ECLI:NL:RVS:2004:AO2019, Raad van State, 21-01-2004, 200302422/1
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2004-01-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 2 november 2000 heeft appellant sub 1 (hierna: het college) appellanten sub 2 gelast de bouwwerkzaamheden aan het pand (winkel/woonhuis) op het perceel, plaatselijk bekend als [locatie] te Apeldoorn, kadastraal bekend gemeente Apeldoorn, sectie […], nummer […] (hierna: het perceel), stil te leggen en daarbij gewaarschuwd dat, indien zij hieraan geen gevolg geven, hij van gemeentewege de verdere bouw zal (doen) beletten en de eventueel na deze lastgeving verrichte werkzaamheden ongedaan zal maken op hun kosten.

200302422/1.
      Datum uitspraak: 21 januari 2004
    
    
    
      AFDELING
      BESTUURSRECHTSPRAAK
    
    
    Uitspraak op de hoger beroepen van:
    
    
      1.    het college van burgemeester en wethouders van Apeldoorn,
      2.    [appellant sub 2A] en [appellante sub 2B], beiden wonend te [woonplaats],
    
    
    tegen de uitspraak van de rechtbank te Zutphen van 7 maart 2003 in het geding tussen:
    
    appellanten sub 2
    
    en
    
    het college van burgemeester en wethouder van Apeldoorn
    
    1.    Procesverloop
    
    Bij besluit van 2 november 2000 heeft appellant sub 1 (hierna: het college) appellanten sub 2 gelast de bouwwerkzaamheden aan het pand (winkel/woonhuis) op het perceel, plaatselijk bekend als [locatie] te Apeldoorn, kadastraal bekend gemeente Apeldoorn, sectie […], nummer […] (hierna: het perceel), stil te leggen en daarbij gewaarschuwd dat, indien zij hieraan geen gevolg geven, hij van gemeentewege de verdere bouw zal (doen) beletten en de eventueel na deze lastgeving verrichte werkzaamheden ongedaan zal maken op hun kosten.
    
    Bij besluit van 29 januari 2001 heeft het college appellanten sub 2 op straffe van een dwangsom gelast binnen drie maanden de aanbouw, de opbouw, de luifel en de uitbreiding van de garderobe van het pand alsmede de interne uitbreiding van de verkoopvloeroppervlak van de winkel ongedaan te (laten) maken.
    
    Bij besluit van 19 juli 2001 heeft het college de door [appellante sub 2B] tegen het besluit van 2 november 2000 gemaakte bezwaren en de door appellanten sub 2 gemaakte bezwaren tegen het besluit van 29 januari 2001 ongegrond verklaard.
    
    Bij uitspraak van 7 maart 2003, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank te Zutphen (hierna: de rechtbank), het beroep van [appellant sub 2A] gericht tegen het bij het besluit van 29 januari 2001 gehandhaafde besluit van 2 november 2000 niet-ontvankelijk en het beroep van [appellante sub 2B] daartegen ongegrond verklaard. Voorts heeft de rechtbank het beroep van appellanten sub 2 gericht tegen het bij het besluit van 19 juli 2001 gehandhaafde besluit van 29 januari 2001, gegrond verklaard, het in zoverre vernietigd, het door appellanten sub 2 tegen het besluit van 29 januari 2001 gemaakte bezwaar gegrond verklaard en dat besluit herroepen en bepaald dat haar uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het bestreden besluit. Deze uitspraak is aangehecht.
    
    Tegen deze uitspraak (hierna: de aangevallen uitspraak) heeft het college bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 15 april 2003, en appellanten sub 2 bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 17 april 2003, hoger beroep ingesteld. Het college heeft zijn hoger beroep aangevuld bij brief van 9 mei 2003. Appellanten sub 2 hebben hun hoger beroep aangevuld bij brief van 21 mei 2003. Deze brieven zijn aangehecht.
    
    Bij brief van 16 juni 2003 heeft het college van antwoord gediend.
    
    Bij brief van 21 juli 2003 hebben appellanten sub 2 en nadere stukken ingediend. Deze zijn door de Afdeling aan het college toegezonden.
    
