ECLI:NL:RBBRE:2006:AZ5064, Rechtbank Breda, 21-12-2006, 168139 KG ZA 06-577
Rechtbank Breda — Uitspraak 
Datum: 2006-12-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbesteding voor huishoudelijke hulp.
        Disproportionele selectiecriteria met betrekking tot de vereiste ervaring en referenties voor zowel HV1 als voor HV2.

vonnis
      RECHTBANK BREDA
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 168139 / KG ZA 06-577
    
    Vonnis in kort geding van 21 december 2006
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      "PRIVAZORG WMO BV",
      gevestigd te Amersfoort,
      eiseres,
      procureur mr. J.A.J. Saman,
      advocaat mr. B. Vermeirssen te Goes,
    
    
    tegen
    
    
      1. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE BERGEN OP ZOOM,
      zetelend te Bergen op Zoom,
      2. publiekrechtelijk lichaam GEMEENTE STEENBERGEN,
      zetelend te Steenbergen,
      3. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE WOENSDRECHT,
      zetelend te Hoogerheide,
      gedaagden,
      procureur: mr. R.A.H. Post,
      advocaat mr. G.W.A. van de Meent te Amsterdam.
    
     
    Partijen zullen hierna Privazorg en de Gemeenten genoemd worden.
     
    
      1. De procedure
      1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding
      - de akte vermeerdering van eis
      - de mondelinge behandeling
      - de pleitnota van Privazorg
      - de pleitnota van de Gemeenten.
    
    
    1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    2. Het geschil
    
    Privazorg vordert, na wijziging van eis, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
    
    
      1. Gedaagden, hoofdelijk, te verbieden het Raamcontract aan Stichting tanteLouise Thuiszorg, DAT Thuiszorg BV en Stichting Thuiszorg West-Brabant te gunnen, tenzij gedaagden na een heraanbesteding zodanig beslissen;
      2. gedaagden, hoofdelijk en elk afzonderlijk, te gebieden binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis de huishoudelijke verzorging in de respectievelijke gemeenten opnieuw aan te besteden conform de openbare aanbestedingsprocedure uit de Europese Richtlijn 2004/18/EG en het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (BAO);
      3. als voorlopige voorziening te bepalen, vanaf 1 januari 2007 tot het moment dat de onder 2 van het petitum bedoelde heraanbesteding is afgerond, gedaagden, hoofdelijk en elk afzonderlijk, te verplichten de thuiszorgorganisaties die in 2006 actief waren in de respectievelijke gemeenten de huishoudelijke verzorging te laten verrichten tegen het in 2006 geldende AWBZ-tarief en voorts gedaagden, hoofdelijk en elk afzonderlijk, te verbieden een voorkeur uit te spreken voor één of meerdere thuiszorginstellingen of het op andere wijze bevoordelen van de ene thuiszorginstelling boven de ander;
      1. elk van de bovenstaande drie vorderingen op straffe van een direct opeisbare dwangsom, te verbeuren aan Privazorg, van € 10.000,-- per dag of een gedeelte van een dag dat gedaagden hoofdelijk en elk afzonderlijk met de nakoming van het bovenstaande in gebreke blijven, welke dwangsom(men) bij in gebreke zijn hoofdelijk worden verbeurd;
      5. indien daartoe aanleiding is een beslissing te nemen die de voorzieningenrechter in goede justitie zal vermenen te behoren;
      6. gedaagden hoofdelijk te veroordelen in de kosten van het geding. 
    
    
    
      3. De feiten
      3.1.1. Op grond van de niet of onvoldoende weersproken stellingen en de overgelegde producties wordt uitgegaan van de navolgende feiten:
    
    
    a. De gemeenten Bergen op Zoom, Steenbergen en Woensdrecht hebben met het oog op de invoering per 1 januari 2007 van de Wet Maatschappelijke Ondersteuning (WMO) op 17 augustus 2006 een openbare aanbesteding uitgeschreven voor huishoudelijke verzorging.
    
    b. Privazorg heeft tijdig een offerte bij de Gemeenten ingediend.
    
    c. Bij brief van 15 november 2006 deelden de Gemeenten aan Privazorg mede dat haar offerte niet voldeed aan de selectiecriteria die gesteld zijn aan de ervaring en referenties voor de huishoudelijke verzorging categorie HV1 en daarom niet verder inhoudelijk is beoordeeld. 
    
