ECLI:NL:RBAMS:2011:BT2068, Rechtbank Amsterdam, 12-09-2011, 13-852495-09
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-09-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Kraken, ontvankelijkheid OM, ontbreken machtiging ex Awbi, (on)regelmatigheden tijdens inverzekeringsstelling (tolk), geen vordering, vrijspraak.

RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
    Parketnummer: 13/852495-09 
    
    Datum uitspraak: 12 september 2011
    
    op tegenspraak
    
    
    
    VERKORT VONNIS
    
    
    van de rechtbank Amsterdam, meervoudige strafkamer, in de strafzaak tegen
    
    [verdachte],
    
    
      geboren te [geboorteplaats] (Bulgarije) op [1986],
      zonder vaste woon- of verblijfplaats in Nederland.
    
    
    De rechtbank heeft beraadslaagd naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen van 28 juli 2011 en 29 augustus 2011.
    
    
    1. Tenlastelegging
    
    Aan verdachte is ten laste gelegd dat
    
    hij in/op of omstreeks de periode van 8 maart 2009 tot en met 9 april 2009 te Amsterdam tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen wederrechtelijk is binnengedrongen in een woning gelegen aan de [A-straat] en in gebruik bij Deenik Weijnen Vastgoed BV, althans bij een ander of anderen dan bij verdachte en/of wederrechtelijk vertoevende in een woning gelegen aan de [A-straat] en in gebruik bij Deenik Weijnen Vastgoed BV, althans bij een ander of anderen dan bij verdachte, zich niet op de vordering van of vanwege de rechthebbende aanstonds heeft verwijderd.
    
    
    3. Voorvragen
    
    3.1 Geldigheid van de dagvaarding en de bevoegdheid van de rechtbank
    
    De dagvaarding is geldig en deze rechtbank is bevoegd tot kennisneming van het ten laste gelegde feit. 
    
    3.2 Ontvankelijkheid van de officier van justitie
    
    De raadsman heeft, kort en zakelijk weergegeven, betoogd dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk verklaard moet worden, nu in de beoordeling van de zaak ernstige en verwijtbare fouten zijn gemaakt. Het gaat om acht verwijten, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte aan zijn recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. De rechtbank bespreekt de acht verwijten achtereenvolgens. 
    
    3.2.1 Beoordeling door het Openbaar Ministerie
    
    De verdediging heeft ten eerste betoogd dat er bij de beslissing van het Openbaar Ministerie geen sprake is geweest van een redelijke en billijke belangenafweging, het huisrecht van verdachte is immers miskend. De officier van justitie heeft zich op het standpunt gesteld dat aan verdachte geen huisrecht toekwam, nu hij volgens zijn eigen verklaring op het moment van de ontruiming maar één nacht in de woning heeft gelogeerd en het dossier onvoldoende aanwijzingen voor het tegendeel bevat. De rechtbank onderschrijft dit standpunt van de officier van justitie. Verdachte is derhalve niet in zijn huisrecht geschaad, zodat van een onjuiste afweging van dit belang tegen andere belangen geen sprake kan zijn geweest.  
    
    3.2.2 Binnentreden in de woning 
    
    3.2.2.1 De verdediging heeft betoogd dat het binnentreden in de woning onrechtmatig is geweest, nu in het dossier drie artikelen worden genoemd waarop binnengetreden zou zijn, terwijl deze artikelen elkaar uitsluiten. Als moet worden aanvaard dat werd binnengetreden op grond van artikel 55a van het Wetboek van Strafvordering dan is de aanhouding verricht op grond van de veronderstelling dat er sprake was van een ontdekking op heterdaad. De toestemming van de officier van justitie tot aanhouding impliceert dat er geen sprake was van ontdekking op heterdaad. In dat geval was een machtiging tot binnentreden nodig op grond van artikel 55 lid 2 van het Wetboek van Strafvordering jo. artikel 2 lid 1 van de Algemene Wet op het Binnentreden en die ontbreekt. Daarnaast blijkt uit het dossier dat er is binnengetreden op grond van artikel 54 en 55 van het Wetboek van Strafvordering en in dat geval is ook een machtiging tot binnentreden vereist. Het ging immers niet om een zeer urgent en uitzonderlijk geval. 
    
