ECLI:NL:RBSGR:2011:BQ0925, Rechtbank 's-Gravenhage, 06-04-2011, 364973 - HA ZA 10-1559
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2011-04-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Schorsing procedure ontbonden rechtspersoon? Art. 225 Rv.

vonnis
      RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 364973 / HA ZA 10-1559
    
    Vonnis van 6 april 2011
    
    in de hoofdzaak en in het incident tot schorsing in de zaak van
    
    
      de rechtspersoon naar het recht van de plaats van haar vestiging 
      DON CARLES VINS S.L.,
      gevestigd te Falset (Tarragona), Spanje,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      advocaat mr. R.W.J.M. te Pas te Rotterdam,
    
    
    tegen
    
    
      1.de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      MAXIME FINE WINES B.V.,
      gevestigd te 's-Gravenhage,
      2.de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      MAXIME BUITENHOF B.V.,
      gevestigd te 's-Gravenhage,
      3.de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      DGS WIJNKOPERS B.V.,
      gevestigd te Waddinxveen,
      gedaagden in conventie,
      eiseressen in reconventie,
      advocaat mr. R.M. Köhne te Voorburg.
    
    
    Partijen zullen hierna DCV en Maxime Fine Wines, Maxime Buitenhof en DGS genoemd worden.
     
    
      1.De procedure
      1.1.Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding van 8 april 2010 met producties;
      - de conclusie van antwoord tevens conclusie van eis in reconventie met producties;
      - de conclusie van antwoord in reconventie;
      - het tussenvonnis van 21 juli 2010 waarin een comparitie van partijen is bevolen;
      - het proces-verbaal van comparitie van partijen van 24 november 2010 en de daarin genoemde stukken;
      - de brief van mr. I.R. Köhne van 10 december 2010;
      - de brief van mr. Te Pas van 16 december 2010;
      - de brief van mr. Te Pas van 20 december 2010;
      - de brief van mr. I.R. Köhne van 20 december 2010;
      - de antwoordakte van DCV;
      - de brief van mr. I.R. Köhne van 22 december 2010;
      - de brief van mr. Te Pas van 23 december 2010;
      - de akte uitlaten producties tevens akte overlegging producties aan de zijde van gedaagden;
      - de akte uitlaten producties aan de zijde van DCV.
    
    
    1.2.Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.De feiten
      DCV is (onder meer) producent van de wijn Mas Gran Montsant Negre 2005. Zij heeft in december 2009 een partij van 6.240 flessen van deze wijn geleverd en in rekening gebracht aan DGS. Wanneer hierna over wijn wordt gesproken wordt, tenzij anders aangegeven, deze partij wijn bedoeld. De totale factuurprijs was € 21.840,-. DGS heeft deze factuur onbetaald gelaten. Ook Maxime Fine Wines en Maxime Buitenhof, voor wie de wijn bedoeld was, hebben deze factuur niet voldaan. 
    
    
    2.2.Bij e-mail van 7 januari 2010 heeft [A], verbonden aan Maxime Fine Wines, zich bij [B], eigenaar van DCV, beklaagd over de kwaliteit van de wijn en voorgesteld dat de partij wijn, voor zover nog niet aangebroken, zou worden geretourneerd. 
    
    2.3.Bij e-mail van 19 januari 2010 heeft [B] aan onder meer [A] en [C], verbonden aan DGS, aangegeven dat de kwaliteit van de wijn goed is en dat hij per omgaande betaling verwacht.
    
    2.4.Op 10 februari 2010 schreef [A] aan [B] onder meer:
    
    "Goed, wij willen best de wijn omruilen en 40% meer betalen, maar dan wel op de volgende wijze:
    
    
      1. Mas Gran Negre 2005 Montsant gaat terug.
      2. Hetgeen is verbruikt wordt afgerekend, inclusief instabiele flessen (292 x stuks)
      3. Je stuurt 600 flessen en niet meer per zending naar ons magazijn (...)
      4. Je stuurt een factuur van deze 600 flessen die wij zullen betalen binnen 30 dagen.
      5. Ditmaal doen we het zo, zonder DGS, omdat wij anders het prijsverschil van zo'n 40% niet kunnen waarmaken.
      6. De wijn blijft voor euro 32,50 op onze kaart staan. Dit betekent dat onze brutowinst er niet beter op wordt.
      (...)."
    
    
    Bij e-mail van 23 februari 2010 heeft [A] dit aanbod herhaald.
    
    2.5.Op 22 februari 2010 heeft DCV een creditnota voor 6.048 flessen wijn aan DGS gezonden en 192 flessen wijn (opnieuw) in rekening gebracht.
    
