ECLI:NL:RBONE:2013:BZ6429, Rechtbank Oost-Nederland, 27-03-2013, C/08/129200  / HA ZA 12-194 en C/08/130073 / HA ZA 12-239
Rechtbank Oost-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2013-03-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanneming van werk. Onderaanneming. Beëindiging werk. Onbetaalde facturen en restant aanneemsom ex artikel 7:764 lid 2 BW. Er is onvoldoende aannemelijk gemaakt dat sprake was van gebrekkige nakoming en evenmin is gebleken dat een redelijke kans is geboden eventuele gebreken te verhelpen. Ten aanzien van een hoog opgelopen incident bij één van de projecten overweegt de rechtbank dat de opstelling van gedaagde nadien niet proportioneel was. Niet is gebleken van andere incidenten en gedaagde heeft eiseres niet de gelegenheid geboden om de door gedaagde geconstateerde gebreken te verhelpen.  De rechtbank wijst de vorderingen in conventie toe en de vorderingen in reconventie af.

RECHTBANK OOST-NEDERLAND
      Team kanton- en handelsrecht
    
    
    Zittingsplaats: Almelo
    
    
      zaaknummers:  C/08/129200  / HA ZA 12-194 en
                                C/08/130073 / HA ZA 12-239
    
    
    datum vonnis:   27 maart 2013
    
    
      Vonnis van de rechtbank Oost-Nederland, meervoudige kamer voor burgerlijke zaken, 
      in de bij vonnis van de rechtbank Almelo van 5 september 2012 gevoegde zaken van:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Keytech Personeelsdiensten B.V.,
      gevestigd te Almelo,
      eiseres in zaak nummer 129200 / HA ZA 12-194,
      gedaagde in zaaknummer 130073 / HA ZA 12-239
      verder te noemen: Keytech,
      advocaat: mr. R. Kroon te Almelo,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [gedaagde],
      gevestigd te [plaats],
      gedaagde in zaaknummer 129200 / HA ZA 12-194,
      en eiseres in zaaknummer 130073 / HA ZA 12-239
      verder te noemen: [gedaagde],
      advocaat: mr. J. Blaak te Hilversum
    
    
    
    
      1.	Het procesverloop
      1.1.	De volgende gedingstukken zijn gewisseld:
      	(a)  in zaak 129200 / HA ZA 12-194:
      		(i)	 dagvaarding met 18 producties;
      		(ii)  	 incidentele conclusie tot voeging ex art. 222 Rv;
      		(iii)	 conclusie van antwoord in het incident;
      		waarna de rechtbank Almelo bij vonnis van 5 september 2012 voeging heeft bevolen met zaaknummer 130073 / HA ZA 12-239;
      		(iv)	 conclusie van antwoord met 14 producties;
      	waarna de rechtbank Almelo bij vonnis van 7 november 2012 een comparitie heeft bevolen welke heeft plaatsgevonden op 14 januari 2013, van welke comparitie proces-verbaal is opgemaakt, waarna:
      		(v)	 [gedaagde] een akte na comparitie tevens houdende akte in het geding 
                brengen van producties heeft genomen, met 1 productie, en
      		(vi)	 Keytech een akte na comparitie van partijen tevens akte houdende
                in het geding brengen productie heeft genomen, met 1 productie;
      	(b)  in zaak 130073 / HA ZA 12-239:
      		(i)	 dagvaarding;
      		(ii)	 akte zijdens [gedaagde] met 12 producties;
      		(iii)	 conclusie van antwoord met 10 producties;
      	waarna de rechtbank Almelo bij vonnis van 7 november 2012 een comparitie heeft bevolen welke heeft plaatsgevonden op 14 januari 2013 van welke comparitie proces-verbaal is opgemaakt, waarna nog de in rechtsoverweging 1.1.(a) onder (v) en (vi) vermelde aktes zijn genomen. 	 
      1.2	De rechtbank heeft vonnis bepaald op heden.
    
