ECLI:NL:RBROT:2008:BE9337, Rechtbank Rotterdam, 30-07-2008, 298100 / HA ZA 07-3174
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2008-07-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Burengeschil. Ontvankelijkheid erfpachters in procedure na kennisneming standpunt eigenaar. Geschil omtrent erfgrens, erfdienstbaarheden, scheidingsmuur en aanwezigheid bomen op erfrgrens. Oud recht.

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    Sector civiel recht
    
    Zaak-/rolnummer: 298100 / HA ZA 07-3174
    
    Uitspraak: 30 juli 2008
    
    VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:
    
    
      [eiser],
      wonende te [woonplaats],
      eiser,
      procureur mr. B. van Nieuwaal,
    
    
    - tegen -
    
    
      1. [gedaagde1],
      2. [gedaagde2],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagden,
      procureur mr. J.M.L.G. de Jong.
    
    
    
    Partijen worden hierna aangeduid als "[eiser]" respectieve[gedaagden]]".
    
    
    
      1	Het verloop van het geding
      1.1 De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
      -	dagvaarding d.d. 5 december 2007, met producties;
      -	conclusie van antwoord, met producties;
      -	tussenvonnis van deze rechtbank d.d. 2 april 2008, waarbij een comparitie van partijen
      	is gelast;
      -	brieven van mr. Van Nieuwaal van 22 mei 2008 en 11 juni 2008, beide met producties;
      -	brief van mr. De Jong van 10 juni 2008, met producties;
      -	proces-verbaal van de comparitie van partijen, gehouden op 26 juni 2008;
      -	brief van mr. Van Nieuwaal van 30 juni 2008, met productie;
      -	brief van mr. De Jong van 8 juli 2008, met bijlagen.
    
    
    1.2 Voorts heeft de rechtbank kennis genomen van de stukken behorende tot de bij deze rechtbank aanhangige procedure onder nummer 259206 / HA ZA 06-1046 (hierna aangeduid als procedure 06-1046). Ter comparitie van 26 juni 2008 hebben partijen ermee ingestemd dat de stukken in die en de onderhavige procedure over en weer gebruikt worden.
    
    1.3 Bij vonnis van heden doet de rechtbank ook uitspraak in procedure 06-1046.
    
    
    
      2	De vaststaande feiten
      Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voorzover van belang - het volgende vast:
    
    
    2.1 [eiser] en [gedaagden] zijn buren. [eiser] is erfpachter van de percelen met de kadastrale aanduidingen [aanduiding A] (vroeger genummerd: [aanduiding B]), [aanduiding C] en [aanduiding D]. [gedaagden] zijn erfpachter van de daarnaast gelegen percelen met de kadastrale aanduidingen [aanduiding E] (vroeger: [aanduiding F]), [aanduiding G] en [aanduiding H]. De percelen zijn gelegen te [woonplaats]. De voorste percelen ([aanduiding A] en [aanduiding E]) grenzen aan de [straat].
    
    2.2 [gedaagden] verkregen de erfpacht op perceel [aanduiding E] op 27 augustus 1954.
    
    2.3 In opdracht van [eiser] heeft het Kadaster in 2007 de erfgrens tussen de percelen van [eiser] en die van [gedaagden] ingemeten en in het terrein met behulp van merktekens zichtbaar gemaakt.
    
    2.4 Op de grens tussen de percelen [aanduiding C] ([eiser]) en [aanduiding G] ([gedaagden]) ligt bestrating. De bestrating ligt tegen de zijmuur van een schuur van [eiser].
    
    2.5 Op de grens tussen de percelen [aanduiding D] ([eiser]) en [aanduiding H] ([gedaagden]) staat een keermuur, welke wordt onderbroken door twee wilgen.
    
    2.6 Eigenaar van alle percelen is het Hoogheemraadschap van Schieland en de Krimpenerwaard.
    
    
    
      3	De vordering
      De vordering luidt – verkort weergegeven – om zoveel mogelijk bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad
      -	te verklaren voor recht dat de grens tussen de percelen [aanduiding C] en [aanduiding D] ([eiser]) en de percelen [aanduiding G] en [aanduiding H] ([gedaagden]) loopt zoals door het Kadaster ingemeten en zichtbaar gemaakt;
      en voorts [gedaagden] hoofdelijk te veroordelen
      -	tot het verwijderen van de ophogingen en de keermuur op de percelen van [eiser];
      -	tot het oprichten van deugdelijke grondkerende voorzieningen;
      -	tot het staken van nader omschreven overlast gevende activiteiten;
      -	tot het verlenen van medewerking aan de verwijdering van de onder 2.5 genoemde wilgen;
      -	tot het verlenen van medewerking aan de plaatsing van een scheidsmuur;
      -	tot vergoeding van de schade aan de in 2.4 bedoelde schuur;
      -	tot betaling van € 375 ter zake de kosten van de opdracht aan het Kadaster;
      een en ander op straffe van een dwangsom en met veroordeling van [gedaagden] in de proceskosten.
    
