ECLI:NL:GHLEE:2004:AO8607, Gerechtshof Leeuwarden, 28-04-2004, Rolnummer 9800043
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2004-04-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: [appellant] heeft eerder weliswaar terloops melding gemaakt van de omstandigheid dat, volgens hem, het stiepenplan ook duurder zou uitpakken dan plan C omdat het bedrijf dan zou worden gesloten (CvR punt 15). Nu [appellant] die stelling niet op toereikende wijze nader heeft onderbouwd, terwijl de deskundige in zijn rapportage aangeeft dat zijns inziens het door [geïntimeerde] voorgestane stiepenplan juist tot een geringere overlast aanleiding zou hebben gegeven, gaat het hof aan e.e.a. voorbij. Nu de (gemiddelde of piek-) omzet binnen de onderneming van [appellant] tot op heden geen onderwerp van gemotiveerd debat is geweest, wijst het hof daarom het in dit stadium van de procedure alsnog in de rechtsstrijd betrekken van het door [appellant] gestelde (hypothetische) omzetverlies, als tardief en in strijd met een goede procesorde van de hand. Daarmee is ook geen plaats voor enige bewijslevering hieromtrent.

Arrest d.d. 28 april 2004
      Rolnummer 9800043
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats appellant],
      appellant in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel,
      hierna te noemen: [appellant],
      procureur: mr J. de Goede,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats geïntimeerde],
      geïntimeerde in het principaal en appellante in het incidenteel appel,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      procureur: aanvankelijk mr J. Winnips, thans mr R.A. Schütz.
    
    
    
    De inhoud van het tussenarrest d.d. 21 augustus 2002 wordt hier overgenomen.
    
    
      Het verdere procesverloop
      De door het hof benoemde deskundige Ir. K.F. Brons heeft een exemplaar van zijn deskundigenbericht d.d. 8 april 2003, op 10 april 2003 ter griffie doen deponeren. 
    
    
    Elk van partijen heeft vervolgens een conclusie na deskundigenbericht genomen, waarna zij de stukken opnieuw hebben overgelegd voor arrest.
    
    
      De verdere beoordeling
      In het incidenteel appel:
      1. Het hof heeft bij tussenarrest d.d. 3 april 2002 een bindende eindbeslissing gegeven met betrekking tot het door [geïntimeerde] ingestelde incidentele appel. Gelet op de hoofdregel van onmogelijkheid om hierop in de gegeven omstandigheden in deze instantie terug te komen, biedt hetgeen door [geïntimeerde] daaromtrent post-interlocutoir is nog aangevoerd, evenmin grond voor het maken van een uitzondering op deze regel.
    
    
    2. Dientengevolge dient het door [geïntimeerde] ingestelde incidenteel appel te worden verworpen.
    
    
      In het principaal appel:
      3. De deskundige heeft - voor zover thans van belang en in essentie weergegeven - de vragen a en b (t.w. welk van beide plannen - het "stiepenplan" van [geïntimeerde] of "plan C" van [betrokkene] - als geschikte vormen van herstel kunnen worden aangemerkt, en welke kosten daaraan zouden zijn verbonden) aldus beantwoord dat volstaan had kunnen worden met het stiepenplan, welk plan voorts tegen een aanmerkelijk lager bedrag had kunnen worden uitgevoerd dan het door [appellant] voorgestane plan C. Het hof begrijpt uit de rapportage van de deskundige dat - voorzover al een noodzaak bestond tot herstel, welke vraag in deze schadestaatprocedure evenwel niet aan de orde is - beide plannen aan de eisen voor herstel voldoen, doch dat het stiepenplan wegens de geringere kosten de voorkeur verdient.
    
    
    4. [geïntimeerde] heeft zich, voorzover thans relevant, geconformeerd aan het deskundigenrapport. [appellant] heeft in reactie op het deskundigenrapport enkele bezwaren daartegen aangevoerd. Zo stelt [appellant] onder meer - in essentie - dat het door [geïntimeerde] voorgestelde stiepenplan, indien het zou zijn uitgevoerd  in een "bijzonder drukke periode", zou hebben geleid tot een aanzienlijk omzetverlies, welk verlies alsdan als schade voor vergoeding in aanmerking zou behoren te komen. Omtrent dit gestelde (hypothetische) omzetverlies biedt [appellant] schriftelijk bewijs aan.
    
