ECLI:NL:RBDOR:2005:AU3300, Rechtbank Dordrecht, 28-09-2005, 56267 ha za 04-2665
Rechtbank Dordrecht — Uitspraak 
Datum: 2005-09-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: AIs voormalig bestuurder van Europatuin op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk jegens beleggingsmaatschappij?

RECHTBANK DORDRECHT
    
    Sector Civiel Recht
    
    Vonnis van de meervoudige kamer
    
    
    in de zaak van
    
    
      de naamloze vennootschap
      VHS Onroerend Goed Maatschappij N.V.,
      gevestigd te (woonplaats),
      eiseres,
      procureur: mr. V.J. Groot,
    
    
    tegen
    
    
      (gedaagde),
      wonende te (woonplaats),
      gedaagde,
      procureur: mr. J.A. Visser.
    
    
    
    Partijen worden hieronder aangeduid als VHS en (gedaagde).
    
    
    Het procesverloop
    
    
      De rechtbank heeft kennis genomen van de volgende processtukken:
      * beslagstukken,
      * dagvaarding van 17 september 2004,
      * conclusie van antwoord,
      * conclusie van repliek,
      * conclusie van dupliek,
      * pleitnotities van mr. Hammerstein, advocaat van VHS,
      * pleitaantekeningen van mr. Princen, advocaat van (gedaagde),
      * de door beide partijen overgelegde producties.
    
    
    De vaststaande feiten
    
    Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, alsmede op grond van de producties, voor zover niet betwist, staat het volgende tussen partijen vast.
    
    2.1. VHS is een beleggingsmaatschappij. Zij maakt haar onderneming van de handel en het beleggen in onroerende zaken. 
    
    2.2. EuropaTuin Holding B.V. was enig aandeelhoudster en bestuurster van (onder andere) EuropaTuin Exploitaties B.V. en EuropaTuin Nederland B.V.
    
    2.3. In 2001, althans in november 2002 heeft Isto Nederland B.V. (hierna: Isto) met VHS een koopovereenkomst – een zgn. turn key-overeenkomst - gesloten voor een project aan [adres] in Zutphen, bestaande uit bedrijfsgebouwen, kantoorruimte, parkeerterrein, bijbehorende grond en infrastructuur. Beoogd werd dat Isto als projectontwikkelaar aan VHS als belegger een geheel verhuurd project zou verkopen. 
    
    2.4. Op 19 november 2002 heeft Isto aan VHS verkocht de bedrijfsruimte aan de [adres]/[adres] in De Bilt.
    
    2.5. Bij een op 13 november 2002 ondertekende overeenkomst heeft Isto aan EuropaTuin Exploitaties een deel van [adres] te Zutphen verhuurd, te gebruiken als tuincentrum, voor de duur van 20 jaar (hierna ook: de huurovereenkomst Zutphen). Deze overeenkomst is namens EuropaTuin Exploitaties ondertekend door haar toenmalige directeur (naam directeur). 
    
    
      2.6. Bij een overeenkomst d.d. 19 december 2002/21 januari 2003 heeft Nijkamp & Nijboer Vastgoed aan EuropaTuin Exploitaties verhuurd de bedrijfsruimte aan de [adres] te De Bilt, te gebruiken als tuincentrum, voor de duur van 20 jaar (hierna ook: de huurovereenkomst De Bilt). [x] heeft de overeenkomst namens EuropaTuin Exploitaties, als-mede namens EuropaTuin Holding ondertekend.
      Volgens artikel 7 van de overeenkomst diende EuropaTuin Holding een bankgarantie van € 170.000,-- te stellen.
      Artikel 9.3 (“Garantstelling”) van de overeenkomst bepaalt het volgende: 
      “Europatuin Holding B.V. (...) stelt zich gedurende de gehele looptijd van de onderhavige huurovereenkomst garant voor de richtige nakoming van de huurverplichting alsmede betaling van de huurpenningen van huurder.”
    
