ECLI:NL:RBARN:2009:BL0329, Rechtbank Arnhem, 16-12-2009, 180920
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2009-12-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vordering op grond van toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de koopovereenkomst, omdat een woning is geleverd die niet de eigenschappen bezit die op grond van de overeenkomst mochten worden verwacht, nu de serre illegaal is gebouwd. Bewijsopdracht ten aanzien van de vraag of daarnaast ook de gebruikte materialen niet voldeden aan het Bouwbesluit.

vonnis
      RECHTBANK ARNHEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 16 december 2009
    
    in de zaak met zaaknummer / rolnummer: 180920 / HA ZA 09-245 van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [eiseres] BEHEER B.V.,
      gevestigd te Malden,
      eiseres in de hoofdzaak,
      advocaat mr. S.V.M. Stevens te Nijmegen,
    
    
    tegen
    
    
      [gedaagde],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagde in de hoofdzaak,
      advocaat mr. S.T.W. Verhaagh te Nijmegen,
    
    
    en in de zaak met zaaknummer / rolnummer 185153 / HA ZA 09-946 van
    
    
      [eiseres],
      wonende te [woonplaats],
      eiseres in de vrijwaring,
      advocaat mr. S.T.W. Verhaagh te Nijmegen,
    
    
    tegen
    
    
      [gedaagden],
      gedaagden in de vrijwaring,
      advocaat mr. B.N.J. Michielsen-de Wilde te Nijmegen.
    
    
    Partijen zullen hierna [eiseres in de hoofdzaak], [gedaagde in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaring] en MJM genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure in de hoofdzaak
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit: 
      -	het tussenvonnis van 29 april 2009 
      -	het proces-verbaal van comparitie van 21 oktober 2009.
    
    
    
      1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
      2.	De procedure in de vrijwaringszaak
      2.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 26 augustus 2009
      -	het proces-verbaal van comparitie van 21 oktober 2009.
    
    
    2.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      3.	De feiten
      In de hoofdzaak en de vrijwaring
    
    
    3.1.	[gedaagde in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaring] heeft in 2006 opdracht gegegeven aan MJM tot het verrichten van werkzaamheden aan haar woning aan de [adres] te [woonplaats]. 
    
    
      3.2.	Bij de stukken bevindt zich een offerte van MJM (nummer JG3114) d.d. 16 mei 2006 voor de levering en montage van een serre ad € 15.973,13 inclusief BTW. Vermeld staat dat het dak een afmeting heeft van 4550 mm breed en 2500 mm diep. De offerte is voor akkoord ondertekend door [gedaagde in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaring]. Voorts is een opdrachtbevestiging d.d. 30 juni 2006 overgelegd, een tekening van de serre en een overzicht van de maatvoeringen daarvan. 
      Ten slotte is een door [gedaagde in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaring] ondertekende factuur/opleverstaat d.d. 17 juli 2006 overgelegd, waarin staat dat de levering en montage zijn uitgevoerd volgens de gegevens van de offerte en dat de montage naar tevredenheid is verlopen. 
    
    
    
      3.3.	Bij de stukken bevindt zich voorts een offerte van MJM (nummer H20165) d.d. 
      15 juli 2007 voor de levering en montage van een scheidingswand met vier aluminium schuifdeuren ad € 4.040,45 inclusief BTW. [gedaagde in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaring] heeft deze offerte voor akkoord ondertekend. Voorts is een opdrachtbevestiging d.d. 21 juli 2007 overgelegd en een door [gedaagde in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaring] ondertekende factuur/opleverstaat d.d. 18 oktober 2006, waarin staat dat de levering en montage zijn uitgevoerd volgens de offerte en dat de montage naar tevredenheid is verlopen.
    
    
    3.4.	Omstreeks 25 oktober 2007 heeft [gedaagde in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaring] de woning verkocht aan [eiseres in de hoofdzaak] voor een bedrag van € 189.000,00. De levering heeft plaatsgevonden op 30 november 2007. 
    
