ECLI:NL:RBMID:2010:BQ5138, Rechtbank Middelburg, 21-04-2010, 66403 HA ZA 2009-58
Rechtbank Middelburg — Uitspraak 
Datum: 2010-04-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: levering van voozieningen (longa manu)
        Volgens eiser levert de wijze waarop de prijs is vastgesteld in die overeenkomst een tekortkoming in de nakoming van de koopovereenkomst dan wel onrechtmatig handelen van gedaagde jegens haar op. 
        De wijze van totstandkoming van de overnameprijs was voldoende inzichtelijk voorafgaand aan de aanbesteding.
        Vordering wordt afgewezen.

vonnis 
    
    RECHTBANK MIDDELBURG
    
    
    " \* MERGEFORMAT 
    
    Sector civiel recht 
    
      
    
     
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 66403 / HA ZA 09-58 
    
     
    
    Vonnis van 21 april 2010 
    
      
    
    in de zaak van 
    
     
    
    
    de stichting 
    
    STICHTING THUISZORGCENTRUM ZEELAND, 
    
    gevestigd te Middelburg, 
    
    eiseres in conventie, 
    
    verweerster in reconventie, 
    
    advocaat mr. S.M.W.L. van Boven te Middelburg, 
    
      
    
    tegen 
    
      
    
    1.  de besloten vennootschap 
    
    JEREMIASSE VERHUUR B.V., 
    
    gevestigd te Goes, 
    
    2.  de besloten vennootschap 
    
    MMI BEHEER B.V., 
    
    gevestigd te Goes, 
    
    gedaagden in conventie, 
    
    eiseressen in reconventie, 
    
    advocaat mr. R. Smith te Rotterdam. 
    
      
    
      
    
    Partijen zullen hierna Thuiszorgcentrum, Jeremiasse en MMI genoemd worden. 
    
      
    
     De procedure 
    
     Het verloop van de procedure blijkt uit: 
    
    -  de dagvaarding 
    
    -  de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie 
    
    -  de conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie 
    
    -  de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie 
    
    -  de conclusie van dupliek in reconventie 
    
    -  de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken. 
    
      
    
     Ten slotte is vonnis bepaald. 
    
     
    
     De feiten 
    
     Jeremiasse is leverancier van woon- en vervoersvoorzieningen zoals rolstoelen, scootmobielen, tilliften etc., hierna te noemen: de voorzieningen. Zij heeft binnen de gemeenten Middelburg, Veere en Vlissingen vanaf 2003 de levering van de voorzieningen verzorgd nadat zij de daartoe uitgeschreven aanbesteding had gewonnen. De levering van de voorzieningen geschiedde via de door de gemeenten beheerste stichting MZW. De op die levering van toepassing zijnde “ Mantelovereenkomst voorzieningen” d.d. 18 februari 2003, hierna: de mantelovereenkomst, luidt, voor zover van belang, als volgt: 
    
    “Artikel 3 Onderwerp en duur van de overeenkomst 
    
    (…) 
    
    3.a. Indien deze mantelovereenkomst eindigt, om welke reden dan ook, en MZW na een te houden Europese openbare aanbesteding de levering van de voorzieningen aan een andere leverancier opdraagt, verplicht leverancier zich de binnen het kader van deze mantelovereenkomst geleverde en verhuurde voorzieningen over te dragen aan de leverancier aan wie de nieuwe leveringsopdracht is gegund. (…) De leverancier aan wie de nieuwe leveringsopdracht is gegund, is verplicht aan de leverancier een als volgt te bepalen overnameprijs te betalen: de koopsom bestaat uit de netto-investeringssom – zijnde de prijs op basis waarvan de door MZW te betalen vergoeding wordt berekend – verminderd met de van toepassing zijnde afschrijvingstermijnen van 1/84 of 1/120 maal het aantal maanden dat deze voorzieningen in gebruik zijn geweest bij de gebruiker en waarvoor door MZW een vergoeding is verschuldigd. De restwaarde na afschrijving bedraagt tien procent van de netto-investeringssom.” 
    
      
    
     In augustus 2007 hebben voornoemde gemeenten gezamenlijk een nieuwe aanbesteding uitgeschreven voor de levering en het onderhoud van voornoemde voorzieningen. Bij besluit van 12 februari 2008 is de opdracht gegund aan Thuiszorgcentrum en een andere aanbieder gezamenlijk. 
    