    
    Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft [eiser] aan de vordering de volgende stellingen ten grondslag gelegd:
    
    3.1 Tussen partijen bestaat een geschil omtrent de erfgrens tussen de respectieve percelen. Om die reden heeft [eiser] belang bij de gevorderde verklaring voor recht. [gedaagden] zijn gehouden de helft van de kosten van het Kadaster te voldoen.
    
    3.2 [gedaagden] hebben hun percelen opgehoogd. Die ophogingen strekken zich deels uit over perceel 2774 van [eiser]. Dat laatste is zonder toestemming van [eiser] geschied, en dus wederrechtelijk. [gedaagden] dienen na verwijdering van de ophoging grondkerende voorzieningen aan te brengen.
    
    3.3 Door de ophoging langs de in 2.4 genoemde schuur is schade ontstaan aan de muur. [eiser] maakt aanspraak op vergoeding van die schade.
    
    3.4 [gedaagden] hebben de in 2.5 genoemde keermuur deels op het perceel van [eiser] gebouwd. De keermuur verkeert in slechte staat. [gedaagden] dienen de keermuur daarom te verwijderen. Ook dienen [gedaagden] een grondkerende voorziening aan te brengen.
    
    3.5 De in 2.5 genoemde wilgen zijn rot en vormen door het risico van afbrekende takken een gevaar voor schade aan eigendommen van [eiser]. De wilgen moeten daarom op gezamenlijke kosten gerooid worden.
    
    3.6 [eiser] heeft recht op de oprichting van een scheidsmuur tussen de respectieve percelen. [gedaagden] dienen daaraan hun medewerking te verlenen.
    
    3.7 [gedaagden] veroorzaken hinder door activiteiten op het gemeenschappelijke binnenterrein op de percelen [aanduiding A] en [aanduiding E]. [gedaagden] dienen deze overlastgevende activiteiten te staken.
    
    
    
      4	Het verweer
      Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van [eiser] in de kosten van het geding.
    
    
    [gedaagden] hebben daartoe het volgende aangevoerd:
    
    4.1 De door [eiser] ingenomen standpunten met betrekking tot de erfgrens zijn in tegenspraak met zijn standpunten in de procedure met rolnummer 06-1046. Overigens zijn [gedaagden] het eens met de inmeting door het Kadaster.
    
    4.2 De percelen van [gedaagden] hebben altijd hoger gelegen dan die van [eiser]. De door [eiser] bedoelde bestrating is in overleg met zijn voorganger door [gedaagden] aangelegd in de jaren ’50 en ’60 van de vorige eeuw. Het pad is al meer dan dertig jaar in gebruik.
    
    4.3 De thans door [eiser] gevorderde verwijdering van de bestrating en oprichting van een scheidsmuur is in strijd met de door hem in de procedure met rolnummer 06-1046 gevorderde erfdienstbaarheid tot uitpad. In elk geval hebben [gedaagden] ter plaatse door verjaring het perceel tot aan de muur van de schuur in erfpacht dan wel een erfdienstbaarheid tot uitpad verkregen. Het oprichten van de gevorderde scheidsmuur frustreert deze erfdienstbaarheid.
    
    4.4 De muur van de schuur van [eiser] heeft geen schade ondervonden. Zo al sprake is van schade, dan is die niet het gevolg van de bestrating, maar van ondeugdelijke fundering.
    
    4.5 De keermuur is door [gedaagden] in overleg met de voorganger van [eiser] in de jaren ’60 van de vorige eeuw geplaatst. Voor zover deze muur niet op de erfgrens zou staan, is ter zake sprake van verkrijgende verjaring.
    
