ECLI:NL:RBSHE:2005:AV7830, Rechtbank 's-Hertogenbosch, 30-06-2005, 126716 - KG ZA 05-339
Rechtbank 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2005-06-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbesteding onder ARW-2004. Geen termijnoverschrijding. Ongeoorloofde aanvulling van gunningscriteria. Niet transparante hantering van gunningscriteria.

RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
        
    VONNIS IN KORT GEDING
    
    
      Zaaknummer     : 126716 / KG ZA 05-339
      Datum uitspraak: 30 juni 2005 
    
    
    Vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Hertogenbosch in de zaak van:
    
    
    
      	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Van Heesewijk Bouw B.V.,
      	gevestigd te Eindhoven,
      	eiseres bij exploot van dagvaarding van 23 mei 2005,
      	procureur mr. P.W.M. Dorn, 
    
    
    	tegen:
    
    
      	de gemeente Boxtel,
      	zetelende te Boxtel
      	gedaagde bij gemeld exploot,
      	procureur mr. G.C. Kooijman.
    
    
    
    Partijen zullen hierna "Van Heesewijk" en "de gemeente" worden genoemd. 
    
    1. De procedure 
    
    1.1. Van Heesewijk heeft in kort geding gesteld en gevorderd zoals hierna verkort is weergegeven.
    
    1.2. De procureur van Van Heesewijk heeft de vordering ter terechtzitting toegelicht, mede aan de hand van de door hem overgelegde pleitnotities met producties.
    
    1.3. De procureur van de gemeente heeft verweer gevoerd, mede aan de hand van de door hem overgelegde pleitnotities met producties.
    
    1.4. Na gevoerd debat hebben partijen vonnis gevraagd. 
    
    2. De feiten
    
    2.1. De gemeente heeft in oktober 2004 bekend gemaakt dat zij overgaat tot de niet-openbare aanbesteding met voorselectie van een zwembad volgens het Aanbestedingsreglement Werken 2004 (ARW)  
    
    
      2.2. Van Heesewijk heeft interesse getoond in deze opdracht en zij heeft de daarvoor benodigde informatie aan de gemeente verstrekt. Bij brief d.d. 18 november 2004 heeft de gemeente aan Van Heesewijk medegedeeld dat Van Heesewijk als één van de vijf  bouwkundig aannemers is geselecteerd, waarbij de volgende selectiecriteria en wegingsfactoren zijn gehanteerd: 
      1. Vergelijkbare werken en referenties			4
      2. Organisatiestructuur en projectorganisatie			2
      3. Werken in uitvoering				2
      4. Ervaring met werken in bouwteam			2
      5. Omvang en kwalificaties personeelsbestand			1
      6. Voorgestane kwaliteitssysteem 			1
    
    
    
      2.3. Omtrent de gunningscriteria vermeldt de Aankondiging van Opdracht: 
      IV.2) 	Selectie-/Gunningscriteria
      Economisch meest voordelige aanbieding.
      .........
      De gegadigden met de hoogste totaalscore zullen worden uitgenodigd tot het offreren van een prijsaanbieding. In de uitnodiging zullen de bij inschrijving en gunning van de opdracht aan te leggen criteria worden vermeld.
      Dienovereenkomstig vermeldde de genoemde brief van 18 november 2004:
      Voorafgaand aan het openen van de enveloppen verzoeken wij u in een korte presentatie uw aanbieding toe te lichten waarbij onder meer aandacht wordt besteed aan:
      - projectrealisatie en organisatie;
      - uitvoeringsvarianten;
      - planning
      en voorts: 
      De uiteindelijke keuze voor een kandidaat zal door de selectiecommissie worden bepaald op basis van een beoordeling van de presentatie (weegfactor 2) en de prijs-kwaliteitverhouding van uw aanbieding (wegingsfactor 5). 
    
