ECLI:NL:RBROT:2009:BJ6264, Rechtbank Rotterdam, 26-08-2009, 310653 / HA ZA 08-1702
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2009-08-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: 'In conventie: aanspraak op boete in verband met het niet tijdig (namelijk op de in de koopovereenkomst genoemde datum) afnemen van de gekochte woning. Beroep door gedaagde op opschorting, afstand van recht, rechtsverwerking en matiging. In reconventie: vordering van de koper van het pand tot compensatie door de verkoper, zoals overeengkomen, van gemiste huuropbrengsten in verband met niet betalen door de huurder van de huur. Comparitie gelast.

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    Sector civiel recht
    
    Zaak-/rolnummer: 310653 / HA ZA 08-1702
    
    Uitspraak: 26 augustus 2009
    
    VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:
    
    
      [eiser],
      wonende te [woonplaats 1],
      eiser in conventie,
      verweerder in reconventie,
      advocaat mr. J.A.M. van de Sande,
    
    
    - tegen -
    
    
      [gedaagde],
      wonende te [woonplaats 2],
      gedaagde in conventie,
      eiser in reconventie,
      advocaat mr. J.P.B. Borsboom.
    
    
    
    Partijen worden hierna aangeduid als "[eiser]" respectievelijk "[gedaagde]".
    
    
    
      1	Het verloop van het geding
      De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
      -	dagvaarding d.d. 10 juli 2008, met producties;
      -	conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in
      reconventie, met producties;
      -	conclusie van repliek in conventie, tevens van antwoord in
      reconventie;
      -	conclusie van dupliek in conventie, tevens houdende akte overlegging productie, tevens conclusie van repliek in reconventie, met producties;
      -	akte houdende uitlating productie in conventie, tevens conclusie van dupliek in reconventie.
    
    
    
    
      2	De vaststaande feiten in conventie en in reconventie
      Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voorzover van belang - het volgende vast:
    
    
    
      2.1 [eiser] heeft voor € 300.000,-- een pand aan [gedaagde] verkocht waarin zich onder meer een aan [persoon 1] (hierna ook: de huurder) verhuurde winkelruimte bevond. In een door partijen in dat verband ondertekende ‘Koopovereenkomst Verhuurd Registergoed’ gedateerd 13 september 2006 (hierna: de koopovereenkomst), waarin [eiser] is aangeduid als ‘verkoper’ en [gedaagde] als ‘koper’, is, voor zover van belang, het volgende vermeld:
      ‘Verklaring van de huursom(men)
      Verkoper verklaart dat het verkochte is verhuurd voor € 34.142,00 (..) op jaarbasis. Dit conform de aangehechte en door partijen voor akkoord ondertekende huurstaat. 
      De koop is gesloten onder de volgende bedingen:
      (..) 
      Artikel 1
      De voor de overdracht vereiste akte van levering zal gepasseerd worden op 20 november 2006 {deze datum is met de hand ingevuld boven de - met de hand doorgestreepte - datum van 30 oktober 2006; toevoeging rechtbank}, of zoveel eerder of later als partijen nader overeen zullen komen (..).
      (..)
      Artikel 3
      1. De betaling van de koopprijs (..) vindt plaats via het kantoor van de notaris. 
      (..)
      Artikel 12
      1. Een partij is in verzuim jegens de wederpartij als hij, na in gebreke te zijn gesteld, nalatig is of blijft aan zijn verplichtingen uit hoofde van deze overeenkomst te voldoen. Ingebrekestelling moet schriftelijk geschieden met inachtneming van een termijn van acht dagen. (..)
      (..)
      4. Indien de wederpartij geen gebruik maakt van zijn recht de overeenkomst te ontbinden en nakoming verlangt, zal de nalatige partij ten behoeve van de wederpartij na afloop van de in artikel 12 lid 1 vermelde termijn van acht dagen voor elke sedertdien verstreken dag tot aan de dag van nakoming een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd zijn van drie promille van de totale koopprijs, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding. (..)
      Artikel 21
      (..)
      Koper is ermee bekend dat het pand achterstallig onderhoud heeft en renovatie behoeft. (..) 
      De huurder van de winkelruimte heeft een huurachterstand en deze zaak ligt via de deurwaarder onder de rechter. Zolang de huurder niet aan zijn betalingsverplichting voldoet zal de verkoper de koper maandelijks compenseren voor een bedrag van € 1.000,-- aan gemiste huurinkomsten. Voor rekening van verkoper loopt de procedure tot ontbinding van deze huurovereenkomst. De verkoper heeft de huurovereenkomst opgezegd per 30 september 2006 maar de rechter wil eerst de huurder in het geding horen en wederhoor zal plaatsvinden op 10 oktober 2006.’
    
    
    2.2 Op de als ‘Huurstatus’ aangeduide bijlage bij de koopovereenkomst staat vermeld dat de maandelijkse huursom voor de winkelruimte € 1.413,50 bedraagt. 
    
    
      2.3 Bij brief van 19 december 2006 heeft de raadsman van [eiser] namens hem aan [gedaagde], voor zover van belang, het volgende meegedeeld:
      ‘Overeengekomen is ondermeer dat de overdracht plaats zal vinden op 20 november 2006. Vastgesteld moet worden dat u niet aan deze verplichting hebt voldaan. 
      Namens mijn cliënt verzoek ik u met kracht van sommatie om thans binnen acht dagen na heden uw verplichtingen uit hoofde van de gesloten overeenkomst na te komen. Mocht u niet aan dit verzoek c.q. sommatie voldoen dan stel ik u reeds nu voor alsdan in gebreke. 
      Aangezien cliënt nakoming wenst wijs ik u er op dat u alsdan de boete ex artikel 12 lid 4 van de koopakte verbeurt.’ 
    
