ECLI:NL:GHAMS:2007:BC3311, Gerechtshof Amsterdam, 20-11-2007, 2006/1288
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2007-11-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bij toepassing van artikel 251 K heeft het niet mededelen van feiten die de verzekeraar reeds kende of behoorde te kennen voor de verzekeringnemer geen rechtsgevolgen. Het gaat in het onderhavige geval, naar Achmea heeft gesteld, zowel om het niet beantwoorden door [appellant] van een concrete vraag (vraag 2a, tweede bolletje: “Hebt u klachten, aandoeningen of gebreken (gehad) van: (…) psychische aard, zoals depressiviteit, overspanning of overwerktheid?) als om het niet volledig beantwoorden van de daarop volgende vraag vraag 2b (“Wordt u nu of in het verleden door een arts behandeld of gecontroleerd voor enige klacht, aandoening of gebrek? Zo ja, door wie en waarvoor?”, waarop is geantwoord: “huwelijksproblemen – Kohlé”.

20 november 2007
      tweede civiele kamer
      rolnummer 2006/1288
    
    
    
    
    GERECHTSHOF     te     AMSTERDAM
    
           nevenzittingsplaats Arnhem
    
    
                            Arrest
    
    
    
    
    in de zaak van:
    
    
    [appellant],
    
    wonende te [woonplaats],
    
    appellant,
    
    procureur: mr. P.N. van Regteren Altena,
    
    
    tegen:
    
    
    
      de naamloze vennootschap Achmea Schadeverzekeringen N.V., 
      in haar hoedanigheid van rechtsopvolgster onder algemene titel van de naamloze vennootschap Levob Inkomensverzekeringen N.V.,
    
    
    gevestigd te Leusden,
    
    geïntimeerde,
    
    procureur: mr. G.C. Endedijk.
    
     
    
    1	Het geding in eerste aanleg
    
    Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van het vonnis van 27 september 2006 dat de rechtbank Utrecht tussen appellant (hierna ook te noemen: [appellant]) als eiser en de rechtsvoorgangster van geïntimeerde als gedaagde heeft gewezen; van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
    
    2	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	[appellant] heeft bij exploot van 1 december 2006 geïntimeerde (hierna ook te noemen: Achmea) aangezegd van dat vonnis in hoger beroep te komen, met dagvaarding van Achmea voor dit hof. In het navolgende zal het hof Levob Inkomensverzekeringen N.V. vereenzelvigen met Achmea en haar met Achmea aanduiden.
    
    
      2.2	Bij memorie van grieven heeft [appellant] twee grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht en heeft hij bewijs aangeboden. Hij heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, Achmea zal veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] te voldoen een bedrag van 
      € 21.682,55, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 29 december 2004 tot aan die der voldoening, met veroordeling van Achmea in de kosten van beide instanties.
    
              
    2.3	Bij memorie van antwoord heeft Achmea de grieven bestreden, heeft zij bewijs aangeboden en een productie in het geding gebracht. Zij heeft geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest de grieven van [appellant] zal verwerpen en bij dat arrest het bestreden vonnis zal bekrachtigen, al dan niet met verbetering en/of aanvulling van de overwegingen en de gronden waarop het berust, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep.
    
    2.4	Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
    
    3	De vaststaande feiten
    
    De rechtbank heeft in haar vonnis onder 2.1 – 2.10 feiten vastgesteld. Aangezien daartegen geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan.
    