    3.5.	Bij brief van 9 januari 2008 hebben burgemeester en wethouders van de Gemeente [woonplaats] (hierna: de Gemeente) onder meer het volgende aan [eiseres in de hoofdzaak] geschreven:
    
    
      “Constatering
      Naar aanleiding van een klacht hebben medewerkers van de afdeling Bouwen en Wonen op 1 november 2007 geconstateerd dat op het perceel [adres] een serre is gebouwd aan de achterzijde van het perceel. (…)
    
    
    
      Strijdigheid
      Op grond van artikel 40 lid 1 sub a van de Woningwet is het verboden te bouwen zonder schriftelijke vergunning van het College (…). Tevens is het verboden om illegale bouwwerken in stand te laten.
      Voor de genoemde serre is een bouwvergunning vereist. De serre is door de voormalige eigenaar gebouwd zonder een bouwvergunning. Aangezien u als nieuwe eigenaar dit illegale bouwwerk in stand laat, handelt u daarmee in strijd met artikel 40 lid 1 sub b van de Woningwet. (…)
      Legalisatie mogelijk?
      Wij hebben onderzocht of het gerealiseerde bouwwerk achteraf middels het verlenen van een bouwvergunning alsnog gelegaliseerd zou kunnen worden. (…) De serre heeft een afmeting van ongeveer 2.80m diep x 4.70m breed x 2.85m hoog en beslaat daarmee samen met de overige bebouwing ongeveer 65% van het totale perceeloppervlak. Volgens het vigerende bestemmingsplan mag het (…) perceel voor 60% worden bebouwd. (…)  Hoewel het bestemmingplan de huidige aanbouw aan uw pand niet toestaat, kan er bekeken worden of er een mogelijkheid bestaat om hiervoor vrijstelling te verlenen op grond van artikel 19 lid 3 Wet Ruimtelijke Ordening. (…) Om dit te kunnen beoordelen dient een ontvankelijke aanvraag voor een bouwvergunning te worden ingediend. Deze wordt dan opgevat als een verzoek tot vrijstelling. 
    
    
    
      Onze brief van 6 november 2007
      Bij brief van 6 november 2007 hebben wij de voormalige eigenaar verzocht om binnen 4 weken een ontvankelijke bouwaanvraag bij ons in te dienen. Wij hebben tot nu toe nog niets ontvangen (…). 
    
    
    
      Vooraanschrijving
      Omdat u de nieuwe eigenaar van dit perceel bent en tevens als overtreder aangemerkt kunt worden, geef ik u hierbij de gelegenheid om binnen 4 weken na dagtekening van deze brief een ontvankelijke bouwaanvraag in te dienen voor de illegale serre. U kunt er ook voor kiezen om binnen dezelfde termijn de situatie op het perceel (…) terug te brengen in de oorspronkelijke (vergunde) staat van voor de illegale verbouwingen.
    
    
    
      Indien u geen gehoor geeft aan mijn verzoek, zal ik aan het college voorstellen handhavend op te treden. In dat geval zult u aangeschreven worden om de serre te verwijderen, onder oplegging van een last onder dwangsom van € 15.000,-- ineens.
      (…)
    
    
    
      Klachten over airco-unit
      Wij hebben ook een klacht ontvangen over de geluidsoverlast van de airco-unit die geplaatst is op de achtergevel van het genoemde pand. Deze klacht zal nog nader onderzocht worden door middel van een geluidsmeting. Hierover wordt u nader bericht.” 
    
    
    Een afschrift van de brief is verzonden aan [gedaagde in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaring].
    
    3.6.	Bij de stukken bevindt zich een archiefexemplaar van een brief van de Gemeente van 6 november 2007, gericht aan [gedaagde in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaring] (aan het adres [adres] te [woonplaats]), die inhoudelijk overeenstemt met hetgeen hiervoor staat vermeld. 
    
    3.7.	Op 18 januari 2008 heeft [eiseres in de hoofdzaak] [gedaagde in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaring] op de hoogte gesteld van de brief van de Gemeente van 9 januari 2008 en haar aansprakelijk gesteld voor alle schade die hiervan het gevolg is. 
    
