ECLI:NL:RBUTR:2011:BV0780, Rechtbank Utrecht, 16-11-2011, 300910 / HA ZA 11-219
Rechtbank Utrecht — Uitspraak 
Datum: 2011-11-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Reflexwerking van de Colportagewet ten behoeve van de kleine ondernemer?

vonnis
      RECHTBANK UTRECHT
    
    
    Sector Civiel
    
    zaaknummer / rolnummer: 300910 / HA ZA 11-219
    
    Vonnis van 16 november 2011
    
    in de zaak van
    
    
      [gemachtigde],
      wonende te [woonplaats],
      eiser in conventie,
      verweerder in reconventie,
      advocaat mr. B.J. van de Wijnckel,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [bedrijf],
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      advocaat mr. W.J.M. Sprangers.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [gemachtigde] en [bedrijf] genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 4 mei 2011
      -	het proces-verbaal van comparitie van 5 juli 2011.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	In conventie en in reconventie
    
    
    2.2. 	[gemachtigde] drijft sinds 25 jaar een cateringbedrijf vanuit huis onder de naam [naam] 
    
    2.3. 	[bedrijf] biedt informaticaprestaties aan. Zij richt zich hierbij met name op de kleine ondernemer. 
    
    2.4. 	Een vertegenwoordiger van [bedrijf] heeft in januari 2008 een bezoek gebracht aan [gemachtigde]. Tijdens dat bezoek is een schriftelijke overeenkomst opgemaakt en ondertekend. Door middel van deze overeenkomst, genaamd “Overeenkomst voor informaticaprestaties” verplicht [bedrijf] zich onder meer tot de terbeschikkingstelling aan [gemachtigde] van een laptop en een internetabonnement, het ontwerpen van een standaardwebsite, het verzorgen van een basisopleiding bij het personeel, 1500 promo-mails en het leveren van technische bijstand via de telefoon dan wel ter plaatse. [gemachtigde] verplicht zich maandelijks aan [bedrijf] te betalen een bedrag van € 201,11 (incl. BTW) en een eenmalig bedrag van € 90,-- (incl. BTW) in verband met dossierkosten. 
    
