ECLI:NL:CBB:2007:BC2469, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 11-12-2007, AWB 07/462
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2007-12-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Warenwet

College van Beroep voor het bedrijfsleven
      Vijfde enkelvoudige kamer
    
    
    
      AWB 07/462				11 december 2007
      17000 Warenwet
    
    
    
    
    
    
    Uitspraak op het hoger beroep van:
    
    
      A e/v B, te C, appellante,
      tegen de uitspraak van de rechtbank te Rotterdam (hierna: rechtbank) van 15 mei 2007, met kenmerk BC 06/2310-HAM1, in het geding tussen appellante en
      de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (hierna: minister).
    
    
    Gemachtigde van de minister: mr. F. Drop, werkzaam bij de Voedsel en Waren Autoriteit.
     
    
    
    
      1.	De procedure
      Appellante heeft bij brief van 24 juni 2007, bij het College binnengekomen op 26 juni 2006, beroep ingesteld tegen bovenvermelde uitspraak van de rechtbank, verzonden  op 16 mei 2007.
      Bij brief van 27 juli 2007 heeft de minister op het hoger beroepschrift gereageerd. 
      Op 8 november 2007 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij appellante in persoon is verschenen, vergezeld van haar echtgenoot B. De minister werd door zijn gemachtigde vertegenwoordigd.
    
    
    
      2.	De grondslag van het geschil
      2.1	De Warenwet luidde, ten tijde en voor zover hier van belang, als volgt:
    
    
    
      “Artikel 32a
      1. Ter zake van de in de bijlage omschreven overtredingen kan Onze Minister een boete opleggen aan de natuurlijke persoon of rechtspersoon aan welke de overtreding kan worden toegerekend.
      2. De hoogte van de boete wordt bepaald op de wijze als voorzien in de bijlage, met dien verstande dat de wegens een afzonderlijke overtreding te betalen geldsom ten hoogste € 4 500 bedraagt.
      3. Onze Minister kan de boete lager stellen dan in de bijlage is bepaald, indien het bedrag van de boete in een bepaald geval op grond van bijzondere omstandigheden onevenredig hoog moet worden geacht.
    
    
    
      Artikel 32b
      1. Bij algemene maatregel van bestuur wordt een bijlage vastgesteld, die bij elke daarin omschreven overtreding het bedrag van de deswege op te leggen boete bepaalt.
      (…)”
    
    
    
      Ter uitvoering van artikel 32b Warenwet is in de bijlage bij het Warenwetbesluit bestuurlijke boeten (hierna: Boetebesluit) voor overtreding van voorschriften, gesteld bij of krachtens de Warenwet, per overtreding de hoogte van de daarop gestelde boete vastgesteld.
      Het Warenwetbesluit Bereiding en behandeling van levensmiddelen luidde, ten tijde en voor zover hier van belang, als volgt:
    
    
    
      “Artikel 2
      1. Het is verboden eet- en drinkwaren te bereiden, te behandelen, te verpakken, te bewaren of te vervoeren, anders dan met inachtneming van de bij of krachtens dit besluit gestelde voorschriften.
      (…)
    
    
    
