ECLI:NL:GHAMS:2012:BY2536, Gerechtshof Amsterdam, 05-11-2012, 23-001768-11
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2012-11-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Terugkeerrichtlijn staat in de weg aan vervolging ter zake van artikel 197 Sr. Openbaar ministerie wordt niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging.

parketnummer: 23-001768-11 
      datum uitspraak: 5 november 2012 
    
    
    TEGENSPRAAK 
    
    
    Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Amsterdam van 8 april 2011 in de strafzaak onder parketnummer 13-650515-11 tegen
    
    
      [verdachte],
      geboren te Guyana op [datum], 
      thans zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande.
    
    
    Ontvankelijkheid van het hoger beroep
    
    De verdachte is door politierechter in de rechtbank Amsterdam vrijgesproken van hetgeen aan hem onder 1 is ten laste gelegd. Het hoger beroep is door de verdachte onbeperkt ingesteld en is derhalve mede gericht tegen de in eerste aanleg gegeven beslissing tot vrijspraak. Gelet op hetgeen is bepaald in artikel 404, vijfde lid, van het Wetboek van Strafvordering staat voor de verdachte tegen deze beslissing geen hoger beroep open. Het hof zal de verdachte mitsdien niet-ontvankelijk verklaren in het ingestelde hoger beroep, voor zover dat is gericht tegen de in het vonnis waarvan beroep gegeven vrijspraak.
    
    Onderzoek van de zaak
    
    Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 15 maart 2012, 19 september 2012 en 22 oktober 2012, en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg.
    
    Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de raadsman naar voren is gebracht.
    
    Tenlastelegging
    
    Aan de verdachte is onder 2 ten laste gelegd dat
    
    hij op of omstreeks 24 maart 2011 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift, tot ongewenst vreemdeling was verklaard.
    
    Vordering van het openbaar ministerie
    
    De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het ten onder 2 laste gelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf van drie maanden.
    
     
    Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie ten aanzien van het onder 2 ten laste gelegde
    
    De raadsman heeft een beroep gedaan op de richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven (hierna de terugkeerrichtlijn of de richtlijn). 
    
    Het hof zal dit verweer beoordelen in het kader van de vraag of het openbaar ministerie ontvankelijk is in de vervolging. 
    
    Het hof stelt voorop dat de verdachte moet worden aangemerkt als een zogeheten derdelander in de zin van de richtlijn die Nederland moet verlaten en overweegt met betrekking tot de ontvankelijkheidvraag het volgende.
     
    I Terugkeerrichtlijn
    
    Uit het arrest van het Hof van Justitie van de EG/EU d.d. 6 december 2011 in de zaak Achugbabian (LJN BU8581) leidt het hof het volgende af en het overweegt als volgt: 
    
    a. De richtlijn heeft betrekking op de terugkeer van illegaal in een lidstaat verblijvende onderdanen van derde landen. De richtlijn verzet zich er niet tegen dat illegaal verblijf in het recht van een lidstaat wordt aangemerkt als een strafbaar feit en dat daarop strafrechtelijke sancties worden gesteld om het plegen van een dergelijke inbreuk op de nationale verblijfsvoorschriften tegen te gaan en te bestraffen.
    
    b. Staten mogen geen strafrechtelijke regeling toepassen die verwezenlijking van de door de richtlijn nagestreefde doelstellingen in gevaar kan brengen.
    
    
      c. Aan de in artikel 8 van de richtlijn opgelegde verplichting om het terugkeerbesluit uit te voeren indien niet aan de termijn voor vrijwillig vertrek is voldaan moet zo spoedig mogelijk worden voldaan.
      Dat is niet het geval als de betrokken lidstaat, na te hebben vastgesteld dat het verblijf van de onderdaan van een derde land illegaal is, de uitvoering van het terugkeerbesluit laat voorafgaan door een strafrechtelijke vervolging, eventueel gevolgd door een gevangenisstraf. 
    
    
    d. De richtlijn verzet zich er niet tegen dat strafrechtelijke sancties worden opgelegd volgens de nationale regels van het strafprocesrecht aan onderdanen van derde landen op wie de bij deze richtlijn ingestelde terugkeerprocedure is toegepast en die illegaal op het grondgebied van een lidstaat verblijven zonder dat er een geldige reden om niet terug te keren is.
    
