ECLI:NL:GHSHE:2011:BP9084, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 11-01-2011, HD 200.058.755
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-01-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Huur bedrijfsruimte. Eén van de twee mede-eigenaren/verhuurders, is de holding van de huurder. 
        Huurder laat de huur onbetaald. De vraag of de andere mede-eigenaar, buiten toestemming van de mede-verhuurder, een zelfstandige vordering kan instellen tot betaling van de achterstallige huur en tot ontbinding van de huurovereenkomst positief beantwoord.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    
      zaaknummer HD 200.058.755
      zaaknummer eerste aanleg: 496696 CV EXPL 08-4741
    
    
    arrest van de zevende kamer van 11 januari 2011
    
    in de zaak van
    
    
      Konsonant B.V.,
      mede ten behoeve van de niet-bijzondere gemeenschap Konsonant/SPH,
      gevestigd te [vestigingsplaats], 
      appellante,
      verder te noemen: Konsonant (indien optredende pro se) resp. Konsonant/SPH (indien optredende namens de gemeenschap) en appellante (als optreden in beide hoedanigheden wordt bedoeld),
      advocaat: mr. E. van der Kolk,
    
    
    tegen:
    
    
      1. Sugar Power Company B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      2. Sugar Power Holding B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerden,
      hierna te noemen: SPC resp. SPH,
      advocaat: mr. J.B. Smits,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 25 februari 2010 ingestelde hoger beroep van de door de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Breda gewezen vonnissen van 22 april 2009 en 27 januari 2010 tussen 
      1. de maatschap Konsonant/SPH,
      2. Konsonant B.V., 
      als eisers en SPC en SPH als gedaagden.
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen alsmede naar het vonnis in het bevoegdheidsincident van 22 oktober 2008.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft appellante 25 grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing van de vorderingen zoals geformuleerd in de conclusie in eerste aanleg van 21 oktober 2009.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord hebben SPC en SPH de grieven bestreden.
     
    
      2.3. Partijen hebben hun zaak doen bepleiten door hun advocaat. Mr. van der Kolk heeft 
      gepleit aan de hand van overgelegde pleitnotities. 
    
    
    
      2.4. SPC en SPH hebben daarna de gedingstukken overgelegd. Partijen hebben uitspraak 
      gevraagd.
    
     
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    
      Voor de inhoud van de grieven en de toelichting daarop verwijst het hof naar de 
      memorie van grieven.
    
    
    4. De beoordeling
    
    
      4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
      4.1.1. Op 14 oktober 1999 is een huurovereenkomst (kantoorruimte, thans art. 7:230a BW) gesloten tussen SPC als huurster en Sano Benelux B.V. als verhuurster en eigenaresse van het verhuurde pand.
      4.1.2. Bij vonnis van 4 juli 2000 is Sano Benelux B.V. gefailleerd.
      4.1.3. SPH (de holding en enig aandeelhoudster van werkmaatschappij SPC; zij hebben dezelfde feitelijk leidinggevende, de heer Douhou) en Konsonant hebben het verhuurde pand van de curator gekocht. De transportakte dateert van 3 mei 2001. Sedertdien zijn Konsonant en SPH gemeenschappelijk eigenaar, Konsonant voor 51% en SPH voor 49%, en ingevolge artikel (thans) 7:226 BW verhuursters. Er is sprake van een gemeenschap als bedoeld in artikel 3:166 BW. Ten aanzien van de samenwerking tussen Konsonant en SPH is niets geregeld. Partijen hebben hun samenwerking indertijd gekwalificeerd als maatschap. Bij de aanvang van het geding heeft Konsonant zich nog op het bestaan van een maatschap beroepen. In de loop van het geding in eerste aanleg heeft zij haar standpunt gewijzigd en gesteld dat geen sprake is van een maatschap.
      4.1.4. De onroerende zaak is, via een executie door de hypotheekhouder (een aan Konsonant gelieerde onderneming), verkocht en op 28 augustus 2009 geleverd aan Konsonant, die vanaf dat moment alleen eigenaar is van het pand, en ook, ingevolge artikel 7:226 BW, enig verhuurster. Konsonant en SPH zijn het over eens dat hiermee een einde is gekomen aan hun onderlinge relatie en, voor zover een maatschap bestaat, deze daarmee is geëindigd.
      4.1.5. SPC heeft in de periode tussen 3 mei 2001 en 1 september 2009, met een beroep op verrekening met twee tegenvorderingen, ruim 28 maanden verschuldigde huurtermijnen ad € 3.473,99 inclusief btw per maand onbetaald gelaten, volgens Konsonant tot een totaal beloop van € 97.449,89 inclusief btw. In de periode ná 1 september 2009 zijn eveneens huurtermijnen onbetaald gelaten, maar deze zijn, nadat de voorzieningenrechter in een kort geding SPC daartoe een terme de grâce had verleend, alsnog betaald. 
      4.1.6. Konsonant probeert betaling te verkrijgen van deze huurachterstand, voor de gemeenschap (aanvankelijk namens de maatschap Konsonant/SPH) dan wel pro se (51%) en heeft daartoe de onderhavige procedure geëntameerd.
      Konsonant vordert (na wijzing van eis) kort gezegd van SPC:
      - huurbetaling voor de periode tot 1 september 2009 tot het bedrag van (51% van) € 97.449,89 inclusief btw te vermeerderen met wettelijke rente;
      - een boete van € 2.147,-;
      - buitengerechtelijke kosten ad € 9.538,17;
      - huur c.q. gebruiksvergoeding ad € 3.473,99 inclusief btw te vermeerderen met wettelijke rente alsmede de contractuele boete ad € 113,- per kalendermaand te vermeerderen met de wettelijke rente;
      - te verklaren voor recht dat de huurovereenkomst per 1 oktober 2009 door opzegging is geëindigd, subsidiair de huurovereenkomst te ontbinden;
      - de ontruiming te bevelen;
      - SPC te veroordelen in de kosten.
      Jegens SPH wordt gevorderd de incasso te gehengen en gedogen.
    
