ECLI:NL:RBSHE:2012:BY4164, Rechtbank 's-Hertogenbosch, 21-11-2012, 245818 - HA ZA 12-373
Rechtbank 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2012-11-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Korte samenvatting: verzet dwangbevel 
      
      Verzet ingesteld tegen dwangbevel waarbij de overtreding is aangevangen voor 1 juli 2009, maar ten tijde van het besluit tot het toepassen van bestuursdwang van 27 januari 2010, derhalve na 1 juli 2009 voortduurde. De vraag is of de Algemene wet bestuursrecht zoals die luidde voor 1 juli 2009 van toepassing is dan wel het nieuwe recht op grond waarvan geen verzet meer open staat tegen een dwangbevel. Om het recht zoals dit gold tot 1 juli 2009 van toepassing te laten blijven, dient de overtreding niet alleen te zijn aangevangen voor 1 juli 2009 maar dient ook een duidelijke aanwijzing aanwezig te zijn dat voor 1 juli 2009 sprake was van een lopend handhavingsproces (uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 1 juni 2011, LJN:BQ6826). Nu een dergelijke aanwijzing ontbreekt, is eiseres niet ontvankelijk en wordt de vordering afgewezen.

vonnis
      RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 245818 / HA ZA 12-373
    
    Vonnis van 21 november 2012
    
    in de zaak van
    
    
      [eiseres],
      wonende te [woonplaats],
      eiseres,
      advocaat mr. J.W. de Rijk te Helmond,
    
    
    tegen
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      GEMEENTE GEMERT-BAKEL,
      zetelend te Gemert, gemeente Gemert-Bakel,
      gedaagde,
      advocaat mr. U.T. Hoekstra te Middelburg.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [eiseres] en de gemeente genoemd worden.
     
    
    1.	De procedure
    
    
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 13 juni 2012
      -	het proces-verbaal van comparitie van 13 november 2012.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    2.	De feiten
    
    2.1.	[eiseres] is eigenaresse van de onroerende zaak gelegen aan het adres [...].
    
    2.2.	Bij brief van 16 juni 2009 heeft de gemeente [eiseres] bericht dat op 25 maart 2009 een controle is uitgevoerd op het perceel van [eiseres], [...] en dat voor bouwwerken waarvoor geen vergunning is en kan worden verleend, handhavend zal worden opgetreden.
    
    
      2.3.	Bij brief van 18 augustus 2009 heeft de gemeente het voornemen tot het toepassen van bestuursdwang kenbaar gemaakt ten aanzien van de bouwwerken op het perceel van [eiseres] die zonder vergunning zijn opgericht en waarvoor geen vergunning kan worden verleend.
      [eiseres] heeft geen zienswijze hiertegen ingediend.
    
    
    
      2.4.	Bij besluit van 27 januari 2010 heeft de gemeente aan [eiseres] een last onder dwangsom opgelegd strekkende tot het verwijderen van de illegale bebouwing, met de aanzegging dat indien niet binnen de gestelde termijn gevolg wordt gegeven aan deze last, de bebouwing van gemeentewege, maar op kosten van [eiseres] zal worden verwijderd.
      Tegen dit besluit heeft [eiseres] geen bezwaar ingesteld.
    
    
    2.5.	Op 17 mei 2010 heeft de gemeente feitelijk bestuursdwang toegepast en de bouwwerken verwijderd.
    
    
      2.6.	Bij besluit van 13 augustus 2010 heeft de gemeente de kosten van het toepassen van bestuursdwang vastgesteld op € 15.542,79, te voldoen binnen zes weken na de verzenddatum van deze brief.
      Hiertegen heeft [eiseres] geen bezwaar ingesteld.
    
    
    2.7.	Na aanmaningen volgt op 25 november 2011 het dwangbevel, dat aan [eiseres] op 6 december 2011 is betekend. Onderaan dit dwangbevel is het volgende opgenomen:”Met aanzegging dat gedurende 6 weken na betekening van dit dwangbevel daartegen verzet openstaat door dagvaarding van de gemeente voor de rechtbank te Den Bosch.”.
    
