ECLI:NL:GHSHE:2002:AE8434, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 24-01-2002, C0000007
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2002-01-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: -

typ. GH/MB
      rolnr. C0000007/MA
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,
      vijfde kamer, van 24 januari 2002,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      1. de maatschap [appellante 1],
      2. [appellant 2],
      3. [appellante 3], 
      principaal appellanten bij exploot van dagvaarding van 13 december 1999, 
      tevens voorwaardelijke incidenteel geïntimeerden,
      hierna ook te noemen: tezamen [appellanten] en, voorzover het uitsluitend om appellante sub 1 gaat, de maatschap, 
      procureur: mr. A.W.G. de Hart,
    
    
    tegen:
    
    
      de naamloze vennootschap N.V. MAATSCHAPPIJ VOOR ELEKTRICITEIT EN GAS LIMBURG,
      hierna te noemen: Mega,
      principaal geïntimeerde bij gemeld exploot, tevens voorwaardelijk incidenteel appellanten,
      procureur: mr.J.E. Benner,
    
    
    op het hoger beroep tegen het door de rechtbank te Maastricht gewezen vonnis van 23 september 1999 tussen [appellanten] als eisers en Mega als gedaagde.
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 41960/1998) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    2. Het geding in hoger beroep:
    
    In het principaal en voorwaardelijk incidenteel appèl:
    
    2.1. Bij memorie van grieven in het principaal beroep hebben [appellanten] vijf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot alsnog toewijzing van hun oorspronkelijke vorderingen.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord in het principaal beroep heeft Mega de principale grieven bestreden, op haar beurt, voor het geval een of meerdere grieven in het principaal appèl gegrond zijn, twee grieven in voorwaardelijk incidenteel beroep aangevoerd en geconcludeerd, kort gezegd, in het principaal beroep tot verwerping van dit beroep, alsmede zowel in het principaal als in het voorwaardelijk incidenteel beroep tot bekrachtiging van het beroepen vonnis, zo nodig met verbetering van gronden.
    
    2.3. [appellanten] hebben bij memorie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel appèl de incidentele grieven bestreden en geconcludeerd, kort gezegd, tot ongegrondverklaring van dit appèl.
    
    2.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken aan het hof overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep 
    
    In het principaal en voorwaardelijk incidenteel appèl:
    
    Het hof verwijst voor de tekst van de grieven naar de memories van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    In het principaal en voorwaardelijk incidenteel beroep:
    
    
      4.1. In hoger beroep wordt uitgegaan van het volgende:
      a) De maatschap, van wie de appellanten sub 2 en 3 de maten zijn, exploiteert een slachtkuikenbedrijf aan de [adres] te [vestigingsplaats]; de stal van dit bedrijf is voorzien van een elektrisch ventilatiesysteem teneinde te waarborgen dat er voldoende zuurstof in de stal is en de temperatuur niet te hoog oploopt.
      b) Mega heeft in februari 1997 op verzoek van de maatschap o.m. de elektriciteitsinstallatie van de stal van het slachtkuikenbedrijf verzwaard van 40 KvA naar 60 KvA, waarbij het bedrijf van de maatschap werd afgezekerd met 100 ampère en toen is - naar achteraf is gebleken - de bestaande zekering van 80 ampère in de transformator, waarop naast het bedrijf van de maatschap ook andere afnemers waren aangesloten, niet vervangen door een zekering van tenminste 125 ampère .
      c) Op 10 augustus 1997 is er ter plaatse een stroomuitval geweest. De zekering van 80 ampère in de transformator is toen door overbelasting gesprongen en o.m. de stroomvoorziening in de stal en dus het aldaar aanwezige ventilatiesysteem is uitgevallen; als gevolg van het uitvallen van het ventilatiesysteem is een aantal kuikens door verstikking om het leven gekomen.
      d) Op de contractuele relatie tussen partijen waren van toepassing de door Mega gehanteerde algemene voorwaarden kleinverbruik elektriciteit 1995 (hierna: de algemene voorwaarden); art. 20 lid 3 van deze voorwaarden houdt o.m. in dat van vergoeding (door Mega) is uitgesloten schade aan zaken die door de aanvrager of gebruiker worden gebruikt voor de uitoefening van een bedrijf; art. 20 lid 4 van die voorwaarden komt er voorzover te dezen van belang op neer dat, indien Mega tot schadevergoeding verplicht is, de vergoeding van schade aan zaken beperkt is tot ten hoogste f.3.000,-; Mega heeft dit bedrag - naar haar zeggen uit coulance - aan [appellanten] betaald.
      e) [appellanten] hebben in de onderhavige procedure gevorderd, kort gezegd:
      (1) de vernietiging van voormelde leden 3 en 4 van de algemene voorwaarden;
      (2) de veroordeling van Mega tot betaling van een hoofdsom van f. 39.244,-, alsmede van een bedrag ad f. 3.522,90 aan buitengerechtelijke  kosten.
      f) Nadat Mega tegen deze vorderingen verweer had gevoerd, heeft de rechtbank in het beroepen vonnis op de daarin vermelde gronden de vorderingen van [appellanten] afgewezen.
    
