ECLI:NL:GHSHE:2004:AO9772, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 20-04-2004, C0200905-RO
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2004-04-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: In deze procedure vordert [principaal appellante] in conventie betaling van het factuurbedrag van € 3.212,37 vermeerderd met € 581,98 aan buitengerechtelijke incassokosten en, na wijziging van eis in hoger beroep, de wettelijke rente over de hoofdsom vanaf 17 oktober 2001.

typ. KD
      rolnr. C0200905/RO 
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,
      vijfde kamer, van 20 april 2004,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      de besloten vennootschap
      [PRINCIPAAL APPELLANTE],
      gevestigd en kantoorhoudende te [plaats], gemeente [gemeente], 
      appellante in principaal appel,
      geïntimeerde in incidenteel appel,
      procureur: mr. P.C.M. van der Ven,
    
    
    t e g e n : 
    
    
      de besloten vennootschap
      [PRINCIPAAL GEINTIMEERDE],
      gevestigd en kantoorhoudende te [plaats], 
      geïntimeerde in principaal appel,
      appellante in incidenteel appel,
      procureur: mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 27 augustus 2002 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank te Roermond, sector kanton, locatie Roermond tussen appellante in principaal appel, geïntimeerde in incidenteel appel, [principaal appellante], als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en geïntimeerde in principaal appel, appellante in incidenteel appel, [principaal geïntimeerde], als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie onder zaaknummer 88464/CV EXPL 
      02-187 gewezen vonnis van 11 juni 2002.
    
    
    
    1. De eerste aanleg
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar het vonnis waarvan beroep en het daaraan voorafgaande tussenvonnis van 19 maart 2002, die zich bij de processtukken bevinden.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    
      Van het eindvonnis van 11 juni 2002 is [principaal appellante] tijdig in hoger beroep gekomen.
      Bij memorie van grieven heeft [principaal appellante] onder overlegging van producties twee grieven aangevoerd, haar eis gewijzigd en geconcludeerd zoals in het petitum van de memorie van grieven nader staat omschreven.
      Bij memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel heeft [principaal geïntimeerde] de grieven van [principaal appellante] bestreden, in incidenteel appel twee grieven aangevoerd, haar eis gewijzigd en geconcludeerd zoals in het petitum van deze memorie nader staat omschreven.
      Bij memorie van antwoord in incidenteel appel heeft [principaal appellante] de grieven van [principaal geïntimeerde] bestreden en geconcludeerd tot afwijzing ervan.
      [principaal geïntimeerde] heeft vervolgens bij akte twee producties in het geding gebracht, waarop [principaal appellante] een antwoordakte heeft genomen.
      Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en uitspraak verzocht.
    
    
    3. De grieven
    
    Voor de exacte inhoud van de grieven verwijst het hof naar de desbetreffende memories.
    
    4. De beoordeling
    
    In het principaal appel en in het incidenteel appel
    
    4.1 [principaal geïntimeerde] is in eerste aanleg aangeduid als '[naam in eerste aanleg]' en in hoger beroep als '[principaal geintimeerde]'. Het hof gaat ervan uit dat steeds dezelfde vennootschap wordt bedoeld en dat de laatste naam de juiste is. Iets anders is in ieder geval gesteld noch gebleken.
    
    
      4.2 Het gaat in deze zaak, kort samengevat, om het volgende.
      a. Op 5 juni 2001 zijn partijen een overeenkomst aangegaan inzake het inhuren van elektromonteurs door [principaal geïntimeerde] vanaf 14 juni 2001 (week 24) voor een project in [plaats].
      b. [principaal appellante] heeft bij fax van 21 juni 2001 een opdrachtbevestiging aan [principaal geïntimeerde] gezonden (prod. 4 cva).
      c. [principaal geïntimeerde] heeft bij fax van dezelfde dag tegen de inhoud hiervan bezwaar gemaakt (prod. 5 cva).
      d. Daarop heeft [principaal appellante] bij fax van 22 juni 2001 [principaal geïntimeerde] opnieuw een opdrachtbevestiging toegezonden (prod. 6 cva).
      e. Monteurs van [principaal appellante] hebben (in ieder geval) in week 24 en 25 op het project van [principaal geïntimeerde] gedurende 85 uur werkzaamheden uitgevoerd.
      f. [principaal appellante] heeft aan [principaal geïntimeerde] drie facturen (week 24: 15 uur, week 25: 70 uur en week 26: 30 uur) gezonden voor in totaal een bedrag van ƒ 7.079,13 (€ 3.212,37) inclusief BTW. 
      g. [principaal geïntimeerde] heeft geweigerd dit bedrag te voldoen.
      h. Bij brief van haar incassobureau van 25 september 2001 (prod. 9 cva) heeft [principaal appellante] [principaal geïntimeerde] gesommeerd tot betaling. 
      i. Bij brieven van 27 september 2001 en 18 oktober 2001 heeft [principaal geïntimeerde] deze sommatie bestreden (prod. 10 en 11 cva).  
    
