ECLI:NL:GHLEE:2012:BZ0490, Gerechtshof Leeuwarden, 11-12-2012, 200.089.506/02
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2012-12-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ruil. Plaats van nakoming

Arrest d.d. 11 december 2012
      Zaaknummer 200.089.506/01
      (zaaknummer rechtbank: 461547 / CV EXPL 10-11593)
    
     
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: [appellant],
      toevoeging,
      advocaat: mr. E.M. Simonova, kantoorhoudende te Leeuwarden,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde in het principaal en appellante in het incidenteel appel,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      toevoeging,
      advocaat: mr. J.F. Lorijn, kantoorhoudende te Groningen.
    
    
    De inhoud van het tussenarrest van 19 juni 2012 wordt hier overgenomen.
    
    Het verdere procesverloop
    
    Ter uitvoering van het voormelde tussenarrest heeft op 15 augustus 2012 een verschijning van partijen plaatsgevonden. [appellant] heeft bij die gelegenheid een akte genomen. 
    
    Ten slotte hebben partijen de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest.
     
    De verdere beoordeling
    
    
      De vaststaande feiten
      1	Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.3) van het bestreden vonnis van 14 april 2011 is geen grief ontwikkeld en ook anderszins is niet van bezwaren daartegen gebleken, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan. Deze feiten komen (met een aantal aanvullingen van het hof) op het volgende neer:
      1.2	Partijen zijn op 24 februari 2010 een ruil overeengekomen. [geïntimeerde] zou aan [appellant] leveren haar gehandicaptenvoertuig Canta (hierna: de Canta) en haar laptop Acer (hierna: de laptop). [appellant] zou aan [geïntimeerde] leveren zijn brommobiel Ligier (hierna: de Ligier).
      1.3	De Ligier werd op dat moment door [appellant] via internet (www.Marktplaats.nl) te koop aangeboden voor een (vraag)prijs van € 2.500,-. 
      1.4	[geïntimeerde] heeft de Canta en de laptop op 24 februari 2010 aan [appellant] afgegeven.
      1.5	Omdat [geïntimeerde] niet over vervoer beschikte, hebben partijen afgesproken dat [appellant] de Ligier naar [geïntimeerde] zou brengen.
      1.6	De Ligier is niet bij [geïntimeerde] aangekomen. 
      1.7	[appellant] heeft het kentekenbewijs van de Ligier op 24 februari 2010 aan [geïntimeerde] afgegeven. [geïntimeerde] heeft dit kentekenbewijs daags later op de naam van haar moeder laten overschrijven. Het kentekenbewijs van de Ligier is op 29 juni 2011 ongeldig verklaard.
    
    
    
      De vordering in eerste aanleg en de beoordeling daarvan
      2.1	[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg op grond van wanprestatie primair ontbinding van de ruilovereenkomst en veroordeling van [appellant] tot teruggave van de Canta en de laptop gevorderd. Subsidiair heeft zij vervangende schadevergoeding gevorderd, te begroten op € 1.800,- en te vermeerderen met wettelijke rente.
      2.2	[appellant] heeft zich verweerd met de stelling – kort gezegd – dat de Ligier tijdens het transport naar [geïntimeerde] van de aanhangwagen is gevallen en daardoor (zo goed als) verloren is gegaan en dat zulks niet voor zijn risico komt. 
      2.3	De kantonrechter heeft overwogen dat partijen hun verplichtingen uit de ruilovereenkomst over en weer zijn nagekomen, maar dat [appellant] tekort is geschoten in de nakoming van de transportafspraak, die zij vervolgens met elkaar hebben gemaakt. De kantonrechter heeft de primaire vordering afgewezen en de subsidiaire vordering tot schadevergoeding toegewezen. De kantonrechter overweegt daarbij dat de door [geïntimeerde] geleden schade begroot moet worden op € 2.500,-, zijnde de waarde van de Ligier. [appellant] werd  veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van het gevorderde bedrag van € 1.800,- vermeerderd met wettelijke rente vanaf 7 mei 2010 en in de proceskosten verwezen.
    
