ECLI:NL:RBGRO:2011:BQ0180, Rechtbank Groningen, 04-02-2011, 122876/KG ZA 10-450
Rechtbank Groningen — Uitspraak 
Datum: 2011-02-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Twee opvolgende kort gedingen over de koop van 2 percelen grond in Curacao. Antilliaans recht.
        Koper weigert af te nemen met een beroep op non-conformiteit. Uit de concept leveringsakte blijkt nl dat 1 der percelen was belast met een erfdienstbaarheid (recht van overpad), waarover koper niet was geïnformeerd.
        Vraag of de (in de registers ingeschreven) afstandverklaring van deze erfdienstbaarheid in rechte onaantastbaar is. Afstandverklaring door onzijdig persoon namens onvindbare en al jaren niet meer operationele onderneming na verstekvonnis van het Gerecht in Eerste aanleg van de Nederlandse Antillen, waarbij de verdeling was gelast van twee in gemeenschappelijk eigendom verkregen aan elkaar grenzende percelen. Afstand van erfdienstbaarheid als onderdeel van deze verdeling.
        Vormfout in betekening, herstelbetekening en door verkoper aan koper gegeven garanties maken dat sprake is van een tekortkoming van bijzondere aard, die alles afwegende de ontbinding niet rechtvaardigt. Beroep op ontbinding tijdens onderhandelingen in strijd met eerdere proceshouding en gewekte verwachtingen cq redelijkheid en billijkheid.

vonnis
      RECHTBANK GRONINGEN
    
    
    Sector civielrecht
    
    zaaknummer / rolnummer: 122786 / KG ZA 10-450
    
    Vonnis in kort geding van 4 februari 2011
    
    in de zaak van
    
    
      de naamloze vennootschap
      GENTLESTONE N.V.,
      gevestigd te Curaçao,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      advocaat mr. J.F.P.M. van Helvoort te Best,
    
    
    tegen
    
    
      [A],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagde in conventie,
      eiser in reconventie,
      advocaat mr. M.H. Rozeboom te  Groningen.
    
    
    
    Partijen zullen hierna Gentlestone en [A] genoemd worden.
     
    
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding,
      -	de mondelinge behandeling op 11 januari 2011waarbij aanwezig waren 
      de heer [B] namens Gentlestone met mr. Van Helvoort voornoemd en 
      de heer [A] met mr. Rozeboom voornoemd,
      -	de pleitnota van Gentlestone,
      -	de pleitnota van [A],
      -	de eis in reconventie.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    2.	Het geschil in conventie
    
    2.1.	Bij vonnis van 3 september 2010 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank geoordeeld dat de vordering van Gentlestone dat [A] dient mee te werken aan het passeren van de akte van levering, wordt afgewezen. De voorzieningenrechter  beschouwt als hier ingelast en herhaald al hetgeen is overwogen in voornoemd vonnis.
    
    2.2.	Thans vordert Gentlestone wederom de medewerking van [A] aan het passeren van de akte van levering. 
    
    Sinds het vonnis van 3 september 2010 zijn de volgende feiten vast komen te staan: 
    
    2.3.	Bij brief van 10 september 2010 heeft Gentlestone uitdrukkelijk aangeboden voor het door de Voorzieningenrechter genoemd risico en de eventueel daaruit voortvloeiende schade te willen instaan en deze garantie in de leveringsakte te laten opnemen. De notaris heeft op 13 september 2010 de akte conform het verzoek van Gentlestone aangepast. 
    
    2.4.	Op 13 september 2010 heeft [A] bij brief van zijn raadsman te Curaçao Gentlestone gesommeerd binnen 8 dagen de levering te doen plaatsvinden met de aankondiging dat anders de ontbinding van de koopovereenkomst zal worden ingeroepen. Bij brief van 20 september 2010 heeft [A] aan de notaris medegedeeld niet aan de levering te zullen meewerken.  
    