    
    4.3 In deze procedure vordert [principaal appellante] in conventie betaling van het factuurbedrag van € 3.212,37 vermeerderd met € 581,98 aan buitengerechtelijke incassokosten en, na wijziging van eis in hoger beroep, de wettelijke rente over de hoofdsom vanaf 17 oktober 2001.
    
    4.4 In reconventie vordert [principaal geïntimeerde], na wijziging van eis in hoger beroep, een bedrag van € 2.441,13 wegens herstelkosten en een bedrag van € 3.173,45 wegens gemiste winst, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de conclusie van eis dan wel de memorie van antwoord.
    
    4.5 Bij het beroepen vonnis heeft de kantonrechter de vordering in conventie afgewezen en de (oorspronkelijke) vordering in reconventie tot een bedrag van € 961,84 toegewezen. 
    
    4.6 Grief I van [principaal appellante] betreft de afwijzing van haar vordering in conventie. Volgens [principaal appellante] heeft zij volgens afspraak monteurs beschikbaar gesteld, die conform de verzonden facturen werkzaamheden hebben verricht, zodat deze facturen voldaan dienen te worden. Deze monteurs hebben hun werkzaamheden onder leiding en toezicht van [principaal geïntimeerde] uitgevoerd, aldus [principaal appellante]. 
    
    4.7 Volgens [principaal geïntimeerde] heeft [principaal appellante] zich niet aan de afspraak om Nederlandse monteurs te sturen gehouden. In plaats daarvan zijn er in de weken 24 en 25 Oost-Duitse monteurs verschenen die zodanig ondeugdelijk werk hebben afgeleverd, dat dit volledig opnieuw gedaan moest worden. In week 26 hebben er volgens [principaal geïntimeerde] geen mensen van [principaal appellante] gewerkt. De monteurs dienden geheel zelfstandig te werken en niet onder toezicht van [principaal geïntimeerde]. 
    
    4.8 Het hof overweegt hierover het volgende. Door [principaal appellante] is niet betwist dat tussen partijen is afgesproken dat zij voor Nederlandse monteurs zou zorgen en evenmin dat zij in plaats daarvan Oost-Duitse monteurs heeft gestuurd, zodat op dit punt vaststaat dat [principaal appellante] niet aan de overeenkomst heeft voldaan en vanaf de aanvang ervan in verzuim is geraakt. 
    
    4.9 Verder heeft [principaal appellante] nagelaten in te gaan op de schriftelijke verklaringen van [naam] (prod. 1 cva en bijlage 2 akte 24 juni 2003), [principaal geintimeerde] (prod. 2 cva) en [naam] (bijlage 1 akte 24 juni 2003), zodat uitgegaan dient te worden van de juistheid van die verklaringen, die erop neerkomen dat het werk door anderen overgedaan moest worden. Het dient er dan ook voor gehouden te worden dat ook wat betreft de uitvoering van de werkzaamheden [principaal appellante] niet aan de overeenkomst heeft voldaan.     
    
    4.10 Gezien de toerekenbare tekortkoming van [principaal appellante] kan in verband met hierna onder 4.12 overwogene in het midden blijven of zij ook in week 26 monteurs beschikbaar heeft gesteld.
    
    4.11 [principaal appellante] heeft in dit verband nog naar voren gebracht dat de monteurs onder leiding en toezicht van [principaal geïntimeerde] hebben gewerkt. [principaal geïntimeerde] heeft dit gemotiveerd betwist en daarbij verwezen naar de opdrachtbevestiging van [principaal appellante] van 22 juni 2001 (hiervoor in 4.2 onder d. aangeduid), waarin is opgenomen dat de werkzaamheden worden uitgevoerd onder toezicht en leiding van een verantwoordelijke van [principaal appellante]. Door [principaal appellante] is niets gesteld omtrent een eventuele (reden voor) afwijking hiervan.
    
