ECLI:NL:GHSGR:2003:AF9613, Gerechtshof 's-Gravenhage, 05-06-2003, 02/1609
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2003-06-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: -

Uitspraak: 5 juni 2003
      Rolnummer: 02/1609 KG
      Rolnummer rechtbank: KG 02/1190
    
    
    
      HET GERECHTSHOF TE 'S-GRAVENHAGE, eerste civiele kamer,
      heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van
    
    
    
      DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Justitie),
      zetelende te 's-Gravenhage,
      appellant,
      procureur: mr. A. Th. M. ten Broeke,
    
    
    tegen
    
    
      1. [geïntimeerde sub 1], 
      voor zichzelf en als wettelijk vertegenwoordiger van:
      2. [geïntimeerde sub 2],
      3. [geïntimeerde sub 3],
      4. [geïntimeerde sub 4],
      5. [geïntimeerde sub 5],
      6. [geïntimeerde sub 6],
      7. [geïntimeerde sub 7] en 
      8. [geïntimeerde sub 8]
      geïntimeerden,
      wonende te [woonplaats] (geïntimeerden sub 1, 2 en 3) respectievelijk te [woonplaats] (geïntimeerden sub 4, 5, 6, 7 en 8),
      procureur: mr. W. Taekema.
    
    
    In het navolgende zal appellant worden aangeduid als "de Staat", geïntimeerde sub1 als "[geïntimeerde sub 1]", geïntimeerden sub 2 tot en met 8 als "[de kinderen]" en geïntimeerden sub 1 tot en met 8 als "[geïntimeerden]".
    
    
    Het geding
    
    Bij exploit van 11 december 2002 is de Staat in hoger beroep gekomen van het tussenvonnis, door de voorzieningenrechter in de rechtbank te 's-Gravenhage gewezen in kort geding tussen [geïntimeerden] als eisers en de Staat als gedaagde. Bij conclusie van eis in hoger beroep heeft de Staat geconcludeerd overeenkomstig de in de appèldagvaarding opgenomen memorie van grieven, waarin één grief tegen het tussenvonnis is geformuleerd en heeft hij een productie overgelegd. Bij memorie van antwoord hebben geïntimeerden de grief bestreden. Vervolgens hebben partijen hun zaak ter terechtzitting van 14 april 2003 aan de hand van pleitnota's doen bepleiten, de Staat door zijn procureur en [geïntimeerden] door mr. B. H. Nooitgedagt, advocaat te Amsterdam. Bij die gelegenheid zijn door beide partijen nog producties in het geding gebracht, die evenals de pleitnota's deel uitmaken van het procesdossier. Na afloop van de pleidooien is arrest gevraagd. Het hof heeft dat bepaald op heden. 
    
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1. De voorzieningenrechter heeft in het (tussen)vonnis, waarvan beroep, op de voet van art. 337 Rv bepaald dat tussentijds hoger beroep van dit vonnis is toegelaten, zodat de Staat in het hoger beroep kan worden ontvangen.
    
    2. De in het vonnis onder 1 genoemde feiten zijn niet door grieven of anderszins bestreden. Daarom en gezien hetgeen overigens uit de in zoverre eveneens onweersproken processtukken blijkt gaat het hof uit van de volgende feiten.
    
