ECLI:NL:RBARN:2012:BV3668, Rechtbank Arnhem, 25-01-2012, 213375
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2012-01-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ontbinding koop- realisatieovereenkomst.
        Uitleg overeenkomst. Tekortkomingen die de gemeente ten grondslag heeft gelegd aan de ontbinding, zijn niet komen vast te staan.

Vonnis
      RECHTBANK ARNHEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 213375 / HA ZA 11-415
    
    Vonnis van 25 januari 2012
    
    in de zaak van
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      GEMEENTE DUIVEN,
      zetelend te Duiven,
      eiseres in conventie,
      verweerster in voorwaardelijke reconventie,
      advocaat mr. B.H.H.M. Ramakers te Arnhem,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      ONTWIKKELINGSCOMBINATIE DUIVEN B.V.,
      gevestigd te Benthuizen, gemeente Rijnwoude,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in voorwaardelijke reconventie,
      advocaat mr. F.A.M. Knüppe te Arnhem.
    
    
    
    Partijen zullen hierna de Gemeente en de Ontwikkelingscombinatie genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 13 juli 2010
      -	het proces-verbaal van comparitie van 10 november 2011
      -	de brief van mr. Banning van 24 november 2011 namens de Ontwikkelingscombinatie.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	De Gemeente heeft eind 2002 kenbaar gemaakt dat zij het bedrijventerrein “De Nieuweling” te Duiven wenste te gaan ontwikkelen en heeft daartoe een prijsvraag uitgeschreven. 
    
    
    2.2.	De Ontwikkelingscombinatie is een projectvennootschap die ten behoeve van het project De Nieuweling is opgericht door twee middelgrote allround bouwbedrijven: [X] Bouw en [Y] Zoetermeer Aannemingsbedrijf. De Ontwikkelingscombinatie is samen met vier andere bouwers/ontwikkelaars in de gelegenheid gesteld om een plan te ontwerpen voor het deelgebied “wonen-werken” (bedrijvigheid en wonen) en het deelgebied “de Kop” (bedrijvigheid).
    
    2.3.	Op 3 februari 2003 heeft de Ontwikkelingscombinatie haar aanbieding aan de Gemeente gezonden, waarna zij door de Gemeente is geselecteerd. 
    
    2.4.	Op 12 juli 2006 zijn partijen een intentieovereenkomst overeengekomen. Doel en strekking van deze overeenkomst was om tot een voor beide aanvaardbare uitwerking van de prijsvraaginzending te komen op basis waarvan partijen tot een koop-/realisatieovereenkomst kunnen komen. In de intentieovereenkomst is bepaald dat deze loopt totdat de koop-/realisatieovereenkomst tot stand is gekomen dan wel uiterlijk tot 30 september 2006. Partijen hebben meerdere keren de looptijd van de intentieovereenkomst verlengd.
    
    2.5.	Partijen hebben vervolgens in onderling overleg meerdere concept koop-/realisatieovereenkomsten opgesteld. Tot een definitieve ondertekende koop-/realisatieovereenkomst is het nooit gekomen. Partijen zijn het erover eens dat de laatste versie (uit 2007) van de concept koop-/realisatieovereenkomst (prod. 6 conclusie van antwoord; hierna de koop-/realisatieovereenkomst) de tussen hen gemaakte afspraken weergeeft.
    
    2.6.	De koop-/realisatieovereenkomst luidt voor zover van belang als volgt:
    
    
      ARTIKEL I: GRONDVERKOOP
      1.	(...)
      Koopsom
      2.	(...)
      3.	De prijzen genoemd onder lid 2 gelden vanaf 1-1-2007 en tot en met 31-12-2007. Voor de gronden die op 31-12-2007 niet geleverd zijn aan de Ontwikkelingscombinatie geldt een jaarlijkse prijsindex van 3%. die voor het eerst wordt toegepast op 1-1-2008.
      4.	Met ingang van 1-1-2008 wordt tot de datum van overdracht van de op 31-12-2007 niet geleverde gronden die onderdeel uitmaken van de in lid 2 genoemde deelgebieden optierente in rekening gebracht van 6% op jaarbasis exclusief de verschuldigde omzetbelasting ad 19%.
      Levering en betaling
      5.	Met de realisatie van een deelgebied uit het onderhavige bouwplan wordt gestart zodra 70% van dat deelgebied is voorverkocht of uiterlijk 10 weken na het verlenen van de bouwvergunning indien dit tijdstip later valt.
      6.	Partijen komen overeen dat de levering van het gekochte en de betaling van de koopsom plaatsvindt bij notariële overdracht. De levering zal geschieden binnen 4 weken nadat 70% van een deelgebied is voorverkocht of zoveel eerder of later als partijen nader overeenkomen (...)
      7.	De totale koopsom van het gekochte, inclusief de eventueel verschuldigde rente zoals bedoeld in het volgende lid van dit artikel, moet uiterlijk worden voldaan bij het passeren van de akte van levering.
      Gebruik gekochte vóór betaling koopprijs
      8.	(...)
      9.	(...)
      10.	Indien de Ontwikkelingscombinatie vooruitlopend op de eigendomsoverdracht van het gekochte, een aanvang maakt met de bouw, dan dient aan de gemeente over de koopprijs exclusief omzetbelasting een rentevergoeding te worden betaald van 6,0% per jaar exclusief omzetbelasting. (...)
    
    
    
      ARTIKEL II: REALISATIEVERPLICHTING
      Realisatie
      1.	De Ontwikkelingscombinatie verplicht zich om voor eigen rekening en risico tot realisatie van een deelgebied te komen zodra 70% van dit deelgebied is voorverkocht.
      (...)
      Realisatieplanning en start bouwwerkzaamheden
      (...) 
      8.	Het bouwplan voor een deelgebied zal door De Ontwikkelingscombinatie worden gerealiseerd zodra 70% is voorverkocht. (...)
      9.	In de planning wordt uitgegaan van start met de bouw van een deelgebied indien 70% is voorverkocht (...)
      10.	Indien partijen voorzien dat de gestelde data voor aanvang van de realisatieplanning niet worden gehaald, zijn zij verplicht met elkaar in overleg te treden teneinde de gevolgen van de dreigende vertraging zo veel mogelijk te beperken. (...)
    
    
    2.7.	In het door de Gemeente opgestelde verslag van de bespreking van 20 november 2008 staat vermeld dat ondanks het actiever en professioneler in de markt zetten van het project, nog geen kavels zijn verkocht. Economisch zit het niet mee en de vraag naar woningen en bedrijfspanden door ondernemers uit Duiven en omgeving die door de Ontwikkelingscombinatie worden aangeboden, laat het afweten. Verder staat in het verslag onder meer vermeld:
    
    
      De heer [betrokkene 1] (de Gemeente, rechtbank) geeft aan dat dan wellicht de conclusie getrokken moet worden dat de Ontwikkelingscombinatie op deze locatie een product in de mark probeert te zetten waar feitelijk geen markt voor is. (...)
      De heer [betrokkene 2] (de Gemeente, rechtbank) is van mening dat partijen gezien het ontbreken van een ondertekende overeenkomst, dan wel verlopen overeenkomsten, wellicht niet langer aan elkaar gebonden zijn. (...)
      De heer [betrokkene 2] vraagt zich af of de gemeente de Ontwikkelingscombinatie nog de mogelijkheid geeft het ontwerp aan te passen. Er is wat hem betreft maximale consensus over het ontwerp, neergelegd in een bouwaanvraag en bouwvergunning. Hij vraagt zich af of deze ontwikkelingen er toe kunnen leiden dat de gemeente zich, bijvoorbeeld vanaf 1 januari 2009, niet meer gebonden voelt om met de Ontwikkelingscombinatie te komen tot invulling van het gebied.
      De heer [betrokkene 3] (de Ontwikkelingscombinatie, rechtbank) reageert verrast en geeft aan dat ook de Ontwikkelingscombinatie graag komt tot ontwikkeling van het gebied, mede gelet op alle kosten die gemaakt zijn.
      De heer [betrokkene 2] reageert dat als dat zo is de Ontwikkelingscombinatie dit kracht bij kan zetten door de gronden uiterlijk 31 december 2008 af te nemen. Dit staat los van het betalen van de 6% wettelijke rente over het jaar 2008. Deze rente is een vergoeding over het jaar 2008 en zou betaald moeten worden aan het eind van 2008 en niet pas op het moment dat de gronden worden afgenomen.
      De heer [betrokkene 3] gaat er van uit dat deze rente pas betaald wordt bij afname van de grond.
      De heer [betrokkene 2] vraagt de heer [betrokkene 1] wat gebruikelijk is.
      De heer [betrokkene 1] geeft aan dat voor zover hem bekend het nog niet eerder is voorgekomen dat over een jaarwisseling heen rente in rekening is gebracht. (...)
    
    
    2.8.	Op 10 december 2008 heeft tussen partijen wederom een bespreking plaatsgevonden. In het verslag hiervan, dat op 18 december 2008 door de gemeente is opgemaakt, staat onder meer vermeld:
    
    De heer [betrokkene 4] (de Ontwikkelingscombinatie, rechtbank) geeft aan dat hetgeen in het verslag is opgenomen juist is, maar voornamelijk een weergave is vanuit de gemeente. Het betreft dan ook de conclusie van de gemeente, hetgeen als zodanig ook gemeld zou moeten worden in het verslag. (...)
    
    
      Hoe nu verder?
      (...) De heer [betrokkene 3] geeft aan door te willen. Daarnaast denkt hij aan het optimaliseren/veranderen van het plan. Wellicht zouden 2 woon-werkcombinaties gerealiseerd kunnen en bijvoorbeeld 1 pand op de Kop, om te laten zien dat er in het gebied wat gebeurt. Dat betekent dat alleen de gronden voor deze separate ontwikkeling zullen worden afgenomen. Tot slot is het voorstel de optievergoeding niet te betalen aan het eind van 2008, maar bij afname van de grond.(...)
    
    
    
      Op 20 november jongstleden is in de bespreking de Ontwikkelingscombinatie er door de gemeente op gewezen dat de gemeente grote moeite heeft met de stagnatie in het project en dat de termijnen uit de intentieovereenkomst zijn verstreken. Hierbij is de ontwikkelaar gemaand om progressie te maken. In het overleg van vandaag wordt dit voor een tweede maal uitgesproken. De heren [betrokkene 1] en [betrokkene 2] geven aan dat indien op zeer korte termijn de progressie niet wordt geconstateerd, er overwogen wordt om de beëindiging van de overeenkomst in te roepen. 
      Op dit moment ziet de gemeente met name het overdragen van de grond als belangrijkste indicator dat de ontwikkelcombinatie progressie boekt.
      Het voorstel dat de gemeente heden neerlegt, is dat de gronden uiterlijk 31 maart 2009 dienen te zijn afgenomen. Zo niet, dan gaat de gemeente er vanuit dat zij met ingang van 1 april 2009 vrij is om met anderen te komen tot de ontwikkeling van dit gebied. (...) 
    
    
    2.9.	De Ontwikkelingscombinatie heeft bij brief van 19 december 2008 aan de Gemeente kenbaar gemaakt dat de Gemeente niet eenzijdig kan terugkomen op de in de koop-/realisatieovereenkomst (artikel 6) neergelegde afspraak dat de percelen per fase zouden worden afgenomen indien 70% van een deelgebied is verkocht. 
    
    2.10.	Bij brief van 16 juli 2009 heeft de Gemeente aan de Ontwikkelingscombinatie laten weten dat zij niet akkoord gaat met het voorstel om per koper/huurder van een woonwerkeenheid een kavel van de Gemeente af te nemen en af te rekenen. Voorts bericht zij onder meer:
    
    
      De reden waarom wij jaren geleden gekozen hebben voor een projectmatige ontwikkeling van een deel van het bedrijventerrein is gelegen in het feit dat daarmee een gebiedsgerichte ontwikkeling van de grond zou komen. De uitgifte van individuele kavels kan én doen wij als gemeente ter plaatse ook. Daar hebben wij geen ontwikkelaar voor nodig en is dus ook nooit onze bedoeling geweest.
      (...)
      In ons overleg met u op 10 december 2008 hebben wij u de gelegenheid geboden om in plaats van de gronden af te nemen op uiterlijk 31 december 2008 (...) dit te doen uiterlijk 31 maart 2009. Wanneer de gronden dan niet overgedragen zouden zijn, zouden wij ons niet langer aan u gebonden zien en het gebied op een andere manier ontwikkelen. Dit staat los van de verplichting aan u om begin 2009 de wettelijke rente over 2008 te betalen. De wettelijke rente over 2008 bedraagt € 193.072,-- excl. OB (...)
      In relatie tot punt 8 van uw brief d.d. 24 maart 2009 willen wij de hierboven genoemde termijn voor een allerlaatste maal verlengen tot en met 31 december 2009, onder de conditie dat de wettelijke rente over 2008 uiterlijk op 28 augustus 2009 aan ons is overgemaakt. De rente over 2009 zal uiterlijk op 31 december 2009 aan ons overgemaakt moeten zijn. Wanneer de gronden op 31 december 2009 niet volledig aan u zijn overgedragen en aan ons betaald (inclusief de wettelijke rente over 2008 en 2009), achten wij ons vrij om op een andere wijze te komen tot invulling van het gebied en zien wij ons niet langer aan u als partij gebonden.(...)
    
    
    2.11.	Bij brief van 2 oktober 2009 aan de Gemeente heeft de Ontwikkelingscombinatie onder meer bericht dat zij de gronden, per vastgestelde fase, kan afnemen zodra 70% van een plandeel is voorverkocht en haar bereidheid getoond tot dat moment een in nader overleg vast te stellen jaarlijkse rentevergoeding aan de Gemeente tussentijds te voldoen, ook al was deze volgens haar aanvankelijk niet overeengekomen.
    
    2.12.	De Gemeente heeft bij brief van 25 november 2009 aan de Ontwikkelingscombinatie laten weten dat zij de jaarlijkse grondprijsstijging niet kan en wil aanpassen. Voorts bericht zij: 
    
    Toch willen wij een gebaar in uw richting maken, in deze tijd van economische crisis. De jaarlijkse grondprijsverhoging met een (redelijk laag) percentage als 3% zullen wij niet ter discussie stellen. Wij stemmen daarnaast in met uw voorstel om de rentevergoeding over 2008 en 2009 te verlagen van 6% op jaarbasis exclusief de verschuldigde omzetbelasting naar het Eurobortarief (12 maanden) op dit moment (25 november 2009), te weten 1,235% vermeerderd met de door u genoemde opslag van 1,5%. Dit bedrag (over 2008 en 2009) wensen wij uiterlijk op 31-12-2009 op onze rekening bijgeschreven te hebben.(...)
    
    2.13.	Bij brief van 11 januari 2010 heeft de Ontwikkelingscombinatie onder meer aan de Gemeente bericht dat zij zich in beginsel kan vinden in het door de Gemeente voorgestelde rentetarief (Euribor (12 maanden) vermeerderd met 1,5%) onder de volgende voorwaarden:
    
    
      -	De gemeente Duiven zal zich bereid moeten verklaren om mee te willen werken aan een verdere optimalisatie van het bouwplan c.q. een eventuele herontwikkeling van het plan, hetgeen in 2010 zal moeten plaatsvinden.
      -	Wanneer Ontwikkelingscombinatie Duiven BV een rentevergoedingen over de afgelopen periode(n) voldoet, wil zij wel waarborgen opgenomen zien dat zij de geplande ontwikkeling gestalte kan geven, zonder dat uw gemeente in een later stadium alsnog een einde kan maken aan de geplande ontwikkeling. (...)
    
    
    2.14.	Bij brief van 24 februari 2010 heeft de Gemeente aan de Ontwikkelingscombinatie bericht dat zij uiterlijk 31 maart 2010 van de Ontwikkelingscombinatie onder meer verneemt wat zij verstaat onder ‘verdere optimalisatie van het bouwplan c.q. een eventuele herontwikkeling van het plan en de rol die de gemeente daarbij in uw ogen dient te vervullen. Voorts bericht de Gemeente dat als partijen over de punten overeenstemming hebben bereikt om dit vast te leggen in een brief of oplegnotitie die onlosmakelijk zal zijn verbonden met de koop-/realisatieovereenkomst. De brief of oplegnotitie en de koop-/realisatieovereenkomst wil de Gemeente uiterlijk medio april 2010 door beide partijen ondertekend in haar bezit hebben.
    
    2.15.	De Ontwikkelingscombinatie heeft bij brief van 9 april 2010 op verzoek van de Gemeente aangegeven op welke wijze zij het plan wenst te optimaliseren.
    
    2.16.	Bij brief van 26 mei 2010 heeft de Gemeente aan de Ontwikkelingscombinatie onder meer als volgt bericht:
    
    
      (...) Inmiddels is de Ontwikkelingscombinatie meer dan voldoende in de gelegenheid gesteld om haar bouwplan te realiseren. (...) De Gemeente accepteert geen wijzigingen in het plan dat destijds in de prijsvraag verkozen is, omdat andere deelnemers ook niet in de gelegenheid kunnen worden gesteld hun plannen te herzien.
      In artikel I lid 4 van de koop-realisatieovereenkomst is bepaald dat u met ingang van 1 januari 2008 een optierente aan de Gemeente zou voldoen. Bij brief van 17 juli 2009 is aan u kenbaar gemaakt dat de Gemeente aanspraak maakt op vergoeding van die optierente. Tot op heden heeft de Gemeente geen enkele rentevergoeding ontvangen.
      De Gemeente stelt u nu in gebreke. De Gemeente sommeert u door middel van deze brief om uiterlijk binnen één maand na dagtekening van deze brief de rentevergoedingen over 2008 en 2009 te voldoen door middel van bijschrijving van het bedrag van € 177.975,00 excl. OB (...) Verder maken zij uit onder meer uw brief van 9 april 2010 op, dat u wijzigingen wilt aanbrengen in het in de prijsvraag gekozen plan, dat later is uitgewerkt tot een bouwplan waarvoor vergunningen zijn verleend en waar ook de koop-realisatieovereenkomst op toeziet. Daarmee wijkt u af van hetgeen in de koop-realisatieovereenkomst is vastgelegd.
      (...)
      Indien niet volledig aan deze sommatie gehoor wordt gegeven binnen de hiervoor gestelde termijn, zal de Gemeente overgaan tot ontbinding van de overeenkomst (...)
    
    
    2.17.	De Gemeente heeft bij brief van 7 juli 2010 de Ontwikkelingscombinatie nog een uiterste termijn van 8 dagen gegund om tot betaling van het in de brief van 26 mei 2010 genoemde rentebedrag over te gaan. 
    
    2.18.	Bij brief van 21 juli 2010 heeft de raadsman van de Ontwikkelingscombinatie aan de Gemeente laten weten dat € 180.000,00 bij hem in depot is gesteld en verzocht om in overleg te gaan om nadere afspraken te maken.
    
    2.19.	De Gemeente heeft bij brief van 3 augustus 2010 aan de Ontwikkelingscombinatie bericht de koop-/realisatieovereenkomst buitengerechtelijk te ontbinden.
    
    2.20.	De Ontwikkelingscombinatie heeft aan de Gemeente bij brief van 23 augustus 2010 laten weten de ontbinding niet te accepteren en op haar beurt nakoming van de koop-/realisatieovereenkomst te verlangen.
    
    
    
      3.	De vordering en het verweer in conventie
      3.1.	De Gemeente vordert samengevat:
      I.	voor recht te verklaren dat de Gemeente de koop-/realisatieovereenkomst op goede gronden heeft ontbonden;
      II.	de Ontwikkelingscombinatie te veroordelen tot betaling van een bedrag ad € 231.525,00, vermeerderd met rente en kosten.
    
    
    3.2.	De Gemeente legt aan haar vordering ten grondslag dat de Ontwikkelingscombinatie tekort is geschoten in de nakoming van de koop-/realisatieovereenkomst, door, ondanks ingebrekestelling, de optierente niet te betalen. De Gemeente stelt de overeenkomst bij brief van 3 augustus 2010 te hebben ontbonden. Omdat de aard van de prestatie uitsluit dat de verbintenissen ongedaan worden gemaakt, maakt de Gemeente aanspraak op waardevergoeding ex artikel 6:272 lid 1 BW. De Gemeente heeft in de periode 2003-2010 de gronden voor de Ontwikkelingscombinatie gereserveerd en op die gronden geen project gerealiseerd. De waarde van deze prestatie is gelijk aan de optierente van € 231.525,00. Subsidiair stelt de Gemeente dat zij recht heeft op schadevergoeding die zij lijdt doordat ontbinding plaatsvindt in plaats van correcte nakoming. Ook deze schade is gelijk aan de niet betaalde optierente. 
    
    3.3.	De Ontwikkelingscombinatie betwist dat zij reeds optierente aan de Gemeente verschuldigd is. Uit de koop-/realisatieovereenkomst volgt niet dat de optierente opeisbaar is. Van een toerekenbaar tekortschieten is dus geen sprake. De Ontwikkelingscombinatie stelt op haar beurt dat de Gemeente tekort is geschoten in de nakoming van de koop-/realisatieovereenkomst door bij dreigende vertraging in de verkoop en realisatie van het project respectievelijk de deelgebieden, te weigeren in overleg te treden met de Ontwikkelingscombinatie om tot aanpassing van het plan te komen. Hierdoor is de Gemeente rond 26 mei 2010 in schuldeisersverzuim geraakt. De Gemeente kon dus zelf de overeenkomst niet ontbinden.
    
    
      4.	De voorwaardelijke vordering in reconventie en het verweer 
      4.1.	Indien en voor zover de Gemeente jegens de Ontwikkelingscombinatie in conventie toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming/uitvoering van de koop-/realisatieovereenkomst respectievelijk in schuldeisersverzuim is geraakt, heeft de Ontwikkelingscombinatie schade geleden en lijdt zij nog schade doordat de Ontwikkelingscombinatie geen (verkoop)activiteiten na 26 mei 2010 meer heeft kunnen ondernemen, terwijl zij ten gevolge van de onterechte buitengerechtelijke ontbinding wel optierente aan de Gemeente is verschuldigd. Door haar eigen tekortschieten dan wel schuldeisersverzuim kan van het (alsnog) in rekening brengen van optierente geen sprake zijn. De Ontwikkelingscombinatie beroept zich ter zake op eigen schuld aan de zijde van de Gemeente. Daarnaast dient de Gemeente constructief in overleg te treden met de Ontwikkelingscombinatie ter zake van de (her)ontwikkeling van het plangebied.
    
    
    
      4.2.	De Ontwikkelingscombinatie vordert:
      I.	te verklaren voor recht dat de Gemeente toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen op grond van de tussen partijen gesloten koop-/realisatieovereenkomst en zij deze overeenkomst ten onrechte (buitengerechtelijk) heeft ontbonden, alsmede de Gemeente te veroordelen met de Ontwikkelingscombinatie in overleg te treden met betrekking tot de (her)ontwikkeling van het plangebied De Nieuweling, specifiek met betrekking tot de door de Ontwikkelingscombinatie in haar brief van 11 januari 2010 voorgestelde optimalisatie van het bestaande plan, alsmede de voor realisatie noodzakelijke flexibiliteit in (deel)verkaveling van de bestaande percelen,
      II.	te verklaren voor recht dat de Ontwikkelingscombinatie over de periode van 26 mei 2010 tot en met de datum van de uitspraak in onderhavige procedure geen optierente aan de Gemeente verschuldigd is,
      III.	kosten rechtens.
    
    
    4.3.	De Gemeente betwist dat zij tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen. De Gemeente is ook niet in gebreke gesteld. De Gemeente kan niet gedwongen worden akkoord te gaan met de door de Ontwikkelingscombinatie voorgestelde optimalisatie van het plan en de voorgestelde flexibiliteit in (deel)verkaveling. In het geval dat de ontbinding onterecht is geweest, geldt nog steeds dat de Gemeente gronden voor de Ontwikkelingscombinatie reserveert, zodat de Ontwikkelingscombinatie optierente verschuldigd is. 
    
    
      5.	De beoordeling
      in conventie
      5.1.	Beide partijen gaan ervan uit dat de koop-/realisatieovereenkomst, zoals weergeven onder 2.6, de tussen partijen gemaakte afspraken op dat moment weergeeft, ondanks het feit dat partijen deze overeenkomst nooit hebben ondertekend. Ook in de periode na het opstellen van deze overeenkomst is tussen partijen veelvuldig overleg geweest, zoals blijkt uit de bij de feiten weergegeven besprekingsverslagen en correspondentie, doch tot nadere mondelinge of schriftelijk vastgestelde afspraken is het niet gekomen. De koop-/realisatieovereenkomst is derhalve het uitgangspunt. 
    
    
    5.2.	De vraag die nu centraal staat is of de Gemeente de koop-/realisatieovereenkomst met de Ontwikkelingscombinatie kon ontbinden. De Gemeente heeft dit buitengerechtelijk bij brief van 3 augustus 2010 (2.19) gedaan en heeft als grond voor ontbinding gesteld dat de Ontwikkelingscombinatie de rentevergoedingen over 2008 en 2009 ondanks ingebrekestelling niet aan haar heeft voldaan. 
    
    5.3.	Volgens de Gemeente volgt uit artikel I lid 4 van de koop-/realisatieovereenkomst dat de optierente is verschuldigd vanaf 1 januari 2008, omdat daarin staat vermeld dat met ingang van 1 januari 2008 de optierente in rekening wordt gebracht. In ieder geval kan de optierente per geheel jaar na 1 januari 2008 in rekening worden gebracht en dient deze te worden betaald. Voor zover de opeisbaarheid niet rechtstreeks uit de overeenkomst voortvloeit, dan geldt op grond van artikel 6:38 BW dat, aangezien in dat geval geen tijd voor de nakoming is bepaald, de verbintenis terstond kan worden nagekomen en terstond nakoming kan worden gevorderd, aldus de Gemeente.
    
    5.4.	De Ontwikkelingscombinatie beroept zich op artikel I lid 7 van de koop-/realisatieovereenkomst waaruit volgt dat de totale koopsom, inclusief de eventueel verschuldigde rente, uiterlijk moet worden voldaan bij het passeren van de akte van levering. Dit moment ligt volgens de Ontwikkelingscombinatie voor de hand omdat dan kan worden berekend hoe hoog de verschuldigde optierente is en omdat de Ontwikkelingscombinatie op dat moment ook over de financiële middelen om deze kosten te voldoen beschikt. Daarnaast heeft de Gemeente de optierente ook niet eerder in rekening gebracht. Voor zover de opeisbaarheid van de optierente bij het passeren van de akte van levering niet uit dit artikel blijkt, is sprake van een onduidelijkheid die voor risico van de Gemeente komt als opsteller van de koop-/realisatieovereenkomst.
    
    5.5.	Partijen verschillen aldus van mening over de uitleg van artikel I van de koop-/realisatieovereenkomst. De rechtbank stelt voorop dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, niet kan worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht.
    
    
      5.6.	Aan de taalkundige uitleg van de bepaling komt in het onderhavige geval in beginsel veel betekenis toe omdat het hier gaat om een beding in een overeenkomst die is aangegaan tussen twee professionele partijen, enerzijds een gemeente en anderzijds een projectvennootschap, bestaande uit twee middelgrote allround bouwbedrijven, en die betrekking heeft op een zuiver commerciële transactie. Naar het oordeel van de rechtbank is artikel I duidelijk en niet voor een andere uitleg vatbaar.
      5.7.	In artikel I lid 4 staat vermeld dat met ingang van 1 januari 2008 optierente in rekening wordt gebracht. Daaruit blijkt naar het oordeel van de rechtbank niet op welk moment de optierente verschuldigd wordt. Dit geldt te meer daar dit lid is gerangschikt onder het kopje “koopsom” en daarmee niet ziet op de opeisbaarheid en de betaling van die rente, doch alleen op de vaststelling van de koopsom. Vervolgens zijn onder het kopje “levering en betaling” de leden 5, 6 en 7 opgenomen. In lid 6 is bepaald dat de betaling van de koopsom plaatsvindt bij notariële overdracht. In lid 7 is vervolgens opgenomen dat de totale koopsom van het gekochte (inclusief de eventueel verschuldigde rente zoals bedoeld in het volgende lid van dit artikel) uiterlijk moet worden voldaan bij het passeren van de akte van levering. Naar het oordeel van de rechtbank ziet het begrip “totale koopsom” dus op alle onder het kopje “koopsom” genoemde onderdelen, waaronder de optierente in lid 4. Het ligt voor de hand dat met “de eventueel verschuldigde rente als genoemd in het volgende lid” is bedoeld de rente in lid 10. Dit lid staat gerangschikt onder het kopje “Gebruik gekochte vóór betaling koopprijs” en doet hier verder niet ter zake. Door de Gemeente is nog aangevoerd dat uit lid 7 volgt dat de rente uit lid 10 bij het passeren van de akte verschuldigd is en dat dit dus niet geldt voor de overige rente, waaronder de optierente, doch deze door de Gemeente voorgestane uitleg ligt gelet op het voorgaande niet voor de hand, te meer daar door haar ook geen aanknopingspunten zijn gesteld om aan te kunnen nemen dat deze bepaling zo uitgelegd moet worden. Door de Gemeente zijn evenmin aanknopingspunten gesteld om aan te nemen dat het gebruikelijk is dat optierente jaarlijks in rekening wordt gebracht en wordt voldaan. Integendeel, de Gemeente heeft ter comparitie zelf aangegeven dat zij niet wist wat gebruikelijk was omdat die situatie zich bij haar nog niet eerder had voorgedaan. Voorts heeft de Gemeente nog aangevoerd dat uit het besprekingsverslag van 10 december 2008 volgt dat de Ontwikkelingscombinatie er ook vanuit ging dat de optierente jaarlijks - dus eind 2008 voor het eerst - moest worden voldaan. Tegenover de uitdrukkelijke betwisting door de Ontwikkelingscombinatie ter comparitie, waarbij zij heeft aangegeven dat zij deze opmerking om de optierente niet te betalen aan het eind van 2008, maar bij afname van de grond, heeft gemaakt in het licht van een voorstel om het traject vlot te trekken, is dit niet vast komen te staan. Te meer ook omdat uit de onder de feiten opgenomen verdere correspondentie (onder meer brieven van de Ontwikkelingscombinatie van 2 oktober 2009 (2.11) en 11 januari 2010 (2.13)) volgt dat de Ontwikkelingscombinatie niet onwillig is geweest om tussentijds optierente te betalen, doch daar wel voorwaarden tegenover heeft gesteld. Partijen zijn het daar echter niet (meer) over eens geworden.  
      5.8.	Het voorgaande betekent dat de optierente, evenals de andere onderdelen van de totale koopsom, eerst bij het passeren van de akte van levering moeten worden voldaan en dus niet eerder opeisbaar is. Nu niet gebleken is dat 70% van een deelgebied is voorverkocht, is levering van een of meer deelgebieden niet aan de orde. Dat betekent dat de optierente niet opeisbaar was op het moment dat de Gemeente daar aanspraak op maakte en dat op dit moment evenmin is. De Gemeente kon derhalve geen nakoming vorderen. Van een tekortkoming is dus evenmin sprake, zodat de vordering tot betaling van de optierente wordt afgewezen.
      5.9.	Voor zover de Gemeente nog aan haar ontbinding ten grondslag heeft gelegd dat er door toedoen van de Ontwikkelingscombinatie onvoldoende voortgang in het project was, geldt het volgende. Tegenover de betwisting door de Ontwikkelingscombinatie dat zij zich vanaf de start van de samenwerking met de Gemeente medio 2002 maximaal heeft ingespannen om het project tot een succes te maken, heeft De Gemeente onvoldoende concreet onderbouwd waarin de Ontwikkelingscombinatie tekort is geschoten. Daarmee faalt ook deze grond voor ontbinding.
      5.10.	 Gevolg van dit alles is dat de tekortkomingen die de Gemeente ten grondslag heeft gelegd aan de ontbinding, niet vast zijn komen te staan. Dat betekent dat de Gemeente de overeenkomst ten onrechte heeft ontbonden, zodat ook de in conventie gevorderde verklaring voor recht moet worden afgewezen.
    
    
    
      5.11.	De Gemeente zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in conventie worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Ontwikkelingscombinatie worden begroot op:
      - griffierecht		€  	3.537,00
      - salaris advocaat		4.000,00 (2,0 punten × tarief € 2.000,00)
      Totaal		€ 	7.537,00
    
      
    
      in voorwaardelijke reconventie
      5.12.	De Ontwikkelingscombinatie stelt dat indien en voor zover in conventie is geoordeeld dat de Gemeente jegens haar tekort is geschoten in de nakoming van de koop-/realisatieovereenkomst, respectievelijk ter zake in schuldeisersverzuim is geraakt, zij een (voorwaardelijke) vordering in reconventie wenst in te stellen. De Ontwikkelingscombinatie stelt daartoe dat de Gemeente haar verplichting om met elkaar in overleg te treden om de gevolgen van de dreigende vertraging zo veel mogelijk te beperken niet is nagekomen.
    
    
    5.13.	In conventie is de rechtbank niet toegekomen aan de beoordeling van het door de Ontwikkelingscombinatie gestelde toerekenbaar tekortschieten van de Gemeente respectievelijk haar schuldeisersverzuim, omdat de vorderingen reeds zijn gestrand op basis van de uitleg van de overeenkomst. Nu de voorwaarden niet zijn vervuld wordt aan de behandeling van de reconventie niet toegekomen. 
    
    5.14.	Gelet op de samenhang van de gedingen in conventie en voorwaardelijke reconventie, vormt de eis in (voorwaardelijke) reconventie een redelijke vorm van verdediging. Nu geen van beide partijen als in reconventie in het ongelijk gestelde partij kan worden beschouwd blijft een proceskostenveroordeling in reconventie achterwege. 
     
    
    
      6.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    
      in conventie
      6.1.	wijst de vorderingen af,
    
    
    6.2.	veroordeelt de Gemeente in de proceskosten, aan de zijde van de Ontwikkelingscombinatie tot op heden begroot op € 7.537,00,
    
    6.3.	verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
    
    6.4.	wijst af het meer of anders gevorderde,
    
    in voorwaardelijke reconventie
    
    6.5.	verstaat dat deze vordering geen behandeling behoeft.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. A.M.P.T. Blokhuis en in het openbaar uitgesproken op 25 januari 2012.