ECLI:NL:GHSHE:2011:BU6438, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 29-11-2011, HD 200.027.049
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-11-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: erfrechtzaak
        procesrecht: wijziging van eis te laat in de procedure voorgesteld; 
        erfrecht: het toepasselijke recht (oud of huidig recht); geen nietigheid c.q. vernietigbaarheid van het testament wegens een met de wet strijdige inhoud of wegens strijd met de openbare orde of goede zeden.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.027.049
    
    arrest van de zevende kamer van 29 november 2011
    
    in de zaak van
    
    
      1. [X.],
      wonende te [woonplaats], Maryland (Verenigde Staten); 
      2. [Y.],
      wonende te [woonplaats] (België);
      3. [Z.],
      wonende te [woonplaats] (België);
      4. [A.],
      wonende te [woonplaats];
      5. [B.],
      wonende te [woonplaats] (België);
      6. [C.],
      wonende te [woonplaats]; 
      7. [D.],
      wonende te [woonplaats]; 
      8. [E.],
      wonende te [woonplaats]; 
      9. [F.],
      wonende te [woonplaats]; 
      10. [G.],
      wonende te [woonplaats],
      appellanten,
      advocaat: mr. J.L.E. Marchal,
    
    
    tegen:
    
    
      [H.],
      wonende te [woonplaats], Wisconsin (Verenigde Staten),
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. W.C.M. Coenen,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 15 oktober 2008 – hersteld bij exploot van 10 juli 2009 –  ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht gewezen vonnis van 16 juli 2008 tussen appellanten – [X.] c.s. –  als eisers in conventie en verweerders in reconventie en geïntimeerde – [H.] – als gedaagde in conventie en eiseres in reconventie.
    
    
      1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 104335 / HA ZA 05-907) 
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven hebben [X.] c.s. vijf grieven aangevoerd, hun eis c.q. de gronden ervan gewijzigd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep, in conventie tot toewijzing van de primaire vordering om voor recht te verklaren dat het testament van mevrouw [Q.], verleden in augustus 1981 voor notaris [I.] te [standplaats], nietig is, dan wel toewijzing van de subsidiaire vordering om het testament te vernietigen en in reconventie tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van [H.] in de kosten van de procedure in beide instanties, alles bij arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft [H.] de grieven bestreden. Daarbij heeft zij haar eis in reconventie aangepast. 
     
    
      2.3. Op 30 september 2011 hebben de pleidooien plaatsgevonden. Verschenen zijn:
      - van [X.] c.s. de heer [Y.] (appellant nr. 2), de heer [Z.] (appellant nr. 3) en mevrouw [F.] (appellant nr. 9), bijgestaan door mr. Marchal;
      - als gevolmachtigde van [H.] mevrouw mr. I.C.W. Willemsen, bijgestaan door mr. Coenen.
      Beide advocaten hebben gepleit aan de hand van de door hen overgelegde pleitnota’s. 
      Bij gelegenheid van het pleidooi hebben [X.] c.s. hun eis gewijzigd in die zin dat zij subsidiair, voor het geval het hof meent dat niet het gehele testament nietig of vernietigbaar is, vorderen voor recht te verklaren dat de uiterste wilsbeschikking tot benoeming van [J.] tot enig erfgenaam nietig is dan wel die uiterste wilsbeschikking te vernietigen.
    
    
    2.4. Partijen hebben uitspraak gevraagd op basis van de vóór het pleidooi toegezonden kopiestukken.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    
      4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.
      i. Op 3 augustus 1981 heeft mevrouw [Q.] (hierna te noemen: [Q.]) een testament laten opstellen dat – voor zover hier van belang – het volgende inhoudt:
      “(…)
      III.a. Ik benoem tot mijn enige erfgenaam mijn zoon [J.] (…).
      b. Ik maak deze erfstelling, omdat voor mijn overige kinderen naar mijn mening hun aandeel in mijn bescheiden nalatenschap van weinig belang is.
      c. Ik zou het zeer op prijs stellen indien deze overige kinderen deze erfstelling zouden respecteren en bekrachtigen, zodat deze benoemde erfgenaam wat meer armslag in het leven zal hebben.
      d. Mocht evenwel een van mijn overige kinderen onverhoopt weigeren mijn sub c. omschreven wens te eerbiedigen en een beroep doen op zijn legitieme portie, dan leg ik op mijn sub III.a. genoemde zoon de last deze legitimaris zijn legitieme portie in contanten uit te keren.
      (…)”.
      ii. [Q.] is overleden op 31 december 1991.
      iii. Op 20 april 1998 heeft de heer [J.] een testament laten opstellen waarbij hij [H.] tot zijn enig erfgename heeft benoemd.
      iv. [J.] is overleden op 4 oktober 2004.
    
    
    4.2. [X.] c.s. hebben in eerste aanleg in conventie gevorderd – voor zover thans nog van belang – het testament van [Q.] nietig te verklaren, althans te vernietigen, althans in elk geval te vernietigen voor zover de legitieme porties geschonden zijn.
    
    4.3. [H.] heeft in eerste aanleg in reconventie gevorderd de door [X.] c.s. ten laste van haar gelegde beslagen op te heffen.
    
    4.4. De rechtbank heeft de vorderingen in conventie afgewezen, met veroordeling van [X.] c.s. in de kosten van de procedure, en de vorderingen in reconventie deels toegewezen, met veroordeling van [X.] c.s. in de kosten van de procedure.
    
    4.5. [X.] c.s. kunnen zich niet met het bestreden vonnis verenigen en zijn hiervan in hoger beroep gekomen. 
     
    
      4.6. Alvorens over te gaan tot de bespreking van de grieven dient het hof eerst de toelaatbaarheid van de wijziging van eis zoals door [X.] c.s. geformuleerd onder punt 3 van hun pleitnota te beoordelen. Het hof stelt daarbij het volgende voorop.
      De in artikel 347 lid 1 Rv besloten twee-conclusie-regel beperkt de aan oorspronkelijk eiser toekomende bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van eis in hoger beroep in die zin dat hij in beginsel zijn eis niet later dan in zijn memorie van grieven of antwoord mag veranderen of vermeerderen. Dit geldt ook als de verandering of vermeerdering van eis slechts betrekking heeft op de grondslag van hetgeen ter toelichting van de vordering door de oorspronkelijke eiser is gesteld. 
      Op deze in beginsel strakke regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, met name indien de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat de eisverandering of -vermeerdering plaatsvindt, of indien de aard van het geschil meebrengt dat in een later stadium nog een zodanige verandering of vermeerdering van eis kan plaatsvinden. 
      Voorts kan in het algemeen een verandering of vermeerdering van eis na het nemen van de memorie van grieven of antwoord toelaatbaar zijn, indien daarmee aanpassing wordt beoogd aan eerst na dat tijdstip voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de eisverandering of -vermeerdering ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat – indien dan nog mogelijk – een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen. Onverkort blijft dan gelden dat toelating van de eisverandering of -vermeerdering niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde (HR 20 juni 2008, LJN BC4959 en HR 19 juni 2009, LJN BI8771).
      Ter toelichting op de wijziging van eis hebben [X.] c.s. gesteld dat de gewijzigde eis nog steeds is gebaseerd op dezelfde stelling, namelijk dat het testament dan wel onderdelen ervan nietig zijn, dat de nieuwe vordering al als het mindere van de oorspronkelijke vordering in die vordering besloten lag en dat door de wijziging niemand is geschaad. [H.] heeft ter terechtzitting bezwaar gemaakt tegen de wijziging.
      Nu geen van de hiervoor genoemde uitzonderingen op de regel zich voordoet, dient de wijziging van eis naar het oordeel van het hof buiten beschouwing te worden gelaten, omdat zij te laat in de procedure is voorgesteld.
    
    
    4.7. [X.] c.s. hebben vijf grieven geformuleerd die betrekking hebben op de volgende onderwerpen:
    
    
      I. Het in deze toepasselijke recht en de nietigheid c.q. vernietigbaarheid van het testament wegens een met de wet strijdige inhoud (grief I);
      II. De nietigheid c.q. vernietigbaarheid van het testament wegens strijd met de openbare orde of de goede zeden (grief II en III);
      III. De reconventionele vorderingen van [H.] om de gelegde beslagen op te heffen (grief V). 
    
    
    
      Het hof zal de onderwerpen hierna achtereenvolgens bespreken.
      Grief IV heeft naast de overige grieven geen zelfstandige betekenis, zodat deze grief geen afzonderlijke bespreking behoeft.
    
    
    4.8. Ad I: Het in deze toepasselijke recht en de nietigheid c.q. vernietigbaarheid van het testament wegens een met de wet strijdige inhoud (grief I)
    
    4.8.1. Grief I stelt de vraag aan de orde of op het onderhavige geschil het huidige dan wel het oude erfrecht moet worden toegepast. De rechtbank heeft het beroep van [X.] c.s. op de nietigheid van de benoeming van [J.] tot enig erfgenaam van [Q.] beoordeeld met toepassing van het huidige erfrecht (artikel 4:44 BW). [X.] c.s. stellen zich op het standpunt dat de benoeming van [J.] tot enig erfgenaam nietig is op grond van artikel 4:938 (oud) BW dan wel artikel 4:935 (oud) BW en beroepen zich daarnaast op de nietigheid c.q. vernietigbaarheid van het testament wegens een met de wet strijdige inhoud.
    
    
      4.8.2. Het hof overweegt hieromtrent het volgende.
      [X.] c.s. beroepen zich met betrekking tot het door haar gewraakte testamentaire beding op een nietigheidsgrond die zowel in het oude als in het huidige recht als zodanig is opgenomen. Dit betekent dat, zoals de rechtbank terecht heeft beslist, ingevolge artikel 68a OW NBW, het huidige recht dient te worden toegepast. Hiervoor bestaat des te meer aanleiding nu de hier bedoelde nietigheidsgrond in het huidige recht in die zin beperkter is dan in het oude recht, dat in artikel 4:44 BW de nietigheid van een uiterste wilsbeschikking wegens een daarin opgenomen beweegreden die in strijd is met de goede zeden of de openbare orde, slechts geldt wanneer die beweegreden “beslissend” is geweest, welke beperking in het oude recht niet voorkomt.
      Met betrekking tot het beroep van [X.] c.s. op de nietigheid/vernietigbaarheid van de hier bedoelde testamentaire beschikking wegens strijd met de wet, namelijk wegens inbreuk op de aan [X.] c.s. toekomende legitieme porties, overweegt het hof dat de enkele inbreuk op de legitieme portie van een legitimaris nóch naar oud, nóch naar huidig recht niet in strijd is met de wet en dus niet leidt tot nietigheid/vernietigbaarheid van de testamentaire beschikking. Het staat de legitimaris immers te allen tijde vrij om, in weerwil van de inhoud van een testament, een beroep op zijn legitieme portie te doen, zoals in de onderhavige zaak overigens ook in het testament van [Q.] is vermeld.
    
    
    4.9. Ad II: De nietigheid c.q. vernietigbaarheid van het testament wegens strijd met de openbare orde of goede zeden(grieven II en III);
    
    
      4.9.1. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis overwogen dat als beweegreden voor de benoeming van [J.] tot enig erfgenaam in het testament is vermeld dat hij daardoor “wat meer armslag in het leven zal hebben”. Deze beweegreden is naar het oordeel van de rechtbank niet in strijd met de openbare orde of de goede zeden. Daarbij heeft zij niet relevant geacht of de beweegreden gebaseerd is op feitelijk juiste uitgangspunten. Naar het oordeel van de rechtbank is sprake van een rechtsgeldig testament. 
      [X.] c.s. stellen zich op het standpunt dat [Q.] in het testament als beweegreden voor de benoeming niet alleen heeft aangegeven dat [J.] wat meer armslag in het leven zou krijgen, maar ook dat het aandeel van de overige kinderen in haar bescheiden nalatenschap van weinig belang is. Volgens [X.] c.s. was die beweegreden volslagen vals en diende zij slechts om [X.] c.s. ertoe te bewegen geen beroep te doen op hun legitieme portie. Gebleken is dat van de nalatenschap van [Q.] deel uitmaakte een aanzienlijk vermogen bij de UBS Bank te Zwitserland. [X.] c.s. menen dat de beweegreden en inhoud van het testament daarom in strijd zijn met de openbare orde en de goede zeden en dat het testament daardoor nietig is op grond van artikel 4:44 BW. 
      Voor het geval [Q.] ten onrechte uitgegaan is van de bescheidenheid van haar nalatenschap en het van weinig belang zijn van het aandeel daarin voor de overige kinderen is er sprake van een discrepantie tussen wil en verklaring, die een vernietigingsgrond oplevert voor het testament, aldus [X.] c.s.
    
    
    
      4.9.2. Het hof overweegt hieromtrent het volgende. Ingevolge artikel 4:44 BW is een uiterste wilsbeschikking nietig, wanneer haar inhoud in strijd is met de goede zeden of de openbare orde (lid 1) of wanneer voor deze een in de uiterste wil vermelde beweegreden die in strijd is met de goede zeden of de openbare orde beslissend is geweest (lid 2). 
      Voor toepassing van artikel 4:44 BW is slechts dán plaats, indien gesproken kan worden van strijdigheid met fundamentele vormen van ongeschreven recht. Die situatie zal zich slechts onder bijzondere omstandigheden voordoen. Zoals hiervoor reeds is overwogen leidt de enkele omstandigheid dat in een testament inbreuk wordt gemaakt op de rechten van legitimarissen nog niet tot nietigheid dan wel vernietigbaarheid van het testament.
      Dat in het onderhavige geval in het testament onjuiste feitelijke informatie is opgenomen omtrent de vermogenspositie van erflaatster en de door haar benoemde enige erfgenaam teneinde de (overige) legitimarissen te  bewegen het testament te aanvaarden (zoals [X.] c.s. stellen en [H.] betwist), betekent niet dat de inhoud van het testament (geheel of gedeeltelijk) in strijd met de openbare orde of goede zeden moet worden geacht. Ook wanneer het gelijk aan de zijde van [X.] c.s. is, is van strijd met fundamentele normen van ongeschreven recht naar het oordeel van het hof geen sprake.
      In het licht van het voorgaande is er ook geen reden om in te gaan op het bewijsaanbod van [X.] c.s. omtrent de vermogenspositie van [Q.] en/of [J.].
      Voor zover [X.] c.s. een beroep hebben willen doen op dwaling aan de zijde van [Q.] als bedoeld artikel 4:43 lid 2 BW dient dat beroep te worden verworpen, alleen al omdat zij ter onderbouwing van dit beroep verder niets hebben gesteld.
    
