ECLI:NL:GHARN:2012:BY2058, Gerechtshof Arnhem, 24-07-2012, 200.076.052
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2012-07-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verbintenissenrecht. Onrechtmatige daad.

GERECHTSHOF ARNHEM
      Sector civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.076.052
      (zaaknummer rechtbank 100563)
    
    
    arrest van de eerste civiele kamer van 24 juli 2012
    
    inzake
    
    
      1. [appellant sub 1],
      wonende te [woonplaats],
      2. de maatschap
      [appellant sub 2],
      gevestigd te [woonplaats],
      advocaat: mr. F.A.M. Knüppe,
      appellanten,
    
    
    tegen:
    
    
      1. [geïntimeerde sub 1],
      wonende te [woonplaats],
      2. [geïntimeerde sub 2],
      wonende te [woonplaats], 
      3. [geïntimeerde sub 3],
      wonende te [woonplaats],
      4. [geïntimeerde sub 4],
      wonende te [woonplaats],
      5. [geïntimeerde sub 5],
      wonende te [woonplaats],
      6. [geïntimeerde sub 6],
      wonende[woonplaats],
      7. [geïntimeerde sub 7],
      wonenend te [woonplaats],
      8. [geïntimeerde sub 8],
      wonende te [woonplaats],
      9. [geïntimeerde sub 9],
      wonende te [woonplaats],
      advocaat: mr. J.M.W. Werker,
      en
      10. [geïntimeerde sub 10],
      wonende te [woonplaats],
      niet verschenen,
      11. [geïntimeerde sub 11],
      wonende te [woonplaats],
      niet verschenen,
    
    
    
      geïntimeerden.
      1.	Het verdere verloop van het geding
    
    
    
      1.1	Het hof verwijst naar het tussenarrest van 25 oktober 2011. Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
      - de akte van de notaris, tevens houdende “wijziging (vermindering) van eis” met een productie,
      - de antwoordakte van [geïntimeerden].
    
    
    1.2	Vervolgens hebben partijen de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
    2.	De verdere motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    2.1	De notaris verzoekt in zijn akte allereerst het hof terug te komen van de beslissing in rechtsoverweging 4.14 van het tussenarrest ten aanzien van de “afbetaling HPM” (De Haarzuilense) ad € 76.850,-. Het hof is daar tot de conclusie gekomen dat het verwijt van geïntimeerden ten aanzien van uitkeringen uit het depot voor dat bedrag (en de verrekening met zaaknummer 20041831 ten bedrage van  € 45.150,-, maar dat stelt de notaris niet ter discussie), terecht is. Het gaat daarbij, anders dan de notaris meent, niet om een voorlopig oordeel, maar om een bindende eindbeslissing, dat wil zeggen een uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven beslissing over een (in dit geval) juridisch geschilpunt. 
    
    2.2	De eisen van een goede procesorde kunnen meebrengen dat de rechter aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich daarover uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen (HR 25 april 2008, nr. C06/250, LJN  BC2800, NJ 2008, 553). Een bindende eindbeslissing berust onder meer op een onjuiste feitelijke grondslag indien de rechter, na een dergelijke heroverweging, inziet dat zijn uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven oordeel was gegrond op een onhoudbare feitelijke lezing van een of meer gedingstukken, welke lezing, bij handhaving, zou leiden tot een einduitspraak waarvan de rechter overtuigd is dat die ondeugdelijk zou zijn. De rechter dient - ook - in een dergelijk geval te motiveren waarom het terugkomen van de eerder gegeven bindende eindbeslissing in dit opzicht geboden is (vgl. HR 5 januari 1996, LJN  ZC1946, NJ 1996/597  en HR 16 januari 2004, LJN  AM2358, NJ 2004, 318).
    