      
    
     De gunning heeft plaatsgevonden overeenkomstig het “Bestek van de Europese aanbesteding van rolstoelen, vervoermiddelen, tilliften, bad-, douche- en toiletvoorzieningen en trapliften”, zoals opgesteld in augustus 2007. Dit bestek luidt, voor zover van belang, als volgt: 
    
    “4.30 Overname uitstaand bestand van huurvoorzieningen 
    
    De inschrijver(s) verplichten zich bij of na gunning de tot 1 januari 2008 geleverde en gehuurde, in depot genomen, te leveren en te huren voorzieningen van de tot 1 januari 2008 gerechtigde leverancier over te nemen in het geval de huidige leverancier niet opnieuw voor gunning in aanmerking mocht komen. De inschrijver (s) draagt (dragen) er in dat geval zorg voor dat bij of na gunning maar uiterlijk op 1 januari 2008 over de overname van de voorzieningen onvoorwaardelijk overeenstemming wordt bereikt met de huidige leverancier. 
    
    In de met de huidige leverancier gesloten mantelovereenkomst is de volgende bepaling opgenomen: 
    
    “de koopsom bestaat uit de netto-investeringssom verminderd met de van toepassing zijnde afschrijvingstermijnen van 1/84 of 1/120 maal het aantal maanden dat deze voorzieningen in gebruik zijn geweest bij de gebruiker en waarvoor door MZW een vergoeding is verschuldigd. De restwaarde na afschrijving bedraagt tien procent van de netto-investeringssom.”(…)” 
    
      
    
     Ingevolge de schriftelijke koopovereenkomst d.d. 14 juli 2008 heeft Thuiszorgcentrum de voorzieningen voor een bedrag van € 1.818.758,21 van Jeremiasse gekocht. 
    
      
    
     De koopprijs, althans het in artikel 2.2. van de koopovereenkomst vermelde deel daarvan, is door Thuiszorgcentrum overgemaakt op rekeningnummer [rekeningnummer]. Dit rekeningnummer staat op naam van MMI, welke onderneming dezelfde bestuurder heeft als Jeremiasse en Revalidatietechniek, namelijk de heer [A.]. 
    
      
    
     De koopovereenkomst d.d. 14 juli 2008 luidt, voor zover van belang, als volgt: 
    
    “artikel 7- conformiteit 
    
    (…) 
    
    7.1.  Koper is gehouden alle Voorzieningen uiterlijk binnen drie maanden na ondertekening van deze overeenkomst op conformiteit met de door verkoper verstrekte gegevens te onderzoeken. Indien door koper afwijkingen van de door verkoper verstrekte gegevens worden geconstateerd, zal koper binnen 5 werkdagen na constatering van die afwijking onder vermelding van de aard van de afwijking aan verkoper schriftelijk mededeling doen. 
    
      
    
    7.2.  (…) 
    
      
    
    7.3.  Koper is gehouden na onderzoek een opnamerapport per voorziening op te stellen en dit rapport binnen vijf werkdagen na onderzoek aan verkoper per e-mail of fax aan te leveren. Zendt koper het opnamerapport niet (tijdig) aan verkoper, dan kan koper geen beroep doen op het bepaalde in artikelen 7.4 t/m 7.6. (…)” 
    
     
    
     Het geschil 
    
    in conventie 
    
     Thuiszorgcentrum vordert - samengevat - een verklaring voor recht dat Jeremiasse toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verbintenissen ingevolge de koopovereenkomst, althans onrechtmatig jegens Thuiszorgcentrum heeft gehandeld, een verklaring voor recht dat MMI ongerechtvaardigd is verrijkt ten koste van Thuiszorgcentrum en/althans dat zij onrechtmatig jegens Thuiszorgcentrum heeft gehandeld, hoofdelijke veroordeling van gedaagden tot vergoeding van door Thuiszorgcentrum geleden schade, nader op te maken bij staat, alsmede tot betaling van de proceskosten en beslagkosten. Zij stelt daartoe dat Jeremiasse in het kader van de prijsstelling betreffende de tussen partijen gesloten koopvereenkomst ten onrechte van een te hoge netto-investeringssom is uitgegaan door de betreffende voorzieningen niet zelf rechtstreeks van de vrije markt te kopen maar ze via één van haar zustermaatschappijen tegen een hogere prijs te kopen. Volgens Thuiszorgcentrum is een dergelijke handelswijze in strijd met het bestek en met de koopovereenkomst en levert het een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de verbintenissen uit de koopovereenkomst, althans onrechtmatig handelen jegens Thuiszorgcentrum op. 
    
