ECLI:NL:RBARN:2010:BO5259, Rechtbank Arnhem, 17-11-2010, 200523
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2010-11-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verzekeraar vordert vergoeding van de schade die zijn verzekerde (aannemer) heeft geleden doordat gedaagde (onderaannemer) een afdekzeil op onzorgvuldige wijze zou hebben aangebracht, waardoor na heftige regenval waterschade is ontstaan. Bewijsopdracht aan verzekeraar dat onderaannemer het zeil op dusdanig onzorgvuldige wijze heeft aangebracht dat de schade daardoor is ontstaan.

Vonnis
      RECHTBANK ARNHEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 200523 / HA ZA 10-965
    
    Vonnis van 17 november 2010
    
    in de zaak van
    
    
      1.	de naamloze vennootschap
      ALLIANZ NEDERLAND SCHADEVERZEKERING N.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      2.	de naamloze vennootschap
      REAAL SCHADEVERZEKERINGEN N.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      eisers,
      advocaat mr. R.S. Ariëns te Amsterdam,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      PROMID VASTGOED B.V.,
      gevestigd te Kootwijkerbroek, gemeente Barneveld,
      gedaagde,
      advocaat mr. B.H.M. Karens te Ede.
    
    
    
    Partijen zullen hierna Allianz en Promid genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 8 september 2010
      -	het proces-verbaal van comparitie van 11 oktober 2010. 
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	Allianz is de schadeverzekeraar van Van de Fliert B.V. (‘Van de Fliert’). Van de Fliert is een aannemer in de bouw. Zij heeft in opdracht van [betrokkene1] een pand aan de [adres] (‘het pand’) gerenoveerd. In het pand bevond zich asbest. Voor de verwijdering van het asbest heeft Van de Fliert Promid ingeschakeld.
    
    
    2.2.	Promid heeft op 19 juli 2006 een brief gezonden aan Van de Fliert, waarin staat vermeld:
    
    
      ‘Hierbij doen wij u conform aanvraag onze offerte toekomen betreffende de uit te voeren werkzaamheden aan de [adres].
      De werkzaamheden zijn als volgt:
      (…)
      Bovengenoemde werkzaamheden kunnen wij uitvoeren voor een bedrag van € 8.375,-- excl. btw (…)’
    
    
    2.3.	Op deze brief is het bedrag van € 8.375,-- met de hand doorgehaald en daarbij is met de hand geschreven:
    
    ‘7900 incl. afzeilen + leveren zeilen’
    
    2.4.	De brief is door zowel Promid als Van de Fliert voor akkoord getekend.
    
    2.5.	In een faxbericht van Van de Fliert aan Promid van 21 juli 2006 staat onder meer het volgende vermeld:
    
    
      ‘ONDERWERP: opdracht
      Goedemorgen Pieter
      n.a.v. ons gesprek hedenochtend de opdrachtbevestiging’
    
    
    2.6.	Met dit faxbericht is meegezonden de voor akkoord ondertekende brief van Promid van 19 juli 2006.
    
    2.7.	Promid heeft van dinsdag 15 augustus 2006 tot en met donderdag 17 augustus 2006 werkzaamheden verricht aan het dak van het pand. Op 18 augustus 2006 is zij op de bouwplaats aanwezig geweest en heeft zij haar materialen meegenomen.
    
    2.8.	Op dinsdag 22 augustus 2006 is door de Spaanse ambassade, gevestigd naast het pand, waterschade aan haar pand geconstateerd. De oorzaak van deze schade is dezelfde dag nog onderzocht door Ben van der Vlist Adviesburo B.V. In haar rapport van 22 augustus 2006 staat onder meer het volgende:
    
    
      ‘Samenvatting en conclusie:
      De waterschade is onomstotelijk veroorzaakt door het foutief aanbrengen van het bouwzeil. Door onvoldoende afvoer en het ophopen van water in combinatie met de hevige regenval is de schade veroorzaakt.’
    
