ECLI:NL:RBHAA:2012:BV7752, Rechtbank Haarlem, 24-02-2012, 188813 - KG ZA 12-21
Rechtbank Haarlem — Uitspraak 
Datum: 2012-02-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Executiegeschil; ontruiming; 
        Schorsing executie van een ontruimingsvonnis. De ontruimingstitel is verkregen ter zake van een betalingsachterstand op een eerdere, inmiddels ontbonden, huurovereenkomst. Partijen zijn vervolgens overeengekomen dat eiseres het gehuurde mocht blijven huren. De voorzieningenrechter is van oordeel dat hiermee een nieuwe huurovereenkomst tot stand is gekomen. De ontruimingstitel ter zake van de ontbonden huurovereenkomst kan niet worden ingeroepen voor de ontruiming wegens niet-nakoming van een andere, nadien tot stand gekomen, huurovereenkomst.

vonnis
      RECHTBANK HAARLEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 188813 / KG ZA 12-21
    
    Vonnis in kort geding van 24 februari 2012
    
    in de zaak van
    
    
      [eiser] handelend onder de naam [X],
      wonende te [plaats],
      eiser,
      advocaat mr. J.A. Tuinman te Amsterdam,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      KIJKSHOP B.V.,
      gevestigd te Zaltbommel,
      gedaagde,
      advocaat mr. A. de Fouw te Amsterdam.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [X] en Kijkshop genoemd worden.
    
    
    1.	De procedure
    
    
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding;
      -	de mondelinge behandeling op 10 februari 2012;
      -	de pleitnota van [X];
      -	de pleitnota van Kijkshop.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    2.	De feiten
    
    
      2.1.	[X], een reisbureau dat bemiddelt in reizen naar Turkije, huurt een bedrijfsruimte (hierna: het gehuurde) ter grootte van ca. 30 m2 van winkelketen Kijkshop aan de [adres] in winkelcentrum [Y] te [plaats]. Het gehuurde is onderdeel van een bedrijfsruimte die Kijkshop op haar beurt huurt van [Z] B.V. 
      De huurovereenkomst tussen [X] en Kijkshop vermeldt – voor zover van belang – als volgt:
    
    
    ONDERHUURDER
    
    
      HUUROVEREENKOMST WINKELRUIMTE
      en andere bedrijfsruimte ex artikel 7:290 BW
      (…)
      Duur, verlenging en opzegging
      3.1 Deze onderhuurovereenkomst is aangegaan voor de duur van 22 maanden, ingaande op 1 maart 2009 en lopende tot en met 31 december 2010.
      3.2. Na het verstrijken van de in 3.1 genoemde periode wordt deze overeenkomst niet voortgezet, tenzij huurder en verhuurder daar t.z.t. nadere afspraken overmaken.
      3.3 Beëindiging van deze overeenkomst vindt plaats door opzegging tegen het einde van een huurperiode, waarbij huurder een termijn van tenminste 3 maanden in acht dient te nemen en verhuurder een termijn van tenminste 2 maanden.
      (…)
      4.2 De huurprijs bedraagt € 1.250,00 per maand plus BTW
    
    
    2.2.	Bij vonnis d.d. 7 oktober 2010 van de kantonrechter van deze rechtbank is [X] bij verstek veroordeeld tot betaling van achterstallige huur en ontruiming van het gehuurde. Tevens is de ontbinding van de huurovereenkomst uitgesproken.
    
    2.3.	Partijen zijn in december 2010 mondeling overeengekomen dat de huurovereenkomst met 1 jaar verlengd wordt, onder de voorwaarde dat [X] de huur per zes maanden vooruit zal betalen op 1 januari 2011 en 1 juli 2011. [X] heeft het gebruik van het gehuurde voortgezet en heeft op 1 januari 2011 de huur voor zes maanden vooruit betaald.
    
    2.4.	In maart 2011 is aan het licht gekomen dat in het winkelcentrum, waaronder het gehuurde, sprake was van asbestvervuiling. [X] is in verband met de noodzakelijke sanering van 24 juni 2011 tot 20 oktober 2011 in een vlak naast het winkelcentrum gevestigde noodunit gehuisvest geweest.
    
