ECLI:NL:RBASS:2006:AX1606, Rechtbank Assen, 04-05-2006, 176293
Rechtbank Assen — Uitspraak 
Datum: 2006-05-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Werknemer, die sinds 15 december 2005 volledig arbeidsongeschikt is, verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst onder toekenning van een ten laste van werkgever komende vergoeding van € 439.817, gebaseerd op de kantonrechtersformule met correctiefactor 2.
      
      Werknemer is in september 1973 in dienst getreden van de rechtsvoorgangster van werkgeefster, die de onderneming heeft overgenomen per 1 september 2005. Werknemer was, na in oktober 2004 te zijn uitgevallen met een burn-out,  toen sinds enkele maanden op therapeutsche basis werkzaam. Na de overname is de functie van werknemer feitelijk komen te vervallen, terwijl ook de financiële arbeidsvoorwaarden zijn gewijzigd. Over de reïntegratie van werknemer en de arbeidsvoorwaarden is onvoldoende overleg geweest. Een voormalige ondergeschikte van werknemer is als bedrijfsleider aangesteld en de aan werknemer opgedragen werkzaamheden moeten worden beschouwd als een degradatie. Pas na de ziekmelding op 15 december 2005 is door werkgever de mogelijkheid van mediation aangeboden.
      
      Gelet op de verdienste die werknemer heeft gehad bij de opbouw van de onderneming en het feit dat na de overname van de onderneming zijn functie is komen te vervallen en de financiële arbeidsvoorwaarden zijn gewijzigd zonder dat met hem is overlegd, dat onvoldoende is voldaan aan de reïntegratieverplichtingen en dat houding van de werkgever en de gevolgde gang van zaken heeft geleid tot zodanige verstoring van de verhoudingen dat voortzetting van de arbeidsovereenkomst niet in het belang van werrknemer is. Vergoeding wordt vastgesteld op € 357.683,- bruto (correctiefactor 1,5)

BESCHIKKING
    
    
    
    RECHTBANK ASSEN
    
    Sector kanton
    
    Locatie Emmen
    
    
    
      zaaknummer	176293
      uitspraak van	4 mei 2006
    
    
    in de zaak van
    
    
      [verzoeker]
      wonende te [adres], 
      verzoeker
    
    
    gemachtigde: mr. C.P.B. Kroep
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BRILMIJ GROEP B.V.
      gevestigd en kantoorhoudende te Soesterberg, 
      verweerster
    
    
    gemachtigde: mevrouw mr. O. van Beijeren
    
    
    Partijen worden hierna [verzoeker] en Brilmij genoemd.
    
    
    1. De procedure
    
    1.1 Bij verzoekschrift ex artikel 7:685 van het Burgerlijk Wetboek (BW) van28 februari 2006 met 17 producties heeft [verzoeker] op de daarin aangevoerde gronden verzocht om de arbeidsovereenkomst tussen hem en Brilmij te ontbinden met inachtneming van de fictieve opzegtermijn per 1 juli 2006, althans per een in goede justitie te bepalen datum, onder toekenning aan [verzoeker] van een eenmalige bruto ontbindingsvergoeding ten laste van Brilmij ten bedrage van € 439.817,- en met veroordeling van Brilmij in de kosten van deze procedure.
    
    1.2 Brilmij heeft bij verweerschrift van 22 maart 2006 met 4 producties op de daarin aangevoerde gronden verzocht het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst toe te wijzen en het verzoek tot toekenning van een vergoeding af te wijzen, met veroordeling van [verzoeker] in de kosten van deze procedure, waaronder begrepen een salaris voor de gemachtigde.
    
    1.3 De mondelinge behandeling van het verzoek heeft plaatsgevonden op de zitting van 24 maart 2006. [verzoeker] is daar in persoon verschenen, bijgestaan door mr. C.P.B. Kroep. Brilmij heeft zich er laten vertegenwoordigen door de heren [namen heren], bijgestaan door mevrouw mr. O. van Beijeren. Partijen hebben daar hun standpunten nader toegelicht, [verzoeker] aan de hand van de door mr. Kroep overgelegde pleitnota. 
    
