ECLI:NL:RBMNE:2013:BY8366, Rechtbank Midden-Nederland, 09-01-2013, 785732 UC EXPL  11-19315
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2013-01-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overeenkomst van opdracht, bemiddelingsovereenkomst. Stelplicht en bewijslastverdeling, dwingend bewijs onderhandse akte, bevrijdend verweer.

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      afdeling civiel recht
      kantonrechter
    
    
    zitting houdend in Utrecht
    
    zaaknummer: 785732 UC EXPL  11-19315 MEH 4215
    
    vonnis van 9 januari 2013
    
    in de zaak tussen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Polis Select BV,
      gevestigd te Amsterdam,
      verder te noemen: Polis Select,
      eiseres,
      gemachtigde: mr. J.P. van der Kooij,
    
    
    en
    
    
      [gedaagde],
      wonend te [woonplaats],
      verder te noemen: [gedaagde],
      gedaagde,
      gemachtigde: mr. T.M. Rethmeier.
    
    
    
    1.	Het verloop van de procedure
    
    
      Polis Select heeft een vordering ingesteld, waarop [gedaagde] heeft geantwoord. Daarna heeft Polis Select voor repliek geconcludeerd en [gedaagde] voor dupliek.
      Hierna is uitspraak bepaald.
    
    
    2.	Feiten
    
    
      2.1.	Op 5 januari 2011 is tussen Polis Select (via haar directeur [directeur]) en [gedaagde] een adviesovereenkomst tot stand gekomen. De overeenkomst die door beide partijen is ondertekend, luidt, voor zover van belang:
      “Partijen komen overeen dat Polis Select BV een hypotheek zal gaan verzorgen (inventariseren, advies uitbrengen, bemiddelen bij het verkrijgen van een offerte en regelen van procedures t.b.v. het passeren van de notariële aktes) voor cliënt betreffende het onderpand aan de [adres] te [woonplaats].
    
    
    Indien nodig schakelt Polis Select een onafhankelijke taxateur in die, voor rekening van cliënt, de te financieren woning zal taxeren.
    
    Polis Select verplicht zich hierbij om cliënt ([gedaagde]; toevoeging kantonrechter) bij te staan tot en met het passeren bij de notaris.
    
    Ondergetekende ([gedaagde]; toevoeging kantonrechter) verplicht zich, conform het toegestuurde dienstverleningsdocument, zorg te dragen voor betaling van 1 % van het hypotheekbedrag met een minimum van € 3.500,00 hetgeen doorgaans via de notaris wordt betaald.
    
    
      Mocht de hypotheek niet passeren, dan zal voor de bemiddeling door Polis Select een uurtarief verschuldigd zijn van 
      € 125,00.
    
    
    Cliënt gaat hiermee akkoord d.m.v. ondertekening van deze overeenkomst (…).”
    
    2.2.	Bij mail van 7 januari 2011 stuurt Polis Select een hypotheekvoorstel aan [gedaagde].
    
    2.3.	De bemiddeling van Polis Select heeft niet geleid tot de totstandkoming van enige hypothecaire geldlening.
    
    2.4.	Op 1 maart 2011 betaalt [gedaagde] per bank een bedrag van € 700,- aan Polis Select. Bij factuur van 29 april 2011 brengt Polis Select een bedrag van € 2.800,- bij [gedaagde] in rekening ter zake van “vaste bemiddelingsfee” van € 3.500,-, waarop het betaalde bedrag van € 700,- in mindering is gebracht.
    
    2.5.	In zijn brief van 9 juni 2011 aan Polis Select schrijft de raadsman van [gedaagde] dat laatstgenoemde niet zal betalen, omdat er geen contractuele verplichting bestaat de bemiddelingskosten te voldoen.
    
    3.	Het geschil
    
    3.1.	Polis Select vordert dat de kantonrechter bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis [gedaagde] veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 2.800,-, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vervaldata van de respectieve facturen, € 535,50 ter zake van buitengerechtelijke incassokosten, en de proceskosten.
    
    
      3.2.	Zij legt aan haar vorderingen ten grondslag dat partijen overeen zijn gekomen dat [gedaagde], in het geval de bemiddeling niet zou leiden tot een verstrekte hypotheek, de verrichte werkzaamheden tegen een uurtarief van € 125,- zou betalen. Volgens Polis Select heeft zij drie hypotheekoffertes bij WUH-bank (WestlandUtrecht Bank), Aegon en ASR opgevraagd, maar hebben deze partijen geweigerd een hypotheek te verstrekken.
      Subsidiair stelt Polis Select dat [gedaagde] ongerechtvaardigd verrijkt is.
    
