ECLI:NL:GHLEE:2005:AT7080, Gerechtshof Leeuwarden, 27-04-2005, Rolnummer 0400005
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2005-04-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: In het tussenarrest van 28 juli 2004 heeft het hof overwogen dat de gemeente onrechtmatig handelt door leidingen te hebben in haar percelen alsmede ongezuiverd rioolwater te lozen in de aan Fortissimo in eigendom toebehorende zandwinput. Het hof heeft de gemeente in de gelegenheid gesteld nader te onderbouwen haar stelling dat Fortissimo op grond van zwaarwegende maatschappelijke omstandigheden in de zin van art. 6:168 BW, gehouden is het onrechtmatig handelen van de gemeente te dulden. Bij de beantwoording van die vraag is van belang dat de rechter terzake een belangenafweging dient te maken, tussen enerzijds de bij het geval betrokken persoonlijke belangen van betrokkene, en anderzijds de betrokken belangen van maatschappelijke aard. Alles afwegend - waarbij uiteraard als uitgangspunt geldt dat de gemeente onrechtmatig handelt - is het hof van oordeel dat het onder maatschappelijk belang, gelet op de belangen die van de zijde van Fortissimo aan de orde zijn, billijkt dat het gevorderde verbod (tot lozing) wordt afgewezen. Van de gemeente kan derhalve niet worden gevergd om een zeer ingrijpend werk, met daaraan verbonden een kostenpost van ruim Euro 3 miljoen, als de aanleg van gescheiden rioolstelsel thans te realiseren. Vervolgens is aan de orde de subsidiaire vordering van Fortissimo, strekkende tot schadevergoeding door de gemeente. Naar het oordeel van het hof is die vordering zonder meer toewijsbaar.

Arrest d.d. 27 april 2005
      Rolnummer 0400005
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      de gemeente Tytsjerksteradiel,
      zetelende te Burgum,
      appellante,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: de gemeente,
      procureur: mr G.H. Hamelink-Bouwman,
      die ook heeft gepleit,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      Fortissimo Beleggingen B.V.,
      gevestigd te Tytsjerk,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna te noemen: Fortissimo,
      procureur: mr W. Sleijfer,
      die ook heeft gepleit.
    
    
    De inhoud van het tussenarrest d.d. 28 juli 2004 wordt hier overgenomen.
    
    
      Het verdere procesverloop
      De gemeente heeft een akte genomen. Hierna heeft zij nog een aanvullende akte genomen.
    
    
    Vervolgens heeft Fortissimo een antwoord-akte genomen.
    
    Tenslotte hebben partijen de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
    
    
    
      De verdere beoordeling
      1. In het tussenarrest van 28 juli 2004 heeft het hof overwogen, kort samengevat, dat de gemeente onrechtmatig handelt door leidingen te hebben in haar percelen alsmede ongezuiverd rioolwater te lozen in de aan Fortissimo in eigendom toebehorende zandwinput. Het hof heeft de gemeente in de gelegenheid gesteld nader te onderbouwen haar stelling dat Fortissimo op grond van zwaarwegende maatschappelijke omstandigheden in de zin van art. 6:168 BW, gehouden is het onrechtmatig handelen van de gemeente te dulden. 
    
    
    
      2. In de door haar genomen aktes heeft de gemeente de betreffende stelling nader toegelicht en onderbouwd, waarop vervolgens door Fortissimo is gereageerd.
      Op grond van hetgeen door partijen over en weer is gesteld alsmede op grond van de nader in het geding gebrachte stukken, komt het hof tot de volgende beoordeling.
    
    
    
