ECLI:NL:CBB:2009:BL5633, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 30-12-2009, AWB 08/98
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2009-12-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Wet marktordening gezondheidszorg

College van Beroep voor het bedrijfsleven
    
    
      AWB 08/98						30 december 2009
      13950 - Wet marktordening gezondheidszorg
    
    
    Uitspraak in de zaak van:
    
    
      de curator in de faillissementen van Stichting Sensire Thuiszorg Groningen, te Groningen, en van Stichting Meavita Nederland, te Amersfoort,
      verder: appellanten,
      gemachtigde: mr. T.A.M. van den Ende, advocaat te Zwolle,
      tegen
      Nederlandse Zorgautoriteit (NZa), verweerster,
      gemachtigde: mr. G.R.J. de Groot en mr. J.J. Rijken, advocaten te ‘s-Gravenhage.
    
    
    
      1.	De procedure
      Appellanten hebben bij brief van 1 februari 2008, bij het College binnengekomen op 
      4 februari 2008, beroep ingesteld tegen het niet-nemen van een besluit door verweerster op haar bezwaarschrift tegen de tariefbeschikking nr. 650-8417-07-2  met toepassing van de Beleidsregel CA-173, “Verrekening gerealiseerde productie 2006 (herschikking)”.
      Bij besluit van 28 maart 2008 heeft verweerster alsnog op de bezwaren van appellanten beslist.
      Op 16 juni 2008 hebben appellanten hun beroepschrift aangevuld onder mededeling dat het beroep in verband met het bepaalde bij artikel 6:20, vierde lid, Awb, thans geacht moet worden mede te zijn gericht tegen voormeld nader door verweerster genomen besluit.
      Bij brief van 20 februari 2009 heeft verweerster een verweerschrift ingediend. Zij heeft daarbij tevens verwezen naar haar algemeen verweerschrift, op 15 oktober 2008 bij het College in andere gelijksoortige zaken ingediend. 
      Bij brieven van 9 en 21 oktober 2009 hebben appellanten op verzoek van het College een nadere aanvulling op het beroepschrift gegeven.
      Verweerster heeft op 23 oktober 2009 nadere stukken ingediend en bij schrijven van 
      27 oktober 2009 een reactie gegeven op de aanvullende stukken.
      Op 4 november 2009 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen bij monde van hun gemachtigden hun standpunt nader uiteen hebben gezet. Voor verweerster is mede het woord gevoerd door M. Zomer en drs. P.F. van Erp.
    
    
    
      2.	De grondslag van het geschil
      2.1	Regelgeving
      In de met ingang van 1 oktober 2006 in werking getreden Wet marktordening gezondheidszorg (hierna: de Wmg) is het volgende bepaald:
      "	Art. 50
      	1. Indien een zorgaanbieder met een ziektekostenverzekeraar een tarief is overeengekomen, vragen zij de zorgautoriteit dat tarief vast te stellen.
      2. Een op een in het eerste lid bedoelde aanvraag gedane vaststelling geldt voor alle gevallen waarin de zorgaanbieder het tarief in rekening brengt aan de ziektekostenverzekeraar of aan degene die bij deze voor de prestatie waarop het tarief van toepassing is, is verzekerd.
    
    
    
      Art. 52
      	1. Indien de zorgautoriteit op een ingevolge artikel 50 gedane aanvraag afwijzend beslist, stelt zij op aanvraag van partijen of van een van hen dan wel ambtshalve een tarief vast. Artikel 50, tweede lid, is met betrekking tot dat tarief van overeenkomstige toepassing.
      2. Op aanvraag van een zorgaanbieder of van een ziektekostenverzekeraar stelt de zorgautoriteit voorts een tarief vast, indien een overeenkomst als bedoeld in artikel 50 niet tot stand komt. Daarbij wordt bepaald in welke gevallen het vastgestelde tarief geldt. (…)
    
    
    
      Art. 57
      1. De zorgautoriteit stelt beleidsregels vast met betrekking tot:
      (….)
      b.  het uitoefenen van de bevoegdheid om tarieven vast te stellen op grond van de artikelen 50 en 52;
      (…)
      2. De beleidsregels, bedoeld in het eerste lid, onder b en c, kunnen inhouden op welke wijze (…) of met inachtneming van welke voorschriften of beperkingen een aanvraag als bedoeld in die artikelen moet worden ingediend. De beperkingen kunnen mede inhouden dat de aanvraag alleen gedaan kan worden door een zorgaanbieder met een ziektekostenverzekeraar gezamenlijk (…).
      (….)
      6. De beleidsregels kunnen inhouden onder welke voorwaarden of met inachtneming van welke voorschriften en beperkingen voor in die regel te onderscheiden delen van een prestatie of geheel van prestaties daarbij nader aangegeven beleidsregels van toepassing zijn."
    
    
    
