ECLI:NL:RBLEE:2007:BB4666, Rechtbank Leeuwarden, 03-10-2007, 84719 / KG ZA 07-297
Rechtbank Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2007-10-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Gunning standplaats oliebollenkraam op De Lange Pijp te Leeuwarden. Eiseres komt in kort geding tevergeefs op tegen de gunning van deze standplaats aan een concurrent, nu zij niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij het hoogste bod heeft gedaan.

RECHTBANK LEEUWARDEN
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 84719 / KG ZA 07-297
    
    Vonnis in kort geding van 3 oktober 2007
    
    in de zaak van
    
    
      1.	de vennootschap onder firma
      [x-y],
      gevestigd te [woonplaats], 
      en haar vennoten:
      2.	[x],
      wonende te [woonplaats],
      3.	[x-y],
      wonende te [woonplaats],
      eisers,
      procureur: mr. D. van der Wal,
    
    
    tegen
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      DE GEMEENTE LEEUWARDEN,
      zetelend te Leeuwarden,
      verweerster,
      procureur: mr. Th. Dankert.
    
    
    Partijen zullen hierna "[x]" en "Gemeente Leeuwarden" genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	[x] heeft ter terechtzitting in kort geding van 25 september 2007 overeenkomstig de door haar overgelegde conceptdagvaarding gevorderd dat de voorzieningenrechter, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
      primair: de Gemeente Leeuwarden verbiedt de standplaats aan de Lange Pijp te Leeuwarden te gunnen aan een ander dan aan [x] en haar gebiedt om de standplaats te gunnen aan [x];
      subsidiair: de Gemeente Leeuwarden opdraagt om de gunningsprocedure voor de standplaats aan de Lange Pijp opnieuw te doorlopen;
      meer subsidiair: de gemeente Leeuwarden gebiedt om een door de voorzieningenrechter in redelijkheid te treffen andere voorlopige voorziening na te komen;
      een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100.000,- indien de Gemeente Leeuwarden binnen 24 uur na betekening van dit vonnis geen uitvoering daaraan geeft, en met veroordeling van de Gemeente Leeuwarden in de kosten van het geding. 
    
    
    1.2.	De Gemeente Leeuwarden is vrijwillig ter terechtzitting verschenen. Vervolgens hebben beide partijen hun standpunt doen toelichten door hun advocaten, waarbij de advocaat van de Gemeente Leeuwarden gebruik heeft gemaakt van pleitnotities. De Gemeente Leeuwarden heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van [x], met veroordeling van [x] in de kosten van het geding, en met bepaling dat, indien niet binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis aan de proceskostenveroordeling is voldaan, daarover tevens wettelijke rente verschuldigd zal zijn.
    
    1.3.	Partijen hebben met wederzijds goedvinden producties in het geding gebracht. 
    
    1.4.	Na voortgezet debat is vonnis bepaald op de stukken van het geding, waarvan de inhoud als hier ingelast geldt. 
    
    
      2.	De feiten
      In dit kort geding hebben de volgende feiten als vaststaand te gelden.
    
    
    
