ECLI:NL:GHSHE:2011:BP1010, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 04-01-2011, HD 200.074.031
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-01-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Tweedehands auto, 
        dwaling, 
        verzekering volgt het belang.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.074.031
    
    arrest van de vierde kamer van 4 januari 2011
    
    in de zaak van
    
    
      de COMMANDITAIRE VENNOOTSCHAP GARAGEBEDRIJF [X.] EN ZONEN,
      gevestigd te [vestigingsplaats], 
      appellante,
      advocaat: mr. A.C.G. Reezigt,
    
    
    tegen:
    
    
      [Y.],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,	
      niet verschenen,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 28 juli 2010 ingeleide hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda gewezen vonnis van 9 juli 2010 tussen appellante - [X.] - als gedaagde en geïntimeerde - [Y.] - als eiser.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 219595/KG ZA 10-293) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven met zes producties heeft [X.] zeven grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing van de vorderingen van [Y.] met veroordeling van [Y.] in de losten van beide instanties.
    
    2.2. Tegen [Y.], die niet is verschenen, is verstek verleend.
    
    
      2.3. [X.] heeft daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
      In het dossier van Scheepers ontbreekt de appeldagvaarding. Van dat stuk heeft het hof vanuit het griffiedossier kennis genomen.
    
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    
      3.1. Grief 1 houdt in dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft overwogen dat het beroep van [Y.] op dwaling slaagt.
      De tweede grief houdt in dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat in hoge mate aannemelijk is dat de vordering tot een bedrag van € 20.945,-- in een bodemprocedure zou worden toegewezen, zodat de vordering in kort geding toewijsbaar is tot dit bedrag.
      Grief 3 is gericht tegen de veroordeling van [X.] tot afgifte aan [Y.] van de Mazda, en de grieven 4 en 5 tegen de veroordeling van [X.] om de Mercedes-Benz terug te nemen door deze op te halen daar waar deze door de politie zal worden vrijgegeven, op straffe van een dwangsom.  
      Grief 6 is gericht tegen de proceskostenveroordeling van [X.] en met grief 7 maakt [X.] bezwaar tegen het gehele dictum van het bestreden vonnis. 
    
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
    
    
      4.1.1. [Y.] heeft op 3 november 2009 van [X.] een Mercedes-Benz, type B200 Turbo, met kenteken [kentekennummer 1.] (verder: de auto) gekocht voor € 23.245,-- inclusief afleverkosten, met een jaar garantie. Daarvan is op dat moment een koopovereenkomst opgemaakt (prod. 3 dagvaarding). [Y.] heeft de koopsom betaald door inruil van zijn toenmalige auto, Mazda type 323f, kenteken [kentekennummer 2.] (verder: de Mazda) en betaling van € 20.495,--. 
      De auto stond voor een vraagprijs van € 22.750,-- te koop aangeboden op internet (onder meer op marktplaats.nl) met vermelding bouwjaar 2006 en een kilometerstand van 67.000. 
      De auto is aan [Y.] afgeleverd op 14 november 2009. Bij die gelegenheid heeft [Y.] opnieuw een koopovereenkomst ondertekend (prod. 4 dagvaarding). [Y.] heeft toen tevens een Nederlandstalig onderhoudsboekje, gesteld op het chassisnummer van de auto, ontvangen. 
      De auto is uit Duitsland ingevoerd en is blijkens gegevens van de RDW voor het eerst afgegeven in Nederland op 14 november 2009.
    
    
    4.1.2. [Y.] heeft de auto in verband met gebreken, onder andere een defecte Turbo,  bij [X.] teruggebracht voor reparatie op 17 februari 2010. Bij brief van 5 maart 2010 heeft [Y.] aan [X.] geschreven dat de auto een groot aantal gebreken vertoont, die zijn geconstateerd door een erkende Mercedes garage ([Z.] Personenwagens te [vestigingsplaats], hierna: [Z.]). [Y.] schrijft dat sprake is van non-conformiteit en verzoekt [X.] de gebreken binnen twee weken te herstellen. 
    
