ECLI:NL:RBARN:1999:AA1003, Rechtbank Arnhem, 25-02-1999, 98/2362
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 1999-02-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: -

ARRONDISSEMENTSRECHTBANK TE ARNHEM
      Reg.nr. Awb 98/2362 
      UITSPRAAK
      van de president van de arrondissementsrechtbank te Arnhem inzake het verzoek om toepassing van artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht in het geschil tussen:
      X. te Angeren, verzoekster,
      en
      het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Bemmel, verweerder.
      I. FEITEN EN PROCESVERLOOP
      Bij besluit van 27 oktober 1998, verzonden 28 oktober 1998 (hierna: bestreden besluit), heeft verweerder verzoekster aangeschreven om binnen één week na afloop van de bezwaartermijn het gebruik van een achttal op het perceel Molenstraat 6 te Angeren aangelegde jeu de boules-banen te staken, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van f. 1.000,-- per dag dat de overtreding voortduurt, met een maximum van f 50.000,--.
      Tegen dit besluit heeft verzoekster bij schrijven van 6 december 1998, nader aangevuld bij schrijven van 21 december 1998, een bezwaarschrift ingediend bij verweerder. 
      Bij schrijven van 21 december 1998 heeft verzoekster de president der rechtbank verzocht ter zake een voorlopige voorziening te treffen, houdende schorsing van het bestreden besluit.
      Het verzoek is behandeld ter zitting van 22 februari 1999, waar …
      II. MOTIVERING
      Ingevolge artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan, indien tegen een besluit beroep is ingesteld dan wel, voorafgaande aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de president van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
      Voorop moet worden gesteld dat alleen verzoekster een verzoek om voorlopige voorziening heeft ingediend. Genoemde jeu de boules-vereniging heeft zelf geen verzoek om voorlopige voorziening ingediend. Voor zover verzoekster opkomt voor de belangen van de jeu de boules-vereniging dienen die belangen hier buiten beschouwing te blijven.
      Op grond van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting stelt de president voorts het volgende vast.
      Verzoekster exploiteert op het onderhavige perceel een cafébedrijf. Partijen zijn het er over eens dat het cafébedrijf hier reeds vóór 1971 wordt geëxploiteerd en valt onder het overgangsrecht van het ter plaatse geldende bestemmingsplan "Angeren 1971", vastgesteld door de raad der gemeente Bemmel bij besluit van 27 januari 1972 en door gedeputeerde staten van Gelderland gedeeltelijk goedgekeurd bij besluit van 19 februari 1973. Het in geding zijnde perceel is krachtens dit plan (voor wat betreft het cafébedrijf) bestemd tot "Gemengde bebouwing" en (voor wat het perceelsgedeelte waarop de jeu de boules-banen zijn aangelegd) tot "Achtererf klasse A".
      Ingevolge artikel 17, eerste lid, van de voorschriften behorende bij het bestemmingsplan "Angeren 1971" (hierna: de planvoorschriften) is de op de kaart voor "Gemengde bebouwing" aangewezen grond bestemd voor bewoning met daartoe dienende eengezinshuizen, winkels, opslagruimten, bergruimten, garages, andere bouwwerken, andere werken en tuinen.
      Ingevolge artikel 30, eerste lid, van de planvoorschriften is de op de kaart voor "Achtererf klasse A" aangewezen grond bestemd voor tuin, aan- en uitbouwen aan bouwwerken toegelaten in de aangrenzende bouwstrook, bedrijfsgebouwen, hobbyruimten, bergruimten, garages, andere bouwwerken en andere werken, behorende bij eengezinshuizen, winkels en/of bedrijven op hetzelfde bouwperceel, zomede bouwwerken van geringe afmetingen ten dienste van overheids- en/of concessiebedrijven zoals transformatorgebouwtjes en gebouwtjes ten dienste van de gasvoorziening.
      Verweerder heeft de aanschrijving gebaseerd op de in het bestemmingsplan in artikel 46 opgenomen gebruiksbepaling.
      Artikel 46, opgenomen in hoofdstuk VI van de planvoorschriften (genaamd "voorschriften met betrekking tot een ander gebruik van de grond dan bouwen, zomede tot het gebruik van opstallen"), bevat tevens een overgangsbepaling en luidt als volgt:
      "1. Het is verboden opstallen - of delen daarvan - en gronden te gebruiken op een wijze of tot een doel strijdig met de in het plan aan de grond gegeven bestemming.
      2. Het bepaalde in het eerste lid is niet van toepassing op gebruik van opstallen - of delen daarvan - en grond strijdig met de bestemming aan de grond gegeven in het plan, voor zover dit gebruik reeds plaatsvond ten tijde van het van kracht worden van het plan, zolang in de aard van dat gebruik geen wijziging wordt aangebracht.