    
    
      2.7. Op 25 juli 2003 is een bijlage (“Allonge”) bij de huurovereenkomst Zutphen opgemaakt tussen Isto en EuropaTuin Exploitaties. (naam directeur) heeft deze Allonge ondertekend namens EuropaTuin Exploitaties. In artikel 22 van die Allonge zijn onder meer afspraken gemaakt over de levering door en voor rekening van de verhuurder van een zgn. inbouwpakket voor een aanneemsom van € 1.250.720,28 excl. BTW en de daarmee verband houdende verhoging van de huur van 
      € 12.069,72 excl. BTW per maand. Voorts is in artikel 24 van de Allonge de volgende garantstelling opgenomen: 
      “EuropaTuin Holding B.V. (...) stelt zich gedurende de gehele looptijd van de onderhavige huurovereenkomst garant voor de richtige nakoming van de huurverplichting alsmede betaling van de huurpenningen van huurder.”
    
    
    2.8. Op 8 augustus 2003 is door EuropaTuin Exploitaties en Isto Allonge II bij de huurovereenkomst Zutphen opgemaakt. Deze Allonge is namens (naam directeur) en ten behoeve van EuropaTuin Exploitaties ondertekend door de heer (naam) als “manager operations”. Daarin wordt vermeld dat, in afwijking van artikel 1.1 van de huurovereenkomst, ongeacht de werkelijke grootte een huur verschuldigd zal zijn van € 370.937,26 per jaar excl. BTW.
    
    2.9. De bedrijfsruimte in Zutphen is door EuropaTuin Exploitaties onderverhuurd aan EuropaTuin Berkel IJssel B.V.
    
    2.10. Op 22 september 2003 is (gedaagde) benoemd tot bestuurder van EuropaTuin Holding.
    
    2.11. Op 15 maart 2004 is een “overeenkomst overdracht huurcontract” ondertekend door De Ridder Property Invest B.V. (als verhuurder), EuropaTuin Exploitaties, EuropaTuin De Bilt B.V. i.o., VHS, EuropaTuin Holding en de heer en mevrouw (naam). (gedaagde) heeft die overeenkomst ondertekend namens EuropaTuin Exploitaties en Europa-Tuin Holding. Bij die overeenkomst heeft EuropaTuin Exploitaties alle aanspraken, rechten en verplichtingen die voor haar voortvloeien uit de huurovereenkomst met betrekking tot het tuincentrum in De Bilt overgedragen aan EuropaTuin De Bilt B.V. i.o. In de overeenkomst is verder bepaald dat (naam) als verhuurder en VHS “in haar hoedanigheid van toekomstig eigenaar” hebben verklaard accoord te gaan met deze overdracht, mits aan de gestelde voorwaarden is voldaan. In artikel 7 van de overeenkomst verklaart EuropaTuin Holding zijn garantstelling zoals blijkt uit artikel 9.3 van de huurovereenkomst met betrekking tot EuropaTuin De Bilt B.V. i.o. onverminderd en volledig te handhaven. 
    
    2.12. Op 16 maart 2004 heeft (gedaagde) als “directeur” de in 2.8 omschreven Allonge II “Voor gezien en akkoord bevonden” ondertekend. 
    
    
      2.13.Op 26 maart 2004 is Allonge III bij de huurovereenkomst Zutphen opgemaakt tussen Isto en EuropaTuin Exploitaties. Deze Allonge is namens EuropaTuin ondertekend door (gedaagde). In deze Allonge staat ondermeer het volgende: 
      “(...) Wensen in aanvulling op de huurovereenkomst van 13 november 2002 en op de allonge d.d. 25 juli 2003 toe te voegen het volgende: Op 26 maart 2003 heeft Europatuin Nederland B.V. namens Europatuin Exploitaties B.V. aan verhuurder verzocht een aanvullend inbouwpakket te financieren. De aanneemsom van dit aanvullend inbouwpakket bedrag EUR 242.078,75, exclusief omzetbelasting. In verband hiermee zijn verhuurder en huurder overeengekomen dat huurder een verhoging van de huurprijs zal betalen. Partijen wensen dan ook artikel 22 uit de allonge d.d. 25 juli 2003 aan te passen als volgt.
      1. Partijen komen overeen dat er door en voor rekening van verhuurder, volgens de aan deze allonge III te hechten staat, een zogenaamd bouwpakket zal worden geleverd.
      De totale aanneemsom van bedoeld inbouwpakket bedraagt:
      Inbouwpakket I					€ 1.250.720,98
      Inbouwpakket II					€    242.078,75
      Totaal					€ 1.492.799,73
      Partijen komen overeen dat de verhoging van de totale jaarhuurprijs zal bedragen € 159.663,74 te vermeerderen met omzetbelasting. (...).”
    