    2.5.	Per juni 2011 had [X] een betalingsachterstand van ongeveer € 3.000,-. [X] heeft voorts de huur van juli tot en met december 2011 en februari 2012 niet betaald. 
    
    2.6.	Op 6 september 2011 heeft [X] Kijkshop gedagvaard voor de kantonrechter. [X] vordert – kort gezegd – een verklaring voor recht dat de asbestsanering een gebrek oplevert in de zin van art. 7:204 lid 2 BW, op grond waarvan [X] aanspraak maakt op huurprijsvermindering en schadevergoeding. De schade bestaat met name uit verhuiskosten en omzetverlies. [X] heeft voorts bij wijze van voorlopige voorziening schorsing van de executie en een voorschot op schadevergoeding gevorderd. 
    
    2.7.	Op 22 september 2011 is [X] door Kijkshop gesommeerd tot betaling van de huurachterstand over te gaan. 
    
    2.8.	Bij brief d.d. 28 september 2011 heeft Kijkshop – voor zover van belang – het volgende aan [X] bericht:
    
    Vanaf 1 maart 2009 huurt u van cliënte, Kijkshop B.V., de bedrijfsruimte gelegen aan de [adres] te [plaats] (verder: het gehuurde). De bestemming van het gehuurde is “makelaarskantoor en/of reisbureau”, hetgeen met zich meebrengt dat de huurovereenkomst valt onder het huurregime voor kantoorruimte (dat partijen abusievelijk gebruik hebben gemaakt van een onjuist contract laat deze conclusie onverlet; zie bijv. de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 30 oktober 1996, WR 1997/43). De opzegtermijn bedraagt twee maanden (artikel 3.3 van de huurovereenkomst).
    
    Hiermee zeg ik, namens cliënte, de bovengenoemde huurovereenkomst op tegen 1 december 2011 en zeg ik u tegen diezelfde datum tevens de ontruiming van het gehuurde aan.
    
    2.9.	Per 1 december 2011 heeft geen ontruiming plaatsgevonden. Op 28 december 2011 is de ontruiming van het gehuurde aangezegd tegen 19 januari 2012. De ontruiming is vervolgens uitgesteld in afwachting van het vonnis van de kantonrechter en de onderhavige procedure.
    
    2.10.	Bij vonnis van 8 februari 2012 heeft de kantonrechter – voor zover van belang – als volgt geoordeeld:
    
    
      De kantonrechter gaat voorshands ervan uit dat een gebrek als bedoeld in artikel 7:204 lid 2 BW aan het gehuurde kleefde nu tussen partijen vast staat dat een acute asbestrenovatie noodzakelijk was. De toepasselijke algemene huurvoorwaarden sluiten echter in geval van een gebrek aansprakelijkheid van Kijkshop voor de daaruit voortvloeiende schade uit. Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter bestaat in dit incident geen aanleiding om ervan uit te gaan dat de betreffende bepaling geen werking heeft omdat Kijkshop ten tijde van het sluiten van de overeenkomst van onderhuur van het gebrek op de hoogte was, dan wel dat de omstandigheid dat Kijkshop op dat moment het gebrek niet kende voor rekening van Kijkshop dient te komen. [Eiser] heeft tegenover het verweer van Kijkshop dat zij voor het eerst in maart 2011 bekend werd met de aanwezigheid van asbest in het winkelcentrum geen stukken overgelegd waaruit kan worden afgeleid dat Kijkshop op een eerder moment – vóór het sluiten van de overeenkomst met [eiser] – kennis van de asbestbesmetting had. Het moge algemeen bekend zijn dat in oudere gebouwen regelmatig asbest wordt aangetroffen, dat gegeven acht de
      kantonrechter op zich onvoldoende om tot de slotsom te voeren dat Kijkshop welbewust een
      met asbest besmette bedrijfsruimte aan [eiser] heeft onderverhuurd.
    
    
    
      Nu voorts is gebleken dat [eiser] in betalingsnood verkeert, waardoor het restitutierisico bij
      toekenning van een voorschot reëel is, en onvoldoende aannemelijk is geworden dat Kijkshop
      tot schadevergoeding verplicht is, dient de gevorderde voorziening tot betaling van een
      voorschot van € 20,000,00 te worden geweigerd.
    