      3. Met betrekking tot het noordelijke riooloverstortpunt, RO V, overweegt het hof het volgende.
      3.1. Uit het rapport van Oranjewoud d.d. 17 november 2003 komt naar voren dat het enkel afsluiten (verwijderen) van deze riooloverstort niet tot de mogelijkheden behoort, aangezien dit "theoretisch veel water-op-straat- in West-Hurdegaryp tot gevolg [zal] hebben, met een frequentie van meer dan eens in de twee jaar." Fortissimo heeft deze conclusie bestreden, maar zulks enkel bij 'gebrek aan wetenschap' en niet nader gemotiveerd noch op enig concreet punt toegespitst. Het hof ziet dan ook onvoldoende aanleiding te twijfelen aan de juistheid van de genoemde conclusie van Oranjewoud, zodat het hof die voor juist zal houden.
      3.2. Wat wel mogelijk is, is verplaatsing van het riooloverstortpunt naar de waterschapssloot ten noorden van de zandwinput (alternatief 4 uit het rapport van Oranjewoud), de Riedlandsvaart. Deze is eigendom van het waterschap.
      3.3. Door de gemeente is aangevoerd dat dit geen wezenlijke verbetering oplevert, omdat de Riedlandsvaart - middels een overstortdrempel - in verbinding staat met de zandwinput, zodat (uiteindelijk) het rioolwater toch weer in de zandwinput terechtkomt. Het hof ziet geen aanleiding de juistheid hiervan in twijfel te trekken, gelet op de brief van het Wetterskip Fryslân d.d. 18 augustus 2004, waarin het volgende is vermeld: "De veronderstelling dat de zandwinput nabij Hardegaryp, niet in verbinding staat met andere delen in het gebied, is onjuist. Een deel van Hardegaryp, spoor (incl. spoorsloten) en een deel van Tietjerk, vallen in het zelfde peilgebied (-1,60) als de zandwinput. (...) Het peilgebied (-1.20) gelegen tussen Buorren en zandwinput, watert ook af ook de zandwinput, middels stuw (B). Zuidoostelijk gelegen van de zandwinput is een peilgebied (-1,42)(C), wat ook afwatert op de zandwinput." Ook Fortissimo erkent zulks, naar het hof begrijpt, waar zij om deze zelfde reden bezwaar gemaakt heeft tegen de ontwerpbeschikking tot verplaatsing van rioolwateroverstort RO V (vergelijk haar laatste akte punt 4 en 5).
      3.4. Door de gemeente is voorts betoogd dat afsluiting van de zandwinput van het omringende water, negatieve gevolgen zal hebben voor het ecosysteem. Door Fortissimo is dit niet gemotiveerd betwist, zodat het hof het betoog van de gemeente tot het zijne maakt.
      3.5. Een ander probleem van verplaatsing van RO V naar de Riedlandsvaart is dat deze, zo is door de gemeente gesteld en niet gemotiveerd weersproken door Fortissimo, in verbinding staat met diverse kavelsloten die bij particulieren in eigendom zijn. Bij gebruik van de overstort zullen deze kavelsloten ook rioolwater ontvangen, waardoor de betrokken eigenaren voor dezelfde problematiek als thans Fortissimo komen te staan.
      3.6. Gelet op het voorgaande is naar het oordeel van het hof in voldoende mate komen vast te staan dat verplaatsing van RO V naar de Riedlandsvaart geen goed alternatief biedt voor de huidige overstort in de zandwinput. Dat het Wetterskip Fryslân op zich zelf bereid is tot medewerking aan de bedoelde verplaatsing en bereid is daarvoor in het kader van de WVO vergunning te verlenen, doet aan het voorgaande niet af. Het hof overweegt in dit verband dat uit het concept-besluit niet blijkt - gelet op het voorliggende wettelijke toetsingskader - dat bij de voorbereiding hiervan een afweging van de verschillende alternatieven heeft plaatsgevonden, noch dat het belang van eigenaren is meegewogen.
    
    
    
      4. Met betrekking tot de zuidelijke rioolwateroverstort, RO XI, overweegt het hof als volgt.
      4.1. Uit het rapport van Oranjewoud d.d. 17 november 2003 blijkt dat het afsluiten van deze overstort niet mogelijk is, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan (vergelijk r.o. 3.1).
      4.2. Wel mogelijk is verplaatsing van de zuidelijke overstort, waarvoor de gemeente  inmiddels vergunning heeft gevraagd bij het Wetterskip Fryslân. De huidige rioolleiding zou vervangen moeten worden door een andere leiding, die bij de Fûgelweide op een sloot uitkomt. Het Wetterskip heeft een concept-beschikking conform deze optie ter inzage gelegd.
      4.3. Ook voor deze zuidelijke overstort geldt echter dat deze toch weer uitmondt in de zandwinput. Om die reden heeft Fortissimo ook bezwaar gemaakt tegen het ontwerp-besluit, en stelt zij in haar laatstgenomen akte ook dat dit alternatief "niet aanvaardbaar" is. Voorts geldt ook hier dat een aantal particulieren eigenaar zijn van een deel van de sloot, zoals door de gemeente is gesteld en door Fortissimo niet gemotiveerd is weersproken, zodat ook hier de betrokken eigenaren voor dezelfde problematiek komen te staan als thans Fortissimo.
      4.4. Een alternatief voor de zuidelijke leiding zou nog zijn dat de zuidelijke sloot wordt doorgetrokken naar de sloot waarop de noordelijke rioolleiding uitkomt. Dit stuit echter ook af op de bezwaren die bij r.o. 3.3 -3.5 aan de orde zijn gekomen.
      4.5. Aldus is ook voor deze zuidelijke overstort naar 's hofs oordeel in voldoende mate komen vast te staan dat verplaatsing in de aangegeven zin geen goed alternatief biedt voor de huidige rioolwateroverstort. 
    