    
      2.3	Het hof zal hierna onderzoeken of hetgeen de notaris in zijn akte aanvoert uitzondering op de gebondenheid aan de bindende eindbeslissing in genoemde rechtsoverweging rechtvaardigt. De notaris voert aan dat het hof met de zinnen
      Gelet op het karakter van de factuur (een voorschotbetaling op een tweede termijn van GMB) had de notaris niet zonder meer tot uitkering mogen overgaan. De vraag of GMB dit bedrag nu wel of niet heeft ontvangen, kan in het midden blijven; ook indien dit wel het geval zou zijn, was betaling van een voorschot aan GMB gelet op de strekking van de bijzondere bepaling niet aan de orde. 
      miskent dat uit de depotvoorwaarde niet volgt dat aan GMB geen voorschotbetalingen zouden mogen worden verricht, zoals het hof kennelijk aanneemt, en dat dit ook haaks staat op de notariële vastgoed praktijk bij depotbetalingen. Daarbij is het volgens de notaris juist gebruikelijk dat met voorschotbedragen wordt gewerkt door aannemers.
      2.4	Het hof overweegt als volgt. Die notariële praktijk mag in het algemeen zo zijn, maar het gaat hier om de beoordeling van het geschilpunt welke betekenis [geïntimeerden] onder de omstandigheden van het geval redelijkerwijs aan de “bijzondere bepaling” in de aktes van levering van januari 2004 mochten toekennen. Het hof heeft dat geschilpunt in rechtsoverweging 4.10 van het tussenarrest aldus beslecht dat [geïntimeerden] de bepaling onder de omstandigheden van het geval redelijkerwijs in die zin mochten opvatten, dat zij strekte ter bescherming van hun positie ten opzichte van De Haarzuilense aldus, dat de notaris als depothouder een zeker toezicht zou houden op de uitkering van gelden uit het depot voor het doel waarvoor zij bestemd waren, te weten het aanbrengen van de infrastructuur op het landgoed. Het hof heeft daaraan toegevoegd dat dat toezicht weliswaar niet zover ging dat geïntimeerden mochten verwachten dat hij zou controleren of de infrastructuur daadwerkelijk - voor een deel - was aangelegd, maar wel dat hij eerst tot uitkering zou overgaan na ontvangst en behoorlijke controle van een door De Haarzuilense voor akkoord getekende factuur van GMB, waarmee een deel van het verrichte werk in rekening werd gebracht. 
    
    
    2.5	Het hof stelt vast dat de notaris geen feiten of omstandigheden stelt waaruit kan volgen dat de in rechtsoverweging 4.10 gegeven beslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag. De verwijzing naar de notariële vastgoedpraktijk bij depotbetalingen is daartoe onvoldoende. Het hof handhaaft de in de rechtsoverwegingen 4.10 en 4.14 gegeven beslissingen dan ook. Een verhoor van appellant onder 1, mr. Keizer, als getuige komt niet aan de orde.
    
    2.6	[geïntimeerden] verzoeken het hof in de antwoord-akte terug te komen van het oordeel (rechtsoverweging 4.13 van het tussenarrest) dat de notaris geen verwijt treft ten aanzien van de betaling van € 100.000,- uit het depot. Anders dan zij stellen gaat het daarbij niet om een voorlopig oordeel, maar om een bindende eindbeslissing. [geïntimeerden] stellen in de antwoord-akte geen feiten en omstandigheden waaruit kan volgen dat deze eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag. Hun betoog, dat eindigt met de conclusie dat het bedrag van € 100.000,- niet is besteed aan de infrastructuur van het landgoed, komt in wezen neer op een herhaling of uitbreiding van hetgeen zij eerder over deze kwestie hebben aangevoerd. Het hof handhaaft deze beslissing dan ook.
    
    2.7	Het hof is in rechtsoverweging 4.17 van het tussenarrest voorlopig uitgegaan van 11 door geïntimeerden gestorte depots, van 22 of 23 in totaal gestorte depots en is gelet op het in het tussenarrest genoemde bedrag van € 112.750,-, voorshands tot het oordeel gekomen dat de schade slechts voor 11/23ste deel van dat bedrag, ofwel € 53.924,-, dan wel 11/22ste deel daarvan, ofwel € 56.375,-, in zodanig verband met de aan de notaris verweten beroepsfout staat dat zij aan hem, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, kan worden toegerekend. Het hof heeft bepaald dat partijen zich desgewenst bij akte tevens kunnen uitlaten over dit voorlopige oordeel.
    
    2.8	Volgens de notaris hebben slechts 9 kopers afgehaakt en resteerden dus 24 depots. Hij verwijst daarbij naar de bij akte na tussenvonnis van 12 mei 2010 in het geding gebrachte nota’s van afrekening en de Excel-sheet waaruit de afboekingen uit het depot blijken. De notaris betoogt dat hij dan ook hoogstens aansprakelijk kan worden geacht voor 11/24ste deel van € 45.150,-, ofwel € 20.693,75. 
    