    II Situatie verdachte, terugkeerbesluiten  
    
    In de situatie van de verdachte is het volgende gebleken:
    
    a. Bij besluit van de Minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie van 12 juli 2006, uitgereikt op 20 juli 2006 is de verdachte onder toepassing van artikel 67, eerste lid, onder c, van de Vreemdelingenwet 2000 (oud) ongewenst verklaard. Aan de verdachte is in dit besluit een vertrektermijn gegund van 24 uur. 
    
    b. Gelet op de jurisprudentie van de Raad van State ter zake merkt het hof het evengenoemde besluit mede aan als een terugkeerbesluit dat moet worden gezien als markering van de start van de terugkeerprocedure. 
    
    c. De verdachte heeft op 23 juni 2011 verzocht om opheffing van de ongewenstverklaring welke aanvraag is afgewezen bij beschikking van de Minister voor Immigratie en Asiel van 10 oktober 2011 tegen welke beschikking namens de verdachte bezwaar is ingediend.
    
    d. Bij beschikking van de Minister voor Immigratie, Integratie en Asiel van 29 augustus 2012, verzonden 29 augustus 2012, is - kort samengevat - het volgende overwogen en beslist:
    
    - Op 31 december 2011 is in werking getreden de wet van 15 december 2011 tot wijziging van de Vreemdelingenwet 2000 ter implementatie van de terugkeerrichtlijn. De verdachte valt onder de werking van artikel 66a van de Vreemdelingenwet; aan hem wordt daarom een inreisverbod opgelegd en hij dient Nederland onmiddellijk te verlaten.
    
    - De ongewenstverklaring is vanaf het moment dat het inreisverbod van kracht wordt, en dus niet met terugwerkende kracht, opgeheven. 
    
    III Terugkeerprocedure
    
    a. De verdachte heeft Nederland niet binnen de bij het besluit tot ongewenstverklaring gegeven  vertrektermijn van 24 uur verlaten, en bevond zich in weerwil van evengenoemd besluit ten tijde van de ten laste gelegde gedraging nog steeds in Nederland. 
    
    b. De Nederlandse overheid heeft na bekendmaking van het besluit tot ongewenstverklaring getracht de verdachte uit te zetten, zoals uit het dossier blijkt. Ter fine van uitzetting is ten aanzien van verdachte enkele malen de maatregel van bewaring toegepast, 
    
    c. In het dossier bevindt zich eveneens een verslag met als titel vreemdelingrechtelijke informatie “bijzonderheden persoon”, dat de periode 8 maart 2005 tot en met 25 maart 2011 bestrijkt en  waarin de stappen die zijn gezet om tot uitzetting van de verdachte te komen zijn weergegeven. 
    
    Onder meer is hierin het volgende gesteld:
    
    Datum 25/03/2011 (opmerking hof: dit is de dag volgende op die waarop de verdachte is aangehouden)
      
    
         “ Betr. is aangehouden (…) tz art. 197 WvSr. Parket ingelicht dat wij bij een eventuele heenzending
           betr zullen overnemen.” 
    
    
    Het hof leidt uit deze mededelingen af dat de vreemdelingrechtelijke autoriteiten kennelijk voornemens waren om na ommekomst van de strafrechtelijke vrijheidsbenemende maatregel een vreemdelingrechtelijke maatregel toe te passen.
    
    d. Uit een door de raadsman overgelegd vonnis van de rechtbank ‘s-Gravenhage, nevenzittingsplaats Utrecht d.d. 26 juli 2012 leidt het hof af dat op 19 augustus 2011 de maatregel van bewaring is opgelegd. Deze maatregel diende volgens de rechtbank op grond van een belangenafweging te worden beëindigd per 26 juli 2012. 
    
