ECLI:NL:GHSHE:2006:BA2854, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 12-09-2006, C200500413
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2006-09-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Werknemer wordt op staande voet ontslagen.
        Een van de aangevoerde redenen, herhaalde afwezigheid zonder bericht, levert dringende reden voor ontslag op staande voet op. Bewijslast rust op werkgever.
        Bewijskracht partijverklaring in contra enquete. Hof oordeelt werkgever niet in bewijs geslaagd in eerste aanleg. Nieuwe bewijsopdracht.

C0500413/BR
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      achtste kamer, van 12 september 2006,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats],
      appellant bij exploot van dagvaarding van 7 maart 2005,
      procureur: mr Ph.C.M. van der Ven,
    
    
    tegen:
    
    
      BRABAFLEX B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats], 
      geïntimeerde bij gemeld exploot, 
      procureur: mr J.[B.],
    
    
    op het hoger beroep van het door de Rechtbank Breda, sector kanton, locatie Tilburg, op 16 juni en 8 december 2004 onder zaaknummer 298118-CV-04-1224 gewezen vonnis tussen appellant, [X.], als eiser en geïntimeerde, Brabaflex, als gedaagde.
    
    1. Het geding in eerste aanleg
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar het tussenvonnis van 21 april 2004 van de kantonrechter en naar de hiervoor genoemde vonnissen waarvan beroep.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1 Bij memorie van grieven heeft [X.] vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot toewijzing van zijn vorderingen in eerste aanleg, te weten,
    
    
      een verklaring voor recht dat het aan [X.] gegeven ontslag nietig is de veroordeling van Brabaflex aan [X.] diens loon door te betalen tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst zal zijn beëindigd.
      [X.] heeft tevens een akte tot rectificatie ingediend.
    
    
    2.2. Brabaflex heeft de grieven bij memorie van antwoord bestreden.
    
    Partijen hebben hun procesdossiers overgelegd en om arrest verzocht.
    
    3. De gronden van het hoger beroep.
    
    Hiervoor wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. In rechte kan als zijnde niet betwist uitgegaan worden van de door de kantonrechter in diens tussenvonnis van 16 juni 2003 onder r.o. 3.1 vastgestelde feiten, die als hier herhaald en ingelast dienen te worden beschouwd.
    
    4.2. Tegen het tussenvonnis van 16 juni 2003 zijn geen grieven gericht, zodat [X.] in zijn beroep daartegen niet ontvankelijk is en de daarin gegeven beslissingen en bewijsopdracht bij de beoordeling van het hoger beroep uitgangspunt zijn.
    
    4.3. Het gaat in hoger beroep om het volgende:
    
    4.3.1. [X.] is met ingang van 4 maart 2003 voor de periode van een jaar in dienst getreden van Brabaflex in de functie van vleesbewerker. Hij werd feitelijk tewerk gesteld bij [A.] te [vestigingsplaats]. Hij verdiende € 1.600,- per vier weken exclusief vakantietoeslag bij een 38-urige werkweek.
    
    
      4.3.2. Bij aangetekende brief van 30 september 2003 wordt aan [X.] schriftelijk bevestigd dat hij op 30 september 2003 op staande voet is ontslagen.
      In de brief wordt het volgende vermeld:
      “Wij geven met ingang van woensdag 1 oktober 2003 ontslag op staande voet, zoals u reeds telefonisch is medegedeeld op 30 september 2003.
      De redenen van het ontslag op staande voet zijn als volgt te noemen:
    
    
    
      U heeft zich ongeoorloofd gedragen ten opzichte van onze opdrachtgever, [A.]
      U verschijnt regelmatig te laat of u verschijnt helemaal niet op het werk zonder dat u daar een geldige reden voor heeft.
      Bij ziekte meldt u zich te laat ziek of u meldt zich helemaal niet ziek.
      U gaat zeer onzorgvuldig om met de door ons aan u ter beschikking gestelde auto.”
    
    
    4.3.3. Bij brief van 10 oktober 2003 heeft [X.] de nietigheid van het ontslag op staande voet ingeroepen vanwege het ontbreken van een dringende reden.
    
