ECLI:NL:GHARN:2009:BH2759, Gerechtshof Arnhem, 13-01-2009, 107.001.945/01
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2009-01-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Veroordeling tot betaling van bedrag dat verschuldigd is op grond van overeenkomst tot levering van mobiele telecommunicatiediensten.

Arrest d.d. 13 januari 2009
      Zaaknummer 107.001.945/01
    
    
    
    
      HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
      Nevenzittingsplaats Leeuwarden
    
    
    Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [appellante],
      wonende te [woonplaats appellante],
      appellante,
      in eerste aanleg nog genoemd: [persoonsnaam eerste aanleg],
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: [appellante],
      toevoeging,
      advocaat: mr. P.M. Wilmink, kantoorhoudende te Arnhem,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      Transfair B.V. ,
      gevestigd te Zwolle,
      geïntimeerde,
      bij memorie van antwoord aangeduid als: Lindorff Purchase B.V.,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna te noemen: Transfair,
      advocaat: mr. A.T. Bolt, kantoorhoudende te Arnhem.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 13 juni 2007 door de rechtbank Zwolle-Lelystad, sector kanton, locatie Lelystad (hierna: de kantonrechter).
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 18 juli 2007 is door [appellante] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van Transfair tegen de zitting van 7 augustus 2007.
    
    
    
      De conclusie van de memorie van grieven luidt:
      ''bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad het vonnis gewezen door de Rechtbank Zwolle-Lelystad, sector Kanton, locatie Lelystad d.d. 13 juni 2007 (zaaknummer 349811 CV 07-2935) te vernietigen en opnieuw rechtdoende te bepalen dat Transfair ter zake haar vorderingen in eerste aanleg niet ontvankelijk zal worden verklaard danwel dat haar vordering haar zal worden ontzegd als zijde ongegrond en onbewezen met veroordeling van Transfair in de kosten van beide instanties.''
    
    
    Bij memorie van antwoord is door Transfair verweer gevoerd met als conclusie:
    
    ''het vonnis van de Rechtbank Zwolle-Lelystad, sector Kanton, locatie Lelystad, gedateerd 13 juni 2007, waarvan beroep, te bevestigen zonodig met verbetering van gronden, met veroordeling van appellante in de kosten van dit geding.''
    
    Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      [appellante] heeft vijf grieven opgeworpen.
    
    
    
      De beoordeling
      1. Het gaat in deze zaak om het volgende.
      1.1. Transfair vordert veroordeling  van [appellante] tot betaling van een bedrag van € 1.923,82 (inclusief buitengerechtelijke kosten), te vermeerderen met de contractuele rente ad 0,327 % per maand over € 1.470,16 sedert de dag der dagvaarding in prima, 8 februari 2007, tot aan de dag der algehele voldoening en voorts veroordeling van [appellante] in de kosten van deze procedure en de daarover verschuldigde BTW.
      1.2. Transfair legt aan deze vordering ten grondslag dat [appellante] genoemd bedrag van € 1.470,16 verschuldigd is op grond van twee met T-Mobile gesloten overeenkomsten tot levering van mobiele telecommunicatiediensten, welke vordering T-Mobile aan Transfair heeft overgedragen. Het betreft een overeenkomst d.d. 16 juni 2005 en een overeenkomst d.d. 25 juni 2005. Op grond van het eerste contract (door Transfair aangeduid als 'contract 2') is aan [appellante] de aansluiting met nummer [telefoonnummer a] onder klantnummer [klantnummer a] ter beschikking gesteld en op grond van het tweede contract (door Transfair aangeduid als 'contract 1') de aansluiting met nummer [telefoonnummer b]) onder klantnummer [klantnummer b]. T- Mobile heeft beide nummers buiten gebruik gesteld op 14 september 2005 (contract 2) en op 26 september 2005 (contract 1) wegens het uitblijven van betaling van de zijde van [appellante]. Tevens heeft T-Mobile de overeenkomsten met [appellante] ontbonden op 24 oktober 2005 (contract 2) en 26 september 2005 (contract 1). Aangezien beide contracten waren aangegaan voor de initiële duur van 24 maanden, vordert Transfair de resterende abonnementsgelden tot en met 16 juni 2007 (contract 2) respectievelijk 25 juni 2007 (contract 1) als vergoeding van de door T-Mobile als gevolg van de tekortkoming van [appellante] en de daarop gevolgde ontbinding van de overeenkomsten geleden schade, onder verwijzing naar art. 16.1 jo. art. 11.3 van de algemene voorwaarden van T-Mobile (hierna: de AV), welke AV volgens Transfair op de overeenkomsten van toepassing zijn.
      1.3. De kantonrechter heeft de vordering van Transfair toegewezen.  
    
