ECLI:NL:RBZUT:2007:BC0947, Rechtbank Zutphen, 31-10-2007, 84538 - HA ZA 07-285
Rechtbank Zutphen — Uitspraak 
Datum: 2007-10-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: geen erfdienstbaarheid van weg verkregen door verjaring.  Geen duidelijke daden van bezit. Noodweg. Onrechtmatige hekwerken

RECHTBANK ZUTPHEN
    
    Sector Civiel – Afdeling Handel
    
    zaaknummer / rolnummer: 84538 / HA ZA 07-285
    
    
    Vonnis van 31 oktober 2007
    
    in de zaak van
    
    
      1.	[eiser],
      2.	[eiser],
      beiden wonende te Doornspijk,
      eisers in conventie,
      verweerders in reconventie,
      procureur mr. C.B. Gaaf,
      advocaat mr. E.D. Omvlee te Amersfoort,
    
    
    tegen
    
    
      1.	[gedaagde],
      2.	[gedaagde],
      beiden wonende te Doornspijk,
      gedaagden in conventie,
      eisers in reconventie,
      procureur mr. A.V.P.M. Gijselhart,
      advocaat mr. C.G. van der Wiel te Amsterdam.
    
    
    
    Partijen zullen hierna in enkelvoud [eiser] en [gedaagde] genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 27 juni 2007
      -	de handgeschreven aantekeningen van de griffier betreffende de comparitie ter plaatse op 
      26 september 2007.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	Partijen zijn buren van elkaar aan de [straatnaam] te Doornspijk. Vanaf die weg gezien, woont [gedaagde] op [adres] ter rechterzijde (ten oosten) van [eiser], die op [adres] woont. 
    
    
    2.2.	Vanaf 16 oktober 1995 is [gedaagde] eigenaar van de percelen [nummer A], [oud nummer] (thans [nummer E]), [nummer D], [nummer C] en [nummer E]. Perceel [nummer A] is het huisperceel dat ligt aan de [straatnaam]. Vanaf 27 juni 1997 is [gedaagde] eigenaar van het perceel met nummer [nummer G]. Vanaf 1998 huurt [gedaagde] het perceel met nummer [nummer F]. Vanaf 18 maart 2002 is [gedaagde] ook eigenaar van perceel met nummer [nummer B]. Dit ligt vlak achter het huisperceel en sluit aan op de percelen met nummers [nummer F], [nummer E], [nummer D] en [nummer C]. 
    
    2.3.	[gedaagde] houdt op de percelen paarden die zowel aan hem als aan derden toebehoren. Perceel [nummer B] is daartoe ingericht als een paardenbak. 
    
    2.4.	Per 1 november 2005 is [eiser] eigenaar geworden van de percelen met nummers [nummer K] en [nummer J]. Perceel [nummer K] is een huisperceel en perceel [nummer J] een weide. Van laatstgenoemd perceel loopt een strook langs het huisperceel van [eiser] van en naar de [straatnaam]. Deze strook vormt een pad tussen de percelen van partijen. Dat pad loopt rechtdoor tot voorbij perceel [nummer G]. Het pad op perceel [nummer J] raakt aan de rechterzijde aan perceel [nummer A] en deels aan [nummer B] (hierna: het pad).
     
    2.5.	Bij akte van 28 december 1990 is ten laste van perceel [nummer J] een erfdienstbaarheid van weg gevestigd ten behoeve van de percelen met nummer [nummer G] (van [gedaagde]), [nummer H] (van [naam 1]) en [nummer I] (van [naam 2]). 
    
    2.6.	Partijen hebben gecorrespondeerd. Bij brief van 22 september 2006 (productie 8c van [eiser]) heeft de raadsvrouwe van [eiser] [gedaagde] gesommeerd zich te onthouden van het komen en gaan over het pad vanaf het woonperceel met nummer [nummer A] en vanaf het direct daarachter gelegen perceel [nummer B].
    
    2.7.	[eiser] heeft het deel van het pad dat grenst aan het huisperceel van [gedaagde] grotendeels afgerasterd. Daarnaast heeft hij een hek dwars op het pad geplaatst voorbij zijn eigen huisperceel. Dit hek is handmatig te openen en heeft geen slot.
    
    2.8.	Partijen en hun raadslieden hebben regelmatig overleg gehad. Naar aanleiding van een aangespannen kort geding, hebben zij een mediationtraject gevolgd. Een oplossing is niet bereikt.
    
    2.9.	[gedaagde] heeft inmiddels zijn woning te koop gezet.
    
