ECLI:NL:GHLEE:2011:BU1892, Gerechtshof Leeuwarden, 25-10-2011, 200.073.913-01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2011-10-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vonnis kantonrechter, waarin ontbinding huurovereenkomst en ontruiming zijn uitgesproken berust op onjuiste feitelijke informatie die door de verhuurder is verstrekt. Er was geen huurachterstand en in hoger beroep evenmin. Vorderingen verhuurder alsnog afgewezen.

Arrest d.d. 25 oktober 2011
      Zaaknummer 200.073.191/01
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie,
      hierna te noemen: [appellant],
      advocaat: mr. M.H. Rozeboom, kantoorhoudende te Groningen,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. J.F.H. Terpstra, kantoorhoudende te Groningen.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 23 december 2008 en 25 augustus 2009 en 1 juni 2010 door de rechtbank Groningen.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 1 juli 2010 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van de genoemde vonnissen met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van               14 september 2010.
    
    
    De grieven zijn opgenomen in de appeldagvaarding. De conclusie van die dagvaarding luidt:
    
    
      "bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, te vernietigen het eindvonnis van de Rechtbank Groningen, sector kanton, locatie Winschoten, gewezen op 1 juni 2010 in de procedure tussen appellant als eiser in conventie, tevens gedaagde in reconventie, en geïntimeerde als gedaagde in conventie, tevens eiseres in reconventie, met zaak-rolnummer 360813 / CV EXPL 08-2269, voor zover daarbij conventionele vorderingen van appellant zijn afgewezen en, opnieuw rechtdoende: 
      1.	de huurovereenkomst tussen partijen, met betrekking tot het voormalige kerkgebouw aan [adres], te ontbinden en geïntimeerde te veroordelen om binnen veertien dagen na betekening van het ten dezen te wijzen vonnis het gehuurde te ontruimen met medeneming van het zijne en de zijnen, en het gehuurde schoongemaakt, ontruimt en onder aangifte van de sleutels aan appellant ter beschikking te stellen;
      2.	geïntimeerde te veroordelen om aan appellant te voldoen aan schadevergoeding over de periode vanaf de dag van ontbinding van de huurovereenkomst tussen partijen, voor elke dag dat het gebruik van het gehuurde voortduurt;
      3.	geïntimeerde te veroordelen om aan appellant te voldoen aan indexering over de periode vanaf 15 juni 2007 tot aan 15 september 2010 een bedrag van (€ 481,29 - € 12,00 =)               € 469,29;
      4.	geïntimeerde te veroordelen om aan appellant te voldoen aan contractuele boete (ex artikel 18.2 van de algemene bepalingen) over de periode vanaf 15 juni 2007 tot 15 september 2010 een bedrag van (€ 234.000,000 -  € 1.200,00=) € 232.800,00, onder verrekening met een bedrag van € 300,00 tot een bedrag van € 232,500,00; 
      5.	geïntimeerde te veroordelen om aan appellant te voldoen aan contractuele boete (ex artikel 7 van de algemene bepalingen) een bedrag van  € 250,-- per dag dat geïntimeerde in verzuim is in de nakoming van zijn verplichtingen tot nakoming van de huurovereenkomst tussen partijen en de daarbij behorende algemene bepalingen - waaronder in elk geval ten aanzien van het gebruik van het gehuurde (ex artikelen 1.3 en 1.4 van de huurovereenkomst en 6.1, 6.2 en 6.3 van de algemene bepalingen) en het aanbrengen van wijzigingen of voorzieningen in, op of aan het gehuurde (ex artikel 6.13 van de algemene bepalingen) - over de periode vanaf 13 februari 2008, over de periode vanaf 13 februari 2008, over de periode vanaf 13 februari 2008 tot 15 september 2010 een bedrag van (( 366 + 365 + 183 =) € 228.500,00; 
      6.	geïntimeerde te veroordelen om aan appellant te voldoen aan contractuele vergoeding (ex artikel 17.1 van de algemene bepalingen) voor in buiten rechte gemaakte kosten 15 % van de hoofdsom van in totaal (€ 481,29 + € 232.800,00 + 228.500,00=) € 461.781,29, te weten een bedrag van € 69,267,19, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van deze dagvaarding;
      7. 	geïntimeerde te veroordelen in de kosten van beide instanties, met de bepaling dat indien de proceskosten niet binnen 14 dagen na vonniswijzing zijn voldaan, geïntimeerde de wettelijke rente over de proceskosten is verschuldigd".     
    
        
    Er is van eis geconcludeerd.
    
    Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie:
    	
    
      	"I	te bekrachtigen het vonnis waarvan beroep;
      	II 	[appellant] te veroordelen in de kosten van dit hoger beroep, waaronder tevens begrepen de advocaatkosten.
    
    
    Een en ander uitvoerbaar bij voorraad".
    
    Voorts is door appellant een akte uitlating producties genomen, waarna door geïntimeerde een antwoordakte is genomen.
    
    Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      [appellant] heeft zeven grieven opgeworpen.
    
    
    De beoordeling
    
    
      Bezwaar tegen akte
      1.	[geïntimeerde] heeft in haar antwoordakte bezwaar gemaakt tegen de akte uitlating producties van [appellant]. Volgens [geïntimeerde] is de akte een verkapte conclusie en moet deze akte (althans dienen onderdelen van de akte) om die reden buiten beschouwing worden gelaten. Het hof volgt [geïntimeerde] niet in dit betoog. In de akte wordt, anders dan [geïntimeerde] betoogt, wel degelijk ingegaan op de door [geïntimeerde] bij memorie van antwoord overgelegde producties, zij het dat de producties in een wat breder kader worden besproken. Dat kader is de vraag of [geïntimeerde] het gehuurde in strijd met de bestemming gebruikt. Nu de overgelegde producties verband houden met die vraag, een vraag die partijen verdeeld houdt, heeft [appellant] door die vraag te bespreken het karakter van zijn akte, als akte uitlating producties, niet miskend. Dat [appellant] verder de gelegenheid te baat heeft genomen door kort te reageren op enkele stellingen van [geïntimeerde] in de memorie van antwoord, kan de conclusie dat de akte buiten beschouwing moet blijven niet dragen. Bovendien heeft [geïntimeerde] de gelegenheid gehad om op de akte van [appellant] te reageren en zij heeft die gelegenheid benut door een minstens zo uitvoerige (antwoord)akte te nemen. Onder die omstandigheden nopen de beginselen van behoorlijke procesorde niet tot het buiten beschouwing laten van de akte van [appellant].
    
