ECLI:NL:RBROT:2010:BP0466, Rechtbank Rotterdam, 29-12-2010, 281566 / HA ZA 07-894
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2010-12-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bewijsbeoordeling over de vraag of er een grace-periode is toegezegd door de bank in verband met onderdekking op onderpand (beleggingen met geleend geld)

RECHTBANK ROTTERDAM	
    
    Sector civiel recht
    
    Zaak-/rolnummer: 281566 / HA ZA 07-894
    
    Uitspraak: 29 december 2010
    
    VONNIS van de meervoudige kamer in de zaak van:
    
    
      1.	de gezamenlijke erven van [eiser sub 1],
      	laatstelijk gewoond hebbende te Delft,
    
    
    
      2.	[eiseres sub 2],
      	wonende te Delft,
    
    
    
      3.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      	SCHIEKAS HANDELMAATSCHAPPIJ B.V.,
      	gevestigd te Delft,
    
    
    
      4.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      	SCHIEKAS BELEGGING B.V.,
      	gevestigd te Delft,
    
    
    
      5.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      	SCHIESTREEK VAST GOED B.V.,
      	gevestigd te Delft,
    
    
    
      eisers in conventie,
      verweerders in reconventie,
      advocaat mr. M. Rijnhart,
    
    
    - tegen -
    
    
      de naamloze vennootschap 
      FORTIS BANK (NEDERLAND) N.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      advocaat mr. J.W. van Rijswijk.
    
    
    Partijen worden hierna aangeduid als: (de erven van) [eiser sub 1], [eiseres sub 2], SH, SB, Schiestreek en Fortis. SH, SB en Schiestreek worden hierna gezamenlijk aangeduid als: de vennoot¬schappen. (De erven van) [eiser sub 1], [eiseres sub 2] en de vennootschappen worden gezamenlijk aangeduid als: [eisers]
    
    
    1	Het verloop van het geding
    
    
      1.1 De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
      -	het tussenvonnis van deze rechtbank d.d. 4 februari 2009 (hierna: het tussenvonnis) en de daaraan ten grondslag liggende processtukken, waaronder de stukken van het gehouden voorlopige getuigenverhoor;
      -	het proces-verbaal van getuigenverhoor d.d. 23 april 2009;
      -	de conclusie na enquête van Fortis;
      -	de akte ex artikel 225 Rv van [eisers];
      -	de antwoordakte van Fortis;
      -	de antwoordconclusie na enquête van [eisers]
    
    
    1.2 [eiser sub 1] is tijdens de procedure overleden. De procedure wordt voortgezet door de gezamenlijke erven.
    
    
    2	De beoordeling
    
    in conventie
    
    2.1 Voor de leesbaarheid van dit vonnis wordt het volgende vooropgesteld. Het gaat in deze zaak om kredieten die in de jaren 1998 en 1999 zijn verstrekt door Fortis aan [eisers] Deze kredieten zijn aangewend om te beleggen in (hoofdzakelijk) aandelen. De maximum hoogte van de kredieten was afhankelijk van de bevoor¬schottingswaarde van de effecten¬portefeuilles van [eisers] Als gevolg van een aanzienlijke waardedaling van de aandelen waarin was belegd, zijn dekkingstekorten ontstaan. In augustus 2001 en eind 2002 heeft tussen partijen een aantal besprekingen plaats¬gevonden, waarbij Fortis (aanvullende) zekerheid verlangde voor de dekkingstekorten. Bij brief d.d. 14 april 2003 heeft Fortis [eisers] meegedeeld de effectenportefeuille te zullen liquideren en de liquidatie is op 15 april 2003 uitgevoerd. [eisers] stellen primair dat Fortis eind 2001 heeft toegezegd dat [eisers] vijf jaar zouden krijgen om te kijken of de waarde van de aandelen zich zou herstellen, een zogeheten grace-periode. Subsidiair betogen [eisers] op diverse gronden dat Fortis in strijd met haar zorgplicht heeft gehandeld.
    
