ECLI:NL:GHAMS:2008:BG3751, Gerechtshof Amsterdam, 17-07-2008, 106.004.906/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2008-07-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Indirect onderscheid op grond van handicap, door werkgever niet objectief gerechtvaardigd. Dienstauto die nauwelijks wordt gebruikt voor het werk is secundaire arbeidsvoorwaarde. Alternatief van OV-jaarkaart heeft voor verzekeringsarts met visuele handicap geen betekenis.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    
      ARREST
      in de zaak van:
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      UITVOERINGSINSTITUUT WERKNEMERSVERZEKERINGEN, 
      gevestigd te Amsterdam,
      APPELLANTE,
      procureur: mr. B.J.H. Crans,
    
    
    t e g e n
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      GEÏNTIMEERDE,
      procureur: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer.
    
    
    1. Het geding in hoger beroep
    
    De partijen worden hierna UWV en [geïntimeerde] genoemd.
    
    Bij dagvaarding van 13 april 2006 is UWV in hoger beroep gekomen van het eindvonnis van de rechtbank te Utrecht, sector kanton, locatie Utrecht, verder te noemen de kantonrechter, van 18 januari 2006, onder rolnummer 284349 CV EXPL 02-10652 gewezen tussen UWV als gedaagde en [geïntimeerde] als eiseres en, voorzover nodig, van de daaraan voorafgaande tussenvonnissen van 9 juli 2003, 24 maart en 27 oktober 2004 en 27 april 2005.
    
    UWV heeft drie grieven voorgesteld en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de oorspronkelijke vorderingen van [geïntimeerde] af zal wijzen, met veroordeling van [geïntimeerde], uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van beide instanties.
    
    Daarop heeft [geïntimeerde] geantwoord en geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden eindvonnis van 18 januari 2006 met veroordeling van UWV in de kosten van - naar het hof verstaat - het geding in hoger beroep.
    
    Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.
    
    2. Feiten
    
    2.1 Gelet op de door de kantonrechter in het tussenvonnis van 27 oktober 2004 onder 1.1 tot en met 1.3 vastgestelde feiten,  welke feiten niet in geschil zijn, en op hetgeen voor het overige als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken vaststaat, kan in hoger beroep worden uitgegaan van de volgende feiten.
    
    2.1.1 [Geïntimeerde] is per 8 september 1997 als verzekeringsarts bij het GAK, de rechtsvoorgangster van UWV, in dienst getreden. Met ingang van 1 december 1998 bestaat tussen partijen een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. [Geïntimeerde] heeft een parttime dienstverband van 80%.
    
    2.1.2 Op grond van een besluit van de directie van (de rechtsvoorganger van) UWV is aan de functie verzekeringsarts een dienstauto verbonden. Tot 1 april 2002 gold te dien aanzien de zogeheten “Dienstautoregeling” van het GAK. Per die datum is een lease-autoregeling ingevoerd, welke regeling niet op essentiële punten afwijkt van de voordien geldende Dienstautoregeling. Beide regelingen houden in dat de berijder een – vaste - eigen bijdrage voor privégebruik van de dienstauto verschuldigd is. Het staat de werknemer met een dienstauto vrij de auto voor privégebruik aan te wenden, zonder dat controle plaatsvindt op de mate waarin dit gebeurt. Afgezien van het woon-werkverkeer wordt de dienstauto door een verzekeringsarts nauwelijks gebruikt ten behoeve van het werk. Aan verzekeringsartsen die geen gebruik van een dienstauto willen of kunnen maken, biedt UWV een OV-jaarkaart eerste klasse aan. De verzekeringsartsen die afzien van een dienstauto en van een OV-jaarkaart komen in aanmerking voor een reiskostenvergoeding woon-werkverkeer en een kilometervergoeding indien met de privé-auto dienstreizen moeten worden gemaakt. De overgrote meerderheid van de verzekeringsartsen beschikt over een dienstauto.
    
    2.1.3  [Geïntimeerde] heeft een visuele handicap en kan als gevolg daarvan zelf geen auto rijden. Daarom is aan haar bij indiensttreding geen dienstauto verstrekt. [Geïntimeerde] heeft hiertegen met enige regelmaat geprotesteerd. Als alternatief is aan [geïntimeerde] een vervoersvoorziening toegekend, bestaande uit een vergoeding openbaar vervoer voor het woon-werk traject. UWV vergoedt de helft van de kosten van het jaarabonnement voor het woon-werk traject.
    