    
      - [geïntimeerde sub 1] heeft de Nederlandse nationaliteit.
      - Geïntimeerden sub 2 tot en met 8 zijn kinderen van [geïntimeerde sub 1]. De moeder van geïntimeerden sub 2 en 3 is een andere dan die van geïntimeerden sub 4 tot en met 8. 
      - Bij nota van 12 januari 2001 hebben de autoriteiten van de Verenigde Staten van Amerika (verder: de VS) de minister van justitie (verder: de minister) om uitlevering van [geïntimeerde sub 1] gevraagd ten behoeve van strafvervolging in de VS terzake van de tegen [geïntimeerde sub 1] gerezen verdenking van - kort gezegd - het meermalen plegen van invoer in de VS van MDMA (in het spraakgebruik ook wel XTC genoemd).
      - Tegen de moeder van geïntimeerden sub 4 tot en met 8 (verder: mevrouw S.) is eenzelfde verdenking gerezen en ook ten aanzien van haar is uitlevering verzocht. 
      - [geïntimeerde sub 1] heeft de minister meermalen schriftelijk verzocht uitlevering niet toe te staan en de vervolging terzake van de genoemde feiten over te nemen. 
      - Na een tussenuitspraak, waarbij de officier van justitie in de gelegenheid werd gesteld de autoriteiten van de VS te verzoeken om nadere inlichtingen over de rechtsmacht en het gebruik van pro-actieve opsporingsmethoden, heeft de rechtbank te Amsterdam bij uitspraken van 27 november 2001 de uitlevering van [geïntimeerde sub 1] en de uitlevering van mevrouw S. toelaatbaar verklaard. 
      - Deze uitspraken zijn door de rechtbank bij brieven van dezelfde datum in kopie aan de minister toegezonden. In deze brieven adviseerde de rechtbank aan de minister, gelet op de persoonlijke omstandigheden als blijkend uit een medisch en een reclasseringsrapport betreffende [geïntimeerde sub 1] respectievelijk mevrouw S., om de opgeëiste persoon in Nederland te doen vervolgen. Voorts vermeldde de rechtbank dat de stukken mogelijk aanleiding gaven voor het doen opmaken van een nadere psychologische/psychiatrische rapportage. Tenslotte merkte zij nog op, voor het geval tot uitlevering zou worden overgegaan, dat er dan een voldoende waarborg als genoemd in art. 4 Uitleveringswet (verder: UW) moet zijn, alsmede dat daarvan geen sprake was, nu de rechtbank slechts een verklaring van de Amerikaanse officier van justitie had aangetroffen, inhoudende dat deze zich niet tegen teruglevering zou verzetten. 
      - Het door [geïntimeerde sub 1] van de uitspraak van 27 november 2001 ingestelde cassatieberoep is door de Hoge Raad bij arrest van 14 mei 2002 verworpen. 
      - Intussen had de minister de Forensisch Psychiatrische Dienst van zijn ministerie zowel ten aanzien van [geïntimeerde sub 1] als ten aanzien van mevrouw S. verzocht te onderzoeken of uitlevering vanuit psychiatrisch oogpunt verantwoord was. De betrokken forensisch psychiater E.P.K.Sikkens rapporteerde op 3 mei 2002 wat betreft [geïntimeerde sub 1] dat diens uitlevering niet onverantwoord lijkt. Wat betreft mevrouw S. rapporteerde hij dat haar uitlevering niet verantwoord lijkt, mede gelet op de belangrijke rol die zij vertolkt als opvoeder van haar kinderen. 
      - Bij brief van 5 juli 2002 gaf Prof. Dr. H.J.C. van Marle, verbonden aan het Bureau Psychiatrisch adviseur van het ministerie, te kennen zich geheel te kunnen stellen achter de conclusies van bovengenoemde psychiater met betrekking tot beide onderzoeken.
      - Bij beschikking van 29 augustus 2002 verwierp de minister diverse, door de advocaat van [geïntimeerde sub 1] bij brief van 1 mei 2002 tegen uitlevering aangevoerde bezwaren en besloot hij de uitlevering van [geïntimeerde sub 1] toe te staan.
      - de uitlevering van mevrouw S. is door de minister geweigerd.  
    
    
    
      3. In dit kort geding vorderen [geïntimeerden]:
      - primair de Staat te verbieden [geïntimeerde sub 1] uit te leveren naar de VS;
      - subsidiair: de Staat te veroordelen [geïntimeerde sub 1] in Nederland te doen vervolgen voor de feiten waarvoor zijn uitlevering is gevraagd;
      - meer subsidiair: de Staat te verbieden [geïntimeerde sub 1] uit te leveren zonder dat aan hem door de verzoekende Staat de garantie is verstrekt dat hij onverwijld en terstond na zijn berechting wordt teruggeleverd.
    
    
    
      4. Daaraan leggen zij ten grondslag dat de Staat door de uitlevering van [geïntimeerde sub 1] toe te staan onrechtmatig handelt jegens [geïntimeerde sub 1] en/of [de kinderen], omdat:
      - uitlevering van [geïntimeerde sub 1] onverenigbaar is met humanitaire overwegingen en de gevolgen ervan van bijzondere hardheid zouden zijn;
      - [de kinderen] nauwelijks contact met [geïntimeerde sub 1] zullen kunnen onderhouden tijdens zijn detentie in de VS;
      - de detentiesituatie in de VS van dien aard is dat bij uitlevering een flagrante schending van diverse verdragen betreffende mensenrechten dreigt;
      - [geïntimeerde sub 1], bij gebreke van deugdelijke rechtshulp, geen eerlijk proces zal krijgen;
      - [geïntimeerde sub 1] de facto gedwongen zal worden tot aanvaarding van een zogeheten plea-bargain;
      - [geïntimeerde sub 1] in Nederland vervolgd kan worden;
      - er geen garantie is dat [geïntimeerde sub 1] na berechting onverwijld zal kunnen terugkeren naar Nederland.
    
    
    
      5. De voorzieningenrechter heeft aanleiding gezien om eerst in te gaan op het betoog van [geïntimeerden] betreffende het systeem van plea-bargaining, dat wil zeggen het systeem waarbij de verdachte een overeenkomst wordt aangeboden in het kader waarvan hij afziet van een volledige behandeling van zijn zaak voor een rechter of een jury ("full trial") en een schuldbekentenis aflegt in ruil voor een mildere straf dan hem in een full trial, indien hij daarin schuldig zou worden bevonden, naar verwachting zou worden opgelegd. De in het vonnis behandelde bezwaren van [geïntimeerden] tegen de van het Amerikaanse rechtssysteem deel uitmakende praktijk van plea-bargaining betreffen met name het (gestelde) feit dat de op een afwijzing van een  plea-bargain volgende procedure en daarmee de voorlopige hechtenis langer zal duren dan de voorlopige hechtenis die volgt op een aanvaarding van een plea-bargain, hetgeen strijd kan opleveren met de in het EVRM neergelegde normen, onder andere betreffende de redelijke termijn waarbinnen strafprocedures moeten worden afgewikkeld. Daarnaast heeft [geïntimeerde sub 1] nog gewezen op het feit dat ook de straf die hem met een plea-bargain zal worden aangeboden veel lager zal zijn dan de straf waartoe hij zal worden veroordeeld indien hij geen plea-bargain sluit en in de dan volgende procedure schuldig en strafbaar zal worden bevonden. Door de verschillen in tijdsduur en strafmaat zal hij de facto gedwongen worden om een plea-bargain te aanvaarden en dus om een schuldbekentenis af te leggen en afstand te doen van het recht op een "full trial". Dat is in strijd met de onschuldpresumptie. 
      Teneinde inzicht te verkrijgen in het gestelde verschil in enerzijds de rechtsgang die volgt op medewerking aan een plea-bargain en anderzijds de rechtsgang die volgt wanneer niet voor een plea-bargain wordt gekozen, met name ten aanzien van de duur van de voorlopige hechtenis, heeft de voorzieningenrechter bij het vonnis waarvan beroep alvorens verder te beslissen de Staat in de gelegenheid gesteld een vijftal, in het vonnis geformuleerde vragen te beantwoorden. 
    