      
    
     Jeremiasse voert verweer. Zij stelt te hebben gehandeld overeenkomstig de tussen partijen gesloten koopovereenkomst, het aanbestedingsbestek en de mantelovereenkomst, waardoor er geen sprake is van een toerekenbare tekortkoming, onrechtmatig handelen of ongerechtvaardigde verrijking. Thuiszorgcentrum had volgens Jeremiasse voorafgaand aan de aanbesteding kunnen controleren of de door Jeremiasse genoemde bedragen in overeenstemming waren met haar verwachtingen. Jeremiasse verwijst daarbij naar het rapport met accountantsverklaring dat voorafgaand aan de aanbesteding door haar beschikbaar is gesteld. 
    
      
    
    in reconventie 
    
     Jeremiasse vordert - samengevat - veroordeling van Thuiszorgcentrum tot betaling van € 81.510,22 vermeerderd met handelsrente en kosten. Het bedrag is samengesteld uit het restant van de koopsom (7,5% zijnde €136.406,87), dat vooralsnog onbetaald mocht worden gelaten, verminderd met de creditfactuur van € 54.896,65 in verband met niet bij de klant aanwezige voorzieningen. Jeremiasse stelt, onder verwijzing naar het bepaalde in artikel 7 van de koopovereenkomst, dat Thuiszorgcentrum thans geen beroep meer kan doen op enige creditering, nu zij de voorzieningen niet tijdig heeft gekeurd. Voorts wijst Jeremiasse erop dat, voorzover er al een vorderingsrecht bestond, Thuiszorgcentrum daar uitdrukkelijk afstand van heeft gedaan. 
    
      
    
     Thuiszorgcentrum voert verweer. Zij stelt dat Jeremiasse geen beroep toekomt op de conformiteitsregeling uit de koopovereenkomst, omdat dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn in de gegeven omstandigheden. Voorts stelt Thuiszorgcentrum dat zij niet in verzuim kon geraken doordat er sprake was van schuldeisersverzuim aan de zijde van Jeremiasse en dat een bedrag van € 58.489,28 in mindering moet worden gebracht op de vordering, betreffende een vergoeding wegens voorzieningen die niet bij de betrokken cliënten aanwezig waren. 
    
    Thuiszorgcentrum betwist verder afstand te hebben gedaan van haar vorderingsrecht en beroept zich op verrekening van een eventueel door haar verschuldigd bedrag met hetgeen Jeremiasse op grond van het in conventie gevorderde aan haar verschuldigd is. 
    
     
    
     De beoordeling 
    
    in conventie  
    
      
    
     Uitgangspunt voor beoordeling van het onderhavige geschil is de ingevolge artikel 4.30 van het bestek op 14 juli 2008 tussen partijen gesloten koopovereenkomst, op grond waarvan door Jeremiasse voorzieningen (longa manu) zijn geleverd aan Thuiszorgcentrum en Thuiszorgcentrum op haar beurt (een deel van) de in de overeenkomst genoemde koopprijs aan Jeremiasse heeft voldaan. Volgens Thuiszorgcentrum levert de wijze waarop de prijs is vastgesteld in die overeenkomst een tekortkoming in de nakoming van de koopovereenkomst dan wel onrechtmatig handelen van Jeremiasse jegens haar op. 
    
    De rechtbank zal beide grondslagen in het navolgende afzonderlijk bespreken. 
    
      
    
     Gesteld noch gebleken is dat Jeremiasse niet (volledig) heeft voldaan aan de op haar ingevolge de koopovereenkomst rustende verplichtingen. Zij heeft de voorzieningen aan Thuiszorgcentrum geleverd tegen de in de overeenkomst vermelde overnamesom. 
    
    Niet valt in te zien hoe het bezwaar dat Thuiszorgcentrum enige tijd na het sluiten van de koopovereenkomst heeft tegen de wijze waarop die overnamesom is vastgesteld een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van die overeenkomst door Jeremiasse kan opleveren. 
    
    Voor zover Thuiszorgcentrum bedoelt te stellen dat de tekortkoming in de nakoming door Jeremiasse in feite betrekking heeft op het bestek, waarin is vermeld dat de koopsom bestaat uit de netto-investeringssom verminderd met de van toepassing zijnde afschrijvingstermijnen van 1/84 of 1/120 maal het aantal maanden dat deze voorzieningen in gebruik zijn geweest bij de gebruiker en waarvoor door MZW een vergoeding is verschuldigd, overweegt de rechtbank het volgende. 
    
