ECLI:NL:GHLEE:2007:BA9533, Gerechtshof Leeuwarden, 11-07-2007, 0600274
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2007-07-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Voor het eerst in hoger beroep heeft TIP bij wijze van subsidiaire grondslag aangevoerd dat [appellant] als feitelijk bestuurder onrechtmatig heeft gehandeld door niet te voorkomen dat de op 21 november 2000 aan de BV geleverde polystroppen aan [naam 2] werden doorgeleverd. [appellant] heeft bij gelegenheid van de gehouden pleidooien opgemerkt dat hij deze doorlevering op die datum inderdaad heeft bewerkstelligd, nadat hem van de vervroegde levering was gebleken en hij daar (niet telefonisch, zoals getuige [getuige 1] heeft verklaard, maar) op het kantoor van de BV met [getuige 1] persoonlijk over had gesproken. TIP stelt schade te hebben geleden doordat het eigendomsvoorbehoud dat zij op de polystroppen beweert te hebben bedongen door deze doorlevering verloren is gegaan. Zij verwijst daarbij naar haar factuur van 21 november 2000. Hiermee kon TIP echter niet volstaan; zij had feiten en omstandigheden dienen aan te voeren die - zo nodig na bewijslevering - de conclusie rechtvaardigen dat het genoemde voorbehoud tussen TIP en de BV is overeengekomen. Het enkele feit dat zij achteraf een factuur heeft verzonden waarop melding wordt gemaakt van een eigendomsvoorbehoud, kan niet tot een dergelijke conclusie leiden. Voor het overige is deze stelling niet onderbouwd, en ook afgezien daarvan rechtvaardigt hetgeen TIP heeft aangevoerd niet de conclusie dat zij door de doorlevering van de polystroppen schade heeft geleden. In het bijzonder is niet voldaan aan hetgeen daaromtrent in artikel 7:42 lid 1 BW omtrent het recht van reclame is bepaald.

Arrest d.d. 11 juli 2007
      Rolnummer 0600274
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente],
      appellant,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: [appellant],
      procureur: mr P. Tuinman,
      voor wie gepleit heeft mr L.G. van Dijk, advocaat te Groningen,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      de rechtspersoon naar Duits recht 
      TIP Technische Industrie-Produkt-Vertriebs GmbH,
      gevestigd te Beverstedt, Duitsland,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna te noemen: TIP,
      procureur: mr J.V. van Ophem,
      voor wie gepleit heeft mr P. van Wijngaarden, advocaat te Groningen.
    
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen 
      uitgesproken op 24 maart 2004, 12 januari 2005 en 1 maart 2006 door de rechtbank Groningen.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 6 april 2006 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van het vonnis d.d. 1 maart 2006 met dagvaarding van TIP tegen de zitting van 14 juni 2006.
    
    
    
    
    De conclusie van de memorie van grieven luidt:
    
    "bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, te vernietigen het door de rechtbank Groningen op 1 maart 2006 onder rolnummer 96742 /  HA ZA 04-84 gewezen vonnis, zonodig onder verbetering van de gronden en/of aanvulling van de gronden opnieuw rechtdoende de vorderingen van TIP, met rente en kosten, alsnog af te wijzen, met veroordeling van TIP in de kosten van de procedure in beide instanties."
    
    De conclusie van de memorie van antwoord luidt:
    
    "het vonnis van de Rechtbank Groningen d.d. 1 maart 2006 tussen appellant als gedaagde en geïntimeerde als eiser gewezen in stand te laten, zonodig onder verbetering van de gronden en de daartegen door appellant opgeworpen grieven af te wijzen en appellant te veroordelen in de proceskosten in beide instanties."
    
    Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten.
    
    Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      [appellant] heeft twee grieven opgeworpen.
    
    
    
      De beoordeling
      Met betrekking tot de feiten
      1. Het hoger beroep richt zich niet tegen hetgeen in het vonnis van 12 januari 2005 is overwogen en beslist. Nu daartegen anderszins evenmin van bezwaren is gebleken, zal ook in hoger beroep van de in dat vonnis onder 1.1 tot en met 1.6 door de rechtbank vastgestelde feiten worden uitgegaan. 
    
