ECLI:NL:GHLEE:2004:AU3916, Gerechtshof Leeuwarden, 12-05-2004, Rolnummer 0300053
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2004-05-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De bewijslast rust op dit punt, gelet op artikel 7:426 BW, tweede lid, op VDM die aannemelijk dient te maken dat zij zich voldoende heeft ingespannen om een adequate financiering te verkrijgen. Het hof acht de door VDM daartoe bij de conclusie van dupliek in het geding gebrachte bescheiden niet afdoende om te kunnen beoordelen of zij aan deze verplichting heeft voldaan. Het hof zal derhalve een comparitie gelasten teneinde daarover meer duidelijkheid te verkrijgen. VDM dient tenminste veertien dagen voorafgaand aan de comparitie alle stukken die op deze financieringsaanvraag betrekking hebben - waaronder in ieder geval de gemotiveerde aanvraag die zij aan de Friesland Bank heeft toegezonden - aan het hof en aan de wederpartij te doen toekomen.

Arrest d.d. 12 mei 2004
      Rolnummer 0300053
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      VDM Plantontwikkeling BV,
      gevestigd te Drachten,
      appellante,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: VDM,
      procureur: mr R.S. van der Spek,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      1.	[geïntimeerde 1],
      	wonende te [woonplaats],
      2.	[geïntimeerde 2],
      	wonende te [woonplaats],
      3.	de besloten vennootschap Farmex Vastgoed B.V.,	
      	gevestigd te Drachten,
    
    
    
      geïntimeerden,
      in eerste aanleg: eisers,
      hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden],
      procureur: mr H. de Boer.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 14 november 2001 en 8 januari 2003 door de rechtbank te Leeuwarden.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 23 januari 2003 is door VDM hoger beroep ingesteld van het vonnis d.d. 8 januari 2003 met dagvaarding van [geïntimeerden] tegen de zitting van   5 februari 2003.
    
    
    De conclusie van de memorie van grieven luidt:
    
    ''dat het het Gerechtshof behagen om het vonnis van 8 januari 2003, onder nummer 47899/   HA ZA 01-0646 door de rechtbank te Leeuwarden gewezen tussen appellante als gedaagde en geïntimeerden als eisers, te vernietigen en, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, opnieuw rechtdoende, geïntimeerden alsnog in hun vorderingen niet ontvankelijk te verklaren, althans hen deze te ontzeggen, met veroordeling van geïntimeerden in de kosten van beide instanties.''
    
    Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerden] verweer gevoerd met als conclusie:
    
    ''uitvoerbaar bij voorraad en zonodig onder verbetering en/ of aanvulling der gronden, zal bevestigen het vonnis van de rechtbank te Leeuwarden d.d. 8 januari 2003 onder zaak/ rolnummer 47899/ HA ZA 01-0646 tussen partijen gewezen met veroordeling van appellanten in de kosten van het hoger beroep.''
    
    Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      VDM heeft acht grieven opgeworpen.
    
    
    
      De beoordeling
      Ten aanzien van de feiten
      1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 van genoemd vonnis van 8 januari 2003 is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.
    
    
    
      Korte weergave van het geschil
      2. Op 18 mei 2000 hebben [de directeur van appellant], directeur van VDM, en [geïntimeerde 1], geïntimeerde sub 1, gesproken over de verwerving van (agrarische) gronden door het VDM-concern ten behoeve van woningbouw, waarbij [geïntimeerden] voor het VDM-concern zouden bemiddelen tegen een verwervingsvergoeding van             ƒ 1 per m2 bij aankoop en nogmaals ƒ 1 per m2 bij definitieve vaststelling bestemmingsplan.
      2.1. Op 18 augustus 2000 zijn na bemiddeling van [geïntimeerden] een aantal koopovereenkomsten gesloten tussen VDM Wonen B.V. en leden van de familie [betrokkene 1] betreffende de koop van ongeveer 60 ha grond.
      2.2. Op 7 november 2000 heeft VDM Wonen B.V., eveneens na bemiddeling door [geïntimeerden], ongeveer 23 ha grond gekocht van [betrokkene 2]. 
      2.3. Al deze koopovereenkomsten bevatten een financieringsvoorbehoud, welk voorbehoud VDM Wonen BV heeft ingeroepen.
      2.4. [geïntimeerden] maken aanspraak op de verwervingsvergoeding van ƒ 1 per m2. De rechtbank heeft deze vordering toegewezen.
    