    
    4.10. Ad III: De reconventionele vorderingen van [H.] om de gelegde beslagen op te heffen (grief V). 
    
    
      4.10.1. De rechtbank heeft de vorderingen van [H.] in reconventie toegewezen in die zin, dat zij de door [X.] c.s. onder de ABN AMRO Bank NV en de Naamloze Vennootschap Postbank N.V. ten laste van [H.] gelegde beslagen, alsmede het door [X.] c.s. gelegde conservatoire beslag op het registergoed, staande en gelegen aan de [perceel] te [plaatsnaam], heeft opgeheven.
      Volgens [X.] c.s. heeft de rechtbank de beslagen ten onrechte opgeheven.
      [H.] heeft in haar memorie van antwoord haar reconventionele vorderingen aangepast en gevorderd om bij arrest uitvoerbaar bij voorraad [X.] c.s. te veroordelen om binnen acht dagen na betekening van het in deze te wijzen arrest aan UBS AG, aan het adres zoals vermeld in de Verfügung d.d. 6-6-2005 des Kantons Basel-Stadt bij aangetekende brief te berichten of te doen berichten, onder gelijktijdige toezending van een kopie van die brief aan de advocaat van [H.], dat de in bedoelde Verfügung d.d. 6-6-2005, kenmerk IPRG Dr. Brö/MB, toegestane blokkering van de rekeningen op naam van [Q.] en [J.] zoals vermeld in die Verfügung onmiddellijk dient te worden opgeheven en [X.] c.s. verder geen rechten meer aan bedoelde Verfügung ontlenen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- voor elke dag of gedeelte daarvan dat appellanten hieraan geen gevolg zouden geven.
      [X.] c.s. hebben ter gelegenheid van de pleidooien geen verweer gevoerd tegen de aangepaste vordering van [H.] en hebben toegezegd dat zij zullen meewerken aan het deblokkeren van de rekeningen bij USB AG indien het hof het bestreden vonnis zou bekrachtigen.
    
    
    
      4.10.2. Het hof overweegt dienaangaande het volgende. Nu de vorderingen van [X.] c.s. ook in hoger beroep zullen worden afgewezen, is er geen aanleiding de beslissing van de rechtbank met betrekking tot de gelegde beslagen te vernietigen en de opheffing van de beslagen ongedaan te maken. 
      De in de memorie van antwoord aangepaste vordering van [H.] kan als niet weersproken worden toegewezen, met dien verstande dat het hof aanleiding ziet de dwangsom aan een maximum te binden.
    
    
    4.11. Als de partij die in het ongelijk is gesteld, zal het hof [X.] c.s. veroordelen in de kosten van de procedure in hoger beroep.
    
    4.12. Beslist wordt als volgt. 
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het bestreden vonnis waarvan beroep voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
    
    veroordeelt [X.] c.s. om binnen acht dagen na betekening van het in deze te wijzen arrest aan UBS AG, aan het adres zoals vermeld in de Verfügung d.d. 6-6-2005 des Kantons Basel-Stadt bij aangetekende brief te berichten of te doen berichten, onder gelijktijdige toezending van een kopie van die brief aan de advocaat van [H.], dat de in bedoelde Verfügung d.d. 6-6-2005, kenmerk IPRG Dr. Brö/MB, toegestane blokkering van de rekeningen op naam van [Q.] en [J.] zoals vermeld in die Verfügung onmiddellijk dient te worden opgeheven en [X.] c.s. verder geen rechten meer aan bedoelde Verfügung ontlenen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- voor elke dag of gedeelte daarvan dat appellanten hieraan geen gevolg zouden geven, zulks met een maximum van € 100.000,-, en verklaart het arrest op dit punt uitvoerbaar bij voorraad;
    
    veroordeelt [X.] c.s. in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [H.] worden begroot op € 313,- aan verschotten en € 2.682,- aan salaris advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening, en verklaart het arrest op dit punt uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. N.J.M. van Etten, B.A. Meulenbroek en T.J. Mellema-Kranenburg en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 29 november 2011.