ECLI:NL:RBARN:2005:AU8820, Rechtbank Arnhem, 26-10-2005, 113465
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2005-10-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Eisers hebben bij dagvaarding d.d. 10 mei 2004 de ontbinding van de overeenkomst ingeroepen. Art. 6:265 lid 2 BW bepaalt dat de bevoegdheid tot ontbinding pas bestaat indien de schuldenaar in verzuim is. De vraag of gedaagden in verzuim zijn, kan bevestigend worden beantwoord. Gedaagden hebben eisers voorgehouden dat zij al hadden betaald terwijl zojuist is geconcludeerd dat dit laatste niet het geval was. Eisers moesten derhalve uit mededelingen van gedaagden opmaken dat zij hun betalingsverplichting niet zouden nakomen. Gedaagden verkeren dan ook van rechtswege in verzuim zoals bedoeld in art. 6:83 sub c BW. De rechtbank zal daarom de overeenkomst ontbonden verklaren en gedaagden veroordelen tot teruggave van de auto.

Rechtbank Arnhem	
      Sector civiel recht
    
    
    
    
      Zaak-/rolnummer:	113465 / HA ZA 04-905
      Datum vonnis:	26 oktober 2005
    
    
    
    Vonnis
    
    in de zaak van
    
    
      1.	[eiser],
      wonende te [woonplaats],
      2.	[eiser],
      wonende te [woonplaats],
      eisers,
      procureur mr. M.W.G.J. IJsseldijk,
      advocaat mr. R.D.A. van Boom te Utrecht,
    
    
    tegen
    
    
      1.	[gedaagde],
      wonende te [woonplaats],
      2.	[gedaagde],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagden,
      procureur en advocaat mr. R.L. Beckers.
    
    
    
    Partijen worden hierna aangeduid als “[eiser]”, “[eiser]”, “[gedaagde] sr.” en “[gedaagde] jr.”
    
     Het verloop van de procedure
    
    
       	Voor het verloop van de procedure tot het tussenvonnis van 1 december 2004 wordt naar dat vonnis verwezen. Ter uitvoering van dit tussenvonnis heeft getuigenverhoor plaatsgevonden. De processen-verbaal daarvan bevinden zich bij de stukken. Verder zijn nog de volgende processtukken gewisseld:
      *een conclusie na getuigenverhoor aan de zijde van [eiser] en El
      Moudni;
      *een conclusie na getuigenverhoor aan de zijde van [gedaagde] sr. 
      en [gedaagde] jr.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
    
    
    
     De verdere beoordeling van het geschil
    
    
       	De rechtbank blijft bij hetgeen is overwogen en is beslist in het 
      tussenvonnis d.d. 1 december 2004. Bij dat tussenvonnis is aan [eiser] en [eiser] opgedragen te bewijzen dat gedaagden op 22 september 2003 niet voornemens waren voor de auto te betalen en dat zij ([gedaagde] sr.) opzettelijk betaling van een bedrag van € 8.500,- hebben gesimuleerd, terwijl dit bedrag niet daadwerkelijk is betaald. Voorts is bij dit vonnis bepaald dat indien eisers hierin niet slagen, zij moeten bewijzen dat gedaagden tekort zijn geschoten in hun betalingsverplichtingen. Eisers hebben zichzelf doen horen als partijgetuigen en voorts de beide gedaagden en mevrouw Conny Berends, de partner van [gedaagde] sr., doen horen als getuigen. 
    
    
    
       	Eisers hebben in hun conclusies na enquête 
      aangegeven niet goed te hebben begrepen waarom bij de bewijslastverdeling in het tussenvonnis aan hen (voorwaardelijk) is opgedragen te bewijzen dat gedaagden tekort zijn geschoten in hun betalingsverplichting. Eisers menen dat gedaagden de gestelde betaling zouden moeten bewijzen. Voor zover de reden van de bewijslastverdeling niet voldoende uit het tussenvonnis zou blijken, overweegt de rechtbank hierover als volgt. [gedaagde] sr. stelt weliswaar dat hij heeft betaald voor de auto maar daaraan is vooraf gegaan dat [eiser] en [eiser] hebben gesteld dat gedaagden tekort zijn geschoten in de nakoming van een tussen beide partijen bestaande verbintenis en dat de overeenkomst derhalve dient te worden ontbonden zoals bedoeld in art. 6:256 BW. Omdat het [eiser] en [eiser] zijn die het bestaan van een tekortkoming stellen en die zich beroepen op het rechtsgevolg van die tekortkoming, ligt het ingevolge de hoofdregel uit art. 150 Rv op hun weg deze gestelde tekortkoming te bewijzen. Dat deze tekortkoming in casu bestaat uit het niet voldoen aan een betalingsverplichting doet daaraan niet af. 
    