      	De in 1968 inwerking getreden Algemene wet bijzondere ziektekosten (hierna: AWBZ) voorziet in een volksverzekering tegen bijzondere ziektekosten zoals (thans) omschreven in het Besluit zorgaanspraken AWBZ, Stb. 2002, 527, zoals nadien gewijzigd. De verzekerden hebben recht op vergoeding van de zorg "in natura". Voor de verlening van AWBZ zorg is een indicatiestelling nodig die door het (gemeentelijk) Centrum Indicatiestelling Zorg (hierna: CIZ) wordt verleend.
      	In artikel 15, eerste lid, AWBZ is bepaald dat zorgverzekeraars overeenkomsten sluiten met zorgaanbieders. Deze overeenkomsten dienen ingevolge art. 16, eerste lid, aanhef en sub b, AWBZ, ten minste bepalingen te bevatten over aard, omvang en prijs van de te verlenen zorg. De zorgkantoren voeren deze bepalingen in opdracht van de verzekeraars uit en zijn aldus belast met het inkopen van zorg.
      2.2	Contracteerruimte
      	In 2005 is voor AWBZ instellingen een systeem van macrobudgettering ingevoerd, waarbij het jaarlijks beschikbare macrobudget aangeduid wordt met het begrip contracteerruimte. Aan het systeem van de contracteerruimte ligt ten grondslag het “Convenant AWBZ 
      2005-2007”, dat op 24 augustus 2004 tot stand is gekomen met instemming van de brancheorganisaties van AWBZ instellingen (Stcrt. 2005, nr. 20). De staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (VWS) heeft op 10 december 2004 een beleidsregel (“aanwijzing”) vastgesteld op grond van artikel 13 van de Wet tarieven gezondheidszorg (oud, hierna: Wtg), strekkende tot uitvoering door (de rechtsvoorganger van) verweerster van dit systeem. Verweerster heeft vervolgens de Beleidsregel (CA-22) "contracteerruimte 2005" vastgesteld. Daarin is op basis van de aanwijzing, de hoogte van de landelijke contracteerruimte voor 2005 bepaald. De contracteerruimte bestaat - voor zover hier van belang - uit de som van alle instellingsbudgetten op basis van de productieafspraken 2004 behorende bij de zorgkantoorregio's, inclusief een nader in de Beleidsregel omschreven indexering voor extra- en intramurale zorg en vermeerderd met de "groeiruimte" 2005. De groeiruimte wordt gebaseerd op de ramingen van de toename van de vraag naar AWBZ-zorg. In deze groeiruimte is daarom plaats voor extra productieafspraken. Verweerster verdeelt vervolgens de landelijke contracteerruimte naar rato van de opgetelde budgetten over de zorgkantoren in de regio's. 
      	Voor de jaren 2006 tot 2008 heeft verweerster op gelijke wijze en steeds op basis van de in het voorgaande jaar toegekende contracteerruimte de contracteerruimte bepaald en over de regio's verdeeld. In 2008 heeft de verdeling van de extra contracteerruimte over de zorgkantoorregio's plaatsgevonden op basis van een nieuw verdeelmodel dat rekening houdt met demografische gegevens en ontwikkelingen in de indicatiestelling.
      	Naast de algemene contracteerruimte worden sinds 2005 geoormerkte gelden beschikbaar gesteld, die aan de instellingen kunnen worden toegedeeld voor jaarlijks nader gespecificeerde zorgdoelen. In 2006 waren geoormerkte gelden beschikbaar voor - onder meer - toeslagen voor zware zorg in verpleeghuizen en het bekostigen van zorgbehoefte van cliënten met een extreme zorgzwaarte in de gehandicaptenzorg.
      	In de toepasselijke Beleidsregels is voorzien in de mogelijkheid van overheveling van contracteerruimte tussen zorgkantoren op basis van een tweezijdig verzoek (van de betreffende zorgkantoren). 
      	Het macrobudget 2006 is gegrond op een op 9 december 2005 door de staatssecretaris van VWS gegeven “aanwijzing” (Stcrt. 2005, 246).
      2.3	Budgetsystematiek en knelpuntenprocedure
      	Instellingen die AWBZ zorg verlenen beschikken over een budget dat door verweerster jaarlijks wordt vastgesteld op grond van daartoe vastgestelde beleidsregels. De budgetverzoeken worden getoetst aan de beschikbare regionale contracteerruimte en aan de productieafspraken voor bijzondere zorg. Zij worden op drie momenten (rondes) in het jaar beoordeeld, in de maanden maart, juli en oktober. In de drie rondes kan, rekening houdend met de in de loop van het jaar toegenomen productieafspraken, worden verzocht om aanpassing van de budgetten van de instellingen. Voor het budgetteringssysteem geldt dat: 
      1) substitutie met beschikbare middelen is toegestaan; en 
      2) de hoogte van de aanvaardbare kosten na vaststelling ervan in beginsel niet kan worden gewijzigd.
      Een hogere productie dan afgesproken zal derhalve niet leiden tot verhoging van de aanvaardbare kosten. 
      	Wanneer verweerster signalen bereiken over fricties tussen vraag naar AWBZ-zorg en beschikbare middelen kan een "knelpuntenprocedure" in gang worden gezet. Deze begint met een melding door instelling en zorgkantoor gezamenlijk aan verweerster. Er is sprake van een knelpunt wanneer er een problematische wachtlijst is, dat wil zeggen dat de zorgaanbieder de geïndiceerde zorg niet binnen de Treeknorm (aanvaardbare wachttijden) kan leveren. Voorwaarden zijn voorts dat geïndiceerde zorg in crisissituaties niet adequaat geleverd kan worden en deze niet binnen de productieafspraken met andere zorgaanbieders in de zorgkantoorregio kan worden verleend; dat er geen onderbesteding in de zorgkantoorregio is die kan worden ingezet om de geïndiceerde zorg te leveren, dat wil zeggen: het zorgkantoor moet de gehele regionale contracteerruimte gebruikt hebben om productieafspraken te maken en ten slotte dat bij andere zorgkantoren geen contracteerruimte beschikbaar is die (door middel van overheveling) kan worden ingezet.
      	Naar aanleiding van de uitkomsten van een in de zomer van 2006 gehouden knelpuntenprocedure, heeft de staatssecretaris van VWS op advies van verweerster besloten een bedrag van € 95 miljoen aan de landelijke contracteerruimte toe te voegen voor verhoogde productie. 
      	In verband daarmee heeft verweerster de Beleidsregel contracteerruimte 2006 gewijzigd en aldus een herverdeling van de contracteerruimte over de regio's tot stand gebracht, waarbij de extra gelden beschikbaar zijn gesteld in de regio's waar zich door verweerster erkende knelpunten hebben voorgedaan. De zorgkantoren zijn hierover op 4 september 2006 door verweerster ingelicht.
      	Op 5 oktober 2006 vond in de Tweede Kamer een interpellatiedebat plaats over de knelpunten in de AWBZ, waarbij de staatssecretaris heeft toezegd dat voor iemand met een indicatie in de regio zorg beschikbaar zal zijn. Naar aanleiding van de tijdens dit debat ingediende motie Kant I (Kamerstukken II, 30 800, nr. 13) waarin de regering is verzocht die stappen en maatregelen te nemen die ervoor zorgen dat alle geïndiceerde AWBZ-zorg wordt geleverd, heeft de staatssecretaris te kennen gegeven dat zij, met het oog op de collectieve middelen op verantwoorde wijze uitvoering wil geven aan het voor de burgers ingevolge de AWBZ bestaande recht op zorg. In verband daarmee heeft de staatssecretaris verweerster verzocht (nogmaals) een knelpuntenanalyse uit te voeren.
      	Op 15 oktober 2006 hebben zorgkantoren en zorgaanbieders hun productieafspraken voor de oktoberronde ingediend. Daarop zijn de budgetten voor de instellingen over 2006 vastgesteld.
      	Bij brief van 30 november 2006 (Kamerstukken II, 30 800 XVI, nr. 33) heeft de staatssecretaris de Tweede Kamer geïnformeerd over de stand van zaken met betrekking tot de verdeling van de toegevoegde contracteerruimte van € 95 miljoen en de melding van knelpunten vóór 20 november 2006, waartoe de instellingen zijn uitgenodigd in de ‘Circulaire verduidelijking knelpuntenprocedure’ van 20 oktober 2006 van de NZa. Vanuit 16 zorgkantoorregio’s zijn knelpunten gemeld die zich concentreren op de financiering en geen betrekking hebben op de zorgverlening. Over een oplossing van deze knelpunten brengt de NZa advies uit, waarvoor de staatssecretaris de resterende € 5 miljoen van de inmiddels gecontracteerde extra volumemiddelen van € 95 miljoen beschikbaar heeft gesteld, alsmede circa € 26 miljoen uit de reguliere ruimte. 
      	Op 19 december 2006 heeft verweerster aan de staatssecretaris de resultaten van haar onderzoek “Analyse knelpunten en evaluatie contracteerruimte 2006” gerapporteerd. 
      Uit het analyserapport worden de volgende passages geciteerd.
      "	2. Evaluatie contracteerruimte 2006.
      De NZa heeft het landelijk beeld contracteerruimte 2006 op 28 november 2006 bekend gemaakt en heeft daarbij aangegeven hoe de middelen in de loop van 2006 zijn verdeeld. In totaal is voor de productieafspraken AWBZ in 2006 een bedrag van € 18,036 miljard beschikbaar gesteld. Binnen dit financiële kader konden de zorgkantoren en zorgaanbieders in 2006 productieafspraken maken. 
      (…)
      In de oktoberronde 2006 zijn door bijna alle zorgkantoren meer productieafspraken gemaakt dan het vastgestelde regionale kader toelaat. Door een gezamenlijke maximale inspannig van de zorgkantoren en de NZa zijn, conform de werking van de contracteerruimte met wederzijdse instemming, middelen overgeheveld tussen zorgkantoren. Door deze overhevelingen zijn de zorgkantoren binnen de beschikbare contracteerruimte gebleven en is het totaal aan niet-benutte middelen beperkt tot € 4,7 miljoen. (…) De daadwerkelijke realisatie van de productieafspraken (op basis van de voorlopige nacalculatie) wordt door de zorgkantoren verantwoord in maart 2007.
    
    
    
      3.3 Analyse knelpunten
      De ingediende knelpunten op 24 november 2006, opgeteld € 96 miljoen, zijn omvangrijker dan op basis van de contracteerruimte 2006 en de extra volumemiddelen (€ 95 miljoen) kon worden verwacht. De vrije groeiruimte in de contracteerruimte is bestemd voor het opvangen van reële fricties door de toename van de indicaties. De analyse van de NZa is aldus gestart met de onderbouwing van de problematische knelpunten door de betreffende zorgkantoren. 
      (…)
      De zorgkantoren stellen dat door de keuze voor het doorleveren aan geïndiceerde cliënten bovenop de gemaakte productieafspraken problematische wachtlijsten in de AWBZ zijn voorkomen. De zorgkantoren die een knelpunt hebben ingediend, hebben aangegeven dat er géén cliëntenstops in de regio zijn ingesteld. Veel zorgkantoren hebben met de zorgaanbieders bij de verdeling van de extra € 95 miljoen de afspraak gemaakt dat de zorgaanbieder geen cliëntenstop meer instelt. De doorlevering van zorg is grotendeels ingediend als overproductie. 
      (….)
    
    
    
      4.2 Declaratiegedrag van zorgaanbieders
      (…)
      Aanvullende verpleeghuiszorg wordt omschreven als individuele zorg bij de functies PV [persoonlijke verzorging], VP [verpleging], OB [ondersteunende begeleiding] en/of AB [verblijf]. Dit betekent dat ook verzorgingshuizen vanaf 1 april 2003 aanvullende verpleeghuiszorg kunnen leveren, en dat geen aparte verpleeghuiszorgindicatie meer nodig is. Volgens de beleidsregel [toevoeging College: Beleidsregel intramurale zorg] is aanvullende verpleeghuiszorg van toepassing als er sprake is van tenminste 12 uur AWBZ zorg. Dit heeft in de loop der jaren geleid tot een voortgezette stijging van het percentage aanvullende verpleeghuiszorg voor cliënten in het verzorgingshuis. 
      (…)
      De kosten voor aanvullende verpleeghuiszorg doen daarmee ook een toenemend beroep op de vrije (volume)groeiruimte van de contracteerruimte, terwijl in pricipe - zoals u ook aangeeft in uw brief van 24 oktober 2006 over het gebruik van toeslagen - niet meer mensen worden geholpen. Afgezet tegen het gemiddelde (33,9%) betekent dit dat in 2006 een bedrag van ruim 600 miljoen euro is uitgegeven aan toeslagen aanvullende verpleeghuiszorg.
      (…)
    
    
    
      5. Conclusies
      Het beeld van de knelpunten in de AWBZ is ook in het najaar 2006 niet eenduidig. (…) Daarnaast agenderen de zorgkantoren en zorgaanbieders de voortgezette stijging van de toeslag aanvullende verpleeghuiszorg als knelpunt. Deze ontwikkeling naar gemiddeld 33,9% aanvullende zorg in verzorgingshuizen doet in 2006 een beroep op de contracteerruimte van ruim
      € 600 miljoen. Dit betekent – in vergelijking met 2005 – een toename van de AWBZ-zorg van € 33 miljoen in 2006.
      (….)
      Vijf zorgkantoren (Zwolle, Drenthe, Flevoland, Nijmegen en Haaglanden) hebben aangegeven dat niet alle AWBZ-zorg binnen de Treeknorm kan worden geleverd. De zorgkantoren hebben veelal met zorgaanbieders afspraken gemaakt dat de geïndiceerde zorg doorgeleverd wordt ook als daarmee gemaakte productieafspraken overschreden worden. De zorgaanbieders lijken hiermee te hebben geanticipeerd op uw uitspraak in de Tweede Kamer dat iedere cliënt die geïndiceerd is, van zorg wordt voorzien (zorgvraag = zorgtoewijzing = zorglevering). Zorgkantoren en zorgaanbieders stellen dat door deze doorlevering van zorg is voorkomen dat er problematische wachtlijsten in de AWBZ ontstaan. Het merendeel van de aangevraagde middelen in de knelpuntenprocedure is dan ook bedoeld om de gerealiseerde overproductie te financieren. Daarnaast hebben de zorgkantoren aangegeven in hun regio een onderproductie bij andere zorgaanbieders te hebben. 
    