    1.4 Aan het einde van de mondelinge behandeling is de zaak aangehouden om [verzoeker] in de gelegenheid te stellen de door Brilmij aangeboden mogelijkheid tot mediation nog eens goed te onderzoeken. Bij brief van 11 april 2006 met 1 productie heeft de gemachtigde van [verzoeker] medegedeeld dat op medische gronden moet worden afgezien van mediation en verzocht een beschikking te geven. Beschikking is bepaald op heden.
    
    2. De vaststaande feiten
    
    2.1 De kantonrechter stelt als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken het volgende vast.
    
    2.2 [verzoeker], geboren op 19 februari 1949, is op 1 september 1973 in dienst getreden bij [naam optiek], de rechtsvoorgangster van Brilmij. Het laatstelijk genoten maandsalaris bedroeg € 4529,06 bruto, exclusief 8% vakantietoeslag en een vaste 13e maand. [verzoeker] heeft zich bij [naam optiek] ontwikkeld als bedrijfsleider en hield zich als lid van het managementteam onder meer bezig met personeelsbeleid, personeelszaken, de reclame, marketing/PR algemeen, planning en werkschema’s vrije dagen en vakantie, praktijkbegeleiding Hogeschool van Utrecht, contracten/onderhandelingen zorgverzekeraars, inkoop contactlenzen, productenkennis/testen nieuwe producten, opzet en coaching van de afdeling audiologie. Daarnaast heeft [verzoeker] sinds de jaren ’80 een zelfstandige en grote optometrie-praktijk voor [naam optiek] opgebouwd. De werkzaamheden als optometrist en MT-lid verrichtte [verzoeker] in een ongeveer 50/50 verhouding. Brilmij heeft per 1 september 2005 [naam optiek] te Emmen overgenomen;
    
    2.3 In oktober 2004 is [verzoeker] ziek uitgevallen als gevolg van een burn-out. In overleg met de bedrijfsarts is [verzoeker] in april 2005 begonnen met een geleidelijke terugkeer op de werkvloer van 4 uur oplopend naar 16 ½  uur per week;
    
    2.4 In het kader van de op handen zijnde overname van [naam optiek] per 1 september 2005 door Brilmij heeft er in juni 2005 een voorbespreking plaatsgevonden. Die voorbespreking op uitnodiging van Eye Wish vond plaats tussen [verzoeker] en de heren [naam directeur], commercieel directeur van Eye Wish, en [heer R]. In dat verband is aan [verzoeker] een salarisvoorstel gedaan, waarop [verzoeker] niet is ingegaan. Bij brief van 29 augustus 2005 heeft Brilmij medegedeeld dat [verzoeker], net als iedere andere medewerker, een nieuwe arbeidsovereenkomst zou ontvangen, die in een persoonlijk gesprek zou worden toegelicht. [verzoeker] heeft geen nieuwe arbeidsovereenkomst ontvangen. Vanaf september 2005 heeft [verzoeker] ook geen salarisstroken meer ontvangen. Het salaris van december 2005 is niet tijdig betaald, pas in januari 2006. De 13e maand is niet volledig uitbetaald en uit de (eerste door [verzoeker] weer ontvangen) salarisstrook van januari 2006 blijkt dat zijn salaris is verlaagd en dat de jaarlijkse salarisverhoging ten bedrage van € 136,- is uitgebleven. Voorts zijn de pensioenafspraken eenzijdig door Brilmij gewijzigd;
    
