ECLI:NL:GHSHE:2003:AL1661, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 24-08-2003, C0200629/HE
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2003-08-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Partijen gaan over en weer uit van de gelding en geldigheid van het (derden)beding tot (terug)koop van genoemd perceel in de overeenkomst tussen de vader en Kavelruil (..). Uitgangspunt bij de beoordeling van het geschil is daarom dat op grond van die overeenkomst zowel de vader als de beide zoons een van hun wilsrecht afhankelijk persoonlijk recht tot levering van deze kavel tegen de overeengekomen prijs hebben verkregen. De vader heeft dit wilsrecht benut door van dit recht tot levering afstand te doen. De zoons maakten hiervan gebruik door na de afstand door de vader nakoming te vorderen. Kennelijk gingen partijen ervan uit dat zowel de vader als de zoons afzonderlijk nakoming mochten vragen. Immers anders is niet begrijpelijk dat de vader met Kavelruil genoemde afstand overeenkwam en dat de zoons levering vorderden zonder daarbij de vader te betrekken.

typ. AW
      rolnr. C0200629/HE
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,
      vijfde kamer, van 12 augustus 2003,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      de besloten vennootschap BUREAU VOOR KAVELRUIL 
      HAAREN BV,
      gevestigd te Cromvoirt, gemeente Vught,
      principaal appellante,
      incidenteel geïntimeerde, 
      procureur: mr H.A. Pasveer, 
    
    
    tegen:
    
    
      1. [GEÏNTIMEERDE 1] in de hoedanigheid van  
         bewindvoerder van [ONDER BEWINDGESTELDE],
         kantoorhoudende te [vestigingsplaats],
      2. [GEÏNTIMEERDE 2, tevens: onder bewindgestelde],
         wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente],
      3. [GEÏNTIMEERDE 3], 
         wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente],
      principaal geïntimeerden,
      incidenteel appellanten,
      procureur: mr T.M.A. Schweitzer,
    
    
    op het bij exploten van 19 en 20 juni 2002 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de arrondissements-rechtbank 's-Hertogenbosch, op 8 mei 2002 onder nummers 61637/HA ZA 01-230 en 63381/HA ZA 01-572 gewezen in de gevoegde zaken tussen principaal appellante als gedaagde, hierna: Kavelruil en principaal geïntimeerden 2 en 3 als eisers, hierna gezamenlijk: de zoons.
    
    
    1. De eerste aanleg  
    
    
      Het hof verwijst hiervoor naar het vonnis waarvan beroep. 
      2. Het geding in hoger beroep  
    
    
    
      Bij dagvaarding in hoger beroep en memorie van grieven heeft Kavelruil, onder overlegging tevens van enige pro-ducties, tegen de beroepen vonnissen vijf grieven aange-voerd en geconcludeerd dat het hof:
      de beroepen vonnissen zal vernietigen en bij arrest de zoons alsnog niet ontvankelijk zal verklaren in hun vordering dan wel de vordering zal ontzeggen en de eis in reconventie tot opheffing van het beslag van 22 december 2000 (tot levering) en van 
      14 februari 2001 (beslag onder de zoons zelf) zal opheffen binnen twee dagen na betekening van het in deze te wijzen arrest, onder verbeurte van een dwangsom van € 500 per dag dat de zoons nalatig blijven aan deze veroordeling te voldoen, alsnog zal toewijzen een en ander met veroordeling van de zoons in de kosten van beide instanties.
    
    
    
      Bij memorie van antwoord hebben de zoons onder overleg-ging van een productie de grieven bestreden, een grief aangevoerd en geconcludeerd dat het hof:
      zal verklaren dat de door Kavelruil ingediende grie-ven geen doel treffen met afwijzing van het door Kavelruil gevorderde;
      het vonnis in conventie zal vernietigen voor wat betreft de proceskosten, 
      en opnieuw rechtdoende,
      Kavelruil zal veroordelen in de kosten van beide instanties.
      Kavelruil heeft nog een akte uitlating productie tevens houdende productie genomen. 
    
    
    Hierna hebben partijen arrest verzocht.
    
    3. De gronden van het hoger beroep 
    
    
      Kavelruil heeft met haar grieven het geschil volledig aan de orde gesteld.
      De zoons hebben met hun grief de compensatie van kosten in de reconventie aangevallen.        
    
    
    4. De beoordeling in het principaal en incidenteel beroep  
    
    
      4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.
      [vader geïntimeerde 2 en 3] te [woonplaats] (hierna: de vader) heeft op 23 februari 1999 aan Kavelruil verkocht en op die dag bij notariële akte geleverd de eigendom van een verhard perceel, groot 845 m2, met daarop staande loods te [woonplaats] aan de [adres], een en ander voor de prijs van  
      ƒ 150.000 en kosten. Bij diezelfde akte heeft de vader bedongen dat hij en zijn beide zoons binnen tien jaren, dus tot 23 februari 2009, het recht hadden deze onroerende zaak voor dezelfde prijs inclusief kosten (terug) te kopen. Dit beding is aan de zoons bekend geworden en is niet onverwijld door hen afgewezen. Bij deze akte is ook door de vader bedongen dat de zoons het bestaande gebruik van dit perceel mochten voortzetten. Het perceel diende tot parkeergelegenheid voor de door de zoons geëxploiteerde horecagelegenheid aan de overzijde van de [adres] aldaar. 
    