    3.2.2.2 De officier van justitie betwist dit. Wederrechtelijk binnendringen als bedoeld in artikel 138 van het Wetboek van Strafrecht wordt over het algemeen beschouwd als een voortdurend delict. Op basis van deze interpretatie was er sprake van een situatie van ontdekking op heterdaad en kon de officier van justitie haar toestemming geven tot binnentreding van het pand ter aanhouding en ontruiming van de krakers. De verbalisanten zijn op grond van artikel 55a van het Wetboek van Strafvordering binnengetreden en in dit geval is op grond van het tweede lid van dit artikel geen machtiging vereist. 
    
    3.2.2.3 De rechtbank oordeelt als volgt. Artikel 138 van het Wetboek van Strafrecht betreft geen voortdurend delict, nu in dit artikel strafbaar wordt gesteld het wederrechtelijk binnendringen of het zich wederrechtelijk aldaar bevindende, niet op vordering van of namens de rechthebbende aanstonds verwijderen. Als het wederrechtelijk binnendringen een voortdurend delict zou zijn, had de wetgever niet het ‘zich niet op de vordering van of vanwege de rechthebbende aanstonds verwijderen’ apart strafbaar hoeven te stellen. Bovendien heeft de wetgever bij het op 1 oktober 2010 in werking getreden artikel 138a van het Wetboek van Strafrecht het wederrechtelijk ‘vertoeven’ in een woning apart strafbaar gesteld. Dit zou niet nodig zijn geweest indien ‘wederrechtelijk binnendringen’ als bedoeld in artikel 138 van het Wetboek van Strafrecht als een voortdurend delict beschouwd zou moeten worden. 
    
    3.2.2.4 Nu de woning op 8 maart 2009 feitelijk werd gekraakt en het Openbaar Ministerie op 9 april 2009 overging tot het binnentreden van de woning, kan er niet gesproken worden van een heterdaad situatie en was het niet mogelijk om de woning binnen te treden op grond van artikel 55a van het Wetboek van Strafvordering. Uit het dossier volgt dat de officier van justitie toestemming heeft verleend tot binnentreden, maar geen machtiging heeft afgegeven op de voet van de Algemene Wet op het Binnentreden. Een machtiging was vereist nu er geen sprake was van een situatie als bedoeld in artikel 2, derde lid van de Algemene Wet op het Binnentreden. De woning werd immers een maand na de ‘kraak’ binnengetreden en derhalve kan er niet gesproken worden van een ‘acuut gevaar’. Uit het dossier volgt ook niet dat de omstandigheden gedurende de maand zodanig waren gewijzigd, dat er sprake was van een ‘acuut gevaar’. Derhalve constateert de rechtbank dat de machtiging tot binnentreden in de woning in dit geval was vereist. Nu deze machtiging evenwel niet is verstrekt, is er sprake van een vormverzuim in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering. 
    
    3.2.3 Consultatierecht en recht op een tolk 
    
    3.2.3.1 De verdediging heeft aangevoerd dat verdachte in de woning is gehoord zonder te zijn gewezen op zijn consultatierecht en zonder aanwezigheid van een tolk in de Bulgaarse taal. 
    
    3.2.3.2 De rechtbank is van oordeel dat verdachte het consultatierecht niet toekwam in de woning, nu hij op dat moment nog niet aangehouden was. In het pand werd juist alle aanwezigen een vraag gesteld om een onderscheid te kunnen maken tussen de aanwezige personen om na te gaan wie er wel en wie niet als verdachte aangemerkt kon worden. Nu verdachte op dat moment nog niet was aangehouden, kon verdachte geen aanspraak maken op het consultatierecht als bedoeld in het arrest Salduz (EHRM 27 november 2008, Appl. No. 36391/02). 
    
    3.2.3.3 Voorts kan niet worden aanvaard dat de politie elke vraagstelling, hoe beperkt ook, in een door de betrokkene redelijk beheerste taal, achterwege zou moeten laten totdat een tolk in de eigen taal van verdachte is gearriveerd. Een andere opvatting zou er immers toe leiden dat de betrokkene nodeloos lang wordt opgehouden. Naar het oordeel van de rechtbank is het recht op een tolk als voorzien in artikel 6 EVRM niet geschonden. 
    
