ECLI:NL:RBROT:2006:AX6471, Rechtbank Rotterdam, 05-04-2006, 677540
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2006-04-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Naar aanleiding van een eerder in deze zaak gewezen vonnis onder hetzelfde zaaknummer heeft de bank stukken overlegd en is de zaak met partijen besproken. De bank stelt dat haar client onzorgvuldig met de bankpas en bijbehorende PIN-code is omgesprongen en dat de schade daarom op haar verhaald kan worden. 
        De kantonrechter stelt de bank in dit vonnis in de gelegenheid om te bewijzen dat de client de onderhavige transacties zelf heeft verricht of heeft doen verrichten, of dat die transacties hebben kunnen plaatsvinden doordat de client haar verplichtingen uit hoofde van artikel 3 van de toepasselijke voorwaarden niet heeft nageleefd.

RECHTBANK ROTTERDAM
      Sector kanton
    
    
    VONNIS
    
    in de zaak van
    
    
      [opposante],
      wonende te [woonplaats],
      opposante bij exploot van dagvaarding van 30 september 2005, 
      gemachtigde: mr. A.K.J. Plaisier te Rotterdam,
    
    
    tegen
    
    
      de naamloze vennootschap
      Fortis Bank (Nederland) N.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      geopposeerde, 
      gemachtigde: Flanderijn en Van Eck Deurwaarders te Rotterdam.
    
    
    
    Partijen worden hierna aangeduid als “[opposante]” respectievelijk “Fortis”.
    
    Verwezen wordt naar- en volhard wordt bij de inhoud van het op 16 november 2005 uitgesproken tussenvonnis.
    
    1. Het verdere verloop van de procedure
    
    Bij voormeld vonnis heeft de kantonrechter een comparitie van partijen bepaald, alsook Fortis in de gelegenheid gesteld voorafgaand aan de comparitie voor antwoord in oppositie te concluderen.
    
    Fortis heeft van antwoord in oppositie gediend, en daarbij tevens haar eis gewijzigd in dier voege dat zij haar vordering beperkt tot een bedrag ad € 5.000,00 en afstand doet van het meerdere.
    
    De comparitie van partijen heeft plaatsgevonden op 14 december 2005. Daarbij zijn verschenen [opposante], vergezeld van de gemachtigde mr. A.K.J. Plaisier, en aan de zijde van Fortis de heer M.F. van Eck, account manager, vergezeld van de gemachtigde mr. E. de Ruiter. Van hetgeen ter zitting is verhandeld, is proces-verbaal opgemaakt, dat aan partijen is toegezonden. 
    
    De kantonrechter heeft de zaak naar de rol verwezen teneinde partijen, Fortis eerst, in de gelegenheid te stellen te concluderen na comparitie.
    
    Fortis heeft een conclusie na comparitie genomen, en daarbij haar (oorspronkelijke) eis gewijzigd, in dier voege dat zij subsidiair betaling van een bedrag ad € 202,85 vordert, bestaande uit een bedrag ad € 158,82 tot betaling waarvan [opposante] ingeval van onbevoegde transacties in ieder geval aansprakelijk te houden is, vermeerderd met een bedrag ad € 44,03 ter zake de over dat bedrag verschuldigde -forfaitaire- buitengerechtelijke kosten.
    
    [opposante] heeft van repliek in oppositie gediend.
    
    
    2. De (verdere) beoordeling van het geschil
    
    2.1 Tussen partijen is voldoende komen vast te staan dat de door [opposante] bij dagvaarding in oppositie overgelegde “Voorwaarden gebruik geld- en betaalautomaten” op de onderhavige rechtsverhouding van toepassing zijn. 
    
    Deze voorwaarden luiden -onder meer- als volgt:
    
    “Artikel 3: Zorgplicht cliënt
    
    1 Cliënt dient met de bankpas en PIN-code zorgvuldig om te gaan. Cliënt is verantwoordelijk voor (het gebruik van) de bankpas en de PIN-code vanaf het moment dat hij daarover de beschikking heeft gekregen. De bank zal cliënt zo goed mogelijk informeren omtrent de te nemen voorzorgen. U dient met de bankpas en de PIN-code zorgvuldig om te gaan. Als u slordig met de bankpas en/of PIN-code omgaat, kan er grote schade voor u ontstaan.
    
    2 De PIN-code is strikt persoonlijk en niet overdraagbaar. Cliënt is ten aanzien van de hem toegekende PIN-code verplicht geheimhouding ten opzichte van een ieder, daaronder mede begrepen familieleden, huisgenoten, mederekeninghouders en gemachtigden, te betrachten en mag deze code niet op de bankpas vermelden. Indien hij enige aantekening van de PIN-code maakt, zal hij dat in zodanige vorm doen dat de PIN-code niet voor derden herkenbaar is. Niet-naleving van het in dit artikellid bepaalde leidt tot aansprakelijkheid van cliënt overeenkomstig het bepaalde in artikel 6 lid 2 c sub 3.
    
    (…)
    
    Artikel 6: Aansprakelijkheid
    
    1 Cliënt is met inachtneming van het navolgende tegenover de bank aansprakelijk voor het gebruik en de gevolgen van het gebruik van de bankpas als bedoeld in artikel 1.
    
    2 a In geval van verlies, diefstal, misbruik of vervalsing van een bankpas dient cliënt dit onverwijld na ontdekking te melden bij het door de bank aangegeven meldpunt onder vermelding van zijn rekeningnummer. Behalve in geval van verlies dient tevens onverwijld melding plaats te vinden bij de politie. (…)
    
    (…)
    
    b Cliënt is gedurende de periode tot het moment van melding bij het door de bank aangegeven meldpunt aansprakelijk voor de gevolgen van onbevoegd gebruik tot een bedrag van € 158,82 per bankpas. (…)
    
    (…)
    
    c 3 De aansprakelijkheid van cliënt voor de gevolgen van onbevoegd gebruik dat plaatsvindt gedurende de periode tot het moment van melding bij het door de bank aangegeven meldpunt wordt verhoogd indien de bank kan aantonen dat de onbevoegde transactie(s) heeft (hebben) kunnen plaatsvinden doordat cliënt zijn verplichtingen uit hoofde van artikel 3 lid 2 niet heeft nageleefd, tot het bedrag van de onbevoegde transacties die hebben plaatsgevonden tot het moment van melding.
    
    (…)”.
    
    
      2.2 Uit de door Fortis in zoverre niet, althans onvoldoende, bestreden stellingen van [opposante] begrijpt de kantonrechter dat zij de bankpas gedurende een langere periode niet heeft gebruikt om reden dat de betrokken -credit- bankrekening op enig moment een beperkte debetstand (ad € 19,42) vertoonde, terwijl uit de stellingen van Fortis eveneens blijkt dat aan [opposante] geen krediet in rekening courant was verleend. 
      De kantonrechter zal er bij de verdere beoordeling dan ook vanuit gaan dat Fortis [opposante] ter zake onderhavige bankrekening geen kredietfaciliteit heeft verleend, zodat het [opposante] niet toegestaan was op die rekening “rood” te staan.
    
    
    
      2.3 Fortis heeft zich op het standpunt gesteld dat nu [opposante] de op haar rustende zorgvuldigheidsplicht ten aanzien van zowel de bankpas als de bijbehorende PIN-code niet heeft nageleefd, zij op de voet van artikel 6 lid 2 jo. artikel 3 van voormelde voorwaarden aansprakelijk is voor de onderhavige transacties. 
      Daartoe heeft zij gesteld dat indien de bankpas zoals door [opposante] gesteld uit haar handtas is ontvreemd, een dergelijke handtas, waar een ander dan [opposante] zelf iets ongemerkt uit kan halen, geen zorgvuldige bewaarplaats is voor de bankpas. 
      Ten aanzien van de PIN-code heeft Fortis gesteld dat nu alle transacties met behulp van de bankpas en de bijbehorende PIN-code, die telkens in één keer juist werd ingetoetst, zijn verricht, daaruit de conclusie kan worden getrokken dat [opposante] de PIN-code niet voor een ieder geheim heeft gehouden, waarmee zij niet heeft voldaan aan haar zorgplicht jegens Fortis.
    
    
    
      2.4 De kantonrechter is van oordeel dat [opposante] door de bankpas in haar handtas te bewaren, niet in zulk een mate onzorgvuldig heeft gehandeld jegens Fortis dat zij reeds daarom aansprakelijk te achten zou zijn voor de onderhavige transacties. Het door [opposante] gestelde feit dat zij in die omstandigheden de door haar langdurig ongebruikte bankpas voortdurend in haar handtas bewaarde, brengt naar het oordeel van de kantonrechter nog niet met zich mee dat [opposante] daarmee onzorgvuldig heeft gehandeld jegens Fortis. Niet gezegd kan immers worden dat een -blijkens de door [opposante] gedane aangifte bij de politie- met een rits af te sluiten vakje in een handtas, welke zich -naar de kantonrechter aanneemt- doorgaans dicht bij de eigenares daarvan bevindt, als een onzorgvuldige bergplaats is aan te merken. 
      De kantonrechter is dan ook van oordeel dat niet, althans onvoldoende, is komen vast te staan dat [opposante] bij danwel door het bewaren van de bankpas in haar tas niet de vereiste zorgvuldigheid jegens Fortis in acht heeft genomen.
    
    
    2.5 Voorts is de kantonrechter van oordeel dat het door Fortis gestelde feit dat bij de bewuste transacties telkens in één keer de juiste PIN-code is ingevoerd, eveneens niet zonder meer de conclusie wettigt dat [opposante] haar geheimhoudingsverplichting als bedoeld in artikel 3 lid 2 van de voorwaarden heeft geschonden, en om die reden aansprakelijk te achten is voor de onderhavige transacties. Niet ondenkbaar is immers dat een derde de eerder door [opposante] ingevoerde PIN-code buiten haar medeweten heeft kunnen afkijken. Nu het een feit van algemene bekendheid is dat criminelen zich in dergelijke praktijken hebben bekwaamd, bijvoorbeeld middels de zogenaamde “tientjestruc”, kan niet zonder meer gezegd worden dat indien een derde de PIN-code van [opposante] heeft kunnen afkijken op zulk een wijze dat [opposante] daarop niet beducht hoefde te zijn, [opposante] reeds daardoor onzorgvuldig heeft gehandeld, en aansprakelijk zou zijn voor de onderhavige transacties. Gelet echter op de in zoverre vaststaande omstandigheid dat voorafgaand aan de onderhavige transacties gedurende geruime tijd met de bankpas geen bancaire handelingen zijn verricht, en een derde in die periode derhalve geen gelegenheid kan hebben gehad onbevoegd, bijvoorbeeld door bij het intoetsen daarvan over de schouder mee te kijken, kennis te nemen van de PIN-code van [opposante], komt het de kantonrechter, hoewel zeker niet uit te sluiten, voorshands niet aannemelijk voor dat [opposante] van een dergelijke truc slachtoffer is geworden.
    
    2.6 Daarnaast is de kantonrechter van oordeel dat geenszins is komen vast te staan dat indien een onbevoegde derde eenmaal in het bezit is van enkel de bankpas zonder de bijbehorende PIN-code te kennen, het voor die derde op andere wijze (doen) achterhalen van die code absoluut onmogelijk is. Uiteraard dient Fortis ervoor zorg te dragen dat de door haar aan haar cliënten geboden faciliteiten in dat opzicht voldoende (be)veilig(d) zijn, te meer nu een cliënt van een bank er in het algemeen op behoort te kunnen vertrouwen dat, anders dan ingeval van een credit card, het verlies of de diefstal van enkel de bankpas, die slechts toegang tot de bankrekening biedt in combinatie met het (binnen drie pogingen) juist intoetsen van een unieke PIN-code, niet tot gevolgen als de onderhavige kan leiden. Daarbij komt nog de omstandigheid dat het [opposante] niet toegestaan was op de onderhavige bankrekening “rood” te staan, zodat zij er in beginsel op mocht vertrouwen dat zelfs al zou de bankpas worden gestolen, en zelfs al zou een derde op zekere (illegale) wijze achter de PIN-code kunnen komen, er door de reeds bestaande debetstand geen aanvullende opnames zouden kunnen worden gepleegd, laat staan van een omvang van hier aan de orde, waarmee -naar de kantonrechter aanneemt- tevens de gebruikelijke daglimiet is overschreden.
    