    2.6.Op 8 maart 2010 schreef [B] aan [D], eveneens verbonden aan DGS, onder meer:
    
    "De goederen worden alleen geretourneerd op basis dat vooraf zal worden betaald."
    
    2.7.[D] antwoordde op gelijke datum onder meer:
    
    
      "Betaling van deze nieuwe order zal geschieden op 45 dagen na levering van deze goederen (...).
      Mocht u niet aan deze heldere en eerder overeengekomen condities willen conformeren, dan verzoeken wij u de resterende voorraad - waarvoor wij reeds een creditnota hebben ontvangen - uiterlijk 10 maart op te komen halen. Na 10 maart zullen wij deze goederen d.m.v. eigen transport retourneren naar Zeewolde en de kosten, zoals genoemd bij punt 4, aan u in rekening brengen.
      (...)"
    
    
    2.8.Op 26 maart 2010 heeft DCV ter verzekering van het verhaal van haar vordering, conservatoir beslag doen leggen ten laste van Maxime Fine Wines en Maxime Buitenhof.
    
    2.9.De wijn heeft een Silver Decanter World Wine Award gekregen.
    
    2.10.In een consultancy tasting sheet met betrekking tot de wijn, van de "wine specialist Spain" John Radford is een positieve beoordeling van de wijn gegeven.
    
    2.11.In een artikel in het Parool over de wijn van [E] is onder meer opgenomen:
    
    "En inderdaad. Prachtig rood van 65 jaar oude stokken van garnacha, tempranillo en syrah."
    
    2.12.[E] schreef op 7 juni 2008 op zijn blog:
    
    "(...) Neem bijvoorbeeld zijn Mas Gran 'Negre' 2006. (...) Ook deze wijn zal ongetwijfeld weer warm onthaald worden op de wijnkaarten van de vele sterrenrestaurants die de kwaliteitswijnen van [B] ook al hebben ontdekt. (...)." 
    
    2.13.Oenoloog [F] schreef in een e-mail van 6 november 2008 aan [B]:
    
    "Gisteren hebben we de wijn vergelijkend geproefd met andere (Spaanse) wijnen in deze prijsklasse, maar de stijl is niet wat we nastreven. De wijn is zeker geurig, met kruidige en al wat geëvolueerde nuances (ietsjes rancio); de smaak zet zelfs een tikje zoet in waarna een friszure ondertoon het overneemt. In vergelijking met Priorat is deze Montsant lichter, geëvolueerder van stijl en daardoor een wat "klassieke" Spaanse wijn, een stijl waarnaar we niet specifiek zoeken."
    
    2.14.In een organoleptic reviewal certificate van 4 oktober 2010 van het wijnlaboratorium Meron is met betrekking tot een in opdracht van DCV geteste fles van de wijn een positief oordeel opgenomen. 
    
    2.15.Door Meron zijn in opdracht van DGS ook enkele flessen van de wijn beoordeeld. Het resultaat daarvan is, samengevat, dat de wijn als matig tot slecht is beoordeeld. In een e-mail van [G], kennelijk verbonden aan Meron, aan [C] van 15 november 2010 is in dit verband opgenomen:
    
    
      "Vandaag zijn alle wijnen geanalyseerd. Ik heb vanmiddag samen met het proefpanel van Meron de wijnen doorgeproefd. Uit mijn hoofd gezegd: 2 volledig geoxideerd, 2 uitgedroogd en niet aangenaam, 1 wijn die net kan maar eigenlijk in de afdronk zo droog is dat je er wel heel wat bij moet eten (vet gerecht met veel saus) om dit nog acceptabel te vinden.
      Chemisch weet ik dat alle wijnen qua sulfiet heel erg laag zijn.(...)."
    
    
    2.16.In opdracht van DGS zijn vier flessen van de wijn beoordeeld door R.H.M. Zey, wijntaxateur en makelaar. In de bijlage bij zijn brief van 15 november 2010 aan DGS is onder meer opgenomen:
    
    
      "Gezien de belangrijke afwijkingen van de smaak is de kwaliteit van deze partij verre van homogeen.
      De kwaliteit van de flessen met nummers (...) is beslist beneden het gemiddelde.
      De kwaliteit van de flessen met de nummers (...) is slecht en daardoor ook niet meer geschikt voor verkoop. Alle vier de flessen hadden bezinksel."
    
    
    2.17.In opdracht van DGS zijn 6 flessen van de wijn beoordeeld door oenoloog [F]. In zijn rapport is onder meer opgenomen:
    
    "Wijn A, B en D liggen organoleptisch dicht bij elkaar en zijn van goede kwaliteit. Wijn F heeft een ander aroma, met licht reductieve tonen (minder rijping), maar is wel zuiver van smaak. Wijn E heeft minder fruit, meer gebrande tonen en wat ruwer van smaak. Wijn C heeft alle kenmerken van een azijnsteek: velpongeur en een zure nasmaak, maar lijkt bij aanvang een licht zoetje te hebben. 
    
