ECLI:NL:GHSHE:2013:BY8646, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 15-01-2013, HD 200.103.422
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2013-01-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: EEX-VO

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Afdeling civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.103.422/01
    
    arrest van 15 januari 2013
    
    in de zaak van
    
    
      UHDE [Technology] Technology B.V.,
      statutair gevestigd te [statutaire vestigingsplaats] en kantoorhoudende te [kantoorplaats], 
      appellante,
      advocaat: mr. J.J. Allen,
    
    
    tegen:
    
    
      1. de vennootschap naar Belgisch recht [RTF] Technology VOF,
      gevestigd en kantoorhoudende te [vestigings- en kantoorplaats], België,
      geïntimeerde sub 1,
      2. [geïntimeerde sub 2.], 
      wonende te [woonplaats],  België,
      geïntimeerde sub 2,
      3. [geïntimeerde sub 3.],
      wonende te [woonplaats],  België,
      geïntimeerde sub 3,
      advocaat voor alle geïntimeerden: mr. M. Snoek,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 22 februari 2012 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Roermond, sector civiel gewezen tussenvonnis in incident van 24 augustus 2011 en eindvonnis in incident van 23 november 2011 tussen appellante - UFT -  als eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident en geïntimeerden - RFT VOF c.s. (in enkelvoud) - als gedaagden in de hoofdzaak, eisers in het incident.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 107937/ HA ZA 11-249) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij dagvaarding in hoger beroep, waarnaar in de memorie van grieven is verwezen, heeft UFT vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, afwijzing van hun vorderingen , althans tot niet-ontvankelijk verklaring van RFT VOF c.s. in het incident, en verwijzing van de hoofdzaak naar de rechtbank Roermond in de stand van het geding zoals dit was voorafgaand aan het incident, te weten voor conclusie van antwoord aan de zijde van de RFT VOF c.s., met veroordeling van RFT VOF c.s. in de kosten van beide instanties, alsmede tot hoofdelijke veroordeling van RFT VOF c.s. tot  terugbetaling aan UFT van al het geen door UFT op grond van het vonnis waarvan beroep is betaald of door RFT VOF c.s. zal zijn verhaald, te vermeerderen met de wettelijke rente.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft RFT VOF c.s. de grieven bestreden.
     
    2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de appeldagvaarding.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.
    
    4.1.1. Bij dagvaarding van 14 juli 2010 is door UFT een procedure aanhangig gemaakt bij de rechtbank Gent (België) tegen [geintimeerde sub 2.], RFT VOF en [X.]. In deze procedure heeft UFT het nodige gevorderd waaronder hoofdelijke veroordeling tot schadevergoeding vanwege onder meer schending van de gestelde intellectuele eigendomsrechten van UFT en schending van vertrouwelijkheid door [geintimeerde sub 2.] en RFT VOF.
    
    4.1.2.Bij dagvaarding van 18 februari 2011 heeft UFT RFT VOF, [geintimeerde sub 2.] en [geintimeerde sub 3.] (tezamen te noemen RFT VOF c.s.) gedagvaard voor de rechtbank Roermond ter zake van wanprestatie bestaande uit diverse gestelde tekortkomingen in de nakoming van de tussen partijen gesloten Service Agreement d.d. 1 februari 2007, die als productie 6 is gehecht aan de akte houdende overlegging producties van UFT d.d. 13 april 2011.
    
    4.1.3.Artikel 12 van genoemde Service Agreement bepaalt onder het kopje “Choice of Law and Jurisdiction”:
    
    “This Agreement shall be construed and enforced in accordance with the laws of The Netherlands (….), and the parties hereto agree that, in the absence of an amicable settlement of any dispute, the courts of Roermond, The Netherlands shall have exclusive initial jurisdiction to resolve any and all disputes which may arise between the parties, out of or in relation to or in connection with this Agreement”.
    
    
      4.1.4.RFT VOF c.s. heeft in eerste aanleg in het kader van een door haar opgeworpen incident gesteld dat het in beide procedures gaat om vorderingen die aanhangig zijn tussen dezelfde partijen, die hetzelfde onderwerp betreffen en die dezelfde oorzaak hebben zoals bedoeld in artikel 27 lid 1 van de Verordening (EG) nr. 44/2001 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en in handelszaken van 22 december 2000, als gewijzigd per 20 november 2006 (Brussel I- Verordening of EEX-Verordening, hierna EEX-Vo). Op grond van lid 2 van genoemd artikel heeft RFT VOF c.s. primair gevorderd dat de rechtbank Roermond zich onbevoegd verklaart, althans de zaak aanhoudt totdat de bevoegdheid van de rechtbank Gent vaststaat. 
      Subsidiair heeft RFT VOF c.s. gevorderd dat de rechtbank de zaak zal verwijzen naar de rechtbank Gent op grond van artikel 28 lid 2 EEX-Vo, nu sprake is van samenhangende vorderingen als in laatstgenoemd artikel bedoeld. Er is aan de beide voorwaarden voor verwijzing, namelijk bevoegdheid van de rechtbank Gent en de mogelijkheid tot voeging voldaan. 
      Tenslotte is meer subsidiair gevorderd de zaak aan te houden op grond van artikel 28 lid 1 EEX-Vo.
    
