ECLI:NL:RBAMS:2007:BB4059, Rechtbank Amsterdam, 03-07-2007, AWB 06/1268
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2007-07-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Natuurlijk persoon als werkgever / onevenredige boete / matiging boete
        Verweerder heeft eiser in verband met een overtreding van artikel 2 lid 1 Wav een boete opgelegd van € 4.000,- omdat hij een vreemdeling in de zin van de Vw 2000 zonder twv arbeid heeft laten verrichten. De rechtbank is van oordeel dat verweerder eiser terecht als werkgever in de zin van de Wav aangemerkt en derhalve bevoegd was tot het opleggen van een boete. De rechtmatigheid van de boete toetst de rechtbank ingevolge artikel 6 van het EVRM vol. Op grond van ditzelfde artikel, bezien in samenhang met artikel 5.4.1.7 van het voorstel tot aanvulling van de Awb, houdt de rechtbank bij de beoordeling rekening met de ernst van de overtreding, de mate waarin de overtreding eiser kan worden verweten, de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd en eventuele bijzondere omstandigheden. De rechtbank is van oordeel dat de hoogte van de boete disproportioneel is en ziet aanleiding op grond van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb zelf in de zaak te voorzien. Rekening houdend met de verschillende voor en tegen eiser pleitende omstandigheden acht de rechtbank een boete van € 2.000,- passend en geboden.

Rechtbank Amsterdam
      Sector Bestuursrecht Algemeen
      enkelvoudige kamer
    
    
    	
    UITSPRAAK
    
    in het geding met reg.nr. AWB 06/1268 WAV van: 
    
    
      [Eiser], voorheen handelend onder de naam Shawarma Shop [naam], 
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      eiser, bijgestaan door mr. C.F. Wassenaar, advocaat te Amsterdam,
    
    
    tegen:
    
    
      de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
      zetelend te ’s-Gravenhage,
      verweerder, vertegenwoordigd door mr. F.P.A. Fikken, ambtenaar op verweerders ministerie. 
    
    
    
    1. PROCESVERLOOP 
    
    De rechtbank heeft op 3 maart 2006 een beroepschrift ontvangen gericht tegen het besluit van verweerder van 23 januari 2006 (kenmerk: AI/JZ/2006/5357; hierna: het bestreden besluit). Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 3 april 2007. De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting gesloten. 
    
    
    2. OVERWEGINGEN
    
    1. Aan de orde is de vraag of het bestreden besluit, in het licht van de daartegen door eiser aangevoerde beroepsgronden, in rechte stand kan houden.
    
    2. Verweerder heeft eiser in het bestreden besluit wegens een op 2 april 2005 door de Arbeidsinspectie geconstateerde overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav) een boete opgelegd van in totaal € 4.000,-. Daaraan is ten grondslag gelegd dat eiser een persoon van Egyptische nationaliteit zonder tewerkstellingsvergunning (twv) in Nederland arbeid heeft laten verrichten, terwijl die persoon vreemdeling is in de zin van de Vreemdelingenwet 2000 en om te mogen werken in het bezit dient te zijn van een twv.
    
    3. Eiser heeft in beroep allereerst - samengevat -  naar voren gebracht dat hij ten onrechte door verweerder als werkgever in de zin van de Wav is aangemerkt. Volgens eiser kan namelijk niet worden gezegd dat hij de aangetroffen vreemdeling, [de vreemdeling], arbeid heeft laten verrichten. Eiser is eigenaar van een shoarmazaak. Hij heeft zijn kennis [de vreemdeling], die op dat moment in de zaak op bezoek was, verzocht tegen klanten te zeggen dat zij even op hem (eiser) moesten wachten, omdat hij bij een nabijgelegen groenteboer een boodschap moest doen. Eiser had tomaten nodig en is slechts enkele minuten uit de shoarmazaak weggeweest. 
     