    
    
      Bespreking van de grieven
      3	Grief I in principaal appel is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat [appellant] tekort is geschoten in de nakoming van de transportafspraak.
      Met grief II in principaal appel vecht [appellant] het oordeel dat hij bij het transport onrechtmatig heeft gehandeld aan.
      Grief III in principaal appel komt op tegen de overweging dat [appellant] weinig tot geen bewijs van het daadwerkelijk plaatsvinden van het transport weet over te leggen. 
      Met grief IV verzet [appellant] zich tegen het oordeel van de kantonrechter omtrent de hoogte van de schade.
      Zijn grief V in principaal appel ziet op het passeren van zijn bewijsaanbod.
    
    
    4	Het incidenteel appel van [geïntimeerde] bevat afgezien van haar (door het hof bij het bovenvermelde tussenarrest toegestane) vermeerdering van eis geen zelfstandige grieven tegen het bestreden vonnis.
    
    
      5	Met zijn eerste grief richt [appellant] zijn pijlen allereerst op het oordeel dat hij tekort is geschoten in de correcte nakoming van de transportafspraak. Gelet op de bij deze grief gegeven inleiding en toelichting bedoelt [appellant] hiermee dat het verlies van de zaak tijdens het transport voor risico van [geïntimeerde] kwam.
      	Vast staat dat [appellant] de Ligier aan [geïntimeerde] diende te leveren, dat hij deze volgens afspraak bij haar thuis zou bezorgen en dat het voertuig daar niet is gearriveerd.
      	Ingevolge art. 7:50 BW vinden bij ruil de wettelijke bepalingen betreffende koop overeenkomstige toepassing, met dien verstande dat elke partij wordt beschouwd als verkoper voor de prestatie die zij verschuldigd is, en als koper voor die welke haar toekomt. In art. 7:10 BW is bepaald, dat het risico van de zaak bij aflevering (bezitsverschaffing, art. 7:9 lid 2 BW) overgaat op de koper.
      [appellant] beroept zich erop dat partijen expliciet hebben afgesproken dat het transport voor risico van [geïntimeerde] zou zijn. Het hof zal hem hierin niet volgen. Daarbij is allereerst van belang dat, zoals [geïntimeerde] terecht heeft aangevoerd, de transportafspraak niet los kan worden gezien van de ruil en daar naar het oordeel van het hof zelfs deel van uitmaakt, in die zin dat partijen daarmee de plaats van nakoming hebben geregeld.  Dat die afspraak mogelijkerwijs niet meteen, maar op een (iets) later gelegen moment is gemaakt, zoals [appellant] heeft gesteld, doet er niet aan af dat partijen hiermee een nadere invulling hebben gegeven aan de afgesproken ruil. De verwijzing van [appellant] naar het in art. 6: 41 BW sub a bepaalde gaat dan ook niet op: in dit geval heeft de in de aanhef van dit artikel bedoelde bepaling van de plaats voor de nakoming immers juist wèl plaatsgevonden. Bezien tegen die achtergrond is de door [appellant] gestelde telefonische mededeling aan [geïntimeerde] dat zij de benzine voor het transport moest betalen en dat “ het op haar risico was” niet toereikend om het door hem bedoelde vergaande gevolg van een voltooide levering te doen intreden. Immers, zonder nadere toelichting, die hier ontbreekt, valt niet in te zien dat [geïntimeerde] met een dergelijke verstrekkende exoneratie, die op de kern van de ruil ziet, akkoord zou zijn gegaan. Anders gezegd: gelet op het gegeven dat zij zelf reeds volledig had gepresteerd, ligt het bepaald niet voor de hand dat zij het risico dat zij daarvoor in het geheel niets terug zou ontvangen, zonder voorbehoud zou hebben aanvaard. Gelet hierop, en mede bezien in het licht van de gemotiveerde betwisting die [geïntimeerde] er tegenover heeft gesteld, heeft [appellant] zijn stelling naar ’s-hofs oordeel op dit punt onvoldoende onderbouwd.
    
