ECLI:NL:RBARN:2011:BQ2996, Rechtbank Arnhem, 20-04-2011, 192869
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2011-04-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vervolg op LJN: BM 8537. Uitleg overeenkomst.
        De rechtbank concludeert dat het gevraagde tegenbewijs is geleverd en dat vast is komen te staan wat de strekking van de overeenkomst was. Het beroep van eiseres op dwaling, imrévision en ongerechtvaardigde verrijking faalt. Eiseres mag haar meest subsidiaire grondslag (toerekenbare tekortkoming) nader substantiëren.

Vonnis
      RECHTBANK ARNHEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 192869 / HA ZA 09-2118
    
    Vonnis van 20 april 2011
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [eiseres] TRANSPORTDIENSTEN B.V.,
      gevestigd te [woonplaats],
      eiseres,
      advocaat mr. P.J.A. Plattel te Arnhem,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      TDG B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      gedaagde,
      advocaat mr. P.J. de Waal te Rotterdam.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [eiseres] en TDG genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 9 juni 2010
      -	het proces-verbaal van getuigenverhoor van 10 november 2010, waar in enquête zijn gehoord TDG’s directeur [betrokkene 1] en [betrokkene 2], 
      -	het proces-verbaal van getuigenverhoor van 2 februari 2010, waar in contra-enquête is gehoord [eiseres]’s directeur [betrokkene 3],
      -	de conclusie na getuigenverhoor 
      -	de antwoordconclusie na getuigenverhoor. 
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De verdere beoordeling
      2.1.	In het tussenvonnis van 9 juni 2010 is TDG toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen het in dat vonnis geformuleerde vermoeden vermoeden dat de overeenkomst van 12 februari 2008 een regeling van de betaling van € 1.000.000,00 door TDG aan [eiseres]/BLG inhield.
    
    
    
      2.2.	De getuigen hebben, voor zover hier van belang, de hierna geciteerde verklaringen afgelegd. Waar zij spreken over ‘het vonnis’ betreft dit steeds het vonnis van 9 juni 2010.
      2.3.	De getuige [betrokkene 1] verklaart:
    
    
    
      U vraagt mij naar de achtergrond van de zin over een vergoeding van een miljoen euro in de mail van [betrokkene 2] van 16 december 2007 (vonnis onder 2.9). Tijdens de besprekingen ging [eiseres] – [eiseres] – steeds uit van enige vorm van schadevergoeding door TDG. Wij hebben dat steeds weerlegd. De stellingname van [eiseres] bleef echter dat er geen probleem meer zou zijn als er betaald werd. Aanvankelijk werd daar 1,5 miljoen bij genoemd, later 1 miljoen (…). 
      U vraagt naar de achtergrond van mijn brief van 20 december 2007 (vonnis onder 2.11). Daarvoor is de overeengekomen structuur van de deal van belang. Toen wij met [eiseres] in zaken gingen is, omdat men zo overtuigd was van het succes van de samenwerking, afgesproken dat [eiseres] aan TDG 3% zou betalen van de omzet aan de klanten uit deze transactie. Toen ontstonden discussies over verliezen die zouden zijn geleden. TDG wilde geen vergoeding betalen omdat de verliezen aan [eiseres] te wijten waren. Het leek echter moeilijk te worden voor [eiseres] om de service aan TDG te blijven voldoen. Het leek in het najaar van 2007 mogelijk dat zij de werkzaamheden niet wilde uitvoeren. Dat bracht ons in een penibele situatie gezien de contracten met enkele grote klanten. Omwille van het partnership en de toekomstmogelijkheden is toen besloten afstand te doen van de 3% managementfee die [betrokkene 3 / directeur van ei[betrokkene 3 / directeur van eiseres] ons zou betalen. Wij hebben ook laten terugvloeien wat we al ontvangen hadden. In 2007 resulteerde dit in de voorgenomen creditering van € 200.000,00 die ik noem in de brief van 20 december 2007. Dit betrof in die periode de kern van de discussie. Uiteindelijk is de betaling van managementfee ook voor de rest van de samenwerking vervallen. Dit is begin 2008 bevestigd. 
      Uit het citaat in het vonnis onder 2.12 blijkt dat [eiseres] bij haar standpunt bleef. Die vergoeding is door ons echter steeds geweigerd. 
      In de mails van 18 januari 2008 (vonnis onder 2.13 en 2.14) is te lezen dat het miljoen steeds terug kwam, maar geweigerd werd door ons. Het maximaal haalbare was de 3% managementfee. Dat wordt bedoeld met het enige wat er in zat in het mailbericht dat onder 2.14 geciteerd is. Ik ben de daarin genoemde [betrokkene 1]. Tussen 18 januari 2008 en 12 februari 2008 is de uiteindelijke formulering vastgesteld. Het kwam er op neer dat wij afzagen van de managementfee over 2007 (€ 200.000,00) en dat ruim € 40.000,00 werd bijgedragen in de kosten van de onvoorziene afvloeiing van extra mensen uit het voormalige TDG operatie. In totaal was dit dus bijna € 250.000,00 en voor de toekomst zagen wij af van de managementfee. [eiseres] wilde nog steeds niet meegaan maar ik heb via [betrokkene 2] duidelijk laten communiceren dat er anders geen deal zou komen. Uiteindelijk verviel de eis van een miljoen en kwam de acceptatie op de brief van 12 februari 2008.
    