    4.6 De keermuur voldoet nog altijd.
    
    4.7 De twee wilgen zijn gesnoeid en vormen om die reden geen gevaar. Er bestaat dus geen aanleiding de wilgen te rooien.
    
    4.8 Er is geen sprake van hinder.
    
    
    5	De beoordeling
    
    
      Ontvankelijkheid
      5.1 [eiser] is erfpachter van de onderhavige percelen. Eigenaar is het Hoogheemraadschap van Schieland en de Krimpenerwaard. De vorderingen hebben onder meer betrekking op de erfgrens en op erfdienstbaarheden. Zij betreffen dus ook het recht van de eigenaar. [eiser] is tot het voeren van de onderhavige procedure bevoegd, mits hij zorg draagt dat de eigenaar tijdig in het geding wordt geroepen (artikel 5:95 BW). Bij brief van 30 juni 2008 heeft [eiser], zoals afgesproken ter comparitie, een brief van het Hoogheemraadschap overgelegd, waaruit blijkt dat hij kennis heeft genomen van de dagvaarding en dat hij niet in het geding wenst te verschijnen. Aldus is het Hoogheemraadschap naar het oordeel van de rechtbank in voldoende mate in de gelegenheid geweest zijn standpunt kenbaar te maken. Gelet daarop is [eiser] ontvankelijk.
    
    
    
      Erfgrens
      5.2 [eiser] vordert een verklaring voor recht dat de erfgrens tussen de percelen [aanduiding C] en [aanduiding D] ([eiser]) en de percelen [aanduiding G] en [aanduiding H] ([gedaagden]) loopt zoals door het Kadaster ingemeten en zichtbaar gemaakt. Deze grens wijkt blijkens de verklaringen van beide partijen ter comparitie niet af van de grens vermeld op de tot dan toe bestaande kadastrale kaarten. Ter comparitie is ook gebleken dat op dit punt tussen partijen geen geschil bestaat. Aldus kan de gevraagde verklaring voor recht worden gegeven.
    
    
    5.3 [eiser] vordert in dit verband veroordeling van [gedaagden] tot betaling van de helft van de aan de opdracht aan het Kadaster verbonden kosten. Hij stelt daartoe dat de inmeting door het Kadaster in het belang van beide partijen was. [gedaagden] stellen ter betwisting dat omtrent de onder 5.2 bedoelde erfgrens geen onzekerheid bestond en dat [eiser] hen daaromtrent nooit heeft aangesproken. De rechtbank begrijpt deze stelling aldus dat [gedaagden] betwisten tot een bijdrage in de kosten van het Kadaster gehouden te zijn. De rechtbank stelt vast dat [eiser] geen grondslag voor zijn vordering heeft vermeld, anders dan de redelijkheid in algemene zin. Daargelaten of die grondslag afdoende is, hoe dan ook geldt dat [gedaagden] slechts tot een bijdrage in de kosten gehouden zouden kunnen worden indien [eiser] goede gronden had te veronderstellen dat op dit punt sprake was van een meningsverschil. De rechtbank wijst erop dat het hier uitsluitend gaat om de erfgrens tussen de in 5.2 genoemde percelen en dus niet om de grens tussen de voorste percelen. Ten aanzien van de hier bedoelde percelen is van de zojuist genoemde goede gronden niet gebleken. Ter comparitie hebben partijen wel over de inmeting door het Kadaster gesproken, maar daarbij heeft [eiser] niet gereageerd op de betwisting door [gedaagden] bij conclusie van antwoord. Aldus heeft [eiser] zijn vordering onvoldoende onderbouwd, zodat deze zal worden afgewezen.
    
    
      Erfdienstbaarheden e.a.: percelen [aanduiding G] en [aanduiding C]
      5.4 [eiser] vordert verwijdering van door [gedaagden] aangebrachte verhogingen, waaronder de in 2.4 genoemde bestrating. Naar zijn stellen is de verhoging deels gelegen op zijn perceel [aanduiding C]. Dat laatste betwisten [gedaagden] niet, zodat dit vaststaat. Op andere punten verweren [gedaagden] zich wel tegen deze vordering. 
    
    
    5.5 Blijkens de foto’s in de gedingstukken maakt de verhoging en de bestrating op perceel [aanduiding C] ([eiser]) deel uit van een pad dat ook op perceel [aanduiding G] ([gedaagden]) is gelegen. [gedaagden] beroepen zich op verkrijging door verjaring van de erfpacht van de grond tot aan de zijmuur van de schuur van [eiser], subsidiair op een recht van uitpad over het desbetreffende pad.
    
