ECLI:NL:RBAMS:2009:BL1598, Rechtbank Amsterdam, 18-09-2009, 13.497.416-2009 RK nummer: 09/3875
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2009-09-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Overlevering. Lijstfeit “seksuele uitbuiting van kinderen en kinderpornografie”: de rechtbank komt terug op LJN AX9436 en LJN AZ7100. Voor dit lijstfeit is “economische exploitatie” geen vereiste. Artikel 9, eerste lid, aanhef en onder f Overleveringswet: van verjaring van het recht tot strafvordering naar Nederlands recht kan alleen sprake zijn, indien Nederland daadwerkelijk rechtsmacht heeft kunnen uitoefenen.

RECHTBANK AMSTERDAM
      			INTERNATIONALE RECHTSHULPKAMER
    
    
    
      Parketnummer: 13.497.416-2009
      RK nummer: 09/3875
    
    
    
    Datum uitspraak: 18 september 2009
                         
    
        UITSPRAAK
    
    
    
      op de vordering ex artikel 23 van de Overleveringswet (OLW), ingediend door de officier van justitie bij deze rechtbank. Deze vordering dateert van 7 juli 2009 en strekt onder meer tot het in behandeling nemen van een Europees aanhoudingsbevel (EAB), uitgevaardigd op 16 juni 2009 door de Judge of the Crown Court te Bournemouth, Groot-Brittannië. 
      Dit bevel betreft de aanhouding en overlevering van:
    
    
    
      	[opgeëiste persoon],
      	geboren te [geboorteplaats] (Groot-Brittannië) op [geboortedatum] 1957, 
      	wonende op het adres [adres],	
      thans uit anderen hoofde gedetineerd in het Huis van Bewaring ‘De Marwei’ te Leeuwarden,
    
    
    hierna te noemen de opgeëiste persoon.
    
    1. Procesgang
    
    De vordering is behandeld op de openbare zitting van 26 augustus 2009. Daarbij zijn de officier van justitie, de opgeëiste persoon en zijn raadsman, mr. A. Allersma, advocaat te Groningen, gehoord. De opgeëiste persoon is bijgestaan door een tolk in de Engelse taal. De rechtbank heeft het onderzoek voor onbepaalde tijd geschorst, teneinde de officier van justitie een nader standpunt te laten innemen met betrekking tot de toepasselijkheid van artikel 9, eerste lid, aanhef en onder f, OLW in het licht van het bepaalde in artikel 5a Wetboek van Strafrecht. 
     
    Op de zitting van 11 september 2009 heeft de rechtbank, met instemming van de officier van justitie, de opgeëiste persoon en zijn raadsman, het onderzoek ter zitting hervat in de stand waarin het zich bevond ten tijde van de schorsing. Daarbij zijn gehoord de officier van justitie, de opgeëiste persoon - bijgestaan door een tolk in de Engelse taal - en zijn raadsman. Op deze zitting heeft de rechtbank de termijn als bedoeld in artikel 22, eerste lid, OLW met dertig dagen verlengd, in verband met de bijzondere omstandigheid dat door de druk bezette agenda van de Internationale Rechtshulpkamer een eerdere behandeling van het EAB niet mogelijk was.
    
    2. Grondslag en inhoud van het EAB
    
    
      Aan het EAB ligt een arrestatiebevel (warrant for the arrest) van het Bournemouth Crown Court van 4 oktober 1991 ten grondslag.
      Het EAB houdt het verzoek in om overlevering ten behoeve van een door de justitiële autoriteiten van de uitvaardigende lidstaat ingesteld strafrechtelijk onderzoek. Dit onderzoek betreft het vermoeden dat de opgeëiste persoon zich schuldig heeft gemaakt aan drie naar het recht van Groot-Brittannië strafbare feiten.
    
    
    Deze feiten zijn omschreven in onderdeel e) van het EAB, waarvan een door de griffier gewaarmerkte fotokopie als bijlage aan deze uitspraak is gehecht. 
    
    3. Identiteit van de opgeëiste persoon 		
    
    De opgeëiste persoon heeft ter zitting verklaard dat de bovenvermelde personalia juist zijn en dat hij niet de Nederlandse, maar de Britse nationaliteit heeft.
    