    
    
      2.	De feiten in beide gevoegde zaken
      	De volgende feiten kunnen, als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet voldoende betwist en voorzover hier van belang, als vaststaand worden
      	aangenomen in beide gevoegde zaken.
      2.1	Tussen partijen is mondeling een aantal overeenkomsten van aanneming van werk tot stand gekomen op grond waarvan Keytech, als onderaannemer, werkzaamheden van hoofdzakelijk elektrotechnische aard verrichtte voor [gedaagde].
      2.2	In het bijzonder was Keytech betrokken bij de bouw van een aantal woningen in Ede (verder: Project Ede) waar BAM Woningbouw B.V. (verder: BAM) de opdrachtgever was en bij de bouw van een aantal appartementen in Domburg (verder: Project Domburg) waar Arcus Projectontwikkeling de opdrachtgever was. 
      2.3	Daarnaast heeft Keytech voor [gedaagde] als onderaannemer werkzaamheden verricht op de werken Bornsche maten te Borne, Woningen te Enschede en Siemens te Hengelo.
      2.4	Naar ter comparitie is erkend door Keytech zijn niet de door haar in het geding gebrachte NBBU voorwaarden van toepassing op de rechtsbetrekking tussen partijen maar de Algemene Leveringsvoorwaarden Installerende Bedrijven 2007 (verder: ALIB 2007).
      2.5	Op 19 oktober 2011 is [gedaagde] door BAM aansprakelijk gesteld voor gebreken bij het aanbrengen en afwerken van elektra met betrekking tot Project Ede.
      2.6	Op 28 oktober 2011 vond een incident plaats op Project Ede waarbij een uitvoerder van BAM, de heer [K] (verder: [K]), en de heer [S] (verder: [S]) van Keytech betrokken waren. Dit incident was voor [K] aanleiding [S] van het werk Project Ede weg te sturen. Ook de andere medewerkers van Keytech verlieten met [S] het werk.
      2.7	Kort daarop heeft [gedaagde] aan Keytech laten weten dat Keytech ook niet meer welkom was op Project Domburg.
      2.8	Bij brieven van 12 en 20 maart 2012 heeft [gedaagde] de buitengerechtelijke ontbinding ingeroepen van respectievelijk de overeenkomst aangaande Project Ede en de overeenkomst aangaande Project Domburg.
      2.9	[Gedaagde] heeft een aantal facturen voor door Keytech verrichte werkzaamheden betrekking hebbende op Project Ede, Project Domburg en de in rechtsoverweging 2.3 genoemde werken, tot een totaal van € 122.545,41 niet voldaan. Op (het pro resto bedrag van) één factuur na, wordt de verschuldigdheid van deze facturen op zich door [gedaagde] wel erkend, maar [gedaagde] beroept zich op verrekening met haar hierna te noemen vordering op Keytech.
      2.10	Keytech heeft haar werkzaamheden op de Projecten Ede en Domburg niet kunnen voltooien. Er heeft geen oplevering van die werken plaatsgevonden.
      2.11	Partijen hebben over en weer ter verzekering van hun vorderingen op elkaar beslagen gelegd welke beslagen na het stellen van bankgaranties zijn opgeheven.
      3.	De vorderingen in beide gevoegde zaken 
      3.1	Keytech vraagt de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
      (i)	[gedaagde] te veroordelen om aan haar te betalen een bedrag groot 
      € 298.869,85, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 295.069,47 ingaande 1 mei 2012 tot de dag der algehele voldoening; 
      (ii)	[gedaagde] te veroordelen om aan haar te vergoeden de door haar geleden schade terzake van rentederving in verband met het beschikbaar stellen van een bankgarantie, welke schade wordt begroot op een rentevergoeding ad 1,8% per jaar over € 412.000,-- ingaande 20 april 2012 tot de dag dat de bankgarantie is beëindigd;
      (iii)	[gedaagde] te veroordelen in de kosten van het geding, de kosten van beslaglegging gemaakt aan de zijde van Keytech daaronder begrepen.
      3.2		[Gedaagde] vraagt de rechtbank bij vonnis, steeds voorzover mogelijk uitvoerbaar bij 
       		voorraad Keytech te veroordelen:
    