      2.1.	De Gemeente Leeuwarden heeft een inschrijvingsprocedure georganiseerd voor een standplaats voor een oliebollenkraam op de locaties De Lange Pijp en de Prins Hendrikbrug te Leeuwarden voor het 'oliebollenseizoen' van 1 november 2007 tot 31 januari 2008. Daartoe heeft zij aan potentiële inschrijvers een inschrijvingsbiljet ter beschikking gesteld, waarop laatstgenoemden de locatie van hun voorkeur konden aangeven, alsmede het bod voor deze locatie. Op deze inschrijving zijn van toepassing de door de Gemeente Leeuwarden opgestelde voorwaarden voor de inschrijving tot plaatsing van oliebollenkramen d.d. 23 juli 2007. Van deze voorwaarden zijn de volgende bepalingen van belang:
      (…)
      12. de inschrijvingen moeten op 27 augustus 2007 zijn ontvangen op het stadskantoor van Leeuwarden, Oldehoofsterkerkhof 2, 8911 DH Leeuwarden. Te laat ingeleverde formulieren worden terzijde gelegd. 
      (..)
      14. op 29 augustus 2007 om 11.30 uur opent de directeur van de dienst stadsontwikkeling en -beheer of een door hem aangewezen gemachtigde de enveloppen; de opening kan door inschrijvers worden bijgewoond. 
      (…)
      17. de toestemming voor de plaatsing van een kraam wordt gegeven aan de hoogste inschrijver; een inschrijver kan maximaal voor één locatie toestemming krijgen.
      18. na het bepalen van de voorlopige uitslag van de inschrijving zal de definitieve uitslag binnen 10 werkdagen worden bevestigd aan de inschrijvers; in deze periode van 10 dagen worden de inschrijvingen getoetst aan deze voorwaarden.
      19. de inschrijver die de toestemming verkrijgt, krijgt een afzonderlijk schrijven van het college van burgemeester en wethouders van Leeuwarden. Aan de inschrijving kunnen voorwaarden worden verbonden.'
      2.2.	[x], die ook van 1 november 2006 tot 31 januari 2007 een standplaats voor een oliebollenkraam heeft gehad op de locatie De Lange Pijp, heeft op 22 augustus 2007 haar inschrijving voor een standplaats zowel per gewone post als per aangetekende post aan de Gemeente Leeuwarden verzonden, geadresseerd aan het Stadskantoor te Leeuwarden op voormeld adres. Een medewerker van Caparis -de dienst die door de Gemeente Leeuwarden is ingeschakeld om voor haar bestemde poststukken op het distributiecentrum van TNT aan de Celsiusweg 26 te Leeuwarden af te halen- heeft op dit distributiecentrum op 23 augustus 2007 een door [x] verzonden poststuk in ontvangst genomen. Dit poststuk is daarna in het ongerede geraakt. 
      2.3.	Op 29 augustus 2007 zijn op het stadskantoor in het openbaar de enveloppen geopend van de inschrijvingen die tijdig op het stadskantoor waren ontvangen. Mevrouw [x]-[y] was bij deze bijeenkomst aanwezig. Toen de laatste inschrijfenvelop was geopend en de bijbehorende biedingen waren voorgelezen, bleek dat de door [x] verzonden inschrijving niet bij de gunning was betrokken, waarvan door [x]-[y] melding is gemaakt. De Gemeente Leeuwarden heeft vervolgens de bijeenkomst geschorst en is op zoek gegaan naar het niet ontvangen poststuk. Er is toen een poststuk teruggevonden dat op de inschrijvingsprocedure betrekking had. Dit betrof een oude inschrijving van inschrijver [a], die door een latere inschrijving was herroepen. Een poststuk van [x] is echter niet gevonden. Aan [x] is door de Gemeente Leeuwarden te kennen gegeven dat vanwege de afwezigheid van haar inschrijving daarmee geen rekening kon worden gehouden. 
      2.4.	Blijkens het proces-verbaal van de inschrijvingen zijn -samengevat- de volgende biedingen gedaan:
      'Naam			Lange Pijp		Pr. Hendrikbrug
      1. H.I. [a]		€ 25.560,-		      -
      2. N. [b]		€ 28.500,-		      -
      3. N. [b]					€ 8.000,-
      4. N. [c]		€ 10.000,-		     -
      5. H.I. [a]		€ 19.560,-		     -
      2.5.	[x]-[y] heeft tijdens de bijeenkomst in het stadskantoor geen bedrag genoemd waarvoor [x] zou hebben ingeschreven op de beide standplaatslocaties. 
      Daags hierna, bij faxbericht van 30 augustus 2007 en een e-mail van diezelfde datum, heeft de toenmalige gemachtigde van [x] aan de Gemeente Leeuwarden medegedeeld dat [x] voor een bedrag van € 35.215,- had ingeschreven voor de locatie De Lange Pijp, zodat zij het hoogste bod heeft gedaan, en deze locatie dus aan haar gegund moet worden.
      2.6.	[b] heeft de Gemeente Leeuwarden bij brief van 31 augustus 2007 te kennen gegeven dat hij opteert voor de locatie Prins Hendrikbrug. Hierna heeft de Gemeente Leeuwarden aan [a] te kennen gegeven dat de standplaats aan De Lange Pijp voorlopig aan hem gegund zal worden. De Gemeente Leeuwarden is nog niet overgegaan tot (het berichten van) definitieve gunning van deze standplaats aan [a].   
    