    
      2.5.	De schriftelijke overeenkomst vermeldt voorts, voor zover hier van belang:
      “Tussen: De ondergetekende: [bedrijf] (…) 
      Hierna [bedrijf] genoemd; 
      EN: Naam of handelsnaam: Porselein en zo  	Juridische vorm: eenmanszaak
      Vertegenwoordigd door: [gemachtigde] (…) Hierna de “abonnee” genoemd;
      Beide partijen hierna gezamenlijk te noemen: “Partijen”;
      Werd een Overeenkomst afgesloten voor informaticaprestaties. De onderhavige Overeenkomst voor informaticaprestaties geldt voor een niet reduceerbare en onherroepelijke termijn van 48 maanden volgens de hieronder recto en verso beschreven algemene en bijzondere voorwaarden. De Abonnee verklaart kennis te hebben genomen van deze voorwaarden en ze onverkort te aanvaarden.
      Artikel 1 – omschrijving en prijs van de door abonnee gekozen apparatuur
      1.1 De Abonnee bevestigt dat hij voor de ondertekening van de onderhavige Overeenkomst voor informaticaprestaties (hierna te noemen: “de Overeenkomst”) volledige informatie heeft verkregen over de verschillende types computerapparatuur en software die door [bedrijf] in licentie worden gegeven, wordt verhuurd en onderhouden en die geschikt kunnen zijn voor de uitoefening van de activiteiten van de Abonnee.
      1.2 De Abonnee heeft zelf, met volledige kennis van zaken en onder zijn exclusieve verantwoordelijkheid, de computerapparatuur waarvan hij de installatie en ter beschikking vraagt, gekozen en erkent complete informatie te hebben verkregen over de werking, de prijs en de door deze computerapparatuur geboden mogelijkheden. De Abonnee bevestigd dat mondeling gekregen informatie in geen enkel opzicht in strijd is met de bepalingen van de Overeenkomst en met de eventueel door [bedrijf] verspreide documentatie en dat de wederzijdse verbintenissen van Partijen integraal beschreven zijn in de Overeenkomst.
      1.3 De Abonnee verklaart zich er van bewust te zijn dat alle betrokken computerapparatuur eigendom blijft van [bedrijf], zelfs na de volledige voldoening van alle maandelijkse betalingen. (…)
      Artikel 3 – verplichtingen van [bedrijf]
      (…)
      3.4 - Opleiding van de gebruikers
      Bij de indienststelling van de computerapparatuur en software voorziet [bedrijf] een onmiddellijke opleiding voor de gebruikers.
      De opleiding heeft betrekking op de volgende punten:
      -	basisbediening van het werkstation
      -	inleiding tot het gebruik van het besturingssysteem (bestandsbeheer)
      -	inleiding tot het gebruik van de Internet navigator (aansluiten, opzoeken en raadplegen van websites)
      -	inleiding tot het gebruik van de elektronische post “e-mail” (opmaken, verzenden en ontvangen van berichten)
      (…)
      3.6 – Ontwikkeling en ingebruikstelling van de website
      Een standaard website zal door [bedrijf] worden ontwikkeld en in dienst gesteld uiterlijk binnen de 30 dagen volgend op de datum van ontvangst van de gegevens die moeten worden vermeld op de website en die worden geleverd door de Abonnee. (…) Het aanmaken van de webpagina’s geb€t door [bedrijf]. De lay-out, de grootte van de afbeeldingen, de lettertypes, enz. (niet-uitputtende lijst) worden bepaald door [bedrijf], behalve indien anders afgesproken. (…) Zodra de website is gerealiseerd, stuurt [bedrijf] een e-mail en (of) een brief naar de Abonnee zodat deze de website kan controleren. Die e-mail doet dienst als ‘goed voor publicatie’. De Abonnee heeft 5 werkdagen de tijd om opmerkingen te formuleren. Na die termijn wordt de website geactiveerd en beschikbaar gemaakt via de vastgestelde domeinnaam. Vanaf deze activering wordt de website beschouwd als volledig afgeleverd. 
      (…)
      Artikel 7 – duur van de overeenkomst - ontbinding - vernieuwing
      7.1 Onverminderd de verlengingen die verband houden met eventueel gebruik van de optie zoals omschreven in artikel 11, wordt onderhavige Overeenkomst gesloten voor een onherroepelijke en niet reduceerbare termijn van 48 maanden. De Abonnee kan evenwel besluiten om de Overeenkomst te ontbinden mits de betaling van een ontbindingsvergoeding gelijk aan 60% van de nog niet vervallen maandelijkse betalingen voor de lopende periode. In alle andere gevallen van vervroegde contractbreuk door een handeling of een overtreding door de Abonnee is deze ook gehouden om aan [bedrijf], bij wijze van forfaitaire vergoeding, een som te betalen gelijk aan 60% van de nog niet vervallen maandelijkse betalingen voor de lopende periode.
      Als er geen ontbinding van de Overeenkomst wordt aangekondigd door de ene partij aan de andere, drie maanden voor de einddatum van de Overeenkomst, via een aangetekende brief met ontvangstbevestiging, dan wordt de Overeenkomst stilzwijgend verlengd voor een achtereenvolgende periode van één jaar.
      In alle gevallen van beëindiging van de onderhavige Overeenkomst door het verstrijken van de termijn of door vervroegde ontbinding, is de Abonnee ook gehouden alle te zijner beschikking gestelde apparatuur onmiddellijk aan [bedrijf] terug te geven en wordt bij niet-naleving een dwangsom opgelegd van 50,00 € per dag vertraging. (…)”
    
    
    2.6.	Bij brief van 13 augustus 2010 gericht aan [bedrijf] heeft de gemachtigde [gemachtigde] op grond van (reflexwerking van) de artikelen 24 lid 2 en 25 Colportagewet de nietigheid van de overeenkomst ingeroepen. Voorts heeft de gemachtigde van [gemachtigde] zich in deze brief beroepen op de vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden en uiterst subsidiair op buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst op grond van dwaling en/of wanprestatie aan de zijde van [bedrijf].
    
    
    3.	Het geschil	
    
    In conventie
    
    3.1.	[gemachtigde] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van [bedrijf] tot betaling van € 6.142,76 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 20 augustus 2010 tot de dag der algehele voldoening, alsmede te vermeerderen met een bedrag van € 700,00 aan buitengerechtelijke kosten, althans tot betaling van zodanige bedragen als de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren, met veroordeling van [bedrijf] in de proceskosten.
    
    3.2.	[gemachtigde] legt aan zijn vordering ten grondslag primair dat de overeenkomst nietig, dan wel vernietigd, dan wel met terugwerkende kracht ontbonden is op grond van (de reflexwerking van) de Colportagewet. Subsidiair beroept hij zich op vernietigbaarheid van de overeenkomst op grond van dwaling, meer subsidiair op ontbinding van de overeenkomst op basis van wanprestatie zijdens [bedrijf] vanaf de datum dat [gemachtigde] aan haar te kennen heeft gegeven de overeenkomst te willen annuleren, dan wel beëindigen dan wel ontbinden en uiterst subsidiair op beëindiging van de overeenkomst door opzegging door [gemachtigde], omdat artikel 7.1 van de overeenkomst als onredelijk bezwarend moet worden beschouwd dan wel buiten toepassing dient te blijven.
    