    3.8.	Bij brief van 18 februari 2008 heeft de Gemeente, voor zover relevant, het volgende aan [eiseres in de hoofdzaak] geschreven:
    
    
      “Naar aanleiding van uw zienswijze (…) hebben (…) medewerkers van de afdeling Bouw en Wonen ter plaatse nogmaals een meting van de serre verricht. Daarbij waren ook aanwezig: verkopend makelaar (…), de potentiële koper van het pand en de door u ingeschakelde architect [...]. 
      Uit de meting is gebleken dat de uitbouw 2560mm diep is. Deze diepte overschrijdt de maximaal toegestane diepte voor vergunningvrij bouwen, te weten 2500mm.
    
    
    
      Conclusie: voor de uitbouw (serre) is een lichte bouwvergunning noodzakelijk. 
      Wij verzoeken u om binnen 3 weken (…) een ontvankelijke bouwaanvraag (…) in te dienen, zodat wij deze kunnen toetsen en de serre zo mogelijk legaliseren. (…)
    
    
    Wellicht ten overvloede: tijdens de controle is gebleken dat de serre niet voldoet aan de voorschriften van het Bouwbesluit (o.a. de brandoverslag en thermische isolatie). Dat is met uw architect ter plaatse besproken. De serre zal op deze punten aangepast dienen te worden. 
    
    Als u aan dit verzoek niet voldoet, zijn wij genoodzaakt om door te gaan met het handhavingstraject, zoals dat aangekondigd is in de vooraanschrijving van 9 januari jl.”
    
    Ook van deze brief is een afschrift verzonden aan [gedaagde in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaring].
    
    3.9.	[gedaagde in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaring] heeft MJM op 21 maart 2008 aansprakelijk gesteld voor de door haar te lijden schade in verband met de afmeting van de serre en de gebruikte materialen. 
    
    3.10.	Bij brief van 3 november 2008 heeft [eiseres in de hoofdzaak] [gedaagde in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaring] medegedeeld dat de schade in totaal € 14.883,86 bedraagt.
    
    3.11.	[gedaagde in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaring] heeft nog een brief overgelegd van de Gemeente d.d. 26 september 2006, waarin - onder meer - staat:
    
    
      “U had een klacht ontvangen over de door u geplaatste airco-installatie. Deze zou te veel lawaai produceren in de tuin van de [buren].
      U heeft een airco-installatie geplaatst met een vermogen van 1240 Watt (…). Uit een indicatieve geluidsmeting bleek dat de airco een geluidniveau produceert van circa 47 dB(A). In uw tuin wordt een indicatief niveau van 45 dB(A) gemeten. Dit betekent dat de installatie voldoet aan de normen die wij normaal voor bedrijven stellen. Het houdt niet in dat uw buren geen overlast kunnen ondervinden. 
      Gelet op het vermogen van de airco wordt uw bedrijf niet aangemerkt als een inrichting volgens de Wet milieubeheer. De afdeling milieu stelt dan ook geen normen aan de geluidsproductie voor uw airco. Eventuele overlast wordt gereguleerd in de (…) APV.”
    
    
    3.12.	MJM heeft ten slotte nog een verklaring overgelegd van een nevenaannemer, [X], waarin - kort gezegd - staat dat [gedaagde in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaring] hem zou hebben verteld dat de diepte van de serre 2,5 meter aan de binnenzijde is, omdat zij deze diepte minimaal nodig had om aan het benodigde oppervlak te komen voor het realiseren van een praktijk aan huis.
    
    
      4.	Het geschil
      in de hoofdzaak
      4.1.	[eiseres in de hoofdzaak] vordert   samengevat - de veroordeling van [gedaagde in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaring] tot betaling van € 14.883,86 en proceskosten. [eiseres in de hoofdzaak] heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat [gedaagde in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaring] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van koopovereen-komst, omdat zij een woning heeft geleverd die niet de eigenschappen bezit die zij op grond van de overeenkomst mocht verwachten. Daarbij heeft [eiseres in de hoofdzaak] er op gewezen dat de serre illegaal is gebouwd. Omdat deze dieper was dan 2500 mm, was daarvoor namelijk een bouwvergunning nodig, die ontbrak. Ook voldeden de gebruikte materialen niet aan het Bouwbesluit. Voorts heeft [gedaagde in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaring] volgens [eiseres in de hoofdzaak] verzwegen dat zij hier reeds door de Gemeente op was gewezen (bij brief van 6 november 2006) en dat er klachten waren van omwonenden over het geluid van airco-unit aan de achtergevel. Het door [eiseres in de hoofdzaak] gevorderde bedrag van € 14.883,86 bestaat uit:
      - € 3.944,85 voor het verplaatsen van de gevel van de serre
      - € 4.865,91 voor het plaatsen van een aluminium schuifpui
      - € 2.636,74 voor het verplaatsen van de airco-unit
      - € 1.880,20 voor kosten van de door haar ingeschakelde architect
      - € 1.556,16 voor kosten van rechtsbijstand.
    