    
      Dit kan niet worden gekwalificeerd als het verrichten van arbeid in die zin dat [de vreemdeling] eiser in de uitoefening van diens restaurant heeft geholpen. Het ging slechts om een vriendendienst.
      Tussen eiser en [de vreemdeling] was bovendien geen sprake van een feitelijke gezagsrelatie. [de vreemdeling] is ook niet door eiser betaald om even op de winkel te passen. Eiser heeft [de vreemdeling] belet een betaling van klanten in ontvangst te nemen. Verweerders conclusie dat [de vreemdeling] klanten heeft geholpen wordt dan ook niet door de feiten ondersteund. Dat [de vreemdeling] achter de toonbank is gelopen om eiser te bellen is iets anders dan het helpen van klanten. Overigens is het niet geloofwaardig dat [de vreemdeling] zou hebben gezegd dat hij zijn baas ging bellen, aangezien [de vreemdeling] geen Nederlands spreekt en er tijdens de controle geen tolk aanwezig was. 
    
    
    4. De rechtbank overweegt ten aanzien van deze eerste beroepsgrond als volgt. 
    
    5. Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder twv.
    
    6. Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en sub b, onder 1, van de Wav wordt in deze wet en de daarop berustende bepalingen onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
    
    7. Ingevolge artikel 18 van de Wav wordt als beboetbaar feit aangemerkt het niet naleven van - voor zover hier van belang - artikel 2 van de Wav.
    
    8. Blijkens de Memorie van Toelichting bij de artikelen 1 en 2 van de Wav (TK 1993-1994, 23 574, nr. 3, p. 13) is diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever en is deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde twv. Of er sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant, aldus de Memorie van Antwoord (TK 1993-1994, 23 574, nr. 5, p. 2). Evenmin is van belang of de arbeid tegen beloning plaatsvindt, nu de Wav geen onderscheid maakt tussen betaalde en onbetaalde arbeid.
    
    
      9. Tussen partijen is niet in geschil dat [de vreemdeling] gedurende een korte tijd op eisers verzoek op de zaak van eiser heeft gepast en dat [de vreemdeling] tegen klanten heeft gezegd dat eiser zo terug zou zijn. Evenmin is in geschil dat [de vreemdeling] in ieder geval aanstalten heeft gemaakt om een betaling van een klant in ontvangst te nemen en dat hij zich achter de toonbank bevond op het moment van de inspectie. 
      Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat dit moet worden aangemerkt als arbeid in de zin van de Wav. Van belang hierbij is dat eisers zaak door [de vreemdeling]’s aanwezigheid in bedrijf kon blijven tijdens eisers afwezigheid en dat er dus omzet kon worden gemaakt. De omstandigheid dat eiser zijn zaak slechts voor enkele minuten heeft verlaten doet hieraan op zich niet af. Feit blijft dat door de aanwezigheid van [de vreemdeling] het restaurant van eiser open kon blijven en draaiend kon worden gehouden. Ook de plaats waar [de vreemdeling] zich exact achter de toonbank bevond - of dit nu, zoals verweerder meent, bij de grill was, of, zoals eiser heeft gezegd, aan de kant van de ingang van de toonbank bij de telefoon, is niet van belang. Niet is immers betwist dat [de vreemdeling] zich op het moment van de controle in een niet voor het publiek toegankelijk gedeelte van het restaurant bevond. Verder kan ook de stelling van eiser dat hij [de vreemdeling] niet heeft betaald en er geen feitelijke gezagsrelatie tussen hem en [de vreemdeling] bestond niet afdoen aan het oordeel dat eiser [de vreemdeling] arbeid in de zin van de Wav heeft laten verrichten. De rechtbank verwijst hierbij naar de bedoeling van de wetgever zoals weergegeven in rechtsoverweging 8.
    
    
    10. De slotsom ten aanzien van de eerste beroepsgrond moet dan ook zijn dat eiser [de vreemdeling] feitelijk arbeid heeft laten verrichten en dat eiser daarom als werkgever van [de vreemdeling] in de zin van artikel 1, eerste lid, aanhef en sub b, onder 1, van de Wav kan worden beschouwd. Verweerder was derhalve in beginsel bevoegd tot het opleggen van de boete. 
    
    11. Eiser heeft als tweede beroepsgrond naar voren gebracht dat de hoogte van de boete disproportioneel is. Volgens eiser staat de hoogte van de boete niet in een redelijke verhouding tot ernst en de verwijtbaarheid van zijn gedraging. Verweerder heeft ten onrechte nagelaten eisers overtreding in het licht van artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) te beoordelen. 
    