    
    4.1.5.UFT heeft in het incident geantwoord dat de rechtbank Roermond bevoegd is op grond van het forumkeuzebeding (zie onderdeel 4.1.3.), en wel exclusief. Artikel 27 EEX-Vo mist toepassing nu in beide procedures geen sprake is van dezelfde partijen, de vorderingen niet dezelfde oorzaken hebben en niet hetzelfde onderwerp betreffen. In het kader van artikel 28 EEX-Vo heeft UFT betoogd dat de EEX-Vo en het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering (Rv) geen verwijzingsmogelijkheid als door RFT VOF c.s. gesteld bevatten en dat het Belgische procesrecht geen voegingsmogelijkheid kent.
    
    
      4.1.6. De rechtbank heeft bij tussenvonnis in incident van 24 augustus 2011, waarbij werd aangekondigd dat de primaire vordering in het incident van RFT VOF c.s. zou worden afgewezen, partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de vraag of de Belgische rechter zich heeft uitgesproken over haar bevoegdheid alsook over de vraag of de Belgische wetgeving de voeging van de procedures toestaat. De rechtbank heeft hierbij overwogen dat sprake is van samenhangende vorderingen als bedoeld in artikel 28 lid 3 EEX-Vo, waarbij voorts gezien jurisprudentie van het Hof van Justitie de bevoegdheid van partijen contractueel een exclusieve rechter aan te wijzen moet wijken voor de litispendentieregeling van onder meer artikel 28 EEX-Vo.
      Vervolgens heeft de rechtbank bij eindvonnis van 23 november 2011 de zaak verwezen naar de rechtbank Gent op de voet van artikel 28 EEX-Vo. De rechtbank heeft hierbij overwogen dat beide partijen hebben betoogd dat naar Belgisch recht voeging mogelijk is, terwijl tevens is aangegeven dat de rechtbank Gent in beginsel bevoegd is om van de onderhavige procedure kennis te nemen.   	  
    
    
    4.2.Het hof zal puntsgewijs, en wel in de volgorde die hem het meest aangewezen lijkt (zie HR 19 december 2008, LJN BG1682) de geschilpunten respectievelijk grieven waarover partijen, te beginnen met UFT, zich ieder hebben uitgelaten, behandelen, waarbij steeds eerst het respectieve standpunt van iedere partij kort zal worden weergegeven. 
    
    
      4.3.In het kader van - de voorwaardelijk voorgedragen - grief 3 heeft UFT betoogd dat zo al zou komen vast te staan dat sprake is van voldoende samenhang tussen de relevante vorderingen in de Nederlandse en in de Belgische procedure, verwijzing (of aanhouding) achterwege dient te blijven gelet op de uitdrukkelijke en niet-betwiste forumkeuze.
      Er is aldus immers niet voldaan aan de voorwaarde van artikel 28 lid 2 EEX-Vo, namelijk dat de Belgische rechter (mede) bevoegd is kennis te nemen van de vorderingen in de Nederlandse procedure. Een door partijen aangewezen rechter is exclusief bevoegd, aldus UFT.
      De uitspraak van HvJ EG 9 december 2003, C-116/02, inzake Gasser/MISAT, LJN: BA1721 doet hieraan niet af, dit mede vanwege de discretionaire bevoegdheid die uit artikel 28 EEX-Vo voor de rechter voortvloeit. Er bestaat geen reden voor aanhouding om welke beslissing dan ook van de Belgische rechter af te wachten, aldus UFT.
    
    
    4.4.RFT VOF c.s. heeft de stellingen van UFT bestreden door te wijzen op een hoger belang van de goede rechtsbedeling binnen de Europese Gemeenschap en het voorkomen van parallelle procedures voor gerechten van verschillende lidstaten en tegenstrijdige beslissingen die daarvan het gevolg zijn. Door dit belang vervalt de exclusiviteit die de forumkeuze in beginsel met zich brengt, aldus RFT VOF c.s. De Belgische rechter, in deze de rechtbank Gent, is reeds vanwege de woonplaats van gedaagden (artikel 2 EEX-Vo) bevoegd, zodat de bevoegdheidsvoorwaarde uit artikel 28 lid 2 EEX-Vo geen beletsel vormt. UFT heeft voorts zelf de (eerste) procedure aanhangig gemaakt voor de Belgische rechter, hoewel deze procedure althans het daarin gevorderde ook valt onder het forumkeuzebeding van artikel 12 van het Service Agreement (zie 4.1.3). RFT VOF c.s., althans de in België gedaagde partijen, is respectievelijk zijn verschenen en aldus is er een stilzwijgende forumkeuze gedaan conform artikel 24 EEX-Vo. Deze gaat vóór de contractuele forumkeuze en toont aan dat UFT zelf weinig waarde hecht aan de forumkeuze. Anders dan UFT tot uitgangspunt neemt gaat een contractuele forumkeuze niet boven alles, en dit eens te minder wanneer de partij die zich op de forumkeuze wil beroepen, zelf eerder aan die keuze is voorbijgegaan, aldus RFT VOF c.s.
    
    4.5.Het hof zal eerst deze grief behandelen, daarbij veronderstellenderwijs aannemend dat - anders dan door UFT in het kader van grieven 1 en 2 betoogd - sprake is van samenhangende vorderingen als bedoeld in artikel 28 lid 3 EEX-Vo. Indien immers grief 3 zal slagen dan zal alsdan verwijzing naar de Belgische rechter in ieder geval niet op de voet van artikel 28 EEX-Vo kunnen plaatsvinden.             
    
