ECLI:NL:GHSHE:2009:BK7392, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 06-10-2009, HD 200.011.330
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2009-10-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Letselschade. Bewijslast. Whiplash. Buitengerechtelijke kosten.

typ. AS
      zaaknr. HD 200.011.330
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      sector civiel recht,
      vierde kamer, van 6 oktober 2009,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats], 
      appellante bij exploot van dagvaarding van 30 juli 2008,
      advocaat: mr. T.G.M. Gersjes,
    
    
    tegen:
    
    
      de naamloze vennootschap N.V. INTERPOLIS SCHADE,
      gevestigd en kantoorhoudend te [vestigings- en kantoorplaats], 
      als rechtsopvolgster van de naamloze vennootschap STERPOLIS SCHADEVERZEKERINGEN N.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde bij gemeld exploot, 
      advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,
    
    
    op het hoger beroep van de door de rechtbank ’s-Hertogenbosch gewezen vonnissen van 28 november 2007 en 11 juni 2008 tussen appellant – [X.] - als eiseres en geïntimeerde - Sterpolis - als gedaagde.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 128466/HA ZA 05- 1463) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen alsmede naar het tussenvonnis van 12 oktober 2005 waarbij een comparitie werd gelast en naar het tussenvonnis van 21 juni 2006, waarbij een deskundigenbericht werd gelast.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft [X.] zes grieven aangevoerd, vier producties overgelegd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing alsnog van haar vordering met veroordeling van Sterpolis in de kosten van beide procedures.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft Sterpolis drie producties overgelegd en de grieven bestreden.
    
    
      2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
      3. De gronden van het hoger beroep
    
    
    Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven en naar de behandeling van de grieven in het vervolg van dit arrest.
    
    4. De beoordeling
    
    
      4.1. Tegen de door de rechtbank vastgestelde feiten zijn geen grieven gericht, zodat ook het hof van deze feiten uitgaat.
      Het gaat in dit hoger beroep, kort weergegeven, om het volgende.
    
    
    4.1.1. Aan [X.], geboren op [geboortedatum] 1965, is op 13 oktober 1995 een ongeval overkomen. Zij werd, toen zij in haar auto stil stond achter een auto die linksaf wilde slaan, van achteren door een bij Sterpolis ingevolge de WAM verzekerde auto aangereden met een snelheid van ongeveer 80 km p/u. Sterpolis heeft aansprakelijkheid voor de gevolgen van de aanrijding erkend.
    
    
      4.1.2. [X.] was ten tijde van het ongeval 30 jaar oud. Zij woonde samen met haar toen 9-jarige dochter. In 1993 was zij in dienst getreden van de Stichting Prodas (verder: Prodas) en sinds 1 augustus 1994 was zij fulltime werkzaam als leerkracht bij Prodas. 
      Na het ongeval (en na de daarop aansluitende herfstvakantie) is [X.] aanvankelijk weer aan het werk gegaan, maar vanaf 23 november 1995 heeft zij zich ziek gemeld. Ondanks diverse reïntegratiepogingen is [X.] sindsdien niet meer aan het werk gekomen. 
      Bij beschikking van de kantonrechter te Helmond van 19 oktober 2004 is de arbeidsovereenkomst tussen [X.] en Prodas met ingang van 1 november 2004 ontbonden met een vergoeding van EUR 8.360,-- bruto.
      Bij beschikking van het UWV van 27 november 1996 is de aanvrage van [X.] om een WAO-uitkering afgewezen. Zij heeft zonder succes bezwaar en beroep daartegen ingesteld. 
      Van 16 januari 2007 tot 24 april 2008 heeft [X.] een WIA-uitkering ontvangen. Vanaf 24 april 2008 ontvangt zij een IVA-uitkering van bruto EUR 2.428,86 incl. vakantiegeld per maand.
    
    
    4.1.3. Sterpolis heeft aan [X.] in verband met het ongeval inmiddels betaald een bedrag van EUR 43.110,62 (EUR 30.445,63 aan algemene voorschotten en EUR 12.664,99 voor buitengerechtelijke kosten).
    
