ECLI:NL:RBROT:2010:BN8330, Rechtbank Rotterdam, 25-08-2010, 315642 / HA ZA 08-2342
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2010-08-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Non-conformiteit en dwaling na overdracht activa horecabedrijf.

vonnis
      RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 315642 / HA ZA 08-2342
    
    Vonnis van 25 augustus 2010
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      ENJ B.V.,
      gevestigd te Etten-Leur,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      advocaat mr. A.A.M. Simons,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      CUDI B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      advocaat mr. T. Papachatzidis.
    
    
    
    Partijen zullen hierna Enj en Cudi genoemd worden.
    
    
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding d.d. 19 september 2008, met producties;
      -	de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie, met producties;
      -	het tussenvonnis van 24 december 2008 waarin een comparitie van partijen is gelast;
      -	de conclusie van antwoord in reconventie, met producties;
      -	het proces-verbaal van de op 8 april 2009 gehouden comparitie van partijen;
      -	de akte na comparitie van Cudi, met producties;
      -	de antwoordakte na comparitie, tevens houdende uitlating producties van Enj, met producties;
      -	de akte uitlating producties, tevens wijziging / vermindering van eis van Cudi.
    
    
    1.2.	De wijziging van eis in reconventie bevat een grondslagvermeerdering in die zin dat de gevorderde (gedeeltelijke) ontbinding eveneens wordt gegrond op non-conformiteit en de subsidiair gevorderde gedeeltelijke ontbinding daarnaast op dwaling. Bij bericht van 2 december 2009 heeft Enj meegedeeld dat zij geen bezwaar maakt tegen deze wijziging. Daarom gaat de rechtbank uit van de vordering zoals Cudi deze in haar laatste akte heeft gewijzigd. 
    
    1.3.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
    
      2.	De vaststaande feiten
      Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voor zover van belang - het volgende vast:
    
    
    2.1.	Uit het uittreksel uit het handelsregister blijkt dat Enj een onderneming heeft gedreven die zich onder meer bezighield met de exploitatie van een coffee-lounge onder de naam Juanita (hierna: de coffee-lounge). Deze coffee-lounge was gevestigd aan de Botersloot 18a te Rotterdam. Op enig moment in de periode tussen juli 2007 en 18 april 2008 is de coffee-lounge gesloten. [X] (hierna: [X]) en [Y] (hierna: [Y]) zijn bestuurder van Enj en ieder alleen / zelfstandig bevoegd de vennootschap te vertegenwoordigen. 
    
    2.2.	Uit het uittreksel uit het handelsregister blijkt dat Cudi zich sinds april 2003 bezig houdt met het detacheren en uitzenden van personeel en met facilitaire dienstverlening. Voorts is in het uittreksel vermeld dat [A.] (hierna: [A]) enig aandeelhouder en bestuurder is van Cudi. [B] (hierna: [B]) is werkzaam bij de vennootschap.
    
    2.3.	Enj en Cudi zijn in november of december 2007 via de makelaar van Enj met elkaar in onderhandeling getreden over de verkoop door Enj van de activa van de coffee-lounge aan Cudi. In dat kader is op 10 december 2007 een concept-overeenkomst opgesteld. 
    
    2.4.	Enj en Cudi hebben op 11 januari 2008 een overeenkomst gesloten waarbij Enj de activa van de coffee-lounge aan Cudi heeft verkocht. Deze overeenkomst is enkel namens Cudi ondertekend. In deze overeenkomst is opgenomen dat de koopsom € 50.000,00 bedraagt en dat Enj ter financiering aan Cudi een bedrag van € 20.000,00 leent. Aan deze overeenkomst is een namens Cudi ondertekende inventarislijst gehecht.
    
    2.5.	Op 9 april 2008 hebben Enj en Cudi de onder 2.4 genoemde overeenkomst gewijzigd en opnieuw ondertekend. Ook aan deze overeenkomst is een door Cudi ondertekende inventarislijst gehecht. In de overeenkomst (hierna: de koopovereenkomst) is onder meer het volgende opgenomen:
    
    
      "[…] [Enj] verkoopt aan […] [Cudi], gelijk laatstgenoemde van eerstgenoemde koopt:
      het door [Enj] voor eigen rekening gedreven bedrijf,
      genaamd Juanita
      gevestigd […]
      bestaande uit: coffee-lounge voor de verkoop van koffie voor consumptie ter plaatse en thuis alsmede daaraan gerelateerde producten
      alsmede de gehele inventaris zoals omschreven op de bijgevoegde inventarislijst zulks voor de koopprijs van € 50.000,- 	zegge: vijftigduizend euro
    
    
    
      en verder onder de navolgende bepalingen en bedingen:
      […]
      2.	[Enj] zal zijn volle medewerking er toe verlenen dat:
      	a. […]
      b. Indien gas, water of elektriciteit door de leverancier niet wordt aangesloten en/of overgeschreven op [Cudi], door enig gebrek aan de installatie zal [Enj] ervoor zorg dragen dat herstel binnen 7 dagen, na mededeling daarvan door de leverancier, zal plaatsvinden.
      […]
      7.	Indien een der partijen, na bij aangetekend schrijven in gebreke te zijn gesteld gedurende 14 dagen nalatig blijft een of meer verplichtingen uit hoofde van deze overeenkomst na te komen, verbeurt de nalatige partij ten bate van de wederpartij zonder nadere in gebreke stelling een terstond opeisbare boete van € 5.000,- onverminderd het recht op vergoeding van kosten, schaden en interesten en zal deze overeenkomst zonder rechterlijke tussenkomst ontbonden zijn tenzij de wederpartij alsnog nakoming wenst.
    