    
      Bij brief van 14 oktober 2003 licht Brabaflex aan [X.] de redenen die tot het ontslag hebben geleid nogmaals toe.
      In die brief schrijft Brabaflex voorts:
      “Na ontvangst van de ontslagbrief d.d. 30 september 2003, bent u op 1 oktober 2003 op de werkvloer verschenen. U heeft toen met [B.] de brief besproken en hem gevraagd of u die week 40 nog uit mocht werken omdat u maandag 6 oktober 2003 sowieso bij een andere werkgever wilde gaan werken. In onderling overleg is besloten deze insteek te kiezen en hebben partijen hiermee ingestemd onder randvoorwaarde dat u stipt op de werkvloer aanwezig bent en de werkzaamheden naar behoren dient te verrichten. In feite heeft u toen ontslag op eigen verzoek genomen met als laatste werkdag 3 oktober 2003. Vervolgens heeft u op 1 oktober 2003 zonder opgaaf van redenen gestopt met werken en direct vertrokken zonder opgaaf van redenen en zonder taal noch teken. Wij beschouwen dit als ontslag op eigen verzoek per direct.”
    
    
    
      4.3.4. Voordien, bij brief van 28 april 2003 heeft Brabaflex reeds eerder aan [X.] ontslag op staande voet gegeven. Als reden werd toen gegeven:
      “Met deze brief bevestigen wij uw ontslag met ingang van donderdag 24 april 2003. Op deze dag zou u weer op het werk verschijnen maar u bent op die dag niet op het werk verschenen, zonder opgaaf van geldige reden.”
      Dit eerste ontslag is na aandringen van [X.] ingetrokken.
    
    
    4.4.1. [X.] deed zijn vordering in eerste aanleg steunen op twee grondslagen:
    
    
      1) dat er geen dringende redenen waren om hem op staande voet te ontslaan, zodat het ontslag nietig is;
      2) dat hij zelf de arbeidsovereenkomst niet heeft beëindigd, zodat het schrijven van Brabaflex d.d. 14 oktober 2003 een herroeping is van het per 1 oktober 2003 gegeven ontslag.
    
    
    4.4.2. De kantonrechter heeft de tweede grondslag van de vordering niet valide geoordeeld. Hij heeft geoordeeld dat [X.] zelf niet heeft verklaard over een beëindigingsovereenkomst die op 1 oktober 2003 zou zijn gesloten, maar over het op verzoek van [B.] ondertekenen van een akkoordverklaring met ontslag. In dat kader bezien, en in aanmerking genomen dat die brief van 14 oktober 2003 een reactie was op een schrijven van [X.] waarin deze uitgaat van een aan hem op 1 oktober 2003 gegeven ontslag op staande voet, kon en mocht [X.] de brief van 14 oktober 2003 niet zien als een intrekking van het ontslag op staande voet door Brabaflex. Tegen dit oordeel is geen grief gericht, zodat dit geen onderwerp van geschil is in hoger beroep. In hoger beroep wordt er mitsdien van uitgegaan, dat het op 30 september of 1 oktober 2003 aan [X.] gegeven ontslag op staande voet nadien niet is ingetrokken.
    
    4.4.3. De kantonrechter bij tussenvonnis van 16 juni 2004 heeft aan Brabaflex opgedragen te bewijzen: 
    
    dat de in de brief van 30 september 2003 genoemde gedragingen een dringende reden opleveren en dat [X.] heeft ingestemd met beëindiging van het dienstverband per 3 oktober 2003.
    
    
      4.4.4. De kantonrechter heeft na bewijsvoering geoordeeld dat Brabaflex niet is geslaagd in het bewijs van het onder b) gegeven probandum. 
      Onder punt 25 van de memorie van antwoord stelt Brabaflex vast dat een onderdeel van de grieven van [X.] ziet op de beëindigingsovereenkomst die op 1 oktober 2003 tussen partijen zou zijn gesloten en in welk kader de kantonrechter in het voordeel van [X.] heeft beslist. Brabaflex stelt dat nu zij tegen dit onderdeel van het vonnis niet in incidenteel beroep komt de argumenten van [X.] op dit punt van elk belang en relevantie zijn ontbloot en geen nadere bespreking behoeven.
      Het hof verstaat deze stelling aldus, dat Brabaflex erin berust dat de kantonrechter haar verweer dat [X.] op 1 oktober 2003 zou hebben ingestemd met een beëindiging van het dienstverband per 6 oktober 2003 niet bewezen acht. 
      Dit behoeft daarom geen nadere beoordeling in hoger beroep. Het gaat thans nog alleen om de vraag of het aan [X.] bij brief van 30 september 2003 gegeven ontslag op staande voet rechtsgeldig is. 
    
