ECLI:NL:RBARN:2011:BU9760, Rechtbank Arnhem, 07-12-2011, 195517
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2011-12-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: In conventie tussen eiseres en gedaagde sub 2: de rechtbank komt niet terug van eerdere beslissing dat niet kan worden aangenomen dat eiseres op grond van art. 6:83 sub c BW in verzuim is komen te verkeren. geen rechtsgeldige ontbinding; vorderingen toewijsbaar. 
        In conventie tussen eiseres en gedaagde sub 1: geding van rechtswege geschorst o.g.v. art. 29 Fw.
        In reconventie tussen verweerster en eiseres sub 1: verweerster ontslagen van instantie.

Vonnis
      RECHTBANK ARNHEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 195517 / HA ZA 10-138
    
    Vonnis van 7 december 2011
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [eiseres in conventie] TECHNISCHE INSTALLATIES B.V.,
      gevestigd te [woonplaats],
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      advocaat mr. P.J.A. Plattel te Arnhem,
    
    
    tegen
    
    
      1.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      BOUWBEDRIJF [gedaagde in conventie] B.V.,
      gevestigd te [woonplaats],
      2.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      BOUWBEDRIJF [gedaagde in conventie] B.V.,
      gevestigd te [woonplaats],
      gedaagden in conventie,
      eiseressen in reconventie,
      advocaat mr. W.A.J. Hagen te Arnhem.
    
    
    Partijen zullen hierna [eiseres in conventie], [gedaagde sub 1 in conventie] en [gedaagde sub 2 in conventie] genoemd worden.
     
    
    
      De procedure
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 31 augustus 2011.
      - de aktes van beide partijen.
      Daarna is vonnis bepaald.
    
    
    
    
      De (verdere) beoordeling van het geschil
      In de procedure [eiseres in conventie] - [gedaagde sub 2 in conventie]
    
    
    In conventie en in reconventie
    
    
      1. In het laatste tussenvonnis is [eiseres in conventie] de gelegenheid gegeven te reageren op de stelling van [gedaagde sub 2 in conventie] dat, mede gelet op de e-mail van mr. Plattel aan mr. Bijkerk d.d. 11 december 2009, sprake is van een situatie als bedoeld in art. 6:83 aanhef en onder c BW.
      2. Volgens [gedaagde sub 2 in conventie] blijkt uit voormelde brief van mr. Plattel van 11 december 2009 duidelijk dat [eiseres in conventie] alleen nog wilde afbeugelen en garantiecertificaten wilde leveren en dat zij verder niets meer wilde doen. Daaruit volgt volgens [gedaagde sub 2 in conventie] genoegzaam dat [eiseres in conventie] de nieuwe in de onderhoudsperiode aan het licht getreden gebreken niet wilde verhelpen. [eiseres in conventie] heeft dat betwist. Het volgende wordt overwogen.
    
