ECLI:NL:GHAMS:2004:AO2658, Gerechtshof Amsterdam, 29-01-2004, 464/2003 NOT
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2004-01-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Een door de notaris af te geven verklaring van erfrecht vervult in het maatschappelijk verkeer een belangrijke rol en dient dan ook gebaseerd te zijn op de juiste gegevens. Een in het verkeer gebrachte ondubbelzinnige schriftelijke verklaring kan niet worden herroepen op de enkele grond dat zulks in overeenstemming is met de wil van de enige bij testament genoemde erfgenaam. 
        Het hof vernietigt de bestreden beslissing en legt de notaris de maatregel van waarschuwing op.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM 
      TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    Beslissing van 29 januari 2004 in de zaak onder rekestnummer 464/2003 NOT van:
    
    
    
      [K],
      wonende te [woonplaats],
      APPELLANT,
    
    	
    
    t e g e n
    
    
    
      [N]
      notaris te [plaats], 
      GEÏNTIMEERDE.
    
    
    
    1.	Het geding in hoger beroep
    
    1.1. Door appellant, verder te noemen klager, is bij een op 2 mei 2003 ter griffie ingekomen verzoekschrift tijdig hoger beroep ingesteld tegen de aan deze beslissing gehechte beslissing van de kamer van toezicht over de notarissen en de kandidaat-notarissen te Utrecht, verder te noemen de kamer, van 3 april 2003. Bij deze beslissing is de klacht van klager tegen geïntimeerde, verder te noemen de notaris, ongegrond verklaard. 
    
    1.2.Op 4 juni 2003 is door klager een aanvullend verzoekschrift - met bijlagen - ingediend.
    
    1.3.Op 22 juli 2003 heeft de notaris een verweerschrift - met bijlagen - ingediend
    
    1.4. De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 9 oktober 2003. Klager en de notaris zijn beiden verschenen. Zij hebben elk het woord gevoerd aan de hand van een overgelegde pleitnota. 
    
    2.	De stukken van het geding
    
    Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en van de hiervoor vermelde stukken.
    
    3. Beoordeling van de bestreden beslissing
    
    Het hof kan zich met de bestreden beslissing niet verenigen en zal deze daarom vernietigen.
    
    4.   	De feiten
    
    4.1. Op 16 december 2000 is overleden de heer [E], verder te noemen erflater. Bij leven heeft deze laatstelijk bij testament, verleden op 27 december 1990 voor de notaris, over zijn nalatenschap beschikt. Op het tijdstip van overlijden waren de echtgenote, drie kinderen en twee kleinkinderen - kinderen van een vooroverleden dochter - van erflater in leven. Klager en zijn broer zijn deze kleinkinderen.
    
    4.2. In het hiervoor genoemde testament heeft erflater onder meer zijn kleinkinderen uitgesloten als erfgenamen en lastbevoordeelden van zijn nalatenschap. Voorts heeft hij zijn echtgenote tot enig erfgenaam benoemd onder de last aan de kinderen een bedrag schuldig te erkennen gelijk aan de waarde van de erfdelen waartoe zij volgens de wet in de nalatenschap gerechtigd zouden zijn.
    
    4.3. Bij onderscheidenlijk op 15 januari 2001, 17 januari 2001 en 18 januari 2001 ondertekende en vervolgens aan de notaris gezonden verklaringen hebben de kinderen zonder enig voorbehoud verklaard te berusten in het testament van 27 december 1990.
    
    4.4. Op 10 juni 2001 hebben klager en zijn broer bij brief gericht aan de notaris elk een beroep gedaan op hun legitieme portie in de nalatenschap van erflater.
    
    4.5. Daarna hebben de kinderen laten weten dat zij wilden terugkomen van hun berusting in het testament. Een mede namens de andere kinderen geschreven brief van een van de kinderen van erflater van 14 januari 2002 gericht aan de notaris bevat onder meer de volgende passages:
    
    
      "Namens mijn broer en zus, wil ik u nader uitleggen waarom wij drieën onze berustingsverklaring hebben ingetrokken. Na het overlijden van onze vader in december 2000, hebben wij berust in zijn testament, er van uitgaande dat onze neven [N] dat ook zouden doen. Immers in deze situatie beland, wilden wij als kinderen onze moeder, op haar hoge leeftijd vanzelfsprekend zoveel mogelijk sparen, omdat dit verlies voor haar emotioneel al bijna niet te dragen was.
      Toen het in augustus 2001 helaas duidelijk werd, dat zij niet wilden berusten en hun legitieme portie opeisten, hebben wij hierover met onze moeder gesproken. In het verleden hebben onze ouders altijd consequent één lijn getrokken tussen onze kinderen onderling en nooit de een boven de ander bevoordeeld. Voor die houding hebben wij respect. Onze moeder besloot dus, dat - als haar kleinkinderen [KK] geld zouden krijgen uit de nalatenschap - wij dan ook een beroep op onze legitieme portie mochten doen. Om die reden hebben wij drieën onze berustingsverklaring ingetrokken". 
    
