ECLI:NL:RBROT:2007:AZ8543, Rechtbank Rotterdam, 17-01-2007, 239239 / HA ZA 05-1523
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2007-01-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geldlening van f 50.000,-. Overeenkomst volgens geldlener in strijd met WCK wegens bedrijfsmatig krediet verlenen zonder vergunning. Geldverstrekker betwist bedrijfsmatig krediet verlenen. Beoordeling aan de hand van de gestelde omstandigheden, nog geen zekerheid. Geldlener wordt toegelaten tot het bewijs dat de geldlening bedrijfsmatig is aangegaan. Vooruitlopend daarop beoordeelt de rechtbank (onder meer) de gevorderde boeterente.

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    Sector civiel recht
    
    
      Zaak/ rolnummer: 239239 / HA ZA 05-1523
      Uitspraak: 17 januari 2007
    
    
    VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:
    
    
      [eiser],
      (hierna te noemen: [eiser])
      wonende te Capelle aan den IJssel,
      eiser in conventie,
      verweerder in voorwaardelijke reconventie,
      procureur mr. H.E. Schweers,
    
    
    - tegen -
    
    
      1. [gedaagde 1],
      (hierna te noemen: [gedaagde 1]),
      2. [gedaagde 2],
      (hierna te noemen: [gedaagde 2]),
      beiden wonende te Rotterdam,
      gedaagden in conventie
      (hierna gezamenlijk te noemen: [gedaagden]),
      eisers in voorwaardelijke reconventie,
      procureur mr. J.D. Loorbach.
    
    
    
    
      1	Het verloop van het geding
      1.1 De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
      - dagvaarding d.d. 25 april 2005 en de door eiser overgelegde producties;
      - conclusie van antwoord in conventie en van voorwaardelijke eis in reconventie, met producties;
      - tussenvonnis van deze rechtbank d.d. 27 juli 2005, waarbij een comparitie van partijen
      is gelast;
      - proces-verbaal van de comparitie van partijen, gehouden op 1 februari 2006;
      - conclusie van repliek in conventie tevens voorwaardelijk antwoord in reconventie, met producties;
      - conclusie van dupliek in conventie en van voorwaardelijke repliek in reconventie, met producties;
      - conclusie van dupliek in voorwaardelijke reconventie.
    
    
    1.2 [gedaagden] hebben aangevoerd dat de rechtbank ter comparitie heeft beslist dat [eiser] geen conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie meer mocht nemen. Volgens [gedaagden] dient de genomen conclusie van voorwaardelijk antwoord in reconventie daarom buiten beschouwing te worden gelaten en de vordering in reconventie als onvoldoende weersproken te worden toegewezen. De rechtbank volgt [gedaagden] hierin niet. Uit het proces-verbaal van de comparitie blijkt dat de conclusie van antwoord in reconventie niet ter comparitie genomen mocht worden, aangezien de rechtbank van oordeel was dat [gedaagden] zich daar onvoldoende op voor hadden kunnen bereiden. Uit het proces-verbaal valt niet zonder meer af te leiden dat de rechtbank heeft beslist dat ook na de comparitie geen conclusie van antwoord in reconventie zou worden toegestaan. Gelet op het feit dat de zaak is verwezen naar de rol voor verdere conclusiewisseling ligt dat ook niet voor de hand. De rechtbank zal daarom bij het beoordelen van de vordering in voorwaardelijke reconventie ook het verweer betrekken zoals gevoerd in de conclusies van voorwaardelijk antwoord en dupliek in reconventie.
    
    
    
      2	De vaststaande feiten
      2.1 Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voorzover van belang - het volgende vast:
    
    
    2. 2 [gedaagden] hebben op 3 november 2000 een bedrag van ƒ 50.000,- van [eiser] geleend. [gedaagden] hebben op dezelfde datum een schuldbekentenis getekend waarin onder meer staat: 
    
    “RENTE 3% PER MAAND; vooruit betaling:
    
    a) deze schuld zal betaald/ verlengd worden per 2 december 2000 enz, enz….
    
    b) de schuldenaars zijn in gebreke door het enkel verloop van de termijn, zonder dat daartoe een bevel of andere akte van verzuimstelling vereist wordt.
    
    c) Alle kosten welke de schuldeiser naar zijn oordeel moet maken tot uitoevening van zijn rechten en alle verdere kosten waartoe deze geldlening aanleiding mocht geven, zijn voor rekening van de schuldenaars, bovendien een boeterente van vijf procent per maand van de hoofdschuld, ingeval de maandrente niet op tijd word betaald.”
    
