ECLI:NL:GHSGR:2011:BP4008, Gerechtshof 's-Gravenhage, 08-02-2011, MHD 200.055.689
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2011-02-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Volmacht notaris : vertrouwen art. 3:61 lid 2 BW.
        Verdeling nalatenschap

GERECHTSHOF ‘s-GRAVENHAGE
      Nevenzittingsplaats ’s-Hertogenbosch
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer MHD 200.055.689
    
    arrest van de zevende kamer van 8 februari 2011
    
    in de zaak van
    
    
      1. [A.],
      wonende te [woonplaats],
      2. [B.],
      wonende te [woonplaats],
      3. [C.],
      wonende te [woonplaats],
      appellanten,
      advocaat: mr. K. van Overloop,
    
    
    tegen:
    
    
      [D.],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. V. Jongepier,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 26 januari 2010 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank Middelburg gewezen vonnissen van 4 februari 2009 en 16 december 2009 tussen appellanten als eisers en geïntimeerde als gedaagde.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknummer/rolnummer 61898 HA ZA 08-119) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen, het vonnis in het incident van 13 augustus 2008 en het comparitievonnis van 22 oktober 2008.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven hebben appellanten twintig (genummerd 1 tot en met 3 en 1 tot en met 17) grieven aangevoerd, vier producties overgelegd (genummerd 13 tot en met 16), hun eis gewijzigd en geconcludeerd zoals in die memorie staat omschreven.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord met producties heeft geïntimeerde de grieven bestreden.
     
    2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
     
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de inhoud van de grieven en de toelichting daarop verwijst het hof naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
    
    4.1.1. Partijen zijn elkaars broers en zusters. 
    
    4.1.2. Geïntimeerde dreef met de vader van partijen (hierna: vader) een landbouwonderneming in de vorm van een maatschap. De ouders van partijen waren in gemeenschap van goederen gehuwd. Tot de maatschap behoorden goederen die eigendom waren van de ouders van partijen. Op 15 mei 1996 is de moeder van partijen overleden. 
    
    4.1.3. Vader en geïntimeerde hebben op 27 september 1996 een overeenkomst gesloten strekkende tot voortzetting van het landbouwbedrijf door geïntimeerde als eenmanszaak. De adviseur van de maatschap, de heer [X.] van kantoor Accon (hierna: [X.]), heeft vader en geïntimeerde van advies voorzien en hen begeleid bij de overname van het bedrijf door geïntimeerde. Geïntimeerde kon het landbouwbedrijf uitsluitend voortzetten wanneer hij gebruik kon blijven maken van vee, gronden en andere activa van het boerenbedrijf die (deels) eigendom waren van de ouders van partijen. Vader en geïntimeerde kwamen overeen dat geïntimeerde de activa zou overnemen tegen betaling van f 50.000,- aan vader. Aangezien een deel van de activa onderdeel uitmaakte van de nalatenschap van moeder, dienden appellanten daarmee in te stemmen.
    
    4.1.4. Op 29 september 1996 heeft familieberaad plaatsgevonden in de woning van vader. Bij dat familieberaad waren (in ieder geval) vader, appellanten en geïntimeerde aanwezig. Tijdens het familieberaad is (in ieder geval) afgesproken dat appellanten hun medewerking zouden verlenen aan de hiervoor onder 4.1.3. genoemde overeenkomst tussen vader en geïntimeerde op voorwaarde dat geïntimeerde bij het overlijden van vader niets meer zou krijgen uit diens nalatenschap en dat appellanten zouden meedelen in de winst als geïntimeerde percelen grond, waartoe ook appellanten gerechtigd waren, zou verkopen. 
    