    
    
      De ontwikkelingen in de AWBZ, en dan vooral de toename van indicatie OB, resulteren in een beperking van de groeiruimte van volume in 2006 en maakt dat de NZa vindt dat naar de 'geest van de knelpuntenprocedure' een oplossing moet worden geboden voor de hedendaags ervaren problemen in de AWBZ. 
      In maart 2007 heeft NZa inzicht in de realisatie van 2006.
      Volgens de werking van de contracteerruimte wordt dan door de NZa de overproductie gekort en de onderproductie weggehaald bij de desbetreffende zorgaanbieder en zorgkantoor. In deze dynamische tijden van de AWBZ acht de NZa strikte toepassing van deze werkwijze niet passend. 
      Alle rapportages van de zorgkantoren analyserend komt de NZa tot de conclusie dat de gelden van de contracteerruimte optimaal ingezet dienen te worden op basis van de realisatiecijfers 2006 én aldus door de NZa in de regelgeving de mogelijkheid gecreëerd moet worden om eenmalig de sturing op onder- en overproductie van geleverde geïndiceerde AWBZ-zorg uit te voeren. Om deze reden stelt de NZa een voorstel tot herschikking voor alle zorgkantoren in maart 2007 voor. Dit betekent eveneens bijstelling van de historisch bepaalde verdeling van gelden per zorgkantoor."
    
    
    
      Een hernieuwde parlementaire discussie mondt uit in de indiening van twee moties:
      (Kamerstukken II, 30 800 XVI, 20 december 2006, nrs. 52 als gewijzigd bij nr. 59 (Kant II) en nr. 53) luidende:
      	(52-59) 
      "	(…) verzoekt de regering te garanderen dat instellingen die geïndiceerde zorg hebben geleverd in 2006 deze vergoed krijgen, mits deze onder de definitie van terechte “overproductie” valt."
      en
      	(53) 
      "constaterende, dat er volgens de knelpuntenprocedure van de Nederlandse Zorgautoriteit geen sprake is van een problematisch knelpunt als:
      - de wachtlijst korter is dan de Treeknorm;
      - iemand die al zorg heeft een zwaardere indicatie krijgt en die zorg niet geleverd kan worden;
    
    
    spreekt uit dat er sprake is van een knelpunt wanneer geïndiceerde AWBZ-zorg niet geleverd kan worden; 
    
    verzoekt de regering deze definitie te hanteren bij de knelpuntenprocedure van de Nederlandse Zorgautoriteit (….)"
    
    
      	Bij brief van 12 januari 2007 heeft de staatssecretaris de Voorzitter van de Tweede Kamer het volgende meegedeeld:
      "	Motie 52 (garanderen dat instellingen geleverde zorg vergoed krijgen)
      Zoals ik tijdens het debat heb aangegeven ben ik bereid deze motie uit te voeren binnen de spelregels die de NZa in zijn rapportage van 19 december 2006 heeft aangegeven. Dat wil zeggen dat voor de geleverde zorg de zorgkantoren en aanbieders bij de voorlopige nacalculatie een voorstel bij de NZa kunnen indienen tot herschikken van de overproductie binnen de vastgestelde contracteerruimte 2006 van het betreffende zorgkantoor. Daarbij kan ook tussen de zorgkantoorregio's tot een herschikking gekomen worden. Het moet gaan om een tweezijdig verzoek van zorgaanbieders en zorgkantoor. Verder dienen alle zorgaanbieders een accountantsverklaring over de juistheid van de in 2006 gerealiseerde productie aan de NZa te overleggen.
    
    
    
      Motie 53 (definitie knelpunten)
      Er is duidelijk verschil tussen het voor de individuele verzekerde geldende recht op geïndiceerde AWBZ zorg aan de ene kant en het recht van een individuele zorgaanbieder op betaling voor het leveren van die zorg aan de andere kant. Het eerste geldt onverkort, het tweede slechts binnen de productieafspraak.
      In mijn ogen is sprake van een regionaal knelpunt indien het niet mogelijk is om met de regionaal beschikbare middelen, eventueel aangevuld met onbestede middelen uit andere regio's, aan de verzekerde de geïndiceerde AWBZ-zorg binnen de Treeknorm te leveren. Het door een individuele zorgaanbieder op een bepaald moment niet kunnen leveren van zorg zie ik dan ook niet als een knelpunt. Ik heb u dit meegedeeld in mijn brief van 10 oktober 2006 (…) ook in mijn brief van 24 oktober 2006 die ik u op dezelfde datum heb doen toekomen, heb ik een knelpunt op die wijze gedefinieerd.
      In het debat op 20 december 2006 heb ik aangegeven dat, indien ik de motie op deze wijze mag uitleggen, ik deze zie als een ondersteuning van het beleid. In mijn reactie op motie 52 heb ik al aangegeven hoe in mijn ogen aan dergelijke knelpunten tegemoet kan worden gekomen. (…)"
    
    
    
    
      2.4	De Beleidsregel CA-173
      Verweerster heeft op 6 februari 2007 de Beleidsregel CA-173 “Verrekening gerealiseerde productie 2006 (herschikking)” (hierna ook: de Beleidsregel of de Beleidsregel herschikking) vastgesteld. Daarin is onder meer het volgende opgenomen.
      "	2 Inleiding
      Zorgaanbieders (…) kunnen, onder de voorwaarden die gelden voor het jaar 2006 tot 1 maart 2007 aanvullende afspraken indienen voor geïndiceerde AWBZ-zorg die is geleverd boven het niveau van de productieafspraken tot en met oktober 2006. (…) Deze extra productie is geleverd ter voorkoming of ter oplossing van problematische knelpunten. De bekostiging van deze extra productie vindt plaats door middel van een herschikking van de onder- en overproductie 2006. Het betreft een éénmalige mogelijkheid vanwege de specifieke knelpuntensituatie in de AWBZ 2006. Dit betekent dat aan deze beleidsregel geen rechten voor voorafgaande of volgende jaren kunnen worden ontleend. 
    
    
    
      Deze beleidsregel dient te worden beschouwd als een aanvulling op de in 2006 vigerende beleidsregels. Derhalve blijven de voor 2006 geldende beleidsregels onverkort van toepassing.
      (…)
    
    
    
      3. Definities
      Problematisch knelpunt:
      Van een problematisch knelpunt is sprake in situaties waarin het zorgkantoor onvoldoende zorg kan contracteren om binnen de Treeknorm zorg te leveren of in crisissituaties adequaat zorg te verlenen. De zorgaanbieder meldt een problematisch knelpunt bij het zorgkantoor dat vervolgens beoordeelt of werkelijk sprake is van een problematisch knelpunt. Het zorgkantoor beoordeelt daarbij: of er rekening wordt gehouden met de gebruikelijke uitstroom; of de zorg elders had kunnen worden verleend; of er onderbesteding is in de regio en of er bij andere zorgkantoren ruimte is.
      (….)
    
    
    
      Totaal beschikbare contracteerruimte 2006:
      Contracteerruimte regulier en geoormerkte gelden 2006.
    
    
    
      4. Herschikking
      De herschikking op zorgkantoorregioniveau vindt plaats binnen de totaal beschikbare contracteerruimte 2006 exclusief geoormerkte gelden zorgzwaarte gehandicaptenzorg (…) zoals die voortvloeit uit de Beleidsregel contracteerruimte 2006 met nummer CA-115 en exclusief de niet benutte contracteerruimte van € 31,3 miljoen (zie brief landelijk beeld contracteerruimte 2006 d.d. 28 november 2006, kenmerk (…). 
    
    
    
      Bij de herschikking worden de volgende stappen genomen
      4.1 Per zorgkantoorregio wordt door het betreffende zorgkantoor een overzicht van de over- en onderproductie van de realisatie opgesteld. Deze over- en onderproductie wordt vervolgens door de NZa met elkaar verrekend. 
    
    
    Van de onderproductie (voorzien van een accountantsverklaring over de juistheid van de gerealiseerde productie) wordt 2% buiten beschouwing gelaten.
    
    4.2 Zorgkantoren hebben hierbij de mogelijkheid om eenmalig onder- en overproductie 2006 – met wederzijdse toestemming – over te hevelen naar een andere regio.
    
