ECLI:NL:RBARN:2003:AO2984, Rechtbank Arnhem, 16-12-2003, 106017 / KG ZA 03-729
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2003-12-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Executie;
        Een door de gewone rechter gewezen uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis kan zijn kracht tot tenuitvoerlegging slechts ontnomen worden wanneer de tenuitvoerlegging misbruik van bevoegdheid zou opleveren. Daarvan is onder meer sprake als er na het vonnis feiten aan het licht zijn gekomen die klaarblijkelijk aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand doen ontstaan waardoor onverwijlde tenuitvoerlegging van het vonnis niet kan worden aanvaard.

Rechtbank Arnhem	
      Sector civiel recht
    
    
    
    
      Zaak-/rolnummer:	106017 / KG ZA 03-729
      Datum vonnis:		16 december 2003
    
    
    
    Vonnis
    
    in kort geding
    
    in de zaak van
    
    
      1.	de vennootschap onder firma
      V.O.F. DEN TORENBURG,
      gevestigd te Kesteren,
      en haar vennoten,
      2.	X,
      wonende te A, gemeente B,
      3.	Y,
      wonende te A, gemeente B,
      eisers,
      procureur en advocaat mr. W.J.M. van Ophuizen te Lienden,
    
    
    tegen
    
    
      mr. J.C.B.C. GEERTS, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap Qimex International B.V.,
      kantoorhoudende te Rosmalen,
      gedaagde,
      advocaat mr. H.R. Flipse te Rosmalen.
    
    
    
    Het verloop van de procedure
    
    
      Eisers hebben gedaagde ter zitting in kort geding doen dagvaarden en gevorderd als weergegeven in de dagvaarding.
      Eisers hebben ter zitting hun eis gewijzigd – waartegen gedaagde zich niet heeft verzet – in die zin, dat subsidiair is gevorderd gedaagde te verbieden de door hem aangezegde executiemaatregelen ten uitvoer te leggen.
      Gedaagde heeft geconcludeerd tot weigering van de gevorderde voorzieningen.
      De advocaat van eisers en de advocaat van gedaagde hebben de zaak bepleit, beiden overeenkomstig de door hen overgelegde pleitnotitie.
      Daarbij hebben zij producties in het geding gebracht.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
    
    De vaststaande feiten
    
    1. Qimex International B.V., hierna te noemen ‘Qimex’, heeft aan eiser sub 1 meubels verkocht en geleverd. Qimex is failliet verklaard met benoeming van gedaagde in zijn hoedanigheid.
    
    
      2. Eisers gaven aan dat de door Qimex geleverde meubels van zeer slechte kwaliteit en/of niet bruikbaar waren. Eiseres sub 1 heeft hierover gereclameerd bij Qimex en haar betaling opgeschort. Het geschil is daarop besproken met onder meer de toenmalige directeur van Qimex C. 
      In de tussentijd was Qimex een gerechtelijke procedure gestart waarin zij betaling van de openstaande factuur, vermeerderd met wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten,
      alsmede een veroordeling in de proceskosten vorderde.
    
    
    3. Door eisers is aan Qimex betaald een bedrag van € 3.403,35 met op de overschrijving en het dagafschrift de tekst: ‘factnr. 990547, bedrag tegen finale kwijting zoals besproken’.
    
    4. Eisers zijn terzake van de betreffende factuur, welke betrekking had op de geleverde meubels, bij vonnis van deze rechtbank van 13 juni 2002 bij verstek veroordeeld tot betaling van € 8.333,60, vermeerderd met rente, alsmede in de kosten van het geding.
    
    5. De incasso van het op grond van het vonnis verschuldigde bedrag is tot tweemaal toe gestaakt nadat eisers hadden kenbaar gemaakt dat er reeds een schikking was getroffen.
    
    6. De curator heeft andermaal het verstekvonnis van 13 juni 2002 bij de betreffende deurwaarder ter incasso in behandeling gegeven en inmiddels zijn er executiemaatregelen aangezegd.
    
    
    Het geschil
    
    1. Eisers geven aan dat meerdere malen contact met C heeft plaatsgevonden waarbij het geschil betreffende de openstaande factuur in der minne zou zijn geregeld. Daartoe zou zijn overeengekomen dat eisers een bedrag van € 3.403,35 betaalden tegen finale kwijting over en weer, na ontvangst waarvan Qimex genoemde gerechtelijke procedure zou intrekken. De intrekking heeft echter niet plaatsgevonden waarna eisers bij verstek alsnog zijn veroordeeld tot betaling van het hiervoor onder 4 bij de feiten genoemde bedrag.
    
    2. Eisers zijn van oordeel dat zij op grond van de, volgens hen, getroffen minnelijke schikking met Qimex, geen betalingverplichtingen meer hebben jegens de curator en dat laatstgenoemde dan ook geen enkele rechtsgrond heeft om de aangezegde executiemaatregelen voort te zetten. Eisers vorderen derhalve thans:
    
    
      primair: voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad te bepalen dat eisers uit hoofde van een overeenkomst tussen de gefailleerde vennootschap Qimex International B.V. en eiser sub 1, waartoe een factuur is verzonden met het nummer 990547 geen betaling jegens de boedel van de gefailleerde vennootschap Qimex, verschuldigd zijn met veroordeling van gedaagde in de kosten van het geding. 
      subsidiair: de curator te verbieden de aan eisers aangezegde executiemaatregelen ten uitvoer te leggen. 
    
