ECLI:NL:GHSGR:2011:BU6776, Gerechtshof 's-Gravenhage, 29-11-2011, 200.074.565-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2011-11-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bewijslast van de opeisbaarheid van de vordering

GERECHTSHOF ‘s-GRAVENHAGE
      Sector civiel recht
    
    
    
      Zaaknummer		       :200.074.565/01
      Zaak-/rolnummer rechtbank: 301063/HA ZA 08-415
    
    
    Arrest d.d. 29 november 2011  
    
    inzake
    
    
      IJSSELBOUW B.V.,
      gevestigd te Capelle aan den IJssel,
      appellante,
      hierna te noemen:, IJsselbouw,
      advocaat: mr. D.L.A. van Voskuilen te Rotterdam,
    
    
    tegen
    
    
      NOORDAM BEHEER B.V.
      gevestigd te Gouda,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen Noordam,
      advocaat: mr. E.G.M. van den Heuvel te Breda.
    
    
    
    Het verdere geding
    
    Voor het verloop van het geding tot aan het tussenarrest van 19 oktober 2010 verwijst het hof naar dat tussenarrest, waarbij een comparitie van partijen werd gelast. De comparitie heeft plaatsgevonden; het daarvan opgemaakt proces-verbaal bevindt zich bij de stukken. IJsselbouw heeft hierna bij memorie van grieven (met een productie) drie grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd, waarop Noordam bij memorie van antwoord heeft gereageerd. Hierna hebben partijen arrest gevraagd onder overlegging van kopie-dossiers.
     
    De verdere beoordeling van het hoger beroep
    
    
      1. Tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank in haar tussenvonnis van 10 december 2008 onder het kopje “2 De vaststaande feiten” is geen bezwaar gemaakt, zodat het hof ook van die feiten uitgaat.
      Met inachtneming daarvan gaat het in deze zaak om het volgende.
    
    
    1.1. IJsselbouw was tezamen met drie anderen eigenaar van een perceel grond in Ridderkerk. IJsselbouw, die de aangeboden prijs te laag vond, is akkoord gegaan met de verkoop van dit perceel aan Noordam, onder de voorwaarde dat Noordam, naast de afgesproken koopprijs aan IJsselbouw een extra vergoeding zou betalen van € 104.119,05 (inclusief BTW). In een brief van 27 juni 2006 (de rechtbank schreef abusievelijk 26 juni), welke brief door beide partijen is ondertekend, heeft IJsselbouw deze overeenkomst bevestigd en de vergoeding betiteld als “commissie voor advisering en verrichte werkzaamheden door IJsselbouw B.V. inzake diverse onroerend goed.”
    
    1.2. Het perceel is aan Noordam overgedragen. De aanvankelijk in juni 2006 geplande betaling van de koopsom aan de verkopers heeft uiteindelijk plaatsgevonden in november 2006. 
    
    1.3. IJsselbouw vordert betaling van de door haar in november 2006 gefactureerde commissievergoeding. Noordam erkent de vergoeding te zijn overeengekomen, maar betwist de opeisbaarheid daarvan. Volgens haar zijn partijen overeengekomen dat Noordam de vergoeding pas verschuldigd is op het moment dat zij het perceel heeft doorgeleverd aan een derde, te weten BAM, met wie zij thans in een procedure is verwikkeld over die (door)levering.
    
    1.4. In haar tussenvonnis van 10 december 2008 heeft de rechtbank IJsselbouw te bewijzen opgedragen dat partijen zijn overeengekomen dat Noordam de overeengekomen commissie verschuldigd zou zijn bij levering van het perceel door Noordam aan IJsselbouw. Na getuigenverhoren heeft de rechtbank in het eindvonnis 21 april 2010 het bewijs niet geleverd geacht en de vorderingen afgewezen.
    
    2. Met haar eerste grief ageert IJsselbouw tegen de bewijslastverdeling. Volgens haar had de rechtbank Noordam moeten belasten met het bewijs van haar verweer dat zij de erkende commissievergoeding pas verschuldigd zou zijn indien Noordam het perceel zou doorleveren aan BAM. Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
    
    3. Noordam heeft erop gewezen dat de “commissievergoeding” voor IJsselbouw een (extra) aandeel in de koopsom was, dat zij buiten de andere eigenaren om aan IJsselbouw zou betalen. Bij gelegenheid van de comparitie van partijen heeft zij nader toegelicht dat het ging om een bedrag per vierkante meter. IJsselbouw heeft een en ander niet weersproken en dit standpunt van Noordam vindt ook nog bevestiging in de brief van 28 november 2007 (productie 4 bij inleidende dagvaarding) waarin namens IJsselbouw aan de raadsman van Noordam wordt bericht dat het in de wereld van het onroerend goed een gebruik is dat een advies niet noodzakerlijkerwijs uit allerlei werkzaamheden hoeft te bestaan, maar meer een onderdeel is van de deal en [het] medewerking verlenen aan de deal. Het hof gaat er dan ook van uit dat de overeengekomen vergoeding een extra aandeel in de koopsom betrof. 
    
