ECLI:NL:RBROT:2010:BM0299, Rechtbank Rotterdam, 24-03-2010, 320030 / HA ZA 08-2952
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2010-03-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Omzetting CV in geldlening, beroep op dwaling, uitleg.

vonnis
      RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 320030 / HA ZA 08-2952
    
    Vonnis van 24 maart 2010
    
    in de zaak van
    
    
      [eiser],
      wonende te Schiedam,
      eiser,
      advocaat mr. G.J. Houweling,
    
    
    tegen
    
    
      [gedaagde],
      wonende te Rotterdam,
      gedaagde,
      advocaat mr. J.W. Stam.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding van 20 november 2008;
      -	de conclusie van antwoord, met producties; 
      -	het tussenvonnis van 18 maart 2009, waarbij een comparitie van partijen is gelast; 
      -	de brief van mr. Houweling van 21 april 2009, met bijlagen; 
      -	het proces-verbaal van de op 12 mei 2009 gehouden comparitie van partijen; 
      -	de conclusie van repliek;
      -	de conclusie van dupliek, met productie.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	[gedaagde] en [B.V.] (hierna: [B.V.]) hebben bij akte van 
      28 augustus 2002 de commanditaire vennootschap Tin Tin’s Cigar Bar C.V. (hierna: de CV) opgericht. Overeengekomen is dat de CV zou eindigen op 31 december 2007. Voorts is onder meer overeengekomen dat [gedaagde] als beherend vennoot een bedrag van € 1,-- en daarnaast onder andere goodwill, arbeid en vergunningen in zou brengen. [B.V.] zou als commanditair vennoot een kapitaal van € 80.000,-- inbrengen, welk bedrag door maandelijkse kapitaalopnamen van € 1.568,63 in de periode van 1 oktober 2002 tot 
      31 december 2007 zou worden verminderd. Daarnaast zou ten laste van het exploitatieresultaat rente over het ingebracht kapitaal, een ondernemingsbeloning voor de beherend vennoot en winstdeling worden uitbetaald.
    
    
    2.2.	[gedaagde] en [B.V.] hebben in juni 2004 wederom een overeenkomst gesloten.  Deze overeenkomst (hierna: de geldleningsovereenkomst) houdt onder meer in:
    
    
      “OVEREENKOMST VAN GELDLENING HOUDENDE VERPANDING EN BEDING VAN HUURVOORTZETTING
      	(…)
    
    
    OVERWEGENDE:
    	
    Dat schuldenaar als beherend vennoot en schuldeiser als commanditair vennoot enig vennoten zijn geweest van “Tin Tin’s Cigar bar CV” te Rotterdam; 
    
    Dat voornoemde commanditaire vennootschap ontbonden is per 31 december 2003 en dat schuldenaar de onderneming van de vennootschap als éénmanszaak voortzet;
    
    Dat het creditsaldo van de kapitaalrekening van schuldeiser, zoals dat staat vermeld op het concept van de slotbalans van 7 juli 2004, € 75.811,-- bedraagt en dat voornoemd bedrag, gegeven het bepaalde in artikel 12 lid 4 onder b in de vennootschapsakte van 28 augustus 2002 opeisbaar is;
    
    Dat partijen de hoogte van voornoemd schuldbedrag evenwel wensen te fixeren op € 93.483,-- nu dit bedrag uiteindelijk de voltallige investering van schuldeiser, te vermeerderen met rente over 2002, 2003 en 2004 blijkt te zijn geweest;
    
    Dat partijen terzake voornoemde schuld, te vermeerderen met 5% rente per jaar, een afbetalingsregeling wensen vast te leggen en voorts tot zekerheid van de betaling van hetgeen door schuldenaar aan schuldeiser verschuldigd pandrecht wensen te vestigen op roerende zaken van het door schuldenaar uitgeoefende cafébedrijf onder de naam Tin Tin’s Cigar bar te Rotterdam en daarenboven een huurvoortzettingsrecht wensen te vestigen;
    