    
    3. Dat [eiseres in conventie], behalve de genoemde werkzaamheden verder niets meer wilde doen volgt niet uit de brief van 11 december 2009. Daarin wordt immers slechts geschreven, zoals [eiseres in conventie] terecht heeft aangevoerd, dat de verdere “afwerking”  van de installaties voor rekening van [gedaagde sub 2 in conventie] zou geschieden. Dat [eiseres in conventie] die werkzaamheden niet zou doen strookt met hetgeen partijen eerder met elkaar waren overeengekomen. Weliswaar waren partijen erover verdeeld of het om “afwerking” of om nieuwe gebreken ging - dat blijkt ook uit hetgeen [gedaagde sub 2 in conventie] bij haar laatste akte heeft aangevoerd - maar enkel op die grond kan niet worden geconstateerd dat [eiseres in conventie] heeft uitgesproken nieuwe gebreken niet te zullen herstellen. Uit deze mededeling van [eiseres in conventie] mocht [gedaagde sub 2 in conventie] dan ook niet afleiden dat [eiseres in conventie] in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst, met name het verhelpen van eventuele in de onderhoudsperiode aan het licht tredende nieuwe gebreken, zou tekortschieten. De - niet in het vorige tussenvonnis - geciteerde mededeling dat men niet steeds weer met nieuwe zaken kon aankomen, sloeg op de door [eiseres in conventie] aan te leveren tekeningen en schema’s en bevat dus evenmin een mededeling als bedoeld in art. 6:83 sub c BW. Overigens blijkt ook uit de nadien door [gedaagde sub 2 in conventie] aan [eiseres in conventie] geschreven brief van 22 januari 2010, die een uitnodiging bevat voor een gesprek om tot een regeling te komen, dat zij er ook toen nog niet van uitging dat [eiseres in conventie] geen werkzaamheden meer zou willen verrichten.[gedaagde sub 2 in conventie] heeft ook nog aangevoerd dat de advocaat van [eiseres in conventie] meermalen aan de advocaat van [gedaagde sub 2 in conventie] heeft laten weten dat laatstbedoelde gebreken niet zouden worden hersteld, waarbij zij concreet heeft gewezen op herstel van de ventilatie in de woningen. Dat had [gedaagde sub 2 in conventie] echter ook al eerder (onder andere bij gelegenheid van de comparitie) aangevoerd en daarmee heeft de rechtbank bij haar eerdere beslissing rekening gehouden. De rechtbank zal dan ook niet terugkomen van haar eerdere beslissing dat niet kan worden aangenomen dat [eiseres in conventie] op grond van art. 6:83 sub c BW in verzuim is komen te verkeren. Dat, gevoegd bij hetgeen in het laatste tussenvonnis onder 5 is overwogen en bij hetgeen in het tussenvonnis van 20 april 2011 onder 4.9 en 4.13 is overwogen, leidt ertoe dat, als er veronderstellenderwijs van wordt uitgegaan dat [gedaagde sub 2 in conventie] het recht toekwam de overeenkomst te ontbinden, geoordeeld moet worden dat zij die overeenkomst niet rechtsgeldig heeft kunnen ontbinden, omdat [eiseres in conventie] terzake van de volgens [gedaagde sub 2 in conventie] op [eiseres in conventie] rustende verbintenissen niet in verzuim verkeerde. Dat betekent tevens dat een bewijslevering als in het tussenvonnis van 20 april 2011 onder 4.5 bedoeld niet langer relevant is, zodat daaraan niet meer wordt toegekomen. Hetzelfde geldt voor de in het vooruitzicht gestelde instructie onder 4.17 van dat tussenvonnis.
    
    
      4. Omdat in het tussenvonnis van 20 april 2011 onder 4.4 al is vastgesteld dat de door [gedaagde sub 2 in conventie] gestelde (buitengerechtelijke) ontbinding haar enige verweer vormt tegen de door [eiseres in conventie] gevorderde nakoming van de vaststellingsovereenkomst, is de conclusie dat de vordering van [eiseres in conventie] tegen [gedaagde sub 2 in conventie] in conventie moet worden toegewezen. Over het door [gedaagde sub 2 in conventie] in conventie nog gevoerde verweer dat een deel van de vordering              (€ 19.000,--) moet worden afgewezen omdat dit deel nog niet opeisbaar is, wordt opgemerkt dat dit inmiddels is achterhaald nu vast staat dat dit deel van de vordering per 7 mei 2010 opeisbaar is geworden. De gevorderde hoofdelijke veroordeling is niet toewijsbaar, nu de 
      procedure in de conventie tegen [gedaagde sub 1 in conventie] moet worden aangehouden. Uit de hiervoor genoemde overweging volgt dat de vorderingen van [gedaagde sub 2 in conventie] in reconventie moeten worden afgewezen.
    
    
    
      5. Wat betreft de door [eiseres in conventie] gevorderde buitengerechtelijke kosten geldt het volgende. 
      Dat buitengerechtelijke kosten zijn gemaakt voor de inning van de hiervoor bedoelde vordering heeft [gedaagde sub 2 in conventie] betwist. Het had op de weg van [eiseres in conventie] gelegen concreet te stellen welke werkzaamheden daartoe zijn verricht en welke kosten daarmee gemoeid zijn geweest waarvoor een proceskostenveroordeling geen vergoeding pleegt in te sluiten. Dat heeft zij niet gedaan. Dit deel van de vordering moet daarom worden afgewezen.
    
    
    6. Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij zal [gedaagde sub 2 in conventie] de kosten van de procedure in conventie en in reconventie moeten dragen. De over de proceskosten gevorderde wettelijke handelsrente is, gelet op het bepaalde in art. 6:119a BW niet toewijsbaar. Wel zal de wettelijke rente ex art. 6:119 BW worden toegewezen en wel vanaf 14 dagen na dagtekening van dit vonnis, zoals gevorderd.
    
