ECLI:NL:GHSHE:2008:BD9898, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 08-07-2008, HD 103.003.937
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2008-07-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Het hof overweegt hierover het volgende. Als niet bestreden staat vast dat aan de Gemeenten over 2000 en 2001 het tarief in rekening is gebracht dat vooraf daarvoor was vastgesteld en dat in de garantieverklaringen was vermeld. Gesteld noch gebleken is dat op enig moment hierover tussen Ergon en de Gemeenten andersluidende afspraken zijn gemaakt. In zoverre is de facturering door Ergon in overeenstemming met de gemaakte afspraken. Wanneer de bedragen die Ergon op basis hiervan aan de Gemeenten in rekening heeft gebracht evenwel hoger zijn dan de bedragen die aan de GRWRE- gemeenten in rekening werden gebracht, zou niet worden voldaan aan de hiervoor aangehaalde bepaling in de garantie- verklaring dat deze bijdrage niet meer bedraagt dan per werknemer wordt betaald door de aan de GRWRE deelnemende gemeenten. Dat laatste is hier echter niet aan de orde. Het staat Ergon immers vrij om met de gemeenten die deelnemen in de GRWRE afspraken te maken die te maken hebben met de beperking en afdekking van het financieringsrisico van de regeling. Wanneer die nadere afspraken inhouden dat aan de daarvoor in aanmerking komende gemeenten een tegen- prestatie wordt geboden in de vorm van een korting op het door hen verschuldigde bedrag, is dat een aanelegenheid die niet deelnemende gemeenten in beginsel niet aangaat. Het gaat de niet-deelnemende gemeenten in dat geval evenmin aan, dat de korting voor de wèl deelnemende gemeenten gelijk is, ongeacht de omvang van het ingebrachte werk. Wanneer Ergon aan GRWRE-gemeenten zonder meer een lager tarief in rekening zou brengen zou dat in strijd zijn met genoemde bepaling. Dat die situatie zich hier voordoet, is door de Gemeenten evenwel niet aannemelijk gemaakt.

typ. CB
      rolnr. HD 103.003.937
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      sector civiel recht,
      vierde kamer, van 8 juli 2008,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      1. DE GEMEENTE NUENEN, GERWEN EN NEDERWETTEN,
      gevestigd te Nuenen, gemeente Nuenen, Gerwen en Nederwetten, 
      2. DE GEMEENTE SON EN BREUGEL,
      gevestigd te Son, gemeente Son en Breugel,
      appellanten bij exploot van dagvaarding van 2 augustus 2004,
      verder ook: de Gemeenten,
      procureur: mr. M.T.C.A. Smets,
    
    
    tegen:
    
    
      DE GEMEENSCHAPPELIJKE REGELING “WERKVOORZIENINGSCHAP REGIO EINDHOVEN, UITVOERINGSORGANISATIE ERGON BEDRIJVEN”,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde bij gemeld exploot,
      verder ook: Ergon, 
      procureur: mr. G.Th.C. van der Bilt,
    
    
    op het hoger beroep van de door de rechtbank ’s-Hertogenbosch gewezen vonnissen van 19 mei 2004 tussen ieder van appellanten als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie enerzijds en geïntimeerde als eiseres in conventie, verweerster in reconventie anderzijds.
    
    1. De gedingen in eerste aanleg (zaaknrs. 75950/HA ZA 02- 127 en 75951/HA ZA 02-128) 
    
    Voor de gedingen in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1 De Gemeenten zijn tijdig in hoger beroep gekomen. Bij memorie van grieven hebben appellanten vier grieven aangevoerd en geconcludeerd zoals in de conclusie van deze memorie nader staat omschreven.
    
    2.2 Bij memorie van antwoord heeft Ergon onder overlegging van één productie de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging.
    
    2.3 Op verzoek van de Gemeenten heeft schriftelijk pleidooi plaatsgevonden, waartoe over en weer pleitnota’s zijn overgelegd. 
    
    2.4 Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1 De vaststelling van de feiten door de rechtbank in rechtsoverweging 1.1 – 1.4 is niet bestreden zodat het hof ook in hoger beroep hiervan uitgaat.
    