    
    
      Wijziging van eis
      2.	Het hof stelt vast dat [appellant] zijn vordering in de appeldagvaarding vermeerderd heeft, in die zin dat hij ook betaling vordert van een bedrag aan indexering van 
      € 469,29, boetebedragen van € 232.500,00 en € 228.500,00 en een bedrag aan buitengerechtelijke kosten van € 69.267,19 vordert. [geïntimeerde] heeft zich niet verzet tegen deze vermeerdering van eis en het hof ziet ook geen redenen om de eisvermeerdering ambtshalve buiten beschouwing te laten, zodat het hof de vorderingen van [appellant] zal beoordeling met inachtneming van de eisevermeerdering.
    
    
    
      Vaststaande feiten
      3.	Tegen de vaststelling van de feiten door de kantonrechter in rechtsoverweging 1 van het tussenvonnis van 23 december 2008 zijn geen grieven gericht. Ook [geïntimeerde] heeft geen bezwaar gemaakt tegen de vaststelling van deze feiten. In hoger beroep kan dan ook van deze feiten worden uitgegaan, die - met wat overigens over de feiten vaststaat - op het volgende neerkomen.
      3.1.	[appellant] is sinds juli 2005 eigenaar van de woning (een voormalige pastorie) aan het adres [adres] en van het naast de woning gelegen voormalige kerkgebouw aan de [adres]. [appellant] was als predikant verbonden aan de kerkelijke gemeente die het kerkgebouw, tot het buiten gebruik werd gesteld, gebruikte voor kerkdiensten. [geïntimeerde] woont sinds enkele jaren aan het adres [adres 2].
      3.2.	In het najaar van 2005 en het voorjaar van 2006 hebben partijen gesproken over de verhuur van het voormalige kerkgebouw door [appellant] aan [geïntimeerde]. [geïntimeerde] heeft ook gesproken met de [Gemeente] over de gebruiksmogelijkheden van het kerkgebouw. In een brief van 10 oktober 2005 heeft de gemeente aan [geïntimeerde] onder meer geschreven:
      “Op 6 oktober jl. voerde u een gesprek met [de heer A.] van de afdeling VROM van onze gemeente. In dit gesprek heeft u geïnformeerd naar de mogelijkheid om het kerkgebouw aan [adres] te gebruiken voor huwelijksinzegeningen (door [appellant]] wonende in de bij de kerk horende dienstwoning [adres]) en de kleinschalige ontvangst van psychisch minder sterke jongeren. In het gesprek noemde u de ontvangst van jongeren die zich eenzaam voelen. Voorts zou u het kerkgebouw incidenteel als expositieruimte en vergaderruimte willen gebruiken. Verder vroeg u naar de mogelijkheid van ondersteunende horeca, waarbij gedacht moet worden aan bij de activiteiten passende recepties. Van het gebruik van het gebouw als café en/of restaurant zou absoluut geen sprake zijn. U verzekerde om in goed overleg met de begrafenisvereniging Draagt Elkanders Lasten afspraken te maken over de activiteiten in het kerkgebouw in relatie tot het gebruik van de aula daarachter. 
      hierbij delen wij u mede dat het vigerende bestemmingsplan zich niet verzet tegen het door u voorgestane gebruik van het kerkgebouw zoals hierboven omschreven.”
      3.3.	[appellant] heeft het voormalige kerkgebouw met ingang van 15 juni 2006 voor de duur van vijf jaar, met verlenging voor een periode van nogmaals 5 jaar, aan [geïntimeerde] verhuurd tegen een huurprijs van € 250,00 per maand vanaf 1 juni 2006 en van € 300,00 per maand vanaf 1 juni 2007. De huurovereenkomst is vastgelegd in een schriftelijk huurcontract. In artikel 1.3 en 1.4 van dat contract is vermeld:
      “1.3 Het gehuurde zal door of vanwege huurder uitsluitend worden bestemd om te worden gebruikt als sociaal cultureel centrum voor bruiloften, begrafenissen en/of kerkelijke, toeristische activiteiten.
      1.4 Het is huurder niet toegestaan zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van verhuurder een andere bestemming aan het gehuurde te geven dan omschreven in 1.3.”
      In artikel 9 van het huurcontract is vastgelegd dat [geïntimeerde] bij een voorgenomen verkoop van het gehuurde door [appellant] het recht van eerste koop heeft.
      3.4.	In artikel 2.1 van het huurcontract is bepaald dat de Algemene bepalingen huurovereenkomst winkelruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW, gedeponeerd bij de rechtbank te Den Haag, deel uitmaken van de overeenkomst, dat partijen met deze algemene voorwaarden bekend zijn en een exemplaar van hebben ontvangen. Onderaan de laatste bladzijde van het schriftelijke huurcontract staat als laatste zin vermeld:
      “Afzonderlijke handtekening(en) van huurder(s) voor de ontvangst van een eigen exemplaar van de “ALGEMENE BEPALINGEN HUUROVEREENKOMST WINKELRUIMTE en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW” als genoemd in 2.1.
      Handtekening huurder(s)”
      Onder deze zin ontbreekt de handtekening van [geïntimeerde]. De algemene bepalingen bevatten onder meer, in artikel 7, een boetebeding dat als volgt luidt:
      “Indien huurder zich, na door verhuurder behoorlijk in gebreke te zijn gesteld, niet houdt aan de in de huurovereenkomst en de in deze algemene bepalingen opgenomen voorschriften, verbeurt huurder aan verhuurder, voor zover geen specifieke boete is overeengekomen, een direct opeisbare boete van € 250,00 voor elke dag dat huurder in verzuim is. (…)”