    
    
       	Ten aanzien van de primaire bewijsopdracht is het volgende van belang. Voor het aannemen van bedrog als bedoeld in art. 3:44 lid 3 BW zal allereerst bewezen moeten zijn dat gedaagden een betaling hebben gesimuleerd. In casu betreft dit volgens eisers het simuleren van een telefonische overboeking. De verklaringen van partijen staan op dit punt recht tegenover elkaar. Over dit punt wordt door anderen niet verklaard. Uit art. 164 lid 2 Rv vloeit voort dat de verklaringen van een partijgetuige omtrent door haar te bewijzen feiten geen bewijs in haar voordeel kan opleveren. Deze beperking van de bewijskracht van de partijgetuige geldt niet als de verklaring strekt ter aanvulling van al aanwezig doch onvolledig bewijs. Hiervan is alleen sprake als er aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijgetuigenverklaring voldoende geloofwaardig maken (HR 31 maart 1995, NJ 1997, 592).  
       	Eisers wijzen in hun conclusie na enquête onder meer op de door [eiser] gepleegde telefoontjes op 22 september 2003 met de ABN-AMRO bank ter controle van de gestelde telefonische overboeking. Ook wijzen zij op het telefonisch contact tussen [eiser] en [gedaagde] sr. tijdens de autorit naar het postkantoor. Uit de door eisers in het geding gebrachte specificaties blijkt dat de voornoemde telefoontjes inderdaad zijn gepleegd. Het bewijs voor de stelling, dat [gedaagde] sr. kort tevoren in aanwezigheid van eisers opzettelijk een telefonische overboeking heeft gesimuleerd, kan evenwel niet (uitsluitend) op grond van deze telefoontjes worden aangenomen. De rechtbank overweegt daartoe dat de door eisers overgelegde specificaties met betrekking tot de door hen gepleegde telefoontjes uit hun aard geen betrekking hebben op de al dan niet gesimuleerde telefoontjes van [gedaagde] sr. 
    
    
    
       	Eisers hebben bij de politie in het kader van de tegen hen lopende strafzaak verklaringen afgelegd die zijn vastgelegd in processen-verbaal en die vrijwel gelijk zijn aan hun partijgetuigenverklaringen. Op zich kan het zo zijn dat schriftelijke verklaringen van een partijgetuige tot bewijs kunnen leiden dat niet ontleend kan worden aan de partijgetuigenverklaring. In dit geval is het echter zo dat de processen-verbaal geen extra uitleg geven over de desbetreffende gebeurtenissen maar dat zij slechts een vrijwel gelijkluidende verklaring inhouden van hetgeen door eisers als partijgetuige is verklaard. Nu het niet zo kan zijn dat de niet onder ede en buiten afwezigheid van de wederpartij afgelegde verklaring van een partij zwaarder weegt dan de verklaring die ten overstaan van een rechter is afgelegd in de procedure zelf, kunnen de processen-verbaal inhoudende de verklaringen van eisers niet dienen als bewijs waardoor de partijgetuigenverklaringen voldoende aannemelijk zouden worden.
      Mochten eisers van mening zijn dat zich in het strafdossier nog ander aanvullend bewijs op essentiële punten bevindt dan is de rechtbank hiervan niet gebleken, althans dan hadden eisers zelf explicieter moeten aangeven waar in het dossier zich dit bewijs bevindt. 
    
    
     	Geconcludeerd moet worden dat het bewijsmateriaal met betrekking tot het simuleren van de betaling in het geheel is te herleiden tot eisers zelf terwijl geen enkel onderdeel van dit bewijs rechtstreeks ziet op de vermeende simulatie van betaling. Eisers zijn daarom niet geslaagd in het bewijzen van de gesimuleerde betaling. De vraag of de overige onderdelen van de primaire bewijsopdracht zijn bewezen, doet niet meer ter zake nu het bewijzen van de gesimuleerde betaling een eerste voorwaarde was voor het aannemen van bedrog.     
    