    
    4.2. De 25 grieven leggen het geschil in volle omvang voor. Het hof zal de grieven gezamenlijk behandelen.
    
    
      4.3. De procespositie van Konsonant
      4.3.1. De kantonrechter heeft in het tussenvonnis van 22 april 2009 (derhalve van vóór de hypotheekexecutie) de vorderingen afgewezen, kort gezegd op de volgende gronden:
      De maatstap is geen rechtspersoon en kan derhalve in rechte slechts vertegenwoordigd worden door haar maten gezamenlijk (tenzij een afwijkende beheersregeling is getroffen, hetgeen niet het geval is). Nu SPH niet heeft ingestemd met haar vertegenwoordiging door Konsonant kan de vordering van Konsonant ingesteld namens de maatschap niet worden toegewezen.
      Ten aanzien van de vorderingen van Konsonant heeft te gelden dat de deelgenoten gezamenlijk één vorderingrecht hebben jegens SPC. Dit sluit uit, althans zo oordeelt de kantonrechter, dat Konsonant voor zichzelf een rechterlijke uitspraak verlangt.
      4.3.2. Het hof merkt eerst op dat de opvatting van de kantonrechter meebrengt dat een mede-eigenaar als Konsonant het uitoefenen van haar rechten uit de huurovereenkomst – niet alleen de incasso van de huur, maar zelfs de toegang tot de rechter teneinde een geschil te doen beslechten - geblokkeerd ziet door het veto van SPH, een veto dat nogal voor de hand ligt nu SPH de holding is van huurster SPC.
      4.3.3. SPH voert aan dat zij een goede grond heeft om haar instemming te weigeren en dat deze hierin is gelegen dat Konsonant weigert overleg te voeren over het geschil. Deze stelling miskent echter dat het betreffende verweer een verweer ten principale is, dat mogelijk kan leiden tot ontzegging van de vordering, maar dat het voeren van dit verweer Konsonant niet kan beletten het geschil aan de burgerlijke rechter voor te leggen.
      4.3.4. Het oordeel van de kantonrechter dat Konsonant niet namens SPH, derhalve als haar (verbintenisrechtelijk) vertegenwoordigster, in rechte kan optreden zonder toestemming van SPH is overigens juist. De vordering van Konsonant namens de maatschap – zo al een maatschap bestaat – is niet toewijsbaar. Het hof hoeft mitsdien niet te onderzoeken of een maatschap heeft bestaan zoals partijen aanvankelijk aanvoerden, maar op welk standpunt Konsonant later is teruggekomen. Evenmin hoeft het hof te onderzoeken of het betreffende pand in de maatschap is ingebracht.
      4.3.5. Het is evenwel zonder meer duidelijk, ook voor SPH en de kantonrechter wijdt daar ook overwegingen aan zonder er overigens op te beslissen, dat Konsonant, waar zij spreekt van de maatschap Konsonant/SPH, niet zozeer het oog heeft op de contractuele relatie tussen Konsonant en SPH (er zijn immers geen afspraken gemaakt) maar op de (goederenrechtelijke) gemeenschap, het mede-eigendom van Konsonant en SPH van het verhuurde pand, aan welke eigendom het huurrecht ingevolge artikel 7:226 BW verknocht is. Uit de omstandigheid dat Konsonant en SPH gezamenlijk deelgenoot en verhuurders waren (zoals bij SPC bekend), kan niet anders geconcludeerd worden dan dat met ‘de maatschap’ kennelijk mede bedoeld wordt het deelgenootschap. Anders gezegd: Konsonant grondt haar vorderingen jegens SPC niet (uitsluitend) op de contractuele relatie tussen haar en SPH, maar op de contractuele relatie tussen haar, als eigenaresse, en SPC, een relatie die haar oorsprong heeft in de mede-eigendom.
      4.3.6. Konsonant is op de voet van artikel 3:171 BW bevoegd ten behoeve van deze gemeenschap, dus als mede-eigenaar, een rechtsvordering jegens derden in te stellen ook zonder toestemming van SPH. Van een (beheers)regeling die anders bepaalt, is niet kunnen blijken. Hiermee is de procesbevoegdheid van Konsonant gegeven en daarmee haar ontvankelijkheid. Ten onrechte heeft de kantonrechter niet onderzocht of de vorderingen in zoverre toewijsbaar zijn, althans de vorderingen in zoverre afgewezen. 
      4.3.7. Dit een en ander brengt bovendien mee dat niet gezegd kan worden dat sprake is van een ongeoorloofde wisseling van hoedanigheid waarin Konsonant procedeert.
      4.3.8. In het tussenvonnis van 22 april 2009 heeft de kantonrechter nog overwogen dat SPH en Konsonant hebben afgesproken dat het gehuurde zal worden geëxploiteerd door de maatschap Konsonant/SPH. Daaruit leidt hij af dat zij als deelgenoten het beheer van het gehuurde bij overeenkomst, als bedoeld in artikel 3:168 lid 1 BW, hebben geregeld en dit beheer aan de maatschap hebben opgedragen. Het lijkt erop dat de kantonrechter hier weer uit afleidt dat deze regeling de bevoegdheid van Konsonant uit artikel 3:171 BW uitsluit. 
