ECLI:NL:RBALM:2011:BP4331, Rechtbank Almelo, 09-02-2011, 10 / 55 HOREC BN1 A
Rechtbank Almelo — Uitspraak 
Datum: 2011-02-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Ontheffing als bedoeld in artikel 3.23 Wro voor het gebruiken van twee zalen in een theater/schouwburg ten behoeve van horeca-activiteiten. Het college heeft, voor wat betreft de aanwending van zijn bevoegdheid om ontheffing te verlenen met betrekking tot horeca, aansluiting gezocht bij twee beleidsstukken van de gemeenteraad. Vaste gedragslijn om te handelen conform dit beleid. Artikel 4:84 Awb derhalve niet van toepassing. 
      
      Er is sprake van een onbegrensde ontheffing waardoor alle vormen van horeca, zonder dat er sprake hoeft te zijn van een relatie met het theater/de schouwburg, met deze ontheffing zijn toegestaan. Beoogde activiteiten ressorteren onder het bepaalde in artikel 4.1.1, eerste lid, aanhef en onder i, Bro. College had evenwel in redelijkheid geen gebruik mogen maken van deze bevoegdheid omdat onbegrensde horeca-activiteiten vanuit het theater/de schouwburg in strijd zijn met voornoemde twee beleidsstukken.
      
      Vernietiging ontheffingsbesluit.

RECHTBANK ALMELO
      Sector bestuursrecht
    
    
    
    Registratienummer: 10 / 55 HOREC BN1 A
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer
    
    in het geschil tussen:
    
    
      [Eiseres], e.a., 
      gevestigd te Hengelo, eisers,
      gemachtigde: mr. H.J.P. Robers, advocaat te Hengelo,
    
    
    en
    
    
      het College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Hengelo,
      verweerder.
    
    
    
    
    
      1.	Aanduiding bestreden besluit
      Besluit van verweerder d.d. 7 december 2009.
    
    
    
      2.	Procesverloop
      Bij brief van 10 oktober 2008 heeft [vergunninghoudster] (hierna: vergunninghoudster) verweerder verzocht om ontheffing te verlenen van het ter plaatse geldende bestemmingsplan ten behoeve van de uitoefening van horeca-activiteiten in [de schouwburg], [adres] (hierna: het perceel).  
      Het ontwerpbesluit tot het verlenen van ontheffing als bedoeld in artikel 3.23 van de Wet ruimtelijke ordening (Wro) heeft vanaf 20 februari 2009 gedurende zes weken ter inzage gelegen. Bij brief van 2 april 2009 hebben eisers een zienswijze naar voren gebracht. 
      Bij besluit van 7 december 2009 (het primaire alsmede het bestreden besluit) heeft verweerder ontheffing als bedoeld in artikel 3.23 van de Wro verleend ten behoeve van de uitoefening van aanvullende horeca-activiteiten vanuit een deel van [de schouwburg]. Dit betreft de [naam zaal] en de [naam zaal]. Dit besluit is op 18 december 2009 gedurende zes weken ter inzage gelegd. 
    
    
    Hiertegen hebben eisers bij brief van 13 januari 2010 beroep ingesteld. 
    
    Het beroep is behandeld ter openbare zitting van de rechtbank van 26 januari 2011, waar eisers zich hebben laten vertegenwoordigen door [naam vertegenwoordiger], bijgestaan door hun gemachtigde voornoemd. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door B.J.A. Leferink en P.L. Drent, ambtenaren in dienst van verweerders gemeente.
     
    
      3.	Overwegingen
      Algemeen
      In rechte ligt de vraag voor of het bestreden besluit in stand kan blijven. Bij dit besluit heeft verweerder ontheffing als bedoeld in artikel 3.23 van de Wro verleend ten behoeve van de uitoefening van aanvullende horeca-activiteiten vanuit een deel van [de schouwburg]. Dit betreft de [naam zaal] en de [naam zaal]. 
    
    
    
      Overwegingen van de rechtbank
      De bestemming van het perceel is “Maatschappelijke doeleinden” volgens het bestemmingsplan “Centrum” (hierna: het bestemmingsplan). Artikel 7.1, onder a, 3e , van het bestemmingsplan bepaalt, voor zover van belang, dat deze gronden bestemd zijn voor gebouwen ten behoeve van sociaal-culturele doeleinden. Artikel 7.3.1 van het bestemmingsplan bepaalt dat het verboden is de gronden en bouwwerken te gebruiken of te laten gebruiken op een wijze of tot een doel, strijdig met de gegeven bestemming. Tussen partijen is niet in geschil dat de beoogde horeca-activiteiten in strijd zijn met artikel 7.3.1 van het bestemmingsplan. De rechtbank onderschrijft dit gedeelde standpunt. 
    