    
    4.6. De op 19 oktober 2001 door de notaris opgemaakte verklaring van erfrecht houdt onder meer in dat erflaters kinderen en kleinkinderen niet hebben berust in de in het testament gemelde erfstelling en een beroep hebben gedaan op hun legitieme portie.      
    	
    5.	Het standpunt van klager
    
    5.1. Kort samengevat verwijt klager de notaris dat hij ter zake van de afwikkeling van de nalatenschap van erflater een onjuiste verklaring van erfrecht heeft afgegeven op 19 oktober 2001 en niet bereid is alsnog een juiste verklaring af te geven. 
    
    5.2. Voorts is klager van mening dat de kinderen van erflater, die in het testament hebben berust, van deze berusting niet terug kunnen komen, nu zij geen daartoe strekkend voorbehoud hebben gemaakt. Een dergelijke actie komt de rechtszekerheid niet ten goede.
    
    	5.3. Klager heeft tevens bezwaar gemaakt tegen de gang van zaken in eerste aanleg. In het bijzonder beklaagt hij zich er over dat de kamer aan partijen geen gelegenheid heeft geboden om een conclusie van repliek, dan wel dupliek in te dienen.  
    
    	5.4. Klager biedt bewijs aan van al zijn stellingen rechtens, in het bijzonder door middel van het (doen) horen van getuigen.
    
    6.	Het standpunt van de notaris
    
    
      6.1. De notaris betwist de stellingen van klager. Hij is van mening dat de kinderen van erflater, hoewel zij in de erfstelling hadden berust, van deze eerdere berusting terug mochten komen.
      Mede gelet op de uitdrukkelijk wens van de enige bij testament benoemde erfgenaam dat alle kinderen een gelijke financiële positie ten opzichte van klager en zijn broer zouden hebben, is de notaris van mening dat de akte van berusting herroepen kon worden en de afgifte van de verklaring van erfrecht op juiste wijze is geschied. 
      De notaris betoogt dat er sprake is van een juridisch verschil van mening en mocht de afgifte van de verklaring van erfrecht onjuist zijn, dan dient de burgerlijke rechter daarover een oordeel te geven.  
    
    
    6.2. Voorts heeft de notaris aangevoerd dat de rechtszekerheid niet in het geding is bij de afgifte van deze verklaring van erfrecht. Anticiperend op het toekomstig erfrecht is het de langstlevende echtgenoot toegestaan de wettelijke verdeling door middel van een verklaring van ongedaanmaking, binnen drie maanden ongedaan te maken. Vooruitlopend op de inwerkingtreding van het nieuwe erfrecht heeft de notaris de verklaring van erfrecht afgegeven.
     
      7.	De beoordeling
    
    7.1. Klager heeft bezwaar gemaakt tegen de gang van zaken in eerste aanleg, in het bijzonder omdat hem geen gelegenheid is geboden door de kamer om schriftelijk nader in te gaan op de stellingen van de notaris. Dit bezwaar behoeft, nu deze door hem gestelde tekortkoming ten gevolge van de behandeling in hoger beroep is hersteld, geen nadere bespreking.
    
    	7.2. Aan de notaris kan worden toegegeven dat het aan de burgerlijke rechter is om bij verschil van mening over de juistheid van de door de notaris afgegeven verklaring van erfrecht daaromtrent een voor partijen bindend oordeel te vellen. Dat betekent echter niet dat het hof in het kader van een tuchtprocedure niet aan de beoordeling van de gedraging bestaande uit het opstellen en afgeven van de verklaring van erfrecht kan toekomen. Het hof dient te onderzoeken en te beoordelen of deze gedraging al dan niet in strijd is met de norm van artikel 98, eerste lid, WNA.
    
    	7.3. Vast staat dat de kinderen van erflater in januari 2001 in aan de notaris gezonden en door hem ontvangen schriftelijke verklaringen zonder enig voorbehoud hebben kenbaar gemaakt te berusten in het testament van 27 december 1990. Daarmee hebben zij afstand gedaan van het recht zich te beroepen op schending van de legitieme portie en zijn de daaruit voortvloeiende rechtsgevolgen ingetreden. 
    
    	7.4. De notaris heeft vervolgens op 19 oktober 2001 een verklaring van erfrecht opgemaakt, onder meer inhoudende dat de kinderen en de kleinkinderen niet in de erfstelling hebben berust. De notaris heeft het standpunt ingenomen dat, gelet op de uitdrukkelijke wens van de enige bij testament benoemde erfgenaam dat alle kinderen een gelijkwaardige positie ten opzichte van klager en zijn broer zouden hebben, de verklaringen van berusting door de kinderen konden worden herroepen.
    