    
    
      2.4. In de nota van inlichtingen d.d. 15 december 2004 wordt op een vraag of de directieleveringen (waterglijbaan, beweegbare bodem wedstrijdbad, waterelementen bij peuterbad etc.) tot de aanneemsom behoren, door de gemeente onder 3.00.04.01 geantwoord:
      Deze onderdelen opgeven conform bestek. Deze onderdelen behoren niet tot de aanneemsom. Er komt geen bestekstekst van deze onderdelen. De aannemer dient zelf een inschatting te maken voor deze onderdelen. 
    
    
    
      2.5. Op 4 januari 2005 heeft Van Heesewijk 's morgens de presentatie gehouden en 's middags het inschrijvingsbiljet ingeleverd. In de daarbij behorende begroting was onder 00.04.01 geen afzonderlijk bedrag voor deze directieleveringen opgenomen. 
      Op 14 januari 2005 werd Van Heesewijk telefonisch de voorlopige uitslag medegedeeld. Van Heesewijk was qua prijs de laagste en qua presentatie derde. De keus van de gemeente was echter niet op Van Heesewijk gevallen, doch op Van der Heijden uit Schaijk. De gemeente voerde aan dat bij een prijsverschil van minder dan 0,5 % de aangeboden prijzen als gelijk werden beschouwd. 
    
    
    
      2.6. Van Heesewijk heeft bij brief van 17 januari 2004 schriftelijk gereageerd op deze mededeling. Bij brief van 18 januari 2005 kwam hierop een reactie van het hoofd afdeling burgerzaken en welzijn van de gemeente. Hierin werd niet meer ingegaan op de 0,5%-regeling, doch gaf men aan dat de gehele inschrijving van Van Heesewijk ongeldig bleek te zijn, omdat er geen prijsopgave van de directieleveringen was gedaan. In deze brief staat vermeld:
      Zoals ook reeds in het telefoongesprek van 14 januari jongstleden is gemeld, wordt hierbij nadrukkelijk gesteld dat de uitslag die ik u hierbij meedeel voorlopig is en onder voorbehoud van besluitvorming door het college van Burgemeester en Wethouders.    
      Hierna heeft Van Heesewijk en later ook diens raadsman meerdere malen schriftelijk bij het college van B&W aangedrongen op besluitvorming, doch geen inhoudelijk antwoord van de zijde van de gemeente of dat college ontvangen. Bij brief  d.d. 11 april 2005 (minder dan 3 maanden na de brief van 18 januari 2005) deelt B&W mede dat de zaak ter afhandeling was doorgestuurd aan de afdeling Burgerzaken en Welzijn onder het onderwerp "Bevestiging afspraken gunning zwembad", met het streven om die brief binnen één maand te beantwoorden. 
    
    
    2.7. Op 25 april 2005 heeft het college van Burgemeester en Wethouders van de gemeente een brief aan Van Heesewijk verzonden waarin staat vermeld dat het werk definitief gegund is aan het bouwbedrijf Gebroeders vd Heijden uit Schaijk. Thans is dat bedrijf gestart met de uitvoering van de opdracht. 
    
    
      2.8. Ter terechtzitting is heeft de gemeente desgevraagd een nadere toelichting gegeven omtrent de feitelijke invulling van de beoordeling van de presentatie. Bij de presentatie werd gelet op: 
      * uitleg over het bedrijf en de organisatie van de aannemer;
      * hoe tegen de startdatum en de duur van het project wordt aangekeken door de aannemer;
      * welke ideeën er bestaan bij de aannemer over de uitvoering van het project;
      * toelichting op de ervaring van het bedrijf en onder andere de persoon van de projectleider.
    
    
    2.9. Ook bleek ter zitting dat uiteindelijk de prijsopgave van de directieleveringen van invloed kon zijn op de gunning in die zin dat bij geringe prijsverschillen in de opdracht en een veel gunstiger indicatie van de directieleveringen een rol zou kunnen spelen. 
    
