ECLI:NL:GHSHE:2003:AI1294, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 01-07-2003, C0200442-BR
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2003-07-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: AMW vordert in conventie veroordeling van [geïntimeerde] tot een bedrag van € 10.285,54, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 29 januari 2001 tot de dag der algehele vergoeding, vermeerderd met de buitengerechtelijke incasso-kosten en de wettelijke rente daarover, kosten rechtens op grond van teveel uitbetaald nettoloon aan [geïntimeerde] in verband met de nadien ten behoeve van [geïntimeerde] op grond van Nederlandse fiscale en sociale wetgeving afgedragen bedragen.

typ. AW
      rolnr. C0200442/BR
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,
      zesde kamer, van 1 juli 2003,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      de rechtspersoon naar Belgisch recht ANTWERPSE MOTORENWERKE N.V.,
      gevestigd te Antwerpen, België, 
      appellante in principaal appel bij exploot van dagvaarding van 8 mei 2002,	
      geïntimeerde in incidenteel appel,
      procureur: mr. J.J. Geuze,
    
    
    	tegen:
    
    
      [GEïNTIMEERDE],
      wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente],
      geïntimeerde in principaal appel bij gemeld exploot,
      appellant in incidenteel appel,
      procureur: mr. P.J.A.M. Baudoin,
    
    
    op het hoger beroep van het door de rechtbank te Breda, sector kanton, locatie Bergen op Zoom op 20 februari 2002  gewezen vonnis tussen principaal appellante, hierna te noemen AMW, als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en principaal geïntimeerde, hierna te noemen [geïntimeerde] als gedaagde in conventie, eiser in reconventie.
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg (rolnummer 01/2889) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    Bij memorie van grieven heeft AMW drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep voorzover aan het oordeel van het hof onderworpen, en, kort gezegd, dat het hof alsnog de vordering in conventie ad € 204,20 zal toewijzen en die in reconventie ad € 5.307,72 zal afwijzen, uitvoerbaar bij voorraad, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep.
    
    Bij memorie van antwoord/incidentele memorie van grieven en tot eiswijziging heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden en geconcludeerd dat het principaal appel zal worden verworpen en in het incidenteel appel dat het bestreden vonnis van de rechtbank van 20 februari 2002 zal worden vernietigd en dat AMW, na wijzigingen en vermeerdering van eis in hoger beroep, zal worden veroordeeld primair tot betaling van € 14.236,72 netto terzake van loon en overhevelingstoeslag en € 5.303,78 terzake vakantiegeld met overhevelingstoeslag met wettelijke rente daarover vanaf 30 april 2000 tot de dag van betaling, subsidiair van zodanig lager bedrag als het hof zal vaststellen, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 30 april 2000 tot de datum van voldoening, met veroordeling van AMW in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep.
    
    Na bezwaar tegen deze wijziging van eis door AMW heeft het gerechtshof bij beslissing van 17 september 2002 het bezwaar tegen de eisvermeerdering afgewezen.
    
    
      Daarop heeft AMW een memorie van antwoord in het incidenteel appel genomen, onder overlegging van producties 
      21 tot en met 52, en geconcludeerd tot niet ontvankelijk verklaring van [geïntimeerde] in zijn vorderingen, althans deze vorderingen af te wijzen, en [geïntimeerde], uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen in de kosten van het incidenteel appel.
    
     
    
      Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten, AMW door mr. Smeekes en [geïntimeerde] door mr. Meerbach aan de hand van in het geding gebrachte pleitnota's met producties. [geïntimeerde] heeft zijn primaire vordering in reconventie verminderd tot € 1470,65 wegens loon en overhevelingstoeslag, en 
      € 5.303,78 wegens vakantiegeld en overhevelingstoeslag, waarna partijen uitspraak hebben gevraagd die (nader) is bepaald op heden.
    
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    In het principaal een incidenteel appel
    
    Verwezen wordt naar de inhoud van de memorie van grieven in het principaal en in het incidenteel appel.
    