    5. Het hof overweegt het volgende. [appellant] heeft eerder weliswaar terloops melding gemaakt van de omstandigheid dat, volgens hem, het stiepenplan ook duurder zou uitpakken dan plan C omdat het bedrijf dan zou worden gesloten (CvR punt 15). Nu [appellant] die stelling niet op toereikende wijze nader heeft onderbouwd, terwijl de deskundige in zijn rapportage aangeeft dat zijns inziens het door [geïntimeerde] voorgestane stiepenplan juist tot een geringere overlast aanleiding zou hebben gegeven, gaat het hof aan e.e.a. voorbij. Nu de (gemiddelde of piek-) omzet binnen de onderneming van [appellant] tot op heden geen onderwerp van gemotiveerd debat is geweest, wijst het hof daarom het in dit stadium van de procedure alsnog in de rechtsstrijd betrekken van het door [appellant] gestelde (hypothetische) omzetverlies, als tardief en in strijd met een goede procesorde van de hand. Daarmee is ook geen plaats voor enige bewijslevering hieromtrent.
    
    
      6. Bij de verdere beoordeling van de bezwaren van [appellant] tegen de deskundigenrapportage, dient het volgende voorop te worden gesteld. In het - in kracht van gewijsde gegane - vonnis d.d. 28 juni 1995 waarin partijen naar de schadestaatprocedure zijn verwezen, is de overeenkomst tussen [appellant] en [geïntimeerde] ontbonden voorzover deze niet naar behoren door [geïntimeerde] is uitgevoerd. Ofschoon uit de stukken zoals deze - veelal voorzien van ongeordende en niet of ontoereikend toegelichte producties - zijn overgelegd, niet exact is op te maken welk beloop de in art. 6:270 BW bedoelde evenredige vermindering van de contraprestatieplicht heeft, begrijpt het hof dat hiermede een bedrag van "circa fl. 20.000,--" is gemoeid (zie r.o. 2.4 van het vonnis van 24 september 1997). Voorts leidt het hof uit de stukken af dat, voorafgaand aan de ontbinding, [geïntimeerde] alle werkzaamheden had uitgevoerd. Voorzover bij [appellant] de mening zou hebben postgevat dat hij, ondanks de gedeeltelijke ontbinding en de daaruit voortvloeiende bevrijding van zijn betalingsplicht tot genoemd bedrag, in de onderhavige schadestaatprocedure aanspraak zou kunnen maken op volledige (vervangende) schadevergoeding, en wel aldus dat hij door [geïntimeerde] door middel van deze schadevergoeding in de positie wordt gebracht gelijk aan die waarin de overeenkomst in zijn geheel en deugdelijk zou zijn uitgevoerd, miskent [appellant] de gedeeltelijke ontbinding en - daarmede samenhangend - de omstandigheid dat het thans nog enkel gaat om een aanvullende vergoeding van schade die [appellant] heeft geleden als gevolg van de ondeugdelijke prestatie van [geïntimeerde]. 
      Dit heeft tot gevolg dat op de kosten die gemoeid zijn met het herstel, het ingehouden bedrag van ƒ 20.000,-- in mindering dient te worden gebracht bij de vaststelling van de schade die [appellant] heeft geleden door de tekortkoming van [geïntimeerde], zoals [geïntimeerde] terecht heeft aangevoerd (zie conclusie van Dupliek punt 37 alsmede conclusie na deskundigenbericht punt 20). Het hof verwijst terzake ook naar hetgeen is overwogen in zijn arrest van 10 juli 1996 (r.o. 8).
    
    	
    7. In het beroepen vonnis is [geïntimeerde] veroordeeld tot betaling van fl. 9.265,-- in hoofdsom. Nu het door [geïntimeerde] ingestelde incidentele appel op deze beslissing geen betrekking heeft, terwijl het op de weg van [geïntimeerde] zou hebben gelegen om daartegen (eveneens) een incidentele grief te richten indien hij ook zijnerzijds wijziging van dit onderdeel van het dictum had willen nastreven, kan het door [appellant] ingestelde (principaal) appel er in elk geval niet toe leiden dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot een bedrag lager dan fl. 9.265,--, zodat in het onderhavige hoger beroep van dit bedrag als vaststaand dient te worden uitgegaan. Gevoegd bij het hierboven reeds genoemde bedrag van circa fl. 20.000,-- dat is betrokken bij de gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst, komt een en ander neer op de vraag of thans vastgesteld kan worden of de aanvullende schade waarop [appellant] jegens [geïntimeerde] aanspraak kan maken op grond van de tekortkoming van laatstgenoemde, het bedrag van circa fl. 29.265,-- overstijgt.
    
