ECLI:NL:RBROT:2013:BZ0525, Rechtbank Rotterdam, 31-01-2013, C-10-410914 - KG ZA 12-842
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2013-01-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Schutting in tuin nagenoeg tegen ramen buren. Onrechtmatige hinder. Erfdienstbaarheid.

vonnis 
      RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
    
      Afdeling privaat
      team handel
    
    
    zaaknummer / rolnummer: C/10/410914 / KG ZA 12-842
    
    Vonnis in kort geding van 31 januari 2013
    
    in de zaak van
    
    
      1.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      DGG VASTGOED II B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      2.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      ALPHA PARTICIPATIES EN INVESTERINGEN B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      eisers,
      advocaat mr. M.J.E. Boudesteijn te Rotterdam,
    
    
    tegen
    
    
      [gedaagde],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagde,
      advocaat mr. R.S. Namjesky te Breda.
    
    
    
    Partijen zullen hierna afzonderlijk DGG, Alpha en [gedaagde] genoemd worden. 
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding
      -	de mondelinge behandeling
      -	de pleitnota van eisers 
      -	de pleitnota van [gedaagde].
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	DGG is eigenares (sinds 30 juni 2000), en tevens verhuurder, van het kantoorpand [adres 1]. Dit pand is gebouwd in 1915.
    
    
    2.2.	Alpha is eigenares (sinds 2001), en tevens verhuurder, van het kantoorpand [adres 2]. Dit pand is eveneens gebouwd in 1915.
    
    2.3.	 [gedaagde] is sinds 17 juni 1998 eigenaar van een tuin die grenst aan de achterkant van de twee voornoemde panden (hierna te noemen: de Tuin). 
    
    2.4.	In de achtergevel van het pand van DGG bevindt zich een deur, die via een bordes en een stenen trap in verbinding stond met de Tuin. 
    
    2.5.	In de achtergevel van het pand van Alpha bevindt zich een deur die in verbinding staat met een pad dat langs de Tuin loopt.
    
    2.6.	In de panden van beide eisers bevinden zich ramen aan de achterkant, die uitzicht geven op de Tuin.
    
    2.7.	[gedaagde] heeft op of omstreeks 21 juni 2012 een 1.80m. hoge schutting geplaatst in de Tuin, op een afstand van circa drie tot vijftien centimeter van de achtergevels van de panden van eisers. Ook heeft [gedaagde] toen het bordes en de trap bij het pand van DGG verwijderd. 
    
    3.	Het geschil
    
    3.1.	Eisers vorderen, uitvoerbaar bij voorraad: 
    
    
      1 primair: te verklaren voor recht dat eisers door bevrijdende verjaring het recht van erfdienstbaarheid van uitweg door de Tuin en het mandelige achterpad hebben verkregen en [gedaagde] te veroordelen om op straffe van een dwangsom van 
      € 50.000,- binnen twee weken na de datum van het vonnis medewerking te verlenen aan een inschrijving van het recht van erfdienstbaarheid tot uitweg door de Tuin en het mandelige achterpad in de openbare registers, te verrichten door een notaris naar keuze en op kosten van eisers;
    
    
    subsidiair: [gedaagde] te veroordelen om op straffe van een dwangsom van € 50.000,- een uitweg als bedoeld in art. 5:57 BW door de Tuin en het mandelige achterpad aan te wijzen;
    
    
      met veroordeling van [gedaagde] tot terugplaatsing van het bordes en de stenen trap van DGG binnen twee weken na de datum van het vonnis op straffe van een dwangsom van 
      € 25.000,-; 
    
    
    2 primair: te verklaren voor recht dat eisers door bevrijdende verjaring het recht hebben verkregen om ramen te hebben in de achtergevel, direct grenzend aan de Tuin, waarbij [gedaagde] tevens wordt veroordeeld tot het binnen twee dagen na de datum van het vonnis verwijderen van de schutting, zulks op straffe van een dwangsom van € 25.000,-; 
    
    subsidiair: [gedaagde] te veroordelen tot het binnen twee dagen na de datum van het vonnis verwijderen van de schutting op grond van het toebrengen van onrechtmatige hinder, zulks op straffe van een dwangsom van € 25.000,-; 
    
    
      met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten.
      Eisers stellen daartoe het volgende.
    
    
    
      3.2.	[gedaagde] heeft ten onrechte een schutting geplaatst. Dit is in strijd met de erfdienstbaarheid van eisers om uitweg te hebben via de Tuin. Deze erfdienstbaarheid is door verkrijgende verjaring gevestigd. De panden van DGG en Alpha zijn gebouwd en verbouwd ruim voor 1 januari 1992, het tijdstip vanaf wanneer vestiging van een erfdienstbaarheid door verkrijgende verjaring mogelijk werd. 
      Eisers hebben voorts recht op licht via de Tuin, dat door de geplaatste schutting wordt geschonden. Primair beroepen eisers zich daarbij eveneens op vestiging van een erfdienstbaarheid krachtens verkrijgende verjaring, dit vanwege het tijdsverloop sinds de ramen zijn geplaatst in de achtergevels. Subsidiair beroepen eisers zich op het verbod om onrechtmatige hinder te veroorzaken aan de buren (art. 5:37 BW), alsmede op een recht op uitweg (art. 5:57 BW). 
    
    
    3.3.	[gedaagde] voert verweer.
    
    3.4.	Op de verdere stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	Eisers hebben een spoedeisend belang bij hun vorderingen. Uit de ter zitting overgelegde kleurenfoto’s, die van groot formaat en duidelijk zijn, blijkt genoegzaam dat de lichtinval aan de achterzijde van de twee panden van eisers door het plaatsen van de schutting fors wordt verminderd. De aanwezigheid van een lichtkoepel in het pand nr 20 doet daaraan niet af. Daarbij komt dat ook het uitzicht vanwege de 
      -nagenoeg tegen de ramen geplaatste- schutting bepaald onaantrekkelijker is geworden.  Deze afname van licht en zicht doet wezenlijk, zo niet ernstig, afbreuk aan het huurgenot. Geen huurder wenst geconfronteerd te worden met een hoge schutting op minimale afstand van de ramen. Dit raakt de commerciële belangen van eisers, als verhuurders van kwalitatief hoogwaardige kantoorruimte, ten volle. 
    
    
    4.2.	Als eerste zal worden beoordeeld of, naar voorlopig oordeel, sprake is van onrechtmatige hinder. 
    
    4.3.	Het antwoord op de vraag of het toebrengen van hinder onrechtmatig is, is afhankelijk van de aard, de ernst en de duur van de hinder en de daardoor veroorzaakte schade in verband met de verdere omstandigheden van het geval, waaronder de plaatselijke omstandigheden (HR 3 mei 1991, NJ 1991, 476). Voor het antwoord op de vraag of het toebrengen van hinder onrechtmatig is, is mede van belang of degeen die zich beklaagt over hinder, zich ter plaatse heeft gevestigd vóór dan wel ná het tijdstip waarop de hinder veroorzakende activiteiten een aanvang hebben genomen. 
    
    
      4.4.	Naar voorlopig oordeel is voldoende aannemelijk dat sprake is van onrechtmatige hinder. Allereerst om dezelfde redenen als waarom geoordeeld is dat sprake is van een spoedeisend belang. Daarbij komt het volgende. De Tuin behoort thans in eigendom toe aan [gedaagde], maar voorheen niet. Voorheen behoorde de Tuin in eigendom aan degene die toen ook eigenaar was van het pand van eiser op nr. 20, thans toebehorend aan DGG. Vanwege problemen tussen een toenmalige eigenaar en de belastingdienst is de Tuin 
      -zonder het (bijbehorende) pand op nummer 20- op een openbare executieveiling verkocht aan [gedaagde], die eigenaar is van een ander (derde) pand dat eveneens grenst aan de Tuin, en haaks staat op de twee panden van eisers. Toen [gedaagde] de tuin in eigendom verwierf waren de ramen en deur aan de achterzijde van pand nummer 20 reeds aanwezig. Dat betekent dat de rechtsvoorgangers van eisers al geruime tijd gewend waren om vrij licht en zicht te hebben aan de achterzijde omdat de Tuin aan één van hen toebehoorde. De rechtsvoorgangers van eisers waren er dus eerst.
    
    
    
      4.5.	[gedaagde] stelt dat de aanwezige ramen en deuren zich binnen twee meter van de grenslijn van zijn erf bevinden, zodat hij op grond van art 5.50 BW gerechtigd is opheffing van de verboden toestand te vorderen. Of [gedaagde] een beroep op dit artikel toekomt staat bepaald niet vast. Het kan zijn dat een vordering tot wegnemen van de situatie is verjaard (zoals eisers betogen). Evenzeer is mogelijk dat de toenmalige eigenaar van de Tuin toestemming heeft verleend om ramen en deuren aan te brengen (hetgeen vanzelfsprekend is wanneer dat aanbrengen geschiedde op een moment dat de eigendom van het pand nr 20 en de Tuin in één hand was).
      Op dit moment kan niet worden vastgesteld dat sprake is van een ongeoorloofde toestand in de zin van de wet, zodat de voorzieningenrechter daaraan voorbij gaat.
    