    
    3. Gedaagde voert gemotiveerd verweer tegen het gevorderde, waarop hierna voor zover nodig zal worden ingegaan.
    
    
    De beoordeling van het geschil
    
    De spoedeisendheid van de gevorderde voorzieningen vloeit voort uit de stellingen van eisers.
    
    Vooropgesteld wordt dat, zoals gedaagde terecht stelt, het primair gevorderde een verklaring voor recht betreft. Een dergelijke verklaring kan in kort geding niet worden gegeven, zodat op grond daarvan het primair gevorderde dient te worden afgewezen.
    
    Ten aanzien van het subsidiair gevorderde wordt allereerst opgemerkt dat een door de gewone rechter gewezen en uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis zijn kracht tot tenuitvoerlegging bij voorraad slechts kan worden ontnomen wanneer die tenuitvoerlegging misbruik van bevoegdheid zou opleveren. Van zulk misbruik is onder meer sprake indien er sprake is van na dit vonnis aan het licht gekomen feiten die klaarblijkelijk aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand zullen doen ontstaan, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard.
    
    De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat er sprake is van een nieuw gebleken feit waaruit een noodtoestand voor eisers kan ontstaan. Hij overweegt daartoe het volgende.
    
    Tijdens de behandeling van de verstekzaak is niet aan het licht gekomen dat eisers en Qimex mogelijk een schikking waren overeengekomen ten aanzien van de betaling van de door Qimex geleverde meubelen. Naar nu is gebleken zijn eisers en Qimex mogelijk overeengekomen dat eisers een bedrag van € 3.403,35 aan Qimex hebben betaald tegen finale kwijting over en weer. Daartoe wordt door eisers aangedragen dat zij zijn veroordeeld tot betaling van onder meer de volledige hoofdsom van € 8.333,60, terwijl vaststaat dat eisers, reeds vóór de behandeling ter zitting, van dat bedrag in ieder geval € 3.403,35 hebben voldaan. Eisers beroepen zich op de vaststaande feiten onder 2 en 3 en voeren tevens aan bij fax van 20 mei 2002 aan Qimex te hebben bericht het laatstgenoemde bedrag over te zullen maken tegen finale kwijting. Dit alles zou, volgens hen, de neerslag zijn van een overeenkomst waarin betaling van € 3.403,35 tegen finale kwijting en doorhaling van de procedure zou zijn overeengekomen. De curator stelt daar tegenover dat Qimex – de ter zitting aanwezige heer C – zich van een minnelijke regeling met eisers niets herinnert. Hij is echter ook niet in staat een verklaring te geven voor het feit dat hij  nooit heeft gereageerd op de omschrijving, behorende bij de betaling van het bedrag van € 3.403,35. Ter zitting verklaart C dat hij niet alle facturen zelf bekeek, echter hij geeft ook aan dat het van eisers te vorderen bedrag inmiddels als verlies was afgeboekt. Het komt de voorzieningenrechter niet aannemelijk voor dat, wanneer er een bedrag binnenkomt dat betrekking heeft op een post die reeds eerder als verlies was afgeboekt, dit Qimex in het geheel niet zou zijn  opgevallen. Alles overziend acht de voorzieningenrechter het thans zo aannemelijk dat tussen eisers en Qimex een schikking is getroffen, welke ten tijde van het verstekvonnis bij de betreffende rechter niet bekend was, dat executie van dit vonnis thans voor eisers de gerede kans laat ontstaan dat zij een onverschuldigd bedrag aan een failliete boedel betalen.
    
    Op grond hiervan is de voorzieningenrechter van oordeel dat de onverwijlde tenuitvoerlegging van het eerder gewezen vonnis niet kan worden aanvaard nu dit voor eisers een noodtoestand zou doen ontstaan. 
    
    Gelet op bovenstaande dient het subsidiair gevorderde te worden toegewezen.
    
    Als de in het ongelijk gestelde partij zal gedaagde in de kosten van dit kort geding worden verwezen.
    
    
    De beslissing
    
    De voorzieningenrechter
    
    verbiedt gedaagde de aangezegde executiemaatregelen, welke betrekking hebben op het door deze rechtbank gewezen vonnis d.d. 13 juni 2002, ten uitvoer te leggen;
    
    veroordeelt gedaagde in de kosten van deze procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van eiser bepaald op € 703,-- voor salaris procureur en € 286,16 voor verschotten;
    
    verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    weigert het anders of meer gevorderde.
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. J.D.A. den Tonkelaar en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. H.T.J. Janssen op 16 december 2003.
      De griffier is buiten staat dit vonnis mede te ondertekenen.
    
    
    
    de griffier	de rechter