    
    
      3.3.	[gedaagde] stelt zich – samengevat – op het standpunt dat hij met Polis Select de mondelinge afspraak heeft gemaakt dat zij een vergoeding zou krijgen als een hypothecaire geldlening tot stand zou komen. Deze vergoeding zou 1% van de verstrekte lening bedragen. Daarnaast is mondeling afgesproken dat hij een voorschot van € 700,- zou betalen, aldus [gedaagde]. Nadat deze afspraken zijn gemaakt, liet Polis Select hem de overeenkomst waarop zij zich beroept, ondertekenen. Dit heeft hij in goed vertrouwen gedaan, aldus nog steeds [gedaagde]. Naderhand is gebleken dat de overeenkomst niet overeenkomt met de gemaakte mondelinge afspraken. Hierbij wijst hij erop dat hij het dienstverleningsdocument waarnaar in de overeenkomst wordt verwezen, nooit heeft gezien.
      Nadat de hypotheekaanvragen waren afgewezen, zijn partijen volgens [gedaagde] overeengekomen dat het betaalde voorschot als vergoeding voor de diensten zou gelden.
      Verder stelt [gedaagde] dat Polis Select na de eerste afwijzing had moeten weten dat verdere bemiddeling zinloos was.
      Tot slot betwist [gedaagde] de omvang van de door Polis Select uitgevoerde werkzaamheden.
    
    
    3.4.	Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover van belang, nader worden ingegaan.
    
    4.	De beoordeling
    
    Overeenkomst van 5 januari 2011
    
    
      4.1.	Partijen twisten ten eerste over de inhoud van de door hen gemaakte afspraken. De kantonrechter stelt voorop dat het op grond van de hoofdregel van artikel 150 van het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering (Rv.) op de weg van Polis Select ligt de door haar gestelde inhoud van de overeenkomst met feiten en omstandigheden te onderbouwen en deze, indien nodig, te bewijzen.
      Ter onderbouwing van haar stelling beroept Polis Select zich op de overeenkomst van 5 januari 2011 (zie r.o. 2.1). Deze overeenkomst heeft te gelden als een onderhandse akte in de zin van artikel 156 lid 3 Rv. Een dergelijke akte levert op grond van artikel 157 lid 2 in samenhang met artikel 151 lid 2 Rv. tussen partijen dwingend bewijs op, waartegen tegenbewijs geleverd kan worden.
    
    
    
      4.2.	De kantonrechter is van oordeel dat [gedaagde], gelet op de nadere toelichting door Polis Select, zijn verweer in onvoldoende mate heeft onderbouwd, zodat aan tegenbewijs niet wordt toegekomen. Hij overweegt daartoe als volgt.
      Polis Select heeft nader toegelicht dat het eerste gesprek met [gedaagde] op 5 januari 2011 bij hem thuis plaatsvond. Tijdens dit gesprek is de overeenkomst ondertekend. Volgens haar zijn geen afwijkende afspraken gemaakt. Gelet op deze concrete toelichting had [gedaagde] niet kunnen volstaan met zijn stelling dat hij de overeenkomst “in goed vertrouwen” – dus kennelijk zonder deze te lezen – heeft ondertekend. Met Polis Select is de kantonrechter van oordeel dat het niet geloofwaardig is dat [gedaagde] deze overeenkomst, die slechts één pagina beslaat, niet heeft gelezen.
      Onder deze omstandigheden mocht Polis Select ingevolge artikel 3:35 van het Burgerlijk Wetboek (BW) de ondertekening van de overeenkomst redelijkerwijs opvatten als een aanvaarding door [gedaagde] van haar aanbod tot het verlenen van diensten, zodat laatstgenoemde geen beroep toekomt op het ontbreken van zijn daarop gerichte wil. Dit oordeel leidt ertoe dat rechtens vaststaat dat de tussen partijen gemaakte afspraken zijn neergelegd in de overeenkomst van 5 januari 2011.
      Het verweer van [gedaagde] dat hij het dienstverleningsdocument niet heeft ontvangen, maakt dit niet anders, omdat gesteld noch gebleken is (in het bijzonder geeft de tekst van de overeenkomst geen aanleiding anders te oordelen) dat dit document van belang is voor betaling in het geval geen hypotheek verleend wordt.
    
    
    Nieuwe afspraak
    
    4.3.	[gedaagde] verweert zich vervolgens met de stelling dat partijen mondeling hebben afgesproken dat het betaalde voorschot als vergoeding voor de diensten zou gelden. Dit is een bevrijdend verweer. Kort gezegd, betekent dit dat [gedaagde] feiten en omstandigheden moet aanvoeren ter onderbouwing van zijn stelling dat deze nieuwe afspraak is gemaakt en deze stelling, als deze voldoende is weersproken, moet bewijzen.
    