    
    2.9.	In een brief van 23 augustus 2006 heeft Solleveld Installatietechniek B.V. aan de Spaande ambassade het volgende geschreven:
    
    
      ‘Betreft: wateroverlast/schade topetage
      Geachte heer [betrokkene2],
      Aansluitend op uw verzoek en nadat e.e.a. ter plaatse werd opgenomen meldden wij U het volgende:
      -	T.b.v. perceel 52 wordt momenteel aan het dak gewerkt.
      -	Hiervoor is het dak afgedekt.
      -	Deze werkzaamheden zijn nogal slordig uitgevoerd zodat stukken zeil in de tussengoot van percelen 52/5 gaan drijven.
      -	Hierdoor kan het water niet snel genoeg naar de gezamenlijke uitwateringen lopen waardoor het water over de zinken opstanden van uw perceel kan en is gelopen.
      -	De afdekzeilen dienen dan ook z.s.m. uit de goten te worden genomen, en deugdelijk te worden vastgezet zodat het water voldoende snelk naar de uitwateringen kan wegstromen.’
    
    
    2.10.	In een expertiserapport van expertiseburo ITS van 27 oktober 2006, opgesteld in opdracht van de verzekeringstussenpersoon van Van de Fliert, is de schade aan het pand van de Spaanse ambassade vastgesteld op € 14.126,00.  Dit bedrag is door Allianz en Reaal uitgekeerd. Daarnaast heeft Allianz verhuiskosten van € 890,00 betaald. Van der Fliert had een eigen risico van € 1.500,-- en dat bedrag strekt in mindering op de door Allianz uitgekeerde bedragen. Van het door Allianz uitgekeerde bedrag van € 13.516,00 komt 85% voor rekening van Allianz en 15% voor Reaal.
    
    2.11.	Promid was niet verzekerd voor door haar toegebrachte schade aan derden.
    
    2.12.	In een brief van 11 januari 2007 heeft Allianz Promid, via haar assurantietussenpersoon, aansprakelijk gesteld voor de schade. 
    
    2.13.	In reactie daarop heeft de assurantietussenpersoon van Promid, in een brief van 12 februari 2007 aan de assurantietussenpersoon van Van de Fliert, onder meer het volgende geschreven:
    
    ‘U stelt Promid B.V. aansprakelijk voor waterschade tengevolge van het aanbrengen van bouwzeil. Dit aanbrengen van dit zeil is verricht op dringend verzoek van Bouwbedrijf Van de Fliert en maakte geen deel uit van de door hen verrichte werkzaamheden zoals tevens blijkt uit de opdrachtbevestiging. Het aanbrengen van het zeil kon op geen enkele andere wijze geschieden dan zoals verricht waarvan uw verzekerde op de hoogte was.’
    
    2.14.	In een brief van 24 april 2007 heeft de assurantietussenpersoon van Promid aan Van de Fliert het volgende geschreven:
    
    ‘Echter: Promid heeft aanvullend op verzoek van Van de Fliert het dekzeil aangebracht en heeft na constatering van de waterschade, in overleg met uw heer [betrokkene3], een bijdrage aan de schade op de factuur van Promid in mindering gebracht waarmee de schade afgehandeld zou zijn.’
    
    
      3.	Het geschil
      3.1.	Allianz vordert   samengevat - veroordeling van Promid tot betaling van € 13.516,00, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 28 december 2006, althans de dag der dagvaarding, en de expertisekosten van € 1.368,50, eveneens vermeerderd met de wettelijke rente.
    
    
    3.2.	Allianz legt aan haar vordering ten grondslag dat Promid onrechtmatig heeft gehandeld jegens de Spaanse ambassade, door de afdekzeilen niet goed aan te brengen. De schade die daardoor is ontstaan komt voor rekening van Promid. Van de Fliert is als hoofdaannemer, op grond van art. 6:171 BW, door de Spaanse ambassade aansprakelijk gesteld voor deze schade. Allianz heeft de schade, als verzekeraar van Van de Fliert, vergoed aan de Spaanse ambassade en zij is daardoor gesubrogeerd in de rechten van Van de Fliert. Nu de fout niet gemaakt is door Van de Fliert, maar door Promid, dient Promid de schade aan Van de Fliert – en dus aan Allianz – te vergoeden. 
    
    3.3.	Promid voert verweer. 
    
    3.4.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	Tussen partijen staat vast dat Van de Fliert en Promid zijn overeengekomen dat Promid afdekzeilen zou aanbrengen op het dak van het pand. Deze zeilen zijn aangebracht op 17 augustus 2006. 
    
    
    4.2.	De rechtbank stelt vast dat Allianz en Reaal op grond van art. 7:962 BW zijn gesubrogeerd in de rechten van Van de Fliert. Zij hebben derhalve recht en belang bij het instellen van de onderhavige vordering.
    