    2.5.	Op 22 september 2010 en 1 oktober 2010 is de beschikking van 10 april 2008 van het Gerecht in eerste Aanleg van de Nederlandse Antillen openbaar betekend door publicatie in dagbladen.  
    
    2.6.	Bij brief van 7 oktober 2010 heeft Gentlestone zich bereid verklaard de betaalde koopsom in depot te laten onder de notaris, totdat in rechte vaststaat dat Hardy & Co niet meer rechtsgeldig in verzet zou kunnen komen. 
    
    
    
      3.	De beoordeling in conventie
      3.1.	Gentlestone vordert thans -samengevat-  bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad [A] te veroordelen binnen 8 dagen na betekening van dit vonnis te verschijnen ten kantore van notaris mr. A.M.P. Eshuis te Curaçao, teneinde mee te werken aan het passeren van de akte van levering conform het aan de dagvaarding gehechte concept, onder gelijktijdige betaling van de koopsom en renten conform de koopovereenkomst, een en ander op straffe van een dwangsom van € 2.500,00 voor iedere dag of dagdeel dat [A] na betekening van dit vonnis in gebreke blijft daaraan te voldoen, met veroordeling van [A] in de kosten van de procedure en met bepaling dat de wettelijke rente over dit bedrag van kostenveroordeling verschuldigd zal zijn met ingang van de tiende dag na betekening van dit vonnis. 
    
    
    
      3.2.	[A] voert verweer en stelt het volgende. Ten aanzien van de rechtsgeldige afstand van de erfdienstbaarheid bestaat nog steeds onduidelijkheid. Immers, de weigerachtigheid van Hardy & Co om mee te werken aan de verdeling van de percelen en afstand van de erfdienstbaarheid staat niet vast zodat de deurwaarder als onzijdig persoon niet bevoegd was om Hardy & Co in deze te vertegenwoordigen. Gentlestone heeft slechts tevergeefs getracht Hardy & Co te bereiken op een adres waarvan zij wist dat Hardy & Co reeds langere tijd niet meer (feitelijk) gevestigd was. 
      Voor zover de deurwaarder wel Hardy & Co rechtsgeldig heeft kunnen vertegenwoordigen op grond van de beschikking van 10 april 2008, stelt [A] dat deze vertegenwoordiging beperkt zou zijn geweest tot de verdeling zoals in die beschikking is gelast, en niet tot het afstand doen van een erfdienstbaarheid. 
    
     
    
      3.3.	Gentlestone stelt zich op het standpunt dat een eventuele tekortkoming aan haar zijde onder de specifieke omstandigheden van het onderhavige geschil, een ontbinding door [A] niet rechtvaardigt. Gentlestone wijst in dit verband op de bijzondere aard en relatief geringe betekenis van de eventuele tekortkoming.
      Gentlestone stelt voorts dat na het eerste kort geding alsnog openbaar betekend is en dat daarmee eventuele vormfouten bij de betekening zijn hersteld, dan wel als hersteld kunnen worden beschouwd. Daarbij heeft Hardy & Co ook na deze openbare betekening geen enkele reactie gegeven. 
      Anders dan [A] betoogt kan volgens Gentlestone de afstand van de erfdienstbaarheid wel als onderdeel van de verdeling worden beschouwd. 
    
    
    
      3.4.	Geoordeeld wordt als volgt.
      [A] weigert de gekochte percelen af te nemen omdat het verkochte niet aan de koopovereenkomst beantwoordt, om welke reden hij de koopovereenkomst op 12 april 2010 respectievelijk 13 september 2010 heeft ontbonden.
    
    
    3.5.	De voorzieningenrechter stelt allereerst vast dat ter zitting is komen vast te staan dat [A] Gentlestone wel bij deurwaardersexploit in gebreke heeft gesteld, zodat op dit punt geen sprake is van een vormfout in de betekening. 
    
