ECLI:NL:RBASS:2003:AO1020, Rechtbank Assen, 10-12-2003, 44041
Rechtbank Assen — Uitspraak 
Datum: 2003-12-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Artiestenduo dwingt verbod af voor wat betreft het vervaardigen c.q. exploiteren  van opnamen van uitvoeringen door platenbaas.

Zaaknummer: 44041
      Vonnisdatum: 10 december 2003
    
    
    
    
    RECHTBANK ASSEN
    
    Vonnis van de voorzieningenrechter in het kort geding van:
    
    
    
      [eisers],
      beiden wonende te [woonplaats],
      eisers in kort geding bij dagvaarding van 7 november 2003,
      advocaat mr. R. van Dongen te Amsterdam,
      procureur mr. W.M. Bierens,
    
    
    -- tegen --
    
    
      1. de vennootschap onder firma [gedaagde].,
      gevestigd te [plaats van vestiging], 
      kantoorhoudende te [woonplaats],
      2. [gedaagde],
      wonende te [woonplaats],
      3. [gedaagde],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagden in kort geding bij gemelde dagvaarding,
      advocaat mr. T.F.W. Overdijk te Amsterdam,
      procureur mr. H.J. de Ruijter.
    
    
    
    Partijen zullen hierna worden aangeduid als [eisers] enerzijds en als [gedaagde] anderzijds.
    
    VERLOOP VAN DE PROCEDURE
    
    [eisers] hebben bij dagvaarding van 7 november 2003 [gedaagde] gedagvaard tegen de zitting van 21 november 2003.
    
    [eisers] hebben ter zitting van 21 november 2003 bij monde van hun raadsman geconcludeerd overeenkomstig de dagvaarding.
    
    [gedaagde] heeft de vordering van [eisers] bij monde van zijn raadsman bestreden.
    
    Partijen hebben pleitnotities overgelegd. 
    
    De behandeling van de zaak is vervolgens aangehouden teneinde partijen in de gelegenheid te stellen om in onderling overleg tot een oplossing te komen. Aangezien partijen niet tot overeenstemming konden komen werd vervolgens vonnis gevraagd.
    
    
    
    
    