    
    Nu er sprake is van strijd met het geldende bestemmingsplan, heeft verweerder terecht bezien of deze strijd opgeheven zou kunnen worden door middel van het verlenen van een ontheffing.
    
    
      Artikel 3.23, eerste lid, van de Wro juncto artikel 4.1.1, eerste lid, aanhef en onder i, van het Besluit ruimtelijke ordening (Bro) bepaalt dat verweerder ontheffing kan verlenen van het bestemmingsplan voor het wijzigen van het gebruik van bouwwerken, al dan niet in samenhang met inpandige bouwactiviteiten, mits:
      1e.	de gebruikswijziging plaats vindt binnen de bebouwde kom;
      2e. 	de gebruikswijziging betrekking heeft op een bruto-vloeroppervlakte van niet meer dan 1500 m², en
      3e. 	het aantal woningen gelijk blijft.
    
    
    Dat het deel van [de schouwburg] waarop de ontheffing betrekking heeft groter zou zijn dan 1500 m², zoals eisers stellen in hun beroepschrift, is niet juist. Immers, de aan het bestreden besluit gehechte en als zodanig gewaarmerkte tekening is bepalend voor de vraag op welk deel van het pand de ontheffing ziet en niet de nauwelijks tot niet geclausuleerde aanvraag van vergunninghoudster. De door eisers aangehaalde vergunning op basis van de Drank- en Horecawet heeft (eveneens) betrekking op horeca-activiteiten vanuit het pand die niet worden bestreken door de thans voorliggende ontheffing, zoals de horeca-activiteiten in de foyers van het theater. Voorts ziet de ontheffing niet op een à la carte-restaurant op de begane grond, hetgeen ter zitting nog eens uitdrukkelijk is bevestigd. 
    
    De rechtbank oordeelt dat verweerder zich terecht bevoegd heeft geacht om de strijd met het bestemmingsplan op te heffen door middel van het verlenen van een ontheffing als bedoeld in artikel 3.23, eerste lid, van de Wro juncto artikel 4.1.1, eerste lid, aanhef en onder i, van het Bro.  
    
    Ten aanzien van de vraag of verweerder in redelijkheid gebruik heeft kunnen maken van deze bevoegdheid overweegt de rechtbank het navolgende.
    
    De raad van de gemeente Hengelo (hierna: de raad) heeft zijn visie op de (ontwikkeling van) horeca in de gemeente Hengelo vastgelegd in, voor zover hier van belang, een tweetal
     
    (beleids)stukken. Dit betreft de beleidsnota ‘Horecavisie en beleid Hengelo 2005-2015’ (hierna: de horecavisie), vastgesteld door de raad in zijn vergadering van 20 december 2005, en de burgervisie ‘Hengelo, we zitten op goud’ (hierna: de burgervisie), vastgesteld door de raad in zijn vergadering van 15 april 2008. 
    
    Blijkens de stukken worden de horecavisie en de burgervisie door verweerder gebruikt bij de beoordeling van verzoeken betreffende horeca in het centrum van Hengelo. Nu de horecavisie en de burgervisie zijn vastgesteld door de raad en het verlenen van ontheffing ex artikel 3.23 van de Wro een bevoegdheid van verweerder betreft, kunnen beide beleidsstukken, in het kader van de vraag of verweerder in redelijkheid van zijn bevoegdheid gebruik heeft kunnen maken, niet worden geduid als beleid in de zin van artikel 4:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Het toetsen van verzoeken om ontheffing ten behoeve van horeca-activiteiten aan deze twee beleidsstukken moet daarentegen worden geduid als ‘dagelijkse bestuurspraktijk’ dan wel ‘vaste gedragslijn’. Hierop is de inherente afwijkingsbevoegdheid als bedoeld in artikel 4:84 van de Awb niet van toepassing. De rechtbank verwijst in dit kader naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) van 24 mei 2006, LJN AX4392.
    
    Partijen zijn verdeeld over de vraag of het verzoek van vergunninghoudster in overeenstemming is met de horecavisie en de burgervisie. Alvorens de rechtbank dit geschilpunt zal beoordelen, overweegt zij het volgende.
    
