ECLI:NL:OGHNAA:2010:BM8217, Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba, 25-05-2010, KG 319/08 - H 2/09 en KG 42/09 - H 36/09
Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba — Uitspraak 
Datum: 2010-05-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Hof bevestigt de bestreden vonnissen waarin recht van overpad wordt toegekend aan restauranthouder en waarin de vordering wordt geweigerd om te bevelen alle bouwwerkzaamheden te staken tot overheid beslissingen zal hebben genomen. Geïntimeerden zijn gestaakt met de bouwwerkzaamheden na de aanschrijving van het Bestuurscollege en het is voorshands onvoldoende aannemelijk dat zij zonder toestemming die bouwwerkzaamheden zullen hervatten.

Registratienummers: KG 319/08 - H 2/09 en KG 42/09 - H 36/09
      Uitspraak: 25 mei 2010
    
    
    
      GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE  
      VAN DE NEDERLANDSE ANTILLEN EN ARUBA
    
    
    Vonnis in kort geding in de gevoegde zaken van:
    
    
      de stichting
      STICHTING JOHANNES BOSCO,
      gevestigd op Curaçao,
      oorspronkelijk gedaagde in de zaak KG 319/08 - H 2/09, 
      eiseres in de zaak KG 42/09 - H 36/09,
      thans appellante, 
      gemachtigden: mrs. M.F. Murray en J.G.J. Schelling,
    
    
    - tegen -
    
    
      1. [P.T.],
      wonende op Curaçao,
      gemachtigde: mr. ing. D. d'Ancona,
      2. de naamloze vennootschap
      M.O.K. MANAGEMENT N.V., h.o.d.n. Sarifundy,
      gevestigd op Curaçao,
      gemachtigden: mrs. B.M. Nagelmakers en R.R. Engels,
      oorspronkelijk eisers in de zaak KG 319/08 - H 2/09, 
      gedaagden in de zaak KG 42/09 - H 36/09,
      thans geïntimeerden.
    
    
    Partijen worden hierna "de Stichting", "[P.T.]" en "MOK Management" genoemd.
    
    
    1. Het verloop van de procedure
    
    1.1 Op 24 december 2008 heeft het Gerecht in eerste aanleg van de Nederlandse Antillen, zittingsplaats Curaçao, (verder: GEA) tussen partijen vonnis in kort geding gewezen (KG 319/08). Voor hetgeen in eerste aanleg is gesteld en gevorderd, de procesgang aldaar en de overwegingen en beslissingen van het GEA verwijst het Hof naar dat vonnis.
    
    1.2 Op 6 januari 2009 is de Stichting in hoger beroep gekomen van het vonnis van 24 december 2008 door een akte van hoger beroep in te dienen (H 2/09). Bij op 27 januari 2009 ingekomen memorie van grieven, met producties, heeft zij vijfentwintig grieven tegen het vonnis aangevoerd en toegelicht. Haar conclusie strekt ertoe dat het Hof het vonnis zal vernietigen en de vorderingen van [P.T.] en MOK Management alsnog zal afwijzen, met hun veroordeling in de proceskosten in beide instanties.
     
    1.3 Op 17 maart 2009 heeft het Gerecht in eerste aanleg van de Nederlandse Antillen, zittingsplaats Curaçao, (verder: GEA) tussen partijen vonnis in kort geding gewezen (KG 42/09). Voor hetgeen in eerste aanleg is gesteld en gevorderd, de procesgang aldaar en de overwegingen en beslissingen van het GEA verwijst het Hof naar dat vonnis.
    
    1.4 Op 24 maart 2009 heeft MOK Management in de zaak KG 319/08 - H 2/09 een memorie van antwoord ingediend, met producties, waarbij zij de grieven heeft bestreden en haar eis heeft gewijzigd. Haar conclusie strekt ertoe dat het Hof het vonnis zal bevestigen en haar gewijzigde eis zal toewijzen, met veroordeling van de Stichting in de kosten van het hoger beroep.
    