    
    
      6. De Staat voert tegen dit tussenvonnis één grief aan, inhoudend dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft overwogen zoals in ro. 3.6 en 3.7 is verwoord, met vermelding dat hij in deze grief vier klachten verenigt, te weten:
      1. de voorzieningenrechter heeft zonder goede gronden de regel van artikel 150 Rv terzijde gesteld;
      2. de voorzieningenrechter heeft (daarmee) zonder goede grond een uitzondering op het in het uitleveringsrecht bestaande vertrouwensbeginsel toegestaan;
      3. de voorzieningenrechter heeft de beoordeling aan zich getrokken van een beroep op een dreigende schending van artikel 6 EVRM, terwijl een dergelijk beroep ter beoordeling van de uitleveringsrechter is;
      4. de Staat heeft bezwaar tegen de formulering van de vragen.  
    
    
    7. Centraal in dit hoger beroep staat aldus de vraag of de voorzieningenrechter terecht aanleiding heeft gezien om alvorens verder te beslissen de Staat in de gelegenheid te stellen de in het vonnis genoemde inlichtingen te verstrekken. Daarover overweegt het hof als volgt.
    
    8. Het hof zal eerst ingaan op de derde, meest verstrekkende klacht van de Staat. De Staat heeft aan de hand van jurisprudentie gesteld dat er een tweedeling bestaat tussen hetgeen terzake van schendingen van mensenrechten ten aanzien van de opgeëiste persoon ter beoordeling staat van de uitleveringsrechter respectievelijk van de minister, in die zin dat de schendingen van mensenrechten die reeds hebben plaatsgevonden ter beoordeling zijn van de uitleveringsrechter en dat dreigende (flagrante) schendingen van mensenrechten ter beoordeling zijn van de minister. Volgens de Staat bestaat op deze regel een uitzondering voor de in artikel 6 EVRM genoemde rechten, in die zin dat het aan de uitleveringsrechter is om bij zijn beslissing over de toelaatbaarheid van de gevraagde uitlevering niet slechts een eventueel beroep op een reeds plaatsgevonden schending van artikel 6 EVRM te beoordelen maar ook om een eventueel beroep op dreigende (flagrante) schendingen van artikel 6 EVRM te beoordelen. Dit brengt volgens de Staat mee dat een beroep op een dreigende (flagrante) schending van artikel 6 EVRM niet ter beoordeling is van de minister en daarom evenmin van de voorzieningenrechter, aangezien deze slechts kan treden in verweren die ter beoordeling van de minister zijn. Dit betoog wordt verworpen. Het moge zo zijn dat de uitleveringsrechter in voorkomend geval - indien daartoe geroepen door het verweer van de opgeëiste persoon en bij wege van uitzondering op bovengenoemde tweedeling - bij zijn beslissing over de toelaatbaarheid van de gevraagde uitlevering mag beoordelen of er sprake is van een dreigende flagrante schending van artikel 6 EVRM, waaraan de opgeëiste persoon bij uitlevering zou worden blootgesteld, alsmede dat hij in het bevestigende geval de uitlevering ontoelaatbaar mag verklaren. Deze uitzondering op de door de Staat genoemde tweedeling betekent naar 's hofs oordeel evenwel niet dat de beoordeling of een flagrante inbreuk op artikel 6 EVRM dreigt is voorbehouden aan de uitleveringsrechter, in die zin dat (ook) daar waar, zoals ten deze het geval is, de uitleveringsrechter niet heeft kunnen beoordelen of genoemde dreiging zich voordoet omdat de opgeëiste persoon een desbetreffend verweer niet heeft gevoerd in de procedure voor de uitleveringsrechter, de minister bij zijn beslissing op het verzoek om uitlevering geen acht zou mogen of behoeven te slaan op een dreigende flagrante schending van artikel 6 EVRM en/of op een daarop te zijnen overstaan gedaan beroep. De klacht dat de voorzieningenrechter ten onrechte de beoordeling aan zich heeft getrokken van een verweer dat ter beoordeling van de uitleveringsrechter is treft dus geen doel.
    