    
    3.	Het standpunt van [x]
    
    3.1.	[x] legt aan haar vorderingen ten grondslag dat zij in haar inschrijving het hoogste bod heeft gedaan voor de standplaats aan De Lange Pijp. Het staat vast dat haar inschrijvingsbrief met daarin haar bieding ter post is bezorgd en in ontvangst is genomen door de Gemeente Leeuwarden. Kennelijk is er daarbij iets misgegaan met de postverwerking. Dit dient voor risico van de Gemeente Leeuwarden te komen. Gezien het voorgaande handelt de Gemeente Leeuwarden onrechtmatig jegens [x] door de standplaats niet aan haar te gunnen. De standplaats aan de De Lange Pijp dient dan ook alsnog aan [x] gegund te worden, althans dient de inschrijvingsprocedure te worden overgedaan. 
    
    4.	Het standpunt van de Gemeente Leeuwarden
    
    
      4.1.	De Gemeente Leeuwarden stelt dat de standplaats op de Lange Pijp niet alsnog aan [x] kan worden toegewezen, nu op 29 augustus 2007 het inschrijvingsbiljet van [x] niet aanwezig was, zodat niet op objectieve wijze is vast te stellen met welk bedrag [x] zou hebben ingeschreven op 27 augustus 2007 en of zij dus al dan niet het hoogste bod heeft gedaan. In een inschrijvingsprocedure die is onderworpen aan het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel kan niet slechts worden afgegaan op de enkele verklaring van [x] dat zij met een bedrag van € 35.215,- heeft ingeschreven. 
      4.2.	De Gemeente Leeuwarden stelt voorts dat er geen reden is om de inschrijfprocedure over te doen. Daartoe voert zij aan dat een inschrijver het risico draagt van een tijdige inschrijving op de voorgeschreven plaats, los van de vraag door wiens toedoen de inschrijving niet tijdig ter bestemde plaatse aanwezig was. De inschrijving diende op 27 augustus 2007 te zijn ontvangen op het stadskantoor. Het poststuk van [x] is daar echter niet binnengekomen. Wat er precies met dit poststuk is gebeurd, is niet bekend. Waar echter vast staat dat de inschrijving van [x] niet tijdig op het stadskantoor is binnengekomen, dient zulks voor risico van [x] te komen. 
      Onverminderd dat het risico van tijdige indiening van de inschrijving bij [x] ligt, is de Gemeente Leeuwarden van mening dat ook op grond van een belangenafweging de inschrijvingsprocedure niet behoeft te worden overgedaan. Nadat [b] voor de locatie Prins Hendrikbrug had gekozen, mocht [a] er op basis van de inschrijvingsvoorwaarden van uitgaan dat hij de locatie De Lange Pijp toegewezen zou krijgen. Vanuit het oogpunt van rechtszekerheid voor alle betrokkenen bij de inschrijfprocedure moet de inschrijfprocedure dan ook niet wordt overgedaan. Hierdoor zouden bovendien de belangen van [a] worden geschaad. Daar komt nog bij dat heeft [x] niet voldoende slagvaardig gehandeld na de voorlopige toewijzing aan [a]. Uit de inschrijfvoorwaarden had [x] kunnen opmaken dat na de voorlopige uitslag van de inschrijving een periode van 10 dagen in acht zou worden genomen om de inschrijving te toetsen aan de inschrijvingsvoorwaarden, waarna de standplaats definitief toegewezen zou worden. Van [x] had dan ook verwacht mogen worden dat hij binnen deze termijn was overgegaan tot dagvaarding in kort geding, om een onomkeerbare situatie te voorkomen. In een nieuwe inschrijvingsprocedure heeft [x] ook een voordeel op [a], nu zij kennis heeft genomen van de inschrijfsom van [a].
      4.3.	Ten slotte, in geval van toewijzing van het gevorderde, verzet de Gemeente Leeuwarden zich als overheidsorgaan tegen de gevorderde dwangsom. 
    
    
    5.	De beoordeling van het geschil
    
    5.1.	Het spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening wordt voldoende aanwezig geacht, waar het gaat om gunning van een standplaats per 1 november 2007. 
    