    12. Verweerder heeft in het bestreden besluit ten aanzien van de hoogte van de boete overwogen dat in het geval van eiser niet is gebleken van feiten en omstandigheden die aanleiding geven tot matiging of intrekking van de boete. 
    
    13. De rechtbank overweegt omtrent eisers beroepsgrond over de hoogte van de boete als volgt.
    
    13.1 De onderhavige bestuurlijke boete heeft een punitief karakter. Artikel 6 van het EVRM brengt met zich dat de rechtbank de rechtmatigheid van de boete, waaronder de evenredigheid daarvan, vol toetst.
    
    13.2 De rechtbank zal bij deze beoordeling rekening houden met de ernst van de overtreding, de mate waarin de overtreding eiser kan worden verweten, de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd en eventuele bijzondere omstandigheden. De rechtbank heeft voor die benadering steun gevonden in artikel 6 van het EVRM, bezien in samenhang met artikel 5.4.1.7 van het voorstel tot aanvulling van de Awb (vierde tranche; TK 2003-2004, 29 702, nr. 3), dat thans aanhangig is in de Tweede Kamer. Dit artikel luidt - voor zover hier relevant - als volgt:
    
    
      “1. De wet bepaalt de bestuurlijke boete die wegens een bepaalde overtreding ten hoogste kan worden opgelegd.
      2. Tenzij de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, stemt het bestuursorgaan de bestuurlijke boete af op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Het bestuursorgaan houdt daarbij zo nodig rekening met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
      3. Indien de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, legt het bestuursorgaan niettemin een lagere bestuurlijke boete op indien de overtreder aannemelijk maakt dat de vastgestelde bestuurlijke boete wegens bijzondere omstandigheden te hoog is.”
    
    
    De Memorie van Toelichting bij het tweede lid van artikel 5.4.1.7 van het voorstel tot aanvulling van de Awb vermeldt, voor zover relevant (p. 141, 142):
    
    “(..) Bij de beoordeling van de evenredigheid van de in concreto op te leggen of opgelegde boete moeten bestuur en rechter zo nodig rekening houden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.”
    
    
      14. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder zich bij zijn beslissing ten aanzien van de hoogte van de boete onvoldoende rekenschap gegeven van de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Zoals door eiser gemotiveerd is gesteld en door verweerder niet is bestreden heeft [de vreemdeling] gedurende een zeer korte tijd - een aantal minuten - op eisers zaak gepast. Hij heeft, naar is gesteld en niet is bestreden, tegen klanten gezegd dat eiser zo terug zou zijn. De door [de vreemdeling] verrichte arbeid is naar het oordeel van de rechtbank te kwalificeren als marginaal van aard.
      De rechtbank ziet hierin een omstandigheid waarmee verweerder bij de vaststelling van de hoogte van de boete ten gunste van eiser rekening had dienen te houden. Nu verweerder dat niet heeft gedaan acht de rechtbank het bestreden besluit in strijd met het evenredigheidsbeginsel als bedoeld in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb. Het beroep zal gegrond worden verklaard en het bestreden besluit zal worden vernietigd.
    
    
    
      15. De rechtbank ziet aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb zelf in de zaak te voorzien en zelf de hoogte van de boete vast te stellen. Redengevend voor gebruikmaking van deze bevoegdheid is dat het hier gaat om een bestuurlijke boete met een punitief karakter, waarvan de rechtmatigheid uiteindelijk door de rechter vol wordt getoetst. Gelet op de aard van de zaak dient de finale geschilbeslechting als doel van het bestuursprocesrecht in het bijzonder te worden nagestreefd. 
      Aan dit doel komt des te meer gewicht toe nu, zoals volgt uit de Memorie van Toelichting bij de Wet bestuurlijke boete arbeid vreemdelingen, de snelheid van afdoening één van de overwegingen is geweest voor de wetgever om ervoor te kiezen de overtreding van artikel 2 van de Wav niet langer via het strafrecht, maar voortaan via het bestuursrecht te sanctioneren (Memorie van Toelichting bij de Wijziging van de Wav in verband met de invoering van bestuursrechtelijke handhaving, TK 2003-2004, 29 523, nr. 3, p. 2). Bij haar beslissing over te gaan tot gebruikmaking van deze wettelijke bevoegdheid heeft de rechtbank steun gevonden in artikel I sub N van het voorstel tot aanvulling van de Awb (vierde tranche; TK 2003-2004, 29 702, nr. 2). Hierin is voorgesteld het volgende in artikel 8:72a van de Awb te bepalen:
    