    
      4.1.5. Bij brief van 18 december 1996 heeft kandidaat-notaris mr. [Y.] (hierna: de kandidaat-notaris) een concept-akte van verdeling aan appellanten gestuurd en daarbij aan appellanten verzocht een volmacht ondertekend te retourneren zodat zij niet bij de notariële overdracht aanwezig hoefden te zijn. In dat concept stond niets vermeld over een verrekening van opbrengst bij een eventuele verkoop van grond door geïntimeerde. Appellanten sub 2 en 3 hebben de volmacht ondertekend en aan de kandidaat-notaris geretourneerd. Appellante sub 1 heeft daarbij een begeleidende brief d.d. 20 december 1996 gestuurd met daarin de volgende mededeling:
      “Tijdens de familie bespreking is overeengekomen dat indien mijn broer [D.] de door hem via deze akte de van mijn vader verkregen gronden verkoopt, de boekwinst over deze gronden gelijkelijk over de vier kinderen, [D.],[C.], [B.] en [A.], verdeeld wordt.
      Dit is niet in deze overeenkomst opgenomen.
      Ik verzoek u dit alsnog op te nemen, dan wel in een aparte akte vast te leggen.”
    
    
    4.1.6. Bij brief van 24 december 1996 heeft de kandidaat-notaris aan vader en geïntimeerde medegedeeld dat een nieuwe concept-akte is opgemaakt naar aanleiding van een mededeling van appellante sub 1 over een verrekenbeding. 
    
    4.1.7. Op 30 december 1996 is ten overstaan van notaris mr. [Z.] (hierna: de notaris) een akte (hierna: de akte) verleden waarbij vader en geïntimeerde zijn verschenen en appellanten zich hebben laten vertegenwoordigen door een medewerker van de notaris.  
    
    4.1.8. In de akte is een verrekenbeding opgenomen dat er, kort gezegd, op neerkomt dat geïntimeerde bij vervreemding van de bij de akte verkregen registergoederen binnen tien jaar, de meerwaarde dient te verrekenen met appellanten, tenzij vervreemding plaatsvindt ter voorkoming van onteigening en geïntimeerde binnen drie jaar na vervreemding de opbrengst besteedt aan een ander registergoed ten behoeve van het bedrijf. 
    
    4.1.9. Op 2 november 2005 stond in een regionale krant een artikel over een door geïntimeerde (voorgenomen) verkoop van grond aan de gemeente [gemeentenaam]. Dat was voor appellanten aanleiding om de akte bij de notaris op te vragen. Deze is op 16 november 2005 aan appellanten gestuurd. 
    
    4.1.10. Op 15 december 2005 is tussen geïntimeerde en de gemeente [gemeentenaam] een concept van een koopovereenkomst opgesteld. Op 19 oktober 2006 hebben zij een koopovereenkomst gesloten. Op 6 maart 2007 heeft levering plaatsgevonden. 
    
    4.1.11. Appellanten hebben een klacht over de notaris ingediend bij de Kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te [vestigingsplaats]. Deze heeft hen niet-ontvankelijk verklaard. Op het door hen daartegen ingestelde hoger beroep heeft het gerechtshof te Amsterdam op 12 mei 2009 de beslissing van de Kamer vernietigd, de klacht deels gegrond verklaard en de notaris de maatregel van waarschuwing opgelegd. Daartoe heeft het hof onder meer overwogen dat de notaris de nieuwe concept-akte aan appellanten had moeten toesturen en dat hij er niet op mocht vertrouwen dat appellanten met het opgenomen beding akkoord waren. 
    
    4.2. Appellanten vorderen in deze procedure kort gezegd afdracht van de winst die geïntimeerde heeft behaald met de verkoop van gronden aan de gemeente [gemeentenaam]. Zij stellen daartoe dat de beperkingen die aan het beding zijn verbonden in de akte van verdeling niet tussen partijen zijn overeengekomen. 
    
    4.3. Bij vonnis van 4 februari 2009 heeft de rechtbank beslist dat de akte dwingend bewijs oplevert van de stelling van geïntimeerde. Appellanten zijn in de gelegenheid gesteld tegenbewijs te leveren. Vervolgens zijn in enquête appellanten als getuigen gehoord. In contra-enquête zijn [X.], geïntimeerde en zijn echtgenote als getuigen gehoord. Bij vonnis van 16 december 2009 is de rechtbank tot het oordeel gekomen dat het met de akte geleverde bewijs dat het verrekenbeding in tijd beperkt is tot tien jaar, niet door appellanten is ontzenuwd en zijn de vorderingen van appellanten afgewezen. 
    