    4.6.In - de door geen der partijen bestreden - rechtsoverweging 3.5. van het tussenvonnis van 24 augustus 2011 heeft de rechtbank overwogen dat in beginsel de Nederlandse rechter, meer specifiek de rechtbank Roermond, exclusief bevoegd is kennis te nemen van de vorderingen als in de hoofdzaak aan de orde.
    
    
      4.7. De rechtbank heeft in rechtsoverweging 3.23 en 3.24. van het tussenvonnis van 24 augustus 2011 verwezen naar de ratio van de artikelen 27 en 28 EEX-Vo, als weergegeven door het hierboven genoemde arrest HvJ EG inzake Gasser/MISAT met betrekking tot hun voorlopers, artikelen 21 en 22 van het EEX-verdrag:
      “41 Vooraf zij eraan herinnerd dat artikel 21 Executieverdrag, tezamen met artikel 22, inzake samenhang, staat in afdeling 8 van titel II van dit verdrag, die in het belang van een goede rechtsbedeling in de Gemeenschap parallelle procedures voor de gerechten van de verschillende verdragsluitende staten en met elkaar strijdige beslissingen, die daarvan het gevolg zijn, wil voorkomen. Deze regeling wil dus in de mate van het mogelijke en van meet af aan uitsluiten dat er een situatie ontstaat als bedoeld in artikel 27, lid 3, Executieverdrag, namelijk dat een beslissing niet wordt erkend wegens onverenigbaarheid met een beslissing die in de aangezochte staat tussen dezelfde partijen is gegeven (zie voormeld arrest Gubisch Maschinenfabrik, punt 8). Bijgevolg moet ter bereiking van die doelstellingen aan artikel 21 een ruime uitlegging worden gegeven, die in beginsel alle situaties omvat waarin voor gerechten van verdragsluitende staten dezelfde vorderingen aanhangig zijn, ongeacht de woonplaats van de partijen (arrest Overseas Union Insurance e.a., reeds aangehaald, punt 16)
      42 Blijkens de duidelijke bewoordingen van artikel 21 moet het laatst aangezochte gerecht in een situatie van aanhangigheid zijn uitspraak ambtshalve aanhouden totdat de bevoegdheid van het eerst aangezochte gerecht vaststaat, en zich daarna in voorkomend geval onbevoegd verklaren ten voordele van laatstgenoemd gerecht”.
    
    
    Vervolgens heeft de rechtbank deze uitspraak, nu haars inziens de ratio van artikelen 27 en 28 EEX-Vo dezelfde is, analoog toegepast op het onderhavige geval dat wordt beheerst door artikel 28 EEX-Vo.
    
    4.8.Het hof is van oordeel dat de rechtbank hiermee het eigen karakter van artikel 28 EEX-Vo, en in het bijzonder de in lid 2 van genoemd artikel opgenomen nadere voorwaarden, heeft miskend.
    
    
      4.9.1.Artikel 22 “Samenhangende vorderingen” van het EEX-verdrag bepaalde:
      1. Wanneer samenhangende vorderingen bij gerechten van verschillende verdragsluitende Staten zijn aangebracht en in eerste aanleg aanhangig zijn, kan het gerecht bij hetwelk de zaak het laatst is aangebracht, zijn uitspraak aanhouden.
      2. Dit gerecht kan, op verzoek van een der partijen, ook tot verwijzing overgaan mits zijn wetgeving de voeging van samenhangende zaken toestaat en het gerecht waarbij de zaak het eerst is aangebracht, bevoegd is van de beide vorderingen (vetgeprint Hof) kennis te nemen.  
      3. Samenhangend in de zin van dit artikel zijn vorderingen waartussen een zodanig nauwe band bestaat dat een goede rechtsbedeling vraagt om hun gelijktijdige behandeling en berechting, ten einde te vermijden dat bij afzonderlijke berechting van de zaken onverenigbare uitspraken worden gegeven”.
    
    
    4.9.2.Artikel 22 Verdrag van Lugano (EVEX-verdrag) 1988 bepaalde hetzelfde, en ook in de voorontwerpen van de EEX-Vo stond ’beide vorderingen’. 
    
    
      4.9.3.Het Verdrag van Lugano (EVEX-Verdrag) 2007, in werking getreden 1 januari 2010, bepaalt in artikel 28 lid 2:
      “Wanneer deze vorderingen in eerste aanleg aanhangig zijn, kan dit gerecht, op verzoek van een der partijen, ook tot verwijzing overgaan mits het gerecht waarbij de zaak het eerst is aangebracht bevoegd is van de betrokken vorderingen kennis te nemen en zijn wetgeving de voeging ervan toestaat”.
    
    
    4.9.4.Dat met ‘betreffende vorderingen ‘in artikel 28 EEX-Vo (in Franse versie “des demandes en question”, in Engelse versie “the actions in question” en in Duitse versie “die betreffenden Klagen”), zoals dat uiteindelijk luidt, of ”betrokken vorderingen” in het EVEX verdrag 2007, iets anders is bedoeld dan ‘beide vorderingen’, derhalve de vorderingen in beide procedures, is het hof niet gebleken.
    
