ECLI:NL:RBROE:2008:BD7818, Rechtbank Roermond, 21-07-2008, AWB 07 / 1821, 07 / 1823 en 07 / 1832
Rechtbank Roermond — Uitspraak 
Datum: 2008-07-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Verweerder is er onvoldoende in geslaagd permanente bewoning in strijd met de bestemmingsplanvoorschriften vast te stellen en was derhalve niet bevoegd tot bestuursdwangaanschrijving.

RECHTBANK ROERMOND
      Sector bestuursrecht, meervoudige kamer
    
    
    Procedurenummers: AWB 07 / 1821, 07 / 1823 en 07 / 1832
    
    Uitspraak van de rechtbank als bedoeld in artikel 8:70 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
    
    Inzake
    
    
      de volgende eisers:
      1. [eisers 1 en 2], wonende te Ottersum , gemachtigde T. Gramser
      2. [eiser 3], wonende te Heijen,  gemachtigde T. Gramser
      3. [eiser 4],  gemachtigde mr. E. Maalsen
    
    
    tegen
    
    het College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Mook en Middelaar, verweerder, gemachtigde mr. L.J. Hoogendoorn.
    
    
    1.	Procesverloop
    
    1.1.	Eisers hebben bij afzonderlijke beroepschriften beroep ingesteld tegen tot ieder van hen gerichte besluiten van verweerder d.d. 24 oktober 2007, waarbij is beslist op hun bezwaren tegen eerdere besluiten van 26 februari 2007 tot oplegging van een last onder dwangsom.  
    
    1.2.	De stukken en de verweerschriften, die verweerder ter uitvoering van artikel 8:42 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) heeft ingezonden, zijn aan eisers gezonden, terwijl nadere van eisers afkomstige stukken in de loop van de procedure aan verweerder zijn gezonden.
    
    1.3.	De beroepen zijn gevoegd behandeld ter zitting van de rechtbank op 27 mei 2008, waar de gemachtigden van partijen zijn verschenen evenals eiser W. Janssen. 
    
    1.4.	Het onderzoek is tijdens deze zitting geschorst en hervat ter zitting van 23 juni 2007. Daar zijn eisende partijen, met uitzondering van mw. P. Janssen, in persoon verschenen, alsmede hun gemachtigden en de gemachtigde van verweerder.
    
    2.	Overwegingen
    
    2.1.	Eisende partijen hebben ieder (eisers Janssen gezamenlijk) een appartement in eigendom dat behoort tot een appartementencomplex, gelegen aan de Witteweg 4 te Plasmolen. 
    
    2.2.	Ter plaatse geldt het bestemmingsplan “Plasmolen 1992”. Aan de gronden waarop het appartementencomplex is gelegen, heeft het bestemmingsplan de bestemming Ud(h) gegeven. Blijkens de toelichting op het bestemmingsplan houdt dit in dat de bestemming van de gronden nader wordt uitgewerkt. De gronden hebben bij de uitwerking, die Gedeputeerde Staten hebben goedgekeurd bij besluit van 15 maart 1995, de bestemming “Hotel/appartementen Dh(s)” gekregen. Op grond van artikel 2.05, vierde lid, van de Voorschriften behorende bij de uitwerking van het bestemmingsplan “Plasmolen 1992” zijn de gronden, die zijn aangewezen voor “Hotel/appartementen Dh(s)”, bestemd voor de uitoefening van een horecabedrijf, alsmede appartementen en een sauna inrichting. Ingevolge artikel 3.04 van het bestemmingsplan is het verboden de gronden en opstallen te gebruiken in strijd met het bestemmingsplan. In artikel 2.05, vierde lid, van voornoemde Voorschriften wordt onder strijdig gebruik als bedoeld in het eerste lid van artikel 3.04 van de Bestemmingsplanvoorschriften tenminste verstaan het gebruik van de gebouwen voor permanente bewoning, met uitzondering van de bedrijfswoning. 
    