    3.2.4 Aanhouding / Redelijk vermoeden van schuld
    
    3.2.4.1 De verdediging heeft betoogd dat verdachte onrechtmatig is aangehouden, nu er geen sprake was van huisvredebreuk en er geen redelijk vermoeden van schuld bestond. Er was immers niet door of namens de eigenaar een vordering tot het verlaten van het perceel gedaan en er bestonden geen aanwijzingen dat verdachte het pand op 8 maart 2009 was binnengedrongen. Daarnaast is het gelijkheidsbeginsel c.q. verbod van willekeur geschonden, nu er een niet juridisch relevant onderscheid is gemaakt tussen verdachte en de zeven overige personen in de woning. Tot slot werd de aanhouding feitelijk gebruikt voor een strafrechtelijke ontruiming en daarvoor ontbrak een publiekrechtelijke basis. 
    
    3.2.4.2 De rechtbank oordeelt als volgt. In het proces-verbaal van bevindingen van 9 april 2009 wordt door verbalisant [verbalisant 1] beschreven dat hij van verbalisanten [verbalisant 2] en [verbalisant 3] gehoord had, dat zij verdachte herkenden van toen zij ter plaatse waren op het moment dat het betreffende pand feitelijk werd gekraakt. Daarnaast maakte de verbalisant uit uitlatingen van verdachte op dat verdachte sinds een tijd in het pand woonde, zeker een week. Naar het oordeel van de rechtbank hebben de verbalisanten op basis van deze omstandigheden terecht een redelijk vermoeden van schuld ten aanzien van artikel 138 van het Wetboek van Strafrecht aangenomen en kon verdachte aangehouden worden. Dat achteraf vast komt te staan dat verdachte niet op 8 maart 2009 aanwezig was in Nederland, mede gelet op de door de verdediging nagezonden stukken d.d. 5 augustus 2001, maakt de situatie op dat moment niet anders. De rechtbank is voorts van oordeel dat er geen sprake is van schending van het gelijkheidsbeginsel c.q. verbod van willekeur, aangezien het onderscheid dat door de verbalisanten is gemaakt tussen de aangewezen personen, op grond van het voorgaande redelijk was. Ten aanzien van verdachte bestond, anders dan jegens de overige zeven aanwezige personen, een redelijk vermoeden van schuld.
    
    3.2.4.3 Met de aanwezigheid van een redelijk vermoeden van schuld is de rechtmatigheid van de aanhouding van verdachte gegeven. Hiervan staat los de vraag of de officier van justitie zich op goede gronden bevoegd heeft geacht, bevel te geven tot ontruiming van de woning. De rechtbank verwijst in dit verband naar het arrest van het Gerechtshof Arnhem van 4 mei 2011 (LJN BQ3497) over het recent ingevoerde kraakverbod, waarin wordt overwogen: ‘De hantering van de ontruimingsbevoegdheid moet los worden gezien van de vraag naar het optreden in het kader van de opsporing en vervolging van strafbare feiten, ook al is - in de tijd gezien - sprake van een zekere overlap tussen beide. In het onderhavige geval is ter aanhouding van verdachten binnengetreden in het gebouw en vervolgens kan thans aan het hof uitsluitend de vraag worden voorgelegd of de hantering van strafprocessuele bevoegdheden daartoe rechtmatig is geweest. De hantering van de bevoegdheid tot ontruiming kan niet als een strafvorderlijke bevoegdheid worden aangemerkt, aangezien deze niet, zoals gedefinieerd in artikel 132a van het Wetboek van Strafvordering ten doel heeft het nemen van strafvorderlijke beslissingen. Verwezen kan voorts worden naar de tekst van artikel 551a van het Wetboek van Strafvordering, dat in de tweede volzin een afzonderlijk geformuleerde bevoegdheid tot ontruiming toekent aan opsporingsambtenaren. Deze bevoegdheid is als accessoir of bijkomend aan te merken en de hantering ervan staat naar het oordeel van het hof los van een daaraan voorafgaande verdenking van overtreding van de in het artikel genoemde misdrijven van de artikelen 138, 138a en 139 van het Wetboek van Strafrecht’. 
    