    KOMEN OVEREEN ALS VOLGT: 
    
    1. Schuldenaar verklaart per 1 september 2004 een bedrag van € 93.483-- aan schuldeiser verschuldigd te zijn en dit bedrag terug te betalen in 60 gelijke achtereenvolgende maandelijkse termijnen, inclusief rente, van € 1.773.00, steeds uiterlijk op de eerste dag van de maand. De eerste termijn zal zijn te voldoen per 1 september 2004. Schuldenaar is, zonder nadere kosten steeds vrij om eerder af te lossen en is daartoe ook bij gebleken financiële mogelijkheden gehouden,
    
    
      2. Het door schuldenaar aan schuldeiser verschuldigde is onmiddellijk en zonder opzegging, ingebrekestelling of andere formaliteiten opeisbaar:
      (…)
      - indien schuldenaar enige verplichting uit deze overeenkomst niet nakomt:
    
    
    (…)”
    
    2.3.	[B.V.] is bij het sluiten van bovengenoemde overeenkomsten vertegenwoordigd door de heer [X] (hierna: [X]). 
    
    2.4.	Bij akte van 15 augustus 2005 heeft [B.V.] haar vordering op [gedaagde] uit de geldleningsovereenkomst overgedragen aan [eiser], hetgeen aan [gedaagde] is medegedeeld.
    
    2.5.	Een brief van [eiser] aan [gedaagde] van 6 september 2005 houdt onder meer in:
    
    
      	“(…)
      	Betreft: Vordering met verpanding en huurintredingsbeding, pandrecht en recht tot voortzetting
      	(…)
      Naar aanleiding van de gesprekken met u en uw boekhouder de heer [Y] bevestig ik u dat wij het navolgende zijn overeengekomen:
    
    
    
      M.I.V. 1 september 2005 betaald u maandelijks achteraf (voor het eerst op 30 september 2005) de maandelijks verschuldigde rente over de vordering € 98.157 (vordering per 1 september 2005) rente 5% = € 409,00 per maand.
      Als aflossing is voorlopig afgesproken € 500,00 per maand achteraf (voor het eerst op 30 september 2005). U heeft aangegeven alles in het werk te stellen om extra af te lossen teneinde de vordering zo snel mogelijk af te lossen.
      Ik verzoek u vriendelijk aflossing en rente te storten op rekeningnummer 36.56.240.361 tnv K.M. [eiser]. 
      (…)”
    
    
    
    
      3.	De vordering
      3.1.	De vordering van [eiser] luidt om [gedaagde] bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad te veroordelen tot betaling van € 88.991,49, te vermeerderen met de wettelijke rente over 
      € 86.624,26 vanaf 3 november 2008, met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van de procedure.
      [eiser] heeft daaraan tegen de achtergrond van de vaststaande feiten de volgende stellingen ten grondslag gelegd. 
    
    
    3.2.	Op grond van de geldleningsovereenkomst is het totaal door [gedaagde] verschuldigde bedrag onmiddellijk en zonder ingebrekestelling opeisbaar nu [gedaagde] niet voldoet aan zijn verplichtingen voortvloeiende uit de overeenkomst. 
    
    
      3.3.	Bij brief van 9 september 2008 heeft [B.V.] [gedaagde] gesommeerd de achterstand in termijnen groot € 65.348,26 uiterlijk 24 september 2008 te voldoen. Daarbij is aangegeven dat [gedaagde] bij het uitblijven van betaling per 24 september 2008 in verzuim is en het totaalbedrag van € 86.624,26 opeisbaar is geworden. Voorts is aanspraak gemaakt op vergoeding van wettelijke rente. De wettelijke rente over € 86.626,26 over de periode 
      24 september 2008 tot en met 3 november 2008 bedraagt € 582,23. 
    
    
    3.4.	[eiser] heeft redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte moeten maken en vordert ter zake een bedrag van € 1.785,-- inclusief BTW. 
    