    2.3.	Omdat eisers hun appartementen zouden gebruiken in strijd met de geldende bestemmingsplanvoorschriften heeft verweerder hen bij besluiten van 26 februari 2007 gelast het met het bestemmingsplan “Plasmolen” en de Partiële herziening bestemmingsplan “Plasmolen 1992” strijdige gebruik, te weten permanente bewoning, vóór 1 juni 2007 te staken en gestaakt te houden, bij gebreke waarvan eisers een dwangsom verbeuren van € 5.000,- voor elke week of deel van de week dat de overtreding voortduurt tot een maximum van  € 50.000,-. De bezwaren tegen deze besluiten zijn ongegrond verklaard bij verweerders besluiten van 24 oktober 2007 (verder te noemen: de bestreden besluiten), met dien verstande dat de begunstigingstermijn is vastgesteld op zes weken na de verzending van de besluiten op bezwaar. Door een uitspraak van de voorzieningenrechter van 15 januari 2007, procedurenrs. 07/1822, 07/1824 en 07/1831,  zijn de bestreden besluiten geschorst totdat is beslist op de beroepen.
    
    2.4.	De rechtbank dient op basis van de aangevoerde beroepsgronden te beoordelen of de bestreden besluiten in strijd zijn met het geschreven of ongeschreven recht dan wel met enig algemeen rechtsbeginsel. 
    
    2.5.	Uit het bepaalde in artikel 125 van de Gemeentewet, in verbinding met artikel 5:21 van de Awb, volgt dat het gemeentebestuur de bevoegdheid heeft met bestuursdwang op te treden tegen hetgeen in strijd met bij of krachtens enig wettelijk voorschrift gestelde verplichtingen is of wordt gedaan, gehouden of nagelaten. Ingevolge artikel 5:32 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan het orgaan dat bevoegd is bestuursdwang toe te passen, in de plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen, indien het belang dat het betrokken voorschrift beoogt te beschermen zich daartegen niet verzet. 
    
    2.6.	Verweerder acht zich bevoegd tegenover eisers op te treden met bestuursdwang of hen in plaats daarvan een dwangsom op te leggen. Daartoe neemt hij het standpunt in dat eisers hun appartementen gebruiken op een wijze die in strijd is met het bepaalde in artikel 3.04 van het bestemmingsplan en het bepaalde in artikel 2.05, vierde lid van de Voorschriften behorende bij de uitwerking van het bestemmingsplan. Voorts heeft verweerder het standpunt ingenomen dat permanente bewoning van recreatieverblijven in strijd is met het “Beleid ten aanzien van handhaving van permanente bewoning van recreatiewoningen / appartementen en kampeermiddelen in de gemeente Mook en Middelaar” en in het gemeentelijke “Beleidsplan Recreatie en Toerisme 2001 2005”. Volgens verweerder is vorenbedoeld gebruik gebleken uit de onderzoeken die hij in de periode van 15 mei 2006 tot en met 23 maart 2007 heeft gedaan naar permanente bewoning van die appartementen. Eisers hebben zich bij deze onderzoeken uitdrukkelijk afzijdig gesteld. Uit deze onderzoeken is naar voren gekomen dat eisers de recreatieappartementen te Plasmolen voor hypotheekrenteaftrek in aanmerking hebben gebracht. Dit is volgens verweerder een zeer sterke indicator dat eisers het recreatieappartement gebruiken voor permanente bewoning, omdat alleen de hypotheekrente van het hoofdverblijf voor belastingaftrek in aanmerking komt. Verweerder beroept zich in dit verband op de uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State van 6 oktober 2004, LJN: AR3356. Voorts zou volgens verweerder uit de onderzoeken naar voren komen, dat eisers niet daadwerkelijk op hun GBA-adres woonachtig zijn en dit adres niet als hun hoofdverblijf gebruiken. Tot slot hebben ook de resultaten van de onderzoeken naar de telefoonaansluitingen en kadastrale gegevens van de recreatiewoningen en appartementen alsmede de resultaten van de waarnemingen bij de appartementen te Plasmolen en de GBA-adressen verweerder tot de conclusie geleid dat eisers hun recreatieappartement permanent bewonen. 
    