    
    
      5. Als enig reëel alternatief, in die zin dat ook werkelijk sprake is van een verbetering van de huidige situatie, zo komt uit de stukken naar voren, heeft te gelden de aanleg van een gescheiden rioolstelsel, waar regenwater op de zandwinplas kan worden geloosd zodat overstort van het riool (met gemengd regen- en rioolwater) niet meer aan de orde is. De gemeente heeft een brief van Oranjewoud d.d. 23 augustus 2004 in het geding gebracht, waaruit blijkt dat hiermee naar schatting een bedrag is gemoeid van ruim Euro 3 miljoen. Deze berekening is niet gemotiveerd weersproken door Fortissimo.
      Volledigheidshalve overweegt het hof dat er noch in de stellingen van partijen noch in enig van de overlegde producties aanknopingspunten zijn voor de aanname dat er andere reële alternatieven beschikbaar zijn.
    
    
    6. In het licht van het voorgaande ziet het hof onvoldoende grond om tot de benoeming van een deskundige over te gaan, zoals door Fortissimo herhaaldelijk is verzocht.
    
    
      7. De vraag is dan of - in het licht van art. 6:168 BW - thans kan worden gevergd van de gemeente om een gescheiden rioolstelsel aan te leggen; daartoe zou toewijzing van het primair gevorderde verbod immers leiden. Bij de beantwoording van die vraag is van belang dat de rechter terzake een belangenafweging dient te maken, tussen enerzijds de bij het geval betrokken persoonlijke belangen van betrokkene, en anderzijds de betrokken belangen van maatschappelijke aard. De rechter mag daarbij grote betekenis toekennen aan de vraag of de aangesprokene bereid en in staat is de schade voor zijn rekening te nemen (PG Boek 6, p. 671). Tegen deze achtergrond overweegt het hof het volgende.
      7.1. Fortissimo heeft niets gesteld over eventuele schade aan de haar in eigendom toebehorende zandwinput, doch heeft volstaan met de stelling dat inbreuk wordt gemaakt op haar eigendomsrecht. Ook daarnaar ten pleidooie gevraagd, heeft zij geen nader inzicht gegeven in haar belangen bij beëindiging van de overstort, anders dan het in algemene zin beschikken over een ongestoord eigendomsrecht. Over overlast of hinder is niets concreets gesteld. Het enige dat naar voren is gebracht is dat de plas thans niet geschikt is als zwemwater. Door Fortissimo is echter niet gemotiveerd weersproken dat de plas thans ook niet, anders dan hoogst incidenteel, als zwemplas gebruikt wordt, en ook nauwelijks bereikbaar is (Fortissimo is geen eigenaar van de omliggende gronden), terwijl Fortissimo ook niet gesteld heeft dat zij het voornemen heeft de zandwinput te gebruiken als zwemwater.
      Van specifieke materiële of immateriële belangen van Fortissimo bij beëindiging van de huidige overstort is derhalve niets gebleken.
      7.2. Voorts staat vast dat de gemeente zich bereid heeft verklaard tot vergoeding van de eventuele schade die Fortissimo leidt door het gebruik van de overstort. Weliswaar heeft de gemeente geweigerd een algehele vrijwaring voor aanspraken van derden aan Fortissimo te verstrekken, zoals door Fortissimo is verzocht           - overigens door haar niet expliciet gevorderd in deze procedure -, doch gelet op het in algemene termen gedane aanbod van de gemeente tot het vergoeden van de schade van Fortissimo, moet dat aanbod naar 's hofs oordeel toereikend worden geoordeeld. Door Fortissimo is ook niets concreets gesteld over aanspraken van derden waarmee zij geconfronteerd is of vreest te worden, in verband waarmee de gemeente níet bereid zou zijn eventuele schade te vergoeden. Opgemerkt zij nog dat niet in geding is dat de gemeente ook in staat is de schade voor haar rekening te nemen.
      7.3. Hiertegenover staat het maatschappelijk belang dat de gemeente zelf kan bepalen waaraan zij de haar ter beschikking gestelde algemene middelen besteedt, en niet gedwongen wordt aanzienlijke investeringen te plegen met het oog op de belangen van één particulier.
      7.4. In dit verband is door de gemeente ook nog aangevoerd dat een zwaarwegend maatschappelijk belang ook gelegen is in 'consequenties voor het gehele rioleringsstelsel', dat daardoor op losse schroeven komt te staan, doch het hof acht deze stelling in onvoldoende mate feitelijk onderbouwd, zodat het daaraan voorbij zal gaan. Ook zal het hof voorbij gaan aan de stelling van de gemeente, voor het eerst ingenomen in haar laatstgenomen akte, dat zij binnenkort eigenaar wordt van (het grootste deel van) de zandwinput, nu die stelling door Fortissimo, als huidige eigenaar, is betwist zodat niet duidelijk is geworden dat de betreffende stelling een deugdelijke grondslag heeft.
      7.5. Alles afwegend - waarbij uiteraard als uitgangspunt geldt dat de gemeente onrechtmatig handelt - is het hof van oordeel dat het onder 7.3.weergegeven belang in het onderhavige geval, gelet op de belangen die van de zijde van Fortissimo aan de orde zijn, billijkt dat het gevorderde verbod wordt afgewezen. Van de gemeente kan derhalve niet worden gevergd om een zeer ingrijpend werk, met daaraan verbonden een kostenpost van ruim Euro 3 miljoen, als de aanleg van gescheiden rioolstelsel thans te realiseren. 
      7.6. Volledigheidshalve overweegt het hof nog dat voor de eerder, bij r.o. 3 en 4 besproken alternatieven, voor zover toch zou moeten worden aangenomen dat zij een reëel alternatief bieden, ook geldt dat zij afstuiten op zwaarwegende maatschappelijke belangen, waar zij de belangen van aanzienlijke aantallen omwonenden schaden.
      7.7. Op het voorgaande stuit de primaire verbodsvordering van Fortissimo (inclusief de gewijzigde versie daarvan, MvA punt 13) af, waarmee grief IV slaagt.
    