    3. Het geschil
    
    
      3.1. Van Heesewijk vordert in dit kort geding, kort en zakelijk weergegeven:
      - primair: de gemeente te bevelen over te gaan tot gunning aan Van Heesewijk;
      - subsidiair: de gemeente te verbieden uitvoering te geven aan het besluit d.d. 25 april 2005;
      - meer subsidiair: de gemeente te bevelen de aanbesteding onmiddellijk te staken.
    
    
    
      3.2. Van Heesewijk legt daaraan het navolgende ten grondslag: 
      * de prijsopgave van de directieleveringen kunnen geen factor van invloed zijn op de prijs-kwaliteitverhouding van hetgeen werd aangeboden;
      * wanneer deze prijsopgave wel van groot belang bleek te zijn, dan had het op de weg van de gemeente gelegen om aan Van Heesewijk (en eventuele andere aanbieders) te verzoeken om de aanbieding aan te vullen met een nader gunningscriterium;
      * de onbekende gemeentelijke rekenmethodiek met betrekking tot de presentatie voldoet niet aan de criteria transparantie en verifieerbaarheid;
      * punten van beoordeling van de presentatie zijn al aan de orde geweest in de selectiefase.
    
    
    
      3.3. De gemeente heeft zich primair beroepen op niet-ontvankelijkheid van de vorderingen wegens overschrijding van de termijnen van artikelen 3.36.6 en 3.41.2 ARW. 
      Op het verdere verweer van de gemeente zal, waar nodig, bij de beoordeling worden ingegaan.
    
    
    4. De beoordeling
    
    
      4.1. Termijnoverschrijding
      	4.1.1. De termijn van artikel 3.41.2 ARW is niet gaan lopen door de ambtelijke mededeling vervat is de brief van 18 januari 2005. Dat ware wellicht anders als die brief krachtens mandaat geschreven was namens het college van B&W, maar daarvan is blijkens het uitdrukkelijk voorbehoud van besluitvorming door B&W geen sprake. Van Heesewijk mocht er op grond van de brief d.d. 18 januari 2005 op vertrouwen dat haar bezwaren tegen het ambtelijk voornemen in het college bij zijn besluitvorming zouden meewegen. Van een geschil kon toen nog geen sprake zijn. 
      Zeker mocht zij daarop blijven vertrouwen toen het college op 11 april 2005 naar aanleiding van herhaald aandringen op besluitvorming door de advocaat van Van Heesewijk, aan deze liet weten de zaak in handen te hebben gesteld van de afdeling Burgerzaken, die er naar zou streven binnen een maand te reageren. 
      De bedoelde termijn is daarom eerst gaan lopen toen B&W op 25 april 2005 de brief verzond houdende mededeling van definitieve gunning aan Van der Heijden te Schaijk. 
      	4.1.2. De termijn van 15 dagen van artikel 3.36.6 is geen vervaltermijn voor de inschrijver, maar richt zich slechts tegen de aanbesteder (hier: de gemeente), die niet tot gunning mag overgaan als binnen 15 dagen na bericht van voornemen tot gunning een kort geding tegen dat voornemen aanhangig is gemaakt. Die termijn is nimmer aangevangen omdat het college van B&W nimmer het in artikel 3.36.6 AWR voorgeschreven bericht van voornemen tot gunning aan inschrijvers heeft gedaan. 
      	4.1.3. De vordering is mitsdien ontvankelijk. 
    
    
    