    4.2.1. [X.] heeft Sterpolis gedagvaard bij exploot van 14 juni 2005, een groot aantal producties overgelegd en betaling gevorderd van een in goede justitie vast te stel- len schadevergoeding, met afgifte van een belastinggarantie, en veroordeling van Sterpolis in de proceskosten. Zij stelde dat haar totale vordering beloopt EUR 703.788,53 (EUR 686.694,55 materiële en immateriële schade en EUR 17.093,98 buitengerechtelijke kosten in de letselschade- en de arbeidszaak).
    
    
      4.2.2. Na op 15 december 2005 gehouden comparitie van partijen en voortgezette aktewisseling heeft de rechtbank bij vonnis van 21 juni 2006 dr. W.I.M. Verhagen, neuroloog (verder: Verhagen of de deskundige) tot deskundige benoemd en hem een aantal vragen voorgelegd. In dat tussenvonnisheeft de rechtbank overwogen dat voor de beoordeling van het juridisch causaal verband tussen ongeval en klachten/beperkingen mede van belang is of en om welke redenen er in de ogen van medici causaal verband bestaat tussen het ongeval en (welk deel van) de klachten en beperkingen. 
      Op 6 maart 2007 is het – zeer uitvoerige - deskundigenrapport ter griffie van de rechtbank gedeponeerd. 
    
    
    
      4.2.3. In het tussenvonnis van 28 november 2007, waarvan beroep, heeft de rechtbank overwogen dat de omkeringsregel zich niet zonder meer uitstrekt tot de omvang van de schade, maar dat deze door [X.] moet worden aangetoond. De rechtbank heeft de bevindingen van de deskundige dat er bij [X.] geen functiestoornis is op het gebied van de neurologie als gevolg van het ongeval, overgenomen. 
      De rechtbank overweegt dat er sprake lijkt te zijn geweest van klachten met een afnemend verloop. Zij concludeert uit hetgeen [X.] zelf naar voren heeft gebracht bij de comparitie en tegenover Verhagen en uit het deskundigenrapport dat er “thans” (november 2007), noch in de toekomst, sprake is van voor vergoeding in aanmerking komende neurologische beperkingen, en dat dat ook geldt voor (enkele) voorafgaande jaren. Voor de periode vanaf het ongeval lijkt er gedurende enkele jaren wel sprake te zijn geweest van in ernst afnemende ongevalsgerelateerde neurologische beperkingen, aldus de rechtbank. De rechtbank heeft een comparitie van partijen gelast om deze periode te kunnen vaststellen, en om te bespreken of er aanleiding was voor een psychiatrisch onderzoek.
    
    
    
      4.2.4. De comparitie heeft op 17 april 2008 plaatsgevonden. In het eindvonnis van 11 juni 2008 heeft de rechtbank overwogen dat nu [X.] geen medewerking wil verlenen aan psychiatrische rapportage, de rechtbank zal uitgaan van de voorliggende gedingstukken.
      De rechtbank achtte de verzekeringsgeneeskundige en arbeidskundige rapportages, op basis waarvan aan [X.] (alsnog) een uitkering is toegekend, niet van zodanig gewicht dat de bevindingen van de deskundige daardoor terzijde zouden moeten worden gesteld. 
      De rechtbank achtte het redelijk de schade te begroten vanaf 13 oktober 1995 tot en met 2000. Tot en met 1997 heeft de rechtbank ex aequo et bono 100% van de gestelde schade toegewezen, over 1998 75%, over 1999 50%, en over 2000 25%. De materiële schade is aldus in totaal begroot op EUR 15.076,32. De immateriële schade heeft de rechtbank begroot op EUR 7.000,-- en het renteverlies eveneens op EUR 7.000,--. Nu het bedrag dat [X.] ten titel van voorschot al had ontvangen hoger was dan deze schadevergoeding oordeelde de rechtbank dat [X.] niets meer te vorderen had.
    