    
    
      Met betrekking tot grief  I
      3. In deze grief betoogt VDM dat de rechtbank ten onrechte heeft geconcludeerd dat VDM aan [geïntimeerden] opdracht heeft verstrekt om eigenaren van stukken grond te benaderen om met VDM een koopovereenkomst aan te gaan.
    
    
    4. Het hof overweegt dat beide partijen elkaar de afspraken gemaakt op 18 mei 2000 hebben bevestigd; geïntimeerde [geïntimeerde 1] op 6 juni 2000 en VDM bij monde van haar directeur [de directeur van appellant] bij faxbrief van 7 juni 2000 (blijkens productie 1 bij de conclusie van repliek verzonden op 8 juni 2000). Beide brieven stemmen in hoofdlijnen met elkaar overeen, namelijk dat [geïntimeerden] voor VDM grond verwerft en daarvoor van VDM een vergoeding ontvangt. In de faxbrief van VDM staat nog vermeld onder het kopje "Tot slot" sub a, dat een besluit tot aankoop vooraf schriftelijk door VDM dient te worden goedgekeurd.
    
    5. Dat boven de faxbrief van VDM d.d. 7 juni 2000 het woord "concept" staat en dat het faxvoorblad de mededeling bevat "mogen wij uw reactie op zo kort mogelijke termijn ontvangen" houdt, anders dan VDM ingang wil doen vinden, niet in dat alleen op grond daarvan niet kan worden aangenomen dat op 18 mei 2000 tussen de betrokkenen bindende afspraken zijn gemaakt. Immers de weergave van [de directeur van appellant] in zijn faxbrief gedateerd 7 juni 2000 van de gemaakte afspraken week nauwelijks af van hetgeen [geïntimeerden] hadden weergegeven in hun brief van 6 juni 2000, zodat voor [geïntimeerden] geen noodzaak bestond om nader te reageren. 
    
    6. De resultaten van de werkzaamheden van [geïntimeerden] zijn belichaamd in onder meer de koopovereenkomsten met [betrokkene 2] en [betrokkene 1], welke zijn getekend door [de statutair directeur van appellant], de statutair directeur van VDM, hetgeen er ook op wijst dat VDM opdracht tot aankoopwerkzaamheden heeft gegeven.
    
    7. VDM heeft voorts betoogd dat op 18 mei 2000 door [de directeur van appellant] slechts is onderhandeld namens een nog op te richten grondbank en dat de afspraken over het betalen van een verwervingsvergoeding een voorwaardelijk karakter hebben, namelijk de opschortende voorwaarde dat de grondbank zou worden opgericht. Deze grondbank is nimmer van de grond gekomen zodat deze voorwaarde niet is vervuld en reeds daarom van een rechtsgeldige overeenkomst geen sprake kan zijn.
    
    
      8. Het hof overweegt dat een dergelijke opschortende voorwaarde niet in de hiervoor genoemde brieven van 6 en 7 juni 2000 valt te lezen. In de brieven van 11 januari 2001 en 11 juni 2001, waarin de heer [de directeur van appellant] namens VDM de in geding zijnde commissiefacturen van [geïntimeerden] betwist, wordt dit argument ook niet genoemd, hetgeen derhalve niet pleit voor de juistheid van deze stelling. Weliswaar heeft VDM in appel gesteld dat zij, in de persoon van de heer [de directeur van appellant], uitdrukkelijk zou hebben verklaard dat zij sprak namens deze grondbank in oprichting en dat de grondbank in oprichting de contractspartij zou zijn bij de aankoop van gronden en daarvan bewijs aangeboden door middel van het horen van de heer [de directeur van appellant] en de heer [getuige] (werkzaam bij [onderneming]). Zij heeft evenwel verzuimd om een geloofwaardige verklaring te geven waarom VDM-Wonen B.V. de door [geïntimeerden] voorbereide transacties met [betrokkene 1] en [betrokkene 2] heeft gesloten, zonder dat in deze koopovereenkomsten enige verwijzing naar deze grondbank voorkomt. Gelet hierop acht het hof deze stelling van VDM onvoldoende onderbouwd in het licht van hetgeen in de procedure op dit punt verder reeds was gesteld en gebleken, zodat het bewijsaanbod zal worden gepasseerd.
      9. De grief faalt.
    