    
    
      8.	Indien hetzij [Cudi], hetzij [Enj] niet aan zijn verplichtingen voortvloeiende uit deze overeenkomst voldoet, na hiertoe in gebreke te zijn gesteld is de nalatige partij gehouden de kosten te vergoeden door de wederpartij aangewend ter geldend making van rechten waaronder begrepen incassokosten in de ruimste zin des woords.
      […]
    
    
    BIJZONDERE BEPALINGEN:
    
    
      -[Enj] zal [Cudi] van de koopsom een bedrag van € 25.000,- financiering verstrekken tegen een rente percentage van 6% de terugbetaling zal in 30 maandelijkse termijnen van € 883,35,-- [€ 883,35, rechtbank] plaatsvinden, het totaal bedrag inclusief rente is € 26.500,--. Voor het eerst te beginnen per 1 april 2008 en zo vervolgens maandelijks. Ter zekerheid wordt de complete inboedel gesteld, deze is direct opeisbaar door [Enj] bij enige achterstalligheid in betaling. [Enj] heeft het eerste recht op de inboedel.
      […]"
    
    
    2.6.	Op 14 april 2008 heeft hebben [A] en [B] het pand met de verhuurder, de makelaar en [Y] bezichtigd. Toen hebben [A] en [B] geconstateerd dat de op de inventarislijst vermelde vaatwasmachine ontbrak.
    
    2.7.	De overdracht heeft plaatsgevonden op 18 april 2008. Toen was een Bosch vaatwasmachine aanwezig. Cudi heeft het bedrag van € 25.000,00 voldaan. 
    
    2.8.	Cudi heeft de onderneming als lunch-, diner- en afhaalroom voortgezet onder de naam Zeg't Pasta's Pizza's & Salades. Zij is op 1 mei 2008 niet gestart met het betalen van de afgesproken maandelijkse termijnen van € 883,35. 
    
    2.9.	Bij brief van 1 juli 2008 heeft Enj Cudi in gebreke gesteld wegens het niet betalen van de maandelijkse termijnen. Cudi is gedurende vijf dagen na dagtekening in de gelegenheid gesteld het openstaande bedrag te voldoen.
    
    
      2.10.	Bij aangetekend schrijven van 14 juli 2008 is namens Enj aan Cudi meegedeeld dat zij tot die datum ter zake achterstallige termijnen een bedrag van € 2.650,05 in hoofdsom is verschuldigd en dat inclusief wettelijke handelsrente een bedrag van € 3.397,00 is verschuldigd. Cudi wordt gesommeerd dit bedrag binnen veertien dagen na dagtekening te voldoen. Vermeld is voorts dat Enj aanspraak maakt op de verbeurde boete van € 5.000,00. 
      2.11.	Bij brief van 25 juli 2008 heeft Cudi in reactie op het schrijven van 4 juli 2008 aan Enj onder meer bericht dat [Y] voorafgaand aan het sluiten van de koopovereenkomst heeft meegedeeld dat zij de coffee-lounge twee maanden eerder had gesloten en tot dat moment een dagomzet van € 500,00 maakte, alsmede dat bij een inspectie op 18 april 2008 bleek dat de nieuwe vaatwasmachine voor horecagebruik was vervangen door een tweedehands vaatwasmachine voor huishoudelijk gebruik. Eveneens is vermeld dat niet op de juiste wijze is opgeleverd omdat de inventarislijst bij ondertekening van het contract niet is nagelopen, goederen niet aanwezig waren of niet (goed) functioneerden en Cudi zelf moest zorgen voor de elektriciteits- en gasaansluiting. Cudi heeft meegedeeld dat zij in het licht van het voorgaande geen achterstalligheid erkent.
    
    
    
    
      3.	Het geschil
      in conventie
      3.1.	Enj vordert - bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van Cudi: 
    
    
    
      -	tot betaling van € 4.501,09 (bestaande uit de hoofdsom ad € 4.416,75, inclusief de wettelijke handelsrente tot 1 september 2008 ad € 84,34), te vermeerderen met de wettelijke handelsrente als bedoeld in art. 6:119a BW over een bedrag van € 4.416,75 vanaf 1 september 2008 tot aan de dag der algehele voldoening;
      -	alsmede de maandelijkse termijnen ad € 883,35 met ingang van 1 oktober 2008 uiterlijk op de eerste dag van iedere maand voor het eerst op 1 oktober 2008 en zo volgend, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex art. 6:119a BW over die termijnen vanaf de vervaldag van die termijnen indien Cudi in gebreke blijft met de tijdige betaling;
      -	alsmede een bedrag ad € 5.000,00, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex art. 6:119a BW vanaf 28 juli 2008, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
      -	tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten conform het tarief van de orde van advocaten, althans conform Rapport Voorwerk II ad € 768,00;
      -	alles met veroordeling van Cudi in de kosten van deze procedure.
    
    
    3.2.	Het verweer van Cudi strekt tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van Enj in de kosten van het geding. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      in reconventie
      3.3.	Cudi vordert - na wijziging van eis - dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: 
    
    
    
      primair
      de koopovereenkomst tussen Cudi en Enj ontbindt vanwege een toerekenbare tekortkoming, althans vanwege het ontbreken van conformiteit, althans vernietigt op grond van dwaling
      en bepaalt dat Enj de reeds betaalde € 25.000,00 aan Cudi terugbetaalt, vermeerderd met de wettelijke rente daarover en onder vergoeding van de door Cudi gemaakte kosten ad € 3.338,17, althans een vergoeding onder de door de rechtbank te stellen voorwaarden;
      subsidiair
      de koopovereenkomst tussen Cudi en Enj gedeeltelijk ontbindt vanwege een toerekenbare tekortkoming, althans vanwege het ontbreken van conformiteit, althans op grond van dwaling, met dien verstande dat een billijke correctie op de koopprijs wordt vastgesteld, althans oordeelt dat Cudi niets meer aan Enj is verschuldigd uit hoofde van de koopprijs, dan wel een koopprijs vaststelt, onder vergoeding van de door Cudi gemaakte kosten ad € 3.338,17;
    
    
    met veroordeling van Enj in de kosten van de procedure.
    
    3.4.	Het verweer van Enj strekt tot afwijzing van de vorderingen en - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van Cudi in de kosten van het geding. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
    
      4.	De beoordeling
      in conventie en in reconventie
      inleiding
    
    
    4.1.	Enj vordert dat Cudi de overeengekomen maandelijkse termijnen van € 883,35 zal voldoen. Op grond van het bepaalde in de koopovereenkomst en een nadere afspraak in april 2008, had Cudi de eerste termijn op 1 mei 2008 moeten betalen maar zij is daarmee in gebreke gebleven en zij heeft de volgende termijnen evenmin betaald, aldus Enj.
    