      In artikel 18.2 van de algemene bepalingen is vermeld:
      “Telkens indien een uit hoofde van de huurovereenkomst door de huurder verschuldigd bedrag niet prompt op de vervaldag is voldaan, verbeurt huurder aan verhuurder van rechtswege per kalendermaand vanaf de vervaldag van dat bedrag een direct opeisbare boete van 2% van het verschuldigde per kalendermaand, waarbij elke ingetreden maand als een volle maand geldt, met een minimum van € 300,00 per maand.”
      3.5.	B&W van [gemeente] hebben [geïntimeerde] bij besluit van 11 september 2006 vergunning verleend voor het uitoefenen van het horecabedrijf in het kerkgebouw en het terras. 
      3.6.	In het handelsregister van de Kamer van Koophandel voor Noord-Nederland is op het adres [adres] als eenmanszaak van [geïntimeerde]  met als ingangsdatum 28 maart 2007 ingeschreven “[naam restaurant]”. De bedrijfsomschrijving luidt:
      “Spaans-Portugees restaurant met terras - Trouwlocatie - Galerieverkoop van kunst – Aanlegplaats voor de pleziervaart – Het reïntegreren in het arbeidsproces van jonge mensen met een lichte handicap”
      3.7.	In een artikel in het Dagblad van het Noorden van 6 november 2007 met als titel “Rooms smikkelen in een protestants kerkje [adres]” is onder meer geschreven dat [geïntimeerde] van het kerkje een tapasbar heeft gemaakt “met alles erop en eraan”. 
      3.8.	[appellant] heeft eind 2007 zijn woning en de kerk, via een makelaar, te koop aangeboden aan [geïntimeerde] voor een bedrag van € 245.000,00. Nadat [geïntimeerde] had aangegeven niet op dit aanbod in te gaan, heeft de makelaar van [appellant] [geïntimeerde] een op 11 december 2007 gedateerde schriftelijke verklaring ter ondertekening voorgelegd waarin [geïntimeerde] verklaart geen gebruik te maken van het recht van eerste koop op het kerkgebouw. [geïntimeerde] heeft geweigerd deze verklaring te ondertekenen.
      3.9.	In een brief van 28 februari 2008 aan het college van burgemeester en wethouders van de [Gemeente] (hierna: B&W) heeft [appellant] gevraagd de bestemming van het gehuurde (maatschappelijke doeleinden I) te handhaven. 
      In een brief van 28 februari 2008 aan [geïntimeerde] hebben B&W aan [geïntimeerde] meegedeeld dat zij handelt in strijd met het vigerende bestemmingsplan. In deze brief is [geïntimeerde] in de gelegenheid gesteld te reageren.
      3.10.	In een brief van 16 mei 2008 aan de advocaat van [appellant] hebben B&W onder meer het volgende geschreven:
      “Naar aanleiding van het gestelde door [geïntimeerde] heeft nader onderzoek plaatsgevonden naar het gebruik van de kerk. (…)
      Uit het onderzoek is komen vast te staan, dat de kerk geheel is ingericht als een horecagelegenheid en dat van andere vertrekken met een andere functie geen sprake is. Voorts is sprake van een buitenterras. De expositiefunctie is zeer gering en schikt zich aan de horecafunctie in die zin dat het ter verfraaiing van het restaurant dient. Ditzelfde geldt voor de kleinschalige verkoop van kleinmeubelen. De restaurantfunctie komt ook in de reclame (folder: [naam restaurant]) van de onderneming het meest prominent naar voren. Dat de mogelijkheid wordt geboden voor het houden van vergaderingen doet aan de hoofdfunctie van de kerk als restaurant niets af. Ditzelfde geldt voor de mogelijkheid om in de kerk te trouwen en houden van kerkdiensten. Hiervoor zijn het aantal huwelijksplechtigheden en kerkdiensten te gering in relatie tot de openingstijden van het restaurant (dinsdag t/m vrijdag van 17.00 uur tot 23.00 uur; zaterdag en zondag van 12.00 tot 23.00 uur). Uit het gesprek met [geïntimeerde] is gebleken dat de reïntegratie van jong-gehandicapten voornamelijk bestaat uit het verrichten van binnen de onderneming voorkomende werkzaamheden, waardoor deze functie tevens dienend is aan het restaurant. 
      Alles bijeengenomen blijven wij van mening dat de horecafunctie de hoofdfunctie is en er derhalve sprake is van strijdigheid met het bestemmingsplan. Dit betekent dat door ons een keus moet worden gemaakt tussen handhaven van de overtreding dan wel, indien mogelijk en gewenst, het gebruik te legaliseren.
      Echter, zolang de civiele procedure inzake de vermeende strijdigheid met de huurovereenkomst niet is afgerond, is handhaving noch legalisering niet opportuun. Immers, wanneer blijkt dat het gebruik van de kerk als restaurant ingevolge de huurovereenkomst niet is toegestaan, is handhaving overbodig en legalisatie niet gewenst. In dat geval zou de bestuurlijke en ambtelijke inzet alsmede de daarmee gepaard gaande kosten voor niets zijn geweest. Gelet hierop wijzen wij het verzoek om handhaving af."
      3.11.	[appellant] heeft bezwaar gemaakt tegen het in de brief vervatte besluit, welk bezwaar bij besluit van 10 november 2008 gegrond is verklaard. Bij dit besluit is [geïntimeerde] gelast het met het bestemmingsplan strijdige gebouw van het kerkje te staken, wat volgens het besluit betekent dat de kerk niet langer als restaurant/café mag worden gebruikt. Aan deze last is een dwangsom van € 10.000,00 per week, met een maximum van € 100.000,00 verbonden. 
