ECLI:NL:GHAMS:2008:BH6377, Gerechtshof Amsterdam, 23-12-2008, 104.004.457
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2008-12-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De arbitragecommissie had (in 2005) vast te stellen wat de in januari 2001 te verwachten transactieprijzen voor de toen nog te bouwen woningen waren en het stond haar vrij daaraan bij gebreke van hardere gegevens haar intuïtief deskundig inzicht ten grondslag te leggen. Zij heeft ook aangegeven tegen welke “harde” referentiegegevens zij dat intuïtieve inzicht heeft afgezet (te weten de in 2003 in feite gerealiseerde transactieprijzen). Weliswaar heeft Bon Groep destijds aangegeven waarop zij haar standpunt dat de prijzen wel substantieel gestegen waren, baseerde, te weten op cijfers van de NVM en op onderzoeksresultaten van Onderzoeksinstituut OTB van de Technische Universiteit Delft (OTB), maar de arbitragecommissie is daarop ook ingegaan en heeft gemotiveerd waarom zij aan deze gegevens niet de door Bon Groep bepleite conclusies verbond. Zij gaf aan   en Bon Groep heeft dat niet bestreden   dat de NVM-cijfers slechts betrekking hebben op bestaande bouw en niet op nieuwbouw, dat ze slechts inzicht geven in gerealiseerde prijzen en niet in prijsontwikkelingen en dat ze op alle transacties ongeacht de prijsklasse betrekking hebben (zie de brief van de arbitragecommissie van 27 september 2005 aan Bon Groep, door deze bij akte in eerste aanleg overgelegd als productie 5). Over de onderzoeksresultaten van OTB stelt de arbitragecommissie dat ze weliswaar op nieuwbouw betrekking hebben, maar dat ook deze cijfers geen inzicht in prijsontwikkelingen geven “omdat deze cijfers de gemiddelde gerealiseerde transactieprijzen aangeven van alle woningen door elkaar (duurdere en goedkopere woningen)” en “dat daarmee derhalve geen inzicht kan worden verkregen in de ontwikkeling van lokale marktomstandigheden” (zie de brief van de arbitragecommissie van 27 december 2005 aan Bon Groep, door deze bij akte in eerste aanleg overgelegd als productie 6). Aldus acht het hof de onderhavige beslissing genoegzaam gemotiveerd.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
      Sector civiel recht
    
    
    Nevenzittingsplaats Arnhem
    
    zaaknummer 104.004.457
    
    arrest van de eerste civiele kamer van 23 december 2008
    
    inzake
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Bon Groep B.V.,
      gevestigd te Maarssen,
      appellante,
      advocaat: mr. E.L. Kalis,
    
    
    tegen:
    
    
      het rechtspersoonlijkheid bezittende openbaar lichaam
      Sociaal Werkvoorzieningsschap “Het Westelijk Gebied van Utrecht”,
      handelende onder de naam “Pauw-Bedrijven”,
      gevestigd te Breukelen,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. M.J. Pesch.
    
    
    
    1	Het geding in eerste aanleg
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 5 juli 2006 en 2 mei 2007 die de rechtbank Utrecht tussen appellante (hierna ook te noemen: Bon Groep) als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie, en geïntimeerde (hierna ook te noemen: Sociaal Werkvoorzieningsschap) als gedaagde in conventie, tevens eiseres in reconventie, heeft gewezen; van die vonnissen zijn fotokopieën aan dit arrest gehecht.
    
    
    2	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	Bon Groep heeft bij exploot van 31 juli 2007 aan Sociaal Werkvoorzieningsschap aangezegd van het vonnis van 2 mei 2007 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van Sociaal Werkvoorzieningsschap voor dit hof.
    
