ECLI:NL:RBROT:2008:BG7928, Rechtbank Rotterdam, 12-12-2008, 08/ 3586, 08/ 3587, 083588 en 08/ 3589
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2008-12-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: De vraag die ter beantwoording voorligt is of eiseres voorafgaand aan haar ziekmelding feitelijk werkzaam is geweest. Het onderzoek door verweerder is niet zorgvuldig geweest en de bestreden besluiten berusten niet op een deugdelijke motivering. Verweerder had niet mogen volstaan met het telefonisch horen van een aantal collega’s van eiseres. Voorts had verweerder er niet op voorhand van mogen afzien nadere informatie in te winnen bij de werkgever.

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Sector Bestuursrecht
      Meervoudige kamer
    
    
    Reg.nr.: AWB 08/3586 ZW, AWB 08/3587 ZW, AWB 08/3588 ZW en AWB 08/3589 ZW
    
    Uitspraak in het geding tussen
    
    
      [naam], wonende te [plaats], eiseres,
      gemachtigde mr. J.G.P. de Wit, advocaat ‘s Gravenhage,
    
    
    en
    
    de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, vestiging Leiden, verweerder.
    
    
    
      1	Ontstaan en loop van de procedure
      Bij besluit van 20 augustus 2007 (hierna: primair besluit 1) heeft verweerder medegedeeld, dat de uitkering die eiseres ontving op grond van de Ziektewet (hierna: ZW) met ingang van 22 oktober 2003 en 2 maart 2005 wordt ingetrokken.
    
    
    Bij besluit van 24 augustus 2007 (hierna: primair besluit 2) heeft verweerder de ten onrechte door eiseres ontvangen ZW-uitkering in de periode van 22 oktober 2003 tot en met 31 augustus 2004 en in de periode van 2 maart 2005 tot en met 31 juli 2005 ten bedrage van in totaal  € 12.153,60 bruto van eiseres teruggevorderd.
    
    Bij besluit van 4 maart 2008 (hierna: primair besluit 3) heeft verweerder medegedeeld, dat de ZW-uitkering die eiseres ontving met ingang van 1 september 2003 wordt ingetrokken.
    
    Bij besluit van 6 maart 2008 (hierna: primair besluit 4) heeft verweerder de ten onrechte door eiseres ontvangen ZW-uitkering in de periode van 1 september 2003 tot en met 21 oktober 2003 ten bedrage van  € 1342,36 bruto van eiseres teruggevorderd.
    
    Tegen de primaire besluiten 1 en 2 heeft eiseres bij brief van 24 augustus 2007 respectievelijk 27 augustus 2007, aangevuld bij brieven van 17 oktober 2007, 25 januari 2008 en 7 maart 2008 bezwaar gemaakt.
    
    Tegen de primaire besluiten 3 en 4 heeft eiseres bij brief van 7 maart 2008 bezwaar gemaakt.
    
    Bij vier afzonderlijke besluiten van 8 april 2008 heeft verweerder de bezwaren ongegrond verklaard.
    
    Tegen deze besluiten (hierna: de bestreden besluiten) heeft eiseres bij brief van 16 mei  2008 beroep ingesteld.
    
    Verweerder heeft bij brieven van 23 juli 2008 verweerschriften ingediend.
    
    Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 3 november 2008. Aanwezig waren eiseres en haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mw. C. Schravesande. 
    
    
    
      2	Overwegingen
      Door de Sociale Inlichtingen- en Opsporingsdienst (SIOD) te Den Haag is in 2006 een strafrechtelijk onderzoek ingesteld naar de ondernemingen [uitzendbureau A BV] (hierna: [uitzendbureau A]) en [uitzendbureau B BV] (hierna: [uitzendbureau B]), gevestigd te [plaats]. Beide ondernemingen worden bestuurd door [naam] BV, die op haar beurt bestuurd wordt door een drietal Holding BV’s . Als feitelijk leidinggevenden van [uitzendbureau B] en [uitzendbureau A] kunnen respectievelijk [werkgever B] en [werkgever A] worden aangemerkt. 
    
