ECLI:NL:GHLEE:2004:AQ6667, Gerechtshof Leeuwarden, 11-08-2004, Rolnummer 0300214
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2004-08-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Het geding in hoger beroep is dan ook in essentie beperkt tot de vraag of [appellant 1] erin is geslaagd het wettelijk vermoeden dat zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement, te weerleggen.

Arrest d.d. 11 augustus 2004
      Rolnummer 0300214
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      1.	[appellant 1],
      	wonende te [woonplaats],
      hierna te noemen: [appellant 1],
      2.	[appellant 2],
      	gevestigd te Leeuwarden,
      hierna te noemen: [appellant 2],
    
    
    
      appellanten,
      in eerste aanleg: gedaagden,
      hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten],
      procureur: mr. P.P.A. Rossum,
      voor wie gepleit heeft mr L.H.W.M. Koenen, advocaat te Harlingen,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [geïntimeerde], in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap [failliet],
      gevestigd te Harlingen,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna te noemen: de curator,
      procureur: mr. T.H. Pasma,
      voor wie gepleit heeft mr T.H. Pasma, advocaat te Harlingen.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 28 november 2001 en 12 februari 2003 door de rechtbank te Leeuwarden. Na het instellen van hoger beroep door [appellanten] hebben partijen in de eerste aanleg doorgeprocedeerd, leidende tot het vonnis d.d. 22 oktober 2003.
    
    
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 28 april 2003 is door [appellanten] hoger beroep ingesteld van het vonnis d.d. 12 februari 2003 met dagvaarding van de curator tegen de zitting van 7 mei 2003.
    
    
    De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep luidt:
    
    "te vernietigen het vonnis tussen partijen gewezen op 12 februari 2003 door de rechtbank te Leeuwarden en de vorderingen van geïntimeerde alsnog af te wijzen, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide procedures".
    
    De conclusie van de memorie van grieven luidt:
    
    "het vonnis van de Rechtbank te Leeuwarden d.d. 12 februari 2003 tussen partijen gewezen te vernietigen en opnieuw recht doende de vordering van appellanten toe te wijzen, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties".
    
    Bij memorie van antwoord is door de curator verweer gevoerd met als conclusie:
    
    "de vorderingen van [appellant 1] af te wijzen, hetzij door hem deze te ontzeggen, hetzij door hem niet ontvankelijk te verklaren, en opnieuw rechtdoende, zulks onder aanvulling van gronden, het vonnis van de Rechtbank te Leeuwarden d.d. 12 februari 2003 tussen partijen gewezen onder zaak-/rolnummer: 32604 HA ZA 99-22 te bekrachtigen, met veroordeling van [appellant 1] in de kosten van het geding en wel in beide instanties".
    
    Voorts hebben beide partijen ieder een akte genomen, waarbij door [appellanten] bovendien nog produkties in het geding zijn gebracht.
    
    Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten.
    
    Tenslotte heeft de curator de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
    
      De grieven
      [appellanten] hebben vier grieven opgeworpen.
    
    
    
      De beoordeling
      T.a.v. de procedure
      1. De behandeling van deze zaak is in hoger beroep administratief gevoegd met de zaak met rolnummer C03/00213. In die zaak, waarin de curator ook optreedt als geïntimeerde, treedt [appellante in de administratief gevoegde zaak] op als appellante. Er is echter geen sprake van een formele voeging in de zin van art. 222 Rv. Het hof constateert dan ook dat partijen ten onrechte in beide procedures gelijkluidende aktes hebben ingediend, waarop in de aanhef staat aangegeven dat [appellant 1], [appellant 2] en [appellante in de administratief gevoegde zaak] als appellanten optreden. Het hof gaat er daarom vanuit dat in de aktes d.d. 10 december 2003 van [appellanten] en 21 januari 2004 van de curator, alsmede in de pleitnotities van beide raadslieden ten onrechte [appellante in de administratief gevoegde zaak] als procespartij staat vermeld.    
    
    
    2. Ten pleidooie heeft de raadsman van [appellanten] desgevraagd uitdrukkelijk meegedeeld niet te zullen voordragen het omvangrijke stuk (158 bladzijden met hieraan gevoegd een viertal producties), genaamd pleitnotitie, dat hij de middag voor het pleidooi aan het hof en de wederpartij heeft doen toekomen. Dit stuk wordt daarom - ook al omdat het niet overeenkomstig art. 2.3b van het rolreglement uiterlijk vier werkdagen voor het pleidooi ter griffie is ontvangen - door het hof niet als processtuk geaccepteerd. Het hof zal wel het door de raadsman van [appellanten] ten pleidooie voorgedragen stuk, genaamd "Samenvatting Pleitnotitie 31 maart 2004" als processtuk aanvaarden. 
    