    
    3.	Het geschil en de beoordeling
    
    3.1.	[eiseres] heeft verzet aangetekend tegen het aan haar op 6 december 2011 betekende dwangbevel. Zij heeft betwist dat het geschil tussen partijen een executiegeschil betreft.
    
    3.2.	De gemeente heeft aangevoerd dat met de inwerkingtreding van de Wet vierde tranche van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) per 1 juli 2009 de verzetprocedure tegen het dwangbevel niet langer bestaat, zodat [eiseres] niet ontvankelijk zou moeten worden verklaard. Verwezen is in dit verband naar een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: Afdeling) van 1 juni 2011, LJN: BQ6826. Uit deze uitspraak volgt dat als sprake is van het voortduren van een overtreding, de datum van het voornemen, in dit geval 18 augustus 2009, doorslaggevend is. Nu deze datum is gelegen na 1 juli 2009, staat het middel verzet niet meer open, aldus de gemeente.
    
    3.3.	[eiseres] heeft betoogd dat de verzetprocedure, zoals die tot 1 juli 2009 in de Awb was geregeld, hier nog van toepassing is, omdat de overtreding van voor 1 juli 2009 is. Bovendien staat onderaan het dwangbevel het rechtsmiddel verzet vermeld.
    
    
      3.4.	De rechtbank overweegt als volgt.
      Onder de werking van artikel 5:26 Awb, zoals dit luidde tot 1 juli 2009, kon het bestuursorgaan dat bestuursdwang had toegepast, bij dwangbevel de verschuldigde kosten van de overtreder invorderen. Gedurende zes weken na de dag van betekening stond verzet tegen het dwangbevel open bij de gewone rechter. 
    
    
    3.5.	Met ingang van 1 juli 2009 is de Vierde tranche Awb in werking getreden (de Wet van 25 juni 2009, Stb. 2009, 264) en kan niet meer, op grond van het daarbij vervallen artikel 5:26 Awb, door middel van verzet bij de burgerlijke rechter worden opgekomen tegen een dwangbevel waarbij het bestuursorgaan de kosten van uitgeoefende bestuursdwang invordert. De bedoeling van de wetgever is geweest om alle geschillen, verband houdend met het gerechtvaardigd zijn van de bestuursdwangtoepassing én van het kostenverhaal, door de bestuursrechter te laten beslechten. 
    
    3.6.	Ingevolge artikel IV van de Vierde tranche Awb blijft, indien een bestuurlijke sanctie wordt opgelegd wegens een overtreding die plaatsvond voor het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet, het recht van toepassing zoals dat gold voor dat tijdstip.
    
    3.7.	In dit geval gaat het om een overtreding die is aangevangen voor de inwerkingtreding van voormelde wetswijziging, maar die ten tijde van het besluit van 27 januari 2010, derhalve na de inwerkingtreding daarvan, voortduurde. 
    
    3.8.	De vraag is of het geschil moet worden beoordeeld aan de hand van de Awb zoals die luidde vóór 1 juli 2009 of aan de hand van het nieuwe recht. 
    
