ECLI:NL:GHSHE:2009:BT2489, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 04-08-2009, HD 103.005.210 T1
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2009-08-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Tussenuitspraak in het incident.
        Is er sprake van  “economische eigendom.

HD 103.005.210 
     
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH, 
      sector civiel recht, 
      eerste kamer, van 4 augustus 2009, 
      gewezen in het incident tot voeging in de zaak van: 
    
      
    
      de vennootschap naar Belgisch recht [X.] B.V.B.A., 
      gevestigd te [vestigingsplaats] (België), 
      appellante bij exploot van dagvaarding van 21 maart 2007, 
      advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven, 
    
      
    tegen: 
      
    
      1.   de besloten vennootschap [Y.] B.V., 
      2.   de besloten vennootschap TELSTAR B.V., 
      beide gevestigd te [vestigingsplaats], 
      geïntimeerden bij gemeld exploot, 
      advocaat: mr. E.H.H. Schelhaas, 
    
      
    op het hoger beroep van het door de rechtbank Roermond gewezen vonnis van 7 maart 2007 tussen appellante – [X.] BVBA - als gedaagde in conventie sub 1, eiser in (voorwaardelijke) reconventie sub 1 en geïntimeerden – [Y.] c.s. - als eiseressen in conventie, verweersters in (voorwaardelijke) reconventie. 
       
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr./rolnr. 56702/HA ZA 03-508) 
      
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en de daaraan voorafgegane vonnissen van 23 maart 2005, 13 april 2005 en 25 mei 2005. 
            
    2. Het geding in hoger beroep 
      
    2.1. Bij voormelde appeldagvaarding heeft [X.] BVBA geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot niet-ontvankelijk verklaring van [Y.] c.s. in hun vorderingen, althans afwijzing daarvan. 
      
    2.2. Op de dienende dag heeft de procureur van [X.] BVBA de zaak aangebracht en het hof bericht dat [X.] BVBA bij vonnis van de rechtbank van Koophandel te Tongeren (België) d.d. 29 maart 2007 in staat van faillissement is verklaard, waarbij als curatoren zijn aangesteld mrs. M. Vanbuul, F. Ruysschaert en M. Bernaerts, advocaten te Tongeren, België (hierna: de curatoren). 
      
    2.3. De rolraadsheer heeft daarop ambtshalve geconstateerd dat het geding in conventie op grond van artikel 15 van de Verordening (EG) nr. 1346/2000 van de Raad van de Europese Unie van 29 mei 2000 betreffende insolventieprocedures (Europese Insolventieverordening) jo artikel 32 Fw jo artikel 29 Fw van rechtswege is geschorst. 
      
    2.4. De rolraadsheer heeft op verzoek van [Y.] c.s. het geding in (voorwaardelijke) reconventie geschorst (ex artikel 15 Europese Insolventieverordening jo artikel 32 Fw jo artikel 27 lid 1 Fw) en hen in de gelegenheid gesteld de curatoren tot overneming van het geding in (voorwaardelijke) reconventie op te roepen. 
      
    2.5. De curatoren hebben, na daartoe te zijn opgeroepen, het geding in (voorwaardelijke) reconventie overgenomen van [X.] BVBA. Bij incidentele memorie van 31 maart 2009 hebben de curatoren een incident tot voeging opgeworpen. 
      
    2.6. [Y.] c.s. hebben vervolgens bij memorie van antwoord in het incident gereageerd. 
      
    2.7. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd in het incident. 
      
    3. De vordering tot voeging en de beoordeling daarvan 
      
    3.1. Het hof stelt voorop dat de rolraadsheer per abuis heeft geconstateerd dat het gehele geding in conventie van rechtswege is geschorst. [Y.] c.s. hebben immers in eerste aanleg in conventie – na diverse eiswijzigingen – jegens [X.] BVBA (in eerste aanleg gedaagde in conventie sub 1) gevorderd: 
      
