ECLI:NL:RBSHE:2006:AW1871, Rechtbank 's-Hertogenbosch, 27-03-2006, 138649 - KG ZA 06-107
Rechtbank 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2006-03-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Lijkbezorging. Geopenbaarde wens overledene versus wens deel familie. Taak voorzieningenrechter.

vonnis
      RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 138649 / KG ZA 06-107
    
    Vonnis in kort geding van 27 maart 2006
    
    in de zaak van
    
    
      [eiser]
      [woonplaats] ,
      eiser in conventie,
      verweerder in reconventie,
      procureur mr. J.E. Benner,
      advocaat mr. A. Sie
    
    
    tegen
    
    
      [gedaagde]
      [woonplaats] ,
      gedaagde in conventie,
      eiser in reconventie,
      procureur mr. C.E.A. Heezemans.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] genoemd worden.
     
    1.	De procedure
    
    
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding
      - de mondelinge behandeling
      - de pleitnota van de procureur van [gedaagde]
      - de eis in reconventie.
    
    
    1.2.	[eiser] heeft in kort geding in conventie gesteld en gevorderd zoals hierna verkort is weergegeven.
    
    1.3.	De advocaat van [eiser] heeft de vordering ter terechtzitting toegelicht.
    
    1.4.	[gedaagde] heeft verweer gevoerd tegen de vordering in conventie en in reconventie gesteld en gevorderd zoals hierna verkort is weergegeven. De procureur van [gedaagde] heeft dit verweer en de eis in reconventie ter terechtzitting toegelicht, mede aan de hand van de door hem overgelegde pleitnotities, tevens eis in reconventie, met producties.
    
    1.5.	De procureur van [eiser] heeft verweer gevoerd in reconventie.
    
    1.6.	Na gevoerd debat hebben partijen vonnis gevraagd.
    
    2.	De feiten en het geschil
    
    
      2.1.	Op [datum] is op 55-jarige leeftijd in zijn woonplaats [woonplaats] overleden de heer X (hierna: vader X). [X] was afkomstig uit Curaçao, maar woonde al decennia lang in Nederland. Ook één van zijn zijn zusters [gedaagde] woont al jaren in Nederland. 
      In Curaçao woont ook nog familie van wijlen [X: zijn moeder (grootmoeder van eiser en enkele broers en zussen (ooms en tantes van [eiser]).  
    
    
    
      2.2.	Eiser is één van de zoons van [X]. Een andere zoon (broer van eiser, B,  is in 1987 betrekkelijk jong tot groot verdriet van van [X vooroverleden. 
      Tussen partijen en ook overigens bij de familie [Y] heeft nimmer ter discussie gestaan, ook niet ter zitting, dat eiser [eiser] en diens vooroverleden broer [B] natuurlijke kinderen van vader [X] zijn. Aan de onder die omstandigheid weinig kiese opmerking van de procureur van [gedaagde] dat zulks juridisch niet vast staat, kan verder als niet terzake voorbij worden gegaan. 
    
    
    2.3.	[eiser] heeft blijkens de nota van "Zuylen Uitvaartverzorging" van [datum] ([eiser], prod. 6) aan deze onderneming de uitvaart van vader [X] opgedragen. Aangenomen mag worden dat Zuylen Uitvaartverzorging namens [eiser] het verlof van artikel 11 WLB heeft aangevraagd en verkregen. Vader [X] is op ....... 2005 in het crematorium Zuylen te Breda gecremeerd, alwaar zijn as zich nog bevindt.
    
    
      2.4.	Tussen enerzijds [eiser] en anderzijds [gedaagde] met de verdere familie [Y] in Curaçao is geschil ontstaan over de wijze van lijkbezorging van vader [X]. 
      [eiser] wil overeenkomstig de wens van vader [X] dat diens as wordt uitgestrooid boven of in de nabijheid van het graf van zijn vooroverleden zoon [B] te [woonplaats]. 
      De familie [Y] wil dat de as, of tenminste de helft van de as van vader [x naar Curaçao wordt overgebracht teneinde aldaar een ceremonie te kunnen houden naar plaatselijk gebruik waarbij ook de as (of de helft daarvan) zijn gebruikelijke bestemming krijgt. 
    