    4. Strafbaarheid 
    
    Feiten vermeld op bijlage 1 bij de OLW
    
    De uitvaardigende justitiële autoriteit heeft de feiten aangeduid als feiten waarvoor het vereiste van toetsing van dubbele strafbaarheid niet geldt en wel als sexual exploitation of children and child pornography. 
    
    In haar uitspraak van 29 december 2006, LJN AZ7100 heeft de rechtbank over deze categorie van strafbare feiten het volgende overwogen:
    
    “Artikel 2 van het Official Journal of the European Union, Council Framework Decision 2004/68/JHA van 22 december 2003 betreffende combating the sexual exploitation of children and child pornography, houdt het volgende in:
    
    
      Offences concerning sexual exploitation of children.
      Each member State shall take the necessary measures to ensure that the following intentional conduct is punishable:
      (a) coercing a child into prostitution or into participating in pornographic performances, or profiting from or otherwise exploiting a child for such purposes;
      (b) recruiting a child into prostitution or into participating in pornographic performances;
      (c) engaging in sexual activities with a child, where
      (i) use is made of coercion, force or threats;
      (ii) money or other forms of remuneration or consideration is given as payment in exchange for the child engaging in sexual activities; or
      (iii) abuse is made of a recognized position of trust, authority or influence over the child.
    
    
    (…)
    
    De letterlijke tekst van deze bepaling zou er op kunnen duiden dat het enkele gebruik van dwang, geweld of bedreiging bij seksueel contact met kinderen valt onder de noemer ‘sexual exploitation of children’. Echter, de kennelijke bedoeling van genoemde regeling is nu juist 
    
    het bestrijden van het economisch exploiteren van seksuele handelingen of contacten met kinderen en de rechtbank is van oordeel dat de bewuste bepaling ook in dat licht moet worden beschouwd (…)”. 
    
    De omstandigheid dat - gelijk in het onderhavige geval - uit de omschrijving van het feit niet bleek van “economische exploitatie” bracht de rechtbank in voornoemde uitspraak tot de conclusie dat de uitvaardigende justitiële autoriteit het feit niet in redelijkheid had kunnen aanmerken als “seksuele uitbuiting van kinderen en kinderpornografie” (zo ook reeds Rechtbank Amsterdam 6 juni 2006, LJN AX9436).
    
    De rechtbank ziet thans aanleiding terug te komen op deze eerdere uitspraken. Daartoe is het volgende redengevend. Artikel 2 van bovengenoemd Kaderbesluit bestrijding van seksuele uitbuiting van kinderen en kinderpornografie verplicht tot strafbaarstelling als “seksuele uitbuiting” van een aantal gedragingen, waarvan sommige wel in enigerlei vorm “economische exploitatie” als bestanddeel bevatten en andere niet. Tot deze laatste categorie behoort artikel 2 onderdeel c, dat verplicht tot strafbaarstelling van seksuele activiteiten met kinderen die gepaard gaan met – kort gezegd – bedreiging, dwang, geweld, misbruik van vertrouwen of beloning van het kind in ruil voor seksuele gedragingen. Het doel van het kaderbesluit dwingt niet tot de opvatting dat het bestanddeel “economische exploitatie” moet worden ingelezen in bepalingen waarin dat bestanddeel naar de letter ontbreekt, nu dat doel niet beperkt is tot het tegengaan van economische exploitatie van seksuele handelingen met kinderen. In het bijzonder ligt een dergelijke beperking niet besloten in het begrip “uitbuiting”, aangezien ook het seksueel misbruiken van een kind ter bevrediging van de lusten van de daders als uitbuiting kan worden aangemerkt. Tegen een beperkte lezing van artikel 2 pleit bovendien dat onderdeel a van die bepaling - onder meer - de verplichting bevat strafbaar te stellen het dwingen van een kind tot prostitutie of tot deelname aan pornografische voorstellingen naast het voordeel halen uit (profiting from) dergelijk handelen. Die laatste verplichting zou overbodig zijn, indien in het begrip “seksuele uitbuiting” al de beperking tot “economische exploitatie” besloten zou liggen. 
    
