ECLI:NL:GHARN:2004:AR7722, Gerechtshof Arnhem, 24-08-2004, 02/953
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2004-08-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De inboedel van [appellant] is op 28 oktober 1999 door een deurwaarder, die [appellant]s woning ontruimde, in een door de gemeente bij die woning geplaatste container geplaatst. De gemeente heeft de container vervolgens naar de gemeentewerf vervoerd. Na enige tijd heeft de gemeente de inhoud van de container vernietigd. [appellant] spreekt de gemeente aan tot vergoeding van de schade die hij door die vernietiging heeft geleden.

24 augustus 2004
      derde civiele kamer
      rolnummer 2002/953 
    
    
    
    
    G E R E C H T S H O F   T E   A R N H E M
    
    
      	Arrest
      in de zaak van:
    
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant in het principaal beroep,
      verweerder in het incidenteel beroep,
      procureur: mr P.C. Plochg,
    
    
    tegen:
    
    
      de gemeente Almere,
      zetelend te Almere,
      geïntimeerde in het principaal beroep,
      appellante in het incidenteel beroep,
      procureur: mr J.M.J. Huver.
    
    
    
       1 Het geding in eerste aanleg
      De rechtbank te Zwolle heeft op 13 juni 2001 een tussenvonnis en op 3 juli 2002 een eindvonnis uitgesproken in het geschil tussen appellant in het principaal appèl, hierna: [appellant], als eiser en geïntimeerde in het principaal appèl, hierna: de gemeente, als gedaagde. Van beide vonnissen is een kopie aan dit arrest gehecht.
    
    
    
      2 Het geding in hoger beroep
      2.1 Bij exploot van 27 september 2002 is [appellant] in hoger beroep gekomen van voormeld eindvonnis met dagvaarding van de gemeente voor dit hof.
    
    
    
      2.2 [appellant] heeft bij memorie van grieven een grief aangevoerd tegen het eindvonnis, bewijs aangeboden en gevorderd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest dat vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, de gemeente alsnog zal veroordelen om aan [appellant] ten titel van schadevergoeding te betalen een bedrag groot € 15.882,31 
      (f 35.000,-), te verhogen met de wettelijke rente vanaf 28 december 1999, althans vanaf 2 april 2001, tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van de gemeente in de kosten van beide instanties.
    
    
    2.3 De gemeente heeft bij memorie van antwoord in het principaal appèl verweer gevoerd, producties overgelegd, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis, zo nodig met verbetering van gronden, zal bekrachtigen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van dit hoger beroep, een en ander uitvoerbaar bij voorraad.
    
    2.4 Bij diezelfde memorie heeft de gemeente tevens incidenteel beroep ingesteld tegen het eindvonnis, drie grieven aangevoerd, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof bij arrest dat vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, [appellant] in zijn vordering jegens de gemeente niet-ontvankelijk zal verklaren, althans die vordering zal afwijzen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het incidenteel beroep, een en ander uitvoerbaar bij voorraad.
    
    2.5 [appellant] heeft bij memorie van antwoord in het incidenteel beroep verweer gevoerd en geconcludeerd dat het hof de vordering van de gemeente in het incidenteel beroep zal afwijzen, met veroordeling van de gemeente in de kosten van het geding.
    
    2.6 Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      3 De vaststaande feiten
      In rechtsoverweging 3.1 van het bestreden vonnis zijn feiten vastgesteld. Tegen de vaststelling onder e., waarin voor mogelijk is gehouden dat de gemeente (ook) inboedelgoederen van [appellant] aan een derde heeft overgedragen, heeft de gemeente aangevoerd dat zij alle goederen heeft laten vernietigen. Zij miskent echter de inhoud van haar conclusie van antwoord onder 2.9, waarin er sprake van is dat zij een koelkast en een wasmachine voor recycling [heeft] aangeboden. Het hof passeert daarom het bezwaar van de gemeente en gaat, nu andere bezwaren op dit punt niet zijn aangevoerd, bij zijn beoordeling van die feiten uit.
    
    
    
      4 De beoordeling van het geschil in het principaal en het incidenteel beroep
      4.1 Het gaat in deze zaak om het volgende. De inboedel van [appellant] is op 28 oktober 1999 door een deurwaarder, die [appellant]s woning ontruimde, in een door de gemeente bij die woning geplaatste container geplaatst. De gemeente heeft de container vervolgens naar de gemeentewerf vervoerd. Na enige tijd heeft de gemeente de inhoud van de container vernietigd. 
      [appellant] spreekt de gemeente aan tot vergoeding van de schade die hij door die vernietiging heeft geleden.
    