    3.2.4.4 Gelet op bovenstaande overwegingen acht de rechtbank onvoldoende aanknopingspunten aanwezig voor het oordeel dat in deze zaak het gelijkheidsbeginsel c.q. verbod van willekeur is geschonden. Het verweer wordt derhalve verworpen.
    
    3.2.5 Geen voorafgaande toetsing door een onafhankelijke rechter
    
    3.2.5.1 De verdediging heeft betoogd dat het Openbaar Ministerie het recht van verdachte gefrustreerd heeft om in civilibus op te komen tegen de wens van de eigenaar om het pand te ontruimen. De officier van justitie was immers bekend met het feit dat de bewoners een kort geding aanhangig wilde maken, maar heeft niet gewacht op de beslissing. Daarmee zou het Openbaar Ministerie zijn vaste praktijk hebben geschonden en zich aan machtsmisbruik hebben schuldig gemaakt. 
    
    3.2.5.2 De officier van justitie heeft betoogd dat het parket Amsterdam per geval beoordeelt of de krakers een beslissing in kort geding kunnen afwachten. Van een vaste beleids- of gedragslijn zou geen sprake zijn. In dit geval is met het oog op de belangen van de eigenaar tot ontruiming overgegaan. 
    
    3.2.5.3 Gelet op het hiervoor onder 3.2.4 overwogene is de rechtbank van oordeel dat de hantering van de ontruimingsbevoegdheden los gezien moet worden van de vraag naar het optreden in het kader van de opsporing en vervolging van strafbare feiten. De rechtbank acht het door de raadsman aangesneden punt dan ook niet van belang voor enige door haar te nemen beslissing. 
    
    3.2.6 Schending eigendomsrecht 
    
    De verdediging heeft aangevoerd dat het eigendomsrecht is geschonden, nu in de woning ook de inboedel van verdachte bevond. Door of als rechtstreeks gevolg van de ontruiming is artikel 1 Eerste Protocol van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens geschonden. De rechtbank heeft hiervoor al overwogen dat de ontruiming los gezien moet worden van deze zaak en derhalve wordt het verweer verworpen. 
    
    3.2.7 Inverzekeringstelling
    
    3.2.7.1 Tot slot heeft de verdediging aangevoerd dat verdachte onrechtmatig in verzekering is gesteld. Huisvredebreuk is geen feit waarvoor voorlopige hechtenis kan worden toegepast en verdachte is aangehouden op grond van het feit dat hij een vaste verblijfplaats had op de [A-straat nr] te Amsterdam. Bij de inverzekeringstelling heeft de hulpofficier van justitie vervolgens vermeld dat hij geen vaste woon- of verblijfplaats heeft. 
    
    3.2.7.2 De rechtbank oordeelt als volgt. Op de vraag in het pand of verdachte in het pand woonachtig was, antwoordde verdachte bevestigend en daarop is hij aangehouden. Toen de hulpofficier van justitie verdachte in verzekering wilde stellen, verklaarde verdachte dat hij geen vaste woon- of verblijfplaats had (pagina 41 van het dossier). Artikel 67, tweede lid van het Wetboek van Strafvordering voorziet in de mogelijkheid om bij een verdenking als de onderhavige (een misdrijf waarvan de rechtbank kennis neemt en waarop naar de wettelijke omschrijving gevangenisstraf is gesteld) een bevel tot voorlopige hechtenis te geven indien geen vaste woon- of verblijfplaats van de verdachte in Nederland kan worden vastgesteld. Gelet op deze omstandigheid is de inverzekeringstelling rechtmatig geweest. Hieraan doet niet af de eerdere verklaring van verdachte dat hij zou wonen op de [A-straat nr] te Amsterdam. 
    
    3.2.8 Concluderend 
    
    3.2.8.1 Concluderend is de rechtbank van oordeel dat alle verweren van de verdediging – met uitzondering van het verweer ten aanzien van het ontbreken van de machtiging tot binnentreden - verworpen moeten worden. Het ontbreken van de machtiging tot binnentreden is een vormverzuim in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering. 
    