    
      Alle onderzochte wijnen hebben depotvorming in de fles, wat niet abnormaal is gezien de leeftijd van de wijn (5 jaar). De hoeveelheid depot is ook niet afwijkend, maar kan bij het uitschenken in het glas terecht komen. 
      (...)
      Op grond van de organoleptische en analytische metingen is de conclusie dat wijn C, E en F afwijken van de wijnen A, B en D. De laatste drie liggen organoleptisch dicht bij elkaar. Wijn C heeft azijnsteek, wijn E en F een ander geur- en smaakkarakter dan A, B en D. Er is reden aan te nemen dat deze partij wijn geen homogene samenstelling heeft en dat de variatie tussen flessen, op grond van deze proefneming, groot is."
    
    
    2.18.In een e-mail van 22 december 2010 schreef [F] aan [C] onder meer:
    
    "Mijn e-mail van 6 november 2009 over een 'fles' Monsant geeft juist weer dat deze fles toen al behoorlijk geëvolueerd was (rancio), dus dat is eerder een extra bevestiging van wat later echt een probleem zou worden (geoxideerde, geëvolueerde wijn)."
    
    2.19.DGS heeft, tot slot, 5 flessen van de wijn ter beoordeling gezonden aan [H], wijn- en culinair journalist. In een e-mail van 16 november 2010 aan [C], schreef [H]:
    
    "Alle flessen op één na bevonden zich in dezelfde staat. Algemeen gezegd kan worden dat ze oxidatief waren (tegen het maderiseren aan) en een te hoog gehalte aan zuren bevatten. In de neus vrij veel verbrande tonen, en één (van de vier) fles volledig bedorven. Op het palet een onevenredig aantal bitters en hoge zuren. Bij twee van deze trof ik tevens een grote hoeveelheid neerslag of bezinksel aan.
    
    Slechts één fles bevond zich in een (redelijk) acceptabele (doch matige) staat, waarin oppervlakkige fruittonen waar te nemen waren en de zuurbalans in orde was. Verder geen diepgang, en een lichte mate van 'blindheid'. 
    
    Ik vertrouw er op dat ik je hiermee voldoende heb kunnen informeren."
    
    2.20.Op 6 december 2010 schreef [I], verbonden aan Deli XL, aan [B]:
    
    "Zoals afgesproken de proefnotitie;
    
    
      Rood
      Kleur; lichte bruinverkleuring
      Geur; ontwikkeld en klassiek
      Smaak; drogende aanzet, zuren zijn prima, tannines zijn drogend (klassiek), fruit blijft wat achter afdronk, blijft hangen maar drogend."
    
    
    2.21.[I] schreef in een e-mail van 28 december 2010 aan [C] onder meer:
    
    "Heel ongepast van de heer [B] om mijn proefnotitie te gebruiken die, na nogmaals checken, betrekking heeft op de 2006. Ik heb nu de 2005 geproefd. Na de eerste fles te hebben afgekeurd; kurk ben ik met fles 2 wel tot een beoordeling gekomen;
    
    
      Kleur; lichte bruinverkleuring
      Geur; niet erg intens, beetje muf
      Smaak; nare, scherpe smaak met vluchtig zuur. de wijn is bovendien uitgedroogd. Op alle fronten is deze wijn fout."
    
    
    2.22.Op 7 december 2010 schreef [J], docent hospitality / beverage aan de Hoge Hotelschool Maastricht, aan [B]:
    
    
      "Conform afspraak;
      Kleur: fraaie robijn rode kleur, stabiel in de randing;
      Geur: Volle fruitrijke geur, wat alcoholisch met een licht gerijpte toon, enkelvoudig;
      Smaak: Zachte volle inzet, romig, matig fruitzuur, aangename ronde tannines, ook hier wat alcoholisch;
      Afdronk: Ook hier wat gerijpt in de afdronk."
    
    
    2.23.Op 22 december 2010 schreef [J] aan [C] onder meer:
    
    "Wil ik aangeven dat de proefnotities deze ik vorige week aan dhr. [B] heb toegezonden waren van de jaargang 2006!"
    
    2.24.In een e-mail van [K], verbonden aan De Librije te Zwolle, van 8 december 2010 met als onderwerp "Mas Gran Montsant crianza" aan [B] is onder meer opgenomen:
    
    "Van de Mont Sant 2005 hebben wij nog voldoende op voorraad. Onze rode en witte wijnkaarten zijn wat betreft Spanje en al haar mooie wijnstreken al goed vertegenwoordigd."
    