      4.3.9. Het hof kan de kantonrechter in deze opvatting niet volgen. Partijen hebben geen schriftelijke maatschapsovereenkomst gesloten. Uitdrukkelijke afspraken zijn niet gemaakt. Wel kan uit de verwerving van de mede-eigendom met als doel gezamenlijke verhuurders te gaan worden, worden afgeleid dat Konsonant en SPH het pand gezamenlijk exploiteren, maar daaruit kan niet worden afgeleid dat Konsonant haar bevoegdheid uit artikel 3:171 BW heeft prijsgegeven of dat een beheersregeling geldt die deze bevoegdheid uitsluit. Anders dan de kantonrechter in het vonnis van 27 januari 2010 overweegt, ligt de bewijslast van dit prijsgeven c.q. het bestaan van een beheersregeling bij SPH en SPC die zich er immers op beroepen dat Konsonant niet zonder haar toestemming in rechte kan optreden. Van dergelijk bewijs is niet gebleken en dat is ook niet aangeboden.
      4.3.10. Het hof overweegt nog dat het gevolg, namelijk dat Konsonant haar vordering op SPC niet bij de rechter zou kunnen aanbrengen, leidt tot een situatie in strijd met artikel 6 EVRM. Het onthouden door SPH van instemming met de door Konsonant ten behoeve van de deelgenootschap Konsonant/SPH jegens SPC ingestelde vordering – zoal die instemming nodig is – levert mitsdien misbruik van recht op. Derhalve dient ook op deze grond het verweer van SPH, dat Konsonant niet-ontvankelijk is vanwege het ontbreken van instemming van SPH met het voeren van het geding, te worden verworpen. 
      4.3.11. De omstandigheid dat Konsonant de huurgeschillen voor wat betreft de periode tot 1 september 2009 ten behoeve van de gemeenschap waaraan SPH deelneemt aan de rechter voorlegt brengt wel mee dat zij geen vordering tegen SPH kan instellen. Men kan niet tegelijk zowel voor als tegen dezelfde (rechts)persoon procederen. Met betrekking tot deze periode heeft Konsonant één rechtsvordering ingesteld die betrekking heeft op SPH, namelijk de vordering tot veroordeling om SPH te veroordelen te gehengen en gedogen dat Konsonant ten behoeve van de gemeenschap Konsonant/SPH incasseert van SPC. Voor zover die vordering door Konsonant pro se wordt ingesteld tegen SPH kan deze wel in de beoordeling worden betrokken.
      4.3.12. Per 1 september 2009 is Konsonant enig eigenaar en verhuurder van het verhuurde pand. SPC en SPH hebben gesteld dat Konsonant ten aanzien van huurgeschillen die betrekking hebben op voorvallen ná die datum in de onderhavige procedure geen vordering kan instellen. Dit is, zo begrijpt het hof SPC en SPH, een ongeoorloofde wisseling van hoedanigheid.
      4.3.13. Het hof verwerpt dit beroep op de niet-ontvankelijkheid van Konsonant. Het betoog dat een rechtsopvolger onder bijzondere titel het geding niet zou kunnen voortzetten is reeds in zijn algemeenheid onjuist (Wendels-Snijders 4-de druk nr. 95). Er is bovendien geen sprake van een wisseling in hoedanigheid. Konsonant had als verhuurster (zowel pro se als tezamen met SPH) een rechtsvordering ingesteld. Zij is verhuurster gebleven (vanaf 28 augustus 2009 voor 100%). De bij akte van 21 oktober 2009 aangepaste (rechts)vorderingen van Konsonant (als deelgenoot in de tot 28 augustus 2009 aanwezige gemeenschap enerzijds en sedertdien als enig verhuurder anderzijds) hebben betrekking op dezelfde huurovereenkomst. Er zijn geen rechtens te honoreren gronden aangevoerd die ertoe kunnen leiden aan te nemen dat Konsonant met betrekking tot de periode na 1 september 2009 niet in rechte zou kunnen optreden en haar eis zou kunnen aanpassen met kwesties die betrekking hebben op deze latere periode. Dit geldt in het bijzonder nu een duurovereenkomst de inzet van het geding vormt en gewijzigde omstandigheden een wijziging van eis kunnen meebrengen. De door SPC en SPH ter gelegenheid van het pleidooi gestelde omstandigheid dat een derde/opvolgend verhuurder zich niet kan mengen in een procedure tussen de opgevolgde verhuurder en de huurder behoeft geen overweging want die situatie doet zich niet voor.