    4.12 De toerekenbare tekortkoming van [principaal appellante] brengt niet mee dat [principaal geïntimeerde] van haar verplichtingen jegens [principaal appellante] is bevrijd. De overeenkomst is niet ontbonden; ontbinding ervan is ook niet gevorderd. Door [principaal geïntimeerde] is evenwel schadevergoeding gevorderd. Het bedrag daarvan beloopt meer dan het bedrag waarop [principaal appellante] aanspraak kan maken, zodat hetgeen [principaal appellante] te vorderen heeft daartegen wegvalt.
    
    4.13 Een en ander leidt tot de slotsom dat het verweer van [principaal geïntimeerde] tegen de vordering van [principaal appellante] in conventie opgaat, zodat deze vordering afgewezen dient te worden. Grief I van [principaal appellante] wordt verworpen en het beroepen vonnis, voor zover in conventie gewezen, dient bekrachtigd te worden. 
    
    
      4.14 Vervolgens dient de vordering in reconventie van [principaal geïntimeerde] aan de orde te komen. In eerste aanleg betrof deze de volgende posten:
      1. extra kosten werkzaamheden ad € 67,89 (kosten herstelwerk minus het bedrag dat [principaal appellante] bij correcte uitvoering in rekening had kunnen brengen);
      2. kosten vervangen materiaal ad € 893,95;
      3. kosten vanwege het mislopen van klanten ad 
      4. € 1.815,12.
      De kantonrechter heeft de posten 1. en 2. toegewezen en post 3. afgewezen. Grief II van [principaal appellante] richt zich tegen de toewijzing van de posten 1. en 2.
    
    
    
      4.15 In hoger beroep heeft [principaal geïntimeerde] haar reconventionele vordering met betrekking tot post 1. verhoogd tot 
      € 2.441,13, het totale bedrag van de herstelkosten zonder toepassing van een aftrek (grief 1) en post 3. verhoogd tot € 3.173,45 (grief 2).
    
    
    
      4.16 Met betrekking tot post 1. overweegt het hof het volgende. Als schade die als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van [principaal appellante] voor vergoeding door deze in aanmerking komt, kan worden beschouwd het bedrag aan hogere kosten die [principaal geïntimeerde] heeft moeten maken om alsnog de werkzaamheden deugdelijk uitgevoerd te krijgen. Dat bedrag wordt gevonden door enerzijds het bedrag te nemen dat [principaal geïntimeerde] nu aan kosten heeft moeten maken om zonder [principaal appellante] het gewenste resultaat te verkrijgen (€ 2.441,13) en anderzijds het bedrag dat [principaal geïntimeerde] had moeten voldoen om via [principaal appellante] dat resultaat te bereiken (€ 2.371,16). Het laatste bedrag dient vervolgens van het eerste afgetrokken te worden, op de manier die [principaal geïntimeerde] in eerste aanleg heeft toegepast. Het verschil tussen deze bedragen is € 69,97. Waar [principaal geïntimeerde] in de toelichting op haar eerste grief (evenals in eerste aanleg) uitgaat van een verschil van € 67,89, zal ook het hof dat bedrag aanhouden. 
      Hetgeen [principaal geïntimeerde] bij post 1 in hoger beroep meer vordert dan in eerste aanleg, komt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet voor toewijzing in aanmerking. Grief 1 van [principaal geïntimeerde] faalt om deze reden.
    
    
    4.17 Dat geldt ook voor grief II van [principaal appellante] voor zover deze betrekking heeft op de toewijzing van een bedrag van € 67,89 bij post 1. De argumenten die [principaal appellante] in dit verband aanvoert, heeft zij in conventie ook aangevoerd. Om de hiervoor bij de behandeling daarvan aangegeven redenen gaan die argumenten niet op. De hoogte van dit bedrag is door [principaal appellante] niet afzonderlijk betwist, zodat dit voor toewijzing in aanmerking komt.
    
