ECLI:NL:GHAMS:2005:AV0129, Gerechtshof Amsterdam, 17-11-2005, 03/2058
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2005-11-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vennootschap opgericht mede namens de andere beoogde aandeelhouders. Na verkoop aandelen belastingaanslag ontvangen. Geen uitdrukkelijke opdracht gegeven, maar zodanige rechtsverhouding ontwikkeld dat aandeelhouder er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat adviseur ook zijn fiscale belangen bij de transactie zou betrekken.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      ZEVENDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    ARREST
    
    in de zaak van:
    
    
      [Appellant], 
      wonend te [woonplaats],
      APPELLANT,
      procureur: mr. G. te Winkel,
    
    
    t e g e n
    
    
      1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      PRICEWATERHOUSE BELASTINGADVISEURS EN JURIDISCHE ADVISEURS B.V. en
      2. de naamloze vennootschap PRICEWATERHOUSECOOPERS N.V.,
      beiden gevestigd te Amsterdam,
      GEÏNTIMEERDEN,
      procureur: mr. J.W. van Rijswijk.
    
    
    1. Het geding in hoger beroep
    
    Appellant wordt hierna (ook) [appellant] en geïntimeerden (gezamenlijk) in enkelvoud, PwC genoemd.
    
    Bij dagvaarding van 11 november 2003 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank te Amsterdam van 24 september 2003, onder rolnummer 197799 / HA ZA 00-1245 gewezen tussen hem als eiser en PwC als gedaagde.
    
    [Appellant] heeft acht grieven voorgesteld, bescheiden in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd als in de desbetreffende memorie weergegeven.
    
    Daarop heeft PwC geantwoord, eveneens bewijs aangeboden en geconcludeerd als in de desbetreffende memorie vermeld.
    
    Vervolgens hebben partijen de zaak door hun respectieve procureurs doen bepleiten, zulks aan de hand van door hen overgelegde pleitnotities. Bij die gelegenheid zijn namens partijen desgevraagd nog enige inlichtingen verschaft.
    
    Ten slotte hebben partijen recht gevraagd op de stukken van beide instanties, waarvan de inhoud als hier ingevoegd wordt beschouwd.
    
    2. Feiten
    
    De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 1.1 tot en met 1.7 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Omtrent deze vaststelling bestaat geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
    
    3. Beoordeling
    
    
      3.1 [Appellant] vordert van PwC vergoeding van de schade die hij heeft geleden ten gevolge van een belastingaanslag van 15 april 1999 terzake van winst uit een aflopend aanmerkelijk belang in Saybolt International B.V. (SI). De desbetreffende aandelen had hij op 16 april 1997 verkocht. Hij legt aan zijn vordering ten grondslag dat PwC, die als fiscaal adviseur optrad bij de management buy-out waarbij [appellant] in 1992 betrokken is geweest (hierna ook de MBO te noemen), alsmede in de jaren nadien, tekort is geschoten in de nakoming van haar zorgplicht, dan wel onrechtmatig heeft gehandeld, door de voormelde belastingaanslag niet te voorkomen. De heffing wegens het aanmerkelijke belang van [appellant] in SI had betrekkelijk eenvoudig kunnen worden voorkomen. Volgens PwC was het voldoende geweest indien voorafgaand aan de oprichting van SI in mei 1992 de bedoeling dat [appellant] SI mede namens de andere beoogde aandeelhouders in deze vennootschap zou oprichten, deugdelijk schriftelijk was vastgelegd. [Appellant] vindt dat PwC hiervoor had moeten zorgdragen.
      In 1996 heeft PwC [appellant] desgevraagd geadviseerd over een op handen zijnde wetswijziging in de aanmerkelijk belang regeling. Bij deze gelegenheid had PwC de fiscus alsnog op de hoogte moeten stellen van het feit, dat de oprichting van SI voor rekening en risico van alle aandeelhouders was geschied en moeten overleggen over de heffing. Indien dit overleg niet tot een oplossing had geleid, had de belastingheffing nog kunnen worden voorkomen indien de verkoop van de aandelen SI door [appellant] niet binnen vijf jaren na 21 mei 1992 had plaatsgevonden. [Appellant] stelt dat PwC hem had moeten adviseren de verkoop tot na die datum uit te stellen.
      De schade die [appellant] vordert bestaat uit het bedrag, dat hij in het kader van een schikking met de belastingdienst in verband met de voormelde aanslag heeft moeten betalen groot ƒ 750.000, alsmede een bedrag van ƒ 86.524,25 wegens adviseurskosten in verband met de belastingaanslag en de onderhavige aansprakelijkstelling. 
    