      3. Burgemeester en wethouders verlenen vrijstelling van het bepaalde in het eerste lid indien strikte toepassing van de verbodsbepaling zou leiden tot een beperking van het meest doelmatige gebruik, die niet door dringende redenen wordt gerechtvaardigd."
      Niet in geschil is dat het exploiteren van het cafébedrijf op de grond met de bestemming "Gemengde doeleinden" in strijd is, maar door overgangsrecht wordt gedekt.
      Verzoekster is van mening dat het aanleggen van de jeu de boules-banen (hierna: de banen) en het gebruik ervan door de plaatselijke jeu de boules-vereniging (hierna: de vereniging) onderdeel uitmaakt van het horecabedrijf en derhalve mede valt onder het overgangsrecht. Voorts acht zij de uitbreiding niet in strijd met het bepaalde in artikel 5, lid 1, van de planvoorschriften omdat het horecabedrijf met de aanleg van de banen - naar zij stelt - met niet meer dan 25% wordt uitgebreid.
      Voor zover deze visie moet worden verworpen, stelt verzoekster zich op het standpunt dat het gebruik van de grond als jeu de boules-baan in de voorschriften niet wordt verboden omdat in de planvoorschriften geen begripsomschrijving wordt gegeven voor "tuin".
      De president stelt vast dat de aanschrijving ziet op het staken van het gebruik van de grond als jeu de boules-banen, en niet op de aanleg van de banen.
      Vooreerst stelt de president vast dat het dwangsombesluit betrekking heeft op gebruik en niet op bouwen.
      Het beroep van verzoekster op artikel 5 van de planvoorschriften faalt om die reden, aangezien die bepaling een overgangsregeling met betrekking tot bouwen behelst.
      Eerst moet worden bezien of het litigieuze gebruik is toegestaan op grond van artikel 30 juncto artikel 46, eerste lid, van de planvoorschriften.
      Die vraag wordt ontkennend beantwoord omdat gebruik ten behoeve van de banen, mede gelet op de ruimtelijke uitstraling daarvan, geen gebruik als tuin is als bedoeld in artikel 30, eerste lid, van de planvoorschriften.
      Evenmin kan met vrucht een beroep worden gedaan op het overgangsrecht in artikel 46, tweede lid, van de planvoorschriften. Immers, het strijdige gebruik van de grond als jeu de boules-banen vond niet reeds plaats ten tijde van het van kracht worden van het plan. Dat gebruik ligt overigens ook in genen dele in het verlengde van het - incidentele - strijdige gebruik dat kennelijk wel reeds plaatvond ten tijde van het van kracht worden van het bestemmingsplan, te weten het plaatsen en gebruiken van een danstent tijdens de jaarlijkse kermis.
      De zogeheten toverformule vervat in het derde lid van artikel 46 van de planvoorschriften kan voorts geen toepassing vinden omdat de grond nog gewoon kan worden gebruikt conform de bestemming, te weten tuin.
      Gelet op het vorenstaande is verweerder bevoegd bestuursdwang toe te passen. Het aanschrijven onder last van een dwangsom is echter geen plicht, doch berust op de discretionaire bevoegdheid van verweerder. Nagegaan dient derhalve te worden of verweerder bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid van deze bevoegdheid gebruik heeft kunnen maken.
      In dat verband zal de president eerst ingaan op een aantal grieven van min of meer procedurele aard.
      Voor zover verzoekster heeft willen betogen dat verweerder verwachtingen heeft gewekt door de acceptatie van een bemiddelende rol van een gemeenteraadslid faalt dat betoog.
      Bedoeld raadslid trad niet op namens verweerder. Volstaan moet worden met de vaststelling dat verweerder deel heeft genomen aan de bemiddelingspoging en dat die poging niet succesvol is geweest. Niet is kunnen blijken dat verweerder op enig tijdstip te kennen heeft gegeven nimmer van zijn handhavings-bevoegdheid gebruik te zullen maken.
      Wat betreft de discussie omtrent akoestische rapportages is het thans voldoende om vast te stellen dat zowel verweerder als verzoekster dergelijke rapportages in geding hebben gebracht. Hieronder zal de president nog ingaan op de betekenis van die rapportages.
      Wat betreft de vraag naar legalisering achteraf moet eerst worden overwogen dat alleen de gemeenteraad bevoegd is om het bestemmingsplan te herzien. Het staat en stond verzoekster vrij om een dergelijk verzoek aan de gemeenteraad te richten, ook zonder medewerking van verweerder. Een dergelijk verzoek is evenwel niet gedaan.
      Wel heeft verweerder, blijkens de aan verzoekster gerichte brief van 23 april 1998, aanvankelijk de bereidheid om de gemeenteraad voor te stellen de jeu de boules-banen planologisch in te passen, gekoppeld aan het voldoen aan de geluidsvoorschriften behorende bij de vigerende milieu-vergunning, maar later - onder meer bij brief van 8 september 1998 - heeft verweerder duidelijk gemaakt dat een akoestisch onderzoek nodig is om te kunnen beoordelen of een planologische inpassing mogelijk is.
