ECLI:NL:RBGRO:2007:BB2292, Rechtbank Groningen, 03-08-2007, 95716 / KG ZA 07-254
Rechtbank Groningen — Uitspraak 
Datum: 2007-08-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbestedingsrecht; strategische inschrijving met 1 cent; transparantiebeginsel. Op een bepaald onderdeel van de aanbieding is door de aanbieder aan welke het project voorlopig is gegund een prijs geoffreerd van € 0,00, door een andere aanbieder is voor dat onderdeel € 0,01 gerekend. De voorzieningenrechter oordeelt dat in de gegeven rekenkundige opzet van het bestek (aanbestedingsdocument) inschrijving op dat onderdeel met € 0.00 niet mogelijk is (delen door nul is onmogelijk). De omstandigheid dat de aanbesteder (de gemeente) bij de beoordeling van de inschrijvingen een ander standpunt heeft ingenomen, maakt dit niet anders. Niet bepalend is wat de aanbesteder meent dat de strekking is van hetgeen naar buiten is gebracht; de objectieve vaststelling van de betekenis van de criteria geschiedt niet door de aanbesteder, maar door de (voorzieningen)rechter. De gemeente wordt verboden over te gaan tot de voorgenomen gunning; de gemeente wordt voorts gelast om indien zij op grond van de gevoerde aanbesteding tot gunning wenst over te gaan, de opdracht te gunnen aan de eerder gepasseerde partij.

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      MUG INGENIEURSBUREAU B.V.,
      gevestigd te Leek,
      2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      CONSULMIJ MILIEU B.V.,
      gevestigd te Hattem,
      eiseressen,
      procureur mr. N.A. Heidanus,
      advocaat mr. H.P. de Lange te Drachten,
    
    
    tegen
    
    
      GEMEENTE GRONINGEN,
      gevestigd te Groningen,
      gedaagde,
      advocaat mr. Th. Dankert te Leeuwarden,
    
    
    en
    
    
      de besloten vennootschap 
      ARCADIS REGIO B.V.,
      gevestigd te Arnhem,
      gevoegde partij aan de zijde van gedaagde,
      procureur mr. P.E. Mazel
      advocaat mr. A. Moret te Arnhem.
    
    
    Eiseressen zullen hierna gezamenlijk de Combinatie genoemd worden. Gedaagden zullen afzonderlijk als de gemeente en Arcadis aangeduid worden.
     
    
      1. De procedure
      1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding
      - de incidentele conclusie tot voeging van Arcadis en de daarop (ter zitting) gegeven beslissing
      - de mondelinge behandeling op 26 juli 2007 waarbij namens de Combinatie aanwezig waren de heer [naam] en de heer [naam] vergezeld door mr. De Lange voornoemd, namens de gemeente de heer [naam] vergezeld door mr. Dankert en namens Arcadis [naam] met mr. Moret voornoemd
      - de pleitnota van de Combinatie
      - de pleitnota van de gemeente 
      - de pleitnota van Arcadis
    
    
    1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2. De feiten
      2.1. De Combinatie is onder meer gespecialiseerd in het uitvoeren van diverse bodemonderzoeken.
    
    
    2.2. De Milieudienst Groningen, een dienst van de gemeente Groningen, heeft op 22 maart 2007 door middel van een aankondiging een openbare uitbesteding uitgeschreven voor het werk “Historische en Oriënterende (bodem) onderzoek op locaties in de gemeente Groningen, die op basis van historische activiteiten verdacht zijn van een bodemverontreiniging”.  De gemeente heeft daartoe een beschrijvend document d.d. 22 maart 2007 opgemaakt met nummer 2007/S 59-072571. Op basis van dit document zijn inschrijvers uitgenodigd een inschrijving te doen voor het verrichten van diensten en werkzaamheden betreffende de aanbesteding “Historisch en Oriënterend onderzoek op verdachte locaties uit de UBI-klasse 5 en 6”.
    
    2.3. Op deze aanbesteding is van toepassing het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao, Stb. 2005,408) van 16 juli 2005.
    
