ECLI:NL:GHSHE:2004:AP0472, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 11-05-2004, KG C0301006-BR
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2004-05-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Naar het oordeel van het hof staat ook thans (in hoger beroep) nog met onvoldoende zekerheid vast dat de vorderingen van [appellant] in de bodemprocedure voor honorering in aanmerking komen. Of de werkgever [appellant] weder te werk kan en moet stellen zal bovendien afhangen van recentere rapportages van het UWV en/of andere deskundigen zowel ten aanzien van de (mate) van arbeidsgeschiktheid van [appellant] als ten aanzien van het bestaan van passende werkzaamheden (dat wil zeggen op de handicaps van [appellant] toegesneden werkomstandigheden) en het door de werkgever eventueel nader te leveren (tegen)bewijs van haar standpunt dat van haar in redelijkheid niet kan worden verlangd van de aangeboden arbeid gebruik te maken. 
        Daarbij komt dat de terugkeer van [appellant] wellicht begeleiding behoeft en dat een proefperiode moet worden ingelast om de haalbaarheid van reïntegratie en wedertewerkstelling te toetsen. De werkgever kan wellicht worden verplicht medewerking te verlenen aan een dergelijke proefperiode, maar daarvoor is dan de provisionele voorziening als bedoeld in artikel 223 Rv (en niet een kort geding) de aangewezen weg.

typ. KD
      rolnr. KG C0301006/BR
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,
      zevende kamer, van 11 mei 2004,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      [APPELLANT],
      wonende te [plaats],
      appellant bij exploot van dagvaarding van 
      20 augustus 2003,
      verder te noemen: [appellant] of de werknemer,
      procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven,
    
    
    	tegen:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid GEÏNTIMEERDE],
      gevestigd te [plaats],
      geïntimeerde bij gemeld exploot,
      verder te noemen: [geintimeerde]of de werkgever,
      procureur: mr. J.E. Benner,
    
    
    op het hoger beroep tegen het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Tilburg onder kenmerk 268646-VV-03/61 gewezen vonnis van 31 juli 2003 tussen [appellant] als eiser en [geintimeerde]als gedaagde.
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg 
    
    Voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    				
    2. Het verloop van het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellant] vijf grieven aangevoerd. Hij concludeert tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing van zijn vorderingen met veroordeling van de werkgever in de kosten van beide instanties.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft de werkgever de grieven bestreden.
    
    2.3. [appellant] heeft een akte, tevens houdende productie, genomen; de werkgever een antwoordakte.
     
    2.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken aan het hof overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de inhoud van de grieven en de toelichting daarop verwijst het hof naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
    
    4.1.1. [appellant] is met ingang van 1 oktober 1998 in dienst van de werkgever getreden in de functie van administratief medewerker. Voordien genoot [appellant] een WAO-uitkering gebaseerd op een arbeidsongeschiktheidspercentage van 80-100%. Gedurende de arbeidsovereenkomst is deze (fictief) afgeschat tot 25-35%. Kort na de verhuizing van de onderneming van de werkgever per 1 november 2001, is [appellant], zoals hij stelt, oververmoeid geraakt, onder meer vanwege de lange reistijd. Omstreeks 11 januari 2002 (prod. 4 bij inleidende dagvaarding, welke dagvaarding zelf uitgaat van 12 februari 2002) is [appellant] weer volledig arbeidsongeschikt geworden. Vanaf 10 januari 2003 ontvangt hij een WAO-uitkering op basis van 80-100% arbeidsongeschiktheid.
    
    
      4.1.2. [appellant] vordert in de inleidende dagvaarding van 12 juni 2003 de werkgever te veroordelen:
      1. [appellant] voor vooralsnog 12 uur per week te werk te stellen in zijn oorspronkelijke functie, dan wel in de reeds eerder door hem tijdelijk uitgevoerde functie in [plaats], dan wel in een andere passende functie, onder verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- voor iedere dag dat de werkgever na betekening van het in deze te wijzen vonnis daartoe in gebreke blijft;
      2. vanaf 10 januari 2003 bij wege van voorschot aan [appellant] het bruto salaris voor 12 uur arbeid per week te betalen (...);
      3. in de kosten van de procedure.
    
    
    4.1.3. De kantonrechter heeft de vorderingen afgewezen daartoe onder meer overwegende dat de vordering tot tewerkstelling reeds moet afstuiten op het feit dat [appellant] volledig arbeidsongeschikt is verklaard en een WAO-uitkering ontvangt, terwijl er geen enkel zicht bestaat op spoedig herstel in dier voege dat daar thans reeds op vooruitgelopen zou kunnen worden.
    