    
    (i)	tot betaling aan [gedaagde] van een bedrag groot € 319.032,52, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW over zodanig bedrag, te rekenen vanaf 19 maart 2012 tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    (ii)	tot betaling aan [gedaagde] van een bedrag groot € 64.500,-- te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW over zodanig bedrag, te rekenen vanaf 22 maart 2012 tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    (iii)	tot betaling aan [gedaagde] van een bedrag groot € 1.352,22, terzake van door [gedaagde] gemaakte buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW over zodanig bedrag, te rekenen vanaf de dag van de dagvaarding [in zaak nummer 12-239] tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    (iv)	tot betaling aan [gedaagde] van een bedrag groot € 1.926,85, terzake van door [gedaagde] gemaakte beslagkosten, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW over zodanig bedrag, te rekenen vanaf de dag van dagvaarding [in zaak nummer 12-239] tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    (v)	in de kosten van deze procedure.
    
    
    
      4.	De standpunten van partijen in beide gevoegde zaken
      	Keytech
      4.1	Keytech stelt -kort gezegd- dat tijdens de uitvoering van de werken die Keytech in opdracht van [gedaagde] deed regelmatig door of namens [gedaagde] een opname plaatsvond waarbij de stand en de kwaliteit van haar werk werd opgenomen. Aan de hand van handgeschreven notities van niet of niet geheel juist uitgevoerde onderdelen van het werk werden die onderdelen dan door Keytech alsnog uitgevoerd.
      4.2	Op 28 oktober 2011 vond tussen [S] en [K] op Project Ede een incident plaats, waarbij op een gegeven moment [S] [K] een duw heeft gegeven. Dit was voor BAM aanleiding de hele ploeg van Keytech van het werk weg te sturen.
      4.3	Volgens Keytech maakte BAM er een gewoonte van werklieden van derden om lichtvaardige redenen van het werk te verwijderen.
      4.4	Keytech heeft [gedaagde] aangeboden de werkzaamheden op Project Ede verder uit te voeren en [gedaagde] uitgenodigd daarover met haar in overleg te treden.
      4.5	Tussen Keytech en [gedaagde] hebben op 9 november 2011 (ten kantore van [gedaagde] in Enschede) en 15 november 2011 (op het werk te Ede) besprekingen plaatsgevonden. In de laatste bespreking, waarbij, aldus Keytech, de kwaliteit van het werk te Ede werd opgenomen, zou zijn afgesproken dat [gedaagde] een overzicht zou opstellen van wat er mankeerde en dat Keytech in de gelegenheid zou worden gesteld die gebreken te herstellen. 
      4.6	Ondanks rappellen van Keytech heeft [gedaagde] een dergelijk overzicht niet gemaakt.
      4.7	Dit was voor Keytech aanleiding [gedaagde] op 10 februari 2012 er (onder andere) aan te herinneren dat [gedaagde] Keytech's facturen onbetaald liet.
      4.8	[Gedaagde's] reactie hierop was de in rechtsoverweging 2.8 genoemde buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomsten terzake van de Projecten Ede en Domburg.
      4.9	Tegen de gerechtelijke ontbindingen heeft Keytech bij brief van haar raadsman van 28 maart 2012 bezwaar gemaakt.
      4.10	Nu [gedaagde] te kennen heeft gegeven dat Keytech niet meer welkom was op de werken in Ede en Domburg maakt Keytech aanspraak op het netto bedrag (de resterende aanneemsom verminderd met niet gemaakte reistijd en reiskosten) van de aanneemsommen terzake van de Projecten Ede en Domburg.
      4.11	Keytech maakt tevens aanspraak op de door haar gemaakte kosten als gevolg van door [gedaagde] te haren laste gelegde beslagen.
      4.12	Op grond van de op de overeenkomsten tussen partijen toepasselijke ALIB 2007 kan geen verrekening plaatsvinden tussen de facturen die [gedaagde] nog aan Keytech moet voldoen enerzijds en de door [gedaagde] op Keytech gepretendeerde vordering anderzijds.
      	[gedaagde]
      4.13	[Gedaagde] stelt dat zij van de overeengekomen aanneemsom met betrekking tot Project Ede (€ 200.000,-- exclusief BTW) en de overeengekomen aanneemsom met betrekking tot Project Domburg (€ 65.000,-- exclusief BTW) slechts respectievelijk € 37.500,-- (inclusief BTW) op facturen en € 19.500,--, bij wijze van voorschot heeft betaald omdat –kort gezegd- [gedaagde] ten aanzien van beide projecten ernstig gebreken heeft geconstateerd.