    
      3.	De vordering in conventie
      3.1.	[eiser] vordert - na wijziging van eis - dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
      primair:
      1.	voor recht zal verklaren dat ten laste van het perceel kadastraal bekend gemeente Doornspijk, [naam sectie], nummer [nummer J], geen sprake is van een erfdienstbaarheid van weg om te gaan van en naar de [straatnaam] te Doornspijk ten behoeve van de percelen kadastraal bekend gemeente Doornspijk, [naam sectie], nummers [nummer F], [nummer E], [nummer D], [nummer C], [nummer A] en [nummer B];
      2.	[gedaagde] zal verbieden op welke wijze dan ook gebruik te maken van het pad op het perceel van [eiser], kadastraal bekend gemeente Doornspijk, [naam sectie], nummer [nummer J], voor zover dit geschiedt om te komen en te gaan van en naar andere percelen dan perceel kadastraal bekend gemeente Doornspijk, [naam sectie], nummer [nummer G] (ten behoeve waarvan een erfdienstbaarheid is gevestigd), van en naar de [straatnaam] te Doornspijk;
      3.	[gedaagde] zal verbieden derden op welke wijze dan ook gebruik te laten maken van het pad op het perceel van [eiser], kadastraal bekend gemeente Doornspijk, [naam sectie], nummer [nummer J], voor zover dit geschiedt om te komen en te gaan van en naar andere percelen dan perceel kadastraal bekend gemeente Doornspijk, [naam sectie], nummer [nummer G] (ten behoeve waarvan een erfdienstbaarheid is gevestigd), van en naar de [straatnaam] te Doornspijk;
      4.	[gedaagde] zal verbieden overlast in welke vorm dan ook, waaronder door loslopende honden, aan [eiser] toe te brengen en voorts zal verbieden onnodig en anders dan op de gebruikelijke wijze gebruik te maken van de erfdienstbaarheid die ten laste van kadastraal bekend de gemeente Doornspijk, [naam sectie], nummer [nummer J] ten behoeve van perceel kadastraal bekend gemeente Doornspijk, [naam sectie], nummer [nummer G] is gevestigd;
      5.	[gedaagde] zal veroordelen tot betaling van een dwangsom van € 1.000,00 aan [eiser] voor iedere overtreding van het onder punt 2 t/m 4 gevorderde, met een maximum van € 50.000,00;
      6.	[gedaagde] zal voordelen tot verwijdering van de aan hem toebehorende elektriciteitskabel van en/of uit het aan [eiser] toebehorende perceel, kadastraal bekend gemeente Doornspijk, [naam sectie], nummer [nummer J], op straffe van betaling van een dwangsom van € 2.000,00 aan [eiser] voor iedere dag of gedeelte daarvan dat hij in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen, met een maximum van 
      € 50.000,00;
      subsidiair:
      7.	voor het geval de rechtbank van oordeel is dat door verjaring een erfdienstbaarheid van weg ten behoeve van een of meer van de door [gedaagde] genoemde percelen is ontstaan, deze erfdienstbaarheid op de voet van artikel 5:79 BW op zal heffen wegens ontbreken van een redelijk belang bij de uitoefening hiervan;
      meer subsidiair:
      8.	voor het geval de rechtbank van oordeel is dat voor recht dient te worden verklaard dat het pad op het perceel van [nummer J] als noodweg is aangewezen voor de door [gedaagde] genoemde percelen, voorts voor recht zal verklaren dat deze noodweg is vervallen op de voet van artikel 5:57 lid 5 BW;
      meer subsidiair
      9.	voor het geval de rechtbank van oordeel is dat het pad op perceel [nummer J] als noodweg zou moeten worden aangewezen voor de door [gedaagde] genoemde percelen, hem zal veroordelen tot betaling van schadevergoeding ex artikel 5:57 lid 1 BW;
      primair en subsidiair:
      10.	[gedaagde] zal veroordelen tot betaling van de proceskosten.
    
    
    
      3.2.	[eiser] legt aan zijn vorderingen tegen de achtergrond van de vaststaande feiten het volgende ten grondslag.
      Zowel [gedaagde] als derden die hun paard bij [gedaagde] houden gaan regelmatig over het pad naar de paardenbak op perceel [nummer B]. Zij gaan te voet, te paard, met een brommer, met de auto en een tractor over het pad. Daarnaast laat [gedaagde] zijn honden loslopen op het pad en worden er ook soms paarden loslopend over het pad gejaagd. Het pad loopt dicht langs de woning van [eiser] en het verkeer van mensen en dieren brengt veel overlast met zich. [eiser] heeft nooit toestemming gegeven om vanaf de percelen [nummer B] en [nummer A] te komen en te gaan over het pad op perceel [nummer J].
    
    
    
      4.	Het verweer in conventie
      4.1.	[gedaagde] concludeert dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis [eiser] niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn vorderingen, althans deze af zal wijzen met de veroordeling van [eiser] in de kosten van het geding.
    
    
    
