ECLI:NL:RBALM:2007:AZ8076, Rechtbank Almelo, 23-01-2007, 220775 CV EXPL 4735/06
Rechtbank Almelo — Uitspraak 
Datum: 2007-01-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Eenzijdige functiewijziging; eisen goed werkgeverschap; toewijzing vordering tewerkstelling.

RECHTBANK ALMELO
      Sector Kanton
    
    
    Locatie Enschede
    
    
      Zaaknummer	: 220775 CV EXPL 4735/06 
      Uitspraak	: 23 januari 2007 
    
    
    Vonnis in de zaak van:
    
    
      [...]
      wonende te [...]
      eisende partij, hierna ook wel eiser te noemen
      gemachtigde: mr. I.K.M. Hoffmann, advocaat en procureur te Enschede
    
    
    tegen
    
    
      De gemeente Enschede
      zetelend in het stadhuis te Enschede aan de Langestraat 24
      gedaagde partij, hierna ook wel “de gemeente” te noemen
      gemachtigde: mr. S.A. van Lammeren, advocaat en procureur te Enschede.
    
    
    
    1. procedure
    
    Deze blijkt uit de navolgende stukken:
    
    
      - de dagvaarding van 10 mei 2006 
      - de conclusie van antwoord  
      - de conclusie van repliek
      - de conclusie van dupliek.
      - de akte uitlating producties na dupliek.
    
    
    Het vonnis is (nader) bepaald op heden.
    
    
    2. feiten
    
    
      2.1 Op basis van hetgeen partijen over en weer hebben gesteld en/of blijkend uit de in het geding gebrachte producties staat tussen hen in deze procedure het navolgende vast.
      2.1 Eiser is sinds 1 juni 1985 in dienst bij de gemeente Enschede. Hij is in het kader van de Wet Sociale Werkvoorziening werkzaam bij de Dienst voor de Complementaire Werkgelegenheid (DCW). Vanaf 1993 is hij werkzaam als medewerker parkeerbeheer, laatstelijk in de Van Heek Parkeergarage te Enschede. Eiser genoot in die functie een brutosalaris van € 1.928,83 per maand. Daarenboven ontving hij een onregelmatigheidstoeslag van € 558,58 per maand.
       2.2 Op 9 januari 2006 is eiser met onmiddellijke ingang de toegang tot zijn werkzaamheden ontzegd. Met ingang van 16 januari 2006 is eiser een functie bij de Koeriersdienst opgedragen. Eiser heeft onder protest gevolg gegeven aan deze opdracht. Hoewel aan de functie van koerier een lager salarisniveau verbonden is, ontving en ontvangt eiser zijn oude salaris, met uitzondering van de onregelmatigheidstoeslag. 
      2.3 Eiser heeft een vordering in kort geding ingesteld gericht op wedertewerkstelling in zijn functie van medewerker parkeerbeheer. Bij vonnis van 2 maart 2006 is deze vordering afgewezen.
    
    
    3. geschil 
    
    de vordering
    
    
      3.1 Eiser vordert, na wijziging van eis, primair om de gemeente te veroordelen hem binnen twee dagen na betekening van het vonnis weer te werk te stellen in zijn functie van medewerker parkeerbeheer in de Van Heek Garage in Enschede en hem tot zijn werkzaamheden en werkplek toe te laten, zulks onder doorbetaling van loon, inclusief onregelmatigheidstoeslag. Daarnaast vordert hij de onregelmatigheidstoeslag met terugwerkende kracht vanaf februari 2006, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding. 
      3.2 In het geval de kantonrechter van oordeel zou zijn dat de vordering tot wedertewerkstelling niet toewijsbaar is, dan vordert eiser subsidiair plaatsing in een andere passende functie tegen gelijk loon en onder dezelfde arbeidsvoorwaarden, waaronder de onregelmatigheidstoeslag, als waarvan sprake was in de functie van medewerker parkeerbeheer. 
      3.3 Eiser baseert zijn vorderingen, kort samengevat, op de stelling dat de gemeente hem op onvoldoende gronden en daarom onterecht heeft ontheven uit zijn functie van medewerker parkeerbeheer. Dit klemt te meer omdat hij daardoor de bij de functie behorende onregelmatigheidstoeslag niet langer ontvangt. Deze toeslag betreft een aanzienlijk en structureel deel van zijn inkomen dat hij nodig heeft om aan zijn financiële verplichtingen te kunnen voldoen.
      3.4 Eiser betwist gemotiveerd de juistheid van de door de gemeente aan haar besluit ten grondslag gelegde redenen. Hij betwist met name dat hij, voorafgaand aan het vermeende incident op 9 januari 2006, individueel is aangesproken op houding en gedrag en dat hij ooit nadrukkelijk is gewezen op mogelijke ingrijpende gevolgen voor zijn rechtspositie en arbeidsvoorwaarden bij volharding in een bepaalde houding en gedrag.  
    
