ECLI:NL:OGHNAA:2010:BN4787, Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba, 08-06-2010, AR-639/08-H-304/09
Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba — Uitspraak 
Datum: 2010-06-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Penningmeester heeft gelden van Stichting verduisterd. De gestelde onvoldoende controle van het bestuur leidt niet tot het oordeel dat er sprake is van enige mate van "eigen schuld'.

ZAAKNR: AR-639/08-H-304/09
      UITSPRAAK: 8 juni 2010
    
    
    
      HET GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE VAN DE
      NEDERLANDSE ANTILLEN EN ARUBA
    
    
    Vonnis in de zaak van:
    
    
      [Appellant], 
      wonend op Curaçao,
      voorheen gedaagde, thans appellant, 
      gemachtigden: mr. S.J. Fontein,
    
    
    - tegen -
    
    
      de stichting
      STICHTING KINDERBESCHERMING CURAÇAO,
      gevestigd op Curaçao,
      voorheen eiseres, thans geïntimeerde,
      gemachtigden: mrs. T.C. Carmelia-Martis en J.A.L.M. de Wind.
    
    
    Partijen worden hierna (ook) [appellant] en de Stichting genoemd. 
    
    
    1. Verloop van de procedure
    
    1.1 Voor hetgeen in eerste aanleg is gesteld en gevorderd, voor de procesgang aldaar en voor de overwegingen en beslissingen van het Gerecht in eerste aanleg van de Nederlandse Antillen, zittingsplaats Curaçao (verder: GEA), wordt verwezen naar de tussen partijen gewezen vonnissen van 3 november 2008 en 29 juni 2009. 
    
    1.2 [appellant] is in hoger beroep gekomen van het vonnis van 29 juni 2009 door indiening op 28 juli 2009 van een daartoe strekkende akte ter griffie van het GEA. Bij afzonderlijke memorie van grieven, ingediend 7 september 2009, heeft [appellant] acht grieven aangevoerd, deze toegelicht en geconcludeerd dat het Hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de Stichting in haar vordering niet-ontvankelijk zal verklaren, althans haar die zal ontzeggen, met veroordeling van de Stichting in de kosten van eerste aanleg en hoger beroep. 
    
    
      1.3 De Stichting heeft op 27 oktober 2009 een memorie van antwoord tevens eiswijziging ingediend, met conclusie dat het Hof:
      - het vonnis waarvan beroep zal bevestigen met dien verstande het door het GEA toegewezen bedrag zal worden vermeerderd met NAF. 2.677,50, zijnde de kosten van het deskundigenonderzoek van W. Arendsen, en NAF. 3.978,98, zijnde de advocatenkosten in verband met het kort geding, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 10 februari 2000;
      - [appellant] zal veroordelen in de kosten van de procedure in eerste aanleg en hoger beroep; en
      - het vonnis (inclusief proceskostenveroordeling) uitvoerbaar bij voorraad zal verklaren. 
    
    
    1.4 Op de daarvoor nader bepaalde dag hebben partijen pleitnotities overgelegd. Vervolgens is vonnis bepaald op heden.
    
    
    2. Ontvankelijkheid
    
    [appellant] is tijdig en op de juiste wijze in beroep gekomen zodat hij daarin kan worden ontvangen. 
    
    
    3. Grieven
    
    Voor de inhoud van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven. 
    
    
    4. Wijziging van eis
    
    4.1 Bij eiswijziging, vervat in de memorie van antwoord, heeft de Stichting haar eis vermeerderd op de wijze zoals hiervoor onder 1.3 is weergegeven. 
    
    4.2 In de omstandigheid dat [appellant] bij pleidooi geen bezwaar heeft gemaakt tegen de eisvermeerdering en het Hof ambtshalve niet van oordeel is dat deze in strijd is met de eisen van een goede procesorde, zal de eisvermeerdering worden toegestaan en zal het Hof recht doen op de vermeerderde eis. 
    
    
    5. Beoordeling
    
    5.1 Geen grieven zijn gericht tegen de vaststelling van de feiten door het GEA, onder rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.7 van het bestreden vonnis. Die feitenvaststelling komt het Hof juist voor. Het Hof zal dan ook van deze feiten uitgaan.
    