    
      4	De motivering van de beslissing in hoger beroep
      4.1	De zaak gaat over het volgende. [appellant], zelfstandig ondernemer in baby- en kleuterkleding, heeft op 25 september 1998 bij Achmea een arbeidsongeschiktheidsverzekering afgesloten. Op 3 februari 2003 heeft [appellant] aan Achmea gemeld dat hij wegens overspannenheid met ingang van 16 november 2002 arbeidsongeschikt is. Achmea heeft aan [appellant] vanaf 30 november 2002 tot en met 30 juni 2003 een afbouwende uitkering verstrekt. Met ingang van 1 juli 2003 heeft Achmea de uitkering stopgezet omdat [appellant] in staat werd geacht zijn werkzaamheden voor meer dan 75% te kunnen verrichten. De eenmanszaak van [appellant] is op 1 augustus 2003 opgeheven. Bij brief van 16 januari 2004 heeft [appellant] wederom gemeld aan Achmea dat hij arbeidsongeschikt is. Achmea heeft 100%-uitkering geweigerd op de grond dat uit financiële analyse van de jaarstukken van [appellant] is gebleken dat [appellant] in 2000 – 2002 een zodanig laag gemiddeld jaarinkomen heeft verworven dat sprake is van een minder verzekerbaar belang onder rubriek A en van geen verzekerbaar belang onder rubriek B en voorts omdat vanwege het staken van het bedrijf er vanaf 1 augustus 2003 geen sprake van een verzekerbaar belang is. [appellant] maakt aanspraak op volledige uitkering omdat hij, ook volgens het UWV, 100% arbeidsongeschikt was. Hij vordert de volledige verzekeringsuitkeringen over de periode februari 2003 tot en met december 2004. 
    
    
    4.2	De rechtbank heeft de vordering afgewezen omdat, kort gezegd, Achmea in de periode november 2002 – juni 2003 aan haar betalingsverplichtingen jegens [appellant] heeft voldaan en dat [appellant] niet tijdig (binnen 1 jaar) bezwaar heeft gemaakt tegen de door Achmea over die periode vastgestelde arbeidsongeschiktheidspercentages. Omdat [appellant] vanaf 1 augustus 2003 geen verzekerbaar belang meer had onder de polis in verband met het staken van het bedrijf en van zijn werkzaamheden mocht Achmea de verzekering per die datum beëindigen.
    
    4.3	Gelet op de devolutieve werking van het hoger beroep dient het hof in het geval een (of meer) van de grieven zullen slagen alsnog de in hoger beroep niet prijsgegeven verweren van Achmea te beoordelen. Het hof ziet reden om deze eerst te bespreken.
    
    4.4	Achmea heeft zich beroepen op verzwijging in de zin van artikel 251 Wetboek van Koophandel en op vernietiging van de overeenkomst (conclusie van antwoord sub 22 – 26, conclusie van dupliek sub 24 – 29, memorie van antwoord sub 17 - 26). Zij heeft daartoe aangevoerd dat [appellant] in de door hem ingevulde gezondheidsverklaring (productie 2 bij conclusie van antwoord) de vraag (2a aanhef en onder het tweede “bolletje”) of hij klachten, aandoeningen of gebreken (gehad) heeft van (onder meer) psychische aard, zoals depressiviteit, overspanning of overwerktheid, onbeantwoord heeft gelaten. Vervolgens is  gevraagd (vraag 2b) of [appellant] ten tijde van het invullen van de verklaring of in het verleden door een arts behandeld of gecontroleerd werd - zo ja, door wie en waarvoor - voor enige klacht, aandoening of gebrek. [appellant] heeft deze vraag met ja beantwoord met de vermelding: “huwelijksproblemen - Kohlé”. Achmea, bekend met het feit dat Kollé een psychiater was, en dus bekend met het feit dat er sprake moest zijn van psychische problemen, heeft naar aanleiding van hetgeen door [appellant] was ingevuld en open gelaten te goeder trouw aangenomen dat de psychische klachten werden veroorzaakt door huwelijksproblemen en het ging om relatief beperkte klachten van slechts korte duur. De later door psychiater M. Kollé (hierna: Kollé) verstrekte informatie (productie 6 bij inleidende dagvaarding) gaf aanvankelijk nog geen aanleiding voor Achmea te veronderstellen dat [appellant] ernstige klachten had. Zij gaf aan dat behandelingen van [appellant] in 1993, 1997, 2000 en november 2002 steeds behandelingen betroffen van korte duur, dat [appellant] zeer goed en snel reageerde op korte medicatie en de prognose op langere termijn goed was. Pas na de tweede melding van arbeidsongeschiktheid in januari 2004 heeft Achmea van psychiater R. Rangnit (hierna: Rangnit), die [appellant] vanaf juli 2004 behandelde, vernomen dat [appellant] niet therapietrouw was en zijn medicatie niet regelmatig innam. Bovendien kwam uit deze informatie naar voren dat sprake was van een drietal opnames, in 1987 (een IBS-opname), 1993 en 1997. Na correctie van de verstrekte informatie door de vanaf juli 2004 behandelend psychiater Rangnit, spreekt deze van een (gedwongen) opname van [appellant] in 1987, en behandelingen wegens psychische problemen bij [appellant] in 1995, juni 1997 en juni 1998 (een maand voor aanvraag van de verzekering) (tweede productie bij conclusie van repliek, conclusie van antwoord sub 7 en 23, conclusie van dupliek sub 9, 11, 26 en 29, memorie van antwoord sub 18 en 19). Psychiater S.I. Bandhoe (hierna: Bandhoe) spreekt verder over een observatie-opname gedurende ongeveer 10 dagen in 1987 en over poliklinische kontakten/gesprekken vanaf 1993 (eerste productie bij conclusie van repliek, conclusie van dupliek sub 9 en 11). Daarmee heeft [appellant], aldus Achmea, haar onjuist en onvolledig geïnformeerd, hetgeen verzwijging of verkeerde opgave in de zin van art. 251 K oplevert. [appellant] zou niet (onder dezelfde voorwaarden) een verzekering hebben afgesloten, indien zij juist en volledig zou zijn geïnformeerd. Achmea heeft de overeenkomst vernietigd (conclusie van antwoord sub 26, conclusie van dupliek sub 29, memorie van antwoord sub 26). 
    