    2.4. De Combinatie heeft op 7 mei 2007 ingeschreven op het werk.
    
    2.5. In het bestek zijn in hoofdstuk 5 de gunningscriteria geformuleerd. Van deze criteria maken onder meer deel uit de “gunningscriteria met weging”, genoemd in punt 5.3 van het bestek. Hiervan maakt deel uit een tabel (tabel 10) waarin de relatieve zwaarte van de gunningscriteria zijn weergegeven. De kwaliteit, de hoogte van de prijs en de toegevoegde waarde/verbetervoorstellen worden op basis van dit criterium beoordeeld. Aangegeven is dat het behaalde aantal punten per gunningscriterium wordt vermenigvuldigd met de wegingsfactor en het clustergewicht zoals vermeld in tabel 10. 
    
    2.6. In paragraaf 5.3.2 (hoogte van de prijs) van het bestek is onder sub 3 de volgende toelichting op de “All-in” prijs van de overheadkosten opgenomen:
    
    “Hier worden de kosten bedoeld die gemaakt moeten worden ongeacht het aantal uitgevoerde historische onderzoeken en oriënterende onderzoeken. Te denken valt aan de kosten die gemoeid zijn met de communicatie met de eigenaar (o.a. toestemming regelen), regelen toegang archieven, kosten samenvattend rapport e.d.. De Opdrachtgever vraagt één “All-in”prijs (de Opdrachtgever accepteert geen verrekenprijzen voor meer of minder werk). Hierbij wordt aanvullend opgemerkt dat bij de “All-in” prijs voor de overhead er vanuit wordt gegaan dat het gehele project wordt uitgevoerd. In het uitzonderlijke geval dat er sprake is van een “no-go” na de pilot, wordt de overhead naar rato afgerekend”.
    
    2.7. In paragraaf 5.3.2 van het bestek is met betrekking tot de eenheidsprijs per locatie voor het historisch en oriënterend onderzoek een “All-in” prijs voor overheadkosten bepaald:
    
    “De Inschrijver dient zelf te bepalen hoe de prijzen worden samengesteld”.
    
    2.8. Ten aanzien van de wijze van beoordelen is in paragraaf 5.3.2. van het bestek het volgende opgenomen :
    
    “Bij de beoordeling van de prijzen wordt gebruik gemaakt van de gewogen factor methode. De Inschrijver met de laagste ingediende prijs krijgt 10 punten. De overige Inschrijvers krijgen punten gerelateerd aan de laagste ingediende prijs. Inschrijvers die meer dan 50% duurder zijn dan de laagste ingediende prijs krijgen nul punten.
    
    Inschrijvers die tussen de 0 en 50% duurder zijn krijgen punten volgens de volgende formule:
    
    20 x (( laagste inschrijver - hogere inschrijver) / laagste inschrijver) + 10 punten
    
    Het behaalde aantal punten wordt vermenigvuldigd met de wegingsfactor en het clustergewicht behorende bij dit gunningscriterium”.
     
    2.9. Uit de inschrijving van de Combinatie blijkt dat zij met betrekking tot de “All-in” overheadkosten zich  ingeschreven heeft voor een bedrag van € 0,01. Onder punt 4.8 van de inschrijving heeft de Combinatie een toelichting gegeven op de prijs. Hieruit blijkt dat de Combinatie geen kosten voor de “All-in” overheadkosten behoefde op te nemen en dat zij derhalve de laagst mogelijke inschrijfprijs van € 0,01 heeft aangehouden. 
    
    
      2.10. Bij brief van 12 juli 2007 heeft de gemeente te kennen gegeven dat zij alle inschrijvingen heeft beoordeeld waarbij zij heeft vastgesteld dat de de Combinatie voldoet aan de daaraan gestelde vormvereisten alsmede de overige gestelde criteria. De gemeente heeft een rangorde vastgesteld en daarbij geconstateerd dat de inschrijving van Arcadis met 7,04 punten de economisch meest voordelige aanbieding is. De Combinatie is met 6.60 punten tweede in de rangorde.
      Op grond hiervan is de gemeente voornemens de opdracht te gunnen aan Arcadis.
    
    
    2.11. Bij brief van 16 juli 2007 heeft de Combinatie aan de gemeente  te kennen gegeven dat zij zich niet kan verenigen met het voornemen van de gemeente  omdat naar haar oordeel “de inschrijving van Arcadis Regio B.V. ongeldig is aangezien er binnen het systeem van het bestek geen plaats is om in te schrijven voor een prijs van € 0,00, gelijk Arcadis regio B.V. op het onderdeel “all-in” overheadkosten heeft gedaan. 
    