    2.2	Bij memorie van grieven heeft Bon Groep vier grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht en heeft zij bewijs aangeboden. Zij heeft gevorderd dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, het bindend advies van 30 december 2005 zal vernietigen en zal bepalen dat de bonus als bepaald in de koopovereenkomst tussen partijen op nihil dient te worden vastgesteld, althans op een zodanig bedrag als het hof in goede justititie zal vermenen te behoren, en voorts Sociaal Werkvoorzieningsschap zal veroordelen in de kosten van beide instanties, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf twee weken na uitspraak van het arrest.
    
    2.3	Bij memorie van antwoord heeft Sociaal Werkvoorzieningsschap de grieven bestreden en heeft het bewijs aangeboden. Het heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen met veroordeling van Bon Groep in de kosten van de procedure, een en ander uitvoerbaar bij voorraad.
    
    2.4	Ter zitting van 24 november 2008 hebben partijen de zaak doen bepleiten, Bon Groep door mr. B.E. Boertje, advocaat te Den Haag, en Sociaal Werkvoorzieningsschap door mr. M.J. Pesch, advocaat te Arnhem, beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht. Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
    
    
    3	De grieven
    
    In haar eerste grief bestrijdt Bon Groep hetgeen de rechtbank onder 4.4 en 4.5 in het bestreden vonnis heeft overwogen. De grieven II, III en IV richten zich onder verwijzing naar de eerste grief en de daarop gegeven toelichting tegen successievelijk de kostenveroordeling in conventie, de toewijzing van de eis in reconventie en de kostenveroordeling in reconventie.
    
    
    4	De vaststaande feiten
    
    De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.4 feiten vastgesteld. Aangezien daartegen geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan.
    
    
    5	Bespreking van de grieven I en II
    
    5.1	Kern van het in de toelichting op de eerste grief ontwikkelde betoog is dat het tussen partijen uitgebrachte advies van de arbitragecommissie van 30 december 2005 niet voldoet aan daaraan te stellen motiveringseisen. Op de vraag in hoeverre een bindend advies dient te worden gemotiveerd, valt geen algemeen antwoord te geven. In het algemeen zal moeten gelden dat, naarmate het bindend advies meer het karakter van rechtspraak heeft (het “onzuivere” bindend advies), de beslissing meer en beter behoort te worden gemotiveerd. Omgekeerd kunnen, naarmate de opdracht aan bindend adviseurs meer het karakter heeft dat zij een niet (volledig) bepaald element van de rechtsverhouding tussen partijen dienen vast te stellen en het van hen gevraagde oordeel op intuïtief inzicht berust (het “zuivere” bindend advies), aan dat oordeel lagere motiveringseisen worden gesteld. Bon Groep betoogt dat het tussen partijen in deze zaak omstreden bindend advies als een “onzuiver” bindend advies moet worden beschouwd, Sociaal Werkvoorzieningsschap heeft (althans in eerste aanleg) het advies als “zuiver” gekwalificeerd.
    
    5.2	Het tussen partijen in deze zaak omstreden bindend advies vertoont zowel trekken van een “zuiver” als van een “onzuiver” bindend advies. Enerzijds hebben partijen in hun overeenkomst voorzien in een bindend advies ter vaststelling van een in hun overeenkomst niet volledig bepaald element, te weten de door Bon Groep te betalen bonus, wat tendeert in de richting van een zuiver bindend advies. Anderzijds voorzagen zij voor het geval er reden zou zijn de bonus op minder dan het maximale bedrag vast te stellen, primair in gezamenlijk overleg en eerst voor het geval partijen daarin niet tot overeenstemming zouden komen, in een bindend advies. In overeenstemming daarmee zijn zij pas tot de aanwijzing van de arbitragecommissie overgegaan toen zij inderdaad niet tot overeenstemming bleken te kunnen komen en er een geschil rees dat in het bindend advies tot een oplossing gebracht zou moeten worden. Aldus vertoont het onderhavige bindend advies ook trekken van een onzuiver advies. De vraag of de arbitragecommissie haar advies voldoende gemotiveerd heeft, dient met inachtneming van dit gemengde karakter te worden beantwoord.
    