    
    
      2.4 [gedaagde] heeft bij e-mail van 27 december 2006, voor zover van belang, als volgt hierop gereageerd:
      ‘In de afgelopen periode is er met regelmaat contact geweest tussen de makelaar van uw cliënt en ondergetekende, waarbij de volgende problematiek aan de orde was:
      Er is een geschil tussen de huurder van de winkel op de begane grond ([persoon 1]) en de eigenaar van het pand (de heer [eiser]) (..) Het geschil heeft betrekking op de achterstallige onderhoud situatie waarin het pand zich bevindt en de daaruit ontstane huurachterstand. Dit alles wel of niet terecht. Ondergetekende was van dit geschil op de hoogte, tevens had de heer [eiser] aangegeven garant te staan voor een deel van de huur betaling groot € 1.000,-- per maand. 
      In de koopovereenkomst van 13 september 2006 is opgenomen dat wanneer de onderhoudsgebreken ter plaatse van de achtergevel zijn hersteld de huurbetaling volgens het aan de koopakte gehechte huurcontract zal worden hervat. Het huurcontract dient immers als basis voor de koopovereenkomst. 
      Toen ondergetekende (..) een bezoek bracht aan [persoon 1], met het doel goede afspraken te maken over de voorgenomen renovatie (waarbij de achterstallige onderhoud toestand t.p.v. de achtergevel zou worden verholpen) bleek dat [persoon 1] geen sinds voornemens is (ook niet na de geplande renovatie) tot nakoming van betaling conform het mij ter hand gestelde huurcontract. 
      [persoon 1] gaf aan dat het huurcontract onder dwang resp. dreiging tot stand is gekomen en dat hij zich na herstel van de onderhoud gebreken zal houden aan een huur welke klaarblijkelijk zo’n € 300,-- lager blijkt te zijn als het mij ter hand gestelde huurcontract. 
      Bovenstaand bracht ondergetekende ertoe de makelaar op de hoogte te stellen om ontbinding van het koopcontract te overwegen en terugbetaling van de gedane aanbetaling te verlangen, ofwel de koopsom naar beneden bij te stellen. 
      Als reactie op bovenstaand melde de makelaar dat uitzetting en dus ontbinding van het huurcontract van [persoon 1], een kwestie van tijd was en reeds in december 2006 zou plaatsvinden.
      Gezien de huidige gang van zaken zal ondergetekende niet tot afname van het pand overgaan. 
      Onder de navolgende voorwaarde is ondergetekende bereid afname te heroverwegen:
      - het huurcontract met [persoon 1] wordt ontbonden en de winkel wordt leeg opgeleverd, ofwel:
      - [persoon 1] verklaart schriftelijk huurbetaling na herstel van de gebreken te hervatten conform huurovereenkomst, ofwel:
      - de koopprijs wordt naar beneden bijgesteld.’
    
    
    
      2.5 Bij brief van 29 december 2006 heeft de raadsman van [eiser] namens hem het volgende aan [gedaagde] meegedeeld:
      ‘Ik nam kennis van uw brief van 27 december 2006.
      Ik deel u mede dat de inhoud geen reden is om terug te komen op een reeds eerder ingenomen standpunt. Ik stel tevens vast dat u inmiddels in verzuim bent en dat u de boete verbeurt van 3 pro mille per dag sedert de datum van verzuim. (..)
      Tot slot bericht ik u dat [persoon 1] mij heeft bericht dat hij met u heeft afgesproken dat de komende maanden geen huur meer betaald behoeft te worden. Nog daargelaten dat een dergelijke “afspraak’ mijn cliënt vanzelfsprekend op geen enkele wijze kan regarderen verneem ik gaarne van u of de mededeling van [persoon 1] juist is en wat de achtergronden zijn van een dergelijke - gestelde - verklaring uwerzijds.’
    
    
    
      2.6 In een brief van [persoon 2], een makelaar van de zijde van [eiser], gedateerd 25 januari 2007, gericht aan [bedrijf 1] is, voor zover van belang, het volgende vermeld:
      ‘Zoals u wellicht heeft vernomen van [gedaagde] zal de overdracht op 31 januari 2006 {de rechtbank begrijpt: 2007} van de [adres] plaatsvinden. De koper en verkoper zijn overeengekomen dat er € 9.000,-- in depot bij jullie gezet zal worden. 
      Er loopt een rechtzaak tegen de huurder van de winkelruimte en ter garantie staat de maandelijkse huurbetaling tijdelijk in depot. De lopende bodemprocedure zal naar verwachting in februari 2007 zijn beslag krijgen.’  
    
    
    
      2.7 In een door partijen ondertekende ‘Overeenkomst tot het stellen van depotgelden onder [bedrijf 1]’ gedateerd 30 januari 2007, waarin [eiser] is aangeduid als verkoper en [gedaagde] als koper, voor zover van belang, is het volgende vermeld:
      ‘ In aanmerking nemend: 
      (..)
      Dat met de huurder van de winkelruimte (..) een rechtzaak loopt ingesteld door de verkoper (..),
      VERKLAREN TE ZIJN OVEREENGEKOMEN ALS VOLGT:
      1. Een bedrag van negen duizend euro (€ 9.000,--) wordt heden ten laste van verkoper in depot gehouden door [bedrijf 1]. 
      2. Het depot strekt tot zekerheid voor een dispuut over de hoogte van de winkelruimte.’ 
    
    
    
      2.8 Op 31 januari 2007 is de akte van levering verleden. Daarin is, voor zover van belang, het volgende vermeld:
      ‘Artikel 3
      De koopprijs van het verkochte bedraagt drie honderd duizend euro (300.000,00) (..)
      De koopprijs is door koper voldaan door storting op een kwaliteitsrekening van [bedrijf 1].
      (..)
      Voor de betaling van de koopprijs (..)wordt door verkoper aan koper bij deze kwijting verleend. (..)
      (..)
      Artikel 11
      Alle rechten en verplichtingen uit de koopovereenkomst of uit nadere overeenkomsten, schriftelijk dan wel mondeling, die op de koop betrekking hebben, die niet zijn uitgewerkt, blijven, tenzij in deze akte van levering daarvan uitdrukkelijk is afgeweken, tussen verkoper en koper onverminderd van kracht. In dit kader worden de volgende bepalingen uit de koopovereenkomst woordelijk herhaald:
      (..)Koper is ermee bekend dat het pand achterstallig onderhoud heeft en renovatie behoeft. (..) 
      De huurder van de winkelruimte heeft een huurachterstand en deze zaak ligt via de deurwaarder onder de rechter. Zolang de huurder niet aan zijn betalingsverplichtingen voldoet zal de verkoper koper maandelijkse compenseren voor een bedrag van € 1.000,-- aan gemiste huurinkomsten. Voor rekening van verkoper loopt de procedure tot ontbinding van deze huurovereenkomst. De verkoper heeft de huurovereenkomst opgezegd per 30 september 2006 maar de rechter wil eerst de huurder in het geding horen en wederhoor zal plaatsvinden op 10 oktober 2006.(..)’
    
