ECLI:NL:GHARN:2010:BN4187, Gerechtshof Arnhem, 17-08-2010, 24-001695-09
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2010-08-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Veroordeling tot een voorwaardelijke werkstraf en een leerstraf  van (zeventienjarige) verdachte die ontuchtige handelingen heeft gepleegd met vijftienjarig meisje. Beroep van de raadsman op de wetsgeschiedenis en jurisprudentie, inhoudende dat seksuele handelingen met personen tussen de twaalf en zestien onder omstandigheden niet als ontuchtig kunnen worden aangemerkt, verworpen omdat het samenstel van omstandigheden dat daarvoor vereist is, door het hof in de onderhavige zaak niet aanwezig werd geacht.

Parketnummer: 24-001695-09 
      Parketnummers eerste aanleg: 07-614665-08 en 06-460611-07 (tul)
    
    
    
    Arrest van 17 augustus 2010 van het gerechtshof te Arnhem, nevenzittingsplaats Leeuwarden, meervoudige strafkamer, op het hoger beroep tegen het vonnis van de kinderrechter in de rechtbank Zwolle-Lelystad van 19 juni 2009 in de strafzaak tegen:
    
    
      [verdachte],
      geboren op [1991] te [geboorteplaats],
      wonende te [woonplaats], [adres],
    
    
    verschenen in persoon, bijgestaan door zijn raadsman, mr. J.A.C. van den Brink, advocaat te Almere.
    
    
      Het vonnis waarvan beroep
      De kinderrechter in de rechtbank Zwolle-Lelystad heeft de verdachte bij het vonnis wegens een misdrijf veroordeeld tot een straf en op een vordering tot tenuitvoerlegging beslist, zoals in dat vonnis omschreven.
    
    
    
      Gebruik van het rechtsmiddel
      De verdachte is op de voorgeschreven wijze en tijdig in hoger beroep gekomen.
    
    
    
      Het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep
      Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
    
    
    
      De vordering van de advocaat-generaal
      De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof verdachte zal veroordelen tot een leerstraf van 25 uren, subsidiair 12 dagen vervangende jeugddetentie. De leerstraf dient te bestaan uit het leerproject "Seksualiteit voor moeilijk lerende jongeren". Voorts heeft de advocaat-generaal gevorderd dat het hof de op 31 maart 2008 door de kinderrechter te Zutphen voorwaardelijk opgelegde jeugddetentie voor de duur van een maand ten uitvoer zal leggen, met de bepaling dat verdachte in de plaats daarvan een werkstraf voor de duur van 30 uur dient te verrichten en dat het hof de vordering voor het overige zal afwijzen.
    
    
    
      De beslissing op het hoger beroep
      Het hof zal het vonnis vernietigen en opnieuw recht doen.
    
    
    
      Tenlastelegging
      Aan de verdachte is ten laste gelegd, dat:
    
    
    hij in of omstreeks de maand mei 2008 te [plaats], (althans) in de gemeente [gemeente], met een meisje, genaamd [slachtoffer], geboren op [1992], die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren had bereikt, buiten echt, een of meer ontuchtige handeling(en) heeft gepleegd, die bestond(en) uit of mede bestond(en) uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [slachtoffer], hebbende verdachte zijn, verdachtes vinger(s) in de vagina van die [slachtoffer] gebracht/geduwd.
    
    
      Overwegingen omtrent het bewijs
      Hetgeen verdachte - zoals hierboven weergegeven - ten laste is gelegd, is strafbaar gesteld in artikel 245 van het Wetboek van Strafrecht. In dit wetsartikel staat de bescherming van de seksuele integriteit van jeugdigen tussen de twaalf en zestien jaar centraal. De achterliggende gedachte is - kort gezegd - dat personen in die leeftijdscategorie in zijn algemeenheid of op een bepaald moment hun grenzen in dit opzicht niet of in onvoldoende mate kunnen bewaken en de draagwijdte van hun gedragingen niet overzien.
      De delictsomschrijving bevat de term "ontuchtige handelingen", waarmee seksuele handelingen worden bedoeld die in strijd zijn met de sociaal-ethische norm. 
      Uit de wetsgeschiedenis en de vigerende jurisprudentie blijkt dat er zich omstandigheden kunnen voordoen, dat handelingen als hier bedoeld, met personen tussen de twaalf en zestien jaren, niet zonder meer als ontuchtig kunnen worden aangemerkt. Dat kan bijvoorbeeld het geval zijn, indien die handelingen vrijwillig plaatsvinden tussen jeugdigen die slechts in geringe mate in leeftijd verschillen en tussen wie een affectieve relatie bestaat. Door en namens verdachte is een beroep gedaan op de aanwezigheid van deze (uitzonderings)situatie. 
      De Hoge Raad heeft bij arrest van 30 maart 2010 (LJN: BK4794) uitgemaakt dat een scherpe afgrenzing van dergelijke omstandigheden in zijn algemeenheid niet valt te geven en dat de beantwoording van de vraag of daarvan sprake is in belangrijke mate aankomt op de aan de feitenrechter voorbehouden weging en waardering van de omstandigheden van het geval.
    