    
      1. [X.] BVBA op straffe van een te verbeuren dwangsom te veroordelen de (geluidsbanden van de) Oude Catalogus en alle daarmee verband houdende rechten om niet over te dragen aan [Y.] B.V.; 
      2. [X.] BVBA te veroordelen aan [Y.] B.V. te betalen een bedrag van € 1.100.134,-, te vermeerderen met de wettelijke rente, althans indien de rechtbank oordeelt dat de Oude Catalogus in eigendom toebehoort of in de periode 1993-2001 toebehoorde aan [X.] BVBA te betalen een bedrag van € 1.430.489,-, te vermeerderen met de wettelijke rente; 
      3. [X.] BVBA (hoofdelijk met gedaagden sub 2, 3, en 4) te veroordelen aan [Y.] B.V. te betalen een bedrag van € 23.000,- als vergoeding voor de kosten van [Z.] DFK, een bedrag van € 21.515,- als vergoeding voor de kosten van [A.], een bedrag van € 6.422,- als vergoeding voor gemaakte buitengerechtelijke kosten, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente, alsmede proceskosten, waaronder beslagkosten; 
      4. [X.] BVBA (hoofdelijk met gedaagden sub 2 en 3) te veroordelen aan [Y.] B.V. te betalen de wettelijke rente over een aantal in de akte van 23 maart 2005 gespecificeerde geldbedragen van in totaal 235.291,77; 
      5. [X.] BVBA (hoofdelijk met gedaagden sub 2 en 3) te veroordelen aan Telstar B.V. te betalen een bedrag van € 6.310,75, te vermeerderen met de wettelijke rente; 
      6. [X.] BVBA (hoofdelijk met gedaagden sub 2 en 3) te veroordelen aan Telstar B.V. de wettelijke rente te betalen over een bedrag van € 81.310,75; 
      7. [X.] BVBA (hoofdelijk met gedaagden 2 en 3) te veroordelen om aan Telstar B.V. te betalen de verschuldigde royalty’s van de Zangeres Zonder Naam, waarvan Telstar rechthebbende is, nader op te maken bij staat, te vermeerderen met de wettelijke rente; 
      8. [X.] BVBA te veroordelen aan [Y.] B.V. te betalen een bedrag van € 9.144,25, te vermeerderen met de wettelijke rente. 
    
      
    
      De hiervoor onder 1. genoemde vordering is naar het voorlopig oordeel van het hof een niet verifieerbare vordering als bedoeld in artikel 25 Fw, terwijl de hiervoor onder 2. tot en met 8. genoemde vorderingen verifieerbare vorderingen zijn in de zin van artikel 26 Fw. Derhalve moet een onderscheid worden gemaakt tussen het geding in conventie voor wat betreft de onder 1. genoemde vordering en voor wat betreft de onder 2. tot en met 8. genoemde vorderingen. Het geding in conventie is voor wat betreft de hiervoor onder 1. genoemde vordering (anders dan de rolraadsheer heeft geconstateerd) niet van rechtswege geschorst ex artikel 15 Europese Insolventieverordening jo artikel 32 jo 29 Fw. Het geding in conventie kan derhalve voor wat betreft de hiervoor onder 1. genoemde vordering buiten bezwaar van de boedel worden voortgezet (artikel 25 lid 2 Fw) dan wel op verzoek van [Y.] c.s. worden geschorst ten einde de curatoren op te roepen het geding in conventie in zoverre over te nemen (artikel 28 Fw). Voorts zijn curatoren bevoegd, ook zonder daartoe te zijn opgeroepen, het geding in conventie voor wat betreft de hiervoor onder 1. genoemde vordering over te nemen (HR 22 juni 1990, NJ 1991, 606). Het hof zal [Y.] c.s. in de gelegenheid stellen zich uit te laten over de voortgang van het geding in conventie voor wat betreft de hiervoor onder 1. genoemde vordering. 
      Het geding in conventie is (zoals de rolraadsheer in zoverre terecht heeft geconstateerd) wél van rechtswege geschorst ex artikel 32 jo 29 Fw voor wat betreft de hiervoor onder 2. tot en met 8. genoemde vorderingen. 
    
      
    3.2. In eerste aanleg heeft [X.] BVBA, na eiswijziging, in voorwaardelijke reconventie – te weten voor het geval de rechtbank oordeelt dat [Y.] c.s. in weerwil van de tijdens de zitting van 22 maart 2004 gemaakte afspraken gerechtigd is alsnog wettelijke rente te vorderen over het door hen gevorderde bedrag aan royalty’s van artiesten en van de Zangeres Zonder Naam - gevorderd: 
      
    
      1.  voor recht te verklaren dat [X.] BVBA rechthebbende is van een billijke vergoeding voor de naburige rechten op de Oude Catalogus vanaf 7 maart 1994; 
      2.  [Y.] c.s. hoofdelijk te veroordelen om aan [X.] BVBA alle gelden te betalen die zij vanaf 7 maart 1994 hebben ontvangen en nog zullen ontvangen voor de naburige rechten op de Oude Catalogus, te vermeerderen met de wettelijke rente; 
      3.  [Y.] c.s. op straffe van een te verbeuren dwangsom te bevelen om de door Sena aan [X.] BVBA te betalen billijke vergoeding voor de naburige rechten op de Oude Catalogus te gehengen en te gedogen; 
      4.  [Y.] c.s. te veroordelen in de kosten van de vrijwaringsprocedure; 
      5.  [Y.] c.s. te veroordelen in de proceskosten. 
    