    
    het verweer
    
    
      3.5 De gemeente stelt dat zij in redelijkheid tot haar beslissing kon komen om eiser in een andere functie te plaatsen. Zij voert daartoe aan dat er al sinds 1999 problemen zijn met het functioneren van eiser. Al in 1999 zou sprake zijn van onacceptabel gedrag dat wordt omschreven als: “ontbreken van verantwoordelijkheidsgevoel”, “sarcastische opmerkingen over de leiding”, “oncollegiaal gedrag” en “het maken van discriminerende opmerkingen”. Op 3 en 5 februari 1999 is eiser daarop aangesproken, waarbij passende maatregelen werden aangekondigd indien dit gedrag zich zou herhalen.
       3.6 In 2002 heeft een extern adviesbureau genaamd Brugman Training & Consultancy onderzoek gedaan naar het functioneren van de groep parkeerbeheerders. Daarbij heeft de onderzoeker ook met eiser gesproken. De onderzoeker adviseerde eiser over te plaatsen. Hij achtte hem ongeschikt voor de functie van parkeerbeheerder. Eiser was volgens hem ongemotiveerd en wilde niet meewerken aan veranderingen die hem niet passen.
      3.7 In een functioneringsgesprek van 4 november 2004 is eiser nogmaals gewezen op zijn tekortschietende communicatie.
      3.8 Op 7 december 2005 zijn de medewerkers van parkeerbeheer geconfronteerd met klachten over het functioneren en het taalgebruik van enkele parkeerbeheerders. Alle medewerkers hebben bij die gelegenheid een brief overhandigd gekregen waarin nadrukkelijk wordt gesteld dat gevolg moet worden gegeven aan in redelijkheid gegeven opdrachten en dat onbehoorlijk taalgebruik achterwege dient te blijven.  
      3.9 Op 9 januari 2006 heeft eiser tegenover een collega gezegd dat hij een ronde zou gaan maken omdat hij “die rotkop niet langer kon zien”. Behalve die collega was slechts de heer [...], coördinator parkeerbeheer (hierna te noemen: coördinator), aanwezig. Op de vraag van de coördinator of de opmerking van eiser hem betrof zou eiser hebben gezegd “dat is jou conclusie”. De coördinator heeft vervolgens het voorval gemeld bij de leiding van de DCW. Dat is aanleiding geweest voor een ordemaatregel waarbij eiser werd geschorst. 
      3.10 Het Parkeerbedrijf liet weten dat voor haar de maat vol was en dat zij eiser niet meer als parkeerbeheerder aan het werk wilde hebben. Dat maakt het voor de DCW onmogelijk om eiser nog terug te laten keren in zijn functie. De verhouding tussen het Parkeerbedijf en de DCW is die van opdrachtgever versus opdrachtnemer. Nu het Parkeerbedrijf eiser onder geen beding terug wil heeft de DCW vanuit haar positie als goed opdrachtnemer geen mogelijkheid om een terugkeer van eiser af te dwingen. Zou de DCW dat toch doen dan zou het Parkeerbedijf wel eens kunnen besluiten de beheerswerkzaamheden bij een ander dan de DCW onder te brengen. 
      3.11 De gemeente meent dat zij als goed werkgever heeft gehandeld door eiser een andere functie aan te bieden. Ook heeft zij in het kader van minnelijk overleg met eiser een afbouwregeling voorgesteld ter compensatie van het verlies van de onregelmatigheidstoeslag, maar daarmee kon eiser niet instemmen. 
    