    5.6 Met betrekking tot de gestelde verkrijging door verjaring van de erfpacht geldt het volgende. De rechtbank begrijpt de stellingen van [gedaagden] aldus dat de verjaring zou zijn voltooid vóór 1 januari 1992. Op grond van het tot deze datum geldende artikel 2000 BW (oud) was voor verkrijging door verjaring vereist het bezit te goeder trouw gedurende twintig jaren of – bij ontbreken van een titel – gedurende dertig jaren. Of sprake is van bezit van een recht van erfpacht moet – ook onder het destijds geldende recht – naar verkeersopvatting worden beoordeeld, met inachtneming van de wettelijke regels en overigens op grond van uiterlijke feiten. Is een goed in het bezit van een ander, dan zijn enkele op zichzelf staande machtsuitoefeningen voor een inbezitneming ten koste van de vorige bezitter onvoldoende; nodig is dat de machtsuitoefening ondubbelzinnig wijst op bezit, terwijl de andere partij door dat gebruik niet meer als bezitter kan worden aangemerkt (artikel 594 jo. 598 BW (oud)). 
    
    5.7 In dit verband hebben [gedaagden] gesteld dat zij (althans hun rechtsvoorganger) het onderhavige pad in de jaren ’50 en ’60 van de vorige eeuw met toestemming van de voorganger van [eiser] deels op diens perceel hebben aangelegd en dat dit pad sindsdien bij voortduring is gebruikt. Deze feiten zijn – ook indien zij vast komen te staan – onvoldoende voor de conclusie dat naar verkeersopvatting en op grond van uiterlijke feiten sprake is van inbezitneming van de erfpacht door (de rechtsvoorganger van) [gedaagden]. Het vragen van toestemming door [gedaagden] aan de voorganger van [eiser] duidt er niet op dat zij meenden rechthebbende te zijn ten aanzien van dat (deel van het) pad, zeker niet nu de (recent nog ingemeten) erfgrens blijkens de verklaringen van partijen ter comparitie niet wordt betwist. Ook overigens is van inbezitneming in de in 5.6 bedoelde zin is niet gebleken. Het enkele gebruik maken van het pad is daarvoor onvoldoende. Voor zover al in de stellingen van [gedaagden] moet worden gelezen dat zij meenden het bezit te hebben van het recht op erfpacht, brengt het voorgaande mee dat zij dit gestelde bezit onvoldoende feitelijk hebben onderbouwd. Aldus gaat de rechtbank aan dit primaire verweer voorbij.
    
    5.8 Subsidiair stellen [gedaagden] zich op het standpunt dat zij ten aanzien van het hier bedoelde pad op perceel [aanduiding C] door verjaring een erfdienstbaarheid van uitpad hebben verkregen. Op grond van het destijds geldende recht is voor het ontstaan van een erfdienstbaarheid door verjaring vereist bezit te goeder trouw van een voortdurende en zichtbare erfdienstbaarheid (artikelen 593, 744 en 2000 BW (oud)). Een recht van overpad kan in beginsel niet gelden als voortdurend, nu voor de uitoefening daarvan steeds menselijk handelen nodig is (artikel 724 lid 3 BW (oud)). Slechts in bijzondere omstandigheden kan dit anders zijn (HR 27 september 1996, NJ 1997, 496). Van een zichtbare erfdienstbaarheid is sprake indien enig blijvend uitwendig teken op het bestaan ervan wijst. Vereist is voorts dat degene die de gestelde erfdienstbaarheid bezit zich krachtens erfdienstbaarheid bevoegd beschouwde en redelijkerwijs bevoegd mocht beschouwen het recht van overpad te hebben (HR 3 mei 1996, NJ 1996, 501). Gelet op dit juridische kader is duidelijk dat aan het ontstaan van een erfdienstbaarheid door verjaring – zeker in het geval van een erfdienstbaarheid van overpad – hoge eisen worden gesteld.
    