      4.2.	Aan zijn verweer legt [gedaagde] onder meer het volgende ten grondslag.
      Het klopt dat er alleen een erfdienstbaarheid ten behoeve van het aan [gedaagde] toebehorende perceel [nummer G] en de percelen [nummer I] en [nummer J] bestaat. Ook heeft [gedaagde] van [eiser] geen toestemming gekregen om vanaf zijn percelen [nummer A] en [nummer B] over het pad te gaan en te komen.
      De percelen van [gedaagde] en ook de omliggende percelen zijn van oudsher agrarisch gebruikt. De agrariërs hebben het pad steeds gebruikt om met tractor, vrachtauto's, veewagens, fietsen en dieren naar de achtergelegen percelen te komen en te gaan. Dit is ook overeenkomstig het bestemmingsplan. Dit moet worden verstaan onder het uitoefenen van de erfdienstbaarheid op de gebruikelijke wijze.
      [gedaagde] gaat vanaf zijn huisperceel, via de achteruitgang, naar perceel [nummer G] en dat is de minst bezwaarlijke wijze. Als [eiser] gelijk krijgt, dan zal [gedaagde] vanaf zijn huisperceel naar de [straatnaam] moeten om dan van die weg over het pad naar perceel [nummer G] te gaan. Dan heeft [eiser] meer overlast dan redelijkerwijs voor een behoorlijke uitoefening van de erfdienstbaarheid noodzakelijk is waardoor [gedaagde] zou handelen in strijd met het bepaalde in artikel 5:74 BW. Daarom is de stelling dat [gedaagde] geen recht heeft om vanaf haar huisperceel en perceel [nummer B] te komen en te gaan over het pad en dat zij daarbij overlast veroorzaakt, niet houdbaar.
      Door de plaatsing van het gaas langs de erfafscheiding van perceel [nummer A] heeft [eiser] schade aangericht aan een elektriciteitsleiding van [gedaagde] die daar lag. 
      Door de plaatsing van het hek op het pad wordt het recht van weg van [gedaagde] op onredelijke wijze bemoeilijkt en daarmee beperkt. Daardoor handelt [eiser] onrechtmatig en in strijd met de wet.
      [eiser] maakt misbruik van bevoegdheid door een hek te plaatsen om [gedaagde] te weren van het pad. Er is onevenredigheid tussen het belang van [eiser] bij het plaatsen van hekken en het belang van [gedaagde] op een ongestoord en onbelemmerd recht van gebruik. [eiser] weet dat [gedaagde] schade heeft geleden en nog leidt zodat [eiser] zijn bevoegdheid mede gebruikt met het doel [gedaagde] te schaden. Ook om die reden is sprake van misbruik van bevoegdheid. Op grond van artikel 6:162 BW is [eiser] gehouden de schade van [gedaagde] te vergoeden.
      De achteruitgang geeft niet alleen de kortste route naar perceel [nummer G], maar is ook nodig om toegang te verschaffen tot de mesthoop die bij de achteruitgang ligt. Een loonwerker met kraanwagen haalt een aantal malen per jaar via het pad de mest op. Dat is al van oudsher zo. In 1947 is een gierput gegraven waar op dit moment de mesthoop is.
      Er is een erfdienstbaarheid ten behoeve van [nummer G], [nummer H] en [nummer I] maar tevens van uitweg voor alle andere aan en achter het pad gelegen percelen, waaronder de percelen met nummers [nummer F], [nummer E], [nummer D] en [nummer C]. Dat vloeit voort uit de noodtoestand waarin het betrokken erf verkeert doordat het is ingesloten. Dat sprake is van een aangewezen en noodzakelijke uitweg blijkt daaruit dat de percelen van [gedaagde] met nummers [oud nummer] (thans [nummer E]), [nummer D] en [nummer C] belast zijn met een erfdienstbaarheid ten behoeve van de percelen met nummers 6056, 6057 en 6060. De heersende erven zijn eigendom van derden die geen partij zijn bij deze procedure maar die wel gebruikmaken van het pad. Op een kadastrale tekening staat op het pad aangetekend dat het een uitweg is. Daarin is dus vastgelegd dat het pad is aangewezen als uitweg. Het gebruik van alle eigenaren van de achterliggende percelen is dus legitiem op basis van overeenkomst.
      Voor zover verjaring aan de orde zou zijn, kan [gedaagde] daarop een beroep doen. Op grond van artikel 3:105 BW is reeds per 1 januari 1993 een recht van erfdienstbaarheid van weg ontstaan.
    
    
    
      5.	De vordering in reconventie
      5.1.	[gedaagde] vordert dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
      primair:
      a.	voor recht zal verklaren dat ten laste van het perceel kadastraal bekend gemeente Doornspijk, [naam sectie], nummer [nummer J], een erfdienstbaarheid van weg bestaat over het pad op dit perceel ten behoeve van de percelen kadastraal bekend gemeente Doornspijk, [naam sectie], nummers [nummer C], [nummer D], [nummer E], [nummer F] en [nummer B], om zo te komen en te gaan van en naar de openbare weg;
      b.	[eiser] zal veroordelen tot het verlenen van medewerking bij de schriftelijke vastlegging van het hiervoor bedoelde recht bij notariële akte en de inschrijving van die akte in de kadastrale registers en zal bepalen dat bij gebreke van het verlenen van die medewerking binnen een maand na de betekening van het te wijzen eindvonnis dit vonnis dezelfde kracht heeft als de notariële akte waarbij het bestaan van een erfdienstbaarheid wordt bevestigd met de machtiging van [gedaagde] om dit vonnis in te doen schrijven in de kadastrale registers;
      subsidiair:
      c.	voor recht zal verklaren dat ten behoeve van de percelen kadastraal bekend gemeente Doornspijk, [naam sectie], nummers [nummer C], [nummer D], [nummer E], [nummer F], [nummer G] en [nummer B] een recht van noodweg bestaat over het pad op het perceel kadastraal bekend gemeente Doornspijk, [naam sectie], nummer [nummer J] inhoudende dat het aan rechthebbenden op eerstgenoemde percelen en hun bezoekers is toegestaan over dit pad te komen en te gaan van en naar de openbare weg op de gebruikelijke wijze.
    
