ECLI:NL:RBROT:2008:BE9317, Rechtbank Rotterdam, 30-07-2008, 265472 / HA ZA 06-1988
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2008-07-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overeenkomst inzake lidmaatschap zakelijk netwerk en vergoeding van scholarships. Partij bij overeenkomst? Inhoud overeenkomst. Opzegging overeenkomst voor bepaalde tijd terwijl opzeggingsbeding ontbreekt. Derogerende werking redelijkheid en billijkheid: opzegging toch mogelijk wegens gewijzigde omstandigheden? Verrekening.

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    Sector civiel recht
    
    Zaak-/rolnummer: 265472 / HA ZA 06-1988
    
    Uitspraak: 30 juli 2008
    
    VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      GBD GLOBAL DEVELOPMENT GROUP B.V., h.o.d.n. Flevum Forum Netwerk,
      gevestigd te Vlaardingen,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      procureur mr. J.B. Kloosterman,
    
    
    - tegen -
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      APOLLO EUROPE B.V., h.o.d.n. University of Phoenix,
      gevestigd te Capelle aan den IJssel,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      procureur mr. J.G.A. van Zuuren,
      advocaat mr. R.I. Loosen.
    
    
    
    Partijen worden hierna aangeduid als "GBD" respectievelijk "Apollo".
    
    
    
      1	Het verloop van het geding
      De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
      -	dagvaarding d.d. 11 juli 2006, met producties;
      -	conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie, met producties;
      -	tussenvonnis van deze rechtbank d.d. 1 november 2006, waarbij een comparitie van partijen is gelast;
      -	proces-verbaal van de comparitie van partijen, gehouden op 17 januari 2007;
      -	conclusie van antwoord in reconventie, met producties;
      -	conclusie van repliek in conventie, met producties;
      -	conclusie van dupliek in conventie, tevens conclusie van repliek in reconventie, met productie;
      -	conclusie van dupliek in reconventie.
    
    
    
    
      2	De vaststaande feiten in conventie en in reconventie
      Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voorzover van belang - het volgende vast:
    
    
    2.1 GBD onderhoudt onder haar handelsnaam Flevum Forum Netwerk (hierna: Flevum) een zakelijk netwerk voor ondernemingen en personen. Apollo hield zich in de hier relevante periode bezig met hoger onderwijs voor volwassenen, waaronder het programma van de University of Phoenix (hierna: University).
    
    2.2 Een uittreksel uit het Handelsregister van de Kamer van Koophandel en Fabrieken van 29 juni 2005 vermeldt dat GBD bestuurder is van de besloten vennootschap Ondernemend Nederland Magazine B.V. (hierna: Ondernemend Nederland).
    
    2.3 Op 27 februari 2003 is een overeenkomst tot stand gekomen tussen de University en (in elk geval) Flevum. De schriftelijke overeenkomst is ondertekend namens Flevum en de University. Zij luidt voor zover relevant als volgt;
    
    
      “Hierbij zijn Ondernemend Nederland / Flevum Forum Netwerk en de University of Phoenix het volgende overeen gekomen:
      1. Ondernemend Nederland neemt bij de University of Phoenix drie maal een z.g.n. “Free Share Scholarships” af. Hiervoor brengt de University of Phoenix Ondernemend Nederland 75% van het lesgeld per module in rekening. […]
      6. De University of Phoenix is per heden lid van het Flevum Forum Netwerk à € 1.845,--.
      7. Gebaseerd op het lidmaatschap wordt in het pakket van de MBA studie van de University of Phoenix per student een lidmaatschap opgenomen van het Flevum Forum Netwerk. Een student is lid van het Flevum Forum Netwerk gedurende de tijd dat hij/zij staat in geschreven als student bij University of Phoenix. Voor het lidmaatschap brengt Flevum Forum Netwerk de University of Phoenix € 800,-- per student in rekening. […] Het raamcontract tussen de University of Phoenix en het Flevum Forum Netwerk wordt in twee termijnen over het jaar gefactureerd. Het minimum “streefaantal” aanmeldingen komt neer op 70 deelnemers. De eerste termijn betreft minimaal 30 studenten plus de aanmeldingen die boven op dit aantal komen. De tweede termijn betreft een “streefaantal” van 40 aanmeldingen, waarvan alle aanmeldingen minder dan 40 niet in rekening worden gebracht en alle aanmeldingen boven dit aantal wel in rekening worden gebracht. De duur van het raamcontract behelst 5 jaar, met een evaluatie na 1 jaar.”
    
    
    2.4 Ondernemend Nederland Magazine B.V. is in april 2003 failliet verklaard.
    
    2.5 Op 22 september 2003 heeft Flevum aan de University een factuur gestuurd met betrekking tot het lidmaatschap van zestien of zeventien studenten. De University heeft het gefactureerde bedrag van € 15.232 voldaan. Latere facturen heeft de University niet voldaan.
    
    2.6 Vanaf september 2003 heeft de University aan Flevum periodiek facturen gestuurd in verband met de “scholarships” van drie studenten. Flevum heeft zes van die facturen voldaan. Andere facturen heeft Flevum onbetaald gelaten.
    
