ECLI:NL:CBB:2012:BX8156, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 11-09-2012, AWB 10/446
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2012-09-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Boete wegens overtreding artikel 11a, eerste lid, Tabakswet. Rookvrije werkplek. Ruimte waar werknemers werkzaamheden verrichten. Cautie. Zwijgrecht.

College van Beroep voor het bedrijfsleven
    
    
    
      AWB 10/446					11 september 2012
      11100 Tabakswet
    
    
    
     
    
    Uitspraak op het hoger beroep van:
    
    A B.V., te B, appellante,
    
    tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (hierna: rechtbank) van 26 maart 2010, met kenmerk AWB 09/1702 BC-T2, in het geding tussen appellante en
    
    de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (hierna: minister).
    
    
      Gemachtigde van appellante: mr. R.S.A. Essed, advocaat te Rotterdam.
      Gemachtigde van de minister: mr. R. Bal, werkzaam bij de Nederlandse Voedsel- en Waren Autoriteit (hierna: NVWA).
    
    
    
    
      1.	Het procesverloop in hoger beroep
      Bij brief van 7 mei 2010, bij het College binnengekomen op 11 mei 2010, heeft appellante hoger beroep ingesteld tegen de hiervoor vermelde, op 30 maart 2010 aan partijen verzonden, uitspraak van de rechtbank (LJN BL9871).
      Bij brief van 17 juni 2010 heeft appellante de gronden van het hoger beroep ingediend. 
      Bij brief van 8 juli 2010 heeft de minister een reactie op het beroepschrift ingediend.
      Op 17 april 2012 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. Appellante heeft zich door haar gemachtigde laten vertegenwoordigen. Van de zijde van appellante is voorts verschenen C (hierna: C), directeur van appellante. De minister is bij gemachtigde verschenen.
    
    
    
      2.	De grondslag van het geschil in hoger beroep
      2.1	Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.
      2.2	Appellante houdt zich bezig met graveerwerk, bewegwijzering en belettering, waaronder mede begrepen import en export, fabricage en verkoop van dusdanige producten. Het bedrijf telt 7 medewerkers. Bestuurder van appellante is voornoemde C. Enig aandeelhouder van appellante is D B.V., waarvan C bestuurder is en dat geen werknemers heeft. Beide ondernemingen zijn blijkens het handelsregister van de Kamer van Koophandel gevestigd op het adres E, te B.
      Tijdens een inspectie, die op 7 juli 2006 is uitgevoerd in het kantoorpand waarin appellante is gevestigd, is geconstateerd dat op de kamer van de directeur - C - werd gerookt, een asbak met peuken aanwezig was en de deur van deze kamer open stond. Naar aanleiding hiervan is appellante vanwege overtreding van artikel 11a, eerste lid, Tabakswet een schriftelijke waarschuwing gegeven.
      Op vrijdag 16 mei 2008, omstreeks 15:15 uur, heeft een ambtenaar van NVWA opnieuw een inspectie uitgevoerd in het pand waarin appellante is gevestigd. Het hiervan op 13 augustus 2008 opgemaakte proces-verbaal (met nummer 260841199) vermeldt, voor zover hier van belang, het volgende:
    
    
    
      “Ik zag dat er in ruimte van dit pand werkzaamheden werden verricht. Hierop ben ik in gezelschap van de heer C via een trap naar de eerste verdieping van het pand gelopen. Nadat ik op de eerste verdieping was aangekomen rook ik een penetrante geur afkomstig van het roken van tabaksproducten. Hierna zag ik een openstaande deur naar een kantoorruimte. Ik zag op deze openstaande deur een aanduiding met de volgende tekst:
      “Kantoorruimte D B.V. Geen toegang. Bel Ext. 19 voor een eventuele afspraak.”
      Ik liep deze kantoorruimte naar binnen. Ik zag in deze kantoorruimte onder meer een bureau, bureaustoelen, een computer, een telefoon, diverse paperassen. Ik zag op het bureau een asbak met sigarenpeuken en as staan. Desgevraagd hoorde ik de heer C zeggen: “Dit is mijn werkkamer. Ik rook hier in mijn werkkamer. Na de vorige inspectie heb ik dat bordje op de deur van mijn kantoor gehangen. Mijn medewerkers hoeven dus niet in mijn kamer te komen. Ze kunnen een afspraak maken, dan kom ik naar ze toe.” Hierna kwam er een man in de deuropening van deze kantoorruimte staan. Ik hoorde deze man vragen aan de heer C of hij de showroom moest afsluiten, aangezien hij weg ging. Desgevraagd hoorde ik de heer C zeggen: “Dat is een werknemer van mij”. Hierdoor werd betreffende medewerker blootgesteld aan tabaksrook, aangezien er in deze kantoorruimte gerookt was.”
    