    
    
      2. Grief 1 houdt in dat de kantonrechter ten onrechte heeft aangenomen dat er sprake is van twee contracten. [appellante] stelt daartoe in de memorie van grieven sub 1 e.v. dat zij één contract met T-Mobile heeft afgesloten en dat het daarbij behorende toestel een Samsung D500 was. Het desbetreffende toestel is volgens haar kort na de ondertekening van de overeenkomst - binnen de garantieperiode - defect geraakt. Zij heeft het toestel toen ter reparatie opgestuurd naar T-Mobile. T-Mobile heeft haar vervolgens een nieuw toestel vergezeld van een nieuw contract opgestuurd. Zij heeft geweigerd dit contract te ondertekenen vanwege haar aanspraak op garantie. Op grond daarvan heeft zij gemeend aanspraak te kunnen maken op een opschortingsrecht ter zake haar verplichting tot betaling, aldus nog steeds [appellante].
      Het hof leidt uit een ander af dat [appellante] erkent dat het bij de Samsung D500 behorende contract tot stand is gekomen. Uit de toelichting bij grief 1 alsmede de conclusie van dupliek sub 2 leidt het hof voorts af dat [appellante] hierbij doelt op het contract met bijbehorend nummer [telefoonnummer b], zijnde 'contract 1'. Weliswaar ontkent [appellante] in de toelichting op grief 1 dat haar een toestel onder nummer [telefoonnummer b] ter beschikking is gesteld, maar het hof verstaat dit in het licht van haar overige stellingen aldus, dat het betreffende toestel na korte tijd defect is geraakt. Met betrekking tot  'contract 1' beroept [appellante] zich op een opschortingsrecht.
    
    
    3. Ten aanzien van 'contract 2' met bijbehorend nummer [telefoonnummer a] stelt [appellante] (zie ook de toelichting op grief 2) dat dit contract niet tussen haar en T-Mobile is gesloten, terwijl zij tevens ontkent dat haar een telefoon ter beschikking is gesteld onder dit nummer (zie ook de conclusie van dupliek sub 2), zodat zij om die reden ter zake van 'contract 2' niets verschuldigd is. 
    
    
      4. Nu [appellante], zoals het hof haar stellingen begrijpt, de totstandkoming van contract 1 erkent, dient zij gemotiveerd te stellen en ingevolge de hoofdregel van art. 150 Rv, zonodig, te bewijzen dat sprake is van een niet-nakoming c.q. tekortkoming aan de zijde van T-Mobile ter zake van haar contractuele verplichtingen, welke niet-nakoming c.q. tekortkoming aan [appellante] recht geeft op opschorting van haar betalingsverplichting c.q. ontbinding van de overeenkomst. 
      Het hof constateert in dit verband dat, waar [appellante] zich in eerste aanleg nog (tevens) heeft beroepen op ontbinding van de overeenkomst, zij haar verweer in hoger beroep lijkt te beperken tot een beroep op een opschortingsrecht. Wat daar ook van zij, het hof is met de kantonrechter van oordeel dat [appellante] in het kader van haar verweer, mede gelet op de gemotiveerde betwisting door Transfair, - ook in hoger beroep - niet aan haar stelplicht heeft voldaan. Zo heeft zij niet gesteld op welk moment en op welke wijze het betreffende toestel defect is geraakt en voorts heeft zij niet gesteld op welke datum en bij welke winkel zij het toestel heeft ingeleverd bij T-Mobile, terwijl zij bovendien thans in hoger beroep erkent dat de door haar in eerste aanleg overgelegde correspondentie betrekking had op een ander defect toestel dan de onderhavige Samsung D500 (zie de toelichting op grief 4). 
      Aangezien [appellante] niet aan haar stelplicht heeft voldaan, wordt aan bewijslevering niet toegekomen. [appellante] heeft op dit punt bovendien geen gespecificeerd bewijsaanbod gedaan.
    
    
    5. Het hof verwerpt dan ook het beroep op opschorting c.q. ontbinding ten aanzien van contract 1.
    
    6. In zoverre faalt grief 1. Ook grief 4 treft derhalve geen doel.
    
    7. Aan het slot van grief 1 betwist [appellante] de toepasselijkheid van de AV. Zij stelt daartoe dat T-Mobile niet heeft bewezen dat zij de AV vóór of bij het sluiten van de overeenkomst van toepassing heeft verklaard en evenmin dat zij de AV aan [appellante] ter hand heeft gesteld.
    
    8. Het hof is van oordeel dat [appellante] in het licht van de stelling van Transfair dat [appellante] zich door ondertekening van de inschrijfformulieren bekend en akkoord heeft verklaard met de AV, onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat zij de toepasselijkheid van de AV heeft aanvaard. Voorts acht het hof de stelling van [appellante] dat de AV haar niet voor of bij het sluiten van de overeenkomst ter hand zijn gesteld, onvoldoende onderbouwd in het licht van de omstandigheid dat zij in het kader van het door haar met betrekking tot contract 1 gevoerde verweer juist beroept op (schending van) rechten die zij aan de AV meent te kunnen lenen.   
    
    9. In zoverre faalt grief 1 derhalve.
    
    
      10. Met betrekking tot contract 2 overweegt het hof als volgt.
      Nu [appellante] gemotiveerd betwist dat contract 2 tot stand is gekomen, dient Transfair de totstandkoming van dit contract te bewijzen. Transfair heeft in hoger beroep opgemerkt dat T-Mobile thans niet meer beschikt over een afschrift van contract 2.
      Transfair beroept zich op twee door [appellante] ondertekende betalingsvoorstellen d.d. 12 januari 2006, waaruit zou volgen dat [appellante] heeft toegegeven een tweetal overeenkomsten met T-Mobile te zijn aangegaan.
      Het hof constateert dat de betreffende producties 2 en 3 bij de memorie van antwoord zich niet in het dossier van Transfair noch in dat van [appellante] bevinden. Wél zijn door Transfair in eerste aanleg twee betalingsregelingen d.d. 12 januari 2006 en 17 januari 2006 overgelegd als producties 6 en 7 bij de conclusie van repliek. Het hof is van oordeel dat uit de betreffende betalingsregelingen niet kan worden afgeleid dat [appellante] de totstandkoming van contract 2 heeft erkend, reeds omdat de daarin genoemde schulden niet worden gespecificeerd naar het bijbehorende contract. De enkele omstandigheid dat in de betalingsregelingen wordt verwezen naar verschillende dossiernummers, is naar het oordeel van het hof onvoldoende om aan te kunnen nemen dat [appellante] de totstandkoming van twee contracten heeft erkend.
      Aangezien Transfair met betrekking tot de totstandkoming van contract 2 in hoger beroep geen gespecificeerd bewijsaanbod doet, zal zij niet worden toegelaten tot (nadere) bewijslevering.
    
    
    11. De vordering van Transfair is dan ook niet toewijsbaar voor zover deze is gegrond op contract 2. 
    
    12. In zoverre treft grief 1 doel. Ook grief 3 slaagt voor zover deze aansluit bij het vorenoverwogene.
    
    13. Grief 2 heeft betrekking op de hoogte van de door de kantonrechter toegewezen hoofdsom ad € 1.470,16.
    
    14. Uit het naar aanleiding van grief 1 overwogene vloeit voort dat de onderhavige grief slaagt wat betreft het ter zake van contract 2 toegewezen bedrag ad € 929,84.
    