    
    Het onderzoek betreft de periode van 1 januari 2003 tot en met 30 mei 2006. In het kader van het onderzoek is onder meer de administratie van beide BV’s in beslag genomen. Ook is een aantal personen aangehouden en als verdachten gehoord.
     
    Uit het onderzoeksrapport komt naar voren dat [uitzendbureau A] vanaf 2001 werkzaamheden verrichtte voor tomatenkwekerij [inlener] in [plaats]. Vervolgens is [uitzendbureau B] als aparte rechtspersoon in het leven geroepen ten einde onderscheid te maken tussen het  personeel dat werd uitgeleend aan [inlener] en personeel dat werd uitgeleend aan andere inleners. [Uitzendbureau B] was hoofdzakelijk actief bij [inlener], waarbij de werkzaamheden bestonden uit draaien, zakken, bladsnijden en bladbreken in de tomatenteelt. [Uitzendbureau A] was onder meer actief als uitlener van personeel in de chrysantenteelt.
    
    De SIOD heeft in zijn onderzoeksrapport geconcludeerd, dat afgezien van een paar Poolse vrouwen, die in 2004 en 2005 schoonmaakwerkzaamheden verrichtten, in de periode van 1 januari 2003 tot en met 30 mei 2006 geen vrouwen in dienst van [uitzendbureau B] werkzaamheden hebben verricht  bij [inlener].
    
    Deze conclusie strookte niet met de bij verweerder bekende jaarloonopgaven van                  [uitzendbureau B] over de jaren 2003 tot en met 2005, waarbij in die periode in totaal 70 vrouwen als werknemer zijn verantwoord. Op grond hiervan ontstond bij de SIOD het vermoeden dat er bij [uitzendbureau B] sprake was van gefingeerde dienstverbanden. De SIOD heeft van dat vermoeden  melding gemaakt bij  verweerder. Laatstgenoemde heeft  naar aanleiding hiervan een zelfstandig onderzoek ingesteld. 
    
    Eiseres is op 27 januari 2003 in dienst getreden van [uitzendbureau A]. Op 9 juni 2003 is zij met [uitzendbureau A] een arbeidsovereenkomst aangegaan voor de periode van 16 juni 2003 tot en met 15 december 2003.  Door [uitzendbureau A] was zij tewerk gesteld bij verschillende inleners in de chrysantenteelt. Eiseres is met ingang van 1 september 2003 ziek gemeld vanuit een dienstverband met [uitzendbureau B], dat op 28 juli 2003 zou zijn aangevangen.
    
    
      Eiseres erkent dat zij in de periode van 28 juli 2003 tot 1 september 2003 niet voor [uitzendbureau B] heeft gewerkt. Op 1 september 2003 heeft zij zich vanwege haar zwangerschap ziek gemeld. Tot aan die datum is zij via [uitzendbureau A] in de chrysanten blijven werken. 
      Eiseres is van mening dat ze het slachtoffer is geworden van de frauduleuze praktijken van [uitzendbureau A] en [uitzendbureau B]. Pas bij de aanvraag van haar zwangerschapsuitkering werd duidelijk dat ze op de loonlijst bij [uitzendbureau B] stond in plaats van bij [uitzendbureau A]. Ze herinnert zich dat zij op verzoek van [werkgever B] iets heeft getekend toen zij in het busje zat dat haar naar haar werk vervoerde. Zij was zich op dat moment er niet van bewust dat dit een arbeidsovereenkomst met [uitzendbureau B] was. Eiseres is van mening dat verweerder ten onrechte twijfelt aan het waarheidsgehalte van de verklaringen van de vrouwen met wie zij heeft samengewerkt. Verweerder heeft de betreffende vrouwen in eerste instantie telefonisch benaderd en de vrouwen zijn hierdoor min of meer overvallen. Bovendien spreken de meesten van hen gebrekkig Nederlands en verstaan zij die taal slecht. Naarmate de vrouwen meer tijd kregen kwamen er meer details naar boven en konden zij meer gedetailleerde verklaringen afleggen. Eiseres is van mening dat uit de verklaringen blijkt dat zij tussen 28 juli 2003 en 1 september 2003 heeft gewerkt. De vrouwen hebben verklaard dat zij met eiseres hebben samengewerkt totdat zij wegens haar vergevorderde zwangerschap is uitgevallen. Dat ze zich de precieze datum niet meer kunnen herinneren betekent niet dat aan hun verklaringen moet worden getwijfeld. Voor deze vrouwen was de zwangerschap van eiseres een bindende factor. Dat eiseres en haar vrouwelijke collega’s zich niet meer exact kunnen herinneren aan welke bedrijven ze in die periode zijn uitgeleend, is gelet op het tijdsverloop ook niet verwonderlijk. Bovendien was het voor hen niet interessant waar ze precies tewerk werden gesteld. Ze hoefden er niet zelf naar toe te gaan, omdat het vervoer voor hen werd geregeld, er waren meerdere bedrijven waar zij naar toe werden gebracht en soms werkten ze niet allemaal voor dezelfde inlener en zagen elkaar slechts in het busje.
    