    
    
      2.9 Bij brief van 8 mei 2007 heeft de makelaar van [gedaagde], [bedrijf 2], voor zover van belang, het volgende aan de raadsman van [eiser] meegedeeld:
      ‘ Na [eiser] herhaaldelijk in kennis te hebben gesteld van het feit dat wij tot op heden géén huurpenningen van winkelruimte hebben ontvangen, vragen wij (..)uw aandacht voor het volgende:
      Wij verzoeken uw cliënt zich te houden aan de in de koopovereenkomst gemaakte afspraken en per direct tot betaling van de maanden februari 2007 tot en met mei 2007 over te gaan.’
    
    
    2.10 In haar tussenvonnis van 16 mei 2007 heeft deze rechtbank, Sector Kanton, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, overwogen dat [eiser] sinds de overdracht van het pand aan [gedaagde] geen belang meer heeft bij de door hem gevorderde ontbinding van de huurovereenkomst met de huurder, tenzij hij door overlegging van een daartoe bestemde overeenkomst/akte aantoont dat hij zich daartoe ten opzichte van de koper heeft verbonden.
    
    
      2.11 Bij brief van 2 juli 2007 heeft de raadsman van [eiser], voor zover van belang, het volgende aan de makelaar van [gedaagde], [bedrijf 2], meegedeeld:
      ‘Naar aanleiding van het tussenvonnis van 16 mei 2007 zend ik u bijgaand een last en volmacht met het verzoek om deze door de heer [gedaagde] per omgaande te laten tekenen en aan mij te retourneren. Daarmee kan mijn cliënt de procedure tegen [persoon 1] voortzetten.’
      [gedaagde] heeft deze last en volmacht niet getekend geretourneerd.
    
    
    2.12 Bij brief van 18 september 2007 heeft de raadsman van [eiser] [gedaagde] verzocht mee te werken aan de uitbetaling van het bij de notaris in depot gestelde bedrag aan [eiser]. 
    
    2.13 De huurder heeft op 18 juli 2007 € 3.000,-- aan [gedaagde] betaald ter zake van huur van de winkelruimte en op 31 januari 2008 € 1.600,--. 
    
    
      2.14 Bij vonnis van 3 juni 2008 van deze rechtbank, Sector Kanton, is na een daartoe door [gedaagde] ingestelde procedure de huurovereenkomst tussen hem en de huurder ontbonden. De huurder is daarbij veroordeeld om aan [gedaagde] € 10.553,27 te betalen, waarvan € 9.400,-- ter zake van achterstallige huur, berekend tot en met maart 2008. Het bedrag van € 9.400,-- is opgebouwd uit dertien maanden huurachterstand (februari 2007 tot en met maart 2008) x 
      € 1.000,--, verminderd met de in 2.13 genoemde betalingen door de huurder ad in totaal 
      € 4.600,--. Voorts is de huurder veroordeeld om aan [gedaagde] € 1.000,-- per maand te betalen met ingang van april 2008 tot en met de maand waarin de ontruiming zou plaatsvinden.
    
    
    2.15 De huurder heeft het pand eind juni 2008 ontruimd. 
    
    
      3	De vordering in conventie
      De vordering luidt - verkort weergegeven - om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] te veroordelen tot betaling van € 42.288,--, te vermeerderen met de wettelijke rente over 
      € 40.500,-- vanaf 31 januari 2007 en met de wettelijke handelsrente over € 1.788,-- vanaf de dag der dagvaarding, met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van het geding. 
    
    
    Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft [eiser] aan zijn vordering de volgende stellingen ten grondslag gelegd:
    
    3.1 [gedaagde] is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichting om mee te werken aan het transport van het pand. Nu [gedaagde] de in de ingebrekestelling van 19 december 2006 gestelde termijn van acht dagen heeft laten verstrijken, is hij per 28 december 2006 in verzuim geraakt. [gedaagde] heeft vanaf die datum, tot de dag waarop hij heeft meegewerkt aan levering van het pand aan hem, te weten 31 januari 2007, de overeengekomen boete van drie promille van de koopprijs (€ 900,--) per dag verbeurd. 
    
    3.2. [gedaagde] is tevens zijn verplichting tot betaling van de restant-koopsom van € 9.000,-- niet nagekomen. Het in depot gestelde bedrag van € 9.000,-- komt aan [eiser] toe. Nu [gedaagde] heeft geweigerd mee te werken aan overboeking van het in depot gestelde bedrag aan [eiser], dient [gedaagde] te worden veroordeeld tot rechtstreekse betaling aan hem van dat bedrag. 
    
    3.3 [eiser] heeft voor een bedrag van € 1.788,-- aan buitengerechtelijke kosten gemaakt, welke door [gedaagde] dienen te worden vergoed. 
    
    
    
      4	Het verweer in conventie
      Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering met veroordeling bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, van [eiser] in de kosten van het geding.
    
    
    [gedaagde] heeft daartoe het volgende aangevoerd:
    
    
      Ten aanzien van de gevorderde boete 
      4.1 [gedaagde] was niet bereid mee te werken aan het passeren van de leveringsakte omdat de huurder hem had meegedeeld dat er een lagere huur voor de winkelruimte gold dan het door [eiser] aan hem genoemde huurbedrag van € 1.413,50 per maand.
    