    5.3	Bon Groep heeft betoogd dat de motivering van het advies uitsluitend gezocht mag worden in het uiteindelijke advies en dat de brieven van 26 september 2005 en 27 december 2005 waarin de arbitragecommissie antwoordde op de reacties van Bon Groep op de aan partijen toegezonden concept-rapportage, niet ter voldoening aan de motiveringsplicht kunnen strekken. Daarmee verenigt het hof zich niet. Het standpunt van Bon Groep volgt ook niet uit het door haar ingeroepen arrest van de Hoge Raad van 24 maart 2006. Daarin sluit de Hoge Raad niet uit dat een motiveringsgebrek achteraf wordt geheeld door achteraf gegeven informatie over de wijze waarop de bindend adviseurs tot hun bevindingen zijn gekomen. Het hof is van oordeel dat dat dan des te sterker hoort te gelden als het niet gaat om achteraf gegeven informatie, maar om reeds vooraf aan partijen ter kennis gebrachte informatie over de gedachtengang van de bindend adviseurs. Er is geen redelijk doel mee gediend daarvan een herhaling in het uiteindelijke advies te eisen als daaruit maar wel expliciet of impliciet blijkt dat de bindend adviseurs bij hun reeds eerder aan partijen ter kennis gebrachte overwegingen blijven.
    
    5.4	Bon Groep heeft grief I toegelicht met klachten over de motivering van een tweetal in het bindend advies voorkomende deelbeslissingen, te weten over de stijging van de transactieprijzen tussen 2001 en 2003 en over het verminderde bouwvolume. Ter gelegenheid van de pleidooien heeft Bon Groep bevestigd dat haar klacht over de motivering van het advies zich tot deze twee deelbeslissingen beperkt.
    
    5.5	Volgens de overeenkomst van partijen zou Bon Groep naast een vaste koopprijs een bonus verschuldigd zijn van maximaal ƒ 777.000. De maximale bonus zou verschuldigd zijn als Bon Groep, zoals partijen beoogden, een plan van 37 woningen zou mogen realiseren. Indien de bevoegde overheden slechts de bouw van minder woningen zouden toestaan, zou op het bedrag van de bonus een correctie worden toegepast, “gebaseerd op de verandering in economische waarde (= de waarde in het economisch verkeer) van het plan ten tijde van de overeenkomst”. Toen bleek dat uitvoering van het beoogde plan van 37 woningen niet toegestaan werd en Bon Groep slechts een plan van 34 woningen zou kunnen realiseren, diende de verschuldigde bonus te worden vastgesteld en het was deze vaststelling waaromtrent de arbitragecommissie diende te adviseren.
    
    5.6	In de berekening van de verschuldigde bonus zoals door de arbitragecommissie uitgevoerd, speelde de verkoopwaarde van de woningen, zowel in het beoogde plan als in het gerealiseerde plan, een rol. Hoewel volgens der partijen overeenkomst de peildatum voor de berekening was “ten tijde van de overeenkomst”, heeft de arbitragecommissie “voor de berekening van de geschatte opbrengst in 2001 … de verkoopprijzen aangehouden zoals die uiteindelijk in 2003 zijn gerealiseerd” en ter motivering daarvan overweegt zij in het bindend advies “dat de deskundigen van mening zijn dat de verkoopprijzen van de woningen in het plan in de periode 2001-2003 niet of nauwelijks zijn gewijzigd.”
    
    5.7	Bon Groep acht deze beslissing onvoldoende gemotiveerd tegen de achtergrond van haar   ook destijds reeds aan de arbitragecommissie kenbaar gemaakte   standpunt dat de transactieprijzen in die periode wel degelijk zijn gestegen en wel tussen het eerste kwartaal 2001 en het derde kwartaal 2003 met 13,9 %. De te hanteren transactieprijzen dienen naar haar mening daarom navenant naar beneden te worden bijgesteld, althans voor het gerealiseerde plan. Voor het beoogde plan past Bon Groep deze correctie niet toe, een onderscheid dat zij ter gelegenheid van de pleidooien desgevraagd niet heeft kunnen uitleggen.
    