    
      4.10. In het rapport Jenard (horend bij het EEX-verdrag) is onder meer opgenomen bij artikel 22:
      “De regeling van dit artikel verschilt op verschillende punten van de regeling van de aanhangigheid, al wil zij eveneens tegenstrijdige uitspraken voorkomen en aldus een goede rechtsbedeling binnen de Gemeenschap verzekeren. In geval van samenhang dient de rechter in de eerste plaats de zaak aan te houden. 
      In de tweede plaats is vereist dat de zaken in dezelfde instantie aanhangig zijn, daar anders te duchten is dat een partij van een instantie wordt beroofd wanneer het onderwerp van het geschil niet identiek is. 
      Voorts kan de rechter ter vermijding van negatieve bevoegdheidsgeschillen alleen tot verwijzing overgaan, indien blijkt dat het gerecht waaraan het geschil het eerst is voorgelegd bevoegd is van de beide vorderingen kennis te nemen, dat wil ook zeggen indien hij zich niet t.a.v. de tweede zaak onbevoegd heeft verklaard. Deze verwijzing kan slechts geschieden op verzoek van een der partijen en indien de wet van de betrokken rechter de voeging van verwante, voor verschillende gerechten aanhangige zaken toestaat (…)”.
    
    
    
      4.11.Het rapport Fausto Pocar (Publicatieblad EG Nr. C 319 van 23/12/2009 blz. 0051) meldt ten aanzien van artikel 28 EVEX-verdrag 2007: 
      “In ieder geval kan het later geadieerde gerecht zich alleen onbevoegd verklaren, als een van de partijen daarom verzoekt, als het eerst geadieerde gerecht bevoegd is om de zaak te behandelen, en als de wetgeving van dat gerecht de voeging van de vorderingen toestaat. De in de bepaling gebruikte formulering - "de voeging ervan", dat wil zeggen voeging "van de samenhangende vorderingen", in plaats van "van samenhangende vorderingen", zoals in het Verdrag van 1988 - betekent dat de wetgeving van het eerst geadieerde gerecht de voeging mogelijk moet maken van de in casu samenhangende vorderingen, en niet de voeging van vorderingen in het algemeen. Alvorens zich onbevoegd te verklaren, moet het gerecht dan ook zekerheid hebben dat het andere gerecht de zaak zal aanvaarden’.
    
    
    
      4.12.De rechtbank heeft zich er weliswaar van vergewist of de rechtbank Gent zich bevoegd heeft geacht in de in België aanhangig gemaakte zaak - hetgeen partijen eenduidig aan de orde achten en in de procedure in België geen geschilpunt is - maar zich er verder niet van vergewist of deze rechter zich ook bevoegd acht of zal achten ten aanzien van de in Nederland aanhangig gemaakte zaak en daarin aan de orde zijnde vorderingen.
      Dit laatste kan zich niet voordoen, nu de rechtbank als Nederlandse rechter heeft vastgesteld dat zij exclusief bevoegd is (r.o. 3.5. vonnis 24 augustus 2011), gezien artikel 23 EEX-Vo (vergelijk HR 30 maart 2012, LJN: BV2355). Deze bevoegdheid is evident gebaseerd op artikel 23 lid 1 aanhef en onder a EEX-Vo, zijnde de meest duidelijke wijze van het overeenkomen van een forumkeuzebeding. Dat de Belgische rechter zich, ondanks de verplichting uit te gaan van dezelfde verordeningsautonome uitleg (vergelijk HvJ EG  9 september 2003, C-116/02, inzake Gasser/MISAT, LJN: BA1721 rechtsoverweging 49 over de verhouding tussen artikelen 21 en 17 EEX-Verdrag, de voorlopers van artikelen 27 en 23 EEX-Vo), niettemin bevoegd zal achten is gesteld noch gebleken. 
    
    
    4.13.Het hof wijst in dit verband nog op HvJ EG 24 juni 1981, C-150/80, inzake Elefanten Schuh/ Jacqmain, LJN: AC7266, met betrekking tot artikel 22 EEX-Verdrag, zijnde de voorloper van artikel 28 EEX-Vo, waarin wordt overwogen:
    
    “19 Artikel 22 Executieverdrag bedoelt regelen te geven voor het geval van samenhangende vorderingen die bij gerechten van verschillende verdragsluitende staten zijn aangebracht. Het deelt geen bevoegdheid toe; inzonderheid verleent het geen bevoegdheid aan een rechter van een verdragsluitende staat om te beslissen op een vordering die samenhangt met een andere vordering die krachtens de voorschriften van het Executieverdrag voor deze rechter is gebracht”. 
    
    Derhalve zal de Belgische rechter ten aanzien van de vorderingen zoals bij de (Nederlandse) rechtbank ingediend zelfstandig bevoegd dienen te zijn en daarvan is gezien het forumkeuzebeding als neergelegd in artikel 12 van het Service Agreement geen sprake.
    
    4.14.Voor zover de Belgische rechter zich op grond van een stilzwijgende forumkeuze - en niet op grond van de hoofdregel van artikel 2 EEX-Vo - bevoegd heeft geacht ten aanzien van de vorderingen als bij hem aanhangig gemaakt althans gezien artikel 24 EEX-Vo zich bevoegd mag achten (zie HvJ EG 24 juni 1981 voornoemd, onderdelen 10 en 11 en HvJ EG 20 mei 2010, C-111/09,inzake Vienna Insurance Group/Bilas, LJN: BM8620), nu UFT de Belgische procedure aanhangig heeft gemaakt en RFT VOF c.s. geen verweer ten aanzien van de bevoegdheid heeft gevoerd, leidt deze veronderstelde stilzwijgende forumkeuze er - anders dan RFT VOF c.s. heeft bepleit - in ieder geval niet toe dat in een (andere) procedure waarin UFT zich uitdrukkelijk op het overeengekomen forumkeuzebeding heeft beroepen, hem dit beroep kan worden ontzegd. Het na het sluiten van het forumkeuzebeding stilzwijgend kiezen voor een andere rechter ten aanzien van andere vorderingen, hoezeer - vooralsnog aangenomen - samenhangend, heeft niet dit verreikend effect. Dat artikel 24 EEX-Vo de bevoegdheid van de rechter zou regelen of constitueren, ook voor toekomstige procedures anders dan de betreffende procedure waarin de verweerder zonder bezwaar te maken is verschenen, is niet gebleken en ligt gezien de aard van deze bepaling niet voor de hand. 
    