    
    
      4.	Het verweer
      4.1.	Het verweer van [gedaagde] strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van [eiser] in de kosten van de procedure. 
      [gedaagde] heeft daaraan het volgende ten grondslag gelegd. 
    
    
    4.2.	De geldleningsovereenkomst dient vernietigd te worden op grond van bedrog dan wel dwaling. Op grond van de mededeling van [X] dat er voor hem niets zou veranderen en dat hij geen schade zou lijden, heeft [gedaagde] de overeenkomst ondertekend. [X] had [gedaagde] moeten inlichten over de gevolgen van de geldleningsovereenkomst. [gedaagde] had de overeenkomst niet of niet onder dezelfde voorwaarden gesloten als [X] aan zijn mededelingsplicht had voldaan. 
    
    4.3.	De geldleningsovereenkomst is vervallen doordat op 6 september 2005 een nieuwe overeenkomst is gesloten. 
    
    4.4.	De vordering is niet opeisbaar. Partijen zijn mondeling overeengekomen dat betaling zou geschieden indien en voor zover dit voor [gedaagde] financieel mogelijk was. [gedaagde] is pas in gebreke indien hij niet aflost, terwijl hij daar wel de financiële mogelijkheid voor heeft. [gedaagde] is niet in gebreke gesteld en gesommeerd tot nakoming. Het bepaalde in artikel 2 van de geldleningsovereenkomst geldt niet, nu deze overeenkomst is vervallen. Voor zover de bepaling wel geldt, hebben partijen dit rechtsgevolg nooit beoogd. [gedaagde] heeft de betalingsachterstand per ultimo januari 2009 van € 3.369,79 inmiddels betaald. 
    
    4.5.	De hoogte van de vordering wordt betwist. In de dagvaarding wordt uitgegaan van een onjuiste berekening en hoogte van de rente. Er wordt slechts rekening gehouden met een betaling door [gedaagde] van € 19.756,--, terwijl [gedaagde] reeds een bedrag van € 35.387,69 heeft voldaan. 
    
    4.6.	Er zijn geen kosten gemaakt die als buitengerechtelijke kosten voor vergoeding in aanmerking komen. 
    
    
    
      5.	De beoordeling
      5.1.	Het meest verstrekkende verweer van [gedaagde] is het beroep op vernietiging van de geldleningsovereenkomst op grond van dwaling dan wel bedrog. Hij heeft ter onderbouwing van dat beroep het volgende aangevoerd. Nakoming van de overeenkomst was, gelet op het bedrijfsresultaat, voor [gedaagde] en de CV financieel niet haalbaar. De overeenkomst heeft geleid tot een toename van de schuld met € 17.672,-- en daarmee een toename van de renteverplichting, zonder dat daar enig voordeel voor [gedaagde] tegenover stond. [X] heeft [gedaagde] voorgehouden dat de zaken rondom de CV gewijzigd dienden te worden in verband met fiscale problemen van [X]. Hij heeft [gedaagde] tijdens een etentje, waarbij een fiscalist aanwezig was, gevraagd een nieuwe overeenkomst te ondertekenen. [gedaagde] heeft op basis van de mededeling van [X] dat er voor hem niets zou veranderen en dat hij geen schade zou lijden, de overeenkomst ondertekend. Hij vertrouwde daarbij op de goede bedoelingen van [X], met wie hij bevriend was. [X] beschikte over financiële expertise kende de financiële situatie van de CV. Hij wist of behoorde te weten dat [gedaagde] geen financieel inzicht in de CV had en/of niet wist wat de financiële consequenties van de overeenkomst waren. [X] had [gedaagde] behoren in te lichten omtrent de gevolgen van de overeenkomst. Indien aan die mededelingsplicht was voldaan, dan had [gedaagde] de overeenkomst niet of niet onder dezelfde voorwaarden gesloten.
    