    
      4.2. Grief 1 bestrijdt dit oordeel. [appellant] voert daartegen aan, kort gezegd, dat hij sinds een hem op 26 juni 1995 overkomen auto-ongeval volledig arbeidsongeschikt is en dat hem op die grond een WAO-uitkering is toegekend op basis van een arbeidsongeschiktheidspercentage van      80-100%, waarbij, in de perioden dat [appellant] inkomsten genoot, een fictieve afschatting plaatsvond tot 25-35% (artikel 44 WAO). Zijn huidige WAO-uitkering, gebaseerd op een ongeschiktheidpercentage van 80-100% kan dan ook niet als argument dienen om hem niet tot het werk toe te laten. Ten aanzien van de mogelijkheden om te werken verwijst [appellant] naar uitspraken van de verzekeringsarts en de arbeidsdeskundige.
      De grieven 2 tot en met 4 bouwen voort op de vragen of [appellant] geschikt is passende arbeid te verrichten en of passend werk voorhanden is bij de werkgever dan wel een derde. Grief 5 heeft betrekking op de loonvordering. Deze grief gaat uit van voldoende arbeidsgeschiktheid van [appellant] om passend werk te verrichten en het bestaan van passend werk bij de werkgever dan wel een derde.
    
    
    4.3. De werkgever bestrijdt zowel dat [appellant] arbeidsgeschikt is als dat zij, of een derde, passend werk voorhanden heeft.
    
    
      4.4. Ten aanzien van het onderhavige geschil sluit het hof aan bij HR 17 januari 2003, RvdW 2003/16. 
      Op de werkgever rust de plicht om, indien en zodra de werknemer aanbiedt de overeengekomen werkzaamheden of ander passend werk te verrichten, te onderzoeken of deze werkzaamheden voorhanden zijn en daaromtrent duidelijkheid te verschaffen. In zoverre rust op de werkgever een inspanningverplichting, en in processueel opzicht, de stelplicht en de bewijslast. De sanctie is hier een loondoorbetalingverplichting. 
      In materieel opzicht dient beoordeeld te worden of de werkgever er alles aan heeft gedaan wat in redelijkheid van hem gevergd kan worden om tot reïntegratie van de werknemer in zijn organisatie te komen maar dat van de werkgever niet kan worden gevergd over te gaan tot herplaatsing van een werknemer aan wiens arbeid ook op langere termijn naar alle waarschijnlijkheid geen of nauwelijks loonwaarde kan worden toegekend.
    
    
    4.5. Het hof neemt voorts in aanmerking dat de aard van de onderhavige procedure, een kort geding. Een zodanige procedure is gericht op het verkrijgen van een voorlopige voorziening en leent zich in beginsel niet voor bewijsvoering. Een voorziening kan derhalve alleen worden gegeven indien met voldoende mate van zekerheid kan worden vastgesteld dat de rechter, oordelend ten gronde, tot toewijzing van de vordering zal komen.
    
    4.6. Het hof neemt voorts in overweging dat het bij de beoordeling van het onderhavige geschil niet gaat om een gezonde werknemer die na een periode van ziekte voor reïntegratie in aanmerking komt, maar om de omgekeerde situatie, namelijk van een werknemer die oorspronkelijk en basaal volledig arbeidsongeschiktheid is, te wiens aanzien tijdens de periode van werk de mate van arbeidsongeschiktheid is afgeschat. Weliswaar staat de basale arbeidsongeschiktheid aan reïntegratie niet in de weg, maar dit feit neemt niet weg dat de basale gezondheidstoestand van [appellant] een in aanmerking te nemen onzekere factor vormt. Uit de rapportages van mevrouw [naam] blijkt van deze toestand. Zij schrijft onder meer dat [appellant] ernstig hersenletsel heeft opgelopen waardoor cognitieve stoornissen optreden. Zo werd [appellant] ten tijde van het gesprek met mevrouw [naam] begeleid door zijn vader, die zich weliswaar niet in het gesprek mengde, maar die meegekomen was omdat [appellant] veel vergeet.
    