    
      4.4. De grieven die appellanten tegen deze vonnissen aanvoeren leggen het geschil in volle omvang ter beoordeling aan het hof voor en lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Voor zover de grieven gericht zijn tegen de gang van zaken tijdens de procedure in eerste aanleg hebben appellanten daarbij geen belang, omdat de zaak in volle omvang door het hof opnieuw wordt beoordeeld. Appellanten hebben hun vorderingen in hoger beroep gewijzigd. Zij vorderen in hoger beroep het volgende (samengevat):
      (1) primair dat de handelingen van de notaris niet aan appellanten kunnen worden toegerekend en dat geïntimeerde aan hen € 68.050,22 dient te voldoen,
      (2) subsidiair dat het hof het in de akte opgenomen verrekenbeding vernietigt op grond van bedrog, dwaling of misbruik van omstandigheden en dat geïntimeerde aan hen € 68.050,22 dient te voldoen
      (3) meer subsidiair dat het hof voor recht verklaart dat het in de akte opgenomen verrekenbeding aldus moet worden uitgelegd dat de daarin opgenomen beperkingen niet tussen partijen gelden en dat de boekwinst gelijkelijk over de vier kinderen dient te worden verdeeld en dat geïntimeerde aan appellanten dient te voldoen € 68.050,22 en € 22.689,01 ter zake boete,
      (4) meer subsidiair dat het hof geïntimeerde op grond van de akte veroordeelt om aan appellanten te voldoen € 90.733,63 en € 22.689,01 ter zake boete,
      (5) meer subsidiair dat het hof geïntimeerde op grond van redelijkheid en billijkheid veroordeelt om aan appellanten te voldoen € 68.050,22 en € 22.689,01 ter zake boete,
      een en ander te vermeerderen met rente en kosten.
    
    
    4.5. Appellanten stellen, en zij hebben dat als getuigen bevestigd, dat tijdens het familieberaad op 29 september 1996 is afgesproken dat winst op de grond bij verkoop daarvan door geïntimeerde met hen verrekend zou worden en dat aan die afspraak geen enkele beperking is gesteld en dat er ook niet over een of meer beperkingen is gesproken. Het hof is van oordeel dat, ook wanneer veronderstellenderwijs ervan uitgegaan wordt dat deze stelling van appellanten juist is, de vorderingen van appellanten niet kunnen worden toegewezen. Daartoe wordt het volgende overwogen. 
    
    4.6. Tussen partijen staat vast dat appellanten een volmacht aan de notaris hebben verleend om namens hen “te compareren bij het passeren van de akte met bovenstaande inhoud [hof: de concept-akte waarin geen verrekenbeding was opgenomen], en om voorts al datgene te doen wat de gevolmachtigde in verband daarmee nuttig en of noodzakelijk mocht achten, alles met de macht tot substitutie”. De notaris is dus opgetreden als vertegenwoordiger van appellanten. Nog steeds veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat partijen geen beperkingen aan het verrekenbeding waren overeengekomen, heeft de notaris daarmee de reikwijdte van zijn volmacht overschreden die appellante sub 1 aan hem had verleend. Zij heeft immers in haar brief van 20 december 1996 (rov. 4.1.5.) aangegeven dat de boekwinst bij verkoop gelijkelijk moet worden gedeeld. Het stond de notaris, zonder instemming van appellante sub 1, niet vrij om een verrekenbeding op te nemen zoals in de akte vastgelegd waarin op essentiële punten is afgeweken van die brief. Het in de akte opgenomen verrekenbeding kent immers beperkingen die op geen enkele wijze uit die brief van appellante sub 1 kunnen worden afgeleid te weten een tijdslimiet, een beperking in geval van onteigening, het wijzigen van ‘verkoop’ in ‘vervreemding’ en het wijzigen van ‘boekwinst’ in ‘meerwaarde’. 
    
