ECLI:NL:GHAMS:2013:CA3750, Gerechtshof Amsterdam, 04-06-2013, 200.084.852-01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2013-06-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Electriciteitswet 1998. Overeenkomst tussen consument en netbeheerder. Onderverhuurder aansprakelijk voor misbruik. Geen btw verschuldigd.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    afdeling civiel recht en belastingrecht, team II (C & W)
    
    zaaknummer 		: 200.084.852/01
    
    zaaknummer rechtbank 	: 460017/HA ZA 10-1696 (Amsterdam)
    
    arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 4 juni 2013
    
    inzake
    
    
      [ APPELLANTE ],
      wonend te [ woonplaats ],
      appellante,
      advocaat: H. Sluiter te Amsterdam,
    
    
    tegen:
    
    
      de naamloze vennootschap 
      LIANDER N.V.,
      gevestigd te Arnhem,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. J.G. Keizer te Amersfoort.
    
    
    
    1.	 Het geding in hoger beroep
    
    Partijen worden hierna [ appellante ] en Liander genoemd.
    
    [ appellante ] is bij dagvaarding van 1 maart 2011 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 1 december 2010, gewezen tussen Liander als eiseres en [ appellante ] als gedaagde.
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
      -	memorie van grieven;
      - 	memorie van antwoord.
    
    
    Partijen hebben de zaak ter zitting van 5 februari 2013 doen bepleiten door hun voornoemde advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. 
    
    Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    [ appellante ] heeft geconcludeerd dat het hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis zal vernietigen en (naar het hof begrijpt:) de vordering van Liander alsnog zal afwijzen, met veroordeling van Liander in de kosten van beide instanties.
    
    Liander heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, van [ appellante ] in de kosten van het hoger beroep. 
    
    Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
    2.	Feiten
    
    De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2 (2.1 tot en met 2.6) de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep, voor zover van belang, niet in geschil en dienen derhalve ook het hof - zoals hierna weer te geven - als uitgangspunt.
    
    
    3.	Beoordeling
    
    3.1.	Het gaat in deze zaak om het volgende.
    
    3.1.1.	Liander is netbeheerder in de zin van de Electriciteitswet 1998, onder meer in de regio Zaandam. [ appellante ] was huurder van een woning te [ plaatsnaam ] (verder: de woning). Zij heeft vanaf oktober 2005 voor de woning elektriciteit geleverd gekregen op grond van een overeenkomst met een leverancier van elektriciteit. De leverancier heeft haar ieder jaar mede namens de netbeheerder een jaarafrekening gestuurd ten aanzien van de in de woning verbruikte geregistreerde elektriciteit. Op deze jaarafrekeningen staat vermeld dat Liander (tot 13 november 2008 onder de naam Continuon Netbeheer) de netbeheerder is.
    
    3.1.2.	[ appellante ] heeft de woning per 1 februari 2009 onderverhuurd aan [ X ] (verder: [ X ]). Nadat zij de woning heeft onderverhuurd, is zij daar tot 22 december 2009 niet meer in geweest. Op 24 december 2009 heeft de politie een (op dat moment niet actieve) hennepplantage in de woning aangetroffen.
    
    3.1.3.	Een fraudespecialist van Liander heeft naar aanleiding van het aantreffen van de hennepplantage een frauderapport opgesteld. Hij constateert dat een illegale elektriciteits-aansluiting is gemaakt buiten de elektriciteitsmeter om naar de hennepplantage. Hierdoor was het niet mogelijk om de ten behoeve van de hennepplantage afgenomen elektriciteit te registreren met deze meter. Ook was de hoofdbeveiliging van de elektrische installatie verzwaard.
    
    3.1.4.	Liander schat op basis van de bevindingen van de fraudespecialist het verbruik van ongeregistreerde elektriciteit op 25.435 kWh. Liander heeft de meetinrichting vernieuwd en de hoofdbeveiliging verlicht. Liander heeft [ appellante ] aansprakelijk gesteld voor de schade door het verbruik van ongeregistreerde elektriciteit in de woning en de verdere schade en heeft haar een zogenaamde fraudefactuur gezonden.
    
