ECLI:NL:GHSHE:2012:BX3692, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 07-08-2012, HD 200.094.529
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2012-08-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Auteursrecht op kunststof verpakkingsbakken

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.094.529
    
    arrest van de vierde kamer van 7 augustus 2012
    
    in de zaak van
    
    
      De naamloze vennootschap naar Belgisch recht Decapac N.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats], België, 
      appellante,
      advocaat: mr. J.P.F.W. van Eijck,
    
    
    tegen:
    
    
      Cups4You B.V.
      voorheen genaamd: Vadeal Plastics B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. P.A.J.M. Lodestijn,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 21 september 2011 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank 's-Hertogenbosch gewezen vonnissen van 23 juni 2010 en 22 juni 2011 tussen appellante - Decapac - als eiseres en geïntimeerde - Cups4You - als gedaagde.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 177033/HA ZA 08-1216) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    Bij memorie van grieven heeft Decapac vijf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing alsnog van haar vorderingen; deze worden verderop uitgebreider omschreven.
    
    Bij memorie van antwoord heeft Cups4You onder overlegging van 18 producties de grieven bestre-den.
    
    Beide partijen hebben ter griffie diverse plastic bussen gedeponeerd (Decapac 43, Cups4You 8).
    
    Partijen hebben daarna hun standpunten doen bepleiten door hun raadslieden aan de hand van pleit-notities die bij de stukken zijn gevoegd; bij gelegenheid van het pleidooi heeft Decapac aanvullende producties nummers 28 tot en met 34 overgelegd en heeft elk van partijen nog bij wijze van aanvul-lende productie kostenstaten van de advocaat overgelegd (aan de zijde van Cups4You van twee verschillende advocaten).
    
    Vervolgens hebben partijen uitspraak gevraagd; in overleg met partijen is bepaald dat arrest gewe-zen zal worden op basis van het ten behoeve van het pleidooi overgelegde kopiedossier. In dit dos-sier ontbrak de appeldagvaarding; het hof heeft daarvan kennis genomen uit het griffiedossier.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    
    4. De beoordeling
    
    
      4.1. Voor de bevoegdheid verwijst het hof naar r.o. 4.1 van het vonnis waarvan beroep, waarbij het hof zich aansluit.
      4.2. Partijen gaan impliciet uit van de toepasselijkheid van Nederlands recht. Nu het gaat om gestelde auteursrechtinbreuk en/of slaafse nabootsing, welke zou zijn gepleegd in Nederland door een Nederlands bedrijf, is Nederlands recht van toepassing. Krachtens art. 3 van de Berner Conven-tie kan het Belgische bedrijf Decapac zich ook in Nederland beroepen op de bescherming welke de Nederlandse Auteurswet haar biedt tegen inbreuken op eventuele haar toekomende auteursrechten
      4.3. Cups4You was in eerste aanleg genaamd Vadeal Plastics. Hierna zal de aanduiding "Cups4You" worden gehanteerd, ook als het gaat om de periode dat het bedrijf nog Vadeal werd genoemd.
      4.4. Het hof geeft hierna eerst een beschrijving van de objecten waarop het geschil betrek-king heeft; verderop worden de vaststaande feiten en standpunten van partijen weergegeven.
      4.5. Het object van het geschil:
      4.5.1. Het geschil heeft betrekking op plastic 3-literbussen, bestemd voor voedingsmiddelen. De ene bus is op de markt gebracht door Decapac en is ontwikkeld op verzoek van Rejo, de andere bus is ontwikkeld door Cups4You.
      Het hof beschrijft eerst de bovenkant (deksel), en daarna de bodem. De beschrijving geldt voor beide bussen; vanaf r.o. 4.5.7 komen de verschillen aan de orde.
      4.5.2. Plastic bussen als de onderhavige vallen grofweg te verdelen in twee hoofdcategorieën: rechthoekig of rond (cilindervormig of bolvormig); de laatste hoofdcategorie is in dit geval niet aan de orde. Binnen deze grondvormen - in dit geval dus de hoofdcategorie van "rechthoekige" bussen - bestaan variatiemogelijkheden.
      4.5.3. De bovenzijde:
      Decapac beschrijft de vorm daarvan ten onrechte als een ovaal. Van een ellipsvorm is geen sprake. Ook van een rechthoek met aan weerszijden een halve cirkel (welke vorm soms ook wel als ovaal wordt aangeduid) is geen sprake.
      De vorm van het deksel laat zich beter beschrijven als volgt.
      De grondvorm van het deksel is een rechthoek. Deze rechthoek heeft afgeronde hoeken; de ronding van die hoeken heeft een straal van naar schatting enkele centimeters. De rechthoekzijden zijn eveneens gebogen; de korte rechthoekzijde heeft naar schatting een straal van 10 tot 20 cm; de lange rechthoekzijde is licht gebogen met een straal van naar schatting vele decimeters.
      4.5.4. De bodem:
      Decapac beschrijft de bodem aldus, dat de onderzijde daarvan bestaat uit een samenstel van twaalf niet afgeronde rondingen. Hoewel niet onjuist, geeft dit geen enkele informatie over hoe de bodem eruit ziet.
