ECLI:NL:GHARN:2008:BC9238, Gerechtshof Arnhem, 08-04-2008, 0700388
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2008-04-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De rechter in kort geding is bevoegd een gevraagde voorziening te weigeren wanneer naar zijn oordeel de gegrondheid daarvan niet zonder nadere bewijsvoering kan worden beoordeeld en het kort geding zich niet voor die bewijsvoering leent. In dit geval betreft het de vraag of Birotal partij is bij de overeenkomst. Het antwoord op die vraag hangt af van hetgeen [de directeur] (die bevoegd was Birotal te vertegenwoordigen) en [betrokkene] daaromtrent jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden (vergelijk HR, 21 december 2001, NJ 2002, 60). De beoordeling van die vraag is van feitelijke aard, en is afhankelijk van bewijsvoering indien hetgeen de ene partij daaromtrent stelt door de ander deugdelijk wordt bestreden. In dit kort geding, waarin Birotal onder meer de opheffing van beslagen vordert, rust de stelplicht omtrent de ondeugdelijkheid van de door BFE gepretendeerde vordering op de schouders van Birotal. BFE heeft een en ander afdoende bestreden, en dit kort geding leent zich ook niet voor de in dat verband vereiste bewijslevering. De ondeugdelijkheid van de vordering van BFE op Birotal is het hof dan ook niet (summierlijk) gebleken.

Arrest d.d. 8 april 2008
      Rolnummer 0700388
    
    
    
      HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
      Nevenzittingsplaats Leeuwarden
    
    
    Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      Birotal Holding B.V.,
      gevestigd te Almere,
      appellante,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna te noemen: Birotal,
      procureur: mr. J.M. Bosnak ,
      voor wie gepleit heeft mr. J.J. van Deventer, advocaat te Haarlem,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      I.M.C.F. De Compagnie B.V.,
      gevestigd te 's Gravenhage,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: IMCF,
      procureur: mr. L. Paulus,
      voor wie gepleit heeft mr. T.F.W. Bijloo, advocaat te Almere.
    
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding vonnis uitgesproken op 27 maart 2007 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Zwolle-Lelystad.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 18 april 2007 is door Birotal hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van IMCF tegen de zitting van 26 juni 2007.
    
    
    
    
    
    De conclusie van de memorie van grieven luidt:
    
    "op grond van één of meer van de hiervoor genoemde grieven dient het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Zwolle-Lelystad d.d. 27 maart 2007 te worden vernietigd en moge het U, Edelgrootachtbaar College behagen om opnieuw rechtdoende:
    
    
         A. 	de beslagen op te heffen van geïntimeerde ten laste van appellante en, 
      B. 	het geïntimeerde te verbieden meer en/of andere beslagen ten laste van appellante te leggen op straffe van het verbeuren van een dwangsom van € 50.000,- na betekening van een in deze zaak te wijzen arrest, per keer dat geïntimeerde ten laste van appellante beslag legt en voor iedere dag dat een dergelijk beslag door geïntimeerde ten laste van appellante wordt gehandhaafd,
      C. 	en geïntimeerde jegens appellante te veroordelen tot betaling van € 500,- aan buitengerechtelijke kosten en € 750,- terzake de kosten van bankverklaringen onder Postbank N.V. en de ABN Amro Bank N.V. voor de tot vier keer toe gelegde beslagen, alles te vermeerden met de wettelijke handelsrente vanaf 18 april 2007 tot de dag der algehele voldoening,
      D. 	geïntimeerde te veroordelen tot betaling van de proceskosten aan appellante van de eerste instantie en van het hoger beroep, 
      alles uitvoerbaar bij voorraad verklaard voor zover de wet zulks toestaat."
    
    
    Bij memorie van antwoord is door IMCF verweer gevoerd met als conclusie:
    
    "bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad en op de minuut:
    
    I	Birotal in haar vorderingen in hoger beroep niet ontvankelijk te verklaren, althans haar grieven als niet gegrond te verwerpen;
       
       II	het vonnis in eerste aanleg te bekrachtigen, en;
       
    III 	Birotal te veroordelen in de kosten van dit hoger beroep en arrest, te vermeerderen met de verschuldigde wettelijke rente tot aan de dag der algehele voldoening."
    
    Voorts heeft Birotal een akte genomen en heeft IMCF een antwoordakte genomen
    
    Vervolgens hebben partijen hun zaak mondeling doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's.
    
    Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      Birotal heeft vier grieven opgeworpen.
    