    4.3.	Promid voert aan dat de vordering van Allianz en Reaal verjaard is, omdat een rechtsvordering uit hoofde van een aannemingsovereenkomst op grond van art. 7:761 BW verjaart na verloop van twee jaren. Allianz stelt dat zij zich niet beroept op een tekortkoming in de uitvoering van de aannemingsovereenkomst, maar op onrechtmatig handelen van Promid. De verjaringstermijn van art. 7:761 BW is daarom niet van toepassing. De rechtbank is van oordeel dat het standpunt van Allianz juist is. Het beroep op verjaring wordt verworpen, nu Promid niet wordt aangesproken uit hoofde van de aannemingsovereenkomst, maar op grond van onrechtmatig handelen. Nu de schade zich thans nog geen vijf jaar geleden heeft voorgedaan is van verjaring van die vordering geen sprake.
    
    4.4.	Promid voert verder aan dat zij met Van de Fliert een schikking heeft getroffen over de schade. De schikking bestaat volgens Promid uit een korting van € 375,00 op het factuurbedrag. Zij wijst daarbij op de handgeschreven aantekeningen op de offerte/opdrachtbevestiging van 19 juli 2006, waaruit volgens haar deze schikking blijkt. Allianz betwist dat Van de Fliert en Promid een schikking hebben getroffen. Zij stelt dat de handgeschreven aantekeningen op de offerte/opdrachtbevestiging dateren van voor de schadedatum en niet zien op die schade. Verder stelt zij dat Van de Fliert geen belang had bij een schikking en dat het bedrag waarvoor geschikt zou zijn in geen enkele verhouding stond tot het schadebedrag. 
    
    4.5.	Anders dan Promid, kan de rechtbank uit de aantekeningen op de offerte/opdrachtbevestiging niet afleiden dat een schikking is getroffen over de schade. De aantekeningen vermelden immers alleen een bedrag waarvoor de opdracht is aangenomen (€ 7.900,00) en ‘incl. afzeilen + leveren zeilen’. Niet wordt gerefereerd aan schade of een schikking daarover. Promid heeft de door haar gestelde schikking niet met andere feiten of omstandigheden geconcretiseerd. Gelet op de gemotiveerde betwisting door Allianz, is de rechtbank van oordeel dat Promid dit verweer onvoldoende heeft onderbouwd. Zij zal dit dan ook passeren.
    
    4.6.	Promid wijst op de toepasselijkheid van haar algemene voorwaarden en op de uitsluiting van haar aansprakelijkheid die daarin is opgenomen. Op grond van die voorwaarden zou Promid slechts aansprakelijk zijn bij opzet of grove schuld aan haar zijde. Allianz betwist de toepasselijkheid van die algemene voorwaarden. Op de offerte/opdrachtbevestiging wordt niet verwezen naar de toepasselijkheid van algemene voorwaarden en Allianz betwist dat Van de Fliert deze heeft ontvangen. Ter comparitie is door de advocaat van Promid verklaard dat hem door een oud-medewerker van Promid is gezegd dat de algemene voorwaarden met de offerte zijn overhandigd en daarnaast ook nog eens zijn meegestuurd. Dat blijkt evenwel nergens uit en daarmee is nog niet weerlegd dat in de offerte/opdrachtbevestiging niet wordt verwezen naar die voorwaarden en dat daarin niet wordt vermeld dat algemene voorwaarden toepasselijk zijn. Gelet op de gemotiveerde betwisting daarvan door Allianz is dit standpunt door Promid onvoldoende onderbouwd. De algemene voorwaarden van Promid zijn dan ook niet van toepassing op de overeenkomst met Van de Fliert. Van een uitsluiting van aansprakelijkheid is geen sprake.
    
    4.7.	Verder voert Promid aan dat Van de Fliert voor haar een CAR-verzekering had moeten sluiten, waardoor ook de schade die door Promid veroorzaakt zou worden verzekerd zou zijn. Regres van Van de Fliert op Promid, als medeverzekerde, zou dan op grond van art. 7:962 BW uitgesloten zijn. Allianz heeft dat bestreden en erop gewezen dat het sluiten van een CAR-verzekering niet was afgesproken in het kader van de aan Promid gegeven opdracht. De uitkering aan de Spaanse ambassade heeft plaatsgevonden uit hoofde van de aansprakelijkheidsverzekering van Van de Fliert en niet uit hoofde van een CAR-verzekering, aldus Allianz. Dit standpunt van Allianz is door Promid niet betwist. De rechtbank passeert het verweer van Promid dan ook, nu als niet betwist vast is komen te staan dat de uitkering niet op grond van de CAR-verzekering is gedaan en niet is gesteld of gebleken dat tussen Van de Fliert en Promid is afgesproken dat Van de Fliert een CAR- verzekering zou sluiten.
    
