ECLI:NL:GHARN:2012:BY1286, Gerechtshof Arnhem, 30-10-2012, 200.093.168
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2012-10-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Klachtplicht 6:89 BW

GERECHTSHOF ARNHEM
      Sector civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.093.168
      (zaaknummer rechtbank 205548)
    
    
    arrest van de eerste kamer van 30 oktober 2012
    
    in de zaak van
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      hierna: [appellant],
      advocaat: mr. A.J.C. Linssen,
    
    
    tegen:
    
    
      [notaris],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      hierna: de notaris,
      advocaat: mr. D. Knottenbelt. 
    
    
    
    1.	Het geding in eerste aanleg
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnissen van 1 december 2010 en van 13 april 2011 die de rechtbank Arnhem tussen appellant als eiser en geïntimeerde als gedaagde heeft gewezen. 
    
    
    2.	Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 11 juli 2011,
      - de memorie van grieven,
      - de memorie van antwoord.
    
    
    2.2	Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
    
    3.	De vaststaande feiten
    
    3.1	Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.11 van het (bestreden) vonnis van 13 april 2011. Daarnaast gaat het hof uit van de navolgende feiten.
    
    3.2	Bij fax van 28 maart 2007 (14.02u) heeft de notaris aan [appellant] geschreven:
    	
    
      	“Naar aanleiding van het telefoongesprek van hedenmorgen en de door mij nog ontvangen fax van de curator deel ik u mede de betalingsopdracht uit te voeren zoals verwoord in de eerder vandaag aan u gezonden fax.
      Gaarne verwijs ik u nog naar de hiervoor aangegeven fax van de curator waarvan ik u hierbij een kopie doe toekomen.”
    
    
    3.3	Bij de op 3 maart 2011 gehouden comparitie heeft [appellant] ten overstaan van de rechter-commissaris de ontvangst van de fax van 28 maart 2007 (14.02u) betwist.
    	
    3.4	Bij brief van 22 september 2009 heeft de raadsman van [appellant] bij de notaris aanspraak gemaakt op uitbetaling aan [appellant] van een bedrag van € 16.605,62.
    
     
    4.	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      4.1 	Het geschil tussen [appellant] en de notaris heeft in de kern genomen betrekking op de opdracht die de notaris van [appellant] in 2007 heeft gekregen om een aan hem toebehorende onroerende zaak te Cadier en Keer notarieel te transporteren ter uitvoering van een door [appellant] gesloten verkoopovereenkomst. In verband met een door de curator van Global Enterprises B.V., waarvan [appellant] statutair bestuurder was, gelegd beslag op deze onroerende zaak en een door de curator in dat kader ingeleid kort geding bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Maastricht, is tussen [appellant], de curator, hun advocaten en de notaris overleg gevoerd over de voorwaarden waaronder dit beslag kon worden opgeheven zodat het beoogde transport doorgang zou kunnen vinden. Uitkomst van dat overleg is geweest dat de notaris het deel van de koopsom dat resteerde na afdracht aan de eerste hypotheekhouder en na aftrek van honorarium en kosten (een bedrag van ongeveer € 16.500, -, hierna te noemen: het restantbedrag) zou overboeken op een kwaliteitsrekening waarbij de notaris het bedrag zou houden voor “degene die in de procedure uiteindelijk in het gelijk wordt gesteld”. Daarop is het beslag van de zijde van de curator opgeheven en heeft levering van de onroerende zaak ten overstaan van de notaris plaatsgevonden. Nadat in het bedoelde kort geding een voor de curator gunstig vonnis door de voorzieningenrechter was gewezen, heeft de curator de notaris schriftelijk om uitbetaling van het restantbedrag verzocht. Daarop heeft de notaris zijn voornemen om tot uitbetaling aan de curator over te gaan op 28 maart 2007 schriftelijk en mondeling aan [appellant] kenbaar gemaakt en is de notaris tot uitbetaling aan de curator overgegaan. Bij brief van 22 september 2009 heeft [appellant] de notaris verzocht om het restantbedrag aan hem uit te betalen en daarbij verwezen naar een arrest van het gerechtshof ‘s Hertogenbosch, waarbij het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Maastricht is vernietigd en de curator niet-ontvankelijk is verklaard in zijn vorderingen jegens [appellant]. In de onderhavige zaak heeft [appellant] de notaris op grond van onrechtmatig handelen aansprakelijk gesteld voor de door hem als gevolg daarvan geleden schade, welke schade (kort gezegd) bestaat uit het restantbedrag vermeerderd met rente.
      De rechtbank heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen omdat de rechtbank van oordeel is dat [appellant] op 28 maart 2007 weliswaar te kennen heeft gegeven het niet eens te zijn met het voornemen van de notaris om in verband met het vonnis van de voorzieningenrechter die dag het restantbedrag uit te betalen aan de curator, maar niet heeft gezegd dat die uitbetaling in strijd met de afspraken was. Naar het oordeel van de rechtbank mocht de notaris er daarom van uitgaan dat [appellant] net als de notaris en de curator de afspraak voor wie de notaris het restantbedrag onder zich hield (“degene die in de procedure uiteindelijk in het gelijk wordt gesteld”) zo heeft uitgelegd dat aan die voorwaarde is voldaan met het voor de curator gunstige vonnis van de voorzieningenrechter te Maastricht. Tegen dit oordeel heeft [appellant] in hoger beroep 4 grieven gericht. De rechtbank is niet toegekomen aan het verweer van de notaris dat de vorderingen van [appellant] moeten worden afgewezen omdat [appellant] niet binnen de in artikel 6:89 BW bedoelde termijn bij de notaris heeft geklaagd over de uitbetaling van het restantbedrag aan de curator.
    