    
    4.2.	[gedaagde in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaring] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      in de vrijwaringszaak
      4.3.	[gedaagde in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaring] vordert   samengevat - dat MJM wordt veroordeeld om aan haar te betalen al hetgeen waartoe zij jegens [eiseres in de hoofdzaak] in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld, behoudens voor zover het betreft de vordering met betrekking tot de airco-installatie ad € 2.636,74, met veroordeling van MJM in de kosten van de hoofdzaak en de vrijwaring. [gedaagde in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaring] heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat voor zover de serre dieper is geworden dan 2500 mm en daarvoor een bouwvergunning had moeten worden aangevraagd, MJM jegens haar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst van aanneming, nu tussen hen is overeengekomen dat de serre 2500 mm diep zou worden en MJM ook heeft toegezegd dat er een niet-vergunningplichtig bouwwerk werd geleverd. Voorts stelt [gedaagde in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaring] dat indien MJM geen aluminium deuren heeft geplaatst in de schuifpui (zoals tussen hen was overeengekomen), of andere materialen heeft gebruikt die niet waren toegestaan, er ook in die zin sprake is van een toerekenbare tekortkoming.   
    
    
    4.4.	MJM voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      5.	De beoordeling
      in de hoofdzaak
      De serre
      5.1.	Uit de overgelegde stukken blijkt het standpunt van de Gemeente dat voor de serre, gelet op de afmeting daarvan, een bouwvergunning was vereist en dat deze ten onrechte niet was aangevraagd (en verleend). De brief van de Gemeente van 9 januari 2008 is in dat opzicht duidelijk. Daarin staat dat sprake is van een situatie die strijdig is met art. 40 lid 1 sub b van de Woningwet en dat [eiseres in de hoofdzaak] binnen vier weken maatregelen dient te nemen, bij gebreke waarvan de Gemeente handhavend zal gaan optreden en een last onder dwangsom zal gaan opleggen. In de brief van 18 februari 2008 is vermeld dat ook uit een tweede meting is gebleken dat de serre te diep is en dat [eiseres in de hoofdzaak] maatregelen dient te nemen om handhavend optreden door de Gemeente te voorkomen. 
      Tijdens de comparitie heeft MJM verklaard dat zij op verzoek van [gedaagde in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaring] de serre met een binnenmaat van 2500 mm heeft uitgevoerd. Weliswaar betwist [gedaagde in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaring] dat dit op haar verzoek is gedaan, maar onvoldoende dat de binnenmaat van de serre 2500 mm bedroeg, hetgeen een grotere buitenmaat opleverde. Dat die binnenmaat door MJM is gehanteerd sluit aan bij haar uitleg van haar eigen tekening 4/4 (productie 3 blad 6 conclusie van antwoord in de vrijwaring), die tijdens de comparitie is besproken. Onweersproken is dat voor een technicus is te zien dat daarop een binnenmaat van 2500 mm staat, zoals ook de aantekening “maat aangepast” de lezing van MJM bevestigt. Er bestaat dan ook geen aanleiding om aan de juistheid van de bevindingen van de Gemeente te twijfelen. Dat verweer van [gedaagde in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaring] faalt derhalve. Dat geen bestuursrechtelijke procedure is gevoerd, waarin nader getoetst had kunnen worden of daadwerkelijk sprake was van een overtreding, maakt het voorgaande niet anders, nu geen feiten of omstandigheden zijn gesteld waaruit volgt dat een nieuwe procedure (waarschijnlijk) tot andere conclusies zou hebben geleid ten aanzien van de afmeting van de serre. 
    
