ECLI:NL:GHLEE:2009:BJ4664, Gerechtshof Leeuwarden, 05-08-2009, 24-000008-08
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2009-08-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Verdachte wordt ter zake van het meermalen opzettelijk verkopen en afleveren van XTC-pillen (MDMA) en speed (amfetamine) en diefstal van elektrische energie veroordeeld tot een  voorwaardelijke gevangenisstraf en een werkstraf. De raadsman voert aan, dat verdachte voorafgaand aan zijn verhoor bij de politie niet is gewezen op zijn recht van bijstand van een advocaat en beroept zich daarbij op het arrest van het EHRM d.d. 27 november 2008 (zaak Salduz). Volgens de raadsman dient dit te leiden tot bewijsuitsluiting van de verklaringen van verdachte afgelegd bij de politie. Het hof bezigt de verklaringen van verdachte afgelegd bij de politie niet voor het bewijs, zodat de verdediging geen belang (meer) heeft bij de bespreking van het verweer. Voorts heeft de raadsman met betrekking tot het onder 2 ten laste gelegde aangevoerd, dat de politie de woning van verdachte weliswaar met een "machtiging tot binnentreden in een woning" heeft betreden, maar dat in die machtiging niet is opgenomen dat de verbalisant, aan wie die machtiging was verstrekt, vergezeld van een medewerker van de afdeling fraude van de NUON, gerechtigd waren de meterkast in die woning te openen en de illegale stroomvoorziening in die woning ongedaan te maken. Volgens de raadsman dient dit te leiden tot bewijsuitsluiting van hetgeen daarna is gevolgd. Het hof acht het binnentreden onrechtmatig geweest, maar acht het geleden nadeel niet zodanig dat bewijsuitsluiting gerechtvaardigd is; dit nadeel wordt gecompenseerd door strafvermindering.

Parketnummer: 24-000008-08 
      Parketnummer eerste aanleg: 17-850245-07 
    
    
    
    Arrest van 5 augustus 2009 van het gerechtshof te Leeuwarden, meervoudige strafkamer, op het hoger beroep tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Leeuwarden van 17 december 2007 in de strafzaak tegen:
    
    
      [verdachte],
      geboren op [1963] te [geboorteplaats],
      wonende te [woonplaats], [adres],
    
    
    verschenen in persoon, bijgestaan door zijn raadsman mr. E. Henkelman, advocaat te Groningen.
    
    
      Het vonnis waarvan beroep
      De politierechter in de rechtbank Leeuwarden heeft de verdachte bij het vonnis wegens misdrijven veroordeeld tot straffen, zoals in dat vonnis omschreven.
    
    
    
      Gebruik van het rechtsmiddel
      De verdachte is op de voorgeschreven wijze en tijdig in hoger beroep gekomen.
    
    
    
      Het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep
      Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
    
    
    
      De vordering van de advocaat-generaal
      De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof verdachte ter zake van het onder 1 (meermalen verkopen en afleveren van MDMA en amfetamine) en 2 (diefstal) ten laste gelegde zal veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van 3 maanden, voorwaardelijk, met een proeftijd van 2 jaren en een werkstraf voor de duur van 160 uren, subsidiair 80 dagen hechtenis.
    
    
    
      De beslissing op het hoger beroep
      Het hof zal het vonnis vernietigen en opnieuw recht doen.
    
    
    
      Tenlastelegging
      Aan verdachte is ten laste gelegd, dat:
    
    
    
      1.
      hij in of omstreeks de periode van 1 december 2006 tot en met 2 mei 2007, op diverse data en/of tijdstippen, te [plaats], (althans) in de gemeente [gemeente], in elk geval in Nederland, (meermalen) opzettelijk heeft verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt aan een (aantal) perso(o)n(en) en/of vervoerd, in elk geval (telkens) opzettelijk aanwezig heeft gehad, een hoeveelheid van een materiaal bevattende MDMA en/of amfetamine (speed), zijnde MDMA en/of amfetamine (telkens) (een) middel(en) als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I;
    
    
    
      2.
      hij in of omstreeks de periode van 1 januari 2005 tot en met 2 mei 2007 te [plaats], (althans) in de gemeente [gemeente], tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een hoeveelheid elektrische energie/stroom, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan [slachtoffer], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader(s), waarbij verdachte en/of zijn mededader(s) zich de toegang tot de plaats des misdrijfs heeft/hebben verschaft en/of de/het weg te nemen goed(eren) onder zijn/hun bereik heeft/hebben gebracht door middel van braak en/of verbreking.
    