    
    6	[appellant] heeft aangevoerd dat het door hem verzorgde vervoer als een vriendendienst moet worden aangemerkt, zodat het verloren gaan van de Ligier hem reeds daarom niet (snel) euvel is te duiden. Het hof volgt [appellant] niet in zijn stelling dat het hier om een zuivere vriendendienst ging. Het transport was, zoals hierboven reeds is overwogen, onverplicht noch belangeloos: het berustte wel degelijk op een afspraak en [appellant] gaf daarmee invulling aan zijn uit de ruilovereenkomst voortvloeiende verplichting om [geïntimeerde] het bezit van de Ligier te verschaffen.  
    
    7	Evenmin volgt het hof [appellant] in zijn betoog dat de omstandigheid dat [geïntimeerde] heeft ingestemd met vervoer door [appellant] in een periode waarin gladde wegen voorkwamen, tot een verschuiving van het risico zou moeten leiden. De keuze van de wijze van transport en de daaraan verbonden risico's liggen bij ruil, gelet op het hiervoor vermelde uitgangspunt, bij elke oorspronkelijke eigenaar, dus bij [appellant] inzake de Ligier. Dat [geïntimeerde] expliciet met vervoer door [appellant] heeft ingestemd, maakt niet dat alleen daardoor het risico is verschoven. Gesteld noch gebleken is dat het particulier vervoeren van een brommobiel als de Ligier onverantwoord of zelfs maar ongebruikelijk zou zijn. Ten aanzien van eventuele gladheid had [appellant] een eigen verantwoordelijkheid, temeer nu de temperaturen op de gehele route getuige de door beide partijen overgelegde meteorologische stukken niet evident onder het vriespunt hebben gelegen. 
    
    8	Het gegeven dat [geïntimeerde] het kentekenbewijs van de Ligier mogelijk reeds vóór het transport had doen overschrijven doet aan het voorgaande niet af, nu die overschrijving op zichzelf nog niet tot een voltooide levering dan wel eigendomsovergang leidt en [appellant]  dus - anders dan hij beoogt - niet automatisch tot houder voor [geïntimeerde] maakt.
    
    9	De conclusie moet dan ook zijn dat [appellant] tekort is geschoten in zijn verplichting tot nakoming en dat dit niet voor risico van [geïntimeerde] kan worden gebracht. 
    
    10	Gelet op het voorgaande kan grief I in principaal appel niet slagen en kunnen de in principaal appel opgeworpen grieven II en III onbesproken blijven. Immers de vraag of het transport feitelijk wel heeft plaatsgevonden ([geïntimeerde] trekt dit in twijfel) en of [appellant] bij het transport al dan niet onrechtmatig heeft gehandeld door de Ligier niet goed vast te zetten kan in het midden blijven; ook uitgaande van hetgeen [appellant] dienaangaande heeft gesteld komt het verlies van de Ligier voor zijn risico.
     