      4.14	Volgens [gedaagde] heeft Keytech ten aanzien van Project Ede die gebreken (waarvan [gedaagde] een inventarisatie in het geding heeft gebracht) en de ernst daarvan ook erkend en heeft Keytech ook de gelegenheid gehad om de gebreken te herstellen.
      4.15	BAM heeft [gedaagde] terzake van "het aanbrengen en afwerken elektra" op 19 oktober 2011 aansprakelijk gesteld en [gedaagde] laten weten dat "De totale afwerking […] ver beneden peil [is] …".
      4.16	Als gevolg hiervan "verloor [gedaagde] [gaandeweg] het vertrouwen in de kunde van Keytech en in het vermogen van Keytech om alsnog deugdelijk na te komen".
      4.17	Daarbij kwam het in rechtsoverweging 4.2 genoemde incident, door [gedaagde] aangeduid als een "handgemeen", door BAM als een "aanvaring", tussen [S] en [K], naar aanleiding waarvan [K], aldus [gedaagde], "[S] definitief van Project Ede [heeft] weggestuurd".
      4.18	Volgens [gedaagde] had Keytech aanvankelijk begrip voor deze beslissing van [K].
      4.19	Op de dag dat het incident plaatsvond liet [gedaagde] aan Keytech weten dat Keytech tot nader order geen werkzaamheden mocht uitvoeren, niet alleen in het kader van Project Ede, maar ook op Project Domburg.
      4.20	Op 31 oktober 2011, de maandag volgende op het incident, heeft [gedaagde] de directeur van Keytech, de heer [H] geïnformeerd en meegedeeld dat BAM [gedaagde] "een claim wil laten toekomen", op grond waarvan [gedaagde] openstaande betalingen aan Keytech tot nader order opgeschort.
      4.21	Na 28 oktober 2011 heeft [gedaagde] grote inspanningen verricht om zowel Project Ede als Project Domburg conform de planning uit te voeren. De daaraan verbonden kosten voor Project Ede bedragen € 283.332,52 (inclusief BTW), die voor Project Domburg € 45.000,--.
      4.22	Omdat het aan Keytech te wijten is dat zij door BAM van Project Ede is weggestuurd, is Keytech met betrekking tot die overeenkomst jegens [gedaagde] op            28 oktober 2011 in verzuim geraakt op grond van artikel 6:81 BW.
      4.23	Voor zover dat niet zo is, is het verzuim ten aanzien van Project Ede ingetreden op grond van artikel 6:82 (2) BW en/of 6:83 BW.
      4.24	Ook met betrekking tot Project Domburg geldt dat Keytech in verzuim is geraakt nu, aldus [gedaagde], de redelijkheid en de billijkheid met zich meebrengen dat geen ingebrekestelling nodig was en het verzuim van rechtswege of vanaf het moment van aansprakelijkstelling (volgens [gedaagde] 31 oktober 2011) intrad.
      4.25	Naast de in rechtsoverweging 4.21 genoemde schadeposten welke nodig waren om de werken af te maken, vordert [gedaagde] teruggave van reeds betaalde bedragen omdat [gedaagde] de overeenkomsten bij brieven van 12 en 20 maart 2012 buitengerechtelijk heeft ontbonden. 
      4.26	[Gedaagde] stelt nog de volgende schade te hebben geleden: buitengerechtelijke kosten en de kosten van beslagen die [gedaagde] heeft moeten leggen en over alle schadeposten vordert [gedaagde] de wettelijke handelsrente.
      4.27	[Gedaagde] stelt dat Keytech geen beroep toekomt op het bepaalde in artikel 14, lid 5 ALIB 2007, zulks primair omdat de voorwaarden niet (meer) van toepassing zijn nu de overeenkomsten door [gedaagde] buitengerechtelijk zijn ontbonden en sudsidiair omdat op de ALIB 2007 alleen een beroep kan worden gedaan door de "gebruiker" van de ALIB 2007, [gedaagde]. Bovendien zou een beroep op de ALIB 2007 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid als onaanvaardbaar moeten worden beschouwd.
      5.	De beoordeling in beide gevoegde zaken 
      5.1	Bepalend voor het antwoord op de vraag of een of meer van de principale vorderingen van partijen, zoals de rechtbank zal bespreken in rechtsoverwegingen 5.27 tot en met 5.31, geheel of gedeeltelijk dienen te worden toegewezen, is of kan worden aangenomen dat [gedaagde] een rechtens te respecteren reden had om de overeenkomsten terzake van Project Ede en terzake van Project Domburg feitelijk te beëindigen en -later- die overeenkomsten buitengerechtelijk te ontbinden.