    2.7 In de maanden april en mei 2004 heeft tussen Flevum en de University per e-mail overleg plaatsgevonden naar aanleiding van de over en weer gestuurde facturen.
    
    2.8 Bij brief van 6 april 2005 heeft de University aan Flevum bericht de overeenkomst van 27 februari 2003 te ontbinden. De brief luidt voor zover van belang als volgt:
    
    “Door de teloorgang van Ondernemend Nederland en de mede daardoor ontstane problemen met de financiële afwikkeling, Flevum Forum Netwerk heeft na herhaaldelijke aansporingen schriftelijk laten weten de verplichtingen van ondernemend Nederland niet als de hare te zien, zien wij geen verdere basis voor samenwerking.”
    
    
    
      3	De vordering in conventie
      De vordering luidt – verkort weergegeven – om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad Apollo te veroordelen tot betaling van de volgende bedragen:
      -	€ 3.404,75, met rente vanaf 30 januari 2004;
      -	€ 8.568, met rente vanaf 21 april 2004;
      -	€ 28.560, met rente vanaf 27 augustus 2004;
      -	€ 2.290,75, met rente vanaf 1 maart 2005;
      -	€ 30.775, met rente vanaf 1 september 2005
      -	€ 61.510, met rente vanaf datum dagvaarding,
      vermeerderd met een bedrag voor buitengerechtelijke incassokosten en (na)kosten.
    
    
    Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft GBD aan de vordering de volgende stellingen ten grondslag gelegd:
    
    3.1 Op grond van de in 2.3 genoemde overeenkomst heeft GBD jegens Apollo aanspraak op de overeengekomen vergoeding van € 800 per student, met een minimum van dertig studenten per jaar. Ten aanzien van het eerste jaar zijn partijen nader overeengekomen dat Appollo in eerste instantie de vergoeding voor het werkelijke aantal ingeschreven studenten verschuldigd zou zijn, waarna later dat jaar het resterende aantal zou worden gefactureerd.
    
    3.2 Bij facturen van 26 januari 2004 (vijf studenten), 7 april 2004 (negen studenten), 13 augustus 2004 (dertig studenten) en 15 februari 2005 heeft GBD aanspraak gemaakt op betaling. Apollo heeft die facturen onbetaald gelaten, met uitzondering van een in juli 2005 betaald bedrag van € 1.355,25. GBD maakt aanspraak op het restant.
    
    3.3 Door zich te beroepen op verrekening met een beweerdelijke vordering op GBD heeft Apollo de verschuldigdheid van de facturen van GBD erkend.
    
    3.4 Door het achterwege blijven van de voldoening van de facturen is Apollo toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van de overeenkomst. GBD heeft daarom de overeenkomst bij dagvaarding ontbonden. 
    
    3.5 GBD lijdt schade. GBD heeft aanspraak op vergoeding van het positief contractsbelang, te weten het bedrag van dertig studentlidmaatschappen en het lidmaatschap van Apollo over de jaren 2006 en 2007. 
    
    3.5 GBD heeft door de tekortkoming van Apollo buitengerechtelijke kosten moeten maken. GBD vordert vergoeding van deze kosten tot twee punten van het liquidiatietarief.
    
    
    
      4	Het verweer in conventie
      Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling in de kosten van het geding.
    
    
    Apollo heeft daartoe het volgende aangevoerd:
    
    4.1 GBD vordert ten onrechte betaling van de facturen van 7 april 2004 en 13 augustus 2004. De in deze facturen bedoelde studenten zijn in werkelijkheid nooit voor het lidmaatschap aangemeld. Partijen hebben afgesproken dat steeds het werkelijke aantal lidmaatschappen zou worden vergoed.
    
    4.2 Apollo is niet tekort geschoten in de nakoming van de overeenkomst. Juist GBD heeft ten onrechte de facturen van de University met betrekking tot de scholarships onbetaald gelaten. Ten onrechte stelt GBD zich op het standpunt dat niet zij maar Ondernemend Nederland ter zake de scholarships de contractspartij is. Subsidiair geldt dat GBD zich heeft verbonden de scholarships te vergoeden, al dan niet door schuldoverneming.
    
    4.3 Het bedrag van de nog openstaande facturen – voor zover niet ten onrechte verstuurd – komt in aanmerking voor verrekening met de vordering die Apollo heeft op GBD in verband met haar onbetaald gebleven facturen voor de scholarships.
    
    4.4 GBD heeft geen schade geleden die in aanmerking komt voor vergoeding door Apollo, althans niet de schade zoals door GBD omschreven.
    
    4.5 Meer subsidiair staat de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid in de weg aan toewijzing van de vordering. 
    
