ECLI:NL:RBALM:2012:BV5507, Rechtbank Almelo, 08-02-2012, 112315 ha za 10 - 628
Rechtbank Almelo — Uitspraak 
Datum: 2012-02-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vaststelling schade. Gelet op het feit dat gedaagde heeft nagelaten zodanig justificatoire bescheiden in het geding te bregen dat de rechtbank de schade op exacte wijze kan vaststellen, zal de rechtbank overgaan tot begroting van de schade ex artikel 6:97 BW op basis van een beoordeling van de inlichtingen die partijen ter uitvoering van het tussenvonnis hebben gegeven.

RECHTBANK ALMELO
      Sector civiel recht
    
    
    
      zaaknummer: 112315 ha za 10 - 628
      datum vonnis: 8 februari 2012 (mgl)
    
    
    Vonnis van de rechtbank Almelo, meervoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      [eiseres],
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      eiseres,
      verder te noemen: [eiseres],
      advocaat: mr. C.P.B. Kroep te Enschede,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [gedaagde],
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      gedaagde,
      verder te noemen: [gedaagde],
      advocaat: mr. J.P.M. Borsboom te Barendrecht.
    
    
    1.	Het procesverloop
    
    1.1.	De rechtbank heeft op 5 oktober 2011 een tussenvonnis gewezen, waarbij [eiseres] is toegelaten om zich bij akte nader uit te laten over de hoogte van de door haar geleden schade op basis van de criteria die de rechtbank daarvoor in rechtsoverwegingen 5.25 en 5.26 van het tussenvonnis heeft bepaald.
    
    
      1.2	Daarna zijn de volgende gedingstukken gewisseld:
      	-	akte na tussenvonnis zijdens [eiseres] met 11 producties;
      	-	antwoordakte na tussenvonnis zijdens [gedaagde] met 3 producties;
      	-	akte uitlating producties zijdens [eiseres].
    
    
    1.3	Partijen hebben vervolgens opnieuw vonnis gevraagd.
    
    2.	De feiten
    
    Voor de feiten verwijst de rechtbank naar het tussenvonnis.
    
    3.	De vordering
    
    [Eiseres] heeft haar vordering bij akte na tussenvonnis vermeerderd en vraagt thans om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, gedaagde te veroordelen om aan eiseres te betalen een bedrag van € 1.553.250,--, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der dagvaarding, althans over een bedrag en vanaf een datum zoals de rechtbank in goede justitie zal vermenen behoren te begroten respectievelijk te bepalen tot aan de dag der algehele voldoening, en verder gedaagde te veroordelen in de kosten van de procedure, alsmede in de nakosten, ten bedrage van € 131,-- en € 199,-- in geval van betekening van het ten deze te wijzen vonnis.	
    
    4.	De standpunten van partijen
    
    
      	[Eiseres]
      4.1	[Eiseres] is – kort gezegd – van oordeel dat bedragen uit hoofde van "sponsorcontracten" rechtstreeks door [gedaagde] dan wel door derden, in het bijzonder raceteams waarvoor [X] reed, van "sponsors" ontvangen, aan haar toekomen.
    
    
    
      4.2	De sponsors die [eiseres] noemt, en welke naar haar oordeel in de periode 2009, 2010 en 2011 (tot 5 november) [X] gesponsord hebben, zijn
      in 2009: Jumbo, Red Bull, ING Bank, E-Factor en Flogs.com;
      in 2010: Red Bull, Playboy, ING Bank, E-Factor, Flogs.com, 't Ambacht, Mad & Daring en DHG;
      in 2011: Red Bull, ING Bank, Jumbo, E-Factor, Playboy, Flags.com en ElephantTalk.
    
    
    4.3	Een deel van de genoemde sponsors werd door GR8 Industries B.V. ("GR8") aangetrokken, een deel door [gedaagde] en [X].
    
    4.4	Aangezien [gedaagde] geen openheid van zaken geeft met betrekking tot de van sponsors ontvangen bedragen, zoekt [eiseres] aansluiting bij het sponsorbedrag dat Jumbo in 2009 heeft betaald voor wat [eiseres] noemt "een minimaal pakket" (geen uitlatingen op de auto, alleen op het coureurspak, acht vip passes en toestemming om zich te profileren als personal sponsor en om gebruik te maken van de "imagerechten" van [X]).
    