      5.2	[Gedaagde] stelt dienaangaande in de eerste plaats dat sprake was van "gebrekkige nakoming door Keytech" bij beide werken hetgeen kort na de aanvang van die beide projecten door haar geconstateerd werd en stelt ook dat zulks bij Keytech bekend was en door Keytech ook werd erkend.
      5.3	In de tweede plaats stelt [gedaagde] dat het incident op het werk te Ede tussen [S] en [K] "de [….] "druppel" [was] die de emmer deed overlopen" en dat zij daardoor er geen enkel vertrouwen meer in had dat Keytech de projecten alsnog deugdelijk zou kunnen uitvoeren.
      5.4	De rechtbank zal eerst [gedaagde's] stelling bespreken dat sprake is van gebrekkige nakoming door Keytech, en wel achtereenvolgens met betrekking tot Project Ede en met betrekking tot Project Domburg.
      5.5	Met betrekking tot Project Ede heeft [gedaagde] in het geding gebracht een mailbericht van 20 september 2011 van [J] (verder: [J]), uitvoerder van Keytech in Ede, die, kennelijk naar aanleiding van hem door [gedaagde] toegezonden foto's, onder meer schrijft dat "er inderdaad [….] fouten [zijn] gemaakt".
      5.6	Daarnaast heeft [gedaagde] inzake Project Ede een aan haar, [gedaagde], gerichte aansprakelijkstelling d.d. 19 oktober 2011 van BAM in het geding gebracht.
      5.7	De rechtbank oordeelt hierover als volgt.
      Op grond van louter het in rechtsoverweging 5.5 genoemde mailbericht is niet aannemelijk dat op dat moment sprake was van een gebrekkige nakoming van alle of een relevant deel van de werkzaamheden die Keytech op Project Ede moest verrichten. Het is niet ongebruikelijk dat gaande een aannemingsproject gebreken worden geconstateerd in de uitvoering, zulks bij periodieke opnames bij de voortgang van het werk en dat na de constatering daarvan, de partij die daar verantwoordelijk voor is de gelegenheid krijgt die fouten bij wijze van nakoming te verhelpen. In [J's] mail van 20 september 2011 wordt dat laatste ook aangekondigd. Het hier bedoelde mailbericht is op zichzelf onvoldoende om daaraan de conclusie te verbinden dat in algemene zin sprake is van een gebrekkige nakoming door Keytech op Project Ede.
      5.8	[Gedaagde] heeft behalve de in rechtsoverweging 5.5 genoemde mail van [J] geen stukken in het geding gebracht die aannemelijk maken dat in algemene zin sprake was van gebrekkig presteren door Keytech op Project Ede. Ook het ongedateerde door Keytech als productie 7 (bij dagvaarding in zaak 12-194) in het geding gebrachte opname-rapportje kan als zodanig niet gelden. [Gedaagde] beroept zich daar ook niet op en het is niet meer dan een kennelijk in de bouw gebruikelijk verslag van bevindingen, gaande de voortgang van het werk.
      5.9	[Gedaagde] heeft ter comparitie gesteld dat de in rechtsoverweging 5.6 genoemde mail van BAM van 19 oktober 2011 een "waarschuwing" was met betrekking tot de kwaliteit van het werk van Keytech in Ede. [Gedaagde] heeft niet gesteld dat zij het bericht van BAM direct ook ter kennis heeft gebracht van Keytech en dat zij Keytech in de gelegenheid heeft gesteld eventuele gebreken te verhelpen.
      5.10	Gelet op al het voorgaande concludeert de rechtbank ten aanzien van Project Ede dat [gedaagde] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat daar sprake was van gebrekkige nakoming door Keytech en dat zij Keytech voldoende duidelijk heeft gemaakt dat op dat werk sprake was van onvolkomendheden en welke dat in concreto waren. Evenmin is gebleken dat Keytech een redelijke kans is geboden eventuele gebreken die zouden zijn bedoeld in de aansprakelijkstelling van BAM (als die aansprakelijkstelling al te harer kennis is gebracht) te verhelpen.
      5.11	Voor onmiddellijke beëindiging van de overeenkomst van Project Ede op grond van gebrekkige nakoming door Keytech op dat project had [gedaagde] mitsdien geen rechtsgeldige reden.
      5.12	Met betrekking tot Project Domburg heeft [gedaagde] in algemene zin gesteld dat Keytech's werk doorlopend veel problemen opleverde. Ter onderbouwing daarvan wordt verwezen naar "opnames die regelmatig plaatsvonden door de uitvoerder van [gedaagde]".
