ECLI:NL:RBARN:2003:AO2170, Rechtbank Arnhem, 12-12-2003, 105360 / KG ZA 03-686
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2003-12-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Erfpacht; volmacht; vraag of de door de burgemeester ondertekende volmacht mede strekt tot wijziging van de erfpachtvoorwaarden; art. 160 Gemeentewet.

Rechtbank Arnhem	
      Sector civiel recht
    
    
    
    
      Zaak-/rolnummer:	105360 / KG ZA 03-686
      Datum vonnis:		12 december 2003
    
    
    
    Vonnis
    
    in kort geding
    
    in de zaak van
    
    
      1.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      OUDEHUYS INVESTMENTS I B.V.,
      gevestigd te 's Hertogenbosch,
      2.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      OUDEHUYS HOLDING B.V.,
      gevestigd te 's Hertogenbosch,
      eisers bij dagvaarding van 31 oktober 2003,
      procureur mr. J.M. Bosnak,
      advocaat mr. J.H.B. Crucq te Amsterdam,
    
    
    tegen
    
    
      de publiekrechtelijke rechtsperoon
      GEMEENTE ARNHEM,
      gevestigd te Arnhem,
      gedaagde,
      procureur mr. J.C.N.B. Kaal,
      advocaat mr. P.L.G. Haccou te Arnhem.
    
    
    
    Het verloop van de procedure
    
    Eisers - hierna zowel gezamenlijk als ieder afzonderlijk te noemen: Oudehuys - hebben gedaagde - hierna te noemen: de Gemeente - ter terechtzitting in kort geding doen dagvaarden en gevorderd zoals is weergegeven in de dagvaarding. De Gemeente heeft geconcludeerd tot weigering van de gevorderde voorzieningen. De advocaten van partijen hebben de zaak bepleit overeenkomstig de door hen overgelegde pleitnotities. Zij hebben daarbij producties in het geding gebracht.  Ten slotte is vonnis bepaald op heden.
    
    
    De vaststaande feiten
    
    1. Oudehuys is erfpachter van percelen grond aan de Schepen van Ommerenstraat en de Schepen Oppenwervestraat te Arnhem. Op ieder van de percelen staat een complex woningen. De Gemeente is eigenaar van de percelen. Oudehuys is eigenaar van de woningen op de percelen. In de erfpachtsvoorwaarden met betrekking tot de percelen is onder andere bepaald:
    
    
      “Afkoop, Canon, kwijtschelding
      De comparanten, handelend als gemeld, verklaarden dat deze uitgifte in erfpacht geschiedt tegen afkoop van de canon (…)
    
    
    
      Bepalingen en Voorwaarden van de Erfpacht
      (…)
      De erfpachtsovereenkomst duurt voort tot het moment waarop de erfpachter, na overleg met de Gemeente, een verdere exploitatie niet rendabel acht. (…)
    
    
    b. Het terrein mag uitsluitend worden gebezigd voor het bouwen en hebben van zes en zestig non-profit premie-huurwoningen met aanhorigheden passend binnen de bestemming “wonen” cum annexis van het bestemmings-plan voor dit gebied. Wat hieronder wordt verstaan staat uitsluitend ter beoordeling van Burgemeester en Wethouders.
    
    
      Artikel 13
      De erfpachter is niet bevoegd het erfpachtsrecht te splitsen en/of vervreemden zonder voorafgaande schriftelijke goedkeuring van Burgemeester en Wethouders, aan welke goedkeuring voorwaarden verbonden kunnen worden, en zonder hun medewerking.”
    
    
    2. Oudehuys is de rechtsopvolger van de Nederlandse Stichting voor Andere Woonvormen - hierna te noemen: NSAW - die sociale woningbouw realiseerde en beheerde in diverse gemeenten, waaronder de gemeente Arnhem.
      