    4.5	De sponsorbijdrage van Flogs.com, aan welke sponsor in 2010 naast genoemd "minimaal pakket" het recht zou zijn gegeven haar logo te plaatsen op de helm van de coureur, op de "headrest" en op de "frontwing endplates" bepaalt [eiseres] aan de hand van de bedragen die voor dergelijke sponsormogelijkheden worden betaald in de Formule 1 wereld, met dien verstande dat [eiseres] die bedragen corrigeert voor de (lagere) raceklasse (Superleague Formula) waarin [X] uitkwam.
    
    4.6	Behalve aan de Superleague Formula heeft [X] in 2010 en 2011 ook deelgenomen aan de Bavaria City Race in Rotterdam. Die deelname is gesponsord door Koninklijke ERU ("ERU") . ERU heeft voor [X] daartoe een "twoseater" "gerealiseerd". Dat betekende een kostenpost van ten minste € 200.000,-- per jaar, voor twee jaren mitsdien € 400.000,--, welk bedrag [eiseres] betitelt als "achtergehouden inkomsten".
    
    4.7	Naast de hiervoor genoemde sponsorbijdragen heeft [X] nog inkomsten genoten uit "merchandising".
    
    	
    
    
    
    [Gedaagde]
    
    4.8	[Gedaagde] is van oordeel dat uit een "Overzicht sponsoring en merchandising [gedaagde] jaren 2009 tot en met 5 november 2011" (het "Overzicht) dat door KIBO accountants & belastingadviseurs (KIBO) op 6 december 2010 is beoordeeld, blijkt dat hetgeen [gedaagde] in de betreffende periode aan sponsor- en anderen bijdragen heeft ontvangen, nauwkeurig kan worden vastgesteld en dat een schatting door de rechtbank dan ook niet aan de orde is.
    
    4.9	[Gedaagde] betwist alle door [eiseres] genoemde bedragen en acht de schattingen van haar inkomsten niet in verhouding staan tot de werkelijkheid.
    
    4.10	Eagle heeft altijd ingestemd met de betaling van [X]' onkosten alsmede een bescheiden minimum salaris uit door [gedaagde] of raceteams waarvoor [X] reed, ontvangen bedragen.
    
    4.11	[Gedaagde] heeft geen directe inkomsten uit het gebruik van merk- en beeldrechten "Bobby D" ontvangen, maar wel enige merchandise (Caps and team wear en dergelijke) verkocht.
    
    
      4.12	[Gedaagde] heeft over 2009, 2010 en 2011 (tot en met 5 november) 
      [X]' kosten betaald. Rekeninghoudende met een, naar het oordeel van [gedaagde] gering bruto jaarsalaris van € 36.000,-- per jaar (welk bedrag volgens een verklaring van Eagle een redelijk basic salary is), was de bruto marge van [gedaagde] in de relevante periode (2009 – 2011) negatief, zodat [eiseres] geen vergoeding toekomt.
    
    
    4.13	Rechtstreekse betalingen aan raceteams, waarvan sprake is geweest in 2010 en 2011 geschiedde met instemming van Eagle "en kunnen dus niet beschouwd worden als door [gedaagde] aan [eiseres] te vergoeden schade".
    
    5.	De beoordeling
    
    
      5.1	In het tussenvonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat de schade valt gelijk te stellen aan:
      (i)	de bedragen die [gedaagde] rechtstreeks heeft ontvangen van derden (sponsors met wie [gedaagde] sponsorcontracten heeft gesloten en vergoedingen wegens het gebruik van de merk- en beeldrechten "Bobby D"), alsmede
      (ii)	de bedragen die derden op aanwijzing van of door bemiddeling van [gedaagde] hebben voldaan aan raceteams waar [X] voor reed.
    
    
    5.2	Ter voldoening aan het verzoek van de rechtbank heeft [eiseres] bij Akte na tussenvonnis inlichtingen verstrekt en stukken in het geding gebracht en [gedaagde] heeft daarop gereageerd. Bedoelde inlichtingen hebben betrekking op de periode 2009, 2010 en 2011 (tot 5 november) en de rechtbank zal mitsdien de schade onderzoeken over deze periode.
    
    5.3	Gelet op het feit dat, zoals de rechtbank hieronder nog zal overwegen (rechtsoverwegingen 5.11 en 5.12), [gedaagde] heeft nagelaten zodanige justificatoire bescheiden in het geding te brengen dat de rechtbank de schade op exacte wijze kan vaststellen, zal de rechtbank de omvang van de schade schatten ex artikel 6:97 BW op basis van een beoordeling van de inlichtingen die partijen ter uitvoering van het tussenvonnis hebben gegeven.
    