      4.2. Met betrekking tot de onderhavige aanbestedingsprocedure is sprake van een aantal schendingen van fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht van de zijde van de gemeente. 
      	4.2.1. Door bij het beoordelen van het gunningscriterium "presentatie" mede te letten op selectiecriteria zoals: de organisatie van het bedrijf, de ervaring van het bedrijf en de persoon van de projectleider, handelt de gemeente in strijd met het fundamenteel beginsel van aanbestedingsrecht dat selectiecriteria (de kwaliteit van de inschrijver) bij de gunning geen gunningscriterium (criteria betreffende het voorwerp van de opdracht) kunnen zijn. De gemeente heeft ongeoorloofd selectiecriteria laten meewegen in de gunningsfase (vgl. Rb Haarlem, 5-7-2002, BR 2002, 216). 
      	4.2.2. De gemeente heeft zelf bij nota van inlichtingen expliciet aangegeven dat de directieleveringen niet zullen behoren tot het werk en de aanneemsom en zij heeft ook geen bestekstekst daarvoor willen afgeven. Dan valt niet in te zien hoe die prijsopgave van de directieleveringen een rol kan spelen bij de beoordeling van het gunningscriterium "economisch meest voordelige aanbieding". Het vereiste van deze extra prijsopgave houdt geen verband met het voorwerp van de opdracht en is derhalve als eis disproportioneel en anders is de hantering ervan niet-transparant. Het middels een dergelijk onderdeel van de  inschrijving invullen van het gunningscriterium prijs-kwaliteitverhouding is gelet hierop onaanvaardbaar. Het op grond van het ontbreken van een dergelijk irrelevante opgave uitsluiten van Van Heesewijk is disproportioneel. Een dergelijke irrelevante eis behoort te worden geëcarteerd en Van Heesewijk had op grond daarvan niet mogen worden uitgesloten. 
      	4.2.3. Het achteraf mededelen dat een extra waarderingsmaatstaf, namelijk de 0,5%-regeling, zou gelden, is in strijd met het transparantiebeginsel. Het stond de gemeente vrij een dergelijke, in het algemeen alleszins begrijpelijke regel te hanteren, mits zij daarvan bij de opsomming van de gunningscriteria melding had gemaakt, wat niet het geval is. Wijziging (nadere invulling daaronder begrepen) van de gunningscriteria achteraf, schendt een fundamenteel beginsel van aanbestedingsrecht en zet de deur open naar willekeur. 
      In concreto leidt het toepassen van de 0,5%-regeling tot een aanzienlijke verstoring van het effect van het wegen van de criteria: het enige andere criterium, de "presentatie" wordt dan, onvoorzien voor de inschrijvers, opeens doorslaggevend. Het bezwaar daarvan blijkt  ook duidelijk uit het zijdens de gemeente bedenkelijkerwijze niet-geciteerde vervolg van de door haar raadsman wel geciteerde passage uit recente rechtspraak (Rb. Leeuwarden, 21-1-2005, NJF 2005, 180). 
      	4.2.4. De gehanteerde rekenmethodes (vermenigvuldigingsfactoren etc.) met betrekking tot de waardering van de presentatie zijn niet transparant. Uit niets blijkt dat voor de presentatie een "rapportcijfer" wordt gegeven en niet bijvoorbeeld een rangorde.  Een dergelijk rapportcijfer zet de deur open voor manipulatie, zeker naast een 0,5%-regel, zo die wel van toepassing zou zijn. Het ontbreken van ieder inzicht in de wijze van waarderen maakt dat de aanbestedende gemeente vrijwel onvoorwaardelijke keuzevrijheid krijgt bij de gunning (HvJ-EG, 20-9-1988, Beentjes, r.o. 19 en 26). Uit niets blijkt dat het mogelijk is om het gunningscriterium "presentatie" op synthetische wijze (curs. Vzr. die hier leest: "systematische wijze") te beoordelen ter bepaling van de economisch voordeligste aanbieding (HvJ-EG, 4-12-2003, Wienstrom, r.o. 39). 
    
    
    4.3. Deze schendingen van fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht maken dat geen sprake is van een aanbestedingsprocedure "die niet geheel vlekkeloos is verlopen" (vgl Hof 's-H'bosch, 3-8-2000, KG 2000/191), maar van een die met een grote mate van waarschijnlijkheid nietig is. 
    