      GRONDEN VAN DE BESLISSING
      1. De vaststaande feiten
      1.1 [eisers] vormen een artiestenduo onder de naam [naam].
      1.2 [gedaagde] houdt zich onder meer bezig met het op de markt brengen van cd's onder zijn eigen label JBS. Onder voornoemd label brengt hij onder meer een verzamel-cd genaamd "Originele Piratenhits" op de markt met nummers van verschillende artiesten die veel op de piratenzenders te horen zijn. Tevens drijft [gedaagde] een grammofoonplaten- en cd-winkel te [woonplaats], genaamd CD's- en Platenzaak J.B. [gedaagde]. 
      1.3 Op enig moment zijn [eisers] in contact gekomen met [gedaagde], waarna een opname van een uitvoering van [eisers] op een verzamel cd behorende tot de serie "Originele Piratenhits" op de markt werd gebracht. Vervolgens werden er van het artiestenduo nog 3 albums, 2 singels en 15 opnamen op de "Originele Piratenhits"-cd's uitgebracht. 
      1.4 [gedaagde] verkoopt de cd's van [eisers] vanuit zijn grammofoonplaten- en cd-winkel te [woonplaats] en draagt tevens zorg voor de distributie van voornoemde cd's via het bedrijf Pink Records B.V. te Leeuwarden. Daarnaast brengt [gedaagde] met zijn platenlabel "JBS" opnamen van [eisers] op de "Originele Piratenhits"-cd's op de markt.
      1.5 Partijen hadden mondeling een samenwerkingsovereenkomst gesloten, onder meer inhoudende dat alle kosten en investeringen met betrekking tot het uitbrengen van de cd's  voor rekening van [gedaagde] zouden komen en dat [eisers] de eerste honderd cd's gratis kregen en verder korting zouden krijgen op de inkoopprijs per cd. Deze cd's mochten zij voor eigen rekening en risico bij optredens met winst verkopen.
      1.6 [eisers] hebben de samenwerking met [gedaagde] recentelijk beëindigd omdat zij ontevreden waren over de handelwijze van [gedaagde].
      1.7 De raadsman van [eisers] heeft bij schrijven 26 augustus 2003 [gedaagde] onder meer gesommeerd om de exploitatie van alle opnamen van uitvoeringen van het artiestenduo [eisers] te (doen) staken, alsmede om over te gaan tot vergoeding van de geleden schade.
      2. De vordering
      2.1 [eisers] hebben gevorderd dat de voorzieningenrechter bij vonnis, zo mogelijk onmiddellijk uit te spreken, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      I.	[gedaagde] zal verbieden opnamen van uitvoeringen van [eisers], op welke wijze en/of waar dan ook te (doen) vervaardigen en/of te (doen) exploiteren, waaronder derhalve ook uitdrukkelijk begrepen de voorgenomen uitgave van de verzamel-cd "Best of" met opnamen van uitvoeringen van [eisers], één en ander op straffe van een dwangsom van € 10.000,00 (zegge: tienduizend Euro) voor iedere dag of deel van een dag dan wel per keer dat [gedaagde] na betekening van het ten deze te wijzen vonnis in gebreke blijven aan het door de voorzieningenrechter gegeven verbod te voldoen, althans een voorlopige voorziening te treffen die de voorzieningenrechter in goede justitie juist acht;
      II.	[gedaagde] hoofdelijk zal gebieden binnen 14 dagen na betekening van het ten deze te wijzen vonnis aan [eisers] een door een registeraccountant opgestelde opgave te verstrekken van de verkoopcijfers van alle opnamen van uitvoeringen van [eisers], waaronder mede begrepen de verkopen van de "Originele Piratenhits"-cd's, een en ander op straffe van een dwangsom van € 5.000,00 (zegge: vijfduizend Euro) voor iedere dag of deel van een dag dan wel per keer dat [gedaagde] in gebreke blijft aan het door de voorzieningenrechter gegeven gebod te voldoen, althans een voorlopige voorziening te treffen die de voorzieningenrechter in goede justitie juist acht;
      III.	[gedaagde] hoofdelijk zal gebieden binnen 14 dagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis zich bij de Stichting ter exploitatie van naburige rechten in hoedanigheid van fonogrammenproducent van opnamen van uitvoeringen van [eisers] te (doen) uitschrijven en aan [eisers] een door een registeraccountant opgestelde opgave te verstrekken van de door [gedaagde] reeds ontvangen vergoedingen van voornoemde stichting met betrekking tot opnamen waarvan [eisers] fonogrammenproducent zijn, één en ander op straffe van een dwangsom van € 5.000,00 (zegge: vijfduizend Euro) voor iedere dag of deel van een dag dan wel per keer dat [gedaagde] in gebreke blijft aan het door de voorzieningenrechter gegeven gebod te voldoen, althans een voorlopige voorziening te treffen die de voorzieningenrechter in goede justitie juist acht;  
      IV.	[gedaagde] hoofdelijk zal gebieden binnen 14 dagen na betekening van het ten deze te wijzen vonnis al het materiaal van [eisers] dat [gedaagde] en derden via [gedaagde] ter beschikking hebben, zoals maar niet beperkt tot foto- en tekstmateriaal, cd's en/of video's op voorraad, maar ook eventuele multi tracks en andere originele opnamen van uitvoeringen van [eisers], aan [eisers] te retourneren, een en ander gegrond op artikel 17 WNR, op straffe van een dwangsom van € 5.000,00  (zegge: vijduizend Euro) voor iedere dag of deel van een dag dan wel per keer dat [gedaagde] in gebreke blijft om het door de voorzieningenrechter gegeven gebod te voldoen, althans een voorlopige voorziening te treffen die de voorzieningenrechter in goede justitie juist acht;
      V.	[gedaagde] hoofdelijk zal veroordelen, des de een betalende de ander zal zijn bevrijd, binnen twee dagen na betekening van het ten deze te wijzen vonnis terzake, een voorschot op een in een bodemprocedure vast te stellen schadevergoeding te betalen een bedrag van € 25.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, althans een voorlopige voorziening te treffen die de voorzieningenrechter in goede justitie juist acht;
    
    
    
    
    
    
    