      De vorm van de bodem laat zich beter beschrijven als volgt.
      De vorm van de bodem is een afgeleide van de vorm van het deksel. In de beide lange zijden is, nabij de (afgeronde) hoeken, een indeuking aangebracht. De kromming van de korte rechthoekzijden blijft ongeveer gelijk aan de kromming van de korte rechthoekzijde van het deksel, doch de krom-ming van de lange rechthoekzijde is iets sterker (de straal dus kleiner) dan de kromming van de lange rechthoekzijde van het deksel, en ook de straal van de kromming van de afgeronde hoeken is kleiner dan bij het deksel.
      4.5.5. De bussen lopen van onder naar boven taps iets uit, zodat deze in elkaar kunnen wor-den geplaatst.
      Als gevolg van de hiervoor omschreven indeukingen ontstaan een soort "handgrepen", zodat de bus-sen steviger met de hand kunnen worden vastgepakt; de duim rust dan in een van de indeukingen en de vingers rusten dan in de indeuking aan de andere kant van de korte rechthoekzijde.
      Deze indeukingen lopen tot vrijwel boven aan toe; het is niet zo dat deze indeukingen geleidelijk minder geprononceerd worden; bovenaan is er een abrupte overgang naar het deel zonder indeukin-gen, waarop het deksel aansluit.
      De indeukingen lopen verticaal (en dus evenwijdig) naar boven; het ligt voor de hand dat dit tech-nisch noodzakelijk is voor een goede ontnesting.
      4.5.6. De bussen zijn vrij groot. Zij zijn, zo begrijpt het hof, bestemd voor kruiden, te gebrui-ken in de horeca of industrie of bij slagerijen, en kunnen dan 3 liter kruiden bevatten. De bussen zijn omstreeks 20 cm hoog. Het deksel is ongeveer 20 cm lang en ongeveer 12 tot 15 cm breed. De bo-dem is iets kleiner. Als gevolg van deze afmetingen kunnen personen met kleinere handen deze bus-sen minder goed aan de bovenzijde, met de duim en vingers op de hiervoor omschreven plaatsen, beetpakken. Dit geldt voor beide bussen in gelijke mate.
      4.5.7. Overeenkomsten en verschillen tussen de bussen:
      - De bussen zijn even hoog. Bij de bus van Decapac zijn de bodem en het deksel omstreeks 1 cm langer dan bij Cups4You. De deksels van beide bussen zijn ongeveer even breed, maar de bo-dem van de Cups4You bus is een kleine centimeter breder dan die van Decapac. 
      Niet alleen de concrete afmetingen, maar ook de lengte/breedteverhouding van de bus van Cups4You wijkt af van die van de bus van Decapac.
      - De bus van Decapac loopt, van onder naar boven gezien, sterker taps uit dan die van Cups4You.
      - De indeukingen bij de bus van Cups4You zitten op dezelfde plaats als bij de bus van Decapac.
      - De indeukingen zijn bij de bus van Decapac geprononceerder dan bij Cups4You.
      - De indeukingen lopen bij de bus van Decapac tot omstreeks 2 ½ cm, en bij de bus van Cups4You tot omstreeks 1 cm onder de bovenrand.
      - Als de bussen op hun kop worden gezet, vertoont de bodem van de bus van Decapac een op-staand randje van omstreeks 2 mm hoog en is deze voor het overige geheel vlak. 
      De bodem van de bus van Cups4You vertoont een identiek opstaand randje, maar vertoont bo-vendien eerst rondom een vlakke rand van omstreeks ½ cm breed, en daarna een flauw naar beneden aflopende rand van eveneens omstreeks ½ cm breed, waarna de rest van de bodem vlak is. 
      - Beide bussen hebben sterk afwijkende typen van sluiting van het deksel.
      4.6. Vaststaande feiten, verwijten, verweren, oordeel rechtbank:
      4.6.1. Voor de vaststaande feiten verwijst het hof naar de niet bestreden weergave daarvan in het tussenvonnis van 23 juni 2010, r.o. 2.1 tot en met 2.7. 
      Kort gezegd gaat het om het volgende.
      Partijen hebben samengewerkt. Cups4You produceerde plastic bussen voor Decapac. Met betrekking tot de kosten en eigendom van matrijzen zijn afspraken gemaakt zoals in het tussenvonnis weerge-geven.
      In 1998 of 1999 heeft Decapac op verzoek van een klant, Rejo, een drie liter kruidenbus ontwikkeld of laten ontwikkelen.
      In 2006 hebben partijen hun samenwerking beëindigd waartoe een beëindigingsovereenkomst is gesloten.
      Cups4You is een andere drie liter bus gaan vervaardigen, welke gelijkenis (de mate waarin is in ge-schil) vertoont met de bus welke Decapac voor Rejo liet produceren.
      4.6.2. Decapac verweet Cups4You in eerste aanleg inbreuk op een aan Decapac toekomend auteursrecht, en slaafse nabootsing.