    
    3. Het geschil
    
    3.1. De Combinatie vordert bij vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
    
    
      Primair:
      I. de gemeente te verbieden op grond van de gehouden aanbesteding over te gaan tot gunning aan Arcadis Regio B.V.;
    
    
    II. voor zover de gemeente op grond van de gevoerde aanbesteding tot gunning wenst over te gaan te gebieden dat de opdracht op grond van de aanbesteding zal worden gegund aan de Combinatie;
    
    
      Subsidiair:
      III. te gebieden dat de gemeente de onderhavige opdracht opnieuw zal aanbesteden met inachtneming van richtlijn 2004/18/EG en het besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdarchten;
    
    
    
      Zowel primair als subsidiair:
      IV. de gemeente  te veroordelen tot betaling aan de Combinatie van een eenmalige dwangsom van € 400.000,-- althans een in goede justitie te bepalen dwangsom, indien de gemeente één of van de bij het te wijzen vonnis opgelegde ge- en verboden overtreedt;
    
    
    V. de gemeente te veroordelen in de kosten van het geding, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover voor zover de gemeente deze kosten niet binnen de termijn van 14 dagen voldoet alsmede in de kosten die gemaakt zullen worden ter nakoming van het vonnis.
    
    
    3.2. De gemeente  en Arcadis voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
    
    
      4. De beoordeling
      4.1. De Combinatie heeft als primaire stelling ingenomen dat de Gemeente de inschrijving van Arcadis ongeldig had moeten verklaren en (dus) de opdracht aan haar had moeten gunnen. De ongeldigheid zou liggen in de omstandigheid dat Arcadis op het onderdeel ‘overheadkosten’ ingeschreven heeft met € 0,00, welke inschrijving noodzakelijkerwijs leidt tot de onmogelijkheid van het uitvoeren van de in paragraaf 5.3.2 van het bestek genoemde deling.
      De gemeente en Arcadis erkennen dat bedoelde deling niet kan worden uitgevoerd indien de noemer nul is, maar deze partijen voeren aan dat aan de deling eenvoudigweg niet wordt toegekomen in het onderhavige geval, omdat de inschrijving van eisers niet te kwalificeren valt als een inschrijving “die tussen 0 en 50% duurder” is dan de laagste inschrijving. Die laagste inschrijving is die van Arcadis ten bedrage van € 0,00. 
    
    
    4.2. Het geschil is hieruit voortgevloeid dat de Combinatie zowel als Arcadis op het onderdeel 5.3.2 van het bestek strategisch hebben willen inschrijven: door het laagst mogelijke bedrag voor de overheidskosten aan te bieden, zou een maximale puntentoedeling op dit onderdeel worden verkregen, met – gelet op de diverse weegfactoren – een verbeterd uitzicht op het verkrijgen van de opdracht.
     
    
      4.3. De voorzieningenrechter stelt voorop dat – in overeenstemming met het transparantiebeginsel – de gunningscriteria in het bestek zodanig moeten zijn geformuleerd, dat alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers in staat zijn om deze criteria op dezelfde wijze te interpreteren (zie onder meer het Wienstrom-arrest, HJEG C-448/01). 
      Bedoelde interpretatie van paragraaf 5.3.2 van het bestek door een redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver, zou deze inschrijver op de gedachte moeten brengen dat aanbieding van een prijs van € 0,00 voor de overheadkosten niet mogelijk is. Volgens de systematiek van het bestek moeten immers de aanbiedingen ter zake van de overheadkosten in relatie tot elkaar worden gebracht, waarbij aanbiedingen die dicht bij elkaar liggen – maximaal 50% hoger zijn – in een rangorde worden gebracht: de laagste aanbieding krijgt 10 punten, de meest nabije aanbieding krijgt een lager puntenaantal dat wordt bepaald door de uitkomst van eerdergenoemde deling. Dit systeem is rationeel omdat op deze wijze een inschrijver die op het vlak van de overheadkosten net niet de goedkoopste aanbieding heeft gedaan, ook op dit onderdeel wél punten scoort en aldus gelegenheid heeft om de opdracht te verwerven omdat hij op andere onderdelen de overige inschrijvers achter zich laat; aldus zal uiteindelijk aan de economisch meest voordelige inschrijver de opdracht worden gegund. In de door de gemeente gehanteerde werkwijze – acceptatie van een aanbieding van € 0,00 - valt de zojuist bedoelde economisch meest voordelige inschrijver uit de boot omdat de gemeente de deling niet toepast en zij (dus) geen punten toekent aan de inschrijver die wat betreft de overheadkosten een nauwelijks duurdere aanbieding heeft gedaan. 
      De voorzieningenrechter stelt vast dat bij een aanbieding ter zake van de overheadkosten ad € 0,00, deze aanbieding niet in relatie tot andere aanbiedingen kan worden gebracht op de wijze zoals het bestek dat voorschrijft, omdat niet bepaalbaar is hoeveel procent ándere aanbiedingen hoger zijn. Nog daargelaten de onmogelijkheid van het bij een aanbieding van € 0,00 (vervolgens) uitvoeren van de deling, had om deze reden een inschrijving behelzende een aanbieding ter zake van de overheadkosten ad € 0,00 door de gemeente ongeldig moeten zijn verklaard.
    