      VI.	[gedaagde] hoofdelijk zal veroordelen, des de een betalende de ander zal zijn bevrijd, binnen twee dagen na betekening van het ten deze te wijzen vonnis te betalen een bedrag van Eur. 2.450,00 aan buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, althans een voorlopige voorziening te treffen die de voorzieningenrechter in goede justitie juist acht;
      VII.	[gedaagde] hoofdelijk zal veroordelen, des de een betalende de ander zal zijn bevrijd, tot vergoeding van de kosten van de procedure.
      3. De beoordeling van het geschil
      3.1 [eisers] baseren hun vorderingen op de stelling dat [gedaagde] onrechtmatig jegens hen handelt. [gedaagde] exploiteert zonder rechtsgeldige toestemming opnamen van uitvoeringen van hen en heeft zich tevens ten onrechte bij Sena aangemeld als fonogrammenproducent van opnamen van uitvoeringen van hen.
      3.2 [gedaagde] betwist dat er grond is voor de gevraagde voorzieningen. Er is wel toestemming. Voor zover dat (nog) niet het geval is, kan en moet een en ander op praktische manier worden geformaliseerd. Daarnaast hebben [eisers] geen schade geleden, is [gedaagde] eigenaar van de masters en ontbreekt het spoedeisend belang bij de gevraagde voorzieningen. 
      3.3 Niet in geschil is dat [eisers] uitvoerende kunstenaars in de zin van de Wet op de naburige rechten (WNR) zijn. Ingevolge artikel 2 WNR komt hen gelet daarop onder meer het uitsluitend recht toe om toestemming te verlenen voor het opnemen van een uitvoering, het reproduceren van een opname van een uitvoering en het verkopen, uitlenen, afleveren of anderszins in het verkeer brengen van een opname van een uitvoering of van een reproductie daarvan. In artikel 9 WNR is bepaald dat de verlening van die toestemming door een akte moet geschieden. Gelet op hetgeen ter zake in de memorie van toelichting (MvT) en de literatuur is vermeld, is de ratio daarvan, gelijk bij het auteursrecht (artikel 2, lid 2, Auteurswet), de bescherming van de zwakkere partij (de uitvoerende kunstenaar) tegen zijn professionele wederpartij.
      3.4 In het onderhavige geding is niet aannemelijk geworden dat een akte houdende het verlenen van toestemming als bedoeld in artikel 2 WNR door [eisers] aan [gedaagde], is opgemaakt. Daarbij wordt overwogen dat het er niet om gaat of ergens uit blijkt dat [eisers] (ooit) toestemming zouden hebben gegeven -zoals door [gedaagde] is betoogd-, doch dat die toestemming zelf op schrift is gesteld, dus de exacte omschrijving dat en waarvoor toestemming wordt verleend en de voorwaarden waaronder dat geschiedt. 
      Nu het er voorshands voor gehouden dient te worden dat geen sprake is van een dergelijke akte, is niet op rechtsgeldige wijze toestemming verleend voor het (doen) vervaardigen en exploiteren van opnamen van uitvoeringen. 
      Door [gedaagde] is ter zake nog gesteld dat [eisers] gehouden zijn de bestaande mondelinge toestemming te formaliseren en dat zij misbruik maken van recht c.q. bevoegdheid door een beroep te doen op het ontbreken van de akte. De voorzieningenrechter volgt [gedaagde] daarin echter voorshands niet, gelet op het feit dat het vormvoorschrift van een akte ziet op bescherming van de uitvoerende kunstenaar als de zwakke partij. Daarbij komt dat [eisers] de nietigheid van de mondelinge samenwerkingsovereenkomst hebben ingeroepen en in dat verband tevens gemotiveerd hebben aangevoerd dat door [gedaagde] misbruik is gemaakt van hun 'zwakke' positie. 
      [gedaagde] heeft een en ander weliswaar betwist, doch vooralsnog kan niet zonder meer worden gezegd dat de argumenten van [eisers] in een bodemprocedure geen doel zullen treffen. 
      3.5 Uit de voorgaande overwegingen volgt dat het gevorderde verbod tot het (doen) vervaardigen en exploiteren van opnamen van uitvoeringen toewijsbaar is. Daarbij overweegt de voorzieningenrechter met betrekking tot het door [gedaagde] betwiste spoedeisend belang, dat daarvan voldoende is gebleken, nu uit de door [gedaagde] ingenomen stellingen (daarop neerkomende dat hij wel rechthebbende is) blijkt dat [gedaagde] niet voornemens is het (doen) vervaardigen en exploiteren te staken.
      3.6 Door [eisers] is voorts gesteld dat zij de fonogrammenproducent van de in dit geding betrokken opnamen van uitvoeringen (vermeld op de bij akte overgelegde producties 1 en 2) zijn. [gedaagde] heeft zich gelet daarop ten onrechte als zodanig bij Sena ingeschreven en de aan een fonogrammenproducent toekomende vergoedingen van Sena ontvangen. [gedaagde] heeft dat betwist. Daarover wordt het volgende overwogen.
      Ingevolge artikel 1, onder d WNR is de fonogrammenproducent de natuurlijke of rechtspersoon die een fonogram voor de eerste maal vervaardigt of doet vervaardigen. In artikel 1, onder c, WNR is bepaald dat een fonogram 'iedere opname van uitsluitend geluiden van een uitvoering of andere geluiden is'. Uit de MvT bij artikel 1 blijkt dat diegene als fonogrammenproducent wordt aangemerkt die de organisatorische en financiële verantwoordelijkheid voor het fonogram draagt, alsmede dat de financiële verantwoordelijkheid (het dragen van het exploitatierisico) daarbij voorop staat. Daarnaast blijkt uit de MvT dat iedere van een fonogram afgeleide, gewijzigde bewerking zelf ook een fonogram is. Op basis van één opname van een uitvoering kunnen derhalve verschillende nieuwe fonogrammen worden gemaakt.
