ECLI:NL:RBARN:2004:AY7085, Rechtbank Arnhem, 17-12-2004, 356248
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2004-12-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: In het visiedocument AWBZ-zorgmarkten van de Directeur-generaal van de Nederlandse mededingsautoriteit (NMa) van 22 januari 2004 (3130/66) wordt verdedigd dat met ingang van de wijzigingen van de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (AWBZ) op 1 april 2003 aanbieders van AWBZ-zorg worden beschouwd als ondernemingen in de zin van artikel 1 sub f Mw die op de verschillende AWBZ-zorgmarkten economische activiteiten ontplooien. Arcus is een AWBZ-zorgaanbieder. Gelet hierop kan Arcus, in ieder geval vanaf 1 april 2003, worden aangemerkt als onderneming in de zin van de Mw.
        Vervolgens is de vraag aan de orde of, zoals Arcus stelt, sprake is van een niet-concurrentiebeding in de zin van EG-verordening 2790/1999 van 22 december 1999 met betrekking tot de toepassing van artikel 8l, derde lid, van het EU-verdrag op verticale overeenkomsten, welke verordening op grond van artikel 12 Mw ook geldt bij de toepassing van artikel 6 Mw.

RECHTBANK ARNHEM
    
    Sector kanton
    
    Locatie Nijmegen
    
    
    
      zaakgegevens	356248 \ CV EXPL  04-5358 
      uitspraak van	
    
    
    in de zaak van
    
    
      [e[eiser] 
      wonende te [woonplaats]
      eisende partij
    
    
    gemachtigde mr W.J.B.M. Alkemade
    
    tegen
    
    
      de stichting Stichting Arcus
      gevestigd te Nijmegen
      gedaagde partij
    
    
    gemachtigde mr. H.A. Hoving
    
    
    Partijen worden hierna ook [eiser] en Arcus genoemd.
    
    De procedure
    
    
      Voor het eerdere verloop van de procedure verwijst de kantonrechter naar de desbetreffende overwegingen in het tussenvonnis van 17 december 2004 in het incident van exceptie van onbevoegdheid. Bij dat vonnis is de vordering in het incident afgewezen en is de hoofdzaak verwezen naar de rol voor conclusie van repliek. 
      Eisende partij heeft vervolgens een conclusie van repliek, tevens voorwaardelijke wijziging van eis, genomen. Gedaagde partij heeft gedupliceerd onder overlegging van producties. Eisende partij heeft daarna een akte uitlating producties genomen. 
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      De feiten
    
    
    De kantonrechter gaat uit van de volgende feiten, die vaststaan omdat ze niet of niet voldoende zijn betwist.
    
    1.	[eiser] is van 1984 tot 1 september 2000 in dienst geweest als slager bij (de rechtsvoorgangster van) Arcus en heeft in die hoedanigheid werkzaamheden verricht in Verpleeghuis Margriet. Nadien is [eiser] als zelfstandig slager zijn bedrijf gaan uitoefenen.
    
    2.	In het kader van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst hebben Arcus en [eiser] op 7 augustus 2000 een beëindigingsovereenkomst gesloten, waarin onder meer het volgende is opgenomen:
    
    
      (...)
      “1. Verpleeghuis Margriet, Wooncentrum Vijverhof en Stichting Krans komen overeen van uw bedrijf vers- en bereid vlees en kipproducten af te nemen gedurende de periode dat u als zelfstandige slager uw eigen bedrijf uitoefent. Er worden momenteel, qua patiënten/bewoners zo’n 500 maaltijden per dag geproduceerd en afgenomen. Daarnaast is er ook sprake van verdere interne en externe maaltijden voor personeel en bewoners van aanleunwoningen e.d. In onze huidige calculaties voor het jaar 2001 komt dit totaal uit op ruim 220.000 maaltijden per jaar. Uitgaande van een grondstofprijs van gemiddeld F 1,40 per maaltijd genereert dit een gegarandeerde omzet van ruim F 300.000,-.
      2. Ook is er sprake van een afzet van 180.000 maaltijden voor de Stichting Welzijn Ouderen. Dit contract (5 jarig) loopt nog tot eind 2003. Een verlenging van dit contract behoort nog tot de mogelijkheden. Vooralsnog kunnen wij u daarbij de afzet van vlees/kipproducten toezeggen tot het einde van dit contract.”
      (...)
    
    
    Daarnaast heeft [eiser] ingevolge de beëindigingsovereenkomst inventaris van Arcus overgenomen en heeft Arcus hem een startkapitaal van Hfl. 10.000,00 verstrekt.
    
