ECLI:NL:GHARN:2010:BO4123, Gerechtshof Arnhem, 16-11-2010, 21-004392-08
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2010-11-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Vrijspraak van artikel 10a, eerste lid, onder 1 van de Opiumwet: "een ander trachten te bewegen".

Sector strafrecht
    
    
      Parketnummer:	21-004392-08 
      Uitspraak d.d.:	16 november 2010
      TEGENSPRAAK
    
    
    
    
      Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken
      gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Rotterdam, zitting houdende te Arnhem, van 18 september 2008 in de strafzaak tegen
    
    
    
      [verdachte],
      geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum], 
      wonende te [woonplaats].
    
    
    
    Het hoger beroep
    
    De verdachte heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.
    
    
    Onderzoek van de zaak
    
    
      Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen van het hof van 7 december 2009, 14 oktober 2010 en 2 november 2010 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
      Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd (zie voor de inhoud van de vordering bijlage I). Het hof heeft voorts kennis genomen van hetgeen door verdachte en zijn raadsman, 
      mr M.I. Bloch, naar voren is gebracht.
    
    
    
    Het vonnis waarvan beroep
    
    Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen omdat het tot een andere bewijsbeslissing komt en daarom opnieuw rechtdoen.
    
    
    De tenlastelegging
    
    Aan verdachte is ten laste gelegd dat:
    
    
      hij in of omstreeks de periode van 1 september 2006 tot en met 7 oktober 2006 te of nabij Antwerpen, althans op een of meer plaatsen in België, en/of Rotterdam en/of Zuidland en/of Hendrik-Ido-Ambacht en/of Heijplaat en/of Spijkenisse en/of Den Hoorn, gemeente Midden-Delfland, althans op een of meer plaatsen in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van de Opiumwet, te weten het opzettelijk bereiden, bewerken, verwerken, verkopen, afleveren, verstrekken, vervoeren en/of binnen het grondgebied van Nederland brengen van ongeveer 360 kilogram, in elk geval een (aanzienlijke) hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I, voor te bereiden en/of te bevorderen, een of meer anderen heeft getracht te bewegen om dat/die feit(en) te plegen, te doen plegen, mede te plegen, uit te lokken en/of om daarbij behulpzaam te zijn en/of om daartoe gelegenheid, middelen en/of inlichtingen te verschaffen, hebbende verdachte en/of (een of meer van) verdachtes mededader(s)
      - als bestuurder/inzittende van een (personen)auto de vrachtwagencombinatie, 
      die de container vervoerde waarin de cocaïne verborgen zou zijn, althans is geweest, gedurende de reis van Antwerpen, althans van de Belgisch/Nederlandse grens naar Den Hoorn begeleid en/of bewaakt en/of
      - gedurende de reis van Antwerpen, althans van de Belgisch/Nederlandse grens naar Den Hoorn contra-observatie gepleegd en/of
      - (telefonisch) contact onderhouden met en/of instructies en/of informatie gegeven aan de chauffeur van de vrachtwagencombinatie, die de container vervoerde waarin de cocaïne verborgen zou zijn, althans is geweest en/of
      - deelgenomen aan (een) bespreking(en) over alternatieven voor een plaats waar de container waarin de cocaïne verborgen zou zijn, althans is geweest te lossen.
    
    
    Indien in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
    
    Geldigheid van de dagvaarding
    
    De raadsman heeft aangevoerd dat de dagvaarding nietig verklaard moet worden, nu de aan verdachte ten laste gelegde gedragingen niet aangemerkt kunnen worden als voorbereidings-en/of bevorderingshandelingen in de zin van artikel 10a van de Opiumwet, maar het karakter dragen van uitvoeringshandelingen. Volgens de raadsman lijdt de dagvaarding om die reden aan innerlijke tegenstrijdigheid en dient de dagvaarding nietig verklaard te worden.
    