    
    
      4.2 De rechtbank heeft de gemeente aansprakelijk geacht op de gronden (i) dat de gemeente welbewust zakken met bederfelijk afval bij het huisraad heeft opgeslagen en (ii) dat zij heeft nagelaten om voor deugdelijke documentatie te zorgen met betrekking tot de waarde van het huisraad ten tijde van de vernietiging.
      Tegen deze oordelen komt de gemeente op met grief 1 in het incidenteel appèl.
    
    
    
      4.3 De gemeente ontkent dat haar medewerkers welbewust bederfelijke waren tussen het huisraad hebben opgeslagen. Eventueel afval is uit de container verwijderd meteen nadat die container op de gemeentewerf was aangekomen. [appellant] heeft hierover in § 6 van zijn memorie van antwoord in het incidenteel appèl gesteld dat de gemeente vóór de opslag (kennelijk) eventuele bederfelijke waar heeft verwijderd. Nu dit aldus tussen partijen vast is komen te staan, is de eerste grief van de gemeente gegrond voor zover daarin het hiervoor onder (i) gegeven oordeel wordt aangevallen. Met betrekking tot het onder (ii) bedoelde oordeel betoogt de gemeente dat artikel 5:30 Algemene wet bestuursrecht (Awb) de gemeente niet verplicht om de waarde van de te vernietigen goederen schriftelijk vast te leggen. Het hof oordeelt hierover als volgt. Artikel 5:29 lid 2 Awb schept een verplichting tot het opmaken van een proces-verbaal van het meevoeren en opslaan van zaken onder bestuursdwang, maar de inhoud daarvan wordt niet nader omschreven. Nu enerzijds gebleken is dat de gemeente foto’s heeft gemaakt van een belangrijk deel van de inboedel, terwijl zij beschikt over het -overgelegde- proces-verbaal van de deurwaarder met betrekking tot de ontruiming, voorzien van foto’s van de inboedel, en anderzijds niet van haar verwacht mag worden dat zij een taxatie laat verrichten van alle door haar meegevoerde zaken, is het enkele feit dat zij heeft verzuimd om een proces-verbaal op te maken naar het oordeel van het hof onvoldoende om haar aansprakelijk te houden voor schade, die [appellant] als gevolg van de vernietiging van zijn huisraad lijdt. 
      Grief 1 in het incidenteel appèl slaagt dus.
    
    
    4.4 Dit leidt ertoe dat het hof heeft te onderzoeken in hoeverre de gemeente op de door [appellant] in eerste aanleg gestelde gronden (die hij in appèl niet heeft gewijzigd of prijsgegeven) onrechtmatig heeft gehandeld. Die stellingen van [appellant] houden in dat de gemeente zonder geldige reden is overgegaan tot vernietiging van zijn huisraad en dat zij zich daarbij niet heeft gehouden aan de door haar gestelde termijn van opslag (zie § 9 van de dagvaarding in eerste aanleg en §§ 2, 3 en 14 van de conclusie van repliek). Daarbij tekent het hof aan dat [appellant] zich met name niet heeft beroepen op schending van de regel van artikel 5:30 lid 3 Awb.
    
    4.5 Het hof stelt het volgende voorop. Het optreden van de gemeente betreft de toepassing van bestuursdwang in de zin van artikel 5:21 Awb. Dat de gemeente bevoegd was om bestuursdwang toe te passen staat vast. De gemeente was dus tevens, op grond van het bepaalde in artikel 5:30 lid 2 jo 25 lid 1 Awb, bevoegd om het huisraad te vernietigen indien de kosten van de bestuursdwang -onbestreden is dat deze op een bedrag van f 1.457,- uitkwamen- onevenredig hoog werden in verhouding tot de waarde van het huisraad. Over de laatstbedoelde waarde zijn partijen het niet met elkaar eens.
    
