ECLI:NL:RBHAA:2011:BQ4144, Rechtbank Haarlem, 06-04-2011, 178150 - KG ZA 11-46
Rechtbank Haarlem — Uitspraak 
Datum: 2011-04-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: AANBESTEDINGSZAAK
      
      Aanbesteding van het Provinciaal Archeologisch Informatie Centrum te Castricum; verstoring van het level playing field als gevolg van eerdere samenwerking?
      
      Eiseres stelt dat sprake is verstoring van het level playing field als gevolg van eerdere samenwerking (het opstellen van een visieplan) tussen de aanbestedende dienst (de provincie Noord-Holland) en de inschrijver (VVKH) aan wie de Provincie wil gunnen.
      
      Het enkele feit dat eiseres in opdracht van de Provincie een visie heeft opgesteld en daarmee de gedachten omtrent de inrichting heeft helpen vormen, niet kan leiden tot haar uitsluiting van de opdracht. 
      
      
        Eiseres heeft niet aannemelijk gemaakt dat VVKH door het opstellen van de visie een relevante kennisvoorsprong heeft gehad die de mededinging bij de onderhavige opdracht heeft geschaad. 
        Het feit dat  aan de hand van een door  opgesteld concept Programma van Eisen een ruwe schets van het gebouw in haar visie heeft opgenomen kan niet tot het oordeel leiden dat zij bij de onderhavige opdracht over een relevante kennisvoorsprong heeft beschikt.  De omstandigheid dat sommige ambtenaren van  zowel bij de begeleiding van het opstellen van de visie als bij de onderhavige aanbesteding zijn betrokken, kan zonder nadere onderbouwing door eiseres, die ontbreekt, niet tot het oordeel leiden dat de mededinging is geschaad. 
      
      
      Tevens is niet aannemelijk dat  ten opzichte van haar concurrenten een prijsvoordeel heeft behaald.

vonnis
      RECHTBANK HAARLEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 178150 / KG ZA 11-46
    
    Vonnis in kort geding van 6 april 2011
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [A] B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      eiseres in de hoofdzaak,
      verweerster in het incident,
      advocaat mr. L.C. van den Berg te ‘s-Gravenhage,
    
    
    tegen
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      PROVINCIE NOORD-HOLLAND,
      zetelend te Haarlem,
      gedaagde in de hoofdzaak,
      verweerster in het incident,
      advocaat mr. A.L.M. de Graaf te ’s-Gravenhage,
    
     
    en
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [B] Architecten
      gevestigd te Leiden,
      eiseres in het incident
      advocaat mr. S. Könemann te Amsterdam.
    
    
    Partijen zullen hierna [A] B.V., de Provincie en [B] Architecten genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding
      -	de conclusie tot tussenkomst subsidiair tot voeging van [B] Architecten
      -	de mondelinge behandeling
      -	de pleitnota van [A] B.V.
      -	de pleitnota van de Provincie
      -	de pleitnota van [B] Architecten
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	Bij brief van 23 juli 2009 heeft de Provincie [B] Architecten verzocht offerte uit te brengen voor een Visie Open Depot, betreffende de realisatie van een open Archeologisch Depot op de Zanderij te Castricum. Bij haar offerteaanvraag heeft de Provincie als vraagstelling de volgende meegegeven:
      “Hoe kan een hedendaags, Open Depot eruit zien?
      Op welke doelgroepen richt het Open Depot zich?
      Wat willen deze doelgroepen kunnen doen en zien?
      Welke bestaande vondsten, materialen en gegevens kunnen worden gebruikt?
      Welke faciliteiten zijn noodzakelijk, zowel ten aanzien van beheer als toegankelijkheid?
      Hoe kan de visie worden vertaald in het inrichtingsontwerp van het depot?
      In welke mate en op welke wijze kan publieksbereik met behulp van digitale middelen worden bereikt?
      Hoe verhoudt dit zich tot de wettelijke eisen van een archeologisch depot?”
    