    2.9	[geïntimeerden] gaan er in hun antwoord-akte vanuit dat 22 depots zijn overgebleven (en kennelijk, gelet op hetgeen het hof voorshands in het tussenarrest onder 4.17 heeft geoordeeld, dat 11 kopers hebben afgehaakt). Zij betogen vervolgens dat het aantal afgehaakte kopers niet van belang is voor de toe te kennen schadevergoeding, omdat de door hen gevorderde schadevergoeding (€ 101.750,-) minder is dan het bedrag dat de notaris onrechtmatig heeft uitgekeerd, te weten € 122.000,-, subsidiair omdat de in aanmerking te nemen breuk 11/16de is, omdat hoogstens met 16 depothouders moet worden rekening gehouden ([geïntimeerden]: 11; de Van Hogen-groep: 5), in welk geval de schade moet worden berekend op 11/16de deel van € 222.000,- = € 152.625,-. Nu dat een hoger bedrag is dan het gevorderde, dient de vordering in haar geheel te worden toegewezen, aldus van Vianen c.s.
    
    2.10	Het hof gaat thans, afgaande op hetgeen partijen over en weer in de aktes na tussenarrest hebben aangevoerd, uit van 9 afhakende kopers. Het hof slaat daarbij acht op de door de notaris in de genoemde akte na tussenvonnis overgelegde producties, waarvan [geïntimeerden] de juistheid niet (gemotiveerd) hebben betwist. Daaruit kan bij nader inzien geen groter aantal afhakende kopers dan de door de notaris gestelde negen worden afgeleid. De afrekeningen met betrekking tot de terugleveringen aan De Haarzuilense hebben gelet op die producties betrekking op (in numerieke volgorde) de kavels 10, 11, 59, 77, 114, 134, 136 en 137, dus acht kavels. Kennelijk heeft nog een koper afgehaakt.
    
    2.11	Het voorgaande en het in het tussenarrest onder 4.17 overwogene leiden het hof tot de volgende berekening van de aan [geïntimeerden] toe te kennen schadevergoeding. [geïntimeerden] hebben aanspraak op 11/24ste deel van de som van € 76.850,- en € 45.150,-, tezamen € 122.000,-, ofwel € 55.917,-, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van de inleidende dagvaarding, 16 februari 2009. Het hof gaat thans, anders dan in het tussenarrest, uit van het volledige bedrag van € 45.150,-, omdat de notaris dit zelf in aanmerking neemt als basis voor de te berekenen schadevergoeding.
    
    
      2.12	Het hof heeft het oordeel over de tweede grief in het tussenarrest aangehouden, omdat toen nog niet kon worden uitgemaakt of de voorwaarde waaronder de grief is geformuleerd was vervuld. Die voorwaarde luidt dat het hoger beroep niet zou leiden tot vernietiging van het eindvonnis van 11 augustus 2010, aldus dat de vorderingen van [geïntimeerden] alsnog worden afgewezen. Uit het voorgaande volgt dat het hof de vorderingen niet alsnog - geheel - zal afwijzen, maar alleen de toe te kennen schadevergoeding op een lager bedrag zal bepalen dan de rechtbank heeft gedaan. De voorwaarde is dan ook vervuld.
      [geïntimeerden] hebben zich in eerste aanleg ten aanzien van de gevorderde oproeping in vrijwaring van De Haarzuilense aan het oordeel van de rechtbank gerefereerd. In hoger beroep verzetten zij zich daartegen.
    
    
    2.13	Naar het oordeel van het hof dient de gevorderde oproeping in vrijwaring van De Haarzuilense alsnog te worden toegewezen. De notaris heeft voldoende gronden in de zin van Rv. 210 lid 1 Rv aangevoerd om aan te nemen dat hij de nadelige gevolgen van toewijzing van de vordering in de hoofdzaak kan afwentelen op De Haarzuilense. De notaris heeft daarbij onder meer genoemd een door De Haarzuilense jegens hem gepleegde onrechtmatige daad, hierin bestaande dat zij zijn vertrouwen heeft geschonden dat zij de depotgelden voor het juiste doel zou aanwenden, te weten de aanleg van de infrastructuur op het landgoed. 
    