    
    4.2  	Om redenen van proceseconomie zal het hof eerst het verweer van de notaris uit de eerste aanleg beoordelen dat de vorderingen van [appellant] moeten worden afgewezen omdat [appellant] niet binnen de in artikel 6:89 BW bedoelde termijn heeft geklaagd. Immers als dat verweer slaagt, moeten de vorderingen van [appellant] op die grond worden afgewezen, ongeacht of de door hem aangevoerde grieven slagen.
    
    4.3	Het argument van [appellant] dat het bepaalde in artikel 6:89 niet van toepassing is op de dienstverlening en/of prestaties van de notaris, moet worden verworpen. In een contractuele relatie als in dit geval, waarin de notaris bij het transport van de onroerende zaak mede handelde in opdracht van [appellant] als verkoper, vallen de werkzaamheden van de notaris, waaronder naar het oordeel van het hof ook begrepen zijn de afwikkeling van het transport door uitbetaling van de in het kader van dat transport betaalde koopsom, aan te merken als het verrichten van een “prestatie” als bedoeld in artikel 6:89 BW. Daaruit volgt dat [appellant] in beginsel binnen bekwame tijd na ontdekking (althans na het redelijkerwijs moeten ontdekken) van de door hem gestelde gebrekkigheid van die prestatie (het uitbetalen van het restantbedrag aan de curator na het vonnis van de voorzieningenrechter) bij de notaris diende te protesteren. Aan het voorgaande doet niet af dat [appellant] in dit geschil ageert op grond van onrechtmatige daad en niet op grond van een contractuele tekortkoming van de notaris. Artikel 6:89 BW geldt immers voor iedere rechtsvordering van de opdrachtgever die - en ieder verweer van de opdrachtgever dat -feitelijk gegrond is op het niet-beantwoorden van de prestatie aan de overeenkomst, ook indien door de opdrachtgever op deze grondslag een rechtsvordering uit onrechtmatige daad wordt gebaseerd. (vgl. HR 23 november 2007, LJN BB3733).
    
