ECLI:NL:GHSHE:2004:AS9532, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 10-08-2004, KG C0400489-BR
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2004-08-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De loonvordering van [geïntimeerde] is derhalve toewijsbaar (naast het reeds als verschuldigd erkende en door de kantonrechter ook toegewezen bedrag tot en met 19 december 2003) over de periode van 20 december 2003 tot en met februari 2004 te vermeerderen met de daarover verschuldigde vakantietoeslag. Voor toekenning van de loonvordering na 1 maart 2004 bestaat derhalve geen grond.

typ. MBR
      rolnr. KG C0400489/BR
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,
      achtste kamer, van 10 augustus 2004,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid NH CORPORATE TRAINING B.V.,
      gevestigd te Tilburg,
      appellante bij exploot van dagvaarding van 26 maart 2004,
      procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven,
    
    
    tegen:
    
    
      [GEÏNTIMEERDE],
      wonende te [plaatsnaam],
      geïntimeerde bij gemeld exploot,	
      procureur: mr. J.E. Benner,
    
    
    op het hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank te Breda gewezen vonnis van 16 maart 2004 tussen appellante, hierna te noemen Corporate, als gedaag-de in conventie en eiseres in reconventie en geïntimeerde, hierna te noemen [geïntimeerde], als eiser in conventie, verweerder in reconventie.
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 129523/ KG ZA 04-76) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij voormeld exploot heeft Corporate tien grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep voorzover de vorderingen van [geïntimeerde] zijn toegewezen en, kort gezegd, tot afwijzing van diens vorderingen en tot toewijzing van de vorderingen van Corporate met veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van hetgeen Corporate reeds ingevolge voormeld vonnis aan [geïntimeerde] mocht hebben betaald, te vermeerderen met wettelijke rente, en tot diens veroordeling in de kosten van de procedure.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft Corporate onder overlegging van acht producties de grieven bestreden.
     
    2.3. Vervolgens heeft Corporate een akte vermindering van eis en uitlating producties genomen en in conventie gevorderd het vonnis te vernietigen voorzover aan [geïntimeerde] meer dan € 5.382,94 is toegewezen en voor het meerdere veroordeling tot terugbetaling gevorderd. Daarop heeft [geïntimeerde] bij antwoord akte gereageerd, waarna partijen het procesdossier hebben overgelegd en uitspraak hebben gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Het hof verwijst hiervoor naar de inhoud van de memorie van grieven en genoemde akte.
    
    4. De beoordeling
    
    in conventie en in reconventie
    
    
      4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
      Het hof verwijst naar de door de voorzieningenrechter in zijn vonnis onder 3.1. genoemde vaststaande feiten die behoudens het navolgende ook in hoger beroep in rechte vaststaan.
      Het loon over de periode van 1 december 2003 tot en met 19 december 2003, inclusief de wettelijke verhoging van 10 % is als verschuldigd erkend en inmiddels betaald.
      Met toestemming van de Centrale Organisatie voor Werk en Inkomen(CWI) van 30 maart 2004 heeft Corporate de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde], voorzover deze nog bestaat, opgezegd per 1 mei 2004.
    
    
    
      4.2. Grief 7 zal als de grief met de meest verstrekkende aard allereerst worden behandeld.
      Daarin bestrijdt Corporate het aannemen van het spoedeisend belang in eerste aanleg en voert zij in hoger beroep opnieuw aan dat het spoedeisend belang bij de gevraagde voorzieningen ontbreekt. Bovendien wijst zij op het restitutierisico ten aanzien van de uit hoofde van het vonnis waarvan beroep verrichte betalingen.
      [geïntimeerde] herhaalt dat het spoedeisend belang aanwezig is nu het een loonvordering betreft en hij als kostwinner voor zijn gezin dient te zorgen. Hij betwist het restitutierisico, aangezien hij eigenaar is van een woning, waarop verhaal mogelijk is.
      Het hof verwerpt deze grief.
      Gezien de aard van de verzochte voorziening, doorbetaling van loon gedurende de arbeidsovereenkomst, acht het hof een spoedeisend belang aanwezig, aangezien [geïntimeerde] kostwinner is voor zijn gezin. Van een zwaarwegend restitutierisico is niet gebleken.
      4.3. Grief 1 heeft geen zelfstandig belang. De daarin genoemde kleine onvolkomenheden zullen worden hersteld, doch zulks leidt niet tot vernietiging van het vonnis.
    