    
      Het hof overweegt hierover het volgende.
      Een dagvaarding moet nietig worden verklaard indien in de ten laste gelegde feitelijke gedragingen zodanige tegenstrijdigheden voorkomen dat het voor de verdachte onduidelijk is waarvan hij precies wordt verdacht. Daarvan is hier geen sprake. De vraag die de raadsman aan de orde stelt is een kwalificatievraag, die aan de orde dient te komen bij de vraag of er sprake is van een strafbaar feit. 
    
    
    Het verweer wordt verworpen.
    
    Ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie
    
    
      De raadsman heeft betoogd dat het Openbaar Ministerie niet ontvankelijk verklaard moet worden, nu het zijn bevoegdheid tot vervolging heeft aangewend voor een ander doel dan waarvoor die bevoegdheid is verleend en het mitsdien heeft gehandeld in strijd met een beginsel van behoorlijk strafprocesrecht, namelijk het beginsel van zuiverheid van oogmerk, ook wel détournement de pouvoir.
      De raadsman heeft dat als volgt toegelicht. 
    
    
    
      Verdachte is op 7 oktober 2006 aangehouden en in verzekering gesteld op verdenking van overtreding van artikel 2 onder A van de Opiumwet c.q. poging daartoe dan wel medeplichtigheid daarbij. Onder verwijzing naar arresten van de Hoge Raad (HR 17-3-1998, NJ 1998, 515 en HR 15-12-1998, NJ 1999, 205) heeft de rechtbank Rotterdam op 16 januari 2007 de voorlopige hechtenis van verdachte opgeheven, omdat zij de ernstige bezwaren tegen verdachte niet langer aanwezig achtte. Inmiddels was namelijk komen vast te staan dat de Belgische autoriteiten op 27 september 2006 in de haven van Antwerpen alle cocaïne uit de container hadden verwijderd en de container dus zonder cocaïne Nederland werd binnengebracht. Van strafbare invoer was daardoor geen sprake meer.
      Bij inleidende dagvaarding werd verdachte overtreding van artikel 10a van de Opiumwet ten laste gelegd. In de uitwerking van de feitelijke gedragingen ter voorbereiding en/of bevordering van de misdrijven in artikel 10 lid 4 en/of lid 5 van de Opiumwet worden aan verdachte volgens zijn raadsman handelingen verweten die naar hun uiterlijke verschijningsvorm als uitvoeringshandelingen zijn te betitelen. De gedragingen van verdachte vallen volgens zijn raadsman om die reden niet onder het bereik van artikel 10a van de Opiumwet. De raadsman stelt dat het Openbaar Ministerie aldus het beginsel van zuiverheid van oogmerk heeft geschonden door -althans zo begrijpt het hof- :
      1- verdachte andere feiten ten laste te leggen dan de feiten waarvoor de voorlopige hechtenis van verdachte was bevolen en/of
      2- door in de tenlastelegging in de feitelijke uitwerking van de aan verdachte verweten handelingen uitsluitend uitvoeringshandelingen te beschrijven, nu die handelingen volgens de raadsman hebben plaatsgevonden in een fase waarin het grondfeit (het binnen het grondgebied brengen) al was voltooid. 
      Consequentie van deze wijze van ten laste leggen vanuit een onzuiver oogmerk is volgens de raadsman dat aan verdachte daardoor een absoluut ondeugdelijke poging wordt verweten, een putatief delict, een “Wahnverbrechen” in de uitvoeringsfase van het delict, in aanmerking genomen dat de cocaïne al uit de container was verwijderd.
    
     
    Beoordeling door het hof
    
    
      Allereerst overweegt het hof dat volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad voor de door de raadsman bepleite niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie slechts plaats is in uitzonderlijke gevallen. Er dient sprake te zijn van een ernstige inbreuk op beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. 
      Daarvan is naar het oordeel van het hof in de onderhavige zaak geen sprake. 
      Ten aanzien van het hierboven onder 1 weergegeven standpunt van de raadsman overweegt het hof dat van misbruik van bevoegdheid door het Openbaar Ministerie niet is gebleken. Met name in artikel 167 van het Wetboek van Strafvordering is aan het Openbaar Ministerie de exclusieve bevoegdheid toegekend om al dan niet tot vervolging over te gaan. 
      De opvatting dat het Openbaar Ministerie bij het opstellen van de tenlastelegging gebonden is aan de tekst van de vordering en/of het bevel tot voorlopige hechtenis, is in zijn algemeenheid onjuist.
    