    	7.5. Dit standpunt van de notaris kan echter niet als juist worden aanvaard. Een in het verkeer gebrachte ondubbelzinnige schriftelijke verklaring van berusting kan niet worden herroepen op de enkele grond dat zulks in overeenstemming is met de wil van de enige bij testament benoemde erfgenaam.
    
    	7.6. De door een notaris af te geven verklaring van erfrecht vervult in het maatschappelijk verkeer een belangrijke rol. Immers, ofschoon de verklaring van erfrecht geen dwingende bewijskracht heeft ten aanzien van de vraag wie als erfgenaam moet worden aangemerkt, geeft deze wel aan erfgenamen en/of de executeurs toegang tot de (in Nederland gelegen) boedelbestanddelen. Tevens bewerkstelligt een zodanige verklaring dat een derde die daarop afgaat te dien aanzien als te goeder trouw geldt. Het is dan ook van het grootste belang dat een door een notaris afgegeven verklaring van erfrecht is gebaseerd op juiste gegevens.
    
    	7.7. In deze zaak heeft de notaris in de door hem afgegeven verklaring van erfrecht, gelet op het hiervoor overwogene, ten onrechte vermeld dat de kinderen niet hebben berust in het testament en een beroep op de legitieme portie hebben gedaan. De notaris heeft aldus onjuist gehandeld. De klacht is dus gegrond. 
    
    7.8. Deze gedraging is dusdanig laakbaar dat het hof ter zake daarvan aan de notaris de tuchtrechtelijke maatregel van waarschuwing oplegt. 
    
    7.9. Klager heeft aangeboden zijn stellingen te bewijzen met alle middelen rechtens, in het bijzonder door middel van getuigen. Er zijn evenwel geen feiten gesteld die, indien bewezen, tot een andere beslissing kunnen leiden. Het bewijsaanbod wordt daarom als niet ter zake gepasseerd.
    
    7.10. Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan als in het vorengaande reeds behandeld dan wel als thans ter zake dienend buiten beschouwing blijven.
    
    7.11. Het voorgaande leidt tot de volgende beslissing.
    
    8.	De beslissing
    
    Het hof:
    
    - vernietigt de beslissing van de kamer van 3 april 2003;
    
    - verklaart de klacht gegrond;
    
    - legt aan de notaris de maatregel van waarschuwing op;
    
    - bepaalt dat de opgelegde maatregel ten uitvoer zal worden gelegd ter terechtzitting van het hof op 12 februari 2004 te 13.15 uur;
    
    - bepaalt dat de griffier de notaris daartoe schriftelijk zal oproepen.
    
    
    Deze beslissing is gegeven door mrs. Schipper, Stille en Van Os, en in het openbaar uitgesproken op donderdag 29 januari 2004.
    
     
    KAMER VAN TOEZICHT OVER DE NOTARISSEN EN KANDIDAAT-NOTARISSEN IN HET ARRONDISSEMENT UTRECHT
    
    BESLISSING van de Kamer van Toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen in het arrondissement Utrecht op de klacht van:
    
    
      [K],
      wonende te [woonplaats],
      klager,
    
    
    -t e g e n-
    
    
      mr. , 
      notaris te [plaats],
      beklaagde.
    
    
    De procedure
    
    Bij brief van 28 maart 2002, met bijlagen, heeft klager zich tot de Kamer van Toezicht te Alkmaar gewend met enige klachten over notaris [N], hierna: de notaris. 
    
    Bij beslissing van het Gerechtshof te Amsterdam van 18 april 2002 is de behandeling van deze klachten opgedragen aan deze Kamer om de reden dat de notaris deel uitmaakt van de Kamer van Toezicht te Alkmaar.
    
    De notaris heeft bij brief van 3 juni 2002 op de klachten geantwoord.
    
    
      De klachten zijn op 20 februari 2003 mondeling behandeld. Bij die gelegenheid zijn verschenen:
      - klager voornoemd, vergezeld van mr. [A], en 
      - de notaris. 
    
    
    Klager heeft de klachten toegelicht. De notaris heeft daarop zijn standpunt uiteengezet.
    
    Na voortgezet debat heeft de Kamer de uitspraak bepaald op heden.
    