    
    Voorts in het principaal appèl:
    
    
      4.2. De eerste vier grieven bestrijden de rechtsoverwegingen 3.4.2., 3.5.3., 3.6 en 3.8. van het beroepen vonnis. Deze grieven houden verband met elkaar en zullen daarom gezamenlijk worden behandeld. In toelichting op deze grieven hebben [appellanten] - zakelijk samengevat - het volgende aangevoerd.
      4.2.1. Aan Mega komt geen beroep toe op het in bedoeld art. 20 lid 3 van de algemene voorwaarden besloten exoneratiebeding en de in lid 4 van dat artikel opgenomen aansprakelijkheidsbeperking. Voor wat lid 3 aangaat was er om de na te noemen redenen sprake van grove schuld/ nalatigheid aan de zijde van Mega en wat lid 4 betreft geldt dat Mega een grove fout heeft begaan in haar hoedanigheid van installateur van de elektriciteitsvoorziening en niet in haar hoedanigheid van leverancier van elektriciteit.
      De betreffende bepalingen zijn in strijd met de redelijkheid en billijkheid. De rechtbank heeft onvoldoende rekening gehouden met het door [appellanten] gestelde in 
      de punten 7 en 12 van hun conclusie van repliek.
      4.2.2. In relatie tot het onder 4.2.1. gestelde is volgens [appellanten] mede het volgende van belang: 
      a) Mega was exclusief bevoegd om de betreffende werkzaamheden uit te voeren;
      b) Gelet op haar speciale deskundigheid had Mega na het verrichten van de werkzaamheden op het bedrijf van [appellanten] ook de zekering van de transformator moeten controleren en zonodig verzwaren;
      c) Op Mega rustte een zware onderzoeksverplichting; zij is de enige die toegang tot de transformator heeft;
      d) Mega wist, of had moeten weten dat bij werkzaamheden, welke verband houden met elektrische installaties, grote belangen zijn gemoeid;
      e) Op grond van het bovenstaande had Mega extra voorzichtigheid in acht moeten nemen;
      f) De omstandigheid dat de tekortkoming in de transformator pas na zes maanden bij warm weer aan het licht is getreden, kan noch mag meewegen bij de beantwoording van de vraag of er sprake was van grove onzorgvuldigheid;
      g) Het handelen van [appellanten] kan met dat van een consument gelijk worden gesteld;
      h) [appellanten] maken zelf geen gebruik van algemene voorwaarden;
      i) De sociaal economische positie van Mega is vele malen sterker dan die van [appellanten] 
    
    
    4.3. Bij bedoelde grieven gaat het om de vragen of het exoneratiebeding en/of de aansprakelijkheidsbeperking, die krachtens de van toepassing zijnde algemene voorwaarden van Mega tussen partijen gelding hebben, vernietigbaar zijn op grond van artikel 6: 233 aanhef en sub a BW dan wel buiten toepassing dienen te blijven ingevolge de artikelen 6: 2 lid 2 en 6: 248 lid 2 BW. Voor een bevestigend antwoord op deze vragen is ingevolge eerstgenoemd artikel vereist dat de bedingen, gelet op de aard en de overige inhoud van de tussen partijen gesloten overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden zijn tot stand gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend zijn voor de wederpartij, waarbij ook de zwaarte van de schuld een rol kan spelen, terwijl het bij de twee laatstgenoemde bepalingen gaat om de vraag of de bedingen anderszins naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid voor [appellanten] onaanvaardbaar zijn, waarbij ook weer de zwaarte van de schuld van Mega een belangrijke factor is. 
    