      4.3.14. De conclusie is dat er geen gronden zijn om Konsonant (pro se en als voormalig deelgenoot) de bevoegdheid te ontzeggen rechtsvorderingen in te stellen tegen SPC. Pro se kan zij de genoemde rechtsvordering tegen SPH instellen. Wat niet kan is dat Konsonant in rechte optredende ten behoeve van SPH een vordering instelt tegen SPH.
      4.3.15. De volgende vraag betreft het rechtsgevolg van de executie van het pand op 28 augustus 2009 en de beëindiging van het gemeenschappelijk eigendom en de daarmee verband houdende contractuele en goederenrechtelijke relatie tussen Konsonant en SPH. 
      4.3.16. Nu het pand niet meer gemeenschappelijk eigendom is, is verdeling daarvan niet meer aan de orde. Voor zover er een financiële afwikkeling tussen Konsonant en SPH moet volgen is dat een kwestie tussen Konsonant en SPH. Het levert geen grond op voor SPC om niet te hoeven voldoen aan haar betalingsverplichting. Geschillen over deze afwikkeling vallen in beginsel buiten de onderhavige rechtsstrijd. Dit leidt tot de vraag wat er thans geldt voor de vordering ten behoeve van de gemeenschap Konsonant/SPH op SPC tot betaling van de huur.
      4.3.17. Ingevolge artikel 3:172 BW delen de deelgenoten naar evenredigheid van hun aandelen in de vruchten (waaronder de huurpenningen) en de uitgaven, behoudens een andersluidende regeling. Dat zo’n andersluidende regeling zou bestaan wordt niet gesteld en is niet gebleken. Mitsdien komt Konsonant (tot 1 september 2009) 51% van de huuropbrengst toe en dient zij voor 51% bij te dragen in eventuele kosten. Er zijn geen omstandigheden aangevoerd die kunnen meebrengen dat Konsonant jegens SPH (als mede-eigenaar) recht heeft op meer of minder dan 51%. Daartoe kan niet dienen het feit dat Konsonant de tot en met augustus 2009 vervallen huurtermijnen (mede) probeert te incasseren ten behoeve van de (goederenrechtelijke) gemeenschap. 
      Aan het slot van rov. 2.6 van het vonnis van 22 april 2009 heeft de kantonrechter overwogen dat de tot 1 september 2009 vervallen huurtermijnen deel uitmaken van een gemeenschap zodat Konsonant en SPH samen één vorderingsrecht op de huurpenningen hebben. Dit feit staat er, volgens de kantonrechter onder verwijzing naar HR 5 maart 1999, NJ 1999/383, aan in de weg dat Konsonant voor zich zelf een rechterlijke uitspraak verlangt. Het hof kan de kantonrechter in deze opvatting niet volgen. Reeds de omstandigheid dat de gemeenschap is geëindigd brengt mee dat Konsonant voor haar eigen rechten uit die beëindigde gemeenschap jegens SPC moet kunnen opkomen. Voor het wachten op de uitkomst van een verdeling of vereffening van de gemeenschap is geen plaats, nu vast staat dat Konsonant en SPH geen afspraken hebben gemaakt, ook niet een afspraak die leidt tot afwijking van de verdeling van de vruchten als bedoeld in artikel 3:172 BW. Daarbij komt dat SPH kennelijk misbruik maakt van haar positie als holding van SPC en er kennelijk belang bij heeft dat SPC niet aan betalingsverplichting voldoet. Waar Konsonant gerechtigd is de gehele huurachterstand ten behoeve van de gemeenschap te incasseren, is zij, gelet op deze omstandigheden, tevens bevoegd haar aandeel van 51% te incasseren.
      Met toekenning van dit percentage aan Konsonant (pro se) komt haar belang te ontvallen om daarnaast nog namens de geëindigde gemeenschap Konsonant/SPH de overige 49% te incasseren. Een daartoe strekkende belang is ook niet gesteld. De daartoe strekkende vordering wordt afgewezen.
      4.3.18. SPC en SPH hebben nog gesteld dat de ontbinding van de maatschap leidt tot vereffening van de gemeenschap, dat er nog geen vereffenaar is benoemd en dat mitsdien geen vordering jegens SPC geldend kan worden gemaakt. Het hof verwerpt dit verweer. Zoals hiervoor overwogen staan de geschillen tussen SPH en Konsonant niet aan toekenning van 51% van de achterstallige huur aan Konsonant in de weg.
      4.3.19. Evenmin bestaat er belang bij Konsonant om nu nog ten behoeve van de (niet meer bestaande) gemeenschap de huurovereenkomst te doen ontbinden en de ontruiming te bewerkstelligen, zoal een dergelijke vordering is ingesteld. De vordering tot ontbinding en ontruiming raakt SPH niet (meer). Daarbij komt dat de ontbinding en de daaraan gekoppelde ontruiming geen terugwerkende kracht hebben.
      4.3.20. De conclusie is dat de thans bestaande vorderingen van Konsonant (pro se) op SPC en SPH, ook voor zover die betrekking hebben op de periode voorafgaande aan 1 september 2009, kunnen worden onderzocht.
    