    8. [appellant] heeft bezwaar aangevoerd onder meer tegen het door de deskundige aan zijn berekeningen ten grondslag gelegde aantal stiepen, welk aantal door de deskundige is vastgesteld op acht. [appellant] voert hierbij aan dat niet acht, doch zestien, achttien of zelfs twintig stiepen dienen te worden aangebracht, zulks op basis van een brief van Ing. J.W. Jansen d.d. 14 augustus 2003 (prod. E bij de conclusie na deskundigenbericht).
    
    9. Genoemde Ing. J.W. Jansen heeft, zoals blijkt uit de stukken van een appel-procedure in kort geding die eindigde met het arrest van 10 juli 1996 en die door [geïntimeerde] als productie in prima is overgelegd, in zijn hoedanigheid van door de rechtbank benoemde deskundige de door [geïntimeerde] aangegeven oplossing benoemd als een "haalbare oplossing" (blz. 6 ad 2 van het deskundigenrapport), in welk verband het hof uit r.o. 4 van genoemde uitspraak in hoger beroep d.d. 10 juli 1996 begrijpt dat het bij deze haalbare oplossing gaat om het meergenoemde stiepenplan. In dat verband blijkt niet anders dan dat partijen steeds zijn uitgegaan van het aantal van acht stiepen (zie m.n. blz. 3 sub b conclusie van dupliek in prima).
    
    10. Nu Jansen als rechtbank-deskundige het aantal van acht stiepen - als aangegeven door [geïntimeerde] - kennelijk aanvaardbaar heeft geacht, terwijl niet blijkt dat tussen partijen ooit is gesproken over zestien tot twintig stiepen, kan geen doorslaggevend gewicht worden toegekend aan de thans door [appellant] aan meergenoemde Jansen ontleende stelling dat niet van acht doch van twintig stiepen (met bijbehorende meerkosten) dient te worden uitgegaan. Dit geldt temeer nu niet is toegelicht waarom het aantal van acht stiepen eerder wel, en thans niet meer aanvaardbaar wordt geacht. Gelet op genoemd aantal van acht stiepen, kan overigens thans ook [geïntimeerde] niet worden gevolgd in diens stelling dat de berekening niet op acht, doch op vier stiepen moet worden gebaseerd.
    
    11. Verder heeft [appellant] op basis van de bij conclusie na deskundigenbericht (als productie F) overgelegde orderbevestiging aangevoerd dat - anders dan de door het hof benoemde deskundige heeft gedaan - moet worden uitgegaan van een (te geringe) diepte van de door [geïntimeerde] aangebrachte stortpalen van 0.80 meter. Een en ander kan het hof echter niet overtuigen van de beweerdelijke onjuistheid van de deskundigenrapportage, nu toch meergenoemde Ing. Jansen - niet als partij-adviseur doch als door de rechtbank benoemde deskundige - op blz. 3 van zijn rapportage aan de rechtbank de toelichting van [geïntimeerde] heeft weergegeven waarin wordt gesteld dat de onderkant van de palen staat op ca. 1500 mm beneden peil, terwijl de onderkant van de op de palen steunende balk ligt op ca 800 mm beneden het maaiveld, op welk een en ander Jansen in zijn direct daarop volgend commentaar niet is ingegaan. Dientengevolge kan [appellant] niet worden gevolgd in diens stelling dat daarmede "aannemelijk" is gemaakt dat de deskundige bij zijn aannames ten onrechte is uitgegaan van een diepte van 1,50 meter.
    
    12. Als niet toereikend onderbouwd dient te worden voorbijgegaan aan de subsidiaire conclusie van [appellant] dat de deskundige niet op verifieerbare wijze de kosten van het stiepenplan heeft berekend. Voor zover al uit de stellingen van [appellant] zou volgen dat hij gegronde bezwaren heeft tegen het prijspeil van 1995 waarvan de deskundige is uitgegaan, kan zulks niet tot vernietiging leiden nu [appellant] zijn (mogelijke) bezwaren alsmede de daaruit voortvloeiende consequenties hier niet toereikend heeft gemotiveerd en becijferd.
    
    13. [appellant] heeft geen bezwaar aangevoerd tegen de bevindingen van de deskundige naar aanleiding van de vragen c en d, inhoudende dat de scheurvorming niet kan worden toegeschreven aan de werkzaamheden van [geïntimeerde] met betrekking tot de fundering, terwijl de kosten van het aanbrengen van een nieuwe pleisterlaag worden geraamd op fl. 1000,-- excl. BTW.
    