    
      4.15.Alhoewel de primaire vordering van RFT geen onderdeel van de rechtstrijd in hoger beroep uitmaakt, overweegt het hof, gelet op de samenhang met artikel 28 EEX-Vo, hieromtrent als volgt. 
      De rechtbank heeft in ieder geval vastgesteld dat de vorderingen in beide procedures dienen te worden beoordeeld aan de hand van verschillende toetsingskaders, te weten enerzijds de Belgische bepalingen ter zake het intellectuele eigendomsrecht en anderzijds de bepalingen ter zake het Nederlandse verbintenissenrecht. Het hof acht deze benadering in het licht van HvJ EG 8 mei 2003, C-111/01, inzake Gantner/Basch,  LJN: AY3796 juist en deelt de conclusie van de rechtbank dat niet gesproken kan worden van dezelfde rechtsregels en daarmee evenmin van ‘dezelfde oorzaak’ als in artikel 27 EEX-Vo bedoeld.    
      Uit laatstgenoemd arrest van het Hof van Justitie blijkt dat uitgangspunt van de beoordeling moet zijn de vorderingen zoals die luiden bij het aanhangig maken van de beide procedures. De mogelijkheid van eiswijziging of vermeerdering speelt - anders dan door RFT VOF c.s. ook in hoger beroep bepleit - geen rol bij de beoordeling of de in artikel 27 EEX-Vo geregelde situatie zich voordoet. Hetzelfde geldt voor door RFT VOF c.s. nog te voeren verweren, bijvoorbeeld dat er geen contractuele grondslag meer is voor de vorderingen van UFT in de Nederlandse procedure, of voor de door hen ervaren samenhang tussen beide procedures. Dat in het kader van de schets van de feitelijke verhouding tussen partijen uiteraard melding wordt gemaakt van de Service Agreement betekent niet dat de vorderingen van UFT in de Belgische procedure ook op die overeenkomst zijn gebaseerd. 
      De verwachting van RFT VOF c.s. dat UFT in die procedure zich alsnog op de overeenkomst zal gaan beroepen, zulks vanwege het Belgische recht met betrekking tot de omgang met vertrouwelijke gegevens, kan en zal om de aangegeven redenen niet worden meegewogen bij de vraag of artikel 27 EEX-Vo toepassing vindt. 
      Overigens voorziet artikel 28 EEX-Vo juist onder nadere voorwaarden in gevallen waarbij, zonder dat sprake is van dezelfde oorzaak als in artikel 27 EEX-vo bedoeld, toch enige samenhang is.
      Het beroep door RFT VOF c.s. op artikel 27 EEX-Vo is door de rechtbank om bovenstaande redenen in ieder geval terecht verworpen. 
    
    
    
      4.16. Het hof komt thans toe aan de grieven 1 en 2, omdat deze ook van belang zijn in het kader van de vraag of de zaak moet worden aangehouden - en wel op de voet van artikel 28 lid 1 EEX-Vo, zoals door RFT VOF c.s. meer subsidiair in dit incident gevorderd - na vernietiging en terugverwijzing, dan wel dient te worden voortgezet. De grieven houden kort gezegd in dat de rechtbank in het vonnis waarvan beroep ten onrechte heeft overwogen dat de vorderingen in de Belgische en Nederlandse procedure hetzelfde onderwerp, hetzelfde doel en hetzelfde feitencomplex hebben (grief 1), en dat de vorderingen in de Belgische en Nederlandse procedure “samenhangende vorderingen” zijn (grief 2). 
      RFT VOF c.s. hebben het oordeel van de rechtbank onderschreven. 
      Het hof oordeelt ten aanzien van beide grieven gezamenlijk als volgt.
      Gezien hetgeen is overwogen in onderdeel 4.15. zal het hof  de grieven beoordelen in het licht van artikel 28 EEX-Vo, als ook door UFT betoogd   
    
    
    
      4.17.1.In het Ship “Tatry” arrest van 6 december 1994 (C- 406/92, LJN: AD2263) heeft HvJ EG het navolgende overwogen ten aanzien van artikel 22 EEX-Verdrag, de voorloper van artikel 28 EEX-VO:
      “51 Artikel 22, derde alinea, bepaalt: "Samenhangend in de zin van dit artikel zijn vorderingen waartussen een zodanig nauwe band bestaat dat een goede rechtsbedeling vraagt om hun gelijktijdige behandeling en berechting, ten einde te vermijden dat bij afzonderlijke berechting van de zaken onverenigbare uitspraken worden gegeven".
      52 Deze bepaling heeft tot doel, tegenstrijdige uitspraken te voorkomen en aldus een goede rechtsbedeling binnen de Gemeenschap te verzekeren (zie Rapport over het Verdrag betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, PB 1979, C 59, inzonderheid blz. 41). Omdat de uitdrukking "samenhang" in de verschillende Verdragsluitende Staten niet hetzelfde begrip dekt, geeft artikel 22, derde alinea, bovendien de bouwstenen voor een definitie daarvan (zelfde Rapport, blz. 42). Derhalve moet worden geconcludeerd, dat het in deze bepaling omschreven begrip "samenhang" autonoom moet worden uitgelegd.
      53 Om een goede rechtsbedeling te verzekeren moet deze uitlegging ruim zijn en alle gevallen omvatten waarin er gevaar voor tegenstrijdige uitspraken bestaat, ook al kunnen de uitspraken afzonderlijk ten uitvoer worden gelegd en sluiten de rechtsgevolgen ervan elkaar niet uit.”
    