    De feiten 
    
    a. Op 16 december 2000 is [E] overleden. Bij leven heeft hij laatstelijk bij testament van 27 december 1990 over zijn nalatenschap beschikt. Daarin heeft hij zijn echtgenote tot zijn enig erfgename benoemd en de kinderen van zijn vooroverleden dochter, te weten zijn kleinkinderen: klager en diens broer [A], van zijn nalatenschap uitgesloten. 
    
    b. De drie kinderen van de erflater hebben verklaard te berusten in het testament en daartoe een verklaring getekend die zij aan de notaris hebben toegezonden. Klager en zijn broer hebben vervolgens een beroep gedaan op hun legitieme portie.
    
    c. Nadien hebben de kinderen van de erflater de notaris meegedeeld toch niet te berusten in het testament en hebben eveneens een beroep gedaan op hun legitieme portie.
    
    d. Vervolgens heeft de notaris op 19 oktober 2001 een verklaring van erfrecht afgegeven. Daarin staat vermeld dat de kinderen en de kleinkinderen van de erflater niet in de erfstelling hebben berust en een beroep hebben gedaan op hun legitieme portie.
    
    De klachten en de beoordeling daarvan
    
    3.1 Kern van de klacht is het verwijt van klager dat de notaris een onjuiste verklaring van erfrecht heeft afgegeven en weigerachtig is een juiste verklaring af te geven. In dat verband heeft klager gesteld dat de kinderen van de erflater zonder enig voorbehoud hebben verklaard te berusten in het testament. Naar zijn mening kunnen de kinderen, gelet ook op de rechtsonzekerheid, op die eenmaal gemaakte keuze niet meer terugkomen.
    
    3.2 De notaris heeft daartegen ingebracht dat de kinderen van de erflater hebben berust in het testament in de veronderstelling dat ook de kleinkinderen daarin zouden berusten. Nu de kleinkinderen dat niet hebben gedaan, maar een beroep hebben gedaan op hun legitieme portie, verschilt de positie van de kinderen van die van de kleinkinderen. De reden voor de kinderen om terug te komen op hun aanvankelijke berusting in het testament is gelegen in hun verlangen en ook van hun moeder om een gelijkwaardige financiële positie te hebben als waarin de kleinkinderen door het inroepen van hun legitieme portie zijn komen te verkeren, zo heeft de notaris betoogd. Dat was naar de mening van de notaris ook mogelijk omdat nog niet was overgegaan tot afwikkeling van de nalatenschap.
    
    3.3 In deze procedure staat de vraag ter beantwoording of de notaris tuchtrechtelijk laakbaar heeft gehandeld door, nadat de kinderen eerder in de erfstelling hadden berust, een verklaring van erfrecht af te geven, waarin staat vermeld dat de kinderen en de kleinkinderen niet in de erfstelling hebben berust en een beroep op hun legitieme hebben gedaan. 
    
    
      3.4 De Kamer beantwoordt deze vraag ontkennend op grond van het navolgende. De notaris neemt het standpunt in dat de kinderen in dit geval op hun eerdere berusting konden terugkomen. Klager is van oordeel dat dit, nu de kinderen eenmaal hebben berust, niet mogelijk is.
      Gelijk de notaris heeft betoogd is hier sprake van een juridisch verschil van mening. Dit verschil van mening is door de notaris en mr. [A], kandidaat-notaris en broer van klager, bij gelegenheid van een ringvergadering in de wandelgangen voorgelegd aan prof. mr. Verstappen, die daaromtrent geen duidelijkheid kon verschaffen. Partijen blijven daarover van mening verschillen. De notaris heeft het afgeven van de, door klager onjuist geachte, verklaring van erfrecht gemotiveerd en heeft daarvoor steun geput uit jurisprudentie en literatuur. Naar het oordeel van de Kamer heeft de notaris met zijn zienswijze en zijn handelen een te verdedigen standpunt ingenomen. Met de notaris is de Kamer van oordeel dat dit geschil bij voorkeur door de civiele rechter behoort te worden beslecht, en dat dit geen aanleiding vormt voor een tuchtrechtelijk oordeel. Dat zou anders zijn als de notaris een juridisch apert onjuist standpunt zou hebben ingenomen, zodat sprake zou zijn van een juridische misslag. Daarvan is evenwel geen sprake.     
    
    
    3.5 Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat de klacht ongegrond verklaard dient te worden.
    
    
    
    
    4. De beslissing
    
          De Kamer van Toezicht:
    
     verklaart de klacht ongegrond.
    
    
    Gewezen te Utrecht door mr. H.J. Schepen, wnd. voorzitter, mrs. R.J. Holtman, C.J.M. Meekers, R.J.M. van den Heuvel, leden, en mr. H.J.Th.G. Tomlow, plv. lid, bijgestaan door mr. L. Heij, secretaris, en uitgesproken op 3 april 2003 door mr. H.N. Brouwer, voorzitter.
    
    
    
    
      mr. L. Heij,							mr. H.N. Brouwer,
      secretaris.							voorzitter.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    Tegen deze beslissing kan binnen dertig dagen na de verzenddatum daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam, Civiele Griffie, Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.
    
    
    
    Aan partijen toegezonden op: 3 april 2003