    4.6 Ook bestaat aanleiding de overeenkomst met toepassing van artikel 6:258 BW te wijzigen. 
    
    
    
      5	De vordering in reconventie
      De gewijzigde vordering luidt – verkort weergegeven – om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad
      -	te verklaren voor recht dat de overeenkomst van 27 februari 2003 met ingang van het studiejaar 2004/2005 althans per 6 april 2005 is ontbonden althans opgezegd;
      -	subsidiair te verklaren voor recht dat GBD jegens Apollo onrechtmatig heeft gehandeld door de onderhavige overeenkomst te sluiten terwijl zij wist of redelijkerwijs behoorde te weten dat Ondernemend Nederland niet aan haar verplichtingen kon voldoen en geen verhaal bood;
      -	subsidiair GBD te veroordelen tot betaling aan Apollo van € 39.615, met rente;
      -	GBD te veroordelen tot betaling aan Apollo van € 37.128, met rente;
      met veroordeling van GBD in de proceskosten.
    
    
    Aan deze vordering heeft Apollo naast hetgeen in conventie als verweer is aangevoerd, de volgende stellingen ten grondslag gelegd:
    
    5.1 GBD is toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van de onderhavige overeenkomst. Zij heeft de facturen van Apollo met betrekking tot de scholarships ondanks sommatie onbetaald gelaten. Daarom heeft Apollo op goede gronden de overeenkomst bij brief van 6 april 2005 ontbonden dan wel opgezegd.
    
    5.2 Bij de berekening van de over en weer bestaande vorderingen is Apollo ten onrechte uitgegaan van de verschuldigdheid van de door GBD bij facturen van 7 april 2004 en 13 augustus 2004 in rekening gebrachte bedragen. Voor die facturen bestond echter geen rechtsgrond. Apollo heeft daarom recht op terugbetaling daarvan.
    
    5.3 Voor het geval geoordeeld wordt dat GBD niet gehouden is tot betaling van de facturen in verband met de scholarships, geldt dat zij onrechtmatig heeft gehandeld door te handelen zoals in de vordering omschreven. De daardoor door Apollo geleden schade komt overeen met het bedrag van de onbetaald gebleven facturen.
    
    
    
      6	Het verweer in reconventie
      Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van Apollo in de kosten van het geding.
    
    
    Naast hetgeen GBD in conventie heeft betoogd, heeft zij daartoe het volgende aangevoerd:
    
    6.1 Van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst door GBD is geen sprake. Op GBD rustten geen verplichtingen in verband met de scholarships. Die verplichtingen rustten op Ondernemend Nederland. Evenmin heeft GBD de verplichtingen van Ondernemend Nederland overgenomen. Nu van een tekortkoming geen sprake is, bestaat geen grond voor de gestelde ontbinding van de overeenkomst door Apollo. In een opzegmogelijkheid voorziet de overeenkomst niet.
    
    6.2 Overigens rustte op Ondernemend Nederland op grond van de overeenkomst slechts de verplichting drie scholarships gedeeltelijk te betalen. Apollo heeft ten onrechte meer scholarships in rekening gebracht. 
    
    6.3 Apollo heeft haar vorderingen op Ondernemend Nederland in verband met de scholarships ter verificatie bij de curator ingediend. Aldus heeft zij erkend dat Ondernemend Nederland op dit punt haar debiteur is en niet GBD. In elk geval heeft zij op deze manier haar recht verwerkt (ook) GBD ter zake aan te spreken. Subsidiair geldt dat GBD bij het totstandkomen van een eventuele overeenkomst inzake de scholarships heeft gedwaald, nu Apollo heeft verzuimd haar mee te delen dat zij haar vorderingen bij de curator had ingediend.
    
    6.4 De betwisting door Apollo van de juistheid van de facturen van 7 april 2004 en 13 augustus 2004 is ongeloofwaardig. Zij heeft deze facturen immers zelf in haar berekening betrokken, waarbij zij geen enkel voorbehoud heeft gemaakt. 
    
    6.5 Bovendien geldt een door verrekening teniet gegane vordering niet als betaling in de zin van artikel 6:203 BW en is hoe dan ook geen sprake geweest van een betaling zonder rechtsgrond. Ook staat de ontbinding van de overeenkomst door Apollo in de weg aan een vordering uit onverschuldigde betaling.
    
    6.6 Apollo was wel degelijk de vergoeding van de lidmaatschappen van tenminste dertig studenten per jaar verschuldigd.
    
    6.7 Van onrechtmatig handelen van GBD als door Apollo gesteld is geen sprake. 
    
    6.8 Apollo heeft de gestelde schade niet geleden.
    
    
    7	De beoordeling
    
    in conventie
    
    
      Inleiding
      7.1 De vordering van GBD is opgebouwd uit een aantal posten, zoals blijkt uit de weergave onder 3. In het navolgende noemt de rechtbank de afzonderlijke posten met daarbij – voor zover uit de stellingen van GBD en uit de overgelegde stukken kan worden afgeleid – vermelding van de grondslag daarvan.
    
    
    
      Jaar 1:
       € 3.404,75. De rechtbank begrijpt dat dit bedrag betrekking heeft op de factuur van GBD van 26 januari 2004, waarbij een bedrag van € 4.760 bij Apollo in rekening is gebracht. De rechtbank neemt vooralsnog aan dat GBD dit gefactureerde bedrag heeft verminderd met een door Apollo betaald bedrag van € 1.355,25. De factuur heeft volgens de omschrijving betrekking op vijf studenten en op “de tweede periode”.
       € 8.568. Dit bedrag heeft betrekking op de factuur van 7 april 2004 en ziet op negen studenten over de periode april 2004 tot april 2005.
    
