ECLI:NL:GHLEE:2009:BJ6895, Gerechtshof Leeuwarden, 01-09-2009, 200.019.039/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2009-09-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd en daarnaast wijst het hof het bedrag toe waarmee [geïntimeerde] zijn vordering heeft vermeerderd, met veroordeling van [appellante] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep (salaris advocaat 1 punt bij tarief II).

Arrest d.d. 1 september 2009
      Zaaknummer 200.019.039/01
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [appellante],
      wonende te [woonplaats],
      appellante,
      in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
      advocaat: mr. A.H. Lanting, kantoorhoudende te Leeuwarden,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie,
      advocaat: mr. W. Schoo, kantoorhoudende te Groningen.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 21 mei 2008 en 22 oktober 2008, zoals verbeterd bij herstelvonnis van 4 maart 2009, door de rechtbank Groningen.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 17 november 2008 is door appellante hoger beroep ingesteld van het vonnis d.d. 22 oktober 2008 met dagvaarding van geïntimeerde tegen de zitting van 25 november 2008.
    
    
    De conclusie van de memorie van grieven luidt:
    
    "(...) het vonnis van de Rechtbank Groningen van 22-10-2008 Rolnummer: 1002727 HA ZA 08-164, gewezen tussen appellante als gedaagde in conventie eiseres in reconventie en de geïntimeerde als eiser in conventie, gedaagde in reconventie te vernietigen en opnieuw rechtdoende de vordering van de oorspronkelijk eiser in conventie af te wijzen en de vordering van oorspronkelijk eiseres in reconventie toe te wijzen met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van de procedure, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep."
    
    Bij memorie van antwoord, tevens akte vermeerdering van eis in oorspronkelijke conventie, is door geïntimeerde verweer gevoerd met als conclusie:
    
    "(...) bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, in appèl het beroep van appellante tegen het vonnis van de rechtbank Groningen dd 22 oktober 2008 ongegrond te verklaren, en eventueel onder verbetering en aanvulling van gronden, het vonnis dd 22 oktober 2008 van de rechtbank Groningen te bekrachtigen, zulks met inachtneming van de vermeerdering van eis, met veroordeling van appellante in de kosten in conventie en reconventie in beide instanties."
    
    Voorts heeft appellante een akte genomen, waarbij zij producties heeft overgelegd en zich heeft verzet tegen de wijziging van eis bij memorie van antwoord. Voorts heeft [appellante] bij deze akte haar eis in oorspronkelijke reconventie vermeerderd.
    
    Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      Appellante heeft dertien grieven opgeworpen.
    
    
    
      De beoordeling
      De wijziging van eis in conventie en reconventie
      1.	[geïntimeerde] heeft, als oorspronkelijk eiser, bij memorie van antwoord en derhalve tijdig zijn in prima ingediende eis in conventie vermeerderd met € 530,17. [appellante] heeft zich tegen de eisvermeerdering verzet, doch dit komt in wezen neer op inhoudelijk verweer. De inhoudelijke beoordeling van de vermeerderde vordering vindt hieronder plaats in rechtsoverweging 5 en volgende.	
    
    
    [appellante] heeft eerst bij akte haar in eerste aanleg in reconventie ingediende vordering vermeerderd met € 6500,-. Het hof verstaat dit als een nieuwe grief die, gelet op het tijdstip waarop deze is ingediend, te laat is voorgesteld. [appellante] heeft immers niet gesteld  dat sprake is van eerst na memorie van grieven bekend geworden feiten die, indien zij buiten beschouwing zouden blijven, tot een achterhaalde uitspraak zouden leiden of tot een nieuwe procedure nopen, terwijl dat evenmin aannemelijk te achten is (vgl. HR 19 juni 2009, LJN BI8771). Voorts heeft [geïntimeerde] ook niet meer op deze nieuwe grief kunnen reageren, zodat behandeling ervan reeds daarom strijdig met de procesorde zou zijn.
    
    
      De feiten en de tegen de vastgestelde feiten gerichte grief
      2.	De rechtbank heeft in het vonnis, waarvan beroep, de volgende feiten vastgesteld. 
      2.1	[geïntimeerde] heeft in opdracht en voor rekening van [appellante] reparaties en onderhoud verricht aan haar wagenpark (drie visverkoopwagens). In verband met deze werkzaamheden heeft [geïntimeerde] in de periode 7 december 2005 tot en met 28 maart 2007 23 facturen aan [appellante] verzonden.
      2.2	Bij brief van 15 mei 2007 is namens [appellante] aan [geïntimeerde] medegedeeld dat de reparaties niet naar behoren zijn uitgevoerd en dat [appellante] hierdoor schade heeft geleden die hoger is dan het bedrag dat gefactureerd is, voorgesteld is de zaak met gesloten beurzen af te doen.
      2.3	Bij brief van 29 november 2009 aan [appellante] is namens [geïntimeerde] gesommeerd tot betaling van de facturen over te gaan.
    