    2.3 Bij de uitbetaling van het geleende bedrag heeft [eiser] een bedrag van ƒ 1.500,- ingehouden. 
    
    2.4 Op 10 juli 2003 heeft [eiser] aan [gedaagde 1] een brief gestuurd, waarin hij verzoekt om betaling van € 63.107,-. 
    
    2.5 [eiser] heeft [gedaagde 1] op 4 en 18 augustus 2003 brieven over de geldlening gestuurd op briefpapier van de “Overzeese Handelsonderneming P.U. [eiser] (b.v. i.o.)”. In de brief van 18 augustus 2003 verzoekt [eiser] [gedaagde 1] om binnen vijf dagen € 65.571,22 te betalen. In deze brief staat onder meer: “Indien u in gebreke blijft zijn wij genoodzaakt de vordering uit handen te geven aan Cash (…). Alle gerechtelijke en buitengerechtelijke kosten alsmede de rente boete enz.. zullen dan op u worden verhaald.”
    
    2.6 Op 3 december 2003 heeft [de deurwaarderskantoor] een brief gestuurd aan [gedaagden], waarin aanspraak wordt gemaakt op een hoofdsom van € 63.107,-, vermeerderd met incassokosten. 
    
    2.7 [eiser] heeft na zijn pensionering zijn spaargeld uitgeleend aan particulieren teneinde een aanvulling te verkrijgen op zijn pensioen.
    
    2.8 [eiser] had ten tijde van de overeenkomst met [gedaagden] geen vergunning als bedoeld in het destijds geldende artikel 9 van de Wet op het consumentenkrediet (hierna: WCK).
    
    
    
      3	De vordering in conventie
      3.1 De vordering luidt om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad [gedaagden] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de som van € 101.225,54, vermeerderd met de buitengerechtelijke kosten van € 15.183,83 en vermeerderd met de maandelijkse contractuele rente en boeterente van € 1815,12 over het bedrag van de oorspronkelijke hoofdsom van de geldlening vanaf 3 mei 2005, met veroordeling van [gedaagden] in de proceskosten met BTW. [eiser] heeft hieraan ten grondslag gelegd:
    
    
    
      3.2 [eiser] is met [gedaagden] overeengekomen dat over het uitgeleende bedrag van 
      ƒ 50.000,- 3% rente per maand zou worden betaald. [gedaagden] zijn de verplichting om deze rente te betalen, niet nagekomen. Daardoor zijn [gedaagden] zonder ingebrekestelling de overeengekomen boeterente van 5% per maand verschuldigd geworden.
    
    
    3.3 Op 16 juli 2001 was het openstaande bedrag na verrekening van een tussentijdse betaling ƒ 50.000,-. Dit hebben [gedaagden] erkend door ondertekening van een schriftelijke berekening (productie 2 bij dagvaarding). Ook daarna hebben [gedaagden] niet voldaan aan hun verplichtingen, waardoor het bedrag na verrekening van enige tussentijdse betalingen uiteindelijk is opgelopen tot € 101.225,54 per 3 mei 2005.
    
    3.4 [eiser] heeft buitengerechtelijke kosten moeten maken, die [gedaagden] moeten vergoeden tot een bedrag van 15% van het gevorderde bedrag.
    
    
    
      4. Het verweer in conventie
      4.1 Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van [eiser] in de kosten van het geding. [gedaagden] hebben daartoe het volgende aangevoerd:
    
    
    4.2 Tussen [gedaagden] en [eiser] is afgesproken dat het onder 2.3 genoemde ingehouden bedrag van ƒ 1.500,- bestemd was voor aflossing van alle uit hoofde van de geldlening verschuldigde rente. Door betalingen in de periode van november 2000 tot en met januari 2002 heeft [gedaagden] de geldlening geheel afgelost. [eiser] heeft niets meer van [gedaagden] te vorderen. 
    
    4.3 [gedaagde 1] noch [gedaagde 2] hebben de onder 3.3 genoemde schriftelijke berekening ondertekend.
    
    4.4 Subsidiair: [gedaagden] zijn geen boeterente verschuldigd. Er is geen sprake van een tekortkoming, omdat er in de schuldbekentenis geen datum is opgenomen waarbinnen de geldlening moest zijn afgelost. [eiser] kan de boete bovendien niet vorderen, omdat hij niet heeft aangemaand op de wijze zoals bedoeld in artikel 6:93 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). In ieder geval zijn [gedaagden] geen boeterente verschuldigd over de periode na 17 december 2003 tot en met 24 april 2005. Door niet meer te reageren op de brief van de raadsman van [gedaagden] van 13 januari 2004 heeft [eiser] de verwachting gewekt dat hij niet langer betaling van zijn vordering wenste.
    
    4.5 Meer subsidiair: het is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat [gedaagden] zowel de maandelijkse als de boeterente moeten betalen over de periode van 17 december 2003 tot en met april 2005. Door de lange periode van stilzitten van [eiser] is het bedrag van de rente onevenredig hoog opgelopen, hetgeen voor rekening van [eiser] behoort te blijven, temeer nu deze woekerrentes heeft gehanteerd. 
    