    
      4. IJsselbouw stelt dat Noordam het bedrag verschuldigd is, hetgeen Noordam erkent.
      IJsselbouw stelt voorts dat het bedrag opeisbaar is, hetgeen Noordam betwist. 
      Ingevolge de hoofdregel van de bewijslastverdeling rust de bewijslast van de opeisbaarheid dan ook op IJsselbouw.
    
    
    5. IJsselbouw heeft nog gesteld dat de bewijslast op Noordam rust, omdat Noordam zich beroept op een afwijking van het gebruik in het handelsverkeer dat betaling van bijkomende vergoedingen zoals courtages plaatsvindt bij levering van de onroerende zaak danwel, als betaling niet bij levering plaatsvindt, bij het moment van betaling. Tegen de achtergrond van het feit dat het hier gaat om een extra aandeel in de koopsom is dat gebruik onvoldoende onderbouwd.
    
    6. De rechtbank heeft dus met juistheid geoordeeld dat de bewijslast van de opeisbaarheid op IJsselbouw rust en haar terecht opgedragen te bewijzen dat partijen zijn overeengekomen dat Noordam de vergoeding verschuldigd zou zijn bij levering van het perceel door IJsselbouw aan Noordam. De eerste grief faalt dus.
    
    7. De tweede grief betreft de bewijswaardering, waaromtrent het hof het volgende overweegt.
    
    8. De getuige [getuige sub 1], die in dienst was bij Heijmans, het moederbedrijf van IJsselbouw, is namens Heijmans aanwezig geweest bij een gesprek over het perceel. Dat gesprek werd gevoerd bij het bedrijf van Roosdom Thijhuis, één der mede-eigenaren. Aanwezig waren [getuige sub 2], interimdirecteur van Heijmans, [getuige sub 3], directeur van Noordam en iemand van Roosdom Thijhuis. Er is toen volgens [getuige sub 1] geen overeenstemming bereikt. De koopprijs is later definitief vastgesteld, hetgeen hij weet omdat hij een telefoontje van [getuige sub 2] kreeg waarin deze hem dat meedeelde. Daarop heeft [getuige sub 1] aan IJsselbouw meegedeeld dat de deal afgehandeld kon worden. [getuige sub 1] wist dat IJsselbouw een hoger bedrag zou ontvangen voor de eigendom in het perceel en veronderstelde dat dit bedrag zou worden geïncorporeerd in de koopsom.
    
    9. De verklaring bevat niets ter zake dienends omtrent hetgeen te bewijzen was en aan een veronderstelling van deze getuige komt geen betekenis toe. 
    
    10. De getuige [getuige sub 2] meldt dat er aanvankelijk geen  overeenstemming was en dat Noordam later heeft teruggebeld om het laatste aanbod (van IJsselbouw) te accepteren. Het extra bedrag zou in een aparte factuur worden verwerkt en het zou bij transport worden betaald. Daarmee bedoelde de getuige het moment waarop de rest van de koopprijs was verschuldigd. Het was boter bij de vis, aldus de getuige.
    
    11. De verklaring van de getuige [getuige sub 2] vindt geen steun in de andere verklaringen of anderszins. De getuige [getuige sub 3], directeur van Noordam, verklaart zelfs heel anders over het tijdstip waarop Noordam het extra-bedrag verschuldigd zou zijn. Hij heeft verklaard dat hij in het gesprek bij Roosdom Thijhuis, waarin [getuige sub 2] een hogere prijs vroeg dan de in principe reeds overeengekomen prijs, gezegd heeft dat hij onder voorwaarden bereid was € 0,50 per m2 meer te betalen. Eén van die voorwaarden was dat het meerdere pas betaald zou worden als het door haar (aan BAM) doorverkochte deel aan BAM zou worden geleverd. Later heeft [getuige sub 3] naar zijn zeggen [getuige sub 2] opgebeld en gezegd dat hij het extra bedrag wilde betalen bij levering aan BAM. Logisch gevolg was dat het zo ook uit het zicht zou blijven van de mede-eigenaren.
    
    12. Aan de verklaring van [getuige sub 2] komt dan ook onvoldoende betekenis toe, temeer nu [getuige sub 2] niet heeft verklaard op grond waarvan Noordam de bedoeling van [getuige sub 2] dat de rest van de koopsom bij het transport van IJsselbouw aan Noordam zou moeten worden betaald, had moeten begrijpen.
    
    13. Ook naar het oordeel van het hof is IJsselbouw dan ook niet geslaagd het opgedragen bewijs te leveren. IJsselbouw biedt in hoger beroep opnieuw getuigenbewijs aan. Zij specificeert dit aanbod echter in het geheel niet, zodat het hof daaraan voorbijgaat. Ook de tweede grief strandt.
    
    14. De derde grief heeft geen zelfstandige betekenis en deelt het lot van de eerste twee grieven.
    
    15. De bestreden vonnissen zullen worden bekrachtigd en IJsselbouw zal worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
    
    
    Het hof
    
    - bekrachtigt de bestreden vonnissen;
    
    - veroordeelt IJsselbouw in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Noordam bepaald op €  3.510,- aan vastrecht en op € 2.632,- aan salaris voor de advocaat.
    
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. A. Dupain, S.A. Boele en J.C.N.B. Kaal  en  is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 november 2011 in aanwezigheid van de griffier.