    2.2 In het tussenvonnis is [eisers] toegelaten tot het bewijs dat [eisers] in 2001 met [voormalig medewerker] van Fortis zijn overeengekomen dat hun een uitstel zou worden gegund van vijf jaar voor het geleidelijk aanzuiveren of het verminderen van de dekkingstekorten zonder dat aanvullende zekerheden zouden worden verlangd. In het tussenvonnis is verder overwogen dat het (subsidiaire) beroep van [eisers] op strijd met de zorgplicht van Fortis niet slaagt.
    
    2.3 Over het bewijs met betrekking tot de grace-periode wordt het volgende over¬wogen. 
    
    2.3.1 [eisers] hebben in het voorlopige getuigenverhoor naast [eiser sub 1] als getuigen doen horen [zoon van eiser sub 1] (zoon van [eiser sub 1]) en [zakenvriend van eiser sub 1] (zakenvriend van [eiser sub 1]); Fortis heeft [accountmanager] (account¬manager bijzonder beheer Fortis) en [voormalig medewerker] (voormalig medewerker bijzonder beheer Fortis) als getuigen doen horen. Naar aanleiding van het tussenvonnis hebben [eisers] nogmaals doen horen [eiser sub 1], [voormalig medewerker] en [zoon van eiser sub 1] en hebben zij daarnaast [zoon van zakenvriend van eiser sub 1] (zoon van [zakenvriend van eiser sub 1]) als getuige doen horen. Fortis heeft naar aanleiding van het tussenvonnis geen getuigen doen horen.
    
    2.3.2 De getuigenverklaringen die zijn afgelegd gedurende het voorlopige getuigenverhoor zullen als (vrije) bewijsmiddelen worden meegewogen (zie overweging 5.2 van het tussenvonnis).
    
    2.3.3 [eiser sub 1] heeft zakelijk weergegeven verklaard dat [voormalig medewerker] hem heeft toegezegd dat hij een grace-periode van vijf jaar zou krijgen, op de voorwaarde dat iemand garant zou staan voor de verplichtingen van [eiser sub 1] jegens Fortis. Omdat [zakenvriend van eiser sub 1] al had toegezegd borg te wil¬len staan, vormde dit geen probleem. Deze toezegging deed [voormalig medewerker] tijdens een bespreking tussen [voormalig medewerker] en [eiser sub 1] en daarna was er een jaar lang geen contact met de bank. Na het vertrek van [voormalig medewerker] werd Vogel het aanspreek¬punt voor [eiser sub 1]. Er volgden besprekingen waarin Vogel steeds hogere garanties van [zakenvriend van eiser sub 1] en later ook van de zoon van [eiser sub 1] vroeg; het voortbestaan van de grace-periode zou daarvan afhangen. Vogel wilde bovendien de mogelijkheid open laten om die garanties uit te winnen als de waarde van de aandelen gedurende de grace-periode verder zou dalen. Aan dit risico wilde [eiser sub 1] [zakenvriend van eiser sub 1] en [zoon van eiser sub 1] niet blootstellen, zodat deze zekerheden niet zijn gesteld. 
    
    2.3.4 [zakenvriend van eiser sub 1] heeft verklaard dat [eiser sub 1] hem in 2001 heeft gevraagd zich garant te stellen voor een periode van vijf jaar voor een bedrag van 400.000,00 gulden. In een bespreking tussen [zakenvriend van eiser sub 1], [eiser sub 1] en [voormalig medewerker] heeft [voormalig medewerker] gezegd dat vijf jaar voldoende moest zijn (naar de rechtbank begrijpt: voor het herstel van de beurs en daarmee voor het waarde¬her¬stel van de aandelen). Daarop was, zo verklaarde [zakenvriend van eiser sub 1], de garantie van vijf jaar afgestemd. [zakenvriend van eiser sub 1] heeft verder verklaard dat hij in de bespreking met [eiser sub 1] en [voormalig medewerker] heeft aangegeven bereid te zijn de garantie te stellen en daarna heeft [zakenvriend van eiser sub 1] er een jaar lang niets meer van gehoord. Toen wilde de bank dat de garantie verhoogd werd. Vogels nam de leiding over en zij wilde steeds een hogere garantie. Uiteindelijk heeft [eiser sub 1] besloten dat hij op deze manier niet verder wilde.
    