    5.9 [gedaagden] hebben bij conclusie van antwoord gesteld dat zij ten aanzien van het hier bedoelde pad een recht van uitpad hebben verkregen. Ter comparitie hebben zij dit standpunt nader onderbouwd met de stelling dat zij het pad in de jaren ’50 en ’60 van de vorige eeuw zelf hebben aangelegd en dat zij het pad sindsdien altijd hebben gebruikt om op de achterliggende percelen te komen, welke percelen werden gebruikt voor diverse ter comparitie nader omschreven activiteiten. Voorts hebben zij zich ter comparitie op het standpunt gesteld dat de aanwezige bestrating een zichtbaar teken van de gestelde erfdienstbaarheid vormt. De rechtbank begrijpt de verklaringen van [eiser] ter comparitie aldus dat hij het bestaan van de gestelde erfdienstbaarheid betwist. Het debat over de door [gedaagden] gestelde erfdienstbaarheid is naar het oordeel van de rechtbank tot nu toe nog onvoldoende gevoerd, mede gelet op het 5.8 geschetste juridische kader. Daarbij tekent de rechtbank aan dat het niet slechts gaat om het bestaan van deze erfdienstbaarheid, maar – gelet op het bepaalde in de artikelen 5:71, 5:73 en 5:74 BW – ook om de omvang (over welk deel van perceel [aanduiding C] strekt de erfdienstbaarheid zich uit?) en de inhoud (waartoe verplicht de erfdienstbaarheid [eiser]?) van de erfdienstbaarheid. De rechtbank zal [eiser] daarom gelegenheid gegeven bij akte zijn betwisting van de gestelde erfdienstbaarheid nader te onderbouwen. [gedaagden] kunnen daarna bij akte reageren. Beide aktes kunnen gelijktijdig genomen worden met de te nemen aktes in de procedure met rolnummer 06-1046. Na de aktewisseling zal de rechtbank beoordelen of nadere bewijsvoering aan de orde is. Met het oog daarop merkt de rechtbank op dat de bewijslast ter zake op [gedaagden] rust. Zij beroepen zich immers op het rechtsgevolg van de gestelde feiten, te weten het bestaan van de erfdienstbaarheid van uitpad.
    
    5.10 Komt na deze aktewisseling en eventuele bewijsvoering vast te staan dat aan [gedaagden] over het deel van het pad dat gelegen is op perceel [aanduiding C] een recht van uitpad toekomt, dan zal [eiser] de uitoefening van de erfdienstbaarheid hebben te dulden. Hij mag in de toestand van het erf in beginsel geen verandering brengen (artikel 5:73 BW, dat ingevolge het overgangsrecht van toepassing is). Dat betekent dat in dat geval de vordering tot verwijdering van de ophoging en de bestrating moet worden afgewezen.
    
    5.11 Moet echter naar aanleiding van de aktewisseling en de eventuele bewijsvoering worden geoordeeld dat de ophoging en bestrating op perceel [aanduiding C] niet worden gelegitimeerd door (het bestaan of de strekking van) een erfdienstbaarheid, dan volgt daaruit dat deze een inbreuk vormen op het recht van erfpacht van [eiser]. In dat geval ligt de vordering tot verwijdering van die ophoging en bestrating in beginsel voor toewijzing gereed. [gedaagden] stellen zich evenwel op het standpunt dat de vordering tot verwijdering verjaard is. In die zin begrijpt de rechtbank hun verklaring ter comparitie dat het bestrate pad al meer dan dertig jaar als zodanig in gebruik is, bezien in het licht van hun stelling bij antwoord dat zij het pad in de jaren ’50 en ’60 van de vorige eeuw hebben aangelegd. [eiser] betwist dat het pad er al zo lang ligt. De rechtbank begrijpt zijn stellingen ter comparitie aldus dat het pad pas na 1995 is aangelegd. Op grond van het destijds geldende recht bedraagt de verjaringstermijn van een rechtsvordering tot opheffing van een onrechtmatige toestand dertig jaar (artikel 2004 BW (oud)). Komt dus vast te staan dat [gedaagden] het pad in de jaren ’50 en ’60 hebben aangelegd, dan is de vordering van [eiser] verjaard. Dat geldt ook indien de verjaringstermijn bij de inwerkingtreding van het nieuwe Burgerlijk Wetboek nog niet zou zijn voltooid. Op grond van het sinds 1 januari 1993 (zie artikel 73 Overgangswet NBW) geldende artikel 3:314 jo. 3:306 BW bedraagt de verjaringstermijn voor een vordering als hier aan de orde immers twintig jaar. De bewijslast rust op [gedaagden], nu zij zich op de rechtsgevolgen van hun stelling beroepen. Na de in 5.9 bedoelde akte zullen [gedaagden] zonodig tot bewijsvoering worden toegelaten.
     