    
    Ten aanzien van het hiervoor onder 2 weergegevene overweegt het hof dat het daar gaat om een kwalificatievraag, die niet in het kader van de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie aan de orde moet komen. Voorzover de raadsman heeft bedoeld te betogen dat de ten laste gelegde handelingen zó duidelijk niet als voorbereidings- en/of bevorderingshandelingen te kwalificeren zijn en dat daarom op voorhand al duidelijk is dat  ontslag van rechtsvervolging moet volgen, dat daarom het Openbaar Ministerie zijn bevoegdheid om tot vervolging over te gaan heeft misbruikt, volgt het hof de raadsman niet. Volgens jurisprudentie van de Hoge Raad zijn voorbereidingshandelingen en bevorderingshandelingen immers strafbaar zowel wanneer de dader in de voorbereidingsfase is blijven steken als wanneer het misdrijf waarop die voorbereidings- en/of bevorderingshandelingen zien is voltooid, althans sprake is van een strafbare poging tot dat misdrijf (vgl. HR 29 april 1997, NJ 1997, 665 en HR 13 maart 2001, NJ 2001, 338). 
    
    Het beroep op niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie wordt verworpen.
    
    
    Vrijspraak
    
    Inleiding
    
    
      Naar aanleiding van een controle op 19 september 2006 in de haven van Caulcedo in de Dominicaanse Republiek waarbij in twee containers een grote hoeveelheid cocaïne werd aangetroffen, bestemd voor een afnemer in Antwerpen, België, werden de gegevens van de afnemer in Antwerpen doorgegeven aan de Douane Opsporingen in Antwerpen. 
      Vervolgens werd vernomen dat op 26 september 2006 in de haven van Antwerpen een container was aangekomen, bestemd voor een bedrijf met hetzelfde vestigingsadres als de afnemer van de in de Dominicaanse Republiek onderschepte containers. 
      Op 27 september 2006 werd in deze container in een bergplaats achter een dubbele wand een hoeveelheid van ongeveer 360 kilogram cocaïne aangetroffen en in België in beslag genomen. 
      Naar aanleiding hiervan werd door de Belgische autoriteiten in samenwerking met de Nederlandse opsporingsdiensten een opsporingsonderzoek gestart om de bij dit transport betrokken verdachten te identificeren en aan te houden. Daartoe werd in de container detectieapparatuur geplaatst. De container werd bij binnenkomst in Nederland onder observatie genomen en er werden telefoongesprekken afgeluisterd en opgenomen. 
      Op 5 oktober 2006 kwam de container Nederland binnen. Door de politie werden in de omgeving van de container diverse voertuigen waargenomen, waarvan de inzittenden kennelijk een bijzondere belangstelling aan de dag legden voor de vrachtautocombinatie met daarop de container en voor de omgeving. Direct na het openen van de container zijn acht personen aangehouden, die zich in de nabijheid van de container bevonden. Verdachte was één van hen. 
      Aan hem zijn -kort samengevat- voorbereidings- en/of bevorderingshandelingen, zoals bedoeld in artikel 10a van de Opiumwet, ten laste gelegd.
    
    
    Oordeel van het hof
    
    Het hof heeft in de inleiding de feiten die hebben geleid tot de aanhouding van de verdachte beschreven. De ongewone belangstelling van de inzittenden van de auto’s die in de buurt van de vrachtwagencombinatie hebben gereden, in combinatie met de op zijn minst genomen merkwaardige route die de vrachtautocombinatie met de container volgde in de periode van 5 tot en met 7 oktober 2006 van Antwerpen via Zuidland, Heijplaat en Spijkenisse naar de uiteindelijke bestemming in een loods op een industrieterrein in Den Hoorn en de wijze waarop door de betrokkenen bij dit transport onderling met elkaar werd gecommuniceerd, versterkten de bij de opsporingsdiensten bestaande verdenkingen van betrokkenheid van de zich in de omgeving van de container ophoudende personen bij het vervoer van een container waarin – naar werd aangenomen – een grote hoeveelheid cocaïne was verborgen.   
    