    Deze lezing vindt voorts steun in de wetsgeschiedenis van het wetsvoorstel Uitvoering van internationale regelgeving ter bestrijding van mensensmokkel en menshandel. De Memorie van Toelichting bij dit wetsvoorstel houdt over artikel 2 Kaderbesluit ter bestrijding van seksuele uitbuiting van kinderen en kinderpornografie het volgende in:
    
    “In artikel 2 worden seksuele uitbuiting en seksueel misbruik strafbaar gesteld. De onderdelen a en b zien op seksuele uitbuiting. (…) Onderdeel c bevat verschillende vormen van seksueel misbruik: (i) de dader maakt gebruik van dwang, geweld of dreiging, (ii) de dader betaalt het kind in ruil voor seks en (iii) de dader maakt misbruik van vertrouwen, gezag of invloed” (Kamerstukken II 2003-2004, 29 291, nr. 3, p. 14). 
    
    
      De bij de Memorie van Toelichting gevoegde transponeringstabel verwijst voor wat betreft artikel 2 Kaderbesluit ter bestrijding van seksuele uitbuiting van kinderen en kinderpornografie 
      - onder meer - naar de artikelen 244, 245, 247 en 249 Wetboek van Strafrecht. Deze bepalingen stellen vormen van seksueel misbruik van minderjarigen strafbaar, ongeacht of 
    
    
    daarbij sprake is van “economische exploitatie” van die minderjarigen (Kamerstukken II 2003-2004, 29 291, nr. 3, p. 23).
    
    De rechtbank concludeert dat ook het verrichten van seksuele activiteiten met kinderen zonder dat blijkt van “economische exploitatie” onder de categorie “seksuele uitbuiting van kinderen en kinderpornografie” kan vallen, indien deze activiteiten gepaard gaan met de in artikel 2 onderdeel c onder i), ii) of iii) bedoelde omstandigheden.
    
    Uitgaande van de in rubriek e) van het EAB vermelde gegevens heeft de uitvaardigende justitiële autoriteit dan ook in redelijkheid tot het oordeel kunnen komen dat het vereiste van toetsing van dubbele strafbaarheid niet geldt voor de in het EAB opgenomen feiten. De feiten vallen onder nummer 4 op bijlage 1 bij de OLW, te weten:
    	
    	seksuele uitbuiting van kinderen en kinderpornografie.
    
    Volgens de in rubriek c) van het EAB vermelde gegevens is op deze feiten naar het recht van Groot-Brittannië telkens een vrijheidsstraf met een maximum van ten minste drie jaren gesteld.
    
    5. Onschuldverweer
    
    De opgeëiste persoon heeft verklaard niet schuldig te zijn aan de feiten. Hij heeft dit echter tijdens het verhoor ter zitting niet kunnen aantonen. 
    
    De onschuldbewering kan dan ook niet leiden tot weigering van de overlevering.
    
    6. Verweren
    
    6.1 Vervolgingsrecht verspeeld
    
    De raadsman heeft op de zitting van 28 augustus 2009 betoogd dat de overlevering moet worden geweigerd. Hij heeft daartoe aangevoerd dat de Engelse autoriteiten pas stappen tegen de opgeëiste persoon hebben ondernomen, nadat de Nederlandse autoriteiten naar aanleiding van de Nederlandse strafzaak contact met hen hadden gezocht om navraag te doen naar eventuele recidive. Het bevreemdt de raadsman dat de uitvaardigende justitiële autoriteit meldt dat de Britse autoriteiten de opgeëiste persoon al die tijd - van 4 oktober 1991 tot de uitvaardiging van het EAB - niet konden vinden, nu de opgeëiste persoon regelmatig internationale reizen maakte en in Nederland ingeschreven stond. Onder deze omstandigheden heeft Groot-Brittannië het recht tot vervolging van de opgeëiste persoon verspeeld, aldus de raadsman.
    
    De officier van justitie heeft zich op het standpunt gesteld dat hetgeen de raadsman heeft aangevoerd niet in de weg staat aan overlevering. 
    
    De rechtbank overweegt als volgt.
    
    De Overleveringswet erkent de door de raadsman voorgedragen omstandigheden niet als weigeringgrond. Of de Britse autoriteiten het recht tot vervolging hebben verspeeld onder de door de raadman geschetste omstandigheden staat dan ook niet ter beoordeling van de rechtbank, maar van de rechter in de uitvaardigende lidstaat. 
    