    2.25.In een e-mail van 16 december 2010 van [L], verbonden aan Hocras B.V., aan [B], is opgenomen:
    
    "Mas Gran Montsant 2005
    
    Zachte volle rode wijn met tonen van rood en zwart fruit."
    
    2.26.Op 6 juli 2010 is Maxime Buitenhof in staat van faillissement verklaard.
    
    2.27.Op 4 november 2010 is in het register van de Kamer van Koophandel opgenomen dat Maxime Fine Wines is opgeheven met ingang van 4 november 2010.
    
    
      3.De vordering in het incident
      3.1.Maxime Fine Wines vordert dat de rechtbank de procedure tegen haar zal schorsen. Aan die vordering legt zij ten grondslag dat zij is ontbonden omdat geen bekende baten meer aanwezig zijn. 
    
    
    3.2.DCV voert gemotiveerd verweer. Op stellingen en weren van partijen wordt hierna, waar nodig, nader ingegaan.
    
    
      4.De vordering in conventie
      4.1.DCV vordert dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad
      1. primair: gedaagden hoofdelijk veroordeelt tot betaling van € 21.168,- en € 672,-, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente terzake deze bedragen vanaf de vervaldag van de facturen, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der voldoening.
      2. subsidiair: voor zover de rechtbank van mening mocht zijn dat gedaagden in redelijkheid betaling kunnen opschorten, voor recht verklaart dat tussen DCV en gedaagden een koopovereenkomst is gesloten terzake verkoop van flessen uit 2006 en de gedaagden hoofdelijk veroordeelt om aan DCV te betalen het bedrag van       € 32.256,-, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente terzake deze bedragen vanaf de vervaldag van de facturen, althans vanaf de dag der dagvaarding, tot de dag der algehele voldoening;
      3. primair en subsidiair: gedaagden veroordeelt in de kosten van het geding, waaronder de kosten van het gelegde beslag en de buitengerechtelijke kosten.
    
    
    4.2.Aan deze vorderingen legt DCV, samengevat weergegeven, ten grondslag dat gedaagden ten onrechte de door haar verzonden facturen onbetaald laten. DCV heeft daarom incassokosten moeten maken die voor rekening van gedaagden dienen te komen.
    
    4.3.Gedaagden voeren gemotiveerd verweer. Op stellingen en weren van partijen wordt hierna, waar nodig, nader ingegaan.
    
    
      5.De vordering in reconventie
      5.1.Na vermeerdering en vermindering (intrekking door Maxime Fine Wines) van eis vordert - uitsluitend - DGS bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
      1. veroordeling van DCV om binnen vijf dagen na betekening van dit vonnis de 5.856 flessen Mas Gran negro 2005 terug te nemen en op te halen, zulks op straffe van een door DCV aan DGS te verbeuren dwangsom van € 5.000,- te vermeerderen met  € 500,- per dag of gedeelte van een dag dat DCV daarmee in gebreke blijft;
      2. veroordeling van DCV tot vergoeding aan DGS van de als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van DCV door DGS geleden en te lijden schade, waaronder doch niet beperkt tot de kosten van transport, inslag, uitslag en opslag van 5.856 flessen Mas Gran negro 2005 van € 2.197,34 te vermeerderen met de overige door DGS geleden en te lijden schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
      3. veroordeling van DCV in de kosten van het geding, te vermeerderen met de wettelijke rente indien DCV die kosten niet binnen 14 dagen na het te dezen te wijzen vonnis vrijwillig zal hebben voldaan.
    
    
    5.2.Aan deze vordering legt DGS, samengevat weergegeven, ten grondslag dat de partij wijn van slechte kwaliteit is, althans onvoldoende homogeen, zodat zij gerechtigd is (geweest) de overeenkomst te ontbinden. Voor DCV is daarmee te verplichting ontstaan de flessen terug te nemen. Doordat DCV tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst, lijdt DGS schade.
    
    5.3.DCV voert gemotiveerd verweer. Op stellingen en weren van partijen wordt hierna, waar nodig, nader ingegaan.
    
    
      6.De beoordeling
      Rechtsmacht en toepasselijk recht
    
    
    6.1.Er is sprake van een geschil met een internationaal karakter, omdat DCV in Spanje is gevestigd en Maxime Fines Wines, Maxime Buitenhof en DGS in Nederland. Ingevolge de preambule en artikel 1 van deze verordening, dient de Verordening (EG) nr. 44/2001 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (hierna: EEX-Vo) door de rechtbank te worden geraadpleegd teneinde te onderzoeken of haar rechtsmacht toekomt om over dit geschil te oordelen. Nu gedaagden woonplaats hebben in het arrondissement 's-Gravenhage, is de bevoegdheid van deze rechtbank gegeven.
    