    4.1.3. Op 5 maart 2010 heeft [Z.] geconstateerd dat de Turbo van de auto kapot was en vervangen moest worden. [Y.] heeft dat niet door [Z.] laten repareren. Wel heeft [Z.] een aantal kleinere reparaties aan de auto uitgevoerd voor in totaal € 511,26 incl. BTW. 
    
    4.1.4. [Z.] heeft verder aan de hand van de onderhoudshistorie van de auto, die zij heeft verkregen van Duitse MB-dealers uit een registratie van uitgevoerde garantiewerkzaamheden, geconstateerd dat deze op 17 januari 2008 al 115.599 km had gereden. In een opgave van het Duitse Diagnose-Assistenz-System d.d. 18 maart 2010 staat vermeld dat uit het zgn. Steuergerät EZS is uitgelezen dat de auto 167.772,10 km had gereden. 
    
    4.1.5. Bij brief van 24 maart 2010 aan [X.] heeft [Y.] de koopovereenkomst met betrekking tot de auto wegens dwaling vernietigd en de koopprijs en de inruilprijs van de Mazda teruggevorderd. Zijn advocaat heeft daar bij brief van 15 april 2010 aan [X.] een beroep op non-conformiteit, bedrog dan wel misbruik van omstandigheden aan toegevoegd en tevens vergoeding van de gemaakte kosten ad € 511,26 gevorderd. 
    
    4.1.6. In de nacht van 28 op 29 juni 2010 is de auto, terwijl deze voor het huis van [Y.] stond, volledig uitgebrand.
    
    
      4.2. [Y.] heeft [X.] bij exploot van 31 mei 2010 in kort geding gedagvaard en gevorderd:
      Primair:
      I. betaling van een (voorschot)bedrag van € 21.006,26 met de wettelijke rente over € 23.245,-- vanaf 31 maart 2010;
      II  afgifte aan en tenaamstelling ten name van [Y.] van de Mazda; 
      III als II niet meer mogelijk is, betaling van € 2.750,--;
      IV terugneming door [X.] van de auto, door deze bij [Y.] op te halen en de vrijwaring te verzorgen, binnen acht dagen na het vonnis;
      V op straffe van een dwangsom van € 1.000,-- per dag dat [X.] het sub II en IV gevorderde niet nakomt, tot een maximum van € 20.000,--;
      Subsidiair:
      VI een beslissing te nemen die de voorzieningenrechter juist zal oordelen;
      Primair en Subsidiair:
      met veroordeling van [X.] in de kosten van het geding.
    
    
    
      4.3.1. De voorzieningenrechter heeft in het vonnis in kort geding van 9 juli 2010 als volgt geoordeeld.
      Bedrog is gelet op de betwisting door [X.] niet komen vast te staan, zodat het beroep daarop wordt gepasseerd.
      [X.] heeft onvoldoende betwist dat de kilometerstand bijna 100.000 hoger was dan in de koopovereenkomst was vermeld en dat deze dus was gemanipuleerd. Het is niet in geschil dat [Y.] dat niet wist. De conclusie is gerechtvaardigd dat [Y.] bij een juiste voorstelling van zaken de koopovereenkomst niet gesloten zou hebben. Als [X.] van dezelfde onjuiste veronderstelling ten aanzien van de kilometerstand is uitgegaan, is sprake van wederzijdse dwaling (art. 6:228 lid 1 onder c BW). Het beroep op dwaling slaagt en [Y.] heeft de overeenkomst op goede gronden op 24 maart 2010 buitengerechtelijk vernietigd. Het is dus in hoge mate aannemelijk dat de vordering tot een bedrag van € 20.495,-- in een bodemprocedure zal worden toegewezen. Tot dit bedrag is de vordering van [Y.] toewijsbaar. De vordering wegens gemaakte kosten wordt afgewezen. 
      De voorzieningenrechter overweegt verder dat de vordering tot teruggave van de Mazda zal worden toegewezen, maar nu het zeer waarschijnlijk is dat [X.] de Mazda niet meer in zijn bezit heeft, zal de daarop gevorderde dwangsom worden afgewezen. Nu [X.] de hoogte van de inruilwaarde heeft betwist zal ook die vordering, die is ingesteld bij onmogelijkheid tot afgifte van de Mazda, worden afgewezen. 
      [Y.] kan de auto niet teruggeven omdat deze is afgebrand. Nu [Y.] onbetwist heeft gesteld dat hij allrisk verzekerd is en dat de claim op de verzekeraar met de auto overgaat op [X.] zal de vordering op andere wijze worden toegewezen. 
    
