ECLI:NL:RBARN:2008:BG3630, Rechtbank Arnhem, 24-10-2008, 174803
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2008-10-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vaststaat dat B&S Vastgoed is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen, voortvloeiend uit de tussen partijen gesloten koopovereenkomst. Zij is in gebreke gebleven met het betalen van een waarborgsom, dan wel met het stellen van een bankgarantie. Bovendien heeft zij recentelijk aangegeven helemaal niet meer over te gaan tot afname van het kantoorpand. 
        De vraag die in dit geschil dient te worden beantwoord is, of de tekortkoming van B&S Vastgoed ook voor haar rekening moet komen.

vonnis
      RECHTBANK ARNHEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 174803 / KG ZA 08-558
    
    Vonnis in kort geding van 24 oktober 2008
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      GIESBERS GEBIEDSONTWIKKELING B.V.,
      gevestigd te Arnhem,
      eiseres,
      advocaat mr. J.P.J.M. Naus te Nijmegen,
    
    
    tegen
    
    
      de naamloze vennootschap
      B&S VASTGOED NEDERLAND N.V.,
      gevestigd te Laren,
      gedaagde,
      advocaat mr. J.J. Bijkerk te Utrecht.
    
    
    Partijen zullen hierna Giesbers en B&S Vastgoed worden genoemd.
    
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding met producties
      -	de producties van B&S Vastgoed
      -	de twee akten houdende wijziging van eis
      -	de mondelinge behandeling
      -	de pleitnota van Giesbers
      -	de pleitnota van B&S Vastgoed.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	Giesbers in de hoedanigheid van verkoper en B&S Vastgoed in de hoedanigheid van koper hebben op 3 december 2007 een koopovereenkomst gesloten met betrekking tot een nieuw te ontwikkelen kantoorpand op het Businesspark IJsseloord 2 te Arnhem, plaatselijk bekend als Meander, locatie C 8 (Schapendijk) en kadastraal bekend gemeente Arnhem, sectie T, nummer 3276 (gedeeltelijk). De essentialia van deze koopovereenkomst zijn door Giesbers vastgelegd in een brief, d.d. 3 december 2007, die door beide partijen is ondertekend. In deze brief is onder meer het volgende opgenomen:
      	Koopsom
      De koopsom is gebaseerd op een bruto aanvangsrendement van 5,9%. De koopsom wordt volgens de navolgende formule bepaald:
    
    
    
      aanvangshuurprijs
      -----------------------
      	….…5,9		    x 100 = koopsom (v.o.n. exclusief btw)
    
    
    De aanvangshuurprijs bedraagt € 1.090.640,00 per jaar te vermeerderen met btw prijspeil 1 mei 2006 en is gebaseerd op 5.008m2 verhuurbaar vloeroppervlak en 120 parkeerplaatsen. De aanvangshuurprijs wordt bij oplevering aangepast aan het definitief aantal m2 verhuurbaar vloeroppervlak. (…)
    
    
      Ontbindende voorwaarden
      Partijen komen overeen dat koper tot uiterlijk 15-12-2007 (of zoveel later als partijen schriftelijk nader overeenkomen) de mogelijkheid heeft deze overeenkomst van koop en verkoop te ontbinden wanneer:
      •	koper uiterlijk op 15-12-2007 (of zoveel later als partijen schriftelijk nader overeenkomen) geen hem conveniërende hypotheekaanbieding heeft kunnen krijgen;
      	(…)
    
    
    
      	Diversen
      Koper zal meewerken aan het opmaken en ondertekenen van een definitieve koopovereenkomst uiterlijk op 15 januari 2008. Koper zal uiterlijk binnen 14 dagen na datum ondertekening van de koopovereenkomst een bankgarantie stellen ten bedrage van 10% van de koopsom.	
    
    
    2.2.	De hiervoor onder het kopje ‘ontbindende voorwaarden’ genoemde uiterste termijn is op verzoek van B&S Vastgoed met instemming van Giesbers verlengd tot 21 januari 2008. B&S Vastgoed heeft geen beroep op de ontbindende voorwaarde gedaan.
    