      Uitgaande van het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat niet (voldoende) aannemelijk is dat [eisers] de fonogrammenproducent van de in dit geschil betrokken opnamen van uitvoeringen zijn. Door hen is weliswaar gesteld dat zij nagenoeg alle kosten van het maken van de betreffende opnamen zouden hebben betaald. Uit de stukken die zij hebben overgelegd blijkt echter van geen enkele door hen verrichte betaling die ziet op het maken van de opnamen van uitvoeringen. Wel blijkt daaruit (onder meer productie 12, betreffende de kosten van het opnieuw inzingen van vocalen) dat door [gedaagde] ter zake betalingen zijn verricht. Ook uit de door [gedaagde] zelf overgelegde stukken blijkt dat, zoals de studiokosten. Daarnaast is niet betwist dat [gedaagde] degene was die opdracht aan de studio heeft gegeven voor het maken van de opnamen van uitvoeringen ten behoeve van de vervaardiging van uit te brengen cd's, staat vast dat die cd's zijn gemaakt onder het eigen label van [gedaagde] en dat [gedaagde] op die cd's is vermeld als producent. Ter zitting is voorts gebleken dat de door [eisers] op mini disk aangeleverde opnamen van uitvoeringen niet ongewijzigd op cd zijn gezet. Deze ondergingen in de studio nog een klankbewerking. Zo werden vocalen toegevoegd. Ook werden op mini disk aangeleverde opnamen van uitvoeringen wel opnieuw ingezongen in de studio. Dat [eisers] artistieke inbreng hadden bij het maken van de opnamen van uitvoeringen, zelf afspraken maakten met de studio voor de diverse sessies en daar tijd in hebben geïnvesteerd en reiskosten voor hebben gemaakt, is onvoldoende om hen als fonogrammenproducent aan te merken.
      De vordering strekkende tot uitschrijving als fonogrammenproducent en opgave van de van Sena ontvangen vergoedingen is derhalve niet toewijsbaar. 
      3.7 Ook het gevorderde voorschot op schadevergoeding en de daarmee samenhangende, gevorderde opgave van verkopen worden niet toewijsbaar geoordeeld.
      Enerzijds is onvoldoende aannemelijk dat sprake is van een spoedeisend belang. Hetgeen ter onderbouwing daarvan is aangevoerd is niet consistent en tegenstrijdig. Waar in de dagvaarding is aangevoerd dat gelden nodig zijn voor de bekostiging van de op 7 november 2003 in eigen beheer uit te brengen nieuwe CD 'Volle maan & Rode wijn', is dat ter zitting van 21 november 2003 gewijzigd in de globale stelling dat financiële middelen nodig zijn om hun artiest zijn en producentschap te kunnen continueren. In de procedure is daarentegen de stelling betrokken dat [eisers] altijd al de kosten daarvan (grotendeels) zelf hebben gedragen.
      Anderzijds is de beoordeling van de vraag of in het onderhavige geval plaats is voor schadevergoeding afhankelijk van zoveel factoren dat deze niet in de onderhavige procedure, doch in een hiertoe te voeren bodemprocedure dient plaats te vinden. Zo is voor schadevergoeding vereist dat sprake is van toerekenbaar onrechtmatig handelen zijdens [gedaagde], alsmede het dientengevolge lijden van schade door [eisers]. 
      Daarbij is niet alleen van belang dat er geen rechtsgeldige toestemming was, doch tevens onder meer dat -zoals vaststaat- [eisers] op zich wel toestemming aan [gedaagde] hadden gegeven voor het (laten) vervaardigen en (doen) exploiteren van opnamen van uitvoeringen van hen én daar zelf aan meegewerkt hebben, alsmede dat [eisers] daarvoor een vergoeding, in de vorm van gratis cd's en cd's tegen inkoopprijs, hebben ontvangen. Niet aannemelijk geworden is echter aan wie het is te wijten dat geen akte houdende toestemming tot het (doen) vervaardigen en exploiteren van opnamen van uitvoeringen is opgemaakt. Beide partijen stellen daar op aangedrongen te hebben, doch dat de ander daar niet aan wilde. Derhalve valt van het ontbreken van een akte [gedaagde] voorshands geen verwijt te maken, hetgeen naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter een relevant aspect is voor de toerekenbaarheid van het handelen zonder bij akte gegeven toestemming. Daarnaast is gemotiveerd betwist dat [eisers] schade hebben geleden. Zo verschillen partijen van mening over de door [gedaagde] behaalde omzet, alsmede de verdiensten die [eisers] met de verkoop van cd's hebben behaald en blijkt de juistheid daarvan niet genoegzaam uit de stukken.  
      3.8 De gevorderde afgifte van 'al het materiaal' van [eisers], zoals foto- en tekstmateriaal, cd's en/of video's, multi tracks en andere originele opnamen van uitvoeringen, is in dit geding niet toewijsbaar. 
      Juist is dat [eisers] op grond van artikel 17, lid 1 WNR de opnamen en reproducties daarvan die in strijd met de hen in artikel 2 gegeven rechten openbaar zijn gemaakt, alsmede van de roerende zaken die rechtstreeks hebben gediend tot de vervaardiging daarvan, als hun eigendom kunnen opeisen.  
      Ingevolge artikel 17, lid 4 WNR kan de rechter echter gelasten dat afgifte niet plaatsvindt dan tegen een door de rechter vast te stellen, door de eiser te betalen vergoeding. 
      Voor zover om afgifte van onder artikel 17, lid 1 WNR vallende zaken is gevraagd, is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat [eisers] ter zake een vergoeding aan [gedaagde] dienen te voldoen, nu uit de stukken vooralsnog blijkt dat hij de vervaardigingskosten daarvan (grotendeels) heeft gedragen en [eisers] ter zake een mondelinge samenwerkingsovereenkomst met [gedaagde] hadden. Op basis van hetgeen in deze procedure is gesteld en aannemelijk geworden, is het niet mogelijk die vergoeding te bepalen. 
      Zo is reeds niet duidelijk gemaakt welke cd's, multi tracks en 'andere originele opnamen van uitvoeringen' [gedaagde] onder zich heeft, noch hoeveel.
      Voor zover om afgifte van zaken is gevraagd waarop het bepaalde in artikel 17 WNR geen betrekking heeft, is gesteld noch gebleken op grond waarvan [eisers] (anderszins) aanspraak op afgifte kunnen maken. 
      3.9 Tenslotte hebben [eisers] vergoeding van gestelde, gemaakte buitengerechtelijke incassokosten gevorderd. Ook deze vordering is niet toewijsbaar, reeds om redenen dat onvoldoende aannemelijk is gemaakt dat voor vergoeding in aanmerking komende kosten zijn gemaakt. Het bestuderen van de zaak, samenstellen van het dossier en verzenden van één enkele sommatie, valt onder de werkzaamheden ter voorbereiding van de onderhavige procedure waarop het bepaalde in de artikelen 237 tot en met 240 Rv zien, aldus artikel 241 Rv. 
    