    
      4.4	Bij de beantwoording van de vraag of [appellant] met zijn brief van 22 september 2009 tijdig heeft geklaagd in de zin van artikel 6:89 BW, is allereerst van belang op welk moment [appellant] het gebrek (in dit geval: de uitbetaling door de notaris van het restantbedrag op 28 maart 2007 aan de curator) ontdekte of redelijkerwijs had moeten ontdekken. De notaris voert in dit kader aan dat [appellant] van het door hem gestelde gebrek op 28 maart 2007 op de hoogte is geraakt omdat op die dag de notaris tot tweemaal toe een fax aan [appellant] (op hetzelfde faxnummer) heeft gezonden; een eerste fax met daarin de aankondiging van de betaling is om 09.35u aan [appellant] gestuurd. Na ontvangst van die eerste fax heeft [appellant] telefonisch contact opgenomen met de notaris en te kennen gegeven dat hij het kort gedingvonnis op grond waarvan de curator om betaling heeft verzocht niet kende. Daarop heeft de notaris geantwoord dat het uitbetalingsverzoek van de curator en het bedoelde vonnis bij de advocaat van [appellant] aanwezig waren. Vervolgens heeft de notaris [appellant] om 14.02u een tweede fax gezonden met daarin de mededeling dat de betaling zou worden uitgevoerd. Hieruit blijkt, aldus de notaris, dat [appellant] vanaf 28 maart 2007 van de betaling op de hoogte was, althans redelijkerwijs had behoren te zijn.
      [appellant] heeft in de door de rechtbank gehouden comparitie op 3 maart 2011 verklaard de eerste fax van de notaris van 28 maart 2007 (09.35u) te hebben ontvangen en nog die ochtend naar aanleiding daarvan met de notaris telefonisch daarover te hebben gesproken. [appellant] heeft voorts verklaard de tweede fax van 28 maart 2007, 14.02u niet te hebben ontvangen en eerst na de reactie van de notaris op de brief van Mr. Linssen van 22 september 2009 bekend te zijn geworden met het feit dat de notaris al op 28 maart 2007 tot uitbetaling aan de curator is overgegaan. Naar de mening van [appellant] is de termijn van artikel 6:89 BW, zo deze al van toepassing is, derhalve pas op of omstreeks 22 september 2009 gaan lopen en heeft hij daarna met bekwame spoed tegen die uitbetaling geprotesteerd.
      Het hof is van oordeel dat [appellant] tegenover het standpunt van de notaris dat [appellant] vanaf 28 maart 2007 op de hoogte was, althans redelijkerwijs had kunnen zijn van de uitbetaling van het restantbedrag van de notaris aan de curator onvoldoende heeft aangevoerd. Zo heeft [appellant] het standpunt van de notaris dat hij beide faxen van 28 maart 2007 aan hetzelfde, hem als het nummer waarop [appellant] steeds bereikt kon worden bekende, faxnummer heeft gestuurd slechts weersproken met het argument dat hij, [appellant], de tweede fax niet heeft gekregen en dat het corresponderende faxapparaat stond op het bedrijf van zijn broer en daaraan toegevoegd dat hij wel vaak op dat bedrijf aanwezig was. Een uitleg waarom hij desondanks die tweede fax, waarvan een verzendingsbericht is overgelegd, niet heeft gekregen, dan wel waarom hij niet, bij uitblijven van enig bericht van de notaris, zelf heeft geïnformeerd wat de notaris heeft gedaan met het verzoek van de curator om tot uitbetaling over te gaan, heeft [appellant] niet gegeven Het niet informeren bij de notaris naar de wijze hoe deze is omgegaan met het verzoek van de curator om tot uitbetaling over te gaan, komt voor rekening van [appellant] in die zin dat hij op of direct na 28 maart 2007 op de hoogte had kunnen zijn van de uitbetaling van het restantbedrag aan de notaris, ook als hij de tweede fax van de notaris ( van 28 maart 2007, 14.02u) niet zou hebben ontvangen. Daarmee staat voor het onderhavige geschil vast dat de termijn van artikel 6:89 BW, waarbinnen [appellant] had moeten klagen over die uitbetaling door de notaris aan de curator, een aanvang heeft genomen op 28 maart 2007.
    