    
      2.7.	In beroep hebben eisers in ongeveer gelijke bewoordingen - kort weergegeven - het volgende betoogd. Ten tijde van de aankoop van de appartementen door eisers in 2001 hadden deze als gebruiksbeperking “niet permanente particuliere bewoning”. Eerst na de aankoop in 2002 is het thans vigerende bestemmingsplan vastgesteld en zijn de gebruiksmogelijkheden verder beperkt. De wijze van bewoning van de betrokken appartementen is vanaf de aankoop steeds gelijk gebleven. Volgens eisers was het in 2001 niet de bedoeling van verweerder om de bestemming van de appartementen zo uit te leggen dat in de praktijk alleen beperkte bewoning mogelijk zou zijn en mochten zij ervan uitgaan dat niet tot handhaving zou worden overgegaan tegen permanent gebruik van de appartementen. Door vanaf juli 2004 een handhavingsbeleid te hanteren en eerst in 2007 ten aanzien van eisers over te gaan tot daadwerkelijke handhaving heeft verweerder volgens eisers voor de bewoners van de appartementen een onmogelijke situatie gecreëerd.
      Daarnaast is verweerder er volgens eisers niet in is geslaagd om het vermoeden dat er sprake is van permanente bewoning van de betreffende recreatieappartementen met concrete aanwijzingen te onderbouwen. Het feit dat hypotheekrente wordt afgetrokken voor de bewuste appartementen maakt dit niet anders. Tot slot betogen eisers - evenals in bezwaar - dat zij hun hoofdverblijf hebben op het adres waar zij volgens de GBA staan ingeschreven.  Verweerder is naar hun mening niet in geslaagd dit te weerleggen.
    
    
    2.8.	Over de argumenten van eisers, dat het verbod van permanente bewoning pas na hun aankoop van de appartementen zou zijn ontstaan of duidelijk zou zijn geworden overweegt de rechtbank het volgende. Dat permanente bewoning van de appartementen in strijd is met de bestemmingsplanvoorschiften komt duidelijk naar voren uit die voorschriften, zoals gedeeltelijk weergegeven in 2.2. Zowel voor als na de aankoop van de appartementen moet voor eisers duidelijk zijn geweest dat permanente bewoning van de appartementen niet is toegestaan. De bestemmingsplan¬voor¬schriften, waarin dat is aangegeven, zijn immers al vastgesteld en in werking getreden ruim vóór 2001. De wijziging van het bestemmingsplan op 30 mei 2002 betreft slechts de toevoeging dat “uitsluitend door middel van bedrijfsmatige exploitatie het verstrekken van nachtverblijf is toegestaan”. De gebruiksvoorschriften zijn daardoor niet gewijzigd. Ook het beleid van verweerder met betrekking tot permanente bewoning van de appartementen is steeds duidelijk geweest, nu verweerder al in het gemeentelijke “Beleidsplan Recreatie en Toerisme 2001-2005” haar standpunt omtrent de permanente bewoning van recreatieverblijven kenbaar heeft gemaakt. In aanvulling hierop en overeenkomstig het rijksbeleid is op 8 juli 2004 het “Beleid ten aanzien van de handhaving van permanente bewoning van recreatiewoningen/-appartementen en kampeermiddelen in de gemeente Mook en Middelaar vastgesteld, welk beleid erop is gericht om een verdere groei van recreatie en toerisme te realiseren. Het handhaven en uitbreiden van de huidige recreatieve verblijfsmogelijkheden is één van de onderdelen om dit beleid gestalte te geven.
    
    2.9.	Voor de rechtbank komt dan de vraag aan de orde of verweerder bevoegd was handhavend op te treden vanwege overtreding van de bestemmingsplanvoorschriften. In dat kader is van belang of verweerder aannemelijk heeft gemaakt dat eisers de recreatieappartementen permanent bewonen en daarmee het toepasselijke gebruiksverbod in het bestemmingsplan overtreden. Daarover overweegt de rechtbank het volgende.
    
    2.10.	Volgens vaste jurisprudentie (onder meer uitspraken van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State, 6 oktober 2004, 200401923/1 en 19 oktober 2005, 200500395/1) ligt het op de weg van verweerder om de voor het vermoeden, dat sprake is van overtreding van de bestemmingsplanvoorschriften, vereiste feiten vast te stellen. Het is vervolgens aan eisers om dit vermoeden, indien daartoe aanleiding bestaat, te ontkrachten. Bij het ontbreken daarvan dient in beginsel van de juistheid van de feiten, zoals door verweerder vastgesteld, te worden uitgegaan.     
    