      Cups4You betwistte dat er auteursrecht op de bus van Decapac kon bestaan en stelde dat, als dit anders was, dat auteursrecht aan haar, althans in elk geval niet aan Decapac toekwam, bestreed dat de door haar later vervaardigde bus inbreuk zou maken op de bus van Decapac en betwistte de slaafse nabootsing.
      De rechtbank oordeelde in r.o. 4.8 van het tussenvonnis dat de bus van Decapac niet voor auteurs-rechtelijke bescherming in aanmerking kwam. Als gevolg daarvan behoefde de rechtbank de vragen aan wie een eventueel auteursrecht toe zou komen en of Cups4You inbreuk maakte op een auteurs-recht van Decapac niet meer te bespreken. 
      Het beroep op slaafse nabootsing werd door de rechtbank verworpen en daartegen is geen grief ge-richt. Dit is derhalve in hoger beroep niet aan de orde.
      4.6.3. Decapac heeft ook verwijten aan het adres van Cups4You gericht in verband met de beëindigingsovereenkomst. Die verwijten, de verweren van Cups4You, het oordeel van de rechtbank, en de discussie in hoger beroep daaromtrent - grief 4 heeft hierop betrekking - komen verderop aan de orde.
      4.7. Auteursrechtinbreuk
      4.7.1. Mitsdien is in hoger beroep vooreerst aan de orde of aan de bus van Decapac auteurs-rechtelijke bescherming toekomt. Deze vraag is onderwerp van grieven 1, 2 en 3. Zo die vraag be-vestigend zou moeten worden beantwoord, komen alsnog de door de rechtbank niet besproken kwesties, te weten de vraag wie auteursrechthebbende is en of er sprake was van inbreuk aan de orde. 
      4.7.2. Het gaat bij de kruidenbus van Decapac om een model van nijverheid dat op zichzelf vatbaar kan zijn voor auteursrechtelijke bescherming. Daarbij moet dan wel sprake zijn van een eigen oorspronkelijk karakter en een persoonlijk stempel van de maker, hetgeen beoordeeld dient te worden tegen de achtergrond van onder meer de navolgende uitspraken.
      4.7.3. Uit BenGH 22 mei 1987, LJN AK1803 (Screenoprints) volgt
      - dat voor de in artikel 21 BTMW bedoelde bescherming uit hoofde van de auteurswet is vereist dat de tekening of het model kan worden aangemerkt als een werk - dat wil zeggen als een voortbrengsel met een eigen, oorspronkelijk karakter, dat het persoonlijk stempel van de maker draagt - op het gebied van de (toegepaste) kunst;
      - dat daarbij geldt dat indien de tekening of het model valt aan te merken als een werk in voor-melde zin, ook is voldaan aan het vereiste dat sprake is van een voortbrengsel op het gebied van de (toegepaste) kunst, behoudens in geval het eigen, oorspronkelijk karakter enkel datgene be-treft wat noodzakelijk is voor het verkrijgen van een technisch effect.
      4.7.4. Uit HvJ EG 16 juli 2009, LJN BJ3749 (Infopaq) en HR 4 januari 1991, LJN ZC0104 (Romme-van Dale) volgt dat een werk, om in aanmerking te komen voor auteursrechtelijke be-scherming, de uitdrukking dient te vormen van de eigen intellectuele schepping van de maker van dit werk, dat wil zeggen dat het werk een eigen, oorspronkelijk karakter dient te bezitten en het per-soonlijk stempel van de maker dient te dragen
      4.7.5. Uit HR 30 mei 2008, LJN BC2153 (Endstra) volgt voorts dat het bezitten van een eigen oorspronkelijk karakter kort gezegd in houdt dat de vorm niet ontleend mag zijn aan die van een ander werk (vgl. art. 13 Aw.) en dat de eis dat het voortbrengsel het persoonlijk stempel van de maker moet dragen betekent dat sprake moet zijn van een vorm die het resultaat is van scheppende menselijke arbeid en dus van creatieve keuzes en die aldus het voortbrengsel is van de menselijke geest. Daarbuiten valt in elk geval al hetgeen een vorm heeft die zo banaal of triviaal is, dat daarach-ter geen creatieve arbeid van welke aard ook valt te aan te wijzen.
      4.8. Cups4You betwist dat sprake is van een werk met een oorspronkelijk karakter dat het persoonlijk stempel van de maker draagt, en stelt in dat verband dat het idee van dergelijke indeu-kingen om een betere grip te krijgen niet nieuw is, waartoe zij heeft verwezen naar een door haar als productie 12 in eerste aanleg overgelegd transparant busje.