    
    
      8. Hetgeen verder nog is aangevoerd door de gemeente in verband met het voorgaande kan verder onbesproken blijven. Daarbij zij opgemerkt dat hetgeen de gemeente in haar laatstgenomen aktes naar voren heeft gebracht, deels betrekking heeft op punten waarover het hof reeds had beslist in zijn tussenarrest, zodat het 
                 hof ook om die reden aan die stellingen voorbij zal gaan.
    
    	
    
      9. Vervolgens is aan de orde de subsidiaire vordering van Fortissimo, strekkende tot schadevergoeding door de gemeente. Naar het oordeel van het hof is die vordering zonder meer toewijsbaar. Niet alleen volgt dit uit art. 6:168 BW, doch de gemeente heeft ook aangegeven bereid te zijn tot schadevergoeding.
      Het hof zal die vordering derhalve toewijzen. Nu Fortissimo nog niets concreets gesteld heeft over haar schade, ziet het hof geen aanleiding een deskundige te benoemen. In plaats daarvan zal het hof bepalen dat de schade moet worden opgemaakt bij staat.
    
    
    
      Slotsom
      10. Het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd. De primaire vordering zal worden afgewezen en de subsidiaire vordering zal worden toegewezen. Als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij zal de gemeente worden veroordeeld in de kosten van de procedure, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep (tarief II, 3,5 punt). Als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij zal de gemeente worden veroordeeld in de kosten van de procedure, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep (tarief II, 3,5 punt).	
    
    
    Beslist wordt als volgt.
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    vernietigt het vonnis van de rechtbank Leeuwarden 10 september 2003;
    
    
      en opnieuw rechtdoende:
      wijst de primaire vordering af;
    
    
    veroordeelt de gemeente tot vergoeding aan Fortissimo van de schade die Fortissimo heeft geleden of nog zal lijden als gevolg van de aanwezigheid van de werken in haar gronden (de noordelijke overstortleiding) alsmede als gevolg van de overstortlozingen op de zandwinput (zowel door middel van de noordelijke als de zuidelijke overstortleiding), op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
    
    
      veroordeelt de gemeente in de kosten van het geding in beide instanties en begroot die aan de zijde van Fortissimo: 
      in eerste aanleg op Euro 273,20 aan verschotten en Euro 780,-- aan salaris voor de procureur,
      in hoger beroep op Euro 245,-- aan verschotten en Euro 3.129,-- aan salaris voor de procureur;
    
    
    	verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    	wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    Aldus gewezen door mrs Mollema, voorzitter, De Bock en Jongbloed, raden, en uitgesproken door mr Streppel, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van de heer Bilstra als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 27 april 2005.