      Artikel 15
      1. Eet- of drinkwaren of grondstoffen, welke gekoeld moeten worden bewaard teneinde microbiologisch bederf of de uitgroei van pathogene bacteriën tegen te gaan, moeten:
      a. voor zover het betreft voorverpakte eet- of drinkwaren of grondstoffen, zodanig worden vervoerd of in voorraad worden gehouden dat de temperatuur van de waar ten hoogste de door de bereider aangegeven temperatuur bedraagt; of,
      b. voor zover door de bereider geen bijzondere bewaartemperatuur op de voorverpakking is vermeld of de waar niet is voorverpakt, zodanig worden vervoerd of in voorraad worden gehouden dat de temperatuur van de waar ten hoogste 7 °C bedraagt;
      behoudens indien krachtens het zesde of zevende lid, of bij een verordening van een (hoofd-) produkt- of bedrijfschap die reeds van kracht is op het moment van inwerkingtreding van dit besluit, regels zijn vastgesteld waarbij een andere temperatuur is voorgeschreven.
      (…)
      4. In afwijking van het eerste lid mogen de daar bedoelde bederfelijke eet- of drinkwaren, die zodanig verhit zijn dat zij geschikt zijn voor onmiddellijke consumptie door de eindverbruiker, tevens ter rechtstreekse aflevering aan de eindverbruiker voorhanden worden gehouden indien de temperatuur van de waar ten minste 60°C bedraagt.
      (…)
      8. Het eerste lid, onder b, is niet van toepassing op het vervoer of het in voorraad houden van niet-voorverpakte eet- of drinkwaren of grondstoffen gedurende een nader te bepalen periode van ten hoogste 24 uur na de bereiding daarvan, voor zover de ter zake in een krachtens het Warenwetbesluit hygiëne van levensmiddelen door Onze Minister goedgekeurde hygiënecode vastgestelde voorschriften in acht worden genomen. De desbetreffende hygiënecode zal slechts worden goedgekeurd indien voldaan is aan de volgende voorschriften:
      a. de uitzondering heeft slechts betrekking op eet- of drinkwaren of grondstoffen waarvan koeling met het oog op de smaak ongewenst is, of die bij de bereiding direct voorafgaand aan de ongekoelde bewaar- of vervoerperiode een intensieve hittebehandeling hebben ondergaan;
      b. de desbetreffende hygiënecode schrijft voor dat bij onverpakte verkoop van de waar aan de koper duidelijk wordt gemaakt dat de waar een (zeer) beperkte houdbaarheid heeft, en werkt uit hoe dat voorschrift kan worden toegepast;
      c. in de hygiënecode is de periode van ongekoeld opslaan of vervoeren nauwkeurig vastgesteld; en
      d. de ongekoelde bewaring of opslag leidt niet tot een uit microbiologisch oogpunt onveiliger waar.”
    
    
    Ingevolge het Boetebesluit kan voor overtreding van deze bepalingen aan een natuurlijk persoon of rechtspersoon welke op de dag waarop de overtreding is begaan 50 of minder werknemers telde een boete van € 450,- worden opgelegd.
    
    
      2.2	Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
      - Appellante exploiteerde ten tijde in geding een eenmanszaak, genaamd Surinaams Afhaalcentrum “D”.
      - Appellante heeft op 30 april 2005 te Arnhem deelgenomen aan festiviteiten rond Koninginnedag door vanuit een vóór haar winkel geplaatste kraam eet- en drinkwaren te verhandelen.
      - Op die dag om 16:00 uur is, blijkens het boeterapport van 13 juni 2005, de kraam van appellante door twee controleambtenaren van de Keuringsdienst van Waren bezocht. Bij deze gelegenheid werd met behulp van een gekalibreerde thermometer geconstateerd dat onverpakte bederfelijke eetwaren niet op zodanige wijze gekoeld in voorraad werden gehouden dat de temperatuur van de waar 7 ?C of lager was (kipfricandel: 23,8 ?C; miniloempia: 23,7 ?C; kipkroket: 23,0 ?C; niet afgebakken loempia: 24,3 ?C). Tevens werd geconstateerd dat de op de kraam aanwezige koelvitrine, waarin deze eetwaren zich bevonden, niet aan stond.
      - Appellante, althans haar echtgenoot B, is op 30 april 2005 omtrent de inspectiebevindingen gehoord. Blijkens het proces-verbaal van verhoor van 13 juni 2005 verklaarde B:
    
    
    “Ik ben samen met mijn vrouw verantwoordelijk voor ‘D’.
    
    We hebben de loempia’s gisteren gemaakt en in de koelkast gelegd binnen. Vanmorgen hebben we de verkoopvitrine buiten gezet. We hebben de vitrine niet aangezet. Dat ga ik nu doen. Ik wist niet dat de produkten buiten ook gekoeld moesten worden bewaard.”
    
