ECLI:NL:GHAMS:2011:BX7879, Gerechtshof Amsterdam, 20-12-2011, 200.073.385-01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-12-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Advocaat heeft niet gewezen op risico’s van verweer tegen gebruikersvergoeding woonark. (Kinderalimentatie, vastgesteld naar draagkracht, kan niet met terugwerkende kracht worden gewijzigd.) Echter onvoldoende concreet gesteld dat cliënt dan van verweer zou hebben afgezien.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
      DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    ARREST
    
    in de zaak van:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [B] ADVOCATEN B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      APPELLANTE,
      advocaat: mr. R.A.M. Schram te Amsterdam,
    
    
    
    t e g e n
    
    
    
      [GEÏNTIMEERDE],
      wonende te [woonplaats],
      GEÏNTIMEERDE,
      advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.
    
    
    
    
    1. Het geding in hoger beroep
    
    1.1 De partijen worden hierna [appellante] en [geïntimeerde] genoemd.
    
    1.2 Bij dagvaarding van 20 juli 2010 is [appellante] in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 21 april 2010, in deze zaak onder zaak-/rolnum¬mer 440346 / HA ZA 09-3280 gewezen tussen haar als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie, eiser in reconventie.
    
    1.3 Bij memorie van grieven heeft [appellante] dertien grieven tegen het vonnis aangevoerd, producties in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof – uitvoerbaar bij voorraad - het vonnis zal vernietigen enkel voor zover de vorderingen van [geïntimeerde] in reconventie zijn toegewezen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties.
    
    1.4 Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden, producties in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis, met veroordeling van [appellante] in de kosten van het hoger beroep.
    
    1.5 Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    2. Feiten 
    
    2.1 De rechtbank heeft in het vonnis onder 2.1. tot en met 2.8. een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. In grief 1 maakt [appellante] bezwaar tegen hetgeen de rechtbank onder 2.6. als vaststaand feit heeft aangemerkt. Voor zover van belang zal deze grief hierna aan de orde komen. Grief 2 klaagt dat de rechtbank niet de peildatum voor de verdeling van de woonboot als vaststaand feit heeft aangemerkt. Het hof stelt vast dat deze peildatum 2 mei 2006 is. Hierover, noch omtrent de vaststelling van de overige feiten, bestaat tussen partijen geschil, zodat het hof van deze (overige) feiten zal uitgaan.
    
    
    3. Beoordeling 
    
    3.1 Het gaat in deze zaak, samengevat, om het volgende. 
    
    3.1.1 [A] is als advocaat verbonden aan [appellante] en heeft in die hoedanigheid in de periode van eind mei 2007 tot en met 16 december 2008 [geïntimeerde] bijgestaan in gerechtelijke procedures tussen [geïntimeerde] en zijn ex-partner [B] (hierna: [B]). Per 16 december 2008 heeft [geïntimeerde] de overeenkomst van opdracht met [A]/[appellante] beëindigd. 
    
    3.1.2 [geïntimeerde] en [B] hadden vanaf 1988 tot 2006 een affectieve relatie. Uit deze relatie zijn drie kinderen geboren.
    
    3.1.3 Bij verzoekschrift van 14 mei 2007 heeft [B] de rechtbank Alkmaar verzocht om ten laste van [geïntimeerde] een bijdrage in de kosten van de verzorging en opvoeding van de destijds minderjarige kinderen van partijen vast te stellen.
    
    3.1.4 Bij dagvaarding van 21 juni 2007 heeft [B] gevorderd dat de rechtbank Amsterdam de verdeling zou vaststellen van het gemeenschappelijk vermogen en gevorderd dat [geïntimeerde] op grond van de tussen partijen op 24 mei 2002 gesloten samenlevingsovereenkomst een gebruikersvergoeding van € 508,00 per maand aan haar zou voldoen voor het gebruik door [geïntimeerde] van de woonark waarvan zij gezamenlijk eigenaar waren en die [B] na het verbreken van de samenleving had verlaten. Blijkens een proces-verbaal van een op 17 december 2007 in die zaak gehouden comparitie zijn partijen overeengekomen dat voor de verdeling van de woonboot als peildatum 2 mei 2006 wordt aangehouden.
    
    3.1.5 De rechtbank Alkmaar heeft bij beschikking van 21 november 2007 bepaald dat [geïntimeerde] aan [B] € 305,00 per maand per kind voor de kinderen [Y] en [Z] en € 262,50 per maand voor het kind [A] dient te voldoen. Bij beschikking van 10 juli 2008 heeft het gerechtshof Amsterdam geoordeeld dat deze bedragen in overeenstemming zijn met de wettelijke maatstaven. 
    
    3.1.6 Op 16 december 2008 heeft [geïntimeerde] de opdracht aan [appellante] beëindigd. [geïntimeerde] heeft een andere advocaat verzocht hem bij te staan in de nog lopende procedure omtrent de verdeling en de gebruikersvergoeding.
    
    3.1.7 Bij vonnis van 12 augustus 2009 heeft de rechtbank Amsterdam de verdeling vastgesteld en [geïntimeerde] veroordeeld tot onder meer betaling van een gebruikersvergoeding voor de woonark van € 458,00 per maand vanaf 2 mei 2006. Tegen dit vonnis heeft [geïntimeerde] geen hoger beroep ingesteld. Met [B] is hij een regeling overeengekomen.
    
    3.2 In hoger beroep richt [appellante] haar grieven uitsluitend tegen de toewijzing van de (reconventionele) vorderingen van [geïntimeerde], zodat het hierna volgende daartoe zal zijn beperkt.
    