    
    4.2 Partijen zijn als nadere leveringsdatum 31 januari 2007 overeengekomen en bij die levering heeft [eiser] geen aanspraak gemaakt op een eventueel verbeurde boete. [eiser] heeft afstand gedaan van zijn recht.
    
    4.3 [eiser] heeft bij [gedaagde] de indruk gewekt dat hij niet langer aanspraak zou maken op de boete, zodat hij zijn recht op een eventuele boete heeft verwerkt, althans een beroep op een eventueel verschuldigde boete onaanvaardbaar is.
    
    4.4 Een eventueel aan [eiser] te betalen boete dient te worden gematigd.
    
    
      Ten aanzien van het gevorderde bedrag ad € 9.000,--
      4.5 [gedaagde] heeft volledig aan zijn verplichting tot betaling van de koopsom voldaan door 
      € 300.000,-- over te maken naar de rekening van de notaris. 
    
    
    4.6 Niet [eiser] maar [gedaagde] heeft recht op uitbetaling van het depotbedrag van € 9.000,--. Immers, de huurder heeft niet (volledig) aan zijn betalingsverplichtingen voldaan, zodat [eiser] [gedaagde] daarvoor op grond van artikel 21 van de koopovereenkomst dient te compenseren met een bedrag van in ieder geval € 12.000,--, waarvan € 9.000,-- uit het depot kan worden voldaan. 
    
    
      Ten aanzien van de buitengerechtelijke kosten
      4.7 Er zijn geen, dan wel nauwelijks buitengerechtelijke werkzaamheden verricht, zodat [eiser] geen recht heeft op de gevorderde vergoeding van buitengerechtelijke kosten. 
    
    
    
      5	De vordering in reconventie
      De vordering luidt  - verkort weergegeven - om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [eiser] te veroordelen:
      a)	tot betaling van € 12.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van de conclusie van eis in reconventie (24 september 2008) tot aan de dag der algehele voldoening;
      b)	binnen twee dagen na betekening van dit vonnis zijn medewerking te verlenen aan de vrijgave van het depotbedrag van € 9.000,--, in die zin dat het depotbedrag binnen twee dagen na dit vonnis aan [gedaagde] is voldaan, op straffe van een dwangsom van € 500,-- per dag of gedeelte van een dag dat [eiser] met de nakoming van deze verplichting in gebreke blijft;
      c)	in de kosten van het geding. 
    
    
    Aan deze vordering heeft [gedaagde] in essentie hetzelfde ten grondslag gelegd als hetgeen hij in conventie, zoals weergegeven in 4.5 en 4.6, als verweer heeft aangevoerd.
    
    
    
      6	Het verweer in reconventie
      Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van [gedaagde] bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het geding.
    
    
    [eiser] heeft daartoe in essentie hetzelfde aangevoerd als hetgeen hij in conventie ter onderbouwing van het gevorderde bedrag van € 9.000,-- heeft aangevoerd.
    
    
    
      7	De beoordeling
      in conventie
    
    
    
      ten aanzien van de gevorderde boete
      7.1 Allereerst dient te worden beoordeeld of [gedaagde] gehouden was - in ieder geval na het verstrijken van de bij brief van 19 december 2006 aan hem gestelde termijn, derhalve op 28 december 2006 -  mee te werken aan de overdracht van het pand. In dat verband is van belang het verweer van [gedaagde], inhoudende dat hij niet bereid was het pand af te nemen wegens een mededeling van de huurder, dat de huur € 300,-- lager was dan het door [eiser] genoemde huurbedrag van € 1.413,50. De rechtbank begrijpt dat [gedaagde] hiermee een beroep bedoelt te doen op opschorting van zijn verplichting tot afname van het pand.
    
    
    7.2 Op grond van artikel 6:80, lid 1 sub c BW treden de gevolgen van niet-nakoming - waaronder het ontstaan van een opschortingsrecht - in voordat een vordering opeisbaar is, indien een schuldeiser goede gronden heeft te vrezen dat een schuldenaar in de nakoming zal tekortschieten en deze niet voldoet aan een schriftelijke aanmaning met opgave van die gronden om zich binnen een bij die aanmaning gestelde redelijke termijn bereid te verklaren zijn verplichtingen na te komen. 
    
    
      7.3 Allereerst dient te worden beoordeeld of [gedaagde] goede grond had te vrezen dat [eiser] een pand zou leveren met een € 300,-- lagere huur dan € 1.413,50. De rechtbank overweegt daartoe als volgt. In de huurstatus die als bijlage bij de koopovereenkomst was gevoegd, was expliciet bepaald dat de huur van de winkel € 1.413,50 per maand bedroeg. Voorts was - blijkens de e-mail van [gedaagde] van 27 december 2006 - hem ook daadwerkelijk een huurcontract ter hand gesteld, waarin de huursom van € 1.413,50 was vermeld. De huursom was derhalve schriftelijk vastgelegd en door [eiser] gegarandeerd. De rechtbank is van oordeel dat enkel de daartegenover staande betwisting door de huurder van de verschuldigdheid van huur onvoldoende is om tot de slotsom te kunnen leiden dat [gedaagde] goede grond had om te vrezen dat de huur niet € 1.413,50 per maand bedroeg. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat niet is gesteld of gebleken dat de huurder zijn betwisting van de verschuldigdheid van een huur van € 1.413,50 deugdelijk heeft gemotiveerd. In zijn e-mail van 27 december 2006 heeft [gedaagde] wel vermeld dat de huurder gezegd zou hebben dat de huurprijs tussen hem en [eiser] door bedreiging of bedrog tot stand zou zijn gekomen. Niet is echter gesteld of gebleken dat de huurder deze stelling nader heeft onderbouwd, dan wel dat [gedaagde] deze mededeling nader heeft onderzocht, hetgeen gelet op de schriftelijk vastgelegde huur wel van hem mocht worden verwacht, nu hij op grond van die mededeling zijn verplichtingen wilde opschorten. 
      Uit het voorgaande volgt dat [gedaagde] zijn verplichting tot afname van het pand niet op grond van de gestelde mededeling van de huurder mocht opschorten. De rechtbank heeft overigens ook vastgesteld dat de door [gedaagde] gestelde vrees niet gegrond is gebleken, nu - aldus begrijpt de rechtbank de stelling van [gedaagde] - de tussen [eiser] en de huurder geldende huur € 1.413,50 is gebleken. 
    