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 29 september 2003, waar het college, vertegenwoordigd door mr. B.J.M. Oenema, ambtenaar der gemeente, en appellanten sub 2, vertegenwoordigd door mr. H.H. van Steijn, advocaat te Deventer en vergezeld van [appellant sub 2A], zijn verschenen.
    
    Bij brief van 10 oktober 2003 heeft de Afdeling partijen op de hoogte gesteld van haar beslissing om het onderzoek in deze zaak te heropenen. In het kader daarvan is de door het college op verzoek van de Afdeling toegezonden Mandatenregeling aan appellanten sub 2 toegezonden.
    
    De Afdeling heeft de zaak opnieuw ter zitting behandeld op 24 november 2003, waar het college en appellanten sub 2, vertegenwoordigd door hun hierboven vermelde gemachtigden, zijn verschenen.
    
    2.    Overwegingen
    
    2.1.    Het college heeft, na daartoe in de gelegenheid te zijn gesteld, alsnog stukken overgelegd, waaruit blijkt dat de ambtenaar die namens het college het hoger-beroepschrift heeft ingediend, daartoe ingevolge het hem verleende mandaat bevoegd was. De stelling van appellanten sub 2 dat het hoger beroep van het college niet-ontvankelijk is, omdat daartoe eerst in de week van 2 tot 6 juni bevoegd is besloten door het college, gaat dan ook niet op.
    
    2.2.    De Afdeling stelt vast dat nu het beroep van appellanten sub 2 bij de rechtbank uitdrukkelijk was beperkt tot het besluit van 19 juli 2001 voorzover daarbij het besluit van 29 januari 2001 is gehandhaafd, de rechtbank door tevens uitspraak te doen over de in het besluit van 19 juli 2001 tevens vervatte handhaving van het besluit van 2 november 2000, buiten de omvang van het geding is getreden. De aangevallen uitspraak dient in zoverre wegens strijd met artikel 8:69 van de Awb te worden vernietigd.
    
    2.3.    Ingevolge artikel 40, eerst lid, van de Woningwet is het verboden te bouwen zonder of in afwijking van een vergunning van burgemeester en wethouders. Appellanten sub 2 hebben zonder dat daarvoor bouwvergunning is verleend de volgende bouwwerkzaamheden verricht op het perceel:
    
    a. de bouw van een aanbouw aan de achtergevel;
    
    b. de bouw van een opbouw ter plaatse van de verdieping van de winkel;
    
    c. de bouw van een luifel aan de linkerzijde;
    
    d. de interne werkzaamheden ter vergroting van het vloeroppervlak van de winkel;
    
    e. de uitbreiding van de garderobe aan de achterzijde van het pand.
    
    De rechtbank heeft deze werkzaamheden terecht niet als veranderingen van ondergeschikte aard, waarvoor geen bouwvergunning was vereist, aangemerkt.
    
    Het college was derhalve bevoegd daartegen handhavend op te treden.
    
    2.4.    Ingevolge artikel 5:32, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) kan een bestuursorgaan dat bevoegd is bestuursdwang toe te passen, in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen.
    
        Ingevolge artikel 5:36 van de Awb wordt een last onder dwangsom niet opgelegd zolang een ter zake van de betrokken overtreding reeds genomen beslissing tot toepassing van bestuursdwang niet is ingetrokken.
    