    
    
      3.	Met haar eerste grief beweert [appellante] dat de rechtbank ten onrechte als feit heeft vastgesteld wat onder 2.1 staat. Het hof verwerpt deze grief als onbegrijpelijk nu [appellante] de juistheid van de genoemde feiten in haar toelichting erkent. Het enkele gegeven dat zij om diverse redenen de verschuldigdheid van gefactureerde bedragen betwist, maakt dat niet anders. Dat het merendeel van de facturen op 28 maart 2007 is gedateerd, doet aan de juistheid van die feitelijke vaststelling niet af. Zelfs als juist zou zijn dat [geïntimeerde] niet binnen de door partijen -althans volgens [appellante]- overeengekomen termijn zou hebben gefactureerd, betekent dat niet dat [geïntimeerde] reeds daarom geen recht meer zou hebben op enige betaling en niet-ontvankelijk verklaard zou moeten worden in zijn vorderingen. 
      	Het hof gaat daarom van de door de rechtbank vastgestelde feiten uit nu daartegen overigens niet is gegriefd.
    
    
    
      4.	[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg in conventie betaling van de onder 2.1 bedoelde facturen gevorderd, becijferd op € 16.415,71 te vermeerderen met wettelijke rente en kosten. De rechtbank heeft de vordering, na herstelvonnis, toegewezen tot 
      € 10.668,55 met wettelijke rente vanaf 14 februari 2008 en onder veroordeling van [appellante] in de proceskosten in conventie, en de vordering voor het overige afgewezen.
      	In reconventie in eerste aanleg heeft [appellante] betaling van € 22.954,04 met handelsrente en kosten gevorderd, waarvan de rechtbank € 75,- met handelsrente heeft toegewezen onder veroordeling van [appellante] in de proceskosten in reconventie.
    
    	
    
      	De beoordeling van de overige grieven
      5.	Met de grieven 2 tot en met 5 valt [appellante] alle overwegingen van de rechtbank ten aanzien van de vordering van [geïntimeerde] in conventie aan, voor zover deze vordering is toegewezen. Het hof zal deze grieven gezamenlijk bespreken.
      5.1	Omdat [appellante], tegenover de ontkenning van [geïntimeerde], op geen enkele manier heeft bewezen of voldoende gespecificeerd te bewijzen heeft aangeboden dat
      	a) zij had bedongen dat [geïntimeerde] bij zijn facturen de inkoopnota's van door hem gebruikte materialen aan haar over diende te leggen;
      	b) [geïntimeerde] na gedeeltelijke betaling van de factuur van 7 december 2005 voor het restant finale kwijting heeft verleend;
      	c) [geïntimeerde] haar brieven d.d. 9 november 2006, 1 december 2006, 6 december 2006 en 25 januari 2007 heeft ontvangen;
      	d) het vervangen van een distributieriem 20 werkuren kost in plaats van de door de rechtbank geschatte tijd waarvoor € 107,10 incl. BTW is gerekend;
      	is hetgeen zij ten verwere tegen de vorderingen van [geïntimeerde] ten grondslag legt in zoverre niet komen vast te staan en kunnen deze grieven niet tot vernietiging van het vonnis in conventie leiden.
      5.2	De grief betreffende de onjuiste optelling van de toegewezen posten is achterhaald door het herstelvonnis van de rechtbank. Voor zover de klacht van [appellante] al juist zou zijn dat de rechtbank korting (in verband met de kwestie van de distributieriem, die in juni 2006 -in plaats van 2005- gebroken zou zijn) toepast over de factuur van 7 december 2005, waarvan [geïntimeerde] geen betaling heeft gevorderd, is die stelling achterhaald door de toegelaten vermeerdering van eis aan de kant van [geïntimeerde] en het falen van [appellante]s grief dat is voorbijgegaan aan haar bewering dat [geïntimeerde] haar voor deze factuur al finaal had gekweten. 
      5.3	Hoewel [appellante] uitdrukkelijk bewijs heeft aangeboden van haar stelling dat [geïntimeerde] volgens afspraak binnen 14 dagen zou factureren, passeert het hof dit bewijsaanbod omdat [appellante] niet tevens heeft gesteld dat zij [geïntimeerde] hiervoor in gebreke heeft gesteld. Zij heeft toegelaten dat [geïntimeerde] werkzaamheden bleef verrichten zonder dat zij over facturen voor eerdere reparaties beschikte en zij heeft het daarmee ook aan zichzelf te wijten dat controle moeilijk werd. 
      5.4	Het hof passeert ook het bewijsaanbod van de stelling dat [appellante] mondeling zou hebben geklaagd over de kwaliteit van [geïntimeerde]s werk. Niet alleen is dat geen ingebrekestelling in de zin van de wet (art. 6:82 lid 1 BW), maar ook is dit -in het licht van de hoeveelheid werkzaamheden en het aantal voertuigen-  een te vaag aanbod.
      5.5	Bij ongenummerde grief heeft [appellante] voorts aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte haar bezwaren tegen het gefactureerde uurtarief heeft verworpen. Volgens haar was met [geïntimeerde] een uurtarief van € 20,- afgesproken, waarvan zij bewijs aanbiedt in de vorm van het horen van de getuige [getuige 1]. Het hof overweegt dat [appellante] bij nadere akte een verklaring van [getuige 1] heeft overgelegd d.d. 22 juni 2009. Deze houdt op het punt van het uurtarief in:
      "Ook heb ik de heer [geïntimeerde] in uw kiosk in Haren ontmoet. Het gesprek ging toen over de door [geïntimeerde] in rekening gebrachte werkuren. Hierover was u ontstemd omdat de hoogte van de uren tegen de afspraken waren". 
      [appellante] heeft niet aangegeven dat [getuige 1] meer kan verklaren dan in deze schriftelijke verklaring is opgenomen. Uit deze verklaring volgt geenszins dat [getuige 1] uit eigen wetenschap iets over het overeengekomen uurtarief kan verklaren.
      Het hof passeert in dit licht het aanbod tot het horen van [getuige 1] als niet ter zake doend.
      5.6    Tot zover zijn de grieven van [appellante] tegen de toewijzing van de vordering in conventie ongegrond.
    