    
      5.2  De eerste, tweede en derde grief zijn gericht tegen rechtsoverweging 4.2 van het bestreden vonnis. 
      De in de toelichting op de eerste grief beschreven statutaire taakverdeling binnen het bestuur van de Stichting en het gestelde inadequate functioneren van het bestuur (door de Stichting gemotiveerd betwist), nemen de onrechtmatigheid van [appellant]’s handelen – verduistering van gelden – niet weg. De vergelijkingen met het strafrecht gaan niet op, omdat deze geen steun vinden in het recht. 
      De vraag of de Stichting voldoende controle op de werkzaamheden van [appellant] als penningmeester heeft uitgeoefend, die in de tweede grief aan de orde wordt gesteld, kan dan ook in het midden blijven. Hier gaan de strafrechtelijke redeneringen evenmin op. Het gaat om de (civielrechtelijke) onrechtmatigheid van [appellant]’s handelen in plaats van de (strafrechtelijke) medeplichtigheid van de overige bestuursleden.
      Mede gezien de brief van [L.R.] aan [appellant] van 26 april 2004 (productie 3 inleidend verzoekschrift), alsmede het proces-verbaal van het Recherche Samenwerkings Team van 5 mei 2005 (productie 2 conclusie van antwoord), waarin onder meer wordt gerelateerd dat de bestuursleden [H.C.] en [L.R.] hebben verklaard dat zij [appellant] verscheidene keren hebben verzocht jaarrekeningen aan te leveren, heeft het GEA terecht overwogen dat de Stichting gemotiveerd heeft aangevoerd dat zij [appellant] verschillende keren had verzocht verantwoording af te leggen van zijn werkzaamheden. Dat in het politieproces-verbaal eveneens is gerelateerd dat de bestuursleden hebben verklaard dat er geen tot bijna geen notulen van vergaderingen werden opgemaakt, maakt, anders dan de derde grief betoogt, niet dat de aangevoerde stelling onvoldoende gemotiveerd is.
      Het Hof verenigt zich met de in rechtsoverweging 4.2 van het bestreden vonnis vervatte overwegingen en oordelen en maakt deze tot de zijne. 
      De grieven falen.
    
    
    
      5.3 De vierde grief is gericht tegen rechtsoverweging 4.3 van het bestreden vonnis. 
      De overweging dat aannemelijk is dat [appellant] de bedoeling had dat de verduistering niet ontdekt zou worden, vloeit logisch voort uit de vaststaande feiten en de vaststelling dat [appellant] ondanks aandringen daartoe geen verantwoording van zijn werkzaamheden heeft afgelegd. De door [appellant] gestelde (en door de Stichting betwiste) onvoldoende uitoefening van controle door het bestuur vormt, mede in relatie tot de mate waarin de “greep in de kas” van [appellant] tot de schade heeft geleid, geen omstandigheid die de schade mede tot gevolg heeft gehad. Met andere woorden: de gestelde onvoldoende controle van het bestuur leidt niet tot het oordeel dat sprake is van enige mate van “eigen schuld” van de Stichting, al zeker niet gelet op de in artikel 6:101 BW genoemde billijkheidscorrectie. 
      Het Hof verenigt zich met de in de desbetreffende rechtsoverweging gegeven overwegingen en oordelen en ziet in het in hoger beroep aangevoerde geen aanleiding daarover anders te oordelen. De grief faalt.
    
    
    
      5.4 In de vijfde grief wordt geklaagd over de verwerping van het verweer, in rechtsoverweging 4.9 van het bestreden vonnis, dat de schade kleiner is omdat [appellant] NAF. 9.000,- zou hebben teruggestort en wordt dat verweer van een nadere onderbouwing voorzien.
      Tussen partijen staat vast dat er NAF. 9.000,- op de rekening van de Stichting is gestort, en wel in de volgende tranches: NAF. 2.500,- op 6 april 2000; NAF. 2.500,- op 2 mei 2000; NAF. 1.000,- op 8 februari 2001; en NAF. 3.000,- op 13 oktober 2003. Van de betaling van 8 februari 2001 heeft de Stichting erkend dat dit een terugstorting door [appellant] betreft, waarna zij haar vordering met NAF. 1.000,- heeft verminderd. Van de overige stortingen wordt door de Stichting betwist dat dit terugstortingen door [appellant] betreft.
      Gezien de omstandigheid dat de stortingen vast staan en gezien de overeenkomst tussen de nummers bij de stortingen op het door [appellant] geproduceerde mutatieoverzicht (productie 1 conclusie van antwoord) en de nummers op de door de Stichting ingebrachte stortingsformulieren en statements (productie 8 akte uitlating), moet het er bij gebreke van door de Stichting aangeleverde andersluidende informatie omtrent de bron van de stortingen, voor gehouden worden dat het inderdaad terugstortingen van [appellant] zijn geweest. 
      De grief en het verweer slagen dus in zoverre dat het door GEA toegewezen bedrag met NAF. 8.000,- zal worden verminderd.  
    