    
      - Appellante is bij brief van 5 juli 2005 in kennis gesteld van het voornemen haar een boete op te leggen. Van de gelegenheid hierover haar zienswijze bekend te maken, heeft zij bij brief van 14 juli 2005 gebruik gemaakt.
      - Bij besluit van 2 september 2005 heeft de minister appellante een boete van € 450,- opgelegd, omdat zij het in artikel 2, eerste lid, in verbinding met artikel 15, eerste lid, van het Warenwetbesluit Bereiding en behandeling van levensmiddelen bepaalde heeft overtreden.
      - Tegen dit besluit heeft appellante bij brief van 26 september 2005 bezwaar gemaakt.
      - Appellante is op 20 december 2005 omtrent haar bezwaar gehoord.
      - Bij besluit van 4 mei 2006 heeft de minister, in overeenstemming met het advies van de VWS-commissie bezwaarschriften Awb van 14 april 2006, het bezwaar van appellante ongegrond verklaard.
      - Tegen dit besluit heeft appellante bij brief van 25 mei 2006 beroep ingesteld.
      - Vervolgens heeft de rechtbank het beroep van appellante ongegrond verklaard.
    
    
    
      3.	De uitspraak van de rechtbank
      Naar het oordeel van de rechtbank heeft de minister het bezwaar van appellante op goede gronden ongegrond verklaard. Volgens de rechtbank heeft de minister terecht geconcludeerd dat appellante het bepaalde in artikel 2, eerste lid, in verbinding met artikel 15, eerste lid, van het Warenwetbesluit Bereiding en behandeling van levensmiddelen heeft overtreden en dat deze overtreding aan haar kan worden toegerekend. Naar het oordeel van de rechtbank kan niet worden gezegd dat de minister niet in redelijkheid heeft kunnen besluiten van zijn bevoegdheid tot het aan appellante opleggen van een boete gebruik te maken. De opgelegde boete heeft de rechtbank niet onevenredig hoog geacht.
    
    
    
      4.	Het standpunt van appellante in hoger beroep
      Appellante is, samengevat, van mening dat het juiste verhaal omtrent het verwijt dat haar wordt gemaakt niet voldoende in de uitspraak naar voren komt. Appellante kan daarin nergens terugvinden het feit dat de controleambtenaren tijdens de inspectie op 30 april 2005 ook de temperatuur in de koelcel/ koelkast hebben gemeten die in de winkel staat en hebben bevestigd dat deze 3 ºC bedraagt. Volgens appellante is dit van belang, omdat de miniloempia’s de dag vóór Koninginnedag door haar zijn bereid en, verpakt, op een temperatuur van 3 ºC in deze koelcel/ koelkast zijn bewaard. De volgende dag zijn gebakken en ongebakken (mini)loempia’s, steeds in kleine hoeveelheden, in de vitrinekast bewaard, die zich buiten in de kraam bevond. Appellante vindt het onbegrijpelijk dat bij de ongebakken loempia een temperatuur van 24,3 ºC is gemeten, terwijl deze uit de koelcel/ koelkast met een temperatuur van 3 ºC kwam, de vitrinekast niet aanstond (zodat geen versnelde verhitting door warmte-uitstoot van de afgebakken loempia’s kon plaatsvinden), de buitentemperatuur 15 tot 17 ºC was en de bewaartijd ten hoogste twee uur heeft bedragen. Ook vraagt appellante zich af hoe het mogelijk is dat bij de gebakken loempia’s een lagere temperatuur van 23 ºC is gemeten, terwijl je op grond van de temperatuur van de ongebakken loempia’s zou verwachten dat de gebakken loempia’s een hogere temperatuur  hebben.
    
    
    