    2.3.5 [zoon van eiser sub 1] heeft verklaard dat hij van zijn vader heeft gehoord dat [voormalig medewerker] had voorgesteld vijf jaar te wachten met (het liquideren van) de aandelenportefeuille om te zien of de waarde daarvan terug zou komen. Bij latere besprekingen met [voormalig medewerker], [eiser sub 1] en [zakenvriend van eiser sub 1] was [zoon van eiser sub 1] zelf aanwezig. Zijn verklaring omtrent die besprekingen komt overeen met de verklaringen van [eiser sub 1] en [zakenvriend van eiser sub 1].
     
    2.3.6 [zoon van zakenvriend van eiser sub 1] heeft verklaard dat hij bij circa vier besprekingen is geweest met betrekking tot het stellen van zekerheden aan Fortis. [zoon van zakenvriend van eiser sub 1] had van [eiser sub 1] gehoord dat hij met [voormalig medewerker] had afgesproken dat hij vijf jaar zou krijgen om het tekort op de aandelen terug te verdienen, mits er aanvullende zekerheden werden gesteld. Vervolgens was hij bij een bespreking met [eiser sub 1] en [voormalig medewerker] waarin [voormalig medewerker] nogmaals bevestigde dat [eiser sub 1] inderdaad vijf jaar zou krijgen indien [zakenvriend van eiser sub 1] zich borg zou stellen. Vervolgens is er - voor zover hij weet - een jaar lang met de bank hierover geen contact geweest.
    
    2.3.7 Vogel en [voormalig medewerker] hebben beiden - zakelijk weergegeven - verklaard dat Fortis met [eiser sub 1] gesprekken heeft gevoerd over het stellen van aanvullende zekerheden om te voor¬komen dat de effectenportefeuille geliquideerd zou moeten worden. Deze aanvullende zekerheden zouden bestaan uit borgtochten van [zakenvriend van eiser sub 1] en [zoon van eiser sub 1], maar deze borgtochten zijn uiteindelijk niet gesteld. Zowel Vogel als [voormalig medewerker] verklaart dat [eiser sub 1] weliswaar meende dat de aandelenkoersen zich binnen een termijn van vijf jaar zouden herstellen, maar dat niet aan [eiser sub 1] is toegezegd dat hij vijf jaar de tijd zou krijgen om het dekkingstekort door mogelijke toekomstige koersstijgingen weer te boven te komen. 
    
    2.3.8 Het voorgaande leidt tot de volgende beoordeling. De stelling van [eisers] dat [eiser sub 1] vijf jaar de tijd zou krijgen zonder dat er nadere zekerheden gevraagd zouden worden, ook als de dekkingstekorten zouden oplopen, wordt ondersteund door de getuigen¬verklaringen van [eiser sub 1], [zoon van eiser sub 1], [zakenvriend van eiser sub 1] en [zoon van zakenvriend van eiser sub 1]. Echter, alleen [eiser sub 1] en [zoon van zakenvriend van eiser sub 1] hebben daarbij uit eigen wetenschap verklaard over de door [eisers] gestelde toezegging door [voormalig medewerker]. [zoon van eiser sub 1] heeft uitsluitend verklaard over wat hij van zijn vader heeft gehoord over de afspraak. [zakenvriend van eiser sub 1] heeft weliswaar verklaard over een gesprek tussen hem, [eiser sub 1] en [voormalig medewerker], maar uit zijn verklaring volgt alleen dat is besproken dat het zeven jaar zou duren voordat de beurs weer zou stijgen en dat hij (daarom) een garantie voor een periode van vijf jaar zou moeten stellen. Dat [voormalig medewerker] heeft toegezegd dat er geen aanvullende zekerheden nodig zouden zijn als de beurskoersen verder zouden dalen, blijkt niet uit de verklaring van [zakenvriend van eiser sub 1]. Genoemde verklaringen worden bovendien tegengesproken door die van Vogels en [voormalig medewerker]. Daarbij geldt dat alleen [voormalig medewerker] uit eigen wetenschap kan verklaren over al dan niet met [eiser sub 1] gemaakte afspraken: hij zegt dat er niet is toegezegd dat [eisers] een grace-periode zouden krijgen. 
    