    
      T.a.v. de ontvankelijkheid
      3. Ten pleidooie heeft de raadsman van [appellanten] desgevraagd verklaard dat [appellant 2] geen grieven heeft aangevoerd tegen het vonnis waarvan beroep. Het hof zal [appellant 2] daarom niet-ontvankelijk in het hoger beroep verklaren, thans daargelaten de vraag of [appellant 2] ontvankelijk is in haar beroep van het (interlocutoire deel van het) vonnis d.d. 12 februari 2003, nu hier geen sprake is van subjectieve cumulatie en het vonnis geen bepaling bevat als bedoeld in het slot van art. 337 lid 2 Rv. Het hof gaat er dan ook vanuit dat de in de processtukken in hoger beroep geformuleerde stellingen uitsluitend namens [appellant 1] zijn gedaan.
    
    
    
      T.a.v. de feiten
      4. Nu de vaststelling van de feiten door de rechtbank in rechtsoverweging 2 van het tussenvonnis d.d. 28 november 2001 noch door grieven noch anderszins is bestreden, zal het hof van die feiten hebben uit te gaan.
    
    
    5. Op grond van de eigen stellingen van [appellant 1] in hoger beroep gaat het hof er voorts vanuit dat [appellant 1] als feitelijk bestuurder van [failliet] (hierna: [failliet]) in de zin van art. 2:248 lid 7 BW is opgetreden. Aangezien [appellant 1] geen grieven heeft gericht tegen de rechtsoverwegingen van het tussenvonnis d.d. 28 november 2001 neemt het hof voorts als vaststaand aan dat [appellant 1], als feitelijk bestuurder van [failliet], zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld, omdat hij niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit art. 2:394 BW (publicatieplicht).
    
    6. Ten pleidooie is door [appellant 1] verklaard dat hij in maart 1998 nog betrokken is geweest bij de totstandkoming van een betalingsregeling met 5 grotere crediteuren van [failliet]. [appellant 1] heeft bovendien verklaard dat hij tot de overname van [failliet] door [overnemer failliet] (hierna: [overnemer failliet]) op 25 maart 1998 regelmatig met eigen middelen heeft zorg gedragen voor de betaling van het personeel van [failliet]. Het hof gaat er daarom vanuit dat [appellant 1] tot de overname van [failliet] door [overnemer failliet] is opgetreden als feitelijk bestuurder in de zin van art. 2:248 lid 7 BW.
    
    7. Het hof overweegt voorts dat - daar waar het in gebreke blijven in de publicatieplicht ex art. 2:394 BW volstaat voor het wettelijk vermoeden ex art. 2:248 lid 2 BW - het voor de beoordeling van deze zaak, althans voorzover dit de aanname van de onbehoorlijke taakvervulling van [appellant 1] ex art. 2:248 lid 2 BW betreft, verder niet van belang is of er door [failliet] ten tijde van het feitelijk bestuurderschap van [appellant 1] een - al dan niet gebrekkige - administratie is gevoerd. Het hof zal daarom in zoverre aan de stellingen van partijen over de administratie van [failliet] voorbij gaan. Indien en voorzover de gevoerde administratie invloed heeft op de aard en de ernst van de onbehoorlijke taakvervulling kan dit wel een rol spelen bij de beoordeling van de vraag of er matiging van het schadebedrag overeenkomstig art. 2:248 lid 4 BW behoort plaats te vinden. Of het hof (nu reeds) aanleiding ziet tot matiging zal hierna blijken bij de behandeling van grief 4.
    
    
      T.a.v. de grieven
      8. Het geding in hoger beroep is dan ook in essentie beperkt tot de vraag of [appellant 1] erin is geslaagd het wettelijk vermoeden dat zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement, te weerleggen. 
      Teneinde dit wettelijk vermoeden te weerleggen, zal [appellant 1] feiten en omstandigheden moeten aanvoeren - en bij betwisting bewijzen -, waaruit voortvloeit dat het faillissement van [failliet] is veroorzaakt door omstandigheden die buiten zijn invloedssfeer liggen.   
    