      4.8.1. Op het oog gaat het bij dat busje om een busje voor pinda's of noten, of iets dergelijks. Ook dit busje vertoont gelijksoortige en op een overeenkomstige plaats gesitueerde indeukingen als hiervoor omschreven. Daarmee houdt elke gelijkenis op. Het gaat om een veel kleiner busje, dat kennelijk bestemd is voor eenmalig gebruik dan wel gebruik gedurende slechts enkele malen (van-daar dat het van dunne kunststof is gemaakt) en waarbij de indeukingen veel minder geprononceerd zijn dan bij de bussen welke onderwerp van deze procedure uitmaken. Voorts gaat het om zo'n klein busje dat dit gemakkelijk geheel in één hand kan worden genomen, zodat de noodzaak tot het tref-fen van voorzieningen om een betere grip te krijgen niet in het oog sprint. Het busje is vervaardigd van zulk dun plastic, dat daarin eenvoudige blijvende vervormingen optreden. In het algemeen heeft het een veel "goedkopere" uitstraling dan de bus van Decapac. De afwijkingen zijn van dien aard, dat in elk geval daarop een verdenking van ontlening niet zou kunnen worden gebaseerd. Het hof laat dit busje dan ook geheel buiten beschouwing
      4.8.2. Het hof zal de bus van Decapac dan ook geheel op zichzelf, zonder vergelijking met het door Cups4You overgelegde busje, in ogenschouw nemen.
      4.9. De bovenzijde:
      Decapac stelt "ervoor te hebben gekozen" om de bovenzijde een alternatieve vorm - en een vorm die afwijkt van die van de bodem - mee te geven. Het ligt echter tamelijk voor de hand dat bij de vorm-geving van de bovenzijde ook overwegingen van technische aard (sluitbaarheid) een rol hebben ge-speeld. 
      Hoe dit ook zij, naar 's hofs oordeel is de grondvorm van het deksel zoals hiervoor omschreven, vol-strekt gebruikelijk, banaal en triviaal. Algemeen bekend is dat vrijwel geen enkele plastic bus een volkomen "scherpe" hoek heeft: er is altijd sprake van enige afronding, soms maar van een centime-ter of daaromtrent, soms van enkele centimeters. Verder hebben rechthoekige/vierkanten plastic bussen altijd ofwel rechte, ofwel licht gebogen zijden (bijvoorbeeld de meeste "rechthoekige" of "vierkante" Tupperwarebussen).
      Mitsdien dienen rechthoekige of vierkante grondvormen met afgeronde hoeken (met een kleine straal) en rechte dan wel licht gebogen zijden eveneens als gebruikelijk, banaal of triviaal te worden aangemerkt.
      4.10. De bodem:
      Voor de vorm van de bodem geldt echter dat, daargelaten of deze geheel oorspronkelijk is en/of de vorm ervan samenhangt met een noodzakelijk technisch effect, deze niet als volstrekt banaal of triviaal kan worden aangemerkt.
      Overigens kan daarbij niet onvermeld blijven dat de grondvorm van de bodem het laatste is wat een koper, of dat nu een consument is of een beroepsmatige gebruiker, zal waarnemen.
      Het heeft er dan ook alle schijn van dat er niet zozeer sprake was van een keuze om aan de bodem een bepaalde vorm te geven, met als gevolg dat de bus zelf ook een bepaalde vorm kreeg, als wel van een keuze om de bus zèlf een bepaalde gewenste vorm te geven, hetgeen ertoe heeft geleid dat de bodem een dienovereenkomstige vorm heeft gekregen.
      4.11. Technisch effect van de "indeukingen":
      Volgens Decapac heeft haar opdrachtgever, Rejo, de voorkeur uitgesproken een kruidenbus met een onderscheidende vormgeving op de markt te brengen. Dat, aldus Decapac, en niet een bepaald be-oogd technisch effect is reden geweest voor het onderhavige ontwerp.
      Volgens Decapac is ook onjuist dat de indeukingen zijn aangebracht om de bus gemakkelijker han-teerbaar te maken; voor personen met kleine handen is deze helemaal niet gemakkelijk te hanteren. Volgens Cups4You gaat het bij deze indeukingen juist wel om het technisch effect.
      4.11.1. Het hof roept in herinnering dat het gaat om een grootverpakking voor kruiden. Het ligt voor de hand dat deze in de hand genomen wordt om kruiden uit te strooien. De aard van de bedrij-ven waarvoor de bus bestemd is brengt met zich mede dat de bus soms met wat vettige handen zal worden beetgepakt. Dat de bus tamelijk groot is, is een gegeven dat blijkbaar berust op een voor-keur van de eindafnemers voor deze maat verpakkingen, ook al zijn die door hun formaat wat moei-lijker beet te pakken dan kleinere bussen.
      Het hof heeft zelf waargenomen dat de bus ook door personen met kleinere handen - zoals veel vrouwen - vrij comfortabel onderaan of halverwege kan worden beetgepakt. Helemaal bovenaan beetpakken is, ook met kleinere handen, wel mogelijk, maar de duim enerzijds en de vingers ander-zijds vallen dan onvoldoende in de "indeukingen" voor een maximaal houvast.
      Doch afgezien daarvan maken het formaat en het daarmede samenhangende gewicht van de (gevul-de) bussen dat bussen met greep meer houvast bieden dan bussen zonder greep.
      4.11.2. Gelet op voorgaande uitleg heeft het aanbrengen van de indeukingen in de lange zijden, nabij de afgeronde hoeken, in hoofdzaak een technisch effect.