    
    
      4.3.2. [X.] is vervolgens veroordeeld tot:
      - betaling van € 20.495,-- met wettelijke rente over dit bedrag vanaf 31 maart 2010;
      - afgifte en tenaamstelling van [Y.] van de Mazda;
      - terugneming van de auto door deze binnen acht dagen nadat de politie deze heeft vrijgegeven op te halen daar waar deze wordt vrijgegeven, en de vrijwaring te verzorgen, dit op straffe van een dwangsom van € 1.000,-- per dag met een maximum van € 20.000,--;
      - betaling van de proceskosten.
    
    
    
      4.4.1. Het hof overweegt het navolgende.
      De derde grief van [X.], die is gericht tegen haar veroordeling tot afgifte van de Mazda, slaagt. Nu [X.] in de toelichting op deze grief stelt dat hij niet meer in staat is de Mazda af te geven, en [Y.] in hoger beroep verstek heeft laten gaan en deze stelling dus niet heeft betwist, kan [X.] niet tot afgifte veroordeeld worden. 
    
    
    
      4.4.2.1. In haar toelichting op grief 1 stelt [X.] dat op grond van de registratie in het Diagnose-Assistenz-System nog niet vaststaat dat de auto in werkelijkheid veel meer kilometers heeft gereden dan de display aangeeft. [X.] legt een hand- geschreven (zeer slecht leesbare) verklaring over, afkomstig van, naar zij stelt, de vorige eigenaar van de auto, die verklaart dat het contactslot op enig moment is vervangen. Nu het contactslot in het Duitse registratiesysteem bepaalt welke kilometerstand aan de orde is, kan worden vastgesteld dat de verhoogde kilometerstand een andere auto betreft, aldus [X.].  
      Subsidiair stelt zij dat de dwaling voor rekening van [Y.] moet blijven nu de auto zonder NAP-garantie is aangeboden. In de voorwaarden van [X.], die aan het koopcontract waren gehecht, staat bovendien dat [X.] niet voor de juiste kilometerstand instaat. 
      [X.] wist niet van een hogere kilometerstand. Het beroep op dwaling faalt dan als [X.] aantoont dat als hij de juiste stand van zaken had gekend, hij niet had hoeven te begrijpen dat [Y.] bij een juiste voorstelling van zaken de koopovereenkomst niet had gesloten. De verzekeraar heeft de dagwaarde per de schadedatum (28 juni 2010) gesteld op € 22.500,--, dus hoger dan de oorspronkelijke koopprijs. Ook bij een hoger aantal kilometers zou de koopprijs dus niet lager zijn vastgesteld. [X.] had dus niet hoeven te begrijpen dat [Y.] de overeenkomst dan niet had gesloten. 
    