    
    4.2.5. De vordering van [X.] ter zake buitengerechtelijke kosten is voor een bedrag van EUR 4.788,05 afgewezen aangezien deze betrekking had op vorige belangenbehartigers van [X.] en deze vordering, naar het oordeel van de rechtbank mede gelet op het door Sterpolis al uitgekeerde bedrag, onvoldoende was onderbouwd. Voor het overige is de vordering afgewezen aangezien naar het oordeel van de rechtbank het reeds uitbetaalde voorschot naar redelijkheid voldoende moet worden geacht. 
    
    4.2.6. De kosten van rechtsbijstand in het arbeidsgeschil zijn door de rechtbank afgewezen op grond van het ontbreken van causaal verband met het ongeval. 
    
    4.2.7. De vordering van [X.] is aldus uiteindelijk afgewezen en de proceskosten zijn tussen partijen gecompenseerd in die zin dat partijen de eigen kosten dragen. De kosten van het deskundigenonderzoek heeft de rechtbank voor rekening van Sterpolis gelaten.
    
    4.3.1. In de grieven 1 en 2 voert [X.] aan dat de rechtbank ten onrechte te hoge eisen heeft gesteld aan het door haar te leveren bewijs van causaal verband tussen haar klachten en beperkingen enerzijds en het ongeval anderzijds, en dat de rechtbank ten onrechte een medisch causaal verband doorslaggevend heeft geoordeeld.
    
    
      4.3.2. Het hof stelt het navolgende voorop.
      Als uitgangspunt rust op degene die door een ongeval is getroffen de bewijslast van de stelling dat hij als gevolg van het ongeval een lichamelijke of geestelijke aandoening of afwijking ondervindt waardoor zij schade heeft geleden. 
      Indien een (per definitie subjectieve) klacht kan worden teruggevoerd op een bepaalde aandoening of afwijking, die naar de huidige stand van de medische wetenschap bekend is en naar de huidige stand van de medische techniek kan worden waargenomen en vastgesteld, levert het bijbrengen van dat bewijs weinig problemen op. 
      Het kan echter soms gaan om een klachtenpatroon dat moeilijk of slechts in beperkte mate tot concreet vaststelbare aandoeningen of afwijkingen is te herleiden. Onder dergelijke omstandigheden kunnen aan dat lastig concreet te leveren bewijs niet al te hoge eisen worden gesteld. Vereist is dan wel dat van de (per definitie subjectieve) klachten objectief kan worden vastgesteld dat zij aanwezig, reëel, niet ingebeeld, niet voorgewend en niet overdreven zijn, en dat zij in verband kunnen worden gebracht met het ongeval. In zo’n geval kan dat leiden tot het oordeel dat er sprake is van een dusdanig consistent, consequent en samenhangend patroon van klachten dat naar de huidige stand van de medische techniek geen bekende aandoening of afwijking kan worden aangetoond, voldoende aannemelijk is dat sprake is van een lichamelijke of geestelijke aandoening of afwijking. 
    
    
    