    4.4. Van bijzonder gewicht is dat de gemeente door geen op een besluit van het bevoegde bestuursorgaan (B&W) berustend gunningsvoornemen aan te kondigen maar de inschrijvers voor het voldongen feit van een definitieve gunning te stellen, artikel 3.36.6 AWR heeft geschonden. Zij laadt daarmee tenminste de schijn op zich dat zij discussie over de gunning in de kiem te in de kiem heeft willen smoren, zulks in strijd met rechtspraak die juist is gericht op de mogelijkheid tot het bezwaar maken en bespreken van de problemen die mede-inschrijvers hebben met het voornemen van gunning (vgl. HvJ-EG 28-10-1999, Alcatel) en op het voorkomen dat inschrijvers zonder enig overleg dan wel beroepsmoment voor een voldongen feit worden gesteld. Van evident belang is dat een overheidsorgaan zorgvuldig met een dergelijke rechtswaarborg dient om te gaan, hetgeen niet is gebeurd.   
    
    
      4.5. Ter zitting heeft de gemeente aangegeven dat het feit dat er reeds een besluit tot gunning is en men reeds is begonnen met de uitvoering van de opdracht, bij een belangenafweging zal moeten leiden tot de conclusie dat een heraanbesteding niet meer mogelijk is. De rechter hecht echter veel waarde aan:
      - de omstandigheid dat deze aanbesteding op een groot aantal lang niet ondergeschikte punten in strijd kwam met fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht, die de gemeente bij betere informatievergaring omtrent deze beginselen had kunnen en behoren te vermijden; 
      - de omstandigheid dat de gemeente de facto geen gevolg heeft gegeven aan artikel 3.36.6 AWR en de daardoor opgeroepen bezwaren van heraanbesteding aan zichzelf heeft te wijten.
      Hoewel het als regel de voorkeur verdient om in situaties als de onderhavige de kwestie zich te laten oplossen langs de weg van schadevergoeding, zijn de aard en omvang van de schendingen van het aanbestedingsrecht alsook de wijze waarop met schending van de rechtswaarborg van artikel 3.36.6 AWR geen gunningsvoornemen is bekend gemaakt, zo ernstig dat met verwijzing naar een schadevergoedingsprocedure in dit geval niet kan worden volstaan. 
      Bij dit oordeel speelt mede een rol dat de gemeente zelf ook weinig haast heeft gemaakt door na een inschrijving op 4 januari 2005, pas eind april 2005 te gunnen, terwijl het ook aan vd Heijden kenbaar moet zijn geweest dat de gemeente in strijd met artikel 3.36.6 AWR geen gunningsvoornemen bekend had gemaakt. Zij wist derhalve welke risico's zij in dit verband liep toen zij desondanks met de uitvoering begon.  
    
    
    4.6. Op grond van het voorgaande moet in dit kort geding worden aangenomen dat de aanbesteding nietig is. Toch kan de rechter niet bepalen dat de opdracht aan Van Heesewijk gegund zal worden. Het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel verzetten zich hiertegen (vgl. HJEG 04-12-2003, Wienstrom, r.o.72). De primaire vordering van Van Heesewijk zal worden afgewezen. De gemeente zal derhalve, wanneer zij met de bouw van het zwembad verder wil gaan, na het formuleren van toegestane (proportionele, transparante en niet-discriminerende) gunningscriteria, de vijf geselecteerden gelegenheid dienen te bieden om opnieuw een inschrijving te doen. 
    
    4.7. Door de toewijzing van het subsidiair gevorderde behoeft het meer subsidiair gevorderde geen bespreking.
    
    4.8. De gemeente zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.
     
    5. De beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
     
    verbiedt de gemeente om aan het besluit tot gunning zoals bekend gemaakt bij het schrijven van 25 april 2005, uitvoering of verdere uitvoering te geven;
    
    veroordeelt de gemeente Boxtel in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van de wederpartij begroot op € 1.815,93, waarvan € 1.500,- salaris procureur en € 315,93 verschotten.
    
    verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
          
    Dit vonnis is gewezen door mr. J.H.W. Rullmann, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 30 juni 2005 in tegenwoordigheid van de griffier.