    3.3 In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] in reconventie – samengevat – gevorderd de veroordeling van [appellante] tot betaling van € 7.040,00 vermeerderd met kosten. Hieraan heeft [geïntimeerde] ten grondslag gelegd dat [appellante] toerekenbaar is tekort gekomen in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst van opdracht door na te laten hem te adviseren om geen verweer te voeren in de verdelingsprocedure en de gebruikersvergoeding te voldoen, zodat deze bedragen als draagkracht verminderende woonlasten konden worden opgevoerd in de kinderalimentatieprocedure. [geïntimeerde] is uiteindelijk veroordeeld om met terugwerkende kracht een gebruikersvergoeding voor de woonark te betalen terwijl eenmaal vastgestelde kinderalimentatie niet met terugwerkende kracht kan worden gewijzigd. Hierdoor heeft [geïntimeerde] totaal € 7.040,00 teveel aan alimentatie betaald, welk bedrag hij als geleden schade vordert van [appellante].
    
    3.4 De rechtbank heeft de vordering van [geïntimeerde] in reconventie toegewezen. Hiertoe heeft de rechtbank onder meer – samengevat – overwogen dat [A] heeft erkend dat hij [geïntimeerde] niet heeft gewezen op de gevolgen en risico’s van het voeren van verweer tegen de gebruikersvergoeding zodat [appellante] [geïntimeerde] niet volledig heeft geïnformeerd waardoor [appellante] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichting uit de overeenkomst (r.o. 4.6). [appellante] heeft haar verweer dat [geïntimeerde] de gebruikersvergoeding nooit zou hebben betaald, onvoldoende gemotiveerd (r.o. 4.8), aldus nog steeds de rechtbank.
    
    3.5 De grieven 4 tot en met 7 en 9 keren zich tegen het oordeel van de rechtbank dat [A] een beroepsfout heeft gemaakt en dat [appellante] aansprakelijk is voor de dientengevolge door [geïntimeerde] geleden schade. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
    
    3.6 Voor de vraag of [A] een beroepsfout heeft gemaakt is van belang of hij jegens [geïntimeerde] de zorgvuldigheid in acht heeft genomen die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat mag worden verwacht. 
    
    3.7 Het hof stelt voorop dat [A] [geïntimeerde] in redelijkheid heeft kunnen adviseren om verweer te voeren tegen de door [B] gevorderde gebruikersvergoeding ad € 508,00 per maand. Hierbij heeft [A] niet miskend dat in de samenlevingsovereenkomst van [geïntimeerde] en [B] een bepaling over een gebruikersvergoeding is opgenomen en hij heeft dit – zoals niet betwist - ook met [geïntimeerde] besproken. Het voeren van verweer heeft ook (deels) succes gehad gelet op de uitkomst van de in dit verband gevoerde procedure (zie 3.1.7). Het advies om verweer te voeren tegen de gebruikersvergoeding kan op zichzelf genomen daarom niet als een beroepsfout worden gekwalificeerd.
    
    3.8 Wel had het op de weg van [A] gelegen om [geïntimeerde] te informeren over gevolgen en risico’s van het voeren van verweer tegen de gebruikersvergoeding in relatie tot de door hem te betalen kinderalimentatie en hem te wijzen op de mogelijkheid om daarom geen verweer te voeren tegen de gevorderde gebruikersvergoeding. Dit heeft [A] verzuimd. In het midden kan blijven of dit verzuim zo ernstig is, dat dat gekwalificeerd moet worden als een beroepsfout die tot aansprakelijkheid leidt. Tegenover de gemotiveerde betwisting van [appellante] – onder meer dat [geïntimeerde] ondanks het bepaalde in de samenlevingsovereenkomst de gevorderde gebruikersvergoeding pertinent niet wenste te betalen en dat afzien van het voeren van verweer dan wel betalen nadelig zou werken voor een schikking - en mede gelet op het onder 3.7 reeds overwogene, heeft [geïntimeerde] immers onvoldoende concreet gesteld dat hij, als hij wel op dit punt was geïnformeerd, toentertijd zou hebben afgezien van het voeren van verweer tegen de gebruikersvergoeding en/of een gebruikersvergoeding aan [B] zou hebben voldaan. Een causaal verband tussen deze beroepsfout en het voeren van verweer tegen de gevorderde gebruikersvergoeding (en daardoor geleden schade) ontbreekt derhalve. 
    
    3.9 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat onvoldoende is gesteld om te kunnen aannemen dat [A] een beroepsfout heeft gemaakt die schade tot gevolg heeft gehad. De grieven 4 tot en met 7 en 9 slagen in zoverre. Tegen deze achtergrond behoeven de overige grieven geen bespreking, behoudens grief 13 – gericht tegen de veroordeling in de proceskosten in reconventie – die gelet op de uitkomst eveneens slaagt.
    
    
    4. Slotsom
    
    Het hiervoor overwogene betekent dat het vonnis, voor zover gewezen in reconventie, zal worden vernietigd en dat opnieuw recht zal worden gedaan zoals hierna weergegeven. [geïntimeerde] dient als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure in hoger beroep te worden veroordeeld. 
    
    
    5. Beslissing
    
    Het hof:
    
    vernietigt de dicta 5.3 en 5.4 van het bestreden vonnis;
    
    in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af;
    
    veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten in eerste aanleg in reconventie en begroot deze aan de zijde van [appellante] op € 452,00 wegens salaris; 
    
    veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het hoger beroep en begroot deze aan de zijde van [appellante] op € 499,89 wegens verschotten en € 632,00 wegens salaris;
    
    verklaart de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. W.J. Noordhuizen, G.C.C. Lewin en C.C.W. Lange en in het openbaar uitgesproken op 20 december 2011 door de rolraadsheer.