    4.6 Er is voor wat betreft de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten geen sprake van redelijke kosten in de zin van artikel 6:96 lid 2 onder c BW.
    
    
    
      5	Het geschil in voorwaardelijke reconventie
      5.1 De voorwaardelijke vordering in reconventie luidt om – in het geval vast komt te staan dat [gedaagden] de verplichtingen uit de overeenkomst van geldlening niet volledig zijn nagekomen - bij vonnis de overeenkomst tussen [eiser] en [gedaagden], voor zover daarin de bedongen contractuele en boeterente de wettelijke rente te boven gaat gedeeltelijk nietig te verklaren c.q. gedeeltelijk te vernietigen, met veroordeling van [eiser] in de kosten van dit geding. Aan deze vordering hebben [gedaagden] naast hetgeen in conventie als verweer is aangevoerd, de volgende stellingen ten grondslag gelegd:
    
    
    
      5.2 Op de overeenkomst van geldlening is de Wet op het consumentenkrediet van toepassing (hierna: WCK). [eiser] heeft geen vergunning zoals bedoeld in artikel 9 van de WCK, zodat het hem verboden was krediet te verlenen aan natuurlijke personen zoals [gedaagden] Verder voldoet de overeenkomst niet aan de bepalingen van artikel 30 van de WCK.
      De overeenkomst is daarom nietig dan wel vernietigbaar voor zover een rentepercentage is bedongen dat hoger is dan de wettelijke rente. 
    
    
    
      6	Het verweer in reconventie
      6.1 Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met hoofdelijke veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van [gedaagden] in de kosten van het geding. Naast hetgeen [eiser] in conventie heeft betoogd, heeft hij daartoe het volgende aangevoerd:
    
    
    6.2 De WCK is niet op de overeenkomst van geldlening van toepassing. [eiser] heeft als bejaarde zijn spaargeld uitgeleend, hetgeen niet bedrijfsmatig is gebeurd. Hij was derhalve niet vergunningplichtig. De WCK is verder niet van toepassing, omdat [gedaagden] het geld hebben gebruikt voor hun commerciële [radiostation].
    
    6.3 Gedeeltelijke vernietiging of nietigverklaring is misplaatst en onrechtmatig, omdat [eiser] aanzienlijke financiële risico’s heeft gelopen met zijn spaargeld.
    
    
    
      7	De beoordeling
      in conventie en in reconventie
    
    
    7.1 [gedaagden] hebben bij voorwaardelijke reconventionele vordering de (gedeeltelijke) nietigheid ingeroepen op grond van (primair) het ontbreken van een vergunning als bedoeld in artikel 9 van de WCK en (subsidiair) strijd met artikel 30 omdat een te hoog rentepercentage is bedongen. De rechtbank zal de nietigheid reeds in conventie beoordelen, omdat de toepassing van de WCK ambtshalve dient te geschieden en de nietigheid ook bij wege van verweer in conventie ingeroepen had kunnen worden, en dan als meest verstrekkende verweer eerst had moeten worden behandeld.
    
    in conventie
    
    7.2 Allereerst zal moeten worden vastgesteld of de WCK van toepassing is op deze overeenkomst. Niet in geschil is, dat de onderhavige transactie een krediettransactie is waar op grond van artikel 1, aanhef en onder a, van de WCK de bepalingen van die wet op van toepassing zijn. De WCK geldt verder op grond van artikel 2 alleen voor transacties, waaraan de kredietgever deelneemt in de uitoefening van een bedrijf of beroep en waarbij de kredietnemer een natuurlijke persoon is. Partijen verschillen van mening over de vraag of [eiser] het krediet heeft verstrekt in de uitoefening van een bedrijf of beroep. [gedaagden] hebben daarover gesteld dat [eiser] in het kader van het door hem uitgeoefende bedrijf heeft deelgenomen aan de overeenkomst van geldlening. Ter onderbouwing van deze stelling hebben [gedaagden] zich er op beroepen dat de door [eiser] overgelegde kopie van de overeenkomst is afgedrukt op briefpapier van die onderneming van [eiser], de Overzeese handelsonderneming P.U. [eiser] (b.v. i.o.). Verder hebben [gedaagden] verwezen naar de brieven van 4 en 18 augustus 2003, waarvoor briefpapier van dezelfde onderneming is gebruikt. [gedaagden] hebben ook aangevoerd dat de inhoud van de overeenkomst, waarin contante betaling aan het woonhuis van [eiser] wordt vereist, en het incassotraject het beeld doen ontstaan van een persoon die uit bedrijfsmatige en commerciële overwegingen geld tegen woekerrentes en boeten uitzet, met het doel de uitgeleende bedragen te verveelvoudigen.
    