    
      4.5	[appellant] heeft in eerste aanleg volstaan met het bij conclusie van repliek (sub 11 -12), kort samengevat, aanvoeren dat hij op het formulier melding had gedaan van een arbeidsongeschiktheid van meer dan twee weken, de vraag met betrekking tot psychische klachten onbeantwoord had gelaten en melding heeft gemaakt van de behandeling door psychiater Kohle (het hof leest: Kollé) en dat dit alles voor Achmea aanleiding had dienen te zijn om bij [appellant], althans na verkregen machtiging bij diens huisarts, (nadere) informatie in te winnen. Nu Achmea genoegen heeft genomen met de gezondheidsverklaring van [appellant] kan zij zich niet meer op verzwijging beroepen, aldus [appellant]. 
      [appellant] heeft in hoger beroep niet gereageerd op hetgeen Achmea in dit verband bij conclusie van dupliek in eerste aanleg (zoals weergegeven hiervoor onder 4.4) heeft aangevoerd. Gelet op de devolutieve werking van het hoger beroep had dit op zijn weg gelegen nu deze devolutieve werking met zich brengt dat in het geval (een of meer) van de door [appellant] aangevoerde grieven zouden slagen, alle in eerste aanleg gevoerde en niet prijsgegeven verweren van Achmea alsnog beoordeeld dienen te worden. Het hof overweegt inzake het beroep van Achmea op artikel 251 K als volgt.
    
    
    4.6	Vooropgesteld wordt dat op 1 januari 2006 in werking is getreden de Wet van 22 december 2005 tot vaststelling van titel 7.17 (verzekering) en titel 7.18 (lijfrente) van het nieuwe Burgerlijk Wetboek. De nieuwe wettelijke regeling van de verzekeringsovereenkomst is opgenomen in de artikelen 7:925 BW tot en met 7:986 BW. In deze nieuwe regeling komt een bepaling voor over de mededelingsplicht van de verzekeringnemer; zie art. 7:928 BW. Op grond van de eveneens van kracht geworden Invoeringswet titel 7.17 en titel 7.18 Burger-lijk Wetboek bepaalt het nieuw ingevoegde art. 221 Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek dat art. 7:928 BW niet van toepassing is op verzekeringsovereenkomsten die vóór 1 januari 2006 zijn gesloten (lid 1). Volgens ditzelfde artikel zijn de artikelen 7:929 en 7:930 BW niet van toepassing op overeenkomsten die vóór het tijdstip van het in werking treden van de wet zijn gesloten, indien de verzekeraar zich tegenover de verzekerde binnen een jaar nadat dit tijdstip is verstreken erop beroept dat aan de mededelingsplicht van art. 251 K. niet is voldaan. De vraag die hier centraal staat dient derhalve te worden beantwoord aan de hand van artikel 251 K (oud).
    