      Uit het bestreden besluit blijkt dat de kern van verweerders afweging van belangen is dat de exploitatie van de banen teveel geluidsoverlast veroorzaakt voor de omgeving, zijnde een rustige woonwijk. Verweerder heeft dat oordeel gebaseerd op het rapport van de Dienst Milieu en Openbare Werken van de gemeente Arnhem van 26 oktober 1998. Volgens dat rapport bedraagt het equivalente geluidsniveau in de dagperiode ter plaatse van de meest nabijgelegen woning circa 47 dB(A) en in de avondperiode 49 dB(A). Voorts is daarin vermeld dat de aanbevolen streefwaarde, volgens de Ciculaire industrielawaai, in de dagperiode 45 dB(A) bedraagt en in de avondperiode 40 dB(A).
      In het op verzoek van verzoekster uitgebracht rapport van het Adviesbureau Peutz & Associes B.V. te Mook (hierna: Peutz) wordt, op basis van metingen en berekeningen, geconcludeerd dat de optredende equivalente geluidsniveaus vanwege de jeu de boules-activiteiten (exclusief stemgeluid van spelers) in de dagperiode tot circa 44 dB(A) bedragen en in de avondperiode tot circa 46 dB(A). Daarmee wordt volgens dit bureau ('s avonds binnen meet- en rekennauwkeurigheid) voldaan aan de in het per 1 oktober 1998 van kracht geworden Besluit horeca-, sport- en recreatie-inrichtingen milieubeheer (hierna: het horecabesluit) aangegeven geluidgrenswaarden van 50 en 45 dB(A) in respectievelijk de dag- en avondperiode.
      Met verweerder is de president van oordeel dat aan het rapport van Peutz in casu geen doorslaggevend gewicht kan toekomen. Immers, de planologische aanvaardbaarheid valt niet samen met het voldoen aan het horecabesluit. De daarin genoemde grenswaarden zijn immers maximumwaarden. Bovendien wordt daarbij geen rekening gehouden met de geluidseffecten van stemgeluid. De president acht het niet onredelijk dat bij de vraag naar de planologische inpasbaarheid ook die geluidseffecten worden meegenomen.
      Uit het voorgaande volgt dat de president het niet onredelijk acht dat verweerder is uitgegaan van de streefwaarden voor woonomgevingen in de Circulaire industrielawaai van 4 oktober 1979. Volgens die circulaire zijn de aanbevolen streefwaarden (waarbij onder streefwaarden moet worden verstaan een grenswaarde die correspondeert met een kwaliteitsdoelstelling op lange(re) termijn) voor een rustige woonwijk 45 dB(A) in de dagperiode en 40 dB(A) in de nachtperiode.
      Op grond van het rapport van de gemeente Arnhem van 26 oktober 1998 moet worden vastgesteld dat die streefwaarden ruimschoots worden overtreden. Er is voorts geen aanleiding om de juistheid van genoemd rapport in twijfel te trekken omdat daaraan geen metingen ten grondslag liggen. In dat verband wijst de president erop dat Peutz tot (praktisch) dezelfde geluidsniveaus komt indien wel met stemgeluid rekening wordt gehouden (in de dag- respectievelijk nachtperiode 46 respectievelijk 48 dB(A) bij het pand Bavoplein 17).
      Uit het voorgaande volgt dat verweerder zich, mede gelet op de klachten van de heer A.M.J. Leijser en mevrouw H.T. Vermeulen, buren op het aangrenzende perceel, in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat de exploitatie van de banen teveel geluidsoverlast veroorzaakt. De president tekent daarbij voor de goede orde aan dat hij zich in dit geval een andere afweging van belangen ook had kunnen voorstellen, maar het is niet aan de rechter om de bestuurlijke afweging integraal over te doen. De rechter is slechts gehouden een rechtmatigheidstoets uit te voeren en daarvan uitgaande kan niet worden gesteld dat de uitkomst van de bestuurlijke afweging de rechterlijke toets niet kan doorstaan.
      Nu er evenmin grond is voor het oordeel dat de hoogte van de dwangsom niet in redelijke verhouding staat tot de zwaarte van het gelaedeerde belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging wordt het verzoek om toepassing van artikel 8:81 van de Awb afgewezen.
      Geen termen bestaan een der partijen met toepassing van artikel 8:75 van de Awb te veroordelen in de proceskosten.
      III. BESLISSING
      De president;
      wijst het verzoek om toepassing van artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht af.
      Aldus gegeven door mr. J.J. Penning als president en door hem in het openbaar uitgesproken op 25 februari 1999 in tegenwoordigheid van F.W. Langhorst als griffier.