    
      3.9.	De rechtbank verwijst in dit verband naar de overwegingen van de Afdeling in eerdergenoemde uitspraak van 1 juni 2011:”(..) 2.3.2.2. In dit geval gaat het om een overtreding die is aangevangen voor de inwerkingtreding van voormelde wetswijziging, doch ten tijde van het besluit van 16 juli 2009, derhalve na de inwerkingtreding daarvan, voortduurde. Uit de tekst van artikel VI is niet zonder meer af te leiden of de Awb zoals die luidt sinds 1 juli 2009 in dit geval van toepassing is. In de memorie van toelichting bij dat artikel (Kamerstukken II 2003/04, 29702, nr. 3, blz. 165) is het volgende vermeld: “Dit artikel bevat het overgangsrecht behorende bij de regeling inzake bestuurlijke sancties. Er is voor gekozen de nieuwe regeling slechts van toepassing te doen zijn op overtredingen die plaatsvinden na de inwerkingtreding van deze wet. (..). Ook voor herstelsancties is het praktischer, als in een lopend handhavingsproces het oude recht van toepassing blijft”. 
      Uit deze passage is af te leiden dat het in artikel IV van de Vierde tranche Awb neergelegde overgangsrecht ten doel heeft eerbiedigende werking toe te kennen aan het recht zoals dit gold tot 1 juli 2009, indien op die datum sprake was van een lopend handhavingsproces. 
      Gelet op de tekst van de wet, gelezen in verbinding met de memorie van toelichting, is in een geval als dit, waarin op of na 1 juli 2009 met bestuursdwang of een dwangsom wordt opgetreden wegens een overtreding  die is aangevangen voor 1 juli 2009 maar na 30 juni 2009 ononderbroken voortduurt, ter beantwoording van de vraag wanneer de overtreding plaatsvond bepalend het moment waarop het bestuursorgaan het schriftelijke voornemen om handhavend op te treden aan de vermoedelijke overtreder toezendt, om deze de gelegenheid
      te bieden daarop zijn zienswijzen kenbaar te maken. Deze situatie dient te worden onderscheiden van die waarin een eenmalige overtreding vóór 1 juli 2009 is gepleegd, en die waarin een voortdurende overtreding vóór 1 juli 2009 is beëindigd. Op die situaties is gelet op de tekst van artikel VI van de Vierde tranche, het recht van toepassing zoals dit gold tot 1 juli 2009, ook al is de handhavingsprocedure na die datum begonnen.
      Deze uitleg van artikel VI van de Vierde tranche Awb strookt met het uitgangspunt dat het overgangsrecht gezien de aard daarvan, niet ruimer dient te worden uitgelegd dan gelet op de tekst van de wet nodig is en met de bedoeling van de wetgever om het recht zoals dit gold tot 1 juli 2009 enkel van toepassing te achten op lopende handhavingsprocedures.
      Om het recht zoals dit gold tot 1 juli 2009 van toepassing te laten blijven, dient de overtreding niet alleen te zijn aangevangen voor 1 juli 2009, doch dient ook een duidelijke aanwijzing aanwezig te zijn dat voor 1 juli 2009 sprake was van een lopend handhavingsproces. Die aanwijzing wordt in dit geval gevonden in het schriftelijke voornemen tot handhavend optreden, waarbij appellant in de gelegenheid is gesteld zijn zienswijze (..) naar voren te brengen. Een dergelijke aanwijzing zou er niet zijn, indien het college had volstaan met de constatering van de overtreding, eventueel gevolgd door een waarschuwing dat handhavend optreden wordt overwogen indien de overtreding niet wordt beëindigd. (..)”.
    
    
    3.10.	In het geval van [eiseres] was weliswaar sprake van een overtreding die is aangevangen voor 1 juli 2009, maar ontbreekt een (duidelijke) aanwijzing dat voor 1 juli 2009 sprake was van een lopend handhavingsproces. In de brief van 16 juni 2009 is een dergelijke aanwijzing niet te lezen. De gemeente heeft eerst bij brief van 18 augustus 2009, derhalve na 1 juli 2009, kenbaar gemaakt dat zij voornemens was handhavend op te treden. Dit betekent dat [eiseres] niet ontvankelijk is en de vordering om die reden zal worden afgewezen.
    
    3.11.	Dat onderaan het dwangbevel abusievelijk het rechtsmiddel verzet staat vermeld kan niet tot een ander oordeel leiden. Wel vindt de rechtbank hierin aanleiding om de proceskosten te compenseren op de hierna te vermelden wijze.
    
    
    4.	De beslissing
    
    De rechtbank,
    
    4.1.	wijst de vordering af,
    
    4.2.	compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    
    
    Dit vonnis is bij vervroeging gewezen door mr. H. Benek en in het openbaar uitgesproken op 21 november 2012.