ECLI:NL:RBMAA:2011:BR6734, Rechtbank Maastricht, 02-09-2011, AWB  11 / 1343,  AWB  11 / 1344,  AWB  11 / 1345
Rechtbank Maastricht — Uitspraak 
Datum: 2011-09-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Voorlopige voorziening hangende bezwaar tegen (drie) besluiten tot oplegging van een last onder bestuursdwang om horeca-inrichting te sluiten voor het publiek en de bedrijfsmatige horeca-activiteiten te staken en gestaakt te houden. Geslaagd beroep op het gelijkheidsbeginsel, verzoek wordt toegewezen.

RECHTBANK MAASTRICHT
      Sector Bestuursrecht 
      Voorzieningenrechter
    
    
    
      Procedurenummers:  
      1) AWB  11 / 1343 
      2) AWB  11 / 1344 
      3) AWB  11 / 1345
    
    
    Uitspraak
    
    in de gedingen tussen
    
    
      1) [naam verzoeker1], 
      2) [naam verzoeker2],
      3) [naam verzoeker3], 
      verzoekers, 
    
    
    en
    
    
      de burgemeester van de gemeente Heerlen, 
      verweerder.
    
    
    
      Datum bestreden besluiten: 3 augustus 2011
      Kenmerk: 35020/4557
    
    
    
    1. Procesverloop
    
    Bij de in de aanhef van deze uitspraak genoemde (onderscheiden) besluiten heeft verweerder aan verzoekers, elk afzonderlijk, een last onder bestuursdwang opgelegd om de horeca-inrichting [naam], gelegen aan de [adres] te Heerlen, met ingang van 10 augustus 2011 te sluiten voor het publiek en de bedrijfsmatige horeca-activiteiten te staken en gestaakt te houden. 
    
    Verzoekers hebben bezwaar gemaakt tegen deze besluiten en hebben voorts de voorzieningenrechter van deze rechtbank verzocht ter zake een voorlopige voorziening, als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), te treffen. 
    
    Verweerder heeft de stukken die op de zaken betrekking hebben ingezonden. 
    
    
      De verzoeken zijn gevoegd behandeld ter zitting op 30 augustus 2011, alwaar verzoekers sub 1 en sub 2 in persoon zijn verschenen, bijgestaan door de gemachtigde van verzoekers, mr. J.W. Rauh, advocaat te Heerlen. 
      Verweerder zich laten vertegenwoordigen door mr. W. Uland en mr. W. Franssen, beiden werkzaam bij verweerders gemeente. 
    
    
     
    2. Overwegingen
    
    In artikel 8:81, eerste lid, van de Awb,  voor zover in dezen van belang, is bepaald dat, indien tegen een besluit, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd kan worden in de hoofdzaak op verzoek een voorlopige voorziening kan treffen, indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Voor zover de toetsing aan het in dit artikel neergelegde criterium mee brengt dat een beoordeling van het geschil in de hoofdzaak wordt gegeven, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat niet bindend in die procedure(s). 
    
    De voorzieningenrechter stelt vast dat aan de eerste twee in artikel 8:81, eerste lid, van de Awb geformuleerde formele vereisten is voldaan, nu namens verzoekers bezwaar is gemaakt tegen de besluiten ter zake waarvan een voorlopige voorziening wordt gevraagd en de rechtbank Maastricht bevoegd kan worden geacht om van de (mogelijke) hoofdzaken kennis te nemen. Ook de vereiste onverwijlde spoed acht de voorzieningenrechter (in elk geval) ten aanzien van verzoeker sub 1, zijnde de huidige exploitant van de horeca-inrichting, voldoende aannemelijk gemaakt, nu deze ter zitting onweersproken heeft verklaard nauwelijks financiële reserves te hebben en hij, blijkens de huurovereenkomst, een bedrag van € 2500,-- per maand aan huur verschuldigd is en niet gebleken is dat hij gedurende de sluiting de huur niet dient te betalen. Gelet op de navolgende overwegingen en de daaruit voortvloeiende beslissing behoeft de vraag of er ten aanzien van de overige verzoekers sprake is van een spoedeisend belang geen bespreking. 
    
    Tot het treffen van een voorziening zal in het algemeen slechts aanleiding bestaan, indien op grond van de beschikbare gegevens moet worden geoordeeld dat zonder die voorziening het voor de indiener van het verzoek om een voorlopige voorziening uit een besluit voortkomend nadeel onevenredig is in verhouding tot het met dat besluit te dienen belang. Nu de voorzieningenrechter in ieder geval aan de zijde van verzoeker sub 1 een spoedeisend belang aanwezig acht en derhalve niet reeds op voorhand kan worden geconcludeerd dat deze zonder onevenredig nadeel de beslissing(en) op bezwaar kan afwachten, is het antwoord op de vraag of er sprake is van nadeel dat behoort te worden voorkomen door het treffen van een voorlopige voorziening in belangrijke mate mede afhankelijk van een voorlopig oordeel over het geschil in de (eventuele) hoofdzaken.
    