    
    2.5.	Hangende dit geschil heeft [gedaagde] weten te bewerkstelligen dat het crematorium de as aan niemand afgeeft, totdat daaromtrent een rechterlijke beslissing voorligt.
    
    3.	De vorderingen in conventie en in reconventie
    
    
      3.1.	[eiser] vordert in conventie - na wijziging van eis - om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad;
      primair: gedaagde te bevelen om binnen vijf dagen na betekening van dit vonnis aan de directeur van het Crematorium Zuylen, en/of de Stichting Begraafplaatsen en Crematoria voor westelijk Noord-Brabant, beiden gevestigd te Tuinzigtlaan 11 te Breda, schriftelijk te berichten dat de asbus met de as van wijlen de heer [X] wordt afgegeven aan [eiser] teneinde de as te laten uitstrooien boven het graf van de overleden zoon van de heer [X] te [woonplaats], met machtiging aan [eiser] om indien [gedaagde] in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen, de afgifte van de asbus door de directeur van het Crematorium Zuylen en/of de Stichting begraafplaatsen en crematoria voor westelijk Noord-Brabant te doen geschieden op vertoon en uit kracht van dit vonnis;
      NB: De rechter verstaat de aan het slot van deze primaire vordering gevorderde machtiging naar haar kennelijke strekking op als een vordering om het vonnis in de plaats te doen stellen van de in de zinsdelen daarvóór gevorderde verklaring.
      subsidiair: gedaagde te verbieden tot verstrooiing van de as van wijlen de heer [X] over te gaan totdat in hoogste instantie in een bodemprocedure over de rechten en aanspraken van [eiser] zal zijn beslist, op straffe van verbeurte van een dwangsom van EUR 20.000,-- indien [gedaagde] met de nakoming van dit vonnis in gebreke blijft.
      [eiser] legt aan zijn vorderingen ten grondslag: 
      	3.1.1.	Lijkbezorging dient te geschieden overeenkomstig de wens van de overledene. Van 'terugkeer' naar Curacao en feitelijke verdeling van de as kan geen sprake zijn, nu dit niet strookt met de wens van de overledene. [eiser] heeft grote emotionele moeite met het verdelen van de as van zijn vader, zoals [gedaagde] voorstaat, en wenst hier niet aan mee te werken. 
      	3.1.2.	Aangezien [eiser] ter zitting is gebleken dat de "Stichting Begraafplaatsen en Crematoria voor westelijk Noord-Brabant" te Breda waarschijnlijk de asbus onder zich heeft en niet een "Crematorium Zuylen" zoals in het petitum van de dagvaarding geformuleerd, wordt de vordering in die zin gewijzigd dat waar in dat petitum sprake is van "de directeur van het Crematorium Zuylen" mede bedoeld wordt: "de directeur van de Stichting Begraafplaatsen en Crematoria voor westelijk Noord-Brabant". 
      	3.1.3.	[eiser] heeft spoedeisend belang bij zijn vordering, nu er nog immer geen definitieve 'bestemming' van de as bekend is en de as zich nog in het crematorium te Breda bevindt. [eiser] wenst te komen tot een definitieve afwikkeling van de zaak, waarbij duidelijkheid komt over de bestemming van de as, de wens van de overledene gerespecteerd dient te worden en alle nabestaanden van de overledene rust krijgen.
    
     
    
      3.2.	[gedaagde] heeft als verweer tegen de vordering in conventie en ter onderbouwing van de vordering in reconventie het volgende naar voren gebracht.
      	3.2.1.	[eiser] heeft geen spoedeisend belang bij het gevorderde dat bovendien een onomkeerbare toestand in het leven zou roepen. 
      	3.2.2.	De voor de primaire vordering noodzakelijke vaststelling van de wens van de overledene leent zich niet voor behandeling in een voorzieningenprocedure. 
      	3.2.3.	Bij de uitleg die wordt gegeven aan artikel 18 Wet op de Lijkbezorging met name met betrekking tot de zinsnede 'voorzover de wens van de overledene niet duidelijk is', moet weliswaar worden uitgegaan van de wensen van [eiser] als opdrachtgever tot de crematie, maar dat dit betekent niet dat de wensen van [eiser] van doorslaggevende betekenis worden. Volgens de wet dienen nabestaanden te beslissen. Hiertoe behoren ook [gedaagde] en de overige familieleden. [gedaagde] heeft regelmatig contact gehad met de overledene. De overledene is sinds 1995 ongeveer een vijftal keren op vakantie en familiebezoek in Curacao geweest. Verdeling van de as ligt in de rede, dit is in lijn met het feit dat de wortels van de overledene in Curacao liggen en de overledene het laatste deel van zijn leven heeft doorgebracht in Nederland. Gezien het voorgaande acht [gedaagde] verdeling van de as tussen partijen redelijk en billijk. [gedaagde] heeft niets onbetamelijks in de zin met de as van de overledene. [gedaagde] wil een herdenkingsdienst voor de overledene houden en een deel van de as uitstrooien op het familiegraf in Curacao.  
    
