ECLI:NL:RBALM:2012:BX0385, Rechtbank Almelo, 20-06-2012, 114472 HA ZA 10-944
Rechtbank Almelo — Uitspraak 
Datum: 2012-06-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De rechtbank komt tot de slotsom dat weliswaar een van de gedaagden gedurende de looptijd van de geadviseerde constructies, waarmee het behalen van fiscale voordelen werd beoogd, tekort is geschoten in de zorg die deze gedaagde daarbij voor de belangen van eiser had te betrachten, maar zulks niet leidt tot toewijzing van enig door eiser gevorderd schadebedrag.

RECHTBANK ALMELO
      Sector Civiel
    
    
    
      zaaknummer: 114472 HA ZA 10-944 
      datum vonnis: 20 juni 2012 
    
    
    Vonnis van de rechtbank Almelo, enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van:
    
    inzake:
    
    
      1. [Eiser sub 1], 
      2. [Eiseres sub 2],
      beiden wonende te [woonplaats],
      eisers,
      verder te noemen [eisers], 
      advocaat mr. D.F. Briedé te Almelo,
    
    
    en
    
    
      1. [gedaagde sub 1],
      wonende te [woonplaats],
      2. [gedaagde sub 2],
      wonende te [woonplaats],
      3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      A/B Financiën B.V.,
      gevestigd te Aadorp,
      4. [gedaagde sub 4],
      wonende te [woonplaats],
      5. Het fonds voor gemene rekening “Rifodi”,
      gevestigd te Hellendoorn,
      6. de stichting STICHTING KAPITUUR,
      gevestigd te Aadorp,
      gedaagden,
      verder te noemen Bosma c.s., 
      advocaat mr. P.H.A. Mulder te Almelo.
    
    
    
    Procesverloop
    
    
      De bij tussenvonnis van 5 januari 2011 bevolen comparitie van partijen is op 1 maart 2011 gehouden, het daarvan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich bij de stukken.
      [Esers] hebben nadien een conclusie van repliek en A/B c.s. een conclusie van dupliek genomen.
      Na een akte uitlating tevens overlegging producties hebben [eisers] pleidooi gevraagd. 
      Na de pleidooien hebben partijen vonnis verzocht.
    
    
    
    De beoordeling van het geschil en de gronden van de beslissing 
    
    Feiten, vordering en verweer (alles kort samengevat)
    
    
      Feiten 
      1.   A/B c.s. heeft aan [eisers] een aantal financiële constructies geadviseerd, die met name  belastingbesparingsmogelijkheden moesten opleveren.
    
    
    
      2.   Zo adviseerde A/B c.s. in 1998 aan [eisers] om meer geld te lenen dan dat zij op dat moment voor de aankoop van hun toenmalige woonhuis in [plaats] nodig hadden.
      In 2002 zijn [eisers] wederom geadviseerd om een lening aan te gaan en daarmede aan ene [W] en [J] een z.g. durfkapitaallening te verschaffen. 
      In 2007 is de (woonhuis-)constructie in het kader van de aanschaf van een nieuw woonhuis te Deventer herhaald en een forse extra hypothecaire lening aangegaan bij [F] met de bedoeling hiermede (wederom verdere) fiscale voordelen te behalen.
      Voorts is in de loop van de hiervoor genoemde periode op advies van A/B c.s. een kapitaalverzekering bij Kapitur gesloten.
    
    
    3.   In de loop van 2007 hebben [eisers] het vertrouwen in A/B c.s. althans de door hen geadviseerde constructies verloren althans die opgezegd en beëindigd, zodanig dat nadien geen kapitalen in de vorm van hoofdsommen tussen hen of anderszins te verrekenen zijn.
    
    4.   In deze procedure vorderen [eisers] de schade die zij stellen te hebben geleden omdat de door A/B c.s. geadviseerde fiscale voordelen niet, althans niet volledig, door [eisers] zijn behaald.
    
    De vordering van [eisers] 
     
    5.  Bij dagvaarding vorderen [eisers]:
    
    
      a.  Voor recht te verklaren dat A/B c.s. tegenover [eisers] onrechtmatig hebben gehandeld althans toerekenbaar te kort zijn geschoten.
      b.  Voor recht te verklaren dat [eisers] de (advies)overeenkomst(en) met A/B c.s. en de overeenkomst van geldlening met Rifodi en de kapitaalverzekering met Kapitur en de overeenkomst met A/B Financiën wegens dwaling hebben vernietigd dan wel deze alsnog te ontbinden wegens de hen toerekenbare tekortkoming.
      c.  A/B c.s. ieder hoofdelijk te veroordelen tot betaling tegen behoorlijk bewijs van kwijting binnen vijf dagen na betekening van het ten deze te wijzen vonnis een bedrag van 
      € 48.230,08 althans (subsidiair) tot een bedrag nader op te stellen bij staat en te vereffenen volgens de wet.
      d.   A/B c.s. (hoofdelijk) te veroordelen in de kosten van de procedure. 
    