    
      4.2.	Cudi betwist dat zij gehouden is tot betaling van de gevorderde bedragen. Zij heeft daartoe een veelheid van argumenten naar voren gebracht die zich als volgt kort laten samenvatten.
      a.	Enj is ernstig tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst. De inventaris is niet geleverd conform de inventarislijst, een deel ontbrak en een ander deel was kapot en/of onbruikbaar. Ook is geen goodwill geleverd. 
      b.	Cudi heeft gedwaald ten aanzien van de koop van het bedrijf en de inventaris. Deze dwaling is te wijten aan gedragingen en mededelingen die voor rekening van Enj dienen te komen. De dwaling heeft betrekking op de status van de koopovereenkomst, de inventarislijst en de daarop afgegeven garantie, de omzet van de onderneming, de openingstijden en de bedrijfsvoering in de periode voorafgaand aan de koop. 
      c.	Er heeft geen oplevering van de inventaris plaatsgevonden omdat in strijd met de gemaakte afspraken de inventaris niet vóór de overdracht aan de hand van de inventarislijst is gecontroleerd. Eventuele afwijkingen zouden leiden tot aanpassing van de koopprijs en het in termijnen te betalen deel zou pas verschuldigd zijn nadat vaststond dat de inventarislijst juist en volledig was.
      d.	Na de sleuteloverdracht op 18 april 2008 bleek dat het aansluiten van gas en elektriciteit niet mogelijk was vanwege gebreken in de installaties. Op grond van art. 2 sub b. van de overeenkomst dient Enj de herstelkosten te betalen.
      Op grond van deze argumenten vordert Cudi in reconventie (gedeeltelijke) ontbinding van de overeenkomst, althans vernietiging daarvan. In conventie is Cudi van mening dat de vordering vanwege al deze tekortkomingen van Enj geheel moet worden afgewezen. Zij doet eveneens een beroep op haar verrekenings- en opschortingsbevoegdheid. 
      4.3.	Gelet op de onderlinge verwevenheid van de conventionele en de reconventionele vorderingen worden deze vorderingen gezamenlijk besproken. Eerst zal de door Cudi in reconventie primair gevorderde ontbinding wegens een toerekenbare tekortkoming, althans het ontbreken van conformiteit aan de orde komen. Daarbij wordt opgemerkt dat tussen beide gronden geen onderscheid zal worden gemaakt omdat non-conformiteit een wijze van tekortschieten is.
    
    
    toerekenbare tekortkoming / non-conformiteit
     
    4.4.	Cudi vordert in reconventie primair dat de koopovereenkomst wordt ontbonden omdat Enj toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst dan wel dat sprake is van non-conformiteit omdat de aan haar geleverde inventaris ernstige gebreken vertoonde. De professionele vaatwasser, een vrieskist tafelmodel Exquiset, een tweedelig Fetco koffie apparaat inclusief koffiemolen en 30 reclame buitenborden ontbraken en de Casio kassamachine, koelvitrine met koelkast, koelvitrine Argenta, vrieskist en koelkast waren kapot. Daarnaast is Enj tekortgeschoten omdat na de overdracht bleek dat aansluiting van gas en elektriciteit niet mogelijk was vanwege gebreken in de bestaande installaties. 
    
    4.5.	Enj heeft aangevoerd dat Cudi niet binnen bekwame tijd nadat zij heeft ontdekt dat het geleverde niet aan de overeenkomst beantwoordde, daarvan kennis heeft gegeven aan Enj. Op grond van art. 7:23 BW kan Cudi zich daar daarom volgens Enj niet meer op beroepen. Daarnaast is voor ontbinding vereist dat Enj in verzuim verkeert. Zij is echter niet in gebreke gesteld zodat van verzuim geen sprake is, aldus Enj. 
    
    4.6.	Cudi heeft aangevoerd dat zij de makelaar steeds vrijwel direct op de hoogte heeft gesteld van alle tekortkomingen betreffende de inventaris, zowel van de ontbrekende zaken als van gebreken daaraan. Bovendien heeft zij ten aanzien van de ontbrekende professionele vaatwasmachine onmiddellijk geklaagd toen haar bleek dat deze ontbrak. Daarnaast geldt volgens Cudi niet het vereiste dat zij Enj in gebreke heeft gesteld.
    
    4.7.	Overwogen wordt dat voor het inroepen van de ontbinding van de overeenkomst niet alleen is vereist dat Cudi tijdig heeft geklaagd, maar ook dat Enj in verzuim is in de nakoming van haar verplichtingen uit de koopovereenkomst. De rechtbank is van oordeel dat Enj niet in verzuim is. Daarom zal op deze plaats niet worden ingegaan op de vraag of Cudi tijdig heeft geklaagd. 
    
    4.8.	Het oordeel dat Enj niet in verzuim is wordt gebaseerd op het volgende. Tenzij nakoming blijvend onmogelijk is en behoudens enige andere uitzonderingen, treedt verzuim in wanneer de schuldenaar in gebreke wordt gesteld bij een schriftelijke aanmaning waarbij wordt aangegeven van welke verplichting(en) de schuldeiser correcte nakoming verlangt en waarbij de schuldenaar een redelijke termijn voor deze nakoming wordt gesteld en nakoming binnen deze termijn uitblijft.
    
    4.8.1.	Cudi heeft aangevoerd dat een ingebrekestelling niet is vereist omdat de inventaris niet is geleverd dan wel omdat deze niet aan de overeenkomst beantwoordt. Dit standpunt van Cudi wordt niet gevolgd. Dat de inventaris op 18 april 2008 niet zou zijn geleverd maakt niet dat Enj in verzuim is, nu gesteld noch gebleken is dat correcte nakoming blijvend onmogelijk is. Evenmin kan worden aangenomen dat de datum van overdracht de strekking van een fatale termijn heeft die Enj van rechtswege in verzuim doet raken. Dit volgt reeds uit de omstandigheid dat de overdracht afhankelijk was van vergunningverlening, terwijl niet duidelijk was wanneer deze zou worden verleend. Dat de inventaris niet aan de overeenkomst zou beantwoorden, maakt evenmin dat van blijvende onmogelijkheid tot nakoming of van overschrijding van een fatale termijn kan worden gesproken. 
    