    
    5.2.	De conformiteitseis van art. 7:17 BW brengt mee dat de koper van een woning in beginsel, behoudens andersluidende afspraken, ervan mag uitgaan dat de bouw van de woning of een verbouwing destijds is geschied met inachtneming van de op dat moment geldende voorschriften, ook als die voorschriften niet direct betrekking hebben op gebruiks-bepalende eigenschappen of veiligheidsaspecten van de woning (HR 25 februari 2005, JOR 2005/168). Van dergelijke andersluidende afspraken is niet gebleken. Dit brengt ten aanzien van de serre mee dat sprake is van een gebrek dat leidt tot non-conformiteit en van een tekortkoming in de nakoming van de koopovereenkomst door [gedaagde in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaring].
    
    5.3.	[gedaagde in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaring] heeft aangevoerd dat zij de brief van de Gemeente van 6 november 2007 niet heeft ontvangen, zodat zij er niet van op de hoogte was dat een vergunning moest worden aangevraagd en ter zake ook geen mededelingsplicht had jegens [eiseres in de hoofdzaak]. Ook indien er vanuit wordt gegaan dat dit juist is, hetgeen [eiseres in de hoofdzaak] betwist, dient het gebrek (het ontbreken van de benodigde vergunning) echter op grond van de in het verkeer geldende opvattingen aan [gedaagde in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaring] te worden toegerekend. Bij bekendheid met het gebrek zou zij immers zelf kosten hebben moeten maken (voor het aanvragen van een vergunning dan wel verbouwen van de serre), of minder voor de woning hebben gekregen. In beide gevallen zou het gebrek voor haar rekening zijn geweest en daarom behoort de tekort-koming aan haar te worden toegerekend. [gedaagde in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaring] is derhalve op grond van art. 6:74 BW in beginsel aansprakelijk voor de schade die [eiseres in de hoofdzaak] als gevolg hiervan lijdt.
    
    De gebruikte materialen
    
    
      5.4.	[eiseres in de hoofdzaak] heeft zich, onder verwijzing naar de brief van de Gemeente van 18 februari 2008, op het standpunt gesteld dat de bij de aanbouw gebruikte materialen niet voldeden aan het Bouwbesluit en dat de Gemeente eiste dat er een aluminium schuifpui werd geplaatst vanwege het brandgevaar. [gedaagde in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaring] heeft hiertegen ingebracht dat zij reeds in 2006 een aluminium schuifpui had laten plaatsen door MJM, zodat de noodzaak hiervan niet valt in te zien. 
      In de brief van de Gemeente van 18 februari 2008 staat vermeld dat de serre op dat moment niet voldeed aan de voorschriften van het Bouwbesluit, onder andere ten aanzien van de brandoverslag en thermische isolatie, en dat de serre op deze punten moest worden aangepast. Welke aanpassingen precies moesten worden verricht staat niet vermeld, alleen dat dit ter plaatse met de architect van [eiseres in de hoofdzaak] is besproken. [gedaagde in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaring] was hierbij niet aanwezig. Zij heeft immers onweersproken gesteld dat zij niet was uitgenodigd bij deze bespreking. Onder die omstandigheden is de brief van de Gemeente van 18 februari 2008 onvoldoende om voorshands bewezen te achten dat de (door MJM) gebruikte materialen niet voldeden aan het Bouwbesluit en dat er een aanpassing van de woning nodig was zoals thans is uitgevoerd in opdracht van [eiseres in de hoofdzaak]. 
      Ingevolge art. 150 Rv draagt [eiseres in de hoofdzaak] de bewijslast van haar stelling dat sprake was van materialen die niet voldeden aan het Bouwbesluit en dat zij gehouden was een aluminium schuifpui te plaatsen. Zij zal worden toegelaten tot het leveren van dat bewijs.
    