    4. De beoordeling
    
    in principaal en incidenteel appel in conventie en in reconventie
    
    4.1.1. De grieven leggen het geschil in volle omvang in conventie en in reconventie aan het hof voor en de conventionele en reconventionele vorderingen zullen, voorzover mogelijk, gezamenlijk worden behandeld.
    
    
      4.1.2. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
      AMW vordert in conventie veroordeling van [geïntimeerde] tot een bedrag van € 10.285,54, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 29 januari 2001 tot de dag der algehele vergoeding, vermeerderd met de buitengerechtelijke incasso-kosten en de wettelijke rente daarover, kosten rechtens op grond van teveel uitbetaald nettoloon aan [geïntimeerde] in verband met de nadien ten behoeve van [geïntimeerde] op grond van Nederlandse fiscale en sociale wetgeving afgedragen bedragen. 
    
    
    4.1.3. [geïntimeerde] heeft deze vorderingen bestreden en zijnerzijds, na wijziging en vermindering van eis in hoger beroep aangevoerd dat hij wegens loon en overhevelingstoeslag, en wegens vakantiegeld en overhevelingstoeslag nog een bedrag van € 6.774,43 in totaal te vorderen heeft van AMW, te vermeerderen met rente vanaf 30 april 2000 tot de dag der voldoening. 
    
    
      4.2. Aan de Nederlandse rechter komt rechtsmacht toe op grond van het bepaalde in artikel 2 EG-EEX-verdrag jo. de artt. 2 en 20 van de EEG-Vo van 22 december 2000.
      4.3. Tussen partijen staat als enerzijds gesteld en anderzijds niet dan wel onvoldoende betwist, mede op grond van de niet betwiste inhoud van de producties, het navolgende vast:
      -[geïntimeerde] is sinds 1 januari 1997 in loondienst van AMW, welke arbeidsovereenkomst door opzegging door [geïntimeerde] op 7 april 2000 per 30 april 2000 is beëindigd; daarvoor was [geïntimeerde] sedert september 1990 in dienst van de rechtsvoorganger van AMW als verkoper Nederland; die rechtsvoorganger hield op te bestaan.
      -[geïntimeerde] werkte gedurende het dienstverband drie van de vijf dagen in Nederland;
      -[geïntimeerde] valt, met terugwerkende kracht, over de periode van 1 januari 1997 tot 30 april 2000 onder de Nederlandse  sociale wetgeving op grond van art. 14 van EG VO 1408/71;
      -De sociale premies zijn door AMW tot en met het eerste kwartaal van 1999 afgedragen aan de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid, hierna de RSZ, in België, welke betalingen nadien zijn terugbetaald aan AMW; AMW heeft zich begin 1999 direct gewend tot de bevoegde autoriteiten in verband met de verplichtingen uit hoofde van Nederlandse fiscale en sociale wetgeving;
      -AMW heeft aan de Belastingdienst in Nederland respectievelijk het GAK in Nederland de premies volksverzekeringen en de premies werknemersverzekeringen over de jaren 1997 tot en met april 2000 ten behoeve van [geïntimeerde] afgedragen;
      -[geïntimeerde] heeft in verklaringen van de werknemer van 6 januari 1997 en van 27 april 1998 met een beroep op toepassing van art. 15 § 3, 1° van het Belgisch-Nederlandse verdrag ter voorkoming van dubbele belastingheffing inzake grensarbeiders verzocht om vrijstelling van de Belgische belastingen op de beloningen van AMW;
      -[geïntimeerde] heeft zelf op aanslag inkomstenbelasting en premies volksverzekeringen in Nederland afgedragen, welke aanslagen in ieder geval over 1997 en 1998 blijkens de kennisgevingen d.d. 15 november 2002 over de jaren 1997 en 1998, overgelegd door [geïntimeerde] ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep, zijn verminderd in verband met de door AMW afgedragen loonheffingen; over de jaren 1999 en 2000 vond op de aanslagen IB/PH van [geïntimeerde] verrekening plaats met de door AMW afgedragen loonheffingen;
      -bij brief van AMW aan [geïntimeerde] d.d. 27 april 2000, geschreven naar aanleiding van de ontslagaanvraag van [geïntimeerde], is tussen partijen vastgelegd:
       ------
      "Het is bekend dat met terugwerkende kracht over de jaren 1997-1998-1999-2000 U onder de Nederlandse loon- en sociale wetgeving komt te vallen. De definitieve verrekening van het verschil tussen dat wat U in België betaald heeft en dat wat in Nederland betaald had moeten worden heeft nog niet plaats gevonden.
       Middels dit schrijven wordt tussen U en Antwerpse Motorenwerke nadrukkelijk overeengekomen dat alle verplichtingen die uit deze naberekening voortkomen, door U alsook door ons zullen worden nagekomen"; [geïntimeerde] heeft deze brief voor akkoord getekend. 
      -AMW heeft over de jaren 1997 tot en met april 2000 aan   
       [geïntimeerde] terzake van loon c.a. uitbetaald 4.722.379,00 Bf., 
       zijnde een bedrag van f. 257.977,37, zoals blijkt uit de 
       gespecificeerde producties 37 en 38 t/m 41 en de uitbetaalde bedragen genoemd in de producties 41 A en B die op dit punt niet zijn weersproken.
    
