ECLI:NL:RBROT:2013:CA0348, Rechtbank Rotterdam, 26-04-2013, ROT 12/440
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2013-04-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Verlenging middengolf vergunning(en) voor commerciële radio-omroep. Koppeling per 1  september 2011 van frequentieruimte ter stimulering van digitale radio. Het feit dat eiseres geen rechtsmiddelen heeft ingesteld tegen het Nationaal Frequentieplan 2005 brengt niet met zich mee dat de toepassing van het NFP bij de vergunningverlening niet meer aan de orde kan komen. De bezwaren van eiseres, voor zover gericht tegen de koppeling- en digitaliseringsverplichting zijn ten onrechte niet-ontvankelijk verklaard. De rechtbank voorziet zelf in de zaak en verklaart, na een exceptieve toetsing, deze bezwaren ongegrond. De zogenoemde uitrolverplichting acht de rechtbank niet onevenredig.

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    Team Bestuursrecht 1
    
    zaaknummer: ROT 12/440
    
    uitspraak van de meervoudige kamer van 8 mei 2013 in de zaak tussen
    
    
      Quality RTV B.V., te Utrecht, eiseres,
      gemachtigde: mr. H.W.J. Lambers
    
    
    en
    
    de minister van Economische Zaken (Agentschap Telecom), verweerder.
    
    
    Procesverloop
    
    Bij besluiten van 22 juli 2011 (de primaire besluiten) heeft verweerder de middengolf vergunningen van eiseres voor commerciële radio-omroep voor de kavels C05, C07 en C09 deels gewijzigd en verlengd tot 1 september 2017 en daarnaast aan eiseres een vergunning verleend voor digitale radio-omroep (T-DAB) voor 1/18 deel van de capaciteit in allotment 8A (digitaal frequentieblok) en deze gekoppeld aan de vergunning voor kavel C05.
    
    Bij besluit van 19 januari 2012 (het bestreden besluit) heeft verweerder de bezwaren van eiseres, voor zover gericht tegen de koppeling- en digitaliseringsverplichting niet-ontvankelijk, en voor het overige ongegrond verklaard.
    
    Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
    
    Bij besluit van 19 juni 2012 heeft verweerder alsnog aan de vergunning voor kavel CO7 de verplichting verbonden dat het financieel bod (uit 2003) volledig dient te worden voldaan.  Eiseres heeft hiertegen bezwaar gemaakt. Verweerder heeft het bezwaarschrift ter behandeling als beroepschrift doorgezonden aan de rechtbank. 
    
    Verweerder heeft een verweerschrift ingediend en nadien nog aangevuld.
    
    Eiseres heeft een nadere reactie ingediend.
    
    Desgevraagd heeft verweerder zijn verweerschrift nogmaals aangevuld.
    
    Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 maart 2013. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door drs. R. Poeze, algemeen directeur van eiseres. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. M. Smit, mr. drs. R.A. Diekema, mr. E.P. Koorstra en mr. E.M. Hendriks. 
    
     
    Overwegingen
    
    
      Feiten en omstandigheden
      1.	In 2005 heeft verweerder het Nationaal Frequentieplan 2005 (NFP) vastgesteld. In het najaar van 2009 is de Taskforce Regionale Digitalisering gestart. Het doel van deze taskforce was een doelmatige exploitatie van het bovenregionale kavel voor digitale radio-omroep te verkennen. Het bovenregionale kavel is bestemd voor niet-landelijke commerciële en middengolfvergunninghouders en regionale publieke omroepen. Eiseres nam deel aan de Taskforce Regionale Digitalisering. De verkenning heeft uiteindelijk geleid tot wijziging van het NFP. De wijziging heeft betrekking op de frequentieruimte voor analoge radio-omroep en digitale radio-omroep. Deze frequentieruimte is voor de periode van 2011-2017 gekoppeld, doordat de uitgifte van vergunningen voor digitale omroep is gekoppeld en tegelijkertijd heeft plaatsgevonden met de uitgifte (een verlenging op aanvraag daaronder begrepen) van de analoge vergunningen voor commerciële landelijke FM- en middengolffrequenties. Deze wijziging werd ingegeven door de wens om een overgang te realiseren van analoge naar digitale radio, waarna de analoge etherradio zou worden afgeschakeld indien voldoende luisteraars gebruik zouden maken van digitale etherradio. Deze wijziging is voorbereid met toepassing van de uniforme openbare voorbereidingsprocedure. Eiseres heeft in die procedure geen zienswijze ingediend. Bij besluit van 16 februari 2011 is het NFP 2005 gewijzigd (Stcrt. 2011, 2948). Op 24 juni 2011 heeft eiseres een aanvraag ingediend om verlenging van drie aan haar verleende middengolfvergunningen voor commerciële radio-omroep (de kavels C05, C07 en C09) en verlening van een vergunning voor digitale radio-omroep. Bij besluiten van 22 juli 2011 heeft verweerder de gevraagde vergunningen verleend. 
    