    
      4.4. Toetsing van de onder 4.3. vermelde criteria leidt tot het volgende.
      4.4.1. Voorop dient te worden gesteld dat de maatschap een bedrijf exploiteert en dat in dat kader de schade heeft plaatsgevonden, terwijl de aanpassing van de installatie en de leverantie van de elektriciteit ook kennelijk ten behoeve van de bedrijfsactiviteiten plaats hadden. De positie van [appellanten] is, ook als rekening gehouden wordt met de door [appellanten] aangevoerde factoren, niet zodanig dat zij niet noemenswaard valt te onderscheiden van de positie van een natuurlijk persoon, die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf als bedoeld in de aanhef van de artikelen 6: 236 en 6: 237 BW. Hieraan doet niet af dat de sociaal economische positie van Mega vele malen sterker is dan die van [appellanten] en evenmin dat [appellanten] zelf geen gebruik maken van algemene voorwaarden; voor reflexwerking is in de gegeven situatie dan ook onvoldoende grond.
      4.4.2. Vast staat dat een werknemer van Mega de fout heeft gemaakt om na de elektrische installatie van de maatschap te hebben verzwaard niet tevens de zekering van de transformator, waarop die installatie was aangesloten, te hebben gecontroleerd, althans heeft nagelaten om ook die zekering te verzwaren. Er is echter niet aannemelijk geworden dat het niet verzwaren van de zekering van de transformator het gevolg is geweest van opzet of bewuste roekeloosheid van de betreffende werknemer. Veeleer lijkt er sprake te zijn geweest van een op zichzelf verwijtbare nalatigheid, welke gelet op de daarmee gemoeide kans op schade voor afnemers uiteraard vermeden had dienen te worden, maar waarvan niet kan worden gezegd dat die nalatigheid - mede gelet op de uit het tijdsverloop tussen de wijziging van de installatie en het ontstaan van de schade blijkende beperkte grootte van die kans - zó ernstig is, dat deze grove schuld van Mega oplevert. Hieraan doet niet af dat bedoelde kans op schade zich in casu heeft gemanifesteerd. 
      4.4.3. Mega is inderdaad feitelijk monopolist op het terrein van de elektrische energievoorziening in Limburg. Dit brengt voor een afnemer o.m. met zich dat deze de algemene voorwaarden van Mega dient te accepteren. Juist is dat een afnemer niet gerechtigd is om b.v. zelf de zekering in de transformator, waarop zijn elektrische installatie is aangesloten, te (doen) controleren, maar ook in zoverre een volledig van Mega afhankelijke positie heeft. [appellanten] hebben ook terecht aangevoerd dat Mega de fout heeft gemaakt in haar hoedanigheid van installateur en niet in haar hoedanigheid van leverancier van stroom. Aannemelijk is verder dat Mega zich voor fouten van haar werkzaamheden als installateur op aanmerkelijk gunstigere voorwaarden zal kunnen verzekeren dan dat dit voor haar leveranties als stroomleverancier zal kunnen, terwijl het zelfs gelet op de daaraan verbonden risico's twijfelachtig is of Mega zich wel voor de nadelige gevolgen van onderbrekingen van de stroomtoevoer kan verzekeren. 
      4.4.4. Het onder het vorige punt gestelde geldt echter voor alle in Nederland gevestigde energiebedrijven en is als zodanig algemeen bekend. Ook is een feit van algemene bekendheid dat Nederlandse energiebedrijven hun algemene voorwaarden bij een aanvraag om aansluiting op het energienet aan de aanvrager plegen te overhandigen of toe te zenden en daarenboven veelal bereid zijn om hun voorwaarden op een eerste telefonisch of schriftelijk verzoek toe te zenden aan degenen, die daarom vragen. De kenbaarheid van de algemene voorwaarden van Mega levert voor haar afnemers dus geen enkel probleem op.
      4.4.5. In het bijzonder echter gelet op de omstandigheid dat het door [appellanten] uitgeoefende slachtkuikenbedrijf kennelijk een qua afhankelijkheid van een ononderbroken stroomvoorziening uiterst kwetsbaar bedrijf is, waarbij in geval van stroomuitval het ventilatiesysteem buiten werking treedt en de kuikens door verstikking omkomen, dient naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid te worden aangenomen dat primair [appellanten] er op bedacht hadden moeten zijn om ter voorkoming van dergelijke evenementen en met het oog op het welzijn van de slachtkuikens voor de installatie van een noodaggregaat te zorgen. Een dergelijke aanschaf is ook in de agrarische sector niet ongebruikelijk en bedrijfseconomisch gezien gaat het daarbij om relatief geringe kosten.
      4.4.6. [appellanten] hebben zich tevoren beroepshalve kennelijk niet van het exoneratiebeding en de beperking van de aansprakelijkheid op de hoogte doen stellen. Vanwege de onder de twee laatste punten genoemde redenen had het echter op hun weg gelegen om dit wel te doen en zich vervolgens tegen eventueel daaruit voortvloeiende bedrijfsschade te verzekeren. Hieraan doet niet af dat Mega dit vermoedelijk als installateur eveneens had kunnen doen, omdat [appellanten] naar verkeersopvattingen de eerst aangewezenen waren om dit te doen.
      4.4.7. Noch de hierboven onder 4.2.2. genoemde feiten en omstandigheden, noch eventuele overige in de punten 7 en 12 van de conclusie van repliek genoemde feiten of omstandigheden kunnen hetzij afzonderlijk hetzij in samenhang met elkaar tot een ander oordeel leiden.
      4.4.8. De slotsom is daarom dat de hier aan de orde zijnde grieven falen.
    
    
    4.5. De vijfde grief mist zelfstandige betekenis en faalt daarom evenzeer.
    
    
      4.6. Nu de grieven falen, dient het beroepen vonnis te worden bekrachtigd.
      [appellanten] zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het principaal appèl worden verwezen.
    
    
    In het voorwaardelijk incidenteel appèl:
    
    4.7. Gelet op de uitslag van het principaal appèl behoort het incidenteel appèl buiten bespreking te blijven.
    
    
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    Op het principaal beroep:
    
    -bekrachtigt het vonnis, waarvan beroep;
    
    -veroordeelt [appellanten] in de kosten van dit appèl en begroot deze kosten tot deze uitspraak aan de zijde van Mega op € 503,69 (f.1.110,-) aan verschotten en op € 771,42 (f. 1.700,-) aan salaris procureur; 
     
    Op het voorwaardelijk incidenteel appèl:
    
    -verstaat dat dit appèl buiten bespreking kan blijven.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Mouton, Begheyn en Feddes en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 24 januari 2002.