      5.13	Ter onderbouwing van de klachten betrekking hebbende op Project Domburg heeft [gedaagde] een voorlopige inventarisatie in het geding gebracht. Het betreft een ongedateerde en anonieme lijst van "Aandachtspunten Nieuwbouw project Residence Wijngaerde Domburg" (verder: de lijst).
      5.14	Niet gesteld of gebleken is dat de lijst voordat partijen uit elkaar gingen door [gedaagde] aan Keytech is toegezonden en dat Keytech in de gelegenheid is gesteld naar aanleiding daarvan actie te ondernemen of dat Keytech in enig ander stadium vóór 28 oktober 2011 door [gedaagde] is geïnformeerd over gebreken die volgens [gedaagde], waren opgetreden bij de werkzaamheden van Keytech voor Project Domburg.
      5.15	[Gedaagde] heeft naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende gesteld en onvoldoende aannemelijk gemaakt dat in Domburg, op het moment van het uit elkaar gaan van partijen op 28 oktober 2011 sprake was van zodanige toerekenbare tekortkomingen van Keytech dat op grond daarvan de onmiddellijke beëindiging van de overeenkomst inzake Project Domburg gerechtvaardigd was.
      5.16	De rechtbank zal thans onderzoeken of de tweede omstandigheid die [gedaagde] aanvoert voor de beëindiging van de beide overeenkomsten, het incident tussen [S] en [K], een voldoende rechtsgeldige reden is voor die beëindiging en de buitengerechtelijke ontbinding nadien. 
      5.17	Het staat vast dat op 28 oktober 2011 tussen [K] en [S] een incident plaatsvond, waarbij -volgens Keytech daartoe geprovoceerd door [K]- [S] [K] een duw heeft gegeven en er tussen [K] een woordenwisseling heeft plaatsgevonden.
      Ter comparitie is zijdens [gedaagde] verklaard dat door [K] of [gedaagde] geen aangifte is gedaan en dat [K] niet gewond is geraakt.
      5.18	De rechtbank oordeelt dat op die dag kennelijk de gemoederen hoog op liepen waarbij [S] zich, al dan niet geprovoceerd, heeft laten gaan.
      5.19	Het is op zich begrijpelijk dat [K], de uitvoerder van BAM, in het gebeurde aanleiding zag om op dat moment, bij wijze van ordemaatregel, [S] van het werk heen te zenden, bijvoorbeeld om verdere escalatie te voorkomen.
      5.20	[Gedaagde] wordt op de middag van het incident door [J] per mail geïnformeerd dat "onze jongens van de bouw [zijn] gestuurd". [J] maakt in die mail bezwaar tegen het ook heenzenden van Keytech's andere medewerkers en hij gaat in op verschillende klachten die, aldus [J], òf niet terecht waren òf (mede) te wijten waren aan andere deelnemers van de bouw (tegelzetters, vlechters, wandenzetters).
      5.21	[Gedaagde] gaat in haar antwoord op [J]'s opmerkingen in diens mail niet in, maar laat aan het eind van de dag weten dat Keytech tot nader orde geen werkzaamheden meer dient uit te voeren te Ede, en ook niet op Project Domburg, alsmede dat BAM medio de week daarop eerst een gesprek met [gedaagde] wil over de uitkomst waarvan [gedaagde] zegt Keytech schriftelijk te zullen berichten.
      5.22	Tussen partijen heeft kort nadien, op of omstreeks 9 november 2011 en op 15 november overleg plaatsgevonden. Dit overleg heeft er niet toe geleid dat [gedaagde] Keytech nog een gelegenheid heeft gegeven gebreken op het werk te Ede te verhelpen, ook niet naar aanleiding van een mailbericht van Keytech van 25 november 2011 waarin Keytech constateert dat zij niet de gelegenheid heeft gehad op de gestelde gebreken te reageren en reparaties of correctie zelf uit te voeren.
      5.23	De rechtbank is van oordeel dat, ofschoon op zich begrijpelijk is dat het incident voor BAM aanleiding was [S] van het werk te Ede weg te sturen, [gedaagde's] opstelling nadien niet proportioneel was. Het had op de weg van [gedaagde] gelegen met Keytech en eventueel BAM in overleg te treden om te onderzoeken of en zo ja in welke mate de verhoudingen op het werk zodanig waren verstoord dat -na enige tijd en het uitpraten van het geschil- de ploeg van Keytech haar werkzaamheden niet kon voortzetten. Eveneens had het op de weg van [gedaagde] gelegen om zo spoedig mogelijk na het heenzenden van Keytech, de gebreken die BAM kennelijk had geconstateerd, in kaart te brengen en te onderzoeken of Keytech die kon verhelpen.