    
    2.14. Op 31 maart, althans op 1 april 2004 is het pand in De Bilt (op)geleverd aan VHS.
    
    
      2.15. Op 5 april 2004 is Allonge III bij de huurovereenkomst Zutphen nogmaals opgemaakt, dit keer tussen Isto, EuropaTuin Exploitaties en EuropaTuin Holding. Deze Allonge is namens EuropaTuin Exploitaties en EuropaTuin Holding ondertekend door (gedaagde). In die Allonge is het volgende overeengekomen:
      “(...)
      1. de in de brief [een brief van EuropaTuin aan VHS van 26 maart 2004, toevoeging rechtbank] genoemde werkzaamheden zullen worden uitgevoerd. De huurprijs wordt met in achtneming van de huurovereenkomst, allonge I, allonge II en de brief vastgesteld op (...) € 48.000,00 (...) per maand, zijnde (...) € 576.000,00 (...) per jaar nog te vermeerderen met 19% BTW (...);
      2. in afwijking van het gestelde in artikel 24 van Allonge I zal Europatuin én Europatuin Holding zich garant stellen voor de gehele looptijd van de huurovereenkomst voor de richtige nakoming van de huurverplichting alsmede de betaling van de huurpenningen van huurder;
      3. in afwijking van het gestelde in artikel 7 van de huurovereenkomst zal Europatuin een bankgarantie stellen ter grootte van 3 maanden huur (...). Indien op de datum van de levering van het gebouw dat EuropaTuin huurt van Isto aan VHS (...) de bankgarantie nog niet kan overhandigen aan Isto, zal Isto ten laste van de verkoopopbrengst een bedrag ter grootte van de bankgarantie bij notaris mr. J.P. Buiteman in depot storten. Het depot zal inclusief de daarop gekweekte rente aan Isto worden uitgekeerd zodra de originele bankgarantie van EuropaTuin door Isto wordt overhandigd aan VHS (...).
      4. het in de huurovereenkomst, Allonge I, Allonge II en brief bepaalde blijft verder ongewijzigd van kracht. (...)”
    
    
    2.16. EuropaTuin Exploitaties heeft nagelaten ter zake van de huurovereenkomst Zutphen een bankgarantie te stellen. 
    
    2.17. Op 23 juni 2004, althans in augustus 2004 is EuropaTuin Berkel IJssel B.V., de onderhuurder van de bedrijfsruimte in Zutphen, in staat van faillissement verklaard. 
    
    2.18. Op 30 augustus 2004 is aan EuropaTuin Holding surseance van betaling verleend. Nadien is deze vennootschap in staat van faillissement verklaard. Op 30 augustus 2004 is EuropaTuin Exploitaties in staat van faillissement verklaard.
    
    2.19. Voor de bedrijfsruimte in Zutphen heeft EuropaTuin Exploitaties vanaf (de oplevering daarvan aan VHS op) 7 april 2004 geen huur voldaan. 
    
    2.20. Vastgoed ’s-Gravenhage B.V., een groot-aandeelhouder van VHS, heeft (samen met derden) de activa uit het faillissement van EuropaTuin overgenomen. Zij heeft een nieuwe Europa-Tuin-organisatie opgezet. Deze nieuwe organisatie huurt de panden in Zutphen en De Bilt van VHS. 
    