    
      11	[geïntimeerde] heeft in hoger beroep gesteld dat haar een vervangende schadevergoeding van € 2.500,-, zijnde de waarde van de door haar misgelopen prestatie (de Ligier), toekomt. 
      Aan [appellant] kan worden toegegeven dat de door hem op internet gehanteerde vraagprijs niet zonder meer op één lijn kan worden gesteld met de marktwaarde van het voertuig, aangezien die vraagprijs als een uitnodiging tot het aangaan van onderhandelingen moet worden opgevat. In zoverre treft grief IV in principaal appel mitsdien doel. Zonder belang is de gekozen vraagprijs echter ook weer niet: nu gesteld noch gebleken is dat deze van iedere realiteitszin was gespeend, vormt ze wel degelijk een indicatie voor de waarde van het voertuig. 
      Aangezien het hier een ruil betreft is het logisch om te veronderstellen dat de te ruilen zaken elkaar in waarde weinig zullen ontlopen, partijen gaan daar in hun stellingen ook vanuit. Aldus levert de waarde van de door [geïntimeerde] aan [appellant] afgegeven zaken eveneens een indicatie voor de waarde van de Ligier c.q. de hoogte van haar schade op. 
      [appellant] heeft in hoger beroep gesteld dat de Canta nooit meer dan € 300,- waard kan zijn geweest, echter nu deze hem volgens zijn eigen (op 22 april 2010 bij de politie afgelegde) verklaring bij de handel die hij samen met een vriend bedreef nog € 750,- heeft opgeleverd, acht het hof deze stelling volstrekt onaannemelijk. Het hof ziet aanleiding om op dit punt aan te knopen bij het door [geïntimeerde] in eerste aanleg onderbouwd betrokken standpunt dat de Canta ongeveer € 1.400,- waard was, daarmee haar ongemotiveerde stelling ter comparitie in hoger beroep dat zij "heeft begrepen dat de sloopwaarde van de Canta nog € 1.800,- bedroeg", passerend. 
      Ten aanzien van de Acer moet [appellant] worden toegegeven, dat deze ten tijde van de ruil in februari 2010 niet meer de door [geïntimeerde] gestelde uit 2008 daterende waarde van € 649,- zal hebben gehad. 
      Het een en ander combinerend komt het het hof reëel voor om de schade op 
      € 1.800,-  te begroten. 
      Hoewel de tegen de schadebegroting van de kantonrechter gerichte grief slaagt, kan dit [appellant] dus niet baten. 
    
    
    12	Nu, zoals uit het vorenoverwogene blijkt, aan bewijslevering niet wordt toegekomen, treft de daarop toegesneden grief V in principaal appel geen doel. 
    
    13	Ten aanzien van de door [geïntimeerde] in hoger beroep nog gevorderde afgifte van een vrijwaringsbewijs overweegt het hof dat zij daarbij geen (eigen) belang heeft, nu zij te dier zake slechts heeft aangevoerd dat haar moeder aanslagen wegen¬belasting zou hebben ontvangen en zij bovendien bij gelegenheid van de in hoger beroep gehouden comparitie heeft aangegeven dat het feit dat het kenteken intussen ongeldig werd verklaard, mogelijk meebrengt dat het belang aan deze vordering is ontvallen.
    
    
      Slotsom
      14	De slotsom is dat het bestreden vonnis dient te worden bekrachtigd.
      Voor ongedaanmaking van hetgeen [appellant] ter voldoening aan het vonnis reeds heeft betaald bestaat mitsdien geen aanleiding.
    
    
    15	[appellant] dient, als de in principaal appel en in het incident in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van het principaal hoger beroep te worden veroordeeld (salaris advocaat: 2,5 punten, tarief I).
    
    16	[geïntimeerde] dient, als de in het incidenteel appel in het ongelijk gestelde partij, in  de kosten van het incidenteel hoger beroep te worden verwezen (salaris advocaat: 0,5 punten, tarief I).
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
      recht doende in  principaal en in incidenteel appel:
    
    
    bekrachtigt het vonnis d.d. 14 april 2011 waarvan beroep;
    
    
      veroordeelt [appellant] in de kosten van de procedure in principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 284,-- aan verschotten en op 
      € 1.580,-- voor geliquideerd salaris van de advocaat;
    
     
    veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [appellant] begroot op nihil aan verschotten en op € 316,-- voor geliquideerd salaris van de advocaat;
    
    verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
      Aldus gewezen door mr. J.H. Kuiper, voorzitter, en mrs. H. de Hek en 
      A.M. Koene en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 11 december 2012 in bijzijn van de griffier.