    
    7.4 Nu [gedaagde] geen goede grond had te vrezen dat [eiser] tekort zou schieten in de nakoming van zijn verplichtingen, faalt ook het door [gedaagde] gevoerde (als beroep op schadebeperkingsplicht aangeduide) verweer, inhoudende dat [eiser] onvoldoende dan wel te laat heeft gereageerd op zijn vragen met betrekking tot die vrees. Immers uitsluitend indien [gedaagde] gegronde vrees zou hebben gehad dat [eiser] tekort zou schieten, was er voor [gedaagde] voldoende reden om aan [eiser] te vragen zich bereid te verklaren zijn verplichtingen na te komen. Nu er geen gegronde vrees bestond, mocht [eiser] de vragen van [gedaagde] naast zich neerleggen.  
    
    7.5 Nu [gedaagde] zijn verplichting tot afname van het pand niet mocht opschorten, is hij zijn verplichting tot afname van het pand niet behoorlijk nagekomen en is hij na het verstrijken van de bij brief van 19 december 2006 aan hem gestelde termijn van acht dagen, derhalve op 28 december 2006, de in artikel 12 lid 4 van de koopovereenkomst genoemde boete verschuldigd geworden. Nu [gedaagde] op 31 januari 2006 heeft meegewerkt aan transport van het pand is de boete tot die dag verbeurd. [gedaagde] heeft derhalve in totaal een boete verbeurd van € 30.600,--. 
    
    7.6 De rechtbank bespreekt thans het verweer van [gedaagde], inhoudende dat partijen als nadere leveringsdatum 31 januari 2007 zijn overeengekomen en dat [eiser] daarbij geen aanspraak (meer) heeft gemaakt op die boete. De rechtbank begrijpt dit verweer als een beroep op afstand van recht. [eiser] heeft gemotiveerd betwist afstand te hebben gedaan van zijn recht.
    
    7.7 Voor afstand van recht als bedoeld in artikel 6:160 BW is vereist dat uit een verklaring of uit gedragingen van de rechthebbende op uitdrukkelijke en ondubbelzinnige wijze de wil tot uitdrukking komt van die rechthebbende om zijn recht prijs te geven. 
    
    
      7.8 Dat [eiser] afstand heeft gedaan van zijn recht op betaling door [gedaagde] van de boete blijkt volgens [gedaagde] uit:
      - de omstandigheid dat [eiser] bij de eigendomsoverdracht geen aanspraak heeft gemaakt op de boete;
      - het feit dat de makelaar van [eiser] in zijn brief van 25 januari 2007 de notaris heeft geïnformeerd over de afspraak om op 31 januari 2007 over te gaan tot overdacht van het pand en daarbij evenmin aanspraak heeft gemaakt op de boete, maar daarentegen heeft bevestigd dat ten laste van [eiser] en ten gunste van [gedaagde] een bedrag van € 9.000,-- in depot zou worden gestort;
      - het feit dat artikel 12 van de koopovereenkomst, waarin het boetebeding is opgenomen, in de notariële akte van levering niet is genoemd als zijnde één van de bepalingen uit de koopovereenkomst die nog niet tussen partijen is uitgewerkt;
      - het feit dat [eiser] voorafgaand aan de levering van het pand € 9.000,-- in depot heeft gestort ten gunste van [gedaagde], hetgeen niet zou zijn gebeurd indien [eiser] ten tijde van de levering een hogere vordering op [gedaagde] zou hebben gehad uit hoofde van de vertragingsboete;
      - de brief van [eiser] van 18 september 2006 aan [gedaagde] waarin [eiser] alleen maar verzoekt om betaling van € 9.000,-- maar geen aanspraak maakt op de boete. 
    
    
    7.9 Op [gedaagde], die zich er ter bevrijding van zijn verplichting tot betaling van de boete op beroept dat [eiser] afstand heeft gedaan van zijn recht, rust de stelplicht en de bewijslast ter zake van deze stelling. De rechtbank is van oordeel dat uit de door [gedaagde] hiervoor genoemde omstandigheden niet de uitdrukkelijke en ondubbelzinnige uiting van de wil van [eiser] om afstand te doen van zijn recht op de boete kan worden afgeleid. [gedaagde] heeft ook geen andere concrete feiten of omstandigheden gesteld die - indien bewezen - tot de slotsom zouden kunnen leiden dat [eiser] op uitdrukkelijke en ondubbelzinnige wijze afstand heeft gedaan van zijn recht. De rechtbank gaat dan ook, mede gelet op de gemotiveerde betwisting door [eiser], aan de stelling van [gedaagde] op dit punt als onvoldoende gemotiveerd voorbij en verwerpt het beroep van [gedaagde] op (door [eiser] gedaan) afstand van recht.
    
    7.10 Subsidiair heeft [gedaagde] een beroep gedaan op rechtsverwerking. Volgens vaste jurisprudentie dient, wil er sprake zijn van rechtsverwerking, een schuldeiser zich te hebben gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van het betrokken recht. Naast tijdsverloop is vereist de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij de schuldenaar het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de positie van de schuldenaar onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldend zou maken. 
    