    2.5.    In de aangevallen uitspraak, voorzover thans van belang, heeft de rechtbank het besluit van 2 november 2000 gekwalificeerd als een besluit tot toepassing van bestuursdwang, waarbij aan appellanten sub 2 enerzijds is aangezegd dat het college van gemeentewege de verdere bouw zal (doen) beletten en anderzijds is gewaarschuwd dat het college de eventueel na deze lastgeving verrichte werkzaamheden ongedaan zal maken. De rechtbank heeft daarna vastgesteld dat het college appellanten sub 2 bij besluit van 29 januari 2001 een last onder dwangsom heeft opgelegd strekkende tot het ongedaan maken van de verrichte bouwwerkzaamheden, ongeacht of deze vóór of na het besluit van 2 november 2001 zijn verricht. De rechtbank heeft vervolgens geoordeeld dat het besluit van 29 januari 2001 in strijd is met artikel 5:36 van de Awb, nu beide besluiten betrekking hebben op de na 2 november 2001 verrichte werkzaamheden, en het college het besluit van 2 november 2000 niet heeft ingetrokken. De rechtbank heeft om die reden bij de aangevallen uitspraak de beslissing op bezwaar van 19 juli 2001, voor zover daarbij het besluit van 29 januari 2001 in stand is gelaten, vernietigd en laatstgenoemd besluit herroepen.
    
    2.6.    Het hoger beroep van het college richt zich tegen de hierboven weergegeven kwalificatie van het besluit van 2 november 2000. Het college betoogt dat de besluiten van 2 november 2000 en 29 januari 2001 niet zijn opgelegd voor dezelfde feiten onderscheidenlijk overtredingen. Betoogd wordt dat het besluit van 2 november 2000 ziet op het stopzetten van de illegale bouwwerkzaamheden, terwijl het besluit van 29 januari 2001 ziet op het (laten) verwijderen van het zonder bouwvergunning gebouwde. Naar mening van het college heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat het besluit van 29 januari 2001 in strijd is met artikel 5:36 van de Awb.
    
    2.7.    Dit betoog slaagt. Hoewel beide besluiten zijn gebaseerd op overtreding van artikel 40 van de Woningwet, ziet het besluit van 2 november 2000 slechts op het stilleggen van de bouwwerkzaamheden waarvoor geen bouwvergunning was verleend. Dit blijkt ook uit de aanhef van het besluit. De in het besluit vermelde waarschuwing dat het college tegen de eventueel ná de gelaste bouwstop verrichte illegale werkzaamheden op zal treden, is, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, niet meer dan een vooraankondiging tot toepassen van bestuursdwang. Voorts is gebleken dat de bouwwerkzaamheden in december 2000 zijn voltooid, zodat moet worden geconcludeerd dat het besluit van 2 november 2000 op eerstgenoemd tijdstip was uitgewerkt. Onder deze omstandigheden kan het opleggen van de last onder dwangsom bij het besluit van 29 januari 2001 niet als strijdig met artikel 5:36 van de Awb worden aangemerkt.
    
    2.8.    Appellanten sub 2 betogen in hoger beroep dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat in het onderhavige geval geen concreet zicht bestaat op legalisering. Zij stellen dat de rechtbank heeft miskend dat legalisatie wel mogelijk is nu de gewraakte situatie gedeeltelijk niet in strijd is met de bepalingen van het geldende bestemmingplan, inclusief het daarbij geregelde overgangsrecht, en voorzover dat wel het geval is vrijstelling kan worden verleend. Aldus richten appellanten sub 2 zich in hoger beroep uitsluitend tegen het bij de bestreden beslissing op bezwaar gehandhaafde besluit van 29 januari 2001, waarbij aan hun de last onder dwangsom is opgelegd.
    
    2.9.    Alleen in bijzondere gevallen kan het bestuursorgaan afzien van handhavend optreden tegen de illegale situatie. Een bijzondere geval kan worden aangenomen indien concreet zicht bestaat op legalisering.
    
    2.10.    Ingevolge het ter plaatse geldende bestemmingsplan “De Parken” rust op het perceel de bestemming “overwegend wonen” met de aanduidingen “winkel met maximum verkoopvloeroppervlakte van 70 m2” en “beschermd stadsgezicht”.
    
        Ingevolge artikel 3.2. van de planvoorschriften geldt voor de aanbouw aan de achtergevel dat deze in strijd is met de eis dat niet wordt gebouwd binnen de grens van maximaal 5 meter achter de op de plankaart aangegeven zogenoemde “uiterste grens bouwmassa”. Hetzelfde geldt voor de aan de achterzijde gebouwde uitbreiding van de garderobe.
    