    
      4.3 Landelijk zal daarna door de NZa de resterende over- en onderproductie van de gerealiseerde productie 2006 met elkaar verrekend worden.
      Indien er meer overproductie is dan onderproductie dan zal de NZa de vrijgekomen middelen als gevolg van de onderproductie naar rato van de overproductie [verdelen] over de zorgaanbieders.
    
    
    Indien er per saldo meer overproductie is gerealiseerd dan onderproductie dan zal het zorgkantoor hierover een nadere verantwoording aan de NZa geven en zal de NZa desgewenst aanvullende informatie bij het zorgkantoor en de zorgaanbieder(s) opvragen.
    
    
      5. Bepalen over- en onderproductie
      (…)
      Overproductie komt in aanmerking voor herschikking indien aan de volgende voorwaarden wordt voldaan:
      (…)
      5.2.3 Voor de verrekening van de gerealiseerde productie 2006 geldt dat de ingediende productmix op het niveau blijft van de afspraken gemaakt tot en met oktober 2006, tenzij partijen overeenkomen hiervan af te wijken.
    
    
    
      5.2.4
      In het geval de overproductie een gevolg is van extra productie boven de productieafspraak (tot en met 15 oktober 2006) voor de toeslag ‘aanvullende verpleeghuiszorg’ geldt dat deze in principe het landelijk gemiddelde van 
      33,9 % per regio niet te boven mag gaan (gecontracteerde dagen aanvullende verpleeghuiszorg als percentage van het totaal aantal verzorgingsdagen op basis van de productieafspraken).
    
    
    
      5.2.5
      Voor een aanvraag GGZ overproductie, welke ter voorkoming van een problematisch knelpunt is ingediend, geldt de norm dat deze overproductie op maximaal 2% van de gehonoreerde productieafspraak wordt meegenomen in de herschikking. Het gaat daarbij om de stand van de productieafspraken tot en met 15 oktober 2006 (totaal financieel per zorgaanbieder).
    
    
    
    
    
      6. Bepalingen
      De aanvaardbare kosten 2006 worden bij overproductie verhoogd indien wordt voldaan aan de volgende bepalingen:
    
    
    a. Tussen zorgaanbieder en het aangewezen zorgkantoor bestaat overeenstemming. Het tariefverzoek voor overproductie kan alleen gezamenlijk bij de NZa worden ingediend."
    
    2.5	Feiten 
    
    
      Appellanten hebben op 16 maart 2007 gezamenlijk met het zorgkantoor Groningen een aanvraag herschikking ingediend bij verweerster waarbij zij een overproductie van 
      € 8.584.489 Verpleging en Verzorging heeft opgegeven. Hiervan is een bedrag van 
      € 4.606.259 door het zorgkantoor geaccordeerd. Het zorgkantoor heeft de aanvullende productie AVZ (€ 529.210), de afwijkingen van de productmix (€ 3.250.573,- ) en de overschrijdingen van de zorgzwaartetoeslagen (€ 198.447,-) niet in de aanvraag betrokken. Verweerster heeft de aanvraag bij tariefbeschikking nr. 650-8417-07-2 van 30 mei 2007 voor het door het zorgkantoor geaccordeerde bedrag gehonoreerd. Daartegen hebben appellanten tijdig bezwaar gemaakt. Op 26 november 2007 heeft een hoorzitting plaatsgevonden. Vervolgens heeft verweerster het bestreden besluit genomen.
    
    
    