    Ook voor zover het verweer berust op de stelling dat sprake is van een (dreigende) flagrante schending van het in artikel 6, eerste lid, EVRM neergelegde recht op een berechting binnen een redelijke termijn, faalt het. Een dergelijke schending is niet aannemelijk geworden, nu uit de stukken blijkt dat de opgeëiste persoon zich na zijn vrijlating op borgtocht aan zijn berechting heeft onttrokken en dat de autoriteiten van Groot-Brittannië naar zijn verblijfplaats zijn blijven zoeken (vgl. HR 20 november 2001, LJN AD4290 en HR 16 oktober 2007, NJ 2007, 566). 
    
    Bovendien heeft de raadsman niet gesteld, laat staan aannemelijk gemaakt, dat aan de opgeëiste persoon, wiens berechting nog dient plaats te vinden, in Groot-Brittannië tegen een eventuele schending van bedoeld recht niet een daadwerkelijk rechtsmiddel als bedoeld in artikel 13 EVRM ten dienste zou staan.
    
    De rechtbank verwerpt dan ook het verweer. 
    
    6.2 Verjaring
    
    De raadsman heeft op de zitting van 28 augustus 2009 betoogd dat het recht tot strafvordering naar Nederlands recht is verjaard, zodat het bepaalde in artikel 9, eerste lid, aanhef en onder f, OLW in de weg staat aan overlevering. Op de zitting van 11 september 2009 heeft hij daaraan toegevoegd dat Nederland in het onderhavige geval rechtsmacht heeft. De omstandigheid dat artikel 5a Wetboek van Strafrecht pas na het - beweerdelijk - begaan van de feiten is ingevoerd is niet relevant, nu krachtens artikel 1, tweede lid, Wetboek van Strafrecht de voor de verdachte gunstigste bepaling moet worden toegepast. Artikel 5a Wetboek van Strafrecht is gunstiger voor de opgeëiste persoon, omdat ter zake van alle aan het EAB ten grondslag liggende feiten het recht tot strafvordering naar Nederlands recht is verjaard. Dat geldt ook voor het eerste feit dat naar de in het EAB opgenomen omschrijving wellicht als verkrachting zou kunnen worden gekwalificeerd, omdat die omschrijving onverplicht is opgenomen en dus door de rechtbank buiten beschouwing moet worden gelaten. Bovendien staat het de rechtbank niet vrij de beslissing op het EAB te splitsen in dier voege dat de overlevering deels wordt toegestaan en deels geweigerd. Ware dit anders, dan zou de naleving van de specialiteit in het gedrang komen. Verjaring van één van de feiten dient te leiden tot weigering van de overlevering voor alle feiten, aldus de raadsman.
    
    
      De officier van justitie heeft zich primair op het standpunt gesteld dat Nederland geen rechtsmacht kon uitoefenen over de feiten die aan het EAB ten grondslag liggen, zodat de door de raadsman genoemde bepaling niet van toepassing is. Artikel 5a Wetboek van Strafrecht is pas in werking getreden op 1 oktober 2002, terwijl de feiten uit 1990 en 1991 dateren. Hoewel bij de wetswijziging geen overgangsrecht is geformuleerd, moet worden aangenomen dat deze geen terugwerkende kracht geeft. Bij een latere wijziging van artikel 5a Wetboek van Strafrecht, waarbij extraterritoriale rechtsmacht werd gevestigd over meisjesbesnijdenis, heeft de wetgever met het oog op de rechtszekerheid uitdrukkelijk bepaald dat die wijziging niet van toepassing is op feiten die zijn begaan voor de inwerkingtreding daarvan. Die bepaling bevestigt het verbod op terugwerkende kracht ten aanzien van extraterritoriale rechtsmacht. 
      Anders dan bij de regels aangaande de termijn, de ingang en de stuiting of schorsing van de verjaring, die worden toegepast zoals zij luiden ten tijde van de beslissing op het EAB, vindt de vaststelling of Nederland rechtsmacht heeft plaats aan de hand aan het recht zoals dat ten tijde van het begaan van de feiten gold. Voor het geval de rechtbank desondanks mocht aannemen dat sprake is van rechtsmacht heeft de officier van justitie zich subsidiair op het standpunt gesteld dat de verjaring van het recht tot strafvordering ter zake van het eerste feit, dat als verkrachting kan worden gekwalificeerd, pas zal intreden twintig jaar na de achttiende verjaardag van het slachtoffer, zodat de overlevering voor dit feit moet worden toegestaan, en dat de verjaring ter zake van het tweede en derde feit - die naar Nederlands recht kunnen worden gekwalificeerd als overtredingen van artikel 246 en/of artikel 247 Wetboek van Strafrecht - al is ingetreden, zodat de overlevering voor deze feiten moet worden geweigerd. 
    
