ECLI:NL:RBASS:2010:BM3989, Rechtbank Assen, 20-04-2010, 269260 \ CV EXPL  09-6321
Rechtbank Assen — Uitspraak 
Datum: 2010-04-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Terugvordering van onder protest betaalde dwangsom wegens niet naleven omgangsregeling. Onverschuldigde betaling?

RECHTBANK ASSEN
      Sector kanton
    
    
    Locatie Assen
    
    zaak-/rolnummer: 269260 \ CV EXPL  09-6321
    
    
    vonnis van de kantonrechter van 20 april 2010
    
    
    in de zaak van
    
    
    
      [Eiseres],
      hierna te noemen: eiseres,
      wonende te [adres],
      eisende partij,
      gemachtigde: mr. B. Bentem,
    
    
    
    tegen
    
    
      [Gedaagde],
      hierna te noemen: gedaagde,
      wonende te [adres],
      gedaagde partij,
      gemachtigde: mr. Th. Pluijter.
    
    
    
    
      1.	De procedure
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      de dagvaarding van 23 oktober 2009 met producties;
      de conclusie van antwoord met producties;
      de nadere toelichtingen van partijen.
    
    
    
      2.	De vaststaande feiten
      De kantonrechter gaat uit van de volgende feiten, die vaststaan omdat ze niet of niet voldoende zijn betwist en/of blijken uit de in zoverre onweersproken gelaten inhoud van de overgelegde producties.
    
    
    2.1	Partijen hebben tot april 2003 een affectieve relatie gehad. Zij hebben samen een minderjarig kind, [M], geboren op 8 juli 2001. Bij beschikking van 22 december 2004 heeft deze rechtbank een omgangsregeling vastgesteld. Daarin is onder meer bepaald dat [M] na ongeveer 3,5 maanden één weekend per 14 dagen van vrijdag 17.00 uur tot zondag 17.00 uur, alsmede de helft van de vakanties bij [gedaagde] zal verblijven.
    
     
    
      2.2	Omdat de omgangsregeling een aantal malen niet was nagekomen en [eiseres] ter zitting aangaf niet bereid te zijn de vastgestelde regeling zonder enig voorbehoud vrijwillig na te komen, heeft de rechtbank bij vonnis in kort geding van 13 juli 2006 bevolen dat [eiseres] de beschikking van 22 december 2004 dient na te leven en dat zij een dwangsom verbeurt van € 250,00 voor iedere overtreding van dat bevel met een maximum van 
      € 9.000,00. Het vonnis van 13 juli 2006 is op 2 augustus 2006 aan [eiseres] betekend.
    
    
    2.3	Bij exploot van 26 januari 2009 heeft [gedaagde] aanspraak gemaakt op € 2.910,64 aan dwangsommen, inclusief kosten. De dwangsommen hebben betrekking op 9 weekenden en/of vakanties in de periode vanaf 8 augustus 2008 tot en met 12 januari 2009. 
    
    2.4	Om executoriaal beslag te voorkomen heeft [eiseres] de dwangsommen onder protest betaald. 
    
    
      3.	De vordering en het verweer
      3.1	[eiseres] vordert dat de kantonrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] veroordeelt om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan haar te voldoen een bedrag van 
      € 2.910,64, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 februari 2009, dan wel vanaf een in goede justitie te bepalen datum, alsmede in de kosten van deze procedure.
    
    
    3.2	[eiseres] legt aan haar vordering ten grondslag zij het in het vonnis van 13 juli 2006 gegeven bevel niet heeft overtreden, zodat zij voornoemd bedrag zonder rechtsgrond en derhalve onverschuldigd aan [gedaagde] heeft betaald. In ieder geval, zo meent zij, dient het feit dat [gedaagde] in genoemde perioden geen omgang met [M] heeft gehad niet voor haar rekening te komen. 
    
    3.3	[gedaagde] voert gemotiveerd verweer. Bij conclusie van dupliek vordert hij dat [eiseres] wordt veroordeeld in de volledige kosten van zijn rechtsbijstand, groot € 2.500, zo niet op basis van de normale regels van proceskostenveroordeling, dan op basis van artikel 6:162 BW. Dit op grond van misbruik van (processuele) bevoegdheid. Op een en ander zal voor zover van belang bij de beoordeling worden ingegaan.
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1	In geschil is of [eiseres] de aan [gedaagde] voldane dwangsommen als onverschuldigd betaald kan terugvorderen. [eiseres] beantwoordt deze vraag bevestigend, [gedaagde] ontkennend. Hij voert aan dat [eiseres] de beslissingen van de rechtbank inzake de omgangsregeling met [M] niet heeft nageleefd. Het is - zo stelt hij - [eiseres] en niet [M] die ervoor moet zorgen dat die omgangsregeling wordt nagekomen. Zij heeft daaraan niet meegewerkt, maar gepoogd elk contact met hem te frustreren.
    