    
    Diezelfde dag is C verhoord. Het proces-verbaal van verhoor van 13 augustus 2008 vermeldt, voor zover hier van belang, het volgende:
    
    “Ik bracht hem en namens hem de rechtspersoon die hij vertegenwoordigde van de inhoud van het proces-verbaal met nummer 260841199 op de hoogte en deelde hem en namens hem de rechtspersoon die hij vertegenwoordigde mede dat op basis van dit proces-verbaal de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport een bestuurlijke boete kan opleggen. Naar aanleiding hiervan en nadat ik hem had medegedeeld dat hij of de rechtspersoon die hij vertegenwoordigde, ingevolge het bepaalde in artikel 11d van de Tabakswet, niet tot antwoorden of het afleggen van een verklaring verplicht was, verklaarde hij mij zoveel mogelijk weergegeven in zijn eigen woorden, het volgende:
    
    “De bedrijfsleider is verantwoordelijk voor het rookbeleid, maar ik ben eindverantwoordelijk. In mijn ogen ben ik alleen directeur van de Holding en dat is in mijn ogen een ander bedrijf. Ik weet niet precies hoe ik ingeschreven sta in de Kamer van Koophandel. Naar aanleiding van het eerste bezoek van uw collega heb ik dat bordje op de deur gehangen, dan hoeft het personeel niet in mijn kamer te komen. Ze kunnen een afspraak maken, dan kom ik naar ze toe.””
     
    
      Naar aanleiding hiervan heeft de minister geconcludeerd dat appellante op 16 mei 2008 artikel 11a, eerste lid, Tabakswet heeft overtreden en haar voor deze overtreding bij besluit van 10 oktober 2008 een boete van € 300 opgelegd.
      2.3	Bij besluit van 15 april 2009, waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft de minister het bezwaar van appellante tegen het besluit van 10 oktober 2008 ongegrond verklaard.
    
    
    
      3.	De uitspraak van de rechtbank
      De rechtbank heeft het beroep van appellante ongegrond verklaard. De desbetreffende overwegingen van de rechtbank zijn neergelegd in rubriek 2.3 van de uitspraak waarnaar wordt verwezen.
    
    
    
      4.	De standpunten van partijen in hoger beroep
      4.1	Appellante heeft, samengevat, aangevoerd dat niet zonder nadere motivering kan worden aangenomen dat het op 16 mei 2008 uitgevoerde onderzoek betrekking had op haar onderneming. Voor appellante was dit niet onmiskenbaar duidelijk. Haar bedrijfsruimte is gevestigd in een verzamelgebouw. De ruimte op de begane grond is bij haar in gebruik, de kantoorruimtes op de eerste verdieping bij onder andere D B.V. Het onderzoek is in die ruimte - de werkkamer van C bij D B.V. - uitgevoerd en niet in de bij appellante in gebruik zijnde bedrijfsruimte. Dat voormelde werkkamer een andere onderneming toebehoort, betekent dat niet kan worden gesteld dat appellante artikel 11a, eerste lid, Tabakswet heeft overtreden. Het betreft immers niet een ruimte waar haar werknemers hun werkzaamheden verrichten. Van de werknemer die zich tijdens de inspectie bij de werkkamer vervoegde, kan niet worden gezegd dat hij zich in de werkruimte van appellante bevond. Bovendien handelde deze werknemer in strijd met de intern geldende bedrijfsregels, die inhouden dat het niet is toestaan de kantoorruimte van D B.V. te betreden en dat, voor zover C zich daar bevindt, werknemers die contact met hem willen opnemen dit telefonisch moeten doen. Appellante meent er belang bij te hebben dat de betreffende ambtenaar van NVWA wordt gehoord teneinde te vernemen welke bedrijfsruimte hij heeft onderzocht. Voorts stelt appellante dat haar zwijgrecht op grond van artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) is geschonden en dat gelet hierop het (bij het toezicht) verkregen bewijsmateriaal van het bewijs dient te worden uitgesloten, althans niet als voornaamste bewijs mag dienen. Dat op 16 mei 2008 sprake was van een herhaalde inspectie en dat zij naar aanleiding van een eerdere inspectie schriftelijk was gewaarschuwd, betekent volgens appellante dat zij tijdens de inspectie als verdachte als bedoeld in artikel 29, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering diende te worden aangemerkt en tijdens de controle in redelijkheid de gevolgtrekking kon maken dat haar wegens een overtreding een boete kon worden opgelegd. Appellante vindt dat de ambtenaar van NVWA in ieder geval meteen na het bij aankomst op de eerste etage ruiken van een penetrante tabaksgeur afkomstig van het roken van tabaksproducten of nadat hij in de kantoorruimte een asbak met sigarenpeuken en as zag staan haar de cautie had moeten geven en niet pas na afloop van de inspectie.
      4.2	De minister heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
    
