ECLI:NL:RBARN:2002:AE4463, Rechtbank Arnhem, 20-06-2002, Reg.: 01/2022 ZW
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2002-06-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Dienstbetrekking in de zin van art. 29b.1 ZW is dienstbetrekking bij nieuwe werkgever.
      
      
        Weigering ziekengeld, onder meer omdat art. 29b ZW geen toepassing vindt.
        Verweerder hanteert met betrekking tot art. 29b ZW het beleid, dat art. 29b ZW alleen kan worden toegepast op dienstverbanden bij een nieuwe werkgever en niet op gewijzigde dienstverbanden bij een bestaande werkgever.
        Hoewel aan eiser kan worden toegegeven dat uit de tekst van art. 29b.1 ZW niet met zoveel woorden blijkt dat sprake moet zijn van een dienstverband bij een nieuwe werkgever is de rechtbank op grond van de wetsgeschiedenis van dit artikel in samenhang beschouwd met de jurisprudentie van de Hoge Raad ten aanzien van art. 1638d (thans 7:611) BW van oordeel dat deze bepaling niettemin moet worden toegepast zoals door verweerder, conform voornoemd beleid, is gedaan. Bij de totstandkoming van art. 29b is in de Memorie van Toelichting vermeld dat dit artikel ertoe strekt dat de bedrijfsverenigingen het werkelijke risico overnemen dat door de werkgever wordt gelopen als gevolg van het in dienst nemen van een gedeeltelijk arbeidsongeschikte. Dat art. 29b.1 ZW nadien is gewijzigd heeft naar het oordeel van de rechtbank niet afgedaan aan de strekking van dit artikel. De Hoge Raad heeft in een inmiddels vaste jurisprudentielijn uitgemaakt dat op de werkgever in beginsel de plicht rust om aan zijn arbeidsongeschikte werknemer passend werk aan te bieden. In deze verplichting ligt het risico op verhoogd ziekteverzuim besloten. De stimuleringsgedachte die aan art. 29b ZW ten grondslag ligt, kan in dit verband dan ook geen rol spelen. De werkgever behoeft immers niet te worden gestimuleerd, op hem rust een verplichting.
        Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat met de dienstbetrekking waarover art. 29b.1 ZW spreekt, gedoeld wordt op een dienstbetrekking bij een nieuwe werkgever. 
      
      
      
        Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, verweerder.
        mr. M.E. Snijders

Rechtbank  Arnhem
      Sector bestuursrecht
    
    
    
    Reg.nr.: 01/2022 ZW
    
    
    UITSPRAAK
    
    ingevolge artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen:
    
    
      	 A,
                      wonende te Wijchen, eiser,
    
    
    en
    
    de Raad van Bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, rechtsopvolger van het Landelijk instituut sociale verzekeringen, verweerder
    
    
    
    1. Aanduiding bestreden besluit
    
    Besluit van verweerder van 4 oktober 2001, uitgereikt door GAK Nederland B.V., thans UWV/GAK, te Nijmegen.
    
    2. Procesverloop
    
    Bij besluit van 6 maart 2001 heeft verweerder aan eiser medegedeeld dat hij geen recht op uitkering ingevolge de Ziektewet (ZW) heeft omdat hij recht heeft op doorbetaling van loon door zijn werkgever en artikel 29b van de ZW geen toepassing vindt. Bij brief van 28 maart 2001 heeft verweerder dit besluit herhaald.
    
    Namens eiser is bij bezwaarschrift van 5 april 2001 tegen verweerders brief van 28 maart 2001 bezwaar gemaakt bij verweerder. 
    
    Bij het hierboven aangeduide besluit van 4 oktober 2001 heeft verweerder de bezwaren van eiser ongegrond verklaard en de beslissing zoals verwoord in de brief van 28 maart 2001 gehandhaafd.
    
    Tegen dit besluit is door mr. H.J. Stehouwer, werkzaam bij D.A.S. Nederlandse Rechtsbijstand Verzekeringsmaatschappij N.V. te Amsterdam, namens eiser is bij beroepschrift van 13 november 2001 beroep ingesteld. De gronden van het beroep zijn aangevuld bij brief van 11 december 2001.
    	
    Verweerder heeft op 9 januari 2002 een verweerschrift ingediend.  
     