      5.	De beoordeling van het geschil
      5.1	Ter beantwoording van het College staat de vraag of de rechtbank het beroep van appellante, waarbij zij de beslissing van de minister tot handhaving van de haar opgelegde boete van € 450,- heeft bestreden, terecht ongegrond heeft verklaard. Het College beantwoordt deze vraag bevestigend en overweegt daartoe als volgt.
      5.2	Ook voor het College staat vast dat appellante eetwaren die zij op 30 april 2005 ter gelegenheid van de viering van Koninginnedag in Arnhem wilde verhandelen en daartoe in een vóór haar winkel geplaatste vitrinekast heeft geplaatst niet zodanig in voorraad heeft gehouden dat de temperatuur van de waar ten hoogste 7 °C of ten minste 60 °C bedraagt. Daarmee heeft appellante het bepaalde in artikel 2, eerste lid, in verbinding met artikel 15, eerste lid, van het Besluit Bereiding en behandeling van levensmiddelen overtreden.
      5.3	De stelling van appellante dat de ongebakken loempia’s op het moment dat ze uit de koeling kwamen een temperatuur van 3 ?C hadden, sluit niet uit dat zij als gevolg van bewaring in een afgesloten, niet koelende vitrinekast tezamen met afgebakken loempia’s zodanig verwarmd zijn geraakt dat na verloop van tijd een temperatuur van 24,3 ?C wordt gemeten. Aannemelijk is dat de onder deze omstandigheden bewaarde afgebakken en ongebakken loempia’s na een bepaalde tijd om en nabij dezelfde temperatuur zullen hebben, zoals in de vitrinekast van appellante het geval was. Dat bij een ongebakken loempia een iets hogere temperatuur is gemeten dan bij een gebakken loempia vormt voor het College geen aanleiding aan de juistheid van de temperatuurmetingen te twijfelen. Daargelaten dat dit een marginaal temperatuurverschil betreft, is niet gezegd dat de aan een meting onderworpen loempia’s tezelfdertijd in de vitrinekast waren geplaatst en daardoor een gelijke periode van afkoeling dan wel verwarming kenden. Naar appellante ook ter zitting van het College heeft gesteld, werden gebakken en ongebakken loempia’s, al naar gelang aanvulling nodig was, telkens in kleine hoeveelheden in de vitrinekast geplaatst. Hoe dan ook, kan hetgeen appellante ten aanzien van het temperatuurverschil heeft gesteld niet afdoen aan de constatering dat beide soorten loempia’s niet op de wettelijk voorgeschreven temperatuur werden bewaard.
      5.4	Anders dan appellante heeft gesteld, is voor de vaststelling dat het bepaalde in artikel 2, eerste lid, in verbinding met artikel 15, eerste lid, van het Besluit Bereiding en behandeling van levensmiddelen is overtreden niet vereist dat eerst aan de hand van een onderzoek van ter plaatse genomen monsters een besmetting met een voor de gezondheid schadelijke hoeveelheid bacteriën wordt vastgesteld. Evenmin is daarvoor noodzakelijk dat zich bij één of meer consumenten daadwerkelijk gezondheidsklachten hebben voorgedaan. De hiervoor genoemde bepalingen op het gebied van voedselveiligheid zijn preventief van aard: ze zijn er juist om ongelukken, zoals voedselvergiftiging, te voorkomen. Ten behoeve van de verkoop ervan moeten eetwaren, zoals gezegd, bij een temperatuur van ten hoogste 7 ?C of ten minste 60 ?C worden bewaard. De bij de kraam van appellante aangetroffen eetwaren hadden een temperatuur tussen 23,0 en 24,3 ?C. Bewaring op deze temperatuur wordt geacht een voedselveiligheidsrisico op te leveren. Dat dit risico zich niet heeft verwezenlijkt, is niet van belang. Een boete kan worden opgelegd als vast is komen te staan dat de temperatuur waarop eetwaren ten hoogste mogen worden bewaard, is overschreden. Daarvoor is niet tevens vereist dat als gevolg van die overschrijding iemand ziek is geworden.