    
    
      5.2.	[eiser] heeft betwist dat sprake is van bedrog of dwaling. Hij heeft daartoe het volgende aangevoerd. De geldleningsovereenkomst is niet gesloten vanwege fiscale problemen van [X], maar omdat in verband met de slechte resultaten van de CV, de in de vennootschapsakte overeengekomen terugbetaling van het kapitaal, rentevergoeding en winstdeling niet mogelijk was. Aan die beslissing zijn meerdere gesprekken vooraf gegaan, waarbij de boekhouder van de CV aanwezig was. [X] heeft niet gezegd dat [gedaagde] in een betere of mindere positie zou komen door het ontbinden van de commanditaire vennootschap. [X] heeft de overeenkomst met [gedaagde] heeft doorgesproken. In de overeenkomst staat duidelijk dat de CV werd beëindigd en omgezet in een lening van 
      € 93.483,--. [gedaagde] heeft de geldleningsovereenkomst grondig doorgelezen en voor zover hij dat niet zou hebben gedaan, dient dit voor zijn rekening te blijven.
    
    
    5.3.	Nog daargelaten of [gedaagde] zich jegens [eiser], die geen partij is bij de geldleningsovereenkomst, in de onderhavige procedure op vernietiging van die overeenkomst kan beroepen, wordt als volgt overwogen. Degene die overweegt een overeenkomst aan te gaan is tegenover de wederpartij gehouden om binnen redelijke grenzen maatregelen te nemen om te voorkomen dat hij onder invloed van onjuiste veronderstellingen zijn toestemming geeft. Van [gedaagde] mocht derhalve verwacht worden dat hij kennis zou nemen van de (inhoud van de) overeenkomst en na zou gaan welke gevolgen het sluiten daarvan voor hem zou hebben. Dat tussen [X] en [gedaagde] een vriendschappelijke relatie bestond, ontslaat [gedaagde] niet van zijn verplichting binnen redelijke grenzen zelf onderzoek te doen naar de inhoud en gevolgen van de overeenkomst. Dat geldt te meer nu zij tevens zakenpartners waren en [gedaagde] voor zijn werk en inkomen van hun gezamenlijke onderneming afhankelijk was. Indien [gedaagde], zoals hij stelt, zonder nader(e) bestudering of onderzoek de overeenkomst heeft ondertekend, kan hij zich derhalve in beginsel achteraf niet op een onjuiste voorstelling van zaken beroepen. 
    
    5.4.	De hiervoor bedoelde onderzoeksplicht gaat echter in het algemeen niet zo ver, dat niet mag worden afgegaan op de juistheid van door de wederpartij gedane mededelingen. [gedaagde] heeft in dat verband gesteld dat [X] hem heeft medegedeeld dat de overeenkomst om fiscale redenen moest worden gesloten, dat er voor [gedaagde] niets zou veranderen en dat hij geen schade zou lijden. Naar het oordeel van de rechtbank betreft dit evenwel geen mededeling waarop [gedaagde] zonder meer mocht afgaan. [gedaagde] stelt immers dat hij wist dat de CV werd beëindigd. Uit de titel, overwegingen en overige bepalingen van de geldleningsovereenkomst is voorts duidelijk af te leiden wat deze inhield: omdat de CV was beëindigd werd de stand van de kapitaalrekeni[X] [B.V.] van € 75.811,--,  uitgaande van de totale investering van [B.V.] vermeerderd met rente, omgezet in een geldlening van € 93.483,--, die met rente diende te worden terugbetaald in 60 maandelijkse termijnen van € 1.773,--. Voor [gedaagde] was derhalve direct en duidelijk kenbaar dat de overeenkomst wijziging zou brengen in de juridische en financiële verhouding tussen partijen. Voor zover [gedaagde] deze wijziging desondanks niet kon overzien en geen inzicht had in de financiën van de CV, betreffen dit omstandigheden die voor zijn rekening dienen te blijven. Van hem, als beherend vennoot van de CV, mocht immers verwacht mocht worden dat hij dit inzicht wel zou hebben dan wel maatregelen zou nemen dit te verkrijgen. Gelet op het voorgaande kon [gedaagde] in redelijkheid niet afgaan op een algemene en ongespecificeerde mededeling dat er voor hem niets zou veranderen en dat hij geen schade zou lijden. Een dergelijke mededeling dient onder de onderhavige omstandigheden meer te worden gezien als betrekking hebbend op de algemene gang van zaken in het bedrijf, waarbij [gedaagde] als beherend vennoot de onderneming dr[X] [B.V.] als commanditaire vennoot de onderneming financierde.  
    
