ECLI:NL:GHSHE:2003:AO9041, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 29-04-2003, 20.002903.02
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2003-04-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Verdachte wordt veroordeeld tot 6 jaar gevangenisstraf terzake verschillende overtredingen van de Opiumwet en de Wet wapens en munitie.
        Verdachte doet een beroep op onrechtmatig verkregen bewijs. Het hof verwerpt dit verweer.

parketnummer   : 20.002903.02
      uitspraakdatum : 29 april 2003
      tegenspraak
    
    
    
    
                     GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH
                     meervoudige kamer voor strafzaken
    
    
    
                                    A R R E S T
    
    gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Breda van 29 oktober 2002 in de strafzaak onder parketnummer 02/004589-01 tegen:
    
    
    
    
      [verdachte],
      geboren te [geboorteplaats], op [geboortedatum] 1969,
      wonende te [adres],
    
    
    thans preventief gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting "Oosterhoek" te Grave.
    
    
    
    Het hoger beroep
    
    De verdachte en de officier van justitie hebben tijdig tegen genoemd vonnis hoger beroep ingesteld.
    
    Het door de officier van justitie ingestelde hoger beroep is, blijkens mededeling van de advocaat-generaal ter terechtzitting, niet gericht tegen de vrijspraak van het aan de verdachte onder 5 ten laste gelegde feit.
    
    Het hof verstaat dat het door de verdachte ingestelde hoger beroep niet gericht is tegen de vrijspraak door de eerste rechter van hetgeen aan de verdachte onder 5 ten laste werd gelegd. Al hetgeen hierna wordt overwogen en beslist heeft uitsluitend betrekking op dat gedeelde van het beroepen vonnis dat aan het oordeel van het hof is onderworpen.
    
    
    Het onderzoek van de zaak
    
    Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en de terechtzitting in hoger beroep.
    
    Het hof heeft kennis genomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen van de zijde van de verdachte naar voren is gebracht.
    
    
    Het vonnis waarvan beroep
    
    Het beroepen vonnis zal worden vernietigd omdat het hof tot een andere bewezenverklaring komt dan de eerste rechter.
    
    
    De tenlastelegging
    
    Het hof neemt hier uit het beroepen vonnis de weergave van de tenlastelegging over.
    
    In deze weergave van de tenlastelegging zijn de in eerste aanleg toegelaten wijzigingen begrepen, alsmede de door het hof aangebrachte verbeteringen, door welke verbeteringen de verdachte niet in zijn belangen is geschaad.
    
    
    De bewezenverklaring
    
    
      Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het
      sub 1 primair, sub 2, sub 3, sub 4, sub 6 primair, sub 7 en sub 8 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
    
    
    1. hij op 2 mei 2002 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht ongeveer 1561 gram van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I;
    
    2. hij in de periode van 8 maart tot en met 19 maart 2002 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel vermeld op de bij die wet behorende lijst I;
    
    3. hij in de periode van 21 maart tot en met 28 maart 2002 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel vermeld op de bij die wet behorende lijst I;
    
    4. hij in de periode van 2 april 2002 tot en met 19 april 2002 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel vermeld op de bij die wet behorende lijst I;
    
    6. hij in de periode van 1 januari 2002 tot en met 2 mei 2002 te Kaatsheuvel, gemeente Loon op Zand, tezamen en in vereniging met een ander, opzettelijk aanwezig heeft gehad, ongeveer 237 hennepplanten, zijnde hennep een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II;
    
    7. hij in de periode van 1 januari 2002 tot en met 2 mei 2002 te Sleeuwijk, tezamen en in vereniging met een ander, opzettelijk heeft vervoerd een hoeveelheid van meer dan 30 gram hennep, zijnde hennep een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II;
    
    8. hij in de periode van 1 januari 2002 tot en met 2 mei 2002 te Kaatsheuvel, gemeente Loon op Zand, tezamen en in vereniging met een ander, een wapen van categorie III onder 1 te weten een pistool (Beretta), en munitie, te weten 9 patronen van categorie III, voorhanden heeft gehad.
    
    Het hof acht niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen aan de verdachte sub 1 primair, sub 2, sub 3, sub 4, sub 6 primair en sub 7 meer of anders ten laste is gelegd dan hierboven als bewezen is aangenomen, zodat de verdachte daarvan moet worden vrijgesproken.
    