    4.8.2.	Cudi is vervolgens van mening dat de brief die zij in juli 2008 aan Enj heeft verzonden een ingebrekestelling bevat. Zij heeft deze brief niet eerder verzonden omdat de makelaar en Enj toezeggingen hadden gedaan over herstel van de gebreken en over prijsaanpassing als herstel achterwege zou blijven. Het daarvoor geplande gesprek werd echter steeds verschoven. De rechtbank is echter van oordeel dat de brief van Cudi d.d. 25 juli 2008 (zie onder 2.11.) niet als een ingebrekestelling kan worden beschouwd, reeds omdat Enj daarin geen termijn wordt gegund om alsnog na te komen. Nu Cudi geen andere brief heeft overgelegd waaruit volgt dat zij Enj in gebreke heeft gesteld, heeft Enj terecht aangevoerd dat zij niet in gebreke is gesteld. 
    
    
      4.8.3.	In de visie van Cudi zijn er omstandigheden waaronder een ingebrekestelling achterwege kan blijven die niet vallen onder het bereik van art. 6:83 BW. In die situatie is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat de schuldenaar een beroep doet op het ontbreken van die ingebrekestelling. Nu zowel de makelaar als Enj op de hoogte was van de geconstateerde gebreken, kan Enj zich er volgens Cudi niet in redelijkheid op beroepen dat Cudi Enj niet in gebreke heeft gesteld. Ook de eigen gedragingen van de makelaar en Enj leiden daartoe omdat zij hebben toegezegd dat de tekortkomingen zouden worden hersteld dan wel tot prijsaanpassing worden overgegaan.
      Dit standpunt van Cudi wordt niet gevolgd omdat het doel van een ingebrekestelling mede omvat dat de schuldeiser duidelijk aan de schuldenaar te kennen geeft wat wordt gevorderd, op welke grond en op welk tijdstip voldoening wordt verlangd. Na de betwisting door Enj heeft Cudi onvoldoende onderbouwd gesteld dat Enj op de hoogte was van de gestelde gebreken en dat haar is meegedeeld wanneer deze uiterlijk moesten zijn hersteld. 
    
    
    
      4.9.	Gelet op het voorgaande komt de rechtbank tot het oordeel dat Enj niet in verzuim is geraakt omdat zij niet in gebreke is gesteld. Hierop strandt de reconventionele vordering tot ontbinding vanwege een toerekenbare tekortkoming dan wel vanwege het ontbreken van conformiteit. Dit leidt ertoe dat op deze plaats niet wordt toegekomen aan het bespreken van de door Cudi gestelde gebreken aan de inventaris en aan de installatie voor gas en elektriciteit. 
      Nu de in reconventie gevorderde ontbinding van de koopovereenkomst zal worden afgewezen, wordt overgegaan tot bespreking van het beroep van Cudi op dwaling.
    
    
    dwaling
    
    4.10.	Cudi vordert subsidiair dat de koopovereenkomst wordt vernietigd op grond van dwaling. Zij stelt daartoe dat zij onjuist is geïnformeerd doordat Enj stellige mededelingen heeft gedaan, althans door de stellige gedragingen en garanties van de makelaar. Deze moeten volgens Cudi op grond van verkeersopvattingen worden gezien als gedragingen en uitlatingen van Enj. Cudi heeft daarbij aangevoerd dat zij nooit zou zijn overgegaan tot aankoop van het bedrijf en de inventaris als zij juist en volledig was geïnformeerd. 
    
    4.11.	Enj heeft - naast een inhoudelijk verweer - aangevoerd dat aan een beroep op dwaling in het geheel niet kan worden toegekomen omdat Cudi niet binnen bekwame tijd heeft geklaagd. Dit verweer kan alleen opgaan voor zover Cudi haar op dwaling gegronde vordering heeft gebaseerd op dezelfde feiten als die waarop zij haar beroep op een toerekenbare tekortkoming heeft gebaseerd. Voor een beroep op dwaling is in zodanig geval vereist dat Cudi tijdig heeft geklaagd. Het onbenut laten verstrijken van de in art. 7:23 lid 1 BW bedoelde termijn staat immers niet alleen in de weg aan een beroep van de koper op een tekortkoming van de verkoper, maar ook aan een vordering op grond van dwaling die gebaseerd op feiten die eveneens de stelling zouden kunnen rechtvaardigen dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt (zie HR 29 juni 2007, NJ 2008, 606). Gelet op hetgeen hierna wordt overwogen kan beantwoording van de vraag of Cudi tijdig heeft geklaagd - zoals zij stelt en Enj betwist - ook op deze plaats achterwege blijven. 
    
    4.12.	In het kader van haar beroep op dwaling heeft Cudi gesteld dat zij op grond van mededelingen van de makelaar erop heeft vertrouwd - en dat ook mocht - dat de inventaris aan de hand van de inventarislijst zou worden gecontroleerd op aanwezigheid en deugdelijkheid van de over te nemen zaken en dat afwijkingen tot een prijsaanpassing zouden leiden. Pas als hierover duidelijkheid bestond moest volgens Cudi de eerste maandelijkse termijn worden betaald. De inventarislijst is echter niet gecontroleerd en prijsaanpassing heeft niet plaats gevonden, hoewel een deel van de inventaris ontbrak en een deel ondeugdelijk bleek te zijn. 
    
    4.12.1.	Overwogen wordt dat voor dwaling is vereist dat de onjuiste voorstelling van zaken vóór of tijdens het sluiten van de overeenkomst bestaat. Dit leidt ertoe dat Cudi niet heeft gedwaald toen zij ervan uitging dat de inventaris zou worden gecontroleerd. De tussen Enj en Cudi gesloten koopovereenkomst kwam immers tot stand op 9 april 2008 terwijl uit de stellingen van Cudi volgt dat de inventarislijst daarna zou worden nagelopen. 
    