    
    4.4. Bij grief 2 heeft Corporate geen verder belang, nu zij heeft erkend loon over de periode tot 19 december 2003 verschuldigd te zijn. Ook het beroep op haar opschortingsrecht heeft zij niet langer gehandhaafd.
    
    
      4.5.1. De grieven 3 en 4 zullen gezamenlijk worden behandeld. Grief 3 bestrijdt de r.o. 3.6. van het vonnis waarvan beroep waarin de voorzieningenrechter tot het oordeel komt dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst bestaat en de daarvoor gegeven motivering.
      Grief 4 is gericht tegen het oordeel dat gesteld noch gebleken is dat de bestaande arbeidsovereenkomst op enig moment rechtsgeldig is beëindigd. 
      Corporate voert daartoe aan dat [geïntimeerde] tot 1 september 2003 als commercieel directeur werkzaam was voor NH Netherlands B.V., en dat hij vervolgens na een activa transactie is benoemd per 1 september 2003 tot statutair directeur van Corporate en als zodanig werkzaamheden verrichtte (uitsluitend) als bestuurder.
      Voorts stelt zij dat op 19 december 2003 rechtsgeldig tot ontslag van [geïntimeerde] is besloten, hetgeen [geïntimeerde] op 19 december 2003 is medegedeeld, gevolgd door een opzegging van de arbeidsovereenkomst, zo die er nog mocht zijn, bij brief van 27 januari 2004 tegen 1 maart 2004.
      Volgens Corporate waren daarmee alle overeenkomsten tussen  [geïntimeerde] en Corporate beëindigd. Corporate stelt met een beroep op art. 7:672 lid 6 BW met inachtneming van de juiste opzegtermijn te hebben opgezegd.
      Voorts is door de brief van 27 januari 2004 van mr. Van Lokhorst namens Corporate met terugwerkende kracht het ontslagbesluit van 19 december 2003 bevestigd. Het beroep van [geïntimeerde] op de nietigheid van het ontslag faalt deswege. 
      [geïntimeerde] heeft deze grieven gemotiveerd weersproken.
    
    
    
      4.5.2. Het hof oordeelt daaromtrent als volgt.
      Blijkens de in eerste aanleg overgelegde arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tussen [geïntimeerde] en NH Netherlands B.V. is [geïntimeerde] met ingang van 1 augustus 1999 in dienst getreden van deze vennootschap als commercieel directeur.
      Deze arbeidsovereenkomst is nimmer rechtsgeldig beëindigd.
      (In hoger beroep is inmiddels gebleken dat de arbeidsovereenkomst tussen Corporate en [geïntimeerde], voorzover deze nog bestaat, rechtsgeldig per 1 mei 2004 is beëindigd met toestemming van de CWI).
      NH Netherlands heeft de activa per 1 september 2001 verkocht aan Van Kleef Beheer- en Beleggingen B.V.(later statutair gewijzigd in NH Corporate Training B.V.).
      In art. 4 van die activa transactie is bepaald dat de werknemers van verkoper, voorzover verbonden met de over te dragen activa, onder dezelfde condities overgaan op koper (lees: Corporate). [geïntimeerde] is per 1 september 2003 benoemd tot statutair directeur van Corporate. 
      Aangenomen moet worden dat de bestaande arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] op grond van art. 7:663 BW is overgegaan op Corporate naast zijn benoeming als statutair directeur. Daarop wijzen ook de in het geding gebrachte salarisstroken over de maanden augustus 2003 en september 2003 (producties 3 en 4 bij memorie van antwoord en producties 9 tot en met 11 bij antwoord-akte d.d. 1 juni 2004). Het verweer dat [geïntimeerde] ten tijde van de ondertekening van de activa overeenkomst op 17 september 2001 niet meer in dienst was van NH Netherlands zodat hij reeds om die reden niet mee is overgenomen, wordt verworpen, aangezien de overname per 1 september 2001 plaatsvond en [geïntimeerde] toen nog in dienst was van NH Corporate.
      Bij brief van 19 december 2003 heeft [geïntimeerde] zijn functie als statutair directeur per 20 december 2003 neergelegd, waarbij hij te kennen gaf zijn werkzaamheden "als gewoon werknemer" voor de vennootschap te willen blijven uitoefenen. Per brief van 19 december 2003 heeft Corporate dat ontslag aanvaard en [geïntimeerde] vervolgens met onmiddellijke ingang ontslagen, waarop [geïntimeerde] bij brief van 
      22 december 2003 zich beschikbaar heeft gehouden voor werkzaamheden op grond van zijn arbeidsovereenkomst met 
      de vennootschap.
      Daaruit blijkt ondubbelzinnig dat hij zijn arbeidsovereenkomst niet wenste te beëindigen. Vervolgens is een opzegging van de arbeidsovereenkomst door Corporate gevolgd bij brief van 27 januari 2004 met inachtneming van de wettelijke opzegtermijn per 1 maart 2004. Daarvan is door [geïntimeerde] bij brief van 28 januari 2004 de nietigheid ingeroepen wegens schending van art. 2:227 lid 4 BW, en bij brief van 17 maart 2004 wegens het ontbreken van toestemming uit hoofde van het BBA.
      Het hof overweegt dat voor het ontslag van [geïntimeerde] als statutair directeur deze toestemming niet was vereist op grond van de ontheffing van het bepaalde in art. 6 BBA ingevolge het Besluit van de Minister van Sociale Zaken van 21 november 1972, Stcrt. 234. Ook voor de daarmee samenhangende en in de visie van het hof onlosmakelijk daarmee verbonden functie van commercieel directeur was aldus die toestemming niet vereist, zodat Corporate met inachtneming van de arbeidsrechtelijke bepalingen de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] rechtsgeldig kon opzeggen bij brief van 27 januari 2004 tegen 1 maart 2004.
      Grief 3 faalt derhalve en grief 4 slaagt in zoverre. De loonvordering van [geïntimeerde] is derhalve toewijsbaar (naast het reeds als verschuldigd erkende en door de kantonrechter ook toegewezen bedrag tot en met 19 december 2003) over de periode van 20 december 2003 tot en met februari 2004 te vermeerderen met de daarover verschuldigde vakantietoeslag.
      Voor toekenning van de loonvordering na 1 maart 2004 bestaat derhalve geen grond. In zoverre wordt de vordering van [geïntimeerde] afgewezen.
      De andersluidende stellingen en weren van [geïntimeerde] en Corporate worden daarmee verworpen. 
    