    4.18 Met betrekking tot post 2. overweegt het hof het volgende. Door [principaal geïntimeerde] is gesteld en met bescheiden onderbouwd dat zij het door de monteurs van [principaal appellante] aangebrachte materiaal (grotendeels) hebben moeten verwijderen. Hiertegenover is de enkele ontkenning hiervan door [principaal appellante] niet als een voldoende gemotiveerde betwisting te beschouwen, terwijl de hoogte van het gevorderde bedrag door [principaal appellante] niet afzonderlijk is betwist. Dit betekent dat dit bedrag voor toewijzing in aanmerking komt en dat grief II van [principaal appellante] voor zover deze betrekking heeft op de toewijzing van post 2. eveneens wordt verworpen.
    
    
      4.19 Resteert post 3. In eerste aanleg vorderde [principaal geïntimeerde] een bedrag van € 1.815,12 als schade voor het mislopen van klanten en verwees daarbij naar een ongedateerde brief van de heer [naam] (prod. 13 cva/cve). Deze geeft daarin te kennen in juni 2001 omdat [principaal geïntimeerde] het te druk had met werkzaamheden naar een ander bedrijf uitgeweken te zijn en dit bedrijf voor een bedrag van ongeveer ƒ 4.000,= (€ 1.815,12) aan -zo begrijpt het hof- werkzaamheden te hebben laten doen. 
      In hoger beroep wijzigt [principaal geïntimeerde] de grondslag van dit onderdeel van haar vordering aldus dat zij thans stelt dat zij ander werk heeft moeten afzeggen en daardoor de winst die anders werd gemaakt op gebruikt materiaal en 82,75 uren is misgelopen. [principaal geïntimeerde] gaat uit van een marge van 25% op materiaal en uren en vordert thans € 3.173,45.
      [principaal appellante] betwist een en ander en stelt dat een normaal winstpercentage tussen 5% en 10% ligt. 
    
    
    
      4.20 Zowel in eerste aanleg als thans in hoger beroep acht het hof deze post onvoldoende met concrete feiten of omstandigheden onderbouwd, zodat deze niet voor toewijzing in aanmerking kan komen. Het bedrag dat in de overgelegde brief is genoemd, betreft kennelijk de totale kosten van bepaalde werkzaamheden en niet de winst daarop voor [principaal geïntimeerde]. Iets anders is in ieder geval niet gesteld of gebleken. Welke andere werkzaamheden [principaal geïntimeerde] is misgelopen, wordt door haar niet aangegeven. Evenmin wordt door haar aangegeven, of in de bedragen die zij aan herstelwerk en materiaal in deze procedure in rekening heeft gebracht al dan niet reeds een winstopslag is begrepen. Het hof merkt in dit verband op dat het uurtarief dat [principaal geïntimeerde] voor zichzelf rekent hoger is dan het uurtarief dat aan [principaal appellante] voldaan diende te worden. Op welke wijze [principaal geïntimeerde] tot het bedrag van € 3.173,45 komt, wordt door haar bovendien op geen enkele wijze inzichtelijk gemaakt. Wanneer uitgegaan wordt van de door haar gestelde gegevens betreffende materiaal, uren, uurtarief en winstpercentage, wordt dit bedrag in ieder geval bij lange na niet bereikt.
      Dit brengt mee dat grief 2 van [principaal geïntimeerde] wordt verworpen.
    
    
    4.21 Beide partijen hebben bewijs aangeboden. Door hen zijn evenwel geen concrete feiten of omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een ander resultaat leiden dan hiervoor weergegeven. Dit brengt mee dat van beide partijen het bewijsaanbod als niet terzake dienend gepasseerd dient te worden.
    
    4.22 Nu zowel in het principaal appel als in het incidenteel appel de grieven zijn verworpen, dient het beroepen vonnis bekrachtigd te worden. In het principaal appel dient [principaal appellante] als de in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de proceskosten. In het incidenteel appel dient [principaal geïntimeerde] als de in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de proceskosten.         
    
    5. De beslissing
    
    Het hof:
    
    In het principaal appel en in het incidenteel appel
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    veroordeelt [principaal appellante] in de kosten van het principaal appel, tot op deze uitspraak aan de zijde van [principaal geïntimeerde] begroot op € 193,= aan verschotten en op € 817,50 aan salaris procureur;
    
    verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    veroordeelt [principaal geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel appel, tot op deze uitspraak aan de zijde van [principaal appellante] begroot op € 272,50 aan salaris procureur;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Kranenburg, Meulenbroek en Feddes en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 20 april 2004.