    
      3.6.	De voorzieningenrechter sluit - voorlopig oordelend - niet uit, onder verwijzing naar hetgeen hierover in het kort geding vonnis van 8 september 2010 is overwogen, dat [A] op 12 april 2010 op goede gronden de ontbinding van de overeenkomst heeft kunnen inroepen.  Er was immers onduidelijkheid of de op een der percelen rustende erfdienstbaarheid onherroepelijk was komen te vervallen, terwijl dit risico niet was gemeld bij de verkoop en de afwezigheid daarvan bij levering niet kon worden gegarandeerd. 
      Tegelijkertijd is de voorzieningenrechter van oordeel dat [A] door zijn houding ten processe zich niet langer op deze ontbindingverklaring kan beroepen. [A] heeft namelijk ter zitting van het eerste kort geding ten overstaan van de voorzieningenrechter expliciet verklaard dat hij bereid was aan de levering mee te werken wanneer de formele belemmering van de -toen ook zo benoemde- mogelijk slechts theoretische mogelijkheid van het alsnog bestaan van de erfdienstbaarheid zou zijn weggenomen. Op basis van deze verklaring zijn partijen ook nieuwe onderhandelingen gestart en zijn door Gentlestone de hierboven omschreven aanvullende maatregelen genomen.
    
     
    
      3.7.	Op 13 september 2010 heeft [A] andermaal de ontbinding van de koopovereenkomst ingeroepen. 
      Op gronden als hiervoor overwogen mocht [A] ook op 13 september 2010 - naar voorlopig oordeel -  in beginsel op grond van non-conformiteit de ontbinding van de koopovereenkomst inroepen. Er was immers nog steeds sprake van een tekortkoming en krachtens de wet kan bij iedere tekortkoming de overeenkomst worden ontbonden. Dit is slechts anders wanneer de tekortkoming, gezien de bijzondere aard of geringe betekenis daarvan, die ontbinding niet rechtvaardigt. 
      Gentlestone heeft zich evenwelmet een beroep op de toetsing aan de normen van de redelijkheid en billijkheid er op beroepen dat in de gegeven bijzondere omstandigheden de tekortkoming de ontbinding niet rechtvaardigt en de voorzieningenrechter volgt haar daarin. 
      Hiertoe is het volgende redengevend.
    
    
    3.8. 	Bij de beoordeling van de (ernst van de) tekortkoming staat centraal de vraag of de erfdienstbaarheid die rustte op een der verkochte percelen onherroepelijk is komen te vervallen. Van die erfdienstbaarheid zou afstand zijn gedaan door ene Hardy en Co, een onderneming die al sinds 2007 niet meer operationeel is en blijkens een verklaring van het Handelsregister de Curaçao wordt beschouwd “als ware opgaaf gedaan van de opheffing van de zaak”.  Omdat deze - nog slechts op papier bestaande - onderneming destijds mede-eigenaar was van een van de thans in geschil zijnde percelen is door de toenmalige (mede)eigenaar in rechte een verdeling van de gemeenschappelijke percelen gevorderd. Die verdeling is bij beschikking van Het gerecht in eerste aanleg van de Nederlandse Antillen van 10 april 2008 toegewezen, waarna bij akte van verdeling de thans ingeschreven eigendomsverhoudingen zijn vastgelegd, met inbegrip van de afstand van het recht van overpad namens Hardy en Co. Laatstgenoemde onderneming werd daarbij vertegenwoordigd door een door Het gerecht in eerste aanleg aangestelde onzijdig persoon. 
    