    
    
      Jaar 2:
      € 28.560. Dit bedrag heeft betrekking op de factuur van 13 augustus 2004 en op “30 studenten 1e termijn seizoen 2004/2005”.
    
    
    
      Jaar 3:
      € 2.290,75. GBD heeft dit bedrag gefactureerd op 15 februari 2005. Het bedrag ziet kennelijk op de kosten van het lidmaatschap van de University van het netwerk van Flevum, blijkens de omschrijving met betrekking tot de periode maart 2005-maart 2006.
      € 30.775. Blijkens de dagvaarding ziet deze post op dertig studentlidmaatschappen per 1 september 2005. Een factuur heeft GBD niet overgelegd.
    
    
    
      Jaren 4 en 5:
      € 61.510. Dit bedrag vormt volgens GBD de schade die zij lijdt ten gevolge van de tekortkoming in de nakoming door Apollo, op grond waarvan GBD de overeenkomst heeft ontbonden.
    
    
    
      Vorderingen tot nakoming
      7.2 Ten aanzien van het over het eerste jaar gevorderde bedrag van € 3.404,75 stelt GBD dat het hier gaat om de overeengekomen vergoeding voor het lidmaatschap van het netwerk van vijf studenten. Apollo betwist de desbetreffende factuur niet. In zoverre kan de vordering van GBD in beginsel worden toegewezen.
    
    
    7.3 Ten aanzien van het over het eerste jaar gevorderde bedrag van € 8.568 stelt GBD dat dit de overeengekomen vergoeding betreft voor negen studentlidmaatschappen. Apollo betwist dit bedrag verschuldigd te zijn. Die betwisting passeert de rechtbank evenwel. GBD stelt dat Apollo de verschuldigdheid heeft erkend, onder meer door deze te betrekken in haar berekening van de (volgens Apollo) over en weer openstaande bedragen. Bij conclusie van antwoord in reconventie heeft GBD hieromtrent nader gesteld dat Apollo op grond van deze berekening bij brief van haar advocaat van 31 augustus 2005 heeft verklaard dit bedrag aan GBD verschuldigd te zijn “in verband met verplichtingen uit het verleden”. Bij diezelfde brief heeft Apollo naar stellen van GBD verklaard dat zij dit bedrag aan GBD zal overmaken, waarmee “zij deze kwestie dan als afgehandeld” beschouwt. Apollo heeft de juistheid van deze weergave van haar uitlatingen niet betwist, zodat deze vaststaat. Uit deze uitlatingen aan de zijde van Apollo kan naar het oordeel van de rechtbank niet anders worden afgeleid dan dat Apollo de verschuldigdheid van deze factuur zonder voorbehoud heeft erkend. Apollo heeft geen feiten gesteld die zouden moeten leiden tot de conclusie dat aan die erkenning geen waarde (meer) gehecht kan worden. Het voorgaande betekent dat Apollo in beginsel gehouden is het hier bedoelde bedrag aan GBD te voldoen.
    
    7.4 Ten aanzien van het gevorderde bedrag over jaar 2 (€ 28.560) geldt het volgende. GBD stelt dat dit bedrag betrekking heeft op de overeengekomen vergoeding voor dertig studentlidmaatschappen over het seizoen 2004/2005. Apollo betwist dit bedrag verschuldigd te zijn. Voor deze betwisting geldt evenwel hetzelfde als hiervoor in 7.3 overwogen. Ook deze betwisting moet dus worden gepasseerd, zodat de vordering van GBD in zoverre in beginsel voor toewijzing gereed ligt.
    
    7.5 Het over jaar 3 gevorderde bedrag van € 2.290,75 heeft blijkens de omschrijving van de factuur kennelijk betrekking op de deelname van de University aan het netwerk van Flevum. Niet geheel duidelijk is op welke periode deze factuur betrekking heeft. Apollo heeft de verschuldigdheid van dit bedrag echter niet betwist, zodat de vordering in beginsel kan worden toegewezen.
    
    7.6 Ten aanzien van het over jaar 3 gevorderde bedrag van € 30.755 geldt het volgende. GBD stelt dat dit bedrag de overeengekomen vergoeding betreft voor dertig studentlidmaatschappen, vermeerderd met – zo begrijpt de rechtbank – de vergoeding voor het lidmaatschap van de University. Ter onderbouwing stelt GBD verder dat partijen bij de overeenkomst van 27 februari 2003 zijn overeengekomen dat GBD jaarlijks aanspraak heeft op de lidmaatschapsvergoeding van tenminste dertig studenten. Bij wijze van verweer stelt Apollo dat partijen geen minimumaantal studenten zijn overeengekomen, maar dat de aan GBD toekomende vergoeding beperkt was tot de daadwerkelijk bij de University ingeschreven studenten. Ook stelt Apollo dat de ontbinding of opzegging van de overeenkomst bij brief van 6 april 2005 (zie onder 2.7) in de weg staat aan aanspraken van GBD die betrekking hebben op de periode nadien, waaronder het hier bedoelde bedrag. De rechtbank ziet aanleiding eerst dit laatste verweer te behandelen. 
    