    
    
      primair en subsidiair:
      d.	voor recht zal verklaren dat het pad welke leidt over het perceel kadastraal bekend gemeente Doornspijk, [naam sectie], nummers [nummer J] al dan niet stilzwijgend is aangewezen als noodweg ten behoeve van de percelen kadastraal bekend gemeente Doornspijk, [naam sectie], nummers [nummer H], [nummer I], [nummers] om zo te komen en te gaan van en naar de openbare weg;
      e.	[eiser] zal verbieden het gebruik van het pad op het perceel kadastraal bekend gemeente Doornspijk, [naam sectie], nummer [nummer J] ten behoeve van de percelen kadastraal bekend gemeente Doornspijk, [naam sectie], nummers [nummer C], [nummer D], [nummer E], [nummer F], [nummer G] en [nummer B] alsmede de percelen met de nummers [nummer H], [nummer I], [nummers] op welke wijze dan ook te belemmeren en de doorgang te blokkeren zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 2.000,00 voor iedere overtreding van dit verbod;
      f.	[eiser] zal veroordelen tot het verwijderen van de door hem dwars over het pad op het perceel kadastraal bekend gemeente Doornspijk, [naam sectie], nummer [nummer J] geplaatste hek c.q. afscheiding en van het door hem op de erfgrens met het perceel kadastraal bekend gemeente Doornspijk, [naam sectie], nummer [nummer A] geplaatste hek en het in oorspronkelijke staat terugbrengen van de percelen waarop een erfdienstbaarheid en/of uitweg is gevestigd alles op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 2.000,00 voor iedere dag of ieder gedeelte van een dag dat hij na betekening van het eindvonnis daarmee in gebreke blijft;
      g.	[eiser] zal veroordelen tot betaling van een schadevergoeding aan [gedaagde] zulks nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
      h.	[eiser] zal veroordelen in de kosten van de procedure, waaronder executiekosten, nasalaris en de wettelijke rente over de verschuldigde bedragen.
    
    
    5.2.	[gedaagde] legt aan zijn vordering zijn verweer in conventie ten grondslag.
    
    
      6.	Het verweer in reconventie
      6.1.	[eiser] concludeert dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis [gedaagde] niet-ontvankelijk zal verklaren, althans zijn vorderingen als ongegrond en onbewezen zal ontzeggen met zijn veroordeling in de kosten van deze procedure.
    
    
    
      6.2.	[eiser] voert als verweer onder meer het navolgende aan.
      [gedaagde] stelt dat de achteruitgang sinds 1947 wordt gebruikt om te komen en te gaan van perceel [nummer A] naar de openbare weg en vice versa. Dat klopt niet; dat is pas sinds 1983 het geval. Er is geen sprake van verkrijging van een erfdienstbaarheid door verjaring. [eiser] verwijst in het bijzonder naar de uitspraak van rechtbank Alkmaar van 8 maart 2006, LJN AV3992. Van extinctieve verjaring is eveneens geen sprake omdat dat voor 1992 niet kon. 
      Het pad is niet (stilzwijgend) aangewezen als noodweg. De gebruikte term uitweg op de kadastrale tekening maakt dat niet anders. [gedaagde] heeft de mogelijkheid om de percelen [nummer C], [nummer D], [nummer E], [nummer F], [nummer G] en [nummer B] te ontsluiten via zijn eigen percelen [nummer B] en [nummer A]. [gedaagde] heeft zelf perceel [nummer A] afgesloten door plaatsing van hekwerken. Ook met inachtneming van de bebouwing op het huisperceel is er een afstand van vier en een halve meter waardoor er voldoende ruimte is voor tractoren en andere vervoermiddelen. 
      [gedaagde] is geen rechthebbende op de percelen met nummers [nummer H], [nummer I], [nummers]. Ook huurt hij die niet. Evenmin is gebleken dat hij de bevoegdheid van de rechthebbenden heeft om in rechte voor hen op te treden. [gedaagde] heeft geen belang bij de vorderingen die op die percelen zien en dient niet-ontvankelijk te worden verklaard.
      De plaatsing van een hek dat voor [gedaagde] eenvoudig te openen is, vormt volgens vaste rechtspraak geen onrechtmatige belemmering van de uitoefening van de erfdienstbaarheid van overpad ten behoeve van perceel [nummer G].
      Dat er een elektriciteitskabel onder zijn terrein lag, merkte [eiser] pas toen hij een hekwerk langs de oostelijke erfgrens van perceel [nummer J] plaatste. De kabel is geraakt. [gedaagde] heeft hem niet gewaarschuwd. [eiser] heeft niet onrechtmatig gehandeld. [gedaagde] dient de elektriciteitskabel te verwijderen.
    
    
    
      7.	De beoordeling
      in conventie en in reconventie
      7.1.	Vanwege de samenhang tussen de vorderingen in conventie en in reconventie worden deze samen behandeld.
    
    
    7.2.	Het gaat er in deze zaak in de kern om of [gedaagde] gerechtigd is van het pad gebruik te maken, komend en gaand vanaf zijn percelen met nummers [nummer A] en [nummer B]. 
    
    
      Erfdienstbaarheid
      7.3.	Erfdienstbaarheden kunnen door verjaring en door vestiging ontstaan. Vast staat dat alleen voor het ter linkerzijde gelegen perceel van [gedaagde] met nummer [nummer G] een erfdienstbaarheid is gevestigd. Voor ter rechterzijde van het pad gelegen percelen is er geen sprake van een notarieel gevestigde erfdienstbaarheid. Ter comparitie is namens [gedaagde] nader aangegeven dat hij zich beroept op verjaring. De achteruitgang op perceel [nummer A] wordt volgens [gedaagde] al jaar en dag gebruikt om van en naar het pad te komen en te gaan. Dat was volgens [gedaagde] ook onder zijn voorgangers al zo: de gierput werd via het pad geleegd en de kalveren werden via de achteruitgang naar en van de weide gebracht. Hij heeft erop gewezen dat er vanaf 1947 een achteruitgang is. 
    