    9. Naar aanleiding van de eerste klacht van de Staat en omtrent de conclusies die de Staat daarbij terzake van de stelplicht, bewijslast en bewijslastverdeling verbindt aan artikel 150 Rv  en aan de bewoordingen van de in de rechtspraak geformuleerde uitzondering op het hierna te noemen vertrouwensbeginsel wordt het volgende overwogen. In kort geding gelden niet de gewone bewijsregels. Wel is het zo dat het in beginsel op de weg ligt van de eiser in kort geding, die stelt dat zijn uitlevering jegens hem onrechtmatig zou zijn omdat hij daardoor zou worden blootgesteld aan een flagrante inbreuk op enig in artikel 6 EVRM en/of artikel 14 van het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBPR) genoemd recht, om die dreigende flagrante inbreuk aannemelijk te maken en dat daarom tenminste van hem kan worden gevergd dat hij voldoende feiten stelt die deze conclusie kunnen dragen. Een en ander neemt niet weg dat het door partijen over en weer gestelde de voorzieningenrechter aanleiding kan geven vragen te stellen en om de naar zijn oordeel meest gerede partij met de beantwoording daarvan te belasten. Anders dan de Staat betoogt staan artikel 150 Rv en de bewoordingen van bovenbedoelde uitzondering daaraan niet in de weg.  
    
    10. Om de hierna te noemen redenen heeft de voorzieningenrechter naar 's hofs oordeel evenwel ten onrechte in het over en weer gestelde aanleiding gezien om alvorens verder te beslissen de Staat de in het vonnis genoemde vragen te stellen.
    
    11. De VS zijn partij bij het IVBPR. Evenals artikel 6 van het EVRM verzekert artikel 14 van het IVBPR het recht van eenieder op een eerlijk proces. Naar vaste rechtspraak moet, indien uitlevering wordt verzocht in gevallen waarin zowel de verzoekende Staat als de aangezochte Staat is toegetreden tot het EVRM, in beginsel worden uitgegaan van het vertrouwen dat de verzoekende Staat de desbetreffende bepalingen van dit verdrag zal eerbiedigen. Voor wat betreft artikel 6 EVRM kan dit beginsel uitzondering lijden indien blijkt dat de opgeëiste persoon door zijn uitlevering zou worden blootgesteld aan zodanig risico van een flagrante inbreuk op enig hem ingevolge artikel 6 eerste lid EVRM toekomend recht dat de ingevolge artikel 1 EVRM op Nederland rustende verplichting om dat recht te verzekeren aan de uit het toepasselijke uitleveringsverdrag voortvloeiende verplichting tot uitlevering in de weg staat. Deze in de jurisprudentie ontwikkelde uitgangspunten hebben evenzeer te gelden indien de verzoekende Staat weliswaar niet tot het EVRM maar wel tot het IVBPR is toegetreden. 
    
    12. Terecht stelt de Staat dat het vertrouwensbeginsel uitgangspunt dient te zijn bij de beoordeling van het beroep van [geïntimeerden] op artikel 6 EVRM. Weliswaar hebben [geïntimeerden] bepleit dat het vertrouwensbeginsel aan herziening toe is, maar in hetgeen zij daartoe hebben aangevoerd ziet het hof geen aanleiding om van de vaste rechtspraak, die het vertrouwensbeginsel tot uitgangspunt neemt, af te wijken. De voormelde, in die rechtspraak tevens ontwikkelde mogelijkheid tot het maken van een uitzondering op het vertrouwensbeginsel biedt daar, waar de opgeëiste persoon het risico loopt te worden blootgesteld aan een flagrante inbreuk op enig in artikel 6 EVRM genoemd mensenrecht, voldoende bescherming. 
     
    13. De door de voorzieningenrechter aan de Staat gestelde vragen strekken, gezien hun inhoud, tot het verkrijgen van inzicht in de tijdsduur van de rechtsgang die volgt wanneer niet voor een plea-bargain wordt gekozen en in het verschil tussen die tijdsduur en de tijdsduur van de rechtsgang die volgt op aanvaarding van een plea-bargain, zulks blijkens ro. 3.6 allereerst om te bezien of in een bepaald geval een reëel risico bestaat op schending van in het IVBPR en het EVRM neergelegde normen. Voorts acht de voorzieningenrechter het genoemde inzicht van belang om te kunnen beoordelen of een verdachte de facto wordt gedwongen een plea-bargain te aanvaarden en daarmee om mee te werken aan zijn eigen veroordeling.      
    
    14. Het vertrouwensbeginsel brengt evenwel mee dat ervan uitgegaan moet worden dat de rechtsgang die volgt wanneer geen plea-bargain wordt gesloten (de "full trial") de in artikel 6 EVRM en artikel 14 IVBPR genoemde beginselen waarborgt. Dat dit niet het geval is is door [geïntimeerden] niet gesteld en ook overigens niet aannemelijk geworden. Aangenomen moet dus worden dat de "full trial", waarvan [geïntimeerde sub 1] bij aanvaarding van een plea-bargain afstand zou doen, niet alleen de in artikel 6 lid 2 EVRM genoemde onschuldpresumptie maar ook de in artikel 6 lid 1 EVRM bedoelde redelijke termijn waarborgt. Onderzoek naar de duur van deze rechtsgang en/of inzicht in het verschil met de duur van de procedure die volgt op de aanvaarding van een plea-bargain is voor deze vaststelling niet nodig.
    