    
    
      Met betrekking tot grief II
      10. Deze grief richt zich tegen de overweging van de rechtbank dat partijen over de hoogte van de provisie geen verschil van mening hebben.
    
    
    11. Het hof merkt op dat de aangevochten vaststelling van de rechtbank alleen ziet op de hoogte van de verschuldigde vergoeding bij een overigens perfecte overeenkomst. Het hof stelt vast dat de bedragen waarvan de rechtbank is uitgegaan en die hiervoor ook zijn vermeld in rechtsoverweging 2, door [de directeur van appellant] worden genoemd in zijn brief van 7 juni 2000 en overeenstemmen met de bedragen genoemd in de fax van [geïntimeerde 1] van 6 juni 2000. De grief is dan ook in zoverre tevergeefs voorgedragen.
    
    
      Met betrekking tot grief VII
      12. In deze grief betoogt VDM dat de rechtbank ten onrechte haar verweer heeft verworpen dat de heer [de directeur van appellant] niet bevoegd was VDM te binden. Volgens VDM was uitsluitend haar statutair directeur [de statutair directeur van appellant] daartoe bevoegd en niet haar titulair directeur [de directeur van appellant]. [geïntimeerden] betwisten zulks en stellen dat, zo [de directeur van appellant] niet bevoegd zou zijn, VDM de schijn heeft gewekt dat hij die bevoegdheid wel had. 
    
    
    
      13. Het hof overweegt dat VDM haar stelling dat [de directeur van appellant] niet bevoegd zou zijn op geen enkele wijze met bewijsstukken heeft gestaafd. Van haar had tenminste mogen worden verwacht dat zij haar statuten en de inschrijving bij de Kamer van Koophandel in het geding zou hebben gebracht. Indien echter veronderstellenderwijs van de juistheid van deze stelling van VDM wordt uitgegaan, baat haar dat evenmin. Het hof is van oordeel is dat VDM alsdan geacht moet worden de door [de directeur van appellant] met [geïntimeerden] gesloten bemiddelingsovereenkomst te hebben bekrachtigd aangezien haar statutair directeur [de statutair directeur van appellant] de koopovereenkomsten die het resultaat waren van de bemiddeling door [geïntimeerden] heeft getekend.
      14. De grief treft geen doel.
    
    
    
      Met betrekking tot grief VIII
      15. In deze grief betoogt VDM dat, uitgaande van een rechtsgeldige overeenkomst, niet zij doch VDM-Wonen B.V. de wederpartij van [geïntimeerden] is, omdat VDM-Wonen B.V. de beoogde koper was.
    
    
    16. Naar 's hofs oordeel is deze grief geen beter lot beschoren dan de vorige. Immers alle correspondentie rond de totstandkoming van de bemiddelingsovereenkomst is hetzij gericht aan VDM, hetzij geschreven op briefpapier van VDM, hetgeen er op wijst dat VDM de opdrachtgever was.
    
    
      Met betrekking tot de grieven III, IV, V en VI
      17. Deze grieven richten zich alle tegen het oordeel van de rechtbank dat de omstandigheid dat de onderliggende koopovereenkomsten zijn ontbonden door het inroepen van het financieringsvoorbehoud door VDM, niet van belang is voor de vraag of [geïntimeerden] recht hebben op courtage.
      Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
    
    
    18. Het hof stelt voorop dat uit de hiervoor geciteerde briefwisseling van juni 2000 waaruit de bemiddelingsovereenkomst blijkt, volgt dat het eerste deel van de verwervingsvergoeding door VDM is verschuldigd bij aankoop (brief [geïntimeerden]) dan wel bij ondertekening van de overeenkomst (brief [de directeur van appellant]). Voor het door VDM bepleite standpunt dat dit gelezen moet worden in die zin dat dit deel van de provisie eerst is verschuldigd bij de levering, ontbreekt iedere aanwijzing in de correspondentie. Het hof verwerpt dan ook, met de rechtbank, deze uitleg.
    