    
    
      Op vragen van mr. De Waal:
      De afstand van de managementfee van 3% was het maximaal haalbare (…). De afstand van de managementfee is beïnvloed door de hoogte van de schadevergoeding die [eiseres] wilde hebben en waar wij het niet mee eens waren. Er is dan ook een grens aan gesteld voor het geval de plannen om door de samenwerking in de toekomst een veel grotere omzet [tot] resultaat zouden hebben. Dit omslagpunt was terugberekend naar het imaginaire miljoen. Wij wilden niet verder gaan dan een miljoen en boven dat punt weer in aanmerking komen voor de 3% managementfee. De kern van het verschil van mening was dat [ ] [betrokkene 3 / directeur van eiseres] op dat moment een miljoen wilde hebben en dat wij dat niet wilden geven. Via de opschorting van de managementfee van 3% ontstond er niet automatisch een recht bij [eiseres] op een miljoen. Dit was wel de grens die gesteld was aan de opschorting, namelijk door die te koppelen aan een voor de toekomst vastgesteld omzetbedrag.
    
    
    2.4.	De getuige [betrokkene 2] verklaart:
    
    
      U vraagt mij naar mijn e-mailbericht van 16 december 2007 dat in het vonnis onder 2.9 is geciteerd. Op verzoek van de heer [betrokkene 3 / directeur van eiseres] had ik contact opgenomen met de heer [betrokkene 1] omdat het overgenomen bedrijf niet rendeerde op de manier die [betrokkene 3 / directeur van eiseres] zich had voorgesteld (…). [betrokkene 3 / directeur van eiseres] had een slecht jaar en vroeg of TDG een bijdrage kon leveren om de ontstane verliezen te verminderen. [betrokkene 3 / directeur van eiseres] wilde een bedrag hebben en [betrokkene 1] wilde proberen het tot stand te laten komen. Er is een afspraak gemaakt dat een reeds betaald bedrag door TDG terugbetaald zou worden aan [betrokkene 3 / directeur van eiseres]. Daarnaast zou TDG afzien van een transportprovisie. 
      U vraagt mij naar de zin over een miljoen euro in de e-mail onder punt 3. Daar is meerdere malen over gesproken. [betrokkene 1] kon zich voorstellen dat er problemen waren ontstaan. Er is een bedrag gekozen om het resultaat minder onaangenaam te maken. In mijn ogen is overeengekomen dat uiteindelijk een bijdrage zou ontstaan die door [betrokkene 3 / directeur van eiseres] te boeken was als een miljoen euro (…). 
      Tussen [betrokkene 3 / directeur van eiseres] en [betrokkene 1] zijn verschillende concepten gewisseld over het vastleggen van de afspraak. Er bestond overeenstemming om te proberen te komen tot vergoeding van een miljoen. [betrokkene 3 / directeur van eiseres] deed het transport voor klanten van TDG en ook op basis daarvan was [betrokkene 1] bereid hem tegemoet te komen. [betrokkene 3 / directeur van eiseres] wilde een garantie van een miljoen die volgens mij niet gegeven was. De eenmalige bijdrage die ik noem in mijn mailbericht van 16 december 2007 doelt op een eenmalig in de jaarresultaten op te nemen boeking. Het gaat dus niet zo zeer om een betaling als wel om een constructie. Deze moest aantonen dat [betrokkene 3 / directeur van eiseres] in staat was een miljoen uit deze afspraak te realiseren. In zijn onder 2.12 in het vonnis geciteerde brief lijkt [betrokkene 3 / directeur van eiseres] het te hebben over een garantie van een miljoen die volgens mij niet gegeven was. Zijn formulering was harder. Het ging niet om een garantie, maar om een na te streven totaal. 
      Mijn mailberichten van 18 januari 2008 (vonnis onder 2.13 en 2.14) duiden erop dat [betrokkene 1] bezig was de oplossing te formuleren. Hij heeft zijn huisjurist geraadpleegd en een bevestiging aan [betrokkene 3 / directeur van eiseres] opgesteld. Ik heb toen met [betrokkene 3 / directeur van eiseres] besproken dat dit het maximum was dat [betrokkene 1] binnen zijn verantwoordelijkheid binnen TDG kon en mocht doen. Uit mijn hoofd was het maximaal haalbare € 200.000,00 in één keer en verder de afspraak dat TDG de transportfee van 3% niet hoefde te ontvangen, wat extra inkomsten opleverde op de omzet van [betrokkene 3 / directeur van eiseres], terwijl als de gewenste omzet niet gehaald werd, TDG bereid was ook na afloop van de contractuele duur van de samenwerking transportopdrachten te verstrekken aan [eiseres] of [betrokkene 3 / directeur van eiseres] Transportgroep totdat een dergelijk omzetbedrag gerealiseerd was. [betrokkene 3 / directeur van eiseres] ging hiermee akkoord. In mijn herinnering was dit ook het eindresultaat tenzij er later afspraken gemaakt zijn waarvan ik geen weet heb.
    