    
    4.6.         De gevorderde verwijdering van de schutting, op straffe van verbeurte van een dwangsom, zal dan ook worden toegewezen. Wel zal aan [gedaagde] iets meer tijd worden gegund om aan de veroordeling te kunnen voldoen dan is gevorderd. 
    
    4.7.	Niet voldoende zwaarwegend voor een ander oordeel is de -op zich aannemelijke- verklaring van [gedaagde] dat hij voornemens is om met zijn gezin binnenkort te gaan wonen in het hem toebehorende pand dat eveneens uitkomt op de Tuin. [gedaagde] wil alsdan met zijn gezin ongestoord gebruik kunnen maken van de Tuin. In een door vele panden omringde  -centraal in [woonplaats] gelegen- stadstuin mag men echter minder privacy verwachten dan in een vrijstaande woning op het platteland. De omstandigheid dat [gedaagde] eerst de wens had om de Tuin te verhuren aan eisers wijst er bovendien niet op dat [gedaagde] een zwaarwegend belang toekent aan privégebruik van de Tuin. 
    
    4.8.	Voor Alpha is geen voorziening nodig ter zake van een uitweg aan de achterzijde. Ter zitting bleek immers dat Alpha daar al een eigen uitweg heeft, buiten de tuin om. DGG echter niet. De op te leggen veroordeling tot verwijdering van de schutting zal evenwel het gevolg hebben dat ook DGG de facto weer een uitweg aan de achterzijde verkrijgt, zij het dat DGG daarbij een klein trapje of iets dergelijks bij de hand zal moeten houden om desgewenst het hoogteverschil, van circa 50 centimeter, te overbruggen. Als gevolg bestaat niet voldoende belang meer bij enige voorziening in kort geding ter zake van het gestelde recht op uitweg. Afgezien hiervan heeft DGG reeds een uitweg aan de voorzijde van haar pand, hetgeen naar voorlopig oordeel in de weg staat aan een succesvol beroep op het recht op uitweg ex art. 5:57 lid 1 BW.
    
    4.9.	Niet duidelijk is of het trapje en het bordes in eigendom aan DGG toebehoren. DGG onderbouwt dit niet adequaat. De voorzieningenrechter sluit niet uit dat het trapje en het bordes [gedaagde] in eigendom toebehoren, als eigenaar van de Tuin. De vordering tot terugplaatsing van het trapje en het bordes zal worden afgewezen nu niet voldoende aannemelijk is gemaakt dat DGG ter zake van deze goederen enig recht kan doen gelden.
    
    4.10.	De overige vorderingen zullen worden afgewezen. Allereerst omdat een verklaring voor recht kan niet kan worden gegeven in kort geding. Daarvoor moeten eisers zich tot de bodemrechter wenden. Zou dit anders zijn, dan nog zou dit eisers niet baten. Of door verjaring enige erfdienstbaarheid ten gunste van eisers is gevestigd, kan niet worden vastgesteld in kort geding. [gedaagde] beroept zich in dit verband op correspondentie waarmee hij stelt de door eisers ingeroepen verjaring gestuit te hebben. Eisers betwisten dat rechtsgeldig is gestuit. Ook houdt partijen verdeeld wanneer de ramen aan de achterzijde van de panden zijn geplaatst. Gelet op deze verdeeldheid zou een zeer uitgebreid onderzoek naar feiten alsmede bewijslevering nodig zijn. Hiervoor leent een kort gedingprocedure zich niet. 
    
    4.11.	[gedaagde] zal als de gedeeltelijk in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van eisers. De kosten aan de zijde van eisers worden begroot op:
    
    
      - dagvaarding	€ 	76,71
      - griffierecht		589,00
      - salaris advocaat	816,00 
      Totaal	€ 	1.481,71.
    
    
    Het salaris advocaat is begroot conform de Liquidatietarieven (standaard tarief kort geding).
    
    
      5.	De beslissing
      De voorzieningenrechter: 
    
    
    5.1.	veroordeelt [gedaagde] binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis de ten processe bedoelde schutting te verwijderen, zulks op straffe van een dwangsom van              € 25.000,-;
    
    5.2.	veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van eisers tot op heden begroot op € 1.481,71;
    
    5.3.	verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    5.4.	wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. A.F.L. Geerdes en in het openbaar uitgesproken op 31 januari 2013.
      676/2517