    2.5 Per 1 september 2005 is een voormalig assistent van [verzoeker] tot bedrijfsleider benoemd. Het MT-team werd opgeheven, waardoor een groot deel van de functie van [verzoeker] is komen te vervallen. [verzoeker] bleef na de overname zijn werkzaamheden als optometrist uitvoeren, maar kreeg vervolgens opdracht om in de winkel ook brillen te gaan verkopen en receptcontroles te doen, werkzaamheden die hij sinds de jaren ’80 niet meer had gedaan. Nadat deze opdracht hem op 14 december 2005 was gegeven, is [verzoeker] naar de bedrijfsarts gegaan. Deze heeft geconcludeerd dat [verzoeker], mede gelet op de door de Brilmij gecreëerde chaotische werksituatie, niet meer met werk kon worden belast. Op 15 december 2005 heeft [verzoeker] zich ziek gemeld, sinds welke datum hij  100%  arbeidsongeschikt is gebleven;
    
    2.6 Bij brief van 19 december 2005 heeft de gemachtigde van [verzoeker] Brilmij onder meer aangesproken op de onduidelijkheid van de rechtspositionele situatie van [verzoeker] als gevolg van de wijzigingen binnen het bedrijf en is voorts melding gemaakt van het incident op 14 december 2005. Op 28 december 2005 heeft er een gesprek plaatsgevonden tussen de gemachtigde van [verzoeker], de heer [naam directeur] en de [heer S.]. In dat verband heeft [heer S.] zich op het standpunt gesteld dat wat Brilmij betreft geen sprake was van een arbeidsconflict en dat de arbeidsovereenkomst niet beëindigd hoefde te worden. Hij stelde voor de inhoud van het takenpakket van [verzoeker] met hem te bespreken en bood aan niet alleen de gederfde inkomsten, maar ook de pensioenschade die [verzoeker] zou lijden als gevolg van de voorgestelde verlaging van zijn basissalaris met € 675,- bruto per maand te vergoeden;
    
    2.7 Bij brief van 13 januari 2006 heeft de gemachtigde van [verzoeker] met verwijzing naar het gesprek van 28 december 2005 aangegeven dat  en waarom [verzoeker] een terugkeer welhaast onmogelijk achtte. In tegenstelling tot hetgeen door Brilmij was gesteld, waren blijkens die brief voor [verzoeker] alle bezwaren niet weg te nemen met een enkel goed gesprek. En waar Brilmij de functie van [verzoeker] in feite had laten vervallen zonder daar de consequentie uit te trekken tenminste een redelijke vergoeding op basis van de kantonrechtersformule aan te bieden, werd in die brief voorts aangegeven dat [verzoeker] overwoog zelf een ontbindingsverzoek in te dienen, in welk geval aanspraak zou worden gemaakt op een vergoeding C&gt;1, omdat [verzoeker] van mening is dat Brilmij diverse malen in strijd met goed werknemerschap heeft gehandeld. Bij brief van 1 februari 2006 heeft de gemachtigde van [verzoeker] Brilmij laten weten al 3 weken op een fatsoenlijke reactie te wachten en zijn afkeuring uitgesproken over het feit dat Brilmij rechtstreeks met [verzoeker] contact had opgenomen om afspraken te maken over werkhervatting. Bij brief van 6 februari 2006 heeft Brilmij op voormelde brief van 13 januari 2006 gereageerd. Daarin is onder meer gevraagd of [verzoeker] bereid zou zijn om mee te werken aan een mediation traject;
    
    2.8 Na de mondelinge behandeling van het ontbindingsverzoek heeft [verzoeker] een kopie van de brief van zijn huisarts d.d. 4 april 2006 in het geding gebracht. In deze brief is het volgende gesteld:                                                                                        Mijn patiënt [verzoeker], geb: 19-02-1949, wonende [adres] is om gezondheidsredenen al geruime tijd uit de roulatie. Gezien zijn huidige situatie is het op medische gronden niet verantwoord het mediation traject in te gaan.
    
    3. De beoordeling
    
    3.1 Op grond van de beschikbare gedingstukken en het verhandelde op de zitting stelt de kantonrechter al meteen vast dat Brilmij zich in de gegeven omstandigheden bepaald niet heeft gedragen zoals dat van een goed werkgever mag worden verwacht. In dit verband wijst de kantonrechter er in de eerste plaats op dat ingevolge artikel 7:663 BW door de overgang van een onderneming de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer van rechtswege overgaan op de verkrijger. Waar in voormeld artikel de kern van de regeling van het behoud van rechten van werknemers bij overgang van ondernemingen is neergelegd, wordt vastgesteld dat Brilmij daar ten aanzien van de rechten van [verzoeker] in alle opzichten aan is voorbijgegaan.   
    