    
      4. De beoordeling
      4.1. Privazorg grondt haar vordering op de stelling dat de Gemeenten de selectiecriteria betreffende de ervaringsvereisten en de referentievereisten voor HV1 niet hadden mogen toepassen, waartoe zij –kort samengevat- de navolgende argumenten aanvoert:
      a. het Programma van Eisen is onduidelijk
      b. HV1 en HV 2 zijn soortgelijke activiteiten
      c. het BAO is onjuist toegepast
      d. er is geen rekening gehouden met totstandkoming HV1
      e. er is sprake van disproportionele selectiecriteria
    
    
    4.2. De Gemeenten voeren gemotiveerd verweer. Op dat verweer en op hetgeen partijen ter ondersteuning van hun argumenten verder nog hebben aangevoerd, zal, voor zover nodig, bij de beoordeling worden ingegaan.
     
    4.3 Mogelijke onduidelijkheid omtrent de vereiste ervaring en referenties 
    
    4.3.1 Privazorg stelt dat uit het Programma van Eisen niet eenduidig is op te maken dat ervaring en referentie is vereist voor zowel HV1 als voor HV2, omdat slechts is vermeld dat ervaring is vereist voor tenminste 80% van de geoffreerde uren. De verwijzing naar tabel 4 biedt volgens haar geen helderheid dat onderscheid in HV1 en HV2 wordt gemaakt, omdat in die tabel de verhouding HV1/HV2 in de loop der jaren wordt toegelicht. Privazorg stelt dat zij er vanuit mocht gaan dat zij van het totaal geoffreerde aantal uren 80% moest aantonen door middel van ervaring en referentie.
    
    4.3.2 De Gemeenten stellen dat het bestek duidelijk is en hebben daartoe verwezen naar bijlage 4 behorend bij paragraaf 5.2.2. derde aandachtspunt, waaruit blijkt dat onderscheid gemaakt wordt tussen jaarafzet HV1 en jaarafzet HV2.  Voor wat de referentie-eis betreft verwijzen de Gemeenten naar vraag 67 in de Nota van Inlichtingen waar de Gemeenten hebben aangegeven dat de eigen verklaring onder meer moest bevatten “Grootte van de opdracht uitgesplitst naar categorie 1 en 2.”
    
    4.3.3  De voorzieningenrechter is van oordeel dat de Gemeenten in het Programma van Eisen en de Nota van Inlichtingen voldoende duidelijk hebben aangegeven dat zij voor zowel HV1 als HV2 ervaring en referenties vereisen. Dat Privazorg voor 2005 ervaring en referenties voor zowel HV1 als HV2 heeft opgegeven is een aanwijzing dat dit ook voor Privazorg duidelijk moet zijn geweest. 
    
    4.4. De uitsplitsing in HV1 en HV2 van de selectiecriteria ervaring en referenties
    
    4.4.1 Privazorg stelt zich op het standpunt dat de Gemeenten ten onrechte onderscheid maken tussen HV1 en HV2 voor wat betreft ervaring en referenties, omdat degene die HV2 aanbiedt, respectievelijk aan de eisen van HV2 voldoet, daarmee tevens voldoet aan de kwaliteitseisen van HV1, aangezien categorie HV2 feitelijk de met HV1 aaangeduide eenvoudige huishoudelijke hulp betreft met als extra de signaal- en organisatiefunctie. Het financieel verschil tussen HV1 en HV2 rechtvaardigt volgens Privazorg niet de conclusie dat het om voor de referrentie- en ervaringseis relevante verschillen in werkzaamheden zou gaan. 
    
    4.4.2 De Gemeenten wijzen erop dat het standpunt van Privazorg dat HV2 tevens HV1 omvat niet is aangegeven in hun inschrijvingen. Voorts merken de Gemeenten op dat Privazorg had kunnen vragen of ervaring met HV2 gelijk mocht worden gesteld aan ervaring met HV1, maar dat Privazorg geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om inlichtingen te vragen. De Gemeenten stellen dat zij verplicht zijn zo doelmatig mogelijk huishoudelijke verzorging in te kopen en dat het onderscheid tussen HV1 en HV2, gelet op het beduidend lager tarief voor HV1 ten opzichte van het tarief voor HV2,  is ingegeven door doelmatigheids- en kwaliteitsoverwegingen.
    
