ECLI:NL:RBMID:2006:AY5790, Rechtbank Middelburg, 12-07-2006, 45243 HA ZA 2004/596
Rechtbank Middelburg — Uitspraak 
Datum: 2006-07-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: vernietigen van uitgebracht bindend advies

RECHTBANK MIDDELBURG
      Sector civiel recht
    
    
    
    Vonnis van 12 juli 2006 in de zaak van:
    
    rolnr: 596/04
    
    
      de besloten vennootschap BusmariTeam B.V. ,
      gevestigd en kantoorhoudende te Sint Annaland, gemeente Tholen,
      eiseres in conventie,
      gedaagde in reconventie,
      procureur: mr. E.F. Sandijck,
    
    
    tegen
    
    
      [gedaagde in con[gedaagde in conventie],
      wonende te Weelde-Statie, België,
      gedaagde in conventie,
      eiser in reconventie,
      procureur: mr. E.H.A. Schute,
      advocaat : mr. F.J. Hommersom.
    
    
    
    1. 	Het procesverloop in conventie en in reconventie
    
    De rechtbank verwijst naar haar tussenvonnis van 22 juni 2005. Ter uitvoering van dat vonnis is op 21 februari 2006 een comparitie van partijen gehouden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt.
    
    
    2. 	De feiten in conventie en in reconventie
    
    2.1	In 2003 heeft BusmariTeam werkzaamheden verricht aan een schip, type motorsailer, genaamd “Thor”, welk schip eigendom was van [gedaagde in conventie].
    
    2.2	In verband met de werkzaamheden heeft BusmariTeam [gedaagde in conventie] nota’s gestuurd ten bedrage van in totaal € 19.536,54.
    
    2.3	Partijen zijn in geschil geraakt over de kwaliteit van de werkzaamheden en de daarvoor te betalen bedragen. Zij hebben hun geschil voorgelegd aan de heer [expert], expert van het NKIP voor een bindend advies. Door de heer [expert] is een rapport van inspectie d.d. 7 januari 2005 en een advies d.d. 31 januari 2005 opgesteld. De expert komt tot de conclusie dat een deel van de door BusmariTeam gevorderde € 19.536,54 op de nota’s in mindering gebracht dient te worden.
    
    2.4	Op 14 september 2004 heeft BusmariTeam beslag laten leggen op de “Thor”. 
    
    
      2.5	In maart 2005 heeft [gedaagde in conventie] in totaal € 22.500,- aan BusmariTeam betaald.
      3.	Het geschil
    
    
    in conventie
    
    
      3.1	BusmariTeam vordert na wijziging van eis, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, het uitgebracht bindend advies te vernietigen en [gedaagde in conventie] te veroordelen aan haar tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag ad € 22.022,43 met de verdere rente naar 3% boven de wettelijke rente op jaarbasis tot de dag der algehele voldoening over 
      € 17.776,54 met veroordeling van [gedaagde in conventie] in de kosten van de procedure, de beslagkosten daaronder begrepen.
    
    
    BusmariTeam voert daartoe aan dat partijen met betrekking tot het uit te brengen advies een beroep op de rechter hebben voorbehouden, indien partijen of één hunner zich niet zou(den) kunnen vinden in het uit te brengen bindend advies. Beide partijen kunnen zich op onderdelen niet in het advies vinden. Bovendien dient het advies vernietigd te worden op grond van artikel 7:904 BW omdat de deskundige, alle omstandigheden van het geval in aanmerking nemende, op de bestreden onderdelen in redelijkheid niet tot de gegeven beslissingen(en) is kunnen komen. BusmariTeam baseert dit op het commentaar van een door haar ingeschakelde expert, [expert 2]. Met betrekking tot de door haar gevorderde buitengerechtelijke kosten en contractuele rente doet BusmariTeam een beroep op de volgens haar van toepassing zijnde HISWA-voorwaarden.
    
    3.2	[gedaagde in conventie] voert verweer in die zin dat BusmariTeam zich onvoorwaardelijk aan de uitkomst van het deskundigenonderzoek heeft gebonden. Het beslag op het schip is rauwelijks, onnodig en in strijd met de tussen partijen gemaakte afspraken gelegd. Partijen waren het eens over het bindend advies en het daarmee verband houdende onderzoek zou op 8 september 2004 plaatsvinden. BusmariTeam heeft zonder reden het onderzoek laten uitstellen, beslag gelegd en een procedure gestart. De daaruit voortvloeiende gerechtelijke kosten dienen voor haar eigen rekening te komen. [gedaagde in conventie] heeft nadat het bindend advies bekend was omgaand € 12.500,- aan BusmariTeam voldaan. 
    
    in reconventie
    
    3.3	[gedaagde in conventie] vordert BusmariTeam, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen tot betaling van een bedrag ad € 10.376,39 plus een bedrag terzake gederfd vaargenot te vermeerderen met de wettelijke rente over een bedrag van € 22.500,- vanaf 30 maart 2005, alsmede BusmariTeam te veroordelen tot terugbetaling van het restantsaldo dat zal resteren van hetgeen [gedaagde in conventie] reeds aan BusmariTeam heeft voldaan na vonniswijzing, met veroordeling van BusmariTeam in de kosten van de procedure.
    