    3. Beoordeling
    
    
      3.1 In het bestreden eindvonnis van 18 januari 2006 heeft de kantonrechter op vordering van [geïntimeerde] voor recht verklaard:
      a. dat sedert de aanvang van het dienstverband van [geïntimeerde] sprake is van strijd met artikel 7:611 BW, namelijk strijd met het gelijkheidsbeginsel en het algemeen erkende rechtsbeginsel dat gelijke arbeid op gelijke wijze moet worden beloond, nu [geïntimeerde] geen gebruik mag of kan maken van een dienstauto, terwijl haar in plaats daarvan ook geen financiële compensatie wordt verleend, in de vorm van loon gelijk aan de waarde van (het gebruik van) de dienstauto;
      b. dat UWV gehouden is met terugwerkende kracht tot datum indiensttreding (8 september 1997), alsnog aan [geïntimeerde] te betalen het loon, gelijk aan de waarde van (het gebruik van) de dienstauto, te berekenen overeenkomstig de toepasselijke dienstautoregeling en onder aftrek van de bedragen die in die periode zijn uitbetaald als vergoedingen voor woon- en werkverkeer.
      Voorts heeft de kantonrechter UWV veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van:
      a. een voorschot op het totaal aan [geïntimeerde] te betalen achterstallige loon, ten bedrage van € 10.000,00 netto;
      b. een bedrag van € 750,00 terzake van buitengerechtelijke incassokosten.
    
    
    3.2 De kantonrechter heeft daartoe kort gezegd het volgende overwogen. De vraag of er sprake is van ongeoorloofde ongelijke beloning kan slechts bevestigend worden beantwoord indien de ongelijkheid in beloning naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (rechtsoverweging 5 van het tussenvonnis van 27 oktober 2004). In de verstrekking van de dienstauto zit in ieder geval gedeeltelijk een verkapte beloning als bedoeld in artikel 7:617 BW (rechtsoverweging 6 van het tussenvonnis van 27 oktober 2004). De dienstauto heeft een dermate hoge loonwaarde (meer dan € 300,00 netto per maand) dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om betaling daarvan ten aanzien van [geïntimeerde] achterwege te laten. De weigering van UWV die loonwaarde uit te betalen, is in strijd met artikel 7:611 BW (rechtsoverweging 7 van het eindvonnis). Voor de bepaling van de hoogte van het loonbedrag moet aansluiting worden gezocht bij de toepasselijke dienstautoregeling en de waarde van de auto, waarop ingevolge de regeling aanspraak kan worden gemaakt. Het gaat dan om het bedrag dat de werkgever bij toepassing van de regeling aan de auto kwijt is, waarbij rekening gehouden kan worden met de eigen bijdrage die de werknemer ingevolge de regeling verschuldigd is (rechtsoverweging 9 van het eindvonnis).
    
    3.3 Voorafgaand aan de bespreking van de grieven merkt het hof op dat het verbazing wekt dat UWV aan [geïntimeerde] slechts de helft van de abonnementskosten van het woon-werk traject vergoedt, terwijl het beleid van UWV inhoudt dat aan verzekeringsartsen de niet kiezen voor een dienstauto een OV-jaarkaart eerste klasse ter beschikking wordt gesteld. Bij brief van 5 maart 2002 (productie 6 bij inleidende dagvaarding) heeft de advocaat van [geïntimeerde] aan UWV geschreven dat het verstrekken van een OV-jaarkaart voor [geïntimeerde] geen alternatief is omdat zij gelet op haar handicap niet in staat is (anders dan het haar bekende woon-werk traject) met het openbaar vervoer te reizen. Dit verklaart weliswaar waarom aan [geïntimeerde] geen OV-jaarkaart ter beschikking is gesteld, maar niet waarom zij slechts de helft van haar reiskosten vergoed heeft gekregen.
    