      4.11.3. Decapac stelt dat de vorm niet louter functioneel bepaald was, en dat er ook andere vormen denkbaar geweest zouden zijn; bij wijze van voorbeeld verwijst zij in de memorie van grie-ven sub 88 naar een aantal voorbeelden. Het hof acht deze voorbeelden weinig gelukkig gekozen. De vorm linksboven (min of meer een ellips, met aan een lange zijde een ruime indeuking) heeft slechts één "greep", voor de duim óf voor de vingers, en heeft aldus minder grip dan de bus van Decapac. Bij de vorm linksonder (twee overlappende cirkels, zodat in het midden van de lange zijden een deuk ontstaat) liggen de indeukingen (als het gaat om een bus met een formaat als de onderhavige) zo ver weg, dat iemand met kleinere handen nooit voldoende grip krijgt. De vorm rechtsonder (een zuivere ellips) is bij grotere bussen al helemaal niet beet te pakken; dit is nog een slechtere oplos-sing dan de grondvorm zonder indeukingen. Alleen de vorm rechtsboven (een ellips met in het mid-den van de lange zijde aan weerszijden brede indeukingen) lijkt min of meer hanteerbaar te zijn, doch daarbij gaat een relatief groot deel van de inhoud "verloren".
      4.11.4. Het aanbrengen van indeukingen op de plaatsen waar Decapac dat heeft gedaan heeft dus technische voordelen welke de andere voorgestelde vormen niet hebben.
      4.12. Variaties:
      Als gezegd bestaan binnen de gekozen grondvorm variatiemogelijkheden. Niet elke variatie op een bekend thema levert echter een nieuw, auteursrechtelijk te beschermen model op. Bovendien is het aantal variatiemogelijkheden niet onuitputtelijk. Waar het gaat om producten bestemd voor de nij-verheid, staan, naar aangenomen moet worden, praktische overwegingen voorop. 
      Het primaire doel van de bussen, in elk geval die van Decapac, is het daarin kunnen verpakken van een grote hoeveelheid kruiden. Dan moet de bus stabiel zijn, moeten de lege bussen nestbaar zijn (waartoe de bussen taps moeten uitlopen), moeten de gevulde en afgesloten bussen stapelbaar zijn, en moet de individuele bussen hanteerbaar zijn. 
      De maat van de bus berust op een keuze, ingegeven door de gewenste inhoud. Lengte, hoogte en breedte worden bepaald door de gewenste inhoud enerzijds en eisen van stabiliteit en hanteerbaar-heid anderzijds. 
      Gekozen is voor een banale en triviale grondvorm, te weten een rechthoek met afgeronde hoeken en licht gebogen zijden. 
      4.12.1. Indien het bij een bus zonder indeukingen als hiervoor omschreven zou zijn gebleven, dan zou de vorm als geheel, ongeacht de verhouding tussen lengte, breedte en hoogte, ongeacht of de kromming van de afgeronde hoeken iets sterker of iets minder sterk was, ongeacht de mate waar-in de zijkanten gebogen waren, en ongeacht de hoek waarin de zijkanten taps uitliepen, aangemerkt moeten worden als een zo banale of triviale vorm dat die niet voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking zou komen.
      4.12.2. De lange zijkanten zijn om redenen van hoofdzakelijk technische aard voorzien van indeukingen als hiervoor omschreven.
      De concrete ruimte welke de ontwerper heeft bij het invullen van zijn ontwerp, waaronder - in dit geval - de exacte situering en vormgeving van de indeukingen, is in vergaande mate door technische aspecten beperkt.
      4.12.3. Dit alles betekent dat, indien er al enig auteursrecht op de Decapacbus kan worden aangenomen, dat een auteursrecht met zeer beperkte beschermingsomvang is.
      4.13. Inbreuk:
      4.13.1. Gelet hierop zal het hof thans - tegen de achtergrond van de hiervoor omschreven be-perkte beschermingsomvang - beoordelen of sprake is van een zodanig sterke overeenstemming tussen de beide producten juist met betrekking tot de bedoelde indeukingen, dat toch (als sprake zou zijn van een auteursrecht) van een ongeoorloofde verveelvoudiging moet worden gesproken.
      4.13.2. Als het enige aspect waarin een auteursrecht besloten kan liggen bestaat in de hiervoor omschreven indeukingen, is van belang in welke mate de beweerdelijk inbreukmakende bus juist op dat punt van de beschermde bus afwijkt. 
      4.13.3. Het hof verwijst naar r.o. 4.5.7, derde, vierde en vijfde streepje. De indeukingen zitten weliswaar bij de beide bussen op dezelfde plaats, maar dat is voor het vereiste technische effect noodzakelijk. Als gezegd is het aantal variatiemogelijkheden beperkt; dat geldt niet alleen voor De-capac, maar ook voor Cups4You. Desondanks is Cups4You erin geslaagd zichtbare variaties aan te brengen. Op dit - relevante - detail wijkt de bus van Cups4You voldoende af van die van Decapac.
      In een bepaald opzicht is de verschillende detaillering zelfs opvallend te noemen, namelijk het detail dat de indeukingen bij de bus van Cups4You verder doorlopen dan bij de bus van Decapac. Welis-waar scheelt dit in centimeters uitgedrukt niet zoveel, maar als gevolg van een andere dekselcon-structie komt het erop neer dat de indeukingen bij de bus van Cups4You geheel tot aan het deksel doorlopen, terwijl als gevolg van de afstand tot de bovenrand waarop bij de Decapacbus de indeukin-gen ophouden, een geprononceerde rand rondom de bus ontstaat van 1 ½ à 2 cm breed, hetgeen bij de bus van Cups4You geheel ontbreekt.