        De opbouw, die breder is dan de bestaande verdieping, voldoet niet aan de ingevolge voornoemde bepaling geldende eis dat de bestaande breedte van het hoofdgebouw zowel op de begane grond als op de verdieping niet mag worden vergroot. Dat de opbouw de breedte van het hoofdgebouw op de begane grond niet overschrijdt, maakt dat niet anders.
    
        De luifel is in strijd met de ingevolge voornoemde bepaling geldende eis dat deze maximaal 3,50 meter hoog en 1,20 meter diep mag zijn.
    
        Ten aanzien van de uitbreiding van de verkoopvloeroppervlakte staat vast dat deze de ingevolge deze bepaling geldende maximaal toegestane oppervlakte van 70 m² overschrijdt.
    
        De rechtbank heeft zich op goede gronden op het standpunt gesteld dat de bouwwerkzaamheden in strijd zijn met het bestemmingsplan. Niet kan worden gevolgd het betoog van appellanten sub 2 dat de bebouwingsmogelijkheden zo moeten worden uitgelegd dat uitbreiding mogelijk is tot aan de bestaande achtergevel van het pand, die zich al bevindt achter de hiervoor genoemde 5 meter-grens. Deze bestaande afwijking maakt niet dat een verdere afwijking mogelijk is. Dit is ook op grond van het in het bestemmingsplan neergelegde overgangsrecht niet toegestaan. De uitbreiding van de verkoopoppervlakte valt evenmin onder de werking van het overgangsrecht nu de daarvoor verrichte bouwwerkzaamheden na de peildatum hebben plaatsgevonden.
    
    2.11.    Nu voorts niet is gebleken van een binnenplanse vrijstellingsmogelijkheid, het college verder bevoegd noch bereid is met toepassing van artikel 19 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening vrijstelling van het bestemmingsplan te verlenen, heeft de rechtbank met juistheid overwogen dat in het onderhavige geval geen concreet zicht bestaat op legalisering.
    
    2.12.    De rechtbank heeft terecht overwogen dat er ook overigens niet van bijzondere omstandigheden is gebleken die tot het afzien van handhavend optreden hadden moeten nopen. Daarin ligt besloten dat ook in de aanvulling van de gronden in de bezwaarfase, die bij de bestreden beslissing op bezwaar niet uitdrukkelijk zijn besproken, zodanige gronden niet zijn gelegen.
    
    2.13.    Uit het voorgaande volgt dat het hoger beroep van het college gegrond en het hoger beroep van appellanten sub 2 ongegrond is. De aangevallen uitspraak kan, gelet op de hiervoor vermelde overwegingen, niet in stand blijven en dient te worden vernietigd. Doende wat de rechtbank zou behoren te doen zal de Afdeling de beroepen van appellanten sub 2 tegen het besluit van 19 juli 2001, voorzover daarbij het besluit van 29 januari 2001 in stand is gelaten, alsnog ongegrond verklaren.
    
    2.14.    Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
    
    3.    Beslissing
    
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
    
    Recht doende in naam der Koningin:
    
    I.    verklaart het hoger beroep van het college van burgemeester en wethouders van Apeldoorn gegrond;
    
    II.    vernietigt de uitspraak van de rechtbank te Zutphen van 7 maart 2003, 01/1073;
    
    III.    verklaart het door [appellanten sub 2] bij de rechtbank ingestelde beroep tegen de beslissing op bezwaar van 19 juli 2001 alsnog ongegrond.
    
    IV.    verklaart het hoger beroep van [appellanten sub 2] ongegrond.
    
    Aldus vastgesteld door mr. C.M. Ligtelijn-van Bilderbeek, Voorzitter, en mr. P.A. Offers en mr. W.D.M. van Diepenbeek, Leden, in tegenwoordigheid van mr. A.M. van Meurs-Heuvel, ambtenaar van Staat.
    
    
      w.g. Ligtelijn-van Bilderbeek    w.g. Van Meurs-Heuvel
      Voorzitter    ambtenaar van Staat
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op 21 januari 2004
    
    47-397.