    3.2 Vaststaat dat de functie van [verzoeker], zoals hij deze voor de overgang uitoefende, na de overgang is komen te vervallen zonder dat daar enig overleg over is geweest.. Weliswaar was [verzoeker] ten tijde van de overgang vanwege zijn arbeidsongeschiktheid slechts in beperkte mate werkzaam, maar op zichzelf mag dat in het licht van artikel 7:663 BW uiteraard geen reden zijn om zijn functie te laten vervallen, laat staan om deze aan een ander te geven, althans anders dan op tijdelijke basis. Niet is komen vast te staan dat Brilmij serieuze pogingen heeft ondernomen om met [verzoeker] over de verdere gang van zaken en zijn positie daarin te overleggen (hij heeft zelfs geen arbeidsovereenkomst mogen ontvangen). En dat klemt nog eens te meer waar de salarisstructuur van Brilmij niet in overeenstemming was met die van [naam optiek] en [verzoeker] bij [naam optiek] een, volgens Brilmij, exceptioneel hoog salaris verdiende. Aldus werd [verzoeker] niet alleen geconfronteerd met het van de ene op de ander dag vervallen van zijn functie, maar ook met een wijziging/verslechtering van zijn primaire en subsidiaire arbeidsvoorwaarden. In dit verband wijst de kantonrechter er overigens nog op dat zelfs op de zitting van de zijde van Brilmij aantoonbaar onjuiste stellingen zijn aangevoerd waar het gaat om de door [verzoeker] genoten opleiding, de (inhoud van de) door hem vervulde functie bij [naam optiek], de jaarlijkse salarisverhoging, de dertiende maand en de compensatie van de salarisachteruitgang.
    
    3.3 Met [verzoeker] is de kantonrechter voorts van oordeel dat Brilmij ook geen serieus werk heeft gemaakt van de reïntegratieverplichtingen jegens [verzoeker]. Tijdens en na de overname van [naam optiek] door Brilmij was [verzoeker] nog altijd bezig met reïntegreren, maar sinds die overname zijn er over die reïntegratie geen gesprekken meer geweest tussen [verzoeker] en Brilmij. Vastgesteld wordt dat het enige plan van aanpak dateert uit 2004, dus van ver voor de overname. De kantonrechter kan zich niet aan de indruk onttrekken dat Brilmij met [verzoeker], althans met zijn hoge salaris, behoorlijk in de maag zat en eigenlijk wel van hem, althans van zijn hoge salaris af wilde. Waar het salaris van [verzoeker] volgens Brilmij veel te hoog was, acht de kantonrechter dat hoge salaris in de gegeven omstandigheden nu juist en vooral gerechtvaardigd door de positie die [verzoeker] in de loop der jaren bij [naam optiek] is gaan bekleden en de verdienste die hij daadwerkelijk voor [naam optiek] heeft gehad. Nu niet is gebleken dat er in het kader van reïntegratie enige poging is ondernomen om [verzoeker] te laten terugkeren in de bij [naam optiek] door hem vervulde functie, acht de kantonrechter overigens de conclusie gerechtvaardigd dat Brilmij vanaf de overname in feite nooit voornemens is geweest om [verzoeker] in zijn functie te handhaven, omdat die functie niet past in de (salaris)structuur van Brilmij.
    