    
    
      De beoordeling
      De feiten
      1. Tegen de vaststaande feiten zijn geen grieven gericht, met dien verstande dat thans onbestreden is dat (anders dan de voorzieningenrechter heeft aangenomen) [betrokkene] niet directeur/aandeelhouder is van Business Finance Europe (BFE), onder welke naam IMCF tevens handelt, maar wel indirect bestuurder door tussenkomst van zijn persoonlijke beheervennootschap, mr. [naam betrokkene] Beheer B.V.
    
    
    
      Korte omschrijving van het geschil
      2. Birotal is een  dochtervennootschap van de Stichting Administratiekantoor Birotal. Naast Birotal is onder meer de vennootschap Top Shop Holding B.V. (Top Shop) een dochtervennootschap van die stichting. Top Shop heeft op haar beurt vier dochtervennootschappen. Bestuurder van het administratiekantoor en statutair directeur van de genoemde vennootschappen is mevrouw [de directeur].
    
    
    3. BFE richt zich op het arrangeren van zakelijke financieringen. [betrokkene] is directeur van BFE door middel van de genoemde persoonlijke beheervennootschap. 
    
    4. Top Shop en/of gelieerde ondernemingen hebben BFE opdracht gegeven tot herfinanciering van haar bestaande kredietlijnen bij de ING, al dan niet in combinatie met een zogenoemde sale-en-lease-backconstructie in verband met haar bedrijfspand (hierna: de overeenkomst). Overeengekomen is dat Top Shop BFE bij succes een contante fee zou vergoeden van 1,5% over het totaal van de door (een) geldverstrekker(s) gecommitteerde financieringslimieten dan wel over het totaal van de waarde van de genoemde constructie dan wel een combinatie daarvan. Van succes in de hiervoor bedoelde zin zou sprake zijn indien een offerte van een geldverstrekker door Top Shop zou worden geaccepteerd, waarbij Top Shop zich ertoe verplichtte een redelijke en marktconforme offerte niet te weigeren. Onder marktconform moet in dit verband worden verstaan een koopsom voor het bedrijfspand tussen 9,5 en 10 miljoen Euro en een huur met een factor 12 ten opzichte van de koopsom.
    
    5. Het bedrijfspand is door bemiddeling van BFE begin oktober 2006 verkocht door middel van een sale-en-lease-backconstructie voor € 10.100.000,00 en een aanvangshuur van € 845.000,=. De door BFE ter zake gevorderde fee is niet voldaan.
    
    6. Ter bewaring van het recht op betaling van deze fee heeft de deurwaarder op verzoek van BFE op 5 en 6 februari onder meer ten laste van Birotal conservatoire beslagen gelegd onder de Postbank en ABN Amro, zonder dat daartoe verlof was verleend. Deze beslagen zijn op 12 februari 2007 opgeheven. Diezelfde dag is het vereiste verlof wel gevraagd en verleend, en is op grond daarvan andermaal ten laste van Birotal onder deze banken beslag gelegd.
    
    7. Birotal heeft in dit kort geding de opheffing gevorderd van de genoemde, op 12 februari 2007 gelegde beslagen, met het verbod tot het leggen van andere beslagen, een en ander onder veroordeling tot betaling van gemaakte kosten. De voorzieningenrechter heeft de vordering tot betaling van kosten deels toegewezen en heeft de vordering - zo begrijpt het hof - voor het overige afgewezen. Het hof zal de grieven hierna in volgorde van relevantie behandelen.
    
    
      Grief 3
      8. Deze grief heeft de meest vergaande strekking, te weten dat (naar de voorzieningenrechter zou hebben miskend) summierlijk is gebleken van de ondeugdelijkheid van de vordering waarvoor de beslagen zijn gelegd, omdat Birotal geen partij bij de overeenkomst is geweest; Birotal stelt niet te kunnen worden beschouwd als een aan Top Shop 'gelieerde' onderneming. Zij is van die vennootschap immers geen dochter, ze was geen partij bij de bestaande financiering, was bij de herfinanciering ook niet betrokken, ze drijft geen onderneming en staat ook niet onder controle van Top Shop.
    
    
    9. IMCF, in de persoon van [betrokkene], heeft hiertegen onder meer aangevoerd dat Birotal wel een zustervennootschap is van Top Shop, en dat zij met die vennootschap tot een economische eenheid behoort (zij had diverse intercompanyvorderingen uitstaan) waarover [de directeur] als enige zeggenschap heeft. Voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst is dat volgens hem ook in die zin besproken. Verder wijst hij erop dat Birotal zich in de oude financieringsconstructie wel degelijk borg had gesteld.
    