    6.2.De vraag naar het toepasselijk recht moet worden beantwoord aan de hand van het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, Trb. 1980, 156 (hierna: EVO). Partijen hebben kennelijk stilzwijgend een rechtskeuze gemaakt voor het Nederlands recht, zodat de vorderingen op grond van artikel 3 EVO aan de hand van het Nederlands recht zullen worden beoordeeld.
    
    
      in het incident
      6.3.Maxime Fine Wines heeft gevorderd dat de procedure tegen haar wordt geschorst omdat zij is ontbonden. DCV heeft zich daartegen verzet en heeft betoogd dat er nog baten aanwezig moeten zijn, zodat van een ontbinding geen sprake is. Anders dan DCV kennelijk aanneemt, is het verzoek tot schorsing niet gedaan namens DGS, zodat de procedure tegen DGS hoe dan ook wordt voortgezet.
      6.4.Anders dan door DCV betoogd, staat de mogelijke aanwezigheid van baten aan ontbinding van de rechtspersoon niet in de weg. Uit artikel 2:19 lid 1 BW volgt wanneer een rechtspersoon is ontbonden en DCV heeft niet betoogd dat geen van de daar gegeven situaties zich heeft voorgedaan. De rechtspersoon houdt evenwel slechts op te bestaan, indien er op het moment van ontbinding geen baten meer zijn. Zijn die er wel, dan blijft de rechtspersoon bestaan voor zover dit voor de vereffening van het vermogen nodig is en houdt zij op te bestaan wanneer de vereffening eindigt.  Het feit dat deze procedure aanhangig is stond dus, anders dan DCV heeft betoogd, aan ontbinding op zichzelf niet in de weg.
    
    
    6.5.Tegenover het betoog van Maxime Fine Wines dat er geen baten meer waren, heeft DCV slechts gesuggereerd dat die er wel waren. Dat is niet genoeg om die conclusie te trekken, zodat de rechtbank ervan uitgaat dat er geen baten meer zijn. Daarmee moet worden geconcludeerd dat Maxime Fine Wines heeft opgehouden te bestaan.
    
     6.6.Daarmee is niet gezegd dat de procedure tegen Maxime Fine Wines moet worden geschorst. Artikel 225 Rv geeft, voor zover thans relevant, de gevallen waarin een procedure kan worden geschorst. Achtergrond van de mogelijkheid tot schorsing is dat in de gevallen genoemd in artikel 225 Rv, de zeggenschap over de procedure overgaat van de procespartij op een ander. In het geval van ontbinding van een rechtspersoon kan het dan gaan om vereffenaars die behoefte hebben aan beraad over de vraag of de procedure moet worden voortgezet. Ook als moet worden aangenomen dat met de woorden "dood van een partij" mede is gedoeld op het ophouden te bestaan van een rechtspersoon, dient schorsing alleen enig doel wanneer er nog vereffend moet worden. Nu juist namens Maxime Fine Wines is aangevoerd dat er geen reden is voor vereffening, zou de door haar gewenste schorsing leiden tot een oneindige verwijzing naar de parkeerrol die geen enkel doel dient. In die situatie kan het verzoek tot schorsing niet slagen. Enige andere grond voor haar verzoek heeft Maxime Fine Wines niet gegeven.
    
    6.7.Dat betekent dat de incidentele vordering tot schorsing moet worden afgewezen. Maxime Fine Wines zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het incident.
    
    
      in conventie
      6.8.De procedure tegen Maxime Buitenhof is geschorst door haar faillissement, zodat in het navolgende uitsluitend nog beoordeeld hoeft te worden of de vordering tegen Maxime Fine Wines en DGS kan slagen.
    
    
    6.9.Bij beoordeling van de vordering in conventie neemt de rechtbank tot uitgangspunt dat tussen partijen niet in geschil is dat door DCV op grond van een koopovereenkomst aan DGS een partij wijn is geleverd van 6.240 flessen voor een totaalprijs van € 21.840,-, welke totaalprijs daarmee in beginsel verschuldigd is.
    
    6.10.Maxime Fine Wines heeft aangevoerd dat zij geen partij is bij de koopovereenkomst en dus ook niet in deze procedure had moeten worden betrokken, omdat uitsluitend DGS de wijn heeft gekocht. Zij deed dat weliswaar met het oog op doorverkoop aan Maxime, maar daarmee is Maxime Fine Wines geen partij geworden bij de koopovereenkomst met DCV.
    