    
      Ontbinding door Apollo
      7.7 Voor ontbinding van een overeenkomst is een tekortkoming van de wederpartij vereist. Hoewel de brief van Apollo van 6 april 2005 op dit punt niet duidelijk is, leidt de rechtbank uit de processtukken van Apollo af dat volgens haar de tekortkoming van GBD gelegen is in het niet nakomen van de verplichtingen inzake de vergoeding van scholarships. Apollo stelt daartoe dat GBD zich al bij de overeenkomst van 27 februari 2003 dan wel nadien tot deze vergoeding heeft verbonden. GBD betwist dat partijen dit zijn overeengekomen. Volgens haar rust deze verbintenis niet op GBD maar op Ondernemend Nederland. Stelplicht en bewijslast rusten op Apollo. Zij beroept zich immers op de rechtsgevolgen, te weten ontbinding.
    
    
    7.8 De rechtbank stelt in dit verband voorop dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld niet kan worden beantwoord op grond van alleen maar een taalkundige uitleg van de bepalingen van die overeenkomst. De betekenis van die bepalingen moet worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen, overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid, en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. In praktisch opzicht is de normale betekenis van de bewoordingen vaak wel van groot belang. Gelet hierop geldt het volgende.
    
    7.9 De in het stuk van 27 februari 2003 gebruikte bewoordingen bieden geen steun voor de door Apollo bepleite uitleg. Het stuk onderscheidt immers strikt tussen enerzijds de afspraken met Ondernemend Nederland en anderzijds de afspraken met GBD. Dat het stuk slechts is ondertekend door Flevum (GBD) en niet tevens door Ondernemend Nederland doet aan dat strikte onderscheid niet af. Dat geldt te meer nu Apollo ter comparitie heeft verklaard ten tijde van het totstandkomen van de overeenkomst te hebben geweten dat Flevum en Ondernemend Nederland twee verschillende activiteiten waren. Anders dan Apollo, acht de rechtbank niet van belang dat Ondernemend Nederland in de overeenkomst niet als vennootschap wordt genoemd. Dat geldt immers ook voor Flevum en de University. Aldus is niet komen vast te staan dat reeds bij overeenkomst van 27 februari 2003 is overeengekomen dat GBD de verbintenissen inzake de vergoeding van scholarships op zich nam. Nu Apollo op dit punt geen andere feiten heeft gesteld, komt (nadere) bewijsvoering niet aan de orde.
    
    7.10 Evenmin is komen vast te staan dat partijen een en ander op een later moment zijn overeengekomen. Vast staat dat GBD zes facturen ter zake de scholarships heeft voldaan. Dat is op zichzelf een aanwijzing dat GBD zich tot die betaling gebonden achtte. In het licht van de overige feiten moeten deze betalingen naar het oordeel van de rechtbank echter worden beschouwd als onderdeel van het overleg van partijen om tot nadere afspraken te komen. Dat overleg is onder meer gevoerd in de onder 2.7 genoemde emailberichten, waarin zowel GBD als Apollo spreekt van een “voorstel”. Uit de overgelegde emailberichten kan niet worden afgeleid dat het overleg tot overeenstemming heeft geleid. Dit wordt bevestigd door de verklaringen van Apollo ter comparitie. Zij heeft verklaard dat het de “intentie” van GBD was de scholarships van Ondernemend Nederland over te nemen, maar dat daar “in de praktijk […] niets van terecht gekomen” is. Ook uit de tekst van de brief van Apollo van 6 april 2005 volgt dat partijen op dat moment kennelijk nog geen overeenstemming hadden bereikt. Deze door Apollo gestelde feiten kunnen dus niet leiden tot de conclusie dat partijen wilsovereenstemming hebben bereikt. Nu Apollo geen andere feiten heeft gesteld, komt ook op dit punt (nadere) bewijsvoering niet aan de orde.
    
    7.11 Uit het overwogene in 7.9 en 7.10 volgt dat op GBD geen verbintenis rustte inzake de vergoeding van scholarships. De overige verweren van GBD tegen de gestelde overeenkomst inzake de scholarships behoeven dus geen bespreking. Waar geen verbintenis is, kan GBD ook niet in de nakoming daarvan zijn tekort geschoten. Nu van een andere grondslag voor de gestelde ontbinding niet is gebleken, betekent dit alles dat Apollo niet de bevoegdheid tot ontbinding toekwam. In zoverre slaagt haar verweer niet.
    