      3.12.	Tegen dit besluit heeft [geïntimeerde] een beroepsprocedure aanhangig gemaakt bij de sector bestuursrecht van de rechtbank Groningen. Tevens heeft zij de voorzieningenrechter verzocht het besluit te schorsen. De voorzieningenrechter heeft bij beslissing van 14 april 2009 het verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening weliswaar afgewezen, maar in de hoofdzaak het beroep gegrond verklaard en de beslissing op bezwaar vernietigd. De voorzieningenrechter heeft daartoe overwogen dat het hoofdgebruik van de kerk niet gebracht kan worden onder de bestemming van de kerk, dat B&W in beginsel bevoegd zijn handhavend op te treden en dat geen sprake is van bijzondere omstandigheden, zoals concreet zicht op legalisering, die maken dat van handhavend optreden moet worden afgezien. De voorzieningenrechter heeft verder overwogen dat de hoogte van de opgelegde dwangsom de redelijkheidstoets niet kan doorstaan en dat in onvoldoende mate duidelijk is wat [geïntimeerde] nu wel of niet in de kerk mag doen:
      “Verweerder heeft zich weliswaar terecht op het standpunt gesteld dat de horeca-activiteiten ondergeschikt dienen te zijn aan de hoofdbestemming, doch heeft niet aangegeven wat hij in dat opzicht van verzoekster verwacht c.q. wat haar concreet wel en niet is toegestaan.”
      3.13.	Naar aanleiding van de zitting bij de voorzieningenrechter, in januari 2009, heeft de gemeente een schikkingsvoorstel gedaan aan [appellant] en [geïntimeerde]. Dat voorstel komt er op neer dat [geïntimeerde] zich aan de volgende eisen dient te houden:
      “De functie van galerie, danwel een andere sociale, culturele en/of maatschappelijke functie dient de hoofdfunctie te zijn;
      De horecafunctie dient te worden beperkt tot het achterste gedeelte van het kerkgebouw;
      Het voorste gedeelte van het kerkgebouw dient te worden ingericht als galerie waarbij geen tafels en stoelen aanwezig zullen zijn. Eventueel kunnen op solistische locaties één à twee stoelen worden geplaatst ten behoeve van expositiedoeleinden;
      In het voorste gedeelte kan tevens een ruimte worden ingericht voor toeristische informatie;
      De horecafunctie dient ondergeschikt en ten dienste aan de overige functies aanwezig te zijn. De horecafunctie staat derhalve alleen open voor bezoekers van de galerie of voor activiteiten welke onder de bestemmingsomschrijving kunnen vallen. Dit dient duidelijk bij de ingang te worden weergegeven. Ook de openingstijden dienen gerelateerd te zijn aan de toegestane functie;
      Met ingang van(datum schikking) dient niet meer te worden geadverteerd op de website en alle andere manieren om te adverteren ten behoeve van de restaurantfunctie. Er wordt alleen toegestaan om te adverteren op het gebied van de overige toegestane activiteiten;
      Het houden van concerten, bruiloften, feesten en partijen vallen niet onder de bestemming “Maatschappelijke doeleinden I” en zijn derhalve niet toegestaan.”
      3.14.	Op 6 juli 2009 hebben B&W opnieuw op het door [appellant] ingediende bezwaarschrift beslist. Zij hebben het ongegrond verklaard. Aan deze beslissing hebben zij ten grondslag gelegd dat na 26 januari 2009 diverse controles zijn uitgevoerd waaruit volgde dat [geïntimeerde] haar activiteiten zo had aangepast dat zij voldeed aan het schikkingsvoorstel, dat [geïntimeerde] zolang zij aan het schikkingsvoorstel niet in overtreding is en dat gelet op het feit dat er al vier maanden geen overtredingen zijn geconstateerd gesteld kan worden dat van strijdigheid met het bestemmingsplan geen sprake is, zodat het niet nodig is om over te gaan tot handhaving van het bestemmingsplan.
      3.15.	Bij besluit van 9 november 2010 heeft de burgemeester van [gemeente] aan [geïntimeerde] een exploitatievergunning voor de uitoefening van een horecabedrijf in de zin van artikel 2.3.1.2. van de APV 2007 van [de Gemeente] toegekend. In dat besluit heeft hij overwogen dat in de bestaande situatie geen sprake is van strijdigheid met het geldende bestemmingsplan. Het verzoek van [geïntimeerde] om een exploitatievergunning voor de door haar beoogde uitbreiding ‘waarbij de horecavoorziening niet langer ondergeschikt en niet langer, alleen maar, dienstbaar is aan de maatschappelijke functie” is in bedoeld besluit ook toegewezen, gelet op de door B&W van [gemeente] bij besluit van 9 november 2010 aan [geïntimeerde] verleende omgevingsvergunning voor het wijzigen van het gebruik van de kerk. In deze vergunning hebben B&W onder meer overwogen:
      “Het college ziet aanleiding die vergunning te verlenen. Het college neemt daarbij in aanmerking dat de voormalige functie van het gebouw – als kerkgebouw – is beëindigd. Het college neemt verder in aanmerking dat het bestemmingsplan een ondergeschikte horecafunctie ter plaatse toestaat en dat deze ter plaatse wordt uitgeoefend. Het college ziet geen ruimtelijke bezwaren tegen de uitbreiding van de horecafunctie, die volgens haar bovendien een zinvolle en wenselijke nieuwe invulling geeft aan het gebouw.”
      3.16.	[appellant] heeft bestuursrechtelijke procedures tegen deze beslissingen aanhangig gemaakt.
    