    4.12.2.	Het voorgaande leidt ertoe dat Cudi evenmin heeft gedwaald toen zij - zoals zij stelt en Enj betwist - ervan uitging dat afwijkingen van de inventarislijst zouden leiden tot herstel of prijsaanpassing. Voor zover Cudi meent dat het voor rekening van Enj dient te komen dat de controle niet heeft plaatsgevonden zodat de prijs toch aangepast dient te worden, volgt de rechtbank haar hierin niet. De gestelde toezegging van de makelaar over controle van de inventaris brengt naar het oordeel van de rechtbank niet mee dat de eigen onderzoeksplicht van Cudi is komen te vervallen. Toen duidelijk werd dat het initiatief voor de controle niet van Enj uitging, had het op de weg van Cudi gelegen hiervoor zelf zorg te dragen. Gesteld noch gebleken is dat dit niet tot de mogelijkheden behoorde tijdens de bezichtiging op 14 april 2008 toen Cudi constateerde dat de vaatwasmachine ontbrak. Daarbij wordt overwogen dat Cudi als professionele partij in staat moet worden geacht haar belangen in het oog te houden en uit de eigen stellingen van Cudi volgt dat zij belang had bij de controle omdat dit kon leiden tot verlaging van de definitieve koopprijs.
    
    4.12.3.	Cudi heeft ter onderbouwing van haar beroep op dwaling nog aangevoerd dat Enj een garantie heeft gegeven. Veronderstellenderwijs uitgaand van de juistheid hiervan wordt overwogen dat het niet nakomen van een garantie er in de regel toe leidt dat degene die heeft gegarandeerd is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen. Aan de wederpartij staan in die situatie de remedies die daarmee samenhangen ter beschikking. Cudi heeft geen omstandigheden gesteld waaruit volgt dat thans anders dient te worden geoordeeld. Dat Cudi de hiervoor genoemde remedies niet heeft benut en Enj niet in gebreke heeft gesteld dient voor haar eigen rekening te blijven. 
    
    4.13.	In het kader van haar beroep op dwaling heeft Cudi eveneens gesteld dat zij op grond van mededelingen door of namens Enj heeft mogen aannemen dat in januari 2008 met de verkoop van koffie een dagelijkse omzet tussen € 300,00 en € 500,00 werd gegenereerd. Gelet op deze mededeling en de mededeling dat de normale openingstijden van 10.00 uur tot 02.00 uur waren, maar dat het bedrijf sinds de zomervakantie 2007 om 18.00 uur sloot, hoefde zij er geen rekening mee te houden dat het bedrijf reeds maanden gesloten was. Daarnaast is aan Cudi ten onrechte niet meegedeeld dat zij de vijfde ondernemer in anderhalf jaar tijd was toen zij het pand betrok. De coffee-lounge had nagenoeg geen omzet en Cudi is van mening dat geen goodwill is geleverd zodat daarvoor ten onrechte een bedrag in de koopsom is begrepen. Cudi zou nooit akkoord zijn gegaan met de koopprijs van € 50.000,00 als zij zou hebben geweten het bedrijf maandenlang dicht was en geen omzet genereerde.
    
    4.13.1.	Enj heeft ontkend dat [Y] heeft meegedeeld dat de zaak heel goed liep of uitlatingen heeft gedaan over de met de verkoop van koffie gegenereerde omzet. Daarnaast heeft de makelaar geen mededelingen kunnen doen over de omzet omdat hij daarin geen inzage had. Enj is voorts van mening dat als al gesproken zou zijn over de omzet alleen een indicatie is gegeven, enerzijds omdat de zaak reeds enige tijd gesloten was en anderzijds omdat Cudi een lunch-, diner- en afhaalroom wilde beginnen terwijl Enj een coffee-lounge exploiteerde. 
    
    
      4.13.2.	 Met betrekking tot de mededelingen van [Y] wordt als volgt overwogen. Ook indien juist is dat [Y] heeft meegedeeld dat de dagelijkse omzet tussen € 300,00 en € 500,00 bedroeg, betekent dit nog niet dat Cudi er van mocht uitgaan dat zij met de door haar te realiseren lunch-, diner- en afhaalroom ook deze omzet zou behalen. Uit de door haar overgelegde brief van 25 juli 2008 (zie 2.11) volgt immers dat Cudi ervan op de hoogte was dat de coffee-lounge reeds twee maanden gesloten was. Uit de stellingen van Cudi volgt voorts dat het gesprek waarin dit moet zijn meegedeeld in januari 2008 heeft plaatsgevonden. Hieruit volgt dat aannemelijk is dat de coffee-lounge ergens in de maand november 2007 is gesloten, waarna tot de overdracht nog vijf maanden zijn verstreken. Dit leidt ertoe dat Cudi daarmee rekening moest houden en aan inlichtingen over de omzet - waarvan Cudi niet heeft gesteld dat deze onjuist zijn voor wat betreft de periode voorafgaand aan de sluiting - niet het vertrouwen mocht ontlenen dat zij deze omzet ook kon realiseren. In het licht van het voorgaande komt onvoldoende gewicht toe aan de mededelingen die de makelaar volgens Cudi over de omzet heeft gedaan. De rechtbank komt daarom tot het oordeel dat geen sprake is van onjuiste inlichtingen of van schending van een mededelingsplicht. 
      Gelet op de bekendheid van Cudi met de omstandigheid dat de coffee-lounge op enig moment in november 2007 is gesloten, is de gestelde informatie over de openingstijden eveneens van onvoldoende gewicht om tot het oordeel te komen dat Cudi daardoor de koopovereenkomst is aangegaan onder voorwaarden die zij bij andere mededelingen over de openingstijden niet zou hebben geaccepteerd.
    