    
      3.9. 	Reeds in het vonnis van 8 september 2010 heeft de voorzieningenrechter overwogen dat niet valt uit te sluiten dat in de betekening van de beschikking van Het gerecht in eerste aanleg van de Nederlandse Antillen van 10 april 2008 vormfouten zijn gemaakt door niet openbaar te betekenen. 
      Vast staat dat die openbare betekening inmiddels heeft plaatsgehad. 
      Nu daarop geen reactie is gevolgd, kan gevoeglijk worden aangenomen dat het mogelijk gesignaleerde verzuim is hersteld, althans als hersteld mag worden beschouwd.
      De betwisting van [A] dat de onzijdig persoon bevoegd was Hardy en Co te vertegenwoordigen nu niet gebleken was van “weigerachtigheid of nalatigheid” is daarmee achterhaald, althans in redelijkheid niet langer vol te houden.
    
    
    
      3.10.	Ook volgt de voorzieningenrechter [A] niet in zijn stelling dat de onzijdig persoon niet bevoegd was om namens Hardy en Co naast het meewerken aan de verdeling tevens afstand te doen van de erfdienstbaarheid. 
      De voorzieningenrechter overweegt daartoe het volgende.
      In de beschikking van 10 april 2010 heeft Het gerecht in eerste aanleg van de Nederlandse Antillen de verdeling gelast van twee aan elkaar grenzende registergoederen tussen de twee rechthebbenden, waaronder Hardy en Co. In de daarna opgemaakte akte van verdeling is aan elk der eigenaren een perceel in volle eigendom toegekend, waarbij namens Hardy en Co tevens afstand is gedaan van een recht van overpad over het niet aan haar toegedeelde aangrenzende perceel. Deze erfdienstbaarheid, waarvan voorheen beide partijen mede-eigenaar waren, mocht naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter in de verdeling van de gemeenschap worden betrokken. Immers, tot de verdeling van een gemeenschap hoort dat een aandeel in die gemeenschap door de ene deelgenoot aan de andere deelgenoot wordt overgedragen. In casu is als aandeel in de gemeenschap een beperkt recht op een ander aandeel aan de uiteindelijk hoofdgerechtigde, die eveneens deelgenoot is, toegedeeld en overgedragen. 
      Het recht van overpad is naar het oordeel van de voorzieningenrechter te beschouwen als een sequeel van het eigendomsrecht van Hardy & Co en mocht als zodanig in de verdeling worden betrokken. De onzijdig persoon was bevoegd redelijke handelingen te verrichten om tot de beoogde verdeling te komen, waartoe de voorzieningenrechter de gewraakte afstandverklaring rekent. Daarmee wordt het verweer gepasseerd dat de onzijdig persoon zijn bevoegdheid zou hebben overschreden.
    
    
    3.11.	Het voorgaande houdt in dat het risico dat aan [A] door Hardy en Co alsnog het bestaan van een recht van overpad kan worden tegengeworpen naar voorlopig oordeel als illusoir kan worden beschouwd. De gebleken tekortkoming treft daarmee hetzelfde lot. 
    
    
      3.12.	Vast staat dat de ontbinding van de overeenkomst op 13 september 2010 is ingeroepen op een moment dat na de openbare betekening formeel nog tegen de beschikking kon worden opgekomen, zodat het mogelijk vormverzuim nog niet was gerepareerd. [A] was toen evenwel op de hoogte van het feit dat Gentlestone zoals afgesproken alles in het werk stelde om het verzuim van de eerste betekening te herstellen en dat het Handelsregister te Curaçao slechts om capaciteitsredenen nog niet was overgegaan tot een opheffingsprocedure van de in feite non-existente onderneming Hardy en Co. 
      Ook wist [A] dat Gentlestone actie had ondernomen om de leveringsakte aan te passen en daarin een zekerheidsstelling op te nemen. Daarbij had Gentlestone ter zitting van het eerste kort geding reeds aangegeven dat zij bereid was de volledige koopsom in depot bij de notaris te laten totdat uitsluitsel ten aanzien van de erfdienstbaarheid bestond. 
      Het feit dat [A] ontbonden heeft terwijl al deze ontwikkelingen nog volop bezig waren en op korte termijn het resultaat daarvan te verwachten viel, acht de voorzieningenrechter in de gegeven omstandigheden niet alleen in strijd met de gewekte verwachtingen maar ook in strijd met de redelijkheid en billijkheid. [A] had de ontwikkelingen kunnen en behoren af te wachten en heeft in de gegeven omstandigheden geen redelijk te respecteren belang aangevoerd om te komen tot een abrupt ontbinden van de koopovereenkomst. 
    