      Weliswaar heeft op 15 november 2011 op het werk te Ede een bespreking plaatsgevonden, maar [gedaagde] heeft toen en ook nadien niet een overzicht gemaakt van de gebreken die zij Keytech verweet en in elk geval Keytech niet de gelegenheid geboden gebreken te verhelpen.
      5.24	[Gedaagde] stelt dat zij, gelet op de voorgeschiedenis, er geen vertrouwen meer in had dat Keytech het werk te Ede naar behoren kon afmaken en dat zij, door dat gebrek aan vertrouwen er ook geen fiducie in had dat Keytech naar behoren zou presteren op Project Domburg.
      5.25	De rechtbank is van oordeel dat, gelet op alle omstandigheden, waaronder de aard en de ernst van het incident, het feit dat niet gesteld of gebleken is dat er nog andere soortgelijke incidenten hadden plaatsgevonden, en het feit dat onvoldoende aannemelijk is gemaakt dat, te Ede dan wel te Domburg, sprake was van zodanige en zoveel gebreken die alleen of hoofdzakelijk aan Keytech kunnen worden toegeschreven, [gedaagde] in redelijkheid niet tot het besluit kon komen Keytech's betrokkenheid bij de Projecten Ede en Domburg met onmiddellijke ingang te beëindigen.
      5.26	Op grond van het voorgaande zal de rechtbank de vorderingen van Keytech als hierna te bespreken, toewijzen en die van [gedaagde] afwijzen.
      5.27	Ten aanzien van de vordering van Keytech, voorzover die betrekking heeft op onbetaalde facturen tot een totaalbedrag van € 122.545,41, stelt de rechtbank vast dat de verschuldigdheid van die facturen tot dat totaalbedrag op zich door [gedaagde] wordt erkend met dien verstande dat ten aanzien van de factuur ad € 2.750,-- van 18 januari 2011, waarvan een pro resto bedrag van € 1.000,-- volgens Keytech onbetaald is gebleven, [gedaagde] ter comparitie heeft verklaard dat "onduidelijk is waar dat bedrag betrekking op heeft". Nu het gaat om een al oude rekening die blijkens de omschrijving betrekking heeft op werk aan woningen te Enschede, had het op de weg van [gedaagde] gelegen eerder duidelijkheid te vragen over dit pro resto bedrag en acht de rechtbank de betwisting van de verschuldigdheid van dit pro resto bedrag allereerst tardief, maar ook onvoldoende gemotiveerd.
      5.28	Naast het saldo van de onbetaalde facturen vordert Keytech de restant aanneemsom voor de Projecten Ede en Domburg verminderd met niet gemaakte reiskosten en reisuren tot een totaal van € 171.905,06 op de grond van artikel 7:764, lid BW met -kort gezegd- het argument dat Keytech de voor het gehele werk geldende prijs dient te betalen (verminderd met de besparingen) nu [gedaagde] geen enkele grond had voor de voortijdige beëindiging van de overeenkomsten terzake van de Projecten Ede en Domburg.
      5.29	[Gedaagde]'s betwisting van de hoogte van het in rechtsoverweging 5.28 bedoelde bedrag acht de rechtbank niet overtuigend nu, anders dan [gedaagde] stelt, Keytech uitgaat van de door [gedaagde] zelf (bij dagvaarding in zaak nummer 12-239) vermelde aanneemsommen en in productie 15 (bij dagvaarding in zaaknummer 12-194) onderbouwd heeft hoe zij de besparingen heeft berekend, welke onderbouwing [gedaagde] niet gemotiveerd heeft betwist.
      5.30	De rechtbank zal dus uitgaan van een aan Keytech toekomend bedrag van                     € 171.905,66, als zijnde de ‘prijs’ zoals bedoeld in artikel 7:764, lid 2 BW.
      5.31	Ook Keytech's vordering tot vergoeding van de kosten gemaakt en nog te maken in verband met het stellen van een bankgarantie zijn toewijsbaar omdat het door [gedaagde] gelegde beslag ten laste van Keytech onrechtmatig geacht wordt nu [gedaagde] op Keytech geen vordering had. 
      5.32	De rechtbank kan voorbij gaan aan [gedaagde's] stellingen terzake van de ALIB 2007 als bedoeld in rechtsoverweging 4.27, nu verrekening niet aan de orde is omdat [gedaagde] geen vordering heeft op Keytech.
      5.33	[Gedaagde] dient in beide gevoegde zaken als de in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de proceskosten.
    