    Niet betwist is dat Jeremiasse de overnamesom heeft bepaald aan de hand van de in de mantelovereenkomst omschreven definitie van de netto-investeringssom. Nu het bestek expliciet verwijst naar de in de mantelovereenkomst met de huidige leverancier (Jeremiasse) opgenomen bepaling betreffende de netto-investeringssom, kan er op dit punt geen sprake zijn van een tekortkoming in de nakoming van het bestek door Jeremiasse. Het enkele feit dat het bestek geen uitleg van de term netto-investeringssom bevat en de mantelovereenkomst wel, valt Jeremiasse niet aan te rekenen, nu zij niet verantwoordelijk is voor de inhoud van het bestek. 
    
      
    
     Thuiszorgcentrum stelt dat Jeremiasse in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, en derhalve onrechtmatig, heeft gehandeld. De feiten en omstandigheden die zij daartoe aanvoert hebben betrekking op de wijze waarop Jeremiasse de overnamesom heeft bepaald. 
    
    De rechtbank is van oordeel dat gelet op hetgeen hieromtrent reeds onder rechtsoverweging 4.2. is overwogen niet valt in te zien hoe de wijze van totstandkoming van de overnamesom kan worden aangemerkt als strijdig met de maatschappelijke betamelijkheid. 
    
    Daarbij overweegt zij nog het volgende. Ingevolge artikel 3a van de mantelovereenkomst is de waarde van de voorziening op basis waarvan de huur is berekend maatgevend voor bepaling van de netto-investeringssom. Dat Jeremiasse de overnamesom op die wijze heeft bepaald staat als onbetwist vast. Anders dan Thuiszorgcentrum aanvoert mocht Jeremiasse, gelet op de bewoordingen van zowel de geciteerde bestekbepaling als van de bepaling uit de mantelovereenkomst waarnaar in het bestek wordt verwezen, uitgaan van de door haar betaalde aanschafprijs, verminderd met afschrijvingen, ook al was die prijs hoger omdat Jeremiasse die voorzieningen mogelijk had gekocht van een concernvennootschap die daar een opslag op had toegepast. Relevant is wel dat de door Jeremiasse betaalde prijs niet met de door haar bij verhuur berekende toeslag op haar aanschafprijs voor rente, onderhoud en beheer is verhoogd bij de doorverkoop aan Thuiszorgcentrum. Dat dat het geval zou zijn is echter niet door Thuiszorgcentrum gesteld en namens Jeremiasse is bij gelegenheid van het pleidooi verklaard dat die toeslag niet in de door Thuiszorgcentrum betaalde prijs is verwerkt. Voorts staat vast dat het rapport met de accountantsverklaring waaruit kon worden afgeleid dat Jeremiasse de overnamesom op die wijze heeft berekend, voorafgaand aan de aanbesteding beschikbaar was voor de inschrijvers die deel zouden nemen aan de aanbesteding. Thuiszorgcentrum beschikte met dat rapport op voorhand over voldoende gegevens waaruit zij, als professionele partij die de markt kent, kon afleiden welk prijsniveau Jeremiasse hanteerde en dat deze prijs (wellicht) hoger lag dan die op de vrije markt. Zij is echter desondanks -meer dan een half jaar nadat zij in het bezit was van die gegevens- akkoord gegaan met de in de overeenkomst genoemde overnameprijs. Nu gelet op het vorenstaande de wijze van totstandkoming van de overnameprijs voldoende inzichtelijk was voorafgaand aan de aanbesteding, kan Jeremiasse op dit punt geen verwijt worden gemaakt. Derhalve kan niet worden geconcludeerd dat zij in strijd met de maatschappelijke betamelijkheid en dus onrechtmatig jegens Thuiszorgcentum heeft gehandeld. 
    
      
    
     Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat niet kan worden geconcludeerd dat Jeremiasse toerekenbaar tekortgeschoten is of onrechtmatig heeft gehandeld jegens Thuiszorgcentrum. 
    
      
    
     Ter gelegenheid van het pleidooi heeft Thuiszorgcentrum de grondslag van haar vorderingen aangevuld met dwaling. Daargelaten of aanvulling in dat stadium nog toelaatbaar is heeft zij onvoldoende feiten gesteld om te kunnen concluderen dat van verontschuldigbare of kenbare dwaling sprake is. 
    
      
    
     De vordering uit hoofde van toerekenbare tekortkoming of onrechtmatig handelen is niet toewijsbaar jegens Jeremiasse, zodat voor de vordering ten aanzien van MMI geen grondslag bestaat. Ook de vordering tot schadevergoeding zal gelet hierop worden afgewezen. 
    