    
    6.    [Eisers] stellen die schade(s) als volgt te hebben geleden (productie 33 dagvaarding):
    
    
      a.   Schade Durfkapitaal 
      Het verschil tussen de ontvangen rente en de wettelijke rente over de relevante periode van 
      1-8-2002 tot 27-7-2006 bedraagt € 936,71, vermeerderd met wettelijke rente nadien een bedrag van € 1.143,45.
    
    
    
    
      b.   Schade participaties Rifodi
      Waarde ingelegde gelden (inclusief saldo wettelijke rente tot 1-11-2007) ad € 39.225,23,
      Te verminderen met uitgekeerde participaties en uitkeringen bedragende € 32.932,09,
      Schade is het verschil ad € 6.293,14 vermeerderd met wettelijke rente van 1-11-2007 
      tot 31-7-2010 ad € 902,39, dus totaal € 7.195,53.
    
    
    
      c.    Schade overige kosten verband houdende met hypotheekconstructie in 2003 en 2007
      Specificatie productie 33 ad € 8.952,67.
    
    
    
      d. en e.  Renteschade hypotheekconstructie (1) en (2)
      Deze bedragen € 7.691,79 en € 18.505,21.
    
    
    
      7.   Totaal vorderen [eisers] aan schade een bedrag van € 48.230,08.
      [Eisers] achten A/B c.s. aansprakelijk voor voldoening van dat bedrag, primair wegens tekortkomingen in de advisering c.q. uitvoering van de diverse (fiscale) constructies, subsidiair omdat [eisers] gedwaald hebben in de aard en opzet van die constructies;
      daarnaast hebben A/B c.s. volgens [eisers] te hunnen aanzien onrechtmatig gehandeld, omdat A/B c.s. zonder de daartoe vereiste vergunningen als bedoeld in de WTK respectievelijk WFT bezig hebben gehouden met kredietverstrekking.
    
    
    
      Het verweer van A/B c.s. 
      8.   Volgens A/B c.s. stellen [eisers] ten onrechte dat A/B c.s. ter zake van de transacties vergunningsplichtig was.
      A/B c.s. wijst erop dat de in 2005 en 2006 een noodregeling op A/B van toepassing is geweest en noch tijdens noch na opheffing daarvan De Nederlandsche Bank N.V. zich op het standpunt heeft gesteld dat A/B c.s. zich met illegale activiteiten hebben beziggehouden.
      De fiscale voordelen ter zake van de hypotheekaftrek etc. zijn in ieder geval tot en met het jaar 2003 door [eisers] genoten, nadien heeft de belastingdienst weliswaar aangiftes van [eisers] gecorrigeerd, maar dienaangaande stelt A/B c.s. dat die aangiftes uitsluitend door [eisers], dus zonder bemoeienis van A/B c.s., zijn gedaan, de discussie met de Belastingdienst niet op de juiste wijze en gronden door [eisers] is gevoerd, onjuist bezwaar is gemaakt en ten onrechte geen beroep is ingesteld, zodat een onvoordelige uitkomst ter zake aan [eisers] zelf is te wijten. Dwaling achten A/B c.s. mitsdien evenmin aan de orde.
      De gestelde schade staat niet in causaal verband met de feitelijke gang van zaken en de fiscale constructies, zomede bestaat die voornamelijk uit ten onrechte berekende, maar niet-verschuldigde wettelijke rente.
    
    
    De beoordeling
    
    
      9.   De (aard van de) overeenkomst die -kennelijk- in 1998 tussen [eisers] en A/B c.s. is gesloten, is te kwalificeren als één tot het geven van advies tot het opzetten van een constructie om (meer) fiscale voordelen te behalen.
      Bij gebreke van enige vorm van schriftelijke vastlegging is niet duidelijk in hoeverre A/B c.s. ook bij de uitvoering als verantwoordelijke adviseur betrokken was/moest zijn.
    