    15. Nu ervan uitgegaan moet worden dat zaken, waarin geen plea-agreement tot stand komt, binnen redelijke termijn worden behandeld zal niet kunnen blijken dat de procedure, die volgt wanner geen plea-bargain tot stand komt, in alle gevallen zoveel langer duurt dan de procedure die volgt op de aanvaarding van een plea-bargain dat elke verdachte - ook hij die meent of stelt onschuldig te zijn - die gesteld wordt voor de keuze om ofwel schuld aan enig strafbaar feit te erkennen en een zekere straf te aanvaarden ofwel zijn zaak volledig te laten behandelen, alleen al wegens het verschil in duur van beide procedures in redelijkheid geen andere keuze heeft dan het aanbod te aanvaarden. Omstandigheden, waaruit kan volgen dat in het geval van [geïntimeerde sub 1] niettemin een reëel risico aanwezig is dat alleen al het verschil in duur van de beide bedoelde procedures zo groot is dat een dergelijk aanbod een flagrante inbreuk op enig, in artikel 6 EVRM bedoeld recht zal opleveren zijn gesteld noch anderszins aannemelijk geworden. 
    
    16. Om voormelde redenen staat het vertrouwensbeginsel eraan in de weg om onderzoek in te stellen naar de omvang van het verschil in duur van beide vorenbedoelde procedures en is er in het onderhavige geval geen aanleiding om daarvan af te wijken. 
    
    17. Dit wordt niet anders indien bij de beoordeling mede wordt betrokken de naar Nederlandse maatstaven hoge strafmaat in de VS voor delicten als dat waarvan [geïntimeerde sub 1] wordt verdacht en het feit dat in het kader van een plea-bargain veelal een beduidend lagere straf wordt aangeboden. Het hof wil wel aannemen dat [geïntimeerde sub 1] voor een moeilijke keuze kan worden gesteld maar zijn stellingen zijn ook ten aanzien van het verschil in strafmaat in beide opties te weinig concreet om - indien aannemelijk - reeds op voorhand de conclusie te kunnen wettigen dat een reëel risico bestaat dat hem keuzemogelijkheden zullen worden geboden waartussen een zodanige wanverhouding bestaat dat hij daardoor de facto gedwongen zal zijn een plea-bargain aan te gaan. Daarbij komt dat de hem in de VS opgelegde straf na zijn berechting en terugkeer naar Nederland zal worden omgezet in een naar Nederlandse maatstaven bij het betreffende delict passende straf, zodat de hoge strafmaat die hij riskeert bij het niet aanvaarden van een plea-bargain minder zwaar gewogen behoeft te worden. 
    
    18. Het voorgaande brengt mee dat de tweede klacht en de grief van de Staat gegrond zijn en dat het tussenvonnis vernietigd dient te worden.
     
    19. In de aard van de zaak ziet het hof aanleiding om deze op de voet van artikel 356 Rv aan zich te houden. Op het voor dat geval namens [geïntimeerden] bij pleidooi gedane verzoek om nog in de gelegenheid gesteld te worden de twee hierna genoemde stukken over te leggen komt het hof in het navolgende terug. Nu reeds uit het voorgaande voortvloeit dat de aan de vorderingen ten grondslag gelegde stellingen betreffende het systeem van plea-bargaining worden verworpen, komt het hof thans toe aan een bespreking van de overige aan de vorderingen ten grondslag gelegde stellingen. 
    
    
      Humanitaire overwegingen en bijzondere hardheid
      20. Onder verwijzing naar hetgeen uit de overgelegde medische en reclasseringsrapporten blijkt omtrent de psychische gesteldheid van [geïntimeerde sub 1] stellen [geïntimeerden] dat uitlevering van [geïntimeerde sub 1] onverenigbaar is met humanitaire overwegingen als bedoeld in artikel 7 lid 2 van het uitleveringsverdrag tussen Nederland en de VS en dat de gevolgen van zijn uitlevering voor hem van een bijzondere hardheid als bedoeld in artikel 10 lid 2 UW zouden zijn. De minister heeft dit standpunt verworpen en het hof ziet geen reden om te oordelen dat hij dit niet had mogen doen. De minister heeft, conform het advies van de uitleveringsrechter en naar 's hofs oordeel voldoende zorgvuldig, bezien of de geestestoestand van [geïntimeerde sub 1] maakt dat diens uitlevering aan de VS van een bijzondere hardheid zou getuigen. Er is psychiatrisch advies van de FPD gevraagd en verkregen en de inhoud van dit advies is nog op zijn merites beoordeeld door het BPA. De aan het - voor [geïntimeerde sub 1] negatieve - advies ten grondslag liggende bevinding van de FDP-psychiater, dat de ernst  van de door hem gevonden decompensatie objectief niet heel groot is, is door [geïntimeerde sub 1], behoudens met de opmerking dat slechts anderhalf uur met hem is gesproken, niet gemotiveerd bestreden. Dat de minister in redelijkheid niet tot een afwijzing van het beroep op bijzondere hardheid heeft kunnen komen is niet aannemelijk gemaakt.  
    