    4.7. Geïntimeerde doet terecht een beroep op het tweede lid van artikel 3:61 BW. Hij stelt dat hij erop heeft vertrouwd en erop mocht vertrouwen dat de notaris bevoegd was om namens appellanten de akte te passeren conform het daarin opgenomen verrekenbeding. Het hof is van oordeel dat, zelfs als tijdens het familieberaad met geen woord is gesproken over een beperking in tijd of wat voor beperking dan ook, geïntimeerde mocht vertrouwen op de bevoegdheid van de notaris. Immers, appellanten hebben niet gesteld, en dat is ook niet gebleken, dat geïntimeerde kennis heeft gehad van de brief van appellante sub 1 aan de notaris d.d. 20 december 1996. Tussen partijen staat slechts vast dat de notaris aan geïntimeerde heeft medegedeeld dat er een nieuwe concept-akte was gemaakt naar aanleiding van een mededeling van appellante sub 1. Het zal voor geïntimeerde geen verrassing zijn geweest dat de concept-akte moest worden aangepast omdat daarin nog een verrekenbeding moest worden opgenomen. Partijen zijn het er immers over eens dat zij dat waren overeengekomen. Geïntimeerde hoefde niet te vermoeden dat het verrekenbeding niet met instemming van appellante(n) (sub1) tot stand was gekomen. Geïntimeerde had geen aanleiding om zelf hierover contact op te nemen met appellanten. Appellanten werden immers vertegenwoordigd door de notaris. Geïntimeerde mocht erop vertrouwen dat de notaris de concepten aan alle partijen zou toesturen, zoals deze ook aan hem zijn gestuurd en zoals gebruikelijk is. Niet valt in te zien dat geïntimeerde kon of moest vermoeden dat aan appellante(n) (sub 1) niet een nieuw concept was toegestuurd, zoals hij deze zelf wel had ontvangen. Appellanten stellen dat geïntimeerde uit de inhoud van de brief van de kandidaat-notaris van 24 december 1996 had kunnen en moeten afleiden dat het nieuwe concept niet aan appellanten was gestuurd. Het hof verwerpt die stelling. In die brief wordt vermeld dat het herziene concept tevens aan vader en [X.] was gestuurd. Deze mededeling kan ook worden opgevat als een aanwijzing voor geïntimeerde dat hij het concept niet zelf hoefde door te leiden naar [X.] of zijn vader (die juridisch niet maar feitelijk wel als ‘de ene partij’ tegenover appellanten als ‘de andere partij’ konden worden aangemerkt in de onderhavige transactie). Geïntimeerde kon ervan uitgaan dat appellante sub 1 een soortgelijke mededeling zou ontvangen met betrekking tot appellanten sub 2 en 3. In ieder geval kan uit die mededeling niet worden afgeleid dat de notaris het nieuwe concept niet eveneens aan appellanten had gestuurd. Daarbij dient in aanmerking te worden genomen dat het gebruikelijk is dat een concept van een akte aan alle daarbij betrokken partijen wordt gestuurd. Voorts stellen appellanten dat geïntimeerde uit de omstandigheid dat de notaris appellanten in een eerder stadium in het geheel niet had betrokken bij de akte, had moeten afleiden dat appellanten geen gewijzigde concept-akte was toegestuurd. Nu appellanten inmiddels wel waren betrokken bij de transactie, kon geïntimeerde ervan uitgaan dat de notaris dat op correcte wijze zou doen, zodat ook deze stelling faalt. Het nieuwe concept werd op 24 december 1996 aan geïntimeerde gestuurd. De akte is op 30 december 1996 gepasseerd. Appellanten nemen de door de notaris betrokken stelling over dat de termijn te kort was om appellante(n) (sub 1) de gelegenheid te geven om op het nieuwe concept te reageren. Weliswaar was de termijn kort - geïntimeerde wenste voor het einde van het jaar de akte te passeren - maar zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom het verrekenbeding niet tussen 24 december 1996 en 30 december 1996 met appellante(n) (sub 1) kon worden besproken. Geïntimeerde kon en mocht erop vertrouwen dat de notaris zich ervan had vergewist dat de akte, dus inclusief het daarin opgenomen verrekenbeding, de instemming had van alle bij de akte betrokken partijen. In dit verband is van belang dat een notaris een bijzondere positie inneemt in het rechtsverkeer en dat de functie die een notaris in het rechtsverkeer vervult meebrengt dat een wederpartij van een volmachtgever erop moet kunnen vertrouwen dat een notaris binnen de reikwijdte van zijn volmacht handelt. 
    