    4.6 Partijen twisten voorts over de vraag wie van hen de bewijslast draagt ter zake van die waarde. [appellant] beroept zich op de rechtsgevolgen van de door hem gestelde waarde van de inboedel en draagt dus naar het oordeel van het hof in beginsel de bewijslast daarvan (zie artikel 150 Rv). Het feit dat hij niet of niet meer over bewijsmateriaal beschikt is onvoldoende reden om op grond van eisen van redelijkheid en billijkheid af te wijken van die hoofdregel, nu niet gebleken is dat het ontstaan van deze bewijsnood valt toe te rekenen aan de gemeente. Eventuele nalatigheid van de gemeente inzake het opmaken van het in artikel 5:29 lid 2 Abw bedoelde proces-verbaal, of het toezenden van een afschrift daarvan aan [appellant], kan immers niet tot de bewijsnood hebben geleid, omdat in dat proces-verbaal geen taxatie behoefde te worden gegeven, evenmin als een uitgebreide beschrijving van de goederen of van de staat waarin deze verkeerden. In dit verband houdt het hof evenmin rekening met de mogelijkheid dat [appellant]’s administratie (waartoe bewijsmateriaal behoorde) zich tussen de inmiddels vernietigde inboedel bevond. Immers ook indien dat zo was (de gemeente spreekt dit tegen) valt niet in te zien dat de gemeente daarop verdacht had moeten zijn, nadat [appellant] zelf direct voor de ontruiming op 28 oktober 1999 spullen in een of meer tassen heeft gestopt en daarmee is weggegaan (brief van 23 december 1999 van deurwaarder Bieshaar, overgelegd als productie 3 bij conclusie van antwoord). [appellant] draagt dus de bewijslast. Dat de schade niet aan de hand van bewijslevering, maar ex aequo et bono zou moeten worden vastgesteld is onjuist. Ook schatting (zoals bedoeld in artikel 6:97 BW) komt niet zonder meer in aanmerking, omdat daartoe pas in subsidiair verband aanleiding kan bestaan.
    
    4.7 De gemeente heeft verklaringen overgelegd van haar (toenmalige) medewerkers en een verklaring van de deurwaarder, alsmede foto’s van het huisraad. Over de waarde van de inboedel ten tijde van de ontruiming heeft  [X.] verklaard -productie 4 bij conclusie van antwoord- dat het niet veel bijzonders was en de deurwaarder -productie 3 bij die conclusie- dat de spullen van middelmatige kwaliteit en zeker al enige jaren oud waren en dat er geen waardevolle spullen bij waren. In diezelfde verklaringen wordt ook gesproken over een televisie die redelijk en enige jaren oud was, en in de verklaring van [X.] over een eveneens redelijke geluidsinstallatie, terwijl op de foto’s bij productie 3 tevens andere kennelijk nog bruikbare zaken te zien zijn - hetgeen  [Y.] ook meent blijkens zijn als productie 5 bij conclusie van antwoord overgelegde verklaring.
    
    
      4.8 Nu de inhoud van deze (onbeëdigde) verklaringen gemotiveerd wordt betwist is niet uitgesloten dat de waarde van de inboedel ten tijde van de ontruiming hoger was dan f 1.457,-, zoals beide partijen het criterium van artikel 5:30 lid 2 Awb invullen. Wel heeft de gemeente door overlegging van deze verklaringen en foto’s aan [appellant] (naar het oordeel van het hof: voldoende) aanknopingspunten gegeven voor een bewijsvoering.
      Het hof laat de verdere betekenis van de inhoud van de schriftelijke verklaringen en de foto’s vooralsnog in het midden.
    
    
    4.9 [appellant] moet dan ook in staat gesteld worden om, zoals hij heeft aangeboden, bewijs te leveren van de door hem gestelde (hogere) waarde van het huisraad. Hij gaat hier kennelijk (§ 8 memorie van grieven) uit van de waarde op de datum van de vernietiging -volgens de gemeente was dit op 18 november 1999- en de gemeente stelt niet dat een latere peildatum moet worden gehanteerd. In het kader van de bewijslevering kan eveneens aan de orde worden gesteld of en in hoeverre de waarde van de inboedel was verminderd als gevolg van de door de gemeente ingeroepen vervuiling en stank of ongedierte.
    
    4.10 Indien [appellant] en zijn advocaat vóór 18 november 1999 met de gemeente hebben getelefoneerd teneinde afspraken te maken over het ophalen van de inboedelgoederen (aldus § 5 van de conclusie van repliek) kan dat het hiervoor gegeven oordeel niet doen wijzigen. Los van het feit dat de gemeente ontkent dat zij vóór de vernietiging telefonisch contact heeft gehad met [appellant] of zijn advocaat, heeft [appellant] niet gesteld dat hij op grond van mededelingen of ander gedrag van de gemeente redelijkerwijze mocht verwachten dat de gemeente de goederen langer zou opslaan dan zij in de brief van 6 oktober 1999 had geschreven.
    