    3.2.8.2 De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 30 maart 2004, LJN AM2533 omtrent de toepassing van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering overwogen dat indien er sprake is van een vormverzuim en de rechtsgevolgen daarvan niet uit de wet blijken, de rechter moet beoordelen of aan dat vormverzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg in aanmerking komt. Indien het niet de verdachte is die door de niet-naleving van het voorschrift is getroffen in het belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen, zal in de te berechten zaak als regel geen rechtsgevolg behoeven te worden verbonden aan het verzuim. 
    
    3.2.8.3 Naar het oordeel van de rechtbank kan in het onderhavige geval met de constatering van het verzuim worden volstaan. Het vereiste van een machtiging tot binnentreden strekt tot bescherming van het huisrecht van de bewoners. Verdachte was niet woonachtig in het kraakpand en had derhalve geen huisrecht waardoor hij in het door de overtreden norm beschermde belang geschaad zou zijn. Niet is gebleken van een bijzondere reden waarom niettemin een rechtsgevolg aan het verzuim zou moeten worden verbonden.
    
    3.3 Schorsing van de vervolging
    
    De rechtbank acht geen termen aanwezig voor schorsing van de vervolging. 
    
    
    4. Vrijspraak 
    
    De rechtbank overweegt als volgt. 
    
    4.1 Op 8 maart 2009 wordt de politie verzocht om de woning gelegen aan [A-straat nr] te Amsterdam, die zojuist was gekraakt, op leegstand te controleren. Nadat de eigenaar van het pand is getraceerd en er onderzoek is gedaan naar het gebruik van de woning, wordt door de officier van justitie op 10 maart 2009 geoordeeld dat er een voldoende verdenking bestond voor overtreding van artikel 138 van het Wetboek van Strafrecht. Op 9 april 2009 gaat de politie over tot binnentreden van de woning en hierbij wordt verdachte aangehouden. 
    
    4.2 Het bewijs dat verdachte in verband zou kunnen brengen met het ten laste gelegde, het wederrechtelijk binnendringen op 8 maart 2009, betreft het proces-verbaal van bevindingen van verbalisant [verbalisant 1], waarin hij relateert dat hij van verbalisanten [verbalisant 3] en [verbalisant 2] gehoord heeft dat verdachte op 8 maart 2009 in het pand aanwezig was. Deze verbalisanten hebben echter niet zelf hiervan een proces-verbaal opgemaakt. Verdachte ontkent op 8 maart 2009 in het pand aanwezig geweest te zijn. Ten bewijze hiervan heeft hij stukken overgelegd. De rechtbank acht op basis van het beschikbare materiaal niet wettig en overtuigend bewezen dat verdachte op 8 maart 2009 de woning wederrechtelijk is binnengedrongen. 
    
    4.3 Nu de politie op 9 april 2009 niet namens de rechtmatige eigenaar gevorderd heeft dat de aanwezige personen in perceel [A-straat nr] aanstonds het pand zouden verlaten, kan ook niet tot een bewezenverklaring van ‘zich niet op vordering van of vanwege de rechthebbende aanstonds verwijderen’ gekomen worden.
    
    4.4 Concluderend heeft de rechtbank – evenals de officier van justitie en de raadsman - niet het wettige en overtuigende bewijs voorhanden dat verdachte het hem ten laste gelegde feit heeft gepleegd. Verdachte dient dan ook te worden vrijgesproken.
    
    De rechtbank komt op grond van het voorgaande tot de volgende beslissing.
    
    
    5. Beslissing
    
    Verklaart het ten laste gelegde niet bewezen en spreekt verdachte daarvan vrij.
    
     
    
      Dit vonnis is gewezen door 
      mr. J. Knol, 	voorzitter,
      mrs. M.A.H. van Dalen-van Bekkum en M. Vaandrager, 	rechters,
      in tegenwoordigheid van mr. J.E. van Bruggen, 	griffier,
      en uitgesproken op de openbare terechtzitting van deze rechtbank van 12 september 2011.