    1.5 Van [P.T.] is in de zaak KG 319/08 - H 2/09 geen memorie van antwoord ingekomen.
    
    1.6 Op 7 april 2009 is de Stichting in hoger beroep gekomen van het vonnis van 17 maart 2009 door een akte van hoger beroep in te dienen (H 36/09). Bij op 28 april 2009 ingekomen memorie van grieven, met een productie, heeft zij twaalf grieven tegen het vonnis aangevoerd en toegelicht. Haar conclusie strekt ertoe dat het Hof het vonnis zal vernietigen en haar vordering alsnog zal toewijzen, met veroordeling van [P.T.] en MOK Management in de proceskosten in beide instanties.
    
    1.7 Op 8 juni 2009 heeft MOK Management in de zaak KG 42/09 - H 36/09 een memorie van antwoord ingediend, waarbij zij de grieven heeft bestreden. Haar conclusie strekt ertoe dat het Hof het vonnis zal bevestigen met veroordeling van de Stichting in de proceskosten in beide instanties.
    
    1.8 Eveneens op 8 juni 2009 heeft [P.T.] in de zaak KG 42/09 - H 36/09 een memorie van antwoord ingediend, met een productie, waarbij hij de grieven heeft bestreden. Zijn conclusie strekt ertoe dat het Hof het vonnis zal bevestigen, kosten rechtens.
    
    
      1.9 Daags voor de daarvoor bepaalde dag, 8 september 2009, is een pleitnota in hoger beroep zijdens [P.T.] ingekomen in de zaak KG 319/08 - H 2/09.
      Daags voor de daarvoor bepaalde dag, 6 oktober 2009, is een pleitnota in hoger beroep zijdens [P.T.] ingekomen in de zaak KG 42/09 - H 36/09.
      Op de nader daarvoor bepaalde dag, 9 maart 2010 heeft de Stichting een pleitnota ingediend in de zaak KG 319/08 - H 2/09 en een pleitnota in de zaak KG 42/09 - H 36/09.
      Zijdens MOK Management is in geen van beide zaken een pleitnota ingediend.
      Vonnis is bepaald op heden.
    
    
    
    2. De grieven
    
    Voor de grieven verwijst het Hof naar de memories van grieven.
    
    
    3. De beoordeling
    
    &lt;u&gt;In de zaken KG 319/08 - H 2/09 en KG 42/09 - H 36/09&lt;/u&gt;
    
    
      3.1 Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd betwist staan tussen partijen de volgende feiten vast:
      De Stichting is eigenaar van het landgoed Brakkeput Ariba op Curaçao, gelegen aan het Spaanse Water. Sinds de jaren zestig of begin jaren zeventig van de twintigste eeuw was een op een waterkavel (op een drijvende ondergrond) voor het terrein van de Stichting gebouwd huisje in gebruik van [J.T.], de vader van [P.T.]. Ook [P.T.] zelf heeft het huisje gebruikt. Over land was het huisje slechts bereikbaar via grond van de Stichting, in het bijzonder via een perceel dat wordt aangeduid als kavel 5. Sinds midden jaren tachtig functioneerde het huisje als faciliteit voor zeilers. In de loop der jaren is het uitgebreid tot bar/restaurant. Sinds 2001 is de exploitatie van de bar/restaurant in handen van MOK Management, die ter zake daarvan een als huurovereenkomst aangeduide overeenkomst met [P.T.] heeft gesloten. Op 13 oktober 2008 is de bar/restaurant als gevolg van brand grotendeels verloren gegaan. Kort hierna heeft de Stichting een hek aangebracht en een bewaker geplaatst, waardoor het onmogelijk werd (de restanten van) de bar/restaurant over land te bereiken. Bij schrijven van 29 januari 2009 heeft een buitengewoon agent van politie namens het Bestuurscollege van het Eilandgebied [P.T.] gesommeerd de bouwwerkzaamheden op de locatie te staken en gestaakt te houden en een bouwaanvraag in te dienen. Op 17 februari 2009 heeft [P.T.] een bouwaanvraag ingediend, waarop tot op heden niet is beslist. 
    
    
    &lt;u&gt;In de zaak KG 319/08 - H 2/09 &lt;/u&gt;
    
    3.2 Bij vonnis van 24 december 2008 heeft het GEA de Stichting - kort gezegd - bevolen het hek te verwijderen en verwijderd te houden en haar verboden om personen de toegang tot de litigieuze opstal te ontzeggen en/of te beperken. 
    
