ECLI:NL:RBALM:2010:BO5097, Rechtbank Almelo, 23-11-2010, 10 / 1193 GEMWT V1 V  +  10 / 1194 GEMWT V1 A
Rechtbank Almelo — Uitspraak 
Datum: 2010-11-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Tussenuitspraak. Betreft last onder dwangsom om het door betrokkene op een voetpad geplaatst hek te verwijderen en verwijderd te houden en het pad te herstellen in de oorspronkelijke staat zoals de gemeente die had aangelegd.

RECHTBANK ALMELO
      Sector bestuursrecht
    
    
    
    
      Registratienummers: 10 / 1193 GEMWT V1 V 
                                        10 / 1194 GEMWT V1 A
    
    
    
    uitspraak van de voorzieningenrechter als bedoeld in artikel 8:80a en 8:80b, derde lid, Algemene wet bestuursrecht
    
    in het geschil tussen:
    
    
      [naam],
      wonende te [woonplaats] verzoeker, 
      gemachtigde: mr. M.H. de Bruin, werkzaam bij CNV Vakcentrale te Utrecht,
    
    
    en
    
    
      het College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Wierden,
      verweerder.
    
    
    
    
      1.	Aanduiding bestreden besluit
      Besluit van verweerder d.d. 20 oktober 2010.
    
    
    
      2.	Procesverloop
      Bij besluit van 22 april 2010 heeft verweerder besloten om aan verzoeker een last onder dwangsom op te leggen om het door hem geplaatste hek op het voetpad het [naam], gelegen tussen de [straatnaam] en de [straatnaam] te [plaatsnaam], te verwijderen en verwijderd te houden en het pad te herstellen in de oorspronkelijke staat zoals de gemeente die had aangelegd. Hiermee wordt bedoeld dat het door verzoeker gestorte beton/cement verwijderd zal moeten worden en dat de stoeptegels die verwijderd waren weer op een correcte wijze worden teruggeplaatst zodat het loopoppervlak weer een geheel vormt en een veilig looppad is voor voetgangers. Verzoeker is 6 weken na de verzenddatum van de brief de tijd gegeven om aan die last te voldoen. Voldoet verzoeker binnen die termijn niet aan de opgelegde last dan verbeurt hij een dwangsom van € 250,-- per week dat de overtreding voortduurt tot een maximum van € 2.500,--.
      Tegen dit besluit heeft verzoeker op 10 mei 2010 bezwaar gemaakt. Hij heeft de gronden van het bezwaar ingediend op 21 juni 2010.
      Verzoeker is op 25 augustus 2010 gehoord door de Commissie voor de bezwaarschriften (hierna te noemen: de bezwarencommissie), die op 21 september 2010 aan verweerder heeft geadviseerd het bezwaar van verzoeker ongegrond te verklaren.
      Bij het bestreden besluit heeft verweerder besloten om op grond van het advies van de bezwarencommissie het bezwaar van verzoeker ongegrond te verklaren en de opgelegde last onder dwangsom te handhaven, waarbij de begunstigingstermijn is bepaald op 6 weken na de verzenddatum van dat besluit.
    
     
    
      Tegen dit besluit is op 12 november 2010 beroep ingesteld bij deze rechtbank. Gelijktijdig is  aan de voorzieningenrechter van de rechtbank verzocht een voorlopige voorziening te treffen inhoudende schorsing van de last onder dwangsom tot 6 weken na de uitspraak in de beroepsprocedure, waarbij is verzocht om zo mogelijk tot kortsluiting over te gaan ingevolge artikel 8:86 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).
      Verweerder heeft op 18 november 2010 de stukken en een verweerschrift ingediend.
      Openbare behandeling van het verzoek heeft plaatsgevonden op 22 november 2010, waar verzoeker in persoon is verschenen, bijgestaan door mr. M.H. de Bruin, voornoemd, terwijl verweerder zich heeft doen vertegenwoordigen door  I. Bloemsma, medewerkster van de gemeente Wierden.
    
    
    
      3.	Overwegingen
      Indien, zoals in het onderhavige geval, een verzoek om een voorlopige voorziening wordt gedaan terwijl het beroep bij de rechtbank is ingesteld, kan de voorzieningenrechter met toepassing van artikel 8:86, eerste lid, van de Awb onmiddellijk uitspraak doen in de hoofdzaak, indien hij van oordeel is dat na de zitting nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak. De voorzieningenrechter zal van deze bevoegdheid gebruik maken en daarom tevens het beroep behandelen. 
    