    
    4.17.2. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat eveneens in het onderhavige geval het gevaar van onverenigbare (=”tegenstrijdige”) uitspraken als bedoeld in artikel 28 lid 3 EEX-Vo zich voordoet.
    
    Het door UFT in de appeldagvaarding aangehaalde arrest Roche Nederland/Primus, HvJ EG 13 juli 2006 (C-593/03, LJN: AY6817),  in het bijzonder de overwegingen 25 en 26, luidt weliswaar als volgt:   
    
    
      “25 In het kader van de onderhavige zaak hoeft echter geen uitspraak over deze vraag te worden gedaan. Het volstaat immers om vast te stellen dat, gesteld al dat het begrip "onverenigbare" beslissingen met het oog op de toepassing van artikel 6, punt 1, Executieverdrag moet worden opgevat in de ruime betekenis van tegenstrijdige beslissingen, er geen gevaar bestaat dat dergelijke beslissingen worden gegeven naar aanleiding van in verschillende verdragsluitende staten ingestelde rechtsvorderingen ter zake van inbreuk op een Europees octrooi waarbij verscheidene op het grondgebied van deze staten woonachtige verweerders zijn gedagvaard voor feiten die zij zouden hebben begaan op hun grondgebied.
      26 Zoals de advocaat-generaal in punt 113 van zijn conclusie heeft opgemerkt, kunnen beslissingen niet reeds tegenstrijdig worden geacht op grond dat er sprake is van een divergentie in de beslechting van het geschil. Voor tegenstrijdigheid is bovendien vereist dat deze divergentie zich voordoet in het kader van eenzelfde situatie, feitelijk en rechtens”.
    
    
    In dezelfde uitspraak vervolgt het HvJ echter:
    
    “27 In het door de verwijzende rechter in zijn eerste prejudiciële vraag beoogde geval, te weten het geval van rechtsvorderingen ter zake van inbreuken op een Europees octrooi waarbij verscheidene in verschillende verdragsluitende staten gevestigde vennootschappen zijn gedagvaard voor feiten die zij zouden hebben begaan op het grondgebied van een of meer van deze staten, kan echter niet worden geconcludeerd dat er sprake is van eenzelfde feitelijke situatie, aangezien de verweerders verschillen en de hun ten laste gelegde, in verschillende verdragsluitende staten gepleegde octrooi-inbreuken niet dezelfde zijn”.
    
    
      4.17.3.Deze laatste overweging is herhaald in rechtsoverweging 25 van HvJ EU 12 juli 2012, C-616/10, inzake Solvay/Honeywell (LJN: BX2267), in welke zaak overigens wel het gevaar van onverenigbare beslissingen aanwezig werd geacht, omdat de verweerders ieder van dezelfde inbreuk werden beschuldigd.
      Derhalve oordeelde het hof:
      “30. Gelet op het voorgaande moet op de eerste vraag worden geantwoord dat artikel 6, punt 1, van verordening nr. 44/2001 aldus moet worden uitgelegd dat in een situatie waarin twee of meer vennootschappen uit verschillende lidstaten in een procedure aanhangig voor een gerecht van een van die lidstaten, ieder afzonderlijk worden beticht van het plegen van inbreuk op hetzelfde nationale deel van een Europees octrooi zoals dat van kracht is in weer een andere lidstaat, wegens het verrichten van voorbehouden handelingen met betrekking tot hetzelfde product, de mogelijkheid bestaat van onverenigbare beslissingen bij afzonderlijke berechting in de zin van die bepaling. De nationale rechter dient bij de beoordeling of dat risico bestaat alle relevante gegevens van het dossier in de beschouwing te betrekken”.    
    
    
    4.17.4.In het onderhavige geval zijn de verweerders in de Belgische procedure gedeeltelijk dezelfde (RFT en [geintimeerde sub 2.]) en worden vorderingen ingesteld die hetzelfde feitencomplex betreffen en waarbij in beide gevallen schending van vertrouwelijkheid aan de genoemde verweerders wordt verweten. Zo al de uitspraak Roche Nederland/Primus aangaande ”onverenigbare beslissingen” in artikel 6 EEX-Vo betekenis heeft voor de vraag of in het onderhavige geval sprake is van een ‘samenhangende vorderingen” als bedoeld in artikel 28 lid 3 EEX-Vo - het HvJ laat zich daar juist niet over uit in genoemde uitspraak - dan gaat het in het onderhavige geval juist wel over dezelfde feitelijke situatie met in ieder geval deels dezelfde verweerders en wellicht dezelfde inbreuk als bedoeld in de Solvay/Honeywell-uitspraak. 
    
