ECLI:NL:RBMID:2011:BR3765, Rechtbank Middelburg, 22-06-2011, 74988 / HA ZA 2010-438
Rechtbank Middelburg — Uitspraak 
Datum: 2011-06-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Totstandkomen van overeenkomst, toepasselijkheid van algemene voorwaarden na toezending; toelaatbaarheid van het vermenigvuldigen van software waardoor licentie inkomsten worden gemist.

vonnis
      RECHTBANK MIDDELBURG
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 74988 / HA ZA 10-438
    
    Vonnis van 22 juni 2011
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      LVP RESERVERINGSSYSTEMEN B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      eiseres,
      advocaat mr. A.C. Hansen te Rotterdam,
    
    
    tegen
    
    
      de stichting
      STICHTING THEATER EXPLOITATIE ZEELAND (TEZ),
      gevestigd te Middelburg,
      gedaagde,
      advocaat mr. V. Jongepier te Middelburg.
    
    
    
    Partijen zullen hierna LVP en TEZ genoemd worden.
     
    
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 8 december 2010;
      -	een brief van LVP d.d. 24 maart 2011 met 19 producties;
      -	het proces-verbaal van comparitie van 7 april 2011.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	Op 4 maart 1996 heeft LVP aan TEZ een offerte uitgebracht terzake de verkoop en levering van hardware en daarbij behorende applicatiesoftware terzake het theaterreserveringssysteem “Theares” (hierna ook de software). In de offerte staat voor zover van belang vermeld: (…)” Levering geschiedt volgens bijgaande Fenith-leveringsvoorwaarden.”
    
    
    
      2.2.	In de Fenit voorwaarden is, voor zover hier van belang, bepaald: 
      (…) “6.1 Alle rechten van intellectuele of industriële eigendom op alle krachtens de overeenkomst ontwikkelde of ter beschikking gestelde programmatuur, apparatuur of andere materialen zoals analyses, ontwerpen, documentatie, rapporten, offertes, alsmede voorbereidend materiaal daarvan, berusten uitsluitend bij Leverancier of diens licentiegevers. Cliënt verkrijgt uitsluitend gebruiksrechten en bevoegdheden die bij deze voorwaarden of anderszins uitdrukkelijk worden toegekend en voor het overige zal hij de programmatuur of andere materialen niet verveelvoudigen of daar kopieën van vervaardigen.”(…)
    
    
    2.3.	Bij brief van 11 april 1996 bericht (de rechtsvoorganger van) TEZ aan LVP, voor zover van belang: (…) “Naar aanleiding van uw offerte d.d. 4 maart 1996 willen wij de volgende bestelling plaatsen:”(…) 
    
    
      2.4.	LVP en TEZ hebben een onderhoudscontract gesloten. In een door LVP overgelegd onderhoudscontract (productie wordt, voor zover hier van belang met betrekking tot de opzegging bepaald: “(…) 2.2 Behoudens opzegging wordt de service periode na afloop van de minimumperiode stilzwijgend van jaar tot jaar verlengd, waarbij een nieuwe termijn steeds aanvangt op 1 januari.
      2.3 Opzegging kan door de partijen slechts geschieden tegen het einde van de in artikel 2.1 genoemde minimumperiode of tegen elk gewenst tijdstip daarna met inachtneming van het in artikel 2.4. gestelde.
      2.4 Opzegging dient schriftelijk te geschieden. De door beide partijen in acht te nemen opzeggingstermijn bedraagt tenminste drie maanden (voor de ingang van een nieuwe termijn).”(…)
    
    
    2.5.	Bij brief 4 november 2008 heeft LVP aan TEZ met betrekking tot de virtualisatie van werkplekken een offerte uitgebracht ten bedrage van € 17.554,--.
    
    2.6.	Bij brief van 29 september 2009 heeft TEZ, vanwege strategische keuzes, het onderhoudscontract per 30 juni 2010 opgezegd. Bij brief van 1 oktober 2009 bericht LVP aan TEZ dat het contract steeds per 1 januari voor één jaar wordt verlengd en niet per half jaar, maar steeds per heel jaar kan worden opgezegd. Bij brief van 5 november 2009 heeft TEZ de overeenkomst vervolgens opgezegd per 1 januari 2010. Op 1 december 2009 heeft LVP TEZ terzake het onderhoud 2010 een bedrag van € 14.684,73 gefactureerd. 
    