    
    
      4.4.5. De kantonrechter heeft geoordeeld dat Brabaflex is geslaagd in het sub 1 genoemde bewijs.
      Vast is komen te staan, aldus de kantonrechter, dat [X.] op 30 september 2003 zonder voorafgaand bericht van verhindering niet op zijn werk is verschenen, dat hij voordien reeds enkele keren te laat is gekomen en dat functionarissen van [A.] ontevreden waren over het functioneren van [X.].
    
    
    4.5. Het hof oordeelt als volgt:
    
    
      4.5.1. Voor de rechtsgeldigheid van een ontslag op staande voet is vereist dat daaraan een dringende reden ten grondslag ligt die onverwijld wordt medegedeeld.
      De kantonrechter heeft dan ook terecht geoordeeld dat uitsluitend de gedragingen van [X.] tot en met 30 september 2003 relevant zijn voor het op die datum en/of bij brief van die datum gegeven ontslag. Geregeld te laat of helemaal niet op het werk verschijnen zonder valide reden of zonder tijdige ziekmelding rechtvaardigen op zich een ontslag op staande voet, wanneer dat ontslag wordt gegeven op een moment waarop zich die gedraging weer voordoet.
      Het hof is van oordeel dat indien [X.] op 30 september 2003 zonder opgaaf van redenen niet op zijn werk is verschenen, dit een dringende reden voor een ontslag op staande voet oplevert, met name gelet op de ernstige waarschuwing die hem enige maanden eerder is gegeven in de vorm van het ontslag op staande voet in april 2003, dat eveneens werd gegeven vanwege het zonder geldige reden niet op het werk verschijnen. Grief III, waarin [X.] stelt dat niet eenmaal schriftelijk is geklaagd of hem geen officiële dan wel laatste waarschuwing is gegeven, faalt dan ook reeds vanwege die eerdere ontslagbrief d.d. 28 april 2003.
    
    
    
      4.5.2. Grief I betreft het door de kantonrechter weigeren van de onderdelen 3 tot en met 5 van de conclusie na enquête zijdens [X.].
      [X.] stelt daardoor ernstig tekort te zijn gedaan.
      Het hof zal [X.] niet ontvankelijk verklaren tegen de beslissing van de kantonrechter op dit punt, aangezien in artikel 132 lid 4 Wetboek van burgerlijke rechtsvordering is bepaald dat hoger beroep daarvan niet openstaat.
      Overigens neemt het hof in hoger beroep thans kennis van alle onderdelen van die conclusie na enquête, als deel uitmakende van de memorie van grieven in hoger beroep, zodat het belang aan de grief komt te ontvallen. 
    
    
    