    
    
      6.	De beslissing
      	De rechtbank: 
      6.1	In zaaknummer 129200 HA ZA 12-194:	
      I.	veroordeelt [gedaagde] om aan Keytech te betalen een bedrag van 
      € 298.869,85, te vermeerderen met de wettelijke rente over 
      € 295.069,47 ingaande 1 mei 2012 tot de dag der algehele voldoening; 
      II.	veroordeelt [gedaagde] om aan Keytech te vergoeden de door Keytech geleden schade terzake van rentederving in verband met het beschikbaar stellen van een bankgarantie, begroot op een rentevergoeding van 1,8% per jaar over € 412.000,-- ingaande 20 april 2012 tot de dag dat de bankgarantie is geëindigd;
      6.2	In zaaknummer 130073 HA ZA 12-239:
      III.	wijst de vorderingen van [gedaagde] af;
      6.3	In beide zaken:
      IV.		veroordeelt [gedaagde] in de kosten van het geding, aan de zijde van Keytech tot deze uitspraak begroot op € 83,57 voor verschotten, € 143,78 voor kosten beslaglegging en op € 7.000,-- voor salaris (3,5 punten, tarief  VI).
      V.	verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
      	VI.	wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    	
    
      Dit vonnis is gewezen te Almelo door mrs. J.M. van den Wall Bake,  
      M. Koopmans en S. Taalman en is op woensdag 27 maart 2013 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.