    
    
      Wettelijk kader
      2.	Op grond van artikel 3.1, eerste lid, van de Telecommunicatiewet (Tw) stelt Onze Minister, in overeenstemming met het gevoelen van de ministerraad, een frequentieplan vast, dat in ieder geval de verdeling van frequentieruimte over te onderscheiden bestemmingen alsmede over categorieën van gebruik bevat. Bij algemene maatregel van bestuur kunnen nadere regels worden gesteld ten aanzien van de inrichting van het frequentieplan.
    
    
    Op grond van artikel 3.3, eerste lid, van de Tw is voor het gebruik van frequentieruimte een vergunning vereist van Onze Minister welke op aanvraag kan worden verleend.
    
    3.	Op grond van artikel 9, eerste lid, van het Frequentiebesluit (Fb) kan Onze Minister een vergunning die is verleend door middel van een veiling of een vergelijkende toets niet verlengen, tenzij het algemeen maatschappelijk, cultureel of economisch belang verlenging naar het oordeel van Onze Minister vordert of verlenging naar het oordeel van Onze Minister van belang is voor de bevordering van de overgang van analoge naar digitale techniek, mits de aanvraag om verlenging uiterlijk een jaar, doch niet eerder dan twee jaar voor het tijdstip waarop de periode waarvoor de vergunning is verleend, is verstreken, is ontvangen door Onze Minister. Bij regeling van Onze Minister kan voor nader bepaalde vergunningen een afwijkende periode worden bepaald waarbinnen het verzoek tot verlenging moet worden ontvangen.
    
    Op grond van artikel 9, derde lid, van het Fb kunnen in het geval een vergunning wordt verlengd de aan de vergunning verbonden voorschriften en beperkingen worden gewijzigd en kunnen nieuwe voorschriften en beperkingen aan de vergunning worden toegevoegd.
    
    Op grond van artikel 9, vierde lid, van het Fb kunnen bij ministeriële regeling inzake de verlenging van vergunningen nadere regels worden gesteld. Deze regels kunnen per te verlenen vergunning verschillen.
    
    Op grond van artikel 11, derde lid, van het Fb kunnen, voor zover de aard, de omvang of het maatschappelijk belang van de vergunning daartoe naar het oordeel van Onze Minister aanleiding geeft, naast de eisen genoemd in het eerste lid bij ministeriële regeling tevens de eisen worden gesteld bedoeld in artikel 6, tweede en derde lid, en kunnen voorts regels worden gesteld in het belang van een evenwichtige verdeling dan wel een doelmatig gebruik van frequentieruimte.
    
    Op grond van artikel 16, eerste lid, aanhef en onder a, van het Fb kunnen de aan een vergunning te verbinden voorschriften en beperkingen slechts betrekking hebben op het doelmatig gebruik van de toegewezen frequentieruimte.
    
    Op grond artikel 16, tweede lid, van het Frequentiebesluit kunnen de in het eerste lid, onderdeel a, bedoelde voorschriften en beperkingen onder meer betrekking hebben op de termijn waarop en het geografisch gebied waarbinnen de in het eerste lid, onderdeel g, bedoelde diensten moeten worden aangeboden.
    
    4.	Op grond van artikel 2, eerste lid, van de Regeling verlenging en digitalisering commerciële radio-omroep middengolf en niet-landelijke FM (Regeling) wordt een aanvraag om een verlenging van een FM- of een middengolfvergunning tot en met 31 augustus 2017 ingediend bij de minister. 
    
    Op grond van artikel 2, zesde lid, aanhef en onder a, van de Regeling maakt de aanvrager bij de aanvraag per te verlengen FM- of middengolfvergunning kenbaar of hij voldoet en blijft voldoen aan de in nationale voetnoot 004 van het Nationale Frequentieplan 2005 bedoelde koppeling door middel van een vergunning voor digitale radio-omroep overeenkomstig artikelen 6 en 7. 
    
    Op grond van artikel 6, eerste lid, van de Regeling is voor een houder van een FM- of een middengolfvergunning, uitgezonderd een houder van een middengolfvergunning als bedoeld in artikel 2, achtste lid, voor het verkrijgen van een vergunning een achttiende deel van de capaciteit van de allotment, die overeenkomstig bijlage 3 is gekoppeld aan de desbetreffende FM- of middengolfvergunning, beschikbaar voor het gelijktijdig uitzenden van de radioprogramma’s die worden uitgezonden met gebruikmaking van de FM-vergunning respectievelijke de middengolfvergunning, behoudens het bepaalde in artikel 8, tweede lid.
    