    5.8	De arbitragecommissie had (in 2005) vast te stellen wat de in januari 2001 te verwachten transactieprijzen voor de toen nog te bouwen woningen waren en het stond haar vrij daaraan bij gebreke van hardere gegevens haar intuïtief deskundig inzicht ten grondslag te leggen. Zij heeft ook aangegeven tegen welke “harde” referentiegegevens zij dat intuïtieve inzicht heeft afgezet (te weten de in 2003 in feite gerealiseerde transactieprijzen). Weliswaar heeft Bon Groep destijds aangegeven waarop zij haar standpunt dat de prijzen wel substantieel gestegen waren, baseerde, te weten op cijfers van de NVM en op onderzoeksresultaten van Onderzoeksinstituut OTB van de Technische Universiteit Delft (OTB), maar de arbitragecommissie is daarop ook ingegaan en heeft gemotiveerd waarom zij aan deze gegevens niet de door Bon Groep bepleite conclusies verbond. Zij gaf aan   en Bon Groep heeft dat niet bestreden   dat de NVM-cijfers slechts betrekking hebben op bestaande bouw en niet op nieuwbouw, dat ze slechts inzicht geven in gerealiseerde prijzen en niet in prijsontwikkelingen en dat ze op alle transacties ongeacht de prijsklasse betrekking hebben (zie de brief van de arbitragecommissie van 27 september 2005 aan Bon Groep, door deze bij akte in eerste aanleg overgelegd als productie 5). Over de onderzoeksresultaten van OTB stelt de arbitragecommissie dat ze weliswaar op nieuwbouw betrekking hebben, maar dat ook deze cijfers geen inzicht in prijsontwikkelingen geven “omdat deze cijfers de gemiddelde gerealiseerde transactieprijzen aangeven van alle woningen door elkaar (duurdere en goedkopere woningen)” en “dat daarmee derhalve geen inzicht kan worden verkregen in de ontwikkeling van lokale marktomstandigheden” (zie de brief van de arbitragecommissie van 27 december 2005 aan Bon Groep, door deze bij akte in eerste aanleg overgelegd als productie 6). Aldus acht het hof de onderhavige beslissing genoegzaam gemotiveerd.
    
    5.9	Ter gelegenheid van de pleidooien is door Bon Groep nog gesteld dat de in 2003 gerealiseerde transactiewaarden, zoals door de arbitragecommissie gehanteerd, niet juist waren en afweken van de werkelijk gehanteerde transactieprijzen. De concept-rapportage hield echter in dat de arbitragecommissie van Bon Groep een prijslijst ten tijde van de start van de verkoop van de koopwoningen had ontvangen en dat de totale verkoopwaarde v.o.n. van het gerealiseerde plan van 34 woningen € 10.217.000 bedroeg (zie bijlage 1 bij die conceptrapportage die door Bon Groep bij akte in eerste aanleg is overgelegd als productie 2). Het hof constateert dat de reacties van Bon Groep daartegen op geen enkele wijze reclameren. Dan behoefde de hantering van datzelfde bedrag in het bindend advies echter ook geen nadere motivering meer.
    
    5.10	De tweede beslissing over welker motivering Bon Groep zich beklaagt, heeft betrekking op het verminderde bouwvolume. Bon Groep heeft aangevoerd dat het netto-vloeroppervlak per woning van de gerealiseerde woningen gemiddeld 2,7 % achterblijft bij dat van de woningen volgens het beoogde plan. Daarom dient de (immers aan de gerealiseerde transactieprijzen ontleende) verkoopwaarde van de woningen in het beoogde plan navenant naar boven te worden bijgesteld en dient dat ook met de bouwkosten te gebeuren. Dit standpunt heeft Bon Groep ook aan de arbitragecommissie kenbaar gemaakt (zie haar brief van 25 oktober 2005, door haar bij akte in eerste aanleg overgelegd als productie 4), maar deze heeft het niet gevolgd. Ook die beslissing is volgens Bon Groep onvoldoende gemotiveerd.
    