    3. NSAW is vóór of in 2002 in financiële problemen geraakt. In het kader van de herfinanciering van NSAW heeft NSAW bij brief van 18 november 2002 aan de Gemeente onder andere bericht:
    
    
      “De benodigde herfinanciering teneinde een faillissement van NSAW te voorkomen kan kort als volgt worden weergegeven:
      1. NSAW richt een 100% dochter op;
      2. De registergoederen van NSAW  worden ingebracht in haar 100% dochter;
      3. Een derde financier (AZL) verstrekt een geldlening aan de 100% dochter van NSAW. Deze geleende bedragen worden uiteindelijk aangewend ter dekking van alle rente- en aflossingsverplichtingen van NSAW jegens haar financiers.
    
    
    De herfinancieringsoperatie is nader toegelicht in een op initiatief van het Ministerie van VROM gehouden bijeenkomst voor alle betrokken gemeenten op 14 november in Utrecht  (vzr: de gemeente was op die bijeenkomst niet vertegenwoordigd). Daarin is onder andere aangegeven wat voor het slagen van de herfinanciering nodig is. In de eerste plaats is dat de betaling van een afkoopsubsidie door de Rijksoverheid aan de NSAW zonder welke de gehele herfinancieringsoperatie niet tot stand kan komen. Deze afkoopsubsidie wordt slechts dan verstrekt indien de door de Rijksoverheid ten behoeve van de gemeenten verstrekte contragarantie vervalt. Daarnaast is in het kader van de herfinanciering vereist dat de gemeente afstand doet van de hypotheekrechten die zij thans nog heeft op de aan NSAW toebehorende registergoederen. Uiteraard kan het niet zo zijn dat de gemeente haar eigen verhaalsmogelijkheid verliest zonder daarvoor voldoende zekerheid terug te krijgen. Aan deze door NSAW gestelde eis voor de herfinanciering wordt voldaan doordat één van de grootbanken in Nederland een bankgarantie zal stellen ten behoeve van uw gemeente ter dekking van alle mogelijke financiële verplichtingen (in casu alle nominale rente- en aflossingsverplichtingen jegens de huidigde financiers die de gemeente mogelijkerwijs zou moeten voldoen indien één of meer van de financiers een beroep doet op de gemeentegarantie). (…)                                                         
    
    
      Teneinde het vorenstaande te realiseren  verzoekt de NSAW uw college mee te werken aan de totstandkoming van de herfinanciering. Dit komt erop neer dat uw gemeente toestemming verleent/medewerking verleent aan de uitvoering van het vorenstaande, waartoe in ieder geval behoort:
      1. het verlenen van toestemming voor het doorhalen van de huidige hypotheekrechten;
      2. het doen van afstand van de contragarantie van het Rijk;
      3. acceptatie van de vervangende bankgarantie die voor de gemeente meer zekerheid biedt dan de huidige zekerheden.” 
    
    
    In de bij de brief van 18 november 2003 gevoegde nadere informatie over de herfinancieringsoperatie staat onder andere vermeld:
    
    “11. Uit het oogpunt van een financieel gezonde exploitatie zal de NSAW zowel investeren als desinvesteren. Uitponden zal zeker een van de instrumenten zijn om de financiële huishouding kloppend te houden; dit overigens geheel volgens overheidsbeleid.”
    
    4. Het college van burgemeester en wethouders van de Gemeente - hierna te noemen: het college - heeft op 17 december 2002 in verband met het vorenstaande het navolgende besloten - hierna te noemen: het collegebesluit -:
    
    
      “1. Onder de ontbindende voorwaarde dat de te verlenen bankgarantie de gemeente volledig vrijwaart van alle risico’s die zij loopt op de verstrekte gemeentegaranties, medewerking te verlenen aan de sanering/herfinanciering van de Nederlandse Stichting voor Andere Woonvormen (NSAW) door
      a) toe te stemmen in het doorhalen van de huidige hypotheekrechten
      b) afstand te doen van de rechten uit de contragarantiebeschikkingen van het Rijk
      2.  Akkoord te gaan met de ter ondertekening bijgevoegde brieven aan de NSAW en het Ministerie VROM” 
    
    
    Bij brieven van 24 december 2002 zijn NSAW en het Ministerie van VROM door de Gemeente op de hoogte gebracht van de inhoud van het collegebesluit.
    