    2.7.	Bij brief van 21 januari 2010 bericht LVP aan TEZ dat zij heeft geconstateerd dat TEZ met illegaal gekopieerde versies van de software werkt en dat zij TEZ voor extra licenties zal belasten.  Op 5 februari 2010 heeft LVP aan TEZ een bedrag gefactureerd van  € 40.601,61 terzake 10 extra licenties en het onderhoud daarvan in 2009. 
    
    2.8.	In een e-mail van 29 januari 2010 bericht TEZ aan de gebruikersvereniging van de software over de problemen met LVP, voor zover hier van belang: “(…) Echter voor beide gevallen is er geen overeenkomst/contract te overleggen en is het enige wat ik kan terugvinden de voorwaarden van de Fenit.”(…)
    
    
      3.	Het geschil
      3.1.	LVP vordert dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad TEZ veroordeelt aan haar te voldoen:
      I.	voor hoofdsom € 55.286,34;
      II.	terzake buitengerechtelijke kosten conform rapport Voorwerk II een bedrag van € 1.788,-- vermeerderd met BTW;
      III. 	de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW over de vordering sub I: over € 14.684,73, te berekenen vanaf 1 janauri 2010: over € 40.601,61 te berekenen vanaf 5 maart 2010; en over de vordering sub II vanaf de dag der dagvaarding; een en ander tot aan de dag der algehele voldoening;
      IV.	alle kosten van rechtsbijstand indachtig artikel 1019h Rv, althans de proceskosten. 
    
    
    3.2.	LVP voert daartoe -samengevat- het volgende aan. De offerte van LVP van  4 maart 1996 is door TEZ geaccepteerd. Op grond daarvan zijn  de Fenit voorwaarden van toepassing, welke niet toestaan dat computerprogrammatuur wordt verveelvoudigd. TEZ heeft de door LVP ter beschikking gestelde software tien maal verveelvoudigd. Binnen de contractuele verhouding is TEZ gehouden voor die door haar zonder toestemming afgenomen licenties de gebruikelijke vergoeding aan LVP te voldoen. Subsidiair stelt LVP dat TEZ door de verveelvoudiging van de programmatuur in strijd met de Auteurswet en aldus onrechtmatig heeft gehandeld. Voor de schade, welke zij stelt op de gemiste inkomsten houdt LVP TEZ aansprakelijk. De onderhoudsovereenkomst kon eerst tegen 1 januari 2011 opgezegd worden, zodat de opzegging per 1 januari 2010 geen effect heeft en TEZ de onderhoudsbijdrage over 2010 nog verschuldigd is. 
    