    7.3 [eiser] heeft betwist dat hij het krediet is aangegaan in de uitoefening van zijn bedrijf. Hij heeft daartoe aangevoerd dat hij zijn onderneming (een handelsonderneming in tropische levensmiddelen en aanverwante artikelen) met ingang van 11 juli 1996 heeft opgeheven. Verder heeft hij aangevoerd dat hij als bejaarde zijn spaargeld heeft uitgeleend, teneinde een aanvulling op zijn pensioen te verkrijgen. Volgens [eiser] zocht hij niet actief naar geldleners, gebruikte hij geen standaardovereenkomsten, had hij geen algemene voorwaarden, geen bedrijfsmatig of regelmatig contact met incassobureaus, geen kantoor of personeel en leende hij zelf geen geld om dat uit te zetten. De hoge rente was slechts bedoeld om het hoge risico van het lenen aan particulieren te compenseren, aldus [eiser]. 
    
    
      7.4 Uit de tot nu toe in het geding gebrachte stukken kan de vraag of sprake is van zodanige bedrijfsmatige activiteiten niet met voldoende zekerheid bevestigend worden beantwoord. De rechtbank heeft hierbij het volgende in aanmerking genomen:
      - [eiser] heeft een kopie van de onder 2.2 genoemde schuldbekentenis overgelegd, die is afgedrukt op het briefpapier van zijn voormalige onderneming. [gedaagden] hebben naar aanleiding hiervan gesteld dat op het exemplaar dat zij hebben ondertekend, de vermelding van de onderneming niet was opgenomen en dat deze onderneming ook niet vermeld stond op de kopie van de schuldbekentenis die zij van [eiser] hebben ontvangen. Er is aldus enige onduidelijkheid over de vraag of de naam van de onderneming van [eiser] al bij het aangaan van de overeenkomst is gebruikt, hetgeen een aanwijzing zou kunnen zijn dat de lening een bedrijfsmatig karakter had. Daartegen pleit dat de naam van de onderneming geen bedrijfsmatige activiteiten op het gebied van kredietverlening suggereert. [eiser] heeft ook gecorrespondeerd op briefpapier van een onderneming, maar dit is pas (geruime tijd) na het aangaan van de overeenkomst gebeurd, zodat dit voor de vraag in welke hoedanigheid [eiser] de overeenkomst is aangegaan hoogstens betekenis heeft in samenhang met andere omstandigheden.
      - Het enkele feit dat [eiser] de inschrijving van de Overzeese handelsonderneming P.U. [eiser] in het Handelsregister heeft beëindigd, betekent niet per se dat hij al zijn bedrijfsmatige activiteiten heeft gestaakt. Of [eiser] standaardovereenkomsten en algemene voorwaarden gebruikt, en of hij een kantoor en personeel heeft, betekent evenmin dat hij niet langer bedrijfsmatig handelt. 
      - Uit de stellingen van [eiser] komt de indruk naar voren dat hij met het uitlenen van zijn spaargeld de bedoeling had om winst te maken, om aldus een aanvulling op zijn pensioen te realiseren. Die indruk wordt versterkt door de hoge (boete)rente die in de schuldbekentenis is opgenomen. Dat winstoogmerk zou kunnen pleiten voor bedrijfsmatige kredietverlening, maar dat zal afhangen van de schaal waarop dat gebeurde. Een klein aantal geldleningen betekent immers nog niet dat [eiser] als bedrijfsmatige kredietverstrekker heeft geopereerd, daarvoor zal nodig zijn dat het krediet verlenen een enigszins structureel karakter had.
      - Uit de stellingen van partijen is nog niet duidelijk geworden, wie het initiatief voor de geldlening heeft genomen. [gedaagden] hebben in de conclusie van antwoord gesteld dat [gedaagde 1] [eiser] heeft benaderd, terwijl zij in de conclusie van dupliek stellen dat [eiser] hen heeft aangeboden om geld te lenen. Als vast zou komen te staan dat [eiser] [gedaagden] actief heeft benaderd om geld aan hen te lenen, dan zou dat – in samenhang met de overige omstandigheden van het geval – een argument vóór bedrijfsmatige activiteiten kunnen zijn. Immers, partijen zijn het erover eens dat het zonder zekerheid uitlenen van ƒ 50.000,- aan een particulier risicovol is. Als [eiser] (een) onbekende particulier(en) heeft benaderd om geld aan uit te lenen, dan is dat een duidelijke aanwijzing dat hij hiervan zijn bedrijf heeft gemaakt.
      - Dat [eiser] een hoge rente bedong om het risico van andere transacties te kunnen dragen, zoals hij heeft gesteld, draagt hieraan bij. Dat [eiser] zelf geen geld heeft geleend om uit te lenen, is niet bepalend voor het bedrijfsmatig karakter van de leningen.
      - Het gevolgde incassotraject (incassobureau en deurwaarder) kan, in samenhang met de overige omstandigheden, een aanwijzing zijn dat [eiser] bedrijfsmatig heeft gehandeld. De ervaring leert dat particulieren niet snel een dergelijk traject inzetten. Uitgesloten is dat echter niet, zodat aan deze omstandigheid slechts beperkte betekenis kan worden toegekend.
    