    
    7.4.	Voorop staat dat onder het recht zoals dat vóór 1992 gold, blijkens artikel 744 van het oud Burgerlijk Wetboek (hierna: OudBW) "de voortdurende en zigtbare erfdienstbaarheden" door verjaring kunnen worden verkregen. Zowel uit het vóór 1992 geldende recht (artikel 2000 OudBW) als het huidige recht (artikel 3:99 BW en artikel 3:105 BW) volgt - kort samengevat - dat verkrijgende verjaring slechts kan ontstaan indien sprake is van bezit van een zakelijk recht.
    
    7.5.	De eerste vraag die dient te worden beantwoord is of in dit geval sprake is van bezit van een erfdienstbaarheid, te weten het recht van overpad. Blijkens artikel 593, tweede lid juncto eerste lid, OudBW kunnen in beginsel "zoo wel niet voortdurende als niet zigtbare erfdienstbaarheden" geen voorwerp van bezit opleveren. Blijkens artikel 724, derde lid, OudBW - voor zover van belang - zijn niet voortdurende erfdienstbaarheden "dezulke welke tot derzelver uitoefening 's menschen toedoen noodig hebben, als daar zijn: het regt van overgang (..)". Uit het vorenstaande volgt dat een "regt van overgang", ofwel een recht van overpad, is gekwalificeerd als niet voortdurend, zodat dit naar oud recht geen voorwerp van bezit oplevert en dus niet door verjaring kon worden verkregen.
    
    7.6.	[gedaagde] heeft gewezen op enkele auteurs die zich hebben uitgelaten over de mogelijkheid van verkrijgende verjaring van erfdienstbaarheid van overpad. Tevens heeft hij gewezen op enkele uitspraken in kort geding. De Hoge Raad heeft evenwel slechts een beperkte uitzondering op de regel dat een recht van voetpad niet voortdurend is en daarmee niet vatbaar voor bezit, aanvaard. ( HR 27 september 1996, NJ 1997/496, HR 24 september 1999, NJ 2000,18 en HR 27 mei 1950, NJ 1951, 197). De onderhavige zaak verschilt wezenlijk van de daarin berechte gevallen. Daarin ging het om het dulden van een bepaalde bijzondere toestand, zoals de permanente aanwezigheid van deuren die via het lijdend erf toegang verschafte tot een vertrek behorend bij het heersend erf respectievelijk de aanwezigheid van een toilet op het heersend erf dat slechts over het lijdend erf te bereiken was. In dit geval gaat het niet zozeer om het dulden van de aanwezigheid van een uitgang, maar om het dulden dat het pad door [gedaagde] en zijn voorgangers wordt/werd betreden, waarbij feitelijk gebruik wordt/werd gemaakt van de achteruitgang. Met andere woorden, het belang van het gebruik van de achteruitgang staat in dit geval niet voorop, maar de mogelijkheid om het pad te kunnen betreden. Dit maakt dat - daargelaten dat door [eiser] is betwist dat de achteruitgang vanaf 1947 gebruikt wordt - de enkele omstandigheid, dat de rechtsvoorganger van [gedaagde] op enig moment een achteruitgang heeft gerealiseerd, onvoldoende is om de slotsom te wettigen dat van een uitzondering op de hiervoor omschreven hoofdregel sprake is. Daarbij komt dat de achteruitgang niet door bouwwerken is gemarkeerd maar slechts gekend wordt door een onderbreking van de begroeiing op de erfgrens van perceel [nummer A].
    
    7.7.	Gelet op het bovenstaande is naar oud recht geen erfdienstbaarheid van overpad door verjaring verkregen.
    
    7.8.	Dan komt aan de orde de vraag of hiervan onder het huidige recht sprake is. In dit verband wordt slechts bezien of sprake is van verkrijgende verjaring door bezit te goeder trouw op de voet van artikel 3:99 BW, nu de termijn ten aanzien van verkrijgende verjaring door bezit niet te goeder trouw op de voet van artikel 3:105 BW juncto artikel 95 van de Overgangswet BW eerst in 2012 voltooid zal zijn.
    