      
    3.3. De incidentele vordering van de curatoren strekt tot voeging en gelijktijdige behandeling van de procedure in voorwaardelijke reconventie en in conventie. Voor zover curatoren met de incidentele vordering hebben bedoeld voeging ex artikel 353 lid 1 jo 222 Rv te vragen, overweegt het hof dat geen sprake is van twee bij het hof aanhangige zaken maar slechts van één zaak (aanhangig onder zaaknummer HD 103.005.210). Die zaak betreft het hoger beroep tegen voormeld vonnis van 7 maart 2007 waarin de rechtbank de vorderingen in conventie (gedeeltelijk) heeft toegewezen en niet is toegekomen aan de behandeling van de voorwaardelijke reconventionele vorderingen. Van voeging van zaken in de zin van artikel 222 Rv kan derhalve geen sprake zijn. Het hof begrijpt de incidentele vordering dan ook als een verzoek tot rolvoeging dan wel gevoegde behandeling van het geding in conventie en in reconventie. 
      
    
      3.4. Het hof stelt voorop dat de voorwaardelijke eis in reconventie afhankelijk is van (een deel van) de hiervoor in overweging 3.1. onder 2. tot en met 8. genoemde vorderingen in conventie, ten aanzien waarvan het geding van rechtswege is geschorst. De vorderingen in conventie en in reconventie zijn derhalve zodanig verweven dat de band tussen beide vorderingen niet zonder noodzaak dient te worden verbroken. De door curatoren gevraagde rolvoeging c.q. gevoegde behandeling van het geding in conventie en reconventie, zou evenwel tot gevolg hebben dat gedurende de schorsing van rechtswege van een deel van het geding in conventie ook geen proceshandelingen zullen worden verricht in het geding in voorwaardelijke reconventie. 
      Naar Nederlands recht mag een curator in een (in Nederland uitgesproken) faillissement, die ervoor kiest het geding in reconventie op de voet van artikel 27 Fw over te nemen, de voortgang van de procedure niet belemmeren door deze afhankelijk te stellen van de schorsing in conventie. Wanneer het vanwege de samenhang tussen conventie en reconventie noodzakelijk is een verificatievergadering te houden om het lot van de vordering in conventie te bepalen, is de curator in een dergelijk geval tot het beleggen van een verificatievergadering gehouden (Hof ’s-Hertogenbosch 28 juni 1995, NJ 1996,277). 
      In het onderhavige geval is evenwel sprake van een in België uitgesproken faillissement. Daarom zal het hof de curatoren in de gelegenheid stellen zich bij akte uit te laten over het Belgisch faillissementsrecht, meer in het bijzonder over de regeling daarin van de betwisting of erkenning van vorderingen en over de vraag of dat recht een regeling kent vergelijkbaar met de Nederlandse verificatievergadering, eventueel gevolgd door een renvooiprocedure. Zo een dergelijke regeling niet bestaat dienen de curatoren aan te geven op welke wijze het Belgisch faillissementsrecht voorziet in de afwikkeling van betwiste vorderingen en welke weg in verband daarmee in dit geval moet worden gevolgd. [Y.] c.s. zullen daarna in de gelegenheid worden gesteld een antwoordakte te nemen. 
    
      
    3.5. Het hof zal iedere verdere beslissing in het incident en in de hoofdzaak aanhouden. 
      
    4. De beslissing 
      
    Het hof: 
      
    in het incident: 
      
    verwijst de zaak naar de rol van 1 september 2009 voor: 
      
    
      - het nemen van een akte aan de zijde van [Y.] c.s. waarin zij zich kunnen uitlaten over de voortgang van het geding in conventie voor wat betreft de hiervoor in overweging 3.1. onder 1. genoemde vordering; 
      - het nemen van een akte aan de zijde van curatoren met het hiervoor in 3.4. genoemde doel; 
    
      
    in het incident en in de hoofdzaak: 
      
    houdt iedere (verdere) beslissing aan. 
      
    Dit arrest is gewezen door mrs. Begheyn, Hendriks-Jansen en Feddes en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 4 augustus 2009.