    5.12 [eiser] vordert voorts veroordeling van [gedaagden] tot vergoeding van de schade toegebracht aan zijn schuur. Hij stelt daartoe dat die schade het gevolg is van de door [gedaagden] wederrechtelijk aangebrachte verhoging. [gedaagden] betwisten dat de ophoging wederrechtelijk is aangelegd, waartoe zij zich onder meer beroepen op de in 5.9 bedoelde erfdienstbaarheid. Voorts betwisten zij de schade en het causale verband. Het oordeel omtrent dit deel van de vordering van [eiser] hangt ten dele samen met het al dan niet bestaan en de reikwijdte van genoemde erfdienstbaarheid. Om die reden zal de rechtbank haar oordeel hieromtrent aanhouden totdat zij over die erfdienstbaarheid heeft kunnen beslissen. 
    
    5.13 [eiser] vordert ook veroordeling van [gedaagden] tot het verlenen van medewerking aan het op gezamenlijke kosten oprichten van een scheidsmuur van twee meter hoog op de grens tussen de percelen [aanduiding C] en [aanduiding G]. [gedaagden] verzetten zich tegen toewijzing van deze vordering. Op grond van artikel 5:49 BW heeft [eiser] in beginsel aanspraak op het op gezamenlijke kosten oprichten van een scheidsmuur. Het oordeel over de onderhavige vordering is echter afhankelijk van het al dan niet bestaan van een erfdienstbaarheid ten aanzien van het pad dat thans over de erfgrens loopt. Komt het bestaan van deze erfdienstbaarheid vast te staan, dan zou de oprichting van de scheidsmuur een wijziging in de toestand van het erf betekenen die de uitoefening van de erfdienstbaarheid frustreert. Zoals reeds volgt uit 5.10, moet in dat geval de vordering tot oprichting van een scheidsmuur dus worden afgewezen. 
    
    5.14 Moet echter na aktewisseling en eventuele bewijsvoering worden geoordeeld dat (de strekking van) een erfdienstbaarheid niet aan de oprichting van een scheidsmuur in de weg staat, dan komt de vordering in beginsel voor toewijzing in aanmerking. Daarbij geldt wel deze kanttekening dat het oprichten van de scheidsmuur op zodanige wijze zal moeten plaatsvinden dat daarmee het recht van uitpad vanaf de aangrenzende percelen [aanduiding E] en [aanduiding A] – aan de orde in de procedure met rolnummer 06-1046 – niet wordt gefrustreerd. Of dit in praktische zin mogelijk is en, zo ja, aan welke voorwaarden de scheidsmuur dan moet voldoen, is mede afhankelijk van de vaststelling van de omvang en de inhoud van de in de procedure met rolnummer 06-1046 bedoelde erfdienstbaarheid. Zoals in het vonnis in de procedure met rolnummer 06-1046 aangegeven, kunnen partijen zich over die omvang en inhoud bij akte uitlaten. Om proceseconomische redenen kunnen partijen zich bij de in de onderhavige procedure (met rolnummer 07-3174) te nemen akte ook alvast uitlaten over de praktische haalbaarheid van een eventuele scheidsmuur.
    
    5.15 [eiser] vordert voorts veroordeling van [gedaagden] tot het aanbrengen van grondkerende voorzieningen op hun eigen perceel [aanduiding G], zodat op de erfgrens een scheidsmuur kan worden opgericht. [eiser] stelt daartoe dat [gedaagden] hun perceel hebben opgehoogd en dat er (dus) aanzienlijk hoogteverschil is met zijn perceel [aanduiding C]. [gedaagden] hebben ter betwisting zowel bij conclusie van antwoord als ter comparitie gesteld dat hun percelen altijd al hoger gelegen waren dan die van [eiser]. [eiser] heeft dat niet betwist. Gelet op dit aldus vaststaande feit, valt niet in te zien op grond waarvan de kosten voor het aanbrengen van grondkerende voorzieningen – nodig om daarop de door [eiser] gewenste scheidsmuur aan te brengen – slechts voor rekening van [gedaagden] zouden moeten komen. Deze kosten houden verband met de oprichting van de scheidsmuur en zullen op de voet van artikel 5:49 BW dus door beide partijen voor een gelijk deel gedragen moeten worden. Dit betekent dat de vordering op dit punt niet voor toewijzing in aanmerking komt, ook niet indien zou komen vast te staan dat [eiser] aanspraak heeft op oprichting van een scheidsmuur. 
    