    5.5.	[gedaagde] heeft zich er voorts op beroepen dat [X] hem had behoren in te lichten omtrent de gevolgen van de overeenkomst. Hoewel de mededelingsplicht in beginsel ook strekt ter bescherming van een onvoorzichtige wederpartij, gaat deze niet zover dat op [B.V.] de verplichting rustte [gedaagde] in te lichten over gevolgen van de overeenkomst die duidelijk kenbaar waren en voortvloeiden uit de (tekst van de) overeenkomst. Dat betreft in elk geval de omzetting van de stand van de kapitaalrekening in een (hogere) geldlening met terugbetalingsverplichting. Ten aanzien van de haalbaarheid van nakoming van de overeenkomst wordt voorts als volgt overwogen. Nu uit de overeenkomst de (omvang van de) terugbetalingsverplichting duidelijk bleek (60 maandelijkse termijnen van € 1.773,--) kan niet gezegd worden dat op [B.V.], voor zover zij al wist of behoorde te weten dat [gedaagde] deze niet zou kunnen nakomen, de plicht rustte hem hiervoor te waarschuwen. Dat [X] en [gedaagde] bevriend waren en [B.V.] als (voormalig) commanditair vennoot bekend was met de financiële situatie van de onderneming en de (beperkte) kennis van [gedaagde] op dat gebied, maakt dat niet anders. Van degene die een overeenkomst sluit mag verwacht worden dat hij zich er ten aanzien van duidelijk uit die overeenkomst blijkende (hoofd)verplichtingen zelf van vergewist dat hij deze kan nakomen. 
    
    5.6.	Uit het voorgaande volgt dat de door [gedaagde] aangevoerde feiten en omstandigheden niet tot het oordeel kunnen leiden dat hij zich erop kan beroepen dat hij de overeenkomst heeft gesloten onder invloed van dwaling. Het beroep op bedrog kan evenmin slagen. Zoals hiervoor is overwogen, had het [gedaagde] duidelijk dienen te zijn wat de geldleningsovereenkomst inhield, zodat hij niet zonder meer mocht afgaan op eventuele algemene mededelingen van [B.V.] en [B.V.] niet gehouden was [gedaagde] te waarschuwen voor de gevolgen van de overeenkomst. Onder die omstandigheden kan niet gezegd worden dat [B.V.] [gedaagde] heeft bewogen tot het aangaan van de overeenkomst door een opzettelijk gedane onjuiste mededeling dan wel het opzettelijk verzwijgen van enig feit dat zij verplicht was mede te delen als bedoeld in artikel 3:44 lid 3 BW. [gedaagde] heeft nog aangevoerd dat door de overdracht van de vordering door [B.V.] aan [eiser] de Ontvanger is benadeeld en dat deze handeling viel onder het geheel van handelen dat als een listige kunstgreep kan worden gekwalificeerd. Deze stelling kan echter reeds niet slagen omdat de geldigheid van de overdracht van de vordering niet is betwist en deze overdracht, die in 2005 heeft plaatsgevonden, voorts geen rol kan spelen bij de beoordeling van de totstandkoming van de geldleningsovereenkomst tussen [B.V.] en [gedaagde] in 2004. 
    