    
    
      4.4.2.2. Het hof overweegt het navolgende.
      [Y.] heeft zijn beroep op dwaling enerzijds gebaseerd op een onjuiste voorstelling over de kilometerstand van de auto, en anderzijds op het grote aantal gebreken dat de auto kort na aankoop vertoonde (dagvaarding sub 20 en 21).
      De voorzieningenrechter heeft het beroep op dwaling geslaagd geacht op deze beide gronden (r.o. 3.7 van het vonnis). Nu grief 1 zich alleen richt tegen één van deze twee gronden (de hoger kilometerstand) kan de grief reeds om die reden niet slagen.
    
    
    4.4.2.3. Ten overvloede overweegt het hof, dat wat betreft de kilometerstand vast staat dat deze bij verkoop een stand op de teller aangaf van omstreeks 67.000, dat [Z.] heeft geconstateerd dat de auto op 17 januari 2008 al een stand van 115.599 vertoonde, en dat het Duitse Diagnose Assistenz System op 18 maart 2010 aangaf dat de auto 167.772,10 km heeft gereden. De stelling van [X.] dat dit laatste gegeven niet juist hoeft te zijn wordt door het hof verworpen. Dat er sprake zou kunnen zijn van een invoerfout of reparaties waardoor bij de registratie fouten kunnen zijn gemaakt, zoals [X.] stelt, zijn slechts speculaties. Het betoog van [X.] omtrent vervanging van het contactslot is te onduidelijk en te weinig onderbouwd om daar conclusies uit te kunnen trekken. Bovendien heeft ook [Z.] geconstateerd dat de auto op 17 januari 2008 – een jaar en tien maanden vóór de aankoop door [Y.] – al aanzienlijk meer kilometers had gereden dan de teller bij aankoop aangaf. Het hof acht mitsdien het oordeel van de voorzieningenrechter dat (voorshands) voldoende vaststaat dat met de auto veel meer was gereden dan bij de koopovereenkomst is aangegeven, en dat met de kilometerstand is gemanipuleerd, juist. Het hof verenigt zich 
    
    voorts met het oordeel van de voorzieningenrechter dat het beroep van [Y.] op dwaling slaagt.
    
    
      4.4.2.4. Dat de auto zonder NAP-garantie is verkocht en dat [X.] in haar algemene voorwaarden heeft staan dat zij niet voor de weergegeven kilometerstand instaat, brengt op grond van de navolgende overwegingen niet mee dat de dwaling voor rekening van [Y.] moet blijven.
      [X.] heeft in de tweede koopovereenkomst, die [Y.] op 14 november 2009 heeft ondertekend, een voorgedrukte clausule opgenomen dat verkoper niet instaat voor de juistheid van de getoonde kilometerstand. In de algemene voorwaarden, afgedrukt op de achterzijde van deze koopovereenkomst, is sub 8 eenzelfde zinsnede opgenomen. 
      Ook een professionele autoverkoper mag in beginsel volstaan met de mededeling dat hij niet instaat voor de kilometerstand op de teller en aan de koper overlaten of deze daaromtrent nader onderzoek wil doen, mits de verkoper de bestaande twijfel omtrent de juistheid van de kilometerstand met voldoende duidelijkheid aan de koper mededeelt. Een in de overeenkomst voorgedrukte vermelding en/of een in algemene voorwaarden opgenomen vermelding zoals zojuist overwogen, zijn op zichzelf echter onvoldoende om een koper met de vereiste duidelijkheid mee te delen dat twijfel bestaat omtrent de juistheid van de kilometerstand (HR 11 juli 2008, NJ 2010, 258). Datzelfde geldt voor de omstandigheid dat de auto zonder NAP-garantie is verkocht. [X.] heeft niet gesteld dat zij haar twijfels over de kilometerstand met [Y.] heeft besproken. 
      De stelling van [X.] dat de dwaling voor rekening van [Y.] moet blijven, faalt derhalve.
    