    5.4	Het staat op zich vast – [gedaagde] ontkent dit ook niet – dat [X] is gesponsord, waaronder de rechtbank in deze procedure verstaat het ter beschikking stellen van gelden of op geld waardeerbare prestaties waartegenover de sponsor bepaalde voordelen genoot zoals toegang tot het besloten racecircuit, ‘vip passen’, de mogelijkheid om het bedrijfslogo van de sponsor aan te brengen op bijvoorbeeld de kleding, helm, enig deel van de raceauto en de website van de coureur.
    
    5.5	Uit de door partijen in het geding gebrachte stukken blijkt dat voor [X]' deelname aan de races in de Superleague Formula de in rechtsoverweging 4.2 genoemde bedrijven sponsors waren in de jaren 2009, 2010 en 2011.
    
    5.6	Ten aanzien van de sponsor Jumbo is – voor het jaar 2009 – aangetoond dat deze partij € 50.000,-- (vermeerderd met BTW) heeft voldaan aan GR8 ten behoeve van [gedaagde], ter voldoening aan een sponsorovereenkomst van 21 april 2009.
    
    
      5.7	De rechtbank stelt ten aanzien van deze sponsorbijdrage vast dat [gedaagde]  
      € 50.000,-- netto heeft ontvangen.
    
    
    
      5.8	[Eiseres] is, als niet althans onvoldoende door [gedaagde] weersproken, met Jumbo "een minimaal pakket" overeengekomen.
      Uit de in het geding gebrachte stukken kan geen andere conclusie worden getrokken – en [X] heeft zulks ook niet, althans onvoldoende weersproken – dan dat in de jaren 2009, 2010 en 2011 een aantal andere sponsors vergelijkbare voordelen als het minimum pakket van Jumbo heeft genoten. De rechtbank acht voldoende aannemelijk dat die sponsors die een vergelijkbaar minimum pakket als Jumbo genoten, een vergelijkbare sponsorbijdrage hebben betaald, mitsdien steeds € 50.000,--. Met betrekking tot ING Bank blijkt dit voor het jaar 2009, voor zover nodig, ook uit het Overzicht.
    
    
    
      5.9	Daarnaast is er een aantal kleinere sponsors, met naam en bijdrage vermeld in een 
      e-mail van GR8 van 26 mei 2010 (productie 17 CvR).
    
    
    
      5.10	Uit de in rechtsoverweging 5.9 genoemde e-mail van GR8, in combinatie met een 
      e-mail van GR8 aan [gedaagde] van 8 december 2011 (productie 84 bij antwoordakte na tussenvonnis), in welke laatste e-mail productie 17 CvR wordt aangevuld en gedeeltelijk gecorrigeerd, leidt de rechtbank af dat in de betrokken periode [gedaagde] een totaal van € 697.500,-- aan sponsorbijdragen heeft ontvangen in verband met zijn deelname aan de Superleague Formula. Dat bedrag is het totaal van de door [eiseres] gemotiveerd geschatte bijdragen ad € 718.750,--, vermeerderd met een rechtstreekse betaling van
      SANOMA/Playboy van € 3.750,-- (in de mail van GR8 van 6 mei 2010 gesteld op € 3.750,-- en in de mail van GR8 van 8 december 2011 gesteld op € 7.500,--), maar verminderd met 
      € 25.000,--, zijnde het bedrag waarvoor Red Bull [X] in 2009 sponsorde, zoals blijkt uit de mail van GR8 van 8 december 2011 (in plaats van € 50.000,-- als opgenomen in de mail van GR8 van 26 mei 2010).
      De rechtbank heeft geen aanleiding te twijfelen aan de juistheid van de hier bedoelde bedragen van GR8 in haar mail van 8 december 2011.
    
    
    
    5.11	[Gedaagde] betwist, in algemene termen, ten aanzien van de hier aan de orde zijnde sponsorbijdragen. "De ongefundeerde aanname dat iedere sponsor € 50.000,-- heeft betaald". Het had op de weg van [gedaagde] gelegen de onjuistheid van de aanname van [eiseres] aannemelijk te maken, bijvoorbeeld door de betreffende sponsorcontracten of andere justificatoire bescheiden in het geding te brengen. Nu [gedaagde] dit nalaat, gaat de rechtbank aan dit verweer van [gedaagde] voorbij.
    