    5.7.	Gelet op het voorgaande wordt het beroep op vernietiging van de geldlenings¬overeenkomst verworpen. [gedaagde] heeft zich er voorts op beroepen dat de geldleningsovereenkomst is vervallen als gevolg van de - in de hiervoor onder 2.5 weergegeven brief van [eiser] opgenomen - nadere overeenkomst van 6 september 2005. Hij heeft daartoe aangevoerd dat met die brief een geheel nieuwe betalingsovereenkomst is aangegaan. Hij stelt dat in de brief met geen enkel woord naar de (oude) geldleningsovereenkomst wordt verwezen, zodat [gedaagde] er terecht vanuit ging dat deze was vervallen. [eiser] heeft betwist dat de geldleningsovereenkomst is vervallen. Hij stelt dat op 6 september 2005 voorlopige afspraken zijn gemaakt omdat [gedaagde] de maandbedragen te hoog vond, dat het gevolg daarvan was dat de looptijd van lening langer zou zijn, maar dat de overige bepalingen van de geldleningsovereenkomst onverkort zijn blijven gelden. 
    
    
      5.8.	Nog daargelaten dat de afspraken van 6 september 2005 zijn gemaakt met [eiser] en niet met [B.V.], die partij is bij de geldleningsovereenkomst, wordt als volgt overwogen. Uit de (tekst van de) brief van 6 september 2005 is niet af te leiden dat de geldleningsovereenkomst daardoor is vervallen. In die brief wordt juist verwezen naar een “vordering met verpanding en huurintredingsbeding, pandrecht en recht tot voortzetting”, hetgeen moeilijk anders kan worden begrepen als een verwijzing naar (de titel van) de geldleningsovereenkomst. Voorts wordt melding gemaakt van de vordering per 
      1 september 2005 van € 98.157,--, waarvan voor de hand ligt dat hiermee het op dat moment uit hoofde van de geldleningsovereenkomst openstaande bedrag wordt bedoeld. Daarnaast wordt gesproken van de verschuldigde rente van 5%, welk percentage overeenkomt met het rentepercentage in de geldleningsovereenkomst. De brief bevat verder uitsluitend afspraken betreffende rentebetaling en aflossing, terwijl - naast het voorgaande - niets is vermeld ten aanzien van een (andere) daaraan ten grondslag liggende betalingsverplichting. [gedaagde] mocht er op grond van die brief dan ook niet van uitgaan dat de geldleningsovereenkomst was vervallen. Nu andere feiten en/of omstandigheden op grond waarvan [gedaagde] daar wel van mocht uitgaan zijn gesteld noch gebleken, zal het verweer van [gedaagde] dat de geldleningsovereenkomst is vervallen worden verworpen. 
    
    
    
      5.9.	Vervolgens dient te worden beoordeeld of hetgeen [gedaagde] verschuldigd is op grond van de geldleningsovereenkomst opeisbaar is. Nu uit het voorgaande volgt dat de nadere overeenkomst van 6 september 2005 slechts wijziging heeft gebracht in het maandelijks door [gedaagde] te betalen bedrag, zijn de overige bepalingen van de geldleningsovereenkomst, waaronder het bepaalde in artikel 2, aanhef en onder het 5e gedachtenstreepje, blijven gelden. De lening wordt op grond van die bepaling onmiddellijk opeisbaar indien [gedaagde] enige verplichting uit die overeenkomst niet nakomt. De stelling van [gedaagde] dat deze bepaling niet geldt omdat partijen dit rechtsgevolg niet hebben beoogd, wordt verworpen. [gedaagde] heeft daaraan uitsluitend ten grondslag gelegd dat uit het betalingsgedrag van [gedaagde] blijkt dat partijen niet hebben gehandeld overeenkomstig die bepaling. De omstandigheid dat niet (steeds) overeenkomstig die bepaling is gehandeld, is echter onvoldoende voor de conclusie dat partijen bij het aangaan van de overeenkomst iets anders hebben beoogd dan in de tekst van artikel 2 van de door partijen ondertekende geldleningsovereenkomst is opgenomen. Beoordeeld dient derhalve te worden of, zoals [eiser] stelt en [gedaagde] betwist, [gedaagde] de op 
      6 september 2005 nader overeengekomen betalingsverplichtingen is nagekomen. 
    