    
    De airco
    
    
      5.5.	[eiseres in de hoofdzaak] heeft zich op het standpunt gesteld dat [gedaagde in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaring] ten onrechte heeft verzwegen dat er klachten waren van omwonenden over het geluid van de airco. Volgens [eiseres in de hoofdzaak] heeft zij de airco uiteindelijk op last van de Gemeente verplaatst.
      [gedaagde in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaring] betwist dat er een noodzaak bestond om de airco te verplaatsen, waarbij zij ook heeft gewezen op de brief van de Gemeente van 26 september 2006 (r.o. 3.11). 
      In de brief van 9 januari 2008 schrijft de Gemeente aan [eiseres in de hoofdzaak] dat er een klacht is ontvangen over geluidsoverlast van de airco en dat deze klacht nog nader onderzocht zal worden door middel van een geluidsmeting. Noch uit de stukken, noch uit hetgeen partijen ter zitting hebben verklaard blijkt dat er vervolgens een geluidsmeting heeft plaatsgevonden, waarbij is vastgesteld dat de norm werd overschreden. [eiseres in de hoofdzaak] heeft ook niet toegelicht wanneer de Gemeente zou hebben geëist dat de airco werd verplaatst en op welke (juridische) basis dit was en zij heeft hiervan ook geen stukken overgelegd. Uit de door [gedaagde in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaring] overgelegde brief van 26 september 2006 volgt daarentegen juist dat er géén sprake was van een overschrijding van de geluidsnorm. 
    
    
    
      5.6.	Het voorgaande brengt mee dat niet kan worden vastgesteld dat [eiseres in de hoofdzaak] de airco op last van de Gemeente heeft verplaatst wegens strijd met een (wettelijk) voorschrift. Van non-conformiteit om die reden is dan ook geen sprake. Ook anderszins kan dit niet worden aangenomen, nu geluidsoverlast voor omwonenden op zichzelf niet meebrengt dat [eiseres in de hoofdzaak] geen normaal gebruik van de woning zou kunnen maken (art.7:17 lid 2 BW). 
      Subsidiair heeft [eiseres in de hoofdzaak] zich beroepen op dwaling (art. 6:228 BW), stellende dat zij de overeenkomst niet onder dezelfde voorwaarden zou zijn aangegaan als [gedaagde in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaring] haar op de hoogte had gesteld van de klachten. [eiseres in de hoofdzaak] heeft echter niet toegelicht waarom dit punt voor haar zo van belang was, terwijl op zichzelf - mede gelet op de brief van de Gemeente van september 2006 - niet kan worden geoordeeld dat [gedaagde in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaring] er rekening mee had moeten houden dat dit punt van doorslaggevende betekenis was voor [eiseres in de hoofdzaak]. Het beroep op dwaling gaat dus evenmin op. Dit deel van de vordering wordt afgewezen. 
    
    
    Schadebeperking
    
    
      5.7.	[gedaagde in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaring] is jegens [eiseres in de hoofdzaak] tekortgeschoten in de nakoming van de koop- overeenkomst, nu voor de serre geen vergunning was verleend. Of daarnaast ook de gebruikte materialen niet voldeden aan het Bouwbesluit, zoals [eiseres in de hoofdzaak] heeft betoogd, kan thans nog niet worden vastgesteld (zie r.o. 5.4). Ingevolge art. 6:74 BW is [gedaagde in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaring] in beginsel gehouden de schade die [eiseres in de hoofdzaak] als gevolg van deze (gestelde) tekortkoming(en) lijdt te vergoeden. [eiseres in de hoofdzaak] vordert een bedrag van € 3.944,85 voor het verplaatsen van de gevel van de serre en € 4.865,91 voor het plaatsen van een aluminium schuifpui.
      5.8.	[gedaagde in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaring] heeft aangevoerd dat [eiseres in de hoofdzaak], gelet op zijn schadebeperkings-plicht, er voor had moeten kiezen om (alsnog) een lichte bouwvergunning aan te vragen, zodat de serre gelegaliseerd had kunnen worden. Volgens [gedaagde in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaring] zouden de kosten hiervan aanzienlijk lager zijn geweest, in totaal enkele honderden euro’s, terwijl het slechts een geringe inspanning van [eiseres in de hoofdzaak] had gevergd. 
      [eiseres in de hoofdzaak] heeft gemotiveerd gesteld dat in overleg met zijn architect en de Gemeente is besloten de serre in te korten, omdat dit de goedkoopste oplossing was. [gedaagde in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaring] heeft daartegen onvoldoende ingebracht. Er kan niet met zekerheid worden gezegd dat de vergunning ook daadwerkelijk zou zijn verleend. Bovendien kan niet worden uitgesloten
      dat [eiseres in de hoofdzaak] ook in dat geval kosten had moeten maken om aan de vereisten van het Bouwbesluit te voldoen, zoals zij heeft betoogd. Er kan dan ook niet worden geoordeeld dat [eiseres in de hoofdzaak] zich, door te kiezen voor het inkorten van de serre, anders heeft gedragen dan van een redelijk denkend mens in de gegeven omstandigheden mocht worden verwacht en dat zij heeft gehandeld in strijd met haar schadebeperkingsplicht (art. 6:101 BW). Dit verweer faalt derhalve. Dat het afbreken van de serre (in zijn geheel) goedkoper zou zijn geweest dan het inkorten daarvan heeft [gedaagde in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaring] niet nader toegelicht, terwijl voorts niet kan worden vastgesteld dat [eiseres in de hoofdzaak] ook enig voordeel heeft gehad bij de verbouwing, waarmee rekening zou moeten worden gehouden. 
    