    
      4.4.	De kantonrechter is van oordeel dat [gedaagde], mede gelet op het verweer van Polis Select, onvoldoende feiten en omstandigheden heeft aangevoerd die de conclusie rechtvaardigen dat partijen op enig moment hebben afgesproken dat het betaalde voorschot van € 700,- volstond voor de door Polis Select verrichte werkzaamheden. In het bijzonder heeft hij nagelaten te onderbouwen wanneer en met wie deze afspraak zou zijn gemaakt.
      Het enkele feit dat het voorschot niet wordt genoemd in de overeenkomst, brengt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, ook niet zonder meer mee dat de door [gedaagde] gestelde afspraak is gemaakt. Polis Select heeft namelijk toegelicht waarom de overeenkomst geen voorschot noemt. Volgens haar wenste zij na de totstandkoming van de overeenkomst een voorschot, omdat twijfels kreeg of [gedaagde]’ betrouwbaarheid.
      Tot slot is de kantonrechter van oordeel dat de stellingen van [gedaagde] innerlijk tegenstrijdig zijn, omdat hij enerzijds de overeenkomst betwist en anderzijds zich op deze overeenkomst beroept.
    
    
    4.5.	Op grond van het voorgaande passeert de kantonrechter het verweer van [gedaagde] dat partijen overeen zijn gekomen dat het betaalde voorschot van € 700,- als volledige vergoeding voor de geleverde diensten zou gelden. Dit betekent dat [gedaagde] in beginsel gehouden is de factuur te betalen.
    
    Verrichte werkzaamheden
    
    
      4.6.	Bij zijn betwisting van de omvang van de verrichte werkzaamheden stelt [gedaagde] zich in de eerste plaats op het standpunt dat Polis Select na de eerste afwijzing had moeten weten dat verdere bemiddeling zinloos was. Hiermee bedoelt hij kennelijk te zeggen dat het enkele feit dat WestlandUtrecht Bank geen hypotheek wenste te verstrekken omdat hij geregistreerd stond bij kredietinformatiebureau Experian Nederland BV (hierna: Experian), voor Polis Select aanleiding moest zijn geen nieuwe hypotheekaanvragen namens hem bij andere hypotheekverstrekkers in te dienen.
      Polis Select betwist dat WestlandUtrecht Bank vanwege de registratie bij Experian (waar zij nooit van gehoord zegt te hebben) de hypotheek heeft geweigerd. Volgens haar heeft WestlandUtrecht Bank (en nadien Aegon en ASR) de hypotheek geweigerd, omdat zij twijfelde aan de geloofwaardigheid en kredietwaardigheid van [gedaagde]. Polis Select heeft ter onderbouwing aangevoerd dat de hypotheekverstrekkers vraagtekens hebben gezet bij de salarisstroken van [gedaagde], omdat hij loon ontving van de horecaonderneming van zijn zus, welke onderneming voor [gedaagde]’ faillissement van hem was.
    
    
    
      4.7.	De kantonrechter stelt vast dat [gedaagde], hoewel dit – gelet op het verweer – op zijn weg lag, heeft nagelaten nader te onderbouwen dat de registratie bij Experian voor WestlandUtrecht Bank reden was geen hypotheek te verstrekken. Ook als aangenomen wordt dat deze registratie de reden was voor de weigering van WestlandUtrecht Bank, heeft [gedaagde] niet nader gemotiveerd dat Polis Select wist of had moeten weten dat geen enkele hypotheekverstrekker bereid zou zijn een hypotheek aan hem te verstrekken enkel vanwege deze registratie.
      Gelet hierop – en gelet op het feit dat [gedaagde] geen specifiek bewijsaanbod op dit punt heeft gedaan – verwerpt de kantonrechter zijn verweer.
    
    
    4.8.	In de tweede plaats voert [gedaagde] aan dat de factuur in geen verhouding staat tot de verrichte werkzaamheden. Volgens hem heeft Polis Select slechts twee hypotheekaanvragen ingediend; de aanvraag bij WestlandUtrecht Bank heeft hij niet ontvangen. Deze werkzaamheden kunnen in totaal geen 33 uren in beslag genomen hebben, aldus [gedaagde]. Meer in het bijzonder stelt hij dat het opstellen van het op 7 januari 2011 gestuurde hypotheekvoorstel geen 12 uren in beslag kan hebben genomen.
    