    
      Opzegging door Apollo
      7.12 Ten verwere tegen het door GBD gevorderde bedrag van € 30.755 stelt Apollo tevens dat haar brief van 6 april 2005 moet worden beschouwd als opzegging van de overeenkomst, zodat voor het hier gevorderde bedrag geen grond bestaat. Vaststaat dat de onderhavige overeenkomst is aangegaan voor een bepaalde periode van vijf jaar en dat deze niet voorziet in een tussentijdse opzegmogelijkheid. In een dergelijk geval kan aan de overeenkomst alleen door opzegging een einde komen, indien zich niet in de overeenkomst verdisconteerde omstandigheden voordoen die niet voor rekening van de opzeggende partij komen en die van zo ernstige aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Gelet hierop betrekt de rechtbank in verband met de gestelde opzegging tevens het standpunt van Apollo dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is haar gebonden te achten aan de overeenkomst vanaf het studiejaar 2004/2005. De rechtbank overweegt als volgt.
    
    
    7.13 Voor de beoordeling van de opzegging in het licht van het zojuist weergegeven criterium acht de rechtbank van belang dat sprake was van samenhang tussen de activiteiten van GBD en die van Ondernemend Nederland. Uit de verklaringen ter comparitie van de heer R.J. Baars blijkt immers dat hij eerst met Apollo heeft gesproken over advertenties van de University in het magazine van Ondernemend Nederland en dat hij Apollo daarna heeft gevraagd of zij interesse had lid te worden van het netwerk van GBD. Ter comparitie is ook gebleken dat Baars zowel in dienst is van GBD alsook (destijds) “bladmanager” was bij Ondernemend Nederland, en voorts dat hij degene was met wie Apollo kennelijk het overleg over de overeenkomst heeft gevoerd. Samenhang blijkt verder uit de verklaring van GBD dat zij de overeenkomst niet zou zijn aangegaan als zij zou hebben geweten van het aanstaande faillissement van Ondernemend Nederland. Vast staat dat deze samenhang door het faillissement van Ondernemend Nederland kort na het totstandkomen van de overeenkomst is doorkruist. 
    
    7.14 Ook is van belang dat de overeenkomst uitdrukkelijk voorziet in een evaluatie na één jaar. Weliswaar zijn partijen niet tot een evaluatie gekomen, maar uit deze clausule leidt de rechtbank wel af dat partijen bij het aangaan van de overeenkomst rekening hebben gehouden met de mogelijkheid dat aanpassing van de overeenkomst nodig zou blijken. Dit sluit aan bij de stelling van zowel GBD als Apollo dat bij het aangaan van de overeenkomst niet te overzien was hoeveel studenten voor het lidmaatschap in aanmerking zouden komen. Uit een en ander volgt naar het oordeel van de rechtbank dat het niet de bedoeling van partijen is geweest om ongeacht de omstandigheden gedurende de gehele looptijd van de overeenkomst van vijf jaar ten minste dertig studentlidmaatschappen per jaar bij Apollo in rekening te brengen, wat er verder ook zij van de uitleg die GBD geeft aan de desbetreffende passage uit de overeenkomst. 
    
    7.15 Het partijdebat is tot nu toe echter niet of nauwelijks in de sleutel van de in 7.13 en 7.14 bedoelde omstandigheden gevoerd. Het debat over de brief van 6 april 2005 ging voornamelijk over de gestelde ontbinding. Voor zover het debat is gevoerd over de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid en onvoorziene omstandigheden, is dat debat vooral gekleurd door de discussie over de vraag of op GBD verbintenissen inzake de scholarships rust. De rechtbank zal partijen daarom gelegenheid geven hun stellingen met betrekking tot de opzegging door Apollo in het licht van het overwogene in 7.13 en 7.14 en gelet op het in 7.12 geschetste juridische kader nader te onderbouwen. Partijen kunnen hiertoe een conclusie na tussenvonnis nemen, Apollo als eerste nu op haar de stelplicht en bewijslast rusten inzake de feiten die nodig zijn voor opzegging en voor een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Vervolgens zal GBD kunnen reageren. Voor het oordeel over de vraag of GBD naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid instandhouding van de overeenkomst mag verwachten kan in dit verband ook van belang zijn of (zoals Apollo stelt en GBD betwist) GBD ten tijde van het aangaan van de overeenkomst wist of behoorde te weten dat Ondernemend Nederland failliet zou gaan. Bij de hier bedoelde conclusie na tussenvonnis kunnen partijen daarom ook hun stellingen op dit punt nader onderbouwen. Ten slotte kunnen partijen bij de hier bedoelde conclusie na tussenvonnis tevens ingaan op de gevolgen die een (eventuele) opzegging voor hun rechtsverhouding heeft.
    
    7.16 Komt na conclusiewisseling en eventuele bewijsvoering vast te staan dat de overeenkomst door middel van de opzegging is geëindigd, dan bestaat geen grond voor betalingen die betrekking hebben op nakoming van de overeenkomst over periodes van na de opzegging. In dat geval moet dus de vordering tot betaling van € 30.755 – welk bedrag betrekking heeft op de periode per 1 september 2005 – worden afgewezen.
    