    
    
      5.5 De zesde grief handelt over de door GEA toegewezen onderzoekskosten ad NAF. 8.413,13 (1) en griffierecht in een andere procedure van de Stichting tegen [appellant] ad NAF. 780,45 (2), terwijl bij het antwoord op de grief additionele onderzoekskosten ad NAF. 2.677,50 (3) en advocatenkosten in die andere procedure van de Stichting tegen [appellant] ad NAF. 3.978,98 (4) worden gevorderd. Hierna zal afzonderlijk op elk van deze schadeposten worden ingegaan.
      Ad 1) Van deze post heeft [appellant] betoogd dat slechts NAF. 5.000,- door de Stichting aan TAM Consultants is betaald. De Stichting heeft erkend dat het meerdere van NAF. 3.413,13 inderdaad is kwijtgescholden. Het toe te wijzen bedrag zal dus met NAF. 3.413,13 worden verminderd.
      Ad 2) Van deze kosten, die zijn gemaakt in een andere procedure tussen partijen, is door de Stichting niet aangegeven of, en zo nee, waarom deze in die andere procedure niet voor vergoeding op de voet van artikel 60 tot en met 62 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) in aanmerking zijn gekomen. Om deze reden zal de vordering van deze kosten worden afgewezen. Het toe te wijzen bedrag zal dus met NAF. 780,45 worden verminderd.
      Ad 3) Als productie 1 bij de memorie van antwoord heeft de Stichting een factuur van 20 juni 2005 van [W.A.] ter hoogte van het vermelde bedrag overgelegd. Deze kosten van boekenonderzoek zouden, anders dan door [appellant] bij pleidooi heeft betoogd, niet gemaakt zijn indien [appellant] geen verduistering had gepleegd. Het betreft redelijke kosten, terwijl de verrichte werkzaamheden redelijkerwijs noodzakelijk waren om de omvang van de schade en de aansprakelijkheid vast te stellen. Deze kostenpost komt daarom ingevolge artikel 6:69 lid 2, onder b, BW voor toewijzing in aanmerking. Het toe te wijzen bedrag zal dus met NAF. 2.677,50 worden vermeerderd. Nu dit bedrag eerst bij memorie van antwoord is gevorderd, zal de rente daarover met ingang van de datum van betekening van de memorie van antwoord worden toegewezen.
      Ad 4) Van de advocatenrekening, betreffende die andere procedure tussen partijen, is niet aangegeven of, en zo nee, waarom niet, en zo ja, tot welke hoogte deze in die andere procedure voor vergoeding op de voet van artikel 60 tot en met 62 Rv of op de voet van artikel 6:96 lid 2 BW in aanmerking is gekomen. Voor zover mocht bedoeld zijn te betogen dat in die procedure niet de volledige kosten voor vergoeding in aanmerking komen, stuit dit af op artikel 63a Rv. Deze vermeerdering van de vordering zal worden afgewezen. 
    
     
    5.6 In hoger beroep heeft [appellant], in het kader van de zevende en achtste grief, verweer gevoerd tegen de wettelijke rente. Bij pleidooi heeft [appellant] terecht opgemerkt dat de wettelijke rente in dient te gaan met ingang van de respectieve data van elke onrechtmatige onttrekking telkens voor het bedrag van die onttrekking. De Stichting heeft bij haar vordering verzuimd aan te geven over welke bedragen per welke datum rente wordt gevorderd maar rente over het totaalbedrag gevorderd met ingang van 10 februari 2000, de datum van de eerste onttrekking. Om die reden zal de wettelijke rente over de hoofdsom worden toegewezen met ingang van 1 januari 2004, de eerste dag na de datum van de laatste onttrekking (zie productie 2 bij het inleidend verzoekschrift).  
    
    5.7 Uit het bovenstaande volgt dat toewijsbaar is NAF. 82.193,58 (bedrag zoals toegewezen door GEA) minus NAF. 8.000,- minus NAF. 3.413,13 minus NAF. 780,45 plus NAF. 2.677,50 = NAF. 72.677,50. Het bestreden vonnis van het GEA zal worden vernietigd. Omdat het toe te wijzen bedrag slechts ongeveer eenachtste minder is dan in eerste aanleg is toegewezen, zal [appellant] in de kosten van eerste aanleg en hoger beroep worden verwezen. 
    
    
    BESLISSING:
    
    Het Hof:
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep;
    
    veroordeelt [appellant] om aan de Stichting tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen NAF. 72.677,50, vermeerderd met de wettelijke rente, over NAF. 70.000,- met ingang van 1 januari 2004 tot aan de dag der algehele voldoening, en over NAF. 2.677,50 met ingang van 12 november 2009 tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    
      veroordeelt [appellant] in de proceskosten van de Stichting, tot op heden begroot op:
      - in eerste aanleg: NAF. 1.590,- aan griffierecht, NAF. 246,63 aan betekeningskosten en NAF. 4.250,- aan gemachtigdensalaris;
      - in hoger beroep: NAF. 347,15 aan betekeningskosten en NAF. 6.200,- aan gemachtigdensalaris;
    
    
    verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mrs. J.R. Sijmonsma, G.C.C. Lewin en E.M. van der Bunt, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba en ter openbare terechtzitting van het Hof op Curaçao uitgesproken op 8 juni 2010 in tegenwoordigheid van de griffier.