    
      Erfdienstbaarheden e.a.: percelen [aanduiding H] en [aanduiding D]
      5.16 [eiser] vordert verwijdering van de keermuur tussen de percelen [aanduiding D] en [aanduiding H] en van de op die grens staande wilgen. Voorts vordert hij veroordeling van [gedaagden] tot het aanbrengen van deugdelijke grondkerende voorzieningen en tot het verlenen van medewerking aan de oprichting van een scheidsmuur tussen de hier bedoelde percelen.
    
    
    5.17 Zoals overwogen in 5.13, bestaat op grond van artikel 5:49 BW in beginsel aanspraak op de oprichting op gezamenlijke kosten van een scheidsmuur van twee meter hoog. Vast staat dat de huidige keermuur op de erfgrens staat. [gedaagden] hebben bovendien ter comparitie onweersproken gesteld dat de muur zowel aan de zijde van [eiser] als aan de zijde van [gedaagden] 12,5 cm op hun respectieve percelen ligt. Dat het hier gaat om een gemiddelde – zoals [eiser] ter comparitie heeft gesteld – doet daar niet aan af. Op grond van deze vaststaande feiten gaat de rechtbank er vooralsnog vanuit dat de huidige muur mandelig is in de zin van artikel 5:62 BW. Partijen hebben over de mandelige aard van de muur en de daaraan voor deze procedure te verbinden consequenties tot nu toe nog niet gedebatteerd. Zij kunnen dat alsnog doen bij de in 5.9 bedoelde aktewisseling. Daarbij kunnen partijen ook ingaan op de gevolgen die (mogelijke) mandeligheid heeft voor de vorderingen op dit punt, mede in het licht van het bepaalde in artikel 5:65 BW. Voorts kunnen partijen bij akte (nader) ingaan op de hoogte van de huidige muur en – indien de huidige muur niet al twee meter hoog is – op de vraag of de huidige muur, mede gelet op de staat waarin hij zich bevindt, tot twee meter verhoogd kan worden. 
    
    5.18 Ten aanzien van de gevorderde veroordeling van [gedaagden] tot het aanbrengen van grondkerende voorzieningen verwijst de rechtbank naar 5.15. Dat oordeel geldt ook hier.
    
    5.19 Ten aanzien van de wilgen geldt het volgende. [eiser] heeft zijn vordering onderbouwd met de stelling dat de wilgen gevaar opleveren van schade aan zijn eigendommen vanwege het risico van afbrekende takken. Bij antwoord hebben [gedaagden] gesteld dat zij de wilgen destijds hebben geplant in samenwerking met de voorganger van [eiser], en dus – zo begrijpt de rechtbank – met diens toestemming. Hoewel partijen ter comparitie wel over de wilgen hebben gedebatteerd, heeft [eiser] laatst genoemde stelling van [gedaagden] niet weersproken. Daaruit en uit de door [eiser] gekozen grondslag leidt de rechtbank af hij van de toestemming van zijn voorganger op de hoogte was. Dat betekent dat [eiser] geen vordering toekomt op de grond dat de wilgen binnen een afstand van twee meter van de erfgrens staan (artikel 5:42 BW). 
    
    5.20 Ten verwere tegen het gestelde risico van schade door afbrekende takken hebben [gedaagden] bij antwoord en nader ter comparitie gesteld – en met foto´s onderbouwd – dat de wilgen inmiddels zo ver zijn gesnoeid dat het risico van afbrekende takken geweken is. In het licht van deze concrete betwisting had het op de weg van [eiser] gelegen het door hem gestelde risico nader te onderbouwen. Dat heeft hij niet gedaan. Ter comparitie heeft hij immers volstaan met herhaling van zijn stelling dat de wilgen rot zijn en dat zulks ook blijkt uit een eerder door [gedaagden] aangevraagde kapvergunning. Waar geen (grote) takken meer aanwezig zijn bestaat echter ook geen risico dat door afbreken van de takken schade ontstaat, ook al zijn de bomen rot. Aldus heeft [eiser] zijn vordering onvoldoende onderbouwd, zodat de vordering niet voor toewijzing in aanmerking komt. In dit verband wijst de rechtbank er overigens op dat [gedaagden] ter comparitie hebben toegezegd de wilgen opnieuw te zullen snoeien als er weer grote takken ontstaan. Bovendien staat het [eiser] te allen tijde vrij maatregelen te vorderen indien zijn erf door de takken (opnieuw) in gevaar wordt gebracht (artikel 5:55 BW).
    