    
    Ontvankelijkheid van de vorderingen van [geïntimeerde] in reconventie
    
    
      4.4. AMW heeft in reconventie als meest verstrekkende verweer aangevoerd dat [geïntimeerde] in zijn vorderingen niet ontvankelijk dient te worden verklaard omdat [geïntimeerde] geen belang heeft bij zijn vorderingen, nu aan [geïntimeerde] toestemming is verleend de dubbel betaalde premies als negatief loon op te nemen in box 1.
      Dit verweer wordt verworpen reeds op grond van het feit dat [geïntimeerde] na vermindering van eis in hoger beroep met de door hem terugontvangen bedragen terzake van loonheffing en premieheffingen nog slechts pro resto verschuldigd loon en vakantiegeld met overhevelingstoeslagen vordert.
    
    
    Toepasselijk recht
    
    
      4.5. [geïntimeerde] heeft in hoger beroep aangevoerd dat Belgisch recht op de arbeidsovereenkomst van toepassing is. De vordering wegens vakantiegeld is daarop gebaseerd, de overhevelingstoeslag is -kennelijk- op Nederlands recht gebaseerd.
      AMW heeft aanvankelijk in het midden gelaten welk recht op de overeenkomst van toepassing is, doch heeft bij pleidooi in hoger beroep gesteld dat Nederlands recht op de arbeidsovereenkomst van toepassing is. Voorzover Belgisch recht van toepassing wordt geacht heeft zij een beroep gedaan op verjaring van de vordering wegens vakantiegeld.
      Uit de stellingen van partijen maakt het hof op dat geen schriftelijke arbeidsovereenkomst is gesloten en dat geen uitdrukkelijke rechtskeuze door partijen is gedaan.
      Op de onderhavige arbeidsovereenkomst, die is aangevangen in 1997 is het Verdrag inzake verbintenissen en overeenkomsten, hierna het EVO-verdrag van toepassing.
      Niet gebleken is van een uitdrukkelijke rechtskeuze in de zin van art. 3 eerste lid van het EVO-verdag. Evenmin zijn feiten of omstandigheden gesteld of gebleken die wijzen op een impliciete rechtskeuze als bedoeld in art. 3 eerste lid van het EVO-verdrag. In dat geval moet er sprake zijn van een werkelijke rechtskeuze die alleen mag worden afgeleid uit objectieve feiten en niet van een door de rechter veronderstelde rechtskeuze.
      De loonbrieven over de jaren 1997, 1998 en 1999 alsmede het feit dat aanvankelijk aan de RSZ in België sociale verzekeringspremies zijn afgedragen, noch de uitbetaling van loon in (aanvankelijk) Belgische francs, zijn niet als een impliciete rechtskeuze aan te merken. Dit klemt te meer nu achteraf is gebleken dat op [geïntimeerde] de Nederlandse fiscale en Sociale Verzekeringswetgeving van toepassing was.
      Derhalve acht het hof op de voet van het in art. 6 lid 2 EVO-verdrag bepaalde het Nederlands recht op de arbeidsovereenkomst van partijen van toepassing, nu vaststaat dat [geïntimeerde] drie dagen per week in Nederland werkzaamheden verrichtte.
    