    3.	Bij brief van 22 maart 2004 heeft Arcus aan [eiser] meegedeeld de overeenkomst uiterlijk per 1 juni 2004 te willen beëindigen. Arcus wil namelijk bezuinigen en zou elders een betere prijs-/kwaliteitsverhouding kunnen realiseren. Arcus heeft haar nieuwe leverancier, de firma Horesca Köpp, bereid gevonden [eiser] in dienst te nemen en heeft [eiser] een eenmalige, niet-onderhandelbare financiële tegemoetkoming van € 15.000,00 aangeboden.
    
    
      4.	[eiser] heeft het voorstel van Arcus afgewezen.
      De vordering en het verweer
    
    
    
      5.	[eiser] vordert dat de kantonrechter bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, voor recht verklaart:
      dat Arcus binnen het verband van de afspraken zoals vastgelegd in de brief van 7 augustus 2000 aan [eiser] heeft gegarandeerd vlees- (inclusief kip)producten te zullen afnemen in een zodanige omvang dat daarmee door [eiser] een omzet wordt behaald van € 136.134,68 (exclusief indexering) per jaar en dat deze garantie geldt zolang [eiser] als zelfstandig slager zijn eigen bedrijf uitoefent;
      en
      dat Arcus zich jegens [eiser] heeft gebonden om vlees-/kipproducten van [eiser] af te nemen ten behoeve van de Stichting Welzijn Ouderen totdat het (maaltijd)contract tussen Arcus en deze stichting is geëindigd,
      met veroordeling van Arcus in de kosten.
    
    
    Bij repliek heeft [eiser] zijn vordering voorwaardelijk gewijzigd in die zin dat, indien de overeenkomst tussen partijen nietig zou zijn, deze zodanig moet worden aangepast dat [eiser] in materiële zin ontvangt wat partijen hebben beoogd in het kader van de overeenkomst aan [eiser] te doen toekomen. Als [eiser] geen recht heeft op compensatie langs deze weg, dan maakt hij op grond van de redelijkheid en billijkheid aanspraak op compensatie op andere wijze, eventueel in geld. 
     
    6.	[eiser] legt aan zijn vordering ten grondslag dat Arcus en hij aan de overeenkomst gebonden zijn, dat Arcus ten onrechte van oordeel is dat de overeenkomst nietig is althans dat zij bevoegd is deze op te zeggen, alsmede dat door het debat met Arcus en het door Arcus geuite voornemen de afname van vleesproducten te willen beëindigen voor hem een onzekere situatie is ontstaan.
    
    
      7.	Arcus heeft de vordering betwist. Zij stelt zich primair op het standpunt dat de afspraken, inhoudende dat Arcus voor (omgerekend) ruim € 136.134,68 vlees bij [eiser] dient af te nemen en ook het vlees voor de maaltijdvoorziening ten behoeve van de Stichting Welzijn Ouderen totdat het contract tussen Arcus en deze stichting wordt beëindigd, nietig zijn op grond van artikel 6 van de Mededingingswet juncto artikel 81, derde lid, van het EU-verdrag. 
      Subsidiair stelt Arcus zich op het standpunt dat zij door de opzegging van de overeenkomst per 1 juni 2004 niet meer verplicht is om die overeenkomst nog na te komen. 
    
    
    De beoordeling
    
    8.	Naar de kantonrechter de vordering en de toelichting daarop begrijpt, wenst [eiser] een oordeel over de gebondenheid van Arcus aan de overeenkomst.
    
    9.	De kantonrechter ziet zich allereerst gesteld voor de vraag of de afspraken in de beëindigingsovereenkomst nietig zijn op grond van artikel 6 van de Mededingingswet (hierna: Mw) of artikel 81, eerste lid, van het EG-verdrag, zoals Arcus stelt. Gesteld noch gebleken is dat de beëindigingsovereenkomst de handel tussen de lidstaten beïnvloedt. Het verweer van Arcus moet daarom worden getoetst aan de artikelen 6 Mw en volgende.
    
    10.	Artikel 6, eerste lid, Mw bepaalt dat verboden zijn overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemingsverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst. 
    
    11.	Voor zover [eiser] zich op het standpunt stelt dat artikel 6 Mw niet van toepassing is omdat Arcus geen onderneming is in de zin van die wet, overweegt de kantonrechter als volgt. 
    
    12.	In het Visiedocument AWBZ-zorgmarkten van de Directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit (NMa) van 22 januari 2004 (3130/66) wordt verdedigd dat met ingang van de wijzigingen van de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (AWBZ) op 1 april 2003 aanbieders van AWBZ-zorg worden beschouwd als ondernemingen in de zin van artikel 1 sub f Mw die op de verschillende AWBZ-zorgmarkten economische activiteiten ontplooien. Arcus is een AWBZ-zorgaanbieder. Gelet hierop kan Arcus, in ieder geval vanaf 1 april 2003, worden aangemerkt als onderneming in de zin van de Mw.
    