    14. In het licht van het voorgaande kan de klacht van [appellant], inhoudende dat de deskundige in zijn berekening van de kosten ten onrechte niet is uitgegaan van een vervangend draagvermogen doch van een aanvullend draagvermogen, er niet toe leiden dat dientengevolge de rapportage als van onwaarde terzijde dient te worden gelegd, wat er verder ook zij van het door [appellant] kennelijk aanwezig geachte doch verder niet gekapitaliseerde verschil in de uitkomst van beide berekeningsmethoden.
    
    
      15. Hetgeen hierboven is overwogen, leidt tot de volgende tussenconclusie. 
      [appellant] heeft een belang bij een vernietiging in het onderhavige principaal appel, voorzover de door [geïntimeerde] veroorzaakte schade wordt berekend op een hoger bedrag dan circa fl. 29.265,--.
      De door het hof benoemde deskundige heeft de schade berekend op fl. 14.800 (vraag b) plus fl. 1.000,-- (vraag d) = fl. 15.800,-- excl. BTW. Het hof neemt deze berekening over en maakt haar tot de zijne.
      Hiermede is de bespreking van de grieven I, II en IV in het principaal appel voltooid. De grieven kunnen niet tot vernietiging van het beroepen vonnis leiden.
    
    
    16. In grief III stelt [appellant] de (impliciete) afwijzing van zijn vordering tot vergoeding van de kosten om te komen tot vaststelling van de schade, aan de orde. Uitgangspunt hierbij is dat bedoelde in art. 6:96 BW genoemde schade - beoordeeld aan de hand van de dubbele redelijkheidtoets - toewijsbaar kan zijn ook indien de "hoofdschade" niet of niet volledig is komen vast te staan (zie HR 11-7-2003, RvdW 03,125). Uit de toelichting op de grief blijkt evenwel dat het [appellant] thans met name gaat om de (berekenings)kosten die verband houden met de uitvoering van "plan C", en in het licht van al hetgeen hierboven is overwogen kunnen deze kosten de redelijkheidstoets niet doorstaan. Grief III faalt mitsdien.
    
    17. De grieven V en VI hebben betrekking op (de helft van de) kosten van het deskundigenonderzoek in prima alsmede de compensatie van de proceskosten. Waar geen van partijen geheel in het (on)gelijk is gesteld, verdient de beslissing tot verdeling van deze kosten bij helfte c.q. de compensatie van deze kosten als bedoeld in art. 237 Rv, bijval. Ook deze grieven missen daarom doel.
    
    18. Nu uit het vorenoverwogene voortvloeit dat ten processe niet is gebleken dat [appellant] aanspraak kan maken op een bedrag aan schadevergoeding hoger dan circa fl. 29.265,--, kunnen de grieven in het principaal appel niet tot vernietiging leiden. Het beroepen vonnis zal derhalve worden bekrachtigd.
    
    
      In het principaal en incidenteel appel voorts:
      19. Nu het incidenteel beroep dient te worden verworpen, zal [geïntimeerde] in de kosten daarvan worden veroordeeld (1 punt in tarief II x 0,5).
    
    
    20. In overeenstemming met hetgeen is neergelegd in r.o. 17, zal het hof de kosten van het principaal appel aldus compenseren dat ieder de eigen kosten draagt, hetgeen meebrengt dat [appellant] de kosten van het deskundigenonderzoek in appel dient te dragen nu het door hem ingestelde beroep niet tot vernietiging leidt.
    
    21. Hetgeen partijen verder nog te berde hebben gebracht, kan als in het voorgaande reeds vervat dan wel als niet terzake dienende, buiten bespreking blijven.
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    In het principaal appel:
    
    bekrachtigt het vonnis d.d. 24 september 1997, waarvan beroep;
    
    compenseert de kosten van het beroep aldus dat elk van partijen de eigen kosten draagt;
    
    In het incidenteel appel:
    
    verwerpt het beroep;
    
    veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel appel, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] begroot op nihil aan verschotten en Euro 385,50 voor salaris;
    
    verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Aldus gewezen door mrs. Knijp, voorzitter, Bax-Stegenga en De Bock, raden, en uitgesproken door mr Streppel, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mevrouw Haites-Verbeek als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 28 april 2004.