    Op grond van artikel 8, eerste lid, van de Regeling wijst de minister, indien de aanvraag bedoeld in artikel 2, eerste lid, wordt toegewezen, gelijktijdig de aanvraag voor een vergunning voor digitale radio-omroep toe.
    
     
    
      Standpunt van eiseres
      5.	Eiseres stelt dat de beperking die aan haar analoge vergunningen is gesteld in de vorm van de digitale vergunning, en meer specifiek de daarin opgenomen simulcast- en uitrolverplichting, een investering vraagt die onredelijk, disproportioneel en ondoelmatig is. In dat verband wijst eiseres erop dat uit het onderzoek van SEO Economisch Onderzoek (SEO) van 28 april 2010 met de titel “Waarde commerciële radiovergunningen” blijkt dat met de exploitatie van middengolfkavels geen positief resultaat gehaald kan worden. Volgens eiseres is de digitaliseringsverplichting dan ook in strijd met het digitaliserings¬beleid, de Telecommunicatiewet, het Europese recht (Kaderrichtlijn en Machtigingsrichtlijn) en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het gelijkheidsbeginsel. De beoogde transitie van analoge radio naar digitale radio kan dan ook niet met het opleggen van de voorwaarden worden bereikt en leidt bovendien tot concurrentie¬vervalsing, nu de verplichting niet is opgelegd aan de gesubsidieerde publieke omroepen.
      Eiseres heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat de aan haar opgelegde uitrolplicht onredelijk is. 
      Ten slotte heeft eiseres zich verzet tegen het wijzigingsbesluit van 19 juni 2012.
    
    
    
      Beoordeling
      6. 	De onderhavige vergunningen zijn verleend volgens de procedure als geregeld in de Regeling en met in achtneming van het bepaalde in het (gewijzigde) NFP. Deze wijziging vond plaats in verband met het verlengings- en digitaliseringsbeleid commerciële omroep. In het NFP (in het bijzonder in de voetnoten HOL004 en HOL006) is geregeld dat de commerciële middengolfband alleen bestemd is voor vergunninghouders die in het bezit zijn van een eigen vergunning voor digitale radio-omroep dan wel een doorgifte-overeenkomst hebben gesloten voor digitale omroep.  In de toelichting bij het gewijzigde NFP is vermeld dat een belangrijk onderdeel van het beleid analoge en digitale etherradio is dat houders van vergunningen voor analoge radioprogramma’s simultaan analoog en digitaal dienen uit te zenden, middels de gekoppelde (per 1 september 2011) frequentieruimte. 
    
    
    7.	Het betoog van verweerder dat de omstandigheid dat eiseres geen rechtsmiddelen heeft ingesteld tegen de wijziging van het NFP en dat het NFP rechtens onaantastbaar is geworden, brengt niet met zich dat de toepassing van het NFP bij de vergunningverlening niet meer aan de orde kan komen. Zoals ook volgt uit de uitspraak van het College van Beroep voor het Bedrijfsleven (CBb) van  30 oktober 2008, LJN: BG3832, rechtsoverweging 6.1.4,  ziet verweerder eraan voorbij dat de bepalingen van het NFP eerst door de verlening van de vergunning rechtens hun werking krijgen binnen de door de vergunning bepaalde rechtsbetrekking tussen verweerder en eiseres ter zake van het gebruik van de onderhavige frequentieruimte, en dat in zoverre eerst bij de vergunningverlening voor eiseres concrete rechtsgevolgen ontstaan.
    
    7.1	Hieruit volgt dat het beroep van eiser, voor zover verweerder zijn bezwaar niet-ontvankelijk heeft verklaard, slaagt. Het bestreden besluit komt in zoverre voor vernietiging in aanmerking. 
    
    7.2	Met het oog op een definitieve beslechting van dit geschil zal de rechtbank onderzoeken of zij op dit onderdeel zelf in de zaak kan voorzien.
    
    7.3 	Hoewel het NFP rechtens onaantastbaar is geworden, neemt dat niet weg dat de bepalingen van het NFP mogelijkerwijs als gevolg van een zogenoemde exceptieve toetsing buiten toepassing zouden moeten blijven. Daarvan is sprake als een of meerdere bepalingen van het NFP wegens strijd met een hogere rechtsregel en/of een of meerdere beginselen van behoorlijk bestuur buiten toepassing dienen te blijven. 
    