      3.	Het bestreden besluit en het standpunt van verweerster
      Bij het bestreden besluit heeft verweerster – kort samengevat – het volgende overwogen.
      De bestreden tariefbeschikking is onbetwist conform de Beleidsregel tot stand gekomen. Deze beleidsregel dient te worden bezien in het licht van de sinds 2005 geldende ‘contracteerruimte’ welke conform de aanwijzing van de Staatssecretaris van VWS is vastgesteld.
      De voornaamste bezwaren betreffen, kort gezegd, dat verweerster in de Beleidsregel voorwaarden aan de overproductie heeft verbonden. Verweerster is van oordeel dat geen wettelijke bepaling daaraan in de weg staat. 
      De contracteerruimte - een systeem van macrobudgettering - is geïntroduceerd om de zorguitgaven en de AWBZ-premie te beheersen. Het idee van de begrensde contracteerruimte is ook vastgelegd in het convenant AWBZ 2005-2007 dat de staatssecretaris met de brancheorganisaties op 25 augustus 2004 heeft gesloten. Zorgkantoor en zorgaanbieder dienen gezamenlijk een aanvraag in te dienen voor het budget van de aanbieder.
      Het budget van de zorgaanbieders wordt - voor zover hier van belang - bepaald aan de hand van de formule prijs (p) x volume (q). Het landelijk beeld contracteerruimte 2006 staat na drie herschikkingsrondes per 15 oktober van het kalenderjaar vast. Vóór die datum hebben zorgaanbieder en zorgkantoor aanvullende productieafspraken kunnen maken binnen de bestaande contracteerruimte of wanneer voor een productieafspraak ruimte kon worden gevonden bij een andere zorgaanbieder. Op grond van de toepasselijke beleidsregels bestond er geen mogelijkheid om na 15 oktober 2006 middelen toe te kennen die de in de laatste herschikkingsronde gemaakte productieafspraken te boven gingen.
      Met de Beleidsregel CA-173 is een éénmalige mogelijkheid in het leven geroepen om binnen de beschikbare contracteerruimte “knelpunten” op te lossen die in 2006 zijn ontstaan door een herschikking van over- en onderproductie. Artikel 2 van de Beleidsregel geeft zorgaanbieders de mogelijkheid om tot 1 maart 2007 aanvullende productieafspraken in te dienen voor geïndiceerde AWBZ-zorg die is geleverd boven het niveau van de productieafspraken tot en met oktober 2006. Deze extra productie moet zijn geleverd ter voorkoming of oplossing van een problematisch knelpunt. Hiervan is sprake in de situatie waarin het zorgkantoor onvoldoende zorg kan contracteren om binnen de Treeknorm zorg te leveren of in crisissituaties adequaat zorg te verlenen (artikel 3 van de Beleidsregel). Daarnaast heeft verweerster besloten om voor overproductie als gevolg van extra productie boven de productieafspraak (niveau oktober 2006) voor de toeslagen aanvullende verpleeghuiszorg uit te gaan van een landelijk gemiddelde.
      De achterliggende reden van het opnemen van de (voorwaarden voor de) overproductie voor aanvullende verpleeghuiszorg (hierna: AVZ) in de Beleidsregel is als volgt. 
      Voor de bekostiging van intramurale zorg kunnen zorgaanbieder (verzorgingshuis) en het zorgkantoor aanvullende toeslagen overeenkomen.(….) De toeslagen AVZ zijn kort gezegd bedoeld voor verzorgingshuisbewoners met een hoge zorgvraag (meer dan 12 uur direct cliëntgebonden tijd). Om in aanmerking te komen voor een toeslag dienen zorgaanbieders en zorgkantoren geïndiceerde functies (met bandbreedte in uren op te tellen). Indien gemiddeld meer dan 12 uur, tenderend naar 15 uur, direct cliëntgebonden tijd aan verzorgingshuisbewoners wordt geboden, kan een beroep op de toeslag worden gedaan.
      Op verzoek van de staatssecretaris van 24 oktober 2006 heeft de NZa bij de knelpuntenprocedure in het najaar van 2006 het signalement onderzocht dat een relatief belangrijk deel van de groeimiddelen niet is ingezet ‘voor het helpen van meer mensen maar voor het geven van meer toeslagen’.
      In voornoemd NZa advies van 19 december 2006 is geconstateerd dat er regionale verschillen in gecontracteerde dagen AVZ bestaan. Ook is geconstateerd dat in de loop der jaren sprake is van een voortgezette stijging van het percentage AVZ in het verzorgingshuis. De kosten voor AVZ doen daarmee ook een toenemend beroep op de vrije volume-groeiruimte van de contracteerruimte, terwijl niet meer mensen worden geholpen. Afgezet tegen het gemiddelde (33,9%) betekent dit dat in 2006 een bedrag van ruim € 600 miljoen is uitgegeven aan toeslagen AVZ. De NZa heeft geadviseerd om de Beleidsregel prestatiebeschrijvingen intramurale zorg te evalueren. 
      Zoals aangegeven is de toeslag voor aanvullende zorg een aanvulling op de basiszorg voor cliënten met een zodanige zorgbehoefte dat zij meer dan 12 uur per week zorg geleverd krijgen. Dit betekent dat volgens de definitie van een problematisch knelpunt de aanvullende zorg daar niet onder valt omdat hiermee niet meer mensen geholpen worden. De staatssecretaris heeft geen expliciet verzoek gedaan om de aanvullende zorg op te nemen in de herschikking. Toch heeft NZa besloten de aanvullende zorg niet geheel buiten de herschikking te plaatsen omdat er vanuit de zorgaanbieders signalen naar de NZa kwamen dat rondom aanvullende zorg een knelpunt bestond. Om tegemoet te komen aan de eventuele knelpunten rond aanvullende zorg bij regio’s en zorgaanbieders met een in verhouding laag percentage aanvullende zorg heeft NZa besloten het landelijk gemiddelde als uitgangspunt te nemen. Hierdoor werd bewerkstelligd dat aan regio’s die met hun productieafspraken AVZ onder dat gemiddelde zaten, de mogelijkheid werd geboden om overproductie alsnog vergoed te krijgen. De herschikking betreft immers extra middelen die zo doelmatig mogelijk moeten worden benut.
      Daarnaast is er door verweerster van uitgegaan dat de positieve indicatiestelling door het CIZ de cliënt aanspraak geeft op zorg. Omdat aanvullende zorg een aanvulling is op de basiszorg wordt daarvoor geen aparte indicatie meer afgegeven. Mede daarom vond verweerster het noodzakelijk nadere voorwaarden te stellen aan de opgave van aanvullende verpleeghuiszorg.
      De mogelijkheid van herschikking van toeslagen AVZ is bij wijze van uitzondering toegestaan, nu deze strikt genomen geen knelpunt vormen. Als NZa niet zou hebben gekozen voor de oplossing om regio’s die onder het landelijk gemiddelde zaten alsnog een voorwaardelijke vergoeding te geven, zou de overproductie AVZ in geen enkele regio vergoed zijn.
      Appellanten hebben gezamenlijk met het zorgkantoor een aanvraag herschikking ingediend ter zake van een overproductie van € 4.606.259,-. Aangezien deze aanvraag conform het gezamenlijk verzoek is afgehandeld, bestaat voor verweerster geen aanleiding haar primaire besluit te heroverwegen. 
      Voor het bedrag aan overproductie dat niet met het zorgkantoor is geaccordeerd ligt bij verweerster geen aanvraag voor. Voor dit gedeelte van de aanvraag dienen appellanten zich te verstaan met het zorgkantoor. Dat heeft zich kennelijk op het standpunt gesteld dat een gedeelte van de aanvullende verpleeghuiszorg niet in aanmerking kan worden gebracht voor de herschikking. Tevens dat de ingediende productmix op het niveau blijft van de afspraken gemaakt tot en met oktober 2006. Hieruit volgt dat verweerster voor de overproductie van € 3.779.783,- geen aanvraag heeft ontvangen.
      Met betrekking tot de stellingen overproductie toeslag hoge zorgvraag, merkt verweerster het volgende op. De op grond van de Beleidsregel CA 236 verleende toeslag hoge zorgvraag voorziet in de mogelijkheid van nacalculatie. Deze toeslag heeft niet meegeteld in het percentage aanvullende verpleeghuiszorg. Hiernaast merkt de NZa op dat voor zover de aanbieder aanvoert dat het zorgkantoor ten onrechte de zorgzwaarte toeslagen niet bij verweerster heeft ingediend, geen sprake is van een besluit en de aanbieder zich ter zake met het zorgkantoor dient te verstaan.
      Met betrekking tot het argument dat de relatief grote hoeveelheid AVZ-productie kan worden verklaard vanuit de zorgzwaarte problematiek in de verzorgingshuizen die onder meer verband houdt met het capaciteitstekort van verpleeghuizen in de regio en het beleid om mensen langer thuis te laten wonen merkt verweerster het volgende op.
      Vooropstaat dat de aanbieder en het zorgkantoor bij de reguliere budgetrondes de mogelijkheid hebben gehad om productieafspraken (voor AVZ) te maken. Ingevolge de op basis van de aanwijzing van de staatssecretaris vigerende contracteerruimte systematiek zijn de productieafspraken leidend. De juli- en oktoberronde dienen ertoe om het zorgkantoor en de zorgaanbieder de over- en onderproductie te laten herschikken. Bij deze rondes komen de regionale omstandigheden aan bod. Productie die (voor 15 oktober) niet in een productieafspraak is vastgelegd (en is geaccordeerd door verweerster) wordt niet vergoed. Extra geleverde zorg, buiten de vastgestelde productieafspraken, kan niet in het daaropvolgende jaar voor vergoeding in aanmerking komen bij de voorlopige nacalculatie: de afgesproken productie wordt als bovengrens gehanteerd. Deze wijze van nacalculeren vloeit voort uit de maatregelen inzake de beheersing van groei in de AWBZ die vanaf 2004 zijn getroffen. Deze consequentie voor de geleverde overproductie was de aanbieder en het zorgkantoor vooraf bekend.
      Met de herschikkingsronde werd, zoals eerder werd aangegeven, een eenmalige oplossing geboden waaraan voorwaarden waren verbonden: het betrof de inzet van extra middelen.