    
    
      Op vragen van mr. Plattel:
      [betrokkene 3 / directeur van eiseres] wilde niet een betaling in één keer van een miljoen, maar een garantie van een miljoen. De heer [betrokkene 1] noemde mij twee redenen waarom hij dat niet wilde. In de eerste plaats kon het sowieso niet zonder ruggespraak met zijn superieuren. In de tweede plaats stelde hij zich op het standpunt dat er voor TDG geen dwingende verplichting was om te betalen.
    
    
    2.5.	De getuige [betrokkene 3 / directeur van eiseres] verklaart:
    
    
      U vraagt mij naar de achtergrond van de brief van 12 februari 2008. Door allerlei omstandigheden werd de omzet die beloofd, maar ook overeengekomen was, niet gehaald. Ik heb dit aangekaart bij [betrokkene 2] en deze is naar [betrokkene 1] gegaan. [betrokkene 2] heeft de zaak nagerekend en geconstateerd dat het niet klopt. Ik ben tijdig naar TDG gegaan om tot een oplossing te komen. [betrokkene 2], [betrokkene 1] en ik hebben met ons drieën een serieus gesprek gevoerd en vastgesteld dat wij tekort kwamen als gevolg van de tekortschietende omzet. [betrokkene 1] heeft toen gezegd dat er over en weer fouten waren gemaakt en voorgesteld onze vergoeding vast te stellen op een miljoen euro. Vervolgens vroeg hij zich af hoe hij dat intern moest verantwoorden. Dat kon hem de kop wel kosten, zei hij. Toen kwamen wij op die 3-procentsregeling die op een miljoen euro moest uitkomen. Wat mij betreft had het bedrag direct betaald moeten worden, maar deze gespreide betaling van het miljoen was een betere oplossing voor [betrokkene 1]. [betrokkene 2] heeft vervolgens voorstellen gemaakt voor een schriftelijke bevestiging (…).
      [betrokkene 2] heeft een conceptvoorstel gemaakt en daarover zijn door TDG, of door de heer [betrokkene 4], opmerkingen gemaakt. Ik had duidelijk gemaakt dat ik het miljoen moest hebben en dat het anders niet doorging. [betrokkene 2] verzekerde mij dat het goed zat en ik kende hem al lang. Zo is de eindtekst tot stand gekomen.
      In de e-mail van 18 januari 2008 aan de heer [betrokkene 4] doelt [betrokkene 2] erop dat ik meer dan € 200.000,00 ineens wilde hebben, waarbij die 3-procentsregeling wat lager kon uitvallen. Dat lukte niet. Toen is tegen mij gezegd: “Pak die € 200.000,00, de € 800.000,00 komt met die 3-procentsregeling.” Daarbij werd, voor het geval het niet gehaald zou worden, rekening gehouden met de termijnverlenging.
    
    
    
      Op vragen van mr. De Waal:
      De gegarandeerde omzet die in het contract stond, was er niet. Ik kan in de koopovereenkomst of de letter of intent deze garantie nu niet direct aanwijzen (…).
    