    3.3.	[bedrijf] voert gemotiveerd verweer. Op de inhoud van de stellingen van partijen wordt, voor zover voor de beoordeling van belang, hierna ingegaan. 
    
    
    In reconventie
     
    
      3.4.	[bedrijf] vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [gemachtigde] zal veroordelen tot:
      -	betaling aan [bedrijf] van € 2.491,07, te vermeerderen met (primair) de contractueel overeengekomen rente van 8% per jaar, althans (subsidiair) de wettelijke handelsrente, althans meer subsidiair de wettelijke rente vanaf 22 december 2010 over voornoemd bedrag tot aan de dag der algehele voldoening;
      -	betaling van de proceskosten.
    
    
    3.5.	[bedrijf] legt aan haar vorderingen ten grondslag dat [gemachtigde] jegens haar is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen die voortvloeien uit de overeenkomst. [gemachtigde] heeft de facturen over de maanden augustus 2010 tot en met december 2010, derhalve een totaalbedrag van € 1.005,55 onbetaald gelaten. Gelet op deze tekortkoming is [gemachtigde] gehouden om op grond van artikel 7.1 van de overeenkomst aan [bedrijf], bij wijze van forfaitaire vergoeding, een bedrag te betalen ter hoogte van 60% van de nog niet vervallen maandelijkse termijnen. Dit komt neer op een bedrag van € 1.318, 20 (dat wil zeggen 60% van de resterende 13 maandtermijnen van € 169,00). Op grond van artikel 11 van de overeenkomst is [gemachtigde], berekend tot 22 december 2010, een bedrag van € 16,49 aan contractuele rente verschuldigd. Subsidiair maakt [bedrijf] aanspraak op de wettelijke handelsrente vanaf de diverse vervaldata van de maandelijkse termijnen. Daarnaast vordert [bedrijf] primair op grond van artikel 11 van de overeenkomst en subsidiair op grond van de wet, een vergoeding van € 150,83 aan buitengerechtelijke incassokosten.
    
    3.6.	[gemachtigde] voert gemotiveerd verweer. Op de inhoud van de stellingen van partijen wordt, voor zover voor de beoordeling van belang, hierna ingegaan. 
    
    
    4.	De motivering van de beslissing
    
    In conventie en in reconventie
    
    Colportagewet
    
    4.1.	[gemachtigde] heeft aan zijn vordering primair ten grondslag gelegd dat de beschermende bepalingen van de Colportagewet via reflexwerking van toepassing zijn. Hij meent dat de overeenkomst nietig is nu niet aan de vereisten van artikel 24 lid 2 sub a van de Colportagewet is voldaan dan wel dat de overeenkomst door haar buitengerechtelijk is ontbonden op grond van artikel 25 van de Colportagwet. [bedrijf] betwist dat de Colportagewet via reflexwerking van toepassing is. Hieromtrent wordt overwogen als volgt. 
    
    4.2.	De Colportagewet beoogt de consument te beschermen die door een verkoper, doorgaans aan huis, wordt overvallen met een aanbod, door de verkoper wordt bewogen dit aanbod te aanvaarden en zich kort daarna realiseert dat hij die aanvaarding onvoldoende heeft overwogen en dat hij daarvan spijt heeft. Op grond van de Colportagewet heeft de consument in dat geval het recht binnen een termijn van 8 dagen (na dagtekening van de betreffende akte bij de Kamer van Koophandel) de overeenkomst te ontbinden, welke ontbinding terugwerkende kracht heeft. 
    
    4.3.	De wetsgeschiedenis en de jurisprudentie staan er niet aan in de weg dat de rechter onder omstandigheden aan de beschermende bepalingen van de Colportagewet reflexwerking toekent ten behoeve van de kleine ondernemer, die materieel niet van een consument is te onderscheiden en die in de uitoefening van zijn beroep op bedrijf overeenkomsten sluit die buiten het gebied liggen van zijn eigenlijke professionele activiteit. Die reflexwerking brengt in de omstandigheden van dit geval met zich mee dat de kleine ondernemer een beroep kan doen op de ontbinding van de overeenkomst kort na het sluiten daarvan (artikel 25 Colportagewet), maar strekt niet zover dat de overeenkomst reeds nietig is op grond van het feit dat de mogelijkheid tot ontbinding niet in de overeenkomst is vermeld (artikel 24 lid 2 sub a Colportagewet). Gelet op de strekking van deze wet brengt de reflexwerking in het onderhavige geval met zich mee dat de kleine ondernemer een beroep kan doen op de ontbinding van de overeenkomst binnen 8 dagen na het sluiten daarvan. 
    