    
    
      5.	De beoordeling van het geschil in hoger beroep
      5.1	Ter beoordeling staat of de rechtbank het bestreden besluit van 15 april 2009, waarbij de boete die aan appellante is opgelegd wegens overtreding van artikel 11a, eerste lid, Tabakswet is gehandhaafd, terecht in stand heeft gelaten.
      5.2	Artikel 11a, eerste lid, Tabakswet verplicht de werkgever zodanige maatregelen te treffen dat zijn werknemers in staat zijn hun werkzaamheden te verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden. Naar het College in zijn uitspraak van 9 december 2008 (AWB 07/621, LJN BG8912) heeft overwogen, gaat het hier om een aan de werkgever opgelegde resultaatsverplichting, in die zin dat van een overtreding eerst sprake kan zijn nadat is vastgesteld dat werknemers hinder of overlast van roken door anderen ondervinden. Onder hinder en overlast moet, zoals in voormelde uitspraak eveneens is overwogen, worden verstaan het ondervinden van lichamelijke klachten (zoals gezondheidsklachten) en irritaties die het gevolg zijn van roken door anderen. Om van overtreding van artikel 11a, eerste lid, Tabakswet te kunnen spreken, moet ten minste zijn aangetoond dat sprake is van enige blootstelling van werknemers aan (schadelijke bestanddelen van) tabaksrook. 
      5.3	Het College is met de rechtbank van oordeel dat uit de gedingstukken volstrekt duidelijk is dat het onderzoek naar naleving van de Tabakswet betrekking had op appellante - meer bepaald op de vraag of appellante als werkgever aan de in artikel 11a, eerste lid, van die wet geformuleerde verplichting heeft voldaan - en onderschrijft de overwegingen van de rechtbank dienaangaande.   
      5.4	Ook verenigt het College zich met het oordeel van de rechtbank dat geen aanleiding bestaat materiaal van het bewijs van overtreding door appellante van artikel 11a, eerste lid, Tabakswet uit te sluiten. Van gestelde schending van het in artikel 6 EVRM gegarandeerde zwijgrecht is geen sprake. In dit verband wordt overwogen dat bedoelde bewijsgaring heeft plaatsgevonden in het kader van het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens de Tabakswet en met gebruikmaking van de ter uitoefening van die taak toegekende bevoegdheden. Aan het betreden van haar bedrijfspand en het verstrekken van inlichtingen - zoals wie de kamer op de eerste verdieping gebruikte en wie de persoon was die deze kamer tijdens het bezoek binnenkwam - was appellante op grond van de artikelen 5:15, eerste lid, en 5:16, in verbinding met artikel 5:20, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht verplicht haar medewerking te verlenen. Het feit dat appellante na een eerder geconstateerde overtreding van artikel 11a, eerste lid, Tabakswet schriftelijk was gewaarschuwd dat een volgende overtreding tot het opleggen van een bestuurlijke boete kon leiden, leidt er niet toe dat appellante reeds bij de eerste waarneming door de controlerend ambtenaar van rookgeur of een asbak met peuken en as een beroep op haar zwijgrecht toekwam. Van een handeling jegens appellante waaraan zij in redelijkheid de gevolgtrekking heeft kunnen verbinden dat haar wegens een overtreding een bestuurlijke boete kan worden opgelegd, was op dat moment geen sprake. Die handeling jegens appellante heeft plaatsgevonden nadat het onderzoek in het kader van het toezicht was voltooid en appellante, onder de mededeling van de inhoud van het proces-verbaal en de aanzegging van een mogelijke boeteoplegging wegens overtreding van de Tabakswet, werd verzocht omtrent de bevindingen een verklaring af te leggen. Er is geen reden om aan te nemen dat de cautie op een eerder moment had moeten zijn gegeven.
