ECLI:NL:GHLEE:2010:BM0525, Gerechtshof Leeuwarden, 30-03-2010, 107.001.894/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2010-03-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Tekortkoming in de uitvoering van een managementovereenkomst. Tekortkoming is niet komen vast te staan.

Arrest d.d. 30 maart 2010
      Zaaknummer 107.001.894/01
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      Loonbedrijf [T] V.O.F,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellante,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna te noemen: [appellante],
      advocaat: mr. F. van der Hoef, kantoorhoudende te Burgum,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [C] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. A. Kroondijk, kantoorhoudende te Leeuwarden.
    
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 4 april 2007 door de rechtbank Leeuwarden.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 28 juni 2007 is door [appellante] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 11 juli 2007.
    
    
    De conclusie van de memorie van grieven luidt:
    	
    
      "het vonnis op 4 april 2007 gewezen door de Rechtbank Leeuwarden onder nummer 	
      72859/ HA ZA 05-0912 te vernietigen en opnieuw rechtdoende: 
    
    
    I.  Te verklaren voor recht verklaren voor recht dat geïntimeerde toerekenbaar tekort is geschoten in de uitvoering van de werkzaamheden welke geïntimeerde in 2002 in opdracht van appellante heeft verricht en welke werkzaamheden voortvloeiden uit een tweetal tussen partijen gesloten overeenkomsten.
    
    II.  Geïntimeerde te veroordelen tot betaling van de schade welke appellante dientengevolge heeft geleden lijdt en nog zal lijden welke schade nader dient te worden opgemaakt bij staat en te worden vereffend volgens de wet.
    
    III.  Geïntimeerde te veroordelen in de kosten van beide instanties.''
     
    Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie:
    
    
      ''1. te bekrachtigen het vonnis waarvan beroep.
      2. [appellante] te veroordelen in de kosten van dit hoger beroep.  
    
    
    Eén en ander uitvoerbaar bij voorraad."
          	
    Voorts heeft [appellante] een akte genomen en heeft [geïntimeerde] een antwoordakte genomen.
    
    Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      [appellante] heeft vier grieven opgeworpen.
    
    
    
      De beoordeling
      De feiten
      1. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 een aantal feiten als vaststaand aangemerkt. Daarover bestaat tussen partijen geen geschil, zodat het hof ook van die feiten zal uitgaan. Aangevuld met wat in hoger beroep nog onweersproken is gesteld, staat (voor zover nog van belang) nu het volgende vast.
    
    
    1.1. [appellante] oefent een loonbedrijf uit. Het bedrijf is tot eind 2002 gefinancierd door de ING Bank (ING). Op zeker moment ontstonden er liquiditeitsproblemen, welke namens [appellante] aan ING zijn gemeld bij brief van 13 december 2001. Vervolgens heeft [appellante] [geïntimeerde] op 7 februari 2002 opdracht gegeven om haar te adviseren. Deze advisering is voor [geïntimeerde] uitgevoerd door de heer Leeraar.
    
    1.2. De adviesovereenkomst bevat onder meer de volgende bepalingen.
    
    
      "2. Onderwerp van de overeenkomst
      Opdrachtgever geeft hierbij aan [geïntimeerde] opdracht (…) Opdrachtgever schriftelijk te adviseren met betrekking tot de financieringssituatie en kredietaanvragen van Opdrachtgever met als doel die te optimaliseren en/of kredietaanvragen te realiseren. [geïntimeerde] zal, nadat zij haar schriftelijk advies aan Opdrachtgever heeft verstrekt, desgewenst haar schriftelijk advies mondeling toelichten.
    
    
    
      4. Duur van de overeenkomst
      Deze overeenkomst treedt in werking op de datum van ondertekening door beide partijen van de overeenkomst en eindigt nadat het in artikel 2 genoemde [traject] is afgerond."
    
    
    1.3. In het voorjaar van 2002 heeft [geïntimeerde] een rapport over de financiële situatie van [appellante] opgesteld en diverse kredietaanvragen ingediend. Die aanvragen zijn afgewezen.
    