    De voorzieningenrechter overweegt dienaangaande als volgt. 
    
    Op 23 juni 2011 hebben medewerkers van de politie tijdens een uitgevoerde controle in de horeca-inrichting geconstateerd dat verzoeker sub 1 deze exploiteert zonder dat hij over de daartoe vereiste horeca-exploitatievergunning beschikt. Naar aanleiding hiervan heeft verweerder op 12 juli 2011 een voornemen uitgebracht tot sluiting van de horeca inrichting. Verzoekers hebben hiertegen zienswijzen naar voren gebracht. Vervolgens heeft verweerder de in rubriek 1 genoemde besluiten genomen.  
    
    Verzoekers hebben tegen de besluiten aangevoerd dat de horeca-inrichting al 30 jaar bestaat en de inrichting niet werd gesloten bij een vorige aanvraag om een horeca-exploitatievergunning. Niet valt in te zien dat thans niet eveneens gedurende de bezwaar- en beroepsprocedure de exploitatie van de inrichting kan worden gedoogd. Nergens blijkt dat er grote haast geboden is met sluiting van de inrichting, zeker gelet op de grote gevolgen die dat voor verzoekers met zich mee zal brengen. Ten aanzien van de vorige exploitant speelde het algemeen belang kennelijk niet, en niet valt in te zien dat dit thans wel van belang is. Voorts is niet duidelijk wat verweerder beoogt met diens verwijzing naar de openbare orde en veiligheid. Ten aanzien van de horeca inrichting zijn nimmer problemen dienaangaande geweest. Gelet hierop zijn verzoekers van mening dat ook onder de huidige omstandigheden een (voorlopige) voortzetting van de exploitatie dient te worden gedoogd, zo nodig onder het stellen van voorwaarden.  
    
    Ingevolge artikel 125, eerste lid, van de Gemeentewet is het gemeentebestuur bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang. 
    
    Ingevolge artikel 125, derde lid, van de Gemeentewet wordt de bevoegdheid tot oplegging van een last onder bestuursdwang uitgeoefend door de burgemeester, indien de last dient tot handhaving van regels welke hij uitvoert.
    
    Ingevolge artikel 3:5 van de Algemene Plaatselijke Verordening Heerlen 2011 (hierna: APV) is het verboden een horeca-inrichting te exploiteren zonder vergunning van het bevoegd gezag. 
    
    Nu niet in geding is dat verweerder het bevoegde gezag in dezen is en de horeca-inrichting thans zonder horeca-exploitatievergunning wordt geëxploiteerd, is de bevoegdheid van verweerder om een last onder bestuursdwang op te leggen in beginsel gegeven. 
    
    Ingevolge vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State zal, gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet uitzicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. 
    
    Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft verweerder zich terecht op het standpunt gesteld dat geen sprake is van een concreet zicht op legalisatie, nu ten tijde van de bestreden besluiten nog geen aanvraag om een horeca-exploitatievergunning was ingediend. Voorts is bij besluit van 1 augustus 2011 de aangevraagde ontheffing op grond van de Leefmilieuverordening Heerlen 2003-2008 (hierna: LMV) afgewezen, nu de exploitatie meer dan drie maanden is onderbroken en de LMV zich verzet tegen het voortzetten van horeca- inrichtingen in een risicogebied middels overdracht van exploitatie. Nu op grond van artikel 3:11, onder b, van de APV een horeca-exploitatievergunning wordt geweigerd indien de exploitatie strijd oplevert met de LMV, is het voorshands aannemelijk dat een horeca-exploitatievergunning reeds hierom zal (moeten) worden geweigerd. Het feit dat, naar ter zitting is gebleken, op 29 augustus 2011 een horeca-exploitatievergunning is aangevraagd, maakt dit niet anders. 
    
    Verweerder heeft zich ten aanzien van het beroep van verzoekers op het gelijkheidsbeginsel op het standpunt gesteld dat van gelijke gevallen geen sprake is, nu de vorige exploitant gelijktijdig een aanvraag om een horeca exploitatievergunning en een ontheffing van de LMV had ingediend. Aldus was het niet reeds op voorhand onaannemelijk dat de situatie gelegaliseerd kon worden. In het onderhavige geval was de ontheffing van de LMV reeds geweigerd alvorens de aanvraag om een horeca exploitatievergunning is ingediend, zodat legalisering van de situatie niet te verwachten is. 
    