    
    
      Korte omschrijving van het geschil
      2. Op 22 oktober 1999 zijn namens [naam 1] BV (de BV) ten behoeve van [naam 2] BV bij TIP 4.800 polystroppen besteld. De levering was voorzien op 6 december 2000 dan wel in week 50 van het jaar 2000. Deze polystroppen zijn echter vervroegd geleverd op of omstreeks 21 november 2000. Enkele dagen nadien, op 28 november 2000, is de BV op eigen verzoek gefailleerd. De BV had de polystroppen op dat moment al aan [naam 2] doorgeleverd. De factuur van TIP is nimmer voldaan. 
    
    
    3. TIP heeft gevorderd dat de rechtbank [appellant] veroordeelt tot betaling van een schadevergoeding met nevenvorderingen. Zij heeft zich daarbij op het voorgaande beroepen. Aan haar vordering heeft zij verder ten grondslag gelegd dat [appellant] dient te worden aangemerkt als feitelijk bestuurder van de BV en dat sprake is van een door hem in die hoedanigheid gepleegde onrechtmatige daad omdat [appellant] heeft bewerkstelligd, althans ermee heeft ingestemd, dat de polystroppen vervroegd zouden worden geleverd, terwijl [appellant] wist dat de BV in een zeer slechte financiële situatie verkeerde en feitelijk de beslissing om het faillissement aan te vragen reeds was genomen. De rechtbank heeft TIP overeenkomstig het voorgaande opgedragen te bewijzen dat [appellant] heeft bewerkstelligd, althans ermee heeft ingestemd dat de 4.800 bestelde polystroppen eerder, op of omstreeks 21 november 2000, zouden worden geleverd. Na verhoor van getuigen heeft de rechtbank dat bewijs geleverd geacht en is de vordering van TIP toegewezen.
    
    
      Met betrekking tot de grieven
      4. Tussen partijen is niet in geschil dat - zoals de rechtbank in rechtsoverweging 10. van het vonnis van 1 maart 2006 heeft overwogen - [appellant] een voldoende ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt om hem op grond van onrechtmatige daad persoonlijk aansprakelijk te stellen voor de door TIP geleden schade indien vast komt te staan wat TIP daaromtrent stelt. Met de grieven - genummerd I en II - bestrijdt [appellant] echter wel dat TIP is geslaagd in het in dat verband aan haar opgedragen bewijs. Het hof overweegt als volgt, onder de aantekening dat TIP in overeenstemming met de hoofdregel van artikel 150 lid 1 Rv is belast met het bewijs van haar stellingen en voorts, dat partijen het er in ieder geval wel over eens zijn dat het initiatief voor de vervroegde levering van de Polystroppen aan de BV is uitgegaan van TIP. 
    
    
    
      5. De rechtbank heeft in het bijzonder gewicht gehecht aan de verklaring van de op verzoek van TIP gehoorde getuige [getuige 1], die indertijd werkzaam was bij [naam 2] BV. [getuige 1] verklaart voor zover van belang het volgende: 
      "Ik kreeg op een gegeven moment een telefoontje van [appellant], hij vertelde dat er problemen waren bij [naam 1] BV. Hij vertelde dat het zou kunnen dat ik op een gegeven moment niet bij de uitrusting kon komen omdat er beslag kon worden gelegd. Wat er precies aan de hand was, was mij toen niet duidelijk. [appellant] zei voorts dat hij in verband met deze problemen belde en de polystroppen gelijk wilde leveren en hij vroeg mij deze te betalen". 
      Uit deze verklaring blijkt niet wanneer het telefoongesprek tussen [getuige 1] en [appellant] heeft plaatsgevonden. Om die reden kan niet worden uitgesloten dat [appellant] op dat moment al was geconfronteerd met de levering van de polystroppen.  De slotzin van het citaat suggereert zelfs dat zulks inderdaad het geval was. Ook TIP lijkt dat te veronderstellen waar zij opmerkt dat het telefoongesprek kort voor 23 november 2000 (dus op of omstreeks 21 november 2000) zal hebben plaatsgehad.  De verklaring van [getuige 1] kan daarom niet bijdragen aan het bewijs van de stelling van TIP dat [appellant] (voordien) heeft bewerkstelligd of ermee heeft ingestemd dat de 4.800 bestelde polystroppen op of omstreeks 21 november 2000 vervroegd zouden worden geleverd. 
    