    
    7.5 Ingevolge de hoofdregel van artikel 150 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: RV) rust de bewijslast van de stelling dat sprake is van bedrijfsmatige activiteiten in de zin van artikel 2 van de WCK op [gedaagden] Zij zullen daarom worden toegelaten tot het bewijs van deze stelling.
    
    7.6 [eiser] heeft nog aangevoerd dat de WCK niet van toepassing is, aangezien [gedaagden] het geld gebruikt zouden hebben voor het commerciële [radiostation]. De rechtbank vat dit op als een beroep op artikel 4 lid 1 onder d van de WCK, waarin is bepaald dat deze wet niet geldt voor krediettransacties waaraan als kredietnemer deelneemt een ondernemer of zelfstandige beroepsbeoefenaar en met betrekking waartoe in een door de kredietnemer ondertekende verklaring staat vermeld, dat het krediet wordt verleend ten behoeve van de uitoefening van diens bedrijf of beroep. Gesteld noch gebleken is, dat in een door [gedaagden] ondertekende verklaring is vermeld dat het krediet is verleend ten behoeve van het genoemde radiostation. Het beroep op artikel 4 lid 1 onder d van de WCK gaat reeds daarom niet op. 
    
    7.7 Indien [gedaagden] slagen in het onder 7.5 bedoelde bewijs, dan geldt het volgende. Het ontbreken van een vergunning als bedoeld in artikel 9 van de WCK (oud) brengt in dat geval mee dat de overeenkomst van geldlening ingevolge artikel 3:40 lid 2 BW nietig is. Gedeeltelijke nietigheid is dan niet aan de orde, nu het vergunningsvereiste in de WCK niet strekt ter voorkoming van bepaalde bedingen in de overeenkomst maar tot bescherming van de markt en de consument tegen niet-toegelaten kredietaanbieders.
    
    
      7.8 [eiser] heeft aangevoerd dat nietigheid van de overeenkomst misplaatst en onrechtmatig zou zijn. De rechtbank begrijpt dit als een beroep op artikel 6:2 lid 2 BW, waarin is bepaald dat een krachtens wet geldende regel tussen partijen niet van toepassing is voor zover dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. De stelplicht ter zake rust op [eiser]. Hij heeft in dit kader aangevoerd dat:
      a. hij zijn spaargeld als bejaarde uitleent;
      b. hij daarbij aanzienlijke financiële risico’s loopt en 
      c. zijn spaargeld een waardevolle rol voor hem speelt.
      Deze omstandigheden kunnen echter niet leiden tot het oordeel dat de gevolgen van de nietigheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. Immers, door de nietigheid van de overeenkomst is de rechtsgrond die ten grondslag lag aan de wederzijds verrichte prestaties daaraan komen te ontvallen. Wat ter uitvoering van de overeenkomst is betaald, dient dan ook in beginsel als onverschuldigd te worden terugbetaald. Het uitgangspunt hierbij is dat beide partijen (financieel) hersteld dienen te worden in de situatie waarin zij zich bevonden ten tijde van het sluiten van de overeenkomst. Dat [eiser] in die situatie naar redelijkheid en billijkheid onaanvaardbare gevolgen van de nietigheid ondervindt, is gesteld noch gebleken. Het enkele feit dat [eiser] sinds 2000 geen rendement heeft kunnen behalen met zijn spaargeld is daarvoor onvoldoende. Het feit dat hij risico heeft gelopen met deze transactie eveneens. Dat heeft [eiser] immers geweten toen hij het geld uitleende. Indien de rechtbank uiteindelijk tot het oordeel komt dat de geldlening nietig is, betekent dat dat de vordering zal worden afgewezen. 
    
    
    7.9 Indien [gedaagden] niet slagen in het onder 7.5 bedoelde bewijs, dan moet de rechtbank de overige verweren van [gedaagden] beoordelen. Vooruitlopend op de bewijslevering overweegt de rechtbank daarover het volgende.
    