    1.4. Op 5 juli 2002 heeft ING in een mede door W. Oosterbaan ondertekende brief aan [appellante] onder meer het volgende geschreven.
    
    
      "Wij hebben u meegedeeld het lopende kredietarrangement de komende tijd te willen continueren onder de uitdrukkelijke voorwaarden dat stipt binnen de overeengekomen limieten wordt gebankierd en dat de rente- en aflossingsverplichtingen stipt en correct worden nagekomen. Daarnaast worden wij maandelijks door de heer H.W. Leeraar op de hoogte gehouden van de vorderingen die gemaakt worden bij de sanering.
      Verder spraken wij af dat de jaarcijfers 2002 uiterlijk 1 maart 2003 in ons bezit zullen zijn. Mochten deze cijfers geen substantiële verbetering van de solvabiliteit weergeven dan zullen de bedrijfsactiviteiten gestaakt worden.
      Wij hebben met u uitdrukkelijk afgesproken dat mocht tussentijds blijken dat u niet voldoet aan de eerder  gememoreerde afspraken wij het kredietarrangement direct zullen opzeggen en over zullen gaan tot het te gelde maken van onze zekerheden."
    
    
    
    1.5. Op 24 juli 2002 is als gevolg van de precaire financiële situatie van [appellante] tussen haar en [geïntimeerde] een managementovereenkomst gesloten voor de duur van zes maanden, met de mogelijkheid van verlenging. Deze overeenkomst is namens [geïntimeerde] door Leeraar aangegaan. Op grond van die overeenkomst is de heer Bruinsma namens [geïntimeerde] aangesteld als uitvoerend manager financiële zaken ad interim. 
    
    1.6. Op 11 oktober 2002 deelt Bruinsma [appellante] zijn conclusies en bevindingen mee met betrekking tot het herstellen van de financiële situatie van dit loonbedrijf. In zijn brief constateert hij dat ING niet bereid is mee te werken aan het verstrekken van aanvullende financiële middelen of financiële oplossingen en dat de opzet van het bedrijf met de ontstane financiële situatie geen mogelijkheden geeft om de financiering elders onder te brengen. Hij concludeert tot beëindiging van het bedrijf en het maken van een doorstart in afgeslankte vorm. De brief gaat vergezeld van een uitgebreide financiële en bedrijfsmatige onderbouwing.
    
    1.7. Bij brief van 31 oktober 2002 heeft ING [appellante] dringend geadviseerd de onderneming te beëindigen en te verkopen. Bruinsma ondersteunde dat advies. [appellante] is daarbij gemaand uiterlijk 4 november 2002 zijn beslissing aan ING mee te delen, maar heeft binnen die termijn niet gereageerd.
    
    1.8. Op 5 november 2002 heeft ING met onmiddellijke ingang het krediet opgezegd en tegeldemaking van de aan haar verpande goederen aangezegd. Na protest hiertegen door [appellante] heeft ING de kredietverlening verlengd tot 24 december 2002.
    
    1.9. Op 24 december 2002 heeft Bruinsma de vennoten van [appellante] het volgende geschreven.
    
    
      "Op basis van de bestaande cijfers ben ik tot de conclusie gekomen dat herfinanciering van de bestaande situatie bij een andere financier geen mogelijkheid was. In overleg met en onder druk van de ING hebben we toen besloten dat de zachte landing de beste keuze was voor uw eigen financiële positie. (…)
      Ondanks onze expertise heeft uw accountant u hoop gegeven door u te overtuigen dat zij een mogelijkheid zagen om de huidige situatie bij een nieuwe financier onder te brengen. Logischerwijs grijpt u dit met beide handen aan. Daarbij heb ik met veel moeite de ING bewerkt, zodat uw accountant de tijd kon nemen om een onderbouwd plan uit te werken en dit aan een financier voor te leggen."
    
    
    1.10. Begin 2003 heeft de Friesland Bank positief gereageerd op het verzoek tot herfinanciering van [appellante].
    
    
      Het geschil
      2. [appellante] heeft gevorderd, kort gezegd dat de rechtbank voor recht verklaart dat [geïntimeerde] in de uitvoering van beide overeenkomsten is tekortgeschoten, met veroordeling van [geïntimeerde] in de daardoor geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. De rechtbank heeft deze vordering integraal afgewezen.
    