    19. Ingevolge artikel 7:426 BW, eerste lid, heeft de tussenpersoon recht op loon zodra door zijn bemiddeling de overeenkomst tussen de opdrachtgever en de derde tot stand is gekomen. VDM heeft subsidiair betoogd dat in kringen van vastgoedbemiddelaars gebruikelijk is dat indien een door bemiddeling tot stand gekomen overeenkomst is gesloten onder een ontbindende voorwaarde, welke voorwaarde vervolgens wordt vervuld - zonder dat daarvan de opdrachtgever een verwijt valt te maken - de vastgoedbemiddelaar geen recht heeft op de te voren overeengekomen provisie. VDM heeft daartoe gewezen op de algemene voorwaarden die gehanteerd worden door de Nederlandse Vereniging van Makelaars (NVM-voorwaarden 2000, artikel II.17), de Vereniging Bemiddeling Onroerend Goed (VBO-voorwaarden, artikel 19), de Landelijke Makelaarsvereniging  (LVM-voorwaarden artikel II.9). Ook zou de Nederlandse Vereniging van Rentmeesters dezelfde handelwijze hanteren. [geïntimeerden] hebben zulks niet gemotiveerd betwist.
    
    20. Het hof oordeelt dat ingevolge artikel 6:248 BW de door partijen gesloten overeenkomst ook die rechtsgevolgen heeft die uit de gewoonte en/of de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien. Het hof acht voldoende aannemelijk geworden dat de werkzaamheden van [geïntimeerden] in overwegende mate overeenstemmen met die van een vastgoedbemiddelaar en dat in de kring van vastgoedbemiddelaars gebruikelijk is dat geen recht op (volledige) overeengekomen courtage bestaat indien een door bemiddeling, onder ontbindende voorwaarde, tot stand gekomen overeenkomst wordt ontbonden ten gevolge van het in vervulling gaan van die ontbindende voorwaarde.
    
    21. Gelet op wat in de kring van vastgoedbemiddelaars gebruikelijk is, oordeelt het hof dat [geïntimeerden] op gronden van redelijkheid en billijkheid niet onverkort, ongeacht de reden van het achterwege blijven van het transport, aanspraak kunnen doen gelden op betaling van de overeengekomen courtage nu de door hun bemiddeling tot stand gekomen overeenkomsten niet zijn uitgevoerd. Dat zou anders zijn indien partijen uitdrukkelijk waren overeengekomen dat de courtage, ongeacht het doorgaan van het transport, zou zijn verschuldigd, doch zulks is gesteld noch gebleken.
    
    
      22. Daarmee valt de overeenkomst in zoverre binnen het bereik van artikel 7:426 BW, tweede lid, dat bepaalt dat indien het recht op loon afhankelijk is gesteld van de uitvoering van de bemiddelde overeenkomst en deze overeenkomst niet wordt uitgevoerd, de opdrachtgever het loon ook is verschuldigd, tenzij de niet-uitvoering niet aan hem kan worden toegerekend.
      Ingevolge deze bepaling - die op dat punt ook in een aantal van de hiervoor genoemde algemene voorwaarden is geïncorporeerd - en welke regeling op dat punt ook parallel loopt met artikel 6:23 BW, kan VDM zich jegens [geïntimeerden] niet met vrucht op de ontbindende voorwaarde van het verkrijgen van financiering beroepen, indien zij zich onvoldoende inspanning heeft getroost om die financiering te verkrijgen (vgl. HR 21 juni 1996, NJ 1996/698). 
    
    
    23. [geïntimeerden] hebben gesteld dat VDM een financieringsaanvraag heeft gedaan die niet voldeed aan de voorwaarden die de beoogde financier - de Friesland Bank - daaraan stelde en dat zij bewust hebben aangestuurd op een negatieve beoordeling door de Friesland Bank. VDM heeft zulks ontkend.
    