      Zorgaanbieders en zorgkantoren kunnen voor de reguliere budgetronde in principe onbeperkt de toeslag AVZ afspreken. Alleen voor de eenmalige herschikking in het kader van de knelpunten in de AWBZ is ten aanzien van overproductie de voorwaarde van het landelijk gemiddelde verbonden. Het mogelijk maken van de vergoeding van AVZ vormde reeds een uitzondering op het uitgangspunt dat er van een knelpunt in de eigenlijke zin sprake moest zijn. Immers bij de herschikkingsoperatie stond voorop dat er alles aan werd gedaan om er voor te zorgen dat geïndiceerde personen zorg zouden krijgen binnen de Treeknorm, zodat geen onaanvaardbare wachtlijsten zouden ontstaan. 
      Verweerster treedt niet in de onderhandelingen tussen partijen, het is de taak van het zorgkantoor om binnen een bepaalde maximale ruimte en gegeven de zorgplicht met de zorgaanbieder te contracteren. Ingevolge de systematiek van de contracteerruimte komt de geleverde productie boven de productieafspraken voor risico van de zorgaanbieder. 
      Een uitzondering hierop is als gezegd de eenmalige herschikkingsmogelijkheid in 2006 conform de Beleidsregel, onder de gestelde voorwaarden. 
      Verweerster is voorts van mening dat in het parlementair debat door de staatssecretaris niet de indruk is gewekt dat zonder productieafspraak zorg geleverd kon worden. Tijdens het knelpuntendebat heeft de staatssecretaris er nog nadrukkelijk op gewezen dat zorgaanbieders niet zonder productieafspraak met het zorgkantoor kunnen overproduceren. 
      De mogelijkheid tot het herschikken van productieafspraken AVZ is juist bij wijze van uitzondering mogelijk gemaakt (hoewel het strikt genomen geen knelpunt is), maar hieraan is wel een voorwaarde verbonden. Van strijd met de motie(s) Kant is geen sprake, hetgeen ook kan worden afgeleid uit de antwoorden van de staatssecretaris naar aanleiding van die motie(s).
      Met betrekking tot het argument dat méérproductie betaald moet worden en tariefstelling moet wijken voor de aanspraken van verzekerden (en aspecten als keuzevrijheid van cliënten, zorgplicht van de zorgaanbieder, en een vertrouwde woonomgeving) merkt NZa op dat het budgetsysteem op zichzelf geen productiebeperkende strekking heeft. Met de herschikking is onder omstandigheden ruimte geboden voor een hoger zorgvolume dan oorspronkelijk tussen zorgkantoor en zorgaanbieder overeengekomen was. Het feit dat hiermee volgens de zorgaanbieder (en zorgkantoor) niet voldoende aan hun wensen tegemoet is gekomen, vormt geen aanleiding om van de Beleidsregel af te wijken. 
      Ook overigens acht verweerster geen bijzondere omstandigheden aanwezig op grond waarvan zij genoodzaakt zou zijn om in afwijking van de Beleidsregel overproductie AVZ toe te kennen. De argumenten op grond waarvan appellanten menen dat dit wel had gemoeten zijn reeds meegewogen in de beleidsregelvaststelling. Het jaar 2006 heeft zich gekenmerkt door een aanwijzing van de staatssecretaris van VWS. Verweerster heeft op basis daarvan beleidsregels opgesteld waarin is neergelegd dat overproductie niet voor vergoeding in aanmerking komt. In dat kader zijn voorwaarden gesteld aan de eenmalige herschikkingmogelijkheid. Ook is afwijken van een beleidsregel op algemene gronden niet mogelijk. Dat laatste zou immers een beleidswijziging impliceren en daarvoor is de afwijkingsbevoegdheid niet bedoeld. 
      Ten slotte is ook niet gebleken van bijzondere omstandigheden die van dien aard zijn dat zij onevenredig zijn aan de met de Beleidsregel te dienen doelen. Verweerster heeft de financiële situatie van appellanten ten tijde van belang beoordeeld en geconcludeerd dat zij ten tijde van het bestreden besluit over voldoende eigen vermogen beschikten om het negatieve resultaat uit 2006 op te vangen. Onverkorte toepassing van de Beleidsregel heeft derhalve geen onevenredige gevolgen voor appellanten.
      Verweerster heeft gelet op het vorenstaande besloten het bezwaar ongegrond te verklaren.
      In de verweerschriften en ter zitting heeft verweerster daaraan nog het volgende toegevoegd.
      Met de Beleidsregel herschikking heeft verweerster eenmalig mogelijk gemaakt dat de aanvaardbare kosten voor 2006 van een instelling worden verhoogd als er sprake is van overproductie als afwijking van de gebruikelijk geldende regel dat de aanvaardbare kosten uitsluitend worden aangepast bij onderproductie. Voor verhoging van de aanvaardbare kosten gelden voorwaarden die gelijk zijn aan de voorwaarden die gelden in het kader van een normale knelpunt. Er moet sprake zijn van een problematisch knelpunt.
      Van een problematisch knelpunt is sprake als is voldaan aan vier cumulatieve criteria:
      1) er is een problematische wachtlijst ontstaan (geïndiceerde zorg kan niet binnen de Treeknormen worden geleverd);
      2) de geïndiceerde zorg kan niet binnen de productieafspraken met andere zorgaanbieders in de zorgkantoorregio worden verleend;
      3) het zorgkantoor heeft de gehele regionale contracteerruimte gebruikt en 
      4) er is bij andere zorgkantoren geen contracteerruimte beschikbaar die door overheveling kan worden ingezet.
      Voor twee soorten zorg geldt nog een aanvullend criterium. Overproductie van aanvullende verpleeghuiszorg in een verzorgingshuis kan uitsluitend tot verhoging van de aanvaardbare kosten leiden voorzover deze het landelijk gemiddelde niet te boven gaat.
      De overproductie in de geestelijke gezondheidszorg (hierna: GGZ) wordt slechts opgenomen tot een maximum van 2% boven de productieafspraak.
      De Beleidsregel vormde de basis voor de toekenningen van de overproductie over 2006. Bij de totstandkoming is uitgegaan van het percentage van 33,9 voor AVZ (het landelijk gemiddelde) en een percentage van 2% voor GGZ-zorg, mede omdat het verweerster 
      ongewenst voorkwam de tegemoetkoming voor deze vormen van overproductie ten koste te brengen van andere vormen van overproductie.
      Verweerster heeft erop gewezen dat de omstandigheid dat bepaalde instellingen geen zorg verlenen aan nieuwe cliënten er niet toe leidt dat verzekerden geen zorg krijgen, maar dat deze elders in de regio kan worden verleend. Wanneer deze zorg niet in de regio zou kunnen worden verleend staat een spoedprocedure open.
      Ten aanzien van de voor GGZ in de Beleidsregel vastgestelde norm van 2% van de overproductie geldt dat deze een schatting is van de productie GGZ die voor 
      1 juli 2006 niet onafhankelijk werd geïndiceerd. Vanaf 1 juli 2006 werden wel onafhankelijke indicaties gegeven voor niet-geneeskundige extramurale GGZ, voor niet geneeskundige intramurale GGZ gedurende het eerste jaar van opname en alle intramurale GGZ na het eerste jaar. Verzekerden die op 1 juli 2006 GGZ ontvingen zonder dat daarvoor een onafhankelijke indicatie was afgegeven behielden aanspraak op die zorg. Het CIZ heeft na 1 juli 2006 een ‘plan van aanpak’ opgesteld om ook voor die zorg onafhankelijke indicaties op te stellen. In deze procedures is vooral van belang de extramurale GGZ omdat ook voor GGZ geldt dat de kosten(groei) van de intramurale zorg op geen enkele wijze wordt beperkt door de contracteerruimte. Wanneer voorzieningen voor intramurale zorg in gebruik worden genomen, worden de extra productieafspraken die voortvloeien uit de zorgverlening in die voorzieningen niet aan de contracteerruimte getoetst.
      Voor extramurale GGZ werden in de eerste helft van 2006 géén onafhankelijke indicaties gegeven. In de tweede helft van het jaar werden uitsluitend voor niet-geneeskundige zorg onafhankelijke indicaties afgegeven, voor zover het ging om zorg voor nieuwe patiënten of om zorg waarvoor al op basis van het ‘plan van aanpak’ een indicatie was gegeven.
      Onder deze omstandigheden was er behoefte aan een objectieve norm om de aanvragen te toetsen. Deze norm is op basis van ervaringsgegevens vastgesteld op 2 % van de productieafspraak in oktober 2006. Door de norm op dit niveau vast te stellen heeft verweerster vergoeding van overproductie mogelijk gemaakt, zonder de tussen zorgaanbieder en zorgkantoor overeengekomen productieafspraak als uitgangspunt te verlaten, aldus verweerster. 
      Na inventarisatie van de aanvragen op grond van de Beleidsregel in maart 2007 bleek het om 531 aanvragen te gaan, voor een totaalbedrag van € 135 miljoen. Deze aanvragen zijn na correctie door verweerster onder andere op grond van de criteria opgenomen in de Beleidsregel gehonoreerd tot € 104 miljoen. Daartegenover stond een landelijke onderproductie van € 133 miljoen, zodat alle aanvragen konden worden gehonoreerd. Naast het bedrag van € 30 miljoen dat de Staatssecretaris voor de herschikkingsronde beschikbaar had gesteld, bleek er uiteindelijk een bedrag van € 60 miljoen over te zijn. 
      Dat heeft verweerster echter niet doen besluiten dit geld buiten de in de Beleidsregel  opgenomen voorwaarden in te zetten. Dat achteraf de herschikkingsfinanciering is meegevallen heeft verweerster geen aanleiding gegeven een nieuwe herschikkingsronde in gang te zetten, temeer daar vele instelling geen bezwaar hadden gemaakt tegen de resultaten van de eerste herverdeling. Indien aan de instellingen die wel bezwaar hebben gemaakt extra gelden zouden worden toegekend, zouden hierdoor andere instellingen mogelijk benadeeld worden, aldus verweersters gemachtigde ter zitting.
    