    
    
      Bespreking van gevoerde verweren
      De raadsman heeft ter zitting van het hof d.d. 22 juli 2009 aangevoerd, dat verdachte voorafgaand aan zijn verhoor bij de politie niet is gewezen op zijn recht op bijstand van een advocaat. Volgens de raadsman dient vorenstaande te leiden tot bewijsuitsluiting van de verklaringen van verdachte afgelegd bij de politie. De raadsman heeft zich daarbij beroepen op het arrest van het EHRM d.d. 27 november 2008 (zaak Salduz).
    
    
    Met betrekking tot dit verweer overweegt het hof als volgt.
    
    Nu het hof de verklaringen van verdachte afgelegd bij de politie niet voor het bewijs bezigt, heeft de verdediging geen belang (meer) bij de bespreking van dit verweer.
    
    Voorts heeft de raadsman met betrekking tot het onder 2 ten laste gelegde aangevoerd, dat de politie de woning van verdachte aan de [adres] te [woonplaats] weliswaar met een "machtiging tot binnentreden in een woning" heeft betreden, maar dat in die machtiging niet is opgenomen dat verbalisant [verbalisant 1], aan wie die machtiging was verstrekt, vergezeld van [betrokkene] van de afdeling fraude van de [bedrijf], gerechtigd waren de meterkast in die woning te openen en de illegale stroomvoorziening in die woning ongedaan te maken. Volgens de raadsman dient vorenstaande te leiden tot bewijsuitsluiting van hetgeen daarna is gevolgd.
    
    Het hof overweegt als volgt.
    
    
      Op 2 mei 2007 heeft de politie - met toestemming van verdachte - diens woning doorzocht. Hij werd verdacht van overtreding van de Opiumwet. In zijn woning werden enkele drugs(gerelateerde goederen) aangetroffen.
      Tijdens of rond een van zijn verhoren vertelde verdachte "off the record" dat hij de elektriciteitstoevoer in zijn woning zonder meter had laten herstellen, waarmee hij bedoelde dat hij illegaal stroom afnam. Hij gaf de politie echter geen toestemming zijn woning opnieuw te betreden.
      Dat is vervolgens op 3 mei 2007 - tegen zijn wil - toch gebeurd.
      De hulpofficier van justitie heeft hiervoor een machtiging tot binnentreden uitgeschreven. Daarin is opgenomen dat het binnentreden kon geschieden ter inbeslagneming op basis van artikel 96 van het Wetboek van Strafvordering. In de machtiging staat letterlijk vermeld: "ter inbeslagneming diefstal elektriciteit". In het verslag van binnentreden is echter vermeld dat het gebeurde "ter constatering diefstal stroom in meterkast". Verder vermeldt het verslag: "In de meterkast werd de toevoer van stroom ongedaan gemaakt". Hoewel in de aangifte van de [bedrijf] valt te lezen dat de beschreven situatie "buiten de meter om" onveilig was, is dit voor de politie kennelijk niet de reden geweest om binnen te treden in verdachtes woning.
    
    
    Uit de stukken is niet gebleken dat er iets in beslag is genomen of kon worden genomen. Dat lag op grond van de beschikbare informatie ook niet voor de hand. Het binnentreden heeft in dit geval dan ook niet plaatsgevonden of kunnen plaatsvinden op basis van artikel 96 van het Wetboek van Strafvordering en is onrechtmatig geweest. Er is op dit punt sprake van een onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering, waaraan gevolgen kunnen worden verbonden.
    
    Ten aanzien van de vraag of en zo ja welke consequenties aan het verzuim dienen te worden verbonden overweegt het hof het volgende.
    
    Verdachte heeft door het verzuim daadwerkelijk nadeel ondervonden, doordat tegen zijn wil in de door hem bewoonde woning is binnengetreden waardoor op zijn persoonlijke levenssfeer inbreuk is gemaakt en waarmee artikel 12 van de Grondwet is geschonden. Aan de andere kant heeft verdachte er zelf voor gekozen de politie op de hoogte brengen van zijn illegale elektriciteitsafname. Verdachte had eerder toestemming verleend aan de politie om voor een ander doel zijn woning te betreden. Kennelijk is toen de toestand van de elektriciteitsvoorziening onopgemerkt gebleven. De inbreuk op de persoonlijke levenssfeer door het hernieuwde binnentreden wordt, mede in aanmerking genomen het beperkte doel van binnentreden, in dit licht bezien. Daarbij is tevens meegewogen dat de politie in dit geval, gelet op de gevaarlijke situatie, over andere (wettelijke) mogelijkheden beschikte om binnen te treden, zoals bijvoorbeeld op basis van artikel 2 van de Politiewet juncto artikel 2, derde lid, van de Algemene wet op het binnentreden. Dit alles brengt mee dat het geleden nadeel niet zodanig is dat bewijsuitsluiting gerechtvaardigd is; dit nadeel kan op passende wijze worden gecompenseerd door strafvermindering zoals hierna verder omschreven.
    