    De vordering
    
    VHS vordert, na wijziging van eis, dat (gedaagde) bij vonnis wordt veroordeeld ten titel van schadevergoeding aan VHS te betalen tegen behoorlijk bewijs van kwijting de somma van € 3.019.319,-- vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot die der algehele betaling, subsidiair tot betaling van een bedrag als door de rechtbank in goede justitie vast te stellen, met veroordeling van (gedaagde) in de kosten van het geding alsook in de kosten van de beslagen die door VHS ter verzekering van haar vordering zijn gelegd en dat vonnis uitvoerbaar bij vooraad te verklaren in zoverre als de wet dat toestaat. 
    
    Naast de vaststaande feiten stelt VHS daartoe het volgende.
    
    4.1. (gedaagde) is als bestuurder van EuropaTuin Exploitaties dan wel EuropaTuin Holding verplichtingen namens die vennootschappen aangegaan waarvan hij op dat moment wist, althans redelijkerwijs behoorde te begrijpen, dat de vennootschap niet of niet binnen behoorlijke termijn aan die verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de ten gevolge van die toerekenbare tekortkoming door VHS te lijden schade.
     
    4.2. (gedaagde) heeft als bestuurder van EuropaTuin Holding meegewerkt aan een constructie van onderhuur van de bedrijfsruimte in Zutphen, die evident is bedoeld om VHS “om de tuin te leiden”.
    
    4.3. (gedaagde) heeft een sterfhuisconstructie opgezet teneinde een doorstart te realiseren.
    
    4.4. De schade omvat de voor de panden in Zutphen en De Bilt gederfde huurpenningen over 2004, alsmede de lagere huur voor Zutphen en De Bilt, die VHS – noodgedwongen – met de nieuwe EuropaTuin-organisatie is overeengekomen. 
    
    4.5. EuropaTuin Exploitaties heeft de voor de bedrijfsruimte in De Bilt over augustus en september 2004 verschuldigde huur ad € 117.223,74 niet voldaan. 
    
    Het verweer
    
    De conclusie van (gedaagde) strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van VHS, uitvoerbaar bij voorraad,  in de kosten van het geding.
    
    (gedaagde) voert als verweer, kort samengevat, onder meer het volgende aan. 
    
    6.1. De huur- en garantieverplichtingen van EuropaTuin Exploitaties respectievelijk Europatuin Holding ten opzichte van de verhuurder van de panden in Zutphen en De Bilt bestonden alle reeds op het moment dat (gedaagde) interim bestuurder van de EuropaTuin-vennootschappen werd. In de door hem ondertekende allonges is (gedaagde) geen enkele nieuwe verplichting namens EuropaTuin Exploitaties en/of EuropaTuin Holding aangegaan. Voor zover (gedaagde) al geacht moet worden nieuwe verplichtingen namens EuropaTuin Exploitaties en/of EuropaTuin Holding te zijn aangegaan, heeft te gelden dat hij op dat moment niet wist, noch behoorde te begrijpen dat de vennootschappen de daaruit voortvloeiende verplichtingen niet konden nakomen. 
    	
    6.2. Betwist wordt dat (gedaagde) heeft meegewerkt aan een constructie van onderhuur ten aanzien van de bedrijfsruimte in Zutphen.
    
    6.3. Betwist wordt dat (gedaagde) in verband met een doorstart een sterfhuisconstructie heeft opgezet.
    
    6.4. (gedaagde) treft geen enkel persoonlijk verwijt.
    
    6.5. De (hoogte van de) schade wordt betwist. 
    
    De beoordeling van het geschil
    
    Uitgangspunt is dat toerekenbare niet-nakoming van verplichtingen door een rechtspersoon onder omstandigheden kan meebrengen dat de bestuurder op grond van een hem toerekenbare onrechtmatige daad aansprakelijk is ten aanzien van de benadeelde indien hem te dier zake een persoonlijk verwijt treft. Deze persoonlijke verwijtbaarheid kan zich voordoen indien de bestuurder van de vennootschap bij het aangaan van de overeenkomst namens de vennootschap wist, althans redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet of niet binnen behoorlijke termijn haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de ten gevolge van die toerekenbare tekortkoming door de wederpartij te lijden schade. 
    