    
    3.13.	 Het voorgaande klemt te meer daar op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, naar voorlopig oordeel de ontbinding is ingeroepen op grond van een tekortkoming van bijzondere aard, die alles afwegende de ontbinding  niet rechtvaardigt. 
    
    3.14.	De voorzieningenrechter is aldus van oordeel dat met grote mate van waarschijnlijkheid te verwachten valt dat ook de rechter in de bodemprocedure tot het oordeel zal komen dat [A] de koopovereenkomst onder de betreffende omstandigheden niet rechtsgeldig heeft ontbonden. De vordering van Gentlestone zal om die reden worden toegewezen zoals in het dictum nader is omschreven.  
    
    3.15.	 [A] heeft nog bezwaar gemaakt tegen de rentebepaling die is opgenomen in de aangehechte concept leveringsakte. Nu Gentlestone zich terzake heeft gerefereerd, zal de voorzieningenrechter bepalen dat de redelijkheid evenzeer met zich brengt dat geen rente opeisbaar is geworden over de resterende koopsom gedurende de periode waarin zich onderhavig geschil heeft afgespeeld, zodat die bepaling komt te vervallen.
    
    3.16.	De gevorderde dwangsom zal worden beperkt en gemaximeerd als in het dictum bepaald.
    
    
      3.17.	[A] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Gentlestone worden begroot op:
      - dagvaarding	EUR 	 87,92
      - vast recht		568,00
      - overige kosten		  0,00
      - salaris advocaat		816,00
      Totaal	EUR 	1.471,92
    
      
    
      4.	De beoordeling in reconventie
      4.1.	Nu de voorzieningenrechter in conventie heeft geoordeeld dat de vordering van Gentlestone zal worden toegewezen en [A] derhalve tot medewerking aan het passeren van de akte van levering is gehouden, ligt de vordering in reconventie voor afwijzing gereed.
    
    
    
      4.2.	[A] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Gentlestone worden begroot op:
      - salaris advocaat 	EUR	408,00 (factor 0,5 × tarief EUR 816,00)
      - overige kosten		  0,00
      Totaal	EUR 	408,00
    
    
    
    
      5.	De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    
      in conventie
      5.1.	veroordeelt [A] binnen 8 dagen na betekening van dit vonnis te verschijnen ten kantore van notaris mr. A.M.P. Eshuis te Curaçao op een door deze notaris binnen deze termijn te bepalen datum en tijdstip, teneinde mee te werken aan het passeren van de akte van levering conform de concept-akte van 14 september 2010, met dien verstande dat de opgenomen rentebepaling is vervallen zoals onder rechtsoverweging 3.15 is bepaald, onder gelijktijdige betaling van de koopsom en renten,
    
    
    5.2.	veroordeelt [A] om aan Gentlestone een dwangsom te betalen van EUR 2.500,00 voor iedere dag dat hij niet aan de in 5.1 uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van EUR 250.000,00 is bereikt,
    
    5.3.	veroordeelt [A] in de proceskosten, aan de zijde van Gentlestone tot op heden begroot op EUR 1.471,92, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de tiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
    
    5.4.	verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    5.5.	wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      in reconventie
      5.6.	wijst de vorderingen af,
    
    
    5.7.	veroordeelt [A] in de proceskosten, aan de zijde van Gentlestone tot op heden begroot op EUR 408,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de tiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
    
    5.8.	verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. E.J. Oostdijk en in het openbaar uitgesproken op 4 februari 2011.?