    Het verzoek van vergunninghoudster is als volgt omschreven: “(…) ten behoeve van de uitvoering van horeca-activiteiten waaronder in ieder geval moet worden verstaan vergaderingen, congressen, personeels- en andere feesten, bruiloften, disco-avonden en het exploiteren van een à la carte-restaurant op de begane grond (…).” In het bestreden besluit is ontheffing verleend van het ter plaatse geldende bestemmingsplan ten behoeve van de uitvoering van aanvullende horeca-activiteiten in een deel van het pand op het perceel  conform de bij dit besluit gevoegde tekening. In de begeleidende brief aan vergunninghoudster stelt verweerder dat haar verzoek ziet op aanvullende horeca-activiteiten (onderstrepingen door de rechtbank).
    
    De rechtbank constateert dat, nu in het besluit wordt verwezen naar de aangehechte kaart, het besluit qua locatie is begrensd. Dit geldt evenwel niet voor de horeca-activiteiten die ressorteren onder de ontheffing. Gelet op de redactie van de aanvraag, het bestreden besluit en de begeleidende brief, is er sprake van een, qua horeca-activiteiten, onbegrensde ontheffing. Van een relatie met de schouwburg/het theater is geen sprake, althans, hoeft geen sprake te zijn. Dit betekent dat elke vorm van horeca, mits deze maar plaatsvindt in de zalen die op de bij het besluit gevoegde tekening gearceerd zijn aangegeven, blijkens de ontheffing is toegestaan. 
    
    De rechtbank zal thans beoordelen of het ontplooien van onbegrensde horeca-activiteiten vanuit twee zalen in de schouwburg op het perceel, gelegen in de Oostflank, in overeenstemming is met de horecavisie en de burgervisie.
    
    In de horecavisie staat op pagina 9 het navolgende verwoord: “De Oostflank heeft een te geringe horecafunctie: geconstateerd wordt dat de bezoekersstromen in dit deel van het centrum te gering zijn om deze positie waar te kunnen maken. Hengelo kiest voor versterking van de Westflank en centrum. Uitbreiding van het horeca-aanbod wordt in de Oostflank voorkomen.” Verweerder heeft zich, blijkens de pleitnota, op het standpunt gesteld dat de
     
    enige reden van de raad om uitbreiding van horeca in de Oostflank tegen te gaan is gelegen in het feit dat de bezoekersstromen in de Oostflank te gering zijn. Wat daar verder van zij, naar het oordeel van de rechtbank kan dit standpunt de duidelijke bedoeling van de raad, zoals neergelegd in de horecavisie, niet opzij zetten. Het is aan de raad om eventueel gewijzigde inzichten om te zetten in een aangepaste horecavisie dan wel in een wijziging van het bestemmingsplan. 
    
    Ter zitting heeft verweerder gesteld dat het ondersteunen en ontwikkelen van horeca-activiteiten een speerpunt van beleid is en dat het verzoek van vergunninghoudster daarmee in overeenstemming is. De rechtbank overweegt hieromtrent het volgende. In het voorstel aan de raad tot vaststellen van de horecavisie (gehecht aan gedingstuk 6) zijn acht speerpunten voor wat betreft de ruimtelijke horecastructuur geformuleerd. Speerpunt 1 luidt als volgt: “Kwalitatieve versterking van het aanbod en de verblijfskwaliteit van het centrum.” In speerpunt 2 wordt ingegaan op de verschillende horeca-varianten (dag-, avond- en nachthoreca) en de gebieden waarin deze horeca-varianten wenselijk en toelaatbaar zijn en de locaties waar deze varianten kunnen worden versterkt. Ten aanzien van de Oostflank stelt speerpunt 2 het volgende: “In de Oostflank zal geen verdere uitbreiding van horeca plaats moeten vinden. Dit in tegenstelling tot de visie uit 1998.” Anders dan verweerder impliciet veronderstelt, oordeelt de rechtbank dat er geen rangorde tussen de verschillende speerpunten is, waarbij speerpunt 1 speerpunt 2 zou ‘overrulen’. In tegendeel, speerpunt 2 is een nadere uitwerking van speerpunt 1.
    
    Resumerend oordeelt de rechtbank dat het toestaan van onbegrensde horeca-activiteiten vanuit een deel van het pand op het perceel, gelegen in de Oostflank, in strijd is met de horecavisie. 
    
    In de burgervisie staat op pagina 6 het volgende verwoord: “Het Schouwburgplein. Dit plein is kleinschalig (…) en wordt een plein met vooral een culinaire en culturele functie. De gemeente zal stimuleren dat zich aan het Schouwburgplein restaurants vestigen. Dit plein heeft nu al goede afmetingen voor het aangenaam toeven voor en na een schouwburgbezoek. Op het plein, naast het hotel, komt een klein podium voor concerten en jeugdtheater. Op deze wijze wordt het plein nog beter omsloten, nog intiemer.” De stelling van verweerder dat deze omschrijving ziet op de fysieke aspecten van het Schouwburgplein en dat de inpandige gebruiksactiviteiten van de schouwburg/theater hier buiten staan, miskent het gegeven van algemene bekendheid dat het inpandige gebruik dat van een pand wordt gemaakt resulteert in een ruimtelijke uistraling op de omgeving. De rechtbank vermag niet in te zien hoe onbeperkte horeca-activiteiten, waaronder disco-avonden, bruiloften en feesten, zich verdragen met een plein met een intiem karaker, dat vooral een culinaire en culturele functie heeft. 
    