    
    De door het hof gebruikte bewijsmiddelen
    
    De door het hof gebruikte bewijsmiddelen staan vermeld in de aanvulling als bedoeld in de artikelen 365a en 365b van het Wetboek van Strafvordering; deze aanvulling is aan dit arrest gehecht.
    
    
    De bijzondere overwegingen omtrent het bewijs
    
    De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan berust op de feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd.
    
    Elk bewijsmiddel wordt slechts gebruikt tot bewijs van dat bewezen verklaarde feit waarop het, blijkens zijn inhoud, betrekking heeft.
    
    De raadsman van verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep betoogd -zakelijk weergegeven- dat het onderzoek onrechtmatig heeft plaatsgevonden en het daaruit voortgekomen bewijs derhalve onrechtmatig is verkregen, nu verdachte ten onrechte als verdachte is aangemerkt en er ten onrechte bijzondere opsporingsbevoegdheden zijn toegepast.
    
    De raadsman onderbouwt zijn stelling met het volgende:
    
    
      - de op 31 augustus 2001 bij de RCIE binnengekomen informatie dat verdachte zich bezighoudt met de handel in dan wel de vervaardiging van XTC (in het bijzonder in het weekend van 1 en 2 september 2001) wordt niet gestaafd met feiten en omstandigheden;
      - het op 12 november 2001 ingezonden RCIE proces-verbaal, waarin staat dat verdachte met zijn broer [naam] druk bezig zou zijn om een laboratorium in te richten voor de productie van onder andere speed, wordt evenmin gestaafd met feiten en omstandigheden;
      - niet is vastgesteld het vermoeden dat verdachte iets van doen zou hebben met overigens evenmin vastgestelde activiteiten van zijn broer [naam];
      - de in het proces-verbaal van de politie vermelde BPS-informatie is deels niet relevant, deels onjuist en deels bewust misleidend, nu de verdachte van de daarin vermelde feiten is vrijgesproken op 7 mei 1999;
      - de vóór de op 22 april 2002 door de RCIE ontvangen informatie gehouden observatie is onrechtmatig geweest, omdat ex artikel 126g van het Wetboek van Strafvordering slechts in geval van verdenking van een misdrijf de officier van justitie bevoegd is te bevelen dat een opsporingsambtenaar stelselmatig een persoon volgt of stelselmatig diens aanwezigheid of gedrag waarneemt, eventueel met gebruikmaking van een technisch hulpmiddel zoals een camera (artikel 126g, derde lid van het Wetboek van Strafvordering), en er 19 maart 2002 nog niet gesproken kon worden van een zodanige verdenking. Bovendien blijft de politie verdachte observeren, ook nadat hij op 1 mei 2002 terugkeert in Nederland zonder in gezelschap te zijn van [medeverdachte] of bolletjesslikkers en de verdenking ten aanzien van verdachte dus niet langer bestond. Uit het dossier blijkt dat de camera reeds is geplaatst op 24 januari 2002 en eerst is verwijderd op 2 mei 2002;
      - er hadden geen telefoontaps ex artikel 126m van het Wetboek van Strafvordering gelegd mogen worden, zodat het contact tussen verdachte en Adriaans op onrechtmatige wijze is vastgesteld.
    
    
    
    Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
    
    De officier van justitie heeft op basis van de door de raadsman bedoelde CIE-informatie van 31 augustus 2001 een vordering verstrekken inlichtingen ex artikel 126n van het wetboek van strafvordering gedaan. Deze vordering kon door de officier van justitie worden gedaan nu uit die CIE-informatie een verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, van het wetboek van strafvordering, te weten opzettelijke handelen in strijd met een in artikel 2 van de Opiumwet gegeven verbod, kon voortvloeien.
    