    
      7.10 [gedaagden] hebben als primair verweer gevoerd dat tussen hen en [eiser] is afgesproken dat het onder 2.3 genoemde bedrag van ƒ 1.500,- bestemd was voor aflossing van alle uit hoofde van de geldlening verschuldigde rente.
      In de onder 2.2 genoemde, door [eiser] overgelegde, schuldbekentenis is opgenomen “RENTE 3% PER MAAND; vooruit betaling”. Gedaagden hebben niet betwist dat zij deze schuldbekentenis hebben getekend, maar zij stellen dat zij dit stuk niet hebben gelezen. Nu [gedaagden] hun handtekening onder de schuldbekentenis hebben gezet, worden zij geacht dit stuk te hebben gelezen. Dit zou slechts anders kunnen zijn indien door [gedaagden] tegenbewijs was aangeboden op grond van voldoende onderbouwde stellingen. Daarvan is geen sprake. 
      De rechtbank is daarom van oordeel dat de rente van 3% per maand met het overleggen van de schuldbekentenis voorshands is bewezen. [gedaagden] zullen desgewenst tegenbewijs mogen leveren, inhoudend dat tussen hen en [eiser] is afgesproken dat het onder 2.3 genoemde bedrag van ƒ 1.500,- bestemd was voor aflossing van alle uit hoofde van de geldlening verschuldigde rente.
    
    
    
      7.11 Als zij daarin slagen, dan zal vervolgens beoordeeld moeten worden of [gedaagden] door betalingen in de periode van november 2000 tot en met januari 2002 de geldlening geheel hebben afgelost. [gedaagden] dragen ter zake de bewijslast. Zij hebben rekeningafschriften overgelegd, waaruit de betalingen aan [eiser] tot een bedrag van ƒ 52.000,- zouden moeten blijken. Op basis hiervan kan de rechtbank nog niet vaststellen dat de geldlening volledig is afgelost. Immers, uit de rekeningsafschriften blijkt niet dat de opgenomen bedragen zijn betaald aan [eiser] (wat [eiser] uitdrukkelijk heeft betwist). [gedaagden] zullen moeten worden toegelaten tot het bewijs van van hun stelling dat zij in totaal ƒ 52.000,- aan [eiser] hebben terugbetaald.
      Wel stelt de rechtbank vast dat [eiser] heeft erkend dat [gedaagden] op 16 juli 2001 een bedrag van ƒ 24.500,- hebben betaald en in 2001 en 2002 bedragen van ƒ 1.500,- (twee maal), ƒ 2.000,-, € 275,-, en €300 (twee maal). Die betalingen worden als vaststaand aangemerkt.
    
    
    7.12 Indien [gedaagden] niet slagen in het onder 7.10 bedoelde tegenbewijs ter zake van de overeengekomen rente, dan moet het ervoor worden gehouden dat partijen een rente van 3% per maand zijn overeengekomen. In dat geval is duidelijk dat niet de gehele hoofdsom plus rente is terugbetaald, maar zal beoordeeld moeten worden in hoeverre de vordering van [eiser] is verminderd door de betalingen van [gedaagden] (waarvan zoals al overwogen [gedaagden] de bewijslast dragen). 
    
    
      7.13 [eiser] heeft aan zijn vordering verder ten grondslag gelegd dat [gedaagden] bij het niet op tijd betalen van de contractuele maandrente een boeterente van 5% per maand zijn verschuldigd en dat daarvoor geen ingebrekestelling nodig was. Volgens [eiser] is in de overeenkomst expliciet overeengekomen dat [gedaagden] bij niet-tijdige betaling van de contractuele maandrente in verzuim zijn zonder dat daartoe een ingebrekestelling of aanmaning noodzakelijk is. [gedaagden] hebben hiertegen in gebracht dat in de schuldbekentenis niet duidelijk is omschreven, wanneer zij de boeterente verschuldigd zouden worden, terwijl [eiser] hen niet in de gelegenheid heeft gesteld om de hoofdsom en de rente af te lossen alvorens aanspraak te maken op de boeterente. 
      Op grond van artikel 6:93 juncto 6:82, eerste lid, BW is in beginsel een aanmaning vereist voordat nakoming van een boetebeding kan worden gevorderd. Deze regeling is niet van dwingend recht, zodat partijen ter zake andersluidende afspraken kunnen maken. De rechtbank begrijpt de stellingen van [eiser] aldus, dat volgens hem geen aanmaning was vereist omdat partijen overeen zijn gekomen dat [gedaagden] bij niet-tijdige betaling van de maandrente zonder ingebrekestelling in verzuim zouden zijn, waardoor zij vervolgens zonder aanmaning de boeterente verschuldigd zouden worden. Dat kan de rechtbank echter uit de tekst van de overeenkomst niet afleiden. In de overeenkomst is onder c) bepaald dat een boeterente van vijf procent per maand is verschuldigd, ingeval de maandrente niet op tijd wordt betaald. Ten aanzien van het tijdstip waarop wordt betaald, is alleen bepaald dat dit ‘vooruit betaling’ zou zijn. Onvoldoende duidelijk is geworden, wat partijen met vooruit betaling hebben bedoeld. Verder is onduidelijk of de woorden onder b) (“De schuldenaars zijn in gebreke door het enkel verloop van de termijn, zonder dat daartoe een bevel of andere akte van verzuimstelling vereist wordt.”) zien op de onder a) genoemde termijn van betaling/verlenging van de schuld of op de termijn van betaling van de maandrente. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, acht de rechtbank deze bepalingen niet duidelijk genoeg om aan te nemen dat partijen daarmee van de wettelijke vereisten voor het vorderen van een boete wilden afwijken. Tegenover de betwisting door [gedaagden] heeft [eiser] zijn stellingen op dit punt onvoldoende onderbouwd, zodat voor bewijslevering geen ruimte is. 
      Voor zover het verweer van [gedaagden] ertoe strekt te betogen dat geen sprake is van een tekortkoming in de nakoming omdat geen termijn is bepaald voor de aflossing, miskennen zij hiermee dat de vordering is gebaseerd op de verplichting om maandelijks 3% rente te betalen en dus niet op een tekortkoming ter zake van de aflossing.
      Het voorgaande betekent, dat [eiser] op grond van artikel 6:93 BW [gedaagden] had moeten aanmanen alvorens de boeterente verschuldigd werd.
    