    
      4.2 Het gaat in deze zaak, kort samengevat, om het volgende.
      De Gemeenschappelijke Regeling Werkvoorziening Regio Eindhoven (GRWRE) is een samenwerkingsverband tussen de gemeenten Eindhoven, Waalre, Heeze-Leende, Valkenswaard, Veldhoven en Geldrop inzake de uitvoering van de Wet sociale werkvoorziening (WSW).
      In het kader van de GRWRE biedt Ergon aan Gemeenten de mogelijkheid ‘WSW-werknemers’ bij Ergon in loondienst gesubsidieerde werkzaamheden te laten verrichten. 
      De Gemeenten hebben hiervan onder meer in 2000 en 2001 gebruik gemaakt. Bij plaatsing van een WSW-werknemer vulden de Gemeenten een verklaring in waarin onder meer het volgende is vermeld:
      “verklaart door ondertekening en retourzending van deze garantieverklaring, indien door Ergonbedrijven tot plaatsing in de Sociale Werkvoorziening wordt overgegaan van: (…)
      zich te verbinden tot betaling van een bijdrage daaraan verbonden.
      Deze bijdrage wordt jaarlijks bij de begrotingsbehandeling vastgesteld (het bedrag voor (…) is thans (…) per werknemer).
      Hierover wordt u in het jaar voorafgaande aan het desbetreffende begrotingsjaar schriftelijk geïnformeerd. Deze bijdrage (..) bedraagt niet meer dan per werknemer wordt betaald door de aan de ‘Gemeenschappelijke Regeling inzake samenwerking op het gebied van de Sociale Werkvoorziening’ deelnemende gemeenten.”
      De gemeenten die van de diensten van Ergon gebruik maakten, betaalden aan Ergon een aanvullende bijdrage. Het tarief dat Ergon hierbij hanteerde was in 2000 ƒ 2.700,= en in 2001 ƒ 2.000,= per werknemer.
      In 2000 en 2001 heeft Ergon op de bedragen die aan de GRWRE-gemeenten in rekening werden gebracht een deel van de aanvullende bijdrage gecrediteerd, waardoor deze voor 2000 uitkwam op ƒ 1.500,= en voor 2001 op ƒ 1.300,= per werknemer. Bij de Gemeenten heeft Ergon deze creditering niet toegepast.
    
    
    4.3 In eerste aanleg heeft Ergon tegen de Gemeenten ieder afzonderlijk een procedure aanhangig gemaakt, tegen de gemeene Son en Breugel onder rolnummer 75950/HA ZA 02-127 en tegen de gemeente Nuenen, Gerwen en Nederwetten onder rolnummer 75951/HA ZA 02-128. Het geschil betreft in beide gevallen de hoogte van het tarief dat Ergon de Gemeente per ondergebrachte WSW-werknemer in rekening mocht brengen. Daarbij gaat het er, kort gezegd, om of Ergon de korting op de aanvullende bijdrage die zij in 2000 en 2001 aan GRWRE-gemeenten verstrekte aan de Gemeenten mocht onthouden. Volgens Ergon dienen de Gemeenten openstaande facturen te voldoen, volgens de Gemeenten hebben zij te veel betaald. 
    
    
      4.4 In de zaak tegen de gemeente Son en Breugel vorderde Ergon in conventie, kort gezegd, veroordeling van de Gemeente tot betaling van ƒ 42.200,= met rente en incassokosten en vorderde de Gemeente in reconventie veroordeling van Ergon tot betaling van ƒ 24.555,= met rente.
      In de zaak tegen de gemeente Nuenen, Gerwen en Nederweert vorderde Ergon in conventie, kort gezegd, veroordeling van de Gemeente tot betaling van ƒ 76.000,= met rente en incassokosten en vorderde de Gemeente in reconventie veroordeling van Ergon tot betaling van ƒ 43.500,= met rente. 
    
    
    4.5 In elk van beide zaken is bij incidenteel vonnis van 26 juni 2002 een vordering van de desbetreffende gemeente tot voeging met de andere zaak toegewezen. In de gevoegde zaken heeft de rechtbank op 19 mei 2004 tegelijkertijd uitspraak gedaan. In beide zaken is in conventie de vordering van Ergon met uitzondering van de incassokosten toegewezen en is in reconventie de vordering van de gemeente afgewezen. Tegen deze beslissingen richten zich de gezamenlijke grieven van de Gemeenten.
    
    4.6 De Gemeenten stellen zich op het standpunt dat tussen partijen is overeengekomen dat de bijdrage die zij dienden te voldoen niet hoger was dan de bijdrage die de GRWRE-gemeenten betaalden. Achteraf is evenwel gebleken dat de GRWRE-gemeenten per saldo voor 2000 ƒ 1.500,= (in plaats van ƒ 2.700,=) en voor 2001 ƒ 1.300,= (in plaats van ƒ 2.000,=) per werknemer betaalden. Daarbij is volgens de Gemeenten geen sprake van kortingen op basis van individuele afspraken dan wel vanwege uitbesteding van werk aan Ergon, zoals Ergon eerder in de procedure stelde, maar van het hanteren van een ander, lager, tarief voor de GRWRE-gemeenten. Dat is volgens de Gemeenten, in strijd met de gemaakte afspraken zoals deze uit de garantieverklaring blijkt. Van een kortingsregeling zijn zij nooit op de hoogte gesteld, zodat er van hun kant geen beroep op gedaan kon worden, aldus de Gemeenten.
    
    4.7 Door Ergon is in haar memorie van antwoord uiteengezet dat en waarom in de jaren 2000 en 2001 een korting is verstrekt aan de gemeenten die (tevens) op andere wijze hebben voorzien in het afdekken van de financiële risico’s van Ergon. Door het aanleveren van werk hebben deze gemeenten een bijdrage geleverd die de Gemeenten niet hebben geleverd, aldus Ergon. Tegenover de bijdrage die aldus aan Ergon is geleverd stond een korting op de aanvullende bijdrage. Daardoor is er volgens Ergon geen sprake van verschillende tarieven. Ergon wijst erop dat ook de Gemeenten sinds begin 1999 op de hoogte waren van het feit dat een bonus-malus systeem zou worden gevolgd waarbij een korting zou worden verbonden aan het uitbesteden van werk aan Ergon.
    