    
    2.2.	[B] Architecten heeft haar Visie op 10 april 2010 ter beschikking van de Provincie gesteld. 
    
    2.3.	De Provincie heeft in september 2010 via een Europese niet openbare aanbestedingsprocedure een opdracht tot “Het leveren van architectdiensten ten behoeve van de huisvesting van het nieuw te bouwen Provinciaal Archeologisch Informatie Centrum te Castricum”. Als gunningscriterium geldt de economisch meest voordelige inschrijving. 
    
    2.4.	[A] B.V. en [B] Architecten zijn met drie andere gegadigden geselecteerd voor de inschrijvingsfase. De aanbesteding heeft plaatsgevonden op 6 januari 2011. 
    
    2.5.	De Provincie heeft [A] B.V. bij brief van 18 januari 2011 bericht dat zij als tweede is geëindigd. De Provincie heeft aan [B] Architecten bericht dat zij als eerste is geëindigd en haar voornemen tot gunning aan haar bekendgemaakt.
    
    3.	Het geschil
    
    
      3.1.	[A] B.V. vordert in de hoofdzaak, na wijziging van eis   samengevat - bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      I. de Provincie te verbieden om uitvoering te geven aan het voornemen tot gunning aan [B] Architecten, alsmede de Provincie te gebieden om [B] Architecten uit te sluiten van de aanbesteding;
      II. de Provincie te verbieden over te gaan tot herbeoordeling van de inschrijvingen;
      III. de Provincie te gebieden om de opdracht aan geen ander dan [A] B.V. op te dragen;
      IV. te bepalen dat de Provincie een dwangsom verbeurt bij schending van de onder I of II genoemde ver- of geboden;
      V. de Provincie te veroordelen in de proceskosten.
    
    
    3.2.	De Provincie voert verweer. Zij concludeert tot ongegrondverklaring, althans afwijzing van de vorderingen van [A] B.V. en tot veroordeling van [A] B.V. in de proceskosten, te vermeerderen met wettelijke rente.
    
    
      3.3.	[B] Architecten vordert - samengevat - bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
      in het incident:
      1. [B] Architecten toe te staan tussen te komen, subsidiair zich te voegen, in het geding; 
      en in de hoofdzaak:
      2. de vorderingen van [A] B.V. af te wijzen;
      3. de Provincie op straffe van verbeurte van een dwangsom te verbieden de opdracht te gunnen aan een derde;
      4. voorwaardelijk, voor zover de wet een vordering voor de tussenkomst vereist, [A] B.V. te gebieden om te gehengen en te gedogen dat de Provincie de opdracht aan [B] Architecten gunt.
    
    
    3.4.	De Provincie en [A] B.V. voeren afzonderlijk verweer. Zij concluderen beide tot afwijzing van de vorderingen van [B] Architecten. 
    
    3.5.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	Het verzoek tot tussenkomst van [B] Architecten is ter zitting toegewezen, aangezien zij geacht kan worden belang te hebben bij tussenkomst om benadeling van haar eigen rechten en rechtspositie te voorkomen en aangezien het geding ten gevolge van de tussenkomst niet nodeloos wordt vertraagd of nodeloos ingewikkeld wordt. 
    
    
    4.2.	[A] B.V. legt aan haar vorderingen ten grondslag dat [B] Architecten haar Visie in opdracht van en in nauwe samenwerking met ambtenaren van de Provincie heeft ontwikkeld, als gevolg waarvan zij een zodanige kennisvoorsprong heeft verworven dat er van een level playing field bij de onderhavige aanbesteding geen sprake meer is. Voorts is de gedachtenvorming van de Provincie door de Visie met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid in het voordeel van [B] Architecten bepaald. Ten slotte heeft [B] Architecten een prijsvoordeel behaald, doordat zij in het kader van het ontwikkelen van de Visie reeds verrichte werkzaamheden kan aanwenden voor de opdracht. De Provincie had het level playing field kunnen herstellen door de Visie aan alle inschrijvers voorafgaand aan de aanbesteding ter beschikking te stellen. Er is in deze fase geen aanleiding voor een herbeoordeling. Het level playing field dient te worden hersteld door [B] Architecten van de aanbesteding uit te sluiten. Als gevolg daarvan dient de opdracht aan haar als inschrijver die na [B] Architecten als tweede is geëindigd te worden gegund, aldus [A] B.V..
    