    
      4.4.3 De voorzieningenrechter is van oordeel dat de Gemeenten in beginsel op goede gronden een onderscheid hebben gemaakt tussen huishoudelijke verzorging in HV1 en HV2, nu vast staat dat HV1 tegen een lagere kostprijs kan worden geleverd dan HV2, en de Gemeenten er belang bij hebben zo doelmatig mogelijk zorg in te kopen. 
      Dat dit onderscheid noodzakelijkerwijs ook moet worden doorgevoerd in de selectiecriteria betreffende ervaring en referenties is door de Gemeenten echter niet, althans onvoldoende onderbouwd. 
      In aanmerking nemend dat HV1 heel eenvoudige werkzaamheden in het huishouden betreft en HV2 betrekking heeft op diezelfde werkzaamheden met als extra de signaal- en organisatiefunctie, is de voorzieningenrechter van oordeel dat, indien een inschrijver heeft aangetoond over de vereiste ervaring met HV2 te beschikken en genoegzaam referenties met betrekking tot HV2 heeft overgelegd, hieruit moet worden afgeleid dat deze inschrijver eveneens met betrekking tot HV1 voldoet aan de vereisten betreffende ervaring en referenties. Nu de Gemeenten in de onderhavige aanbestedingsprocedure hebben vereist dat de inschrijvers separaat voor HV1 moesten voldoen aan de selectiecriteria betreffende ervaring en referenties, is deze eis te verstrekkend en wordt deze eis daarom als disproportioneel aangemerkt. 
    
    
    Uit het voorgaande volgt dat de Gemeenten de inschrijving van Privazorg niet ter zijde hadden mogen leggen en tot de inhoudelijke beoordeling daarvan hadden moeten overgaan. Door dit wel te doen hebben de Gemeenten onrechtmatig jegens Privazorg gehandeld en heeft Privazorg belang bij het gevorderde verbod om het Raamcontract aan de winnende inschrijvers te gunnen. Juist is dat Privazorg haar standpunt omtrent het gemaakte onderscheid eerder aan de orde had kunnen stellen. Nu, naar de voorzieningenrechter ambtshalve bekend is, in twee andere procedures in kort geding zal worden beslist dat de Gemeenten geen uitvoering mogen geven aan hun voornemen tot gunning, staat in deze procedure die late reactie van Privazorg niet aan toewijzing van haar vordering in de weg. 
    
    
      De Gemeenten zal een verbod worden opgelegd om op basis van de onderhavige aanbestedingsprocedure de opdracht te verlenen aan Stichting tanteLouise Thuiszorg te Bergen op Zoom, DAT Thuiszorg B.V. te Roosendaal en Stichting Thuiszorg West- Brabant te Roosendaal. Voor toewijzing van de overige vorderingen is geen plaats, omdat de Gemeenten de vrijheid dienen te behouden om na annulering van de onderhavige aanbesteding van heraanbesteding af te zien en te kiezen voor het partijen bekende zogenaamde Zeeuwse model dat naar voorlopig oordeel potentiële opdrachtnemers eveneens gelijke kansen biedt. De gevorderde dwangsom wordt afgewezen, omdat de voorzieningenrechter er vanuit gaat dat de Gemeenten dit vonnis zullen naleven.
      De overige stellingen van Privazorg behoeven, gelet op het voorgaande, geen bespreking. 
    
    
    4.9 De Gemeenten worden als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Privazorg worden begroot op:
    
    
      - vast recht	EUR 	248,00
      - dagvaarding		  71,32
      - salaris advocaat	816,00
      Totaal	EUR                 1.135,32	
    
    
    
      5. De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    5.1. verbiedt gedaagden om op basis van de onderhavige aanbestedingsprocedure de opdracht te verlenen aan Stichting tanteLouise Thuiszorg te Bergen op Zoom, DAT Thuiszorg B.V. te Roosendaal en Stichting Thuiszorg West- Brabant te Roosendaal;
    
    5.2. veroordeelt de Gemeenten in de proceskosten, aan de zijde van Privazorg tot op heden begroot op EUR 1.135,32;
    
    5.3. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
    
    5.4. weigert het meer of anders gevorderde.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. Steenbeek en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. Schütz op 21 december 2006.?