    
    
      [Eiser] heeft voorts een incidentele vordering tot schorsing van de executie van het tussen
      partijen gewezen verstekvonnis van 7 oktober 2010 ingesteld. Ten aanzien van deze voorziening overweegt de kantonrechter dat toewijzing van een vordering tot een voorlopige voorziening voor de duur van het geding alleen mogelijk is wanneer die voorziening voldoende samenhang vertoont met de hoofdvordering, bijvoorbeeld doordat zij een onderdeel van de hoofdvordering als inhoud heeft of gericht is op een conservatoire maatregel die met de
      hoofdvordering in verband staat. De rechtbank zal de provisionele vordering afwijzen, nu
      geen van deze omstandigheden zich voordoet en er ook overigens geen sprake is van
      voldoende samenhang tussen de provisionele en de hoofdvordering Het verstekvonnis tot ontruiming is gebaseerd op een ontoelaatbare huurachterstand en [eiser] heeft in de hoofdzaak een vordering tot schadevergoeding tegen Kijkshop ingesteld.
    
    
    3.	Het geschil
    
    3.1.	[Eiser] vordert schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis van 7 oktober 2010, totdat in de bodemprocedure door de sector kanton eindvonnis is gewezen, met veroordeling van Kijkshop in de kosten van de procedure.
    
    3.2.	Kijkshop voert verweer. 
    
    3.3.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
    
    4.	De beoordeling
    
    4.1.	[Eiser] legt aan haar vordering – kort gezegd – ten grondslag dat Kijkshop bij tenuitvoerlegging van het vonnis van 7 oktober 2010 misbruik van recht maakt. Dat [eiser] niet aan haar verplichtingen jegens Kijkshop heeft kunnen voldoen, is een omstandigheid die aan Kijkshop moet worden toegerekend. Kijkshop weigert namelijk de schade die [eiser] door de asbestsanering heeft geleden te vergoeden. Het is zeer aannemelijk dat Kijkshop aansprakelijk is voor deze schade, omdat sprake is van een gebrek in de zin van 7:204 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Door het verstekvonnis te executeren handelt Kijkshop, gelet op het vorenstaande, in zodanige mate onredelijk dat de uitoefening van haar executiebevoegdheid moet worden aangemerkt als misbruik van bevoegdheid. Ontruiming op korte termijn zal bovendien leiden tot het faillissement van [eiser], aldus [eiser].
    
    4.2.	Kijkshop heeft tot haar verweer aangevoerd dat geen sprake is van een juridische of feitelijke misslag en dat evenmin sprake is van nieuwe feiten die een noodsituatie bij [eiser] doen ontstaan. [Eiser] had voor de asbestsanering reeds een betalingsachterstand. Kijkshop is zeer coulant geweest jegens [eiser] door het verstekvonnis niet direct ten uitvoer te leggen en dat wordt haar nu aangewreven, aldus Kijkshop.
    
    4.3.	In een executiegeschil kan de voorzieningenrechter de tenuitvoerlegging van een vonnis slechts schorsen, indien hij van oordeel is dat de executant   mede gelet op de belangen aan de zijde van de geëxecuteerde die door de executie zullen worden geschaad - geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid tot tenuitvoerlegging over te gaan. Dat zal het geval kunnen zijn indien het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of indien de tenuitvoerlegging op grond van na dit vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard. De hierboven bedoelde “Ritzen/Hoekstra- maatstaf” biedt naar het oordeel van de voorzieningenrechter echter enige ruimte om ook in andere gevallen dan de twee gevallen die - bij wijze van voorbeeld - door de Hoge Raad in het aangehaalde arrest worden genoemd, te komen tot schorsing van een executie op de grond dat sprake is van misbruik van bevoegdheid. 
    
    4.4.	Niet gesteld of gebleken is dat het vonnis van de kantonrechter van 7 oktober 2010 klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust. Op die grond kan van schorsing van de executie derhalve geen sprake zijn. 
    