    3.2.	Liander vorderde in eerste aanleg [ appellante ] te veroordelen tot betaling van de door haar verzonden factuur, met rente, primair bij wijze van nakoming van de volgens haar met [ appellante ] gesloten transportovereenkomst, subsidiair als schade die zij heeft geleden wegens toerekenbare tekortkoming van [ appellante ], meer subsidiair op grond van onrechtmatige daad. De rechtbank oordeelde dat er tussen Liander en [ appellante ] en overeenkomst tot transport van elektriciteit tot stand is gekomen, dat bij een dergelijke overeenkomst de redelijkheid en billijkheid met zich brengen dat op [ appellante ] een zorgplicht rust ten aanzien van een juist gebruik van de meetapparatuur en dat [ appellante ] in de nakoming van die zorgplicht is tekortgeschoten omdat zij heeft nagelaten maatregelen te nemen om te voorkomen dat in de woning ongeregistreerde elektriciteit is afgenomen en schade aan de meetinrichting van Liander is aangebracht. [ appellante ] is op grond daarvan aansprakelijk voor de schade voortvloeiende uit de verbruikte ongeregistreerde elektriciteit en voor de schade aan de meetinrichting. De rechtbank veroordeelde [ appellante ] om aan Liander te betalen € 8.117,73 (€ 6.224,20 wegens geleverde elektriciteit en daarover te rekenen energiebelasting, € 1.183,- aan btw over deze bedragen, € 681,53 aan overige kosten en € 29,- aan btw over die overige kosten, alles te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 27 januari 2010, met veroordeling van [ appellante ] in de proceskosten.
    
    3.3.	[ appellante ] bestrijdt met grief I dat tussen haar en Liander een overeenkomst is gesloten. Zij voert aan dat Liander op grond van de artikelen 16 onder f en 24 van de Electriciteitswet 1998 (publiekrechtelijk) verplicht is elektriciteit naar de woning te transporteren, dat de enkele vermelding van de naam van de netbeheerder onder de jaarafrekening niet voldoende is om een overeenkomst te construeren en dat van aanvaarding door [ appellante ] geen sprake kan zijn omdat haar wil niet bepalend is.
    
    3.4.	Het hof overweegt naar aanleiding van deze grief het volgende. Artikel 24 van de Electriciteitswet 1998 bepaalt, voor zover van belang, dat de netbeheerder verplicht is aan degene die daarom verzoekt een aanbod te doen om met gebruikmaking van het door hem beheerde net ten behoeve van de verzoeker transport van elektriciteit uit te voeren tegen tarieven en voorwaarden die in overeenstemming zijn met een aantal paragraven van die wet. Het hof is van oordeel dat deze verplichting niet in de weg staat aan het aannemen van een overeenkomst naar burgerlijk recht tussen de netbeheerder en de consument. De wet verplicht juist de netbeheerder desverzocht tot het doen van een aanbod tot het aangaan van een overeenkomst naar burgerlijk recht tegen prijzen en voorwaarden als in die wet nader bepaalt. Dat Liander in dit geval als netbeheerder een dergelijk aanbod heeft gedaan en [ appellante ] dat aanbod heeft aanvaard, staat voldoende vast omdat Liander jarenlang elektriciteit naar de woning van [ appellante ] heeft getransporteerd, [ appellante ] al die tijd elektriciteit heeft afgenomen en daarvoor jarenlang - ook middellijk aan de netbeheerder - heeft betaald. [ appellante ] kon bovendien uit de aan haar toegezonden jaarafrekeningen opmaken dat Liander de elektriciteit naar haar woning transporteerde. [ appellante ] stelt nog dat de minister de vergunning aan een netbeheerder verleent voor vijf jaar, dat haar wil niet bepalend is en dat de minister aanvaardt en niet zij. Het hof begrijpt deze stelling aldus dat [ appellante ] aanvoert dat de minister bepaalt wie de netbeheerder is en dat zij aldus niet de vrijheid heeft om voor een andere netbeheerder te kiezen. Dit laatste maakt echter niet dat geen sprake is van een overeenkomst naar burgerlijk recht. De wetgever heeft gekozen voor het systeem van de Electriciteitswet 1998 waarbij is vastgehouden aan overeenkomsten naar burgerlijk recht en het gebrek aan keuzevrijheid is ondervangen door de verplichting van de netbeheerder tot het doen van een aanbod naar vaststaande tarieven en voorwaarden. Grief 1 faalt dan ook.
    