    
      3.4 In de toelichting op de eerste grief betoogt UWV dat de dienstautoregeling aan de medewerker geen juridische aanspraak op een dienstauto toekent en dat UWV aan de hand van de regeling toetst of een verzekeringsarts naar zijn oordeel voor toekenning in aanmerking komt. Het hof kan UWV hierin niet volgen omdat ten tijde van de indiensttreding van [geïntimeerde] en gedurende groot aantal jaren nadien de terbeschikkingstelling een dienstauto gold als een (secundaire) arbeidsvoorwaarde voor verzekeringsartsen. Daarvoor acht het hof redengevend:
      a. de hierboven onder 2.1.2 weergegeven vaststaande feiten;
      b. dat UWV, ook na een daarop gerichte vraag van de kantonrechter in het tussenvonnis van 24 maart 2004, niet concreet heeft gesteld dat UWV jegens enige verzekeringsarts die beschikt over een rijbewijs en prijs stelt op toekenning van een dienstauto heeft besloten geen dienstauto ter beschikking te stellen;
      c. dat UWV in februari 2003 in een personeelsadvertentie ter werving van verzekeringsartsen melding heeft gemaakt van “uitstekende secundaire arbeidsvoorwaarden als een auto van de zaak en een aantrekkelijke pensioenvoorziening”;
      d. dat UWV desgevraagd heeft verklaard dat tot halverwege de negentiger jaren een dienstauto voor het uitoefenen van de functie van verzekeringsarts op grond van het aantal gereden zakelijke kilometers noodzakelijk was maar dat nadien als gevolg van wijzigingen in wetgeving en klantbenadering een dienstauto voor de uitoefening van de functie niet echt meer noodzakelijk was, alsmede dat deze ontwikkeling tot voor kort nog niet geleid heeft tot een beleidswijziging in de toekenning van dienstauto's aan verzekeringsartsen, mede gelet op een dreigend tekort aan verzekeringsartsen en dat UWV in juni 2004 besloten heeft om daar waar de dienstauto niet meer functioneel is deze niet langer (naar het hof begrijpt in nieuwe gevallen) ter beschikking te stellen.
      e. dat UWV niet heeft bestreden dat terbeschikkingstelling van een dienstauto een aanmerkelijke loonwaarde heeft.
      Aan het bovenstaande doet niet af dat, zoals UWV stelt, de dienstauto onder meer wordt ingenomen als het rijbewijs van de medewerker wordt ingetrokken, bij schorsing of non-activiteit en bij volledige arbeidsongeschiktheid.
    
    
    3.5 De eerste grief houdt voorts in dat de kantonrechter ten onrechte voorbijgegaan zou zijn aan de vraag of sprake is van objectieve rechtvaardigingsgrond voor de ongelijke beloning. UWV benadrukt in dit verband dat aan deze objectieve rechtvaardigingsgrond geen zwaarwegende of bijzondere eisen gesteld mogen worden en dat de ongelijkheid in beloning slechts ongedaan moet worden gemaakt indien deze naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
    
    3.6 Het hof overweegt te dien aanzien als volgt. Bij de beoordeling van de vorderingen van [geïntimeerde] heeft de kantonrechter tot uitgangspunt genomen dat van ongeoorloofde ongelijke beloning slechts sprake is indien de ongelijkheid in beloning naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Deze maatstaf, die is ontleend aan het arrest HR 30 januari 2004, JAR 2004, 68 (Parallel Entry/KLM), geldt, zoals uit dat arrest blijkt, in gevallen waarin het niet gaat om een onderscheid dat door de wet of een rechtstreeks werkende verdragsbepaling wordt verboden. Op 1 december 2003 is de Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte (WGBH/CZ) in werking getreden, welke wet het maken van direct of indirect onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte bij (voorzover hier van belang) arbeidsvoorwaarden verbiedt. Van indirect onderscheid is sprake indien onderscheid wordt gemaakt op grond van een neutraal criterium dat gehandicapten en/of chronisch zieken in het bijzonder benadeelt, bijvoorbeeld doordat zij op een arbeidsvoorwaarde niet of in mindere mate een beroep kunnen doen.
    
    3.7 Het hierboven weergegeven beleid van UWV met betrekking tot de terbeschikkingstelling van dienstauto's leidt tot een indirect onderscheid op grond van handicap. De enkele omstandigheid dat [geïntimeerde] als gevolg van haar handicap geen auto kan besturen heeft tot gevolg dat zij niet in aanmerking komt voor een dienstauto, terwijl het bestaande alternatief, een OV-jaarkaart eerste klasse, naar aangenomen moet worden voor haar als gevolg van haar handicap geen betekenis heeft.
    