    10. Het hof stelt het volgende voorop. De rechter in kort geding is bevoegd een gevraagde voorziening te weigeren wanneer naar zijn oordeel de gegrondheid daarvan niet zonder nadere bewijsvoering kan worden beoordeeld en het kort geding zich niet voor die bewijsvoering leent. In dit geval betreft het de vraag of Birotal partij is bij de overeenkomst. Het antwoord op die vraag hangt af van hetgeen [de directeur] (die bevoegd was Birotal te vertegenwoordigen) en [betrokkene] daaromtrent jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden (vergelijk HR, 21 december 2001, NJ 2002, 60). De beoordeling van die vraag is van feitelijke aard, en is afhankelijk van bewijsvoering indien hetgeen de ene partij daaromtrent stelt door de ander deugdelijk wordt bestreden. In dit kort geding, waarin Birotal onder meer de opheffing van beslagen vordert, rust de stelplicht omtrent de ondeugdelijkheid van de door BFE gepretendeerde vordering op de schouders van Birotal. BFE heeft een en ander afdoende bestreden, en dit kort geding leent zich ook niet voor de in dat verband vereiste bewijslevering. De ondeugdelijkheid van de vordering van BFE op Birotal is het hof dan ook niet (summierlijk) gebleken.
    
    11. Verder overweegt het hof dat beslaglegging er toe strekt te voorkomen dat verhaal onmogelijk is op het moment dat daartoe een titel is verkregen. Om die reden kan zelfs voor een vooralsnog geheel onbewezen vordering conservatoir beslag worden gelegd, zij het dat de voorzieningenrechter kan oordelen dat het belang dat de schuldeiser hierbij heeft, niet opweegt tegen de belangen van de schuldenaar (HR 25 november 2005, NJ 2006, 148). In dit geval is niets gesteld of gebleken dat de conclusie zou rechtvaardigen dat een dergelijke belangenafweging in het voordeel van Birotal zou moeten uitvallen.
    
    12. De grief faalt.
    
    
      Grief 2
      13. Deze grief komt op tegen de overweging van de voorzieningenrechter dat door eenvoudig onderzoek in het handelsregister duidelijk had kunnen worden dat BFE de handelsnaam is van IMCF (en, zo voegt het hof toe, niet van [betrokkene]). De grief heeft aldus (eveneens) de strekking dat summierlijk is gebleken van de ondeugdelijkheid van de vordering waarvoor de beslagen zijn gelegd, in dit geval omdat niet IMCF partij was bij de overeenkomst met Top Shop en 'gelieerde ondernemingen', maar [betrokkene] persoonlijk. Aangevoerd wordt dat [betrokkene] louter heeft gesproken over zijn eigen optreden als bemiddelaar en dat ook uit zijn visitekaartje niet bleek dat BFE de naam was waaronder IMCF handelde. Enige noodzaak - laat staan een verplichting - om in het handelsregister onderzoek te doen naar de vraag welke (rechts)persoon onder de naam BFE handel dreef, was er volgens Birotal niet. Onder meer gelet op de te onderscheiden vestigingsadressen van [betrokkene] enerzijds en IMCF anderzijds zou dergelijk onderzoek ook niet 'eenvoudig' duidelijk hebben gemaakt dat [betrokkene] handelde als vertegenwoordiger van IMCF, aldus Birotal.
    
    
    14. [betrokkene] heeft zich tegen het voorgaande verweerd, kort gezegd door te betogen dat hij voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst aan [de directeur] duidelijk heeft gemaakt dat hij handelde namens een B.V., getuige ook de opmerking in de overeenkomst dat BFE door hem werd vertegenwoordigd (en dus niet: dat hij zelf handelde onder die naam).
    
    15. Ook hier geldt dat het antwoord op de vraag (in dit geval) of [betrokkene] jegens de door [de directeur] vertegenwoordigde vennootschappen bij het sluiten van een overeenkomst in eigen naam - dat wil zeggen als wederpartij van die anderen - is opgetreden of als vertegenwoordiger van IMCF, afhangt van hetgeen hij en [de directeur] daaromtrent jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden. Het hof komt ook in dit verband tot het oordeel dat het verweer van IMCF voldoet aan de in de vorige grief behandelde eisen, dat voor bewijslevering geen plaats is, en dat ook hier geen gronden aanwezig zijn die ertoe dwingen de belangenafweging in het voordeel van Birotal te doen uitvallen.
    