    5.12	Ook aan het verweer van [gedaagde] dat het Overzicht voldoende is om te dienen tot bewijs "dat de betreffende bedragen nauwkeurig kunnen worden vastgesteld" gaat de rechtbank voorbij. Het Overzicht is kennelijk opgesteld door [gedaagde]. Uit de Beoordelingsverklaring bij het Overzicht van KIBO blijkt niet dat KIBO zelfstandig onderzoek heeft gedaan naar de juistheid en volledigheid van de gegevens in het Overzicht. Dat het Overzicht niet volledig is, blijkt bijvoorbeeld uit het ontbreken van een sponsorbijdrage van Jumbo in 2011, in welk jaar Jumbo wel sponsor was. De rechtbank is daarom van oordeel dat de Beoordelingsverklaring onvoldoende zekerheid biedt om aan te nemen dat het Overzicht juist en volledig is. 
    
    5.13	[Eiseres] stelt dat de sponsor Flogs.com, in aanvulling op de bijdrage voor het "minimale pakket" als hierboven aan de orde is geweest, nog sponsorbedragen heeft betaald als vergoeding voor – kort gezegd – het mogen afbeelden van haar logo op de helm, "headrest" en "frontwing endplates" van de racewagen. [Eiseres] motiveert dit als kort samengevat in rechtsoverweging 4.5 en brengt stukken in het geding ter adstructie van haar schatting dat "het sponsorpakket dat past bij het pakket van Flogs.com" moet worden begroot op € 375.000,--.
    
    5.14	[X] voert hiertegen slechts het algemene verweer dat "de transponering van de Formule 1 toepasselijke bedragen naar de Superleague Formula "niet in verhouding staat tot de werkelijkheid". Bij gebrek aan verdere afdoende motivering gaat de rechtbank aan dit verweer voorbij.
    
    5.15	[Eiseres] stelt voorts dat [gedaagde], wegens deelname in de jaren 2010 en 2011 aan de Bavaria City Race met name door het ter beschikking krijgen van een door ERU "gerealiseerde" raceauto in totaal ten minste € 400.000,-- aan inkomsten heeft ontvangen. [Eiseres] laat echter na inzicht te geven in de wijze waarop zij tot deze schatting is gekomen, en maakt bovendien onvoldoende aannemelijk dat en op welke wijze [gedaagde] tot genoemd bedrag is gebaat.
    
    
      5.16	De rechtbank heeft in het tussenvonnis ook bepaald dat door [gedaagde] ontvangen vergoedingen wegens het gebruik van merk- en beeldrechten "Bobby B” tot de schade die [eiseres] heeft geleden, kunnen worden gerekend.
      [Eiseres] heeft omtrent de hier bedoelde vergoedingen geen, althans onvoldoende concrete informatie gegeven, zodat de rechtbank dit element bij de bepaling van de omvang van de schade verder buiten beschouwing zal laten. 
    
    
    5.17	De rechtbank schat, op basis van het voorafgaande, dat [gedaagde] in de periode 2009/2011 in totaal, rechtstreeks dan wel door middel van betalingen aan de raceteams waarvoor [X] uitkwam een bedrag heeft ontvangen van € 1.072.500,-- (de optelsom van € 697.500 in rechtsoverweging 5.10 en € 375.000,-- in rechtsoverweging 5.13).
    
    
    5.18	De rechtbank heeft in het tussenvonnis overwogen dat kosten die [X] moest maken om te racen, niet zonder meer kunnen worden afgetrokken van de door [gedaagde] direct of indirect genoten sponsorbijdragen nu het aan Eagle was te bepalen of en in hoeverre die onkosten met die middelen zouden worden betaald.
    
    5.19	Dergelijke kosten kunnen, blijkens hetgeen partijen naar voren hebben gebracht, in dit geval zijn: de sponsorfees van GR8, kosten door [gedaagde] gemaakt om – kort gezegd – aan de races deel te nemen en een vast minimum salaris.
    
    5.20	De sponsorfees die door GRS in rekening zijn gebracht kunnen niet van de sponsorbijdragen worden afgetrokken, nu die kosten te maken hadden met de werving van sponsoren buiten [eiseres] om.
    