    6.11.De rechtbank is van oordeel dat DCV tegenover dit verweer onvoldoende gronden heeft aangevoerd voor de conclusie dat Maxime Fine Wines partij is (geworden) bij de koopovereenkomst ter zake van de wijn of enige daarop volgende overeenkomst. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat de wijn is gefactureerd aan DGS. Daarvoor was alleen grond wanneer ervan wordt uitgegaan dat DGS en niet Maxime Fine Wines de koper van de wijn is. Enige andere grondslag voor haar vordering op Maxime Fine Wines heeft DCV niet aangevoerd. De vordering tegen Maxime Fine Wines dient dan ook te worden afgewezen. Dat brengt mee dat de vordering in conventie uitsluitend nog tegen DGS zou kunnen slagen en dat in het navolgende uitsluitend nog de positie van DGS aan de orde behoeft te komen. 
    
    6.12.DGS heeft zich in de eerste plaats op het standpunt gesteld dat de vordering dient te worden afgewezen aangezien DCV haar op 22 februari 2010 een credit-nota heeft gestuurd voor 6.048 flessen wijn. De rechtbank gaat aan dat betoog voorbij nu DCV terecht heeft aangevoerd dat zij deze creditnota heeft verzonden in de veronderstelling dat partijen overeenstemming hadden bereikt over een wijziging van de overeenkomst in die zin dat in plaats van de wijn, flessen wijn van de jaargang 2006 zouden worden gekocht door DGS, Maxime Buitenhof of Maxime Fine Wines. Nu DGS zich enerzijds op het standpunt stelt dat van een dergelijke wijziging van de overeenkomst geen sprake is, kan zij zich niet anderzijds op het standpunt stellen dat zij de initieel overeengekomen wijn niet behoeft te betalen. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat uit de correspondentie tussen partijen op 10 februari 2010 en 8 maart 2010 niet alleen de nauwe relatie tussen de koop van de wijn uit 2006 en de eerdere koop van de wijn uit 2005 is af te leiden, maar dat daaruit ook is af te leiden dat partijen geen overeenstemming hebben bereikt over de betalingscondities van de wijn van de jaargang 2006. Nu dat (voor beide partijen) de kern van de te sluiten (nadere) overeenkomst raakt, is het niet tot een nadere overeenkomst gekomen en kan DGS zich dus ook niet beroepen op een creditnota die is verzonden met het oog op die nadere overeenkomst.  
    
    6.13.DGS heeft voorts betoogd dat zij de overeenkomst heeft ontbonden. Bij beoordeling van dat betoog dient uitgangspunt te zijn dat een overeenkomst kan worden ontbonden indien sprake is van een tekortkoming in de nakoming daarvan en nakoming van de overeenkomst blijvend onmogelijk is geworden of de wederpartij in verzuim is geraakt. Stelplicht en bewijslast ter zake van de tekortkoming rusten op de partij die zich op de rechtsgevolgen daarvan beroept, in dit geval DGS.
    
    6.14.DGS heeft aan haar betoog ten grondslag gelegd dat de partij wijn niet aan de overeenkomst voldeed omdat deze onvoldoende homogeen was. Zij beroept zich daarbij op de achter 2.15 tot 2.19 weergegeven onderzoeksresultaten. 
    
    6.15.Bij beoordeling van dat betoog dient eerst te worden vastgesteld wat partijen zijn overeengekomen. De rechtbank stelt vast dat DCV niet heeft weersproken dat DGS erop mocht vertrouwen dat aan haar een partij wijn zou worden geleverd die voldoende homogeen was en daarmee geschikt voor gebruik in restaurants waar niet ter zake kundig personeel belast is met het uitschenken van de wijn. Bij beoordeling van de over en weer ingenomen standpunten komt het dus niet aan op de vraag of een individuele fles wijn goed is, maar komt het aan op de vraag of de aan DGS geleverde partij geschikt is voor dit doel en daarmee op de vraag of de partij als geheel van voldoende kwaliteit is.
    
    6.16.De rechtbank stelt vast dat zowel in het onderzoek van Meron dat in opdracht van DGS is uitgevoerd als in het onderzoek door R.H.M. Zey, is vastgesteld dat de door DGS gewenste homogeniteit ontbreekt. Niet alleen zijn in die onderzoeken de individuele flessen wijn als zodanig als onder de maat beoordeeld, maar ook verschillen zij onderling zodanig dat Zey tot de conclusie komt dat van een homogene partij geen sprake is. Die conclusie wordt ook met zoveel woorden getrokken door [F], hoewel deze over de individuele flessen positiever lijkt te oordelen. [H] spreekt in zijn conclusie niet zozeer van een onvoldoende homogene partij, maar wel ook van een onvoldoende kwaliteit van de wijn. 
    