    In de procedure [eiseres in conventie] - [gedaagde sub 1 in conventie]
    
    In conventie
    
    
      7. De procedure tussen [eiseres in conventie] en [gedaagde sub 1 in conventie] in de conventie is, zoals al in het laatste tussenvonnis is vastgesteld, van rechtswege geschorst op grond van art. 29 Fw, om slechts dan te worden voortgezet, indien de curator de verificatie van de vordering betwist.
      Met inachtneming van het voorgaande kan de meest gerede partij de zaak, die naar de parkeerrol zal worden verwezen, weer op de rol brengen.
    
    
    8. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
    
    In reconventie
    
    9. [eiseres in conventie] zal, zoals in het tussenvonnis van 20 april 2011 onder 4.1 is overwogen en beslist, worden ontslagen van de instantie. 
    
    10. Door het ontslag van de instantie wordt een einde gemaakt aan het geding zonder dat de vordering van de inmiddels gefailleerde, [gedaagde sub 1 in conventie], in rechte is gehonoreerd. In zoverre is [gedaagde sub 1 in conventie] als de in het ongelijk gestelde partij te beschouwen. In een geval als het onderhavige is het in staat van faillissement geraken een omstandigheid die aan de failliet moet worden toegerekend en die niet ten nadele van diens wederpartij mag strekken. Het past naar het oordeel van de rechtbank in het systeem van het burgerlijk procesrecht dat wanneer een partij wordt ontslagen van de instantie, ook in het geval van artikel 27 lid 2 Fw, de failliet wordt veroordeeld in de aan de zijde van de wederpartij tot het ontslag van de instantie gevallen proceskosten (in die zin ook Hof Leeuwarden 2 november 1994, LJN AB8157 en Hof ’s-Hertogenbosch 2 maart 1998, LJN AB 7947). [gedaagde sub 1 in conventie] zal daarom in de kosten van de procedure worden veroordeeld.
    
    
    
    
      De beslissing
      De rechtbank
    
    
    In conventie
    
    In de procedure [eiseres in conventie] en [gedaagde sub 2 in conventie]
    
    veroordeelt [gedaagde sub 2 in conventie] tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiseres in conventie] te betalen een bedrag van € 100.000,-- (zegge: eenhonderdduizend euro), te vermeerderen met de wettelijke rente ex art. 6:119a BW over € 81.000,-- vanaf 11 januari 2010 en over  € 19.000,-- vanaf 7 mei 2010, telkens tot aan de dag der algehele voldoening, 
    
    veroordeelt [gedaagde sub 2 in conventie] in de kosten van de procedure, tot op heden aan de zijde van [eiseres in conventie] bepaald op € 4.263,-- wegens salaris van de advocaat en op € 2.398,89 wegens verschotten, te vermeerderen met de wettelijke rente ex art. 6:119 BW daarover vanaf 14 dagen na dagtekening van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening,
    
    veroordeelt [gedaagde sub 2 in conventie] tevens in de nakosten, aan de zijde van [eiseres in conventie] bepaald op            € 131,00 voor nasalaris advocaat, te vermeerderen, voor het geval betekening van dit vonnis heeft plaatsgevonden en nodig is geweest, met € 68,00 voor nasalaris advocaat en de werkelijk gemaakte kosten voor het doen uitbrengen van een exploot van betekening, 
    
    verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    wijst af het meer of anders gevorderde,
    
    in de procedure [eiseres in conventie] en [gedaagde sub 1 in conventie]
    
    verstaat dat het geding van rechtswege is geschorst,
    
    verwijst de zaak naar de parkeerrol van 4 april 2012,
    
    houdt iedere verdere beslissing aan,
    
    
    in reconventie
    
    in de procedure tussen [eiseres in conventie], [gedaagde sub 1 in conventie] en [gedaagde sub 2 in conventie]
    
    wijst de vordering van [gedaagde sub 2 in conventie] af,
    
    ontslaat [eiseres in conventie] van de instantie ten aanzien van de vordering van [gedaagde sub 1 in conventie],
    
    veroordeelt [gedaagde sub 1 in conventie] en [gedaagde sub 2 in conventie] in de kosten van de procedure, tot op heden aan de zijde van [eiseres in conventie] bepaald op € 452,-- wegens salaris van de advocaat.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. C.M.E. Lagarde en in het openbaar uitgesproken op 7 december 2011.
    		
    		
    		
    Coll.: ED