      4.13.4. Bij een vergelijking van de totaalindrukken moet worden geabstraheerd van het in de kunststof gegoten decor van de bus van Decapac. 
      4.13.5. De bus van Cups4You vertoont onmiskenbaar gelijkenis met die van Decapac. Doch voor de grondvorm (waarbij de indeukingen worden weggedacht) geldt dat deze zo banaal of triviaal is dat daarop geen inbreuk kan worden gebaseerd, hoe groot de gelijkenis ook zou zijn.
      Anderzijds geldt dat, ofschoon variaties in afmetingen en verhoudingen niet tot een nieuw auteurs-rechtelijk beschermd werk leiden, in een concreet geval duidelijke afwijkingen - samen met andere elementen - wel kunnen bijdragen tot het oordeel dat er voldoende afstand is gehouden tot een be-weerdelijk beschermd object.
      4.13.6. Dit laatste doet zich ook in het onderhavige geval voor.
      4.13.7. De hiervoor omschreven afwijkende detaillering van de indeukingen, gevoegd bij de variaties in afmetingen, dragen bij tot het oordeel dat sprake is van een afwijkend totaalbeeld. De bus van Decapac toont in zijn algemeenheid wat slanker en eleganter dan de bus van Cups4You, die wat plomper van vorm is.
      4.13.8. Gegeven de beperkte beschermingsomvang van een eventueel auteursrecht op de De-capacbus en de inspanningen welke Cups4You zich getroost heeft om voldoende afstand te houden tot dat werk, komt het hof tot de slotsom dat van inbreuk door Cups4You op zodanig (eventueel) auteursrecht op de Decapacbus geen sprake is. Dat betekent dat grieven 1, 2 en 3, ook al zouden die op onderdelen gegrond kunnen zijn, niet tot vernietiging van het vonnis leiden. 
      4.14. Auteursrechthebbende:
      4.14.1. Partijen hebben ook gedebatteerd of de vraag of een eventueel auteursrecht op de "Decapac-bak" aan Decapac toe kwam. Nu echter van inbreuk geen sprake is, behoeft de vraag of Decapac auteursrechthebbende is geen beantwoording meer.
      Grief 5
      4.15. Grief 5 is gericht tegen het eindvonnis en is gericht tegen de afwijzing van de vordering om een registeraccountant te benoemen, zulks omdat dit niet te verenigen zou zijn met een verwij-zing naar de schadestaatprocedure.
      4.15.1. In de inleidende dagvaarding had Decapac in het petitum sub 8 benoeming van zo'n registeraccountant gevorderd.
      Naar de omschrijving van de vordering kon deze zowel betrekking hebben op een controle van de opgave van Cups4You omtrent inbreukmakende producten, als op de opgave omtrent het aantal met de matrijzen van Decapac vervaardigde bussen met deksels.
      In het petitum sub 2 vorderde Decapac schadevergoeding op te maken bij staat, en naar zijn om-schrijving kon dat eveneens geacht worden betrekking te hebben zowel op schade door auteursrech-tinbreuk als op schade door wanprestatie ten aanzien van verplichtingen uit de beëindigingsovereen-komst.
      4.15.2. Wat het eerste aspect betreft:
      Nu van inbreuk op enig auteursrecht geen sprake is, komt ook benoeming van een registeraccoun-tant ter voldoening aan de in art. 27 Aw. neergelegde verplichting tot het afleggen van rekening en verantwoording niet aan de orde. In zoverre faalt grief 5. 
      4.15.3. Waar het gaat om de hierna te bespreken kwestie, inhoudende het verwijt dat Cups4You de beëindigingsovereenkomst niet zou hebben nageleefd doordat zij niet de juiste aantal-len bussen met deksels heeft opgegeven, heeft te gelden dat, indien en voor zover komt vast te staan dat daarvan inderdaad sprake kan zijn, de rechtbank niet ten onrechte heeft geconcludeerd dat benoeming van een registeraccountant niet aan de orde is aangezien datgene wat hij zou moeten onderzoeken juist onderwerp vormt van de schadestaatprocedure. Ook in zoverre faalt de grief dus.
      4.15.4. Voor het overige heeft grief 5 betrekking op proceskosten; deze komen verderop aan de orde.
      Beëindigingovereenkomst; grief 4
      4.16. Op 4 oktober 2006 hebben partijen een beëindigingsovereenkomst gesloten, waarvan art. 6 onder meer luidt als volgt:
      "Vadeal (=Cups4You, hof) agreed not to copy the DECA specific products like (little) square containers, … now or in the future."
      4.17. Cups4You mocht de matrijzen voor de bus en het deksel daarvoor van Decapac gebrui-ken tot juni 2007 tegen betaling van een royalty van 6 %. 