    
    
      Resumé
      3.10 Uit het voorgaande volgt dat de vordering onder I toegewezen zal worden. Daarbij zal de gevorderde dwangsom worden gematigd en gemaximeerd als hierna aangegeven. [gedaagde] zal voorts, gelet op de toewijzing van die vordering, als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij worden verwezen in de proceskosten aan de zijde van [eisers] gevallen.
    
    
    
    BESLISSING
    
    De voorzieningenrechter:
    
    1. Verbiedt [gedaagde] opnamen van uitvoeringen van [eisers], op welke wijze en/of waar dan ook te (doen) vervaardigen en/of te (doen) exploiteren, waaronder derhalve ook uitdrukkelijk begrepen de voorgenomen uitgave van de verzamel-cd "Best of" met opnamen van uitvoeringen van [eisers], één en ander op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 (zegge: duizend Euro) voor iedere dag of deel van een dag dan wel per keer dat [gedaagde] na betekening van dit vonnis in gebreke zal blijven aan dit verbod te voldoen, tot een maximum van €100.000,00;
    
    2. Veroordeelt [gedaagde] hoofdelijk in de kosten van de procedure aan de zijde van [eisers] tot op heden begroot op €703,00 voor salaris procureur en € 290,70 voor kosten.
    
    3. Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
    
    4. Wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. A.M.A.M. Kager, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. L.A. Post, griffier, en in het openbaar uitgesproken ter terechtzitting van 10 december 2003, in tegenwoordigheid van de griffier en door de rechter en griffier voornoemd ondertekend.
    
    
    
    
    
    
    
    
      Typ: em
      Coll: 
    
    
    
      Zaaktypering:
      2e niveau:  6
      3e niveau:  1