    Voor de hiervoor bedoelde persoonlijke aansprakelijkheid van (gedaagde) als (direct danwel indirect) bestuurder van EuropaTuin Holding en van EuropaTuin Exploitaties dient allereerst komen vast te staan dat (gedaagde) als bestuurder van de vennootschappen verplichtingen is aangegaan namens (één van) deze vennootschappen. Volgens VHS is dat het geval. VHS stelt, naar de rechtbank begrijpt, dat (gedaagde) de volgende verplichtingen namens EuropaTuin Exploitaties dan wel Europa-Tuin Holding is aangegaan:
    
    1. de huurovereenkomst Zutphen en de huurovereenkomst De Bilt;
    
    2. bekrachtiging van de huurovereenkomst Zutphen in Allonge II; 
    
    3. garantstelling door EuropaTuin Holding in Allonge III voor de verplichtingen van EuropaTuin Exploitaties uit de huurovereenkomst Zutphen;
    
    4. verhoging van de huurprijs tot € 576.000,-- per jaar excl. BTW in Allonge III bij de huurovereenkomst Zutphen (in verband met door VHS op verzoek van EuropaTuin Exploitaties in het gehuurde gedane verdere investeringen);
    
    5. instandhouding van het eigen vermogen van de vennootschap in Allonge III bij de huurovereenkomst Zutphen;
    
    6. het stellen van een bankgarantie door EuropaTuin Exploitaties in Allonge III bij de huurovereenkomst Zutphen;
    
    7. het meeverbinden van EuropaTuin Holding voor de verplichtingen van EuropaTuin Exploitaties jegens VHS in de “overeenkomst overdracht huurcontract” (van onder meer de rechten en verplichtingen uit de huurovereenkomst De Bilt) d.d. 15 maart 2004;
     
    8. het door EuropaTuin Holding stellen van een bankgarantie van € 170.000,-- in deze “overeenkomst overdracht huurcontract”.
    
    (gedaagde) heeft gemotiveerd betwist dat hij als bestuurder van EuropaTuin Holding en/of EuropaTuin Exploitaties de in rechtsoverweging 8 onder 1, 2, 3, 4, 7 en 8 omschreven verplichtingen namens (één van) deze vennootschappen is aangegaan. Hij heeft daartoe meer in het bijzonder het volgende aangevoerd:
    
    1. (gedaagde) heeft zelf (als bestuurder van EuropaTuin Exploitaties dan wel EuropaTuin Holding) geen huurovereenkomsten gesloten (conclusie van antwoord onder 11, 12, 18, 56, 72 en 77; conclusie van dupliek onder 13, 15 en 17; pleitaantekeningen mr. Princen onder 1, punt 3); 
    
    2. door ondertekening op 16 maart 2004 door (gedaagde) van Allonge II – die reeds op 8 augustus 2003 namens EuropaTuin Exploitaties door de heer (naam) (naam directeur) was ondertekend – ontstonden geen nieuwe of andere verplichtingen voor EuropaTuin (pleitaantekeningen mr. Princen onder 1, punt 10);
    
    3. in Allonge III zijn namens EuropaTuin Holding geen nieuwe verplichtingen aangegaan jegens (naam); de in artikel 2 van Allonge III [bedoeld zal zijn die van 5 april 2004, toevoeging rechtbank] opgenomen garantstelling van EuropaTuin Holding voor de nakoming van de huurovereenkomst Zutphen door EuropaTuin Exploitaties was reeds opgenomen in artikel 24 van Allonge I (conclusie van antwoord onder 54 en 55; conclusie van dupliek onder 16; pleitaantekeningen mr. Princen onder 1, punt 5);
    
    4. de huurprijsstijgingen waren reeds voor de komst van (gedaagde) (door naam directeur) overeengekomen in de Allonge van 25 juli 2003 voor inbouwbouwpakket I en op 26 maart 2003 voor een aanvullend inbouwpakket II; (gedaagde) verwijst in dat verband naar de onder 2.13 weergegeven versie van Allonge III van 26 maart 2004 (pleitaantekeningen mr. Princen onder 1, punt 4); 
    