    [gedaagde in conventie] voert daartoe aan dat hij 37,5 uur heeft moeten besteden om de tekortkomingen van BusmariTeam te herstellen en de schade vast te stellen, waarbij hij zijn gewone werkzaamheden heeft moeten laten vallen. Hij gaat daarbij uit van een uurtarief van € 86,-. Hij heeft reiskosten gemaakt ten bedrage van € 746,-. Hij heeft vaargenot gederfd vanwege een kapotte keerkoppeling en vanwege het beslag. Voorts heeft hij € 6.405,39 aan kosten voor juridische bijstaand gemaakt, noodzakelijk geworden door de opstelling van BusmariTeam. Tenslotte maakt hij aanspraak op de wettelijke rente over € 22.500,-, welke bedrag hij heeft betaald ter opheffing van het beslag.
    
    3.4	BusmariTeam voert verweer in die zin dat de beslaglegging gerechtvaardigd was omdat het in de optiek van BusmariTeam ongefundeerde verweer van [gedaagde in conventie] de indruk wekte dat deze zich aan zijn betalingsverplichting wilde onttrekken, in combinatie met het feit dat het in het voornemen van [gedaagde in conventie] lag het schip te verkopen. 
    
    
    4. 	De beoordeling van het geschil
    
    in conventie en in reconventie
    
    4.1	De verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt, namelijk het uitvoeren van de reparatiewerkzaamheden aan de “Thor”, is in Nederland, Sint Annaland, gemeente Tholen  uitgevoerd. Ingevolge artikel 5, lid 1, sub a van de EEX-verordening is de rechtbank Middelburg bevoegd van het geschil kennis te nemen en daarover te beslissen.
    
    4.2	Uit de juridische discussie tussen partijen, zoals die uit de stukken blijkt en waarin wordt gerefereerd aan Nederlands recht en Nederlandse wetgeving, concludeert de rechtbank dat partijen impliciet voor de toepasselijkheid van Nederlands recht op hun geschil hebben gekozen.
    
    in conventie
    
    4.3	De stelling van BusmariTeam, dat partijen met betrekking tot het uit te brengen bindend advies een beroep op de rechter hebben voorbehouden, indien partijen of één hunner zich niet zou(den) kunnen vinden in het uit te brengen bindend advies, wordt door [gedaagde in conventie] gemotiveerd betwist onder verwijzing naar tussen partijen gevoerde correspondentie, waaronder de brief van BusmariTeam aan de raadsman van [gedaagde in conventie] (productie 12 bij Akte houdende nadere gronden, verweer en weerlegging en nadere formulering van de eis). In deze brief staat onder meer: “Ik ga akkoord met hetgeen in uw brief is vermeld, onder voorwaarde dat er sprake zal zijn van een bindend advies overeenkomst waar partijen zich definitief aan zullen conformeren zonder vooorbehoud. Verder staat de gang naar de rechtbank alleen open wanneer er sprake is van een arbitrale misslag.” BusmariTeam heeft haar stelling niet nader onderbouwd, hoewel zij daartoe onder meer ter comparitie wel in de gelegenheid is geweest. De stelling wordt verworpen. 
    
    4.4	Ten aanzien van het beroep van BusmariTeam op artikel 7:904 BW overweegt de rechtbank dat uit de stukken onweersproken blijkt dat bij de inspectie van het schip door de deskundige zowel [gedaagde in conventie] als de heer [J.] van BusmariTeam aanwezig zijn geweest. Vervolgens heeft de deskundige een conceptrapport aan beide partijen gestuurd, waarbij die in de gelegenheid zijn gesteld hun reactie daarop te geven. Naar aanleiding van die reacties heeft de deskundige zijn eindrapportage deels aangepast. De rechtbank komt tot de conclusie dat bij de totstandkoming van het advies aan de fundamentele beginselen van het procesrecht, waaronder het vereiste van hoor en wederhoor, is voldaan. Het advies is naar het oordeel van de rechtbank voldoende gemotiveerd. Het enkele feit dat de deskundige en de door BusmariTeam geraadpleegde heer [expert 2] op sommige punten van mening verschillen kan niet leiden tot vernietiging van het advies. Niet valt in te zien waarom de deskundige in redelijkheid niet tot het gegeven advies is kunnen komen. De gevorderde vernietiging zal worden afgewezen.
    