    
    
      9. Het hof zal eerst op de grieven 3a en b ingaan, waarin [appellant 1] de stellingen poneert dat (primair) het faillissement niet nodig was dan wel dat (subsidiair) de financiële situatie van [failliet] een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest.
      9.1. Het hof dient in de onderhavige procedure het faillissement van [failliet] als een gegeven te beschouwen, zodat het er vanuit dient te gaan dat [failliet] ten tijde van het vonnis tot faillietverklaring in de toestand verkeerde dat zij had opgehouden te betalen. Voor een verdere beoordeling van de uitspraak waarbij [failliet] failliet is verklaard, biedt deze procedure geen plaats. Aan de stelling van [appellant 1] dat het faillissement niet noodzakelijk was (gezien het crediteurenaccoord, de orderportefeuille, etc.) gaat het hof derhalve voorbij.
      9.2. Grief 3b, waarin [appellant 1] subsidiair stelt dat de rechtbank ten onrechte niet geoordeeld heeft dat de financiële situatie van [failliet] een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest, acht het hof onbegrijpelijk. De rechtbank heeft immers uitgebreid gemotiveerde overwegingen geweid aan de slechte financiële situatie van [failliet], en daaruit de conclusie getrokken dat het faillissement niet ten onrechte was (zie r.o. 5 van het vonnis).
      9.3. Voorzover [appellant 1] met grief 3b mocht bedoelen dat de slechte financiële situatie van [failliet] niet door zijn onbehoorlijk bestuur is veroorzaakt, lost deze grief weer op in de hierboven in r.o. 8 geformuleerde centrale vraag of  [appellant 1] erin is geslaagd te weerleggen dat zijn onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. [appellant 1] zal hiertoe in de eerste plaats feiten en omstandigheden moeten aanvoeren, waaruit blijkt dat de financiële problemen veroorzaakt zijn door omstandigheden die buiten zijn invloedssfeer zijn gelegen. Het hof zal hierop bij de behandeling van de grieven 1 en 2 ingaan.
      9.4. De grieven 3a en 3b treffen geen doel.    
    
    
    
      10. [appellant 1] heeft voorts gesteld dat het faillissement met name is veroorzaakt door het bestuur van [overnemer failliet], die vanaf 25 maart 1998 enig bestuurder van [failliet] is geweest, c.q. door de faillissementsaanvraag van [overnemer failliet], zodat - volgens [appellant 1] - het faillissement "onnodig" was.
      10.1. Naar het hof begrijpt houden de stellingen van [appellant 1] op dit punt met name in dat [failliet] weliswaar in een slechte financiële situatie verkeerde, doch dat een faillissement niet noodzakelijkerwijs onafwendbaar was (zie de onder r.o. 9.1 genoemde omstandigheden). Zelfs als dit echter het geval zou zijn, is daarmee naar het oordeel van het hof - tegen de achtergrond van hetgeen in r.o. 9.1 is overwogen - nog niet aannemelijk gemaakt dat het faillissement niet in belangrijke mate veroorzaakt is door het onbehoorlijk bestuur van [appellant 1]. Dit zou mogelijk anders zijn indien de slechte financiële situatie die tot het faillissement heeft geleid, (in belangrijke mate) door het bestuur van [overnemer failliet] is veroorzaakt. 
      10.2.  In dit verband heeft [appellant 1] nog naar voren gebracht dat [overnemer failliet] op het moment van overname van [failliet] goed op de hoogte was van de grote schuldenlast van het bedrijf. Volgens [appellant 1] had [overnemer failliet] bij de overname van het bedrijf het vooropgezette plan om het faillissement van [failliet] aan te vragen, en zich vervolgens via een zgn. "sterfhuisconstructie" van de crediteuren te ontdoen.
      10.3. Het hof is bereid [appellant 1] te volgen in zijn stelling dat [overnemer failliet] op het moment van overname - in ieder geval tot op zekere hoogte - kennis had van de benarde financiële situatie van [failliet]. Dit kan echter niet afdoen van hetgeen het hof met betrekking tot het uitspreken van het faillissement heeft overwogen in r.o. 9.1 en 10.1.
      10.4. Uit de eigen stellingen van [appellant 1] op dit punt leidt het hof nochtans af dat er reeds sprake was van financiële problemen op het moment dat [overnemer failliet] het bedrijf op 25 maart 1998 overnam, zodat ervan uitgegaan moet worden dat deze problemen hun oorsprong vinden in de periode vóórdat [overnemer failliet] bestuurder werd. Daar waar [appellant 1] bovendien verder geen concrete feiten en omstandigheden heeft aangevoerd, waaruit volgt dat de grote schuldenlast van [failliet] op 14 mei 1998 - de datum van de faillissementsuitspraak - in belangrijke mate is ontstaan in de korte periode dat [overnemer failliet] bestuurder was, neemt het hof als vaststaand aan dat de benarde financiële situatie die aan het faillissement ten grondslag ligt, niet is veroorzaakt door [overnemer failliet]. [appellant 1] heeft mitsdien niet aannemelijk gemaakt dat het onbehoorlijk bestuur niet aan hem te wijten is geweest, doch aan [overnemer failliet].   
      10.5. Uit het bovenstaande volgt dat ook gief  2 geen doel treft.
    