    7.11 Omstandigheden als gevolg waarvan de positie van [gedaagde] onredelijk zou worden benadeeld indien hij de boete zou moeten betalen, zijn niet gesteld of gebleken. Wel heeft [gedaagde] gesteld dat hij er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat [eiser] geen aanspraak zou maken op de boete. Daartoe heeft hij, naast de omstandigheden die hiervoor in verband met zijn beroep op afstand van recht zijn besproken, aangevoerd dat [eiser], na in december 2006 aanspraak te hebben gemaakt op de boete, anderhalf jaar lang niet meer over de boete heeft gesproken. Dit terwijl partijen wel volop met elkaar in gesprek zijn geweest over de vraag of [eiser] een bedrag aan [gedaagde] verschuldigd was ter compensatie van door [gedaagde] misgelopen huuropbrengsten. [eiser] heeft voor het eerst in juni 2008 weer aanspraak gemaakt op betaling van de boete, aldus [gedaagde]. De rechtbank wenst door [gedaagde] nader te worden voorgelicht omtrent zijn beroep op rechtsverwerking. De rechtbank zal daartoe, mede gelet op hetgeen hierna wordt overwogen, een comparitie van partijen gelasten. In het bijzonder zal daarbij de inhoud van de tussen partijen gevoerde besprekingen kunnen worden toegelicht.
    
    7.12 Indien het beroep van [gedaagde] op rechtsverwerking niet slaagt, komt de rechtbank toe aan zijn beroep op matiging van de boete. [gedaagde] heeft daartoe aangevoerd dat het niet aangaat dat een verkoper bij de eigendomsoverdracht geen aanspraak maakt op een boete en anderhalf jaar daarna plotseling alsnog een vordering tot betaling van boete instelt. 
    
    7.13 Uit artikel 6:94 BW volgt dat de rechter pas van zijn bevoegdheid tot matiging van een boete gebruik mag maken, indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Deze maatstaf betreft een strenge en tot terughoudendheid nopende maatstaf. Pas als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en onaanvaardbaar resultaat leidt, kan tot matiging worden overgegaan. Daarbij moet worden gelet op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen. De rechtbank wenst ter comparitie nader door [gedaagde] te worden voorgelicht over de omstandigheden die naar zijn mening matiging van de boete rechtvaardigen. 
    
    
      Vordering tot betaling van € 9.000,--
      7.14 De rechtbank bespreekt allereerst de primair aan dit deel van de vordering ten grondslag gelegde stelling van [eiser], dat [gedaagde] de koopsom voor een bedrag van 
      € 9.000,-- onbetaald heeft gelaten. [gedaagde] heeft dit betwist en ter onderbouwing van zijn verweer verwezen naar artikel 3 van de leveringsakte, waarin is vermeld dat hij € 300.000,-- aan de notaris heeft betaald en waarin finale kwijting ter zake van betaling van de koopsom is opgenomen. 
      Nu [eiser] de juistheid van de in de akte vermelde betaling van de koopsom door [gedaagde] en van de vermelde verleende kwijting niet heeft betwist, maar slechts nog heeft gesteld dat dit niet betekent dat hij geen recht heeft op uitbetaling van het in depot gestelde bedrag van € 9.000,--, slaagt het verweer van [gedaagde] dat hij de koopsom heeft voldaan en gaat deze stelling van [eiser] niet op.
    
    
    
      7.15 Daarmee komt de rechtbank toe aan de subsidiair door [eiser] aan dit deel van de vordering gelegde stelling, inhoudende dat er voor hem geen betalingsverplichting jegens [gedaagde] is ontstaan op grond van artikel 21 van de koopovereenkomst, zodat er ook geen grond (meer) is voor het in depot laten staan van het bedrag van € 9.000,-- en zodat dit bedrag aan hem moet worden terugbetaald. 
      Gelet op de onderlinge samenhang tussen deze stelling van [eiser] en de stellingen die [gedaagde] aan zijn reconventionele vordering ten grondslag heeft gelegd, zal de rechtbank hierna de vordering van [eiser] tot betaling van € 9.000,-- gelijktijdig bespreken met de reconventionele vordering van [gedaagde]. 
    
    
    
      In conventie en in reconventie. 
      7.16 Tussen partijen staat vast dat het depot van € 9.000,-- strekt tot zekerheid van de voldoening door [eiser] van een eventuele betalingsverplichting op grond van artikel 21 van de koopovereenkomst. [gedaagde] stelt, anders dan [eiser], dat [eiser] op grond van artikel 21 van de koopovereenkomst een betalingsverplichting jegens hem heeft, en wel tot in ieder geval een bedrag van € 12.000,--, zodat [eiser] dit bedrag aan hem moet betalen, waarvan € 9.000,-- uit het depot kan worden voldaan. De rechtbank begrijpt dat [eiser] bedoelt te stellen dat [gedaagde] tekortgeschoten is in zijn verplichting mee te werken aan vrijgave van het in depot gestelde bedrag en dat [gedaagde] de door [eiser] daardoor geleden schade dient te vergoeden, waarbij die schade wordt begroot op € 9.000,--. Ter comparitie kan [eiser] aangeven of de rechtbank de grondslag van de vordering juist heeft begrepen en de vordering nader toelichten. 
    
    
    7.17 In artikel 21 van de koopovereenkomst is een opschortende voorwaarde opgenomen voor het ontstaan van een betalingsverplichting van de zijde van [eiser] jegens [gedaagde]. Die voorwaarde houdt in dat de huurder niet aan zijn verplichtingen heeft voldaan. Beoordeeld dient te worden of deze opschortende voorwaarde is vervuld en dus of de huurder niet aan zijn verplichtingen heeft voldaan. Beide partijen hebben in dat verband verwezen naar het vonnis van de kantonrechter d.d. 3 juni 2008, waarin de huurder (onder meer) is veroordeeld tot betaling aan [gedaagde] van achterstallige huur ten bedrage van € 9.400,--, berekend tot en met maart 2008. [gedaagde] heeft gesteld dat uit deze veroordeling blijkt dat de huurder niet aan zijn betalingsverplichtingen heeft voldaan. [eiser] heeft gesteld dat niet is gebleken dat de huurder niet alsnog huurbetalingen heeft voldaan naar aanleiding van het veroordelende vonnis. 
    