    Dienaangaande overweegt de voorzieningenrechter dat uit de stukken blijkt dat de vorige exploitant op 5 februari 2009 een aanvraag om een horeca-exploitatievergunning heeft ingediend. Naar aanleiding van deze aanvraag heeft verweerder bij besluit van 13 februari 2009 besloten de exploitatie van de horeca-inrichting te gedogen totdat op deze aanvraag zou zijn beslist. Bij besluit van 29 april 2009 heeft verweerder de aanvraag buiten behandeling gesteld, waarbij hij heeft opgemerkt dat hiermee tevens de gedoogsituatie is beëindigd en verdere exploitatie niet is toegestaan. Het tegen dit besluit ingediende bezwaarschrift is door verweerder bij besluit van 29 juli 2009 ongegrond verklaard. Uit de door verweerder ingezonden stukken is niet af te leiden dat tegelijk met voornoemde besluitvorming omtrent de aanvraag om een horeca-exploitatievergunning (ook) besluitvorming omtrent een aanvraag om een ontheffing ingevolge de LMV heeft plaatsgevonden. Vast staat wel dat na 29 april 2009 niet door verweerder handhavend is opgetreden jegens de vorige exploitant. 
    
    Uit de stukken blijkt verder dat de vorige exploitant op 8 september 2009 een nieuwe aanvraag om een horeca exploitatievergunning heeft ingediend, al dan niet gelijktijdig met een aanvraag om ontheffing ingevolge de LMV. Deze aanvraag om ontheffing is (kennelijk) bij besluit van het college van burgemeester en wethouders van 15 juli 2010 afgewezen, waarna verweerder vervolgens op 16 juli 2010 het voornemen tot afwijzing van de aanvraag om een horeca-exploitatievergunning bekend heeft gemaakt. Derhalve moet worden geoordeeld dat, anders dan namens verweerder ter zitting is gesteld, in elk geval vanaf die datum geen sprake meer was van een gelijktijdig besluitvormingstraject voor de aanvraag om een horeca-exploitatievergunning en de aanvraag om een ontheffing ingevolge de LMV. Voorts valt op dat verweerder in voormeld voornemen expliciet vermeldt dat hij ambtshalve bekend is met de omstandigheid dat inrichting zonder vergunning wordt geëxploiteerd en de (vorige) exploitant er andermaal op wijst dat de exploitatie niet is toegestaan. Desondanks is niet gebleken dat verweerder op enig moment nadien handhavend jegens de vorige exploitant is opgetreden. Aldus heeft verweerder de stelling van verzoekers dat sprake is van gelijke gevallen onvoldoende weersproken. Ook anderszins is niet duidelijk geworden waarom thans wel (reeds) handhavend wordt opgetreden en jegens de vorige exploitant niet. 
    
    Uit het vorenstaande volgt dat het bezwaar van verzoekers kans van slagen heeft en de bestreden besluiten in bezwaar niet ongewijzigd in stand zullen kunnen blijven. Er is daarom, gegeven de belangen van partijen, thans sprake van nadeel dat door het treffen van een voorlopige voorziening dient te worden voorkomen. De verzoeken tot het treffen van een voorlopige voorziening zullen daarom worden toegewezen op de wijze als nader geduid in rubriek 3. Hetgeen voorts nog door verzoekers is aangevoerd behoeft geen beoordeling meer. 
    
    Omdat de verzoeken worden toegewezen, zal de voorzieningenrechter bepalen dat verweerder aan verzoekers het door hen betaalde griffierecht zal hebben te vergoeden. De voorzieningenrechter ziet voorts aanleiding om verweerder te veroordelen in de kosten die verzoekers in verband met de behandeling van de verzoeken redelijkerwijs hebben moeten maken. De proceskosten wegens verleende rechtsbijstand worden op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op het hierna te vermelden bedrag. 
    
    Beslist wordt als volgt.
     
    
    3. Beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    1. wijst de verzoeken tot het treffen van een voorlopige voorziening toe, in dier voege dat de besluiten van 3 augustus 2011 worden geschorst tot en met zes weken na bekendmaking van de beslissing(en) op bezwaar;
    
    2. bepaalt dat aan verzoekers het door hen betaalde griffierecht ten bedrage van € 152,00 wordt vergoed door verweerder;
    
    3. veroordeelt verweerder in de kosten van deze procedures, aan de zijde van verzoekers begroot op € 874,00 (wegens kosten van rechtsbijstand), te vergoeden aan verzoekers. 
    
    
    Aldus gedaan door mr. R.M.M. Kleijkers, rechter, in tegenwoordigheid van mr. drs. P.M. van den Brekel, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 2 september 2011.
    
    
    
    w.g. P. van den Brekel				w.g. R. Kleijkers
    
    
    
    
      Voor eensluidend afschrift,
      de griffier,
    
    
    
    
    
    Verzonden: 6 september 2011
    
    
    
    Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.