    3.5.	[ appellante ] betoogt bij grief 2 dat de rechtbank de rol van [ X ], de onderhuurder die zich volgens [ appellante ] heeft schuldig gemaakt aan de diefstal van elektriciteit, onderbelicht heeft gelaten. De grief faalt alleen al omdat in dit geschil, ongeacht de aansprakelijkheid van [ X ], dient te worden beoordeeld of [ appellante ] aansprakelijk is op de gronden zoals door Liander in dit geschil zijn aangevoerd.
    
    3.6.	Grief 3 luidt dat het oordeel van de rechtbank, in rechtsoverweging 4.5 van het bestreden vonnis, dat [ appellante ] maatregelen had kunnen en moeten nemen ter voorkoming van gebruik van haar woning als hennepplantage met illegaal verbruik van elektriciteit, onjuist is. Het hof overweegt met de rechtbank dat [ appellante ] als partij bij de overeenkomst met Liander ervoor dient te zorgen dat er in de woning geen elektriciteit wordt afgenomen buiten de meter om en dat er niet op andere wijze ongeoorloofde handelingen worden verricht met de meetapparatuur of de beveiliging van de elektriciteitsinstallatie. Nu dat wel is gebeurd, is van haar zijde sprake van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst. Dat betekent dat zij aansprakelijk is voor de schade die door het handelen van haar onderhuurder [ X ] is ontstaan, tenzij dat handelen niet aan haar kan worden toegerekend. [ appellante ], zo staat tussen partijen vast, huurde de woning van een woningbouwvereniging voor een bedrag van € 310,- per maand en verhuurde de woning uit financiële motieven - en volgens haar aangifte bij de politie tegen [ X ]: illegaal - onder aan een relatie van haar buurvrouw voor een bedrag van € 600,- per maand dat zij contant ontving. In een dergelijk geval dient de tekortkoming krachtens in het verkeer geldende opvattingen voor haar rekening te komen, tenzij [ appellante ] alles heeft gedaan wat van haar gevergd kan worden om het misbruik te voorkomen. Van dat laatste is niet gebleken. De grief faalt.
    
    3.7.	Aan het voorgaande doet niet af dat [ appellante ], nadat haar bekend werd dat er iets niet klopte, de politie heeft gewaarschuwd en aangifte tegen [ X ] heeft gedaan. Daarmee heeft zij immers niet alles gedaan om te voorkomen dat [ X ] elektriciteit buiten de meter heeft afgenomen. Ten onrechte stelt [ appellante ] zich op één lijn met andere verhuurders zoals haar eigen woningbouwvereniging, aan wie niet dezelfde eisen worden gesteld. Deze vergelijking gaat alleen al daarom niet op, omdat dergelijke verhuurders niet voor de door hen te verhuren woningen overeenkomsten plegen te sluiten met energieleveranciers en netbeheerders. [ appellante ] stelt nog dat Liander met het plaatsen van de meter in de woning doelbewust het risico aanvaardt dat zij de in dit geval opgekomen schade lijdt. Het hof volgt [ appellante ] ook daarin niet. [ appellante ] heeft het risico van misbruik gecreëerd door haar woning (onbevoegd) onder te verhuren en in de relatie met Liander dient dat risico voor rekening van [ appellante ] te komen.
    