    
    7.14 Voor zover [eiser] heeft gesteld dat [gedaagden] de verschuldigdheid van de boeterente hebben erkend door ondertekening van de als productie 2 bij dagvaarding overgelegde berekening, overweegt de rechtbank het volgende. Reeds bij antwoord hebben [gedaagden] betwist dat zij dit stuk (beiden) hebben getekend. Ondanks het uitdrukkelijk verzoek daartoe zijdens [gedaagden] heeft [eiser] het origineel van de berekening van 16 juli 2001 niet ter griffie gedeponeerd. Daarom zal de rechtbank op grond van artikel 85 lid 4, laatste zin, RV bij de beoordeling van de vordering geen rekening houden met dit stuk. Hieraan kan derhalve geen bewijs ten voordele van de stellingen van [eiser] ten aanzien van de verschuldigdheid van de boeterente worden ontleend. 
    
    7.15 Gedaagden hebben aangevoerd dat de eerste sommatie van [eiser] dateert van 10 juli 2003. Kennelijk doelen zij daarbij op productie 2 bij de conclusie van repliek. Deze brief valt echter niet aan te merken als een ingebrekestelling als bedoeld in artikel 6:82 lid 1 BW aangezien in deze brief geen termijn is gesteld. Pas in de brief van 18 augustus 2003 (ook bij productie 2 van de conclusie van repliek) wordt [gedaagde 1] in overeenstemming met artikel 6:82 BW in gebreke gesteld, waarbij aanspraak wordt gemaakt op de boete. Ten aanzien van [gedaagde 2] is in het geheel niet gebleken van een ingebrekestelling ten aanzien van de boete. Voor zover de vordering betrekking heeft op de boeterente , zal deze daarom ten aanzien van [gedaagde 2] geheel en ten aanzien van [gedaagde 1] gedeeltelijk (voor zover betrekking hebbend op de boeterente vóór 23 augustus 2003) moeten worden afgewezen. 
    
    
      7.16 Ten aanzien van de rente hebben [gedaagden] aangevoerd dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, indien de (hoge) rentes ook over de periode van 17 december 2003 tot en met 24 april 2005 verschuldigd zou zijn. Hieraan hebben [gedaagden] ten grondslag gelegd, dat [eiser] na de laatste brief van de deurwaarder op 16 december 2003 anderhalf jaar gewacht heeft voordat hij tot dagvaarding overging. 
      [eiser] heeft onweersproken gesteld dat de laatste brief van de deurwaarder dateert van 22 december 2003. Gesteld noch gebleken is, dat daarna door [eiser] nog actie is ondernomen om [gedaagden] tot betaling te bewegen. Ter rechtvaardiging is door [eiser] aangevoerd dat hij zich moest beraden op het aanhangig maken van het geschil bij de rechtbank en dat hij hiervoor financiële voorzieningen moest treffen. 
      Naar het oordeel van de rechtbank is de periode van anderhalf jaar, waarin niets is gebeurd, niet extreem lang, mede gelet op de uitleg die [eiser] daarvoor heeft gegeven. Het enkele tijdsverloop gedurende deze periode is onvoldoende om de vordering voor wat betreft de contractuele en de boeterente naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te achten. Indien de bewijslevering daar aanleiding toe geeft, zal de rechtbank wel beoordelen of de boeterente op grond van artikel 6:94 lid 1 BW gematigd moet worden voor de periode van 22 december 2003 tot en met 24 april 2005. 
    