    
      Op basis van de door de raadsman bedoelde CIE-informatie van 12 november 2001 heeft de officier  van justitie bevelen tot onderzoek van telecommunicatie ex artikel 126 m van het wetboek van strafvordering alsmede bevelen tot observatie ex artikel 126g van het wetboek van strafvordering gegeven.
      Voor het onderzoek van telecommunicatie heeft de rechter-commissaris machtiging verleend. Ook deze bevelen konden door de officier van justitie worden gegeven nu uit die CIE-informatie verdenking kon voortvloeien van een misdrijf omschreven in artikel 67, eerste lid, van het wetboek van strafvordering dat gezien zijn aard een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert, te weten opzettelijke handelen in strijd met een in artikel 2 van de Opiumwet gegeven verbod. De informatie uit het BPS-systeem kon aan die verdenking bijdragen. Dat verdachte voor de feiten waarop die BPS-informatie betrekking had, was vrijgesproken doet daar niet aan af.
      De officier van justitie en de rechter-commissaris konden ook oordelen dat het onderzoek het opnemen van telecommunicatie dringend vorderde. Opsporing van misdrijven als die waarvan in casu sprake is vergt naar hun aard in het algemeen vanaf het begin de inzet van een variëteit aan opsporingsmethoden, waaronder de bijzondere van Titel IVA van het wetboek van strafvordering. Het betreft immers zgn. “slachtofferloze” delicten, waarbij het bij andersoortige delicten wel gebruikelijke stramien van aangifte, horen getuigen, technisch onderzoek en horen verdachte niet wel toepasbaar is. Omstandigheden waarom dat in casu anders zou zijn, zijn gesteld noch aannemelijk geworden.
    
    
    Voor de bevelen tot observatie, inclusief het aanwenden van een technisch hulpmiddel te weten een statische camera, geldt à fortiori dat de officier van justitie die op basis van de CIE-informatie van 12 november 2001 kon geven, nu immers voor die bevelen een verdenking enkel van een misdrijf volstaat.
    
    Tenslotte valt niet in te zien waarom het blijven observeren en blijven inzetten van de statische camera na terugkeer van verdachte uit Curaçao op 1 mei 2002 onrechtmatig zou zijn. Dat verdachte op die datum terugkeerde uit Curaçao zonder in gezelschap te zijn van [medeverdachte] of bolletjesslikkers behoeft immers niet noodzakelijkerwijs te leiden tot de gevolgtrekking dat er ten aanzien van verdachte geen sprake meer kon zijn van een verdenking.
    
    Het hof verwerpt mitsdien het verweer.
    
    
    
    De strafbaarheid van het bewezen verklaarde
    
    Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezen verklaarde uitsluit.
    
    
      Het sub 1 primair, sub 2, sub 3 en sub 4  bewezen verklaarde is telkens als misdrijf voorzien bij artikel 2, eerste lid, aanhef en onder A (oud), van de Opiumwet en strafbaar gesteld bij artikel 10, vierde lid(oud), van die wet, juncto artikel 47, eerste lid, aanhef en onder 1, van het Wetboek van Strafrecht.
      Het moet worden gekwalificeerd zoals hierna in de beslissing wordt vermeld.
    
    
    
      Het sub 6 primair bewezen verklaarde is als misdrijf voorzien bij artikel 3, eerste lid, aanhef en onder C(oud), van de Opiumwet en strafbaar gesteld bij artikel 11, tweede lid(oud), van die wet, juncto artikel 47, eerste lid, aanhef en onder 1, van het Wetboek van Strafrecht.
      Het moet worden gekwalificeerd zoals hierna in de beslissing wordt vermeld.
    
    
    
      Het sub 7 bewezen verklaarde is als misdrijf voorzien bij artikel 3, eerste lid, aanhef en onder B(oud), van de Opiumwet en strafbaar gesteld bij artikel 11, tweede lid(oud), van die wet, juncto artikel 47, eerste lid, aanhef en onder 1, van het Wetboek van Strafrecht. .
      Het moet worden gekwalificeerd zoals hierna in de beslissing wordt vermeld.
    
    
    
      Het sub 8 bewezen verklaarde is als misdrijf voorzien bij artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en strafbaar gesteld bij artikel 55, derde lid, aanhef en onder a, van die wet, juncto artikel 47, eerste lid, aanhef en onder 1, van het Wetboek van Strafrecht; en
      Het sub 8 bewezen verklaarde is tevens als misdrijf voorzien bij artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en strafbaar gesteld bij artikel 55, eerste lid, van die wet, juncto artikel 47, eerste lid, aanhef en onder 1, van het Wetboek van Strafrecht.
      Het moet worden gekwalificeerd zoals hierna in de beslissing wordt vermeld.
    