    5. Notarissen van de maatschap Loyens & Loeff advocaten belastingadviseurs notarissen te Eindhoven - hierna te noemen:  de notarissen - die de herfinancieringsoperatie van NSAW begeleidden, hebben op 6 januari 2003, ter ondertekening namens de Gemeente, een onderhandse akte - hierna te noemen: de volmacht -  per fax verzonden aan de Gemeente.  In de volmacht is een verklaring opgenomen inhoudende dat de Gemeente afstand doet van de hiervóór bedoelde contragarantie, dat zij goedkeuring verleent aan de overdracht van registergoederen van NSAW aan een dochtervennootschap, en dat zij onherroepelijk volmacht geeft tot doorhaling van de hiervóór bedoelde hypotheekrechten. 
    
    6. In de volmacht is voorts het navolgende bepaald:
    
    
      “2. dat de Gemeente bij dezen verleent
      (…)
      (ii) voor zover nodig toestemming aan de rechtsopvolgers (vzr: van NSAW) voor een - latere - splitsing in appartementsrechten en uitponding van de door NSAW aan haar dochtervennootschap over te dragen registergoederen; en
      (iii) voor zover nodig volmacht om namens de Gemeente afstand te doen van alle ten behoeve van de Gemeente gevestigde  rechten en (ketting)bedingen (gevestigd casu quo voortvloeiend uit van toepassing zijnde of van toepassing verklaarde algemene bepalingen, wetten, verordeningen of uit welke hoofde ook) in het kader van een als onderdeel van de herfinancieringsoperatie beoogde - latere - uitponding van de door NSAW aan haar dochtervennootschap over te dragen registergoederen, zodat de rechtsopvolgers zonder enige verkoopbelemmerende bepalingen de registergoederen, zo in het geheel of per woning, kunnen vervreemden aan derden;”   
    
    
    De volmacht is vervolgens door de burgemeester van de Gemeente - hierna te noemen: de burgemeester - ondertekend, en daarna  teruggezonden naar de notarissen.
    
    7. Bij brief van 24 februari 2003 aan de Gemeente hebben de notarissen aan de Gemeente medegedeeld dat de laatste notariële akten in verband met de herfinancieringsoperatie van NSAW zijn getekend en dat de herfinancieringsoperatie geslaagd is. Bij die brief was de hiervóór bedoelde vervangende bankgarantie gevoegd.
    
    8. Namens het college is bij brief van 25 augustus 2003 aan Oudehuys onder meer het navolgende bericht:
    
    ‘’’Wij hebben kennis genomen van de mededeling dat de herfinancieringsoperatie (…) is afgerond. In dat kader zijn onder meer - waar het onze Gemeente aangaat - de erfpachtrechten (…) door NSAW Nederland B.V. (voorheen: Stichting NSAW en thans: Oudehuys Holding B.V.)  in eigendom overgedragen aan Oudehuys Investments I B.V. (voorheen NSAW Wonen B.V.).  Wij hebben aan deze herfinancieringsoperatie onze medewerking verleend door in te stemmen met deze eigendomsoverdracht, in te stemmen met doorhaling van onze hypotheekrechten (…) en door (…) af te zien van onze rechten uit de contra-garantiebeschikkingen. (…) 
    
    Onlangs zij wij (…) benaderd met het verzoek tevens medewerking te verlenen aan een wijziging van de erfpachtvoorwaarden ten aanzien van genoemde percelen, teneinde verkoop in de vrije sector van de kennelijk door u beoogd te splitsen appartementen mogelijk te maken. Telefonisch en mondeling is van ambtelijke zijde reeds toegezegd dat dezerzijds de bereidheid bestaat hieromtrent nader met u van gedachten te wisselen. Onderwerp van dat overleg zou naar ons oordeel moeten zijn de wijze waarop en de voorwaarden waaronder de Gemeente medewerking aan de wijziging van de erfpachtvoorwaarden zou willen verlenen.’’
    