    3.3.	TEZ voert verweer en voert daartoe -samengevat- het volgende aan. TEZ beheert en exploiteert -ondermeer- de theaters in Middelburg en Goes. In dit kader verzorgt zij ook de kaartverkoop vanuit Middelburg en Goes, waarvoor zij hardware en software van LVP heeft gekocht en geleverd heeft gekregen. Zij betwist dat tussen LVP en TEZ terzake de verkoop en levering van hardware en software een overeenkomst tot stand is gekomen op basis van de offerte van LVP van 4 maart 1996. Dat brengt met zich dat de Fenit voorwaarden evenmin van toepassing zijn. Buiten dat is TEZ geen redelijke mogelijkheid geboden om van deze voorwaarden kennis te nemen, op grond waarvan TEZ de voorwaarden vernietigt. TEZ heeft uit praktisch oogpunt, teneinde gemakkelijk en flexibel van werkplek en locatie te kunnen wisselen, de werkplekken gevirtualiseerd. Dat had tot effect dat de (parttime) medewerkers belast met de kaartverkoop vanaf elke gewenste werkplek konden inloggen op de server van TEZ en gebruik konden maken van de software. TEZ betwist dat zij de door LVP ter beschikking gestelde software heeft verveelvoudigd, althans dat zij dat opzettelijk of te kwader trouw heeft gedaan. Het is nooit de bedoeling geweest van TEZ meer dan negen licenties te gebruiken. TEZ heeft steeds negen werkplekken gehad. Er zijn dus nooit meer dan negen licenties tegelijkertijd gebruikt. TEZ heeft het onderhoudscontract rechtsgeldig en in de lijn van de Fenit voorwaarden (voor zover van toepassing) beëindigd.   
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	Het verweer van TEZ dat de overeenkomst met LVP terzake de levering van hardware en software niet op basis van de offerte van 4 maart 1996 van LVP tot stand is gekomen faalt. Haar eigen brief aan LVP van 11 april 1996 (productie 10 LVP) spreekt voor zich. Daarmee staat de toepasselijkheid van de voorwaarden vast. In de offerte is immers opgenomen dat levering geschiedt volgens de meegestuurde Fenit voorwaarden. Nu TEZ op basis van die offerte zonder meer een bestelling heeft geplaatst, moet zij geacht worden die voorwaarden te hebben geaccepteerd. De vernietiging door TEZ van de voorwaarden, omdat LVP haar niet een redelijke mogelijkheid zou hebben geboden van die voorwaarden kennis te nemen, treft geen doel. Blijkens de offerte heeft LVP de voorwaarden met de offerte meegestuurd. Gesteld noch gebleken is dat TEZ op enig moment daarna bij LVP aan de bel heeft getrokken dat zij de voorwaarden niet had ontvangen. De rechtbank gaat er daarom vanuit dat de voorwaarden met de offerte aan TEZ zijn toegestuurd en dat zij dus redelijkerwijze van de inhoud daarvan kennis heeft kunnen nemen. De rechtbank vindt hiervan een bevestiging in de e-mail d.d. 29 januari 2010 (productie 11 LVP) van de systeembeheerder van TEZ, de heer [B.] ([B.]), waarin hij bevestigt over de Fenit voorwaarden te beschikken. Tenslotte voert TEZ nog vergeefs aan dat de voorwaarden bestaan uit verschillende sets en niet duidelijk is welke algemene voorwaarden nu precies van toepassing zijn. Er is immers geen sprake van onderling verschillende sets algemene voorwaarden, maar van één set voorwaarden die van toepassing zijn op alle aanbiedingen en overeenkomsten van LVP waarbij zij goederen en/of diensten levert aan TEZ. De vergelijking met de zaak in HR 28 november 1997, NJ 1998, 705 gaat mank, omdat daarin door de gebruiker onderling verschillende sets algemene voorwaarden werden gehanteerd.
    
    
    4.2.	Vast staat dat partijen op enig moment een onderhoudsovereenkomst met elkaar hebben gesloten. TEZ heeft die overeenkomst aanvankelijk bij brief van 29 september 2009 opgezegd tegen 30 juni 2010 en vervolgens, nadat zij van LVP begreep dat het contract niet per half jaar kon worden opgezegd, bij brief van 5 november 2009 tegen 1 januari 2010.  LVP stelt dat die opzegging in strijd is met artikel 2 van het onderhoudscontract dat zij als productie 12 heeft overgelegd. Daarin is bepaald dat het onderhoudscontract (na een minimumperiode van 3 jaar) behoudens opzegging, per kalenderjaar wordt verlengd met een jaar, en opzegging slechts kan geschieden met inachtneming van een opzegtermijn van 3 maanden vóór de ingang van een nieuwe termijn. Indien veronderstellenderwijs wordt uitgegaan van dit onderhoudscontract (TEZ betwist dat het door LVP in het geding gebrachte onderhoudscontract tussen partijen is overeengekomen) was de opzegging door TEZ op 29 september 2009 tijdig, zij het dat zij niet tegen 30 juni 2010, maar reeds tegen 1 januari 2010, dus eerder dan zij zich realiseerde, kon opzeggen. De intentie van TEZ was duidelijk. In verband met strategische keuzes wilde zij van haar langlopende verplichtingen af. Nadat LVP haar erop wees dat slechts opgezegd kon worden per heel kalenderjaar, heeft TEZ bij brief van 5 november 2009 de onderhoudsovereenkomst alsnog tegen 1 januari 2010 opgezegd. Onder deze omstandigheden is het in strijd met de redelijkheid en billijkheid dat LVP met een beroep op artikel 2 van de onderhoudsovereenkomst van TEZ verlangt dat zij de onderhoudsbijdrage over 2010 voldoet. De initiële opzegging van TEZ was immers tijdig, terwijl daarbij een langere opzegtermijn in acht werd genomen dan waartoe zij op grond van het onderhoudscontract verplicht was. De vordering van LVP terzake zal daarom worden afgewezen.
    