    
    4. beoordeling
    
    4.1 In het arbeidsovereenkomstenrecht geldt als uitgangspunt dat de inhoud van een arbeidsovereenkomst slechts kan worden gewijzigd met instemming van beide partijen. Daarvan is in dit geval geen sprake. Evenmin is gesteld of gebleken dat tussen partijen een wijzigingsbeding overeen is gekomen op grond waarvan de gemeente bevoegd zou zijn de functie van eiser eenzijdig te wijzigen, zoals zij heeft gedaan.
    
    4.2 Dan resteert nog de mogelijkheid dat uit de eisen van goed werkgeverschap en goed werknemerschap, alsmede de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeit dat de werknemer zich een eenzijdige wijziging van de inhoud van de arbeidsovereenkomst moet laten welgevallen.  
    
    
      4.3 Maatstaf daarbij is dat een werknemer positief moet ingaan op redelijke voorstellen van de werkgever verband houdende met gewijzigde omstandigheden op het werk. Een werknemer kan dergelijke redelijke voorstellen slechts afwijzen als aanvaarding ervan onder de gegeven omstandigheden niet van hem kan worden gevergd.
       4.4 De vraag is derhalve of in de gegeven situatie wel of geen sprake is van een zodanig redelijk voorstel van de gemeente waarop eiser positief zou moeten ingaan. De kantonrechter beantwoordt deze vraag ontkennend en overweegt daartoe het volgende.
    
    
    4.5 De besluitvorming van de gemeente is gebaseerd op de gedachte dat het incident op 9 januari 2006 voor haar de druppel was die de spreekwoordelijke emmer deed overlopen. Hierdoor was eiser niet langer te handhaven. De redenen op grond waarvan de gemeente meende dat eiser de emmer had doen overlopen, zijn hiervoor weergegeven. De kantonrechter acht hetgeen door de gemeente is aangevoerd een onvoldoende basis voor de conclusie dat eiser zijn krediet al had verspeeld en hij niet langer als medewerker parkeerbeheer te handhaven was. 
    
    4.6 Dat reeds in 1999 sprake zou zijn geweest van onacceptabel gedrag en disfunctioneren is onvoldoende gebleken. Eiser betwist dat met klem en de gemeente heeft op dat punt slechts een ongedateerd en niet ondertekend stuk van 2 pagina’s overgelegd waarvan onduidelijk is wie het heeft opgesteld en eveneens wat daarvan de status is. In ieder geval is het destijds geen aanleiding geweest om ten aanzien van eiser maatregelen te nemen en/of hem de kans te geven zijn functioneren te verbeteren. Dan gaat het naar het oordeel van de kantonrechter niet aan om daar zeven jaar later nog eens op terug te komen en mede ten grondslag te leggen aan een eenzijdig overplaatsingsbesluit.
    
    4.7 Hetzelfde geldt eigenlijk voor het advies van de als interim-manager aangestelde heer [...]. Het advies bevat vooral de mening van de interim-manager. Hij onderbouwt zijn opvattingen evenwel niet of nauwelijks met concrete gedragingen van eiser. Daarbij komt dat dit advies op geen enkele wijze met eiser is besproken, zodat hij daar niets tegenin heeft kunnen brengen in het kader van hoor en wederhoor. Ook deze advisering is voor de gemeente geen aanleiding geweest om het functioneren van eiser nauwgezetter dan voorheen te volgen en hem zonodig kansen op verbetering te bieden. Ook dit advies uit 2002 kan derhalve niet bijdragen aan vulling van de emmer die volgens de gemeente op 9 januari 2006 overliep.
    