    2.3.9 De rechtbank ziet geen aanleiding om aan de verklaring van één of meer van de getuigen aan de ene zijde meer gewicht toe te kennen dan aan die van de getuigen aan de andere zijde. Daarbij is van belang dat geen van de getuigen een onafhankelijk buiten¬staander is. Er zijn ook geen schriftelijke stukken die de verklaring van één of meer van de getuigen ondersteunen. Ten nadele van [eisers] weegt de rechtbank mee dat de borgtocht van [zakenvriend van eiser sub 1] niet daad¬werkelijk is verstrekt in 2001, terwijl dat, indien de gestelde afspraak inderdaad is gemaakt, wel voor de hand had gelegen. De eisen van de bank om aanvullende zekerheden waren in ieder geval geen reden om die borg¬tocht niet in 2001 te verstrekken. Zowel [eiser sub 1] als de beide getuigen Ouwersloot hebben immers verklaard dat er na de toezegging van [voormalig medewerker] een jaar lang geen contact was met de bank over de zekerheden; de eis om aanvullende zekerheden speelde dus pas in 2002.
    
    2.3.10 Zoals in het tussenvonnis reeds is overwogen, is de omstandigheid dat Fortis gedurende geruime tijd niet tot liquidatie is overgegaan, onvoldoende om als (aanvullend) bewijs te dienen. Dat de effectenportefeuille gedurende een bepaalde periode niet is geliquideerd, is immers zowel verenigbaar met een afgesproken grace-periode, als met de door Fortis geschetste gang van zaken dat Fortis, zonder zich tot een grace-periode te verplichten, feitelijk uitstel van liquidatie verleende terwijl zij om (aanvullende) zekerheid vroeg.
    
    2.3.11 Uit het voorgaande volgt dat aan de hand van het bijgebrachte bewijs niet duidelijk is geworden of de door [eisers] gestelde afspraak is gemaakt. Nu op [eisers] de bewijslast rust, komt dit voor hun risico en zijn zij niet in het hun opgedragen bewijs geslaagd.
    
    2.4 De slotsom van het voorgaande is dat zowel de primaire als de subsidiaire vorderingen van [eisers] afgewezen moeten worden. Dit betekent dat ook de gevorderde buiten¬gerechtelijke incassokosten en de gevorderde kosten voor het vaststellen van de omvang van de schade afgewezen moeten worden.
    
    2.5 [eisers] zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. Tot aan deze uitspraak worden deze kosten aan de zijde van Fortis als volgt begroot:
     
    
    in reconventie
    
    2.6 Fortis vordert in reconventie dat [eisers] hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van € 1.166.128,00, zijnde het negatieve saldo van de geliquideerde effectenportefeuille. Het verweer van [eisers] komt er zakelijk weergegeven op neer dat de vordering van Fortis niet opeisbaar is omdat de bank nooit had mogen adviseren tot belegging met geleend geld, de dubbele hefboomwerking. Daarnaast voeren [eisers] aan dat de bank de rente een¬zijdig heeft gewijzigd van 5% naar 20%. Subsidiair verzoeken [eisers] de vordering van Fortis te matigen. 
    
    2.7 Het verweer dat Fortis niet had mogen adviseren tot beleggen met geleend geld, en meer in het algemeen, dat Fortis in strijd met haar zorgplicht heeft gehandeld, slaagt gelet op de beoordeling in conventie niet. Het beroep dat [eisers] in dit verband doen op artikel 6:194 BW is door hen niet nader (feitelijk) onderbouwd en slaagt alleen daarom al niet. 
    