    
      3.3 Gelet op de hiervoor onder rov. 3.1 geschetste voorgeschiedenis bestaat er een reële mogelijkheid dat [P.T.] en MOK Management jegens de Stichting rechten kunnen doen gelden op grond waarvan de Stichting hun toegang moet verschaffen tot de litigieuze opstal (zie ook rov. 3.6 hieronder).
      Voorts weegt het belang van [P.T.] en MOK Management bij het behoud/de herkrijging van toegang tot de opstal, zwaarder dan het belang van de Stichting bij de verhindering daarvan (zie dienaangaande verder rov. 3.9 hieronder). 
      Gelet hierop verenigt het Hof zich met de beslissingen van het GEA in het vonnis van 
      24 december 2008. 
    
    
    3.4 De grieven 1 tot en met 13 richten zich tegen feitelijke vaststellingen van het GEA die niet van belang zijn voor voormelde oordelen van het Hof. Die grieven falen dus in zoverre bij gebrek aan belang. In de toelichtingen bij die grieven heeft de Stichting ook andere onderwerpen aan de orde gesteld. Die behoeven echter geen afzonderlijke bespreking. 
    
    3.5 Grief 14 betreft de ontvankelijkheid van [P.T.] en MOK Management in hun vorderingen. Reeds op grond van de hiervoor onder rov. 3.3 bedoelde reële mogelijkheid zijn zij daarin ontvankelijk. Daarvoor is niet nodig dat vast komt te staan dat zij in een bepaalde contractuele of zakenrechtelijke relatie tot de Stichting staan. Grief 14 kan dus niet slagen. 
    
    3.6 [P.T.] en MOK Management hebben diverse rechtsfiguren aan de door hen jegens de Stichting gepretendeerde rechten ten grondslag gelegd, zoals: rechten op grond van huur, recht van overpad, erfdienstbaarheid, verjaring of rechtsverwerking van op onrechtmatige toestand gebaseerde vordering, noodweg, openbare weg en misbruik van recht. Voor de vaststelling van de deugdelijkheid van die grondslagen zou nader feitenonderzoek noodzakelijk zijn. Een groot aantal stellingen over de gebeurtenissen en situaties in het verleden is immers over en weer betwist. Voor dergelijk feitenonderzoek is in dit kort geding echter geen plaats. Dat wil niet zeggen dat de zaak te gecompliceerd is voor enige voorziening in kort geding. Dergelijke voorzieningen kunnen (en in voorkomende gevallen: moeten) immers ook worden toegewezen op basis van globale beoordelingen zoals de hiervoor onder rov. 3.3 gegeven beoordeling. Daarbij is van belang dat de rechter een terughoudend gebruik dient te maken van zijn bevoegdheid om een voorziening in kort geding te weigeren op de grond dat de zaak daar te gecompliceerd voor is. Gelet hierop falen de grieven 15 en 16.
    
    
      3.7 Grief 17 (kennelijk per abuis aangeduid als grief 18) richt zich tegen een overweging die de beslissing niet draagt en kan daarom geen doel treffen. De toelichting bij grief 17 stelt onderwerpen aan de orde die hiervoor in rov. 3.6 besproken zijn. 
      Ook (de echte) grief 18 richt zich tegen een overweging die de beslissing niet draagt.
    
    
    3.8 Het Hof baseert zijn oordeel op de hiervoor onder rov. 3.3 als reëel aangemerkte mogelijkheid, in samenhang met de daar gemaakte belangenafweging. In het midden kan blijven of de plaatsing van het hek met bewaking kan worden betiteld als "onrechtmatige eigenrichting" en/of "de Stichting onwaardig", zoals het GEA heeft gedaan. Daarom kunnen de grieven 19 tot en met 21 bij gebrek aan belang onbesproken blijven.
    