    
    
      Uit de stukken en uit hetgeen ter terechtzitting naar voren is gekomen kan in dit verband het navolgende worden afgeleid.
      Verdachte was ten tijde van het plegen van de ten laste gelegde handelingen 17 jaar oud, aangeefster was 15 jaar oud. Zij woonden destijds beiden in strikt van elkaar gescheiden appartementen in een begeleid kamerbewoningproject voor jongeren met een problematische voorgeschiedenis en ontwikkeling. Verdachte verbleef daar sinds enkele weken. Hij kende aangeefster derhalve nog slechts kort. Er bestond enige vriendschappelijke omgang tussen beiden, maar van een affectieve relatie was geen sprake. Aangeefster had bovendien "verkering" met een derde, van welk feit verdachte op de hoogte was. Verdachte heeft zich op enig moment in de nachtelijke uren naar het appartement begeven dat bewoond werd door - onder meer - aangeefster. De voordeur werd geopend door een medebewoonster. Vervolgens hebben de seksuele handelingen plaatsgevonden, zoals die (deels) zijn omschreven in de tenlastelegging.
      Het hof zal niet treden in de beleving van verdachte dat aangeefster bedoelde handelingen vrijwillig heeft ondergaan. Op grond van de verklaringen van zowel aangeefster als die van verdachte is aannemelijk geworden dat er sprake is geweest van lijdelijkheid van de zijde van aangeefster. Zij heeft de ten laste gelegde seksuele handelingen van verdachte passief ondergaan, welke houding hij kennelijk heeft geïnterpreteerd als (stilzwijgende) instemming. Naar later is gebleken ten onrechte. 
      De relevantie van deze omstandigheid voor de bewezenverklaring acht het hof echter van beperkte aard, mede omdat een samenstel van omstandigheden is vereist, wil het ontuchtige karakter aan de gepleegde seksuele handelingen als ontnomen beschouwd kunnen worden. 
      Gelet op de hierboven weergegeven context waarbinnen het ten laste gelegde is begaan, is het hof van oordeel dat niet is voldaan aan de door wetsgeschiedenis en vervolgens in de jurisprudentie (cumulatief) aangelegde maatstaven voor straffeloosheid, i.c. voor vrijspraak. Het hof heeft daarbij met name gelet op de afwezigheid van een affectieve relatie tussen verdachte en aangeefster en het ontbreken van nadrukkelijke instemming van aangeefster met de gedragingen. Het leeftijdsverschil tussen beiden van anderhalf jaar is, bezien vanuit het perspectief van een geheel leven, weliswaar gering, maar de (snelle) seksuele ontwikkeling in de puberteitsjaren in aanmerking nemende, evenmin te verwaarlozen. Het door de raadsman gevoerde verweer wordt daarom verworpen.     
    
    
    
      Bewezenverklaring
      Het hof acht bewezen dat:
    
    
    hij in de maand mei 2008 te [plaats], in de gemeente [gemeente], met een meisje, genaamd [slachtoffer], geboren op [1992], die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren had bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen heeft gepleegd, die mede bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [slachtoffer], hebbende verdachte zijn, verdachtes vinger(s) in de vagina van die [slachtoffer] gebracht.
    
    Het hof acht niet bewezen hetgeen aan verdachte als voormeld meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven als bewezen is aangenomen.
    
    
      Kwalificatie
      Het bewezen verklaarde levert op het misdrijf:
    
    
    met iemand die de leeftijd van twaalf jaren, maar nog niet die van zestien jaren heeft bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen plegen, die bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam.
    
    
      Strafbaarheid
      Het hof acht verdachte strafbaar. Strafuitsluitingsgronden worden niet aanwezig geacht.
    
    
    
      Strafmotivering
      Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de aard en ernst van het feit, de omstandigheden waaronder dit is begaan en de persoon van verdachte. 
      Verdachte heeft als zeventienjarige seksuele handelingen gepleegd met een meisje van vijftien jaar. Hij heeft zich daarbij onvoldoende gerealiseerd dat ook seksuele gedragingen, die niet onder geslachtsgemeenschap vallen en ogenschijnlijk worden getolereerd, ingrijpend en verstrekkend kunnen zijn voor degene die die gedragingen ondergaat. Dit geldt temeer, indien het - zoals in de onderhavige strafzaak - een zeer jong meisje betreft. 
      Het hof heeft voorts gelet op het de verdachte betreffend uittreksel justitiële documentatie d.d. 26 mei 2010, waaruit blijkt dat er sprake is geweest van eerdere justitiecontacten, doch tevens dat verdachte na het thans ter beoordeling staande feit - dat reeds ruim twee jaar geleden heeft plaatsgevonden - niet opnieuw in de fout is gegaan.
      Daarnaast heeft het hof kennis genomen van het rapport van de Raad voor de Kinderbescherming van 15 juli 2010. Daaruit komt naar voren dat verdachte zich overwegend positief ontwikkelt. Het contact met de jeugdreclassering is afgerond. Verdachte heeft zich daarbij begeleidbaar opgesteld en is op elke afspraak verschenen. Aangezien verdachte deelneemt aan het kamertrainingsproject [naam] te [plaats] is er nog steeds sprake van toezicht en begeleiding en - zo is ook ter terechtzitting naar voren gekomen - van een goed contact tussen verdachte en zijn mentor. Oplegging van een verplicht reclasseringscontact, zoals als optie door de Raad is geadviseerd met het oog op een mogelijk gevaar voor recidive, acht het hof mede daarom niet in de rede liggend.  
    