    2.8 Ten aanzien van de rente overweegt de rechtbank dat [eisers] wel aanvoeren dat de rente eenzijdig is verhoogd, maar niet dat Fortis hiertoe op grond van de gesloten overeen¬komsten niet gerechtigd was. De rechtbank gaat er daarom vanuit dat Fortis op grond van de contrac¬ten en de daarbij horende voorwaarden bevoegd was de rente te wijzigen. Het betoog van [eisers] dat Fortis deze bevoegd¬heid heeft misbruikt, slaagt niet. Weliswaar dient Fortis bij de uitoefening van contractuele bevoegdheden te handelen in overeenstemming met de eisen van redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 lid 1 BW), maar [eisers] hebben geen feiten en omstandigheden gesteld die maken dat de renteverhoging hiermee in strijd is. Het had wel op hun weg gelegen om dergelijke feiten en omstandigheden aan te voeren. Immers, Fortis liep als gevolg van de dekkingstekorten een verhoogd incassorisico, zodat een renteverhoging als zodanig niet onbegrijpelijk is. De rente van 20% is welis¬waar hoog, maar gesteld noch gebleken is dat deze in de gegeven omstandigheden dispropor¬tioneel was. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat deze rente slechts beperkt hoger is dan de maximale rente die thans is toegestaan voor leningen die onder de Wet Consumen¬tenkrediet vallen.
    
    2.9 Voor het slagen van het beroep op matiging is vereist dat het toewijzen van de vordering naar - met terughoudendheid toe te passen - maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaan¬vaardbaar is. Deze situatie doet zich niet voor. Hoewel de ontwikkelingen in de finan¬ciële positie van [eisers] sinds 1999 zeker als dramatisch kunnen worden gekenmerkt, geldt dat de omstandigheid dat [eisers] onvoldoende financiële draagkracht hebben voor de voldoening van de vordering van Fortis naar verkeersopvattingen voor rekening van [eisers] komt. 
    
    2.10 De hoogte van het liquidatietekort van € 1.166.128,00 is door [eisers] niet betwist en staat daarmee vast.
    
    2.11 De slotsom is dat de vordering van Fortis opeisbaar is, maar hierbij past de volgende kanttekening. Fortis stelt dat [eisers] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het liquidatie¬tekort, maar stelt geen feiten en omstandigheden waaruit dit volgt. Uit de in het geding gebrachte overeenkomsten volgt dat [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het krediet dat hen in privé is verstrekt, laatstelijk in april 2001 (productie 13 bij dagvaarding) en dat de vennootschappen hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het aan hen verstrekte krediet (zie productie 10 bij dagvaarding). Voor het krediet dat aan [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] in december 2002 is verstrekt voor de overname van de effecten van de vennootschappen (productie 15 bij dagvaarding) geldt (1) dat daarin geen hoofdelijkheid is opgenomen en (2) dat het de rechtbank niet duidelijk is of dit krediet uiteindelijk is verstrekt nu dit krediet de voorwaarde bevat dat [zakenvriend van eiser sub 1] een borgtocht zou verstrekken en dit niet is gebeurd. Het is daardoor onduidelijk of [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] uiteindelijk de effecten van de vennootschappen hebben overgenomen en of dit gepaard is gegaan met een aflossing van de financiering van de vennootschappen. Fortis heeft bovendien niet gesteld hoe het liquidatietekort zich verhoudt tot de diverse verstrekte leningen, zodat, als er geen hoofdelijkheid geldt, onduidelijk is welke gedaagden voor welk deel van dit liquidatietekort aansprakelijk zijn.
    
    2.12 De zaak zal naar de rol worden verwezen voor het nemen van een akte aan de zijde van Fortis waarin deze onderbouwd dient aan te geven op welke grond zij welke gedaagde voor welk deel van het liquidatietekort aansprakelijk houdt. Tevens dient Fortis daarbij inzichtelijk te maken hoe het liquidatietekort zich verhoudt tot de diverse verstrekte lenin¬gen en de daarbij horende onderpanden. [eisers] zullen vervolgens een antwoordakte kunnen nemen.
    
    
    3	De beslissing
    
    De rechtbank,
    
    alvorens verder te beslissen:
    
    in conventie
    
    -	houdt alle beslissingen aan;
    
    in reconventie
    
    -	verwijst de zaak naar de rol van woensdag 27 januari 2011 voor het nemen van de in overweging 2.12 bedoelde akte aan de zijde van Fortis, waarna [eisers] een antwoordakte zullen kunnen nemen;
    
    -	houdt alle overige beslissingen aan.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mrs. N. Doorduijn, L.J. Sarlemijn en M.J.J. Visser.
    
    
    
    
    
    
      Uitgesproken in het openbaar.
      1876/1884/1624