    2.11.	Verweerder heeft in april 2006 alle appartementseigenaren aangeschreven over zijn voornemen om de recreatieterreinen (waaronder het appartementencomplex) te controleren op naleving van de bestemmingsplanvoorschriften en over de wijze waarop die controle zal plaatsvinden. Op het verzoek om medewerking daarbij hebben eisers niet dan wel afwijzend gereageerd. Naar het oordeel van de rechtbank is dat op zich genomen onvoldoende om te spreken van een (begin van) vermoeden van overtreding van de bestemmingsplan¬voorschriften door eisers, zulks te minder omdat ter zitting duidelijk is geworden dat ook de overige appartementseigenaren die medewerking niet hebben verleend, terwijl uiteindelijk slechts tegenover drie eigenaren, te weten eisers, is opgetreden naar aanleiding van nadere onderzoeksresultaten.
    
    2.12.	Over die nadere onderzoeksresultaten overweegt de rechtbank het volgende.
    
    2.12.1.	Van de woning op het adres waar eisers Janssen bij de GBA staan ingeschreven hebben dezen bewijzen overgelegd van een huurovereenkomst van betalingen van de huur en van telefoonkosten, belastingaanslagen van de gemeente Gennep en aanslagen van het waterschap. Dat de eigenaar van die woning tevens als beheerder op het recreatiecomplex woont kan niet bijdragen aan het vermoeden, dat eisers Janssen ten tijde van de dwangsomaanschrijving niet daadwerkelijk op dat GBA-adres zouden wonen. Dat geldt ook voor het feit, dat eisers bij het afsluiten van die huurovereenkomst het adres van hun recreatiewoning hebben genoemd als adres waar zij bereikbaar zijn. Op dat moment, in 2003, beschikten zij immers niet over een andere woning. 
    
    2.12.2.	Eiseressen Banken-Van der Velden en Rutten-Tunnessen staan bij de GBA ingeschreven op adressen bij hun dochters. Dat zij op die adressen niet beschikken over een eigen, afgezonderde toegang en van de overige bewoners woning, is mogelijk een aanwijzing, maar op zich genomen niet voldoende voor het vermoeden dat zij daar niet ook feitelijk zouden verblijven, als daaraan geen waarnemingen kunnen worden gekoppeld ten aanzien van gebruik door eisers van dat adres.
    
    2.12.3.	De toezichthouder van verweerder heeft in juni 2006 een tweetal controles en in juni 2007 (in het kader van de bezwarenprocedure) één controle verricht op de adressen waarop eisers bij de GBA staan ingeschreven. Het feit dat de toezichthouder eisers toen niet heeft aangetroffen en het feit dat hun daar wel aangetroffen familieleden niet wilden meewerken aan de controles van de toezichthouder acht de rechtbank onvoldoende voor verweerders vermoeden dat eisers niet op deze GBA-adressen wonen of woonden. De rechtbank laat daarbij in het midden wat er zij van de geldigheid van de redenen van eisers en hun familieleden om medewerking te weigeren; feit is dat deze controles te incidenteel en te summier zijn om verweerders vermoeden te kunnen dragen. Dat laatste geldt ook voor de controles bij de recreatiewoningen; ook daar gaat het om slechts incidentele en summiere bezoeken en voor zover eisers daarbij zijn aangetroffen is hun (niet verboden) aanwezigheid wederom niet voldoende voor een vermoeden van permanente bewoning. Voor beide vermoedens zouden meer en verder gaande controles nodig zijn, bij voorbeeld ook over perioden die voor recreatie niet aantrekkelijk zouden zijn, en betrekking hebbende op frequente aanwezigheid van de auto’s van betrokkenen enzovoorts.
     