    
    
      4.4.2.5. Ook de stelling van [X.] dat hij, gelet op de hoogte van de koopprijs, niet had hoeven te begrijpen dat [Y.] de koopovereenkomst bij een juiste voorstelling van zaken niet had gesloten, gaat niet op.
      Uitgaande van een door de verzekeraar vastgestelde dagwaarde van de auto per de schadedatum (28 juni 2010) van 
      € 22.500,-- is dit bedrag niet hoger, maar lager dan de overeengekomen koopprijs. De koopprijs beliep immers, inclusief afleverkosten, € 23.245,--,  terwijl de vraagprijs op internet € 22.750,-- was. Uit deze bedragen kan dus niet worden afgeleid dat de koopprijs dermate gunstig was dat [Y.] deze ook betaald zou hebben als hij had geweten dat de kilometerstand in feite tenminste het dubbele beliep van wat de teller aangaf. 
    
    
    
      4.4.3.1.  In de tweede grief maakt [X.] bezwaar tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat in hoge mate aannemelijk is dat in een bodemprocedure de vordering tot een bedrag van € 20.495,-- zal worden toegewezen, zodat dit bedrag in kort geding toewijsbaar is. [X.] voert daartoe het volgende aan.
      [Y.] kan niet voldoen aan zijn ongedaanmakingsverplichting om de auto in de staat waarin deze zich bevond bij de levering, terug te geven. De voorzieningenrechter is er ten onrechte van uit gegaan dat de claim op de verzekeraar – nu de auto is verbrand – met de auto overgaat op [X.]. De verzekeraar, Interpolis, stelt zich blijkens haar brief van 23 augustus 2010 aan de raadsman van [X.] op het standpunt dat zij geen uitkering hoeft te doen omdat de vernietiging van de koopovereenkomst terugwerkt tot het moment van de koop zodat [Y.] nooit eigenaar is geweest en geen belang heeft bij de verzekering. 
      De ongedaanmakingsverbintenis is verder voor [Y.] een brengschuld (art 6:41 BW) zodat [Y.] de auto bij het bedrijf van [X.] in [vestigingsplaats] diende terug te geven.
      [Y.] heeft dat echter na zijn beroep op vernietiging niet gedaan, maar hij heeft de auto onder zich gehouden en vordert nu dat [X.] de auto bij hem op komt halen. [Y.] heeft echter niet als een zorgvuldig schuldenaar voor de auto gezorgd, omdat de auto gelet op het standpunt van Interpolis niet afdoende verzekerd was. Onder die omstandigheden komt het risico van het tenietgaan van de auto voor rekening van [Y.]. 
      Nu [Y.] de auto niet in de oorspronkelijke staat kon teruggeven zou [X.] een vordering op grond van art. 6:74 BW in stelling kunnen brengen om zich daarna op verrekening te beroepen. Ook daarom kon de vordering tot terugbetaling van de koopsom niet worden toegewezen.
      Tenslotte is volgens [X.] niet in te zien waarom [Y.] een spoedeisend belang heeft bij toewijzing van zijn geldvordering.
    
    
    
      4.4.3.2. Het hof overweegt daaromtrent het volgende.
      De buitengerechtelijke vernietiging van de koopovereenkomst door [Y.] bij brief van 24 maart 2010 is naar het voorlopig oordeel van het hof op goede gronden geschied nu [Y.] zich terecht op dwaling beroept. Deze vernietiging werkt terug (art. 3:53 BW) tot het moment van levering van de auto (14 november 2009) en verplicht beide partijen tot het ongedaan maken van hetgeen op grond van de vernietigde overeenkomst is verricht. 
      Vast staat dat [Y.] de auto niet meer kan teruggeven.
      In kort geding valt, temeer nu [Y.] verstek heeft laten gaan, niet te beoordelen voor wiens risico het in dit geval komt dat de auto op 28/29 juni 2010 verloren is gegaan, en aan wie een eventuele verzekeringsuitkering toekomt. Het uitgangspunt is dat de verzekering het belang volgt (art. 7:948 lid 1 BW), zoals de voorzieningenrechter heeft overwogen, maar of dat ook zo is in dit geval waarin de koopovereenkomst is vernietigd staat niet vast, terwijl bovendien ingevolge art. 7:948 lid 2 BW de verzekeringsovereenkomst vervalt een maand nadat zij op de nieuwe verzekerde (in deze veronderstelling: [X.]) is overgegaan, tenzij deze binnen die maand aan de verzekeraar verklaart de overeenkomst voort te zetten. Of dit is gebeurd is niet bekend en valt in kort geding niet te onderzoeken. 
      In het kader van dit kort geding staat mitsdien niet vast dat [Y.] ter zake van het vergaan van de auto een claim heeft op de verzekeraar, en evenmin dat deze claim is overgegaan op [X.].
    