      5.5	Het betoog van appellante dat zij artikel 11a, eerste lid, Tabakswet niet heeft overtreden, omdat de werkkamer op de eerste verdieping geen ruimte is waar haar werknemers hun werkzaamheden verrichten, slaagt evenmin. Uit het onderzoek in het bedrijfspand van appellante - in het bijzonder het feit dat een werknemer van appellante de kamer op de eerste verdieping betrad om aan C een instructie met betrekking tot het afsluiten van de showroom te vragen - is naar voren gekomen dat de werknemers van appellante bedoelde ruimte in de dagelijkse praktijk niet beschouwen als een van het bedrijf waarvoor zij werkzaam zijn te onderscheiden ruimte. Naar C ter zitting van het College heeft verklaard, bevindt zich elders in het pand ook geen andere ruimte die als directiekamer van appellante fungeert. Naar het oordeel van het College heeft de minister terecht geconcludeerd dat de op de eerste verdieping gelegen kamer deel uitmaakt van de ruimten waar naast de directeur ook andere werknemers van appellante werkzaamheden verrichten. Gelet hierop geldt ook voor die ruimte de verplichting van artikel 11a, eerste lid, Tabakswet.
      Gelet op het hiervoor overwogene vermag ook het College niet in te zien dat het horen van de betreffende ambtenaar van NVWA bijdraagt aan de beoordeling van deze zaak.
      5.6	Het vorenstaande brengt met zich dat werknemers in bedoelde werkkamer op de eerste verdieping van het bedrijfspand van appellante geen hinder of overlast van roken door anderen mogen ondervinden. Appellante betwist niet de in het proces-verbaal neergelegde bevindingen, die erop neerkomen dat in die kamer tabaksproducten werden gerookt. Ook staat niet ter discussie dat die kamer geen afgesloten, speciaal voor het roken van tabaksproducten aangewezen ruimte is in de zin van artikel 2, aanhef en onder h, van het ten tijde in geding geldende Besluit uitzonderingen rookvrije werkplek. Voor het College staat derhalve vast dat in de hier aan de orde zijnde ruimte werknemers van appellante hinder of overlast van roken door anderen hebben ondervonden.
      5.7	Het College is met de rechtbank van oordeel dat appellante niet aan de op haar rustende verplichting heeft voldaan. Appellante heeft ten tijde in geding niet zodanige maatregelen getroffen dat haar werknemers in staat zijn hun werkzaamheden te verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden. Derhalve heeft appellante artikel 11a, eerste lid, Tabakswet overtreden en was de minister bevoegd haar een boete op te leggen.
      Het College is niet gebleken van omstandigheden op grond waarvan de minister niet in redelijkheid van deze bevoegdheid gebruik heeft mogen maken. Ook overigens is het College niet gebleken dat de aan appellante opgelegde boete niet in rechte stand kan houden.
      5.8	Het vorenoverwogene leidt het College tot de slotsom dat de rechtbank het bestreden besluit van 15 april 2009 terecht in stand heeft gelaten. Mitsdien komt de aangevallen uitspraak voor bevestiging in aanmerking.
      5.9	Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
    
    
    
      6. De beslissing
      Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.
    
    
    Aldus gewezen door mr. E.R. Eggeraat, mr. E. Dijt en mr. N.A. Schimmel, in tegenwoordigheid van mr. C.G.M. van Ede als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 11 september 2012.
    
    w.g. E.R. Eggeraat				w.g. C.G.M. van Ede