    4.7	De mededelingsplicht van de verzekerde is beperkt tot datgene wat hij kende of behoorde te kennen. Door [appellant] is niet aangevoerd dat hij niet op de hoogte was van de gestelde opname en behandelingen, hij heeft de opname in 1987 en ambulante behandelingen in 1995, 1996 en 1997 uitdrukkelijk erkend (conclusie van repliek sub 9). Hij verwijst daarbij naar de brief van psychiater Rangnit van 18 oktober 2005 (tweede productie bij conclusie van repliek). Het hof constateert evenwel dat in deze brief wordt gesproken over: “95 (…) paranoïde psychose; 06-97 (…) recidief psychose; 06-98: recidiverende psychoses, bekend bij Collé.” Daaruit volgt dat het niet zou gaan om behandelingen in 1995, 1996 en 1997 maar in 1995, 1997 en 1998. Weliswaar is aldus niet duidelijk of het in de stellingen van [appellant] gaat om dezelfde drie behandelingen, maar in elk geval staat vast dat het in die periode om drie behandelingen ging. Voorts wordt in de brief van psychiater Bandhoe van 13 april 2006 (eerste productie bij conclusie van repliek) gesproken over: “vanaf 1993 poliklinische contacten/gesprekken (…)” (onderstreping hof), wat impliceert dat reeds in 1993 de behandeling van [appellant] is aangevangen. Dit vindt bevestiging in de brief van Kollé van 24 februari 2003 (productie 6 bij dagvaarding). De juistheid van beide brieven heeft [appellant] niet betwist. Het hof zal er daarom hierna van uitgaan dat tussen partijen vast staat dat [appellant] in 1987 voor een periode van ongeveer 10 dagen opgenomen is geweest in een psychiatrische instelling en dat hij tussen 1993 en het sluiten van de verzekering in 1998 ten minste vier maal psychiatrisch is behandeld.
    
    4.8	[appellant] heeft niet aangevoerd dat hij niet wist of behoorde te weten dat deze feiten voor de verzekeraar van belang waren bij het beoordelen van de aanvraag, zoals - naar het hof begrijpt - het standpunt van Achmea is (vergelijk conclusie van dupliek sub 24). Dat de betreffende feiten voor de verzekeraar van belang waren bij het beoordelen van de aanvraag valt mede af te leiden uit de inhoud van de door verzekeraar in dit geval gehanteerde vragenlijst/gezondheidsverklaring. Daarmee staat vast dat aan het kenbaarheidsvereiste is voldaan.
    
    4.9	Bij toepassing van artikel 251 K heeft het niet mededelen van feiten die de verzekeraar reeds kende of behoorde te kennen voor de verzekeringnemer geen rechtsgevolgen. Het gaat in het onderhavige geval, naar Achmea heeft gesteld, zowel om het niet beantwoorden door [appellant] van een concrete vraag (vraag 2a, tweede bolletje: “Hebt u klachten, aandoeningen of gebreken (gehad) van: (…) psychische aard, zoals depressiviteit, overspanning of overwerktheid?) als om het niet volledig beantwoorden van de daarop volgende vraag vraag 2b (“Wordt u nu of in het verleden door een arts behandeld of gecontroleerd voor enige klacht, aandoening of gebrek? Zo ja, door wie en waarvoor?”, waarop is geantwoord: “huwelijksproblemen – Kohlé”. 
    