    
      13.	Vervolgens is de vraag aan de orde of, zoals Arcus stelt, sprake is van een niet-concurrentiebeding in de zin van EG-verordening 2790/1999 van 22 december 1999 met betrekking tot de toepassing van artikel 81, derde lid, van het EU-verdrag op verticale overeenkomsten, welke verordening op grond van artikel 12 Mw ook geldt bij de toepassing van artikel 6 Mw. De beëindigingsovereenkomst tussen partijen moet worden beschouwd als een verticale overeenkomst in de zin van artikel 2 eerste lid van deze verordening. Immers, Arcus biedt – in ieder geval – intramurale zorg. Daarbij hoort het bereiden van maaltijden. Voor dit onderdeel van de zorg is [eiser] één van haar leveranciers.
      Volgens artikel 1 eerste lid sub b van de verordening is een niet-concurrentiebeding “elke directe of indirecte verplichting van de afnemer om op de relevante markt meer dan 80% van zijn totale aankopen van de contractgoederen of –diensten en substituten daarvan bij de leverancier of een door de leverancier aangewezen onderneming te betrekken, berekend op basis van de waarde van de aankopen van de aannemer in het voorafgaande kalenderjaar”.
    
    
    14.	[eiser] bestrijdt dat Arcus meer dan 80% van haar vleesbehoefte bij hem betrekt en voert aan dat om die reden geen sprake is van een niet-concurrentiebeding. Arcus voert hiertegen aan dat de afnameovereenkomst haar verplicht tot 100% afname van haar vleesbehoefte. Volgens Arcus blijkt uit de afnameovereenkomst immers duidelijk dat de gegarandeerde jaaromzet voor [eiser] is gebaseerd op de totale maaltijdbehoefte van Arcus. Hieruit blijkt volgens Arcus dat zij haar gehele vleesbehoefte (dus 100%) moet afnemen bij [eiser]. Dat in de afnameovereenkomst geen percentage wordt genoemd, doet hieraan volgens Arcus niet af. Naar het oordeel van de kantonrechter kan dit standpunt van Arcus inderdaad uit de afnameovereenkomst worden afgeleid. Gezien de bewoordingen van de overeenkomst is het immers kennelijk de bedoeling van partijen geweest dat Arcus voor alle maaltijden haar vlees van [eiser] zou betrekken, en is ook steeds dienovereenkomstig gehandeld.  
    
    15.	[eiser] voert verder aan dat, ook als Arcus wél meer dan 80% van haar vleesbehoefte bij hem zou moeten afnemen, geen sprake is van een niet-concurrentiebeding in de zin van de verordening, omdat onder  “relevante markt” in de zin van artikel 1, eerste lid, sub b, van de verordening niet alleen de markt voor vlees- en kipproducten moet worden verstaan, maar die van het totale voedselpakket dat Arcus afneemt en de verordening niet ziet op overeenkomsten waarbij de leverancier niet meer dan 30% marktaandeel op de relevante markt heeft. [eiser] voert aan dat zijn aandeel op deze markt veel kleiner is dan 30%.
    
    16.	De kantonrechter kan [eiser] hierin niet volgen. In de Bekendmaking van de (Europese) Commissie inzake de bepaling van de relevante markt voor het gemeenschappelijke mededingingsrecht (97/C 372/03) wordt de relevante productmarkt immers als volgt gedefinieerd: “Een relevante productmarkt omvat alle producten en/of diensten die op grond van hun kenmerken, hun prijzen en het gebruik waarvoor zij zijn bestemd, door de consument als onderling verwisselbaar of substitueerbaar worden beschouwd”. Uit de beëindigingsovereenkomst blijkt duidelijk dat vers en bereid vlees (inclusief kipproducten) tussen partijen als de contractsgoederen zijn te beschouwen. De relevante markt wordt afgebakend als de markt van vlees- en kipproducten en hun substituten, te weten vis en vleesvervangers, aangezien bij een maaltijd nu eenmaal vlees, kip, vis of een vleesvervanger hoort. Niet is gebleken dat Arcus meer dan 20% visproducten of vleesvervangers koopt bij een andere leverancier. De bepaling valt daarom binnen de reikwijdte van de definitie van een niet-concurrentiebeding. De stelling van [eiser], dat geen sprake is van een niet-concurrentiebeding omdat de verordening niet ziet op overeenkomsten waarbij de leverancier een marktaandeel van niet meer dan 30% op de relevante markt heeft (de groepsvrijstelling), berust bovendien op een onjuiste lezing van de verordening. Niet is gebleken dat [eiser] op de relevante markt een marktaandeel van meer dan 30% heeft, zodat de groepsvrijstelling van toepassing zou kunnen zijn. 
    