    2.3.	Op 25 juli 2008 hebben Giesbers en B&S Vastgoed een uitgewerkte notariële koopovereenkomst ondertekend met betrekking tot het nieuw te ontwikkelen kantoorpand. Hierin is onder meer het volgende opgenomen:
    
    
      Koop registergoed, koopprijs
      1.	Verkoper verkoopt op de sluitingsdatum aan Koper, die van Verkoper koopt: het Verkochte.
      2.	(…)
      De Koopprijs exclusief indexatie bedraagt € 18.514.110,17
      De voorlopige koopprijs met voorlopige indexatie bedraagt: negentien miljoen tweehonderd vierenvijftigduizend zeshonderd vijfenzeventig euro (€ 19.254.675,00), te vermeerderen met omzetbelasting (…)
      Uiterlijk vier (4) weken voor de Leveringsdatum wordt de definitieve Koopprijs bepaald aan de hand van de in dit lid opgenomen berekening.
    
    
    BIJZONDERE BEPALINGEN
    
    
    
      Waarborg
      Artikel 13
      Tot meerdere zekerheid voor de nakoming van zijn verplichtingen zal Koper te zijner keuze:
      a.	een waarborg van tien procent (10%) van voormelde voorlopige koopprijs van negentien miljoen tweehonderd vierenvijftigduizend zeshonderd vijfenzeventig euro 
      (€ 19.254.675,00) voldoen op de Kwaliteitsrekening; of
      b.	een schriftelijke bankgarantie doen stellen voor het sub a vermelde bedrag,
      zulks binnen veertien (14) kalenderdagen na ondertekening door beide partijen van deze akte en voorts op de wijze als nader is aangegeven in de algemene bepalingen.
    
    
    ALGEMENE BEPALINGEN
    
    
      Tekortkoming (wanprestatie)
      Artikel V
      1.	Bij niet of niet tijdige nakoming van de overeenkomst anders dan door niet toerekenbare tekortkoming (overmacht) is de nalatige aansprakelijk voor alle daaruit voor de wederpartij ontstane schade met kosten en rente, ongeacht het feit of de nalatige in verzuim is in de zin van het volgende lid.
      2.	Indien één van de partijen, na bij deurwaardersexploit of bij aangetekende brief in gebreke te zijn gesteld, gedurende vijftien (15) kalenderdagen tekortschiet in de nakoming van één of meer van haar verplichtingen is deze partij in verzuim en heeft de wederpartij de al dan niet subsidiaire keus tussen:
      a.	uitvoering van de overeenkomst te verlangen, in welk geval de partij die in verzuim is na afloop van voormelde termijn van vijftien (15) kalenderdagen voor elke sedertdien ingegane dag tot aan de dag van nakoming een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd is van drie (3) pro mille van de Koopprijs; of
      b.	de overeenkomst door een schriftelijke verklaring voor ontbonden te verklaren en betaling van een onmiddellijk opeisbare boete te vorderen van tien procent (10%) van de Koopprijs.
    
    
    
      Waarborg. Bankgarantie
      Artikel IX
      (…)
      2. De door Koper gestelde waarborgsom zal van rechtswege als boete verbeurd zijn ingeval 
          Koper, na in gebreke te zijn gesteld op de in artikel V omschreven wijze, gedurende het 
          daar gemelde tijdvak in de nakoming van zijn verplichtingen tekortschiet. (...)
    
    
    2.4.	Bij brief van 13 augustus 2008 heeft de advocaat van Giesbers B&S Vastgoed onder meer gewezen op het feit dat er nog geen zekerheid is gesteld door het voldoen van een waarborgsom, dan wel het stellen van een bankgarantie ter grootte van 10% van de voorlopige koopprijs. Voorts heeft hij B&S Vastgoed verzocht de gemaakte afspraken terstond na te komen, er daarbij van uitgaande dat bedoelde zekerheid uiterlijk op 18 augustus 2008 zal zijn verstrekt.
    