    
      4.7. [appellant] doet zijn partiële arbeidsgeschiktheid onder meer steunen op de brief van de Arboverpleegkundige [naam] van 22 oktober 2002 waarin staat:
      Het eigen werk zou kunnen worden hervat voor 12 uur per week en uitbreiden naar 16 uur per week.
      [appellant] verwijst bovendien naar het terugrapportageformulier van Achmea dat handelt over medische bevindingen in de periode van 11 juni 2001 tot en met 3 maart 2003.
      Voorts is er het rapport (medische status) van mevrouw [naam], verzekeringsarts van het UWV, van 10 januari 2003 (prod. 6 bij mvg). Daarin staat onder meer:
      Algemeen onderzoek: op het spreekuur wordt een niet-zieke man gezien met een normaal postuur en bewegingspatroon. 
      En er is de rapportage algemeen verzekeringsarts van het UWV van dezelfde mevrouw [naam] van dezelfde datum waarin onder meer staat:
      Om onduidelijke redenen vindt de einde-wachttijd te laat plaats, waardoor verzekerde nog langer in onzekerheid verkeert. Zijn werkgever lijkt weinig te doen aan deze onzekerheid. 
      Al met al is dit voor verzekerde een zeer ongunstige situatie die hij niet kan hanteren, die zijn eerdere psychische beperkingen heeft doen toenemen en die hem zeer veel energie kost.
      Op grond van dit energieverlies acht ik verzekerde maximaal vier dagen van vier uur belastbaar, welke uren ook nog eens geleidelijk opgebouwd dienen te worden. Verdere uitbreiding naar de oorspronkelijke  32 uur is pas mogelijk wanneer er voor verzekerde zekerheid is over een voor hem passende functie.
      Deze functie dient overzichtelijk en goed gestructureerd te zijn. Verzekerde is zeer slecht in staat in te spelen op wisselende omstandigheden en is snel afgeleid. Hij kan daarom niet met veel collega's tegelijk werken. Hij kan slecht tegen conflicten en tijdsdruk. De concentratie was al licht gestoord, en is nu verslechterd, verzekerde kan de aandacht niet lang vasthouden en niet verdelen over meerdere zaken. Zijn werktempo dient rustig te zijn. 
    
    
    4.8. De werkgever heeft daarentegen aangevoerd dat zij, om [appellant] te laten werken, onredelijk ingrijpende voorzieningen moet treffen. De administratie, waar [appellant] ingezet zou moeten worden, bevindt zich op de begane grond en de medewerkers zitten in een grote ruimte, wat voor [appellant] bezwaarlijk is. Een werkplek op de eerste of tweede verdieping is bezwaarlijk gezien de lichamelijk beperkingen van [appellant] en het ontbreken van een lift. Daarbij komt dat [appellant] voortdurende intensieve begeleiding nodig heeft bij werkzaamheden van eenvoudige aard en met een repeterend karakter.
    
    
      4.9. Naar het oordeel van het hof zijn de overgelegde verklaringen en rapportages ontoereikend om (in kort geding) de conclusie te rechtvaardigen dat [appellant] in staat is om zijn eigen werkzaamheden of ander passend werk, bij de werkgever of elders, te verrichten. 
      Mevrouw [naam] schrijft onder meer:
      Eerder was als uiting van het hersenletsel een mentale traagheid aangegeven en problemen met het langdurig vasthouden van de aandacht. Verzekerde heeft behoefte aan structuur, controle en overzicht. Complexe taken en een veelheid van informatie kunnen slecht gehanteerd worden.
      Naar het oordeel van het hof vormt deze rapportage - die overigens inmiddels is gedateerd - ontoereikende grond voor de toewijzing van de vordering in kort geding. Er is immers geen sprake van een arbeidsgeschiktheid van [appellant] zonder meer, maar alleen één die kennelijk van zeer beperkte aard is en in hoge mate afhankelijk van de arbeidsomstandigheden die de werkgever kan bieden. De randvoorwaarden die worden gesteld zijn zodanig strikt dat thans nog met onvoldoende zekerheid valt vast te stellen dat de werkgever daaraan kan voldoen en dat van de werkgever ook kan worden verlangd dat hij van de aangeboden arbeid tegen betaling van loon gebruik maakt. Zulks geldt temeer in het licht van het verweer van de werkgever die erop heeft gewezen (in de pleitnota in eerste aanleg, p. 3) dat in de werkwijze van de administratie en de omstandigheden waaronder sedertdien wordt gewerkt in 2002 zodanige veranderingen zijn gekomen dat aan [appellant] niet meer kan worden geboden wat in de eerste jaren van het dienstverband nog mogelijk was.
    