    
    Een afweging tussen de ernst van het bewezen verklaarde enerzijds en de deels door naïviteit en onwetendheid veroorzaakte gedragingen van verdachte anderzijds brengt het hof tot het oordeel dat een voorwaardelijke werkstraf in de onderhavige strafzaak een passende afdoening is. Het hof acht het daarnaast evenwel geboden dat verdachte een leerstraf doorloopt, waarin seksuele gedragingen, de effecten daarvan op de ander en de verantwoordelijkheid die men daarvoor heeft, centraal staan. Afdoening met uitsluitend deze leerstraf zou naar het oordeel van het hof onvoldoende recht doen aan de ernst van het feit.
    
    
      Tenuitvoerlegging (parketnummer 06/460611-07)
      Bij vonnis van de kinderrechter te Zutphen d.d. 31 maart 2008 is veroordeelde veroordeeld tot (onder meer) een maand jeugddetentie voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren. Blijkens het onderzoek ter 's hofs terechtzitting is voormeld vonnis onherroepelijk geworden op 15 april 2008. De proeftijd is op die datum ingegaan. De officier van justitie vordert d.d. 12 mei 2009 dat last zal worden gegeven tot tenuitvoerlegging van voormelde straf van een maand jeugddetentie ten aanzien waarvan bij voormeld vonnis bevel was gegeven, dat deze voorwaardelijk niet ten uitvoer zou worden gelegd, om reden dat veroordeelde zich voor het einde van voormelde proeftijd heeft schuldig gemaakt aan het in zaak 07-614665-08 ten laste gelegde feit.
      Nu veroordeelde de bewezen verklaarde feiten heeft begaan vóór het einde van de bij voormeld vonnis gestelde proeftijd, is de vordering in beginsel voor toewijzing vatbaar.
      De rechtbank Groningen heeft bij vonnis van 19 juni 2009 bepaald dat de bij voornoemde voorwaardelijke veroordeling behorende proeftijd zal worden verlengd met een jaar.
      Het hof stelt vast dat een overeenkomstige beslissing thans niet meer tot de mogelijkheden behoort, nu de proeftijd op 14 april 2010 is verstreken. Anders dan de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat deze omstandigheid niet meebrengt dat de voorwaardelijke veroordeling reeds daarom ten uitvoer moet worden gelegd.
      Nu het hof tenuitvoerlegging van de vordering ook overigens niet in de rede liggend acht zal de vordering worden afgewezen.
    
    
    
      Toepassing van wetsartikelen
      Het hof heeft gelet op de artikelen 77a, 77g, 77m, 77n, 77x, 77y, 77z, 77dd en 245 van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze artikelen golden ten tijde van het bewezen verklaarde.
    
    
    
      De uitspraak
      HET HOF,
      RECHT DOENDE OP HET HOGER BEROEP:
    
    
    vernietigt het vonnis, waarvan beroep, en opnieuw recht doende:
    
    verklaart het verdachte ten laste gelegde bewezen en kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart dit feit en verdachte strafbaar;
    
    verklaart niet bewezen hetgeen aan verdachte als voormeld meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven als bewezen is aangenomen en spreekt verdachte daarvan vrij;
    
    veroordeelt verdachte [verdachte] tot een taakstraf, bestaande uit een werkstraf, dat wil zeggen: het verrichten van onbetaalde arbeid voor de duur van dertig uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door vijftien dagen jeugddetentie;
    
    beveelt dat de werkstraf niet zal worden ten uitvoer gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten op grond, dat de veroordeelde zich voor het einde van een proeftijd van twee jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt;
    
    veroordeelt verdachte tevens tot een taakstraf, bestaande uit een leerstraf, dat wil zeggen: het volgen van een leerproject voor de duur van vijfentwintig uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door jeugddetentie voor de duur van twaalf dagen;
    
    bepaalt dat voormeld leerproject zal bestaan uit het volgen van de training "Seksualiteit voor moeilijk lerende jongeren";
    
    wijst af de vordering tot tenuitvoerlegging van de maand jeugddetentie, de veroordeelde voorwaardelijk opgelegd bij vonnis van de kinderrechter te Zutphen van 31 maart 2008.
    
    Dit arrest is aldus gewezen door mr. P.J.M. van den Bergh, voorzitter, mr. D.V.E.M. van der Wiel-Rammeloo en mr. J.A. Wiarda, in tegenwoordigheid van J.B. Schwerzel als griffier, zijnde mr. Wiarda voornoemd buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.