    
    
      Procedure in eerste aanleg
      4.	[appellant] heeft [geïntimeerde] gedagvaard en ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming van het gehuurde gevorderd. Aan deze vorderingen heeft hij ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] het gehuurde in strijd met de bestemming gebruikt door er een Spaans-Portugees restaurant in te exploiteren (1), dat [geïntimeerde] in strijd met artikel 6.13 van de algemene bepalingen verschillende wijzigingen aan het gehuurde heeft aangebracht zonder voorafgaand overleg met [appellant] (2), dat [geïntimeerde] de huurtermijnen herhaaldelijk te laat heeft betaald (3) en dat sprake is van een ernstig verstoorde verstandhouding tussen partijen, waarbij [geïntimeerde] en/of haar partner eigendommen van [appellant] heeft vernield en [appellant] en zijn partner bij verschillende gelegenheden onheus hebben beledigd en uitgescholden (4). [appellant] heeft verder betaling gevorderd van de volgens hem door [geïntimeerde] verschuldigde contractuele boete vanwege de te late huurbetalingen ad € 1.200,00, buitengerechtelijke incassokosten en de contractuele boete van € 250,00 per dag vanwege de door hem gestelde tekortkomingen in de nakoming van de huurovereenkomst door [geïntimeerde], alsmede veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.
    
    
    5.	Nadat [geïntimeerde] verweer had gevoerd tegen de vorderingen van [appellant] heeft de kantonrechter in het tussenvonnis van 23 december 2008 overwogen dat op grond van de door haar vastgestelde feiten moet worden aangenomen dat [geïntimeerde] het gehuurde in hoofdzaak voor horecadoeleinden gebruikt en dat dit gebruik in strijd is met de overeengekomen bestemming. De kantonrechter overwoog verder dat daarmee sprake is van een ernstige tekortkoming die ontbinding van de huurovereenkomst rechtvaardigt en dat dit alleen anders is wanneer [appellant], zoals [geïntimeerde] stelt, met het afwijkende gebruik heeft ingestemd. De kantonrechter heeft [geïntimeerde] in het tussenvonnis in de gelegenheid gesteld te bewijzen dat [appellant] met het gebruik van het gehuurde als horecagelegenheid heeft ingestemd. Na gehouden getuigenverhoren en nadat beide partijen producties in het geding hadden gebracht, heeft de kantonrechter in haar vonnis van 25 augustus 2009 [geïntimeerde] in de gelegenheid gesteld stukken betreffende de bestuursrechtelijke procedure in het geding te brengen. 
    
    6.	In haar eindvonnis van 1 juni 2010 heeft de kantonrechter, voor zover van belang, allereerst overwogen dat voldoende vast staat dat [appellant] van het begin af aan op de hoogte is geweest van  de plannen die [geïntimeerde] met het kerkje had, met de omvang van de verbouwing en met de door [appellant] in verband daarmee gedane investeringen. [appellant] was volgens de kantonrechter ook op de hoogte van de sinds Pinksteren 2007 door [geïntimeerde] in het kerkje ontwikkelde activiteiten en heeft daartegen tot januari 2008 niet geprotesteerd. Hij heeft zich volgens de kantonrechter juist positief over deze ontwikkelingen uitgelaten. Volgens de kantonrechter heeft [appellant] door zich op deze wijze te gedragen bij [geïntimeerde] het vertrouwen gewekt dat hij instemde met haar activiteiten. Om die reden is het beroep van [appellant] op de contractuele bestemming, zo begrijpt het hof wat de kantonrechter in rechtsoverweging 4 van het eindvonnis heeft overwogen, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. De kantonrechter heeft vervolgens overwogen dat [appellant] ook op de hoogte was van de wijzigingen aan het gehuurde, die volgens de kantonrechter ook van zodanig geringe betekenis zijn dat deze geen ontbinding rechtvaardigen. De kantonrechter heeft verder overwogen dat wat [appellant] over de verstoorde verhoudingen heeft gesteld onvoldoende is om de ontbinding van de huurovereenkomst te rechtvaardigen. De kantonrechter heeft de vordering tot ontbinding en ontruiming afgewezen en in dat verbond overwogen dat voor zover [appellant] aan deze vorderingen de te late huurbetalingen ten grondslag legt de kwestie van de huurbetalingen zich oplost in het boetebeding. De kantonrechter heeft de vordering tot betaling van € 1.200,00 aan boetes wel toegewezen. Volgens haar zijn de algemene voorwaarden op de huurovereenkomst van toepassing, staat vast dat [geïntimeerde] de huur vier maal te laat heeft betaald en is op grond van de algemene voorwaarden om die reden een boete van vier maal € 300,00 verschuldigd, terwijl er geen grond is voor matiging van de boete. De gevorderde buitengerechtelijke kosten heeft de kantonrechter afgewezen. De reconventionele vordering van [geïntimeerde], er toe strekkend dat [appellant] zal worden veroordeeld het opschrift boven de deur van het gehuurde te herstellen, is door de kantonrechter afgewezen. De kantonrechter heeft de proceskosten in conventie en in reconventie gecompenseerd.
    
    
      Bespreking van grief 1
      7.	Met grief 1a komt [appellant] op tegen de door de kantonrechter in het tussenvonnis verstrekte bewijsopdracht. Volgens [appellant] heeft [geïntimeerde] in eerste aanleg onvoldoende gesteld om tot bewijslevering te kunnen worden toegelaten. Bovendien zou de door [geïntimeerde] te bewijzen stelling een “gedekt verweer” zijn. 
    