    
    7.17 [eiser] heeft (in ander verband) aangevoerd dat [gedaagden] te kwader trouw zijn, nu zij zijn spaargeld hebben gebruikt voor commercieel gebruik, te weten de exploitatie van [radiostation]. [eiser] heeft gesteld dat [gedaagden] bij een commerciële geldverstrekker een vergelijkbare rente betaald zouden hebben, en dat zij ook dan aan boeteclausules gebonden zouden zijn. Voor zover [eiser] hiermee heeft bedoeld dat de bestemming van de geleende gelden zou moeten worden betrokken in de afweging of de boeterente gematigd moet worden in de periode van stilzitten, overweegt de rechtbank het volgende. De bestemming die [gedaagden] aan het geld hebben gegeven, brengt geen verandering in de afweging ten aanzien van matiging. Immers, [gedaagden] zijn persoonlijk aansprakelijk voor hun (nader vast te stellen) verplichtingen op basis van deze geldlening, terwijl gesteld noch gebleken is dat zij voor de voldoening daarvan kunnen putten uit ander vermogen dan dat van henzelf. Zoals hiervoor overwogen zal de rechtbank de matiging nader bezien in het geval de bewijslevering daartoe aanleiding geeft. 
    
    7.18 De gevorderde vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten zal moeten worden afgewezen, nu onvoldoende is gesteld en evenmin is gebleken dat het gaat om verrichtingen die meeromvattend zijn dan de verrichtingen waarvoor de in de artikelen 237-240 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering bedoelde kosten een vergoeding plegen in te sluiten.
    
    
      7.19 Uit het voorgaande blijkt dat in deze zaak drie bewijsopdrachten aan de orde kunnen komen, te weten:
      i) het bewijs dat [eiser] de overeenkomst van geldlening is aangegaan in de uitoefening van zijn bedrijf (7.5);
      ii) het tegenbewijs, inhoudende dat tussen [gedaagden] en [eiser] is afgesproken dat het onder 2.3 genoemde bedrag van ƒ 1.500,- bestemd was voor aflossing van alle uit hoofde van de geldlening verschuldigde rente (7.10);
      iii) het bewijs dat [gedaagden] in totaal ƒ 52.000,- aan [eiser] hebben terugbetaald (7.11).
    
    
    Ten aanzien van elk van deze drie opdrachten hebben [gedaagden] de bewijslast. Om onnodige vertraging van de procedure te voorkomen, zal de rechtbank [gedaagden] reeds bij dit tussenvonnis toelaten tot het bewijs op alle drie deze punten.
    
    7.20 Voor het overige houdt de rechtbank iedere beslissing aan.
    
    in voorwaardelijke reconventie
    
    7.21 Een deel van de stellingen in reconventie zijn reeds beoordeeld in conventie. Voor het overige zal op de reconventionele vordering worden teruggekomen indien daartoe, na de bewijslevering en de verdere beoordeling in conventie (nog) aanleiding bestaat. 
    
    
    
      8	De beslissing
      De rechtbank,
    
    
    in conventie
    
    alvorens verder te beslissen,
    
    
      draagt [gedaagden] op het bewijs 
      i) dat [eiser] de overeenkomst van geldlening is aangegaan in de uitoefening van zijn bedrijf (7.5);
      ii) dat tussen [gedaagden] en [eiser] is afgesproken dat het onder 2.3 genoemde bedrag van ƒ 1.500,- bestemd was voor aflossing van alle uit hoofde van de geldlening verschuldigde rente (7.10);
      iii) dat [gedaagden] in totaal ƒ 52.000,- aan [eiser] hebben betaald (7.11).
    
    
    bepaalt dat indien [gedaagden] dit bewijs willen leveren door het doen horen van getuigen, deze zullen worden gehoord in het gebouw van deze rechtbank voor de rechter mr. A. Lablans,
    
    bepaalt dat de procureur van [gedaagden] binnen twee weken na vonnisdatum opgave moet doen van de voor te brengen getuigen en de verhinderdata van de betrokkenen aan zijn zijde in de maanden maart tot en met mei 02007 en dat de procureur van [eiser] binnen dezelfde periode opgave moet doen van de verhinderdata van de betrokkenen aan zijn zijde in dezelfde periode, waarna dag en uur van de verhoren zullen worden bepaald;
    
    bepaalt dat het aan de hand van de opgaven vastgestelde tijdstip, behoudens dringende redenen, niet zal worden gewijzigd;
    
    beveelt partijen, in persoon daarbij aanwezig te zijn tot het zonodig verstrekken van inlichtingen.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. A. Lablans. 
    
    
    
    
    
      Uitgesproken in het openbaar. 
      1481/106