    
    
    De strafbaarheid van de verdachte
    
    Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit.
    
    De verdachte is derhalve strafbaar.
    
    
    De redengeving van de op te leggen straf of maatregel
    
    Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander uit het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.
    
    Het hof heeft bij het bepalen van de straf in het bijzonder rekening gehouden met het volgende:
    
    
    Verdachte heeft zich samen met anderen schuldig gemaakt aan de invoer van cocaïne in Nederland. Hij heeft ervoor gezorgd dat anderen in een periode van twee maanden meermalen aanzienlijke hoeveelheden bolletjes cocaïne hebben geslikt en deze in hun lichaam van Curaçao naar Nederland hebben vervoerd. Voorts heeft verdachte tezamen met een ander dan wel anderen opzettelijk een grote hoeveelheid hennepplanten zowel vervoerd als aanwezig gehad. Ten slotte heeft hij zich schuldig gemaakt aan het voorhanden hebben van een vuurwapen en daarbij behorende munitie.
    
    Zonder afbreuk te doen aan de ernst van de andere feiten acht het hof met name de cocaïnetransporten ernstige feiten. Bij de straftoemeting houdt het hof rekening met de rol die verdachte heeft gespeeld bij de cocaïnetransporten. Verdachte was immers degene die de organisatie van de bolletjestransporten van Curaçao naar Nederland verzorgde. Uit winstbejag liet hij anderen hun leven op het spel zetten door in hun lichaam cocaïne te vervoeren.
    
    
      Voorts is rekening gehouden met:
      - de ernst van het bewezen verklaarde in de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd;
      - de omstandigheid dat de verdachte reeds eerder terzake van feiten strafbaar gesteld bij de Opiumwet is veroordeeld;
      - de omstandigheid dat hard drugs als de onderhavige, eenmaal in handen van gebruikers, grote gevaren voor de gezondheid van die gebruikers opleveren, terwijl die gebruikers hun verslaving vaak door diefstal of ander crimineel handelen trachten te bekostigen, waardoor aan de samenleving ernstige schade wordt berokkend.
    
    
    Het hof is van oordeel dat op grond van het voorgaande niet kan worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf die onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming met zich brengt, noch met een duur van de onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming als door de advocaat-generaal gevorderd.
    
    De in de beslissing als zodanig te noemen in beslag genomen en nog niet teruggegeven voorwerpen zijn vatbaar voor verbeurdverklaring.
    
    Uit het onderzoek ter terechtzitting is niet kunnen worden vastgesteld aan wie deze voorwerpen toebehoren. Wel is daaruit gebleken dat het voorwerpen zijn met  behulp waarvan het onder 6 primair bewezen verklaarde is voorbereid.
    
    Van hetgeen verder in beslag genomen en nog niet teruggegeven is, zal de teruggave aan de verdachte worden gelast.
    
    
    De vordering tot tenuitvoerlegging
    
    Het hoger beroep heeft mede betrekking op de beslissing welke de eerste rechter heeft genomen op de vordering van de officier van justitie tot tenuitvoerlegging alsnog van twee weken gevangenisstraf, aan de verdachte opgelegd bij onherroepelijk geworden arrest van het gerechtshof 's-Hertogenbosch d.d. 7 mei 1999 onder parketnummer 20.001987.97. De vordering voldoet aan de bij de wet gestelde eisen.
    
    Uit het onderzoek ter terechtzitting is gebleken dat de verdachte door hetgeen thans bewezen en strafbaar is verklaard zich voor het einde van de vastgestelde proeftijd opnieuw heeft schuldig gemaakt aan een strafbaar feit en aldus de algemene voorwaarde heeft overtreden.
    
    Bijzondere omstandigheden die aan de gevorderde tenuitvoerlegging in de weg zouden staan zijn niet aanwezig. Het hof zal dan ook de gevorderde tenuitvoerlegging gelasten.
    
    De toegepaste wettelijke voorschriften
    
    De strafoplegging is gegrond op de artikelen: 10, 14g, 24, 27, 33, 33a, 47 en 57 van het Wetboek van Strafrecht, de artikelen 2(oud), 3(oud), 10(oud) en 11(oud) van de Opiumwet en de artikelen 26 en 55 van de Wet wapens en munitie.
    