    5.2.	De primaire vordering van [x] is gebaseerd op de stelling dat zij van alle inschrijvers het hoogste bod - € 35.215,00 -  voor de standplaats aan De Lange Pijp heeft gedaan, zodat deze standplaats op grond van de inschrijvingsvoorwaarden aan haar gegund had moeten worden. [x] heeft echter geen enkel bewijs geleverd van haar stelling dat zij voor genoemd bedrag heeft ingeschreven. Er is niet eens een begin van bewijs geleverd, bijvoorbeeld door het overleggen van een kopie van de aan de Gemeente Leeuwarden verstuurde inschrijving, waaruit de hoogte van het gedane bod zou kunnen blijken. Gelijk de Gemeente Leeuwarden heeft gesteld kan in een inschrijvingsprocedure die is onderworpen aan eisen van gelijkheid en transparantie niet slechts worden afgegaan op de enkele stelling van [x] dat zij voor het door haar genoemde bedrag heeft ingeschreven. Op objectieve wijze moet vast te stellen zijn voor welk bedrag een inschrijver heeft ingeschreven. Voorts is in dit verband opvallend dat [x] -met de correspondentie van haar toenmalige gemachtigde- pas een dag ná de aanbesteding het bedrag heeft genoemd waarvoor zij zou hebben ingeschreven en niet meteen toen de enveloppen van de inschrijvers werden geopend en de biedingen vervolgens werden voorgelezen. Het had voor de hand gelegen dat [x], meteen toen zij merkte dat er -in haar visie- iets mis was gegaan met de inschrijving op dat moment of vlak daarna het hogere bedrag had genoemd waarvoor zij had ingeschreven en dat de standplaats om die reden aan haar moest worden gegund. Een en ander brengt met zich dat voorshands niet aannemelijk is geworden dat [x] het hoogste bod heeft gedaan voor de standplaats aan De Lange Pijp. De gevorderde gunning van deze standplaats aan [x] dient dan ook te worden afgewezen.
    
    5.3.	Ten aanzien van de subsidiaire vordering van [x] overweegt de voorzieningenrechter als volgt. [x] heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat zij op 22 augustus 2007 haar inschrijving naar het Stadskantoor van de Gemeente Leeuwarden heeft verstuurd en dat dit poststuk de daaropvolgende dag door een medewerker van Caparis namens de Gemeente Leeuwarden in ontvangst is genomen op het distributiecentrum van TNT Post te Leeuwarden. Het poststuk is daarmee tijdig in bezit gekomen van De Gemeente Leeuwarden, alsook in haar risicosfeer, zodat al hetgeen vanaf 23 augustus 2007 met dit poststuk is gebeurd aan de Gemeente Leeuwarden moet worden toegerekend en niet aan [x] kan worden tegengeworpen. De Gemeente Leeuwarden kan [x] in het kader van de inschrijfprocedure dan ook niet met vrucht tegenwerpen dat haar inschrijving niet tijdig op het stadskantoor aanwezig was bij de opening van de inschrijvingsenveloppen. Ondanks het feit dat er gezien het voorgaande voorshands vanuit dient te worden gegaan dat de inschrijving van [x] door toedoen van de Gemeente Leeuwarden niet tijdig ter bestemde plaatse aanwezig was, bestaat er geen aanleiding om de gunningsprocedure over te doen. Voor een nieuwe gunningsprocedure is onder de gegeven omstandigheden alleen dan ruimte indien voorshands aannemelijk zou zijn dat [x] het hoogste bod heeft gedaan voor de standplaats aan De Lange Pijp. Zoals hiervoor onder 5.2. is overwogen, heeft [x] dat op geen enkele wijze aangetoond. De subsidiaire vordering zal derhalve eveneens worden afgewezen. De voorzieningenrechter ziet daarom ook geen aanleiding om zelf een in redelijkheid te bepalen voorlopige voorziening te treffen. 
     
    5.4.	[x] zal als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding worden veroordeeld. De gevorderde rente over de proceskostenveroordeling zal worden afgewezen, nu [x] met de betaling van de proceskosten thans (nog) niet in verzuim is. 
    
    
      6.	De beslissing
      De voorzieningenrechter:
    
    
    wijst het gevorderde af;
    
    veroordeelt [x] in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van de Gemeente Leeuwarden vastgesteld  op € 816,00 aan salaris procureur en € 251,00 aan verschotten.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. G. Tangenberg, voorzieningenrechter, en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. M. Postma op 3 oktober 2007.?
    
    
    fn 343