    5.21 Wordt de vordering ter zake de oprichting van de scheidsmuur toegewezen, dan zullen – gelet op het onder 5.19 en 5.20 gegeven oordeel – [eiser] en [gedaagden] bij de daadwerkelijke oprichting van die muur rekening hebben te houden met de aanwezigheid van de twee wilgen.
    
    
      Hinder
      5.22 Op grond van artikel 5:37 BW is het de eigenaar (of erfpachter) van een erf niet toegestaan aan eigenaars (of erfpachters) van andere erven hinder toe te brengen op een wijze die onrechtmatig is in de zin van artikel 6:162 BW. Uit deze omschrijving volgt dat niet iedere overlast onrechtmatig is. Enige hinder zal integendeel onvermijdelijk zijn en moet ook rechtens geduld worden, zeker in het onderhavige geval waarin de gebouwen van [gedaagden] en [eiser] – blijkens de overgelegde kaarten en foto’s – slechts gescheiden zijn door een klein binnenterrein en smalle doorgangen. Of in deze omstandigheden sprake is van onrechtmatige hinder hangt volgens vaste rechtspraak af van de aard en de ernst van de hinder, van de toegebrachte schade en van de overige omstandigheden van het geval.
    
    
    5.23 [eiser] onderbouwt zijn vordering met de stelling dat [gedaagden] in hun schuur en op het binnenterrein tussen de woningen op bedrijfsmatige wijze voertuigen wassen en repareren. Deze werkzaamheden gaan volgens [eiser] gepaard met geluidsoverlast, stank en afvoer van vervuild water. Ook stelt [eiser] dat (gasten van) [gedaagden] auto’s hinderlijk parkeren, waardoor hij geen vrije doorgang heeft. Ten slotte stelt [eiser] dat hij geluidsoverlast ondervindt door het gebruik van radio’s. [gedaagden] betwisten een en ander. De bewijslast rust op [eiser]. Hij beroept zich immers op de rechtsgevolgen van de gestelde feiten, nu hij veroordeling vordert van [gedaagden] tot het staken van de activiteiten. 
    
    5.24 De rechtbank is van oordeel dat de gestelde feiten thans niet (voorshands) bewezen kunnen worden geacht. Ter comparitie is komen vast te staan dat de door [eiser] gestelde activiteiten zich alle op het perceel van [gedaagden] afspelen. Het op het eigen perceel wassen of repareren van de auto of het verzagen van een stuk hout – zoals zichtbaar op de overgelegde foto’s – leidt nog niet tot onrechtmatige hinder, ook niet als dat met toestemming van de rechthebbende door een ander geschiedt. Hetzelfde geldt voor het plaatsen van een radio in de nabijheid van een open raam. Een en ander zou slechts anders zijn indien deze activiteiten met een zodanige intensiteit plaatsvinden, met zodanige rumoer of vervuiling gepaard gaan of op zodanige tijdstippen, dat daarmee de grens van de jegens [eiser] te betrachten zorgvuldigheid wordt overschreden. Anders dan [eiser] meent, blijkt dat niet uit de overgelegde foto’s. De rechtbank zal hem daarom overeenkomstig zijn bewijsaanbod toelaten tot het bewijs van feiten die kunnen leiden tot de conclusie dat [gedaagden] onrechtmatige hinder veroorzaken. Deze bewijsvoering kan plaatsvinden na de hierboven genoemde aktewisseling en het oordeel van de rechtbank daaromtrent.
    
    
      Slot
      5.25 Uit het voorgaande volgt dat partijen met betrekking tot de onderwerpen besproken in de rechtsoverwegingen 5.9, 5.14 en 5.17 nog een akte kunnen nemen. De rechtbank geeft partijen in overweging die akte waar nodig af te stemmen op de in procedure 06-1046 te nemen akte. In afwachting van de aktewisseling zal de rechtbank iedere verdere beslissing aanhouden. Nu eerst partijen aan het woord zijn, bestaat thans geen aanleiding voor een plaatsopneming door de rechtbank. Mogelijk dat daarvoor in een later stadium van de procedure wel reden bestaat.
    
    
    
      6	De beslissing
      De rechtbank,
    
    
    verwijst de zaak naar de rol van woensdag 10 september 2008 voor het nemen van een akte als bedoeld in de rechtsoverwegingen 5.9, 5.14 en 5.17 aan de zijde van [eiser], waarna [gedaagden] bij akte kunnen reageren;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. Th. Veling.
    
    
    
    
    
    
      Uitgesproken in het openbaar.
      1980/106