    
    4.4. De omstandigheid dat de gemeente bij de beoordeling van de diverse inschrijvingen en in deze procedure het standpunt heeft ingenomen dat haar bestek anders moet worden begrepen, maakt het vorenstaande niet anders. Niet bepalend is immers wat de aanbesteder meent dat de strekking is van hetgeen naar buiten is gebracht; bepalend is of het een document is dat de gunningscriteria zodanig formuleert dat alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers in staat zijn om deze criteria op dezelfde wijze te interpreteren. De objectieve vaststelling van de betekenis van de criteria geschiedt niet door de aanbesteder, maar door de (voorzieningen)rechter.
    
    
      4.5. Het vorenstaande impliceert niet een algemeen oordeel dat inschrijving met een prijs van € 0,00 op een onderdeel van een offerte niet is toegestaan; aan de orde is slechts dat in de systematiek van dit bestek strategisch inschrijven niet mogelijk is met een bedrag van € 0,00; die systematiek vergt dat tenminste met een bedrag van € 0,01 wordt gerekend.
      De omstandigheid dat elders in het onderhavige bestek wél expliciet een minimum is genoemd, kan niet via een a contrario-redenering leiden tot de slotsom dat bij gebreke van een minimum offerte van € 0,00 mogelijk is, al was het alleen maar omdat bedoeld minimum (in paragraaf 5.1.3.4 van het bestek) niet een geldbedrag betreft, maar een tijdsduur, te weten dat voor bedoelde activiteit minimaal één dag gerekend moet worden.
    
    
    
      4.6. Gelet op het voorgaande liggen de primaire vorderingen onder I en II voor toewijzing gereed, met veroordeling van de gemeente  in de proceskosten. 
      Deze kosten worden als volg begroot:
      -dagvaarding		€ 70,85
      - vast recht		€ 251,--			
      - salaris		€ 816,--	
      Totaal		€ 1137,85 
    
    
    4.7. De gevorderde veroordeling in nakosten moet op grond van artikel 237 lid 4 Rv worden afgewezen.
    
    4.8. Ten aanzien van de gevorderde dwangsom oordeelt de voorzieningenrechter dat zij erop vertrouwt dat de gemeente , als overheidsinstantie, ook zonder dwangsom aan de veroordeling zal voldoen. 
    
    
      5. De beslissing
      De voorzieningenrechter:
    
    
    5.1. verbiedt de gemeente op grond van de gehouden aanbesteding over te gaan tot gunning aan Arcadis;
    
    5.2. gebiedt de gemeente, voor zover zij op grond van de gevoerde aanbesteding tot gunning wenst over te gaan, de opdracht op grond van de aanbesteding te gunnen aan de Combinatie;
    
    5.3. veroordeelt de gemeente  in de proceskosten aan de zijde van de Combinatie tot op heden begroot op € 1137,85, te vermeerderen met wettelijke rente over dit bedrag vanaf 14 dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
    
    5.4. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
    
    5.5. wijst af het anders of meer gevorderde.
    
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. W.J.A.M. Dijkers en in het openbaar uitgesproken op 3 augustus 2007.?