     
    
      4.13.3.	Enj betwist dat is afgesproken dat goodwill zou worden geleverd en dat daarvoor een bedrag in de koopprijs was begrepen. Volgens haar was van goodwill alleen al vanwege de omstandigheid dat de coffee-lounge gesloten was geen sprake meer. 
      Overwogen wordt dat uit de koopovereenkomst niet is af te leiden dat goodwill zou worden geleverd en daarvoor een bedrag zou worden betaald. Het had daarom op de weg van Cudi gelegen te stellen en - gelet op de betwisting door Enj - te onderbouwen dat zij uit een verklaring of gedraging van Enj mocht afleiden dat de overeenkomst ook betrekking had op goodwill en dat Enj dat ook moest begrijpen. Daarvoor is te meer aanleiding omdat - naar in 4.13.2. is overwogen - Cudi ervan op de hoogte was dat de coffee-lounge reeds enige tijd gesloten was ten tijde van de bezichtiging in januari 2008. 
      Enj heeft ter onderbouwing van haar standpunt dat de koopovereenkomst geen betrekking had op goodwill nog aangevoerd zij de vraagprijs na de sluiting van de coffee-lounge heeft verlaagd van € 75.000,00 naar € 50.000,00 en dat deze verlaagde prijs reëel was omdat in de eerste periode van 2008 voor een leeg pand al € 20.000,00 tot € 30.000,00 werd betaald enkel vanwege een daarop rustende horecabestemming. Cudi is niet of nauwelijks ingegaan op hetgeen Enj heeft aangevoerd. Zij zal daarom niet worden toegelaten tot bewijslevering. Nu het ervoor gehouden wordt dat niet is overeengekomen dat goodwill zou worden geleverd en dat daarvoor een zeker bedrag in de koopovereenkomst is opgenomen, is Cudi op dit punt niet uitgegaan van een onjuiste voorstelling van zaken die het gevolg is van een inlichting van Enj.
    
    
    4.13.4.	Enj heeft ook betwist dat de onderneming in anderhalf jaar tijd aan vijf verschillende ondernemers is verhuurd. Zij heeft in dat verband onderbouwd aangevoerd dat zij het pand sinds 1 september 2006 huurde. Cudi heeft hierop gereageerd door tijdens de comparitie mee te delen dat zij deze informatie heeft verkregen van omwonenden en van [X]. Cudi heeft daarmee haar stelling dat haar in korte tijd vier ondernemers zijn voorgegaan en dat deze ondernemers van bedenkelijk allooi waren onvoldoende onderbouwd. 
    
    4.14.	Gelet op het hiervoor overwogene is de rechtbank van oordeel dat niet is komen vast te staan dat Cudi de koopovereenkomst heeft gesloten onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken die voor rekening van Enj behoort te komen. De vordering tot vernietiging van de koopovereenkomst zal daarom worden afgewezen. Dit leidt ertoe dat de vordering tot terugbetaling van het door Cudi betaalde bedrag van € 25.000,00 en vergoeding van de door haar gemaakte kosten evenmin toewijsbaar is. 
    
    
      4.15.	De subsidiaire vordering tot gedeeltelijke ontbinding van de koopovereenkomst vanwege een toerekenbare tekortkoming dan wel vanwege het ontbreken van conformiteit slaagt op de onder 4.4. tot en met 4.9. vermelde gronden niet. De vordering tot gedeeltelijke ontbinding van de koopovereenkomst wegens dwaling slaagt op de onder 4.10. tot en met 4.14. vermelde gronden evenmin. 
      Nu de primaire en subsidiaire vorderingen in reconventie zullen worden afgewezen, komt hierna de vordering in conventie aan de orde. 
    
    
    nakoming
    
    4.16.	Enj legt aan haar conventionele vordering ten grondslag dat Cudi haar verplichtingen uit de koopovereenkomst dient na te komen, ook voor het gedeelte dat betrekking heeft op betaling van de maandelijkse termijnen. Als bijzondere bepaling is overeengekomen dat Cudi maandelijks een termijn van € 883,35 diende betalen. Het tijdstip waarop de eerste maandelijkse termijn betaald moest worden is volgens Enj in verband met
     
    de latere levering gewijzigd van 1 april 2008 in 1 mei 2008. Volgens Enj dient Cudi daarom aan haar een bedrag van € 4.501,09 - bestaande uit vijf termijnen vermeerderd met de wettelijke handelsrente van 1 mei 2008 tot 1 september 2008 - te betalen, alsmede de termijnen vanaf 1 oktober 2008. 
    
    
      4.17.	Cudi is van mening dat zij nog niet gehouden is tot betaling van de maandelijkse termijnen omdat deze vorderingen niet opeisbaar zijn. Er heeft geen opleveringsgesprek plaatsgevonden zodat de inventaris niet is overgedragen. Ook staat de hoogte van de maandelijkse termijn nog niet vast omdat in de visie van Cudi is afgesproken dat een prijsaanpassing zou volgen als de inventaris afweek van de inventarislijst. 
      De rechtbank volgt Cudi hierin niet. Uit de eigen stellingen van Cudi volgt immers dat zij akkoord is gegaan met een koopprijs van € 50.000,00 en dit blijkt ook uit het vaststaande feit dat de koopovereenkomst namens haar is ondertekend. Door Cudi is weliswaar gesteld - en door Enj betwist - dat de prijs nog kon worden aangepast maar zoals in 4.12.2. is overwogen is het (mede) aan Cudi te wijten dat de inventarislijst niet is nagelopen zodat zij daarop geen beroep kan doen ter onderbouwing van haar standpunt dat de koopprijs nog niet definitief was vastgesteld, ook al zou zij erin slagen hiervan bewijs te leveren. 
      Verder volgt uit Cudi's eigen stellingen dat de overdracht op 18 april 2008 heeft plaatsgevonden. Zij heeft op die datum de sleutel gekregen van het pand waarin de coffee-lounge gevestigd was en dat pand in gebruik genomen; zij heeft apparatuur geïnstalleerd en diverse werkzaamheden laten verrichten. Nu onbetwist is dat de inventaris zich in het pand bevond en de levering van roerende zaken geschiedt door de verkrijger het bezit van de zaak te verschaffen is de rechtbank van oordeel dat de inventaris aan Cudi is geleverd. Voor zover delen van de inventaris zich niet in het pand bevonden - zoals Cudi stelt en Enj betwist - is mogelijk sprake van non-conformiteit en eventueel van een opschortingsbevoegdheid (zie 4.19.). 
    