    
    
      Grief I
      3. Met de eerste grief handhaaft [appellante] de door de rechtbank verworpen stelling dat [geïntimeerde] na het aangaan van de managementovereenkomst is tekortgeschoten in de uitvoering van zowel de advies- als de managementovereenkomst. Deze grief heeft alleen kans van slagen als [geïntimeerde] vanaf het moment dat de managementovereenkomst op 24 juli 2002 ook nog tot nakoming van die adviesovereenkomst gehouden bleef. De rechtbank heeft aannemelijk geacht dat het dienstverleningstraject is geëindigd op het moment dat de door [geïntimeerde] opgestelde en verzonden financieringsaanvragen waren afgewezen, waarna partijen hun pijlen hebben gericht op een herinrichting van het financieel management, met betrekking waartoe de tweede (management-) overeenkomst is gesloten. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [appellante] nagelaten te onderbouwen dat en tot wanneer de eerste overeenkomst (desalniettemin) ook na juli 2002 nog van kracht was. Tegen die laatste overweging keert zich de grief. Met de grief wordt niet bestreden dat [appellante] in dit opzicht in eerste aanleg in de onderbouwing van haar vordering is tekortgeschoten (zodat het hof in zoverre van de juistheid van het oordeel van de rechtbank zal uitgaan); door middel van de grief wil [appellante] de vereiste onderbouwing alsnog geven. Het hof overweegt daaromtrent het volgende.
    
    
    4. De al eerder genoemde adviseur Leeraar is door de rechtbank als getuige gehoord en heeft verklaard dat, nadat de activiteiten van [geïntimeerde] beëindigd waren, bij de alsnog verkregen financiering één van de grote crediteuren was betrokken en dat slechts een deel van het onroerend goed werd gefinancierd. Zijn bezwaar tegen deze oplossing was, naar hij verklaart, dat deze het liquiditeitsprobleem niet oploste en evenmin het probleem van de enorme omvang van de crediteuren. [appellante] beroept zich op die verklaring, alsmede op de getuigenverklaring van Bruinsma, die erop neerkomt dat hij in de periode dat hij voor [appellante] werkte, contacten heeft gehad met ING en Rabobank in verband met pogingen een nieuwe financier te vinden. Uit deze beide verklaringen blijkt volgens [appellante] dat ook [geïntimeerde] ervan uitging dat de adviesovereenkomst na juli 2002 nog van kracht was. Het hof kan haar in die redenering niet volgen. Voor Leeraar geldt immers onbestreden dat hij na juli 2002 niet actief is geweest. Hij is vervangen door Bruinsma, die vanaf dat moment als uitvoerend manager ad interim is aangesteld. Dat Bruinsma er van is uitgegaan dat hij naast die managementwerkzaamheden ook gehouden was tot uitvoering van de adviesovereenkomst, kan uit diens eigen verklaring niet worden opgemaakt. Hij spreekt immers over activiteiten die hij ter uitvoering van zijn managementtaak kan hebben verricht, en niet over advisering aan [appellante].                         
    
    5. De grief faalt. Het belang van die constatering is echter gering, omdat het hof hierna wel tot de conclusie komt dat Bruinsma de hiervoor bedoelde werkzaamheden (het zoeken van een nieuwe financiering) op grond van de managementovereenkomst heeft uitgevoerd.
    
    
    
      De grieven II en III 
      6. De tweede en derde grief hebben betrekking op de uitvoering van de managementovereenkomst door Bruinsma. De rechtbank heeft kort gezegd geoordeeld dat [geïntimeerde] in de uitvoering daarvan niet is tekortgeschoten omdat voldoende aannemelijk is gemaakt dat zij tot de overtuiging kon komen dat er financiële problemen waren en dat, bij gebreke van nadere kredietverlening door ING, bedrijfsbeëindiging gevolgd door een doorstart feitelijk de enige mogelijkheid was. [appellante] brengt hiertegen het volgende in.
    
