ECLI:NL:RBZLY:2008:BH5896, Rechtbank Zwolle-Lelystad, 10-09-2008, 126664 - HA ZA 06-1420
Rechtbank Zwolle-Lelystad — Uitspraak 
Datum: 2008-09-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Processuele verwikkelingen m.b.t. al dan niet verschijnen, concluderen etc. Bewijslastverdeling t.a.v. onbehoorlijke taakvervulling als oorzaak van faillisement.

vonnis
      RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
    
    
    Sector civiel recht, locatie Zwolle
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 126664 / HA ZA 06-1420
    
    Vonnis van 10 september 2008 
    
    in de zaak van
    
    
      [eiser],
      kantoorhoudende te [woonplaats],
      in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Tele Projects B.V.,
      gevestigd te Nieuwleusen,
      eiser q.q.,
      advocaat mr. S.J. de Vries,
    
    
    tegen
    
    
      1.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [gedaagde sub 1],
      gevestigd te [woonplaats],
      gedaagde,
      niet verschenen,
      2.	[gedaagde sub 2],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagde,
      advocaat mr. L.J.A. de Vries (onttrokken),
      3.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      DUBBELF.COM HOLDING B.V.,
      gevestigd te Zwolle,
      gedaagde,
      advocaat mr. E.A.M. Claassen,
      4.	[gedaagde sub 4],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagde,
      advocaat mr. E.A.M. Claassen.
    
    
    Partijen zullen hierna de curator en [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 2], DubbelF.Com Holding en [gedaagde sub 4] genoemd worden.
     
    
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -  het tussenvonnis van 7 mei 2008
      -  de akte uitlating na tussenvonnis aan de zijde van de curator (met producties, genummerd 26 t/m 28, waaronder de conclusie van repliek in de zaak tegen [gedaagde sub 2]) 
      -  de akte aan de zijde van DubbelF.Com Holding en [gedaagde sub 4]
      -  de akte ter rolle waarbij mr. L.J.A. de Vries zich als procureur van [gedaagde sub 2] onttrekt. 
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De verdere beoordeling
      2.1.	Ter uitvoering aan het gestelde in rechtsoverweging 2.3.2. heeft de curator gesteld dat ook in de zaak tegen [gedaagde sub 2] een conclusie van repliek is genomen, zoals blijkt uit de brief van 7 augustus 2007 en het daarbij gevoegde instructieformulier voor de rolzitting van 29 augustus 2007. Met betrekking tot het gestelde in rechtsoverweging 2.3.3. is de curator van oordeel dat [gedaagde sub 1] niet rechtsgeldig in het geding is verschenen. De enkele vermelding in een conclusie van een andere gedaagde brengt volgens de curator immers geen verschijning in het geding met zich. Over het aantal en de personen van de te benoemen deskundigen, zoals geformuleerd in rechtsoverweging 2.4., is volgens de curator tussen partijen geen overeenstemming bereikt. Evenmin is overeenstemming bereikt over de aan deze(n) voor te leggen vraagstelling. In lijn van het tussenvonnis verzoekt de curator over te gaan tot benoeming van een of meer door de rechtbank te selecteren deskundigen, waarbij de voor te leggen vraagstelling door de rechtbank wordt geformuleerd.
    
    
    
      2.2.	DubbelF.Com Holding en [gedaagde sub 4] hebben naar voren gebracht dat [gedaagde sub 1] niet (rechtsgeldig) in het geding is verschenen. Op 10 januari 2007 is tegen deze gedaagde verstek verleend, zonder dat dit verstek op enig moment is gezuiverd. 
      Met betrekking tot het deskundigenonderzoek geven zij er de voorkeur aan dat drie deskundigen worden benoemd, met de aantekening dat vanwege de kosten tegen de benoeming van één deskundige geen bezwaar bestaat. Omdat [gedaagde sub 4] in een eerdere fase er niet in is geslaagd deskundigen bereid te vinden een onderzoek in te stellen, achten zij het geraden dat de rechtbank één of meer deskundigen benoemt en de voor te leggen vraagstelling formuleert.
    
    
    2.3.	[gedaagde sub 2] heeft zijn standpunt niet kenbaar gemaakt. Nadat zijn procureur op de rol van 28 mei 2008 te kennen had gegeven zich aan verdere behandeling van de zaak te onttrekken, heeft [gedaagde sub 2], ook nadat de zaak daartoe was aangehouden, geen nieuwe procureur gesteld.   
    
    2.4.	De rechtbank is van oordeel dat de conclusie van repliek in de zaak tegen [gedaagde sub 2] als genomen dient te worden beschouwd. De niet vermelding daarvan op de rol van 29 augustus 2007 (en het ontbreken van deze conclusie in het griffiedossier) kan als een omissie worden beschouwd. De curator heeft er terecht op gewezen dat hem ter zake geen akte non-conclusie is verleend, zoals bij niet tijdige indiening van een conclusie te doen  gebruikelijk is. Dat [gedaagde sub 2] ook kennis heeft genomen van de tegen hem genomen conclusie van repliek blijkt uit de conclusie van dupliek.
    