    16. Deze grief faalt om die reden eveneens.
    
    
      Grief 4
      17. Net als de twee voorgaande, komt deze grief erop neer dat summierlijk is gebleken van de ondeugdelijkheid van de vordering waarvoor de beslagen zijn gelegd. Indien de overeenkomst al (mede) tussen Birotal en IMCF zou zijn gesloten, dan nog zou de fee volgens Birotal niet verschuldigd zijn omdat het resultaat (het succes) niet is behaald waarvan die fee afhankelijk was gesteld. Er heeft immers geen herfinanciering plaatsgehad: ABN Amro heeft zich teruggetrokken zonder ooit een offerte te hebben gedaan. Weliswaar is het bedrijfspand van Top Shop verkocht, maar die transactie was ondergeschikt aan de herfinanciering.
    
    
    18. [betrokkene] heeft het voorgaande met een beroep op de tekst van de overeenkomst bestreden. Hij betoogt dat ook de sale en lease back als herfinanciering is te beschouwen, en dat sprake is geweest van een marktconforme, door Top Shop geaccepteerde offerte (biedingsbrief) van de koper van het onroerend goed. Met de opbrengst is de bestaande kredietlijn bij de ING van circa € 7.400.000,= afgelost. Daarmee is een herfinanciering tot stand gekomen. Op grond van hetgeen de overeenkomst hieromtrent bepaalt, is Top Shop dan ook, tezamen met de gelieerde ondernemingen, een percentage aan [betrokkene] verschuldigd geworden over het totaal van de waarde van deze constructie, aldus nog steeds [betrokkene]. 
    
    19. Het hof oordeelt dat deze grief op de hiervoor al uitgewerkte gronden het lot deelt van de vorige twee.
    
    
      Grief 1
      20. Door middel van de eerste grief handhaaft Birotal de door de voorzieningenrechter verworpen stelling dat IMCF misbruik van recht heeft gemaakt door opzettelijk met de opheffing van het onbevoegd gelegde beslag te wachten totdat opnieuw - en die keer mét verlof - beslag was gelegd. Opheffing was op 12 februari 2007 al 's ochtends mogelijk. De brieven waarmee de diverse beslagen zijn opgeheven, zijn die dag echter pas 's avonds verstuurd. Ze zijn dus pas op 13 februari 2007 bij de banken aangekomen, toen de nieuwe beslagen al waren gelegd. De voordelen van dat handelen mag IMCF volgens Birotal niet trekken. 
    
    
    21. [betrokkene] voert ter verdediging aan dat zowel IMCF als haar raadsman pas in de loop van maandagochtend 12 februari 2007 heeft kunnen kennisnemen van de vrijdagavond 9 februari 2007 verzonden fax van de zijde van Birotal, waarin werd gewezen op de het feit dat ten laste van Birotal  beslagen waren gelegd, zonder dat daarvoor verlof was gevraagd (of verleend). Eerder waren zij daarvan niet op de hoogte. De raadsman heeft toen direct contact opgenomen met de deurwaarder, met wie is afgesproken dat hij nog dezelfde dag het beslag zou opheffen. De deurwaarder heeft ter uitvoering van deze afspraak op 12 februari 2007 aan de banken (de derdebeslagenen) gefaxt dat de beslagen werden opgeheven. Omdat door de fax van Birotal bij de raadsman van IMCF het vermoeden rees dat die beslagen 'pijn' deden, is (alsnog) ook ten laste van die partij verlof gevraagd, hetgeen erin heeft geresulteerd dat nog diezelfde dag geldige beslagen ten laste van Birotal konden worden gelegd. 
    
    22. De juistheid van het voorgaande staat niet ter discussie, zodat het hof van de door [betrokkene] geschetste gang van zaken uit zal gaan. Anders dan Birotal ingang wil doen vinden, kan op grond daarvan niet worden geoordeeld dat IMCF misbruik van recht heeft gemaakt. Weliswaar is niet ondenkbaar dat de beslagen al konden worden opgeheven voordat opnieuw beslag werd gelegd, maar met name gelet op het korte tijdverloop is dat onvoldoende reden om tot het oordeel te komen dat Birotal zich onrechtmatig heeft gedragen door te handelen zoals zij heeft gedaan. Zonder nadere onderbouwing - die ontbreekt - kan voorshands niet worden geoordeeld dat het eerste, ongeldige beslag op enigerlei wijze in de weg staat aan de geldigheid van het daarop gevolgde, tweede beslag. 
    
    23. De grief faalt.
    
    
      De slotsom.
      24. Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd met veroordeling van Birotal als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep (tarief II, 2,5 punten).
    
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    veroordeelt Birotal in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van IMCF tot aan deze uitspraak op € 300,00 aan verschotten en € 2.235,00 aan salaris voor de procureur;
    
    	verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Aldus gewezen door mrs. Knijp, voorzitter, Zandbergen en Overtoom, raden, 
      en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 8 april 2008 in bijzijn van de griffier.