    4.10	Aan [appellant] kan worden toegegeven dat uit het enkele niet invullen van vraag 2a (tweede bolletje) niet kan worden afgeleid dat sprake is van verzwijging. Onder het nieuwe recht, wat in zoverre niet afwijkt van het oude en hier toepasselijke recht, is uitdrukkelijk bepaald dat indien een verzekering is gesloten op basis van een door de verzekeraar opgestelde vragenlijst, deze zich er niet op kan beroepen dat vragen niet zijn beantwoord (vgl. artikel 7:928 lid 6 BW). Daar staat tegenover dat de verzekeringnemer zich er in het kader van artikel 251 K niet op kan beroepen dat de verzekeraar bepaalde feiten reeds kende of behoorde te kennen indien op een daarop gerichte vraag een onjuist of onvolledig antwoord is gegeven. Weliswaar dient de verzekeraar de uiterste zorg te betrachten - voorzover dat redelijkerwijs mogelijk is - om te voorkomen dat zij onbekend met de voor haar van belang zijnde feiten en omstandigheden de verzekering afsluit, maar deze zorgplicht gaat niet zover dat zij niet in beginsel mag vertrouwen op de juistheid van de door de verzekerde verstrekte inlichtingen. De tweede volzin van lid 4 van artikel 7:928 BW, wat in zoverre ook het recht onder artikel 251 K weergeeft, stelt uitdrukkelijk: “De verzekeringnemer (…) kan zich er echter niet op beroepen dat de verzekeraar bepaalde feiten reeds kent of behoort te kennen indien op een daarop gerichte vraag een onjuist of onvolledig antwoord is gegeven.” [appellant] heeft erkend dat hij vraag 2b “zeer onvolkomen” heeft beantwoord (conclusie van repliek sub 8), hetgeen naar het oordeel van het hof neerkomt op een onvolledig antwoord op de gestelde vraag. 
    
    4.11	Het hof wijst er in dit verband nog op dat [appellant] op vraag 1a luidende: “Hebt u uw werk om gezondheidsredenen langer dan 2 weken aan een (gedeeltelijk) moeten onderbreken?” heeft geantwoord: “huwelijksproblemen juni/juli 1997”. Door de wijze waarop [appellant] de vraag 2b heeft beantwoord, in samenhang bezien met het antwoord op vraag 1a, en tegen de achtergrond van het niet invullen van vraag 2a (tweede bolletje), stond in de gegeven omstandigheden aan het beroep van Achmea op de onvolledigheid van haar, op mededelingen van [appellant] berustende, veronderstelling dat de psychische klachten werden veroorzaakt door huwelijksproblemen en het ging om relatief beperkte klachten van slechts korte duur, niet in de weg dat - anders dan [appellant] heeft aangevoerd (conclusie van repliek sub 8) - Achmea naar de juistheid van deze veronderstelling geen onderzoek had ingesteld. Gelet op het vorenstaande is voldaan aan het verschoonbaarheidsvereiste.
    
    4.12	Achmea heeft niet, dan wel in elk geval onvoldoende gemotiveerd bestreden door [appellant], aangevoerd dat als zij op hoogte zou zijn geweest van de later gebleken omstandigheden, zij de verzekering niet, althans niet onder dezelfde voorwaarden, zou zijn aangegaan (conclusie van antwoord sub 24). Aan [appellant] komt daarmee geen beroep toe op het verweer dat het hier feiten betreft, die niet tot een voor de verzekeringnemer ongunstiger beslissing zouden hebben geleid (vgl. artikel 7:928 lid 4, eerste volzin BW). Aldus is ook voldaan aan het relevantievereiste van artikel 251 K.
    
    4.13 	Uit hetgeen hiervoor is overwogen vloeit voort dat sprake was van verkeerde opgave en verzwijging in de zin van artikel 251 K, dat voldaan is aan de aan het inroepen van de nietigheid van de overeenkomst te stellen eisen en dat dus Achmea terecht de vernietiging van de overeenkomst heeft ingeroepen.
     
    Slotsom
    
    
      4.14	Bespreking van de grieven kan achterwege blijven nu deze, gelet op het slagen van het beroep van Achmea op verzwijging en vernietiging in de zin van artikel 251 K, niet kunnen leiden tot het vernietigen van het vonnis, zodat dit zal worden bekrachtigd.
      Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal [appellant] worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
    
    
    
    5	De beslissing
    
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Utrecht van 27 september 2006; 
    
    veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Achmea begroot op € 1.158,-- voor salaris van de procureur en op € 650,-- voor griffierecht; 
    
    verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Valk, Wesseling-Lubberink en Van Osch en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 november 2007.