    2.5.	Bij e-mailbericht van 18 augustus 2008 heeft de heer [betrokkene] namens B&S Vastgoed onder meer het volgende aan de advocaat van Giesbers bericht:
    
    Wij zijn ons bewust dat een bankgarantie gesteld dient te worden. Wij doen al het mogelijke deze bankgarantie zo spoedig mogelijk te stellen. De termijn van vandaag tot 12.00 is voor ons echter helaas niet haalbaar. Zoals wij uw client reeds voor het tekenen van de koopovereenkomst hebben medegedeeld verkeren wij in de afrondende fase met betrekking tot de verkrijging van een financiering. Ik vertrouw erop dat wij binnen ongeveer anderhalve week de bankgarantie gesteld kunnen hebben.
    
    2.6.	Bij brief van 20 augustus 2008 heeft de advocaat van Giesbers onder meer het volgende aan B&S Vastgoed bericht:
    
    Om de rechten van cliënte veilig te stellen en de voortgang van afwikkeling te bewaken, sommeer ik u hierdoor om uiterlijk binnen 15 kalenderdagen na heden zorg te dragen voor de voldoening van een waarborgsom dan wel het stellen van een bankgarantie ter grootte van 10% van de voorlopige koopprijs, een en ander als weergegeven in de koopovereenkomst.
    
    2.7.	Bij brief van 5 september 2008 heeft de advocaat van Giesbers onder meer het volgende aan B&S Vastgoed bericht:
    
    
      Cliënte moet tot haar teleurstelling constateren dat u tot op heden niet heeft voldaan aan uw verplichting een bankgarantie/waarborgsom te storten ex artikel 13 van de koopovereenkomst d.d. 25 juli 2008.
      Cliënte maakt op grond van het bepaalde in artikel V van voormelde koopovereenkomst thans aanspraak op een boete van 3 promille van de koopprijs per dag onverminderd alle overige rechten en aanspraken die cliënte ter zake op uw vennootschap heeft.
    
    
    2.8.	Vervolgens heeft de advocaat van Giesbers bij brief van 15 september 2008 B&S Vastgoed bericht dat zij nog steeds niet heeft voldaan aan haar verplichtingen uit hoofde van de koopovereenkomst ter zake van de waarborgsom/bankgarantie en dat de reeds aangekondigde kort gedingprocedure in gang wordt gezet.
    
    2.9.	Bij e-mailbericht van 17 september 2008 heeft [betrokkene] namens B&S Vastgoed gereageerd op voornoemde brief. Hij heeft daarin onder meer aangegeven dat B&S Vastgoed de afnameverplichting zal nakomen en de daarvoor benodigde zekerheid op de kortst mogelijke termijn zal stellen.
    
    2.10.	De advocaat van Giesbers heeft in reactie op voornoemd e-mailbericht bij brief van 19 september 2008 aan B&S Vastgoed medegedeeld dat Giesbers de toegezegde bankgaranties tegemoet ziet en nadere berichten ter zake afwacht, maar ook dat zij haar rechten reserveert en de daartoe ingeslagen weg vervolgt.
    
    2.11.	Op 24 september 2008 heeft ING Bank N.V. ten gunste van Giesbers een bankgarantie gesteld voor een bedrag van € 750.000,00 ter zake van de nakoming door B&S Vastgoed van haar verplichtingen voortvloeiend uit de koopovereenkomst van 25 juli 2008.
    
    2.12.	Bij - niet overgelegde - brief van 7 oktober 2008 heeft de advocaat van B&S Vastgoed aan (de advocaat van) Giesbers bericht dat de huisfinancier van B&S Vastgoed, SNS Property Finance BV, niet bereid is gebleken de aanvullende bankgarantie te stellen, en evenmin om de gehele transactie te financieren. Daarbij is aangekondigd dat in een bodemprocedure ontbinding van de koopovereenkomst zal worden gevorderd op grond van overmacht en onvoorziene omstandigheden in de zin van artikel 6:258 BW.
    