    4.9.	Polis Select stelt zich met verwijzing naar haar als productie 2 in het geding gebrachte overzicht op het standpunt dat zij, behalve het hypotheekvoorstel te hebben gemaakt, ook drie hypotheekaanvragen heeft ingediend (zie r.o. 3.2). Daarnaast voert zij aan diverse keren bij [gedaagde] thuis te zijn geweest, diverse telefoongesprekken met [gedaagde] te hebben gevoerd en veelvuldig met hem te hebben gemaild. Ook heeft zij na inventarisatie en selectie verschillende malen contact gehad met offrerende instanties en een taxatie geregeld.
    
    
      4.10.	Met zijn verweer dat hij de aanvraag bij WestlandUtrecht Bank niet heeft ontvangen, bedoelt [gedaagde] kennelijk te zeggen dat Polis Select deze aanvraag niet heeft ingediend. Dit verweer wordt als zijnde tegenstrijdig verworpen, omdat [gedaagde] zelf stelt dat deze bank na bemiddeling door Polis Select heeft geweigerd hem een hypotheek te verstrekken (zie r.o. 4.6).
      Anders dan [gedaagde] betoogt, blijkt uit het door Polis Select in het geding gebrachte overzicht dat de in rekening gebrachte 12 uren niet alleen betrekking hebben op het uitbrengen van het hypotheekvoorstel. Van deze uren maken onder meer het bezoek op 5 januari 2011 (1,75 uur) en de hypotheekinventarisatie en –selectie (3 uren) deel uit, zodat het verweer op dit punt evenmin slaagt.
      Verder blijkt uit het overzicht dat Polis Select een aanzienlijke hoeveelheid werkzaamheden voor [gedaagde] heeft verricht. Het had dan ook op de weg van [gedaagde] gelegen nader toe te lichten dat Polis Select het door haar gefactureerde bedrag desondanks niet in redelijkheid in rekening kon brengen. Dit heeft hij nagelaten.
      De kantonrechter verwerpt dan ook het verweer dat de factuur van Polis Select in geen verhouding staat tot de verrichte werkzaamheden.
    
    
    Overig
    
    4.11.	Tot slot stelt [gedaagde] dat Polis Select de op haar rustende zorgplicht heeft geschonden. Voor zover hij hiermee bedoelt te zeggen dat Polis Select toerekenbaar tekort is geschoten in de op haar rustende verbintenissen, kan dit verweer niet leiden tot de conclusie dat [gedaagde] niet gehouden is de factuur te betalen. Een tekortkoming van een schuldeiser ontslaat de schuldenaar niet van zijn betalingsverplichtingen. Dit is anders als de schuldenaar de overeenkomst heeft ontbonden (waarvan hier geen sprake is), omdat partijen in dat geval van hun verbintenissen zijn bevrijd. De enkele door [gedaagde] gestelde wanprestatie door Polis Select vormt – indien al juist – dus op zichzelf genomen geen grond hem van zijn betalingsverplichting te bevrijden.
    
    Rente
    
    4.12.	Polis Select vordert de wettelijke rente vanaf de vervaldatum van de factuur, zijnde 30 mei 2011. Hierbij heeft zij kennelijk het oog op de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW. [gedaagde] heeft hiertegen geen verweer gevoerd, zodat de rente zal worden toegewezen.
    
    Buitengerechtelijke incassokosten
    
    4.13.	De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke (incasso)kosten zal – mede gelet op de door de kantonrechter gevolgde aanbevelingen van het Rapport Voorwerk II – worden afgewezen. Polis Select heeft nagelaten een omschrijving te geven van de voor haar rekening verrichte buitengerechtelijke werkzaamheden. De kosten waarvan Polis Select vergoeding vordert, moeten dan ook worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling wordt geacht een vergoeding in te sluiten.
    
    Proceskosten
    
    
      4.14.	[gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Polis Select worden begroot op:
      - dagvaarding		€	81,31
      - vast recht		€	426,00
      - salaris gemachtigde	€ 	350,00	(2 punten x tarief € 175,00)
      Totaal		€	857,31
    
    
    5.	De beslissing
    
    De kantonrechter
    
    5.1.	veroordeelt [gedaagde] aan Polis Select te betalen een bedrag van € 2.800,00, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 30 mei 2011 tot de voldoening,
    
    5.2.	veroordeelt [gedaagde] tot betaling van de proceskosten aan de zijde van Polis Select, tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 857,31, waarin begrepen € 350,00 aan salaris gemachtigde,
    
    5.3.	verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
    
    5.4.	wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. M.E. Heinemann, kantonrechter, en is in het openbaar uitgesproken op 9 januari 2013.