    
      7.9.	De vraag of sprake is van bezit dient, gelet op artikel 3:108 juncto artikel 3:107, eerste lid, BW te worden beoordeeld naar de geldende verkeersopvattingen. 
      Het gebruik van het pad door [gedaagde] en zijn voorgangers kan, bezien in het licht van de verkeersopvattingen, niet leiden tot de conclusie dat sprake is van bezit. Hiervan dient immers ondubbelzinnig te blijken. [gedaagde] en zijn rechtsvoorganger hebben zich niet zodanig gedragen dat - al dan niet in combinatie met de aanwezigheid van een uitgang - [eiser] en zijn rechtsvoorganger hieruit niet anders konden afleiden dan dat [gedaagde] of zijn rechtsvoorganger hierdoor hun wil uitten om een bevoegdheid als gerechtigde tot een erfdienstbaarheid uit te oefenen. Integendeel, ook al blijkt niet van een expliciete afspraak tussen de rechtsvoorganger van [eiser] en (de rechtsvoorganger van) [gedaagde], uit de  overgelegde verklaringen in samenhang bezien met hetgeen partijen ten aanzien van dit punt hebben gesteld en verklaard, leidt de rechtbank af dat de rechtsvoorganger van [eiser] kennelijk bedoeld recht van overpad als gebruiksrecht heeft verleend dan wel het gebruik van het pad heeft toegestaan aan [gedaagde] respectievelijk zijn rechtsvoorganger. Dit strookt ook met de verklaring van [gedaagde] ter comparitie. Over een voormalige zijuitgang vanaf zijn huisperceel heeft [gedaagde] immers verklaard dat hij aan de rechtsvoorganger van [eiser] (Koops) toestemming heeft gevraagd om die zijuitgang te gebruiken om een voedersilo die daar destijds stond, via het pad te doen vullen. Die toestemming heeft [gedaagde] volgens zijn zeggen verkregen. Uit het verzoek om toestemming blijkt dat [gedaagde] zich niet als gerechtigde tot een erfdienstbaarheid beschouwde.  
    
    
    7.10.	Een gedoogsituatie noch een persoonlijk gebruiksrecht kan ooit leiden tot bezit van een zakelijk recht zoals erfdienstbaarheid. [eiser] noch zijn rechtsvoorganger hoefde derhalve te verwachten dat tegen hem een verjaringstermijn zou gaan lopen. Voor zover al sprake was van een persoonlijk gebruiksrecht, heeft [eiser] dit, blijkens eerdervermelde brief van 22 september 2006 (zie onder 2.6.), opgezegd. De conclusie luidt dus dat evenmin naar huidig recht een erfdienstbaarheid van overpad door verjaring is ontstaan.
    
    
      Noodweg
      7.11.	[gedaagde] heeft verder gesteld dat het pad een noodweg is. Voorop staat dat een noodweg een recht van uitweg is dat voortvloeit uit de noodtoestand waarin het betrokken erf verkeert doordat het is ingesloten. Volgens vaste jurisprudentie is het beslissende criterium voor de (aanwijzing van een) noodweg dat een behoorlijke exploitatie van het ingesloten erf in het gegeven geval, bij een normale bestemming, onmogelijk is. 
    
    
    7.12.	Vast staat dat de woning van [gedaagde] niet is ingesloten, maar aan de voorzijde grenst aan de openbare weg. Vast staat ook dat er een toegang vanaf het erf van en naar de openbare weg aanwezig is. Van een noodtoestand in vorenvermelde zin is dan ook geen sprake. Bovendien staat vast dat [gedaagde] vanaf zijn huisperceel kan komen van en gaan naar perceel [nummer B]. Vanaf dit perceel kunnen de percelen met nummers [nummer F], [nummer E], [nummer D] en [nummer C] bereikt worden zonder dat daarbij gebruik hoeft te worden gemaakt van het pad. De genoemde percelen zijn dus evenmin ingesloten. Voor perceel [nummer G] geldt daarnaast een erfdienstbaarheid zodat alleen daarom al geen sprake kan zijn van een noodweg ten behoeve van dat perceel.
    
    
      7.13.	Onder bepaalde omstandigheden kan echter ook in het geval sprake is van een niet-ingesloten erf met een toegang, een noodweg worden aangenomen indien die toegang tot het erf niet voldoende is om een behoorlijke exploitatie hiervan mogelijk te maken.
      [gedaagde] heeft in dit kader aangevoerd dat de mesthoop niet eenvoudig over zijn huisperceel benaderd kan worden. Hij heeft echter ter comparitie tevens aangegeven dat het niet onmogelijk is om de mest weg te halen via het huisperceel. Waar de loonwerker thans een grote kraanwagen gebruikt en de mesthoop via het pad benadert, zal volgens [gedaagde] in de toekomst een kleiner voertuig kunnen volstaan. Dit kleinere voertuig kan tussen de gebouwen op het huisperceel gemanoeuvreerd worden. Ter plaatse is inderdaad vastgesteld dat er voldoende manoeuvreerruimte is - variërend van 4 en een halve meter tot 8 meter brede doorgangen - voor een landbouwvoertuig van gemiddelde omvang. Het gebruik van kleinere voertuigen zal volgens [gedaagde] wel meerkosten met zich brengen.
    
    
    7.14.	Uitgangspunt is dat de concrete omstandigheden van het geval maken of al dan niet sprake is van een toegang tot de openbare weg die voldoende is voor een behoorlijke exploitatie van het erf. Voor een behoorlijke exploitatie van het erf van [gedaagde] is niet noodzakelijk, maar slechts gerieflijk dat de mest via de achteruitgang over het pad naar de openbare weg kan worden vervoerd. Dat [gedaagde] de huidige werkwijze zal moeten aanpassen en daarvoor meerkosten zal moeten maken, is onvoldoende om te oordelen dat een behoorlijke exploitatie zonder noodweg niet mogelijk is. Een noodweg of het aanwijzen daarvan is dus niet aan de orde. Gelet daarop komt de rechtbank niet toe aan een afweging van de belangen van [eiser] en [gedaagde]. 
    