    
    3.	Het geschil
    
    
      3.1.	Giesbers vordert na wijziging van eis dat B&S Vastgoed wordt veroordeeld:
      a.	om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis een (restant) waarborgsom, dan 
      wel naar keuze van B&S Vastgoed een (restant) bankgarantie, ten bedrage van 
      € 1.175.467,00 te betalen c.q. te stellen op de kwaliteitsrekening van Hermans & 
      Schuttevaer notarissen NV te Utrecht, op straffe van een dwangsom;
      b.	tot medewerking aan de eigendomsoverdracht van de litigieuze onroerende zaak conform haar verplichtingen uit hoofde van de koopovereenkomst d.d. 25 juli 2008, op straffe van een dwangsom, met bepaling dat het in deze zaak te wijzen vonnis in de plaats treedt van de ter zake op te maken akte van eigendomsoverdracht;
      c.	om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Giesbers te betalen een bedrag wegens boete van € 57.764,03 per dag met ingang van 5 september 2008, derhalve ten tijde van de datum van mondelinge behandeling (10 oktober 2008) een bedrag van 
      € 2.079.505,00, tot aan de dag van nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van 
      de koopovereenkomst;
      d.	om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis opdracht te geven aan notaris mr. M.H.L. Langeveld van notariskantoor Hermans & Schuttevaer notarissen NV te Utrecht per omgaande van ING Bank NV volledige uitkering te verlangen van de door B&S Vastgoed gestelde bankgarantie (nummer 2008.007.799) ad 
      € 750.000,00, alsmede om voornoemde notaris te instrueren om het aldus ontvangen 
      bedrag ad € 750.000,00 volledig uit te keren aan Giesbers, op straffe van een 
      dwangsom; 
      e.	in de kosten van deze procedure.
    
    
    
      3.2.	Giesbers legt aan haar vordering ten grondslag dat B&S Vastgoed toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen, voortvloeiend uit de tussen partijen gesloten koopovereenkomst. Niet alleen is B&S Vastgoed gedeeltelijk in gebreke gebleven met het betalen van de waarborgsom, dan wel met het stellen van een bankgarantie, maar ook zal zij, gelet op de brief van 7 oktober 2008 van haar advocaat, in gebreke blijven met het afnemen van het kantoorpand tegen betaling van de koopprijs. Daarmee is zij in verzuim geraakt. Als gevolg van de eerste toerekenbare tekortkoming is B&S Vastgoed op grond van artikel V sub 2 van de koopovereenkomst ook gehouden een boete te betalen van 
      € 57.764,03 voor iedere dag dat zij met ingang van 5 september 2008 in gebreke blijft met het betalen van een waarborgsom, dan wel met het stellen van een bankgarantie. Bovendien kan Giesbers zich ingevolge het bepaalde in artikel IX lid 2 van de koopovereenkomst ter (gedeeltelijke) incasso van de aan haar toekomende boetebedragen verhalen op de door B&S Vastgoed reeds gestelde bankgarantie.
    
    
    3.3.	B&S Vastgoed voert gemotiveerd verweer waarop, voor zover van belang, hierna zal worden ingegaan. 
    
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	Vaststaat dat B&S Vastgoed is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen, voortvloeiend uit de tussen partijen gesloten koopovereenkomst. Zij is in gebreke gebleven met het betalen van een waarborgsom, dan wel met het stellen van een bankgarantie ter grootte van € 1.925.467,00 (zijnde 10% van de koopsom). Bovendien heeft zij recentelijk aangegeven helemaal niet meer over te gaan tot afname van het kantoorpand. Giesbers heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat zij ten gevolge van de snel verslechterde (financiële) omstandigheden op de vastgoedmarkt een spoedeisend belang bij haar vordering tot nakoming van de overeenkomst heeft.
    