    4.4.	Vast staat dat [gemachtigde] zich eerst bij brief van zijn raadsman van 13 augustus 2010, derhalve twee en half jaar na sluiting van de overeenkomst, beroept op de nietigheid van de overeenkomst op grond van de Colportagewet. Voorts staat vast dat partijen in de jaren 2008 en 2009 uitvoering hebben gegeven aan de overeenkomst zonder dat [gemachtigde] enig signaal heeft gegeven dat er bij het sluiten van de overeenkomst iets niet goed zou zijn gegaan en dat hij zich overvallen heeft gevoeld door de vertegenwoordiger van [bedrijf]. Zelfs indien er veronderstellenderwijs vanuit wordt gegaan dat [gemachtigde] dient te worden aangemerkt als een kleine - met een consument gelijk te stellen - ondernemer, kan in dit geval een beroep op de Colportagewet hem gelet op het vorenstaande reeds wegens tijdsverloop niet baten, zodat dit wordt afgewezen.
    
    Dwaling
    
    4.5.	Subsidiair stelt [gemachtigde] dat de overeenkomst vernietigbaar is omdat deze door hem is gesloten onder invloed van dwaling en hij bij een juiste voorstelling van zaken de overeenkomst niet was aangegaan. [bedrijf] betwist dat [gemachtigde] heeft gedwaald. [gemachtigde] stelt dat de dwaling is te wijten aan een aantal, achteraf gebleken onjuiste, mededelingen die de vertegenwoordiger van [bedrijf] hem tijdens het verkoopgesprek heeft gedaan. Zo werd hem in het verkoopgesprek medegedeeld dat er sprake was van een uniek aanbod waarbij hij als referent zou dienen en daardoor aanzienlijke kosten zou besparen, dat hij een online backup, een opleiding ter waarde van vele honderden euro’s, een gratis laptop en een gratis website met webwinkel zou krijgen. Voorts stelt [gemachtigde] dat de vertegenwoordiger van [bedrijf] hem ten onrechte heeft nagelaten te wijzen op de niet-reduceerbare contractsduur van ten minste 48 maanden en op de verschuldigde vergoeding van 60% van de resterende termijnen bij tussentijdse beëindiging van de overeenkomst. Als [gemachtigde] dit had geweten, dan was hij de overeenkomst niet aangegaan met [bedrijf]. De rechtbank overweegt hieromtrent als volgt. 
    
    4.6.	De stelling van [gemachtigde] dat de vertegenwoordiger hem heeft verteld dat sprake was van een uniek aanbod waarbij hij als referent zou dienen en daardoor aanzienlijke kosten zou besparen, zal worden gepasseerd. Immers, gesteld noch gebleken is dat [bedrijf] voor haar diensten [gemachtigde] een hogere prijs in rekening heeft gebracht dan de prijs die de vertegenwoordiger tijdens dat verkoopgesprek heeft genoemd en aan hem heeft voorgerekend en waarmee hij akkoord is gegaan. Evenmin heeft hij gesteld dat het voor hem enige nadelige gevolgen heeft gehad dat - naar hem later bleek - [bedrijf] ditzelfde “unieke” aanbod ook aan andere potentiële klanten heeft gedaan. 
    
    4.7.	De stelling van [gemachtigde] dat hij heeft gedwaald omtrent de online backup heeft hij niet van enige verdere (feitelijke) onderbouwing voorzien. Zonder nadere toelichting heeft hij dus niet voldaan aan zijn stelplicht en daarom zal hierop verder niet worden ingegaan.
    
    4.8.	[gemachtigde] stelt dat hij heeft gedwaald omtrent de geboden opleiding omdat deze ‘een farce’ bleek te zijn. [bedrijf] betwist dat de opleiding niet voldeed aan de verwachtingen die [gemachtigde] op basis van het verkoopgesprek mocht hebben. [gemachtigde] heeft nagelaten te concretiseren op welke punten de opleiding niet voldeed aan de verwachtingen die hij daarvan had op grond van het verkoopgesprek, zodat de stelling van [gemachtigde] dat hij heeft gedwaald omtrent de opleiding onvoldoende is onderbouwd zodat hij niet heeft voldaan aan zijn stelplicht op dit punt.  
    