    
    
      6. Behalve [getuige 1] heeft TIP de getuigen [getuige 2] en [getuige 3] doen horen. 
      [getuige 2], die indertijd bij de BV werkzaam was, kan uit eigen wetenschap niet verklaren dat [appellant] van de vervroegde levering op de hoogte was, laat staan dat hij kan zeggen of [appellant] deze heeft bewerkstelligd of ermee heeft ingestemd. [getuige 3] is  naar eigen zeggen de medewerker van TIP die de bestelling heeft aangenomen. Ook zijn verklaring draagt niet aan het probandum bij. 
    
    
    7. In contra-enquete is [appellant] op eigen verzoek alsmede getuige [getuige 4] gehoord. Laatstgenoemde herinnert zich niet of hij met betrekking tot de onderhavige bestelling contact met [appellant] heeft gehad. Over diens beweerdelijke wetenschap omtrent de vervroegde levering heeft deze getuige net zomin als [getuige 4] iets verklaard. [appellant] heeft verklaard van tevoren niet van de eerdere aflevering van de stroppen te hebben geweten. 
    
    8. Nu aldus geen van de afgelegde verklaringen tot bewijs van die stelling kan dienen, treffen de grieven doel.
    
    
      Met betrekking tot hetgeen nader aan de vordering ten grondslag is gelegd
      9. Voor het eerst in hoger beroep heeft TIP bij wijze van subsidiaire grondslag aangevoerd dat [appellant] als feitelijk bestuurder onrechtmatig heeft gehandeld door niet te voorkomen dat de op 21 november 2000 aan de BV geleverde polystroppen aan [naam 2] werden doorgeleverd. [appellant] heeft bij gelegenheid van de gehouden pleidooien opgemerkt dat hij deze doorlevering op die datum inderdaad heeft bewerkstelligd, nadat hem van de vervroegde levering was gebleken en hij daar (niet telefonisch, zoals getuige [getuige 1] heeft verklaard, maar) op het kantoor van de BV met [getuige 1] persoonlijk over had gesproken. TIP stelt schade te hebben geleden doordat het eigendomsvoorbehoud dat zij op de polystroppen beweert te hebben bedongen door deze doorlevering verloren is gegaan. Zij verwijst daarbij naar haar factuur van 21 november 2000. Hiermee kon TIP echter niet volstaan; zij had feiten en omstandigheden dienen aan te voeren die - zo nodig na bewijslevering - de conclusie rechtvaardigen dat het genoemde voorbehoud tussen TIP en de BV is overeengekomen. Het enkele feit dat zij achteraf een factuur heeft verzonden waarop melding wordt gemaakt van een eigendomsvoorbehoud, kan niet tot een dergelijke conclusie leiden. Voor het overige is deze stelling niet onderbouwd, en ook afgezien daarvan rechtvaardigt hetgeen TIP heeft aangevoerd niet de conclusie dat zij door de doorlevering van de polystroppen schade heeft geleden. In het bijzonder is niet voldaan aan hetgeen daaromtrent in artikel 7:42 lid 1 BW omtrent het recht van reclame is bepaald. 
    
    
    
      De slotsom
      Het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd. De vordering van TIP zal alsnog worden afgewezen. TIP zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties (tarief II, in eerste aanleg 5,5 punten, in hoger beroep 3 punten).
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep
    
    en opnieuw rechtdoende:
    
    wijst de vordering af;
    
    
      veroordeelt TIP in de kosten van het geding in beide instanties en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant]:
      in eerste aanleg op € 415,-- aan verschotten en € 2.486,00 aan salaris voor de procureur,
      in hoger beroep op € 739,87 aan verschotten en € 2.682,00 aan salaris voor de procureur;
    
    
    verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Aldus gewezen door mrs Zandbergen, voorzitter, Telman en Schepen, raden, en uitgesproken door mr Mollema, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mevrouw Haites-Verbeek als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 11 juli 2007.