    4.17.5.Voorts geldt het volgende. Ondanks de terughoudendheid van het Hof van Justitie om zich uit te spreken over de vraag of het als het ruime begrip “tegenstrijdige uitspraken”  te begrijpen “onverenigbare beslissingen” uit artikel 28 EEX-Vo (artikel 22 EEX-Verdrag) ook te lezen is in “onverenigbare beslissingen” in artikel 6 EEX-Vo, is het naar het oordeel van het hof daarentegen zonneklaar dat wat “onverenigbaar “ is in de zin van artikel 6 EEX-Vo, ook - zo niet zeker - tegenstrijdig, onverenigbaar is in de zin van artikel 28 EEX-Vo.      
    
    In het kader van “onverenigbare beslissingen“ als bedoeld in artikel 6 EEX-Vo heeft HvJ EG  in de zaak Freeport/Arnoldsson (HvJ EG 11 oktober 2007, C-98/06, LJN: BC0247) het navolgende opgemerkt:
    
    “41 Het is aan de nationale rechter om te beoordelen of de verschillende bij hem ingestelde vorderingen samenhangend zijn en dus of er in geval van afzonderlijke berechting gevaar voor onverenigbare beslissingen bestaat. Daarbij dient hij rekening te houden met alle noodzakelijke elementen van het dossier, waartoe hij in voorkomend geval, ook al is dit voor de beoordeling niet noodzakelijk, de rechtsgrondslagen van de bij hem ingestelde vorderingen in de beschouwing zal moeten betrekken.” 
    
    42 Aan deze uitlegging kan geen afbreuk worden gedaan door lezing van punt 50 van het reeds aangehaalde arrest Réunion européenne e.a. [Hof: HvJ EG 27 oktober 1998, C-51/97; LJN: AD2952].
    
    43  Zoals de Commissie terecht heeft opgemerkt, heeft dit arrest een andere feitelijke en juridische context dan het hoofdgeding. In de eerste plaats was in dat arrest de toepassing van artikel 5, punten 1 en 3, Executieverdrag in het geding en niet artikel 6, punt 1, van dat Verdrag. 
    
    44  In de tweede plaats betrof dat arrest, anders dan de onderhavige zaak, de samenloop van een bijzondere bevoegdheid op basis van artikel 5, punt 3, Executieverdrag om kennis te nemen van een vordering uit onrechtmatige daad, en een andere bijzondere bevoegdheid om kennis te nemen van een vordering uit overeenkomst, op grond van samenhang tussen de twee vorderingen. Anders gezegd, het arrest Réunion européenne e.a., reeds aangehaald, had betrekking op een procedure die aanhangig was gemaakt bij de rechter van een lidstaat waar geen van de verweerders in het hoofdgeding zijn woonplaats had, terwijl in het hoofdgeding de procedure op basis van artikel 6, punt 1, van verordening nr. 44/2001 aanhangig is gemaakt bij de rechter van een plaats waar één van de verweerders in het hoofdgeding zijn zetel heeft. 
    
    45   Het Hof heeft in het kader van artikel 5, punt 3, Executieverdrag geconcludeerd dat twee in eenzelfde procedure tegen meerdere verweerders gerichte vorderingen, waarvan de ene is gebaseerd op een verbintenis uit overeenkomst en de andere op een verbintenis uit onrechtmatige daad, niet kunnen worden geacht samenhangend te zijn (arrest Réunion européenne e.a., reeds aangehaald, punt 50). 
    
    46   Indien een op artikel 5 van verordening nr. 44/2001 gebaseerde bevoegdheid, dat wil zeggen een bijzondere bevoegdheid waarin enkel is voorzien voor limitatief opgesomde gevallen, ook kon worden ingeroepen voor andere vorderingen, zou afbreuk worden gedaan aan de opzet van deze verordening. Daarentegen wordt, wanneer de bevoegdheid van de rechter wordt gebaseerd op artikel 2 van bedoelde verordening, zoals het geval is in het hoofdgeding, de eventuele toepassing van artikel 6, punt 1, van die verordening mogelijk wanneer is voldaan aan de in die bepaling vermelde, in de punten 39 en 40 van het onderhavige arrest besproken voorwaarden, zonder dat de ingestelde vorderingen dezelfde rechtsgrondslag hoeven te hebben. 
    
    47  Gelet op het voorgaande moet op de eerste vraag worden geantwoord dat artikel 6, punt 1, van verordening nr. 44/2001 aldus moet worden uitgelegd dat het feit dat tegen meerdere verweerders gerichte vorderingen een verschillende rechtsgrondslag hebben, aan de toepassing van die bepaling niet in de weg staat”. 
    
    Deze uitspraak is vervolgens ten aanzien van het op artikel 6 EEX-Vo betrekking hebbende deel bevestigd in HvJ EU 1 december 2011, C-145/10 inzake Painer/Standard VerlagsGmbH (LJN: BU7495) . In dat verband is nog van belang de verfijning die het Hof van Justitie in laatstgenoemde uitspraak aanbrengt ten aanzien van de relevantie van de onderlinge verhouding van de verweerders:
    
    “83 Voor het overige dient de nationale rechter gelet op alle elementen van het dossier te beoordelen of er tussen de verschillende bij hem ingediende vorderingen een verband bestaat, dat wil zeggen of er gevaar bestaat voor onverenigbare beslissingen bij afzonderlijke berechting van de vorderingen. In dat verband kan het belang zijn of de verweerders die de houder van een auteursrecht inhoudelijk identieke inbreuken op zijn recht verwijt, onafhankelijk van elkaar hebben gehandeld”.
     