    7.15.	Dit oordeel wordt niet anders vanwege de omstandigheid dat [gedaagde] op grond van een gevestigde erfdienstbaarheid zelf toegang moet verlenen aan de eigenaren van de percelen 6056, 6057 en 6060. Voor zover zou moeten worden aangenomen dat het pad ten behoeve van die percelen aangemerkt moet worden als een noodweg, brengt dat nog niet mee dat ook in de verhouding tussen [eiser] en [gedaagde] sprake is van een noodweg. [gedaagde] heeft daarnaast niet aangevoerd uit welke hoofde hij bevoegd is ten behoeve van de eigenaren van de percelen 6056, 6057 en 6060 vorderingen in te stellen zoals hij heeft gedaan. Hij wordt dan ook niet-ontvankelijk verklaard in die vorderingen. Hetzelfde geldt voor de vorderingen die ten behoeve van de percelen met nummers [nummer H], [nummer I] en 6058 zijn ingesteld. 
    
    7.16.	Het vorenstaande leidt ertoe dat in conventie het primair onder 1 en 2 gevorderde voor toewijzing vatbaar is. Ook het primair onder 3 gevorderde zal worden toegewezen nu onvoldoende gemotiveerd betwist is dat derden gebruik maken/maakten van het pad om van en naar de paardenbak te gaan of de daarachter gelegen weidevelden. Dat tijdens het mediationtraject is afgesproken dat derden niet meer over het pad maar via het huisperceel van [gedaagde] zullen komen en gaan en dat daaraan ook de hand is gehouden, zoals [gedaagde] ter comparitie heeft verklaard, maakt dit niet anders. Het gevorderde onder 4 zal als onvoldoende bepaald worden afgewezen. De toe te wijzen vorderingen zullen versterkt worden met de gevorderde dwangsom. De subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen in conventie behoeven geen bespreking meer. In reconventie zullen zowel de primaire en subsidiaire vorderingen onder a.  tot en met d.  worden afgewezen voor zover [gedaagde] daarin ontvankelijk is. 
    
    
      Overige vorderingen
      7.17.	Partijen strijden ook over de vraag of [eiser] onrechtmatig handelt door een hek dwars op het pad en een afscheiding op de erfafscheiding aan de oostzijde te plaatsen. Daarnaast zijn partijen in geschil over de elektriciteitskabel.
    
    
    
      Hek en afscheiding
      7.18.	Voorop staat dat het [eiser] als eigenaar met uitsluiting van een ieder in beginsel vrij staat zijn percelen af te hekken op de perceelsgrens. Het vorenstaande kan uitzondering leiden indien de wijze waarop [eiser] dit doet misbruik van bevoegdheid oplevert. Hiervan is geen sprake. Daartoe heeft [gedaagde] ook niets, althans onvoldoende gesteld. 
    
    
    7.19.	Ook is de eigenaar van een dienend erf bevoegd een hek het plaatsen om het gebruik van en de toegang tot zijn perceel te beperken. Dit is slechts anders indien een gebruiksgerechtigde daardoor redelijkerwijs geen gebruik meer kan maken van recht, in dit geval zijn erfdienstbaarheid. Ook hiervan is geen sprake. Het hek kan door [gedaagde] zelfstandig en zonder hulp van [eiser] open en dicht worden gemaakt zodat de toegang voor hem gewaarborgd is. Ter comparitie heeft [gedaagde] ook verklaard dat hij het hek zelf opent om het pad te gebruiken. Dat het hek desondanks de toegang tot het pad niet meer mogelijk zou maken - bijvoorbeeld omdat het onmogelijk zou zijn met een paard in de hand het hek te openen en te sluiten - is onvoldoende aannemelijk en ook onvoldoende onderbouwd. 
    
    7.20.	Het hek vormt dus geen onrechtmatige belemmering. [gedaagde] heeft ook nog aangevoerd dat [eiser] misbruik maakt van zijn bevoegdheid. Hij stelt dat [eiser] zijn bevoegdheid voor een ander doel heeft aangewend dan waarvoor deze is gegeven omdat [eiser] het hek heeft geplaatst om [gedaagde] te weren van het pad. Die stelling wordt niet gevolgd, alleen al niet omdat het hek weliswaar de toegang belemmert maar er niet voor zorgt dat [gedaagde] volledig geweerd wordt van het pad. Hij kan nog steeds (voldoende) gebruik van het pad maken. Ook de stelling dat er sprake is van onevenredigheid tussen het belang van [eiser] bij plaatsing van het hek en het belang van [gedaagde] bij een ongestoord gebruik van het pad wordt niet gevolgd. [eiser] heeft voldoende belang bij het belemmeren van de toegang tot het pad dat immers niet alleen door [gedaagde] redelijk intensief wordt gebruikt maar ook door derden, al dan niet vergezeld van paarden en honden. De belemmering door het hek is voor [gedaagde] niet zodanig dat het belang van [eiser] daarvoor dient te wijken. Tot slot valt zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet in te zien dat [gedaagde] schade heeft geleden door de plaatsing van het hek en dat [eiser] het hek louter heeft geplaatst om [gedaagde] te schaden. [gedaagde] dient het hek dan ook te dulden en dit te sluiten nadat hij van de doorgang gebruik heeft gemaakt. De vorderingen onder e. en f. zullen worden afgewezen.
    