     	Het feit dat de simulering van betaling niet is bewezen, leidt niet als vanzelfsprekend tot de conclusie dat gedaagden wel aan hun betalingsverplichting hebben voldaan. Als volgt wordt daarom bezien of eisers zijn geslaagd in het bewijs van de voorwaardelijk gegeven bewijsopdracht. Ook op dit punt staan de verklaringen van partijen recht tegenover elkaar en kunnen de partijgetuigenverklaringen slechts dan een aanvullende werking hebben indien uit de stukken blijkt van concreet bewijs op essentiële punten. 
    
     	Door eisers is gewezen op door [gedaagde] sr. verstuurde SMS-berichten die als volgt luiden:
    
    a. 3 oktober 2003 om 20:58: “Voor dat oplichter kom ik niet in duiven doet niemand open de auto is er niet ik betaal wel netjes bij de volgende aanval duurt het weer langer.”   
    
    b. 18 oktober 2003 om 19:23: “Maar deze oplichter zit wel de komende 14 dagen in oostenrijk met de audi hij rijdt heerlijk.”
    
    c. 18 oktober 2003 om 19:31 uur:  “Overigens wordt door mij op de dag van terugkomst betaald. 30% heb je dan al binnen. Deze afspraak krijg je zelfs schriftelijk.” 
    
    Het versturen van deze berichten is door [gedaagde] sr. niet ontkend. Wel heeft hij tijdens het getuigenverhoor verklaard dat bericht c. onjuist is en dat dit bericht door hem is verstuurd omdat hij al een paar keer bedreigd was. De rechtbank overweegt dat deze verklaring niet geloofwaardig is nu [gedaagde] sr. slechts enkele minuten daarvoor het sms-bericht b. aan eisers heeft gestuurd met de tekst:  “Maar deze oplichter zit wel de komende 14 dagen in oostenrijk met de audi hij rijdt heerlijk”. [gedaagde] sr. heeft hierover tijdens het getuigenverhoor verklaard dat deze sms door hem aan eisers is gestuurd om te pesten. Daaruit maakt de rechtbank op dat [gedaagde] sr. zich niet werkelijk bedreigd voelde maar zich blijkbaar in de positie voelde dat hij kon gaan pesten. Nu [gedaagde] sr. geen andere verklaring heeft kunnen geven voor de sms-berichten, blijkt hieruit dat [gedaagde] sr. nog een bedrag moest betalen. [gedaagde] sr. heeft bij de rechter-commissaris op 13 november 2003 verklaard dat de voornoemde sms-berichten slechts betrekking hebben op het restantbedrag dat hij nog moest betalen maar laat in het midden waarop die 30% nu precies ziet. De rechtbank ziet dan ook niet in hoe deze 30% met de betaling van het restantbedrag te maken zou hebben.  
    
     	Door eisers is er op gewezen dat gedaagden ondoorzichtig verklaren waarbij met name het slot van de getuigenverklaring van [gedaagde] sr. opvalt. 
    
    “Ik wilde aanvankelijk een gedeelte van het bedrag contant aanbetalen en de rest overmaken. Daar is het echter niet van gekomen omdat Martijn zei dat ik alles maar contant moest betalen. Er is dus niet met de verkopers gepraat over overmaking van dit bedrag. Als ik daarnet heb gezegd dat ik wel een gedeelte wilde overmaken bedoelde ik daarmee dat het mogelijk zou zijn dat de verkopers geen contant geld wilden ontvangen. In dat geval zou ik het geld kunnen overmaken.”
    
    De rechtbank overweegt hierover dat deze verklaring niet te volgen is. [gedaagde] jr. heeft bovendien ontkend dat hij met zijn vader op enig moment heeft gesproken over de (vorm van) betaling. Voorts blijkt uit het getuigenverhoor van [gedaagde] jr. dat hij zich nauwelijks meer wat kan herinneren van de betaling of van wat hetgeen zijn vader hierover heeft gezegd en dat hij onterecht stelt alle autopapieren, inclusief kentekenbewijs deel III, te hebben ontvangen. Dit gebrekkige vermogen zich de gebeurtenissen te herinneren is des te opmerkelijk daar [gedaagde] jr. tot aan de rit naar het postkantoor wel goed kan omschrijven wat zich heeft voorgedaan. Geconstateerd moet daarom worden dat beide gedaagden een ondoorzichtig beeld hebben geschetst van de door hen gestelde betaling en dat dit de geloofwaardigheid van zowel [gedaagde] jr. en [gedaagde] sr. niet ten goede komt. 
    