    Het beroep is behandeld ter zitting van de rechtbank van 21 mei 2002, waar eiser niet in persoon is verschenen en zich heeft doen vertegenwoordigen door mw. mr. I.E. Elgersma, werkzaam bij D.A.S. Nederlandse Rechtsbijstand Verzekeringsmaatschappij N.V., vestiging Arnhem. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door mw. mr. J.A.M. Anedda, werkzaam bij UWV/GAK te Nijmegen.  
    
    3. Overwegingen 
    
    Bij Koninklijk Besluit van 13 december 2001 (stb, 2001,682) is met    ingang van 1 januari 2002 de Invoeringswet Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen (hierna: de Invoeringswet) en de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen in werking getreden. De Organisatiewet sociale verzekeringen 1997 is op grond van artikel 2 van de Invoeringswet, voor zover hier van belang, per die datum ingetrokken. In artikel 9, tweede lid, van de Invoeringswet is bepaald dat een besluit dat door het Landelijk instituut sociale verzekeringen (Lisv) of namens dit instituut door een uitvoeringsinstelling is genomen, geldt als een besluit van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV). Ingevolge artikel 11, eerste lid, van de Invoeringswet, voor zover hier van belang, treedt het UWV in bestuursrechtelijke gedingen waarin het Lisv partij is in zijn plaats. 
    
    In dit geding moet worden beoordeeld of het bestreden besluit de rechterlijke toetsing kan doorstaan. 
    
    De rechtbank overweegt allereerst dat verweerder ter zitting terecht heeft aangegeven dat het bezwaar gericht moet worden geacht tegen verweerders besluit van 6 maart 2001 nu de brief van 28 maart 2001 niet op rechtsgevolg kan zijn gericht. Nu het bezwaar tegen dit besluit (eveneens) tijdig is ingediend, is eiser naar het oordeel van de rechtbank terecht in zijn bezwaar ontvangen.
    
    Aan het bestreden besluit ligt ten grondslag dat eiser volgens verweerder geen beroep toekomt op artikel 29b van de ZW nu hij niet bij een nieuwe werkgever in dienst is getreden maar een nieuwe arbeidsovereenkomst heeft gesloten met zijn eigen werkgever. 
    
    Eiser heeft zich op het standpunt gesteld dat uit de tekst van artikel 29b van de ZW niet blijkt dat dit artikel slechts kan worden toegepast als sprake is van een nieuwe werkgever. Voorts heeft eiser zich er op beroepen dat hij de nieuwe arbeidsovereenkomst  met zijn werkgever is aangegaan na overleg met verweerders arbeidsdeskundige F.P. Migo, die het vertrouwen heeft gewekt dat eiser bij ziekte de eerste vijf jaar van het dienstverband zou kunnen terugvallen op een ZW-uitkering. Tevens is aangevoerd dat verweerder bij eerdere ziekte-uitval wel tot uitkering is overgegaan. 
    	
    	De rechtbank overweegt als volgt. 
    
                    Ingevolge artikel 2, lid 1, sub a, van de Wet op de (re)integratie arbeidsgehandicapten (Wet REA) wordt onder andere als arbeidsgehandicapte aangemerkt, de persoon die recht heeft op een arbeidsongeschiktheidsuitkering op grond van de WAO. 
    
    	In artikel 29, eerste lid, aanhef en onder a, van de ZW is, voor zover hier van belang, bepaald dat behoudens artikel 29b, geen ziekengeld wordt uitgekeerd indien de verzekerde uit hoofde van de dienstbetrekking krachtens welke hij arbeid behoort te verrichten recht heeft op loon als bedoeld in artikel 7:629 van het Burgerlijk Wetboek.
    
                    Ingevolge artikel 29b, eerste lid, van de ZW heeft de werknemer die onmiddellijk voorafgaand aan zijn dienstbetrekking arbeidsgehandicapte is in de zin van de Wet REA, vanaf de eerste dag van de ongeschiktheid tot werken recht op ziekengeld over perioden van ongeschiktheid tot werken wegens ziekte die aangevangen zijn in de vijf jaren na aanvang van de dienstbetrekking.
    