    4.3.	De Provincie betwist dat [B] Architecten voorafgaand aan de onderhavige aanbesteding over een kennisvoorsprong heeft beschikt. De Provincie stelt dat in juli 2009 aan vier partijen is verzocht een offerte uit te brengen voor een visie op de inrichting van een open depot voor archeologische vondsten, dat zij op grond van de Monumentenwet in stand moet houden. [B] Architecten is niet aangezocht vanwege haar architectonische kennis, maar vanwege de kennis die zij heeft opgedaan bij de inrichting van het museum Naturalis te Leiden. Het betreft ook geen architectonische studie, maar een visie die erop gericht was een beeld te krijgen bij de doelgroep, de functies en de faciliteiten van een open depot als publiekgericht informatiecentrum. Het Programma van Eisen voor de aanbesteding is niet door [B] Architecten gedicteerd, doch door de Provincie zelf opgesteld. Voor zover [B] Architecten in haar Visie ideeën voor het gebouw heeft opgenomen, zijn deze niet overgenomen in het Programma van Eisen, onder andere niet omdat de bouw van het Groenhuis is komen te vervallen. Voor zover [B] Architecten zich in haar Visie uitlaat over inpassing van het depot in de ruimte, wijst de Provincie erop dat de visie op dit onderdeel grotendeels is gebaseerd op de Gebiedsvisie 2008 van de gemeente Castricum, die tijdens de schouwing aan alle inschrijvers is uitgereikt. Het vooraf aan de inschrijvers ter beschikking stellen van de Visie van [B] Architecten zou daarom geen toegevoegde waarde hebben gehad. [A] B.V. heeft verreweg de hoogste prijs geoffreerd. Zelfs als de prijs die [B] Architecten voor het maken van een Visie heeft bedongen bij haar bieding voor de onderhavige opdracht zou worden opgeteld, dan zou [A] B.V. nog steeds een hogere prijs hebben geoffreerd. Volgens vaste rechtspraak betekent het enkele feit dat een partij een adviesrol heeft gehad voorafgaand aan de aanbesteding niet dat deze moet worden uitgesloten. [A] B.V. dient aannemelijk te maken dat [B] Architecten een ongeoorloofde voorsprong heeft gehad waardoor de mededinging is vervalst. Daarin is zij niet geslaagd. [B] Architecten heeft geen belang bij haar vorderingen, aangezien er reeds een voornemen tot gunning aan [B] Architecten voorhanden is, aldus de Provincie.
    
    4.4.	[B] Architecten legt aan haar vorderingen ten grondslag dat zij een geldige inschrijving heeft gedaan en dat de Provincie op grond van de bekend gemaakte gunningscriteria gehouden is de opdracht aan haar te gunnen. Zij wijst er in dit verband op dat zij naar vaste rechtspraak niet op voorhand mag worden uitgesloten, doch dat onderzocht dient te worden of de mededinging door haar eerdere betrokkenheid daadwerkelijk wordt geschaad. [B] Architecten concludeert dat daarvan geen sprake is, aangezien zij op basis van haar onderzoek ten behoeve van de Visie geen informatievoorsprong heeft verkregen. Zij voert in dit verband aan dat de Visie betrekking heeft op de vraag hoe de presentatie van de collectie aantrekkelijk kan worden gemaakt voor een groter publiek, terwijl de onderhavige opdracht betrekking heeft op het architectonische ontwerp van het gebouw ten behoeve van het depot. Voorts voert zij aan dat verschillende aspecten van het Programma van Eisen afwijken van de uitgangspunten van de Visie. 
    
    4.5.	De voorzieningenrechter stelt voorop dat het enkele feit dat [B] Architecten in opdracht van de Provincie een Visie heeft opgesteld en daarmee de gedachten omtrent de inrichting van het Provinciaal Archeologisch Informatie Centrum heeft helpen vormen niet kan leiden tot haar uitsluiting van de opdracht. Het daartoe strekkende betoog van [A] B.V. wordt derhalve verworpen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft [A] B.V. ook niet aannemelijk gemaakt dat [B] Architecten door het opstellen van de visie een relevante kennisvoorsprong heeft gehad die de mededinging bij de onderhavige opdracht heeft geschaad. De visie bevat geen architectonisch ontwerp van het depot, maar een studie naar de wijze waarop de collectie beschikbaar kan worden gemaakt voor onderscheiden groepen belangstellenden. Het feit dat [B] Architecten aan de hand van een door de Provincie opgesteld concept Programma van Eisen een ruwe schets van het gebouw in haar visie heeft opgenomen kan niet tot het oordeel leiden dat zij bij de onderhavige opdracht over een relevante kennisvoorsprong heeft beschikt. Het Programma van Eisen is nadien immers wezenlijk aangepast en in definitieve vorm tijdig aan alle inschrijvers ter beschikking gesteld. Daarom valt niet in te zien dat eerst door het voorafgaand aan de aanbesteding ter beschikking stellen van de visie aan alle inschrijvers een level playing field zou zijn gecreëerd. De omstandigheid dat sommige ambtenaren van de Provincie zowel bij de begeleiding van het opstellen van de visie als bij de onderhavige aanbesteding zijn betrokken, kan zonder nadere onderbouwing door [A] B.V., die ontbreekt, niet tot het oordeel leiden dat de mededinging is geschaad. In het licht van het vorenoverwogene is tevens niet aannemelijk dat [B] Architecten ten opzichte van haar concurrenten een prijsvoordeel heeft behaald. 
    
    4.6.	De vorderingen van [A] B.V. zullen worden afgewezen. Aangezien de Provincie haar voornemen tot gunning aan [B] Architecten reeds kenbaar heeft gemaakt, heeft [B] Architecten daarmee geen belang meer bij haar vorderingen voor zover gericht tegen de Provincie, zodat de desbetreffende voorzieningen eveneens zullen worden geweigerd. Niet in te zien valt wat [B] Architecten met haar (voorwaardelijke) vordering jegens [A] B.V. beoogt te bereiken, zodat ook deze voorziening zal worden geweigerd.
    
    
      4.7.	[A] B.V. zal als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten van de Provincie worden veroordeeld. Deze kosten worden begroot op:
      - griffierecht	EUR 	568,00
      - salaris advocaat	816,00
      Totaal	EUR 		1.384,00
    
    
    
      4.8.	[A] B.V. zal als de in hoofdzaak in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten van  [B] Architecten worden veroordeeld, nu deze kosten door het entameren van het onderhavige kort geding door [A] B.V. zijn opgeroepen. Deze kosten worden begroot op:
      - griffierecht	EUR 	568,00
      - salaris advocaat	816,00
      Totaal	EUR 		1.384,00
    
    	  
    
      5.	De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    5.1.	weigert de voorzieningen,
    
    5.2.	veroordeelt [A] B.V. in de proceskosten, aan de zijde van de Provincie tot op heden begroot op EUR 1.384,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de 14e dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
    
    5.3.	veroordeelt [A] B.V. in de proceskosten, aan de zijde van [A] B.V. tot op heden begroot op EUR 1.384,00,
    
    5.4.	verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. A.J. van der Meer en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. M.W. Koenis op 6 april 2011.?