    6.17.De rechtbank is van oordeel dat DGS met de resultaten van deze in haar opdracht uitgevoerde onderzoeken in voldoende mate heeft onderbouwd dat de partij wijn niet voldoende homogeen was en dus niet aan de overeenkomst voldeed. Daarmee is op zichzelf dus niets gezegd over de kwaliteit van een individuele fles die, naar ook DGS onder ogen heeft gezien, goed tot zeer goed kan zijn, maar wel iets over de gehele partij zoals die aan DGS is geleverd. 
    
    6.18.Hetgeen DCV tegenover deze resultaten heeft gesteld, betreft steeds slechts het resultaat van onderzoek van een individuele fles. Voor zover dat anders is, heeft DCV dat in onvoldoende mate onderbouwd. Daarmee zeggen de resultaten waarop DCV zich beroept niets over de homogeniteit van de partij en doen zij dus geen afbreuk aan het betoog van DGS. DGS heeft, als gezegd, niet weersproken dat individuele flessen van goede kwaliteit kunnen zijn.
    
    6.19.DCV heeft in haar antwoordakte na comparitie nog betoogd dat [F] veel positiever over de wijn is dan hij jegens DGS heeft aangegeven. Dat betoog stuit af op de e-mail van [F] van 22 december 2010. De rechtbank gaat voorbij aan de inhoud van de proefnotities van [J] aangezien die kennelijk betrekking hadden op de jaargang 2006. Datzelfde geldt voor de notitie van [I], zodat de rechtbank ook aan het beroep daarop voorbij gaat.
    
    6.20.DCV heeft betoogd dat DGS niet aan haar onderzoeksplicht heeft voldaan en dat zij, zou zijn van mening zijn geweest dat de wijn niet goed was, niet een zo grote partij zou hebben ingekocht. De rechtbank gaat aan dat betoog voorbij nu DCV onvoldoende duidelijk heeft gemaakt op welke gronden DGS, gelet op de verhoudingen tussen partijen en de verwachtingen die zij mocht hebben, gehouden en in staat was op voorhand een onderzoek te doen dat had kunnen uitwijzen dat de haar geleverde partij niet homogeen is.
    
    6.21.Het bovenstaande brengt mee dat de wijn niet aan de overeenkomst voldeed. Dat betekent dat DGS de overeenkomst heeft kunnen ontbinden mits voldaan is aan de overige vereisten van artikel 6:265 lid 1 BW. In het bijzonder moet worden onderzocht of nakoming van de overeenkomst blijvend onmogelijk is of de DCV in verzuim is geraakt. 
    
    6.22.DCV heeft weersproken dat nakoming blijvend onmogelijk is. Wat daar ook van zij, DCV heeft niet weersproken dat zij op 29 juni 2010 in gebreke is gesteld en haar een termijn voor nakoming is gegund van 8 dagen, zodat in elk geval moet worden aangenomen dat zij 8 dagen na 29 juni 2010 in verzuim is geraakt nu zij binnen die termijn niet alsnog behoorlijk is nagekomen. DGS heeft zodoende in elk geval in deze procedure de ontbinding van de overeenkomst terecht ingeroepen. Bij een oordeel over de vraag of zij ook eerder de ontbinding terecht heeft ingeroepen heeft zij geen belang, nog daargelaten dat zij niet concreet heeft gemaakt wanneer zij eerder de ontbinding van de overeenkomst heeft ingeroepen.
    
    6.23.De primaire vordering in conventie stuit op het bovenstaande af. De subsidiaire vordering neemt tot uitgangspunt dat tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen met betrekking tot de wijn van jaargang 2006. Dat uitgangspunt is, zoals hierboven op grond van door DCV zelf ingenomen stelling is overwogen, niet juist, zodat de subsidiaire vordering ook niet kan slagen. De subsidiaire vordering is daarbij ingesteld onder de voorwaarde dat DGS een beroep op een opschortingsrecht toekomt, en die voorwaarde is niet vervuld aangezien DGS zich niet op een opschortingsrecht beroept.
    
    6.24.DCV zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding. DGS heeft een dergelijke kostenveroordeling in conventie niet gevorderd, maar nu zij evenmin daarvan uitdrukkelijk afstand heeft gedaan, zal de rechtbank deze kostenveroordeling ambtshalve uitspreken. De rechtbank zal deze kostenveroordeling niet uitvoerbaar bij voorraad verklaren nu dat in conventie evenmin is gevorderd.
    
    
      in reconventie
      6.25.De reconventionele vordering van Maxime Fine Wines is ter comparitie ingetrokken zonder dat DCV zich daartegen heeft verzet, zodat nog slechts de reconventionele vordering van DGS beoordeling behoeft.
    