      4.3.3. In het onderhavige geval gaat het om een klachtenpatroon als hiervoor aangeduid, dat zich moeilijk concreet laat vaststellen. De rechtbank heeft dan ook terecht (in r.o. 2.18 van het tussenvonnis van 28 november 2007) geoordeeld dat de eisen die aan het bewijs kunnen worden gesteld niet al te hoog dienen te zijn.
      Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank terecht en op juiste gronden, die het hof overneemt, de bevindingen van de deskundige Verhagen overgenomen (r.o. 2.45 vonnis van 28 november 2007). 
      Die houden, zeer kort samengevat, het volgende in. 
      De deskundige heeft bij zijn beoordeling alle bevindingen van de door [X.] in de loop der jaren geraadpleegde (para-)medici betrokken. Hij constateert dat er bij [X.] sprake is van een whiplash associated disorder graad I, waarmee niet is voldaan aan de criteria van de Nederlandse Vereniging voor Neurologie voor een post whiplash syndroom. Op basis van de anamnestische gegevens is er voorts sprake van een licht traumatisch schedel/hersenletsel categorie II of I (in de initiële fase van en direct na het ongeval). Er zijn door de deskundige diverse discrepante bevindingen gedaan en er zijn in essentie geen afwijkingen vastgesteld, zodat de klachten van [X.] niet verklaard kunnen worden op basis van de onderzoeks- bevindingen. Er zijn geen aanwijzingen voor cerebrale beschadiging. Tijdens het onderzoek werd door [X.], bewust of onbewust, uitval gesuggereerd die niet berust op een neurologisch substraat. De klachten bestonden niet vóór het ongeval en zouden zonder het ongeval niet zijn ontstaan. De deskundige kan geen beperkingen aangeven bij activiteiten van het dagelijks leven, de vrijetijdsbesteding, het verrichten van huishoudelijke werkzaamheden, beroepsuitoefening en/of studie, omdat hij bij onderzoek geen afwijkingen vaststelt. De deskundige suggereert een expertise te doen op het vlak van de psychiatrie naar de vraag of er bij [X.] sprake is van verwerkings- en acceptatieproblematiek in relatie tot het ongeval en de daarbij door haar ervaren problematiek. 
    
    
    
      4.3.4. Op basis van deze uitvoerig onderbouwde bevindingen kan het hof niet tot het oordeel komen dat de klachten van [X.] aanwezig, reëel, niet ingebeeld, niet voorgewend en niet overdreven zijn, noch dat er bij [X.] sprake is van een consistent, consequent en samenhangend klachtenpatroon. Ook als minder strikte eisen aan het bewijs van de door [X.] gestelde, maar door Sterpolis betwiste aandoeningen en beperkingen door het ongeval worden gesteld, kan dat bewijs dus niet als geleverd worden beschouwd. 
      Bij haar beoordeling heeft de rechtbank op juiste wijze het gegeven dat aan [X.] alsnog een uitkering en een PGB voor huishoudelijke hulp is verstrekt, betrokken. 
      De in hoger beroep door [X.] daaraan nog toegevoegde gegevens over de IVA-uitkering (brief van 11 juni 2008), de verzekeringsgeneeskundige rapportage van 24 april 2008 en het rapport van de arbeidsdeskundige van 8 mei 2008 brengen het hof niet tot een ander oordeel. 
    
    
    4.3.5. De grieven 1 en 2 worden mitsdien verworpen.
    
    
      4.4. In de grieven 3 en 4 klaagt [X.] erover dat de rechtbank het letsel, voor zover toe te rekenen aan het ongeval, in duur heeft beperkt en is uitgegaan van een afnemend verloop van de klachten en beperkingen, en aldus de schade op basis van een glijdende schaal heeft begroot.
      Deze grieven moeten worden verworpen.
      Uitgangspunt blijft, dat de deskundige – wiens bevindingen het hof, zoals ook de rechtbank, overneemt - voor de klachten van [X.] geen neurologisch substraat heeft kunnen aanwijzen en dat er in haar klachtenpatroon onvoldoende consistentie, consequentie en samenhang gevonden kan worden om te kunnen oordelen dat zij als gevolg van het ongeval klachten en beperkingen ondervindt die leiden tot voor vergoeding in aanmerking komende schade. Bij wijze van uitzondering hierop heeft de rechtbank desondanks in het deskundigenrapport aanwijzingen gevonden dat er vanaf het ongeval gedurende een aantal jaren sprake is geweest van in ernst afnemende ongevalsgerelateerde beperkingen die tot schade hebben geleid. 
      In het deskundigenrapport kan echter geen aanwijzing worden gevonden voor een verdergaande verplichting tot vergoeding van schade dan de rechtbank heeft vastgesteld. De rechtbank is er daarbij, anders dan [X.] blijkens de toelichting op deze grieven veronderstelt, niet van uit gegaan dat [X.] na 2000 – subjectief – geen klachten meer ervaart, maar de rechtbank heeft terecht en op juiste wijze gezocht naar een maatstaf om de conclusie van de deskundige dat er in de initiële fase van en direct na het ongeval sprake was van een licht traumatisch schedel/hersenletsel categorie II, in een concreet aantal jaren en een concrete afname van de voor rekening van Sterpolis komende schade, te vertalen.
    