    
    De vader heeft bij onderhandse akte d.d. 18 november 1999 afstand gedaan van dit terugkooprecht. In ruil voor die afstand heeft hij bedongen en ontvangen een betaling van ƒ 30.000.
    
    
      Bij brief van 22 december 2001 hebben de zoons Kavelruil op grond van het door hen aanvaarde derdenbeding d.d. 
      23 februari 1999 gesommeerd tot levering van dit perceel aan hen binnen zes weken. Kavelruil heeft aan deze somma-tie geen gevolg gegeven. De zoons hebben hierna Kavelruil in rechte betrokken en in dit geding de veroordeling tot levering aan hen van dit perceel tegen de overeengekomen betaling gevorderd. In een afzonderlijk en op hun verzoek gevoegd geding hebben zij tevens gevorderd dat de vader met ingang van 2 februari 2001 de door hem verschuldigde huurpenningen voor het (voortgezette) gebruik van deze grond ten bedrage van ƒ 1.744,25 per maand aan hen zal betalen. 
    
    
    De rechtbank te 's-Hertogenbosch heeft deze vorderingen toegewezen en de reconventionele vordering van Kavelruil tot opheffing van de door de zoons gelegde beslagen afgewezen. Tegen die beslissingen en de daaraan ten gronde gelegde overwegingen richt zich het hoger beroep van Kavelruil. 
    
    4.2. Aanleiding tot verkoop van dit als parkeerterrein ingerichte stuk grond was de omstandigheid dat zowel de vader als de zoons in financiële moeilijkheden waren geraakt. Aan het op 23 februari 1999 bedongen recht tot (terug) koop was een beperking verbonden. Het recht zou namelijk vervallen in geval van faillissement van de vader of een van de zoons. Op zoon [geïntimeerde 2] is bij vonnis van 5 maart 2001 de schuldsaneringregeling van toepassing verklaard. Op zoon [geïntimeerde 3] geschiedde dit bij vonnis van 13 mei 2002. Thans wordt met medeweten en goedvinden van de bewindvoerders geprocedeerd. 
    
    4.3.1. Kavelruil heeft bij grief 2 als nieuw feit ten verwere aangevoerd dat het recht op koop en levering van de zoons was vervallen door het op hen van toepassing worden van de schuldsaneringregeling.
    
    4.3.2. Kavelruil heeft hierin ongelijk. Tussen een faillissement en een schuldsaneringregeling zijn behalve overeenkomsten ook verschillen aan te wijzen. Nu partijen bij de overeenkomst van 23 februari 1999 slechts een faillissement als vervalreden zijn overeengekomen, ziet het hof onvoldoende reden om dat beding zo extensief uit te leggen dat ook het geval van schuldsaneringregeling eronder is te begrijpen. De grief faalt. 
    
    4.4. Partijen gaan over en weer uit van de gelding en geldigheid van het (derden)beding tot (terug)koop van genoemd perceel in de overeenkomst tussen de vader en Kavelruil d.d. 23 februari 1999. Uitgangspunt bij de beoordeling van het geschil is daarom dat op grond van die overeenkomst zowel de vader als de beide zoons een van hun wilsrecht afhankelijk persoonlijk recht tot levering van deze kavel tegen de overeengekomen prijs hebben verkregen. De vader heeft dit wilsrecht benut door van dit recht tot levering afstand te doen. De zoons maakten hiervan gebruik door na de afstand door de vader nakoming te vorderen. Kennelijk gingen partijen ervan uit dat zowel de vader als de zoons afzonderlijk nakoming mochten vragen. Immers anders is niet begrijpelijk dat de vader met Kavelruil genoemde afstand overeenkwam en dat de zoons levering vorderden zonder daarbij de vader te betrekken. 
    
    
      4.5. De vader kwam de afstand van dit recht overeen met de woorden: 
      ".. wordt door de ondergetekende sub 1 (de vader)  afstand gedaan ten behoeve van Bureau Kavelruil Haaren BV, welke afstanddoening door laatstgenoemde wordt aanvaard (ofwel de aanbiedingsplicht (c.q. geheel artikel 9) komen te vervallen); 
    
    
    4.6. Het vorderingsrecht op levering van een onroerende zaak is ondeelbaar. Kavelruil voert terecht aan dat de eigendom van het perceel slechts één keer geleverd kan worden. Hebben meer dan een persoon, zoals hier, recht op deze levering, dan heeft de voldoening aan een van hen de bevrijding ten opzichte van de andere schuldeisers tot gevolg. Zo art. 6:16 BW. Zulk een pluraliteit van schuldeiserschap is derhalve een geval van actieve hoofdelijkheid. 
    