    
    
      4.4. Het ontbreken van overleg
      4.4.1. SPH (en SPC) hebben aangevoerd dat het ontbreken van overleg tussen haar Konsonant aan de toewijzing van de vordering van Konsonant in de weg staat. SPH voert dit verweer aan ter onderbouwing van haar stelling dat Konsonant SPC niet namens de maatschap c.q. ten behoeve van de gemeenschap in rechte zou kunnen betrekken. In punt 9 van de conclusie van dupliek stellen zij echter: 
      Waar eisers SPH verwijten tot niet meer bereid te zijn, geldt omgekeerd hetzelfde. Gezien deze verstoorde verhouding was elk rechtstreeks overleg tussen alleen de betrokken maten dan ook bij voorbaat tot mislukken gedoemd. 
      Tegen deze achtergrond is het hof van oordeel dat het niet voeren van overleg, ook dat in het bijzijn van de advocaten, niet aan toewijzing van de vorderingen in de weg kan staan.
      4.4.2. Het hof voegt hieraan toe dat het niet voeren van overleg tussen Konsonant en SPH geen grond oplevert voor SPC om de huur niet te betalen en dus ook geen afwijzing van de daartoe strekkende vordering kan meebrengen. 
      4.4.3. Voor overleg tussen Konsonant en SPC acht het hof evenmin voldoende plaats. Er wordt geen grond aangevoerd waaruit zou kunnen worden afgeleid dat Konsonant met SPC overleg had moeten voeren alvorens haar in rechte te betrekken. De stellingen over en weer zijn bovendien in de onderhavige procedure aan de orde gekomen en hebben niet geleid tot overeenstemming. Dat dit vooraf anders zou zijn geweest blijkt niet, temeer niet nu de feitelijk leidinggevende van SPH en SPC dezelfde persoon is.
    