    In die brief staat voorts vermeld dat, om ieder misverstand te voorkomen, de volmacht voor zover die niet onherroepelijk was gegeven, wordt ingetrokken. Daarbij is aangegeven dat dit niet betekent dat het college op zijn bereidwilligheid om nader van gedachten te wisselen, is teruggekomen.   
    
    
    De vordering
    
    1.	Kort weergegeven vordert Oudehuys:
    
    a. veroordeling van de Gemeente om aan de notarissen te bevestigen dat de bij de volmacht gegeven toestemming voor de splitsing en uitponding van het erfpachtsrecht en wijziging van de erfpachtsvoorwaarden, onherroepelijk van kracht zal blijven, op straffe van verbeurte van een dwangsom;
    
    b. primair, te bepalen dat dit vonnis in de plaats treedt van de onder a gevorderde bevestiging;
    
    
      subsidiair, de gemeente te veroordelen onherroepelijk 
           volmacht te verlenen tot wijziging van de erfpachts-
           voorwaarden, op straffe van verbeurte van een dwangsom;
    
    	
    
      c. de Gemeente te veroordeling al datgene te doen of te dulden 
           dat noodzakelijk is voor de splitsing en uitponding van het 
           erfpachtsrecht, op straffe van verbeurte van een dwangsom;
    
    
    d. veroordeling van de Gemeente in de proceskosten.
    
    2. Voor het gevorderde voert Oudehuys aan dat de Gemeente ten onrechte de volmacht heeft ingetrokken. Zij stelt daartoe dat de gemeente door niet mee te werken aan de splitsing en uitponding van het erfpachtsrecht, waarvoor de wijziging van de erfpachtsvoorwaarden noodzakelijk is, in strijd handelt met de gemaakte afspraken.
    
    3. De Gemeente voert gemotiveerd verweer tegen het gevorderde, waarop hierna, voor zover nodig zal worden ingegaan.
    
    
    De motivering van de beslissing
    
    1. Als eerste wordt overwogen dat de inhoud van de volmacht verder gaat dan het collegebesluit. Gelet op de tekst van het collegebesluit is duidelijk dat de beslissing van het college niet mede inhoudt de onvoorwaardelijke medewerking van de gemeente aan uitponding en afstanddoening door de Gemeente van alle ten behoeve van de Gemeente gevestigde rechten.
    
    2. De Gemeente heeft nadrukkelijk het verweer gevoerd dat de burgemeester door ondertekening van de volmacht de Gemeente niet tot meer heeft verbonden dan tot waartoe het college op 17 december 2002 heeft besloten. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter slaagt dit verweer voorshands op twee gronden. De eerste grond is dat de bevoegdheid om te besluiten tot privaatrechtelijke handelingen, zoals de uitponding en wijziging van de erfpachtvoorwaarden,              sedert 7 maart 2002 op grond van artikel 160 lid 1 sub e van de Gemeentewet toekomt aan het college. De tweede grond is dat in artikel 13 van de erfpachtvoorwaarden is bepaald dat de erfpachter niet zonder voorafgaande goedkeuring van het college, aan welke goedkeuring voorwaarden kunnen worden verbonden, bevoegd is het erfpachtrecht te splitsen en/of te vervreemden. 
    