    
    4.5.1. Met de vijfde grief maakt [X.] bezwaar tegen de afwijzing door de rechtbank van door haar (bovenop het voorschot van Sterpolis voor deze kosten van EUR 12.664,99) gevorderde buitengerechtelijke kosten ad EUR 8.611,54. Dit bedrag is samengesteld uit een bedrag van EUR 4.788,05 voor kosten van de voormalige belangenbehartigers van [X.] en een bedrag van EUR 3.823,49 wegens kosten die haar huidige advocaat mr. Gersjes aan [X.] heeft berekend. Uit de toelichting op de grief, waarin [X.] alleen verwijst naar r.o. 2.17 en niet ook naar r.o. 2.15 waarin de rechtbank de gevorderde bedragen voor de door haar vorige belangenbehartigers gemaakte kosten heeft afgewezen, maakt het hof op dat [X.] alleen tegen de afwijzing van deze laatste post bezwaar maakt.
    
    4.5.2. De rechtbank heeft vastgesteld dat mr. Gersjes de zaak van [X.] in augustus 2003 in behandeling heeft genomen en dat Sterpolis op 19 mei 2004 een voorschot van EUR 5.654,50 aan hem heeft betaald. De rechtbank overweegt dat mr. Gersjes kennelijk een aanvullende vergoeding vordert omdat hij in totaal 28,06 (lees: 28,07) uur tegen een uurtarief van EUR 265,-- excl. btw aan de zaak heeft besteed vóór de dagvaarding (d.d. 14 juni 2005). De rechtbank is mede gelet op het toegewezen bedrag van oordeel dat het uitbetaalde voorschot in redelijkheid voldoende moet worden geacht om de buitengerechtelijke kosten te dekken, op welke grond het bedrag van EUR 3.823,49 is afgewezen.
    
    
      4.5.3. [X.] betwist dat onder verwijzing naar de uitspraak van de hoge Raad van 11 juli 2003 (NJ 2005, 50). Zij stelt dat deze kosten als gevolg van het ongeval aan Sterpolis kunnen worden toegerekend en dat de omvang van de toegewezen hoofdsom daarbij niet relevant is.
      4.5.4. Dat deze kosten in beginsel als gevolg van het ongeval aan Sterpolis kunnen worden toegerekend staat hier niet ter discussie; dat is het geval en Sterpolis heeft daarvoor ook onbetwist al een bedrag van EUR 5.654,50 voldaan. Het gaat er hier nog om dat de rechtbank, toetsend aan de zgn. dubbele redelijkheidstoets, van oordeel was dat mede gelet op de toegewezen hoofdsom het reeds betaalde bedrag naar redelijkheid voldoende moest worden geacht.
    
    
    4.5.5. De door [X.] aangehaalde uitspraak van de Hoge Raad, waarin is vastgesteld dat de (redelijke) kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid ook voor vergoeding in aanmerking komen wanneer uiteindelijk niet komt vast te staan dat schade is geleden, staat er niet aan in de weg dat bij de beoordeling van de dubbele redelijkheidstoets de omvang van het toegewezen schadebedrag als één van de in aanmerking te nemen aspecten door de rechter wordt meegewogen. 
    