    7. op grond van artikel 9.3 van de huurovereenkomst De Bilt heeft EuropaTuin Holding zich reeds destijds garant gesteld gedurende de gehele looptijd van de huurovereenkomst voor de nakoming van de huurverplichting door de huurder (conclusie van antwoord onder 57); de garantie van EuropaTuin Holding voor de huurverplichtingen bestond al en was aangegaan door (naam directeur) namens EuropaTuin Holding (conclusie van dupliek onder 17 en pleitaantekeningen mr. Princen onder 1, punt 6);
    
    8. reeds op grond van de huurovereenkomst De Bilt was EuropaTuin Holding verplicht een bankgarantie van € 170.000,-- te stellen ten behoeve van de verhuurder (conclusie van antwoord onder 57).
    
    Voorts heeft (gedaagde) aangevoerd dat VHS bij betaling van de koopsom voor de onroerende zaak in Zutphen aan (naam) € 171.360,-- heeft ingehouden als “depot bankgarantie EuropaTuin” omdat (naam) zorg diende te dragen voor het aanleveren van een pand met huurder (EuropaTuin Exploitaties) die een bankgarantie van € 171.360,-- aan de verhuurder diende te verstrekken; deze bankgarantie had (naam directeur) namens EuropaTuin Exploitaties niet gesteld (conclusie van dupliek onder 10).
    
    
      Naar het oordeel van de rechtbank gaat niet op de in rechtsoverweging 8 onder 5 omschreven stelling van VHS dat (gedaagde) in Allonge III bij de huurovereenkomst Zutphen de verplichting is aangegaan om het eigen vermogen van de vennootschap in stand te houden. Onduidelijk is (gebleven) op welke vennootschap VHS in dit verband doelt - EuropaTuin Holding of EuropaTuin Exploitaties –, terwijl in de door VHS bij akte overgelegde Allonge III d.d. 5 april 2004 in het geheel niet wordt gesproken over instandhouding van het eigen vermogen. VHS heeft ook niet gesteld waaruit deze verplichting dan wel zou voortvloeien.
      De in rechtsoverweging 8 onder 6 weergegeven stelling dat (gedaagde) in Allonge III (artikel 3) namens EuropaTuin Exploitaties de verplichting is aangegaan om een bankgarantie te stellen van € 144.000,--, te vermeerderen met BTW (hetgeen volgens berekening van de rechtbank neerkomt op een bedrag van € 171.360,-- incl. BTW), heeft (gedaagde) onvol-doende gemotiveerd betwist. Vaststaat ook dat EuropaTuin Exploitaties die bankgarantie niet heeft gesteld. Echter, in het licht van het verweer van (gedaagde) op dit punt, zoals weergegeven in rechtsoverweging 10, had het op de weg van VHS gelegen om feitelijk toe te lichten dat EuropaTuin Exploitaties haar door het niet stellen van de bankgarantie schade heeft berokkend. Bij gebreke daarvan kan niet worden geoordeeld dat VHS als gevolg van het door EuropaTuin Exploitaties niet stellen van de bankgarantie schade heeft geleden. Reeds om die reden kan van persoonlijke aansprakelijkheid van (gedaagde) als bedoeld in rechtsoverweging 7 geen sprake zijn. 
    
    
    De rechtbank is voorts van oordeel dat VHS haar stelling dat (gedaagde) namens EuropaTuin Exploitaties en/of namens EuropaTuin Holding de verplichtingen is aangegaan zoals weergegeven in rechtsoverweging 8 onder 1, 2, 3, 4, 7 en 8 onvoldoende feitelijk heeft onder-bouwd in het licht van het in rechtsoverweging 9 weergegeven verweer van (gedaagde), erop neerkomende dat hij als (indirect dan wel direct) bestuurder van EuropaTuin Holding en/of EuropaTuin Exploitaties geen (nieuwe) verplichtingen is aangegaan. VHS heeft slechts hetgeen zij bij dagvaarding heeft gesteld herhaald bij conclusie van repliek en nogmaals bij pleidooi zonder daaraan enige nadere feitelijke adstructie te geven. Reeds bij gebreke van enige onderbouwing van de stelling dat (gedaagde) namens EuropaTuin Exploitaties en/of namens EuropaTuin Holding verplichtingen is aangegaan, kan niet worden geconcludeerd tot persoonlijke aansprakelijkheid van (gedaagde) zoals bedoeld in rechtsoverweging 7.
    