    
      3.9 De vraag of [P.T.] en MOK Management belang hebben bij toegang tot de locatie van de bar/restaurant moet worden onderscheiden van de vraag of zij daar recht op hebben. Zij hebben daar voldoende spoedeisend belang bij. Zij worden daardoor immers in staat gesteld tot onderhouds- en reparatiewerkzaamheden, zoals het repareren van een aantal palen en het drijvend houden van de steigers, hetgeen van belang is om verdere schade te voorkomen aan zaken waarvan een reële mogelijkheid bestaat dat zij er rechten op kunnen doen gelden.
      Daartegenover heeft de Stichting belang bij ongehinderde ontwikkeling van haar terrein. Zij heeft echter - ook in hoger beroep - niet voldoende duidelijk toegelicht waarom dat belang zo spoedeisend zou zijn dat niet van haar gevergd zou mogen worden dat zij een bodemprocedure over de toegang tot de locatie entameert en de uitkomst daarvan afwacht. De Stichting heeft niet betwist dat [P.T.] en MOK Management na de aanschrijving van het Bestuurcollege de bouwwerkzaamheden hebben gestaakt. Het is voorshands onvoldoende aannemelijk dat [P.T.] en MOK Management die bouwwerkzaamheden zonder toestemming van het Bestuurcollege zullen hervatten. Het is daarom niet nodig om ter voorkoming van dat risico hun de toegang tot de locatie te ontzeggen. Ook heeft de Stichting in hoger beroep onvoldoende gespecificeerd in hoeverre er op dit moment concrete plannen bestaan of activiteiten plaatsvinden om de locatie te exploiteren zonder bouwwerkzaamheden uit te voeren, en waarom haar belang om dat tegen te gaan zo spoedeisend is dat daarom bij voorlopige voorziening aan [P.T.] en MOK Management de toegang zou moeten worden ontzegd.
      Gelet hierop zijn de grieven 22 tot en met 24 tevergeefs voorgesteld.
    
    
    
      3.10 Naar aanleiding van grief 25 overweegt het Hof dat het GEA de vordering van [P.T.] en MOK Management betreffende de toegang tot de opstal via kavel 5 kennelijk aldus heeft opgevat dat die tevens het gebruik van kavel 5 als parkeergelegenheid omvat. Gelet op hetgeen [P.T.] en MOK Management bij pleitnota van 8 december 2008 onder 3 hebben aangevoerd, mocht het GEA de vordering zo opvatten en zal het Hof dat ook doen (niet alleen de vordering van MOK Management, maar ook die van [P.T.]). 
      De in rov. 3.1 geschetste voorgeschiedenis brengt ook mee dat er een reële mogelijkheid bestaat dat [P.T.] en MOK Management jegens de Stichting rechten kunnen doen gelden op grond waarvan de Stichting die parkeergelegenheid moet bieden. Het Hof zal de toewijzing van dit deel van de vordering, zoals door het GEA opgevat, dan ook in stand laten.
    
    
    
      3.11 Het Hof ziet geen aanleiding om de dwangsommen te verhogen of om de Stichting te bevelen een bord met de tekst "verboden toegang" te verwijderen, zoals MOK Management in hoger beroep heeft gevorderd. MOK Management heeft deze eisvermeerdering ook niet toegelicht.
      Voorts ziet het Hof geen aanleiding de aanduiding "kavel 5" in het dictum uit te breiden, nu het door het GEA gegeven verbod "personen de toegang tot de litigieuze opstal via kavel 5 ... te ontzeggen en/of te beperken" meebrengt dat personen de mogelijkheid moet worden geboden de opstal te bereiken via kavel 5, zodat de Stichting de doorgang die via die kavel loopt ook niet elders mag beletten of bemoeilijken.
    
    
    3.12 Ter vermijding van misverstanden overweegt het Hof dat het in deze zaak geen oordeel geeft over de vraag of [P.T.] en/of MOK Management jegens de overheid rechten kunnen doen gelden op grond waarvan de overheid zou moeten medewerken aan de herbouw en/of de herexploitatie van de bar/restaurant.
    
    &lt;u&gt;In de zaak KG 42/09 - H 36/09&lt;/u&gt;
    
    3.13 De Stichting heeft - kort gezegd - gevorderd dat [P.T.] en MOK Management wordt bevolen alle werkzaamheden op de locatie te staken en gestaakt te houden, totdat de overheid bepaalde beslissingen zal hebben genomen. Bij vonnis van 17 maart 2009 heeft het GEA de gevraagde voorzieningen geweigerd.
    