      4.17.1. Als gezegd stelde Decapac dat Cups4You meer bussen en deksels met de matrijzen heeft vervaardigd dan zij aan Decapac had opgegeven (op basis waarvan de royalties in rekening waren gebracht) . 
      4.17.2. De in dit verband door Decapac ingestelde vordering heeft de rechtbank toewijsbaar geoordeeld en in verband daarmee is Cups4You veroordeeld tot vergoeding van schade, op te maken bij staat. Daartegen is geen grief gericht en Cups4You heeft geen incidenteel appel van die beslissing ingesteld. Deze kwestie speelt dus geen rol meer.
      4.18. DECA specific products:
      Mitsdien resteert de kwestie welke aan de orde kwam in r.o. 4.14-19 van het tussenvonnis.
      Het gaat daarbij om de vraag of Cups4You met het vervaardigen van haar hiervoor breder omschre-ven 3-liter bus in strijd heeft gehandeld met de hiervoor aangehaalde, cursief geplaatste tekst in de Engelse taal en daarmee om de vraag of de Cups4You-bus geschouwd kan worden als een "DECA specific product like (little) square containers". 
      4.18.1. In de toelichting bij grief 4 verdedigt Decapac aan de hand van een tamelijk onnavolg-bare redenering dat uit een bepaald onderdeel van de verklaring ter comparitie in eerste aanleg van [directeur Cups4you], directeur van Cups4You, afgeleid moet worden, zo begrijpt het hof, dat de Cups4You-bus wel als een DECA specific product moet worden beschouwd. 
      Decapac komt tot die conclusie aan de hand van een exegese van het volgende onderdeel van de verklaring van [directeur Cups4you]:
      Toen wij uit elkaar gingen hebben wij afgesproken dat wat wij altijd hebben meegeprodu-ceerd niet als Decapac N.V. Specific moet worden gelezen.
      4.18.2 Deze passage maakt echter deel uit van een omvangrijker deel van de totale verklaring [directeur Cups4you], luidende als volgt:
      Decapac N.V. is pas in 2005 zelf gaan produceren. Daarvoor was Vadeal Plastics B.V. de hoofdleverancier. In 2003 en 2004 is Decapac al deels een eigen weg ingeslagen en is zij zelf producten gaan maken. Toen wij uit elkaar gingen hebben wij afgesproken dat wat wij altijd hebben meegeproduceerd niet als Decapac N.V. Specific moet worden gelezen. De producten die niet bij of in samenwerking met Vadeal Plastics B.,V., zijn gemaakt zijn en voorts onderscheidend zijn, moeten als Decapac N.V. products worden beschouwd. Dat zijn onder andere little square containers. … De kruidenbak brachten Decapac N.V. en Vadeal Plastics B.V. beiden op de markt."
      4.18.3. Kortom: producten waarmee Cups4You nooit enige bemoeienis heeft gehad zijn DECA specific products, zo moet de verklaring van [directeur Cups4you] worden gelezen. Aangezien Cups4You met de 3-literbus juist wèl bemoeienis had gehad, kon deze reeds daarom niet aangemerkt worden als een DECA Specific Product, volgt uit deze verklaring.
      Het hof merkt hierbij op dat het er niet om gaat of de verklaring van [directeur Cups4you] juist is; het gaat erom dat, anders dan Decapac stelt, in die verklaring niet gelezen kan worden datgene wat Decapac daarin leest.
      4.18.4. Het hof verwerpt dus de redenering van Decapac, zoals deze is weergegeven in de me-morie van grieven, randnrs. 137-141.
      4.18.5. Voor het overige onderschrijft het hof in grote lijnen de redenering van de rechtbank. Cups4You heeft toen het samenwerkingsverband nog normaal functioneerde met gebruikmaking van de matrijzen die na enige tijd eigendom van Decapac waren geworden de Decapac bus met deksel geproduceerd. Zij is hoe dan ook betrokken geweest bij het ontwerp ervan. Het staat in elk geval niet bij voorbaat vast dat de bewuste 3-liter bus een DECA specific product was. Bij die stand van zaken had het op de weg van Decapac gelegen om, indien zij er geen misverstand over had willen laten bestaan dat haar 3-literbus onder de reikwijdte van de beëindigingsovereenkomst diende te vallen, zulks uitdrukkelijk te bedingen.
      4.18.6. Nu Decapac dat niet heeft gedaan blijkt niet van een tekortkoming van Cups4You op dit onderdeel zodat deze vordering terecht is afgewezen en de grief faalt.
      4.19. Resumé
      4.19.1. Alle grieven falen, althans leiden niet tot vernietiging van het vonnis. Het vonnis zal dan ook worden bekrachtigd. Dat geldt ook voor de beslissing omtrent de proceskosten.
      4.20. De proceskosten in hoger beroep:
      4.20.1. Uit de specificaties blijkt dat aan de zijde van Decapac mr. Claassen € 365,-- per uur declareert en mr. Chalmers € 175,--, dat aan de zijde van Cups4You mr. Lodestijn € 325,--, mr. Meijerman € 220,-- (€ 215,-- in 2011). De uurtarieven ter ene zijde en die ter andere zijde houden elkaar dus in evenwicht.