    
    
      4.	Het standpunt van appellanten
      Appellanten hebben - samengevat - het volgende tegen het bestreden besluit aangevoerd.
      Verweerster blijft in haar beslissing op bezwaar volledig vasthouden aan de beperkende voorwaarden die in de Beleidsregel zijn opgenomen en gaat voorbij aan het door verweerster op 19 december 2006 gegeven advies en aan de motie Kant II. Zij miskent daarmee dat de herschikkingsprocedure te beschouwen is als een eenmalig ‘generaal pardon’ voor terecht geleverde overproductie. Door de beperkingen op de herschikkingsmogelijkheden 2006 kunnen appellanten geen adequate zorg meer bieden. Appellanten stellen voorop dat het in deze procedure niet louter om geld gaat maar om het recht op zorg aan ouderen en andere hulpbehoevenden op grond van artikel 6, derde lid, AWBZ. Bij haar staat het verlenen van kwalitatief goede zorg voorop en zij zetten zich ervoor in dat deze zorg voor de toekomst zo lang mogelijk gewaarborgd kan blijven. Het standpunt van verweerster dat de grens van de onmogelijkheid van het leveren van zorg alleen in het zicht komt wanneer de zorgaanbieder niet meer beschikt over voldoende middelen doet onvoldoende recht aan de complexiteit van het budgetteringssysteem waarvan appellanten sinds de invoering van het systeem deel uitmaken. Crisisopnames kunnen vaak niet meer in de regio geplaatst worden, wachtlijsten lopen op en goedkope zorgketens dreigen verstopt te raken. Zorgaanbieders zien de zorg aan hun cliënten verschralen onder de druk van het systeem om binnen de productieafspraken zo efficiënt mogelijk zorg te leveren. 
      Omdat productieafspraken van het voorafgaande kalenderjaar het uitgangspunt zijn voor het volgende jaar, blijft men achter de feiten aanlopen en raakt men in de financiering van de zorg steeds meer achterop. Het niet erkennen van de gerealiseerde overproductie in 2006 werkt door naar 2007. Dat de instelling nog een positief resultaat over 2006 laat zien verandert er niets aan dat de instelling zichzelf zo als het ware “aan het opeten” is. 
      Verweerster houdt op oneigenlijke gronden vast aan de contracteerruimte. Zij doet daarmee afbreuk aan de eerdere toezeggingen voor de Herschikking 2006 en maakt aldus verantwoord ondernemerschap onmogelijk.
      De AVZ wordt slechts vergoed tot de grens van het landelijk gemiddelde van 33,9 %. 
      Het is appellanten volstrekt onduidelijk hoe verweerster aan dit percentage komt. Bovendien is het onwerkbaar. Als het gaat om cliënten die reeds intramuraal zijn opgenomen en aanvullende zorg behoeven, kan niet zomaar met het leveren van zorg gestopt worden. Dat is ook niet gebeurd. Er is met het zorgkantoor afgesproken dat zorg wordt doorgeleverd. Appellanten hebben dus voorkomen dat problematische knelpunten zijn ontstaan. AVZ valt volgens verweerster niet onder de definitie van een problematisch knelpunt, nu het een aanvulling op de basiszorg betreft voor cliënten met een zorgbehoefte van meer dan 12 uur per week. Appellanten menen echter dat de aan deze categorie verleende (meer)zorg evenzeer voor vergoeding in aanmerking komt als de verpleeghuiszorg aan nieuwe cliënten. De nadere voorwaarde voor vergoeding AVZ is volgens verweerster niet slechts noodzakelijk vanwege de indicatiestelling, maar ook omdat voor aanvullende zorg geen directe nadere indicatie wordt afgegeven door het CIZ. Verweerster heeft gelet hierop onvoldoende onderbouwd waarom de AVZ geen problematisch knelpunt zou zijn en niet volledig zou moeten worden vergoed. In zoverre achten appellanten het bestreden besluit onvoldoende draagkrachtig gemotiveerd, en ook in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel omdat de nader in de Beleidsregel van februari 2007 opgelegde voorwaarden pas toen bedacht en opgelegd zijn. Bovendien is hiermee het gelijkheidsbeginsel geschonden omdat zorginstellingen die in de oktoberronde reeds regulier boven genoemd gemiddelde hadden geproduceerd, hierop niet worden gekort.
      De toeslag hoge zorgzwaarte heeft voor appellanten niet meegeteld in de berekening van het percentage aanvullende verpleeghuiszorg, hetgeen ertoe geleid heeft dat haar overproductie in zoverre niet door het zorgkantoor is geaccordeerd. Dat brengt echter niet mee dat verweerster hierover geen beslissing zou moeten nemen. In het kader van de Beleidsregel CA-236 telt bij nacalculatie de productie mee in de aanvaardbare kosten. Dat betekent ook dat overproductie op de toeslagen gecompenseerd moet kunnen worden.
      Appellanten begrijpen de opmerking van verweerster niet dat zorgaanbieder en zorgkantoor in principe onbeperkt toeslag AVZ (hadden) kunnen afspreken. Dit kon nu juist niet omdat het zorgkantoor aanliep tegen de grenzen van de regionale contracteerruimte. Desondanks is aan zorgaanbieders verzocht zorg te blijven leveren om cliëntenstops te voorkomen. 
      Het percentage van 2% voor GGZ vinden appellanten willekeurig. Het percentage geldt overigens in beginsel. Indicaties worden op professionele basis vastgesteld, al dan niet door het CIZ en geven de werkelijke behoefte aan zorg weer. Indicaties laten zich niet bepalen door het Budgettair Kader Zorg. 
      Van belang is ten slotte dat de beperkingen van de vergoedingen achteraf zijn opgelegd. Daarvoor gold de verwachting dat alle overproductie zou worden vergoed. Dat volgens de systematiek van de contracteerruimte geleverde productie boven de productieafspraken voor rekening en risico zou komen van de zorgaanbieder is niet terecht. 
      Appellanten menen dat het opgewekt vertrouwen dat alle terechte overproductie zou worden vergoed zowel de staatssecretaris als Nza, als uitvoerder van de herschikking 2006, kan worden tegengeworpen. Verweerster moet een beslissing nemen met betrekking tot hun bezwaar dat het zorgkantoor geen verzoeken om zorgzwaartetoeslagen bij Nza heeft ingediend. Een onjuiste handelwijze van het zorgkantoor kan volgens haar nooit als argument dienen voor het korten van zorgaanbieders in hun budget op basis van een landelijke beleidsregel. Wat in het kader van de Beleidsregel voor vergoeding in aanmerking komt is aan verweerster om te beoordelen, niet aan het zorgkantoor.
      De aanvullende afspraken konden, anders dan verweerster heeft betoogd niet in de officiële oktoberronde worden gemaakt juist omdat er te weinig regionale contracteerruimte was.
      De basis voor de contracteerruimte 2005 en 2006 is nog altijd de instellingsbudgettering geweest, zonder rekening te houden met indicaties, demografische ontwikkelingen of vraag. Tegen die achtergrond is het onvermijdelijk dat het recht op zorg onder druk is komen te staan.
      Verweerster had - achteraf - geen nadere voorwaarden aan de herschikking mogen verbinden en heeft de gevolgen van de terechte overproductie niet voor risico van de zorgaanbieders kunnen laten. Appellanten hebben uit het op 20 december 2006 gehouden parlementaire debat de uitdrukkelijke bedoeling van de staatssecretaris afgeleid dat deze overproductie voor vergoeding in aanmerking kon worden gebracht.
      Hun financiële situatie over 2006 is geen zuivere maatstaf voor het oordeel dat geen bijzondere omstandigheden aanwezig zijn om een van de Beleidsregel afwijkende beslissing ten gunste van appellanten te nemen. Het “doorwerken” van de Beleidsregel naar volgende jaren heeft voor appellanten onevenredige gevolgen. Bij hun doen zich bijzondere omstandigheden voor die een afwijking van het beleid op grond van artikel 4:84 Awb rechtvaardigen.
    
    
    
      5.	De beoordeling van het geschil
      5.1	Voor zover het beroep gericht is tegen het niet nemen van een besluit dient het niet-ontvankelijk te worden verklaard. Aangezien verweerster op 28 maart 2008 alsnog op de bezwaren van appellanten heeft beslist, is aan het beroep in zoverre het belang komen te ontvallen. 
    
    
    
      De beoordeling ten gronde heeft aldus uitsluitend betrekking op het beroep voor zover dat in verband met het bepaalde bij artikel 6:20, vierde lid, Awb geacht moet worden te zijn gericht tegen de bestreden beslissing van verweerster van 28 maart 2008. In dat besluit heeft verweerster de tariefbeschikking nr. 650-8417-07-2 in bezwaar gehandhaafd.
      5.2	In geschil is de toepassing van de Beleidsregel die heeft geresulteerd in tariefbeschikkingen op tweezijdige – dat wil zeggen gezamenlijk door zorgaanbieders en zorgkantoren – ingediende aanvragen tot herschikking van overproductie. De Beleidsregel bood daartoe, in aanvulling op de in 2006 vigerende beleidsregels, de mogelijkheid. Zorgaanbieders konden ingevolge de Beleidsregel voor het jaar 2006 tot 1 maart 2007 (later verruimd tot 
      15 maart 2007) éénmalig de geïndiceerde AWBZ-zorg, die door hen was geleverd boven en onder het niveau van de productieafspraken tot en met oktober 2006, voor herschikking en onder de voorwaarden van de Beleidsregel in aanmerking te brengen. Van die mogelijkheid hebben onder andere appellanten gebruik gemaakt door de door verweerster daartoe speciaal beschikbaar gestelde ‘formulieren herschikking 2006’ bij hun zorgkantoor in te dienen. Het zorgkantoor heeft de aanvraag gecontroleerd en, na deze te hebben mede ondertekend, doorgeleid naar verweerster. In de aanvraag is tevens de totale overproductie V&V van appellanten opgenomen, welke mede een niet met het zorgkantoor geaccordeerd bedrag omvat voor aanvullende productie AVZ, voor de afwijkingen van de productmix en voor de overschrijdingen van de zorgzwaartetoeslagen. De betreffende aanvraag, die heeft geleid tot het beroep in geding, heeft verweerster slechts gehonoreerd voor zover aan de voorwaarden gesteld in de Beleidsregel was voldaan. Bij het bestreden besluit heeft verweerster de daartegen door appellanten ingediende bezwaren ongegrond verklaard.
      5.3	Partijen verschillen van mening over de vraag of verweerster dat deel van de overproductie dat niet aan de voorwaarden van de Beleidsregel voldoet, terecht en op goede gronden niet voor herschikking in aanmerking heeft gebracht. Volgens appellanten dient op grond van de AWBZ buiten de reguliere productieafspraken om verleende - geïndiceerde - zorg integraal voor vergoeding in aanmerking te komen. Het beroep richt zich bij wege van exceptief verweer tegen de aan de bestreden besluiten ten grondslag liggende Beleidsregel.
      5.4	Voorzover appellanten betogen dat het systeem van landelijke en regionale contracteerruimte in strijd is met de Wmg en de AWBZ, omdat verzekerden beperkt worden in hun recht op AWBZ-zorg en zorginstellingen niet voor alle door hen geleverde zorg een vergoeding ontvangen, overweegt het College dat het systeem van macrobudgettering, resulterend in de jaarlijkse vaststelling van contracteerruimte, naar vaste jurisprudentie van het College, zowel onder de Wtg (oud) als onder de met ingang van 1 oktober 2006 in werking getreden Wmg niet onrechtmatig of anderszins onaanvaardbaar is geacht. De ondergrens is steeds de kwaliteit van de zorg.
      5.5	De aanvaardbaarheid van het systeem van macrobudgettering met de genoemde ondergrens strekt zich naar het oordeel van het College mede uit tot instellingen die AWBZ-zorg verlenen en heeft tevens de instemming van de zorgverzekeraars en de zorgkantoren, zoals blijkt uit het Convenant AWBZ 2005-2007, Stcrt. 2005, 20 en het Convenant Zorgkantoren 2006-2007, Stcrt. 2006, 66.
      5.6	Het vorenstaande brengt mee dat het, indien het zorg betreft die uitgaat boven de gemaakte productieafspraken, niet steeds mogelijk zal zijn om tegenover iedere verrichting die een zorgaanbieder in het kader van de AWBZ levert, een volledige vergoeding van de verleende zorg aan de zorgaanbieder te stellen. Verweerster heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat geen wettelijk voorschrift daartoe een verplichting in het leven roept. Het standpunt van verweerster dat dit tot gevolg mag hebben dat een instelling voor haar overproductie haar RAK - opgebouwd uit in eerdere jaren toegekende en onbesteed gebleven gelden uit de instellingsbudgetten - zal moeten aanspreken, is naar het oordeel van het College in zijn algemeenheid niet onredelijk of anderszins onaanvaardbaar. Daarbij neemt het College in aanmerking dat niet kan worden staande gehouden dat - zoals appellanten betogen - met de RAK alleen zorgverbeteringen mogen worden gefinancierd en geen incidentele zorgverrichtingen die uitgaan boven de gemaakte productieafspraken.
      5.7	In 2006 is verweerster de instellingen en de zorgkantoren bij de financiering van de uitvoering van de AWBZ tweemaal tegemoetgekomen. Eenmaal heeft zij na melding en vaststelling van knelpunten een bedrag van € 95 miljoen aan de contracteerruimte toegevoegd. Na de oktoberronde 2006 heeft verweerster op verzoek van de staatssecretaris (wederom) een knelpuntenanalyse in gang gezet. Na te hebben vastgesteld dat volgens de zorgaanbieders de eigenlijke knelpunten (problematische wachtlijsten) door doorlevering van zorg waren opgelost, heeft verweerster besloten tot een herverdeling van de landelijke onder- en overproductie waarbij, wat betreft de AVZ en de GGZ, binnen nader bepaalde grenzen alsnog voorzien is in de mogelijkheid om de overproductie in 2006 te vergoeden. Daartoe is de Beleidsregel in het leven geroepen.
      5.8	De Beleidsregel is vastgesteld naar aanleiding van een knelpuntenanalyse en bedoeld als eenmalige oplossing voor de financiering van geleverde overproductie binnen de landelijke contracteerruimte. Verweerster heeft duidelijk te kennen gegeven deze oplossing te willen bieden voor de overproductie in 2006 nadat reeds met de NZa een overhevelingsoperatie tussen de zorgkantoren in gang was gezet. Verweersters stelling dat na deze operatie de problematische wachtlijsten waren opgelost, is onvoldoende weersproken gebleven. Doelstelling van de herschikking was het bieden van een financiële tegemoetkoming aan instellingen die knelpunten – d.w.z. wachtlijsten – hebben voorkomen door het leveren van extra zorg.
    