    2.14	Het in hoger beroep gevoerde verweer doet daaraan niet af. De door [geïntimeerden] gestelde omstandigheid dat de notaris zijn eigen falen niet mag afwentelen op een derde gaat eraan voorbij dat hij dat wel zou mogen, indien de door hem gestelde onrechtmatige daad van De Haarzuilense juist zou blijken te zijn. Of dat inderdaad het geval is, behoeft in de hoofdzaak geen bespreking. [geïntimeerden] voeren verder aan dat de huidige stand van zaken, te weten de stand van de hoofdzaak in hoger beroep, tot afwijzing van de verlangde vrijwaring moet leiden. Het hof deelt dit standpunt niet. Hoewel het de notaris had vrij gestaan om aanstonds na het incidentele vonnis van 17 juni 2009 De Haarzuilense in een zelfstandig geding te dagvaarden voor de bevoegde rechtbank, is dit geen beletsel om de vrijwaring alsnog toe te wijzen. De wet voorziet immers in de mogelijkheid van een hoger beroep tegen de afwijzing van de gevorderde oproeping in vrijwaring en de goede procesorde verzet zich er niet tegen. In dit verband merkt het hof op dat Van Vianen geen nadeel ondervindt van toewijzing van de vordering. Het hof stelt verder vast dat de mogelijkheid van gelijktijdige beslissing van de hoofdzaak en de vrijwaring (art. 215 Rv) weliswaar niet meer aanwezig is, maar de notaris houdt in zoverre belang bij toewijzing van de vordering doordat hij De Haarzuilense kan dagvaarden voor de rechtbank van zijn woonplaats respectievelijk vestigingsplaats (art. 216 Rv).
    
    
    5.	Slotsom
    
    5.1	Grief 2 slaagt. Het hof zal het incidenteel vonnis van 17 juni 2009 vernietigen en de incidentele vordering alsnog toewijzen. Gelet op de omstandigheid dat Van Vianen zich in eerste aanleg hebben gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank, zal het hof de kosten van het incident compenseren op na te noemen wijze. 
    
    5.2	De overige grieven slagen deels. Dat leidt ertoe dat het hof het eindvonnis van 11 augustus 2010 ten aanzien van het dictum onder II zal vernietigen en de notaris zal veroordelen tot betaling van € 55.917,-, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 16 februari 2009. Dat vonnis zal voor het overige worden bekrachtigd. Nu partijen in hoger beroep over en weer op enkele punten in het ongelijk zijn gesteld, zal het hof de kosten van deze instantie op na te noemen wijze compenseren. De vordering tot terugbetaling van hetgeen de notaris op grond van het vonnis van 11 augustus 2010 heeft voldaan is toewijsbaar op de hierna te bepalen wijze. Het hof merkt daarbij op dat de veroordeling zal worden uitgesproken tegen alle geïntimeerden, omdat de rechtbank de schadevordering aan hen gezamenlijk heeft toegewezen, en dat de gevorderde wettelijke rente eerst toewijsbaar is vanaf de dag waarop de notaris aan het vonnis van de rechtbank heeft voldaan.
    
    
    6.	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    vernietigt het incidenteel vonnis van de rechtbank Almelo van 17 juni 2009 en, opnieuw recht doende:
    
    staat de notaris toe de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid De Haarzuilense Projectontwikkelingsmaatschappij B.V. te dagvaarden voor de rechtbank Almelo tegen 22 augustus 2012 teneinde op de eis tot vrijwaring te antwoorden en voort te procederen;
    
    verstaat dat die rechtbank zal bepalen wanneer de vrijwaring weer op de rol zal komen;
    
    compenseert de kosten van het incident aldus, dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    vernietigt het eindvonnis van die rechtbank van 11 augustus 2010 ten aanzien van het dictum onder II en, in zoverre opnieuw recht doende:
    
    veroordeelt de notaris om aan [geïntimeerden] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 55.917,-, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 16 februari 2009;
    
    bekrachtigt dat vonnis voor het overige;
    
    compenseert de kosten van het hoger beroep aldus, dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    veroordeelt [geïntimeerden] tot terugbetaling van hetgeen zij meer van de notaris hebben ontvangen dan hen op grond van de thans gegeven veroordeling tot schadevergoeding toekomt, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag waarop de notaris aan het vonnis van 11 augustus 2010 heeft voldaan tot de dag van terugbetaling;
    
    verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. P.H. van Ginkel, S.B. Boorsma en Ch.E. Bethlem en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 24 juli 2012.