    
    
      4.2	De kantonrechter stelt voorop dat het aan [eiseres] is om te bewijzen dat zij de omgangsregeling correct heeft nageleefd en de dwangsommen onverschuldigd aan [gedaagde] heeft betaald. 
      Niet in geschil is dat [gedaagde] op de onder 2.2 genoemde data geen omgang met [M] heeft gehad. [eiseres] voert echter aan dat dit geen overtreding van de bevolen omgangsregeling vormt omdat dit volgens afspraak was (8 tot en met 10 augustus 2008), [M] wel bij [gedaagde] is geweest (5 tot en met 7 september 2008), er geen afspraken over de omgang waren (in de herfstvakantie en de kerstvakantie), [gedaagde] er van op de hoogte was dat [M] naar het 50-jarig huwelijksfeest van haar schoonouders zou gaan (9 tot en met 12 januari 2009), of omdat [gedaagde] zelf heeft besloten om [M] niet mee te nemen (de overige data). 
      [gedaagde] heeft een en ander gemotiveerd betwist. Ter onderbouwing heeft hij een aantal emails tussen partijen overgelegd en verwezen naar het handgeschreven verslag dat [eiseres] zelf bij dagvaarding heeft overgelegd. Gelet op de inhoud van die stukken is de kantonrechter van oordeel dat [eiseres] haar stelling dat zij het bevel van de rechtbank niet heeft overtreden onvoldoende heeft onderbouwd en aannemelijk gemaakt. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat - zoals [gedaagde] terecht opmerkt - het aan [eiseres] is om er voor te zorgen dat de omgangsregeling wordt uitgevoerd. Zij mag de beslissing om al dan niet met zijn vader mee te gaan niet overlaten aan [M] (een kind van - destijds - 7 jaar), maar moet de noodzakelijke inspanningen verrichten om te bewerkstelligen dat dit gebeurt. Niet gebleken is dat [eiseres] dat in voldoende mate heeft gedaan. Met name is niet duidelijk geworden dat zij [M] heeft gemotiveerd en gestimuleerd om (toch) contact met zijn vader te hebben. Uit haar email van 8 augustus 2008 aan [gedaagde] komt ook naar voren dat zij moeite heeft met de omgang tussen [M] en [gedaagde] en deze niet in [M]s belang acht. 
    
    
    4.3	Het voorgaande brengt mee dat de vordering wegens onverschuldigde betaling zal worden afgewezen. De kantonrechter gaat voorbij aan het bij akte aanvulling rechtsgronden door [eiseres] ingenomen standpunt dat er geen dwangsommen verschuldigd zijn omdat [gedaagde] het vonnis van 13 juli 2006 pas op 16 januari 2009 aan haar zou hebben betekend. [gedaagde] heeft een deurwaardersexploot overgelegd waaruit genoegzaam blijkt dat dit reeds op 2 augustus 2006 is gebeurd. Ook het - op zich juiste - betoog dat dwangsommen op grond van 611g lid 1 Rv door verloop van 6 maanden na de dag waarop zij zijn verbeurd verjaren, biedt geen soelaas. In de eerste plaats omdat enkel de verbeurde dwangsom zelf en niet het vonnis waarop deze berust verjaart. In de tweede plaats omdat ook als sprake zou zijn van verjaring, niet zonder rechtsgrond is betaald.
    
    4.4	[eiseres] zal als grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure. De kantonrechter ziet in de omstandigheden van het geval geen aanleiding om in deze zaak af te wijken van de gebruikelijke proceskostenveroordeling. Voor zover [gedaagde] met zijn beroep op toepassing van artikel 6:162 BW heeft beoogd om een reconventionele vordering in te stellen, is hij daarin niet ontvankelijk, aangezien hij die vordering eerst bij conclusie van dupliek heeft geformuleerd. 
    
    
    
      De beslissing
      De kantonrechter:
    
    
    1.	Wijst de vorderingen van [eiseres] af.
    
    2.	Veroordeelt [eiseres] tot betaling van de proceskosten, tot deze uitspraak aan de zijde van [gedaagde] begroot € 350,00 aan salaris gemachtigde.
    
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. M.E. van Rossum en in het openbaar uitgesproken op 20 april 2010.
      typ/conc: 201/MEvR
      coll: