ECLI:NL:GHSHE:2009:BJ1238, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 30-06-2009, 20-001866-08
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2009-06-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Rechtsbijstand voorafgaand aan het politieverhoor. 
      
      Onder verwijzing naar de uitspraak van het EHRM in de zaak Salduz heeft de raadsman van verdachte bepleit dat de door verdachte bij de politie afgelegde verklaring van het bewijs dient te worden uitgesloten, omdat verdachte niet de mogelijkheid is geboden om zich tijdens zijn verhoor door een raadsman te laten bijstaan en/of om voorafgaand aan het verhoor een raadsman te raadplegen. Het hof acht het standpunt van de verdediging dat het geconstateerde verzuim op zichzelf al tot bewijsuitsluiting moet leiden, op de enkele grond dat de vervolgens afgelegde verklaring onrechtmatig is verkregen, niet juist. Doorslaggevend zijn de mate, waarin de verdachte door het begane verzuim in zijn verdediging blijkt te zijn geschaad, en de compensatie, welke daarvoor in latere fasen van het strafproces is geboden. In casu zou de door verdachte afgelegde verklaring, indien zij wou worden gebruikt, doorslaggevend zijn voor de bewijsbeslissing. Daarvoor kon geen reële compensatie worden geboden. Onder deze omstandigheden is gebruik van de verklaring van verdachte naar het oordeel van het hof ontoelaatbaar. Vrijspraak

Parketnummer: 20-001866-08
      Uitspraak: 30 juni 2009
      TEGENSPRAAK
      Gerechtshof 's-Hertogenbosch
      meervoudige kamer voor strafzaken
    
    
    Arrest
    
    gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Breda van 14 mei 2008 in de strafzaak met parketnummer 02/620159-08 tegen:
    
    
      [verdachte],
      geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum], 
      wonende te [woonplaats], [adres].
    
    
    Hoger beroep
    
    De verdachte heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
    
    
    Onderzoek van de zaak
    
    Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
    
    Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen namens de verdachte naar voren is gebracht.
    
    De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis van de rechter in eerste aanleg zal vernietigen en te dien aanzien opnieuw rechtdoende, bewezen zal verklaren hetgeen aan verdachte onder 1 en 2 ten laste is gelegd en verdachte zal veroordelen tot het verrichten van een taakstraf, in de vorm van een werkstraf voor de duur van 200 uren, te vervangen door 100 dagen vervangende hechtenis, alsmede tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van één maand met een proeftijd van twee jaar.
    
    
    Vonnis waarvan beroep
    
    Het beroepen vonnis zal worden vernietigd omdat het hof tot een andere bewezenverklaring komt dan de eerste rechter.
    
    
    Tenlastelegging
    
    Aan verdachte is ten laste gelegd dat:
    
    
      1. 
      hij in of omstreeks de periode van 1 februari 2008 tot en met 26 februari 2008 te [pleegplaats] opzettelijk heeft geteeld en/of bereid en/of bewerkt en/of verwerkt, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad (op of omstreeks 26 februari 2008 in een pand/loods aan [pleegadres]) een hoeveelheid van (in totaal) ongeveer 1863, althans een groot aantal hennepplanten en/of delen daarvan, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram van een materiaal bevattende hennep, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;
      2.
      hij in of omstreeks de periode van 1 februari 2008 tot en met 26 februari 2008 te [pleegplaats] met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een hoeveelheid elektrische energie, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan de [bedrijf], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte, waarbij verdachte zich de toegang tot de plaats des misdrijfs heeft verschaft en/of de/het weg te nemen goed(eren) onder zijn bereik heeft gebracht door braak op of verbreking van de verzegeling van de hoofdaansluitkast van de elektriciteitsvoorziening.
    
    
    Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
    
    
    Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
    
    De raadsman heeft zich, onder verwijzing naar de uitspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens van 27 november 2008 in de zaak-Salduz, op het standpunt gesteld dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging, omdat de verdachte na zijn aanhouding, kort gezegd, geen toegang werd verleend tot een raadsman. Het hof verwerpt dit verweer alleen al omdat de enkele nalatigheid op dit punt het vervolgingsrecht niet aantast.
    
    
    (On)rechtmatig verkregen bewijs
    
    De raadsman heeft zich verder op het standpunt gesteld dat een enkele anonieme telefonische mededeling dat zich op een bepaalde plaats een hennepkwekerij bevindt, onvoldoende grond is om ter plaatse een onderzoek in te stellen. Een en ander had in geen geval aanleiding mogen zijn om het door de verdachte gehuurde gedeelte van de loods aan de [pleegadres] te [pleegplaats] zonder zijn uitdrukkelijke toestemming te betreden. Daarom zou alles wat door de politie daar werd aangetroffen, van het bewijs moeten worden uitgesloten.
    
    Het hof deelt dit standpunt niet. Een enkele anonieme telefonische mededeling aan de politie dat zich op een bepaalde plaats een hennepkwekerij bevindt is in haar algemeenheid onvoldoende voor het ontstaan van een verdenking in de zin van het Wetboek van Strafvordering, maar kan wel reden zijn om ter plaatse poolshoogte te nemen. In het onderhavige geval is de politie vervolgens uitgekomen bij een afgesloten loods. Een rechthebbende, de huurder, verleende haar vrijwillig toegang tot deze loods, en wel via een door hemzelf gebruikt gedeelte ervan. In de loods bleek zich een aanzienlijk aantal containers te bevinden. Aanvankelijk werd niets aangetroffen dat ter zake dienende was. De betrokken politieambtenaren keken verder en klommen daartoe over een stapel van de ter plaatse aanwezige containers. Zij kwamen uit in een - verder niet afgescheiden - gedeelte van de loods dat de verdachte in onderhuur had. Daar bleek zich een hennepkwekerij te bevinden. Naar het oordeel van het hof moet, nu de privacy van de verdachte in geen enkel opzicht in het geding kwam, en mede gelet op het ontbreken van een duidelijke afscheiding tussen het door de verdachte en het door zijn verhuurder gebruikte deel van de loods, worden aangenomen dat de door de verhuurder gegeven toestemming om de loods te betreden en daar rond te kijken zich uitstrekte en ook kon uitstrekken tot de gehele loods. De politie was daarom bevoegd om ook het door de verdachte (onder)gehuurde gedeelte van de loods, zonder diens uitdrukkelijke toestemming, te betreden.
    
    De raadsman heeft voorts betoogd dat, mocht het beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie worden verworpen, in elk geval de door de verdachte op 28 februari 2008 bij de politie afgelegde verklaring niet voor het bewijs mag worden gebruikt, omdat hem niet de mogelijkheid werd geboden om zich tijdens zijn verhoor door een raadsman te laten bijstaan en/of om voorafgaand aan het verhoor een raadsman te raadplegen. De politie had hem, zo werd gesteld, uitdrukkelijk op deze rechten moeten wijzen en de door hem vervolgens verlangde rechtsbijstand had hem kosteloos moeten worden verstrekt. De advocaat-generaal heeft betwist dat deze rechten aan de verdachte toekomen voordat hij in verzekering is gesteld, en verder het standpunt ingenomen dat de eerder genoemde uitspraak van het Europese Hof - hoe dan ook - geen terugwerkende kracht heeft, zodat zij geen rol kan spelen bij de beoordeling van een verhoor, dat werd afgenomen voordat deze uitspraak werd gedaan.
    
    
      Het hof stelt vast dat het Europese Hof tot voormelde uitspraak is gekomen op grond van interpretatie van art. 6 EVRM, zoals dat voorschrift gold vanaf het moment waarop het verdrag in werking is getreden. Daarom moet worden aangenomen dat de door het Hof uit art. 6 EVRM afgeleide aanspraak op toegang tot een raadsman eveneens heeft bestaan vanaf het moment waarop dat voorschrift in werking trad. 
      Meergenoemde uitspraak bevestigt dat iedere ter zake van een misdrijf aangehouden verdachte in beginsel het recht toekomt op toegang tot een raadsman, en wel vanaf het eerste tijdstip waarop hij voor verhoor beschikbaar is. Dit brengt mee dat hij - voor zover dit redelijkerwijs mogelijk is - voorafgaand aan zijn verhoor in de gelegenheid moet worden gesteld om een raadsman te raadplegen. Het hof ziet echter geen grond om aan te nemen dat dit ook meebrengt dat de verdachte aanspraak kan maken op bijstand van een raadsman tijdens zijn verhoor, terwijl deze uitspraak evenmin inhoudt dat de door hem verlangde bijstand kosteloos moet worden verstrekt.  
      In het midden kan blijven, in dit geval, of de verdachte uitdrukkelijk op zijn hierboven omschreven recht dient te worden gewezen. Het hof stelt namelijk vast dat hem bij zijn voorgeleiding, direct na aankomst op de plaats van verhoor, is medegedeeld dat hij zich (pas) bij een eventuele inverzekeringstelling zou kunnen laten bijstaan door een (toegevoegde) raadsman. Ofschoon de verdachte zich daar zelf niet over heeft uitgelaten, acht het hof aannemelijk dat hij uit deze mededeling heeft opgemaakt dat hij vóór zijn inverzekeringstelling geen toegang zou hebben tot een raadsman. Onder deze omstandigheden is niet van belang of hij daadwerkelijk om toegang tot een raadsman heeft gevraagd, maar moet zonder meer worden aangenomen dat hem de toegang tot een raadsman, waarop hij recht had, niet is verleend.
    
    
    
      Het standpunt van de verdediging dat het geconstateerde verzuim op zichzelf al tot bewijsuitsluiting moet leiden, op de enkele grond dat de vervolgens afgelegde verklaring onrechtmatig is verkregen, acht het hof niet juist. Doorslaggevend zijn de mate, waarin de verdachte door het begane verzuim in zijn verdediging blijkt te zijn geschaad, en de compensatie, welke daarvoor in latere fasen van het strafproces is geboden. In dit verband hecht het hof belang aan het volgende:
      - de verdachte heeft de door hem afgelegde verklaring, ook nadat hij zich van de bijstand van een raadsman had voorzien, niet ingetrokken en op geen enkel moment kenbaar gemaakt dat deze verklaring niet juist zou zijn. Hij heeft zijn verklaring echter evenmin bevestigd, en de verdediging heeft zich van meet af aan op het standpunt gesteld dat hij aan de door hem afgelegde verklaring niet mag worden gehouden. Onder deze omstandigheden meent het hof geen doorslaggevend gewicht te kunnen toekennen aan de omstandigheid, dat de verklaring niet werd ingetrokken.
      - ten aanzien van het aan de verdachte onder 1 ten laste gelegde opzettelijk aanwezig hebben van ongeveer 1863 hennepplanten in een loods te [pleegplaats], wordt de door de verdachte afgelegde verklaring in ruime mate ondersteund door ander bewijsmateriaal. Naar het oordeel van het hof wordt de verdachte derhalve door het gebruik van zijn verklaring op dit punt niet in zijn verdediging geschaad.
      - dit is anders ten aanzien van het hem onder 1 tevens ten laste gelegde telen, bereiden, bewerken en/of verwerken van hennepplanten, en het hem onder 2 ten laste gelegde wegnemen van elektriciteit. De door de verdachte hieromtrent afgelegde verklaring zou, indien zij wordt gebruikt, doorslaggevend zijn voor de bewijsbeslissing. Daarvoor kan geen reële compensatie worden geboden. Onder deze omstandigheden is gebruik van de verklaring naar het oordeel van het hof ontoelaatbaar. Dit brengt mee dat de verdachte in zoverre van het hem ten laste gelegde zal worden vrijgesproken.
      Bewezenverklaring
    
    
    Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
    
    hij op 26 februari 2008 te [pleegplaats] opzettelijk aanwezig heeft gehad in een loods aan [pleegadres], een hoeveelheid van 1863 hennepplanten, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II.
    
    Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard, zodat deze daarvan wordt vrijgesproken.
    
    
    Door het hof gebruikte bewijsmiddelen
    
    Indien tegen dit verkort arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen die redengevend zijn voor de bewezenverklaring opgenomen in een aanvulling op het verkort arrest. Deze aanvulling wordt dan aan het verkort arrest gehecht.
    
    
    Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs
    
    
      De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan berust op de 
      feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd.
    
    
    
    Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
    
    
      Het bewezen verklaarde is voorzien bij artikel 3, aanhef en onder C van de Opiumwet
      en strafbaar gesteld bij artikel 11, tweede lid van die wet.
    
    
    Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het feit uitsluiten. Het wordt gekwalificeerd zoals hierna in de beslissing wordt vermeld.
    
    
    Strafbaarheid van de verdachte
    
    Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten.
    
    De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezen verklaarde.
    
    
    Op te leggen straf of maatregel
    
    Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.
    
    Gelet op de omstandigheid dat het hof komt tot een bewezenverklaring van minder dan waarvan in de vordering van de advocaat-generaal is uitgegaan, acht het hof een taakstraf, bestaande uit het verrichten van een werkstraf, voor het hieronder te vermelden aantal uren, geboden. 
    
    Toepasselijke wettelijke voorschriften
    
    De beslissing is gegrond op de artikelen 9, 22c en 22d van het Wetboek van Strafrecht en de artikelen 3 en 11 van de Opiumwet , zoals deze luidden ten tijde van het bewezen verklaarde.
    
    
    BESLISSING
    
    Het hof:
    
    Vernietigt het vonnis, waarvan beroep, en doet opnieuw recht.
    
    Verklaart niet bewezen, dat verdachte het onder 2 ten laste gelegde heeft begaan en spreekt verdachte daarvan vrij.
    
    
      Verklaart, zoals hiervoor overwogen, wettig en overtuigend bewezen, dat verdachte het onder 
      1 ten laste gelegde heeft begaan.
    
    
    Verklaart niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt verdachte daarvan vrij.
    
    Verklaart dat het bewezen verklaarde oplevert:
    
    Opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod.
    
    Verklaart verdachte deswege strafbaar.
    
    Veroordeelt verdachte tot een taakstraf bestaande uit een werkstraf voor de duur van 80 (tachtig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 40 (veertig) dagen hechtenis.
    
     
    
      Aldus gewezen door
      mr. J. Huurman-van Asten, voorzitter,
      mr. S.C. van Duijn en mr. J.M. Reijntjes,
      in tegenwoordigheid van mr. M.C.H. van der Heijden, griffier,
      en op 30 juni 2009 ter openbare terechtzitting uitgesproken.