    17.	Gezien het voorgaande is het verweer van Arcus dat sprake is van een niet-concurrentiebeding in de zin van de verordening, gegrond. Het betreft bovendien een niet-concurrentiebeding van onbepaalde duur. Ingevolge artikel 5 van de verordening is de groepsvrijstelling daarom niet op partijen van toepassing. Anders dan [eiser] stelt, maakt het feit dat de overeenkomst geldt zolang [eiser] als zelfstandig slager zijn bedrijf uitoefent, deze niet tot een overeenkomst voor bepaalde tijd.
    
    
      18.	In het kader van de beoordeling of het niet-concurrentiebeding in strijd is met artikel 6 Mw, blijft gezien het bovenstaande over de vraag of de overeenkomst ertoe strekt of tot gevolg heeft dat de mededinging wordt verhinderd, beperkt of vervalst.	
      Het objectieve doel van de overeenkomst is geweest ervoor te zorgen dat [eiser] met uitsluiting van anderen de contractsproducten aan Arcus verkoopt. Dit leidde tot een gegarandeerde minimumomzet, gebaseerd op de totale vleesbehoefte van Arcus, op basis waarvan [eiser] als zelfstandig slager een blijvend vervangend inkomen zou kunnen genereren. De overeenkomst geldt bovendien voor onbepaalde tijd. Gelet hierop heeft de overeenkomst de strekking de mededinging te beperken.
    
    
    
      19.	Artikel 7 Mw bevat een uitzondering voor concurrentiebeperkende overeenkomsten die aan bepaalde (cumulatieve) voorwaarden voldoen. Die voorwaarden zijn:
      a.	bij de regeling zijn niet meer dan acht ondernemingen betrokken;
      b.	de gezamenlijke omzet van de betrokken ondernemingen in het voorgaande kalenderjaar was niet hoger dan € 4.540.000,00 voor zover het ondernemingen betreft waarvan de activiteiten zich uitsluitend richten op de levering van goederen en € 908.000,00 in alle andere gevallen. 
    
    
    20.	Tussen partijen is niet in geschil dat niet meer dan acht ondernemingen bij de regeling zijn betrokken. Aan de eerste voorwaarde genoemd in artikel 7 Mw wordt dus voldaan. Aangezien Arcus zich niet uitsluitend richt op de levering van goederen, maar op dienstverlening in de zorg, geldt voor de toepassing van artikel 7 Mw de daar in de tweede voorwaarde genoemde omzetgrens van € 908.000,00. Arcus heeft aangevoerd dat aan de tweede voorwaarde niet wordt voldaan, aangezien zij ten tijde van de afnameovereenkomst een netto-omzet had van ongeveer Hfl. 40.000.000,00, hetgeen ruim hoger is dan € 908.000,00. Hoewel het bedrag van Hfl. 40.000.000,00 niet uit de door Arcus overgelegde omzetcijfers kan worden opgemaakt, heeft [eiser] de hoogte van de omzet van Arcus niet betwist, zodat deze vaststaat. Dit brengt met zich dat de uitzondering van artikel 7 Mw niet van toepassing is op de overeenkomst tussen partijen. De afnameovereenkomst is dus in strijd met artikel 6 Mw en dientengevolge nietig. Deze nietigheid geldt vanaf 1 april 2003, omdat Arcus vanaf dat moment – zoals in rechtsoverweging 12 is overwogen –  een onderneming is in de zin van artikel 1 sub f Mw die economische activiteiten onderneemt. Het betreft bovendien een partiële nietigheid, namelijk alleen voor zover het betreft de afspraken over de afname van vlees- en kipproducten. De bepalingen over de overname van inventaris en verstrekking van een startkapitaal worden niet door de nietigheid getroffen.
    
    
      21.	Bij voorwaardelijke wijziging van eis heeft [eiser] aangevoerd dat hij, ingeval de afnameovereenkomst nietig is, in materiële zin dient te ontvangen wat partijen in het kader van de afnameovereenkomst hebben beoogd aan [eiser] te doen toekomen. [eiser] heeft hiermee kennelijk het oog gehad op conversie als bedoeld in artikel 3:42 BW. 
      De kantonrechter ziet echter niet in welke andere, geldige overeenkomst partijen zouden hebben gesloten als zij zich hadden gerealiseerd dat de afnameovereenkomst nietig was. [eiser] geeft dit zelf ook niet aan. Gelet hierop kan geen sprake zijn van conversie. 
    
    
    22.	Gezien het voorgaande moet de vordering van [eiser] worden afgewezen.
    
    23.	[eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. 
    
    
    De beslissing
    
    De kantonrechter
    
    wijst de vordering af;
    
    veroordeelt [eiser] in de proceskosten, tot deze uitspraak aan de zijde van Arcus begroot op € 270,00 wegens salaris gemachtigde.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. O. Nijhuis en in het openbaar uitgesproken op 
    
    
    
    
    
    
    Coll: JC