    De rechtbank oordeelt dat het toestaan van onbegrensde horeca-activiteiten vanuit een deel van het pand, gelegen aan/nabij het Schouwburgplein, in strijd is met de burgervisie.
    
    De aanvraag is in strijd met het bestemmingsplan. Dat in de toelichting aanknopingspunten zijn te vinden om ontheffing te verlenen, wat daar ook van zij, heft de strijd met de horecavisie en de burgervisie niet op. Dat dit bestemmingsplan omissies zou bevatten, zoals verweerder stelt, acht de rechtbank niet aannemelijk, nu in de horecavisie van 2005 het voorheen geldende horecabeleid uit 1998 is losgelaten. Het bedrijfsplan van de schouwburg is planologisch niet relevant.
     
    Resumerend oordeelt de rechtbank dat verweerder zich terecht bevoegd heeft geacht om de strijd met het bestemmingsplan op te heffen om horeca-activiteiten vanuit een deel van het pand op het perceel, met een oppervlakte van maximaal 1.500 m², mogelijk te maken door middel van het verlenen van een ontheffing als bedoeld in artikel 3.23 van de Wro juncto artikel 4.1.1. , eerste lid, aanhef en onder i, van het Bro. Nu evenwel de aanvraag van vergunninghoudster in strijd is met zowel de horecavisie als de burgervisie, had verweerder in redelijkheid geen gebruik kunnen maken van zijn bevoegdheid tot het verlenen van ontheffing. Het beroep is gegrond. De rechtbank zal het bestreden primaire besluit vernietigen.
    
    
      Ter informatie van partijen overweegt de rechtbank het volgende.
      Door het herroepen van het primaire besluit door de rechtbank ligt de aanvraag van vergunninghoudster wederom voor. Verweerder zal opnieuw een beslissing moeten nemen op deze aanvraag. Gelet op het vigerende bestemmingsplan en het horecabeleid, zoals dat is neergelegd in de horecavisie en de burgervisie, zijn onbegrensde horeca-activiteiten vanuit een deel van de schouwburg niet mogelijk. Indien verweerder desondanks medewerking wil verlenen zal hij de raad moeten verzoeken om het vigerende bestemmingsplan te herzien dan wel de horecavisie op dit punt aan te passen. Voorts geeft de rechtbank verweerder in overweging om, indien hij medewerking wenst te verlenen aan uitbreiding van de horeca-activiteiten vanuit de schouwburg, hij expliciet aangeeft welke horeca-activiteiten in welke omvang hij toe wenst te staan. Hiermee wordt ten eerste de rechtszekerheid gediend. Ten tweede worden toekomstige handhavingsproblemen voorkomen. 
    
    
    Op grond van het vorenoverwogene acht de rechtbank het, gelet op het bepaalde in artikel 8:75 van de Awb, billijk verweerder te veroordelen in de kosten die eisers redelijkerwijs hebben moeten maken in verband met de behandeling van dit beroep, zijnde de kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand (2 punten ad € 437,-) en de reiskosten van J.G. Smit voor het bijwonen van de zitting (ad € 5,80).
    
    Beslist wordt derhalve als volgt.
     
    
      4.	Beslissing
      De Rechtbank Almelo,
    
    
    Recht doende:
    
    
    
      -	verklaart het beroep gegrond en vernietigt het bestreden primaire besluit;
      -	veroordeelt verweerder in de door eisers gemaakte proceskosten, welke kosten worden bepaald op € 879,80, door verweerder te betalen aan eisers;
      -	verstaat dat verweerder aan eisers het griffierecht ad € 297,- vergoedt.
    
    
    
    
      Tegen deze uitspraak staat binnen zes weken na verzending hoger beroep open bij de 
      Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State te Den Haag
    
    
    
    Aldus gedaan door mr. S.A. van Hoof, rechter, in tegenwoordigheid van mr. A.E.M. Lever, griffier.
    
    De griffier,				De rechter,
    
    
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op 09 FEBRUARI 2011.
    
    
    
    
      Afschrift verzonden op
      AB