     
    8.	Het hof stelt voorop dat het betoog van [appellant] geen blijk geeft van een juist begrip van het begrip “gedekt verweer”. Van een gedekt verweer is sprake wanneer in appel een verweer wordt gevoerd, waar de gedaagde in eerste aanleg uitdrukkelijk afstand van heeft gedaan. Daarvan is sprake wanneer het verweer ondubbelzinnig is prijsgegeven. Het betoog van [appellant] dat [geïntimeerde] in eerste aanleg een “gedekt verweer” heeft gevoerd, faalt reeds om die reden. 
    
    9.	Het hof leest in het betoog van [appellant] dat hij meent dat het verweer van [geïntimeerde] strijdig is met een ander door haar in eerste aanleg gevoerd verweer en dat het (mede) om die reden onvoldoende onderbouwd was. Het hof zal het betoog van [appellant] bij de bespreking van grief 1a op deze wijze opvatten.
    
    10.	Het hof stelt vast dat [geïntimeerde] in eerste aanleg heeft aangevoerd dat het gebruik dat zij van het gehuurde maakt binnen de overeengekomen bestemming past en ook niet strijdig is met het bestemmingsplan. Daarnaast heeft zij gesteld dat [appellant] van dit (feitelijke) gebruik op de hoogte was en er mee heeft ingestemd. Op deze beide stellingen heeft zij haar primaire en subsidiaire verweer gebaseerd. Primair heeft zij betoogd dat zij niet tekortschiet in de nakoming van haar verplichting uit de huurovereenkomst om het gehuurde overeenkomstig de bestemming te gebruiken. Subsidiair heeft zij aangevoerd dat voor het geval wel sprake zou zijn van gebruik dat formeel niet (geheel) onder de overeengekomen bestemming valt - wat volgens [geïntimeerde] niet het geval is - [appellant] van dit gebruik op de hoogte was en er mee heeft ingestemd, waardoor zijn beroep op de contractueel vastgelegde bestemming naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Anders dan [appellant] stelt, heeft [geïntimeerde] niet subsidiair betoogd dat zij het gehuurde gebruikt (heeft) als reguliere horecagelegenheid. [geïntimeerde] heeft ook niet gesteld dat [appellant] heeft ingestemd met het gebruik van het gehuurde als reguliere horecagelegenheid, maar slechts dat [appellant] heeft ingestemd met het daadwerkelijk gebruik van het gehuurde.
    
    11.	Anders dan [appellant] meent, is het betoog van [geïntimeerde] niet innerlijk tegenstrijdig. Wanneer, zoals [geïntimeerde] stelt, [appellant] op de hoogte was van en heeft ingestemd met de wijze waarop [geïntimeerde] het gehuurde feitelijk gebruikt, vormt dat enerzijds een aanwijzing voor de juistheid van het primaire verweer van [geïntimeerde] dat het feitelijke gebruik niet in strijd is met het contractuele gebruik en kan het anderzijds, al dan niet tezamen met andere feiten en argumenten, in de weg staan aan een geslaagd beroep van [appellant] op de contractuele bestemming. 
    
    12.	De aan [appellant] verstrekte bewijsopdracht had betrekking op het subsidiaire verweer van [geïntimeerde]. Het verweer komt er op neer dat [appellant] vanwege de houding die hij jegens [geïntimeerde] heeft ingenomen niet meer de bevoegdheid heeft zich te beroepen op de contractuele bepalingen betreffende het gebruik. Daarmee heeft [geïntimeerde] zich op rechtsverwerking beroepen. Van rechtsverwerking is immers sprake wanneer de gerechtigde zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid met het vervolgens geldend maken van het betrokken recht onverenigbaar is (vgl. Hoge Raad 7 juni 1991, LJN:ZC0271, NJ 1991, 708). Dat is het geval wanneer zich bijzondere omstandigheden hebben voorgedaan als gevolg waarvan, hetzij bij de wederpartij van de gerechtigde het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de gerechtigde zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de positie van de wederpartij onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in het geval dat de gerechtigde zijn aanspraak alsnog geldend zou maken (vgl. Hoge Raad 29 september 1995, LJN:ZC1827, NJ 1996, 89). Enkel tijdsverloop is voor een geslaagd beroep op rechtsverwerking overigens onvoldoende. 
    
    13.	[geïntimeerde] heeft in haar conclusie van antwoord in conventie niet alleen aangevoerd dat [appellant] op de hoogte was van het gebruik dat zij van het gehuurde maakte, maar ook dat hij met dat gebruik heeft ingestemd. Dat laatste heeft [geïntimeerde] afgeleid uit het feit dat [appellant] aanvankelijk niet tegen het gebruik heeft geprotesteerd, maar haar, [geïntimeerde], zelfs herhaaldelijk heeft gecomplimenteerd met dat gebruik (vgl. conclusie van antwoord in conventie nr. 11). Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] met deze stelling haar beroep op rechtsverwerking voldoende onderbouwd. Wanneer [appellant] inderdaad volledig op de hoogte was van het feitelijke gebruik door [geïntimeerde], hij gedurende enige tijd niet tegen dat gebruik heeft geprotesteerd, maar [geïntimeerde] zelfs herhaaldelijk heeft gecomplimenteerd met dat gebruik, kan bij [geïntimeerde] het gerechtvaardigde vertrouwen zijn gewekt dat [appellant] dat gebruik niet met een beroep op de huurovereenkomst zou beëindigen. Het hof volgt [appellant] dan ook niet in zijn betoog dat de kantonrechter [geïntimeerde] ten onrechte heeft toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat [appellant] met het feitelijk gebruik van het gehuurde heeft ingestemd. Deze bewijsopdracht was ter zake doende en gebaseerd op de voldoende onderbouwde stelling van [geïntimeerde]. Grief 1a faalt dan ook.
    