    
    De rechtbank overweegt als volgt.
    
    Artikel 9, eerste lid, aanhef en onder f, OLW verplicht tot weigering van de overlevering voor een feit ter zake waarvan “naar Nederlands recht rechtsmacht kon worden uitgeoefend, maar wegens verjaring geen vervolging (…) meer kan plaatshebben”.  
    
    Artikel 5a Wetboek van Strafrecht verklaart de Nederlandse strafwet van toepassing op de vreemdeling die in Nederland een vaste woon- of verblijfplaats heeft en die zich buiten Nederland schuldig maakt aan een van de misdrijven omschreven in - onder meer - de artikelen 242 tot en met 250 Wetboek van Strafrecht, voor zover het feit is gepleegd ten aanzien van een persoon die de leeftijd van achttien jaren nog niet heeft bereikt.
    
    Met de officier van justitie is de rechtbank van oordeel dat artikel 5a Wetboek van Strafrecht niet kan worden toegepast op feiten die zijn begaan voor de inwerkingtreding van deze bepaling.
    
    Dat de rechtbank bij de beantwoording van de vraag of de verjaring al dan niet is ingetreden uitgaat van de bepalingen zoals deze ten tijde van haar beslissing gelden ongeacht hoe zij ten tijde van het begaan van de feiten luidden, brengt - zoals de officier van justitie terecht heeft opgemerkt - niet mee dat hetzelfde moet gelden voor bepalingen inzake rechtsmacht. 
    
    Voor de toepassing van artikel 9, eerste lid, aanhef en onder f, OLW is vereist dat Nederland daadwerkelijk rechtsmacht heeft kunnen uitoefenen over de aan het EAB ten grondslag liggende feiten. Van verjaring van het recht tot strafvordering naar Nederlands recht kan immers alleen sprake zijn, indien dat recht ook daadwerkelijk heeft bestaan. Een andere opvatting zou tot het onaanvaardbare gevolg leiden dat aan de uitvaardigende lidstaat de mogelijkheid tot uitoefening van zijn vervolgingsrecht wegens verjaring naar Nederlands recht zou worden ontzegd in een geval waarin Nederland wegens het ontbreken van rechtsmacht zelf geen vervolging had kunnen instellen.
    
    Deze uitleg vindt steun in de tekst van artikel 9, eerste lid, aanhef en onder f, OLW, dat spreekt van het geval dat naar Nederlands recht rechtsmacht kon worden uitgeoefend.
    
    Het beroep van de raadsman op artikel 1, tweede lid, Wetboek van Strafrecht leidt niet tot een ander oordeel, nu dit artikel niet van toepassing is op de procedure waarin de rechtbank over toestaan of weigeren van de overlevering oordeelt.
    
    Nu Nederland geen rechtsmacht kon uitoefenen over de aan het EAB ten grondslag liggende feiten, is artikel 9, eerste lid, aanhef en onder f, OLW niet van toepassing.
    
    De rechtbank verwerpt dan ook het verweer.   
    
    7. Slotsom
    
    Nu ten aanzien van de feiten waarvoor de overlevering wordt gevraagd is vastgesteld dat aan alle eisen is voldaan die de OLW daaraan stelt, dient de overlevering te worden toegestaan.
    
    8. Toepasselijke wetsbepalingen
    
    Artikelen 2, 5 en 7 van de Overleveringswet.
    
    9. Beslissing
    
    STAAT TOE de overlevering van [opgeëiste persoon] aan de Judge of the Crown Court te Bournemouth ten behoeve van het in Groot-Brittannië tegen hem gerichte strafrechtelijk onderzoek naar de feiten waarvoor zijn overlevering wordt verzocht.
     
    
      Aldus gedaan door
      mr. J.C. Boeree,  	                         			voorzitter,
      mrs. P.H.A. Knol en C.W. Inden,	         		   	rechters,
      in tegenwoordigheid van mr. V.H. Glerum,	                    		griffier,
      en uitgesproken ter openbare zitting van 18 september 2009.
    
    
    
    Ingevolge artikel 29, tweede lid, van de OLW staat tegen deze uitspraak geen gewoon rechtsmiddel open. 
    
    B