    4.5	Op grond van het hiervoor overwogene komt de rechtbank tot de conclusie dat partijen zijn overeengekomen dat het advies van de deskundige bindend is, en dat er geen aanleiding is het advies te vernietigen. Partijen zijn naar het oordeel van de rechtbank aan het advies gehouden. Derhalve dient aan de hand van het advies te worden vastgesteld welk bedrag [gedaagde in conventie] aan BusmariTeam verschuldigd zou zijn voor de verrichte werkzaamheden.
    
    4.6	Het bindend advies is neergelegd in twee documenten, te weten een document dat is opgemaakt op 7 januari 2005 en een document dat is gedateerd op 31 januari 2005, waarin de deskundige nader adviseert naar aanleiding van de reacties van partijen op het eerste document. In het eerste document komt de deskundige tot de conclusie dat op de facturen van BusmariTeam een bedrag ad in totaal € 6.428,20 exclusief BTW in mindering dient te worden gebracht. In het tweede document wordt daarbij ten aanzien van de post “Antifouling en twee transducers” de voorwaarde gesteld dat [gedaagde in conventie] de facturen moet kunnen overleggen. Mocht dit niet gebeuren dan mag [gedaagde in conventie] € 525,- exclusief BTW minder van de facturen van BusmariTeam aftrekken. Ten aanzien van de overige posten handhaaft de deskundige zijn eerder uitgebrachte advies.
    
    
      4.7	Ter comparitie heeft [gedaagde in conventie] een verklaring overgelegd, waarin door [Th.D.] wordt verklaard dat de Perkins diesel 4108 van de “Thor” in zijn bedrijf gerepareerd is op 11 en 12 februari 2003 en dat de rekening is betaald. De rechtbank overweegt dat deze schriftelijke verklaring niet kan worden beschouwd als een factuur, nu daaruit in elk geval niet blijkt hoe hoog de rekening voor die reparatie is geweest. [gedaagde in conventie] heeft daarmee niet voldaan aan de voorwaarde die door de deskundige is gesteld. Op de facturen van BusmariTeam dient derhalve in mindering te worden gebracht een bedrag ad € 5.903,20 te vermeerderen met 19% BTW, zijnde € 7.024,81 inclusief BTW, zodat [gedaagde in conventie] aan BusmariTeam verschuldigd zou zijn een bedrag ad € 12.511,73 (zijnde € 19.536,54 minus 
      € 7.024,81). 
    
    
    4.8	De door [gedaagde in conventie] onder 31 t/m 33 bij conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie genoemde bezwaren komen niet voor beoordeling door de rechtbank in aanmerking. Onduidelijk is of deze bezwaren tegen de facturen bij de deskundige kenbaar gemaakt zijn. In elk geval zou zulks op de weg van [gedaagde in conventie] hebben gelegen, zodat daarover in het bindend advies geoordeeld had kunnen worden. Gesteld noch gebleken is dat in dit geval sprake is van een arbitrale misslag. [gedaagde in conventie] kan deze bezwaren derhalve niet in afwijking van hetgeen tussen partijen is overeengekomen alsnog aan de rechtbank voorleggen.
    
    4.9	Onweersproken is dat de HISWA-voorwaarden bij de 1e factuur aan [gedaagde in conventie] ter hand zijn gesteld. Deze 1e factuur is gedateerd 12 juni 2003. Gesteld noch gebleken is dat die factuur niet op of kort na deze datum aan [gedaagde in conventie] is verstuurd. Uit het bindend advies blijkt dat BusmariTeam haar werkzaamheden in de periode van januari tot en met augustus 2003 heeft verricht. Aangenomen moet worden dat [gedaagde in conventie] in elk geval op de hoogte was van het feit dat BusmariTeam de HISWA-voorwaarden hanteerde toen een deel van de werkzaamheden nog verricht moest worden. Gesteld noch gebleken is dat [gedaagde in conventie] daartegen op enig moment bezwaar heeft gemaakt. In het licht van die omstandigheden wordt het verweer van [gedaagde in conventie], inhoudende dat de HISWA-voorwaarden geen onderdeel van de overeenkomst uitmaken, gepasseerd.
    