    3.4 Vastgesteld wordt dat Brilmij niet alleen zonder behoorlijk overleg en zonder de aangewezen weg te bewandelen heeft bewerkstelligd dat de oude functie van [verzoeker] als zodanig niet meer bestaat, maar dat in de gegeven omstandigheden ook moet worden gesproken van een degradatie van [verzoeker], die een onnodig diffamerend karakter heeft nu niet is gebleken dat [verzoeker] ooit in enig opzicht niet goed heeft gefunctioneerd. Geconcludeerd moet dan ook worden dat de houding van Brilmij ertoe heeft geleid dat de verhouding tussen partijen ernstig is verstoord. Uit de door [verzoeker] overgelegde medische verklaring blijkt dat de gezondheid van [verzoeker] niet is gebaat bij een mediation traject met het oog op een eventuele voortzetting van het dienstverband met Brilmij. Het door Brilmij pas op de valreep (en dus veel te laat) gedane aanbod tot mediation, is tot in dit stadium van de procedure door Brilmij overigens geheel ongemotiveerd gelaten en biedt op zichzelf ook geen enkel uitzicht op een oplossing van de inmiddels zodanig verstoorde verhoudingen dat [verzoeker]s gezondheid daar onder te lijden heeft gekregen. Waar Brilmij in haar verweerschrift zonder enig voorbehoud heeft verzocht het verzoek tot ontbinding toe te wijzen, zij het zonder vergoeding en met veroordeling van [verzoeker] in de kosten van deze procedure, kan naar het oordeel van de kantonrechter ook geen enkele betekenis worden toegekend aan Brilmij’s voorstel tot mediation.
    
    3.5 Het voorgaande leidt de kantonrechter tot de slotsom dat het verzoek van [verzoeker] om de arbeidsovereenkomst met Brilmij te ontbinden zal moeten worden toegewezen. De kantonrechter ziet in de gegeven omstandigheden aanleiding de arbeidsovereenkomst te ontbinden  met ingang van 1 september 2006. En waar is vastgesteld dat de beëindiging van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van het verwijtbaar gedrag van Brilmij, zal aan de ontbinding een vergoeding ten laste van Brilmij worden verbonden. De kantonrechter ziet in de omstandigheden van het geval weliswaar voldoende aanleiding om vanwege het verwijtbare gedrag van Brilmij een vergoeding aan [verzoeker] toe te kennen met een correctiefactor die groter is dan 1, maar niet met een correctiefactor 2 zoals door [verzoeker] is gevraagd. De kantonrechter zal de correctiefactor bepalen op 1,5 zodat de vergoeding wordt vastgesteld op € 357.683,- bruto.
    
    3.6 Nu de kantonrechter aanleiding ziet de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 september 2006 te ontbinden, maar daaraan een lagere vergoeding verbindt dan [verzoeker] heeft gevraagd, zal [verzoeker] ingevolge artikel 7:685 BW eerst nog in de gelegenheid worden gesteld om tot uiterlijk 17 mei 2006 zijn verzoek in te trekken. Ingeval [verzoeker] zijn verzoek intrekt, zullen de proceskosten aldus worden gecompenseerd dat iedere partij de eigen kosten draagt. Ingeval [verzoeker] zijn verzoek niet intrekt, zal de arbeidsovereenkomst worden ontbonden met ingang van 1 september 2006 met toekenning aan [verzoeker] van een ten laste van Brilmij komende vergoeding van € 357.683,- bruto, met veroordeling van Brilmij in de kosten van deze procedure.
    
    4. De beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    
      1. stelt [verzoeker] in de gelegenheid zijn ontbindingsverzoek tot uiterlijk 17 mei 2006 in te trekken en compenseert in dat   geval de proceskosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
      en ingeval het ontbindingsverzoek niet of niet tijdig wordt ingetrokken,
      2. ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen [verzoeker] en Brilmij met ingang van 1 september 2006 onder toekenning aan [verzoeker] van een ten laste van Brilmij komende vergoeding van € 357.683,- bruto en veroordeelt Brilmij in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van [verzoeker] begroot op € 105,- aan vast recht en € 1000,- aan salaris gemachtigde.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gewezen door de kantonrechter mr. J.M.H. Pauw en in het openbaar uitgesproken op 4 mei 2006.
      typ/conc. 54hp
      coll: