ECLI:NL:GHLEE:2011:BP9813, Gerechtshof Leeuwarden, 22-03-2011, 200.038.645/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2011-03-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geldlening. Toepasselijkheid van artikel 3:323 lid 3 BW.

Arrest d.d. 22 maart 2011
      Zaaknummer 200.038.645/01
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: [appellant],
      advocaat: mr. R.H. Kroes, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      Friesland Bank N.V.,
      gevestigd te Leeuwarden,
      geïntimeerde in het principaal en appellante in het incidenteel appel,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna te noemen: de bank,
      advocaat: mr. J. Stoker, kantoorhoudende te Leeuwarden.
    
    
    De inhoud van het op 26 oktober 2010 door het hof in deze zaak gewezen tussenarrest wordt hier overgenomen. 
    
    
      Het verdere procesverloop
      Partijen hebben ieder een akte genomen en vervolgens wederom de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
    
      Met betrekking tot de gewijzigde eis en het incidenteel appel
      1.	In het arrest van 26 oktober 2010 heeft het hof overwogen dat de incidentele grief slaagt. Voorts is de zaak naar de rol verwezen teneinde de bank in de gelegenheid te stellen schriftelijke bescheiden in het geding te brengen ter onderbouwing van haar stelling dat zij een bedrag van € 203.737,26 van de curator in het faillissement van [X] heeft ontvangen. Hierop heeft de bank bij akte een faxbericht d.d.16 november 2010 van bedoelde curator in het geding gebracht waarin deze onder verwijzing naar en overeenkomstig een aangehecht bankoverzicht verklaart dat de bank een bedrag van € 203.737,26 uit de verkoop van de onroerende zaak te [plaats] heeft ontvangen.
      In zijn antwoordakte heeft [appellant] erop gewezen dat genoemd bedrag afwijkt van het door de curator in zijn brief van 14 mei 2009 genoemde bedrag en dat hij ([appellant]) zich refereert aan het oordeel van het hof. Daarbij merkt hij op dat de onduidelijkheid op dit punt niet door hem is veroorzaakt en vraagt hij het hof dit mee te wegen bij de proceskostenveroordeling.
    
    
    2.	Het hof overweegt dat, nu de juistheid van het door de bank overgelegde faxbericht van de curator en het bijbehorende bankoverzicht door [appellant] niet is bestreden, met het overleggen van deze bescheiden is komen vast te staan dat het door de bank gestelde bedrag correct is. Tot welke gevolgen dit leidt, komt hierna aan de orde bij de slotsom.
    
    
      Met betrekking tot het principaal appel
      3.	Uit het arrest van 26 oktober 2010 blijkt dat de grieven I tot en met III en V niet leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis. De behandeling van de grieven IV, VI en VII is aangehouden. Het hof zal deze drie grieven thans gezamenlijk bespreken.
    
    
    4.	[appellant] betoogt het volgende:
    
    
      1)	De bank “handelt in strijd met de redelijkheid en billijkheid” en maakt misbruik van recht door enerzijds een vordering op [appellant] in te stellen en anderzijds te wachten met het innen van de hypothecaire zekerheid.
      2)	De bank had de onroerende zaak te [plaats] veel eerder moeten executeren, reeds voor het faillissement van [X]. In plaats daarvan heeft de bank gewacht tot dit faillissement en vervolgens het initiatief aan de curator gelaten. Als de bank eerder had geëxecuteerd was het krediet volledig afgelost geweest. [appellant] wordt door dit handelen van de bank benadeeld. [appellant] beroept zich op misbruik van bevoegdheid en “strijd met de redelijkheid en billijkheid”.
      3)	[appellant] is niet in staat € 170.167,58 te betalen, zodat het arrest gelet op de omstandigheden van het geval niet eerder uitvoerbaar mag zijn dan nadat de bank de verkoopopbrengst uit de verhypothekeerde zaak heeft ontvangen en dit bedrag niet volledig de vordering van de bank zou dekken. 
    
    
    
      5.	Het hof stelt vast dat onderdeel 1) alleen nog van belang is voor de proceskostenveroordeling in eerste aanleg, nu de onroerende zaak inmiddels is uitgewonnen. Het onderdeel zal gezamenlijk worden besproken met onderdeel 2). 
      De bank heeft hiertegen als verweer gevoerd dat bij eerdere executie door haar als hypotheekhouder zij de onroerende zaak slechts als één bouwkavel had kunnen veilen en de opbrengst dan veel lager was geweest dan in de huidige situatie waarin de curator erin is geslaagd de gemeente Gaasterland tot een bestemmingsplanwijziging te bewegen, waardoor de onroerende zaak kon worden gesplitst in vier kavels en als zodanig worden verkocht. De bank was als hypotheekhouder niet in staat een bestemmingsplanwijziging te realiseren. De door de bank betaalde boedelbijdrage was alleszins gerechtvaardigd, aldus nog steeds de bank.
    
    
    6.	De bank heeft dit verweer gevoerd in de memorie van antwoord en herhaald in haar akte van 13 april 2010. [appellant] is op dit verweer ingegaan in zijn antwoordakte van 11 mei 2010, zodat voldoende gelegenheid is geweest voor hoor en wederhoor op dit punt. 
    