    14.	Met grief 1b bestrijdt [appellant] de waardering door de kantonrechter van het geleverde bewijs en het oordeel van de kantonrechter dat het beroep van [appellant] op de contractuele bestemming van het gehuurde naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Om deze grief te kunnen beoordelen is noodzakelijk dat wordt vastgesteld op welke wijze [geïntimeerde] het gehuurde daadwerkelijk gebruikt heeft. Alleen wanneer dat wordt vastgesteld, kan immers worden beoordeeld of [appellant] van dat gebruik op de hoogte was en of hij zich zodanig heeft gedragen dat [geïntimeerde] er op mocht vertrouwen dat [appellant] met dat gebruik instemde. Indien de grief slaagt, dient het hof gelet op de devolutieve werking van het appel te beoordelen of het in eerste aanleg door [geïntimeerde] gevoerde primaire verweer slaagt, inhoudende dat de wijze waarop zij het gehuurde gebruikt niet in strijd is met de contractuele bestemming. Ook in dat verband is van belang dat wordt vastgesteld welk gebruik [geïntimeerde] van het gehuurde heeft gemaakt. Slechts wanneer dat wordt vastgesteld, kan immers worden beoordeeld of dat gebruik in strijd is met de contractuele bestemming. 
    
    15.	In de in rechtsoverweging 3.9 aangehaalde brief van B&W van [gemeente] van 16 mei 2008 wordt verslag gedaan van een onderzoek naar het gebruik van het gehuurde. Geen van partijen heeft gesteld dat wat in die brief over het gebruik is geschreven onjuist is. Dat is ook niet anderszins gebleken zodat er van kan worden uitgegaan dat in elk geval tot begin 2009, toen [geïntimeerde] het gebruik heeft aangepast aan het schikkingsvoorstel van B&W, het gehuurde werd gebruikt op de in de brief vermelde wijze. Dat betekent dat tot dat moment de kerk geheel was ingericht als horecagelegenheid, dat een buitenterras aanwezig was, dat van andere vertrekken met een andere functie geen sprake was, dat de expositiefunctie en de verkoop van kleinmeubelen een geringe omvang hadden en ondergeschikt waren aan de horecafunctie, dat ook de functie van het houden van vergaderingen en kerkdiensten in verhouding tot de restaurantfunctie een ondergeschikte betekenis had, dat de reclame-uitingen gericht waren op de restaurantfunctie en dat de jonggehandicapten werkzaam waren in het restaurant. 
    
    16.	Het hof is, met de kantonrechter, van oordeel dat dit gebruik van het gehuurde niet is te beschouwen als gebruik als “sociaal cultureel centrum voor bruiloften, begrafenissen en/of kerkelijke, toeristische activiteiten” in de zin van artikel 1.3 van het huurcontract. Voor zover [geïntimeerde] ook in appel nog betoogt dat dit, feitelijke, gebruik niet in strijd is met het contractuele gebruik, passeert het hof dit betoog. Het moge zo zijn dat, zoals [geïntimeerde] in de memorie van grieven opmerkt, de omschrijving in het huurcontract enige ruimte laat voor interpretatie over de reikwijdte van het toegestane gebruik, naar het oordeel van het hof laat het huurcontract echter geen ruimte voor een daadwerkelijk gebruik van het gehuurde waarbij de restaurant- en horecafunctie de hoofdfunctie is. 
    
    17.	De vraag die resteert is of [appellant] op de hoogte was van het feit dat het gehuurde hoofdzakelijk ten behoeve van horeca-activiteiten werd gebruikt en daar in contacten met [geïntimeerde] mee heeft ingestemd. Naar het oordeel van het hof is daartoe onvoldoende dat [appellant] wist en er mee instemde, dat in het gehuurde naast en in samenhang met andere activiteiten, zoals bruiloften, begrafenissen en exposities, ook horeca-activiteiten werden ontwikkeld. Een dergelijk gebruik is niet, en zeker niet zonder meer, als gebruik in strijd met de contractuele bestemming te beschouwen. Eveneens is onvoldoende dat [appellant] vanaf het moment dat hij wist c.q. kon weten dat het feitelijke gebruik afweek van de contractuele bestemming heeft stilgezeten. Aan het enkele feit dat [appellant] het (afwijkende) feitelijke gebruik kende en (nog) niet ingreep, kon [geïntimeerde] niet in redelijkheid het gerechtvaardigd vertrouwen ontlenen dat [appellant] geen beroep meer zou doen op de contractuele bestemming. Voor dat vertrouwen is ook noodzakelijk dat [appellant] zich tegen [geïntimeerde] ondubbelzinnig positief over het afwijkende gebruik heeft uitgelaten. 
    
    18.	Het hof zal de vraag of [geïntimeerde] de wetenschap en de instemming van [appellant] met het van de contractuele bestemming afwijkende feitelijke gebruik met de door de getuigen afgelegde verklaringen en in het geding gebrachte stukken heeft bewezen, nog niet beantwoorden. Het hof acht het zinvol om eerst een comparitie van partijen te gelasten voor het verstrekken van inlichtingen door partijen en voor het beproeven van een minnelijke regeling. 
    