    4.9. 	Voorts stelt [gemachtigde] dat hij heeft gedwaald omtrent de laptop, de website en de duur van de overeenkomst. Volgens hem heeft de vertegenwoordiger in het verkoopgesprek (toe)gezegd dat de laptop en website gratis zouden zijn. [bedrijf] betwist deze stelling van [bedrijf]. Volgens haar bevat de overeenkomst de afspraken zoals die tussen partijen gemaakt zijn. Het formulier dat bij de totstandkoming van de overeenkomst is gebruikt geeft volgens [bedrijf] weer dat er dagelijkse dan wel maandelijkse kosten verbonden zijn aan de door [bedrijf] aangeboden dienstverlening. Tevens betwist [bedrijf] dat zij in de aanloop naar de ondertekening van de overeenkomst heeft nagelaten mededelingen te doen aan [gemachtigde], waardoor hij een andere voorstelling van zaken zou hebben gehad omtrent de duur van de overeenkomst. 
    
    4.10.	[gemachtigde] heeft ter comparitie van partijen verklaard dat hij de overeenkomst voorafgaand aan ondertekening niet heeft doorgelezen omdat de vertegenwoordiger van [bedrijf] zo vertrouwenwekkend overkwam dat hij dat niet nodig vond. Voorts heeft hij verklaard dat hij de overeenkomst pas na anderhalf jaar heeft gelezen. In deze overeenkomst staat vermeld dat de laptop eigendom van [bedrijf] blijft alsmede dat een maandelijkse vergoeding verschuldigd was voor, onder meer, een website. In de overeenkomst staat in - weliswaar kleine maar - vetgedrukte tekens vermeld dat de overeenkomst voor een duur van 48 werd gesloten. Vast staat dat [gemachtigde] zich niet na lezing van de overeenkomst en evenmin na verloop van twee jaar (de door hem veronderstelde duur van de overeenkomst) tot [bedrijf] heeft gewend omtrent het feit dat hij bij de totstandkoming van de overeenkomst heeft gedwaald. Vast staat voorts dat partijen, ook ná lezing van de overeenkomst daaraan uitvoering hebben gegeven. [gemachtigde] heeft eerst na ruim twee en een half jaar een beroep op dwaling heeft gedaan. Gelet op het tijdsverloop alsmede het feit dat [gemachtigde] er kennelijk bewust voor heeft gekozen de overeenkomst niet voorafgaand aan ondertekening daarvan door te lezen, dient de dwaling – indien er voor zover daarvan sprake is geweest – voor rekening van de dwalende te blijven. 
    
    
    Wanprestatie
    
    4.11. 	[gemachtigde] heeft in de brief van zijn gemachtigde van 13 augustus 2010 de overeenkomst ontbonden op grond van wanprestatie. Gesteld noch gebleken is dat [gemachtigde][bedrijf] op enig moment in gebreke heeft gesteld. Duidelijk is wel dat [gemachtigde] niet altijd even tevreden was over de nakoming van de overeenkomst door [bedrijf], maar daarbij is geen sprake geweest van een schriftelijke aanmaning waarbij een redelijke termijn voor nakoming is gesteld. Gesteld noch gebleken is evenmin dat [bedrijf] op enig moment van rechtswege in verzuim is geraakt. Gelet daarop is er geen sprake van verzuim aan de zijde van [bedrijf], zodat [gemachtigde] reeds op die grond geen recht toekomt de overeenkomst te ontbinden. 
    
    Kernbeding
    
    4.12. 	[bedrijf] betwist de stelling van [gemachtigde] dat artikel 7.1 een beding is in de zin van artikel 6:231 BW. [bedrijf] benadrukt dat dit beding voor haar van groot belang is. Zonder dit beding is het voor haar onacceptabel de overeenkomst te sluiten. [bedrijf] heeft voor [bedrijf] immers vele investeringen gedaan. In lijn met de parlementaire geschiedenis en de uitspraken van de Hoge Raad van 19 september 1997 (NJ 1998,6) en 21 februari 2003 (JOR 2003,103) dient op grond van objectieve maatstaven aangenomen te worden dat artikel 7.1 een kernbeding is. 
    