    
    3.3.	Op voormelde grondslag concludeert [gedaagde] in conventie tot afwijzing van de vordering van [eiser] in zijn vordering niet ontvankelijk te verklaren, althans en in ieder geval deze vorderingen af te wijzen als ongegrond en/of onbewezen en vordert zij in reconventie om bij vonnis, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [eiser] als opdrachtgever tot de crematie te bevelen de as van de overledene in twee gelijke helften te (doen) verdelen en gedaagde te veroordelen de helft ervan aan [gedaagde] in eigendom over te (doen) dragen binnen veertien dagen na betekening van het te wijzen vonnis met bepaling dat bij niet c.q. niet tijdige voldoening van het betekende vonnis, dit vonnis in de plaats treedt van [eiser]'s opdracht tot verdeling van de as en diens opdracht tot afgifte van de helft ervan aan [gedaagde].
    
    3.4.	[eiser] voert verweer in reconventie overeenkomstig hetgeen hij gesteld heeft in conventie.
    
    3.5.	 Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
    
    4.	De beoordeling in conventie
    
    4.1.	Aangenomen dat [eiser] het in artikel 11 van de Wet op de Lijkbezorging (WLB) bedoelde verlof heeft aangevraagd, dan dient ingevolge artikel 18 WLB hij in de eerste plaats in de lijkbezorging van vader [X] te voorzien, het geven van bestemming aan de as van vader [X] daaronder begrepen (art. 18 lid 2 WLB).  
    
    4.2.	Het is bijna een jaar geleden dat de [gedaagde] is overleden. Onweersproken is dat de familie [Y] weliswaar eind juli 2005 heeft laten weten geen afstand te doen van de as en asbus maar ook dat de familie [Y] sinds eind juli 2005 geen nadere actie heeft ondernomen met betrekking tot de bewuste as en asbus. Die toestand kan niet tot in lengte van dagen voortduren. Dan heeft [eiser] naar het oordeel van de rechter een voldoende spoedeisend belang bij zijn vordering. 
    
    
      4.3.	De wens van vader [X] is, anders dan [gedaagde] heeft doen betogen, niet onduidelijk. [eiser], die dagelijks contact met zijn vader onderhield, heeft die wens vernomen en daarover verklaard. Zijn verklaring wordt ondersteund door verklaringen van twee anderen die in de tijd voor diens overlijden regelmatig contact met vader [X] onderhielden, te weten: [K en J]. 
      Daartegenover heeft [gedaagde] uitdrukkelijk naar voren doen brengen (pleitnota, punt 2.2) dat vader [X] zich tegenover haar, zijn zus, niet heeft uitgelaten over de wijze van lijkbezorging. 
    
    
    
      4.4.	De rechter stelt vast dat [eiser] zich beroept op een aan hem en anderen geopenbaarde wens van vader [X] en dat [gedaagde] niet de wens van vader [X] maar de wens van de familie naar voren brengt. Die wens van de familie [Y] echter is een wens die bij toepassing van artikel 18 WLB geen rol kan spelen. De harerzijds naar voren gebrachte rechtsopvatting dat nabestaanden dienen te beslissen, is onjuist want in strijd met genoemd wetsartikel. 
      Voor zover [gedaagde] bedoeld heeft te betogen dat hetgeen de familie wenst, de vermoedelijke wens van de overledene is, moet dat vermoeden, dat door niets wordt ondersteund, wijken voor hetgeen omtrent de werkelijke wens van vader [X] gebleken is. 
      Waar de wens van vader [X] gedocumenteerd vastligt en alleszins begrijpelijk en voorstelbaar is, kan het geen twijfel lijden dat de bodemrechter, zo die geroepen wordt om over het geven van bestemming aan de as van vader [X] te oordelen, diens wens zoals door [eiser] verwoord zal volgen. 
    