    5.11	De arbitragecommissie heeft deze beslissing gemotiveerd met de overweging dat het verschil in bouwvolume te marginaal is om er rekening mee te houden. Bon Groep heeft dat bestreden door erop te wijzen dat het wel meerekenen van het verschil in bouwvolume een zeer substantiële invloed op de vaststelling van de bonus zou hebben gehad en het verschil dus niet als te marginaal kan worden beschouwd. Het hof acht dit een onjuiste benadering. Of het verschil te marginaal is om er rekening mee te houden, wordt niet bepaald door een vergelijking met de consequenties die het al dan niet meerekenen zou hebben voor de uitkomst, maar door een vergelijking met de mate van onzuiverheid van de gehele berekening als gevolg van het taxatoire karakter van de daaraan ten grondslag gelegde gegevens. Kennelijk heeft de arbitragecommissie geoordeeld dat die laatste vergelijking tot gevolg had dat het in de berekening betrekken van het verschil in bouwvolume tot schijnprecisie zou leiden. Volgens de opgave van Bon Groep (zie de eerder genoemde brief van 25 oktober 2005) bevatte het oorspronkelijke plan 4.561 m2 in 37 woningen en het gerealiseerde plan 4090 m2 in 34 woningen en is het bouwvolume per woning dus 2,41 % gezakt. Bij een dergelijk percentage behoefde dit oordeel van de arbitragecommissie geen nadere motivering.
    
    5.12	Uit het hiervoor overwogene volgt dat het bindend advies als voldoende gemotiveerd moet worden beschouwd en dat grief I faalt. De eis in conventie tot vernietiging van het bindend advies is terecht afgewezen en grief II, gericht tegen de kostenbeslissing in conventie, is aldus eveneens ongegrond.
    
    
    6	Bespreking van de grieven III en IV
    
    6.1	Grief III, gericht tegen de in reconventie uitgesproken veroordeling van Bon Groep tot nakoming van het bindend advies, is in de eerste plaats gegrond op de stelling dat Bon Groep aan dat bindend advies dat immers vernietigd zou moeten worden, niet gebonden is. Uit de verwerping van grief I volgt dat ook dit betoog verworpen moet worden. Daarnaast echter wordt in grief III betoogd dat de eerste rechter ten onrechte wettelijke rente heeft toegewezen van 14 juni 2004 af. Daartoe voert Bon Groep aan dat de in de koopovereenkomst genoemde betalingstermijn niet als fatale termijn kan worden beschouwd omdat destijds de hoogte van de te betalen bonus nog onzeker was. Bon Groep is ook nooit in gebreke gesteld.
    
    6.2	Grief III moet worden verworpen. De overeenkomst bepaalt dat de bonus zal worden betaald binnen twee maanden nadat de bouwvergunning onherroepelijk is geworden en dat is een voor de voldoening bepaalde termijn die het verzuim zonder ingebrekestelling doet intreden. Dat de hoogte van de bonus nog niet vaststond en voor de vaststelling eerst nog de door de overeenkomst voorziene weg moest worden bewandeld, staat daaraan niet in de weg nu verzuim ook mogelijk is in de situatie dat de schuldenaar niet in staat is na te komen. Enige andere omstandigheid waaruit zou moeten blijken dat de in de overeenkomst gestelde termijn een andere strekking had, is niet aangevoerd.
    
    6.3	Grief IV, gericht tegen de kostenbeslissing in reconventie, deelt het lot van grief III.
    
    
    7	Slotsom
    
    
    Alle grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd en Bon Groep in de kosten van het hoger beroep moet worden verwezen.
    
    
    6. 	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Utrecht van 2 mei 2007;
    
    veroordeelt Bon Groep in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Sociaal Werkvoorzieningsschap begroot op € 7.896 voor salaris van de advocaat en op € 300 voor griffierecht;
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. G. Mannoury, A.E.F. Hillen en A.A. van Rossum, en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 december 2008.