    
      Elektriciteitskabel
      7.21.	[eiser] heeft gevorderd de kabel te verwijderen. [gedaagde] heeft schadevergoeding gevorderd vanwege de beschadiging van de kabel, veroorzaakt door [eiser]. Uit de stellingen van partijen en de verklaringen ter comparitie wordt het volgende afgeleid. [eiser] heeft op enig moment aan de oostzijde van zijn perceel een erfafscheiding geplaatst. Daartoe dienden palen in de grond te worden verankerd. [eiser] heeft hiervoor een grondboor gebruikt. Bij die werkzaamheden is een door [gedaagde] eerder aangelegde elektriciteitskabel geraakt en op meerdere plaatsen beschadigd. De kabel is opgegraven, hersteld door [gedaagde] en weer ingegraven. Begrepen is dat de kabel toen is verlegd en ingegraven in het perceel van [gedaagde].
    
    
    7.22.	Volgens [gedaagde] is de elektriciteitskabel geraakt terwijl deze op zijn perceel lag. [eiser] heeft aangevoerd dat de kabel op zijn perceel lag omdat de erfafscheiding op zijn perceel en wel op de kadastrale grens is geplaatst. Vast staat dat er geen foto's zijn gemaakt en ook niet anderszins objectief is vastgesteld waar de kabel op het moment dat deze door [eiser] geraakt werd, lag. Daardoor is onzeker of de elektriciteitskabel op het moment dat hij geraakt werd wel op het perceel van [gedaagde] lag en dus toebehoorde aan [gedaagde], danwel op het perceel van [eiser] lag en door natrekking aan [eiser] toebehoorde. Opmerking verdient hierbij dat de enkele door [gedaagde] aangelegde elektriciteitskabel geen net is als bedoeld in artikel 5:20 lid 2 BW, welk lid op 1 februari 2007 in werking is getreden.
    
    7.23.	Dit brengt mee dat niet kan worden vastgesteld dat [gedaagde] eigenaar van de kabel was en daardoor gerechtigd tot schadevergoeding zodat zijn vordering onder g. moet worden afgewezen. Ook de vordering onder 6. van [eiser] moet worden afgewezen, nu niet betwist is dat de elektriciteitskabel op dit moment in het perceel van [gedaagde] ligt. 
    
    7.24.	Alle overige stellingen en verweren behoeven geen bespreking meer omdat deze, indien besproken, niet tot andere oordelen zouden leiden.
    
    
      voorts in conventie
      7.25.	[gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op:
      - dagvaarding	€ 	84,31
      - vast recht		251,00
      - salaris procureur		904,00 (2,0 punten × tarief € 452,00)
      Totaal	€ 	1.239,31
    
      
    
      voorts in reconventie
      7.26.	[gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op € 452,00 aan salaris procureur (1,0 punt x 0,5 x tarief € 452,00).
    
      
    
    
      8.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    
      in conventie
      8.1.	verklaart voor recht dat ten laste van het perceel kadastraal bekend gemeente Doornspijk, [naam sectie], nummer [nummer J], geen sprake is van een erfdienstbaarheid van weg om te gaan van en naar de [straatnaam] te Doornspijk ten behoeve van de percelen kadastraal bekend gemeente Doornspijk, [naam sectie], nummers [nummer F], [nummer E], [nummer D], [nummer C], [nummer A] en [nummer B],
    
    
    8.2.	verbiedt [gedaagde] op welke wijze dan ook gebruik te maken van het pad op het perceel van [eiser], kadastraal bekend gemeente Doornspijk, [naam sectie], nummer [nummer J], voor zover dit geschiedt om te komen en te gaan van en naar andere percelen dan perceel kadastraal bekend gemeente Doornspijk, [naam sectie], nummer [nummer G] (ten behoeve waarvan een erfdienstbaarheid is gevestigd), van en naar de [straatnaam] te Doornspijk,
    
    8.3.	verbiedt [gedaagde] derden op welke wijze dan ook gebruik te laten maken van het pad op het perceel van [eiser], kadastraal bekend gemeente Doornspijk, [naam sectie], nummer [nummer J], voor zover dit geschiedt om te komen en te gaan van en naar andere percelen dan perceel kadastraal bekend gemeente Doornspijk, [naam sectie], nummer [nummer G] (ten behoeve waarvan een erfdienstbaarheid is gevestigd), van en naar de [straatnaam] te Doornspijk;
    
    
      8.4.	veroordeelt [gedaagde] tot betaling van een dwangsom van € 1.000,00 aan [eiser] voor iedere overtreding van hetgeen vermeldt is onder 8.2 en 8.3, met een maximum van 
      € 50.000,00;
    
    
    8.5.	veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 1.239,31,
    
    8.6.	verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de onder 8.2 tot en met 8.5 genoemde beslissingen uitvoerbaar bij voorraad,
    
    8.7.	wijst het meer of anders gevorderde af,
    
    
      in reconventie
      8.8.	verklaart [gedaagde] niet-ontvankelijk in zijn vorderingen met betrekking tot de percelen kadastraal bekend gemeente Doornspijk, [naam sectie], nummers [nummer H], [nummer I], [nummers],
    
    
    8.9.	wijst de vorderingen voor het overige af,
    
    8.10.	veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 452,00,
    
    8.11.	verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. Th.C.M. Willemse en in het openbaar uitgesproken op 31 oktober 2007