    
    
      4.5.	Omdat echter onmiddellijke toewijzing van de vordering van [eiser] een onomkeerbare toestand zal doen ontstaan, wat slechts in uitzonderingsgevallen en dan nog met grote terughoudendheid bij wege van voorlopige voorziening behoort te worden toegewezen, zal de rechter de vordering in conventie voorwaardelijk als na te melden toewijzen, opdat [gedaagde] de gelegenheid krijgt om het geschil, zo zij dat na het hiervoor overwogene nog geraden acht, aan de bodemrechter voor te leggen. 
      Maar de zaak kan niet eindeloos worden opgehouden enkel omdat [gedaagde] en de verdere familie het niet eens zijn met [eiser]. Van hen mag enig initiatief worden verwacht, en zo zij dat initiatief niet nemen door zich binnen een maand tot de bodemrechter te wenden, dan behoort [eiser] vrij te zijn om naar bevind van zaken overeenkomstig de wens van vader [X] te handelen.   
    
    
    4.6.	Op mutatis mutandis dezelfde gronden moet de eis in reconventie worden afgewezen. 
    
    
      4.7.	[gedaagde]  zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] worden in conventie begroot op:
      - dagvaarding		EUR 	 84,87
      - vast recht			248,00
      - salaris advocaat		816,00
      Totaal		EUR   1.148,87
      In reconventie worden die kosten op de helft van een (na de conventie) eenvoudige zaak gewaardeerd en begroot op EUR 260,00 salaris.  
    
    
    5.	De beslissing
    
    De voorzieningenrechter
    
    in conventie
    
    
      5.1.	veroordeelt [gedaagde] voorwaardelijk:
      onder de ontbindende voorwaarden dat zij: 
      a. binnen één maand na de dag van betekening van dit vonnis [eiser] voor de bevoegde bodemrechter zal hebben gedagvaard met een vordering betrekkelijk de bestemming van de as van vader [X]; 
      b. die dagvaarding binnen twee weken na de dag waarop zij is uitgebracht,  zal hebben overbetekend aan de stichting "Stichting Begraafplaatsen en Crematoria voor westelijk Noord-Brabant" handelende onder de naam "Crematorium Zuylen" te Breda (Tuinzigtlaan 11) opdat die stichting van het al dan niet vervuld zijn van deze voorwaarden kennis kan dragen; 
      met dien verstande dat na vervulling van deze voorwaarden dit vonnis zal zijn vervallen;
      om, in geval die voorwaarden niet vervuld zijn, binnen vijf dagen na het verstreken zijn van de termijn waarbinnen zij vervuld hadden kunnen worden, aan de directeur van het Crematorium Zuylen en de stichting "Stichting Begraafplaatsen en Crematoria voor westelijk Noord-Brabant" gevestigd te Tuinzigtlaan 11 te Breda, schriftelijk te berichten dat de asbus met de as van wijlen de heer [X] dient te worden afgegeven aan [eiser] teneinde de as te laten uitstrooien boven het graf van [B], de in 1987 vooroverleden zoon van vader [X] te [woonplaats]; 
    
    
    5.2.	bepaalt dat, indien gedaagde in gebreke blijft om aan deze veroordeling te voldoen, dit vonnis dezelfde kracht heeft als een in wettige vorm opgemaakte akte (machtiging) van [gedaagde] van de inhoud dat de asbus met de as van wijlen de heer [X] dient te worden afgegeven aan [eiser] teneinde de as te laten uitstrooien boven het graf van [B], de in 1987 vooroverleden zoon van vader [X] te [woonplaats]; 
    
    5.3.	veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op EUR 1.148,87,
    
    5.4.	verklaart dit vonnis in conventie uitvoerbaar bij voorraad,
    
    5.5.	wijst het meer of anders gevorderde af,
    
    in reconventie
    
    5.6.	wijst de vorderingen af, 
    
    5.7.	veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op EUR 260,00 en verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.  
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J.H.W. Rullmann en in het openbaar uitgesproken op 27 maart 2006.