    
    2.6.	Naar het oordeel van de rechtbank ligt de kern van deze verklaringen in de uitspraak van [betrokkene 2] ‘De eenmalige bijdrage die ik noem in mijn mailbericht van 16 december 2007 doelt op een eenmalig in de jaarresultaten op te nemen boeking. Het gaat dus niet zo zeer om een betaling als wel om een constructie. Deze moest aantonen dat [betrokkene 3 / directeur van eiseres] in staat was een miljoen uit deze afspraak te realiseren.’ 
    
    2.7.	Als men deze uitspraak leest naast de correspondentie zoals in het tussenvonnis is weergegeven, dan blijkt wat daarin onlogisch leek, verklaarbaar te zijn. Naast deze verklaring van [betrokkene 2] gaat de verklaring van [betrokkene 3 / directeur van eiseres] voor zover deze inhoudt dat er van een ‘gespreide betaling van het miljoen’ sprake was, te ver. Een dergelijke inhoud geeft noch [betrokkene 2] noch [betrokkene 1] aan de overeenkomst, terwijl de stukken weliswaar aanleiding voor deze uitleg geven, maar er niet toe dwingen.
    
    2.8.	De rechtbank brengt in verband met het voorgaande in herinnering dat zij in het tussenvonnis als meest dubieuze moment in de totstandkoming van de overeenkomst [betrokkene 2]s mailbericht van 18 januari 2008 (tussenvonnis onder 2.14) heeft aangeduid, met de woorden: ‘Later op 18 januari 2008 schrijft [betrokkene 2] over “het maximale (…) dat [betrokkene 1] + TDG kunnen/willen doen”. Dit roept de vraag op of [betrokkene 1] terug wilde komen op de betaling van € 1.000.000,00. Nergens blijkt echter uit dat dit zo is en de rechtbank wijst erop dat juist [betrokkene 1] in zijn brief van 20 december 2007 de gefaseerde betaling van dit bedrag heeft voorgesteld.’
    
    2.9.	Ook de hier bedoelde tekst van [betrokkene 2] is, als het niet om gefaseerde betaling van € 1.000.000,00 ging, duidelijk. [betrokkene 2] zelf zegt over dit mailbericht: ‘Ik heb toen met [betrokkene 3 / directeur van eiseres] besproken dat dit het maximum was dat [betrokkene 1] binnen zijn verantwoordelijkheid binnen TDG kon en mocht doen. Uit mijn hoofd was het maximaal haalbare € 200.000,00 in één keer en verder de afspraak dat TDG de transportfee van 3% niet hoefde te ontvangen, wat extra inkomsten opleverde op de omzet van [betrokkene 3 / directeur van eiseres], terwijl als de gewenste omzet niet gehaald werd, TDG bereid was ook na afloop van de contractuele duur van de samenwerking transportopdrachten te verstrekken aan [eiseres] of [betrokkene 3 / directeur van eiseres] Transportgroep totdat een dergelijk omzetbedrag gerealiseerd was’.
    
    2.10.	In grote lijnen sluit [betrokkene 3 / directeur van eiseres] hierbij gedeeltelijk aan: ‘In de e-mail van 18 januari 2008 aan de heer [betrokkene 4] doelt [betrokkene 2] erop dat ik meer dan € 200.000,00 ineens wilde hebben, waarbij die 3-procentsregeling wat lager kon uitvallen. Dat lukte niet. Toen is tegen mij gezegd: “Pak die € 200.000,00, de € 800.000,00 komt met die 3-procentsregeling.” Daarbij werd, voor het geval het niet gehaald zou worden, rekening gehouden met de termijnverlenging’.
    
    2.11.	De verklaring van [betrokkene 1] luidt op dit onderdeel: ‘In de mails van 18 januari 2008 (…) is te lezen dat het miljoen steeds terug kwam, maar geweigerd werd door ons. Het maximaal haalbare was de 3% managementfee. Dat wordt bedoeld met het enige wat er in zat in het mailbericht dat onder 2.14 geciteerd is (…). Tussen 18 januari 2008 en 12 februari 2008 is de uiteindelijke formulering vastgesteld. Het kwam er op neer dat wij afzagen van de managementfee over 2007 (€ 200.000,00) en dat ruim € 40.000,00 werd bijgedragen in de kosten van de onvoorziene afvloeiing van extra mensen uit het voormalige TDG operatie. In totaal was dit dus bijna € 250.000,00 en voor de toekomst zagen wij af van de managementfee. [eiseres] wilde nog steeds niet meegaan maar ik heb via [betrokkene 2] duidelijk laten communiceren dat er anders geen deal zou komen’.
    