    4.8. Appellanten voeren nog aan dat hun niet kan worden verweten dat zij niet zelf bij de notaris hebben geïnformeerd of hij het verrekenbeding had aangepast en dat hun niet kan worden tegengeworpen dat zij gebruik hebben gemaakt van een volmacht. In de kern komt het neer op de vraag voor wiens risico het komt dat de notaris zijn vertegenwoordigingsbevoegdheid heeft overschreden. Uit het voorgaande volgt dat dit risico voor appellanten dient te komen nu geïntimeerde terecht een beroep heeft gedaan op het tweede lid van artikel 3:61 BW. De omstandigheid dat het Amsterdamse hof de klacht van appellanten tegen de notaris gegrond heeft verklaard is van belang in de relatie tussen appellanten en de notaris, maar kan geïntimeerde niet worden tegengeworpen.  
    
    4.9. Uit het voorgaande volgt dat hetgeen appellanten onder (1) vorderen, wordt afgewezen. Aan de vordering zoals onder (2) geformuleerd hebben appellanten ten grondslag gelegd dat sprake is van bedrog, dwaling of misbruik van omstandigheden. Daartoe hebben zij dezelfde argumenten gebezigd als die hiervoor zijn besproken en verworpen. Hetzelfde geldt voor de als (3) geformuleerde vordering die uitgaat van het onjuist bevonden uitgangspunt dat geïntimeerde wist of moest weten dat het in de akte opgenomen verrekenbeding niet in overeenstemming was met de wil van appellanten. 
    
    4.10. De onder (4) geformuleerde vordering neemt tot uitgangspunt dat het in de akte opgenomen verrekenbeding tussen partijen gelding heeft. Volgens appellanten dient verrekening plaats te vinden omdat geïntimeerde binnen de daarin gestelde termijn tot verkoop is overgegaan. In de akte staat echter vermeld dat het daarbij moet gaan om vervreemding. Het hof verstaat daaronder eigendomsoverdracht, dus levering, dit overeenkomstig hetgeen in het maatschappelijk verkeer gangbaar is. Appellanten hebben niets gesteld waaruit zou kunnen volgen dat in dit geval van een andere uitleg moet worden uitgegaan. Tussen partijen staat vast dat levering na de in de akte genoemde termijn heeft plaatsgevonden, zodat ook deze vordering moet worden afgewezen. 
    
    4.11. Het hof verstaat de onder (5) geformuleerde vordering aldus dat appellanten bedoelen dat het beroep van geïntimeerde op het in de akte opgenomen verrekenbeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Ook daaraan leggen appellanten de stelling ten grondslag dat geïntimeerde er rekening mee moest houden dat hij zonder enige beperking met appellanten diende te verrekenen. Nu dit uitgangspunt onjuist is, wordt ook deze vordering afgewezen. 
    
    4.12. De slotsom luidt dat de vonnissen waarvan beroep dienen te worden bekrachtigd. Het hof ziet in de omstandigheid dat partijen familie van elkaar zijn aanleiding de kosten van het hoger beroep te compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. 
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep met wijziging van de gronden als hiervoor is vermeld en wijst af de gewijzigde vorderingen;
    
    compenseert de proceskosten van het hoger beroep aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Van Etten, Meulenbroek en Van Ham en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 8 februari 2011.