     	In dit verband is ook van belang dat [gedaagde] sr. niet beschikt over een kwitantie van de gestelde betaling. Dit kan in die zin niet in zijn nadeel werken dat hij niet de bewijslast draagt. Het ontbreken van een kwitantie maakt echter dat het betoog van gedaagden schimmig blijft. Voor zover gedaagden in dit verband de mening zijn toegedaan dat het ongeloofwaardig is dat eisers de auto zouden hebben geleverd op het moment dat zij nog niet zeker waren van betaling, overweegt de rechtbank dat het evenmin geloofwaardig is dat [gedaagde] sr. de auto al betaald zou hebben terwijl zijn zoon nog niet terug was van de autokeuring.
    
     	Tegenover het niet onderbouwde en onduidelijke relaas van gedaagden staan de consistente verklaringen van de partijgetuigen die onderbouwd worden door bewijs in de vorm van de door [gedaagde] sr. verzonden sms-berichten over het door hem nog te betalen bedrag. Uit deze bewijsmiddelen, in hun onderlinge verband en samenhang bezien, concludeert de rechtbank dat eisers zijn geslaagd in het bewijs van hun stelling dat gedaagden niet hebben voldaan aan hun betalingsverplichting. 
    
     	Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord wat de gevolgen zijn van het voorgaande. Eisers hebben bij dagvaarding d.d 10 mei 2004 de ontbinding van de overeenkomst ingeroepen. Art. 6:265 lid 2 BW bepaalt dat de bevoegdheid tot ontbinding pas bestaat indien de schuldenaar in verzuim is. De vraag of [gedaagde] sr. en [gedaagde] jr. in verzuim zijn, kan bevestigend worden beantwoord. Gedaagden hebben eisers voorgehouden dat zij al hadden betaald terwijl zojuist is geconcludeerd dat dit laatste niet het geval was. Eisers moesten derhalve uit mededelingen van gedaagden opmaken dat zij hun betalingsverplichting niet zouden nakomen. Gedaagden verkeren dan ook van rechtswege in verzuim zoals bedoeld in art. 6:83 sub c BW. De rechtbank zal daarom de overeenkomst ontbonden verklaren en gedaagden veroordelen tot teruggave van de auto met oplegging van een dwangsom met dien verstande dat de rechtbank de hoogte van de dwangsom zal matigen tot een bedrag van € 1.000,-- per dag of dagdeel met een maximum van € 10.000,--. 
    
     	Als de in het ongelijk gestelde partij zullen [gedaagde] sr. en [gedaagde] jr. de kosten van deze procedure moeten dragen. Met betrekking tot de beslagkosten overweegt de rechtbank dat art. 721 Rv bepaalt dat de beslaglegger verplicht is om binnen acht dagen na het instellen van de eis in de hoofdzaak een afschrift van de dagvaarding aan de derde te betekenen. Nu uit de beslagstukken niet is gebleken dat de dagvaarding aan de Dienst der Domeinen is betekend, is de geldigheid van de beslagen niet vast komen te staan. De kosten van het beslag dienen daarom voor rekening van eisers te komen.
    
    3. De beslissing
    
    De rechtbank, rechtdoende,
    
    verklaart voor recht dat de overeenkomst tussen enerzijds M. [eiser] en [eiser] en anderzijds D.W. [gedaagde] en M. [gedaagde] is ontbonden per 10 mei 2004,
    
    veroordeelt D.W. [gedaagde] en M. [gedaagde] tot afgifte van de auto van het merk Audi, type A3, met kenteken [kenteken],
    
    veroordeelt D.W. [gedaagde] en M. [gedaagde] om ingeval zij na betekening van dit vonnis in gebreke mochten blijven aan bovenstaande veroordeling te voldoen, aan eisers een dwangsom te betalen van € 1000,--, voor elke dag of dagdeel dat zij in gebreke blijven, echter met een maximum van € 10.000,--, 
    
    veroordeelt D.W. [gedaagde] en M. [gedaagde] in de kosten van deze procedure tot op heden aan de zijde van M. [eiser] en [eiser] bepaald op € 324,78,-- wegens vastrecht en € 1536,-- wegens salaris procureur,
    
    verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. G. Noordraven en in het openbaar uitgesproken op woensdag 26 oktober 2005.
    
    
    de griffier	de rechter
    
    
    Coll: MP