    
    4.2.	De vraag die in dit geschil dient te worden beantwoord is, of de tekortkoming van B&S Vastgoed ook voor haar rekening moet komen. B&S Vastgoed betwist dit en voert daarvoor het volgende aan. In de eerste plaats levert de huidige, onverwachte kredietcrisis en de daarmee gepaard gaande verslechterde situatie op de kapitaalmarkt een overmachtsituatie op in de zin van artikel 6:75 BW. Ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst op 3 december 2007, evenals ten tijde van het ondertekenen van de notariële koopovereenkomst op 25 juli 2008, was voor B&S Vastgoed volstrekt niet voorzienbaar dat SNS Property Finance BV, noch enige andere bank, niet bereid of in staat zou zijn de gevraagde bankgarantie te stellen en de gevraagde financiering te verstrekken. B&S Vastgoed kan aldus onmogelijk nakomen. Genoemde kredietcrisis levert volgens B&S Vastgoed bovendien een onvoorziene omstandigheid op in de zin van artikel 6:258 BW, nu de kredietcrisis en de impact daarvan ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst niet voorzienbaar waren, zodat partijen deze omstandigheden niet hebben verdisconteerd in de overeenkomst en dat ook niet behoefden te doen.
    
    4.3.	Voorop wordt gesteld dat in zijn algemeenheid geldt dat de schuldenaar persoonlijk betreffende omstandigheden, zoals bijvoorbeeld financieel onvermogen, in beginsel geen overmacht opleveren, noch een geslaagd beroep op onvoorziene omstandigheden. 
    
    
      4.4.	In het onderhavige geval is voorts het volgende van belang. De koopovereenkomst met betrekking tot het kantoorpand is reeds op 3 december 2007 gesloten. In die overeenkomst is onder meer een financieringsvoorbehoud opgenomen, inhoudende dat B&S Vastgoed uiterlijk 15 december 2007 de mogelijkheid heeft de overeenkomst te ontbinden als zij geen conveniërende hypotheekaanbieding heeft kunnen krijgen. Deze termijn is vervolgens op verzoek van B&S Vastgoed met instemming van Giesbers verlengd tot 21 januari 2008. B&S Vastgoed heeft ter zitting laten weten dat zij binnen laatstgenoemde termijn van SNS Property Finance BV de mondelinge bevestiging heeft gekregen dat de financiering geen probleem zou zijn en dat zij dit heeft medegedeeld aan Giesbers. Vaststaat verder dat B&S Vastgoed de ontbindende voorwaarde niet heeft ingeroepen. Vervolgens is de tussen partijen gesloten koopovereenkomst nader uitgewerkt en op 25 juli 2008 vastgelegd in een notariële koopovereenkomst. In artikel 13 van deze overeenkomst is bepaald dat B&S Vastgoed binnen veertien dagen na ondertekening daarvan een waarborgsom dient te storten, dan wel een bankgarantie dient te stellen ten bedrage van 
      € 1.925.467,00. Gesteld noch gebleken is dat B&S Vastgoed in die periode op enigerlei wijze aan Giesbers heeft kenbaar gemaakt dat de financiering een probleem zou opleveren. Integendeel, op 18 augustus 2008 - nadat genoemde termijn van veertien dagen was verstreken - heeft [betrokkene] namens B&S Vastgoed aan de advocaat van Giesbers nog medegedeeld dat B&S Vastgoed in de afrondende fase verkeerde met betrekking tot de verkrijging van een financiering en dat zij binnen ongeveer anderhalve week de bankgarantie gesteld zou kunnen hebben (zie 2.5). Op 20 augustus 2008 heeft Giesbers B&S Vastgoed per aangetekende brief gesommeerd om binnen vijftien kalenderdagen zorg te dragen voor de voldoening van een waarborgsom, dan wel het stellen van een bankgarantie. Deze brief is als een ingebrekestelling te beschouwen. Omdat vaststaat dat B&S Vastgoed niet aan deze sommatie heeft voldaan, is zij op 5 september 2008 in verzuim geraakt. Eerst op 7 oktober 2008 heeft B&S Vastgoed een beroep gedaan op overmacht en onvoorziene omstandigheden in de zin van artikel 6:258 BW.
    