    
    21. [geïntimeerde sub 1] heeft bij pleidooi in hoger beroep verzocht hem nog gelegenheid te bieden voor het in het geding brengen van een in zijn opdracht opgemaakt psychiatrisch rapport en daarbij vermeld dat hij reeds beschikt over een concept daarvoor. Het hof ziet geen aanleiding om [geïntimeerde sub 1] nog in staat te stellen het bedoelde rapport over te leggen. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat het hier om een door [geïntimeerden] aangespannen kort geding gaat en dat [geïntimeerden] de voormelde adviezen tot en met het pleidooi in hoger beroep inhoudelijk onbestreden hebben gelaten. Dat betreft niet alleen voormelde bevinding van de FDP- psychiater maar tevens het diens advies als vermeldenswaardig genoemde feit dat [geïntimeerde sub 1] wel bereid zou zijn om voor een gegarandeerd overzienbare tijd naar VS te gaan. [geïntimeerde sub 1] heeft weliswaar ter zitting in eerste aanleg opgemerkt eerst na de beschikking van de minister d.d. 29 augustus 2002  en na uitbrenging van de dagvaarding (30 september 2002) kennis te hebben genomen van de psychiatrische  rapportage en dat hij daarom vóór die zitting (1 november 2002) onvoldoende gelegenheid had gehad om een adequate reactie daarop voor te bereiden, maar nu het pleidooi in hoger beroep eerst plaatsvond op 14 april 2003 moet hij geacht worden voordien in elk geval wel voldoende gelegenheid te hebben gehad om zijn bestrijding van de bevindingen van de adviseurs van de minister te motiveren en waar nodig te adstrueren. Nu [geïntimeerde sub 1] ook anderszins niet heeft aangegeven wat uit dit (hem in concept reeds bekende) rapport zou kunnen blijken verwerpt het hof zijn bovengenoemde verzoek.    
    
    
      Humanitaire overwegingen cq. bijzondere hardheid voorts en recht op gezinsleven
      22. Voor wat betreft de - onder verwijzing naar diverse bepalingen van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie en van het Verdrag inzake de rechten van het Kind en naar artikel 8 EVRM - gestelde onrechtmatigheid van uitlevering jegens [geïntimeerde sub 1] respectievelijk zijn kinderen wegens de inbreuk die uitlevering maakt op, kort gezegd, het recht op een gezinsleven en contacten tussen ouders en kind, acht het hof van belang dat geïntimeerden sub 2 en 3 en hun moeder (voor zover bekend) niet met scheiding van elkaar van overheidswege bedreigd worden en dat de minister mede met het oog op de belangen van [de kinderen] van [geïntimeerde sub 1] de uitlevering van mevrouw S. heeft geweigerd. Met dit laatste is de minister, geconfronteerd met conflicterende belangen en plichten, genoegzaam aan de belangen van [de kinderen] van [geïntimeerde sub 1] tegemoet gekomen. Dat [geïntimeerde sub 1] door zijn uitlevering tijdelijk van zijn beide gezinnen gescheiden zal worden en dat [de kinderen] [geïntimeerde sub 1] tijdens zijn detentie in de VS niet geregeld zullen kunnen bezoeken levert geen ontoelaatbare inbreuk op het recht op een gezinsleven op. Deze inbreuk is immers inhaerent aan uitlevering en detentie en wordt gerechtvaardigd door de tegen [geïntimeerde sub 1] gerezen verdenking, die de in lid 2 van artikel 8 EVRM genoemde uitzondering van toepassing doet zijn. Bovendien zal [geïntimeerde sub 1] een hem eventueel op te leggen vrijheidsstraf niet in de VS hoeven te ondergaan en daarom in elk geval - bestraft of niet - na relatief korte tijd terugkeren naar Nederland, alwaar hij - indien bestraft - bezoek van zijn kinderen zal kunnen krijgen. De Staat heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat de VS in gevallen als het onderhavige, hoewel een individuele terugkeergarantie ontbreekt, in de praktijk aan teruglevering meewerken.   
    
    
    
      Detentiesituatie
      23. Dat er gegronde redenen zijn te vrezen dat de detentiesituatie, waarin [geïntimeerde sub 1] in de VS zal worden gehouden, in strijd is met artikel 3 EVRM of enige andere, daarmee vergelijkbare verdragsbepaling, is niet voldoende concreet gesteld en aannemelijk gemaakt. Uit de overgelegde rapporten van Amnesty, Human Right Watch e.a. volgt niet dat het in Virginia dan wel de VS in het algemeen dermate verkeerd is gesteld met de detentiesituatie, dat gevreesd moet worden dat er een reëel risico bestaat dat iedere gedetineerde en dus ook [geïntimeerde sub 1] zal worden blootgesteld aan onaanvaardbare toestanden en/of behandelingen. Omstandigheden waaruit kan volgen dat juist [geïntimeerde sub 1] een groter risico loopt dan anderen om te worden blootgesteld aan met artikel 3 EVRM strijdige toestanden of behandelingen zijn niet gesteld. Dientengevolge kan niet geoordeeld worden dat de minister in redelijkheid niet tot de verwerping van de door [geïntimeerde sub 1] op dit punt aangevoerde bezwaren tegen zijn uitlevering heeft kunnen komen. 
    