    
      Beding inzake aantal studentlidmaatschappen
      7.17 Komt de opzegging van de overeenkomst niet vast te staan, dan geldt het volgende. Zoals overwogen stelt GBD dat partijen bij de overeenkomst van 27 februari 2003 zijn overeengekomen dat GBD gedurende de looptijd van de overeenkomst jaarlijks aanspraak heeft op de lidmaatschapsvergoeding van tenminste dertig studenten. GBD beroept zich op de tekst van de overeenkomst en voert voorts aan dat een minimumaantal is opgenomen juist omdat bij het aangaan van de overeenkomst niet duidelijk was hoeveel studenten daadwerkelijk zouden worden aangemeld. Volgens GBD heeft Apollo destijds het aantal van zeventig studenten genoemd, op grond waarvan – volgens GBD – een lagere prijs voor de lidmaatschappen is afgesproken. Apollo betwist een en ander. Volgens haar is sprake van streefgetallen en zou alleen het werkelijke aantal aangemelde studenten tellen, omdat tevoren niet was te voorzien hoeveel studenten lid zouden worden. Ook wijst Apollo erop dat een evaluatie na één jaar is afgesproken. De bewijslast rust op dit punt op GBD, nu zij zich beroept op de rechtsgevolgen van de door haar bepleite uitleg. 
    
    
    7.18 Naar het oordeel van de rechtbank dient op grond van de tekst van de overeenkomst voorshands van de juistheid van de door GBD gegeven uitleg te worden uitgegaan. Vast staat dat de overeenkomst is aangegaan voor de duur van vijf jaar. De overeenkomst spreekt voorts in het algemeen van het factureren “in twee termijnen over het jaar”, waarbij de eerste termijn met zoveel woorden wordt bepaald op “minimaal 30 studenten”. Aan deze voorshands gegeven uitleg doet niet af dat – zoals overwogen in 7.14 – partijen rekening hebben gehouden met een aanpassing van de overeenkomst na een jaar, kennelijk ook voor wat betreft het aantal te factureren studentlidmaatschappen. Vast staat immers dat partijen geen aanpassing van de overeenkomst zijn overeengekomen, zodat (de uitleg van) het oorspronkelijke beding in beginsel van kracht blijft. Apollo kan tot tegenbewijs worden toegelaten indien zij voldoende concrete feiten en omstandigheden stelt, voorzien van een deugdelijke toelichting, ter onderbouwing van haar genoemde betwisting. Apollo krijgt gelegenheid deze onderbouwing te verstrekken bij de in 7.15 genoemde conclusie na tussenvonnis, waar nodig voorzien van een bewijsaanbod. Ook op dit punt zal GBD vervolgens kunnen reageren.
    
    
      Ontbinding door GBD
      7.19 Ten aanzien van het gevorderde bedrag over de jaren 4 en 5 van € 61.510 geldt het volgende. GBD stelt dat dit bedrag de schade is die zij lijdt door de tekortkoming van Apollo in de nakoming van de overeenkomst, welke tekortkoming GBD aanleiding heeft gegeven de overeenkomst bij dagvaarding (de rechtbank begrijpt: partieel) te ontbinden. GBD stelt dat het gevorderde bedrag overeen komt met de vergoeding van dertig studentlidmaatschappen vermeerderd met de vergoeding voor het lidmaatschap van de University over de jaren 2006 en 2007. Als verweer stelt Apollo dat zij niet is tekort geschoten in de nakoming van de overeenkomst, omdat – zo begrijpt de rechtbank – zij de vorderingen van GBD kon verrekenen met haar vorderingen inzake de scholarships. Aldus was GBD niet bevoegd tot ontbinding, zo stelt Apollo. Ook betwist Apollo de hoogte van de schade. Voorts begrijpt de rechtbank het verweer van Apollo aldus dat haar opzegging van de overeenkomst bij brief van 6 april 2005 in de weg staat aan vorderingen die betrekking hebben op de jaren nadien, waaronder het hier bedoelde schadebedrag. De rechtbank overweegt als volgt.
    
    
    7.20 De beoordeling van dit deel van de vordering van GBD is allereerst afhankelijk van de vraag of de overeenkomst door middel van de opzegging door Apollo bij brief van 6 april 2005 is beëindigd en, zo ja, welke gevolgen die opzegging heeft. Aldus is de in 7.15 bedoelde conclusiewisseling ook hier van belang. 
    
    7.21 Komt vast te staan dat aan de ontbinding door GBD geen eerdere opzegging door Apollo in de weg staat, dan is de vraag of sprake was van een tekortkoming aan de zijde van Apollo. Vast staat dat Apollo verschillende facturen van GBD niet (tijdig) heeft voldaan. Uit 7.11 volgt verder dat op GBD geen verbintenis inzake de scholarships rustte. Dat betekent dat Apollo geen bevoegdheid tot verrekening toekwam. Aldus staat in het hier bedoelde geval vast dat Apollo in de nakoming van de overeenkomst is tekort geschoten, zodat GBD de bevoegdheid had de overeenkomst te ontbinden. Apollo is dan gehouden de daardoor geleden schade te vergoeden (artikel 6:277 BW). 
    