    
    3.2 PwC brengt tegen de stellingen van [appellant] allereerst in, dat zij niet is opgetreden als fiscaal adviseur van [appellant], doch (slechts) in opdracht en ten behoeve van ABN AMRO Participaties B.V. (hierna: ABN) en CVC Capital Partners B.V. (hierna: CVC) werkzaam is geweest. Zij meent dat het mitsdien niet op haar weg lag maatregelen te adviseren of te treffen teneinde een aanslag wegens aanmerkelijk belang bij [appellant] te voorkomen. Dienaangaande overweegt het hof als volgt.
    
    3.3 [Appellant] heeft niet uitdrukkelijk opdracht gegeven aan PwC om zijn fiscale belangen terzake van de MBO te behartigen. Een overeenkomst terzake door een uitdrukkelijk aanbod, gevolgd door een uitdrukkelijke aanvaarding, is tussen partijen dan ook niet tot stand gekomen. Dit is evenwel niet de enige grond waarop een gebondenheid van PwC ten opzichte van [appellant] als vorenbedoeld kan ontstaan. 
    
    
      Als enerzijds gesteld en anderzijds niet, dan wel onvoldoende gemotiveerd weersproken, staat het volgende tussen partijen vast. 
      a. PwC is als enige fiscaal adviseur bij de MBO betrokken geweest. 
      b. De werkzaamheden van PwC in het kader van de MBO hebben bestaan uit het adviseren over de fiscale aspecten van de te kiezen overnamestructuur en waren in het belang van alle participanten in de MBO, onder wie [appellant].
      c. In dit verband heeft PwC een stappenplan (“Plan of Action”, productie 1 bij conclusie van antwoord in eerste instantie) opgesteld, waarin nauwkeurig is vastgelegd op welke wijze de overname zou dienen te verlopen en welke betrokkene voor welke “action” verantwoordelijk was. 
      d. PwC heeft haar werkzaamheden in rekening gebracht aan een vennootschap, waarvan de aandelen – na de MBO - indirect gehouden werden door alle participanten in de MBO, te weten ABN, CVC en het management, waaronder [appellant].
      e. In zijn schriftelijke verklaring van 23 februari 2001 (productie 4 bij conclusie van repliek in eerste instantie) heeft de heer [X], die bij de MBO CVC vertegenwoordigde, onder meer verklaard: 
      “Gedurende deze transactie werden de financiele investeerders, Newco en het management team geadviseerd door Price Waterhouse voor zowel de financiele due diligence als de fiscale structurering van de transactie. 
      (...)
      Gedurende de gehele looptijd van onze investering (hof: van 1992 tot in 1997) was naar ik begreep Price Waterhouse de adviseur van de vennootschap en van het management team.“
      Uit deze verklaring moet worden afgeleid dat in elk geval de heer [X] de betrokkenheid van PwC in de periode van 1992 tot 1997 zo heeft ervaren dat zij tevens als fiscaal adviseur van [appellant] optrad. 
    
    
    3.4 Deze feiten, in onderling verband bezien, leiden tot de conclusie dat zich tussen PwC en [appellant], in het kader van de MBO, een zodanige (rechts)verhouding had ontwikkeld dat [appellant] er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat PwC bij haar advisering ook zijn fiscale belangen bij de transactie zou betrekken. Deze verhouding bracht mee dat op PwC een zorgplicht is komen te rusten ten aanzien van die fiscale belangen van [appellant]. Voor zover dit al anders zou zijn geweest bestond omtrent de taakomvang van PwC een zodanige onduidelijkheid dat het op de weg van PwC als professioneel fiscaal adviseur had gelegen om hieraan een einde te maken. Dit had zij bijvoorbeeld kunnen doen door uitdrukkelijk jegens het management, onder wie [appellant], te verklaren dat zij zich bij haar advisering niet de fiscale belangen van het management, waaronder [appellant], aan zou trekken. Gesteld noch gebleken is, dat PwC een verklaring van die strekking heeft gedaan. Nu het er mitsdien voor moet worden gehouden dat PwC dit niet heeft gedaan, moeten de gevolgen van een en ander voor haar rekening blijven en moet de onduidelijkheid omtrent de omvang van haar advisering in haar nadeel worden uitgelegd.
    
    3.5 Waar moet worden geconcludeerd dat op PwC een zorgplicht rustte ten aanzien van het management, onder wie [appellant], komt het hof thans toe aan de vraag, of PwC deze zorgplicht geschonden heeft door [appellant] niet zodanige maatregelen te adviseren dat een belastingheffing als de onderhavige zou worden voorkomen. Bij de beantwoording van deze vraag neemt het hof mede in aanmerking dat de onderhavige heffing op verschillende manieren eenvoudig te voorkomen was geweest. Het te dien aanzien door [appellant] aangevoerde en hierboven sub 3.1 gereleveerde is door PwC niet voldoende gemotiveerd weersproken. 
    