    4.17.6.De door UFT in haar appeldagvaarding uitvoerig geschetste verschillen tussen de vorderingen (als in onderdeel 4.15. besproken) en grondslagen staan gezien het voorgaande, mede gezien de aan verweerders gezamenlijk - en dus niet onafhankelijk van elkaar - verweten gedragingen, aan de door de rechtbank terecht aangenomen ‘samenhang’ als in artikel 28 EEX-Vo bedoeld dan ook niet in de weg. 
    
    4.17.7.Het betreft hier overigens een inschatting aan het begin van een procedure terwijl al elders een procedure loopt, welke door UFT zelf bij die (andere) rechter is geïnitieerd. Hierbij moeten alle relevante gegevens van het dossier - het hof begrijpt het HvJ aldus dat bedoeld wordt het totale dossier zoals tussen de betreffende partijen aan de orde en aan de betreffende nationale rechter voorgelegd - in ogenschouw worden genomen. In dat verband is het belang van een goede rechtsbedeling dat de doorslag behoort te geven, ook al valt niet de klaarblijkelijk door UFT voorgestane zekerheid omtrent het gevaar van tegenstrijdige uitspraken uit de aard der zaak volledig vast te stellen. Dat laatste kan immers slechts achteraf, nadat beide uitspraken door verschillende rechters zouden zijn gewezen, worden vastgesteld.
    
    
      4.17.8.Het gevaar van tegenstrijdige uitspraken wordt niet minder of anders door de door partijen gesignaleerde uitspraken van het Hof van Justitie EG/EU ten aanzien van verschillende bevoegde rechters of met betrekking tot uitzonderingen op de hoofdregel van artikel 2 EEX-Vo. Het feit dat het HvJ EG/EU aanleiding ziet in het systeem van de EEX-Vo (en voorheen het EEX-Verdrag) in voorkomende gevallen meer rechters bevoegd te achten (of juist niet) maakt in dit geval de samenhang niet minder. 
      De grieven 1 en 2 falen derhalve.  
    
    
    
      4.18.In het licht van het voorgaande, is verwijzing naar de Belgische rechter niet mogelijk en dienen de vonnissen in incident voor het in hoger beroep aan de orde zijnde deel ervan te worden vernietigd.
      Aanhouding van de procedure in hoofdzaak bij de rechtbank Roermond totdat de Belgische rechter een eindvonnis heeft gewezen ligt evenwel in de rede, in het bijzonder vanwege het aanwezig geachte gevaar voor tegenstrijdige beslissingen . Het hof zal derhalve van zijn discretionaire bevoegdheid als bedoeld in artikel 28 lid 1 EEX-Vo gebruik maken (vergelijk HvJ EG 5 oktober 1999, C-420/97 inzake Leathertex/Bodetex, LJN: AB9202), zoals ook door RFT VOF c.s. in eerste aanleg meer subsidiair verzocht.
    
    
    
      4.19.De zaak zal worden terugverwezen naar de rechtbank Roermond teneinde aldaar te worden aangehouden.  Nu beide partijen in het kader van het incident gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld, zullen de kosten van de eerste aanleg in het incident en het hoger beroep in het incident worden gecompenseerd zoals hierna aan te geven.
      De vordering tot terugbetaling zal - als niet door RFT VOF c.s. bestreden - hoofdelijk worden toegewezen inclusief de gevorderde rente. De gevorderde uitvoerbaarverklaring van de uit te spreken veroordeling zal eveneens conform het gedane verzoek worden toegewezen. 
    
    
    4.20. Gezien de aard van de beslissing zal het hof tussentijds cassatieberoep van deze beslissing toestaan. 
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    vernietigt de vonnissen in incident waarvan beroep voor zover in hoger beroep aan de orde;
    
    en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    A. wijst het verzoek van RFT VOF c.s. tot verwijzing van de zaak naar de rechtbank Gent op de voet van artikel 28 lid 2 EEX-Vo af;
    
    B. wijst het verzoek van RFT VOF c.s. tot aanhouding van de zaak op grond van artikel 28 lid 1 EEX-Vo toe;
      
    C. verwijst de zaak naar de rechtbank Roermond teneinde in de hoofdzaak te worden aangehouden zulks in de stand van het geding zoals deze was voorafgaand aan het incident;
    
    D. bepaalt dat na het wijzen van een eindvonnis door de Belgische rechter in de procedure te Gent de meest gerede partij onder overlegging van een afschrift van dit vonnis de rechtbank Roermond kan verzoeken de zaak te hervatten;
    
    E. bepaalt dat tegen dit arrest tussentijds beroep in cassatie openstaat;
    
    F. veroordeelt RFT VOF c.s. hoofdelijk, des dat de één betalende de anderen zullen zijn bevrijd, tot terugbetaling aan UFT van al hetgeen door UFT op grond van het vonnis waarvan beroep, is betaald of door RFT VOF c.s. zal zijn verhaald, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der betaling door UFT, althans vanaf de dag van verhaal door RFT VOF c.s., tot de dag der algehele terugbetaling;  
    
    G. verklaart de onder F opgenomen veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    H. compenseert de proceskosten in het incident in eerste aanleg en de proceskosten van het incident in hoger beroep aldus dat ieder der partijen de eigen kosten draagt;
    
    I. wijst af hetgeen meer of anders gevorderd is.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk - Van der Weijden, S.M.A.M. Venhuizen, en R.R.M. de Moor en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 15 januari 2013.