      4.20.2. Cups4You wenst voorts de kosten van een cassatieadvies in rekening te brengen. 
      Het gaat hierbij om het volgende.
      Onder de weergave van de procesgang in hoger beroep is opgenomen dat een memorie van ant-woord ingenomen. Dit is niet zonder slag of stoot gebeurd. Hier is een geschiedenis van bezwaren, peremptoirstellingen, aangezegde aktes van niet-dienen, een advocaatwisseling, en beslissingen van de rolraadsheer aan vooraf gegaan. In dat verband heeft de (nieuwe) raadsman van Decapac cassa-tieadvies gevraagd, welk advies op 18 januari 2012 is opgesteld. Na dit advies is de memorie van antwoord alsnog genomen.
      De cassatieadvocaat heeft voor dit advies een honorarium van € 16.275,-- in rekening gebracht welk bedrag Cups4You aan Decapac bij wijze van proceskostenvergoeding als bedoeld in art. 1019h Rv. in rekening wenst te brengen. Decapac maakt hiertegen bezwaar.
      4.20.3. Blijkens de urenspecificatie heeft mr. Meijerman 101,5 uren aan deze zaak besteed sedert het eindvonnis. Mr. Lodestijn heeft 63,9 uren besteed. Samen 165,4 uren.
      4.20.4. Mr. Claassen heeft 21,8 uren besteed sedert het eindvonnis van de rechtbank, mr. Chalmers 47,2 en mr. Ortmans 8,7. Samen 77,7, maar daarbij moet bedacht worden dat het pleidooi en de voorbereiding daarvoor daarin niet zijn begrepen. Voor mr. Claassen en Chalmers samen lijkt 30 uren in totaal daarvoor een redelijke begroting.
      4.20.5. Daarvan uitgaande hebben de advocaten aan de zijde van Decapac omstreeks 165 uren besteed tegen de advocaten aan de zijde van Cups4You omstreeks 100 uren.
      4.20.6. Ongetwijfeld heeft de advocatenwisseling aan de zijde van Cups4You bijgedragen aan de extra gemaakte uren. 
      In het kader van het debat aangaande het uitstel voor het nemen van de memorie van antwoord heeft Cups4You gesteld dat zij daartoe genoodzaakt was door de grote IE-component in de memorie van grieven. Inderdaad is de theoretische onderbouwing in die memorie van grieven nader uitge-bouwd, maar de inleidende dagvaarding en de conclusie van repliek en de vonnissen lieten over de auteursrechtelijke component en de omvang daarvan geen misverstand bestaan. Dat de noodzaak tot bijstand van een IE-advocaat eerst in een laat stadium evident werd is dan ook weinig aanneme-lijk. Bij die stand van zaken dient het aantal uren dat redelijkerwijs met die advocaatwisseling ge-moeid is geweest voor rekening van Cups4You zelf te blijven.
      4.20.7. Ook overigens is het hof van oordeel dat het aantal aan de zijde van Cups4You in reke-ning gebrachte uren buitensporig hoog is. Dit zou erop neerkomen dat bij een 40-urige werkweek er iemand ruim vier volle weken met deze zaak bezig zou zijn geweest. De aard van de zaak, complexi-teit, omvang en het financiële belang rechtvaardigen in redelijkheid een dergelijke inzet niet. Het hof zal het honorarium matigen tot 2/3e deel van het in rekening gebrachte bedrag. In uren uitgedrukt zou dat leiden tot 110 in plaats van 165 uren, maar het hof past genoemde breuk toe op het totale in rekening gebrachte honorarium.
      4.20.8. Wat het cassatieadvies betreft: dat dit a priori overbodig was staat onvoldoende vast. Dat bij de advocaatwisseling sprake was van processuele chicanes is onvoldoende komen vast te staan.
      In beginsel vallen in een IE-zaak alle werkzaamheden onder het bereik van art. 1019h Rv., ook werkzaamheden van louter processuele aard waaraan geen inhoudelijke IE-aspecten zijn verbonden. Anderzijds heeft te gelden dat een advocaat in beginsel zelf het procesrecht tot in finesses dient te beheersen. Het inwinnen van cassatieadvies is daartoe niet noodzakelijk en berust op een eigen keu-ze. Wel heeft de advocaat zich daarmee werk bespaard. Het hof acht het redelijk om 1/3e deel ten laste van de wederpartij te brengen.
      4.20.9. Het hof heeft met behulp van een spreadsheetprogramma berekend waarop Cups4You, uitgaande van haar opgaven en van bovenstaande aanpassingen, uitgaande voorts van kantoorkos-ten van 7 % bij kantoor Van de Wouw en 6 % bij kantoor Lodestijn, aanspraak kan maken berekend op (afgerond) € 43.875,-- incl. btw.
      4.21. Het vonnis waarvan beroep wordt dus bekrachtigd met veroordeling van Decapac in de kosten van het geding.
    
    
    5.  De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    veroordeelt Decapac in de kosten van het geding, aan de zijde van Cups4You tot heden begroot op € 43.875,-- voor salaris en € 649,-- aan verschotten;
    
    verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, H.A.W. Vermeulen en H. Struik en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 7 augustus 2012.