      4.5.3. Grief II houdt in dat de kantonrechter ten onrechte heeft aangenomen dat [X.] op 30 september 2003 niet heeft gewerkt bij [A.] en het bewijs daarvan bij [X.] heeft gelegd.
      In het tussenvonnis van 16 juni 2004 heeft de kantonrechter aan Brabaflex opgedragen te bewijzen dat de in de brief van 30 september 2003 genoemde redenen dringende redenden voor ontslag opleverden. 
      Uit hetgeen het hof hiervoor onder r.o. 4.5.1. heeft overwogen volgt, dat het antwoord op de vraag of [X.] op 30 september 2003 zonder bericht niet op zijn werk is verschenen van doorslaggevend belang is voor de rechtsgeldigheid van het ontslag op staande voet. De kantonrechter heeft daarover hetzelfde geoordeeld, zoals blijkt uit de voorlaatste zin onder r.o. 2.4 van diens eindvonnis.
      De grief slaagt in zoverre, dat het hof van oordeel is dat de waardering van het bewijs door de kantonrechter niet in overeenstemming is met de verdeling van de bewijslast, zoals gegeven in het tussenvonnis van 16 juni 2003. De kantonrechter overweegt dat [B.] en [X.] tegengesteld verklaren en dat de verklaring van [B.] dat [X.] er niet was enige steun vind in de verklaring van diens echtgenote met betrekking tot de afwezigheid van [X.]. Tot zover valt hierop niets aan te merken.
      Vervolgens overweegt de kantonrechter dat het op de weg van [X.] lag om een afschrift van de prikklok gegevens van die dag over te leggen, dan wel aan [A.] een verklaring te vragen waaruit zou blijken dat hij die dag, 30 september 2003, wèl aan het werk is geweest. Nu niet gesteld of gebleken is dat [X.] een en ander zonder resultaat aan [A.] zou hebben verzocht, neemt de kantonrechter aan, dat [X.] op 30 september 2003 niet op zijn werk is geweest.
      Deze laatste conclusie acht het hof voorbarig.
      Het hof is van oordeel dat de eisen die de kantonrechter in zijn vonnis stelt aan het door [X.] tegenover de verklaringen van [B.] en diens echtgenote te leveren tegenbewijs te hoog zijn, temeer daar aan de verklaring van [X.], anders dan aan die van [B.], die geldt als partijgetuige voor Brabaflex op wie de bewijslast rust, wel volledige bewijskracht toekomt, omdat [X.] slechts tegenbewijs hoeft te leveren (artikel 164 lid 2 Rv).
      Bovendien stelt [X.] thans in hoger beroep dat hij wel degelijk telefonisch heeft geïnformeerd naar het verstrekken van de gegevens van de prikklokkaart en dat [A.] heeft gezegd dat alleen de inlener, Brabaflex, die gegevens kon opvragen. Brabaflex heeft dit volgens [X.] vervolgens geweigerd te doen. 
      Brabaflex ontkent dat [X.] van haar afhankelijk zou zijn voor wat betreft het door hem te leveren (tegen)bewijs, en wijst erop dat [X.] reeds eerder prikklok gegevens bij [A.] heeft opgevraagd en verkregen.
      Het hof is van oordeel dat dit laatste argument niet opgaat, aangezien [X.] niet meer bij [A.] werkzaam is en bovendien de onderlinge verhouding met [A.] is verslechterd, getuige een schrijven d.d. 14 oktober 2003 van [A.] dat door Brabaflex in het geding is gebracht.
      Het hof is onvoldoende overtuigd door de verklaringen van [B.] en diens echtgenote omtrent de afwezigheid van [X.] op 30 september 2003, met name nu door Brabaflex niet betwist is dat zij geweigerd heeft de gegevens die uit de prikklok van [A.] blijken omtrent de aan- of afwezigheid van [X.] op 30 september 2003 bij [A.] op te vragen.
      Aan Brabaflex wordt opgedragen alsnog (aanvullend) bewijs bij te brengen. 
    
    
    4.5.4. In de brief van 30 september 2003, nader toegelicht in de brief van 14 oktober 2003, wordt eveneens als ontslagreden aangevoerd het onzorgvuldig met de auto omgaan, hetgeen uit verkeersboetes en een schade bij het inleveren van de auto zou volgen, oordeelt het hof niet van belang voor de rechtsgeldigheid van het gegeven ontslag, aangezien die schade pas na 30 september 2003 is gebleken en een paar verkeersboetes – die [X.] zelf dient te betalen - zonder voorafgaande waarschuwing geen reden zijn voor ontslag op staande voet. Dat geldt ook voor het voorval bij [A.] vóór 30 september 2003 in verband met een meningsverschil over telbotjes: zonder directe nieuwe aanleiding, ook tezamen en in onderling verband bezien, met het vóór 30 september 2003 geregeld te laat of niet op het werk verschijnen, leveren deze feiten geen dringende reden op die een ontslag op staande voet rechtvaardigt. 
    
    4.5.5. Iedere beslissing wordt aangehouden tot na de bewijsvoering.
    
    5. De beslissing
    
    Het hof:
    
    verklaart [X.] niet ontvankelijk in zijn beroep tegen de weigering van de kantonrechter de onderdelen 3 tot en met 5 van zijn conclusie na enquête toe te staan;
    
    
      draagt aan Brabaflex op te bewijzen dat [X.] op 
      30 september 2003 niet op zijn werk is verschenen;
    
    
    bepaalt, voor het geval Brabaflex bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. Spoor als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
    
    verwijst de zaak naar de rolzitting van 26 september 2006 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n) op maandagen, donderdagen en vrijdagen dagen in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
    
    bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rolzitting dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
    
    bepaalt dat de procureur van Brabaflex tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Koster-Vaags, Aarts en Spoor en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 12 september 2006.