    
      4.8 De kantonrechter wil op basis van de stellingen van partijen en de overgelegde stukken, in het bijzonder de brieven van 15 februari 1999 en 7 december 2005 wel aannemen dat het functioneren van de afdeling Parkeerbeheer enkele malen kritisch tegen het licht is gehouden omdat over dat functioneren de nodige klachten van klanten waren en ook de samenwerking onderling en tussen medewerkers en leidinggevenden niet probleemloos verliep. Zowel in 1999 als ultimo 2005 is dat aanleiding geweest om met de medewerkers, waaronder eiser, in gesprek te gaan. Opvallend daarbij is dat beide keren de kritiekpunten op tafel zijn gelegd, zonder dat daarbij individuele medewerkers op hun gedrag werden aangesproken. De medewerkers werden collectief aangesproken en ook collectief opgeroepen om houding en gedrag in positieve zin te veranderen. Het enkele feit dat eiser beide keren onderdeel uitmaakte van die groep medewerkers is naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende om de destijds geconstateerde tekortkomingen in houding en gedrag volledig op het bord (en in de emmer) van eiser te leggen. Het risico bestaat immers dat eiser thans wordt afgerekend op het gedrag van anderen. Dat is niet redelijk. 
       4.9 Uit de beoordelingen, waarop de gemeente zich nog heeft beroepen, blijkt evenmin dat over een langere periode dermate ernstige tekortkomingen in het functioneren van eiser zijn te constateren dat met het incident op 9 januari 2006 de maat vol was en hij niet langer in zijn functie te handhaven was. Uit het verslag van het functioneringsgesprek van 12 februari 2003 valt te lezen dat eiser een goede parkeerbeheerder is die niet erg sterk is in de communicatie, waaraan hij zou moeten werken. Uit het formulier van het functioneringsgesprek van november 2004 blijkt weliswaar dat de leidinggevende het functioneren van eiser als onvoldoende beoordeeld op een aantal aspecten, maar eiser is met de inhoud van dit verslag niet akkoord gegaan. Uit het laatste functioneringsgesprek van 6 juni 2005 blijkt dat het functioneren van eiser op alle functie-aspecten als normaal wordt beoordeeld.
    
    
    4.10 Resteert derhalve het incident van 9 januari 2006. Eiser betwist niet dat hij heeft gezegd dat hij een ronde ging maken omdat hij “die rotkop niet langer kon zien”. Evenmin heeft hij betwist dat dit gebeurde terwijl slechts twee personen binnen gehoorsafstand waren, te weten collega [...] en leidinggevende [...]. Eiser heeft gesteld dat het niet zijn bedoeling was om de coördinator uit te schelden. De coördinator zou eisers woorden toevallig hebben opgevangen en persoonlijk hebben opgevat, terwijl hij de opmerking plaatste tegen collega [...]. De kantonrechter is van oordeel dat de opmerking van eiser gelet op de gegeven situatie slecht kon slaan op de coördinator. Het behoeft geen betoog dat zo’n opmerking, die denigrerend en gezagsondermijnend is, niet door de beugel kan. Daarbij maakt het op zichzelf niet uit of zo’n opmerking door degene voor wie het bestemd is wordt gehoord of niet. Het blijft in ieder geval  een opmerking die ongepast is en die tussen collega’s achterwege dient te blijven. Als er meningsverschillen of strubbelingen zijn dan moeten die op een fatsoelijke en respectvolle wijze bespreekbaar worden gemaakt. In dat opzicht is eiser tekortgeschoten. Er was dan ook zeker aanleiding voor een stevig gesprek en afhankelijk van de uitkomsten daarvan wellicht zelfs voor het nemen van eenzijdige rechtspositionele maatregelen. De thans genomen maatregel  acht de kantonrechter, nu aan eiser behalve dit voorval niets kan worden nagedragen, te zwaar. In het algemeen is  zo’n verstrekkende maatregel met aanzienlijke financiële consequenties  pas op zijn plaats indien een werknemer ondanks gegeven waarschuwingen bij herhaling on(aan)gepast gedrag laat zien. Dat geldt te meer nu er sprake is van een werknemer die vanwege zijn beperkingen aangewezen is op arbeid in een beschermde omgeving. Juist voor zo’n medewerker dienen de grenzen, van wat aanvaardbaar gedrag is en wat absoluut niet, volstrekt helder te zijn. 
    