    
    
      4.18.	Het volgende verweer van Cudi is dat Enj vanaf 14 april 2008 dan wel vanaf 18 april 2008 in verzuim is omdat zij is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen. Zij heeft geen vaatwasmachine voor professioneel gebruik geleverd hoewel dit wel was overeengekomen. Volgens Cudi is daarom sprake van verzuim van de kant van Enj waardoor zij niet in verzuim kan zijn geraakt.
      Overwogen wordt dat van verzuim van Enj geen sprake is. Op 14 april 2008 was er nog geen verplichting tot nakoming van de verbintenis tot levering. De overdracht vond immers eerst op 18 april 2008 plaats en niet gesteld of gebleken is dat dit later was dan was overeengekomen. Op de gronden vermeld in 4.8 tot en met 4.9 is Enj op of ná 18 april 2008 niet in verzuim geraakt. Dit verweer gaat daarom niet op. 
    
    
    4.19.	Cudi betwist vervolgens dat zij is gehouden het resterende deel van de koopprijs te voldoen omdat de inventaris niet conform de inventarislijst is geleverd. De professionele vaatwasser, een vrieskist tafelmodel Exquiset, een tweedelig Fetco koffie apparaat inclusief koffiemolen en 30 reclame buitenborden ontbraken. Daarnaast waren de Casio kassamachine, een koelvitrine met koelkast, een koelvitrine Argenta, een vrieskist en een koelkast kapot. Cudi heeft in dat verband een beroep gedaan op haar opschortingsbevoegdheid. 
    
    4.19.1.	Voorop wordt gesteld dat de omstandigheid dat Enj niet in verzuim is geraakt er niet aan af doet dat Cudi een beroep doet op haar bevoegdheid de nakoming van haar verplichtingen op te schorten totdat Enj haar verplichtingen uit de overeenkomst is nagekomen. Hierna zal daarom het standpunt van Cudi worden besproken dat Enj haar verplichtingen niet is nagekomen door de inventaris niet conform de inventarislijst te leveren. Indien - na bewijslevering - mocht blijken dat Enj al haar verplichtingen is nagekomen, heeft Cudi niet de bevoegdheid gehad haar verplichtingen op te schorten. Indien mocht blijken dat Enj niet al haar verplichtingen is nagekomen, dient zij deze alsnog na te komen en heeft Cudi haar verplichtingen uit de overeenkomst terecht opgeschort indien en voor zover aan de overige in art. 6:262 BW genoemde vereisten is voldaan. 
    
    
      4.19.2.	Volgens Cudi is overeengekomen dat Enj een professionele vaatwasmachine aan haar zou leveren maar was tijdens de bezichtiging op 14 april 2008 in het geheel geen vaatwasmachine aanwezig. Nadat zij hierover had gereclameerd, heeft Enj ten onrechte een vaatwasmachine voor huishoudelijk gebruik in het pand geplaatst. Cudi heeft haar standpunt dat bij een eerdere bezichtiging een professionele machine aanwezig was onderbouwd met een e-mailbericht van Ecolab, de leasemaatschappij die de vaatwasmachine op grond van een leaseovereenkomst in het pand heeft geplaatst. In dit bericht van 30 oktober 2008 is te lezen dat Ecolab aan Cudi heeft meegedeeld dat Ecolab de vaatwasser niet retour heeft gehaald en dat deze niet aan Cudi verkocht had mogen worden omdat deze eigendom is van Ecolab. 
      In reactie hierop heeft Enj aangevoerd dat de geleasede vaatwasmachine al op 14 september 2006 terug was gehaald door de leasemaatschappij omdat Enj daartoe direct opdracht had gegeven toen zij de coffee-lounge had overgenomen. Enj heeft ter onderbouwing een e-mailbericht overgelegd van Ecolab d.d. 24 november 2008 waarin is vermeld dat de informatie die aan Cudi is doorgegeven onjuist is; de geleasede machine was op 14 september 2006 retour gehaald. Enj heeft er verder op gewezen dat op de inventarislijst alleen is vermeld "1 Bosch vaatwasser" waaruit volgens haar niet volgt dat een vaatwasmachine voor professioneel gebruik zou worden geleverd; daarmee is juist de vaatwasmachine voor huishoudelijk gebruik bedoeld die Enj op 16 september 2006 had gekocht. 
      Cudi is bij haar standpunt gebleven dat er bij de eerste bezichtiging een professionele vaatwasmachine in het pand aanwezig was die aan haar geleverd zou worden. Zij heeft aangeboden hiervan bewijs te leveren. 
    
    
    4.19.3.	Overwogen wordt dat uit de inventarislijst niet is af te leiden dat een vaatwasmachine voor professioneel gebruik zou worden geleverd. Nu Cudi heeft aangevoerd dat dit desalniettemin is overeengekomen omdat tijdens de eerste bezichtiging een dergelijke machine aanwezig was, zal zij worden toegelaten tot bewijslevering van deze aanwezigheid. In het geval Cudi slaagt in deze bewijslevering, is de rechtbank van oordeel dat van de inventaris deel uitmaakt een vaatwasmachine voor professioneel gebruik. Enj heeft immers volstaan met een ontkenning dat een dergelijke machine aanwezig was en niet aangevoerd dat zij Cudi heeft meegedeeld dat deze geen deel uitmaakte van de koopovereenkomst.
    
    4.20.	Cudi heeft daarnaast aangevoerd dat na de overdracht bleek dat het gas en de elektriciteit niet konden worden aangesloten vanwege gebreken aan de bestaande installaties. Op grond van het bepaalde onder 2 sub b. van de koopovereenkomst dienen de kosten van herstel volgens Cudi voor rekening van Enj te komen. Voor herstel/aanleg van de gasinstallatie is een bedrag van € 1.100,00 betaald, welk bedrag door Enj moet worden vergoed. Ter onderbouwing heeft Cudi een brief overgelegd van Konrad Installatiebedrijf, gedateerd 10 november 2008, waarin een prijstabel van de verrichte werkzaamheden is opgenomen met een totaalbedrag van € 1.100,75. 
    