    
    4.5.	Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter komt B&S Vastgoed onder de hiervoor geschetste feiten en omstandigheden geen beroep toe op overmacht dan wel onvoorziene omstandigheden. B&S Vastgoed heeft niet weersproken dat de kredietcrisis en de daarmee gepaard gaande verslechterde situatie op de kapitaalmarkt pas medio september 2008 in Nederland in volle hevigheid is ingetreden. Zij heeft daarvóór dus geruime tijd de mogelijkheid gehad om zorg te dragen voor een afdoende financiering zonder dat aannemelijk is dat het slot op de kredietverlening als gevolg van de kredietcrisis daaraan in de weg heeft gestaan. B&S Vastgoed heeft niet duidelijk gemaakt waarom zij de financiering in december 2007/januari 2008 niet rond heeft gekregen. Weliswaar heeft B&S Vastgoed stukken in het geding gebracht waaruit kan worden afgeleid dat verschillende banken niet bereid zijn een financiering aan B&S Vastgoed te verstrekken in verband met - kort gezegd - de verslechterde situatie op de kapitaalmarkt, maar dit betreffen allemaal stukken die dateren van eind september/begin oktober 2008, van na het moment dus dat B&S Vastgoed al in verzuim was gekomen. Evenmin heeft zij aangetoond waarom zij niet binnen veertien dagen na ondertekening van de notariële koopovereenkomst op 25 juli 2008 de financiering heeft rond gekregen. Bovendien is onduidelijk gebleven wat er in de periode tussen januari 2008 en juli 2008 is gebeurd. Bij deze stand van zaken is er geen grond voor het oordeel dat de tekortkoming B&S Vastgoed niet kan worden toegerekend of dat sprake is van onvoorziene omstandigheden die tot ontbinding of wijziging van de overeenkomst zouden moeten leiden.
    
    4.6.	De slotsom is dat B&S Vastgoed toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen, voortvloeiend uit de tussen partijen gesloten koopovereenkomst. Dat betekent dat in beginsel voldaan is aan de vereisten in artikel V lid 2 sub a van de overeenkomst voor het verbeuren van de boete. B&S Vastgoed dient voorts de overeenkomst onverkort na te komen. Daartoe behoort in ieder geval de betaling van een (restant) waarborgsom dan wel het stellen van een (restant) bankgarantie. Daarbij wordt nog overwogen dat met het niet verkrijgen van een financiering door een bank, vooralsnog niet is gezegd dat B&S Vastgoed de koopovereenkomst niet op andere wijze kan nakomen. Het gevorderde onder 3.1 sub a en b zal in voege zoals hierna aan te geven worden toegewezen. De ten behoeve van deze vorderingen gevorderde dwangsom zal worden gematigd en gemaximeerd. 
    
    4.7.	Het gevorderde onder 3.1 sub c strekt tot betaling van boetes als bedoeld in artikel V lid 2 sub a van de overeenkomst. Op zichzelf kan Giesbers naast de nakoming van de overeenkomst ook de boete vorderen nu dat zo in artikel V lid 2 sub a van de overeenkomst is bepaald, in afwijking van artikel 6:92 lid 1 BW, dat van regelend recht is. Het gaat hier echter om een vordering tot betaling van een geldsom. Voor toewijzing van een dergelijke vordering in kort geding is slechts dan plaats, als het bestaan en de omvang van de vordering in hoge mate aannemelijk zijn, terwijl voorts uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist en het risico van onmogelijkheid van terugbetaling   bij afweging van de belangen van partijen - aan toewijzing niet in de weg staat.
    
    4.8.	In de eerste plaats is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat Giesbers, tegenover de gemotiveerde betwisting van het spoedeisend belang door B&S Vastgoed, niet aannemelijk heeft gemaakt dat in het kader van deze vordering uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening tot betaling van boetes is vereist. Daarnaast valt op voorhand niet geheel uit te sluiten dat gelet op de kredietcrisis en de daarmee gepaard gaande verslechterde financiële en economische situatie sprake is van een restitutierisico aan de zijde van Giesbers. Ten slotte valt naar het oordeel van de voorzieningenrechter vooralsnog niet uit te sluiten dat gelet op alle concrete omstandigheden van het geval, ondanks het feit dat er voorshands geoordeeld sprake is van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van B&S Vastgoed omdat haar geen beroep toekomt op overmacht of onvoorziene omstandigheden, grond zou kunnen bestaan voor matiging van de gevorderde boetebedragen. Dit dient evenwel in een bodemprocedure zonodig nader aan de orde te worden gesteld. Een kort gedingprocedure leent zich daarvoor niet. Een en ander leidt tot de conclusie dat het gevorderde onder 3.1 sub c zal worden afgewezen.
    