    2.5.	[gedaagde sub 1] en/of haar vermeende procureur hebben geen gebruik gemaakt van de geboden gelegenheid om nader te adstrueren dat het tegen [gedaagde sub 1] verleende verstek op enig moment is gezuiverd. De enkele vermelding in de conclusie van dupliek van de naam van [gedaagde sub 1] en de “vertegenwoordiging” door mr. L.J.A. de Vries als procureur is onvoldoende om daaruit de zuivering van het tegen haar verleende verstek af te leiden. Zuivering van het verstek vindt plaats op de wijze als omschreven in punt 4.4. van het Landelijk Reglement voor de civiele rol bij de gerechten.  Gesteld noch gebleken is dat [gedaagde sub 1] van deze wijze om het verstek te zuiveren gebruik heeft gemaakt. Hieruit volgt dat [gedaagde sub 1] geacht wordt niet rechtsgeldig in het geding te zijn opgekomen. Het op 10 januari 2007 tegen [gedaagde sub 1] verleende verstek, waarvan overigens - ten onrechte - geen melding is gemaakt in het op 30 januari 2008 gewezen tussenvonnis, blijft gehandhaafd. Voor zover in het tussenvonnis van 30 januari 2008 het verweer van gedaagden [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] is weergegeven, heeft dit verweer alleen te gelden voor zover het [gedaagde sub 2] betreft. 
    
    2.6.	Wat de processuele positie [gedaagde sub 1] betreft, moet worden vastgesteld dat tegen haar verstek is verleend. De vordering tegen haar zou daarom moeten worden toegewezen. Om proceseconomische redenen schort de rechtbank toewijzing op tot het eindvonnis. 
    
    2.7.	In het tussenvonnis van 30 januari 2008 heeft de rechtbank overwogen, nadat zij had vastgesteld dat de beide bestuurders niet hebben voldaan aan hun verplichtingen uit artikel 2:10 BW, dat het uiteindelijk aan deskundigen is om de gang van zaken, die heeft geleid tot het faillissement van Tele Projects, waarvan vermoed wordt dat het is veroorzaakt door onbehoorlijke taakvervulling van beide bestuurders, te analyseren en te doorgronden. Aan de beide bestuurders is door alle middelen rechtens en in eerste instantie door middel van deskundigen te bewijzen opgedragen dat hun onbehoorlijke taakvervulling geen belangrijke oorzaak is van het faillissement en dat dit niet aan hen te wijten is. 
    
    2.8.	Bij opvolgend tussenvonnis van 7 mei 2008 zijn de (verschenen) partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over het aantal, de namen van de te benoemen deskundige(n) en de aan de deskundigen voor te leggen vraagstelling. De (verschenen) partijen hebben van die gelegenheid slechts ten dele gebruik gemaakt. Hieruit volgt dat DubbelF.Com Holding, die toegelaten is tot het leveren van tegenbewijs, haar voorkeur heeft uitgesproken voor een door de rechtbank te bevelen onderzoek door een of meer deskundigen. De rechtbank zal daarom een deskundigenonderzoek bevelen.
    
    2.9.	De rechtbank heeft partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over het aantal, de namen van de te benoemen deskundige(n) en suggesties te doen met betrekking tot de vraagstelling.  
    
    2.10.	De curator heeft geen voorstel gedaan met betrekking tot het aantal te benoemen deskundigen. DubbelF. Com Holding en Aarninkhof hebben voorgesteld drie deskundigen te benoemen, met dien verstande dat zij er geen bezwaar tegen hebben dat in verband met de daaraan verbonden kosten slechts één deskundige wordt benoemd. De rechtbank is van oordeel dat met de benoeming van één deskundige kan worden volstaan. De (verschenen) partijen hebben geen voorstel gedaan met betrekking tot de persoon van de te benoemen deskundige. Tot deskundige zal worden benoemd J. ten Wolde RA, die zich tegenover de griffier van de rechtbank bereid heeft verklaard een benoeming te aanvaarden.
    
    2.11.	De (verschenen) partijen hebben geen voorstel gedaan met betrekking tot de aan de deskundige voor te leggen vraagstelling. Zij achten het geraden dat de rechtbank de vraagstelling formuleert. Een redelijke uitleg van art. 2:248 lid 2 BW brengt mee dat voor het ontzenuwen van het daarin neergelegde vermoeden volstaat dat de aangesproken bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak zijn geweest. Stelt de bestuurder daartoe een van buiten komende oorzaak en wordt de bestuurder door de curator verweten dat hij heeft nagelaten het intreden van die oorzaak te voorkomen, dan zal de bestuurder (tevens) feiten en omstandigheden moeten stellen en zo nodig aannemelijk maken waaruit blijkt dat dit nalaten geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert. Als hij daarin slaagt ligt het op de weg van de curator op de voet van het eerste lid van art. 2:248 aannemelijk te maken dat nochtans de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest (vgl. Hoge Raad 30-11-2007, NJ 2008/91). Aan de te benoemen deskundigen zal de vraagstelling als hierna in het dictum vermeld worden voorgelegd.
    