    4.8.	Ten slotte betwist Promid dat zij onzorgvuldig heeft gehandeld. Zij voert aan dat zij het afdekzeil wel goed heeft aangebracht. Zij is na 18 augustus 2006 niet meer bij het pand aanwezig geweest en het onttrekt zich aan haar zicht wat daarna met het afdekzeil is gebeurd. Het kan volgens Promid goed zijn dat anderen die in het pand aan het werk waren nadien het zeil hebben verplaatst. Promid voert aan dat het tussen 17 en 22 augustus 2006 op meerdere dagen hard heeft geregend, waaruit valt af te leiden dat het zeil na 18 augustus 2006 is verplaatst. Anders was de schade al eerder ontstaan. Zij heeft haar standpunt onderbouwd met een uitdraai van een weersoverzicht van 20 augustus 2006, dat zij ter comparitie heeft getoond. Daaruit volgt dat het op 20 augustus hard heeft geregend. 
    
    4.9.	Allianz betwist het standpunt van Promid en stelt dat Promid het zeil niet goed heeft aangebracht. Zij wijst daarbij op het standpunt dat Promid in eerdere correspondentie heeft ingenomen. Promid stelde zich in de brief van 12 februari 2007 op het standpunt dat het zeil ‘op geen enkele andere wijze’ kon worden aangebracht. Zij betwist dat anderen het zeil hebben verplaatst.
    
    4.10.	Gelet op de gemotiveerde betwisting door Promid staat thans het causaal verband tussen het handelen van Promid en de schade nog niet vast. Op grond van de hoofdregel van art. 150 Rv. dient Allianz te bewijzen dat Promid het zeil op zodanig onzorgvuldige wijze heeft aangebracht dat de schade daardoor is ontstaan. De rechtbank zal Allianz dat bewijs opdragen.
    
    4.11.	Indien Allianz slaagt in dit bewijs, ligt haar vordering voor toewijzing gereed. Promid heeft deze immers als zodanig niet betwist. Indien Allianz niet slaagt in dit bewijs zal haar vordering worden afgewezen.
    
    4.12.	Indien Allianz het bewijs wil leveren door het horen van getuigen geldt het volgende. Bij het oproepen van de getuigen moet er rekening mee worden gehouden dat het verhoor van een getuige gemiddeld 60 minuten duurt. De namen en woonplaatsen van de getuigen en de tijdstippen waartegen zij zijn opgeroepen, dienen ten minste een week voor het verhoor aan de wederpartij en aan de griffier van de rechtbank te worden opgegeven.
    
    4.13. 	Partijen moeten er op voorbereid zijn dat de rechtbank op een zitting bepaald voor de getuigenverhoren een mondeling tussenvonnis kan wijzen waarbij een verschijning van partijen op diezelfde zitting wordt bevolen om inlichtingen over de zaak te vragen en om te onderzoeken of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden. Zij moeten daarom in persoon op de getuigenverhoren verschijnen. Een rechtspersoon moet ter zitting vertegenwoordigd zijn door iemand die van de zaak op de hoogte is en bevoegd is tot vertegenwoordiging.
    
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    5.1.	draagt Allianz op te bewijzen dat Promid het zeil op zodanig onzorgvuldige wijze heeft aangebracht dat de schade daardoor is ontstaan,
    
    5.2.	bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 8 december 2010  voor uitlating door Allianz of zij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel,
    
    5.3.	bepaalt dat Allianz, indien zij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel bewijsstukken wil overleggen, die stukken direct in het geding moet brengen,
    
    5.4.	bepaalt dat Allianz, indien zij getuigen wil laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten op maandagen en vrijdagen in de maanden januari tot en met maart 2011 direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,
    
    5.5.	bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. S.H. Bokx-Boom in het paleis van justitie te Arnhem aan de Walburgstraat 2-4,
    
    5.6.	bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,
     
    5.7.	houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. S.H. Bokx-Boom en in het openbaar uitgesproken op 17 november 2010.