    4.11 De kantonrechter deelt evenmin de opvatting van de gemeente dat zij het Parkeerbedrijf niet zou kunnen verplichten om eiser weer tot zijn werkplek toe te laten en dat de primaire vordering van eiser om die reden niet toewijsbaar zou zijn. De DCW-bedrijven en het Parkeerbedrijf zijn immers geen zelfstandige rechtspersonen, maar beide gemeentelijke diensten waarover het gemeentebestuur de volledige zeggenschap heeft. Wellicht bestaan er  interne afspraken op grond waarvan beide diensten een zekere autonomie bezitten, maar dat regardeert derden niet.
    
    4.12 De slotsom moet dan ook zijn dat het eenzijdige wijzigingsbesluit van de gemeente in de gegeven situatie geen redelijk voorstel inhoudt als bedoeld in rechtsoverweging 4.3. Hieruit volgt dat het primair gevorderde in beginsel toewijsbaar is. De kantonrechter zal de gemeente veroordelen om eiser weer als medewerker Parkeerbeheer in de Van Heek garage tewerk te stellen. Daarbij zal de kantonrechter de gemeente, anders dan gevorderd, een periode van 4 weken gunnen. Het is van belang dat de terugkeer van eiser zorgvuldig gebeurt. De kantonrechter kan zich voorstellen dat in dat verband met alle betrokkenen gesproken moet worden, waarvoor naar verwachting enkele weken nodig zijn. 
    
    4.13 De vordering tot doorbetaling van loon zal de kantonrechter niet toewijzen. Door de gemeente is onweersproken gesteld dat zij het salaris van eiser dat hij laatstelijk ontving steeds heeft uitbetaald en dat ook zal blijven doen. Eiser heeft bij toewijzing van deze deelvordering derhalve onvoldoende belang. 
    
    4.14 De verschuldigdheid van de onregelmatigheidstoeslag vloeit voort uit het functioneren van eiser als medewerker parkeerbeheer indien en zodra hij wederom als zodanig wordt tewerkgesteld. Voor zolang de wedertewerkstelling niet heeft plaatsgevonden is de verschuldigdheid ervan gelegen in het feit dat het niet verrichten van onregelmatige diensten een omstandigheid is die voor rekening van de gemeente dient te komen. Dat geldt vanaf de periode van februari 2006 totdat eiser wederom als medewerker parkeerbeheer onregelmatige diensten zal verrichten dan wel op rechtsgeldige wijze een eind is gekomen aan het werken in de functie van medewerker Parkeerbeheer.
    
    4.15 De gevorderde wettelijke rente is toewijsbaar voor de verschenen maandtermijnen vanaf de dag van dagvaarding en voor na de dag van dagvaarding verschuldigde bedragen vanaf de datum waarop deze bedragen betaald hadden moeten zijn. 
    
    4.16 Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal de gemeente worden veroordeeld in de kosten van deze procedure.
    
    5. beslissing
    
    5.1 Veroordeelt de gemeente om binnen 4 weken na betekening van dit vonnis eiser wederom tewerk te stellen als medewerker Parkeerbeheer bij de Van Heek garage te Enschede.
    
    5.2 Veroordeelt de gemeente tot betaling van een bedrag van € 558,58 bruto per maand vanaf 1 februari 2006 totdat op rechtsgeldige wijze een eind is gekomen aan de plaatsing in de functie van medewerker Parkeerbeheer, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding voor de voordien verschenen maandtermijnen en voor de nadien verschuldigde maandbedragen vanaf de datum waarop de gemeente met betaling daarvan in verzuim is geraakt.
    
    5.3 Veroordeelt de gemeente in de kosten van dit geding, tot op heden aan de zijde van eiser begroot op € 267,32 aan verschotten en € 750,-- wegens het salaris van zijn gemachtigde.
    
    5.4 Verklaart deze uitspraak tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
    
    5.5 Wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    Dit vonnis is gewezen te Enschede door mr. M. Melaard, kantonrechter, en op 23 januari 2007  in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.