    
    
      Verweerster mocht, gelet op hetgeen onder 5.4 is overwogen, bij de herschikking tot uitgangspunt nemen dat deze binnen de grenzen van de totaal beschikbare contracteerruimte 2006 diende te blijven. Daarbij kon verweerster ervan uitgaan dat deze contracteerruimte niet voldoende was om alle boven de productieafspraken geleverde zorg te kunnen vergoeden. Het is in verband hiermee niet onredelijk dat verweerster, in het licht van genoemde doelstelling, voorwaarden heeft gesteld aan de vergoeding van overproductie van zorg, die niet is verleend ter voorkoming van een wachtlijst. Het voorkomen van problematische wachtlijsten – bepaald aan de hand van de Treeknorm – is immers een centraal element in verweersters beleid om de kwaliteit van zorg te waarborgen.
      5.9	Het College komt aldus tot het oordeel dat de omstandigheid dat in de Beleidsregel maxima worden gesteld aan de vergoeding van de overproductie 2006 niet valt buiten de grenzen van een redelijke beleidsbepaling, noch ook anderszins onaanvaardbaar is. 
      Dat geldt zowel voor de AVZ waarvoor een “bandbreedte indicatie” is afgegeven - het CIZ wordt in voorkomend geval niet in de vervolgstappen betrokken - als voor het te vergoeden percentage GGZ, welk percentage op een schatting berust. Dat daarmee tevens wordt bereikt dat de hoogte van de AWBZ-premie voor de verzekerden beheersbaar kan worden gehouden, is naar het oordeel van het College een van de niet ongewenste nevengevolgen van de macrobeperking van het zorgvolume.
      5.10	Met betrekking tot de hoogte van de percentages AVZ en GGZ overweegt het College voorts het volgende. De overproductie AVZ kan ingevolge de Beleidsregel worden gefinancierd voor zover het landelijk gemiddelde van 33,9% in de betreffende regio nog niet is bereikt. De vergoeding van overproductie GGZ is genormeerd op 2% van de overproductie, hetgeen een schatting vormt van voor 1 juli 2006 verleende, niet-geïndiceerde GGZ. 
    
    
    
      Voormelde percentages zijn naar het oordeel van het College evenmin onredelijk of anderszins onrechtmatig te noemen. Aan het percentage voor vergoeding van GGZ ligt naar het oordeel van het College een niet onredelijke schatting ten grondslag. Voorts blijkt niet dat verweerster bij haar beleidskeuze om bij vergoeding van de overproductie AVZ het landelijk gemiddelde als uitgangspunt te nemen, regionale omstandigheden als door appellante aangevoerd over het hoofd heeft gezien. Verweerster heeft bij het stellen van deze voorwaarde in redelijkheid overwegende betekenis kunnen toekennen aan een evenredige verdeling in verband met de landelijk sterk toegenomen uitgavenposten voor AVZ. Het College neemt daarbij tevens in aanmerking dat de eenmalige herschikking op grond van de Beleidsregel reeds een uitzondering vormt op de regel dat overproductie boven de gemaakte productieafspraken niet wordt vergoed. Het was voor verweerster, op het moment waarop de Beleidsregel tot stand kwam, nog niet duidelijk welk bedrag met de in te dienen aanvragen gemoeid zou zijn. Het stellen van deze percentages was, volgens de verklaring van verweersters gemachtigde ter zitting, vooral ingegeven door de overweging dat het niet gewenst zou zijn de middelen die in het kader van de herschikking zouden vrijkomen overwegend aan AVZ en GGZ ten goede te doen komen. Gelet hierop heeft het streven naar kostenbeheersing en de wens de instellingen - ook degene die niet waren opgekomen tegen de toepassing van de Beleidsregel - zoveel mogelijk gelijk te behandelen, verweerster in redelijkheid kunnen doen besluiten om, ook toen in maart 2007 meer duidelijkheid was ontstaan over de beschikbare financiële ruimte - de herschikkingsronde voor 2006 af te wikkelen volgens de oorspronkelijke opzet. Het College vindt geen aanknopingspunten voor de juistheid van appellantes stelling dat hierdoor de aanspraken van verzekerden zijn gefrustreerd of dat de kwaliteit van de zorg te zeer onder druk is gekomen.
      5.11	De omstandigheid dat in maart 2007 bleek dat er een bedrag van ongeveer € 30 miljoen over was maakt dat niet anders. Deze omstandigheid maakt duidelijk dat, achteraf bezien, meerbedoelde percentages hoger hadden kunnen zijn, doch deze uitkomst was niet voldoende voorzienbaar. Verweerster had kunnen overwegen voor het resterende bedrag nog een - landelijke - aanvullende herschikkingsoperatie te doen, maar was daartoe niet gehouden. Overigens is het de vraag of de appellerende instellingen daarbij in betekenende mate baat zouden hebben gehad. Dat de Beleidsregel niet "doorwerkt" naar 2007, is gelet op het niet structurele karakter daarvan gegeven. Dat in dat jaar door appellante een zwaarder vervolg van dezelfde problemen wordt gevreesd, is in deze procedure niet aan de orde. Het College merkt daarbij ten overvloede op dat ter zitting desgevraagd is bevestigd dat de bedoelde extra financiële ruimte is ingezet voor in 2007 te verlenen AWBZ zorg.
      5.12	In het door appellanten aangevoerde heeft het College geen aanleiding gevonden voor het oordeel dat verweerster de door appellanten zelf opgegeven overproductie in afwijking van het beleid, en los van de door het zorgkantoor toegepaste correcties, had moeten beoordelen.
      5.13	Ook de vraag of verweerster in hetgeen door appellanten is aangevoerd omtrent haar financiële omstandigheden aanleiding had behoren te vinden om in afwijking van de Beleidsregel in de door hen voorgestane zin aan de aanvraag tegemoet te komen, beantwoordt het College ontkennend. Daartoe overweegt het College allereerst dat niet aannemelijk is gemaakt dat - zo de zorgaanbieder ten tijde van belang al over onvoldoende middelen beschikte om de door haar na 15 oktober 2006 geleverde overproductie te kunnen financieren - dit het gevolg was van de bestreden tariefbeschikking. Evenmin is gebleken dat de kwaliteit van de zorg bij de instelling als gevolg van de bestreden tariefbeschikking concreet in het geding is geweest.
      5.14	Het College komt tot de conclusie dat de bezwaren tegen de Beleidsregel niet slagen. Verweerster mocht, gelet op het vorenstaande, in het bestreden besluit toepassing geven aan de Beleidsregel.
      5.15	Alles overziende komt het College tot de slotsom dat het beroep, voor zover het is gericht tegen het niet nemen van een besluit niet ontvankelijk is. Voor zover het beroep is gericht tegen verweersters beslissing van 28 maart 2008 moet het ongegrond worden verklaard.
      5.16	Het College acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 Awb.
    
    
    
      6.	De beslissing
      Het College: 
      - verklaart het beroep niet-ontvankelijk, voor zover het is gericht tegen het niet-nemen van een besluit.
      - verklaart het beroep overigens ongegrond.
    
    
    Aldus gewezen door mr. E.R. Eggeraat, mr. F. Stuurop en mr. H.A.B. van Dorst-Tatomir, in tegenwoordigheid van mr. A. Bruining als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 30 december 2009.
    
    w.g. E.R. Eggeraat					w.g. A. Bruining