    
      7.18 De rechtbank overweegt dat indien de huurder naar aanleiding van een veroordelend vonnis van de kantonrechter alsnog alle huurbetalingen heeft voldaan, hij daarmee aan zijn verplichtingen jegens [gedaagde] heeft voldaan. In dat geval is de opschortende voorwaarde niet vervuld en is er ook geen betalingsverplichting ontstaan van [eiser] jegens [gedaagde]. 
      Indien de huurder na bedoeld vonnis een gedeelte van de verschuldigde huur aan [gedaagde] heeft betaald maar ook een gedeelte onbetaald heeft gelaten, is de opschortende voorwaarde vervuld. De huurder heeft immers in dat geval niet aan al zijn verplichtingen voldaan. In dat geval dient [eiser] aan [gedaagde] zijn gemiste huuropbrengsten te betalen, welk bedrag neerkomt op het bedrag dat de huurder - na aftrek van eventuele betalingen na het veroordelende vonnis van de kantonrechter - onbetaald heeft gelaten. Voor zover [gedaagde] bedoelt te stellen dat later (na een veroordelend vonnis van de kantonrechter) door de huurder gedane betalingen er niet toe leiden dat de huurder (gedeeltelijk) aan zijn verplichtingen heeft voldaan, zoals bedoeld in artikel 21 van de koopovereenkomst, en dus ook niet af doen aan een eventuele betalingsverplichting van [eiser] jegens [gedaagde], heeft [gedaagde] deze stelling onvoldoende onderbouwd en gaat de rechtbank daaraan voorbij. 
      Uit het voorgaande volgt dat het van belang is vast te stellen of de huurder, zoals [eiser] kennelijk bedoelt te stellen, naar aanleiding van voornoemd veroordelend vonnis van de kantonrechter, nog huur aan [gedaagde] heeft betaald, en zo ja, welk bedrag. De rechtbank wenst hierover door [gedaagde] ter zitting nader te worden voorgelicht. Indien de huurder enig bedrag heeft voldaan en indien [gedaagde] over schriftelijke stukken te dien aanzien beschikt, wordt hij verzocht deze uiterlijk twee weken voor de hierna genoemde comparitiedatum aan de rechtbank en aan de wederpartij toe te zenden. 
    
    
    
      7.19 Indien vast komt te staan dat er - ook na aftrek van latere betalingen - sprake is van gemiste huuropbrengsten, komt de rechtbank toe aan de stelling van [eiser] - in conventie ter onderbouwing van zijn vordering en in reconventie ter onderbouwing van zijn verweer - dat [gedaagde] desalniettemin geen aanspraak kan maken op compensatie door [eiser] daarvoor. In de eerste plaats heeft [eiser] daartoe aangevoerd dat [gedaagde] aan de huurder een huurkorting heeft toegezegd. 
      De rechtbank overweegt als volgt. Uit het vonnis van de kantonrechter van 3 juni 2008 blijkt - [eiser] heeft dit bij conclusie van dupliek in reconventie ook erkend - dat [gedaagde] aan de huurder heeft toegezegd dat hij (tijdelijk) slechts € 1.000,-- per maand hoefde te betalen. Bij niet voldoening door de huurder aan deze huurbetalingsverplichting, zou dit voor [gedaagde] een gemiste huuropbrengst van (maximaal) € 1.000,-- per maand met zich kunnen brengen. Niet is in te zien, [eiser] heeft dit in ieder geval niet duidelijk gemaakt, waarom [eiser] in deze situatie op grond van artikel 21 van de koopovereenkomst niet verplicht zou zijn die door [gedaagde] gemiste huuropbrengsten te compenseren. Evenmin zijn er omstandigheden gebleken op grond waarvan moet worden aangenomen dat een betalingsverplichting van de zijde van [eiser] in deze situatie in strijd zou zijn met de redelijkheid en billijkheid. 
      De door [gedaagde] aan de huurder toegezegde huurkorting staat derhalve niet aan een eventuele betalingsverplichting van [eiser] aan [gedaagde] in de weg en het verweer van [eiser] op dit punt dient te worden verworpen.
    
    
    
      7.20 [eiser] heeft ter onderbouwing van zijn stelling dat [gedaagde] geen aanspraak kan maken op compensatie door [eiser] van gemiste huuropbrengsten voorts aangevoerd dat [gedaagde] zijn beloften jegens de huurder tot het uitvoeren van renovatiewerkzaamheden niet is nagekomen en dat, nu de huurder om die reden geen huur heeft betaald, [gedaagde] in schuldeisersverzuim is komen te verkeren. 
      De rechtbank kan [eiser] hier evenmin in volgen. [eiser] heeft slechts gesteld dat [gedaagde] zich jegens de huurder tot renovatie van het pand had verplicht, maar niet dat [gedaagde] zich daartoe (ook) jegens [eiser] had verplicht. Een eventuele door [gedaagde] aan de huurder gedane toezegging om onderhoud aan het pand te plegen levert slechts een verplichting op van [gedaagde] jegens de huurder. Er is op dit punt dan ook geen sprake van niet nakoming door [gedaagde] van een verplichting jegens [eiser]. 
    
    
    
      7.21 [eiser] heeft ter onderbouwing van zijn stelling dat [gedaagde] geen aanspraak kan maken op compensatie van gemiste huuropbrengsten verder aangevoerd dat [gedaagde] heeft nagelaten, zoals door [eiser] is verzocht, een volmacht te ondertekenen, waarmee [eiser] de ontbindingsprocedure tegen de huurder had kunnen voortzetten. [gedaagde] is volgens [eiser] hierdoor in schuldeisersverzuim komen te verkeren. Subsidiair is een beroep door [gedaagde] op artikel 21 van de koopovereenkomst volgens [eiser] gelet op deze omstandigheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, nu [gedaagde] hiermee welbewust en toerekenbaar zijn belangen heeft geschaad. 
      [gedaagde] heeft betoogd dat hij zich er niet toe heeft verplicht een dergelijke volmacht aan [eiser] af te geven. 
    