    
      Verweerder hanteert met betrekking tot artikel 29b van de ZW het beleid, zoals dit is neergelegd in de Lisv-mededeling M.99.027 van 9 april 1999 en gewijzigd bij mededeling M.99.106 van 
      22 november 1999.  In dit beleid is aangegeven dat artikel 29b van de ZW alleen kan worden toegepast op dienstverbanden bij een nieuwe werkgever en niet op gewijzigde dienstverbanden bij een bestaande werkgever. Uitgangspunt daarbij is dat van één SV-rechtelijke dienstbetrekking sprake is tussen de momenten van indiensttreding en ontslag. Ook al veranderen werkzaamheden, omvang en beloning, tussen bovengenoemde momenten blijft in de zin van de SV-wetten sprake van één dienstbetrekking. Diverse rechtspersonen binnen één concern worden sedert 1 januari 2000 juridisch als aparte werkgevers beschouwd en hervatting van een werknemer in een ander bedrijfsonderdeel van dat concern moet worden beschouwd als hervatting in een nieuw dienstverband. Voorwaarde daarbij is wel dat de rechtspersoon kan aantonen dat sprake is van een nieuwe dienstbetrekking.
    
    
    De eerste vraag die de rechtbank moet beantwoorden is of verweerders beleid zoals bovenomschreven, gelet op het bepaalde in artikel 29b van de ZW, de rechterlijke toets kan doorstaan.
    
    Niet in geschil is dat eiser moet worden beschouwd als arbeidsgehandicapte in de zin van de Wet REA.
    
    Hoewel aan eiser kan worden toegegeven dat uit de tekst van artikel 29b, eerste lid, van de ZW niet met zoveel woorden blijkt dat sprake moet zijn van een dienstverband bij een nieuwe werkgever is de rechtbank op grond van de wetsgeschiedenis van dit artikel in samenhang beschouwd met de jurisprudentie van de Hoge Raad ten aanzien van artikel 1638d (thans 7:611) van het Burgerlijk Wetboek van oordeel dat deze bepaling niettemin moet worden toegepast zoals door verweerder, conform voornoemd beleid, is gedaan.
    
    Bij de totstandkoming van artikel 29b is in de Memorie van Toelichting vermeld dat dit artikel ertoe strekt dat de bedrijfsverenigingen het werkelijke risico overnemen dat door de werkgever wordt gelopen als gevolg van het in dienst nemen van een gedeeltelijk arbeidsongeschikte (Tweede Kamer, vergaderjaar 1992-1993, 22 899, nr. 3). Het artikel is mede naar aanleiding van het rapport van de Tripartiete Werkgroep Volumebeleid Arbeidsongeschiktheidsregelingen uit 1989 ontstaan en was bedoeld om de mindere bereidheid van werkgevers om herintredende arbeidsongeschikten in dienst te nemen, gelet op het risico op verhoogd ziekteverzuim, weg te nemen. Artikel 29b, lid 1, van de ZW is nadien gewijzigd doch dit heeft naar het oordeel van de rechtbank niet afgedaan aan de strekking van dit artikel. Slechts de termijn van de overnameverplichting is verlengd.
    
    
      De Hoge Raad heeft in een inmiddels vaste jurisprudentielijn uitgemaakt dat een werkgever gehouden is een voor het verrichten van de bedongen arbeid blijvend ongeschikte werknemer in staat te stellen om - al dan niet in het kader van een nieuwe, aansluitende arbeidsovereenkomst - arbeid te verrichten welke voor zijn krachten en bekwaamheden is berekend en die hem met het oog op zijn opleiding en arbeidsverleden kan worden opgedragen, zulks tenzij op grond van door de werkgever te stellen en zo nodig te bewijzen omstandigheden moet worden geoordeeld dat dit redelijkerwijs van deze niet valt te vergen (Hoge Raad 3 februari 1978 (NJ 1978/248), 8 november 1985 
      (NJ 1986/309) en 13 december 1991 (NJ 1992/441)). 
    
    
    Uit deze jurisprudentie van de Hoge Raad volgt naar het oordeel van de rechtbank dat op de werkgever in beginsel de plicht rust om aan zijn arbeidsongeschikte werknemer passend werk aan te bieden. In deze verplichting ligt het risico op verhoogd ziekteverzuim besloten. De stimuleringsgedachte die aan artikel 29b van de ZW ten grondslag ligt, kan in dit verband dan ook geen rol spelen. De werkgever behoeft immers niet te worden gestimuleerd, op hem rust een verplichting. 
    
    Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat met de dienstbetrekking waarover artikel 29b, eerste lid, van de ZW spreekt, gedoeld wordt op een dienstbetrekking bij een nieuwe werkgever. In zoverre treffen de stellingen van eiser dan ook geen doel.
    
    Eiser heeft zich evenwel voorts beroepen op het vertrouwensbeginsel. Volgens eiser heeft verweerders arbeidsdeskundige Migo voornoemd de thans gevolgde gang van zaken voorgesteld en begeleid en daarbij aangegeven dat eiser bij ziekte zou kunnen terugvallen op een ZW-uitkering. Ter zitting heeft verweerder aangegeven dat in bezwaar niet is onderzocht wat precies door Migo aan eiser en zijn werkgever is meegedeeld en of hiermee verwachtingen (kunnen) zijn gewekt. 
    
    De rechtbank stelt op grond van de gedingstukken vast dat eiser zich reeds in bezwaar op de mededelingen van Migo heeft beroepen. Het had dan ook op de weg van verweerder gelegen om naar aanleiding daarvan onderzoek te verrichten bij de voorbereiding van het bestreden besluit. De rechtbank ziet zich thans in de situatie geplaatst dat zij het beroep op het vertrouwensbeginsel niet inhoudelijk kan beoordelen. Weliswaar is artikel 29b, eerste lid, van de ZW een dwingendrechtelijke bepaling, dit neemt niet weg dat bijzondere gevallen denkbaar zijn waarin strikte toepassing van een wettelijk voorschrift van dwingendrechtelijke aard in die mate in strijd komt met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur dat zij op grond daarvan geen rechtsplicht meer kan zijn. Van een dergelijk bijzonder geval kan sprake zijn indien vanwege het tot beslissen bevoegde orgaan ten aanzien van een betrokkene uitdrukkelijk, ondubbelzinnig en ongeclausuleerd inlichtingen zijn verstrekt die bij hem gerechtvaardigde verwachtingen hebben gewekt (o.a. CRvB 10 maart 1998, JABW 1998/83).
    
    Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat verweerder door eisers beroep op de mededelingen van Migo niet te onderzoeken en in de beoordeling op bezwaar te betrekken in strijd heeft gehandeld met het  in artikel 3:2 van de Awb opgenomen zorgvuldigheidsbeginsel en met het in artikel 7:12 van de Awb opgenomen motiveringsbeginsel. Dit brengt met zich dat het bestreden besluit om die reden geen stand kan houden en het beroep gegrond dient te worden verklaard. Verweerder zal worden opgedragen een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen. 
    
    De rechtbank acht termen aanwezig om toepassing te geven aan artikel 8:75 van de Awb en verweerder te veroordelen in de door eiser gemaakte proceskosten, welke zijn begroot op € 644,-- aan kosten van verleende rechtsbijstand. Van andere kosten in dit verband is de rechtbank niet gebleken.
    
    Het hiervoor overwogene leidt de rechtbank, mede gelet op artikel 8:74 van de Awb, tot de volgende beslissing.
    
    	4. Beslissing
    
    	De rechtbank
    
    
      	verklaart het beroep gegrond;
      	vernietigt het bestreden besluit;
      bepaalt dat verweerder een nieuwe beslissing op eisers bezwaar neemt met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen;
      	veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser ten bedrage van 
      	€ 644;
      wijst het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen aan als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden;
      bepaalt voorts dat het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen aan eiser het door hem betaalde griffierecht ad € 27,23 vergoedt.
    
    
    
    Aldus gegeven door mr. M.E. Snijders, rechter, en in het openbaar uitgesproken op     20 juni 2002                                          , in tegenwoordigheid van W.J. Bosveld als griffier.
    
                   De griffier,   	                  De rechter,
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    Tegen deze uitspraak staat voor belanghebbenden, behoudens het bepaalde in artikel 6:24 juncto 6:13 van de Awb, binnen zes weken na de dag van verzending hiervan, hoger beroep open bij de Centrale Raad van Beroep, Postbus 16002, 3500 DA Utrecht.
    
    
      	Verzonden op: 
      	Coll: