ECLI:NL:GHSHE:2009:BK7621, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 03-11-2009, HD 200.040.213
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2009-11-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Onteigening t.b.v. aanleg laatste deel van [straatnaam] in [plaatsnaam]. Gemeente vordert ingebruikgeving van perceels- gedeelten ten aanzien waarvan bij vonnis de vervroegde onteigening is uitgesproken maar waarover de gemeente nog niet kan beschikken omdat tegen het vonnis nog cassatieberoep loopt.
        Toewijzing van de vordering zou een inbreuk op het stelsel van de Onteigeningswet vormen waarvoor alleen onder zeer klemmende omstandigheden aanleiding is. In het onderhavige geval daarvoor onvoldoende aanleiding, zodat de afloop van de cassatieprocedure moet worden afgewacht.

zaaknr. HD 200.040.213
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      sector civiel recht,
      vierde kamer, van 3 november 2009,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE [gemeentenaam],
      zetelende te [zetel],
      appellante,
      hierna ook aan te duiden als de gemeente,
      advocaat: mr. L. de Kok,
    
    
    tegen:
    
    
      1. [X.],
      2. [Y.],
      hierna aan te duiden als [X.] senior en [Y.],
      3. [Z.],
      hierna ook aan te duiden als [Z.],
      allen wonende te [woonplaats],
      geïntimeerden,
      tezamen ook aan te duiden als [X.] c.s., 
      advocaat: mr. H.M.G. Duijsters,
    
    
    en tegen:
    
    
      de vennootschap LATRUSCO N.V.,
      gevestigd te Curaçao, Nederlandse Antillen,
      hierna aan te duiden als Latrusco,
      gevoegde partij aan de zijde van geïntimeerden,
      advocaat: mr. H.M.G. Duijsters,
    
    
    
      a. [A.],
      b. [B.],
      c. [C.],
      d. [D.],
      hierna aan te duiden als het gezin [A.] junior,
      gevoegde partij aan de zijde van geïntimeerden,
      advocaat: mr. H.M.G. Duijsters,
    
    
    
      C. a. [X.],
      b. [Y.],
      hierna – zoals reeds gezegd - ook aan te duiden als [X.] senior en [Y.],
      gevoegde partij aan de zijde van geïntimeerden,
      advocaat: mr. H.M.G. Duijsters;
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 10 augustus 2009 ingeleide hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Maastricht gewezen vonnis in kort geding van 5 augustus 2009, gewezen tussen de gemeente als eiseres en [X.] c.s. als gedaagden.
    
    Het hof zal de hiervoor onder A, B en C genoemde gevoegde partijen samen aanduiden als de gevoegde partijen.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 141562/KG ZA 09-263) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij haar appeldagvaarding heeft de gemeente twee grieven aangevoerd tegen het beroepen vonnis en geconcludeerd tot vernietiging van dat vonnis en, kort gezegd, tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen.
    
    2.2. De gemeente heeft het hof verzocht de zaak als spoedappel te behandelen, welk verzoek door het hof is ingewilligd. De gemeente heeft tevens pleidooi gevraagd. Het hof heeft de datum voor behandeling van het pleidooi vastgesteld op 8 oktober 2009.
    
    2.3. Op de rolzitting van 6 oktober 2009 hebben [X.] c.s. een memorie van antwoord genomen waarin zij de grieven hebben bestreden.
    
    2.4. Op diezelfde rolzitting hebben de hiervoor onder A, B en C genoemde partijen elk een incidentele memorie tot voeging en tussenkomst genomen.
    
    2.5. Namens [X.] c.s. en namens de gevoegde partijen heeft mr. Duijsters meerdere verzoeken tot uitstel van het pleidooi gedaan. Deze verzoeken zijn door het hof afgewezen.
    
    2.6. [X.] c.s. hebben vervolgens op 7 oktober 2009 aan de gemeente een exploot doen betekenen waarin zij onder verwijzing naar de incidentele memories tot voeging en tussenkomst hebben gesteld dat de rechtsbetrekking waarin [X.] c.s. het geding voerden, is opgehouden zodat het geding is geschorst op grond van artikel 353 in verband met artikel 225 lid 1 sub c Rv.
    
    2.7. Mr. Duijsters heeft een afschrift van dit exploot per fax aan het hof gezonden en wederom om uitstel van het pleidooi verzocht. Mr. De Kok heeft zich per fax tegen het verzoek om uitstel verzet. Het hof heeft vervolgens aan partijen laten weten dat de zitting doorgang zal vinden en dat de gemeente daarbij in ieder geval haar standpunt met betrekking tot de aangezegde schorsing kenbaar zal kunnen maken alsmede dat partijen rekening dienen te houden met de mogelijkheid dat het inhoudelijke pleidooi doorgang zal vinden.
    
    2.8.1. Ter zitting van 8 oktober 2009 heeft het hof na het horen van partijen geoordeeld dat de rechtsbetrekkingen waarin [X.] c.s. het geding hebben gevoerd niet zijn opgehouden, zodat van schorsing van het geding geen sprake is. Het hof verwijst ter motivering van dit oordeel naar hetgeen hierna in r.o. 4.4 wordt overwogen.
    
    2.8.2. Het hof heeft ter zitting vervolgens geconstateerd dat [X.] c.s. in hun memorie van antwoord reeds hebben geconcludeerd tot toewijzing van de incidentele vorderingen tot voeging en tussenkomst, hetgeen namens hen ter zitting ook is bevestigd. De gemeente heeft ter zitting te kennen gegeven eveneens in te stemmen met de voeging althans tussenkomst. Het hof heeft vervolgens met toepassing van artikel 232 lid 2 sub b Rv een mondeling tussenarrest gewezen waarbij de incidentele vorderingen zijn toegewezen.
    
    
      2.8.3. Het hof heeft aan partijen (met inbegrip van de gevoegde partijen) vervolgens de gelegenheid gegeven hun standpunten te bepleiten. 
      Mr. De Kok heeft aan de hand van een pleitnota het woord gevoerd namens de gemeente.
      Mr. Duijsters heeft aan de hand van een pleitnota het woord gevoerd namens [X.] c.s. en (anders dan op het voorblad en in onderdeel 10 van zijn pleitnotitie is vermeld) ook namens de gevoegde partijen.
      De pleitnotities zijn overgelegd en behoren tot de gedingstukken.
    
    
    
      2.8.4. Door de gemeente zijn bij gelegenheid van het pleidooi bij akte drie producties in het geding gebracht.
      Aan de pleitnotitie van [X.] c.s. en de gevoegde partijen is ook een productie gehecht. Ook die productie behoort tot de gedingstukken.
    
    
    
      2.8.5. De gemeente heeft bij gelegenheid van het pleidooi een akte houdende wijziging van eis genomen.
      [X.] c.s. en de gevoegde partijen hebben tegen deze wijziging van eis bezwaar gemaakt. Het hof zal hierna in r.o. 4.2.2 een oordeel geven over de toelaatbaarheid van de eiswijziging.
    
    
    2.8.6. Na afloop van het pleidooi hebben de partijen uitspraak gevraagd. 
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de exacte inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling in het incident en in de hoofdzaak
    
    
      4.1. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
      Bij Koninklijk Besluit van 20 mei 2008 is ten behoeve van de aanleg van de weg [straatnaam] Parkstad Limburg alsmede de aanleg van rotondes, parallelwegen en een fietspad, met bijkomende werken, besloten tot onteigening van gedeelten van de drie percelen, kadastraal bekend als:
      gemeente [gemeentenaam], sectie [sectieletter 1.], nr. [perceelsnummer 1.] (hierna: perceel [perceelsnummer 1.]);
      gemeente [gemeentenaam], sectie [sectieletter 2.], nr. [perceelsnummer 2.] (hierna: perceel [perceelsnummer 2.]);
      gemeente [gemeentenaam], sectie [sectieletter 3.], nr. [perceelsnummer 3.] (hierna: perceel [perceelsnummer 3.]).
      De percelen waren op dat moment eigendom van het echtpaar [X.] senior. [Z.]exploiteert op de percelen een camping.
      Bij vonnis van 25 maart 2009 heeft de rechtbank Maastricht op vordering van de gemeente [gemeentenaam], kort gezegd:
      de vervroegde onteigening van de drie perceelsgedeelten uitgesproken ten name van en ten behoeve van de gemeente;
      voorschotten op de aan het echtpaar [X.] en [Z.] toekomende schadeloosstellingen vastgesteld;
      deskundigen benoemd ter begroting van de definitief aan het echtpaar [X.] en [Z.]toe te kennen schadeloosstelling.
      Het vonnis is niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard. De Onteigeningswet voorziet niet in die mogelijkheid.
      [X.] c.s. hebben tegen het vonnis van 25 maart 2009 cassatieberoep ingesteld. Ten gevolge van de schorsende werking van het cassatieberoep kan de gemeente het vonnis van de rechtbank niet inschrijven in de openbare registers, niet beschikken over de eigendom van de betreffende perceelsgedeelten en niet aanvangen met werkzaamheden op die perceelsgedeelten.
      Bij notariële akte van 31 augustus 2009 hebben [X.] senior en [Y.]– voor zover thans van belang – perceel [perceelsnummer 1.] geleverd aan Latrusco. In de akte staat ook [Z.]als verkopende en leverende partij vermeld, maar het hof kan dat niet verenigen met het feit dat [Z.]geen eigenaar van het perceel was.
      Volgens deze akte is tevens een pachtrecht op dat perceel gevestigd ten behoeve van, kort gezegd, het gezin [X.] junior en een vruchtgebruik ten behoeve van de verkopende partij.
      Bij notariële akte van eveneens 31 augustus 2009 heeft Latrusco een hypotheekrecht op perceel [perceelsnummer 1.] verleend aan [X.] senior, [Y.]en [Z.].
      Bij notariële akte van 1 september 2009 hebben [X.] senior en [Y.] een recht van hypotheek verleend aan Latrusco op de percelen [perceelsnummer 2.] en [perceelsnummer 3.] alsmede een pandrecht zoals in de akte nader omschreven.
      Op 3 september 2009 heeft ter uitvoering van het vonnis van 25 maart 2009 de opname door deskundigen als bedoeld in artikel 27 lid 2 Ow plaatsgevonden. Op 22 oktober 2009 zal een vervolgopname door de deskundigen plaatsvinden.
      In het cassatieberoep dat door [X.] c.s. is ingesteld tegen het vonnis van 25 maart 2009 zal naar verwachting in de loop van 2010 uitspraak worden gedaan.
    
    
    
      4.2.1. In de onderhavige procedure vorderde de gemeente in eerste aanleg, kort gezegd:
      veroordeling van [X.] c.s. om met ingang van de tiende dag na betekening van het te wijzen vonnis de volgens het vonnis van 25 maart 2009 onteigende gedeelten van de percelen [sectieletter 1.] [perceelsnummer 1.], [sectieletter 2.] [perceelsnummer 2.] en [sectieletter 3.] [perceelsnummer 3.] aan de gemeente in gebruik te geven en te dulden dat deze perceelsgedeelten door de gemeente worden gebruikt voor de aanleg van de [straatnaam] c.a., eventueel met bepaling dat de gemeente aan [X.] c.s. een vergoeding per maand dient te betalen voor het gebruik vanaf het moment van ingebruikgeving tot het moment waarop de eigendom op de gemeente zal zijn overgegaan;
      met veroordeling van [X.] c.s. tot betaling van een dwangsom voor elke dag dat zij niet aan de genoemde veroordeling voldoen.
    
    
    
      4.2.2. Bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft de gemeente haar eis gewijzigd. Deze wijziging komt er kort gezegd op neer dat zij haar bestaande eis ook wil richten tegen de gevoegde partijen.
      Mr. Duijsters heeft, kennelijk namens de gevoegde partijen, bezwaar gemaakt tegen deze wijziging van eis.
      Het hof verwerpt dat bezwaar. De eiswijziging is ingegeven door de voeging en tussenkomst die door de genoemde partijen gevorderd is op grond van de hoedanigheden die zij op grond van de notariële akten van 31 augustus 2009 en 1 september 2009 stellen te hebben gekregen. 
      Het hof acht de eiswijziging in de gegeven omstandigheden niet in strijd met de eisen van goede procesorde als bedoeld in artikel 130 lid 1 Rv. Het hof zal dus oordelen of de vordering van de gemeente, zoals deze na de eiswijziging is komen te luiden, toewijsbaar is.
    
    
    
      4.2.3. De gemeente heeft aan haar vordering, kort weergegeven, het volgende ten grondslag gelegd.
      De [straatnaam] is reeds voor 3,2 kilometer gereed en de percelen van [X.] c.s. en/of de gevoegde partijen zijn nodig om de laatste 250 meter van de weg te voltooien en de weg in gebruik te kunnen nemen.
      Het door [X.] c.s. ingestelde cassatieberoep is kansloos en uitsluitend ingesteld om als onderhandelingsargument tegen de gemeente te worden gebruikt teneinde een hogere schadeloosstelling af te dwingen.
      De gemeente dient zo spoedig mogelijk over de onteigende perceelsgedeelten te kunnen beschikken. Het spoedeisende belang van de gemeente is onder meer gelegen in:
      het voorkomen van verdere overlast voor het verkeer en omwonenden welke overlast zal voortduren indien de voltooiing van de [straatnaam] langer op zich laat wachten;
      het voorkomen van aanzienlijke extra financiële lasten, waaronder een mogelijke schadeclaim van de aannemer en stagnatiekosten.
    
    
    4.2.4. [X.] c.s. hebben in eerste aanleg meerdere verweren gevoerd. De gevoegde partijen hebben zich in hoger beroep – kort gezegd - achter die verweren geschaard. De verweren zullen, voor zover in dit hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
    
    
      4.3. De voorzieningenrechter heeft in het beroepen vonnis van 5 augustus 2009 de vorderingen van de gemeente afgewezen en de gemeente in de proceskosten veroordeeld.
      De voorzieningenrechter heeft daartoe overwogen dat de ingebruikgeving van de perceelsgedeelten aan de gemeente een ingrijpende inbreuk op het eigendomsrecht van [X.] senior en [Y.]en op het huurrecht van [Z.]zou opleveren.
      De voorzieningenrechter heeft voor zijn beslissing voorts met name redengevend geacht dat ten tijde van het wijzen van zijn vonnis nog geen opname van percelen door de door de rechtbank benoemde deskundigen had plaatsgevonden. 
    
    
    4.4. Alvorens over de grieven te oordelen zal het hof motiveren waarom van schorsing van het geding, zoals door [X.] c.s. bij exploot van 7 oktober 2009 aangezegd, geen sprake is (zie hiervoor, r.o. 2.8.1). Het hof overweegt daartoe dat [X.] senior en [Y.]van de drie in geschil zijnde percelen uitsluitend perceel [perceelsnummer 1.] aan Latrusco hebben overgedragen. Van de percelen [perceelsnummer 2.] en [perceelsnummer 3.] hebben zij de eigendom behouden. Reeds om deze reden kan niet worden gezegd dat de rechtsbetrekking waarin zij het geding hebben gevoerd, (geheel) is geëindigd. Ten aanzien van [Z.]is gelet op het voorgaande evenmin voldoende onderbouwd dat de rechtsbetrekking waarin hij het geding voerde (geheel) is geëindigd. Een schorsing van het geding op de voet van artikel 225 lid 1 sub c BW is dus niet aan de orde.
    
    4.5.1. De eerste grief van de gemeente houdt in dat inmiddels de opname van de percelen door de deskundigen heeft plaatsgevonden op 3 september 2009. Aan de ingebruikgeving van de perceelsgedeelten staat derhalve niet langer in de weg dat nog geen opname van de percelen door de deskundigen heeft plaatsgevonden.
    
    4.5.2. Deze grief is op zichzelf terecht voorgedragen. Het hof acht voldoende aannemelijk geworden dat de te onteigenen drie perceelsgedeelten op 3 september 2009 door de deskundigen zijn bezichtigd in aanwezigheid van de daartoe aangewezen rechter-commissaris en dat op 22 oktober 2009, zoals te doen gebruikelijk, een tweede nauwkeuriger opname door de deskundigen zal plaatsvinden waarbij de aanwezigheid van de rechter-commissaris niet vereist is. Het hof heeft in hetgeen door [X.] c.s. en de gevoegde partijen is aangevoerd onvoldoende aanknopingspunten gevonden om aan te nemen dat de opname van de percelen op 22 oktober 2009 niet kan worden voltooid. Hieruit volgt dat naar de stand van zaken ten tijde van het wijzen van dit arrest een belangrijk argument van de voorzieningenrechter om de vordering tot ingebruikgeving af te wijzen (het argument dat nog geen opname van de perceelsgedeelten door de deskundigen heeft plaatsgevonden) niet meer aan de orde is. Dit voert echter niet zonder meer tot toewijzing van de vordering van de gemeente. Of die vordering toewijsbaar is hangt af van een afweging van alle andere omstandigheden.
    
    4.6.1. Daarmee komt het hof toe aan grief 2. In het kader van die grief betoogt de gemeente dat het zonneklaar is dat de onteigening doorgang zal vinden en dat het door [X.] c.s. ingestelde cassatieberoep kansloos is. De gemeente verbindt daaraan de gevolgtrekking dat vervroegde ingebruikgeving van de perceelsgedeelten aan haar, anders dan de rechtbank heeft overwogen, géén ingrijpende inbreuk vormt op de toch al bijna vervallen eigendomsrechten en huurrechten. De beperkte belangen van [X.] c.s. en de gevoegde partijen om nog een aantal maanden over de percelen te kunnen beschikken moeten naar het oordeel van de gemeente wijken voor de belangen aan haar zijde, gericht op zo spoedig mogelijke voltooiing van het laatste deel van de [straatnaam], het zoveel mogelijk beperken van verdere overlast voor het verkeer en omwonenden en het voorkomen van aanzienlijke extra financiële lasten.
    
    4.6.2. Het hof overweegt dienaangaande dat onteigening een ingrijpend middel is, aangezien daarmee aan eigenaren van onroerend goed tegen hun wil hun eigendomsrechten kunnen worden ontnomen. Vanwege het ingrijpende karakter van onteigening is de procedure om tot onteigening te komen in de Onteigeningswet strikt geregeld en voorzien van een aantal waarborgen ter bescherming van de rechtspositie van de eigenaren wier percelen voor onteigening in aanmerking komen. Desondanks houdt de onteigeningswet ook rekening met het belang dat – kort gezegd – de onteigenende overheden hebben bij een voortvarend verlopende procedure waarin een noodzakelijke onteigening binnen redelijke termijn kan worden gerealiseerd. Dit komt onder meer tot uitdrukking in de veel gebruikte mogelijkheid om vooruitlopend op de vaststelling van de schadeloosstelling de onteigening vervroegd uit te spreken.
    
    4.6.3. Dit door de wetgever ontworpen stelsel, waarin belangen van rechtsbescherming en voortvarendheid tegen elkaar zijn afgewogen, omvat de regel dat een vonnis waarin de vervroegde onteigening is uitgesproken, niet uitvoerbaar bij voorraad kan worden verklaard en dat tegen een dergelijk vonnis cassatieberoep, met schorsende werking, open staat. Naar het oordeel van het hof zou toewijzing van de vorderingen van de gemeente neerkomen op het ontnemen van de schorsende werking aan het cassatieberoep en op het uitvoerbaar bij voorraad verklaren van de beslissing tot vervroegde onteigening. In het onderhavige geval zou dat meebrengen dat [X.] c.s. en de tussenkomende partijen hun rechten op de in de onteigening betrokken perceelsgedeelten al zouden moeten opgeven (en bijvoorbeeld de exploitatie van de camping al zouden moeten staken) vele maanden voordat op het door hen ingestelde cassatieberoep zou zijn beslist. 
    
    4.6.4. Voor een dergelijke ingrijpende inbreuk op het stelsel van de Onteigeningswet is naar het oordeel van het hof alleen plaats indien sprake is van buitengewoon klemmende omstandigheden aan de zijde van de onteigende partij, waardoor van die partij niet kan worden gevergd dat zij de afloop van de in de Onteigeningswet voorziene procedure afwacht. Naar het oordeel van het hof heeft de gemeente onvoldoende aannemelijk gemaakt dat in het onderhavige geval van zodanig klemmende omstandigheden sprake is dat een dergelijke inbreuk op de Onteigeningswet en op de rechten van [X.] c.s. en de gevoegde partijen gerechtvaardigd is. Dat de door het cassatieberoep optredende vertraging zorgt voor een verlenging van de periode van overlast en voor oplopende kosten is bezwaarlijk voor de gemeente, maar nu eenmaal tot op zekere hoogte inherent aan projecten als het onderhavige. De gemeente heeft met de mogelijkheid van het optreden van dit soort complicaties ook rekening kunnen houden. De omstandigheid dat [X.] c.s. zich aanvankelijk niet leken te verzetten tegen de onteigening doet daar niet aan af. Voorts acht het hof de enkele omstandigheid dat het cassatieberoep weinig kans van slagen zou hebben, onvoldoende voor een ander oordeel. Zekerheid omtrent het al dan niet slagen van het cassatieberoep is er pas nadat de Hoge Raad op dat beroep arrest heeft gewezen. Tot dat moment hoeven [X.] c.s. en de gevoegde partijen hun rechten op de perceelsgedeelten niet prijs te geven.
    
    4.6.5. Hetgeen door de gemeente overigens is aangevoerd is evenmin voldoende om toewijzing van de door haar gevorderde ingrijpende voorlopige voorzieningen te rechtvaardigen. 
    
    4.7. Uit het voorgaande volgt dat het hof, evenals de rechtbank maar op gedeeltelijk andere gronden, van oordeel is dat de vorderingen van de gemeente moeten worden afgewezen. Het hof zal het beroepen vonnis daarom bekrachtigen en de vermeerderde eis van de gemeente afwijzen.
    
    
      4.8. Het hof zal de gemeente als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van [X.] c.s. en aan de zijde van de gevoegde partijen. Aangezien de incidentele memories tot voeging en tussenkomst grotendeels gelijkluidend waren zal het hof ten behoeve van de drie gevoegde partijen één proceskostenveroordeling uitspraken.
      De kosten van het pleidooi zullen voor de helft worden toegewezen aan [X.] c.s. en voor de helft aan de gevoegde partijen. 
      Het hof zal de kostenveroordeling, zoals door [X.] c.s. en de gevoegde partijen bij pleidooi gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad verklaren.
    
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Maastricht tussen de gemeente en [X.] c.s. gewezen vonnis in kort geding van 5 augustus 2009, waarvan beroep;
    
    wijst de vermeerderde eis van de gemeente af;
    
    veroordeelt de gemeente in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van [X.] c.s. begroot op € 313,-- aan vast recht en op € 1.788,-- aan salaris advocaat en aan de zijde van de gevoegde partijen op € 313,-- aan vast recht en op € 1.788,-- aan salaris advocaat;
    
    verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Brandenburg, De Groot-Van Dijken en Keizer en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 3 november 2009.