    4.8 Het hof overweegt hierover het volgende. Als niet bestreden staat vast dat aan de Gemeenten over 2000 en 2001 het tarief in rekening is gebracht dat vooraf daarvoor was vastgesteld en dat in de garantieverklaringen was vermeld. Gesteld noch gebleken is dat op enig moment hierover tussen Ergon en de Gemeenten andersluidende afspraken zijn gemaakt. In zoverre is de facturering door Ergon in overeenstemming met de gemaakte afspraken. Wanneer de bedragen die Ergon op basis hiervan aan de Gemeenten in rekening heeft gebracht evenwel hoger zijn dan de bedragen die aan de GRWRE- gemeenten in rekening werden gebracht, zou niet worden voldaan aan de hiervoor aangehaalde bepaling in de garantie- verklaring dat deze bijdrage niet meer bedraagt dan per werknemer wordt betaald door de aan de GRWRE deelnemende gemeenten. Dat laatste is hier echter niet aan de orde. Het staat Ergon immers vrij om met de gemeenten die deelnemen in de GRWRE afspraken te maken die te maken hebben met de beperking en afdekking van het financieringsrisico van de regeling. Wanneer die nadere afspraken inhouden dat aan de daarvoor in aanmerking komende gemeenten een tegen- prestatie wordt geboden in de vorm van een korting op het door hen verschuldigde bedrag, is dat een aanelegenheid die niet deelnemende gemeenten in beginsel niet aangaat. Het gaat de niet-deelnemende gemeenten in dat geval evenmin aan, dat de korting voor de wèl deelnemende gemeenten gelijk is, ongeacht de omvang van het ingebrachte werk. Wanneer Ergon aan GRWRE-gemeenten zonder meer een lager tarief in rekening zou brengen zou dat in strijd zijn met genoemde bepaling. Dat die situatie zich hier voordoet, is door de Gemeenten evenwel niet aannemelijk gemaakt. 
    
    4.9 In het schriftelijk pleidooi in hoger beroep hebben de Gemeenten in dit verband nog aangevoerd dat zij weliswaar niet rechtstreeks maar wel indirect structureel werk hebben uitbesteed ‘aan Ergonbedrijven’. Hetgeen de Gemeenten in dit verband naar voren hebben gebracht biedt evenwel geen grond voor de conclusie dat zij voor de jaren 2000 en 2001 met betrekking tot de beperking en de afdekking van de financieringsrisico’s van de regeling een bijdrage hebben geleverd als die op grond waarvan voor de GRWRE-gemeenten een korting op de door hen verschuldigde aanvulende bijdragen voor die jaren is toegepast.
    
    4.10 In hun memorie van grieven zijn de Gemeenten ingegaan op de verschillende tarieven die volgens hen voor de jaren 2002 tot en met 2006 in rekening worden gebracht (punt 19). In de onderhavige procedure gaat het alleen om de jaren 2000 en 2001 zodat aan hetgeen in de jaren nadien is voorgevallen, geen argumenten kunnen worden ontleend.
    
    4.11 Kortom, de Gemeenten hebben in rekening gebracht gekregen wat volgens de gemaakte afspraken aan hen in rekening gebracht mocht worden. Anders dan bij de GRWRE-gemeenten zijn daarop geen kortingen toegepast omdat de Gemeenten niet die bijdragen hebben geleverd op grond waarvan GRWRE-gemeenten anders dan zijzelf wel in aanmerking kwamen voor kortingen.
    
    4.12 De gemeente Nuenen, Gerwen en Nederweert heeft nog naar voren gebracht dat bij de berekening van het aantal fte’s voor 2001 ten onrechte is uitgegaan van 38 en dat van 32 fte’s uitgegaan dient te worden (mvg punt 22). De rechtbank heeft terecht en op goede gronden geoordeeld (r.o. 3.7) dat deze gemeente haar stelling op dit punt tegenover de door Ergon geleverde gegevens onvoldoende heeft onderbouwd. De enkele verwijzing in hoger beroep naar het eerder ingenomen standpunt kan evenmin aan die onderbouwing bijdragen, zodat dit verweer wordt verworpen. 
    
    4.13 Op grond van deze overwegingen komt het hof tot de slotsom dat de grieven van de Gemeenten verworpen dienen te worden. De vonnissen waarvan beroep worden bekrachtigd en de Gemeenten worden als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep;
    
    
      veroordeelt de Gemeenten in de kosten van het hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van Ergon begroot op 
      € 2.080,= aan verschotten en op € 3.262,= aan salaris procureur;
    
    
    verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Brandenburg, Meulenbroek en Wabeke en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 8 juli 2008.