    
    
      4.5. De huurachterstand tot 1 september 2009
      4.5.1. Konsonant heeft aan de hand van twee ordners met administratie, opgemaakt door haar accountant, de huurachterstand berekend op € 97.449,89, inclusief btw.  
      4.5.2. Tegenover deze berekening heeft SPC, op wie de bewijslast voor de betalingen drukt, geen berekening van haar kant gesteld, noch heeft zij aangegeven welke betalingen harerzijds door de accountant verzuimd zijn op te nemen, noch heeft zij betalingbewijzen overgelegd waaruit kan worden afgeleid dat de berekening onjuist is. De vordering is mitsdien onvoldoende onderbouwd weersproken.
      4.5.3. SPH en SPC hebben nog een vonnis van de rechtbank Breda van 23 juni 2010 overgelegd, gewezen tussen SPH en Konsonant, waarin een deskundigenbericht werd gelast naar onder meer de huurbetalingen. Het hof ziet voor een dergelijk onderzoek geen aanleiding, noch om de resultaten van dat onderzoek af te wachten. Het hof acht zich voldoende voorgelicht door het in geding gebrachte accountantsrapport, en nog daargelaten dat de rechtbank in rov. 3.7 van dat vonnis uitgaat van een hogere huur dan in de onderhavige procedure.
      4.5.4.  De huurvordering van Konsonant (pro se) , dat wil zeggen 51% daarvan, mitsdien € 49.699,44, is toewijsbaar. De gevorderde gebruiksvergoeding voor de periode ná de ontbinding c.a. is eveneens toewijsbaar. 
      4.5.5. De wettelijke rente kan eveneens als niet betwist worden toegewezen. De (in de brief aan de kantonrechter van 11 september 2009) gevorderde wettelijke handelsrente wordt afgewezen omdat deze rente niet van toepassing is op de onderhavige huurovereenkomst die dateert van vóór 8 augustus 2002.
    
    
    
      4.6. BTW
      4.6.1. SPC beroept zich op verrekening met de door SPC jarenlang, volgens haar ten onrechte, ten titel van btw door Konsonant/SPH gefactureerde en door SPC betaalde, althans verschuldigde bedragen (door de accountant van Konsonant berekend op in totaal € 55.466,99 voor de periode van 1 mei 2001 tot 1 september 2009). De gemeenschap Konsonant/SPH heeft over de huur btw berekend, zonder dat SPC die verschuldigd was. SPC stelt deze btw onverschuldigd te hebben betaald. Het hof overweegt dienaangaande het volgende.
      4.6.2. De door Konsonant over de huur gevorderde btw is reeds toewijsbaar omdat zulks in artikel 5 van de huurovereenkomst is overeengekomen. De gevorderde huurachterstand beloopt ongeveer 28 maanden, en heeft derhalve betrekking op de periode mei 2007 tot september 2009. SPC heeft de btw betaald over de periode van 3 mei 2001 tot mei 2007, althans zonder protest gedurende een lange periode. Naar het oordeel van het hof is btw-betaling daarmee onderdeel van de huurovereenkomst met Konsonant/SPH geworden, en kan SPC zich niet meer beroepen op de onverschuldigdheid van de betalingen of zich verzetten tegen het in rekening brengen van de btw over nog niet betaalde huurtermijnen. 
      4.6.3. Voorts staat aan het verweer van SPC in de weg dat het (mede) haar eigen holding is, die onder feitelijke leiding staat van dezelfde persoon (SPH, er is geen sprake geweest van wisseling in leidinggevende) die de btw in rekening heeft gebracht. 
      4.6.4. Daarbij komt dat Konsonant brieven van de belastingdienst in geding heeft gebracht waaruit blijkt dat, nu deze btw-facturering eenmaal aangevangen, ook als er geen beschikking is afgegeven, dient te worden voortgezet. Er is dus sprake van btw-verhuur, ook ná 28 augustus 2009.
      4.6.5. Als productie 5 is overgelegd een door de leidinggevende van SPC, de heer H. Douhou, ondertekende ‘verklaring t.b.v. belaste verhuur’, waarin, mede ten behoeve van de rechtsopvolger(s) van verhuurder’ wordt verklaard dat SPC het gehuurde gebruikt of laat gebruiken voor doeleinden waarvoor een volledig of nagenoeg volledig recht op aftrek van belasting op de voet van artikel 15 van de Wet op de omzetbelasting 1968 bestaat.
      4.6.6. SPC, die de in rekening gebrachte btw steeds in aftrek heeft gebracht (het tegendeel wordt niet gesteld en is ook niet gebleken, nog minder: aangetoond), en mitsdien de thans Konsonant in rekening gebrachte btw al heeft terugontvangen, terwijl Konsonant de btw heeft afgedragen, heeft bovendien geen belang bij dit verweer.
      4.6.7. Het verweer wordt mitsdien verworpen.
    
    
    
      4.7. Onderhoud
      4.7.1. SPC beroept zich voorts op een verrekenpost van € 20.000,- ter zake van door haar gemaakte onderhoudskosten, welke, volgens haar, voor rekening van verhuurders zijn. Konsonant heeft gemotiveerd de verschuldigdheid betwist. Het hof overweegt als volgt.
      4.7.2. In de brief van 29 mei 2007 (prod. 3 CvA) schrijft SPH aan Konsonant:
      (…) omdat Sugar Power Holding reeds kosten heeft gemaakt vanaf 2001 tot op heden, voor diverse dak reparaties, sloop/afvoer kosten van het Casema huisje € 8.700,- Gemeentelijke belastingen, premie verzekering. (…)
      Zolang dat er geen deugdelijk onderhoud geschied zijn wij genoodzaakt om de huur stop te zetten en de huurbedragen te vermeerderen met een eender bedrag van Sugar Power Company te investeren in redelijk onderhoud zoals lekkages, nieuwe kozijnen, ramen en deuren en schilderwerken. Als deze werkzaamheden zijn verricht en het pand is in goede staat zijn wij bereid de huur weer te gaan voldoen.
      4.7.3. Het is kennelijk SPH die onderhoudskosten heeft gemaakt. Deze kunnen niet in verrekening worden gebracht met door SPC verschuldigde huur, temeer niet nu SPH en SPC in dit geding hun vereenzelviging uitdrukkelijk hebben betwist. 
      4.7.4. Dat SPC onderhoudskosten heeft gemaakt – die voor rekening van Konsonant/SPH of Konsonant zouden kunnen komen; uit productie 7 bij de inleidende dagvaarding blijkt dat al het onderhoud voor rekening van SPC komt - is niet kunnen blijken, in het bijzonder niet uit facturen en betaalbewijzen. Het beroep van SPC op verrekening met gemaakte onderhoudskosten dient derhalve als onvoldoende onderbouwd te worden afgewezen. Daarbij komt dat verrekening contractueel is uitgesloten (artikel 14.1 Algemene Bepalingen).
      4.7.5. Voor opschorting van huurbetalingen ten einde onderhoud af te dwingen, is geen plaats, althans geen plaats meer, reeds omdat SPC daar geen belang bij heeft nu de huurovereenkomst zal worden ontbonden.
    
    
    
      4.8. De boete
      Konsonant vordert met betrekking tot de periode tot 1 september 2009 aan vervallen boetes vanwege te late betaling een bedrag van € 113,- per maand (fl. 250,- per maand), met een totaal van 
      € 2.147,- (19 maanden). Deze vordering, dat wil zeggen 51% daarvan, € 1.094,97,  is toewijsbaar nu de verschuldigdheid noch de periode waarover die boete berekend dient te worden is weersproken.
    
    
    
      4.9. De buitengerechtelijke kosten
      Naar het oordeel van het hof zijn deze kosten niet toewijsbaar nu niet blijkt dat zodanige kosten zijn gemaakt.
    