    
    11. Het hof overweegt voorts dat [appellant 1] in zijn (zeer omvangrijke) processtukken geen andere feiten en omstandigheden - die buiten zijn risicosfeer vallen - als belangrijke oorzaak van het faillissement van [failliet] heeft aangevoerd. Aangezien [appellant 1] aldus de feitelijke grondslag van zijn verweer onvoldoende heeft onderbouwd, komt het hof aan de vraag of [appellant 1] in het bewijs van zodanige feiten en omstandigheden is geslaagd, niet toe. Ook grief 1 faalt derhalve.
    
    
      12. In grief 4 stelt [appellant 1] tenslotte dat de rechtbank ten onrechte in haar vonnis de vordering van de curator niet heeft gematigd.
      12.1. Het hof overweegt dat de vraag of er grond aanwezig is voor matiging afhankelijk is van een aantal factoren:
      - de hoogte van het bedrag waarvoor aansprakelijkheid bestaat;
      - de aard en ernst van de onbehoorlijke taakvervulling;
      - de wijze van afwikkeling van het faillissement;
      - de periode gedurende de bestuurder als zodanig in functie is geweest in de periode waarin onbehoorlijke taakvervulling heeft plaatsgevonden.
      Deze factoren dienen niet op zichzelf, maar in onderlinge samenhang te worden beschouwd, waarbij de eventuele bovenmatigheid van het schadebedrag het criterium is. Om te kunnen beoordelen of het schadebedrag bovenmatig is, zal eerst de hoogte ervan in de schadestaatprocedure moeten worden vastgesteld. Zolang dit niet gebeurd is kan het hof zich over de door [appellant 1] aangevoerde gronden voor matiging geen finaal oordeel vormen. 
      12.2. Het ligt dan ook voor de hand dat [appellant 1] in de schadestaatprocedure gronden voor matiging aanvoert, opdat de rechter dan, tegen de achtergrond van het alsdan vast te stellen bedrag van het deficit,  kan beoordelen of er overeenkomstig art. 2:248 lid 4 BW redenen zijn om het vast te stellen schadebedrag te verminderen.
      12.3. Ook grief 4 treft geen doel.  
    
    
    13. Het hof constateert overigens dat [appellanten] in deze procedure enkele zeer lijvige, doch weinig gestructureerde, en in elk geval moeilijk toegankelijke processtukken met zeer vele producties heeft overgelegd. Het hof heeft in deze hoeveelheid papier - binnen hetgeen op grond van de door de wet aan het hof opgedragen taak redelijkerwijze verwacht mag worden - geen, althans een onvoldoende heldere onderbouwing van de door  [appellant 1] gepresenteerde grieven aangetroffen.  
    
    
      Slotsom
      14. [appellant 2] zal niet-ontvankelijk in haar hoger beroep worden verklaard. Omdat de grieven van [appellant 1] geen doel treffen, zal het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigen. [appellanten] zullen, als de in het ongelijk te stellen partij, in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.
    
    
    15. Hetgeen partijen verder nog ter berde hebben gebracht, kan als in het voorgaande reeds vervat, danwel als niet terzake dienende buiten beschouwing blijven.
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    verklaart [appellant 2] niet-ontvankelijk in haar hoger beroep;
     
    verklaart het hoger beroep van [appellant 1] ongegrond;
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van de curator tot aan deze uitspraak op Euro 245,-- aan verschotten en  Euro 3.084,-- (tarief II, 4 punten) voor salaris voor de procureur.
    
    
    Aldus gewezen door mrs. Knijp, voorzitter, De Bock en Overtoom, raden, en uitgesproken door mr Mollema, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van de heer Bilstra als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 11 augustus 2004.