    
      5.21	Omtrent de kosten gemaakt om deel te nemen aan de races heeft [gedaagde] bij conclusie van dupliek producties (met name producties 60 en 61 bij dupliek) in het geding gebracht, die echter onvoldoende inzicht geven in de aard van deze kosten en bovendien betrekking lijken te hebben op het jaar 2008.
      Daar komt bij dat niet, althans onvoldoende, aannemelijk is gemaakt dat en in hoeverre Eagle in concrete en aantoonbare gevallen, vóórdat die kosten – en kosten gemaakt in enige periode nadien – daadwerkelijk werden gemaakt, is geconsulteerd ten aanzien van, en goedkeuring heeft gegeven voor het maken van die kosten, terwijl ook geenszins is gebleken dat [gedaagde] dan wel Eagle over de vergoeding van die kosten overleg heeft gepleegd met [eiseres], dit terwijl [eiseres], als medeaandeelhouder van Eagle en partij bij de aandeelhoudersovereenkomst van 29 november 2005, daarbij een door Eagle en [gedaagde] te respecteren belang had. Dat Eagle blijkens haar als productie 83 bij antwoordakte na tussenvonnis overgelegde verklaring van 28 november 2011 alsnog, in algemene bewoordingen, stelt dat "costs incurred by you [[X]] or other parties in relation to your motor sport activities" mochten worden afgetrokken "from any income generated for or through those activities" maakt dit niet anders, nu ook Eagle kennelijk, op het moment dat over deze kosten beslist moest worden, enige afstemming omtrent een en ander met [eiseres] onnodig heeft gevonden.
    
    
    5.22	[Gedaagde] heeft tenslotte naar voren gebracht dat het redelijk en billijk is om de noodzakelijke kosten van levensonderhoud van [X] in mindering te brengen op de door [gedaagde] gegenereerde sponsorinkomsten, nu [X] in de betrokken periode wel als autocoureur heeft gewerkt. [Gedaagde] acht € 3.000,-- per maand redelijk als minimum salaris en dit is ook het bedrag dat Eagle "an entirely reasonable minimum" vindt. [Eiseres] heeft zich hieromtrent niet uitgelaten, anders dan te stellen dat zij hierbij betrokken had moeten worden.
    
    5.23	De rechtbank is van oordeel dat, nu vaststaat dat [X] in de periode 2009, 2010 en 2011 als coureur werkzaam is geweest, er aanleiding is om bij de bepaling van het bedrag dat ten onrechte niet aan [eiseres] ten goede is gekomen rekening te houden met een aan [X] toekomend salaris van € 3.000,-- per maand.
    
    5.24	De rechtbank zal daarom op het totaal van de sponsorinkomsten in de periode waarover geoordeeld wordt (2009, 2010 en 2011 tot 5 november) in mindering brengen een bedrag van 34 maanden "basic salary", mitsdien € 102.000,--.
    
    
    5.25	De rechtbank begroot op grond van het voorafgaande de schade die [eiseres] heeft geleden op € 1.072,500 minus € 102.000,-- is € 970.500,--.
    
    
      5.26	[Eiseres] heeft de wettelijke rente gevorderd vanaf de dag der dagvaarding 
      (7 juni 2010) althans vanaf een datum die de rechtbank in goede justitie zal vermenen hebben te begroten. De rechtbank zal, nu een deel van de sponsorinkomsten in 2009 en 2010 en een deel van de sponsorinkomsten in 2011 door [gedaagde] is ontvangen, de ingangsdatum van de over de toe te wijzen hoofdsom verschuldigde wettelijke rente (met inachtneming van de desbetreffende eiswijziging in de akte na tussenvonnis d.d. 2 november 2011) in goede justitie vaststellen op 1 januari 2011.
    
    
    5.27	[Gedaagde] dient, als de in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de kosten van het geding aan de zijde van [eiseres].
    
    
      6.	De beslissing
      	De rechtbank
    
    	
    
      I.	Veroordeelt [gedaagde] om aan [eiseres] te betalen een bedrag van 
      € 970.500,-- met de wettelijke rente daarover vanaf 1 januari 2011 tot aan de dag der algehele voldoening.
    
    
    II.	Veroordeelt [X] in de kosten van het geding, aan de zijde van [eiseres] begroot op € 5.031,89 aan verschotten en € 9.633,-- (drie punten, Tarief VIII) als salaris van de advocaat, te voldoen binnen veertien dagen na heden, en – voor het geval voldoening binnen deze termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met nakosten ten bedrag van € 131,-- dan wel, ingeval van betekening van dit vonnis, ten bedrage van € 199,--.
    
    III.   Verklaart de vorderingen sub I en II uitvoerbaar bij voorraad.
    
    IV.  Wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    Dit vonnis is gewezen te Almelo door mrs. Hangelbroek, Van den Wall Bake en Vermeulen en op 8 februari 2012 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.