    4.3.1.	Dan rest het geschil tussen partijen over de verveelvoudiging van de software. Uit de stellingen van partijen en hetgeen zij ter gelegenheid van de comparitie van partijen verklaard hebben begrijpt de rechtbank als volgt. LVP heeft aan TEZ software (het programma Theares) ter beschikking gesteld ten behoeve van negen kassa’s of werkplekken (negen licenties), waarbij elke werkplek bestond uit een computer met scherm en een printer. De software werd per kassa (computer) geïnstalleerd, waarbij elke kassa een uniek nummer kreeg. Op enig moment is bij TEZ de behoefte ontstaan aan flexibele werkplekken, zodat haar (part-time) personeel op elk gewenst moment vanaf elke gewenste locatie gebruik kon maken van de programmatuur, zonder het aantal werkplekken (negen) te vermeerderen. TEZ heeft de oplossing gezocht in virtualisatie van de werkplekken. De wens van TEZ om virtueel te gaan werken was bij LVP bekend. Zij heeft daarvoor op 4 november 2008 een offerte uitgebracht van in totaal € 17.554,-- (productie 13). TEZ is daar niet op ingegaan en heeft, kennelijk vanwege het kostenaspect, er voor gekozen de virtualisatie door haar eigen systeembeheerder, [B.], te doen uitvoeren. TEZ heeft niet, althans niet voldoende gemotiveerd bestreden dat in het kader daarvan op de server een veelheid aan kassanummers zijn geregistreerd, hetgeen overeenkomst met evenzoveel kopieën van de software. TEZ heeft evenmin voldoende gemotiveerd bestreden dat met 19 van die kassanummers - dus tien meer dan toegestaan- transacties zijn gedaan. Zij heeft ter gelegenheid van de comparitie erkend dat er op IT gebied het een en ander niet goed is gegaan, maar stelt daartegenover dat de software altijd slechts op maximaal negen werkplekken is gebruikt en dat nooit meer dan negen licenties  -waartoe zij bevoegd is- tegelijkertijd zijn gebruikt.   
    