    
    
      De voorzieningenrechter gaat uit van de volgende feiten.
      Langs het eigendom van verzoeker loopt een betegeld pad (het [naam]) dat deels in eigendom is van de gemeente Wierden en deels van particulieren. Het pad is vrij toegankelijk voor voetgangers. Verzoeker heeft op dit pad langs zijn schuur een hek geplaatst. Het deel van het voetpad dat grenst aan de schuur is eigendom van verzoeker. Het voetpad daar is volgens verzoeker smaller dan verweerder stelt. 
    
    
    Verweerder stelt zich op het standpunt dat het pad is aan te merken als openbare weg in de zin van de Wegenwet en heeft verzoeker gelast het hek te verwijderen op straffe van verbeurte van een dwangsom wegens overtreding van artikel 2.1.5.1 van de Algemene Plaatselijke Verordening (APV), waarin is bepaald dat het verboden is om zonder vergunning van burgemeester en wethouders een weg anders te gebruiken dan overeenkomstig de publieke functie daarvan, als het beoogde gebruik gevaar oplevert voor de bruikbaarheid van de weg of voor het doelmatig en veilig gebruik daarvan. Verweerder stelt zich op het standpunt dat het pad al sinds medio jaren ’80 van de vorige eeuw tot de openbare weg behoort en baseert dit op een brief van verweerder aan Gedeputeerde Staten van Overijssel (GS) van 29 mei 1984, waarin goedkeuring is onthouden aan het besluit van verweerder om het [naam] aan het openbaar verkeer te onttrekken. 
    
    
      Verzoeker is het met deze last onder dwangsom niet eens omdat hij - kort gezegd - van mening is dat het deel van het voetpad niet tot de openbare weg behoort en dat geen sprake is van verjaring in de zin van de Wegenwet, nu de afgelopen tien jaar nimmer enig onderhoud van gemeentewege aan het pad heeft plaatsgevonden. Verzoeker stelt dat hij het pad samen met een buurman regelmatig onkruidvrij maakt.
      Verweerder heeft in 2003 aan verzoeker een bouwvergunning verleend voor een schuur met overstek boven het pad. Op de grond onder het dakoverstek die eigendom is van verzoeker stonden planten en struiken. Verzoeker stelt dat de gemeente in 2004, zonder hem daarvan in kennis te stellen, deze beplanting heeft verwijderd en het gehele pad van een verharding heeft voorzien. Hierdoor is het pad ter hoogte van de schuur breder dan elders. 
    
    
    De voorzieningenrechter overweegt het volgende.
     
    In geschil is de vraag of de strook grond die aan verzoeker toebehoort en die is gelegen tussen de schuur van verzoeker en het door hem geplaatste hek (hierna: de strook grond) deel uitmaakt van het als openbare weg aan te merken [naam]. Niet is in geschil dat het [naam] voor het overige tot de openbare weg behoort.
    
    Verweerder beroept zich er op dat ook de strook grond tot de openbare weg behoort. De voorzieningenrechter is daarom van oordeel dat verweerder aannemelijk zal moeten maken dat de strook grond tot het [naam] (openbare weg) behoort.
    
    
      Ingevolge artikel 1, eerste lid, van de Wegenwet worden onder openbare wegen mede verstaan voetpaden, rijwielpaden, jaagpaden, dreven, molenwegen, kerkwegen en andere verkeersbanen voor beperkt gebruik. 
      Ingevolge artikel 4, eerste lid onder II, van de Wegenwet is een weg openbaar wanneer hij gedurende tien achtereenvolgende jaren voor een ieder toegankelijk is geweest en tevens gedurende die tijd is onderhouden door een gemeente.
    