    
      Anderzijds is het uiteraard, ook in een zogeheten offline situatie als hier aan de orde 
      -waardoor het tijdelijk niet mogelijk was het banksaldo te controleren, doch wel opnames konden worden verricht-, in beginsel de verantwoordelijkheid van [opposante] niet méér op te nemen dan haar op basis van de contractuele afspraken met Fortis is toegestaan. Dit laatste kan, indien en voorzover aan de orde, dan ook niet met succes aan Fortis worden tegengeworpen.
    
    
    
      2.7 Gelet op het hiervoor overwogene is de kantonrechter van oordeel dat voorshands niet is komen vast te staan dat [opposante] in haar toe te rekenen mate betrokken is geweest bij de onderhavige opnames, of dat zij jegens Fortis tekort geschoten is in haar vorenomschreven zorgplicht, zodat niet gezegd kan worden dat [opposante] ten volle aansprakelijk te houden is voor de door Fortis gestelde vordering. Derhalve is nadere bewijslevering noodzakelijk, waartoe Fortis op de voet van artikel 150 Rv zal worden toegelaten. Indien Fortis niet slaagt in de hierna te formuleren bewijsopdracht, dient 
      -mede gelet op het feit dat vast is komen te staan dat [opposante] in ieder geval conform de voorgeschreven voorwaarden heeft gehandeld door daags na kennisname van de inhoud van het door haar op 7 april 2004 ontvangen bankafschrift melding te maken bij Fortis alsook ter zake aangifte te doen bij de politie- geconcludeerd te worden dat [opposante] op de voet van artikel 6 lid 2 b van de voorwaarden in hoofdsom niet tot méér aansprakelijk te achten is dan tot een bedrag ad € 158,82.
    
    
    
      2.8 Voorts wenst de kantonrechter door Fortis voorgelicht te worden over de exacte tijdstippen en locaties van ieder der transacties als vermeld in haar conclusie van antwoord in oppositie onder punten 15 tot en met 19, te meer nu [opposante] in het proces-verbaal van aangifte d.d. 8 april 2004 (onder meer) heeft doen opnemen dat er op 
      29 februari 2004 om 2.13 uur een geldbedrag is opgenomen in Breda, en kort daarna, omstreeks 2.34 uur, nog een geldbedrag, waaromtrent [opposante] aan de politie heeft verklaard: “De bankmedewerker vertelde mij dat dit bij het Casino gevestigd op het Weena te Rotterdam was opgenomen.”. Een reistijd van circa 21 minuten voor het overbruggen van de afstand Breda-Rotterdam komt de kantonrechter voorshands echter onmogelijk voor. Fortis wordt derhalve verzocht zich, aan de hand van een deugdelijke specificatie van het tijdstip en de locatie van alle hiervoor bedoelde (pogingen tot) opname(n), op dit punt uit te laten.
    
    
    2.9 De kantonrechter zal iedere verdere beslissing aanhouden.
     
    3. De beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    - laat Fortis toe tot het bewijs (van feiten en omstandigheden waaruit blijkt) dat [opposante] de onderhavige transacties zelf heeft verricht of heeft doen verrichten, of dat die transacties hebben kunnen plaatsvinden doordat [opposante] haar verplichtingen uit hoofde van artikel 3 van de toepasselijke voorwaarden niet heeft nageleefd;
    
    - bepaalt dat:
    
    
      ? Fortis zich uiterlijk ter rolle van op woensdag 3 mei 2006 bij akte dient uit te laten of en zo ja, op welke wijze, zij voornoemd bewijs wenst te leveren;
      ? indien zij dat wil doen door schriftelijke bewijsstukken, zij die dan dadelijk bij die akte in het geding moet brengen;
      ? indien zij getuigen wenst voor te brengen, zij in die akte opgave moet doen van 
      (de namen en andere relevante gegevens van) die getuigen;
      ? Fortis zich bij die akte tevens dient uit te laten ter zake hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 2.8 is overwogen;
    
    
    - houdt verder iedere beslissing aan. 
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. W.F. Lubberink en uitgesproken ter openbare terechtzitting.