    7.	Het hof overweegt dienaangaande als volgt. Door [appellant] is tegen het verweer van de bank slechts ingebracht dat de bank al lang voor het faillissement tot parate executie had kunnen en moeten overgaan. Daarmee heeft [appellant] onweersproken gelaten de stelling van de bank dat zij als executerende hypotheekhouder niet in staat was een bestemmingsplanwijziging te realiseren en dat de door de curator bereikte splitsing in vier kavels juist in het voordeel van [appellant] is geweest. Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] in het licht daarvan zijn stelling dat de bank misbruik heeft gemaakt van bevoegdheid dan wel “in strijd heeft gehandeld met de redelijkheid en billijkheid" en hij als gevolg daarvan is benadeeld, wat er verder zij van deze stelling, feitelijk onvoldoende onderbouwd.  
    
    8.	Onderdeel 3) is achterhaald, nu de bank de verkoopopbrengst inmiddels heeft ontvangen.
    
    9.	Het hof komt tot de conclusie dat de grieven IV en VI falen. Nu ook de andere grieven geen doel treffen, heeft de rechtbank [appellant] terecht veroordeeld zoals zij heeft gedaan en is [appellant] terecht in de kosten van de eerste aanleg veroordeeld. Daarom faalt ook grief VII. 
    
    
      De slotsom in het principaal en het incidenteel appel
      10.	Het principaal appel faalt. Het incidenteel appel treft doel voor zover wordt geklaagd dat de contractuele rente is afgewezen. In zoverre zal het bestreden vonnis worden vernietigd en zal de vordering tot betaling van contractuele rente, zoals gewijzigd, alsnog worden toegewezen. Daarbij merkt het hof op dat, hoewel in het petitum van de memorie van grieven in het incidenteel appel niet expliciet vernietiging wordt gevorderd van de rentebeslissing die eis daarin wel besloten ligt. 
    
    
    11.	Ten aanzien van de verminderde eis voor het overige (de hoofdsom van € 25.988,97) overweegt het hof dat de veroordeling in eerste aanleg qua hoofdsom terecht was en het enkele feit dat nadien de schuld door uitwinning van de verhypothekeerde zaak is verminderd niet kan leiden tot vernietiging van dit vonnis in zoverre. Betalingen na een veroordeling dienen zich in beginsel op te lossen binnen de executiesfeer. De eisvermindering door de bank is ten aanzien van de hoofdsom dan ook zinledig, temeer nu de bank in zoverre ook geen vernietiging vordert van het vonnis en bij een zodanige vordering ook geen belang zou hebben. Het vonnis zal dan ook voor het overige worden bekrachtigd, waarbij echter tussen partijen vaststaat dat als gevolg van de uitwinning van de verhypothekeerde zaak inmiddels slechts een hoofdsom van € 25.988,97 resteert. De executie van het vonnis is wat de hoofdsom betreft dus nog slechts tot dat bedrag mogelijk. 
    
    12.	De niet (met een grief) onderbouwde en niet in een bedrag uitgedrukte vordering tot betaling van buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen. [appellant] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het appel (in het principaal appel 1 ½ punt in tarief V en in het incidenteel appel ¾ punt in tarief V). De kosten van de aktes na het tussenarrest zijn in deze begroting niet meegenomen. De kosten daarvan dienen partijen ieder zelf te dragen, nu geen der partijen een verwijt kan worden gemaakt van het feit dat de curator eerst een onjuiste opgave heeft gedaan van het door hem aan de bank betaalde bedrag. De door de bank gevorderde nakosten zijn niet door [appellant] bestreden (en in gelijke zin door hemzelf gevorderd) zodat deze zullen worden toegewezen. De wettelijke rente over de proceskosten is toewijsbaar als na te melden. De restitutievordering van [appellant] zal worden afgewezen. 
    
    Het gerechtshof
    
    
      In het incidenteel appel
      vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover de gevorderde contractuele rente is afgewezen en de wettelijke rente is toegewezen en slechts in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
    veroordeelt [appellant] aan de bank te betalen de contractuele cumulatieve rente van 6,8% per jaar over een bedrag van € 170.167,58 over de periode 7 juli 2006 tot en met 1 september 2009 en de contractuele cumulatieve rente van 6,8% per jaar vanaf 2 september 2009 tot aan de voldoening over een bedrag van € 25.988,97;
    
    
      bekrachtigt dit vonnis voor het overige;
      In het principaal appel
      verwerpt het principaal appel;
    
    
    
      In het principaal en het incidenteel appel
      veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep (met uitzondering van de kosten van de aktes na het tussenarrest) en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van de bank (in het principaal en het incidenteel appel) op € 5.105,-  aan verschotten en € 5.922,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat, te vermeerderen met nakosten ad € 131,- plus  - in geval van betekening van dit arrest- een bedrag van € 68,- en de daadwerkelijk gemaakte kosten voor het doen uitbrengen van het exploot van betekening, al deze bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na betekening van dit arrest tot aan de voldoening;
    
    
    compenseert de kosten verbonden aan het nemen van de aktes na het tussenarrest, aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt. 
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad ten aanzien van de daarin vervatte vernietiging en veroordelingen;
    	
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
      Aldus gewezen door mrs. L. Janse, voorzitter, M.M.A. Wind en G. Van Rijssen, 
      en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 22 maart 2011 in bijzijn van de griffier.