ECLI:NL:GHSHE:2003:AF9127, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 29-04-2003, C0100976-RO
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2003-04-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: -

typ. AD
      rolnr. C0100976/RO
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,
      vijfde kamer, van 29 april 2003,
      gewezen in de zaak van,
    
    
    
      [APPELLANT],
      wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente],
      principaal appellant bij exploit van dagvaarding van 11 oktober 2001,
      incidenteel geïntimeerde,
      procureur: mr. T.W.H.M. Weller,
    
    
    tegen:
    
    
      1.	[GEÏNTIMEERDE 1],
      en zijn echtgenote
      2.	[GEÏNTIMEERDE 2],
      beiden wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente],
      geïntimeerden bij gemeld exploit,
      incidenteel appellanten,
      procureur: mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann,
    
    
    op het hoger beroep tegen het door de rechtbank te Roermond gewezen vonnis van 12 juli 2001 tussen principaal appellant - verder te noemen [appellant] - als eiser in conventie, verweerder in reconventie en principaal geïntimeerden - verder te noemen [geïntimeerde] - als gedaagden in conventie, eisers in reconventie.
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknummer 40283/HA ZA 00-601)
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis van 12 juli 2001 en de daarin genoemde stukken, alsmede de aan dat (eind-)vonnis voorafgegane vonnissen van de rechtbank van 19 oktober 2000 en 28 november 2000.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    Het hoger beroep is tijdig ingesteld.
    
    
      Het verloop van het geding blijkt uit de volgende, voor uitspraak overgelegde en als hier ingelast te beschouwen stukken:
      - de appeldagvaarding;
      - de memorie van grieven van [appellant], met producties en bij die memorie behorende foto's, op 23 januari 2002 ter griffie van het hof gedeponeerd;
      - de memorie van antwoord van [geïntimeerde] in het principaal appel, met producties, tevens memorie van grieven in incidenteel appel;
      - de memorie van antwoord van [appellant] in het incidenteel appel;
      - een akte van [appellant], waarbij hij nog een verdere productie in het geding heeft gebracht;
      - een antwoordakte van [geïntimeerde], waarbij door [geïntimeerde] nog een vijftal producties zijn overgelegd.
    
    
    
      Onder aanvoering van twee grieven heeft [appellant] geconcludeerd dat het hof het vonnis van de rechtbank van 12 juli 2001 zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
      A. zal verklaren voor recht dat het perceel van appellant - [appellant] - kadastraal bekend gemeente [gemeente], sectie M, nr. 38, groot 12 aren en 70 centiaren, zich uitstrekt tot en met de ter plaatse gelegen grensstenen, en derhalve, inclusief het aldaar gelegen talud en gedeelte van het naastgelegen paadje, en aldus de grens loopt met het perceel van (kennelijk zijn bedoeld:) geïntimeerden [geïntimeerde], kadastraal bekend gemeente [gemeente], sectie M, nr. 69, groot 10 aren en 50 centiaren;
      B. geïntimeerden hoofdelijk zal verbieden ten aanzien van het hier omschreven perceel van appellant enige vorm van bezitsdaad te verrichten, waaronder begrepen het aanvullen van grond, zulks op straffe van een dwangsom groot ƒ 500,-- (€ 226,89) per dag of gedeelte van een dag dat (bedoeld zal wederom zijn:) geïntimeerden in gebreke blijven aan het ten deze te wijzen arrest te voldoen;
      C. geïntimeerden hoofdelijk zal veroordelen in de kosten van het geding in conventie in beide instanties.
    
    
    
      [geïntimeerde] heeft zich tegen de grieven van [appellant] verweerd en concludeert dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad:
      1. de grieven van appellant tegen het door de rechtbank te Roermond op 12 juli 2001 gewezen eindvonnis in principaal appel zal afwijzen als zijnde ongegrond en/of onbewezen, althans het ingestelde principaal appel van [appellant] niet-ontvankelijk zal verklaren, zulks met bekrachtiging van het in prima gewezen vonnis behoudens voorzover daartegen incidenteel appel is ingesteld;
      2. in incidenteel appel het door de rechtbank te Roermond op 12 juli 2001 gewezen vonnis ten aanzien van de kostenveroordeling zal vernietigen en met inachtneming van de door geïntimeerden/appellanten in incidenteel appel aangevoerde feiten en grief opnieuw rechtdoende, [appellant] zal veroordelen in de kosten van de eerste instantie zowel in conventie als in reconventie;
      3. [appellant] als appellant/geïntimeerde in incidenteel appel zal veroordelen in de kosten van deze instantie.
    
    
    Als incidenteel geïntimeerde concludeert [appellant] dat het hof [geïntimeerde] als appellanten in incidenteel appel niet-ontvankelijk zal verklaren, althans hun grieven als ongegrond en/of onbewezen zal afwijzen, met veroordeling van appellanten in incidenteel appel in de kosten.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    in het principaal appel
    
    De grieven van [appellant] luiden als volgt:
    
    GRIEF I
    
    
      Ten onrechte overweegt de rechtbank zoals zij heeft gedaan in rechtsoverweging 5.4 van haar vonnis.
      Ten onrechte concludeert de rechtbank vervolgens in rechtsoverweging 5.5 dat geen sprake is geweest van onafgebroken bezit gedurende de tien daaraan voorafgaande jaren, en er geen sprake is geweest van verkrijgende verjaring. Ten onrechte wijst de rechtbank de vordering in conventie af, en ten onrechte verklaart de rechtbank voor recht dat het perceel van [geïntimeerde] zich uitstrekt tot de kadastrale grens (overweging 5.8 en dictum), en ten onrechte veroordeelt de rechtbank [appellant] om op straffe van een dwangsom de aangebrachte houten palen te verwijderen (overweging 5.9 en dictum).
    
    
    GRIEF II
    
    Ten onrechte compenseert de rechtbank in conventie de proceskosten in dier voege, dat iedere partij de eigen proceskosten draagt.
    
    in het incidenteel appel
    
    GRIEF
    
    [geïntimeerde] brengt in zijn - enige - grief in incidenteel appel naar voren:
    
    Ten onrechte compenseert de rechtbank te Roermond in conventie en in reconventie de proceskosten in dier voege, dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. Tegen de vaststelling door de rechtbank van de feiten, in haar vonnis van 12 juli 2001 onder 2.1 tot en met 2.6, zijn geen grieven gericht, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.
    
    4.2. Het gaat hier om het volgende:
    
    
      - Partijen verschillen van mening waar precies de grens loopt tussen hun percelen waarop zich hun respectievelijke woonhuizen bevinden, te weten [adres] te [woonplaats], waarvan [appellant] eigenaar is (kadastraal bekend gemeente [gemeente], sectie M, nummer 38) en het daarnaast gelegen [adres] te [woonplaats], waarvan [geïntimeerde] eigenaar is (kadastraal bekend gemeente [gemeente], sectie M, nummer 69), tussen welke percelen zich een aflopend talud bevindt.
      - Door het kadaster is op 29 februari 2000 op het terrein de kadastrale grens tussen de beide percelen uitgezet.
      Volgens [appellant] is het grensverloop - en was dat bij zijn verkrijging van zijn perceel ook reeds - anders en wel lopende van en naar enkele ter plaatse gelegen grensstenen (op veldtekeningen aangeduid met A en B) aldus, dat het talud en een gedeelte van het naastgelegen paadje deel uitmaakten van zijn perceel. [appellant] vordert onder meer een verklaring voor recht daarvan, waarbij hij zich mede op verkrijgende verjaring heeft beroepen.
      - Bij eindvonnis van 12 juli 2001 heeft de rechtbank te Roermond de vorderingen van [appellant] afgewezen en de grens tussen de percelen bepaald op de kadastrale grens, met dien verstande dat waar de op 29 februari 2000 aangewezen kadastrale grens een ten dele over die grens gelegen schuurtje doorsnijdt, de grens lang de buitenkant van dat schuurtje loopt.
    