    3.8 Tegen deze achtergrond dient, in ieder geval voorzover de vorderingen van [geïntimeerde] betrekking hebben op de periode vanaf 1 december 2003, onder ogen te worden gezien of het indirect onderscheid objectief wordt gerechtvaardigd als bedoeld in artikel 3 lid 2 WGBH/CZ. Op grond van artikel 10 WGBH/CZ liggen stelplicht en bewijslast te dien aanzien bij UWV.
    
    3.9 Het standpunt van UWV dat sprake is van een objectieve rechtvaardiging omdat ook aan verzekeringsartsen die, zonder dat sprake is van een handicap (of chronische ziekte), geen auto kunnen of willen rijden geen dienstauto ter beschikking wordt gesteld zonder financiële compensatie, wordt verworpen. In de door UWV bedoelde gevallen is sprake van een door de desbetreffende verzekeringsarts gemaakte keuze die kan berusten op velerlei motieven, zoals de aan de dienstauto verbonden kosten (eigen bijdrage en fiscale bijtelling) of het ontbreken van behoefte aan het bezit van een (tweede) auto. Een dergelijke keuze is niet op één lijn te stellen met de positie waarin [geïntimeerde] zich bevindt, te weten dat zij als gevolg van haar handicap geen auto kan besturen. Daarbij komt dat UWV aan verzekeringsartsen die om hen moverende redenen niet kiezen voor een dienstauto, een OV-jaarkaart ter beschikking wordt gesteld, welk alternatief, het zij herhaald, voor [geïntimeerde] geen betekenis heeft.
    
    3.10 Er bestaat geen grond om anders te oordelen met betrekking tot de periode voorafgaand aan de inwerkingtreding van de Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte. Tussen partijen is niet in geschil dat de handicap van [geïntimeerde] niet in de weg staat aan haar volwaardig functioneren als verzekeringsarts. De door UWV gehanteerde regeling leidt daarom tot indirect onderscheid  in beloning op grond van een voor de uitoefening van de functie niet relevant persoonkenmerk (te weten de handicap van [geïntimeerde]). Deze omstandigheid brengt mee dat aan het bestaan van een objectieve rechtvaardiging strengere eisen gesteld moeten worden dan in gevallen van ongelijke beloning waarbij geen sprake is van indirect onderscheid op grond van dergelijk persoonskenmerk. Tegen deze achtergrond moet, ook voor wat betreft de periode vóór 1 december 2003, de ongelijke beloning als onaanvaardbaar (naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid) worden beschouwd.
    
    3.11 Uit het voorafgaande volgt dat de eerste grief faalt.
    
    3.12 De tweede grief strekt ten betoge dat de kantonrechter ten onrechte heeft gekozen voor een abstracte wijze van schadeberekening, door te overwegen dat voor de bepaling van de exacte hoogte van het loonbedrag aansluiting moet worden gezocht bij de toepasselijke dienstautoregeling en de waarde van de auto, waarop ingevolge de regeling aanspraak kan worden gemaakt. In plaats daarvan had de kantonrechter moeten kiezen voor een concrete wijze van schadeberekening aan de hand van de waarde van het gebruik dat [geïntimeerde] van de auto zou hebben gemaakt als deze aan haar ter beschikking was gesteld, aldus UWV.
    
    3.13 De grief faalt omdat, anders dan in het betoog van UWV kennelijk tot uitgangspunt wordt genomen, de vorderingen van [geïntimeerde] niet strekken tot schadevergoeding als bedoeld in afdeling 6.1.10 BW, maar tot nakoming, meer in het bijzonder tot het doen vaststellen van (een onderdeel van) de beloning waarop zij op grond van haar arbeidsovereenkomst aanspraak kan maken. 
    
    3.14 De derde grief is gericht tegen de proceskostenveroordeling en heeft geen zelfstandige betekenis. De grief deelt daarom het lot van de eerste twee grieven.
    		
    3.15 De slotsom is dat de grieven falen en het hof het eindvonnis van de kantonrechter zal bekrachtigen. Dienovereenkomstig zal UWV worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
     
    4. Beslissing
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    verwijst UWV in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op € 248,00 aan verschotten en € 894,00 aan salaris.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. G.C. Makkink, A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar en P.C. Römer en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 17 juli 2008.