    4.13.	De Hoge Raad heeft in voornoemde arresten overwogen dat volgens de wetsgeschiedenis bedingen die de kern van de prestaties aangeven zo beperkt mogelijk moeten worden opgevat, waarbij als vuistregel kan worden gesteld dat kernbedingen veelal zullen samenvallen met de essentialia zonder welke een overeenkomst, bij gebreke van voldoende bepaalbaarheid van de verbintenissen, niet tot stand komt (MvT II, Parl. Gesch. Boek 6 blz. 1521). Waar in de wetsgeschiedenis wordt opgemerkt dat bepalend is of een beding van zo wezenlijke betekenis is dat zonder dat beding de overeenkomst niet tot stand zou zijn gekomen of zonder dit beding niet van wilsovereenstemming omtrent het wezen van de overeenkomst sprake zou zijn, moet zulks dan ook in de zojuist bedoelde objectieve zin worden begrepen, en kan daaraan niet worden ontleend dat de subjectieve inzichten van partijen of een van hen van belang zouden zijn. De vraag of partijen zelf bedingen tot kernbedingen kunnen bestempelen, moet ontkennend worden beantwoord; het dwingende karakter van de regeling verzet zich tegen alle bedingen die ertoe strekken, de door de wet geboden bescherming te verijdelen (HR 21 februari 2003, JOR 2003, 103).
    
    
      4.14.	Daar partijen blijkens hun wederzijdse standpunten daaromtrent niet anders hebben gesteld, begrijpt de rechtbank artikel 7.1 van de overeenkomst, waarin wordt gesproken van de “ontbinding” van de overeenkomst door de klant, aldus dat aan de klant het recht wordt toegekend de overeenkomst tussentijds op te zeggen. 
      Artikel 7.1 is één van de vele bedingen in het door [bedrijf] opgestelde standaardcontract, dat door haar vertegenwoordiger bij de klant thuis wordt aangevuld enkel met de naam- en adresgegevens van de klant en met de door de klant gekozen laptop en diensten. Daaruit kan worden geconcludeerd dat artikel 7.1 een beding is dat is opgesteld om in een aantal overeenkomsten te worden opgenomen als bedoeld in artikel 6:231 aanhef en onder a BW. Het beding biedt de wederpartij, dat is de klant, de mogelijkheid de overeenkomst tussentijds te beëindigen, in welk geval deze aan [bedrijf] een vergoeding verschuldigd wordt ter hoogte van 60% van de resterende maandtermijnen. Indien dit beding niet zou zijn overeengekomen zou het voor de wederpartij niet mogelijk zijn de overeenkomst tussentijds te beëindigen. In dat geval zou [bedrijf] in elk geval aanspraak kunnen maken op de volledige overeengekomen maandtermijnen gedurende de duur van de overeenkomst, die immers is gesloten voor de bepaalde tijd van 48 maanden. Zonder dit beding zijn de wederzijdse verbintenissen derhalve voldoende bepaald. Ook kan niet kan worden gesteld dat zonder dit beding tussen partijen geen overeenstemming bestaat over het wezen van de overeenkomst. Naar objectieve maatstaven kan daarom niet worden geoordeeld dat dit beding de kern van de prestaties aangeeft. Ook het feit dat dit beding is opgenomen in de zogenaamde grijze lijst (artikel 6:237 aanhef en onder i) vormt een aanwijzing dat geen sprake is van een kernbeding, maar van een algemene voorwaarde in de zin van artikel 6:231 aanhef en onder a BW.
    
    
    Onredelijk bezwarend beding
    
    4.15. 	Primair stelt [gemachtigde] dat artikel 7.1. van de overeenkomst moet worden beschouwd als een oneerlijk beding in de zin van de Richtlijn oneerlijke bedingen (Richtlijn 93/13/EEG). Subsidiair stelt [gemachtigde] dat artikel 7.1. van de overeenkomst als onredelijk bezwarend dient te worden aangemerkt, omdat dit beding de hem toekomende bevoegdheid tot ontbinding van de overeenkomst wegens wanprestatie beperkt (artikel 6:236 sub b BW).  Meer subsidiair stelt hij zich op het standpunt dat artikel 7.1. wordt vermoed onredelijk bezwarend te zijn op grond van artikel 6:237 sub i BW, omdat er volgens hem geen sprake is van een redelijke vergoeding voor door [bedrijf] geleden verlies of gederfde winst. [gemachtigde] stelt meer subsidiair, indien een beroep op de artikelen 6:236 sub b BW en 6:237 sub i BW wordt verworpen, dat artikel 7.1. van de overeenkomst als onredelijk bezwarend moet worden beschouwd althans niet van toepassing moet worden geacht, omdat dit beding op grond van de artikelen 6:2 BW en 6:248 lid 2 BW in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
    