    
    
      4.6. Grief 6 betreft de overweging omrent de aard van de werkzaamheden van [geïntimeerde] en het zich beschikbaar houden voor zijn werkzaamheden.
      Ter toelichting voert Corporate aan dat volgens haar geen loon is verschuldigd, nu [geïntimeerde] geen werkzaamheden heeft verricht voor Corporate sedert 20 december 2003, omdat [geïntimeerde] door het neerleggen van zijn functie die niet meer kon uitoefenen. De aangeboden werkzaamheden kunnen niet als de overeengekomen werkzaamheden worden beschouwd. [geïntimeerde] heeft dit uitdrukkelijk betwist en heeft gewezen op zijn werkzaamheden als commercieel directeur o.a. als vestigingsmanager van de vestiging te Amsterdam.
      Deze grief moet worden verworpen, omdat voorshands op grond van genoemde brieven van [geïntimeerde] aan Corporate genoegzaam blijkt dat hij zich beschikbaar heeft gehouden voor werkzaamheden en het risico van het niet gebruik maken van die arbeid voor rekening van Corporate dient te blijven. Grief 6 faalt derhalve.
    
    
    
      4.7. Grief 8 bestrijdt de vervolgoverwegingen 3.9 en 3.10 van het vonnis.
      Het hof zal de gevorderde wettelijke verhoging over het verschuldigde matigen tot 10 %.
      In zoverre slaagt grief 8.
    
    
    
      4.8. Bij grief 9 heeft Corporate geen belang meer, nu de goederen die zijn genoemd in de resterende vordering in reconventie reeds zijn geretourneerd.
      Grief 10 heeft geen zelfstandige betekenis.
    
    
    
      4.9. Het vonnis waarvan beroep zal derhalve worden vernietigd;
      Nu partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld zullen de proceskosten in beide instanties worden gecompenseerd. 
    
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter te Breda voorzover aan zijn oordeel onderworpen;
    
    veroordeelt Corporate tot betaling aan [geïntimeerde] van het loon ad € 7.984,26 bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag, ingaande vanaf 20 december 2003 tot en met februari 2004, vermeerderd met de wettelijke verhoging van 10 % daarover;
    
    verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
    
    compenseert de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep gevallen, aldus dat iedere partij de eigen kosten zal dragen.
    
    wijst af het meer of anders gevorderde. 
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Koster-Vaags, Aarts en Spoor en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 10 augustus 2004.