    
    4.3. ad Grief I (principaal appel)
    
    
      Deze grief van [appellant] betreft, naar het hof uit de toelichting daarbij begrijpt, twee kwesties:
      1) de volgens [appellant] onjuiste vaststelling van de perceelsgrens;
      2) de bevindingen waartoe de rechtbank, met name op grond van de gehoorde getuige [getuige 1] (rechtsvoorganger van [appellant]), is gekomen op het punt van al dan niet in ononderbroken bezit geweest zijn van en het gepleegd zijn van bezitsdaden door de rechtsvoorganger(s) van [appellant], zulks in verband met het door [appellant] gedane beroep op verkrijgende verjaring, dat door de rechtbank werd afgewezen.
    
    
    
      4.3.1. Het geschil van partijen betreft - kort gezegd - de juiste ligging van de perceelsgrenzen. Het hof is, met de rechtbank, van oordeel dat bij gebreke van een wettige titel de kadastrale grens - in casu mitsdien de kadastrale grens zoals die bij de door het kadaster in 2000 uitgevoerde (op)metingen en uitzetting voor de percelen M 38 en M 69 is aangewezen - in beginsel als erfgrens heeft te gelden.
      Waar [appellant] (comparitie van partijen eerste aanleg sub 1) zich erop beriep dat door hem en zijn rechtsvoorgangers een andere lijn "als grens werd gehanteerd", is mitsdien terecht [appellant] ten deze door de rechtbank belast met de bewijslevering dat hij, [appellant] en/of zijn rechtsvoorgangers door verkrijgende verjaring eigenaar is/zijn geworden van de strook grond, zoals door de rechtbank in haar tussenvonnis van 28 november 2000 omschreven. Tegen de (omschrijving van die) bewijsopdracht is geen grief gericht. Bovendien was [appellant] zich er na zijn koop van het perceel al in een vroeg stadium van bewust, zoals ook blijkt uit zijn eigen verklaring als (partij-)getuige, dat er onduidelijkheid bestond over de plaats van de perceelsgrens.
      Kernpunt van het geschil tussen partijen is de kwestie of [appellant] inderdaad, zoals hij stelt, te goeder trouw het voortdurend en ongestoord bezit van de litigieuze strook van en nabij het talud heeft gehad, en aldus door verkrijgende verjaring eigenaar daarvan is geworden.
    
    
    
      4.3.2. [appellant] maakt in zijn toelichting op grief I bezwaar tegen de overwegingen van de rechtbank en de conclusies die de rechtbank verbindt aan de getuigenverklaring van met name [getuige 1], de rechtsvoorganger van [appellant] van wie [appellant] zijn perceel heeft gekocht.
      Het hof stelt voorop, dat de rechtbank de relevante verjaringstermijnen conform het Overgangsrecht Nieuw BW correct heeft berekend; daartegen is ook geen grief gericht.
    
    
    
      Dat, zoals [appellant] aanvoert, de conclusie niet gerechtvaardigd zou zijn dat [getuige 1] zich over het verloop van de grens niet heeft bekommerd, wijst het hof van de hand. In eerste aanleg heeft [appellant] immers ook zelf (als partij-getuige) verklaard dat [getuige 1] het verloop van de grens niet precies wist. Bovendien ging het daarbij om slechts één steen aan de weg; een enkele steen kan echter uiteraard niet een perceelsgrens over vele tientallen meters aangeven.
      Ook uit de eigen verklaring van [getuige 1], zijnde de voorafgaande eigenaar, valt niet anders af te leiden dan dat hem ten tijde van zijn koop van het perceel een (één) betonnen paaltje is getoond, aan de weg, maar dat hij niet gevraagd heeft naar het verdere verloop van de grens, dat de eigendomsgrens voor hem niet interessant was en - zo heeft [getuige 1] expliciet verklaard - hij ervan uitging dat de berg [van eigenaar berg] was. Groot onderhoud heeft [getuige 1] in al die jaren één keer gepleegd, samen met zijn vader, waarvoor zij toen zijn bedankt door [eigenaar berg].
      Een pad onder aan de berg heeft [getuige 1] niet geconstateerd.
    
    
    
      De rechtbank heeft op grond van die verklaringen met recht tot de slotsom kunnen komen, dat er van ondubbelzinnig, onafgebroken bezit en het zich te goeder trouw als eigenaar beschouwen door [getuige 1] van de litigieuze strook en het uitoefenen van de feitelijke macht daarover door [getuige 1] in de voorliggende periode en gedurende het daartoe vereiste aantal jaren, geen sprake is geweest.
      Aan de vereisten voor verkrijgende verjaring en de daartoe voorgeschreven termijnen is derhalve niet voldaan. Grief I kan dus niet slagen.
    