    
    7. Op 5 juli 2002 heeft ING bevestigd dat het lopende kredietarrangement gecontinueerd zou worden. De financiële situatie van [appellante] is nadien niet verslechterd toen Bruinsma op 11 oktober 2002 - ruim voor 1 maart 2003 - op een zogenaamde 'zachte landing' aankoerste. [appellante] hield zich ook toen nog stipt aan de door ING gestelde voorwaarden, en pas uiterlijk 1 maart 2003 zou ING aan de hand van de jaarcijfers 2002 beoordelen of de gewenste substantiële verbetering van de solvabiliteit zou zijn opgetreden. Twee omstandigheden springen verder in het oog: ten eerste zouden de kortlopende schulden kunnen worden ingelopen als de activiteiten van [geïntimeerde] zouden worden beëindigd. Die kosten waren immers eenmalig; ten tweede had ook de solvabiliteit eenvoudig kunnen worden verbeterd door met een of meerdere crediteuren afspraken te maken. Een grote crediteur was immers bereid zijn vordering in een achtergestelde lening om te zetten. Uit de hiervoor geciteerde verklaring van Leeraar blijkt volgens [appellante] dat [geïntimeerde] daarvan heeft geweten. 
    
    8. Het hof ziet aanleiding bij de beoordeling van deze grieven onderscheid te maken tussen de zoektocht naar nieuwe financiering door Bruinsma en diens advies om over te gaan tot een 'zachte landing'.
    
    
      De zoektocht naar nieuwe financiering
      8.1. [appellante] moet worden toegegeven dat de bewering van [geïntimeerde] in de memorie van antwoord onder 5. dat het zoeken van een nieuwe financiering niet behoorde tot de taken die in de managementovereenkomst zijn genoemd, onverenigbaar is met het feit dat Bruinsma dergelijke activiteiten naar eigen zeggen wel heeft ondernomen. Dat gesprekken daarover buiten de opdracht van [geïntimeerde] in het informele circuit zijn gevoerd, zoals [geïntimeerde] ter verklaring aanvoert, acht het hof ongeloofwaardig. Als verweer is die enkele opmerking onvoldoende. Het moet er daarom voor worden gehouden dat Bruinsma het mede tot zijn taak rekende om een nieuwe financiering voor [appellante] te zoeken. Het feit dat hem dat niet is gelukt, betekent op zichzelf echter niet dat hij in dit opzicht in de uitvoering van die overeenkomst is tekortgeschoten. Dat laatste is ook onvoldoende onderbouwd. In de periode voorafgaand aan de benoeming van Bruinsma was door Leeraar immers al vergeefs gezocht naar andere financiers, en de werkzaamheden van Bruinsma waren blijkens alle daarop betrekking hebbende stukken met name gericht op de instandhouding van de relatie met ING. Ter onderbouwing van de beweerdelijke tekortkomingen van Bruinsma bij het zoeken naar alternatieve financiering dienen dan ook bijzondere omstandigheden aangevoerd te worden die meebrengen dat Bruinsma niet of niet langer op de bevindingen van Leeraar mocht vertrouwen. Het enkele feit dat het [appellante] uiteindelijk - na het vertrek van Bruinsma, en in samenspraak met zijn accountant, de heer Deelstra - is gelukt om met medewerking van een grote schuldeiser een andere bank te vinden, volstaat daartoe niet omdat tegenover de betwisting door [geïntimeerde] [appellante] onvoldoende heeft onderbouwd dat, en waarom, [geïntimeerde] van deze mogelijkheid op de hoogte was of had moeten zijn. Anders dan [appellante], kan het hof iets dergelijks ook niet uit de verklaring van Leeraar afleiden. Aan de bemoeienissen van deze adviseur was immers bij het aantreden van Bruinsma een einde gekomen. Voor het overige worden de stellingen van [appellante] in dit kader niet onderbouwd. Het hof wijst daarbij nog op de getuigenverklaring van vennoot J. [appellante], waarin dergelijke onderbouwing geheel ontbreekt. Daar komt bij dat [appellante] in hoger beroep geen bewijs van haar stellingen heeft aangeboden. 
    