    
    
      7.22 Beoordeeld dient te worden of uit artikel 21 van de koopovereenkomst voor [gedaagde] de verplichting voortvloeide om naar aanleiding van het vonnis van de kantonrechter van 16 mei 2007 aan [eiser] een volmacht te verlenen om verder te kunnen procederen tegen de huurder. Een aanwijzing voor het aannemen van een dergelijke verplichting van de zijde van [gedaagde] zou gelegen kunnen zijn in de omstandigheid dat partijen expliciet in de koopovereenkomst hebben opgenomen dat de huurovereenkomst per 30 september 2006 was opgezegd en dat de ontbindingsprocedure voor rekening van [eiser] liep. Deze bepaling lijkt er immers op te wijzen dat beide partijen - dus ook [gedaagde] - de bedoeling hebben gehad de huurovereenkomst door middel van de door [eiser] opgestarte ontbindingsprocedure te (doen) ontbinden en dat partijen bij het sluiten van de overeenkomst er dus van uit zijn gegaan dat een eventuele betalingsverplichting van [eiser] aan [gedaagde] in ieder geval met het einde van die ontbindingsprocedure (ook) zou eindigen. 
      De rechtbank wenst ter comparitie door partijen te worden voorgelicht over de vraag welke bedoeling partijen hebben gehad en waarover is gesproken bij het opstellen van de hiervoor genoemde bepaling uit artikel 21 van de koopovereenkomst. 
    
    
    
      7.23 Indien aangenomen wordt dat [gedaagde] de verplichting had om aan [eiser] een volmacht te verlenen voor het voortzetten van de ontbindingsprocedure, is de vraag op welke datum de ontbinding zou zijn uitgesproken indien [gedaagde] de gevraagde volmacht wél zou hebben afgegeven. Vanaf die datum zou er immers in dat geval geen huurbetalingsverplichting van de huurder meer hebben kunnen ontstaan en zou er dus ook geen betalingsverplichting van [eiser] jegens [gedaagde] meer hebben kunnen ontstaan. Aangezien de uitspraak van de kantonrechter, waarin is beslist dat [eiser] geen belang meer had bij de ontbindingsvordering, dateert van 16 mei 2007, is de datum waarop de ontbinding mogelijk zou zijn uitgesproken in geval van een door [gedaagde] verleende volmacht, in ieder geval gelegen na 16 mei 2007. 
      [eiser] zal ter comparitie in de gelegenheid worden gesteld aan te geven wanneer volgens hem de ontbinding van de huurovereenkomst zou zijn uitgesproken, indien [gedaagde] wel bedoelde volmacht zou hebben afgegeven, en voorts wat een dergelijke volmacht verder voor gevolgen voor het vonnis van de kantonrechter zou hebben gehad. 
    
    
    
      7.24 Ter comparitie wenst de rechtbank tot slot door [gedaagde] te worden voorgelicht over vraag hoe zijn vordering tot veroordeling van [eiser] tot betaling van € 12.000,-- zich verhoudt tot zijn (cumulatief geformuleerde) vordering om [eiser] te veroordelen mee te werken aan de vrijgave van het in depot gestelde bedrag van € 9.000,--. Indien immers aan [gedaagde] een bedrag van € 12.000,-- toekomt, kan dit niet leiden tot toewijzing van beide vorderingen, maar slechts tot ofwel een veroordeling van [eiser] tot betaling van 
      € 12.000,-- ofwel tot een veroordeling van [eiser] om mee te werken aan de vrijgave van het in depot gestelde bedrag, vermeerderd met een veroordeling tot betaling van € 3.000,--. 
    
    
    7.25 De hiervoor genoemde comparitie van partijen zal tevens worden benut om te bezien of partijen op onderdelen tot overeenstemming kunnen komen dan wel of zij tot een regeling kunnen komen. 
    
    
      7.26 Ter terechtzitting kunnen partijen zich voorts (nader) uitlaten over de namen van getuigen die zij kunnen doen horen en over de punten waarover dezen kunnen verklaren.
      Voor het geval een der partijen de rechtbank ter voorbereiding op de terechtzitting schriftelijke verklaringen wenst toe te zenden van eventueel door haar voor te dragen getuigen wijst de rechtbank partijen erop dat haar voorkeur uitgaat naar ondertekende getuigenverklaringen die in aanwezigheid van de advocaten (raadslieden) van beide partijen buiten de rechtbank om tot stand zijn gekomen, met inachtneming van de Regeling Inzake Kantoorverklaringen, vastgesteld op 15 januari 2004 door de Raad van Toezicht van de Nederlandse Orde van Advocaten in het Arrondissement Rotterdam.
    
    
    7.27 In beginsel zal ter comparitie niet de gelegenheid worden geboden om te pleiten, waarbij onder pleiten wordt verstaan het juridisch beargumenteren van de zaak aan de hand van een voorbereide, uitgeschreven pleitnotitie.
    
    7.28 Alle bescheiden waarop een partij zich ter terechtzitting wenst te beroepen dienen uiterlijk twee weken vóór de zitting aan de rechtbank en aan de wederpartij te worden toegezonden.
    
    
      7.29 Indien een partij verhinderd is op de hieronder vermelde datum, dient deze dat binnen twee weken na uitspraak van dit vonnis bij brief te melden aan de griffie van de rechtbank 
      - sector civiel recht, afdeling planningsadministratie, kamer E 12.43, Postbus 50954, 3007 BR Rotterdam - en daarbij opgave te doen van de verhinderdata van beide partijen voor de komende drie maanden.
    
    
    7.30 Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
    
    
    
      8	De beslissing
      De rechtbank,
    
    
    in conventie en in reconventie 
    
    alvorens verder te beslissen,
    
    beveelt partijen in persoon, vergezeld door hun raadslieden te verschijnen in het gebouw van deze rechtbank voor de rechter mr. S.M. Westerhuis-Evers op 30 september 2009 van 09.00 uur tot 11.00 uur tot het geven van inlichtingen en om een regeling in der minne te beproeven;
    
    beveelt dat partijen de hiervoor in 7.18 en 7.28 bedoelde bescheiden uiterlijk twee weken vóór de zitting aan de rechtbank - sector civiel recht, afdeling planningsadministratie, kamer E12.43, Postbus 50954, 3007 BR Rotterdam - en aan de wederpartij zullen toezenden.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. S.M. Westerhuis-Evers.
    
    
    
    
    
      Uitgesproken in het openbaar.
      1791/ 106