    
    Eiseres heeft voorts aangevoerd, dat het op grond van artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) op de weg van verweerder ligt om de nodige kennis te vergaren omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen. Nu verweerder heeft nagelaten bij [werkgever B] navraag te doen waarom hij eiseres op de loonlijst van [uitzendbureau B] heeft gezet, heeft verweerder gehandeld in strijd met voornoemd artikel.     
    
    Verweerder acht aannemelijk dat eiseres gedurende de periode van 3 februari 2003 tot en met 27 juli 2003 heeft gewerkt via [uitzendbureau A]. De verklaringen van de collega’s van eiseres hebben verweerder er echter niet van kunnen overtuigen dat eiseres ook van 28 juli 2003 tot en met 31 augustus 2003 heeft gewerkt. De vrouwen kunnen niet precies aangeven in welke periode zij met eiseres hebben samengewerkt. Ook kunnen zij niet aangeven bij welke inleners zij in de betreffende periode hebben gewerkt. Verweerder heeft ervoor gekozen de vrouwen telefonisch te horen, omdat dit de meest eenvoudige manier was. De vrouwen waren over dat horen niet vooraf geïnformeerd. De reden dat verweerder geen navraag heeft gedaan bij [werkgever B] is gelegen in het feit dat verweerder geen waarde hecht aan diens verklaringen.
    
    De rechtbank overweegt als volgt.
    
    Werknemer in de zin van artikel 3 van de ZW is de natuurlijke persoon, jonger dan 65 jaar, die in privaatrechtelijke of in publiekrechtelijke dienstbetrekking staat. Een privaatrechtelijke dienstbetrekking is een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 van het Burgerlijk Wetboek. Eén van de criteria waaraan moet zijn voldaan wil er sprake zijn van een arbeidsovereenkomst in de zin van voornoemd artikel is dat de arbeid persoonlijk door de werknemer wordt verricht.
    
    Werknemers in de zin van de ZW zijn ingevolge artikel 20 van deze wet verzekerd. De werkelijke verhouding tussen partijen is daarbij doorslaggevend. Deze valt niet per definitie samen met hetgeen partijen schriftelijk zijn overeengekomen.  
    