    3.6 PwC heeft gesteld dat zij, bij monde van de heer [Y], in een telefoongesprek met de heer [X], werkzaam bij CVC, desgevraagd heeft geadviseerd dat afdoende schriftelijk moest worden vastgelegd dat [appellant] bij de oprichting van SI in 1992 voor rekening van alle participanten handelde en wel naar rato van hun uiteindelijk te realiseren deelname-percentage. Tussen partijen staat vast dat dit op zichzelf een deugdelijk advies was. PwC heeft er, gezien voormelde zorgplicht jegens de belanghebbenden bij dit advies, waaronder [appellant], niet blindelings op mogen vertrouwen dat haar aldus gegeven advies zou worden opgevolgd en dat daardoor mogelijke schade voor [appellant] zou worden voorkomen. Voor zover het al niet op haar weg als professioneel fiscaal adviseur lag om de geadviseerde schriftelijke vastlegging ten behoeve van [appellant] te verzorgen, had zij erop moeten toezien dat haar advies bij [appellant] bekend was en dat het was opgevolgd, respectievelijk dat [appellant] bekend was met de risico’s die het niet opvolgen van het advies met zich mee zou brengen. Door dit na te laten heeft PwC haar zorgplicht jegens [appellant] geschonden en is zij aansprakelijk voor de dientengevolge door [appellant] geleden schade.
    
    3.7 [Appellant] stelt dat zijn schade een bedrag ad in hoofdsom ƒ 750.000,- beloopt, het bedrag dat hij in het kader van een schikking aan de belastingdienst heeft moeten betalen. PwC heeft de hoogte van de schade betwist, stellende dat de door de Belastingdienst gevorderde bedragen (waarmee zij kennelijk bedoelt: in het kader van de schikking) te hoog waren en dat “het standpunt van de Belastingdienst zwak was”. [Appellant] heeft de redelijkheid van de schikking onderbouwd met deskundigenrapporten van mr P.A.A. Mackaaij en mr Ange F.M.Q. Beukers-van Dooren van 28 oktober 1998, alsmede van Prof. dr. J.W. Zwemmer van 28 mei 1999. PwC heeft deze rapporten inhoudelijk niet gespecificeerd bestreden. Aldus heeft PwC haar betwisting van de hoogte van de schade onvoldoende gemotiveerd. Daar komt nog bij dat PwC heeft niet weersproken dat zij het aanbod van [appellant] om “het risico van de zaak over te nemen door zijn claim af te kopen en zelf door te procederen tegen de fiscus” heeft afgewezen. 
    
    3.8 Het gevorderde bedrag van ƒ 86.524,25 aan adviseurskosten heeft [appellant] bij conclusie van eis deugdelijk gespecificeerd. Deze schadepost is niet door PwC bestreden, komt het hof niet onrechtmatig voor en ligt mitsdien voor toewijzing gereed. 
    
    3.9 [Appellant] heeft hoofdelijke veroordeling van beide geïntimeerden gevorderd, maar daarbij niet aangegeven waarop hij baseert dat beiden hoofdelijk voor de schade aansprakelijk zijn. Er is dan ook onvoldoende reden om af te wijken van de in artikel 6:6 lid 1 Burgerlijk Wetboek neergelegde hoofdregel. 
    
    4. Slotsom
    
    De grieven slagen en het bestreden vonnis moet worden vernietigd. De inleidende vordering – ten bedrage van (ƒ 750.000,- + ƒ 86.524,25) : 2,20371 = € 379.598,15, met rente - zal alsnog worden toegewezen als hierna te vermelden. Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij dient PwC te worden verwezen in de kosten van het geding in beide instanties. 
    
    5. Beslissing
    
    Het hof:
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
    
    veroordeelt geïntimeerden om aan [appellant] te betalen de somma van € 379.598,15, te vermeerderen met de wettelijke rente ingaande 8 september 1999 tot aan de dag der voldoening; 
    
    verwijst geïntimeerden in de kosten van het geding in beide instanties, aan de zijde van [appellant] in eerste aanleg begroot op € 10.078,24 en in hoger beroep tot op heden begroot op € 16.590,16;
    
    verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 
    
    wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. L.C. Heuveling van Beek, P.C. Römer en M.J. Schaepman-de Bruijne en in het openbaar uitgesproken op 17 november 2005.