    19.	Bij gelegenheid van de comparitie van partijen zullen de volgende vragen/onderwerpen aan de orde komen:
    
    
      a.	Welke activiteiten oefent [geïntimeerde] op dit moment in de kerk uit?
      b.	Zijn de algemene voorwaarden [geïntimeerde] voor of bij het aangaan van de overeenkomst overhandigd?
      De kantonrechter heeft bewezen geacht dat de algemene voorwaarden ter hand zijn gesteld en het beroep van [geïntimeerde] op de vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden (op grond van artikel 6: 233 sub b BW) verworpen. Indien de grieven zouden slagen, dient het hof  het beroep van [geïntimeerde] op artikel 6:233 sub b BW opnieuw te beoordelen. Het hof sluit voorshands niet uit dat het, anders dan de kantonrechter, aan het feit dat in artikel 2.1 van het huurcontract is vermeld dat partijen een exemplaar van de algemene voorwaarden hebben ontvangen geen dwingende bewijskracht (ex artikel 157 lid 2 Rv.) ten aanzien van de ontvangst van de algemene voorwaarden zal toekennen.
      c.	Indien het beroep van [geïntimeerde] op de vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden slaagt, wat is dan de grondslag voor de stelling van [appellant] dat [geïntimeerde] zijn schriftelijke toestemming voor deze veranderingen nodig heeft?
      Artikel 7:215 BW kent een regeling voor het aanbrengen van veranderingen door de huurder, die voorziet in de mogelijkheid van een rechterlijke machtiging (lid 3 en 4). Ten aanzien van welke veranderingen zou, gelet op de beoogde bestemming van het gehuurde, geen machtiging zijn verstrekt?
      d.	Ten aanzien van welke veranderingen is sprake van overtreding van artikel 6.13.2.1 en/of 6.13.2.3 van de algemene voorwaarden?
      e.	Welke nadelen heeft [appellant] ondervonden van de aangebrachte veranderingen?
      f.	Is sprake van het beledigen en bedreigen van [appellant] en zijn echtgenote en van het vernielen van hun eigendommen door [geïntimeerde] en haar partner? Levert het aan [geïntimeerde] op dit punt verweten handelen wel een grond voor ontbinding van de huurovereenkomst op?
      De bewijslast rust op [appellant], die het bewijs nog niet geleverd heeft. Wanneer inderdaad sprake is van beledigingen c.a. is het zeer de vraag of een en ander de ontbinding van de huurovereenkomst rechtvaardigt, gelet op het karakter van de overeenkomst van partijen.
      g.	Klopt het door [appellant] berekende bedrag ten aanzien van de verschuldigde indexeringen tot aan 15 september 2010 (€ 469,29) en heeft [geïntimeerde] dit bedrag en de geïndexeerde huur vanaf 15 september 2010 betaald?
      h.	[appellant] heeft [geïntimeerde] eerst op 18 februari 2010 verzocht de indexeringen te voldoen. Hoe verhoudt zich dat tot zijn stelling dat [geïntimeerde] ten aanzien van de indexering ook boetes verschuldigd is over de periode voorafgaand aan 18 februari 2010?
      i.	Bedraagt het ten aanzien van de achterstallige indexeringen per 15 september 2010 (€ 469,29) gevorderde boetebedrag inderdaad € 232.800,00?
      Het hof acht het gevorderde boetebedrag bij een bevestigend antwoord op deze vraag ongerijmd (zo niet grotesk). Indien de algemene voorwaarden niet vernietigbaar zijn op grond van artikel 6:233 sub b BW, zal het hof het beroep van [geïntimeerde] op de vernietigbaarheid van artikel 18.2 van de algemene voorwaarden op grond van artikel 6:233 sub a BW honoreren. Dat heeft ook gevolgen voor de subsidiaire vordering van [appellant] betreffende de boete over de (iets) te laat betaalde huurbedragen.
      j.	Welke tekortkomingen vormen de grondslag voor de op grond van artikel 7 van de algemene voorwaarden gevorderde boete? 
      Uit wat het hof heeft overwogen betreffende het gebruik van het gehuurde, volgt dat het afwijkende gebruik geen grond vormt voor de verschuldigdheid van de boete. 
    
    
    20.	Het hof overweegt dat het de vordering van [appellant] tot betaling van een bedrag van € 69.267,19 aan buitengerechtelijke kosten (15% van het gevorderde bedrag) niet zal toewijzen. Indien het beroep van [geïntimeerde] op de vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden niet opgaat, zal het hof de kosten matigen tot nihil, nu gesteld noch gebleken is dat het kosten betreft voor door de raadsman van [appellant] verrichte werkzaamheden die niet vallen onder het bereik van een eventuele proceskostenveroordeling. 
    
    21.	Het hof houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    De beslissing:
    
    Het gerechtshof:
    
    alvorens verder te beslissen:
    
    beveelt een verschijning van partijen, desgewenst vergezeld van de raadslieden, tot het geven van inlichtingen en het beproeven van een schikking;
    
    bepaalt dat deze verschijning van partijen zal worden gehouden in het Paleis van Justitie, Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden, op een nog nader te bepalen dag en uur voor mr. H. de Hek, hiertoe benoemd tot raadsheer commissaris;
    
    verwijst de zaak naar de rolzitting van dinsdag 22 november 2011 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf en - zonodig - van hun raadslieden voor de periode van drie maanden na bovengenoemde rolzitting, waarna de raadsheer - commissaris dag en uur van de verschijning zal vaststellen;  
    
    verstaat, voor het geval één van partijen zich tijdens vorenbedoelde comparitie wenst te beroepen op de inhoud van nog niet in het geding gebrachte schriftelijke bescheiden, dat deze bescheiden ter comparitie bij akte in het geding moeten worden gebracht, alsmede dat een kopie van die akte uiterlijk veertien dagen voor de datum van de comparitie moeten worden gezonden aan de griffie van het hof en aan de wederpartij;
    
    verstaat dat de advocaat van [appellant] uiterlijk twee weken voor de verschijning zal plaatsvinden een kopie van het volledige procesdossier ter griffie van het hof doet bezorgen, bij gebreke waarvan de advocaat van [geïntimeerde] alsnog de gelegenheid heeft uiterlijk één week voor de vastgestelde datum een kopie van de processtukken over te leggen.
    
    Aldus gewezen door mr. K.E. Mollema, voorzitter, J.H. Kuiper en H. de Hek, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 25 oktober 2011 in bijzijn van de griffier.