    
    
      Vergunningsplicht 
      10.  In hoeverre A/B c.s. in het kader van deze advisering respectievelijk het aantrekken c.q uitlenen van gelden vergunningsplichtig moet worden geacht ingevolge de bepalingen van de WTK, en nadien de WFT, onttrekt zich aan de waarneming en beoordeling van de rechtbank.
      Immers tot op heden is niet gebleken van enige eis dienaangaande zijdens een bevoegde autoriteit als De Nederlandsche Bank N.V. en/of de Autoriteit Financiële Markten, laat staan van enig handhavend optreden in die richting.
      Waar deze procedure enkel strekt tot verhaal van door [eisers] gestelde gemiste fiscale voordelen van een door A/B c.s. geadviseerde constructie, acht de rechtbank een antwoord omtrent die vergunningsplicht voor de beoordeling in deze zaak ook niet van belang; dat zou anders kunnen liggen indien sprake was van een verhaalsactie op grond van door toedoen van A/B c.s. verloren kapitaalsaldi.
      Daar komt nog bij dat primair in een procedure tussen een bevoegde autoriteit en A/B c.s. een eventuele vergunningsplicht van A/B c.s. getoetst zou moeten worden.
    
    
    
      Tekortkoming/dwaling
      11.  Tussen partijen staat vast dat tot en met de jaren 2003 door [eisers] wel fiscale voordelen zijn behaald, eerst over de jaren nadien is de Belastingdienst de door [eisers] zelf verzorgde aangiftes gaan corrigeren en heeft die ook na ingewonnen inlichtingen en gemaakt bezwaar gehandhaafd, terwijl beroep tegen de afwijkende opvatting van de Belastingdienst achterwege is gebleven.
      Op grond hiervan moet allereerst worden geconcludeerd dat de adviezen van A/B c.s. niet absoluut ondeugdelijk waren en niet van een tekortkoming in die zin kan worden gesproken, met name niet zodanig dat algehele ontbinding van de diverse gesloten overeenkomsten mogelijk is.
      Evenmin bestaat dan de mogelijkheid tot vernietiging wegens dwaling, waarbij dan bovendien heeft te gelden, dat die dwaling gelegen zou zijn geweest in toekomstige fiscale voordelen, die onder deze omstandigheden voor rekening van [eisers] dienen te blijven (artikel 6:228 lid 2 Burgerlijk Wetboek). 
    
    
    
      12.  Aangaande de toegepaste correcties over de aangiftes van [eisers] na de (belasting)jaren 2003 valt het de rechtbank op dat gesteld noch gebleken is dat A/B c.s. bij het adviseren van de betreffende constructies dan wel tijdens de looptijd/uitvoering daarvan voldoende duidelijk en adequaat aan [eisers] heeft aangegeven hoe de aangiftes met het oog op die constructies moesten worden ingericht dan wel erop heeft toegezien dat door de Belastingdienst aan [eisers] gestelde vragen op de volgens A/B c.s. juiste wijze werden beantwoord.
      De rechtbank kan niet anders constateren dan dat A/B c.s. destijds [eisers] aan hun lot heeft overgelaten (in plaats van goede instructies te geven dan wel hulp en bijstand te verlenen) en zelfs tot in deze procedure het standpunt blijft innemen, dat [eisers] het afwijkende standpunt van de Belastingdienst uitsluitend aan zichzelf te wijten hebben.
    
    
    
      13.  Zulks acht de rechtbank een tekortschieten van A/B c.s. in de zorgplicht, die in de jaren na 2003 tegenover [eisers] in acht te nemen was.
      Voorzover dientengevolge door [eisers] fiscale voordelen niet althans in mindere mate dan mogelijk zou zijn geweest, zijn genoten, kan zulks schade voor [eisers] opleveren.
    
    
    
      Schade
      14.  Dienvolgens zal de rechtbank de door [eisers] overlegde schadespecificaties bezien (productie 33 dagvaarding):
    
    
    
      ad a.  Schade Durfkapitaal ad € 1.143,45
      Dit schadebedrag vloeit voort uit het verschil tussen de door [eisers] gedurende de looptijd ontvangen rente ad € 5.356,80 en de door hen berekende wettelijke rente over die periode ad 
      € 6.293,51 (vermeerderd met verdere wettelijke rente tot dagvaarding).
      Het ontgaat de rechtbank waarom de wettelijke rente ten deze de maatstaf voor berekening van het (rente)rendement zou moeten zijn, ook na verweer zijdens A/B c.s. op dit punt, komt [eisers] niet verder dan dat A/B c.s. het uitgekeerde rente(percentage) eenzijdig zou hebben vastgesteld, maar daartegen heeft [eisers] nimmer geageerd of geprotesteerd. 
      Deze (schade)post acht de rechtbank niet toewijsbaar.
    