    4.20.1.	Enj heeft tijdens de comparitie verklaard dat het goed mogelijk is dat er geen gas en/of gasmeter aanwezig was omdat in de coffee-lounge alleen elektriciteit werd gebruikt. Volgens Enj betekent dit niet dat zij gehouden is tot enige vergoeding omdat de leverancier niet aan haar heeft meegedeeld dat aansluiting niet mogelijk was. Alleen na een dergelijke mededeling is zij gehouden zorg te dragen voor herstel. Daarnaast is de door Cudi overgelegde prijsopgave in de visie van Enj te vaag; het is geen factuur. Wel blijkt daaruit dat er een gasaansluiting aanwezig was. Enj meent dat de prijsopgave daarom waarschijnlijk verband houdt met het bedrijfsconcept van Cudi waarvoor meer capaciteit is vereist. Cudi heeft bovendien geen bewijsstukken overgelegd waaruit blijkt dat zij enig bedrag heeft betaald. Gelet op dit alles is Enj van mening dat de gestelde kosten niet voor haar rekening komen.
    
    
      4.20.2.	Overwogen wordt dat Enj terecht heeft aangevoerd dat zij pas is gehouden over te gaan tot herstel na een mededeling van het nutsbedrijf. Anders dan zij meent betekent dit echter niet dat zij niet meer aan deze verplichting gehouden kan worden. In de koopovereenkomst is geen termijn opgenomen waarbinnen de bedoelde mededeling moet zijn gedaan. 
      Cudi heeft onderbouwd aangevoerd dat er werkzaamheden moesten worden verricht aan de installatie voor gas en Enj heeft niet betwist dat een gasaansluiting ontbrak. Gelet op dit alles zal aan Cudi worden opgedragen bij akte een verklaring van de leverancier in het geding te brengen waaruit blijkt dat er gebreken aan de installatie voor gas kleefden als gevolg waarvan het gas niet werd aangesloten. Daarbij dient Cudi ook stukken in het geding te brengen waaruit blijkt welke werkzaamheden zijn verricht en welk bedrag zij heeft betaald voor het in orde maken van de gasinstallatie zodanig dat aansluiting kon plaatsvinden. Indien Cudi in deze bewijslevering slaagt, is Enj gehouden de kosten van herstel te vergoeden. Enj had deze kosten immers ook moeten voldoen indien herstel in haar opdracht had plaatsgevonden. 
      De vordering tot vergoeding van kosten vanwege gebreken aan de installatie voor elektriciteit is door Cudi niet onderbouwd. Dit deel van het verweer slaagt daarom niet.
    
    
    4.21.	Voor het overige heeft Cudi haar standpunt onvoldoende onderbouwd dat van de inventaris diverse zaken ontbraken, een deel kapot en een ander deel niet bruikbaar was. Zij heeft weliswaar foto's overgelegd maar op deze foto's is als datum 11 april 2009 vermeld. Daarom valt niet in te zien hoe deze foto's kunnen dienen als onderbouwing van het standpunt van Cudi dat de Casio kassamachine, een koelvitrine met koelkast, een koelvitrine Argenta, een vrieskist en een koelkast op 18 april 2008 kapot waren. Cudi heeft verder diverse facturen overgelegd, maar ook daaruit volgt niet dat er apparatuur kapot was. De factuur waarop "losse onderhoudsbeurt" is vermeld kan daartoe zeker niet dienen. Verder is niet inzichtelijk dat de nieuwe apparatuur diende als vervanging voor kapotte apparatuur en geen gevolg was van de andere wensen en behoeften van Cudi vanwege de gerechten waarmee zij de kaart wenste uit te breiden. Dit verweer slaagt daarom niet.
    
    4.22.	De rechter ten overstaan van wie de comparitie is gehouden, heeft dit vonnis niet kunnen wijzen wegens benoeming in een andere sector van de rechtbank. 
    
    4.23.	In afwachting van bewijslevering door Cudi zal iedere verdere beslissing worden aangehouden. 
    
    
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    
      in conventie
      5.1.	draagt Cudi op te bewijzen:
      a.	dat bij de eerste bezichtiging een vaatwasmachine voor professioneel gebruik in het pand aanwezig was;
      b.	dat de leverancier van gas niet tot aansluiting wilde overgaan vanwege een gebrek aan de installatie;
      c.	welke werkzaamheden zijn verricht om gasaansluiting mogelijk te maken en welk bedrag Cudi daarvoor heeft betaald;
    
    
    5.2.	bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 22 september 2010 voor het nemen van een akte door Cudi in elk geval over hetgeen hiervoor onder b. en c. is vermeld;
    
    5.3.	bepaalt dat indien Cudi bewijs wil leveren door het doen horen van getuigen, deze zullen worden gehoord in het gebouw van de rechtbank door mr. L.J. Sarlemijn;
    
    5.4.	bepaalt dat de advocaat van Cudi op genoemde roldatum aan de rechtbank - sector civiel recht, afdeling planningsadministratie, kamer E 12.43, postbus 50954, 3007 BR Rotterdam - opgave moet doen van de voor te brengen getuigen en de verhinderdata van de betrokkenen van zijn zijde in de maanden januari 2011 tot en met maart 2011 en dat de advocaat van Enj binnen dezelfde termijn opgave moet doen van de verhinderdata van de betrokkenen aan zijn zijde in dezelfde periode, waarna dag en uur van de verhoren zullen worden bepaald;
    
    5.5.	bepaalt dat het aan de hand van de opgaven vastgestelde tijdstip, behoudens dringende redenen, niet zal worden gewijzigd;
    
    
      in conventie en in reconventie
      5.6.	houdt iedere (verdere) beslissing aan.
    
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. L.J. Sarlemijn en in het openbaar uitgesproken op 25 augustus 2010.?
      2066,1624