    3.8.	Grief 4 richt zich tegen de overweging van de rechtbank dat [ appellante ] een contractuele zorgplicht heeft jegens Liander. De grief strandt op hetgeen reeds naar aanleiding van de grieven 1 en 3 is overwogen. Voor zover [ appellante ] bij deze grief bestrijdt dat sprake is van een onrechtmatige daad omdat haar handelen niet verwijtbaar is en de geschonden norm niet strekt ter voorkoming van schade zoals Liander heeft geleden, heeft zij geen belang bij bespreking daarvan omdat reeds is vast komen te staan dat zij toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst.
    
    3.9.	Met grief 5 bestrijdt [ appellante ] het bedrag dat Liander opvoert inzake de buiten de meter afgenomen elektriciteit. [ appellante ] bestrijdt niet (voldoende gemotiveerd) de schatting van de hoeveelheid afgenomen elektriciteit maar alleen het bedrag dat per afgenomen kilowattuur in rekening is gebracht. Liander stelt inzake het door haar gehanteerde tarief van € 0,1779 per kilowattuur dat daarin naar evenredigheid de totale kosten zijn verwerkt die zij heeft gemaakt met betrekking tot de inkoop van de elektriciteit, inclusief de kosten van het voor haar ongebruikelijke en afgedwongen inkoopproces, en de extra administratieve werkzaamheden die gepaard gaan met de toerekening van de kosten aan [ appellante ], waarbij zij erop wijst dat de kosten van het fraudeonderzoek daar nog buiten zijn gelaten. Liander wijst voorts op de sinds 2006 gestegen energieprijzen die samenhangen met de olieprijzen en op het feit dat het door haar gehanteerde tarief niet kan worden vergeleken met de tarieven die - mede uit concurrentieoverwegingen - op de vrije markt worden gehanteerd. [ appellante ] betwist dat Liander voor de inkoop van elektriciteit het bedrag betaalt dat zij bij haar in rekening brengt. [ appellante ] miskent daarmee dat Liander, zoals zij aanvoert, extra kosten heeft die zij mede gelet op de aard van de schade in redelijkheid bovenop haar inkoopprijs bij [ appellante ] in rekening mag brengen. De stelling van [ appellante ] dat Liander geen transportkosten in rekening kan brengen mist elke grond. [ appellante ] stelt daarnaast dat waarschijnlijker is dat Liander een inkooptarief van € 0,05 betaalt of zelfs minder. Zij licht dat echter op geen enkele wijze toe terwijl zij ter onderbouwing daarvan evenmin stukken overlegt met bijvoorbeeld marktgegevens. Het hof gaat dan ook uit van het door Liander gehanteerde tarief. Ook deze grief faalt.
    
    3.10.	Met grief 6 bestrijdt [ appellante ] dat er een titel is om energiebelasting te heffen over de afgenomen elektriciteit. Zij stelt daartoe dat de elektriciteit niet aan haar is geleverd maar van netbeheerder aan netbeheerder. Het hof gaat aan deze stelling voorbij. Wat daar verder van zij, er is wel degelijk energie geleverd. Dat niet [ appellante ] maar [ X ] feitelijk heeft geprofiteerd van de afgenomen elektriciteit is in dit verband niet van betekenis. De grief faalt.
    
    3.11. Grief 7 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [ appellante ] over het leveringsdeel en het transportdeel tot aan de omvang van het geschatte administratieve netverlies de btw dient te vergoeden, in dit geval neerkomend op een bedrag van (afgerond) € 1.183,-. Het hof overweegt als volgt.
    