    4.9.	Het gevorderde onder 3.1 sub d ziet - kort gezegd - op volledige uitkering aan Giesbers van de door B&S Vastgoed reeds gestelde bankgarantie ad € 750.000,00. Giesbers beroept zich in dit kader op artikel IX lid 2 van de koopovereenkomst. Ingevolge deze bepaling kan zij zich ter (gedeeltelijke) incasso van de aan haar toekomende boetebedragen verhalen op de door B&S Vastgoed gestelde bankgarantie. Deze vordering hangt dus nauw samen met het gevorderde onder 3.1 sub c. Nu die vordering zal worden afgewezen, bestaat vooralsnog geen aanleiding om de onderhavige vordering toe te wijzen. Immers, niet valt in te zien waarom de gestelde bankgarantie thans aan Giesbers moet worden uitgekeerd, terwijl vooralsnog niet valt uit te sluiten dat er grond kan bestaan voor matiging van de gevorderde boetebedragen.
    
    4.10.	De ter zitting door B&S Vastgoed in het geding gebrachte stukken - tegen welke indiening Giesbers bezwaar heeft gemaakt - doen gelet op hetgeen hiervoor is overwogen in dit kort geding niet ter zake. Het bezwaar van Giesbers daartegen is in dit kader dan ook niet relevant en kan verder onbesproken blijven.
    
    
      4.11.	B&S Vastgoed zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Giesbers worden begroot op:
      - dagvaarding	€ 	 71,80
      - vast recht	€	254,00
      - salaris procureur	€	816,00
      Totaal	€ 	1.141,80
    
    
    
      Het griffierecht wordt gerelateerd aan de toe te wijzen vorderingen, zodat het meerdere 
      (€ 4.530,00) voor rekening van Giesbers dient te blijven.
    
    
    
    
    
      5.	De beslissing
      De voorzieningenrechter:
    
    
    5.1.	veroordeelt B&S Vastgoed om binnen zeven (7) dagen na betekening van dit vonnis een (restant) waarborgsom ten bedrage van € 1.175.467,00 te betalen op de kwaliteitsrekening van Hermans & Schuttevaer notarissen NV te Utrecht, dan wel naar keuze van B&S Vastgoed een (restant) bankgarantie ten bedrage van € 1.175.467,00 te stellen;
    
    5.2.	veroordeelt B&S Vastgoed om, ingeval zij na betekening van dit vonnis in gebreke mocht blijven aan de onder 5.1. weergegeven veroordeling te voldoen, aan Giesbers een dwangsom te betalen van € 5.000,00 per dag, een deel van een dag daaronder begrepen, dat B&S Vastgoed hiermee in gebreke blijft, echter met een maximum van € 1.000.000,00;
    
    5.3.	veroordeelt B&S Vastgoed om mee te werken aan de eigendomsoverdracht van de litigieuze onroerende zaak conform haar verplichtingen uit hoofde van de koopovereenkomst d.d. 25 juli 2008;
    
    5.4.	veroordeelt B&S Vastgoed om, ingeval zij na betekening van dit vonnis in gebreke mocht blijven aan de onder 5.3. weergegeven veroordeling te voldoen, aan Giesbers een dwangsom te betalen van € 5.000,00 per dag, een deel van een dag daaronder begrepen, dat B&S Vastgoed hiermee in gebreke blijft, echter met een maximum van € 1.000.000,00;
    
    5.5.	bepaalt dat dit vonnis in de plaats treedt van de ter zake van de eigendomsoverdracht van de litigieuze onroerende zaak op te maken akte van eigendomsoverdracht;
    
    5.6.	veroordeelt B&S Vastgoed in de proceskosten, aan de zijde van Giesbers tot op heden begroot op € 1.141,80;
    
    5.7.	verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    5.8.	wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. M. van Gameren op 24 oktober 2008.