    2.12.	Nu vermoed wordt dat het faillissement van Tele Pojects is veroorzaakt door onbehoorlijke taakvervulling van beide (statutaire) bestuurders, zal de rechtbank de bestuurders belasten met de betaling van het voorschot van de deskundige. Omdat [gedaagde sub 1] niet in rechte is verschenen, dient het voorschot te worden voldaan door DubbelF.Com Holding. Het onderzoek behoeft pas te worden aangevangen als het voorschot ter griffie is ontvangen. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
    
    
    
      3.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    3.1.	beveelt een onderzoek door een deskundige ter beantwoording van de volgende vragen:
    
    1. Wilt u aan de hand van de voorhanden zijnde boekhoudkundige stukken, waaronder de jaarrekening over 2004 en de conceptjaarrekening over 2005, in kaart brengen welke onttrekkingen aan liquiditeiten in de periode van drie jaar voorafgaande aan het faillissement op 20 juli 2006 hebben plaatsgevonden? Wilt u in uw onderzoek tevens betrekken de transacties waarvan in de rechtsoverwegingen 3.4. t/m 3.11 in het tussenvonnis van 30 januari 2008 sprake is, alsmede de “overige bestuurshandelingen” zoals vermeld in rechtsoverweging 3.26 in verbinding met  3.12?
    
    
      2. Kunt u op basis van de gevonden resultaten vaststellen welke oorzaak of oorzaken 
      tot het faillissement van Tele Projects hebben geleid?
    
    
    3.  Heeft de omzetgroei van Tele Pojects door het binnen halen van TPG als klant en de daarmee sterk stijgende kosten die “niet goed werden aangewend” c.q. het naderhand opzeggen van de overeenkomst door TPG een (belangrijke) rol gespeeld bij het faillissement, en zo ja in welke mate? Wilt u bij de beantwoording van deze vraag de door de bestuurders aan zichzelf toegekende “ bonussen” betrekken?
    
    4. Aangenomen dat (weerlegbaar) vermoed wordt dat een onbehoorlijke taakvervulling van de bestuurders een belangrijke oorzaak van het faillissement is, zijn - aan de hand van de door u gevonden bevindingen – andere feiten of omstandigheden aan te wijzen die een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest? Zo ja welke?  
    
    
      5. Indien vraag 4 bevestigend wordt beantwoord: hebben de bestuurders voor deze van buiten komende oorzaak of oorzaken getracht die oorzaak of oorzaken te voorkomen  
      door (bijvoorbeeld) maatregelen te treffen die van een redelijk denkende en handelende bestuurder verwacht mogen worden? Motiveer uw antwoord. 
    
       
    6. Zijn er nog andere punten die voor de beoordeling van de zaak van belang zijn? Zo ja welke?
    
    3.2.	benoemt tot deskundige: J. ten Wolde RA, als registeraccountant verbonden aan Instituut Financieel Onderzoek, gevestigd en kantoorhoudende  te 3828 NS Hoogland, Van Boetzelaerlaan 22,
    
    
      3.3.	stelt de hoogte van het voorschot op de kosten van de deskundige vast op 
      EUR 15.000,-- (inclusief btw),
    
    
    3.4.	bepaalt dat DubbelF.Com.Holding het voorschot uiterlijk op 24 september 2008 dient over te maken op rekeningnummer 1923 25 930 ten name van MvJ Arrondissement Zwolle (548) onder vermelding van het zaak- en rolnummer en de woorden “voorschot deskundigen;
    
    3.5.	draagt de griffier op om de deskundige in kennis te stellen van de betaling van het voorschot;
    
    3.6.	bepaalt dat de deskundige het onderzoek zelfstandig zal instellen op de door hem in overleg met partijen te bepalen tijd en plaats;
    
    3.7.	draagt de deskundige op om uiterlijk op 24 december 2008 een schriftelijk en ondertekend deskundigenbericht in drievoud ter griffie van de rechtbank in te leveren, of zoveel eerder als mogelijk is, onder bijvoeging van een gespecificeerde declaratie;
    
    
      3.8.	wijst de deskundige er op dat:
      -	hij zijn taak onpartijdig en naar beste weten dient te verrichten,
      -	hij partijen via hun advocaten in de gelegenheid dient te stellen opmerkingen te maken en verzoeken te doen,
      -	uit zijn rapport moet blijken op welke stukken zijn oordeel is gebaseerd,
      -	hij een concept van zijn rapport aan partijen moet toezenden, opdat partijen de gelegenheid krijgen binnen twee weken daarover opmerkingen te maken, en dat de deskundige in het definitieve rapport de door partijen gemaakte opmerkingen en hun reactie daarop moet vermelden,
    
    
    3.9.	verwijst de zaak naar de rol van woensdag 21 januari 2009 voor het nemen van een conclusie na deskundigenbericht aan de zijde van DubbelF.Com Holding en [gedaagde sub 4], waarna de curator gelegenheid wordt gegeven daarop bij conclusie na deskundigenbericht te antwoorden,
    
    3.10.	houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. M.H.S. Lebens-De Mug en in het openbaar uitgesproken op woensdag 10 september 2008.