    
      2.12.4.	Het feit, dat eisers - ieder der partijen afzonderlijk en ieder in elk geval één jaar- de hypotheeklasten voor hun recreatieappartement in aanmerking hebben gebracht voor hypotheekrenteaftrek op grond van de Wet inkomstenbelasting, is op zich zelf beschouwd mogelijk een aanwijzing voor het vermoeden dat zij het recreatieappartement wensten te gebruiken voor permanente bewoning, omdat alleen de hypotheekrente van het hoofdverblijf voor belastingaftrek in aanmerking komt. Of het appartement daadwerkelijk permanent bewoond werd ten tijde van de dwangsomaanschrijving is daarmee echter niet gezegd. Uit de onderzoeksresultaten blijkt niet dat eisers deze aftrek voor de belastingaangifte ook nog hebben opgevoerd in de periode van de dwangsom¬aanschrijving (februari 2007); door ieder der eisers wordt dat ontkend. Bovendien kan deze hypotheekaftrek ook eenvoudigweg gelegen zijn geweest in, al dan niet bewust, oneigenlijk gebruik van de fiscale mogelijkheden. 
      Zoals ook te concluderen valt uit de uitspraken van de Afdeling Bestuursrechtspraak van 6 oktober 2004, LJN: AR3356, waar verweerder zich op heeft beroepen, en van 19 oktober 2005, LJN: AU4589, moet de hiervoor bedoelde aanwijzing omtrent de hypotheekaftrek worden bezien in samenhang met overige indicaties, voordat kan worden gesproken van een gereed vermoeden dat eisers de recreatiewoningen permanent bewonen. In genoemde uitspraken waren die andere indicaties te vinden in de vaststelling dat het bij het GBA-adres ging om een niet bestaand (post)adres dan wel ontbreken van zelfstandige woonruimte op het GBA-adres, in samenhang met duidelijke, concludente waarnemingen door de toezichthouder op het GBA-adres en het adres van de recreatiewoning. In onderhavige zaken is dat, naar de rechtbank hiervoor al heeft overwogen, niet of in ieder geval onvoldoende het geval..
    
    
    2.13.	Op grond van hetgeen hierboven onder 2.12 is overwogen komt de rechtbank, anders dan de voorzieningenrechter in zijn uitspraak genoemd onder 2.3,  tot de conclusie dat verweerder er niet in is geslaagd om de feiten vast te stellen, die vereist zijn voor het vermoeden, dat sprake is van overtreding van de bestemmingsplanvoorschriften. De bestreden besluiten zijn genomen in strijd met de eisen van zorgvuldig onderzoek en deugdelijke motivering, zoals neergelegd in de artikelen 3:2 en 3:46 van de Awb. Daarmee is niet voldaan aan de voorwaarde als omschreven in 2.10 en de rechtbank komt niet toe aan de vraag of eisers erin zijn geslaagd het vermoeden van gebruik in strijd met de bestemmingsplanvoorschriften te ontkrachten. Niet is komen vast te staan dat verweerder bevoegd is tot het geven van een last onder dwangsom. De rechtbank zal de beroepen gegrond verklaren en de bestreden besluiten vernietigen.
    
    2.14.	De rechtbank acht verder termen aanwezig om verweerder op grond van het bepaalde in artikel 8:75 van de Awb te veroordelen in de proceskosten die eiseres Rutten-Tunnessen redelijkerwijs heeft moeten maken in verband met de behandeling van dit beroep, een en ander overeenkomstig de normen van het Besluit proceskosten bestuursrecht, nu zij zich heeft doen bijstaan door een beroepsmatig optredende gemachtigde. Voor de in aanmerking te nemen proceshandelingen worden 3 punten toegekend. Het gewicht van de zaak wordt bepaald op gemiddeld, hetgeen correspondeert met de wegingsfactor 1.
    
    3.	Beslissing
    
    De rechtbank Roermond;
    
    gelet op het bepaalde in de artikelen 8:70, 8:72, 8:74 en 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht;
    
    verklaart de beroepen gegrond en vernietigt de bestreden besluiten;
    
    veroordeelt verweerder in de kosten van de beroepsprocedure bij de rechtbank, aan de zijde van eiseres Rutten-Tunnessen begroot op EUR 966,00 (zijnde de kosten van rechtsbijstand) te vergoeden door de gemeente Mook en Middelaar;
    
    bepaalt dat de gemeente Mook en Middelaar aan eisende partijen het door dezen gestorte griffierecht, telkens ten bedrage van EUR 143,00 volledig vergoedt.
    
    Aldus gedaan door mrs. P.J. Voncken (voorzitter), T.M. Schelfhout en V.P. van Deventer, in tegenwoordigheid van mr. N.F.M. Roelofs als griffier en in het openbaar uitgesproken op 21 juli 2008.
    
    
      Voor eensluidend afschrift:
      de wnd. griffier:
    
    
    
    
    
      verzonden op: 21 juli 2008.
      Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag. Ingevolge artikel 6:5 van de Awb bevat het beroepschrift een of meer grieven tegen de uitspraak en moet een afschrift van de uitspraak bij het beroepschrift worden overgelegd.