     
    In conventie en in reconventie voorts
    
    
      4.6.1. In conventie heeft AMW gevorderd het verschil tussen de door haar aan [geïntimeerde] uitbetaalde en vaststaande netto loonbedragen en de volgens AMW na de verplichte inhoudingen wegens Premieheffing Volksverzekeringen, premieheffing werknemersverzekeringen en overige inhoudingen zoals vermeld in de producties 41A respectievelijk 41 B overgelegd bij de memorie van antwoord in het incidenteel appel, stellende dat zij als werkgever gehouden was (op aanslag) tot betaling van de premies Volksverzekeringen resp. werknemersverzekeringen welke zij tevoren niet op de loonbetalingen aan [geïntimeerde] heeft ingehouden zodat teveel nettoloon aan [geïntimeerde] onverschuldigd is uitbetaald. Zij stelt -onverplicht- tevens overhevelingstoeslag te hebben voldaan alsmede vakantiegeld naar Nederlands recht.
      Zij doet een beroep op hetgeen partijen bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst omtrent de nabetalingen zijn overeengekomen.
    
    
    
      4.6.2. [geïntimeerde] heeft in reconventie na de eiswijzigingen in hoger beroep een pro resto bedrag aan loon met overhevelingstoeslag en vakantiegeld naar Belgisch recht gevorderd, vermeerderd met overhevelingstoeslag.
      Aan de berekening van [geïntimeerde] legt hij een totaal andere redenering ten grondslag, stellende dat hij als saldo op de loontegoeden, overhevelingstoeslagen en vakantiegeld nog een bedrag van f 68.000,88 te vorderen heeft waarop in mindering kan strekken de door AMW uitbetaalde loon-heffing over de jaren 1997 tot en met 2000, hetgeen zou resulteren in een pro resto vordering ad € 6.774,43.
      Zie pleitaantekeningen van de zijde van [geïntimeerde].
    
    
    Loonbetalingen en vakantiegeld
    
    
      4.6.3. Uit de producties 38 tot en met 41 overgelegd bij de memorie van antwoord in het incidenteel appel blijkt van de in 1997 tot en met april 2000 aan [geïntimeerde] verschuldigde brutoloonbedragen en daarover verschuldigde overhevelingstoeslagen alsmede uit de betalingen van de netto-loonbedragen, aanvankelijk in Bf, en later omgerekend naar Hfl. Die bedragen zijn als zodanig niet betwist. [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd ten aanzien van de gerechtigdheid van de nadien berekende inhoudingen.
      Uit die producties blijkt dat in 1997 (productie 38 volgnummer 29) vakantietoeslag met overhevelingstoeslag (oht), in 1998 (productie 39 volgnummer 5) vakantietoeslag met oht, in 1999 (productie 40 volgnummer 29) vakantiegeld met oht en in 2000 (productie 41 volgnummer 6) vakantiegeld met oht is uitbetaald.
      Deze bedragen zijn in de overzichten van de producties 41A en 41 B opgenomen. Het bedrag dat in 2000 te weinig was uitbetaald is op het totaal gevorderde in mindering gebracht.
      Voorzover [geïntimeerde] haar vordering vakantiegeld heeft gebaseerd op Belgisch recht dient deze vordering te worden afgewezen nu het hof heeft overwogen dat Nederlands recht op de onderhavige arbeidsovereenkomst van toepassing is.
      Aan het beroep op verjaring komt het hof dan niet meer toe.
    