    3. Bovendien mocht (de rechtsvoorgangster van) Oudehuys, die met de inhoud van het collegebesluit bekend mag worden verondersteld - deze was immers bij brief van 24 december 2002 medegedeeld - er niet op vertrouwen dat aan het bepaalde in de volmacht, voor zover dat verder gaat dan tot dat waartoe het college op 17 december 2002 heeft besloten, ook een (ander) collegebesluit ten grondslag zou liggen. Uit de overgelegde stukken blijkt niet dat bij Oudehuys dat vertrouwen is gewekt door het college, de principaal in dezen. Het bovenstaande leidt tot de slotsom dat de Gemeente jegens Oudehuys zich niet verdergaand heeft verbonden dan op de voet van het collegebesluit. Nu de vordering van Oudehuys is gebaseerd op een onderdeel van de volmacht dat verder gaat dan het collegebesluit moet deze derhalve worden afgewezen.
    
    4. Ten overvloede voegt de voorzieningenrechter hieraan toe dat de Gemeente niet alleen op grond van het hiervóór overwogene niet gehouden is tot de door Oudehuys verlangde onvoorwaardelijke medewerking, maar ook op grond van de inhoud van de volmacht niet. Aannemelijk is dat de onder de vaststaande feiten weergegeven bepalingen over het beëindigingsmoment van de erfpachts-overeenkomst en over de bestemming van de betrokken onroerende zaken, verkoopbelemmerende bepalingen zijn. De vraag is evenwel of de medewerking aan wijziging ervan, nodig voor uitponding - dus aan splitsing/vervreemding van de erfpachtsrechten - onvoorwaardelijk, en zonder dat de Gemeente daarvoor een geldelijke vergoeding verlangt, gegeven dient te worden. Dat blijkt niet uit de tekst van de volmacht. Dan komt het er op aan of Oudehuys, gelet op de omstandigheden van het geval, redelijkerwijs mocht verwachten dat de Gemeente de volmacht zo wel zou opvatten. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter mocht Oudehuys dat niet verwachten. Zij heeft de volmacht bij brief van 6 januari 2003 aan de Gemeente toegezonden als een uitwerking van de eerder verzochte en verkregen toestemming in het kader van de herfinancieringsoperatie. In die brief heeft zij de Gemeente niet gewezen op de door haar beoogde verdere strekking van de volmacht, namelijk dat de Gemeente door ondertekening van de volmacht ook afstand zou doen van de haar in artikel 13 van de erfpachtsvoorwaarden gegeven bevoegdheid om voorwaarden te verbinden aan haar medewerking. Dat had naar het oordeel van de voorzieningenrechter, gelet op de context, wel op haar weg gelegen. Uit de overgelegde stukken volgt niet, althans onvoldoende dat Oudehuys redelijkerwijs mocht verwachten dat de Gemeente anderszins afstand heeft gedaan van de mogelijkheid die artikel 13 van de erfpachtsvoorwaarden haar biedt.         
    
    5. Ten slotte is nog de vraag of de Gemeente onrechtmatig handelt door haar onvoorwaardelijke medewerking te weigeren aan wijziging van de erfpachtvoorwaarden. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is dat niet het geval. Gelet op artikel 13 van de erfpachtsvoorwaarden is het niet onredelijk dat de gemeente heeft aangeboden om haar medewerking te verbinden aan een nadere procesafspraak tussen partijen onder zekerheidstelling door Oudehuys voor nabetaling op de erfpachtcanon. Oudehuys wil op dat aanbod niet ingaan en zij heeft ook geen tegenaanbod gedaan.
    
    6. Al het hiervóór overwogene leidt er dan ook toe dat het gevorderde zal worden afgewezen.
    
    
      7. Als de in het ongelijk gestelde partij zal Oudehuys in de kosten van deze procedure worden veroordeeld.      
      De beslissing
    
    
    De voorzieningenrechter
    
    1.	weigert de gevorderde voorzieningen;
    
    2.	veroordeelt Oudehuys in de kosten van deze procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de gemeente bepaald op € 205,00 voor griffierecht en op € 703,00 voor salaris procureur.
    
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. H.Æ. Uniken Venema en in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier mr. M.J. Daggenvoorde uitgesproken op 12 december 2003.