    
    
      4.5	Bij de beantwoording van de vraag of [appellant] met zijn brief van 22 september 2009 tijdig heeft geklaagd, moet acht worden geslagen op alle relevante omstandigheden van het voorliggende geval. Tot die omstandigheden behoren in het algemeen het nadeel dat het gevolg is van het verstrijken van de tijd totdat is geklaagd, de waarneembaarheid van de gebrekkigheid van de prestatie, de deskundigheid van partijen, de onderlinge verhouding van partijen, de aanwezige juridische kennis en de mogelijke behoefte aan voorafgaand deskundig advies.
      Toegespitst op het voorliggende geval moet worden geconstateerd dat nu het hier gaat om een feitelijk handelen van de notaris (het uitbetalen van het restantbedrag aan de curator) het [appellant] onmiddellijk nadat hij op de hoogte raakte of redelijkerwijs op de hoogte had kunnen zijn van de uitbetaling van de notaris aan de curator, heeft kunnen begrijpen wat daarvan de consequentie was. Met andere woorden: op het moment dat [appellant] wist of behoorde te weten van de uitbetaling (uit het vooroverwogene volgt dat het hof als vaststaand aanneemt dat zulks op of kort na 28 maart 2007 het geval was), stond daarmee het (door hem gestelde) gebrek in de prestatie van de notaris vast. 
      Met betrekking tot het nadeel van de notaris als gevolg van de tijd die is verstreken tussen het doen van de betaling (28 maart 2007) en de klacht van [appellant] in de vorm van het verzoek het restantbedrag aan hem te betalen (bij brief van 22 september 2009), derhalve bijna 2,5 jaar, is niet slechts de procedurele positie van de notaris, maar met name zijn algehele (hier: tegen-)bewijspositie van belang. Juist in dit geval -waarin tussen partijen vaststaat dat de notaris op 28 maart 2007, voorafgaand aan de feitelijke uitbetaling, telefonisch contact heeft gehad met [appellant]- had voor de uitleg van de voorwaarde waaronder de notaris het geld hield van groot belang kunnen zijn dat op korte termijn duidelijkheid was verkregen van de zijde van [appellant] omtrent zijn lezing van de gebeurtenissen op en rond 28 maart 2007 in het licht van de uitleg die [appellant] geeft aan de voorwaarde waaronder de notaris het restantbedrag onder zich hield. Door de notaris in het ongewisse te laten omtrent het hem verweten gebrekkig handelen, heeft [appellant] de notaris de mogelijkheid ontnomen tijdig maatregelen te nemen teneinde zoveel mogelijk duidelijkheid te verschaffen omtrent de precieze gang van zaken rond de uitbetaling van het restantbedrag, de uitleg die [appellant] gaf aan de voorwaarde waaronder de notaris het restantbedrag hield en de telefonische en schriftelijke contacten tussen de notaris en [appellant] daarover op en rond 28 maart 2007. De notaris is daarmee in zijn (tegen-)bewijspositie geschaad. 
    
    
    4.6	Tegen de achtergrond van deze feiten en omstandigheden, leidt het gegeven dat [appellant] bijna 2,5 jaar (van kort na 28 maart 2007 tot 22 september 2009) heeft laten verstrijken alvorens bij de notaris te klagen over de uitbetaling van het restantbedrag aan de curator, tot de conclusie dat hij niet binnen de op grond van het bepaalde in artikel 6:89 BW vereiste bekwame tijd heeft geprotesteerd. Alle overige feiten en omstandigheden waarop [appellant] zich in dit verband heeft beroepen leiden niet tot een ander oordeel. Dit betekent dat het verweer van de notaris dat de vorderingen van [appellant] moeten worden afgewezen vanwege het bepaalde in artikel 6:89 BW slaagt. Aan behandeling van de grieven van [appellant] tegen het bestreden vonnis komt het hof in dat licht niet meer toe, nu dat vonnis als gevolg van het slagen van genoemd verweer van de notaris moet worden bekrachtigd.
    
    
    5.	Slotsom
    
    5.1	Het hoger beroep kan niet slagen zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd.
    
    
      5.2	Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant] in de kosten van het 
      hoger beroep veroordelen. 
      De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van de notaris zullen worden vastgesteld op:
      - griffierecht			€  649, -
      - voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief:
      1 punt x tarief € 894		€  894, - .
    
    
    
    6.	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Arnhem van 13 april 2011; 
    
    veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [notaris] vastgesteld op € 649,- voor verschotten en op € 894,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
    
    veroordeelt [appellant] in de nakosten, begroot op € 131,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68, - in geval [appellant] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
    
    verklaart dit arrest (voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft) uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, L.M. Croes en S.M. Evers en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 30 oktober 2012.