    VHS stelt verder dat (gedaagde) een persoonlijk verwijt treft omdat hij als bestuurder van EuropaTuin Holding heeft meegewerkt aan een constructie van onderhuur van de bedrijfsruimte in Zutphen die evident is bedoeld om VHS “om de tuin te leiden”.
    
    (gedaagde) heeft in dit verband aangevoerd dat (naam) zelf - in overleg met (naam directeur) (de toenmalige bestuurder van EuropaTuin Exploitaties en EuropaTuin Holding) - de heer (naam) (de bedrijfsleider van EuropaTuin in De Bilt) heeft benaderd om met (naam) gezamenlijk EuropaTuin Berkel IJssel op te richten om de nieuwe EuropaTuin-vestiging in Zutphen te gaan exploiteren en dat onderhuurder EuropaTuin Berkel IJssel door (naam directeur) namens EuropaTuin is gecontracteerd; (gedaagde) heeft, zo stelt hij, op geen enkele wijze meegewerkt aan de door VHS gestelde onderhuurconstructie (conclusie van antwoord onder 35 en pleitaantekeningen mr. Princen p. 6, “Ad 2”) 
    
    VHS heeft op dit gemotiveerde verweer van (gedaagde) in het geheel niet gereageerd, noch bij repliek noch bij pleidooi. Zij heeft slechts herhaald dat (gedaagde) heeft meegewerkt aan een constructie van onderhuur van de bedrijfsruimte in Zutphen, terwijl van haar verlangd kon worden dat zij deze stelling zou adstrueren. Bij gebreke van een nadere feitelijke onderbouwing wordt aan deze stelling voorbij gegaan.
    
    Eerst bij pleidooi heeft VHS nog het verwijt geformuleerd dat (gedaagde) een sterfhuisconstructie heeft opgezet: nu de constructie die (gedaagde) opzette om een doorstart te realiseren zonder meer kan worden aangemerkt als een sterfhuisconstructie en hij daaromtrent nooit de instemming van VHS verkreeg, moet deze jegens VHS als onrechtmatig worden beschouwd (pleitnotities mr. Hammerstein onder 28). De rechtbank begrijpt dat de door VHS gestelde bijzondere omstandigheden zoals genoemd in de pleitnotities van mr. Hammerstein onder 30, a t/m f – waarvan de omstandigheden a t/m e ook reeds in de dagvaarding onder 30 en in de conclusie van repliek onder 34 waren verwoord - dienen ter onderbouwing van de gestelde sterfhuisconstructie.
    
    
      De door VHS gestelde bijzondere omstandigheden zijn de navolgende:
      a. (gedaagde) heeft de naam EuropaTuin voor zich zelf veilig gesteld in de Stichting Vrienden van EuropaTuin voor € 75.000,-- terwijl de werkelijke waarde daarvan is getaxeerd op € 500.000,--;
    
    
    b. de administratie van EuropaTuin was een complete chaos en de curator is nog steeds niet in staat om de financiële positie van de onderneming vast te stellen;
    
    c. (gedaagde) had reeds een compleet plan voor de doorstart van EuropaTuin in een andere vennootschap voorbereid en heeft dat inmiddels uitgevoerd;
    
    d. (gedaagde) heeft de inkomstenstroom van EuropaTuin afgesneden dan wel veilig gesteld voor een doorstart van de onderneming middels een derde vennootschap en heeft zich daartoe aangemeld bij de curator;
    
    e. (gedaagde) wist in ieder geval begin 2004 dat Rabobank geen financiering wilde verlenen voor de activiteiten van de onderneming omdat de continuïteit van de onderneming toen reeds in gevaar was, althans (gedaagde) wist dat Rabobank geen financiering wilde verlenen voor de activiteiten van de onderneming omdat de continuïteit van de onderneming gelet op het negatieve eigen vermogen reeds in maart/april 2004 in gevaar was;
    
    f. (gedaagde) had de wetenschap dat VHS in april 2004 de bedrijfsgebouwen niet zou hebben afgenomen wanneer deze niet waren verhuurd en/of wanneer VHS wetenschap zou hebben gehad van het feit dat EuropaTuin haar verplichtingen uit die huurovereenkomsten niet zou kunnen nakomen.
    