      5.5	Voorzover appellante heeft gesteld dat zij het bepaalde in artikel 2, eerste lid, in verbinding met artikel 15, eerste lid, van het Besluit Bereiding en behandeling van levensmiddelen niet heeft overtreden, omdat in haar geval de in het achtste lid van artikel 15 neergelegde  uitzondering op de bewaartemperatuur van niet-voorverpakte eet- of drinkwaren van toepassing is, is het College van oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat appellante ten tijde van de gestelde gedraging de in een goedgekeurde hygiënecode ten aanzien van het in voorraad houden van niet-voorverpakte eetwaren vastgestelde voorschriften in acht heeft genomen. De stelling van appellante wordt niet ondersteund door de bevindingen van de controleambtenaar tijdens het op 30 april 2005 aan het etablissement van appellante afgelegde bezoek. In de naar aanleiding hiervan opgemaakte inspectielijst is vermeld dat de temperatuurbeheersing bij zowel de opslag als de bereiding en de verkoop onvoldoende wordt gewaarborgd. Hetgeen appellante ter zake heeft aangevoerd, vormt voor het College geen aanleiding aan de juistheid van deze constateringen te twijfelen. Daarbij neemt het College bovendien in aanmerking dat indien appellante ervan overtuigd was dat haar ten onrechte een verwijt werd gemaakt omdat zij in overeenstemming met de voor haar branche goedgekeurde hygiënecode handelde, het niet valt te begrijpen dat zij, althans haar echtgenoot namens haar, tijdens het verhoor hier niet meteen op heeft gewezen en de daarop betrekking hebbende bewijsstukken heeft overgelegd.
      5.6	Het College is van oordeel dat de overtreding appellante kan worden toegerekend. Blijkens hetgeen appellante ter zitting heeft verklaard, beschikt zij over een vitrinekast die, indien op het elektriciteitsnet aangesloten, geschikt is voor het op de juiste temperatuur bewaren van gebakken eetwaren. Appellante heeft er echter voor gekozen deze vitrinekast niet voor dit doel te gebruiken, maar in één en dezelfde vitrinekast zowel ongebakken als gebakken eetwaren te bewaren. Appellante had kunnen of moeten weten dat dit ertoe zou leiden dat de ongebakken waren, die naar eigen zeggen op het moment van plaatsing in de vitrine een temperatuur van 3 ?C hadden, weldra een te hoge temperatuur bereiken en dat de gebakken waren na verloop van tijd tot een te lage temperatuur afkoelen. Naar appellante ter zitting heeft aangegeven, is zij bekend met de uit de wet- en regelgeving voortvloeiende geboden en verboden op het gebied van voedselveiligheid. Haar persoonlijke overtuiging dat zij niet onhygiënisch bezig is geweest, volstaat niet. In het belang van de volksgezondheid en de voedselveiligheid gelden bepaalde regels waaraan ook appellante zich heeft te houden. Dat naar appellante heeft gesteld ten tijde van de inspectie slechts enkele loempia’s in de vitrine werden aangetroffen, maakt de overtreding niet minder ernstig of verwijtbaar, laat staan dat niet van een overtreding zou kunnen worden gesproken.
      5.7	Met de rechtbank is het College van oordeel dat de minister bevoegd was appellante wegens overtreding van het bepaalde in artikel 2, eerste lid, in verbinding met artikel 15, eerste lid, van het Besluit Bereiding en behandeling van levensmiddelen een boete op te leggen. Het College is eveneens van oordeel dat de minister in redelijkheid van deze bevoegdheid gebruik heeft kunnen maken. Conform de door de minister gehanteerde gedragslijn wordt bij een overschrijding van de bewaartemperatuur van maximaal 7 ?C met meer dan vier graden direct een boete opgelegd en niet met een schriftelijke waarschuwing volstaan. In het licht van de te beschermen belangen op het gebied van de volksgezondheid en de voedselveiligheid acht het College deze gedragslijn niet ongerechtvaardigd. De hoogte van de boete is vastgesteld aan de hand van het in de bijlage bij de Warenwet vastgelegde systeem van gefixeerde boetebedragen, waarbij vooraf een afweging is gemaakt tussen de ernst van de gedraging en de hoogte van de boete. Dit systeem heeft het College reeds eerder als niet onredelijk beoordeeld. Van bijzondere omstandigheden die de minister tot het matigen van het boetebedrag hadden moeten nopen, is het College niet gebleken.
      5.8	Het vorenstaande leidt het College tot de conclusie dat de aangevallen uitspraak voor bevestiging in aanmerking komt. 
      Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
    
    
    
      6. De beslissing
      Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.
    
    
    Aldus gewezen door mr. J.A. Hagen, in tegenwoordigheid van mr. C.G.M. van Ede als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 11 december 2007.
    
    w.g. J.A. Hagen				w.g. C.G.M. van Ede