    2.12.	Het voorgaande brengt de rechtbank tot de slotsom dat de overeenkomst van 12 februari 2008 niet een regeling van de betaling van € 1.000.000,00 inhield, maar een regeling die tot een vergoeding aan [eiseres] van maximaal € 1.000.000,00 kon leiden. Met deze uitleg is duidelijkheid gekomen op die onderdelen van de feiten die in het tussenvonnis onduidelijk of onlogisch geacht werden (4.4, 4.5 en 4.7). Daarmee is het tegenbewijs geleverd als bedoeld in het vonnis van 9 juni 2010 onder 4.9.
     
    2.13.	Naar het oordeel van de rechtbank is niet alleen het vermoeden dat in het tussenvonnis was neergelegd, ontkracht, maar is tevens komen vast te staan wat de strekking van de overeenkomst van 12 februari 2008 was. Het was, zoals hierboven is weergegeven, niet een betalingsregeling voor € 1.000.000,00, maar een constructie die tot een vergoeding aan [eiseres] van maximaal € 1.000.000,00 kon leiden. 
    
    2.14.	Het resultaat van deze overeenkomst is uiteindelijk teleurstellend voor [eiseres]. Nu de overeenkomst noch een betalingsregeling noch een garantie voor betaling van uiteindelijk € 1.000.000,00 inhield, maar onder meer de partijverplichtingen van de omzetontwikkeling afhankelijk maakte, is dit tegenvallende resultaat een teleurstelling in de toekomstverwachting aan de zijde van [eiseres]. Waar het resultaat van de overeenkomst omzetafhankelijk was, gaat het bovendien om een teleurstelling die door de aard van de overeenkomst zelf mogelijk gemaakt werd, zoals in het oude Marktcaféarrest (HR 10 juni 1932, NJ 1933, p. 5, nt E.M.M.).
    
    2.15.	Uit deze conclusies vloeit voort dat het beroep dat [eiseres], subsidiair gesteld, doet op dwaling, imprévision en ongerechtvaardigde verrijking ten aanzien van de overeenkomst van 12 februari 2008 en haar gevolgen, niet opgaat.
     
    2.16.	Anders ligt dit vooralsnog bij de meest subsidiaire grondslag van de vordering, inhoudend dat TDG toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van de overeenkomst van 12 februari 2008 door niet voor vervangende transportovereenkomsten te zorgen. [eiseres] stelt bij dagvaarding TDG te hebben gesommeerd er zorg voor te dragen dat [eiseres] de beoogde omzet alsnog kon realiseren, bijvoorbeeld door vervangende omzet. Hierop zou ‘niet eens een voorstel’ hiervoor van TDG gekomen zijn. Kennelijk doelt [eiseres] hier op de brieven van haar advocaat van 29 april 2009 en 28 september 2009, waarin wordt geconstateerd dat de omzet wegvalt en TDG aansprakelijk wordt gesteld voor dientengevolge geleden schade. De eerstgenoemde brief bevat een sommatie ‘om alsnog ervoor te zorgen dat de betreffende omzet door mijn cliënte kan worden behaald binnen de gestelde termijn’, de tweede bevat een sommatie tot het betalen van € 525.000,00, kennelijk als schadevergoeding.
    
    2.17.	TDG voert bij conclusie van antwoord aan dat [eiseres] haar vordering onvoldoende onderbouwt door niet aan te geven in de nakoming van welke verplichting TDG tekort zou zijn geschoten. TDG stelt overigens dat zij niet tekortgeschoten is. 
    
    2.18.	De rechtbank is van oordeel dat hoewel [eiseres] de tekortkoming van TDG slechts in algemene bewoordingen heeft gesteld en de onder 2.16 bedoelde brieven geen duidelijke en concrete ingebrekestelling inhouden anders dan ten aanzien van de betaling van schadevergoeding, toch nog de gelegenheid aan partijen moet worden geboden zich op dit onderdeel uit te laten. De reden hiervan is geen andere dan het voorkomen van hoger beroep dat alleen nodig zou zijn om [eiseres] alsnog op dit onderdeel haar vordering te laten substantiëren. Zij zal de gelegenheid krijgen bij akte de onder 2.16 bedoelde grondslag van haar vordering te verduidelijken.
    
    
      3.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    3.1.	bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 18 mei 2011 voor het nemen van een akte door [eiseres] over hetgeen is vermeld onder 2.18, waarna TDG op de rol van vier weken daarna een antwoordakte kan nemen,
    
    3.2.	houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J.D.A. den Tonkelaar en in het openbaar uitgesproken op 20 april 2011.