    7.4	Uit hetgeen eiseres naar voren heeft gebracht blijkt niet van strijd van het NFP met enig algemeen verbindend voorschrift, terwijl evenmin is gebleken van strijd met enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur. In de motivering behorend bij de verlengingsbeschikking heeft verweerder, onder verwijzing naar zijn digitaliseringsbeleid, aangegeven dat transitie van analoge naar digitale radio wenselijk is. In het aanvullend verweerschrift van 28 februari 2013 heeft verweerder nader gewezen op de voordelen van digitale radio boven analoge middengolfuitzendingen, te weten: betere kwaliteit, meer kanalen, groter en langdurig bereik, en lagere distributiekosten. Verweerder heeft daarmee overtuigend gemotiveerd dat digitalisering doelmatig is, zodat van strijd met enig algemeen verbindend voorschrift geen sprake is, terwijl onder deze omstandigheden evenmin tot het oordeel kan worden gekomen dat er sprake is van kennelijk onredelijke of onevenwichtige besluitvorming. Dat de in het NFP gemaakte keuzes mogelijk voor een individuele vergunninghouder, zoals eiseres, bezwaarlijk zijn, maakt dit niet anders. Daarnaast kan van de gestelde strijd met het gelijkheidsbeginsel geen sprake zijn vanwege de bijzondere, in artikel 3.3, tweede en derde lid, van de Tw vastgelegde, positie van de publieke omroep. Dit is een andere positie, gezien de specifieke taken die aan deze omroep zijn toevertrouwd, dan die van eiseres als houder van vergunningen voor commerciële radio-omroep.
    
    7.5	De bezwaren die door verweerder niet-ontvankelijk zijn verklaard, zijn daarom ongegrond.
    
    8.	Ten aanzien van de uitrolverplichting stelt de rechtbank vast dat eiseres eerst per 1 september 2015 verplicht is om digitaal uit te zenden in een beperkt gebied voor slechts één vergunning, zodat deze uitrolverplichting, bij een looptijd van de drie vergunningen tot 1 september 2017, bezwaarlijk als onevenredig kan worden gekwalificeerd. Deze beroepsgrond slaagt daarom niet.
    
    9.	Ten aanzien van het wijzigingsbesluit van 19 juni 2012 overweegt de rechtbank het volgende.
    
    9.1	Ter zitting heeft eiseres desgevraagd aangegeven dat zij het verschuldigde bedrag heeft kunnen betalen zonder een beroep te moeten doen op derden en dat het voortbestaan van haar onderneming door de betaling niet in gevaar is gekomen, maar dat een gespreide betaling wel wenselijk zou zijn geweest. Daar heeft zij aan toegevoegd dat zij bij vernietiging van het bestreden besluit niet om terugbetaling van het door haar betaalde bedrag zal verzoeken. Volgens is eiseres is haar belang bij een oordeel van de rechtbank er in gelegen dat de rechtbank oordeelt over het feit dat verweerder eiseres met intrekking van de vergunning heeft gedreigd, terwijl de procedure tegen de weigering van een betalingsregeling nog liep.
    
    9.2	Nu eiseres te kennen heeft gegeven dat zij zich bij de betaling heeft neergelegd, is er geen sprake meer van een procesbelang. Een oordeel van de rechtbank over de mogelijke gevolgen van niet-betaling heeft voor de door eiseres gedane betaling immers geen betekenis meer.
    
    10. 	Omdat de rechtbank het beroep (gedeeltelijk) gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt.
    
    
      11.	De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 472,-- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, met een waarde per punt van € 472,-- en een wegings-
      factor 1). 
    
    
    
    Beslissing
    
    
      De rechtbank:
      -	verklaart het beroep, voor zover verweerder de bezwaren van eiseres niet-ontvankelijk heeft verklaard, gegrond,
      -	vernietigt het bestreden besluit in zoverre,
      -	verklaart deze bezwaren alsnog ongegrond, 
      -	bepaalt dat haar uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde deel van het bestreden besluit,
      -	verklaart het beroep, voor zover gericht tegen het wijzigingsbesluit van 19 juni 2012, niet-ontvankelijk, 
      -	verklaart het beroep voor het overige ongegrond,
      -	bepaalt dat verweerder aan eiseres het betaalde griffierecht van € 310,-- vergoedt,
      -	veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 472,---, te betalen aan eiseres.
    
    
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt, voorzitter, en mr. C.A. Schreuder en mr. J.W. van de Gronden, leden, in aanwezigheid van mr. A.Th.A.M. Schouw, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 8 mei 2013.
    
    
    
    
    
    griffier	voorzitter
    
    
    Afschrift verzonden aan partijen op: 
    
    
    
      Rechtsmiddel
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.