    4.11 Indien [appellant] slaagt in het leveren van het bewijs, komt aan de orde in hoeverre de door de vernietiging veroorzaakte schade desalniettemin niet door de gemeente hoeft te worden gedragen op grond van zogenaamde eigen schuld van [appellant]. De gemeente voert in dit verband aan dat [appellant] heeft verzuimd om met het oog op de ophanden ontruiming voorzorgsmaatregelen te nemen en voorts dat hij na de ontruiming niet tijdig contact heeft opgenomen met de gemeente. 
    
    4.12 [appellant] heeft vóór de ontruiming getracht om de verhuurder te overtuigen om daarvan af te zien. Welke andere voorzorgsmaatregelen volgens de gemeente van [appellant] konden worden gevergd, heeft de gemeente niet toegelicht. Daarom gaat het hof voorbij aan dit gedeelte van de stellingen van de gemeente. Wèl heeft de gemeente met haar brief van 6 oktober 1999 (productie 2 bij conclusie van antwoord) [appellant] in staat gesteld om ná de ontruiming vernietiging van zijn huisraad te voorkomen, namelijk door binnen veertien dagen na de ontruiming (op 28 oktober 1999) een regeling met de gemeente te treffen inzake de teruggave daarvan. Ter comparitie in eerste aanleg heeft [appellant] weliswaar melding gemaakt van een ziekenhuisopname omstreeks begin november 1999, maar hij heeft verzuimd om te stellen dat die ziekenhuisopname gedurende die gehele periode van veertien dagen in de weg stond aan het treffen van zo’n regeling. Uit het feit dat hij stelt op 4 november 1999 zelf telefonisch contact te hebben gehad met de gemeente leidt het hof af dat [appellant] op dat moment in beginsel in staat was om afspraken te maken met de gemeente. Andere omstandigheden die hem hebben verhinderd om tijdig een regeling te treffen zijn niet gesteld of gebleken.
    
    4.13 Indien de gemeente al onrechtmatig jegens [appellant] heeft gehandeld door de inboedel te vernietigen, acht het hof op grond van het vorenstaande de schade in even grote mate veroorzaakt door de nalatigheid van [appellant] als door het vernietigen -aannemelijk is dat de gemeente in dat geval niet tot vernietiging zou zijn overgegaan-, zodat de gemeente in beginsel niet meer dan de helft van die schade hoeft te dragen. Voor zover de gemeente (in § 4.1 van de conclusie van antwoord en § 38 van de memorie van antwoord/grieven) met haar stelling dat [appellant] de gehele schade dient te dragen het oog heeft op een correctie van deze causaliteitsafweging op grond dat de billijkheid een andere verdeling eist, moet het hof dat passeren omdat zij niet duidelijk heeft gemaakt op grond van welke omstandigheden dat zou moeten gebeuren.
    
    4.14 Tegen verrekening van een eventuele schadevergoedingsverplichting met de kosten van bestuursdwang heeft [appellant] geen verweer gevoerd. Daarom is de vordering slechts toewijsbaar voor zover blijkt dat de helft van de waarde van de inboedel ten tijde van de vernietiging meer dan f 1.457,- beliep.
    
    4.15 Iedere verdere beslissing moet aangehouden worden.
    
    
      5 De beslissing
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    laat [appellant] toe tot het bewijs van feiten en omstandigheden, waaruit blijkt dat de waarde van het door de gemeente op 28 oktober 1999 in bewaring genomen huisraad ten tijde van de vernietiging daarvan f 35.000,- bedroeg, althans dat de helft daarvan meer dan f 1.457,- beliep;
    
    bepaalt dat, indien [appellant] dat bewijs door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr H.E. de Boer, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip; 
    
    bepaalt dat [appellant] in persoon en de gemeente deugdelijk (door ter zake voldoende op de hoogte zijnde personen) vertegenwoordigd bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn opdat hen naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld;
    
    bepaalt dat het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van partijen, van hun advocaten en van de getuigen zullen worden opgegeven op de rolzitting van dinsdag 14 september 2004, ambtshalve peremptoir, waarna dag en uur van de verhoren (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld en in beginsel geen uitstel in verband met verhinderingen zal worden verleend;
    
    
      bepaalt dat partijen, indien zij zich willen beroepen op nieuwe bescheiden, deze tijdig vóór de zitting aan het hof en aan de wederpartij dienen te doen toekomen, zodanig, dat deze uiterlijk de vierde werkdag vóór de zitting kunnen zijn ontvangen;
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs Steeg, De Boer en Tjittes en uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier ter openbare terechtzitting van 24 augustus 2004.