    
      15. Ten aanzien van het ter zake van contract 1 toegewezen bedrag ad € 540,32 voert [appellante] aan dat daarop ten onrechte niet het reeds door haar betaalde bedrag ad € 73,78 inzake de nota d.d. 1 juni 2005 in mindering is gebracht. Transfair stelt dat dit bedrag is verrekend met de op 3 augustus 2005 door T-Mobile ontvangen betaling ten belope van € 161,24.
      16. Het hof is van oordeel dat [appellante] in het licht van het door Transfair in eerste aanleg gegeven overzicht met toelichting (conclusie van repliek sub 6) onvoldoende onderbouwd heeft gesteld dat genoemd bedrag van € 73,78 niet op de vordering in mindering is gebracht.
    
    
    17. In zoverre faalt de grief derhalve.
    
    18. Voor het overige verwijst [appellante] slechts naar hetgeen zij in het kader van grief 1 reeds heeft aangevoerd. In zoverre faalt grief 2 derhalve op de hiervoor bij grief 1 weergegeven gronden.
    
    19. Grief 5 heeft betrekking op de toewijzing door de kantonrechter van de door Transfair gevorderde buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 357,- en contractuele vertragingsrente ad 0,327 % per maand.
    
    20. Het hof is van oordeel dat Transfair voldoende heeft aangetoond dat zij - buiten de verrichtingen ter voorbereiding van de gedingstukken en ter instructie van de zaak - buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt als bedoeld in art. 6:96 lid 2 sub c BW. Aangezien de op 'contract 2' gebaseerde vordering, zoals hiervoor overwogen, niet toewijsbaar is, zal het hof slechts de buitengerechtelijke kosten ter zake van 'contract 1' toewijzen. Uitgaande van de zogenaamde Kantonrechtersstaffel, is derhalve een bedrag van € 178,50 toewijsbaar.
    
    21. In zoverre treft de grief doel.
     
    22. De gevorderde contractuele vertragingsrente over het krachtens contract 1 toewijsbare bedrag ad € 540,32 is toewijsbaar, nu uit het naar aanleiding van grief 1 overwogene volgt dat de AV in casu van kracht zijn.
    
    23. In zoverre faalt grief 5.
    
    24. Het hof gaat voorbij aan het in algemene termen vervatte bewijsaanbod van [appellante], in hoger beroep gedaan, aangezien dit bewijsaanbod niet ter zake dienend is.
    
    
      De slotsom
      25. Het vonnis d.d. 13 juni 2007 waarvan beroep dient te worden vernietigd. Het hof zal [appellante] tot betaling aan Transfair van een bedrag van € 758,04 (€ 579,54 + € 178,50), te vermeerderen met de contractuele vertragingsrente ad 0,327 % per maand over € 540,32 vanaf 8 februari 2007 tot de dag van algehele voldoening.
    
    
    26. Nu partijen over en weer ten dele in het ongelijk zullen worden gesteld, zal het hof bepalen dat iedere partij de eigen kosten van het geding in hoger beroep dient te dragen. Het hof zal [appellante] veroordelen in de kosten van het geding in eerste aanleg, aangezien zij door in het geheel niet te betalen Transfair heeft genoodzaakt tot het voeren van deze procedure (2 punten in kantonrechterstarief).
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    vernietigt het vonnis d.d. 13 juni 2007 waarvan beroep;
    
    en opnieuw rechtdoende:
    
    veroordeelt [appellante] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Transfair te betalen een bedrag van € 758,04, te vermeerderen met de contractuele vertragingsrente ad 0,327 % per maand over € 540,32 vanaf 8 februari 2007 tot de dag van algehele voldoening;
    
    
      veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in eerste aanleg en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van Transfair op € 285,81 aan verschotten en € 300,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
      verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    bepaalt dat iedere partij de eigen kosten van het geding in hoger beroep dient te dragen;
    
    	wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
      Aldus gewezen door mrs. Knijp, voorzitter, Zandbergen en Janse, raden, 
      en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 13 januari 2009 in bijzijn van de griffier.