    
    
      4.10. Ten aanzien van de mogelijkheden om zijn eigen werkzaamheden of ander passend werk bij de werkgever te verrichten, doet [appellant] een beroep op de rapportage van de mevrouw [naam], arbeidsdeskundige bij UWV Bouwnijverheid, van 29 januari 2003 die schrijft:
      Omdat verzekerde geschikt is voor een passende functie bij eigen werkgever, maar er momenteel nog geen duidelijkheid is of dit ook mogelijk gemaakt wordt (en de verwachtingen hieromtrent ook niet hoog zijn gespannen), ga ik verzekerde ook aanmelden bij het reïntegratiebedrijf.
      Of deze aanmelding heeft plaatsgevonden en wat daaruit is voortgevloeid blijkt niet uit de stukken.
      Verder is in dit verband van belang de brief van mevrouw [naam] van 16 april 2003 aan de werkgever, waarin staat:
      Ik ben van mening dat binnen uw organisatie mogelijkheden gecreëerd kunnen worden die de heer [appellant] in staat stellen zijn eigen werkzaamheden op termijn te hervatten. Als werkgever bent u immers gehouden inspanningen te verrichten om reïntegratie van werknemers mogelijk te maken.
    
    
    
      4.11. Naar het oordeel van het hof blijkt nog in onvoldoende mate van het bestaan van een passende functie in de organisatie van de werkgever, noch dat van de werkgever verlangd kan worden een zodanige functie te creëren. 
      Weliswaar rust op de werkgever te dien aanzien de plicht om, zo mogelijk en zodra dat van haar verlangd kan worden, zodanige plaats te creëren, en tevens om aan te tonen dat deze situaties zich niet voordoen, maar binnen het kader van een kort geding is voor bewijslevering - het hof denkt hierbij aan een deskundigenrapportage - op dit punt geen plaats. De vraag kan slechts zijn of alle omstandigheden in aanmerking genomen reeds nu met voldoende zekerheid kan worden aangenomen dat [appellant] ook daadwerkelijk eventueel aan te bieden werk aan zal kunnen. Die vraag beantwoordt het hof vooralsnog ontkennend. Zijn basale gezondheidstoestand in verbinding met het feit dat [appellant] aangepaste werkomstandigheden behoeft en het feit dat hij ten tijde van de bestaande arbeidsovereenkomst is uitgevallen omdat hij op het werk overspannen raakte, zijn hierbij doorslaggevende negatieve factoren.
      In dit verband is van belang dat het hof niet gebleken is van een door het UWV (of het reïntegratiebedrijf) ingesteld onderzoek naar de aanwezigheid van passende arbeid, die [appellant] in staat is te verrichten (vgl. artikel 30 lid 1 aanhef en onder f van de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen). De enkele - niet op de feitelijke toestand, maar op een rechtsopvatting gebaseerde - mening van de arbeidsdeskundige in reactie op een onderhoud met de werkgever, is ontoereikend om de werkgever bij wege van orde maatregel te verplichten werk aan te bieden of het loon door te betalen aan de werknemer met een basale arbeidongeschiktheid. 
      Hetzelfde geldt voor de verplichting van de werkgever om ander passend werk bij een andere werkgever aan te bieden.
    
    
    
      4.12. Naar het oordeel van het hof staat ook thans (in hoger beroep) nog met onvoldoende zekerheid vast dat de vorderingen van [appellant] in de bodemprocedure voor honorering in aanmerking komen. Of de werkgever [appellant] weder te werk kan en moet stellen zal bovendien afhangen van recentere rapportages van het UWV en/of andere deskundigen zowel ten aanzien van de (mate) van arbeidsgeschiktheid van [appellant] als ten aanzien van het bestaan van passende werkzaamheden (dat wil zeggen op de handicaps van [appellant] toegesneden werkomstandigheden) en het door de werkgever eventueel nader te leveren (tegen)bewijs van haar standpunt dat van haar in redelijkheid niet kan worden verlangd van de aangeboden arbeid gebruik te maken. 
      Daarbij komt dat de terugkeer van [appellant] wellicht begeleiding behoeft en dat een proefperiode moet worden ingelast om de haalbaarheid van reïntegratie en wedertewerkstelling te toetsen. De werkgever kan wellicht worden verplicht medewerking te verlenen aan een dergelijke proefperiode, maar daarvoor is dan de provisionele voorziening als bedoeld in artikel 223 Rv (en niet een kort geding) de aangewezen weg. 
    
    
    4.13. De conclusie is dan dat de grieven niet kunnen leiden tot toewijzing van de vordering. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten worden veroordeeld.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, met wijziging en aanvulling van de gronden als hiervoor is aangegeven;
    
    veroordeelt [appellant] - uitvoerbaar bij voorraad - in de kosten aan de zijde van de werkgever gevallen, tot op heden begroot op € 205,- voor vast recht en op € 545,- voor salaris procureur. 
    
    Dit arrest is gewezen door de mrs. Van Etten, Drijkoningen en Den Hartog Jager en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 11 mei 2004.