    4.10	 Ten aanzien van de door BusmariTeam gevorderde buitengerechtelijke incassokosten overweegt de rechtbank als volgt. Uit de door BusmariTeam in de procedure overgelegde stukken blijkt dat zij pas begin september 2004 juridische bijstand ter incasso van haar vordering heeft ingeroepen. Op 6 september 2004 is beslag gelegd, waarna de procedure in conventie is gestart. Naar het oordeel van de rechtbank vallen de werkzaamheden die door de gemachtigde in dat kader zijn verricht onder de werkzaamheden ter voorbereiding en instructie van de zaak, en kunnen de daaraan verbonden kosten niet als buitengerechtelijke kosten worden beschouwd. De vordering zal op dit punt worden afgewezen.
    
    4.11	Ten aanzien van de door BusmariTeam gevorderde rente overweegt de rechtbank dat die conform artikel 11 lid 3 van de HISWA-voorwaarden zou kunnen worden toegewezen, in die zin dat over het hiervoor in 4.7 vastgestelde bedrag ad € 12.511,73 rente verschuldigd is ter hoogte van de wettelijke rente plus 3%. Naar het oordeel van de rechtbank valt niet duidelijk uit de dagvaarding, dan wel de ‘akte houdende nadere gronden, verweer en weerlegging en nadere formulering van de eis’ af te leiden hoe de rentevordering is opgebouwd. Derhalve zou de rechtbank de rente toewijzen ingaande de dag van uitreiking van de dagvaarding tot aan 30 maart 2005 als de dag der voldoening. 
    
    4.12	Op basis van al hetgeen hiervoor is overwogen stelt de rechtbank vast dat [gedaagde in conventie] aan BusmariTeam uit hoofde van de door deze verrichte werkzaamheden verschuldigd zou zijn een bedrag ad € 12.511,73, te vermeerderen met de rente daarover ter hoogte van de wettelijke rente plus 3% per jaar, ingaande 27 september 2004 tot 30 maart 2005. Nu echter vast staat dat [gedaagde in conventie] op 30 maart 2005 € 22.500,- aan BusmariTeam heeft betaald, waarmee BusmariTeam een groter bedrag heeft ontvangen dan waarop zij recht had,  zal de rechtbank de vordering afwijzen. 
    
    in reconventie
    
    4.13	De door [gedaagde in conventie] gevorderde en door BusmariTeam betwiste schade in de vorm van vergoeding van uren en kilometers is in het geheel niet onderbouwd en dient derhalve te worden afgewezen. 
    
    4.14	[gedaagde in conventie] vordert een vergoeding voor gederfd vaargenot, waarbij hij nalaat enige onderbouwing van de hoogte van die schade te geven. De rechtbank kan de vordering op dit punt dan ook niet beoordelen en zal die afwijzen.
    
    4.15	Voor zover de vordering betreft de terugbetaling van het door [gedaagde in conventie] teveel aan BusmariTeam betaalde, kan de vordering worden toegewezen nu daartegen geen verweer is gevoerd. De rechtbank zal BusmariTeam veroordelen tot terugbetaling van een restantbedrag ter grootte van € 9.988,27 te verminderen met de rente ter hoogte van de wettelijke rente plus 3% per jaar over € 12.511,73, ingaande 27 september 2004 tot 30 maart 2005, dit restantbedrag te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 30 maart 2005 tot aan de dag der algehele voldoening.
     
    in conventie en in reconventie
    
    4.16	Partijen zijn elk deels in het gelijk, deels in het ongelijk gesteld. Daarin, alsmede in de overige omstandigheden van deze zaak, ziet de rechtbank aanleiding de proceskosten te compenseren zo dat ieder der partijen de eigen kosten draagt. 
    
    
    5. 	De beslissing
    
    De rechtbank:
    
    in conventie
    
    - wijst de vordering af;
    
    in reconventie
    
    - veroordeelt BusmariTeam aan [gedaagde in conventie] te betalen een restantbedrag ter grootte van € 9.988,27 te verminderen met de rente ter hoogte van de wettelijke rente plus 3% per jaar over € 12.511,73, ingaande 27 september 2004 tot 30 maart 2005, dit restantbedrag te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 30 maart 2005 tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    - verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    - wijst het meer of anders gevorderde af;
    
    in conventie en in reconventie
    
    - compenseert de proceskosten tussen partijen zo dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. N. van der Ploeg-Hogervorst en uitgesproken op de openbare terechtzitting van woensdag 12 juli 2006 in tegenwoordigheid van de griffier.
    
    NvdP