    
    
      Het advies van Bruinsma om over te gaan tot een 'zachte landing'
      8.2. Uitgangspunt bij de beoordeling van de werkzaamheden van Bruinsma is het feit dat al voorafgaand aan diens benoeming - in de woorden van ING - sprake was van teleurstellende resultaten, magere solvabiliteit en forse liquiditeitstekorten. Op 23 januari 2002 had ING daarin aanleiding gezien om [appellante] op te dragen het kredietarrangement uiterlijk 1 april 2002 integraal af te lossen. De pogingen van Leeraar om een nieuwe financier te vinden, zijn in juli 2002 gestrand. Voor ING was dat aanleiding om aan te dringen op assistentie van de zijde van [geïntimeerde]. De benoeming van Bruinsma, die bij de sanering van het bedrijf diende te assisteren, dient tegen die achtergrond te worden gezien. Aan de voortzetting van de kredietovereenkomst zijn nadien strenge voorwaarden verbonden, en ING verlangde dat de jaarcijfers 2002 substantiële verbetering van de solvabiliteit te zien zouden geven. Voor het geval dat niet zou lukken, kondigde ING sluiting van de bedrijfsactiviteiten aan. Weliswaar hoefden die jaarcijfers niet eerder dan in maart 2003 in het bezit van ING te worden gesteld, dat neemt niet weg dat Bruinsma gelet op de door hem in zijn brief van 11 oktober 2002 gegeven onderbouwing - waarvan de juistheid niet althans onvoldoende is betwist - tegen het einde van 2002 al heeft kunnen concluderen dat de gevraagde substantiële progressie niet geboekt zou gaan worden: eind oktober zat het seizoen voor loonwerkers erop, en de liquide middelen ontbraken om het debiteurenbestand te schonen. Dat [appellante] in die periode door crediteuren onder druk werd gezet, blijkt bovendien afdoende uit de producties 9a, b en c bij de memorie van antwoord. Accountant Deelstra, tenslotte, op wiens interventie [appellante] zich mede beroept, liet zich op 31 oktober 2002 in vergelijkbare zin uit. In een fax van die datum aan [appellante] schrijft hij onder meer het volgende.
    
    
    "Als we ING stil willen krijgen zullen we minimaal de rekening courant, de lease en de crediteuren moeten aflossen. Dit kost € 700.000,=. Het is de vraag of dit mogelijk is, maar men zou ook kunnen denken aan het terughuren van verkochte machines. Als dit voor ING niet voldoende is, moeten de leningen op de loods en de woning bij een andere bank worden gefinancierd. Gezien de rooskleurige balans lijkt dit niet onmogelijk, maar er moet ook een gezonde exploitatie voor het afgeslankte bedrijf ontstaan. Vandaar mijn verzoek om het overzicht van de exploitatie na afslanken in te vullen."
    
    8.3. Uit een brief van 10 december 2002 van Deelstra blijkt dat de afslanking die zowel door Bruinsma als door Deelstra werd geadviseerd daadwerkelijk heeft plaatsgehad.
    
    8.4. In het licht van het voorgaande is de suggestie van [appellante] dat de financieringsproblemen zouden kunnen worden opgelost door opzegging van de managementovereenkomst zonder nadere toelichting - die ontbreekt -onbegrijpelijk.
    
    8.5. De grieven falen
    
    
      Bewijs
      9. Aan bewijslevering komt het hof niet toe omdat geen feiten zijn gesteld die eventueel na bewijslevering tot vernietiging van het beroepen vonnis zouden kunnen leiden. Overigens heeft [appellante] ook geen bewijs aangeboden.
    
    
    
      Grief IV
      10. De laatste grief heeft naast de hiervoor besproken grieven geen zelfstandige betekenis en zal om die reden verder onbesproken blijven.
    
    
    
      De slotsom
      11. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. [appellante] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep (tariefgroep II, 1,5 punt).
    
    
    
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] in hoger beroep op € 300,-- aan verschotten en € 1.341,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
    
    
      Aldus gewezen door mrs. Janse, voorzitter, Zandbergen en Wind, raden, 
      en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 30 maart 2010 in bijzijn van de griffier.