    
      e. Uit evengenoemde  uitspraak van de rechtbank ’s-Gravenhage, nevenzittingsplaats Utrecht leidt het hof het volgende af. De mondelinge behandeling van het bij de vreemdelingenrechter ingesteld (vervolg) beroep tegen de vanaf 19 augustus 2011 opgelegde vreemdelingbewaring heeft plaatsgevonden op 24 juli 2012. De gemachtigde van verweerder, de Minister voor Immigratie, Integratie en Asiel, heeft aldaar verklaard dat er (naar het hof begrijpt: op dat moment) verschillende trajecten liepen om tot uitzetting naar Guyana te komen. De Guyaanse autoriteiten hebben op 18 februari 2011 verdachtes identiteit en nationaliteit bevestigd. De verdachte heeft geweigerd het laissez passer te ondertekenen. 
      De vreemdelingenrechter heeft in het inmiddels onherroepelijke vonnis van 26 juli 2012 overwogen dat uit informatie blijkt dat de Guyaanse autoriteiten niet meewerken aan gedwongen uitzettingen. Voorts heeft de vreemdelingenrechter overwogen dat geen aanleiding bestaat te concluderen dat het vooruitzicht op verwijdering ontbreekt.
      Niettemin was deze van oordeel dat de belangenafweging, gelet op de duur van de bewaring in het voordeel van de verdachte diende uit te vallen hetgeen aanleiding vormde voor de beslissing van de vreemdelingenrechter om de opheffing van de maatregel van bewaring per 26 juli 2012 te bepalen. 
    
       
    Conclusie gevolgen terugkeerrichtlijn
    
    1. Het hof leidt uit het hiervoor onder I c vermelde (ontleend aan rechtsoverweging 45 van het arrest Achugbabian) af dat, nu de mogelijkheid van een eventuele vervolging wordt begrensd door inhoud en strekking van de Terugkeerrichtlijn, de toepasselijkheid van deze richtlijn dient te worden beoordeeld in het kader van de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. 
    
    2. De vervolging van de verdachte ter zake van overtreding van artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht in ieder geval is aangevangen op  24 maart 2011 zijnde de datum van inverzekeringstelling die  (mede) op grond van deze bepaling is toegepast (dossierpagina 12). 
    
    3. Uit hetgeen hiervoor onder III e is vermeld leidt  het hof af dat de vreemdelingrechtelijke autoriteiten kennelijk voornemens waren na afloop van de strafrechtelijke vrijheidsbeneming een vreemdelingrechtelijke maatregel toe te passen. Dit voornemen heeft daadwerkelijk gestalte gekregen door oplegging van de maatregel van vreemdelingenbewaring per 19 augustus 2011. 
    
    4. Nu het enig doel van vreemdelingenbewaring kan zijn te komen tot uitzetting, is het hof van oordeel dat de staat daarmee de terugkeerprocedure heeft hervat, dan wel opnieuw heeft aangevangen. In casu kan daarom niet gezegd worden dat de terugkeerprocedure ten tijde van de vervolging in volle omvang was doorlopen. Gelet op hetgeen hierboven onder I c, tweede volzin is opgemerkt staat het feit dat tegelijkertijd sprake was van strafvervolging als bedoeld onder 2. dan ook op gespannen voet met inhoud en strekking van de richtlijn.
     
    Gelet daarop wordt de vervolging van de verdachte in de onderhavige strafzaak in strijd geacht met inhoud en strekking van de terugkeerrichtlijn. Het openbaar ministerie zal daarom niet-ontvankelijk worden verklaard in de vervolging van de verdachte.
    
    Vonnis waarvan beroep
    
    Het vonnis waarvan beroep, voor zover aan de orde, kan gelet op hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie niet in stand blijven. 
    
    BESLISSING
    
    Het hof:
    
    Verklaart de verdachte niet-ontvankelijk in het hoger beroep, voor zover gericht tegen de beslissing ter zake van het onder 1 ten laste gelegde.
    
    Vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover aan de orde en doet in zoverre opnieuw recht:
    
    Verklaart het openbaar ministerie ter zake van het onder 2 ten laste gelegde niet-ontvankelijk in zijn strafvervolging.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de derde meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. E. Mijnsberge, mr. A.D.R.M. Boumans en mr. F.M.D. Aardema, in tegenwoordigheid van mr. S. Egidi, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 5 november 2012.