    
    “Indien de rechtbank een beschikking tot het opleggen van een bestuurlijke boete vernietigt, neemt zij een beslissing omtrent het opleggen van de boete en bepaalt zij dat haar uitspraak in zoverre in de plaats treedt van de vernietigde beschikking.”
    
    16. De rechtbank zal, en zij verwijst hierbij naar overweging 13.2, bij de vaststelling van de hoogte van de boete rekening houden met de ernst van de overtreding, de mate waarin de overtreding eiser kan worden verweten, de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd en eventuele bijzondere omstandigheden. 
    
    17. De overtreding waar het hier om gaat is in zijn algemeenheid niet aan te merken als van slechts geringe aard. Het voorschrift dat eiser heeft overtreden is gesteld ter bestrijding van illegale tewerkstelling van personen. Blijkens de Memorie van Toelichting (TK 2003-2004, 29 523, nr. 3, p. 1) gaat het hierbij om bestrijding van verdringing van legaal arbeidsaanbod in Nederland en de Europese Economische Ruimte op de arbeidsmarkt, bestrijding van overtreding van normen op het gebied van arbeidsvoorwaarden en arbeidsomstandigheden, die kan leiden tot uitbuiting van de illegaal tewerkgestelde vreemdelingen, en bestrijding van concurrentievervalsing binnen een sector, waardoor de bedrijfsvoering van bonafide werkgevers wordt geschaad. Van de boete dient gelet op het voorgaande een ontmoedigend en waarschuwend signaal aan eiser uit te gaan.
    
    18. Anderzijds kan in dit geval niet uit het oog worden verloren dat sprake is geweest van zeer kortstondige en marginale arbeid. De rechtbank zal met dit aspect ten faveure van eiser rekening houden.
    
    19. De rechtbank houdt in eisers voordeel eveneens rekening met het feit dat niet gebleken is dat hij eerder overtredingen van de Wav heeft begaan.
     
    20. Alle in eisers nadeel en voordeel pleitende omstandigheden in ogenschouw genomen, acht de rechtbank een boete van € 2.000,- in dit geval passend en geboden. De rechtbank zal vaststellen dat deze boete aan eiser wordt opgelegd.
    
    21. De rechtbank ziet gelet op het voorgaande tevens aanleiding verweerder met toepassing van artikel 8:75, eerste lid, van de Awb te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 644,- (1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 322,- en een wegingsfactor 1).
    
    22. Beslist wordt als volgt.
    
     
    3. BESLISSING
    
    De rechtbank:
    
    
      1. verklaart het beroep gegrond;
      2. vernietigt het bestreden besluit van 23 januari 2006;
      3. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit, in zoverre dat de boete wordt vastgesteld op € 2.000,- en dat voor het overige de rechtsgevolgen in stand worden gelaten;
      4. veroordeelt verweerder in de hierboven bedoelde proceskosten, begroot op € 644,- (zegge: zeshonderd vierenveertig euro), te betalen door de Staat der Nederlanden aan eiser;
      5. bepaalt dat de Staat der Nederlanden aan eiser het griffierecht ad € 141,- (zegge: honderd eenenveertig euro) vergoedt.
    
    
    
    
      Gewezen door mr. H.J.M. Baldinger, voorzitter,
      in tegenwoordigheid van drs. Y.H.F. van Veldhuizen, griffier,
      en openbaar gemaakt op 3 juli 2007.
    
    
    
      De griffier,
      De rechter,
    
    
    
    De griffier is buiten staat te tekenen 
    
    
    Tegen deze uitspraak staat voor een belanghebbende en het bestuursorgaan hoger beroep open. Dit dient te worden ingesteld binnen zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak door een beroepschrift en een kopie van deze uitspraak te zenden aan de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag.
    
    
      Afschrift verzonden op:
      Doc: C