      
    
    in reconventie 
    
     Artikel 7 van de tussen partijen gesloten overeenkomst voorziet in een regeling ten aanzien van gebrekkige voorzieningen, op grond waarvan Thuiszorgcentrum binnen 3 maanden na ondertekening een conformiteitsonderzoek dient in te stellen, waarna partijen in overleg treden over de verdere afwikkeling. Op grond van die regeling zou de waarde van voorzieningen die niet in orde of niet aanwezig blijken te zijn worden vergoed. Voorts staat tussen partijen vast dat Thuiszorgcentrum het betreffende onderzoek niet binnen voornoemde termijn heeft afgerond en niet tijdig de vereiste opnamerapporten aan Jeremiasse heeft doen toekomen. Ingevolge het bepaalde in artikel 7.3. van de overeenkomst kan Thuiszorgcentrum dan geen beroep meer doen op enige creditering. 
    
    Thuiszorgcentrum stelt dat Jeremiasse gezien de omstandigheden in redelijkheid geen beroep toekomt op voornoemde conformiteitsregeling. Uit haar stellingen volgt dat Thuiszorgcentrum daarmee met name doelt op het nalaten van Jeremiasse deugdelijke lijsten van de verkochte voorzieningen aan Thuiszorgcentrum te overhandigen. De rechtbank overweegt hieromtrent het volgende. Uit de als producties 10 tot en met 12 door Jeremiasse overgelegde correspondentie tussen (de raadslieden van) partijen blijkt dat zij overleg hebben gevoerd over de termijn waarbinnen de voorzieningen dienden te worden gekeurd en dat Jeremiasse Thuiszorgcentrum desgevraagd een verlenging van de termijn tot 15 december 2008 heeft verleend. Thuiszorgcentrum voerde destijds als reden voor het verzoek om uitstel aan dat door Jeremiasse een incorrecte lijst van voorzieningen was verstrekt. Nu Jeremiasse die fout kennelijk heeft hersteld en bovendien heeft ingestemd met een verlenging van de termijn, kan dit verzuim aan de zijde van Jeremiasse thans niet gelden als argument voor het buiten werking stellen van de conformiteitsregeling. 
    
    Ook de stelling ten aanzien van het schuldeisersverzuim van Jeremiasse kan gelet op het vorenstaande geen stand houden, zodat de rechtbank daaraan voorbij gaat. 
    
    Nu het na het verleende uitstel kennelijk nog ruim een jaar geduurd heeft voordat alle voorzieningen gekeurd waren, kan worden geconcludeerd dat Thuiszorgcentrum de in artikel 7 van de overeenkomst genoemde termijn ruimschoots heeft overschreden, zodat zij thans geen beroep meer kan doen op enige creditering. De rechtbank gaat gelet daarop voorbij aan het verweer van Thuiszorgcentrum betreffende de hoogte van het door Jeremiasse desondanks gecrediteerde bedrag. 
    
    Ook de discussie betreffende de vraag of Thuiszorgcentrum uitdrukkelijk afstand van haar vorderingsrecht heeft gedaan is gelet op het vorenstaande niet relevant. 
    
    Gezien het oordeel in conventie kan in casu van verrekening geen sprake zijn. 
    
    De vordering van Jeremiasse zal gelet op het vorenstaande worden toegewezen. 
    
      
    
    In conventie en in reconventie 
    
      
    
     Thuiszorgcentrum zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Jeremiasse worden begroot op: 
    
    - vast recht                 € 262,-- 
    
    - salaris advocaat   (conventie: 4 pnt x tarief € 452,-- , reconventie: 4 pnt x tarief € 894,--)   € 5.384,-- 
    
    Totaal                  € 5.646,-- 
    
     De beslissing 
    
    De rechtbank 
    
      
    
    in conventie 
    
      
    
    wijst het gevorderde af; 
    
      
    
    in reconventie 
    
      
    
    veroordeelt Thuiszorgcentrum tot betaling aan Jeremiasse van een bedrag van € 81.510,22 vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf factuurdatum tot de dag der algehele voldoening; 
    
      
    
    in conventie en in reconventie 
    
      
    
    veroordeelt Thuiszorgcentrum in de proceskosten, aan de zijde van Jeremiasse tot op heden begroot op € 5.646,--; 
    
      
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. M.M. Steenbeek en in het openbaar uitgesproken op 21 april 2010.