    
    
      5.10.	[gedaagde] heeft zich er nog op beroepen dat naast de afspraken van 
      6 september 2005 ook mondeling is overeengekomen dat betaling zou geschieden indien en voor zover dit voor [gedaagde] financieel mogelijk was, zodat niet gezegd kan worden dat hij zijn betalingsverplichting niet is nagekomen. [eiser] heeft betwist dat die afspraak is gemaakt. Het lag derhalve op de weg van [gedaagde] zijn stelling dat mondeling is afgesproken dat betaling mocht geschieden naar draagkracht, nader te onderbouwen, bijvoorbeeld door te stellen wanneer, waar en/of op welke wijze die afspraken zijn gemaakt. [gedaagde] heeft dat echter nagelaten. Hetgeen [gedaagde] wel heeft aangevoerd, kan niet tot de conclusie leiden dat betaling naar draagkracht is overeengekomen. Uit de als productie 3 bij conclusie van antwoord overgelegde e-mailberichten van 4 en 15 februari 2009 kan niet worden afgeleid dat is afgesproken dat naar draagkracht betaald zou worden. De stelling dat bij de uitleg van de overeenkomst moet worden gekeken naar hoe partijen uitvoering hebben gegeven aan de overeenkomst, dat betaling steeds naar draagkracht heeft plaatsgevonden en dat daarop geen enkele sanctie is gevolgd, kan voorts niet slagen. Nog daargelaten dat [eiser] heeft gesteld dat [gedaagde] schriftelijk is gesommeerd te betalen, vormt de feitelijke uitvoering van de betalingen op zichzelf onvoldoende grond voor de stelling dat is overeengekomen dat - in afwijking van de geldleningsovereenkomst en de nadere overeenkomst van 6 september 2005 - betaling uitsluitend zou geschieden indien en voor zover dit voor [gedaagde] financieel mogelijk was. [gedaagde] heeft zijn stelling dat is overeengekomen dat betaling naar draagkracht zou plaatsvinden dan ook onvoldoende onderbouwd, zodat deze zal worden gepasseerd. 
    
    
    5.11.	[eiser] heeft nog aangevoerd dat hetgeen op 6 september 2005 is overeengekomen voorlopige afspraken betreft, die zijn vervallen omdat ze niet zijn nagekomen. [gedaagde] heeft dat betwist. In de brief van 6 september 2005 is weliswaar opgenomen dat als aflossing voorlopig is afgesproken een bedrag € 500,-- per maand, niet gezegd kan worden dat reeds vanwege die voorlopigheid de afspraak thans is vervallen. Gesteld noch gebleken is immers dat partijen daarna andere afspraken hebben gemaakt, dan wel dat zij zijn overeengekomen dat de afspraak slechts voor een bepaalde periode of onder bepaalde voorwaarden zou gelden. Het enkele niet nakomen van een overeenkomst brengt voorts niet het vervallen van die overeenkomst mee. Gelet op het voorgaande dient er vanuit te worden gegaan dat de betalingsafspraken van 6 september 2005 zijn blijven gelden
    
    5.12.	Op grond van de nadere overeenkomst van 6 september 2005 diende [gedaagde] maandelijks € 500,-- op de lening af te lossen en daarnaast rente over het nog openstaande bedrag te vergoeden. De betalingen dienden voor het eerst op 30 september 2005 te geschieden. Uit het door [gedaagde] als productie 2 bij de conclusie van antwoord overgelegde aflossingsschema volgt dat hij de eerste betaling pas op 3 november 2005 heeft verricht, zodat reeds om die reden de lening opeisbaar is geworden. Dat [gedaagde] later, in 2009, de door hem berekende achterstand van € 3.369,79 heeft voldaan, maakt dat niet anders. 
    