    
      Schade
      7.22 Komt de bevoegdheid tot ontbinding vast te staan, dan geldt ten aanzien van de hoogte van de schade het volgende. Met GBD is de rechtbank van oordeel dat in beginsel het positief contractsbelang voor vergoeding in aanmerking komt. Als gezegd heeft GBD dit belang begroot op de opbrengsten van dertig studentlidmaatschappen en het lidmaatschap van de University gedurende twee jaar. Bij repliek heeft GBD zulks nader onderbouwd met de stelling dat haar kosten bestaan uit het in stand houden van de netwerkorganisatie voor meer dan 1000 leden en dat het lidmaatschap van dertig leden een verwaarloosbare extra druk op de kosten betekent. Bij dupliek heeft Apollo dit niet betwist. Wel betwist zij dat GBD aanspraak kon maken op tenminste dertig studentlidmaatschappen per jaar gedurende de gehele looptijd van de overeenkomst. Gelet op deze betwisting houdt de rechtbank haar oordeel omtrent de hoogte van de schade aan tot na de in 7.15 en 7.18 bedoelde conclusiewisseling.
    
    
    
      Verrekening door Apollo
      7.23 Apollo verweert zich tegen de vorderingen van GBD met een beroep op verrekening. Zij stelt dat haar vorderingen op GBD in verband met de vergoeding voor scholarships op de vorderingen van GBD in mindering komen. GBD betwist dat op haar verbintenissen inzake de scholarships rusten. Hierboven in 7.11 en 7.20 heeft de rechtbank al geoordeeld dat het standpunt van GBD juist is. Apollo komt dus geen bevoegdheid tot verrekening toe. Het verrekeningsverweer van Apollo slaagt niet.
    
    
    in reconventie
    
    7.24 Bij conclusie van repliek in reconventie heeft Apollo haar eis vermeerderd. Hiertegen heeft GBD geen bezwaar gemaakt. Mede gelet op het feit dat GBD bij conclusie van dupliek in reconventie inhoudelijk verweer heeft gevoerd tegen de gewijzigde eis, acht de rechtbank de eisvermeerdering niet in strijd met de eisen van de goede procesorde. Dat betekent dat de rechtbank recht zal doen over de gewijzigde eis in reconventie.
    
    7.25 Apollo vordert onder (i) een verklaring voor recht dat zij de overeenkomst bij brief van 6 april 2005 rechtsgeldig heeft ontbonden dan wel opgezegd. Zoals volgt uit 7.11 is van rechtsgeldige ontbinding geen sprake. Of Apollo de overeenkomst rechtsgeldig heeft opgezegd hangt af van de in 7.15 bedoelde conclusiewisseling en eventuele bewijsvoering. De rechtbank moet haar beslissing op dit punt dus aanhouden.
    
    7.26 Apollo stelt subsidiair dat GBD onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door de overeenkomst aan te gaan terwijl zij wist of behoorde te weten dat Ondernemend Nederland niet aan haar verplichtingen kon voldoen en geen verhaal bood. Zij stelt daartoe dat aannemelijk is dat GBD ten tijde van het sluiten van de overeenkomst van de slechte financiële situatie van Ondernemend Nederland op de hoogte was. Apollo verwijst in dit verband naar rechtspraak van de Hoge Raad. Volgens deze (vaste) rechtspraak kan een bestuurder van een vennootschap persoonlijk aansprakelijk zijn als hij namens de vennootschap een verplichting aangaat terwijl hij weet of redelijkerwijs behoort te weten dat de vennootschap haar verplichtingen niet zal kunnen nakomen en geen verhaal zal bieden. Tegen deze achtergrond is de rechtbank van oordeel dat Apollo haar stellingen onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd. Zij heeft immers niet gesteld dat GBD als bestuurder namens Ondernemend Nederland de overeenkomst van 27 februari 2003 is aangegaan. Zulks blijkt ook niet uit de overeenkomst zelf. Ook omtrent de vereiste kennis van het niet-nakomen en van het ontbreken van verhaalsmogelijkheden heeft Apollo onvoldoende concrete feiten gesteld. Een en ander betekent dat de vordering op dit punt alsook de in verband hiermee gevorderde schadevergoeding moet worden afgewezen.
    
    7.27 De vordering tot veroordeling van GBD tot betaling van € 37.128 kan niet worden toegewezen. Apollo stelt dat dit bedrag bestaat uit de door haar in haar berekening betrokken facturen van GBD van € 8.568 en € 28.560. Zoals volgt uit 7.3 en 7.4 heeft Apollo de verschuldigdheid van die bedragen zonder voorbehoud erkend. 
    
    in conventie en in reconventie
    
    7.28 In afwachting van de in 7.15 en 7.18 bedoelde conclusiewisseling zal de rechtbank iedere verdere beslissing aanhouden.
    
    
    
      8	De beslissing
      De rechtbank,
    
    
    in conventie en in reconventie
    
    verwijst de zaak naar de rol van woensdag 10 september 2008 voor het nemen van een conclusie na tussenvonnis als bedoeld in rechtsoverwegingen 7.15 en 7.18 aan de zijde van Apollo, waarna GBD kan reageren bij antwoordconclusie na tussenvonnis;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. Th. Veling.
    
    
    
      Uitgesproken in het openbaar.
      1980/1694