    
    
      Eerlijk proces
      24. Ook de stelling dat er een reëel risico bestaat dat [geïntimeerde sub 1] bij gebreke van deugdelijke rechtshulp geen eerlijk proces zal krijgen is onvoldoende feitelijk onderbouwd. Het recht op kosteloze rechtshulp en een eerlijk proces is verankerd in artikel 14 IVBPR. Het vertrouwensbeginsel brengt mee dat er op vertrouwd dient te worden dat dit recht in de VS gewaarborgd is. Naar aanleiding van de ook in dit verband door [geïntimeerde sub 1] gemaakte opmerking dat het vertrouwensbeginsel slechts een fictie is wordt verwezen naar het in ro. 12 overwogene omtrent de bescherming die de in de rechtspraak ontwikkelde mogelijkheid tot het maken van een uitzondering op dit beginsel biedt. [geïntimeerde sub 1] heeft zijn stelling dat de meeste toegevoegde / pro deo-advocaten in de VS hun taak verzaken niet aannemelijk gemaakt en andere redenen om aan te nemen dat de aan [geïntimeerde sub 1] toe te wijzen advocaat dit zal doen zijn niet gesteld, zodat er geen aanleiding is te vrezen dat het vertrouwen dat [geïntimeerde sub 1] van de nodige rechtshulp zal worden voorzien misplaatst is.     
    
    
    
      Terugkeergarantie
      25. [geïntimeerde sub 1] heeft voorts nog aangevoerd dat niet gewaarborgd is dat hij onverwijld na zijn berechting naar Nederland zal mogen terugkeren en een eventuele hem opgelegde onvoorwaardelijke vrijheidsstraf in Nederland zal mogen ondergaan. Dientengevolge en gegeven het feit dat [geïntimeerde sub 1] Nederlander is, is zijn uitlevering ingevolge artikel 4 lid 1 UW verboden, aldus [geïntimeerde sub 1]. Dit is echter niet juist. Het is de Staat ingevolge artikel 8 lid 1 van het ten deze toepasselijke uitleveringsverdrag juncto het Verdrag inzake de overbrenging van gevonniste personen (Trb. 1983, 74) niet toegestaan om uitlevering van [geïntimeerde sub 1] uitsluitend op grond van diens Nederlandse nationaliteit te weigeren. Artikel 8 van het uitleveringsverdrag rept niet over een terugkeergarantie als bedoeld in artikel 4, lid 2, UW en verbiedt aldus weigering van uitlevering van eigen onderdanen ongeacht of een terugkeergarantie is gesteld. Toepassing van artikel 4 lid 1 UW is daarom onverenigbaar met deze verdragsbepaling en ingevolge artikel 94 Grondwet dient zij daarom buiten toepassing te blijven. Hierbij komt dan nog dat hetgeen [geïntimeerde sub 1] naar voren heeft gebracht omtrent het ook feitelijk ontbreken van een terugkeergarantie, onvoldoende grond oplevert voor de aanname dat hij na berechting niet zal worden teruggeleverd en/of dat de VS die teruglevering onnodig zullen vertragen. Zoals hiervóór onder 17 en 22 overwogen gaat het hof ervan uit dat [geïntimeerde sub 1] na zijn berechting in de VS naar Nederland zal kunnen terugkeren om daar zijn (eventuele) straf, naar Nederlandse maatstaven omgezet, te ondergaan en wel omdat de Staat voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de VS aan zodanige terugkeer pleegt mee te werken. 
    
    
    
       Vervolging van [geïntimeerde sub 1] in Nederland
      26. [geïntimeerde sub 1] heeft voorts, zowel bij de minister als in deze procedure, aangevoerd dat hij evengoed in Nederland als in de VS kan worden vervolgd voor de feiten waarvan hij door de VS wordt verdacht, alsmede dat Nederland originaire rechtsmacht heeft, alsmede dat het in strijd is met het subsidiariteits- en/of proportionaliteitsbeginsel om zijn uitlevering aan de VS toe te staan in plaats van hem hier te lande te vervolgen en deswege uitlevering te weigeren. De minister heeft volgens [geïntimeerde sub 1] het verzoek om overname van de strafvervolging ten onrechte en op onjuiste gronden afgewezen, reden waarom zijn beslissing onrechtmatig is. Daarbij wijst [geïntimeerde sub 1] op het feit dat hij reeds bij brief van 1 april 2001, gericht aan de minister, heeft verzocht om de strafvervolging over te nemen, op welk verzoek bij brief van 11 mei 2001 is gereageerd met de mededeling dat naar vast beleid eerst wanneer de uitlevering door de uitleveringsrechter toelaatbaar is verklaard zal worden bezien of uitlevering dan wel strafvervolging in Nederland de voorkeur verdient. In de beslissing waarbij uitlevering van [geïntimeerde sub 1] werd toegestaan werd vervolgens overwogen dat de weigeringsgrond van artikel 5 van het uitleveringsverdrag ziet op de situatie dat in de aangezochte staat terzake van de feiten waarvoor de uitlevering wordt verzocht reeds een vervolging gaande is en [aan] de aangezochte staat dus niet de mogelijkheid biedt de uitlevering te weigeren om vervolgens zelf een vervolging op te starten. Volgens [geïntimeerde sub 1] gaat de minister hiermee uit van een onjuiste rechtsopvatting althans is zijn beslissing op dit punt onvoldoende gemotiveerd. 
    