    
    
      ad b.  Schade participaties Rifodi
      Ook hier geldt dat [eisers] schade berekenen op grond van (volgens hen kennelijk gemiste) wettelijke rente over die participaties en wel over de gehele looptijd.
      Zulks is naar het oordeel van de rechtbank niet juist.
      Uitgangspunt voor de berekening dient te zijn het (redelijkerwijs) te verwachten rendement c.q. fiscaal voordeel, dat met die participaties verkregen kan worden, verminderd met de daadwerkelijk gerealiseerde opbrengst, welk bedrag wettelijke rente kan gaan dragen, nadat A/B c.s. met voldoening daarvan in verzuim is gekomen.
      De door [eisers] overgelegde schadespecificatie in voornoemde zin beziende, blijkt daaruit een participatiebedrag van € 25.024,12 zomede een uitkeringsbedrag van € 32.932,09, zodat de rechtbank ook op dit punt geen schade voor [eisers] kan vaststellen.
    
    
    
      ad c.  Overige kosten verband houdende met de hypothecaire constructie in 2003 en 2007
      Dit betreft kostenposten, door [eisers] als gevolgschade betiteld, waarvan A/B c.s. het causaal verband met de geadviseerde constructie(s) betwist naast het maken van die kosten in een aantal gevallen als zodanig.
      - De notariskosten in 2003 voor het vestigen van hypotheek zouden sowieso gemaakt zijn en zijn derhalve geen schade.
      -  De afsluitprovisie [gedaagde sub 2] is –onweersproken- contractueel verschuldigd geweest en dus ook geen schade.
      -  Extra kosten huisvesting, uitgestelde verhuizing, sloopwerkzaamheden, extra kosten i.v.m. passeren hypotheekakte en extra hypotheek zijn na gemotiveerde betwisting zijdens A/B c.s. niet op relevante wijze geadstrueerd, met name niet aangetoond dat die kosten als zodanig door [eisers] verschuldigd waren en voldaan zijn.
      -  Ten aanzien van de door [eisers] gestelde kosten klacht Kifid, aangetekende brieven etc. en rente uitgestelde passeerdatum geldt allereerst het ontbreken van causaal verband en verder deugdelijke specificatie.
    
    
    
      d. en e.  Renteschade hypotheekconstructie (1) en (2) ad € 7.691,79 en € 18.505,21
      Ondanks uitdrukkelijke betwisting door A/B c.s. bij conclusie van antwoord hebben [eisers] geen enkele nadere uitleg of specificatie van deze twee posten gegeven.
      Ook aan de rechtbank ontbreekt elk inzicht waarop die gestelde renteschade is gebaseerd, hoe die is samengesteld en/of berekend en op welke wijze die zich verhoudt tot de positie die [eisers] redelijkerwijs op basis van de destijds in 1998 gegeven adviezen van A/B c.s. had mogen verwachten. 
      Zulks is temeer van belang, omdat van enige garantie zijdens A/B c.s. dat enig fiscaal voordeel zeker gehaald zou (kunnen) worden op geen enkele wijze is gebleken.
      Daarenboven kan dientengevolge niet worden beoordeeld in hoeverre het in 2007 zonder enig voorbehoud tegenover A/B c.s. opnieuw aangaan van een verdere door hen geadviseerde hypotheekconstructie (voor de woning in [plaats]) niet tot gevolg heeft dat thans in deze procedure geformuleerde klachten en schade omtrent die hypotheekconstructie over de periode vóór 2003 niet “gedekt” moeten worden geacht althans het recht op verhaal van die schade als verwerkt moet worden beschouwd.
    
    
    
      Conclusie
      15.  Het vorenstaande tezamen genomen, komt de rechtbank tot de slotsom dat weliswaar A/B c.s. gedurende de looptijd van de geadviseerde constructies, waarmede het behalen van fiscale voordelen werd beoogd, tekort is geschoten in de zorg die A/B c.s. daarbij voor de belangen van [eisers] had te betrachten, maar zulks niet leidt tot toewijzing van enig door [eisers] gevorderd schadebedrag. 
    
    
    16.  Dienvolgens zal de rechtbank de vorderingen van [eisers] afwijzen en hen als in het ongelijk gesteld, veroordelen in de kosten van de procedure.
    
    
    De beslissing
    
    De rechtbank:
    
    I.    Wijst af de vorderingen van [eisers] tegen A/B c.s. 
    
    II.   Veroordeelt [eisers] in de kosten van de procedure aan de zijde van A/B c.s. gevallen en tot op deze uitspraak begroot op € 1.060,-- aan griffierechten en € 3.576,-- aan salaris voor de advocaat.
    
    III.  Verklaart dit vonnis op punt (II.) van het dictum uitvoerbaar bij voorraad.
    
    IV.  Wijst af enig meer of anders gevorderde.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J.H. van der Veer en op woensdag 20 juni 2012 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.