    4.3.2.	Dat neemt niet weg dat TEZ naar het oordeel van de rechtbank in strijd heeft gehandeld met in elk geval artikel 6.1. van de toepasselijke Fenit voorwaarden en  toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst met LVP, maar ook onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld. Zij heeft immers in strijd met haar bevoegdheid met het doel van virtualisatie van werkplekken software verveelvoudigd. Het verweer dat het [B.] is geweest die, puur uit onwetendheid, heeft gehandeld en dat zijn handelen niet aan TEZ kan worden toegerekend slaagt niet. [B.] is bij TEZ in dienst en heeft als systeembeheerder kennelijk de vrije hand gekregen in het project dat moest leiden tot virtualisatie van werkplekken. Onder die omstandigheden komen [B.]’s gedragingen voor rekening van TEZ. Vervolgens is de vraag of dat leidt tot een betalingsverplichting van TEZ. Voor de stelling van LVP dat TEZ binnen de contractuele verhouding met LVP gehouden is een vergoeding te betalen voor de door haar zonder toestemming van LVP afgenomen licenties, geven noch de offerte noch de Fenit voorwaarden een aanknopingspunt, terwijl LVP die stelling overigens niet substantieert. Die op nakoming van de overeenkomst gerichte vordering van LVP is niet toewijsbaar. Voor vergoeding van de door de tekortkoming c.q. onrechtmatige gedraging geleden schade is daarentegen wel plaats. LVP begroot de schade op de door haar gemiste inkomsten terzake van de licentiekosten welke zij normaliter aan TEZ in rekening zou hebben gebracht, bij afname van nog eens tien licenties. Die wijze van schadebegroting doet naar het oordeel van de rechtbank geen recht aan de intenties die TEZ bij haar handelen (dat tot de tekortkoming c.q. de onrechtmatige inbreuk leidde ) heeft gehad. Haar intenties waren immers niet gericht op het heimelijk verveelvuldigen van programmatuur, maar op het virtualiseren van haar negen werkplekken. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat voldoende aannemelijk is dat de kaartverkoop bij TEZ telkens vanaf maximaal negen fysieke werkplekken werd verricht en tegelijkertijd dus nooit meer dan negen licenties werden gebruikt en voorts dat TEZ voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij, nadat zij door LVP op de tekortkoming c.q. onrechtmatige inbreuk werd aangesproken, de gewraakte werkwijze heeft gestaakt. Het ligt daarom meer voor de hand bij de begroting van de schade aansluiting te zoeken bij de offerte van LVP van 4 november 2008, welke naar de rechtbank begrijpt bij acceptatie door TEZ tot een vergelijkbaar resultaat zou hebben had geleid met de door TEZ zelf gerealiseerde virtualisatie. De schade van LVP kan dan gesteld worden op het bedrag dat zij in dat geval van TEZ zou hebben ontvangen, namelijk € 17.554,--. De vordering van LVP in hoofdsom zal daarom tot dat bedrag worden toegewezen. Tegen de gevorderde wettelijke handelsrente heeft TEZ geen verweer gevoerd, zodat die vanaf de dag der dagvaarding, zal worden toegewezen.
    
    4.4.	LVP heeft gemotiveerd gesteld dat zij in het traject voorafgaande aan de procedure werkzaamheden -bestaande uit correspondentie en besprekingen- heeft verricht ter verkrijging van voldoening buiten rechte. TEZ heeft daartegen geen verweer gevoerd, zodat de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten zullen worden toegewezen, eveneens vermeerderd met de gevorderde wettelijke handelsrente.    
    
    
      4.5.	Als de in het ongelijk te stellen partij zal TEZ de proceskosten moeten voldoen. LVP  maakt op de voet van artikel 1019h Rv aanspraak op vergoeding van de volledige proceskosten. Weliswaar is sprake van inbreuk op intellectuele eigendomsrechten, maar van grootschalige namaak of piraterij, zo merkt TEZ terecht op, kan bezwaarlijk gesproken worden. Eerder is bij de uit kostenoverwegingen door TEZ zelf ter hand genomen virtualisatie van werkplekken sprake geweest van een zekere mate van amateurisme, waarbij, maar niet te kwader trouw, inbreuk is gemaakt op rechten van LVP.  Voor vergoeding van de volledige proceskosten is dan geen plaats. Bovendien geeft LVP geen enkele indicatie van de omvang van die kosten.
      De proceskosten zullen daarom tot op heden worden begroot op:
      - dagvaardingskosten				€     80,74
      - vast recht					€ 1.255,00
      - advocaatkosten (2 punten, tarief IV)		€ 1.788,00
      Totaal						€ 3.123,74
    
    
    4.6.	Hetgeen meer of anders is gevorderd zal worden afgewezen.
          
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    5.1.	veroordeelt TEZ om aan LVP te betalen een bedrag van € 17.554,--, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf zeven (7) juli 2010 tot de dag van betaling;
    
    5.2.	veroordeelt TEZ om aan LVP te voldoen aan buitengerechtelijk incassokosten een bedrag van € 1.788,--, vermeerderd met BTW, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf zeven (7) juli 2010 tot de dag van betaling;
    
    5.3.	veroordeelt TEZ in de proceskosten aan de zijde van LVP tot op heden begroot op € 3.123,74;
    
    5.4.	verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    5.5.	wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
    
      
    Dit vonnis is gewezen door mr. J.A. van Voorthuizen en in het openbaar uitgesproken op 22 juni 2011.?