    
    De voorzieningenrechter is van oordeel dat verweerder er niet in is geslaagd aannemelijk te maken dat de strook grond deel uitmaakt van de openbare weg. Verweerder heeft ter zitting verklaard dat uit oude luchtfoto’s niet is op te maken hoe breed het [naam] is geweest. Bovendien heeft verzoeker ter zitting onweersproken gesteld dat het [naam] door zijn toedoen in het verleden is verlegd omdat een boom in de weg stond. Ook heeft verzoeker onweersproken gesteld dat het [naam] niet overal even breed is en dat er stukken voorkomen die even breed zijn als ter hoogte van zijn perceel, exclusief de strook grond. Verweerder heeft zich beroepen op de plankaart van het bestemmingsplan “de Akkers”. Op die kaart is het [naam] ingetekend met een breedte die aangeeft dat ook de strook grond deel uitmaakt van het [naam]. De voorzieningenrechter is van oordeel dat dit argument pas opgaat als vast staat dat de bestemmingsplankaart de van oudsher bestaande situatie weergeeft en niet een gewenste situatie. Niet duidelijk is geworden wat de plankaart nu precies aangeeft, het bestaande of het wenselijke.
    
    De voorzieningenrechter is daarom van oordeel dat aan het bestreden besluit een gebrek kleeft: verweerder heeft onvoldoende onderzoek gedaan naar de breedte van het [naam]. De voorzieningenrechter zal daarom op de voet van artikel 8:51a, eerste lid, van de Awb een tussenuitspraak doen waarbij verweerder in de gelegenheid wordt gesteld om dit gebrek te herstellen.
    
    Ter zitting heeft verweerder nog te kennen gegeven dat het ook mogelijk is de openbaarheid van de weg en de breedte ervan op een andere wijze juridisch te onderbouwen. Gewezen is op het bepaalde van artikel 4, eerste lid onder III, van de Wegenwet. Ingevolge deze bepaling is een weg openbaar wanneer de rechthebbende daaraan de bestemming van openbare weg heeft gegeven. De raad van verweerders gemeente zou met het vaststellen van het bestemmingsplan “de Akkers” de weg hebben bestemd tot openbare weg, aldus de zienswijze van verweerder ter zitting
    
    De voorzieningenrechter stelt vast dat het bestreden besluit niet verwijst naar deze juridische onderbouwing. De voorzieningenrechter zal bij dezelfde tussenuitspraak verweerder in de gelegenheid stellen ook dat gebrek te herstellen. Daarbij zij opgemerkt dat thans nog geen uitspraak kan worden gedaan over de juistheid van die onderbouwing.
     
    De termijn waarbinnen verweerder de gebreken kan herstellen wordt door de voorzieningenrechter bepaald op vier weken na verzending van deze tussenuitspraak.
    
    Indien verweerder geen gebruik maakt van de gelegenheid om de gebreken in het bestreden besluit te herstellen of de termijn die daarvoor is bepaald ongebruikt is verstreken, zal de behandeling van het beroep en van de voorlopige voorziening op de gewone wijze worden voortgezet.
    
    De voorzieningenrechter wijst er op dat hij in beginsel slechts eenmaal de mogelijkheid biedt om een gebrek te herstellen. Indien de gebreken naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet zijn hersteld, zal hij vervolgens proberen zoveel mogelijk zelf in de zaak te voorzien door de rechtsverhouding tussen partijen vast te stellen (finale geschilbeslechting).
    
    Nu het bestreden besluit naar het oordeel van de voorzieningenrechter gebreken vertoont, zal hij met toepassing van artikel 8:80b, derde lid, van de Awb dat besluit schorsen tot zes weken na de einduitspraak op het beroep.
     
    Beslist wordt derhalve als volgt:
     
    
      4.	Beslissing
      De voorzieningenrechter van de Rechtbank Almelo,
    
    
    Recht doende:
    
    
    I  Op het beroep in de hoofdzaak:
    
    stelt verweerder in de gelegenheid om binnen vier weken na verzending van deze uitspraak de daarin genoemde gebreken te herstellen en daarvan schriftelijk mededeling te doen aan de voorzieningenrechter, zulks met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen;
    
    schorst het bestreden besluit tot zes weken na de einduitspraak op het beroep;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Tegen deze tussenuitspraak kan alleen  hoger beroep worden ingesteld tegelijk met het hoger beroep tegen de einduitspraak.
    
    
    II Op het verzoek om voorlopige voorziening:
    
    houdt iedere beslissing aan.
    
    
    Tegen dit onderdeel van de uitspraak staat geen hoger beroep open.
    
    
    Aldus gedaan door mr. R.J. Jue, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van G. Kootstra, griffier.
    
    
    De griffier,	De voorzieningenrechter,
    
    Uitgesproken in het openbaar op 23 NOVEMBER 2010
    
    
    
      Afschrift verzonden op
      AB