    24. De bewijslast rust op dit punt, gelet op artikel 7:426 BW, tweede lid, op VDM die aannemelijk dient te maken dat zij zich voldoende heeft ingespannen om een adequate financiering te verkrijgen. Het hof acht de door VDM daartoe bij de conclusie van dupliek in het geding gebrachte bescheiden niet afdoende om te kunnen beoordelen of zij aan deze verplichting heeft voldaan. Het hof zal derhalve een comparitie gelasten teneinde daarover meer duidelijkheid te verkrijgen. VDM dient tenminste veertien dagen voorafgaand aan de comparitie alle stukken die op deze financieringsaanvraag betrekking hebben - waaronder in ieder geval de gemotiveerde aanvraag die zij aan de Friesland Bank heeft toegezonden - aan het hof en aan de wederpartij te doen toekomen.
    
    25. Voorts wijst het hof erop dat, indien VDM al met recht een beroep op het financieringsvoorbehoud heeft gedaan, zulks niet inhoudt dat [geïntimeerden] in het geheel geen aanspraak hebben op loon en kosten. De ontbinding van de gesloten koopovereenkomsten dient alsdan gelijk gesteld te worden met het voortijdig beëindigen van de bemiddelingsovereenkomst. De hoofdregel van artikel 7:411 BW - ook van toepassing op de bemiddelingsovereenkomst, vide HR 23 mei 2003, NJ 2003,518 - bevat een genuanceerde en ook voor gevallen als het onderhavige passend te achten regeling voor het recht op loon van de opdrachtnemer bij voortijdige beëindiging van diens opdracht, terwijl uit artikel 7:406 volgt dat de opdrachtnemer recht heeft op vergoeding van zijn onkosten voor zover deze niet in het loon zijn begrepen. Het hof wijst in dit verband voorts op de artikelen II 23-25 van de NVM-voorwaarden, II-24 LVM voorwaarden en 22 VBO-voorwaarden.
    
    26. Het hof verzoekt [geïntimeerden] om, in het licht van deze bepalingen, een gemotiveerde opstelling (waar mogelijk voorzien van bewijsstukken) voorafgaand aan de comparitie in het geding te brengen, waaruit blijkt welke onkosten zij hebben gemaakt bij de vervulling van hun opdracht en hoeveel uren zij daaraan hebben besteed.
    
    27. Deze verschijning van partijen kan mede worden aangewend voor het beproeven van een schikking.
    
    28. Het hof zal de verdere beoordeling van deze grieven aanhouden.
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    alvorens verder te beslissen:
    
    beveelt een verschijning van partijen - [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] in persoon, VDM en Farmex Vastgoed BV deugdelijk vertegenwoordigd, desgewenst vergezeld van de raadslieden - tot het geven van inlichtingen en het beproeven van een schikking;
    
    bepaalt dat deze verschijning van partijen zal worden gehouden in het Paleis van Justitie, Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden, op een nog nader te bepalen dag en uur voor mr J.H. Kuiper, hiertoe benoemd tot raadsheer-commissaris;
    
    verwijst de zaak naar de rolzitting van woensdag 26 mei 2004 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf en - zonodig - van hun raadslieden voor de periode van drie maanden na bovengenoemde rolzitting, waarna de raadsheer-commissaris dag en uur van de verschijning zal vaststellen;
    
    bepaalt dat VDM uiterlijk veertien dagen voor de comparitiedatum de bescheiden genoemd in  rechtsoverweging 23 aan de wederpartij en het hof doet toekomen en dat [geïntimeerden] binnen die zelfde termijn de bescheiden genoemd in rechtsoverweging 25 aan het hof en de wederpartij dienen toe te zenden; 
    
    verstaat dat de procureur van VDM uiterlijk twee weken voor de verschijning zal plaatsvinden een kopie van het volledige procesdossier ter griffie van het hof doet bezorgen, bij gebreke waarvan de procureur van [geïntimeerden] alsnog de gelegenheid heeft uiterlijk één week voor de vastgestelde datum een kopie van de processtukken over te leggen.
    
    Aldus gewezen door mrs. Meijeringh, voorzitter, Kuiper en Breemhaar raden, en uitgesproken door mr Mollema, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mevrouw Mellink als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 12 mei 2004.