    
    6.26.De resterende vordering in reconventie is tweeledig. Enerzijds beoogt DGS veroordeling van DCV te verkrijgen tot het terugnemen en ophalen van de resterende 5.856 flessen wijn, anderzijds wenst zij veroordeling van DCV tot vergoeding van de schade.
    
    6.27.De rechtbank overweegt als volgt. Uit artikel 6:271 BW volgt dat na ontbinding voor partijen ongedaanmakingsverplichtingen ontstaan. DCV heeft niet weersproken dat zij, wanneer het beroep op ontbinding van DGS slaagt, gehouden is de reeds geleverde flessen wijn terug te nemen en op te halen, zodat de daartoe strekkende vordering slaagt. Tegen de gevorderde dwangsom op dit onderdeel heeft DCV zich evenmin verzet, zodat ook de daartoe strekkende vordering zal worden toegewezen, met dien verstande dat deze dwangsom zal worden gematigd en gemaximeerd. Verder zal worden bepaald dat deze dwangsom vatbaar is voor matiging door de rechter, voor zover handhaving daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, mede in aanmerking genomen de mate waarin aan de veroordeling is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid daarvan.
    
    6.28.Als schade vordert DGS de kosten die zij heeft moeten maken voor transport, inslag, uitslag en opslag. Zij heeft daarmee kennelijk het oog op kosten die zij heeft moeten maken voor de uitvoering van de overeenkomst. Nu vaststaat dat DCV in de nakoming van de overeenkomst tekort is geschoten, komt de schade die daarvan het gevolg is, voor vergoeding in aanmerking. Met DCV is de rechtbank van oordeel dat DGS haar gestelde schade van een onvoldoende onderbouwing heeft voorzien. De enkele facturen aan DCV volstaan niet nu deze niets zeggen over de vraag of DGS inderdaad schade lijdt door de voortdurende opslag van de wijn, nog daargelaten de vraag of dergelijke schade het gevolg is van het tekortschieten van DCV in de overeenkomst of een gevolg is van het feit dat DCV de wijn niet eerder heeft opgehaald, terwijl DGS niet heeft onderbouwd waarom DCV daartoe (eerder) gehouden was.
    
    6.29.Voor een verwijzing naar de schadestaatprocedure is noodzakelijk dat DGS de mogelijkheid aannemelijk heeft gemaakt dat zij door het tekortschieten van DCV schade heeft geleden. Gelet op hetgeen hierboven is overwogen, is de rechtbank van oordeel dat zij ook dat tegenover het verweer van DCV niet heeft gedaan, zodat ook dit deel van de vordering moet worden afgewezen.
    
    6.30.Nu partijen in reconventie over en weer in het ongelijk zijn gesteld, worden de kosten van het geding in die zin gecompenseerd dat ieder der partijen de eigen kosten draagt.  
    
    
      7.De beslissing
      De rechtbank
    
    
    in het incident:
    
    
      - wijst af het verzoek tot schorsing;
      - veroordeelt Maxime Fine Wines in de kosten van het incident aan de zijde van DCV begroot op € 579,- aan salaris van de advocaat;
    
    
    in de hoofdzaak
    
    in conventie:
    
    
      - verstaat dat de procedure tegen Maxime Buitenhof is geschorst; 
      - wijst de vorderingen ten aanzien van Maxime Fine Wines en DGS af;
      - veroordeelt DCV in de kosten van het geding aan de zijde van Maxime Fine Wines en DGS begroot op € 710,- aan verschotten en € 1.447,50 aan salaris van de advocaat;
    
    
    in reconventie:
    
    
      - veroordeelt DCV om binnen vijf dagen na betekening van dit vonnis 5.856 flessen Mas Gran negro 2005 terug te nemen en op te halen;
      - bepaalt dat DCV een dwangsom van € 1.000,- verbeurt te vermeerderen met € 250,- per dag of gedeelte van de dag dat DCV in gebreke blijft aan de hiervoor uitgesproken veroordeling te voldoen;
      - bepaalt dat boven de som van € 10.000,- geen dwangsommen meer worden verbeurd en voorts dat deze dwangsom vatbaar is voor matiging door de rechter, voor zover handhaving daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, in aanmerking genomen de mate waarin aan het vonnis is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid van de overtreding;
      - verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
      - compenseert de kosten van het geding in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt;
      - wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J.J. van der Helm en in het openbaar uitgesproken op 6 april 2011.