    4.16. 	De rechtbank overweegt dat [gemachtigde] niet de bescherming toekomt van de Richtlijn oneerlijke bedingen (Richtlijn 93/13/EEG), omdat hij in het onderhavige geval heeft gehandeld in de uitoefening van zijn bedrijf en daarom niet is aan te merken als consument in de zin van de richtlijn. Het begrip “consument” wordt door het Europese Hof van Justitie strikt opgevat. De ondernemer die handelt in de uitoefening van zijn bedrijf wordt daaronder niet begrepen. Aan [gemachtigde] komt evenwel, via de open norm van artikel 6:233 onder a BW reflexwerking toe van de bepalingen van artikel 6:236 en 6:237 BW (de grijze en zwarte lijst) welke bepalingen consumenten beogen te beschermen tegen onredelijk bezwarende bedingen in de overeenkomst. Als onvoldoende gemotiveerd betwist staat immers vast dat [gemachtigde] vanuit huis een eenmansbedrijf runt, geen personeel in dienst heeft en de overeenkomst buiten zijn eigen beroepsactiviteiten (namelijk een cateringbedrijf) valt. 
    
    
      4.17.	Gelet op voornoemde reflexwerking ligt het op de weg van [bedrijf] om te stellen en zo nodig te bewijzen dat het onderhavige beding op grond van artikel 6:233 aanhef en onder sub a BW jegens [gemachtigde] niet onredelijk bezwarend is. De rechtbank begrijpt [gemachtigde] in dit kader aldus dat hij artikel 7.1 onredelijk bezwarend acht als het gaat om de verschuldigde vergoeding bij tussentijdse opzegging ter hoogte van 60% van de resterende maandtermijnen, ongeacht het tijdstip van ontbinding van de overeenkomst. [bedrijf] stelt daartegenover dat zij per contract een investering doet van 
      € 3.642,- exclusief rente. Als de ondernemer het contract kort na het sluiten daarvan zonder een vergoeding te zijn verschuldigd kan beëindigen, lijdt zij een aanzienlijke schade.
    
    
    
      4.18.	De rechtbank overweegt dat [bedrijf] op grond van de onderhavige overeenkomst, die is gesloten voor de duur van 48 maanden, aan de ondernemer een website levert (in beginsel) binnen 30 dagen na het sluiten daarvan. Ook stelt zij aan de ondernemer direct een computer naar keuze ter beschikking, die zij bij hem installeert, waarbij zo nodig een opleiding voor het gebruik van de computer wordt gegeven. Daarnaast verleent [bedrijf] aan de ondernemer diensten gedurende de gehele looptijd van het contract, zoals het bieden van technische ondersteuning, een helpdesk, en de aansluiting op het internet.
      De ondernemer betaalt de ontworpen website, de installatie van de computer en de ontvangen opleiding af door middel van de maandelijkse termijnen. Ook is in die termijnen een vergoeding begrepen voor het gebruik van de computer en voor de overige diensten.
    
    
    
      4.19.	[bedrijf] heeft als productie 3 bij conclusie van antwoord in conventie/eis in reconventie financiële gegevens in het geding gebracht met daarbij een toelichting van haar accountant. Zij berekent haar investering per contract op € 3.642,-- exclusief rente. De gemiddelde rente berekent zij over de looptijd van de overeenkomst op € 909,--.
      [gemachtigde] heeft de inhoud van deze stukken niet gemotiveerd weersproken. Hij heeft weliswaar tijdens de comparitie van partijen gesteld dat hij de financiële stukken van [bedrijf] betwist maar hij heeft dit op geen enkele manier onderbouwd. Het had op zijn weg gelegen dat - gelet op de in de conclusie van antwoord vervatte stellingen van [bedrijf] op dit punt en de daaraan gegeven onderbouwing - tijdens de comparitie van partijen te doen. Aan het tijdens de comparitie van partijen gedane verzoek van [gemachtigde] om in de gelegenheid te worden gesteld om op de bij conclusie van antwoord in het geding gebrachte stukken te reageren wordt voorbij gegaan. Tussen het moment van indienen van de conclusie van antwoord en de comparitie heeft een periode van ruim drie en een halve maand gezeten en gesteld nog gebleken is dat er sprake was van bijzondere feiten of omstandigheden die het voor [gemachtigde] niet mogelijk maakte tijdig op deze stukken te reageren. 
    