    
    
      De suggestie van [appellant] dat er wellicht misverstand 
      kan zijn ontstaan omtrent de omvang van "de berg" omdat 
      - volgens [appellant] - het onderste gedeelte door [geïntimeerde] zou zijn opgehoogd, kan [appellant] niet baten omdat, zelfs indien die bewering juist zou zijn, zulks zich niet heeft afgespeeld gedurende de jaren dat [getuige 1] de eigendom van het perceel had verkregen en heeft gehad, doch pas later.
    
    
    
      Ook de nadere verklaring van [getuige 2], in hoger beroep door [appellant] overgelegd maakt - wat daar verder van zij - het hiervóór overwogene ten aanzien van de al dan niet ingetreden verjaring niet anders. [getuige 2] spreekt over een ten tijde van de verkoop aan het echtpaar [echtpaar] aangegeven zijn van de grens met houten paaltjes, geslagen tussen de grensstenen. Tussen partijen is echter in confesso, dat die houten paaltjes pas ná de verkrijging door [appellant] van zijn perceel zijn geplaatst door [appellants] vader (naar [appellant] zelf stelt is dat gebeurd eind 1995), zodat dit geen rol kan spelen bij verkrijging door verjaring vóór 1993.
      Overigens prevaleert, ook naar het oordeel van het hof, de door [getuige 1] als direct betrokkene en voorgaande rechthebbende afgelegde verklaring boven die, al dan niet in rechte, van [getuige 2] die uitsluitend verklaart over hetgeen anderen haar hebben gezegd of aangewezen en haar veronderstellingen.
    
    
    Het hof gaat daarom voorbij aan het bewijsaanbod van [appellant] - gedaan voor het geval dat dat "het hof dienstig mocht voorkomen" - de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] en andere getuigen nogmaal te horen. Grief I in het principaal appel faalt.
    
    4.4. ad Grief II (principaal appel) en de grief van [geïntimeerde] (incidenteel appel)
    
    Het hof zal de tweede grief van [appellant] behandelen tezamen met de grief van [geïntimeerde] in het incidenteel appel, nu zij beide uitsluitend de kostenveroordeling betreffen.
    
    
      4.4.1. De grief van [geïntimeerde] treft doel. Grief II van [appellant] moet worden verworpen.
      Bij de beslissingen in eerste aanleg werd [geïntimeerde] zowel in conventie als in reconventie nagenoeg volledig in het gelijk gesteld. De beoordeling in hoger beroep leidt ertoe, dat - afgezien van de kostenveroordeling - het vonnis waarvan beroep moet worden bekrachtigd. De omstandigheid dat partijen elkaars buren zijn acht het hof niet voldoende grond voor de beslissing dat [geïntimeerde] zijn eigen proceskosten dient te dragen.
    
    
    4.4.2. Het hof zal [appellant], nu deze zowel in eerste aanleg als in hoger beroep moet worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij, veroordelen in de proceskosten in beide instanties, zodat als volgt moet worden beslist.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    vernietigt het vonnis van de rechtbank te Roermond van 12 juli 2001, doch uitsluitend voorzover het de kostenveroordeling betreft en, in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
    veroordeelt [appellant] in de kosten van de procedure in eerste aanleg, aan de zijde van [geïntimeerde] bepaald op € 79,10 aan verschotten en € 1.365,-- aan salaris voor de procureur;
    
    bekrachtigt dat vonnis voor het overige, zowel in conventie als in reconventie;
    
    veroordeelt [appellant] voorts in de kosten van de procedure in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] bepaald op € 230,52 aan verschotten en € 1.156,50 aan salaris voor de procureur;
    
    verklaart dit arrest, voor wat de veroordeling in de proceskosten betreft, uitvoerbaar bij voorraad. 
    
    Dit arrest is gewezen door mr. De Kok, mr. Feddes en mr. De Klerk-Leenen, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 29 april 2003.