    
    27. Het hof overweegt als volgt. Aan [geïntimeerde sub 1] kan worden toegegeven dat hij naar 's hofs oordeel terecht het standpunt bestrijdt, dat door de Staat in deze procedure (pleitnota in eerste aanleg) is ingenomen, inhoudend dat volgens het uitleverings-verdrag slechts een strafvervolging voor dezelfde feiten, die ten tijde van het verzoek om uitlevering reeds gaande is, grond voor een weigering van de verzochte uitlevering oplevert. Immers, de tekst van artikel 5 sub a van het verdrag geeft weliswaar geen eenduidig uitsluitsel over de vraag op welk moment een lopende strafvervolging in de aangezochte staat moet zijn aangevangen om een weigeringsgrond als bedoeld in deze bepaling op te leveren, maar in de toelichtende nota bij het verdrag (TK 1981-1982, 17 122) is vermeld dat onderdeel a van artikel 5 van het verdrag betrekking heeft op de situatie die is voorzien in art. 9 lid 1 sub a UW en gezien laatstgenoemde bepaling (ook in de destijds van kracht zijnde versie) betreft dit de situatie dat ten tijde van de beslissing op het uitleveringsverzoek  een strafvervolging gaande is.
    
    28. Dit kan [geïntimeerde sub 1] echter niet baten. Dat de voormelde, in dit geding door de Staat aan  artikel 5 van het verdrag gegeven uitleg een rol en zelfs een rol van betekenis heeft gespeeld bij de totstandkoming van het besluit van de minister om uitlevering toe te staan blijkt niet. Voormelde passage uit de beslissing van de minister is op zichzelf juist, omdat inderdaad een (nog) niet aangevangen strafvervolging niet behoort tot de in artikel 5 van het verdrag genoemde weigeringsgronden. Bij zijn beslissing om [geïntimeerde sub 1] al dan niet in Nederland te (doen) vervolgen heeft de minister respectievelijk de Staat beleidsvrijheid. Deze beslissing laat zich door de burgerlijke rechter slechts marginaal toetsen en dat in redelijkheid niet kon worden afgezien van strafvervolging in Nederland is niet aannemelijk geworden. Nog daargelaten dat [geïntimeerde sub 1] de minister slechts heeft verzocht om overneming van de strafvervolging en dat dit slechts mogelijk zou zijn indien de VS de Staat daarom zouden hebben verzocht, hetgeen niet is geschied, heeft de Staat terecht opgemerkt dat in het geval van samenloop van rechtsmacht uit het feit dat om uitlevering en niet om overneming van strafvervolging wordt verzocht valt af te leiden dat de verzoekende staat meent betere aanspraken te hebben op strafvervolging dan de aangezochte staat. Het hof acht het niet onbegrijpelijk dat de Staat, zoals deze stelt te doen, belang hecht aan respectering van de door de verzoekende staat gemaakte afweging. Nu in het voorgaande reeds geoordeeld werd dat de door [geïntimeerde sub 1] tegen uitlevering aangevoerde bezwaren niet van dien aard zijn dat de Staat daarin aanleiding had moeten zien om uitlevering te weigeren faalt ook het beroep op beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit.
    
    
      "Vierde protocol bij VN-verdrag"
      29. Voor het geval het hof de zaak aan zich zou houden, heeft [geïntimeerde sub 1] tenslotte nog verzocht om gelegenheid tot overlegging van "een recentelijk tot stand gekomen vierde Protocol bij het VN-Verdrag". Volgens [geïntimeerde sub 1] is daarin bepaald dat niemand gedwongen kan worden op het grondgebied van een in staat van oorlog verkerende staat te verblijven, hetgeen volgens [geïntimeerde sub 1] meebrengt dat hij niet mag worden uitgeleverd aan de VS gezien de oorlog tussen de VS en Irak. Volgens ambtshalve door het hof ingewonnen informatie bestaat het genoemde protocol niet. Voor zover Nederland overigens al gebonden is aan regels van volkenrecht met betrekking tot genoemd onderwerp - te denken valt bijvoorbeeld aan het Verdrag van Genève betreffende de bescherming van burgers in oorlogstijd van 12 augustus 1949 - kennen deze regels uitzonderingen op een recht als door [geïntimeerde sub 1] genoemd. Naar 's hofs oordeel staan dergelijke regels niet aan nakoming door de Staat van de voor hem  ingevolge het ten deze toepasselijke uitleveringsverdrag bestaande verplichting tot uitlevering van [geïntimeerde sub 1] in de weg, alleen al omdat zich geen gewapend conflict en/of militaire operaties op het grondgebied van de VS afspelen.
    
    
    30. Al het voorgaande leidt tot de volgende beslissing waarbij [geïntimeerden], als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van het geding in beide instanties worden veroordeeld.  
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    
      vernietigt het vonnis, waarvan beroep,
      en, opnieuw rechtdoende,
    
    
    weigert de gevorderde voorzieningen;
    
    veroordeelt [geïntimeerden] in de kosten van het geding van beide instanties, voor zover aan de zijde van de Staat gevallen voor de eerste aanleg begroot op € 193,-- terzake van verschotten en op € 680,-- terzake van salaris procureur en voor het hoger beroep begroot op € 307,67 voor verschotten en op € 2.314,-- voor salaris van de procureur.
    
    Aldus gewezen door mrs. De Brauw, De Groot en Boele en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 5 juni 2003 in bijzijn van de griffier.