    
    
      4.4.3.3. De vraag rijst of [X.] in kort geding dient te worden veroordeeld tot terugbetaling van de koopsom, terwijl [Y.] niet op hetzelfde moment kan worden veroordeeld tot terugbetaling van hetgeen voor de auto in de plaats is gekomen. 
      In dat verband is van belang dat [X.] het spoedeisend belang van [Y.] bij de terugbetaling van de koopsom heeft betwist. [Y.] heeft over zijn spoedeisend belang in eerste aanleg gesteld dat de waarde van de auto steeds daalt, dat hij kosten moet maken voor het houden van de auto en risico’s loopt, en dat de turbo van de auto steeds uitvalt.
      Dat zijn argumenten die geen waarde meer hebben, nu de auto verloren is gegaan. 
      In kort geding is een vordering tot betaling van een geldsom slechts toewijsbaar als het bestaan en de omvang van de vordering in voldoende mate aannemelijk zijn, terwijl uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is en het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, bij afweging van de belangen van partijen, aan toewijzing niet in de weg staat. 
      In dit geval kan, gelet op de betwisting door [X.] in hoger beroep, niet worden aangenomen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist. De vordering van [Y.] tot betaling van € 20.495,-- kan mitsdien in dit kort geding niet worden toegewezen. 
      De tweede grief slaagt. 
    
    
    4.4.3.4. Daarmee moet ook geoordeeld worden dat de subsidiaire vordering van [Y.] tot betaling van € 2.750,-- - voor het geval de Mazda niet teruggegeven kan worden, welk geval zich hier voordoet – niet kan worden toegewezen nu ten aanzien van die geldvordering, die onderdeel uitmaakt van de koopsom, evenmin vaststaat dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist. Bovendien heeft [X.] de hoogte van dit onbderdeel van de vordering van [Y.] gemotiveerd betwist.
    
    4.4.4. Dat brengt mee dat ook de grieven 4 en 5 slagen, aangezien nu niet vast staat of en aan wie een verzekerde som zal worden uitgekeerd en evenmin kan worden beoordeeld aan wie de restanten van de auto toekomen. De vordering dat [X.] de auto zal terugnemen door deze op te halen, kan daarom niet worden toegewezen.
    
    
      4.4.5. De slotsom luidt, dat geen van de vorderingen van [Y.] in dit kort geding kunnen worden toegewezen. Het vonnis, waarvan beroep, zal mitsdien worden vernietigd. [Y.] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van beide instanties.
      Ook de grieven 6 en 7 slagen derhalve.
    
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda van 9 juli 2010, in kort geding onder rolnr. 219595/KG ZA 10-293 tussen partijen gewezen;
    
    en opnieuw rechtdoende:
    
    wijst de vorderingen van [Y.] af;
    
    veroordeelt [Y.] in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep, aan de zijde van [X.] tot op heden begroot op € 460,-- voor verschotten en nihil voor salaris advocaat in eerste aanleg en op € 695,-- voor verschotten en € 1.158,-- voor salaris advocaat in hoger beroep;
    
    verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Brandenburg, de Groot-van Dijken en Gründemann en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 4 januari 2011.