    
    B E S L I S S I N G:
    
    Het hof:
    
    Vernietigt het beroepen vonnis, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, en doet opnieuw recht.
    
    Verklaart, zoals hiervoor is overwogen, wettig en overtuigend bewezen, dat de verdachte het sub 1 primair, sub 2, sub 3, sub 4, sub 6 primair, sub 7 en sub 8 ten laste gelegde heeft begaan.
    
    Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte het sub 1 primair, sub 2, sub 3, sub 4, sub 6 primair en sub 7 meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
    
    
      Verklaart dat het bewezen verklaarde oplevert:
      sub 1 primair, sub 2, sub 3 en sub 4 telkens: "Medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, eerste lid, onder A(oud), van de Opiumwet gegeven verbod";
      sub 6 primair: "Medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, onder C(oud), van de Opiumwet gegeven verbod";
      sub 7: "Medeplegen van opzettelijk van handelen in strijd met een in artikel 3, onder B(oud), van de Opiumwet gegeven verbod";
      sub 8: "Medeplegen van handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie" en
      "Medeplegen van handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie, terwijl het feit is begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III".
    
    
    Verklaart de verdachte deswege strafbaar.
    
    
      Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de tijd van
      zes jaren.
    
    
    Beveelt dat de tijd, door de veroordeelde vóór de tenuitvoerlegging in verzekering en voorlopige hechtenis doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf daarop geheel in mindering zal worden gebracht.
    
    Gelast de teruggave van het navolgende inbeslaggenomen, nog niet teruggegeven voorwerp, te weten:
    
    
      1.00 STK Paspoort
      onv [verdachte] [nummer]
      aan verdachte.
    
    
    
      Verklaart verbeurd de navolgende inbeslaggenomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten:
      16.00 STK Assimilatielamp i.z. verd.
    
    
    
    Gelast de tenuitvoerlegging alsnog van de bij arrest van het gerechtshof d.d. 7 mei 1999, in de zaak met parketnummer 20.001987.97 aan de veroordeelde opgelegde doch voorwaardelijk niet tenuitvoergelegde straf, te weten een gevangenisstraf voor de tijd van twee weken.
    
    
    
    Dit arrest is gewezen door Mr. Van Zon, als voorzitter
    
    Mrs. Bergkotte en Urlings, als raadsheren
    
    in tegenwoordigheid van Mr. Van Scherpenzeel, als griffier.
    
    
    
    Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 29 april 2003.
    
    
    Mr. Urlings is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.-
    
    
    
    
      U I T D R A A I    G E G E V E N S    1e  A A N L E G
                                                zaaknr.: 03
                                                tijd   : 13.30
    
    
    verdachte:
    
    
      [verdachte],
      geboren te [geboorteplaats], op [geboortedatum] 1969,
      wonende te [adres],
    
    
    thans preventief gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting "Oosterhoek" te Grave
    
    
    
    
      Is bij vonnis van de rechtbank te Breda van 29 oktober 2002 ter zake van:
      sub 1 primair, sub 2, sub 3 en sub 4 telkens: "Medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, eerste lid, onder A, van de Opiumwet gegeven verbod",
    
    
    sub 6 primair: "Medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod",
    
    sub 7: "Medeplegen van opzettelijk van handelen in strijd met een in artikel 3, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod",
    
    sub 8: "Medeplegen van handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie, terwijl het feit is begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III en munitie van categorie III",
    
    
      veroordeeld tot:
      vier jaren gevangenisstraf, met aftrek van de tijd in verzekering en in voorlopige hechtenis doorgebracht,
    
    
    met onttrokkenverklaring aan het verkeer van de in beslag genomen en nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten: 6 16.00 stk Assimilatielamp i.z.verd. - 020302,
    
    met last tot teruggave aan verdachte van het in beslag genomen voorwerp, te weten: 2 1.00 stk paspoort - onv. [verdachte] [nummer],
    
    met last tot tenuitvoerlegging van de voorwaardelijke gevangenisstraf opgelegd bij vonnis d.d. 7 mei 1999 in de zaak onder parketnummer 20.001987-97,
    
    met vrijspraak van het sub 5 tenlastegelegde en van hetgeen sub 1 primair, 2, 3, 4, 6 primair, 7 en 8 meer of anders is tenlastegelegd dan bewezen is verklaard;