    3.12. In zijn arrest van 4 april 2007 (nr. 0600199, LJN: BA2716) oordeelde Hof Leeuwarden dat Essent als netwerkbeheerder over gestolen stroom geen btw kon vorderen als ware de elektriciteit regulier geleverd. Bij vonnis van 29 april 2009 (nr. 155759, LJN: BI6828) overwoog Rechtbank Arnhem dat noch over de schadevergoeding in verband met gestolen elektriciteit noch over het transporttarief met betrekking tot de niet-geregistreerde elektriciteit btw verschuldigd was. Het Hof Arnhem oordeelde in zijn uitspraak van 9 november 2010 (nr. 200.038.698, LJN BO4661) dat diefstal van elektriciteit niet kan worden aangemerkt als levering in de zin van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB 1986). Het beroep van Liander op artikel 4 lid 7 van de Algemene voorwaarden schepte volgens het hof geen betalingsverplichting maar gaf slechts aan welke kosten bij wijze van schadevergoeding konden worden gevorderd. Ook over de transportkosten kon naar oordeel van het hof geen btw worden gevorderd, kort gezegd omdat voor Liander noch op grond van de wet noch op grond van de overeenkomst waarop zij zich beriep, een verplichting bestond ook gestolen stroom naar de afnemer te transporteren. Ook over de energiebelasting was geen btw verschuldigd. Het hof Leeuwarden sloot zich in zijn uitspraak van 19 juli 2011 bij het oordeel van het Arnhemse hof aan. Het Amsterdamse hof oordeelde bij arrest van - eveneens – 19 juli 2011 (nr. 200.070.398, LJN: BU1560) dat artikel 4 lid 7 van de Algemene voorwaarden niet meebrengt dat er een overeenkomst tussen Liander en de afnemer ontstond die ertoe strekte dat Liander onder bezwarende titel elektriciteit leverde, zodat het gebruik waar het in dat geval om ging viel aan te merken als diefstal van elektriciteit en niet als levering van goederen in de zin van de Wet OB 1968. De omstandigheid dat de schadevergoeding erop neer kwam dat alsnog voor de illegaal verbruikte elektriciteit moest worden betaald bracht het hof niet tot het oordeel dat btw moest worden betaald. Deze rechtspraak is bevestigd in het arrest van het hof Amsterdam van 22 november 2011 (nr. 200.075.927/01, LJN BU9024; NJF 2012/56). Voormelde jurisprudentie, waarmee het hof zich verenigt, brengt mee dat ook in de onderhavige zaak, die van de hierboven besproken zaken niet wezenlijk afwijkt, door [ appellante ] geen btw verschuldigd is. Het hof merkt daarbij nog op dat de vraag of de Algemene voorwaarden van Liander de rechtsverhouding beheersen gezien het bovenstaande niet relevant meer is. De slotsom is dat grief 7 slaagt. 
    
    3.13. Wegens gegrondbevinding van grief 7 dient het bestreden vonnis te worden vernietigd voor zover [ appellante ] als onderdeel van het dictum onder 5.1 is veroordeeld tot betaling van € 1.183,- als btw-component van de door Liander gevorderde schade. In zoverre zal de vordering van Liander alsnog worden afgewezen. Het hof zal de door de rechtbank onder 5.1 van het dictum uitgesproken veroordeling opnieuw formuleren. De door de rechtbank uitgesproken proceskostenveroordeling (in eerste aanleg) dient in stand te blijven. [ appellante ] dient als de in eerste aanleg in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij te worden belast met de proceskosten. Aangezien het vonnis ook voor het overige in stand zal blijven, kan het vonnis voor het overige (dictum onder 5.2 tot en met 5.5) worden bekrachtigd. Het hof ziet aanleiding de proceskosten in hoger beroep tussen partijen te compenseren, in dier voege dat iedere partij de eigen kosten draagt, nu het appel van [ appellante ] ten dele doel heeft getroffen. 
    
    
    4.	Beslissing
    
    Het hof:
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover de rechtbank onder 5.1 van dat vonnis [ appellante ] heeft veroordeeld tot betaling aan Liander van het aldaar vermelde bedrag te vermeerderen met de wettelijke rente, en - in zoverre - opnieuw rechtdoende:
    
    veroordeelt [ appellante ] om aan Liander te betalen € 6.934,73, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag vanaf 27 januari 2010 tot de dag van volledige betaling;
    
    bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige;
    
    compenseert te proceskosten in hoger beroep in dier voege dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.E. Molenaar, D. Kingma en J.F.M. Strijbos en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 4 juni 2013.