    4.5.	De voorzieningrechter begrijpt de stellingen van [eiser] aldus dat sprake is van na het vonnis opgekomen omstandigheden – de asbestsanering en de schade die [eiser] daardoor heeft geleden – die bij tenuitvoerlegging van de ontruiming zullen leiden tot een noodsituatie aan de zijde van [eiser], namelijk een faillissement en het duperen van de klanten van [eiser].
    
    4.6.	Het betoog van [eiser] faalt. Vast staat immers dat [eiser] ook vóór de gedwongen verhuizing wegens de asbestsanering een betalingsachterstand had. Het is dan ook niet aannemelijk dat [eiser] de huur voor het tweede half jaar van 2011, de asbestsanering weggedacht, wel tijdig betaald zou hebben. Dat geldt te meer nu de gedwongen verhuizing slechts een week voor de betaaldatum van de huur plaatsvond, zodat een groot deel van de gestelde schade op dat moment nog niet geleden kon zijn en dus ook niet aan betaling van de huur per 1 juli 2011 in de weg gestaan kan hebben. Dat de asbestsanering en de door [eiser] gesteld geleden schade tot een noodsituatie zullen leiden, is derhalve niet gebleken. De gevolgen van het vonnis – een mogelijk faillissement van [eiser] daaronder begrepen – zijn destijds door de kantonrechter onder ogen gezien en aanvaardbaar geacht. Het is niet aan de voorzieningenrechter die beslissing terzijde te stellen. 
    
    4.7.	De voorzieningenrechter ziet zich evenwel op andere grond voor de vraag gesteld of de ontruimingstitel die Kijkshop met het vonnis van 7 oktober 2010 heeft verkregen, thans nog door Kijkshop tegen [eiser] kan worden ingeroepen. Daartoe wordt het volgende overwogen.
    
    
      4.8.	Kijkshop wenst alsnog haar bij verstekvonnis verkregen ontruimingstitel ten uitvoer te leggen en beroept zich derhalve op dit verstekvonnis. Bij dit (constitutieve) vonnis, dat in kracht van gewijsde is gegaan, heeft de kantonrechter de onder 2.1 genoemde huurovereenkomst ontbonden. In dit licht bezien moet het ervoor worden gehouden dat met de onder 2.3 genoemde overeenstemming tussen partijen niet de verlenging van een bestaande huurovereenkomst (die immers reeds ontbonden was) tot stand is gekomen, maar dat daarmee een andere, nieuwe huurovereenkomst tot stand is gekomen op basis waarvan [eiser] het gebruik van het gehuurde heeft voortgezet. De ontruimingstitel in het vonnis van 7 oktober 2010 is echter verkregen ter zake van de betalingsachterstand op de eerdere, inmiddels ontbonden, huurovereenkomst. Deze titel kan door Kijkshop naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet worden ingeroepen tegen [eiser] als executoriale ontruimingstitel voor de ontruiming wegens niet-nakoming van een andere, nadien tot stand gekomen, huurovereenkomst. 
      De voorzieningenrechter zal de gevorderde schorsing daarom toewijzen. Omdat het petitum slechts strekt tot schorsing van de executie ‘totdat in de bodemprocedure door de sector kanton eindvonnis is gewezen’ zal de voorzieningenrechter de voorziening daartoe beperken. 
    
     
    
      4.9.	Kijkshop zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op:
      - dagvaarding	€ 	76,17
      - griffierecht		267,00
      - salaris advocaat		816,00
      Totaal	€ 	1.159,17
    
    
      
    5.	De beslissing
    
    De voorzieningenrechter
    
    5.1.	schorst de tenuitvoerlegging van het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Haarlem van 7 oktober 2010, totdat in de thans bij deze rechtbank aanhangige bodemprocedure (zaak/rolnr: 527272 / CV EXPL 11-12224) door de sector kanton eindvonnis is gewezen,
    
    5.2.	veroordeelt Kijkshop in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 1.159,17,
    
    5.3.	veroordeelt Kijkshop in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Kijkshop niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
    
    5.4.	verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. E. Jochem en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier op 24 februari 2012.?