    
      3.14 Zoals hiervoor onder rov. 3.9 is overwogen, heeft de Stichting niet betwist dat [P.T.] en MOK Management na de aanschrijving van het Bestuurcollege de bouwwerkzaamheden hebben gestaakt en is het voorshands onvoldoende aannemelijk dat [P.T.] en MOK Management die bouwwerkzaamheden zonder toestemming van het Bestuurcollege zullen hervatten. Bij een verbod ter zake daarvan bij wijze van voorlopige voorziening bestaat daarom onvoldoende belang.
      Ook heeft de Stichting in hoger beroep onvoldoende gespecificeerd in hoeverre er op dit moment concrete plannen bestaan of concrete activiteiten plaatsvinden om de locatie te exploiteren zonder bouwwerkzaamheden uit te voeren. Ook voor het overige dient een verbod ter zake van werkzaamheden "van welke aard dan ook" niet te worden uitgesproken. Voorzover de Stichting daarbij andere werkzaamheden dan de hiervoor besproken werkzaamheden bedoelt, is onvoldoende geconcretiseerd welke werkzaamheden dat zijn en waarom die moeten worden verboden.
      Gelet hierop verenigt het Hof zich met het bij vonnis van 17 maart 2009 gegeven oordeel 
      van het GEA.
    
    
    3.15 Voor de grieven 1 tot en met 6 in zaak KG 42/09 - H 36/09 geldt hetzelfde als hiervoor onder rov. 3.4 ten aanzien van de daar bedoelde grieven is overwogen.
    
    3.16 De grieven 7 tot en met 9 richten zich tegen overwegingen waarbij het GEA slechts stellingen van partijen heeft weergegeven en die dus de beslissing van het GEA niet dragen. Ten aanzien van de toelichting bij grief 7 geldt het volgende. De stelling dat de Stichting zich sinds de jaren zeventig constant (of: herhaaldelijk) heeft verzet tegen de toen bestaande situatie, is betwist. Dit kort geding leent zich niet voor onderzoek naar de juistheid daarvan. De door de Stichting in de toelichting bij grief 7 genoemde belangen zijn in het licht van hetgeen hiervoor onder rov. 3.9 is overwogen, voorshands onvoldoende zwaarwegend en in elk geval onvoldoende spoedeisend.
    
    3.17 Grief 10 heeft betrekking op HR 28 juni 1985, NJ 1986, 356, m.nt. MS (kennelijk abusievelijk in het bestreden vonnis aangeduid met een ander NJ-nummer). Terecht heeft het GEA geoordeeld dat dit arrest niet meebrengt dat bij vorderingen als de onderhavige  in kort geding geen belangenafweging zou mogen worden gemaakt of het spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening niet zou mogen worden beoordeeld. Uit de aard van het kort geding vloeit juist het tegendeel voort. In kort geding wordt ook niet rechtens onaantastbaar vastgesteld of een bepaalde gedraging onrechtmatig is, maar in voorkomende gevallen hooguit een voorlopig oordeel daarover gegeven.
    
    3.18 Grief 11 stelt onderwerpen aan de orde die hiervoor in rov. 3.9 en 3.14 zijn besproken. Uit de door de Stichting genoemde rechterlijke beslissingen in zaken tussen andere partijen kan geen spoedeisend belang van de Stichting bij de onderhavige vordering worden afgeleid.
    
    3.19 Ook grief 12 stelt onderwerpen aan de orde die hiervoor reeds zijn besproken.
     
    &lt;u&gt;In de zaken KG 319/08 - H 2/09 en KG 42/09 - H 36/09&lt;/u&gt;
    
    3.20 Het Hof ziet geen aanleiding voor ambtshalve vernietiging van de bestreden vonnissen. Zij zullen worden bevestigd. De Stichting zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep. Voor de gemachtigde van [P.T.] zal geen salaris worden toegewezen, omdat hij noch advocaat, noch zaakwaarnemer is.
    
    
    BESLISSING:
    
    Het Hof:
    
    bevestigt de bestreden vonnissen;
    
    veroordeelt de Stichting in de kosten van deze hoger beroepen, aan de zijde van [P.T.] gevallen en tot op heden begroot op NAF. 248,50 aan verschotten en aan de zijde van MOK Management gevallen en tot op heden begroot op NAF. 792,38 aan verschotten en NAF. 5.100,00 aan salaris voor de gemachtigde.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mrs. J.R. Sijmonsma, G.C.C. Lewin en F.J.P. Lock, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba en ter openbare terechtzitting van het Hof op Curaçao uitgesproken op 25 mei 2010 in tegenwoordigheid van de griffier.