    Niet in geschil is dat eiseres in de periode van 28 juli 2003 tot 1 september 2003 niet als werknemer in dienst van [uitzendbureau B] werkzaam is geweest. De vraag die ter beantwoording voorligt is of eiseres in deze periode feitelijk werkzaam is geweest voor [uitzendbureau A]. Eiseres heeft haar standpunt dat zij tot de aanvang van haar zwangerschapsverlof op 1 september 2003 haar werkzaamheden voor [uitzendbureau A] in de chrysantenteelt heeft voortgezet door middel van verklaringen van een aantal vrouwelijke collega’s onderbouwd. Het betreft verklaringen van [collega 1], [collega 2], [collega 3], [collega 4] en [collega 5]. Verweerder heeft naar aanleiding van de schriftelijke verklaringen telefonisch contact met een aantal van hen opgenomen. [Collega 2] heeft in eerste instantie verklaard dat zij tot aan 2003 met eiseres heeft samengewerkt. In een volgend telefoongesprek gaf zij aan dat het ook 2002 of 2004 geweest kon zijn. Zij kon geen namen van inleners noemen. Volgens de bij verweerder bekend zijnde gegevens is          [collega 2] pas in 2003 in dienst getreden van [uitzendbureau A]. Over het telefoongesprek met [collega 1] zegt verweerder letterlijk: “Haar toen getracht uit te leggen waarom wij belde maar echter dit kwam niet over, mogelijk in verband met de taal.” De rechtbank is van oordeel dat aan de telefonisch afgelegde verklaringen niet die betekenis kan worden gehecht die verweerder daaraan toekent. Verweerder had kunnen voorzien dat de vrouwen de Nederlandse taal niet goed beheersten en had zich moeten realiseren dat een onaangekondigd telefoongesprek weinig of geen relevante informatie zou opleveren. In het kader van een zorgvuldig onderzoek had het op de weg van verweerder gelegen de vrouwen persoonlijk, eventueel in het bijzijn van een tolk te horen. Nu verweerder hiervan uit praktische overwegingen heeft afgezien is de rechtbank van oordeel, dat het onderzoek niet zorgvuldig is geweest. De rechtbank kan zich niet aan de indruk onttrekken dat in deze telefoongesprekken sprake is geweest van miscommunicatie ten gevolge van taalproblemen. 
    
    Daarbij is de rechtbank van oordeel dat verweerder ten onrechte heeft nagelaten informatie in te winnen bij [werkgever B]. Dat verweerder aan de uitspraken van [werkgever B] in het algemeen geen waarde hecht, acht de rechtbank onvoldoende reden om in de onderhavige zaak af te zien van het inwinnen van nadere informatie bij deze werkgever, als ook bij          [werkgever A]. Nu vaststaat dat eiseres in de periode van 28 juli 2003 tot 1 september 2003 niet via [uitzendbureau B] bij [inlener] in de tomatenteelt heeft gewerkt,  is het antwoord op de vraag waarom [werkgever B] eiseres op de loonlijst van [uitzendbureau B] heeft gezet, terwijl zij kort daarvoor nog een nieuw contract had getekend met [uitzendbureau A], van dusdanig belang dat verweerder er niet op voorhand van mocht afzien hiernaar een onderzoek in te stellen.  
    
    De rechtbank is op grond van het bovenstaande van oordeel dat het onderzoek niet zorgvuldig is geweest en dat de bestreden besluiten niet berusten op een deugdelijke motivering. De bestreden besluiten komen dan ook wegens strijd met de artikelen 3:2 en 7:12 van de Awb voor vernietiging in aanmerking en de beroepen zij daarom gegrond.
    
    Verweerder zal opnieuw op de bezwaren moeten beslissen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen.
    
    De rechtbank ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten ma¬ken. De rechtbank bepaalt de proceskosten op € 644,-- aan kosten van door een derde be¬roeps¬ma¬tig verleende rechtsbijstand.
    
    
      3	Beslissing
      De rechtbank,
    
    
    recht doende:
    
    verklaart de beroepen gegrond,
    
    vernietigt de bestreden besluiten,
    
    bepaalt dat verweerder bin¬nen zes weken nadat de uitspraak onherroepelijk is geworden nieuwe be¬slis¬singen op bezwaar neemt met inachtneming van deze uitspraak,
    
    bepaalt dat het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen aan eiseres het betaalde griffierecht van € 156,-- vergoedt,
    
    veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 644,-- en wijst het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen aan als de rechtspersoon die deze kosten aan eiseres moet vergoeden.
    
    
    Aldus gedaan door mr. T. Damsteegt, voorzitter, en mr. E.R. Houweling en mr. A.C. Hendriks, leden, en door de voorzitter en mr. A.M.P. Meijer, griffier, ondertekend.
    
    
    
    De griffier:	De voorzitter:
    
    
    
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op 12 december 2008.
    
    
    
    Afschrift verzonden op:
    
    
    
    
    
    Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Centrale Raad van Beroep, Postbus 16002, 3500 DA Utrecht. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.