    
    4.20.	Vorenstaande leidt er toe dat als vaststaand wordt aangenomen dat [bedrijf] ten behoeve van de onderhavige overeenkomst reeds een investering heeft gedaan van € 4.551,--, geheel afgezien van de kosten van de overige diensten die bij een tussentijdse beëindiging gedurende de resterende looptijd niet meer geleverd behoeven worden, zoals [gemachtigde] terecht heeft opgemerkt. Dit bedrag komt ongeveer overeen met de bedongen 60% van de maandelijkse termijnen, te weten 60% van € 169,-- x 48 (= € 4.867,20). 
    
    4.21.	De rechtbank concludeert dat [gemachtigde] niet voldaan heeft aan zijn (nadere) stelplicht op dit punt zodat niet wordt toegekomen aan bewijslevering. Dit betekent dat dient te worden aangenomen dat een vergoeding van 60% van de resterende maandtermijnen bij tussentijdse beëindiging van de overeenkomst een redelijke vergoeding is voor de door haar geleden verlies of gederfde winst zodat het beroep van [gemachtigde] op de vernietigbaarheid van artikel 7.1 van de overeenkomst faalt. Evenmin kan op grond van de stellingen van [gemachtigde] worden geoordeeld dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is hem aan dit beding te houden.
    
    
    
    Conclusie
    
    4.22.	Het vorenstaande betekent dat de vordering van [gemachtigde] in conventie strekkende tot terugbetaling van hetgeen hij aan [bedrijf] reeds heeft voldaan moet worden afgewezen, evenals de nevenvorderingen. De overige verweren van [bedrijf], waaronder haar beroep op artikel 6:89 BW, behoeven geen bespreking meer. 
    
    4.23.	De vordering van [bedrijf] in reconventie is toewijsbaar. De rechtbank is evenwel van oordeel dat de brief van de advocaat van [gemachtigde] van 13 augustus 2010 dient te worden opgevat als een opzegging van de overeenkomst, zodat deze daarmee is geëindigd. Dit betekent dat het door [bedrijf] gevorderde bedrag ad € 1.005,55 (de maandelijkse termijnen over de maanden augustus tot en met december 2010 ad € 201,11) zal worden afgewezen en [gemachtigde] aan [bedrijf] verschuldigd is 60% van de vanaf datum opzegging resterende maandelijkse termijnen tot einde van de looptijd, in totaal belopend een bedrag van 60% van € 169,-- x 18 = € 1.825,20). De contractuele rente, waartegen [gemachtigde] evenmin verweer heeft gevoerd, is toewijsbaar als gevorderd.  
    
    4.24.	[bedrijf] heeft een bedrag van € 150,83 aan buitengerechtelijke incassokosten gevorderd, gebaseerd op het bij de dagvaarding overgelegde deel van de tussen partijen gesloten (algemene voorwaarden bij de) overeenkomst. In het beding waar [bedrijf] op doelt, is bepaald dat een vast bedrag of percentage aan buitengerechtelijke incassokosten is verschuldigd, ongeacht de vraag of en in welke mate deze zijn gemaakt, zodat de vordering als zodanig toewijsbaar is en overigens binnen de door de rechtbank gehanteerde tarieven als bedoeld in Voor-werk II. 
    
    Proceskosten in conventie en reconventie
    
    4.25.	[X] is zowel in conventie als in reconventie aan te merken als de (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij.
    
    
       De kosten aan de zijde van [bedrijf] worden in conventie begroot op:
      - griffierecht		€ 	568,00
      - salaris advocaat		768,00 (2,0 punten × tarief EUR 384,00)
      Totaal		€ 	1.336,00
    
    
    
      De kosten aan de zijde van [bedrijf] in reconventie worden begroot op:
      - salaris advocaat	€	384,00 (2,0 punten × factor 0,5 × tarief EUR 384,00)
      Totaal		€ 	384,00
    
    
    
      5.De beslissing
      De rechtbank
    
    
    
      in conventie
      5.1.	wijst de vorderingen af,
    
    
    5.2.	veroordeelt [gemachtigde] in de proceskosten, aan de zijde van [bedrijf] tot op heden begroot op € 1.336,00,
    
    5.3.	verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
    
    
      in reconventie
      5.4.	veroordeelt [gemachtigde] om aan [bedrijf] te betalen een bedrag van € 1.976,03 (negentienhonderdzesenzeventig euro en drie eurocent), vermeerderd met de contractuele rente van 8% per jaar over € 1.825,20 vanaf 23 december 2010 tot de dag van volledige betaling,
    
    
    5.5.	veroordeelt [gemachtigde] in de proceskosten, aan de zijde van [bedrijf] tot op heden begroot op € 384,00,
    
    5.6.	verklaart dit vonnis in reconventie uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. G.V.M. Veldhoen en in het openbaar uitgesproken op 16 november 2011.?