    
      4.5.6. Het hof verwerpt het verweer van Sterpolis dat de door [X.] gevorderde kosten zien op instructie van de gerechtelijke procedure. De specificatie van de werkzaamheden (prod. 9 t/m 12 bij inleidende dagvaarding) geeft daarvoor geen grond. Evenmin zijn de kosten, gelet op deze producties, onvoldoende gespecificeerd. Wel is het hof van oordeel dat er door het herhaaldelijk overnemen van het dossier door opvolgende raadslieden dubbele kosten zijn gemaakt, die niet voor rekening van Sterpolis behoren te komen. Het hof kan hier alleen beoordelen of en tot welke hoogte er dubbele kosten zijn gemaakt wegens overname van het dossier door mr. Gersjes van mr. Van Wassenaer. Het hof schat deze kosten aan de hand van de specificatie en het uurtarief van mr. Gersjes op EUR 2.000,--. 
      Mr. Gersjes heeft vóór dagvaarding 28,07 uur besteed tegen een uurtarief van EUR 265,-- derhalve EUR 7.438,55. 
      Sterpolis heeft daarop betaald EUR 5.654,50 zodat zou resteren EUR 1.784,05. Nu het hof ervan uitgaat dat tenminste dit bedrag is besteed aan overname van het dossier resteren er geen kosten meer die voor vergoeding in aanmerking komen. Grief 5 faalt derhalve.
    
    
    
      4.6.1. In grief 6 maakt [X.] er bezwaar tegen dat de rechtbank de vordering tot betaling van de kosten voor rechtsbijstand in het arbeidsgeschil (EUR 8.482,44) heeft afgewezen. [X.] merkt het ontslag aan als een direct gevolg van het ongeval, en het voeren van verweer tegen het ontslag als een schadebeperkende maatregel.
      4.6.2. Volgens Sterpolis hadden deze kosten niet tot doel om de civielrechtelijke aansprakelijkheid vast te stallen en komen deze kosten op die grond al niet voor vergoeding in aanmerking. Daarnaast heeft [X.] geen klachten of beperkingen aan het ongeval overgehouden, althans niet na 2000. Verder voert Sterpolis aan dat het hier kosten in de zin van art. 241 Rv betreft, dat [X.] van haar werkgever een vergoeding heeft ontvangen, dat zij een toevoeging had kunnen vragen en dat geen betalingsbewijzen zijn overgelegd.
    
    
    
      4.6.3. Het hof overweegt dat [X.] hier kennelijk vergoeding vordert op grond van het bepaalde in art. 6:96 lid 2 aanhef en sub a BW(redelijke kosten ter beperking van schade) en niet sub b (redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid). De door Sterpolis aangehaalde uitspraken over de niet-vergoedbaarheid van kosten van een tuchtprocedure zijn hier dus niet van toepassing.
      De omstandigheid dat [X.] (na 2000) geen voor vergoeding door Sterpolis in aanmerking komende schade door het ongeval heeft geleden staat echter aan toewijzing van deze vordering in de weg. Het schadebeperkende effect dat [X.] bedoelt heeft zich immers pas voorgedaan vanaf 2002, toen [X.] (met succes) verweer heeft gevoerd bij de Commissie van Beroep. Van beperking van voor rekening van Sterpolis komende schade kon toen echter niet meer worden gesproken. De vordering is dus terecht door de rechtbank afgewezen en de grief faalt.
    
    
    
      4.7. De slotsom luidt dat alle grieven falen. 
      De vonnissen, waarvan beroep, zullen mitsdien worden bekrachtigd.
    
    
    4.8. [X.] zal als de in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep. Daarover zal de wettelijke rente vanaf veertien dagen na dit arrest worden toegewezen, zoals door Sterpolis gevorderd. De gevorderde nakosten zullen worden afgewezen nu daarvoor een afzonderlijke procedure is voorgeschreven (art. 237 lid 4 Rv).
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt de vonnissen, waarvan beroep;
    
    veroordeelt [X.] in de kosten van de procedure in hoger beroep, aan de zijde van Sterpolis begroot op EUR 303,-- voor verschotten en EUR 3.895,-- voor salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na dit arrest;
    
    wijst af wat meer of anders is gevorderd.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Brandenburg, De Groot-van Dijken en Huijbers-Koopman en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 6 oktober 2009.