    
      (gedaagde) heeft de door VHS gestelde bijzondere omstandigheden - grotendeels reeds bij conclusie van antwoord onder 79, maar ook bij conclusie van dupliek onder 19, 20 en 21 en bij pleidooi, zie pleitaantekeningen mr. Princen p. 6, 7 en 8 (“Ad 1” t/m “Ad 8”) – gemotiveerd bestreden en wel als volgt:
      de naam EuropaTuin is voor een reële, getaxeerde prijs verkocht aan de Stichting Vrienden van EuropaTuin, waarvan (gedaagde) geen deel uitmaakt; dat de overdracht van de naam EuropaTuin volgens de curator paulianeus is betekent nog niet dat (gedaagde) daarmee een persoonlijk ernstig verwijt ten opzichte van VHS treft;
      de administratie is geen chaos en de curator is prima in staat om de financiële positie van de onderneming vast te stellen; indien de administratie al een chaos zou zijn, dan heeft VHS daarvan geen hinder;
      een groep verontruste franchisenemers van EuropaTuin, waartoe (gedaagde) niet behoorde, hebben een plan voor een doorstart van EuropaTuin voorbereid; dat is echter niet geëffectueerd;
      (gedaagde) heeft niet de inkomstenstroom van EuropaTuin afgesneden, noch verlegd naar een derde vennootschap, noch veilig gesteld in verband met een doorstart;
      in maart/april 2004 was geen sprake van een situatie waarin Rabobank geen financiering wilde verstrekken; medio juli 2004 vonden nog besprekingen plaats met Rabobank Woerden over het verstrekken van financiering; in verband met de financieringsaanvraag heeft BDO Accountants & Adviseurs op 14 juli 2004 een scenario geschetst waarin het continueren van de vennootschap mogelijk was ondanks een fors negatief eigen vermogen;
      (gedaagde) heeft nimmer de wetenschap gehad noch kon deze hebben dat VHS in april 2004 de bedrijfsgebouwen van (naam) niet zou hebben afgenomen wanneer VHS de wetenschap zou hebben gehad dat EuropaTuin haar verplichtingen uit de huurovereenkomsten niet zou kunnen nakomen; EuropaTuin is geen partij geweest bij de overeenkomst tussen VHS en (naam) en kent deze ook niet. 
    
    
    Mede in het licht van de in rechtsoverweging 19 weergegeven betwisting door (gedaagde) kan zonder nadere toelichting van VHS op de door haar genoemde bijzondere omstandigheden zoals omschreven in rechtsoverweging 18, die evenwel ontbreekt, niet tot het oordeel worden gekomen dat (gedaagde) een sterfhuisconstructie heeft opgezet en op die grond onrechtmatig jegens VHS heeft gehandeld. Bij gebreke van enige toelichting van VHS zal ook die stelling worden gepasseerd.
    
    Slotsom is dat de vorderingen van VHS als onvoldoende gemotiveerd zullen worden afgewezen. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen. Als de in het ongelijk gestelde partij zal VHS worden veroordeeld in de proceskosten. 
    
    
    De beslissing
    
    De rechtbank:
    
    wijst de vorderingen af;
    
    veroordeelt VHS in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van (gedaagde) bepaald op € 12.844,-- aan salaris van de procureur en € 1.087,-- aan griffierecht.
    
    Dit vonnis is gewezen door mrs. De Heij, Bouter en Visser en uitgesproken ter openbare terechtzitting van woensdag 28 september 2005.