    
    6.	De grieven 6, 12 en 13, die betrekking hebben op de proceskosten, missen zelfstandige betekenis en blijven daarom onbesproken.
    
    
      7.	De grieven 7 tot en met 11 hebben alle betrekking op de overwegingen waarmee de rechtbank de reconventionele vordering van [appellante] grotendeels heeft afgewezen. Ook deze grieven worden zoveel mogelijk gezamenlijk behandeld.
      7.1	Het hof laat [appellante] niet toe tot bewijs van haar stelling dat
      	a) de reparatie waarvoor factuur 70112 is geschreven volgens afspraak twee weken zou duren. [appellante] heeft immers niet tevens gesteld en zo nodig te bewijzen aangeboden dat [geïntimeerde] hiervoor een garantie had gegeven. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is niet vanzelfsprekend dat een fatale termijn voor reparatie is overeengekomen;
      	b) de door haar beschikbaar gestelde en niet door [geïntimeerde] ingebouwde revisiemotor in orde was, nu zij met die stelling slechts beoogt een vergoeding voor de pretense waarde te krijgen, terwijl zij deze door [geïntimeerde] onbruikbaar geachte motor niet (en laat staan binnen redelijke tijd) heeft teruggevorderd;
      	c)  zij CJIB-boetes heeft opgelopen voor het rijden in niet APK-gekeurde voertuigen, omdat het hof het oordeel van de rechtbank deelt dat dit de eigen verantwoordelijkheid van [appellante] is, nog daargelaten dat zij, ondanks haar toezegging ter zake bij memorie van grieven, geen bewijsstukken heeft overgelegd waaruit het opleggen van deze boetes blijkt;
      d) [geïntimeerde] wanprestatie heeft geleverd door, zo begrijpt het hof, twee maal een APK-keuring te factureren die niet heeft plaatsgevonden. [geïntimeerde] heeft dit uitdrukkelijk betwist en [appellante] heeft nagelaten aan te geven om welke in rekening gebrachte keuringen het precies gaat;
      e) kosten van herstel van de schade aan de viswagen, waarvoor de rechtbank een vergoeding van € 75,- heeft toegekend, begroot moeten worden op € 1000,- . De rechtbank heeft immers overwogen dat [appellante] geen gebruik heeft gemaakt van het aanbod van [geïntimeerde] om de schade te herstellen, terwijl niet is gebleken dat de schade meer bedraagt dan dat bedrag. Het hof constateert dat [appellante] ook in hoger beroep niet duidelijk heeft gemaakt waarom zij dit aanbod ondanks haar schadebeperkingplicht mocht passeren;
      f) [geïntimeerde] in aanwezigheid van [getuige 1] niet is ingegaan op haar verzoek € 8000,- te betalen. Hiermee wordt immers niet bewezen dat [geïntimeerde] aansprakelijk is en evenmin dat dit de door hem te vergoeden schade is;
      g) door de ANWB € 197,22 in rekening is gebracht aan [appellante] en dat [geïntimeerde] haar dit bedrag moet vergoeden. Het hof constateert dat ook na de laatste akte van [appellante] de door haar toegezegde factuur van de ANWB nog immer niet in het geding is gebracht, noch enig ander bewijsstuk zoals een bankafschrift waaruit blijkt dat de factuur is betaald, zodat het hof het er met [geïntimeerde] voor houdt dat deze factuur nimmer is verzonden.
      7.2	De grieven tegen het oordeel van de rechtbank in reconventie zijn derhalve ongegrond. 
    
    
    
      De slotsom.
      Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd en daarnaast wijst het hof het bedrag toe waarmee [geïntimeerde] zijn vordering heeft vermeerderd, met veroordeling van [appellante] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep (salaris advocaat 1 punt bij tarief II).
    
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    -	bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    -	veroordeelt [appellante] daarnaast tot betaling van € 530,17;
    
    -	veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak op € 420,- aan verschotten en € 894,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
    
    	-	verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Aldus gewezen door mrs. Mollema, voorzitter, Kuiper en Fikkers, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 1 september 2009 in het bijzijn van de griffier.