    
      Op basis van het voorhanden zijnde bewijsmateriaal staat vast dat verdachte gedurende drie dagen een container heeft begeleid en bewaakt tijdens het transport van Antwerpen in België naar (uiteindelijk) Den Hoorn in Nederland. Door de chauffeur van de vrachtwagencombinatie waarmee de container vervoerd werd, is verklaard dat hij verdachte herkent op een hem getoonde foto als zijnde iemand die betrokken was bij het transport en die onder meer in Zuidland en later in Den Hoorn aanwezig was. 
      Echter, de tenlastelegging is toegespitst op artikel 10a lid 1 onder 1 van de Opiumwet, te weten “een ander trachten te bewegen om dat feit/die feiten te plegen, te doen plegen, mede te plegen of uit te lokken, om daarbij behulpzaam te zijn en/of daartoe gelegenheid, middelen en/of inlichtingen te verschaffen”. Daarvoor is geen bewijs voorhanden. De rechtbank heeft de woorden “een ander trachten te bewegen” weggestreept en in de bewezenverklaring aan de tenlastelegging (14e regel) “zich of een ander” toegevoegd en aldus iets anders bewezen verklaard dan is ten laste gelegd. 
    
    
    Nu het hof niet bewezen acht dat verdachte een ander heeft getracht te bewegen zoals is ten laste gelegd, dient verdachte van het hem ten laste gelegde te worden vrijgesproken. 
    
    
      Voorts overweegt het hof dat de vraag of verdachte wist, althans willens en wetens de geenszins als denkbeeldig te verwaarlozen kans op de koop toe heeft genomen, dat het om verdovende middelen vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I ging, negatief moet worden beantwoord. Bij proces-verbaal is vastgelegd dat verdachte, nadat hem bij zijn aanhouding was medegedeeld dat hij was aangehouden ter zake overtreding van de Opiumwet, heeft verklaard dat hij dacht dat het om softdrugs ging. Nu uit de stukken niet blijkt van omstandigheden waaruit zou kunnen volgen dat verdachte wist of had moeten begrijpen dat het hier om harddrugs ging, moet het ervoor gehouden worden dat verdachte rekening hield met de mogelijkheid dat het om softdrugs ging. 
      Gelet op de gang van zaken moest verdachte in ieder geval rekening houden met de mogelijkheid dat er verboden goederen werden vervoerd, echter niet dat het om harddrugs of, zo men wil, dat het überhaupt om drugs ging. Het zou immers in de perceptie van bij het transport betrokken “randfiguren” zoals verdachte ook kunnen zijn, dat zich in de container andere verboden goederen bevonden.
    
    
    Ten slotte geldt dat, nu de voorbereiding of bevordering in artikel 10a van de Opiumwet als een zelfstandig delict strafbaar is gesteld voor zover het gaat om de voorbereiding en/of bevordering van een misdrijf als bedoeld in artikel 10 lid 4 of 10 lid 5 van de Opiumwet, alleen harddrugs binnen de werkingssfeer van artikel 10a van de Opiumwet vallen. Ook om die reden zou vrijspraak moeten volgen.
    
    
     
    BESLISSING
    
    Het hof:
    
    Verklaart de dagvaarding geldig. 
    
    Verklaart het openbaar ministerie ontvankelijk in zijn strafvervolging.
    
    Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
    
    Verklaart niet bewezen dat verdachte het ten laste gelegde heeft begaan en spreekt verdachte daarvan vrij.
    
    
    
      Aldus gewezen door
      mr M.A.F. Cools-Weebers, voorzitter,
      mr M.L.H.E. Roessingh-Bakels en mr B.W.M. Hendriks, raadsheren,
      in tegenwoordigheid van mr K.A.M. Oude Vrielink, griffier,
      en op 16 november 2010 ter openbare terechtzitting uitgesproken.