    
      5.13.	[B.V.] heeft de lening bij brief van 9 september 2008 opgeëist per 
      24 september 2008. [eiser] gaat ten aanzien van zijn vordering in deze procedure uit van genoemde opeisingdatum van 24 september 2008 en het in die brief genoemde uitstaande saldo van € 86.624,26. In de brief wordt bij de berekening van het uitstaande saldo evenwel uitgegaan van aflossing overeenkomstig artikel 1 van de geldleningsovereenkomst en is derhalve geen rekening gehouden met de afspraken die [eiser] en [gedaagde] op 
      6 september 2005 hebben gemaakt. Daarnaast is onduidelijk of en tot welke omvang in de brief van 9 september 2008 met aflossingen rekening is gehouden. 
    
    
    5.14.	Beide partijen hebben een op de afspraken van 6 september 2005 gebaseerd schema in het geding gebracht, waarin tevens door [gedaagde] gedane aflossingen zijn opgenomen. Die schema’s wijken echter qua betalings- en rentevervaldata van elkaar af, eindigen niet op dezelfde datum en geven geen antwoord op de vraag welk bedrag op het moment van opeising van de lening, te weten 24 september 2008, openstond en welk bedrag (mede gelet op eventuele latere aflossingen) thans nog verschuldigd is. Voorts is in die berekeningen rekening gehouden met een rentevergoeding van 5%, terwijl [eiser] ter zake de onderhavige vordering met ingang van 24 september 2008 aanspraak maakt op vergoeding van wettelijke rente. Ten slotte is in het door [eiser] overgelegde schema op 22 maart 2007 een bedrag van in totaal ad € 1.397,05 op de vordering in meerdering gebracht. Gesteld noch gebleken is echter dat en op grond waarvan [gedaagde] een dergelijk bedrag verschuldigd is, zodat dit bij het bepalen van het op 24 september 2008 openstaande saldo buiten beschouwing dient te blijven. 
    
    5.15.	Gelet op het voorgaande zal de rechtbank de zaak naar de rol verwijzen voor het nemen van een akte door [eiser]. [eiser] dient zich, zoveel mogelijk onderbouwd aan de hand van schriftelijke bescheiden, uit te laten over de vraag wat - uitgaande van de betalingsafspraken van 6 september 2005 - het uitstaande saldo op 24 september 2008 was en welk bedrag, rekening houdend met de vanaf die datum gevorderde wettelijke rente en de door [gedaagde] verrichte betalingen, op het moment van het nemen van de akte voor toewijzing in aanmerking komt. [gedaagde] krijgt de gelegenheid daarop bij antwoordakte te reageren. 
    
    5.16.	De stellingen van [eiser] ter zake toelating op grond van de geldleningsovereenkomst tot alle financiële bescheiden van [gedaagde], zullen, reeds omdat hij daaraan geen vordering heeft verbonden, worden gepasseerd. 
    
    5.17.	[eiser] stelt buitengerechtelijke incassokosten te hebben gemaakt, hetgeen door [gedaagde] is betwist. [eiser] heeft ter onderbouwing van zijn stelling aangevoerd dat zijn advocaat onderzoek heeft verricht naar het adres en de personalia van [gedaagde] en de verhaalbaarheid en daarnaast aan dossieraanleg heeft gedaan. Verder is gebleken van het verzenden van één sommatiebrief. Deze werkzaamheden zijn - anders dan [eiser] stelt - aan te merken als werkzaamheden ter voorbereiding van gedingstukken en ter instructie van de zaak, waarvoor de in de artikelen 237 - 241 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering bedoelde kosten een vergoeding plegen in te sluiten. De vordering ter zake buitengerechtelijke incassokosten zal dan ook worden afgewezen. 
    
    5.18.	Iedere verdere beslissing wordt aangehouden in afwachting van de onder 5.15 bedoelde aktewisseling. 
    
    
    
      6.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    alvorens verder te beslissen,
    
    verwijst de zaak naar de rol van woensdag 21 april 2010 voor het nemen van een akte door [eiser] zoals hiervoor onder 5.1* bedoeld. 
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. M.J.J. Visser en in het openbaar uitgesproken op 
      24 maart 2010.?
      1884/544