    
    
      4.6.4. AMW heeft op de verschuldigde brutoloonbedragen de in Nederland verplichte inhoudingen loonheffing, in dit geval premieheffing volksverzekeringen en de premieheffingen werknemersverzekeringen in mindering gebracht welke zij nadien op aanslagen heeft voldaan.
      [geïntimeerde] heeft daartegen aangevoerd dat AMW daartoe niet gerechtigd was omdat zij deze inhoudingen niet tijdig op het uitbetaalde loon heeft ingehouden en heeft in dit verband een beroep gedaan op N.J. 1990,699 en NJ 1994, 261.
      Het hof verwerpt dit verweer, nu AMW in dit geval aanvankelijk de sociale werknemerspremies heeft ingehouden en afgedragen aan de RSZ in België en, nadat haar bekend was geworden dat zij in Nederland premieplichtig was voor de sociale verzekeringspremies, zich daartoe onverwijld tot de bevoegde instanties heeft gewend en op aanslagen deze premies ook daadwerkelijk in Nederland aan het GAK heeft afgedragen. Zij was daartoe gehouden krachtens verordering EG-VO 1408/71 naar tussen partijen vaststaat.
      Bovendien zijn partijen in genoemde brief van 27 april 2000 met het oog op deze naberekeningen overeengekomen dat alle verplichtingen terzake over en weer zouden worden nagekomen. Op die grond kon AMW alsnog de ingevorderde premies werknemersverzekeringen alsmede de loonheffing op het verschuldigde brutoloon in mindering brengen, zoals blijkt uit de producties 38 tot en met 41 en 41 A en B bij de memorie van antwoord in het incidenteel appel. 
      Overigens was AMW gehouden omdat Nederlands recht van toepassing is overhevelingstoeslag te betalen op grond van de Wet overhevelingstoeslag opslagpremies. 
    
    
    SVUM en AOV-A inhoudingen
    
    
      4.7. AMW heeft in conventie primair een bedrag gevorderd op basis van de in productie 41 A genoemde inhoudingen.
      Daarin zijn tevens opgenomen inhoudingen premies SVUM en AOV-A, zonder daartoe de grondslag te stellen.
      In een bijlage bij productie 41 B stelt AMW evenwel dat deze inhoudingen ten onrechte zijn geschied. De vordering is door AMW evenwel niet verminderd tot het in het overzicht van productie 41 B genoemde pro resto bedrag.
      Het hof zal mitsdien uitgaan de in productie 41 B gegeven berekening zonder de bedoelde inhoudingen en het meergevorderde afwijzen als onvoldoende gegrond.
    
    
    4.8. Inhouding premie AG
    
    
      AMW heeft in de producties 41A en 41B melding gemaakt van de inhouding premie AG.
      Het hof heeft in de processtukken geen verklaring kunnen vinden van de betekenis van deze inhouding en de gronden waarop deze berust. Gezien de algemene betwisting door [geïntimeerde] zal AMW daaromtrent zich nader dienen uit te laten, dan wel haar vordering dienovereenkomstig dienen te verminderen. Vervolgens zal [geïntimeerde] daarop kunnen reageren.
    
    
    4.9. Nu uit de in het geding gebrachte overzichten en betalingsbewijzen is gebleken dat AMW aan [geïntimeerde] loon en vakantiegeld en de daarover verschuldigde overhevelings-toeslagen heeft betaald, zal [geïntimeerde] in de gelegenheid worden gesteld zijn stellingen met betrekking tot de in reconventie gevorderde bedragen nader toe te lichten en precies aan te geven welke bedragen hij op welke gronden nog te vorderen meent te hebben. 
    
    
      4.10. Het hof geeft partijen in overweging de resterende geschilpunten onderling op te lossen.
      Deze zaak zal naar de rol worden verwezen voor uitlatingen aan de zijde van [geïntimeerde], waarna AMW daarop kan reageren.
    
    
    4.11. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    op het principaal en incidenteel appel
    
    Verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 2 september 2003 teneinde eerst [geïntimeerde] in de gelegenheid te stellen zich nader uit te laten omtrent de in de de ro. 4.8. en 4.9. genoemde punten, en vervolgens AMW om daarop te reageren;
    
    Houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Koster-Vaags, Den Hartog Jager en Van Soest-Van Dijkhuizen, raadsheren en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 1 juli 2003.