    
    5.9.	Gelet op het voorgaande is het gevorderde bedrag van € 3.944,85 voor het verplaatsen van de gevel van de serre toewijsbaar. Indien [eiseres in de hoofdzaak] slaagt in het bewijs ter zake van het gebruikte materiaal (zie r.o. 5.4) is ook het bedrag van € 4.865,91 in beginsel toewijsbaar. Daarbij is van belang dat [gedaagde in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaring] de hoogte van de ter zake overgelegde facturen niet heeft weersproken en dat deze de rechtbank ook niet onjuist of buitensporig voorkomen. 
     
    5.10.	Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
      
    
      in de vrijwaringszaak
      5.11.	De rechtbank ziet aanleiding om de beslissing in de vrijwaring aan te houden totdat in de hoofdzaak duidelijk is of de gebruikte materialen al dan niet voldeden aan het Bouwbesluit en welk bedrag [gedaagde in de hoofdzaak / eiseres in de vrijwaring] in totaal aan [eiseres in de hoofdzaak] dient te voldoen. 
    
    
    in de hoofdzaak en de vrijwaringszaak
    
    5.12.	De rechter ten overstaan van wie de comparitie is gehouden heeft dit vonnis niet kunnen wijzen wegens benoeming in een andere sector.
    
    
      6.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    
      in de hoofdzaak
      6.1.	draagt [eiseres in de hoofdzaak] op te bewijzen dat ten aanzien van de aanbouw sprake was van materialen die niet voldeden aan het Bouwbesluit en dat zij gehouden was een aluminium schuifpui te plaatsen,
    
    
    6.2.	bepaalt dat, indien [eiseres in de hoofdzaak] het bewijs door middel van getuigen wil leveren, het getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. M.C. Verra in het paleis van justitie te Arnhem aan de Walburgstraat 2-4 op vrijdag 5 maart 2010 van 9:00 tot 13:00 uur,
    
    6.3.	bepaalt dat [eiseres in de hoofdzaak] binnen twee weken na de datum van dit vonnis schriftelijk aan de rechtbank -ter attentie van de enquêtegriffie van de sector civiel (e-mail: rc.civiel.rb.arnhem@rechtspraak.nl)- en aan de wederpartij moet berichten of zij bewijs door getuigen wil leveren en zo ja, onder opgave van het aantal en de namen van de te horen getuigen, 
    
    
      6.4.	bepaalt dat de partij die op genoemd tijdstip niet kan verschijnen, binnen twee weken na de datum van dit vonnis schriftelijk en gemotiveerd aan de rechtbank -ter attentie van de enquêtegriffie van de sector civiel (e-mail: rc.civiel.rb.arnhem@rechtspraak.nl)
      -	om een nadere dag- en uurbepaling dient te vragen onder opgave van het aantal en de namen van de te horen getuigen en de verhinderdata van alle partijen in de drie maanden volgend op genoemde datum,
    
    
    6.5.	bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle bewijsstukken die zij nog in het geding willen brengen aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,
    
    6.6.	houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
      in de zaak in vrijwaring
      6.7.	houdt iedere beslissing aan.
    
    
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. M.C. Verra en in het openbaar uitgesproken op 16 december 2009.