    
      4.7. In de onderhavige zaak is door grief 1 aan de orde gesteld de beslissende vraag of afstand door de ene schuldeiser van dit vorderingsrecht tot levering tot gevolg heeft dat, zoals Kavelruil stelt, ook het vorderingsrecht van de andere schuldeisers is tenietgegaan dan wel, zoals de zoons stellen, dat die afstand door de een de vorderingsrechten van de anderen onverlet laten. 
      4.8. De wetgever heeft niet in deze vraag voorzien. 
    
    
    4.9. In het tot 1 januari 1992 geldende burgerlijk recht bepaalde art. 1476 BW dat kwijtschelding aan een van de schuldenaren in geval van passieve hoofdelijkheid in beginsel ook de andere schuldenaren bevrijdt behoudens een uitdrukkelijk en andersluidend beding. De Hoge Raad heeft bij zijn arrest van 11 maart 1988, NJ 1988, 580 deze woorden genuanceerd door te oordelen dat het aankomt op de uitleg van de kwijtschelding en het gerechtvaardigde vertrouwen dat in concreto bij de andere schuldenaren is gewekt. Naar huidig recht hebben buiten het geval van betaling de verbintenissen van de hoofdelijke schuldenaren een grotere mate van zelfstandigheid, zoals onder meer uit de in art. 6:14 BW geregelde gevolgen van afstand van een vorderingsrecht voor de interne bijdrage blijkt. 
    
    4.10. Het hof acht de hier te beoordelen situatie vergelijkbaar en neemt daarom tot uitgangspunt dat de beantwoording van de vraag of de afstand van zijn vorderingsrecht door de vader wel of niet tot gevolg heeft dat ook die rechten van zijn zoons te niet zijn gegaan aan de hand van (uitleg van de) uit de gedingstukken blijkende concrete feiten en het door hen gewekte gerechtvaardigde vertrouwen dient te geschieden. 
    
    
      4.11. Het hof oordeelt de volgende feiten van belang voor de beantwoording van de gestelde beslissend geachte vraag: 
      - zowel bij het sluiten van de overeenkomst van 
      23 februari 1999 als bij het aangaan van die van 
      18 november 1999 is telkenmale uitsluitend door de vader onderhandeld en als contractspartner opgetreden;
      - de vader heeft ook ten behoeve van zijn zoon het derdenbeding aanvaard; 
      - de afstand geschiedde om baat en wel in ruil voor een betaling van ƒ 30.000;
      - de tekst van de overeenkomst tot afstand bevat dat door die afstand "geheel art. 9 komt te vervallen"; 
      - art. 9 van de overeenkomst d.d. 23 februari 1999 bevat ook het derdenbeding ten behoeve van de zoons; 
      - de zoon mogen bekend worden verondersteld zowel met de vestiging van het terugkooprecht als met de daarop gevolgde afstand van dit recht door de vader;
      - de zoons noemen de besteding van de verkregen contraprestatie van ƒ 30.000 niet relevant voor het geschil;
      - de zoons hebben tot 22 december 2000 stil gezeten alvorens aanspraak op levering te maken.
    
    
    4.12. Onder al deze omstandigheden, ook in onderlinge samenhang en verband beschouwd, en in het licht van de ondeelbaarheid van de verbintenis tot levering oordeelt het hof, anders dan de rechtbank, dat in dit geval ook het recht van de zoons op levering van de zaak is tenietgegaan door de afstand van dat recht door de vader. In redelijkheid is niet aannemelijk dat Kavelruil genoemd bedrag van ƒ 30.000 betaald zou hebben om uitsluitend jegens de vader en niet jegens de zoons bevrijd te worden van haar verplichting tot levering. Ook de zoons moeten dit hebben begrepen. Grief 1 slaagt daarom. 
    
    4.13. Nu de vordering van de zoons tot levering niet slaagt, dient ook de vordering tot afgifte van de huurpenningen aan de zoons te worden afgewezen. Mitsdien slaagt ook grief 4.
    
    4.14. Nu de grieven 1 en 4 slagen, slaagt ook grief 3 en dienen de gelegde beslagen te worden opgeheven. Het hof zal de gevorderde dwangsom toewijzen, doch daaraan een maximum verbinden.
    
    4.15. Het slagen van deze drie grieven heeft ook gevolgen voor de door de rechtbank uitgesproken veroordeling in de  gedingkosten en compensatie van de kosten in de zaak 63381 (huurpenningen). Ook grief 5 slaagt en de incidentele grief faalt. 
    
    5. De uitspraak  
    
    Het hof 
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep; 
    
    wijst de vordering van de zoons tot levering van de onroerende zaak aan de [adres] te [woonplaats] af; 
    
    veroordeelt [geïntimeerde 1] q.q. en de zoons tot opheffing van de door hen gelegde beslagen binnen twee dagen na betekening aan hen van deze uitspraak, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500 per dag met een maximum van € 10.000; 
    
    en veroordeelt [geïntimeerde 1] q.q. en de zoons in de kosten van het geding, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Kavelruil begroot op € 780 aan salaris en € 1.388,57 aan verschotten in eerste aanleg en op € 343,36 aan verschotten en € 1.407 aan salaris in hoger beroep.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs Brandenburg, De Kok en De Klerk-Leenen en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 12 augustus 2003.