    
    
      4.10. De beëindiging en ontbinding van de huurovereenkomst
      4.10.1. SPC heeft ook ná 1 september 2009, dus nadat Konsonant alleen-eigenaar was geworden, volhard bij het onbetaald laten van de huur, ook voor de nieuw verschenen huurtermijnen. Bij vonnis in kort geding van 14 april 2010 is SPC veroordeeld om Konsonant € 12.518,74 te betalen (ruim 3½  maand huur). 
      Met de voorzieningenrechter is het hof van oordeel dat er sprake is van een zodanig ernstige tekortkoming dat de huurovereenkomst dient te worden ontbonden. Van Konsonant kan niet worden verlangd dat zij de huurovereenkomst voortzet. De wanprestatie is bovendien niet van bijzondere aard of geringe betekenis.
      4.10.2. Dit een en ander wordt nog versterkt door het feit dat SPC een zeer forse huurachterstand heeft in de betaling van de huurtermijnen van vóór 1 september 2009 en, met haar holding, tal van formele bezwaren heeft opgeworpen om te verhinderen dat zij betaling moet verrichten aan Konsonant en zij Konsonant dusdoende op aanzienlijk kosten heeft gejaagd voor het voeren van procedures om het haar toekomende deel van de huurpenningen te innen.
      4.10.3. Bij de gevorderde verklaring voor recht dat de huurovereenkomst reeds door opzegging is geëindigd per 1 oktober 2009 heeft Konsonant naast de uitgesproken ontbinding van de huurovereenkomst geen belang.
      4.10.4. De vordering tot ontruiming kan worden toegewezen. Het hof zal SPC en SPH een langere termijn ontruimingstermijn gunnen dan gevorderd. De machtiging om die ontruiming zelf te bewerkstelligen wordt, als in strijd met artikel 556 Rv, afgewezen. De met de ontruimingsexecutie belaste deurwaarder ontleent zijn bevoegdheid rechtstreeks aan die wetsbepaling.
    
    
    4.11. De vordering van Konsonant SPH te veroordelen om te gehengen en gedogen dat Konsonant ten behoeve van de gemeenschap Konsonant/SPH incasseert wordt afgewezen, omdat SPC wordt veroordeeld direct aan Konsonant te betalen.
    
    4.12. SPC en SPH dienen als de in het ongelijk gestelde partijen in de kosten in eerste aanleg en in hoger beroep te worden verwezen.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    vernietigt de vonnissen waarvan beroep:
    
    en 
    
    in zoverre opnieuw recht doende:
    
    veroordeelt SPC om aan Konsonant ter zake van achterstallige huur en aan vervallen boetes over de periode tot 1 september 2009 € 49.699,44 inclusief btw resp. € 1.094,97 te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 27 juni 2008, althans de vervaldag over de nadien verschuldigd geworden huurtermijnen en boetes;
    
    veroordeelt SPC om aan Konsonant te betalen het bedrag van € 3.473,99 per maand ten titel van huur c.q. gebruiksvergoeding voor de periode ná 1 september 2009 c.q. de ontbinding van de huurovereenkomst voor zover de huur in die periode geheel of gedeeltelijk onbetaald is gelaten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vervaldag;
    
    veroordeelt SPC om aan Konsonant ter zake van vervallen boetes te betalen het bedrag van € 113,- voor elke maand dat SPC ná 1 september 2009 in gebreke is geweest de verschuldigde huur tijdig te betalen;
    
    ontbindt de tussen partijen bestaande huurovereenkomst met betrekking tot de onroerende zaak gelegen aan de [vestigingsadres] te [vestigingsplaats];
    
    veroordeelt SPC om, onder afgifte van de sleutels, binnen veertien dagen na betekening van dit arrest, maar niet vóór 1 maart 2011, voormelde onroerende zaak met al het hare en de haren te ontruimen en ontruimd te houden; 
    
    
      veroordeelt SPC en SPH – hoofdelijk – in de kosten van het geding in eerste aanleg (behoudens ten aanzien van het bevoegdheidsincident) en in hoger beroep tot op heden begroot op 
      €      71,80	voor kosten dagvaarding 
      €    201,-	griffierecht eerste aanleg 
      € 2.450,- 	voor salaris gemachtigde 
      €      73,89	voor dagvaarding hoger beroep
      €    263,- 	voor griffierecht hoger beroep
      € 4.893,- 	voor salaris advocaat (3 punten tariefgroep 4)
      €    180,21	voor kosten beslagexploot
      €    894,-	voor kosten beslagverlof
    
    
    verklaart deze beslissingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Den Hartog Jager, Kleijngeld en Visser en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 11 januari 2011.