    
      Bewezenverklaring
      Het hof acht het onder 1 en 2 ten laste gelegde bewezen, met dien verstande, dat:
    
    
    
      1.
      hij in de periode van 1 december 2006 tot en met 2 mei 2007, op diverse data en tijdstippen, te [plaats], meermalen opzettelijk heeft verkocht en afgeleverd aan een aantal personen, een hoeveelheid van een materiaal bevattende MDMA en amfetamine (speed), zijnde MDMA en amfetamine middelen als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I;
    
    
    
      2.
      hij in de periode van 1 januari 2005 tot en met 2 mei 2007 te [plaats], met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een hoeveelheid elektrische energie/stroom, toebehorende aan [slachtoffer].
    
    
    Het hof acht niet bewezen hetgeen aan verdachte als voormeld onder 1 en 2 meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven als bewezen is aangenomen.
    
    
      Kwalificatie
      Het bewezen verklaarde levert respectievelijk op de misdrijven:
    
    
    
      onder 1:
      opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd;
    
    
    
      onder 2:
      diefstal.
      Strafbaarheid
      Het hof acht verdachte strafbaar. Strafuitsluitingsgronden worden niet aanwezig geacht.
    
    
    
      Strafmotivering
      Het hof  heeft de in hoger beroep op te leggen straffen bepaald op grond van de aard en de ernst van de bewezen verklaarde feiten, de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en de persoon van verdachte. Het hof heeft in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.
    
    
    Verdachte heeft in de periode van 1 januari 2005 tot en met 2 mei 2007 illegaal stroom afgetapt. Hierdoor is [slachtoffer] voor een bedrag van € 4.067,63 benadeeld. 
    
    Voorts heeft verdachte op meerdere tijdstippen in de periode van 1 december 2006 tot en met 2 mei 2007 opzettelijk XTC-pillen (MDMA) en amfetamine (speed) verkocht en afgeleverd aan drugsgebruikers. Door het plegen van deze feiten heeft verdachte de volksgezondheid ernstig in gevaar gebracht. Verdachte heeft die feiten kennelijk gepleegd ten behoeve van eigen financieel gewin.
    
    Uit het verdachte betreffende Uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 21 april 2009 blijkt, dat verdachte tweemaal eerder, zij het ter zake van andersoortige feiten (verkeersdelicten), is veroordeeld.
    
    Verdachte is, na vele jaren werkzaam te zijn geweest, voornamelijk in de betonbouw, werkloos geworden en is door verschillende oorzaken in de problemen geraakt. Zeer binnenkort zal hij gaan deelnemen aan een resocialisatieprojekt. Hij hoopt in het kader van dat projekt weer vast werk te kunnen krijgen. Ter zitting heeft verdachte aangegeven, dat hij sedert ongeveer 4 à 5 maanden geen drugs meer gebruikt.
    
    Op grond van het vorenstaande, in samenhang beschouwd, en mede in aanmerking nemende de landelijk gehanteerde oriëntatiepunten straftoemeting "Artikel 2, onder B, Opiumwet dealen van harddrugs vanuit een pand en/of op straat", acht het hof de oplegging van de door de eerste rechter opgelegde gevangenisstraf voor de duur van 3 maanden, voorwaardelijk, met een proeftijd van 2 jaren en een werkstraf voor de duur van 160 uren, subsidiair 80 dagen hechtenis, welke straffen eveneens door de advocaat-generaal zijn gevorderd, niet alleen gerechtvaardigd, maar ook passend en geboden. 
    
    Ondanks het feit dat de politierechter - anders dan het hof - tevens de onder 2 ten laste gelegde gekwalificeerde verbreking heeft bewezen verklaard, brengt de ernst van de gepleegde feiten mee, dat dezelfde straf het uitgangspunt is. Daarop wordt echter in verband met het hiervoor overwogene met betrekking tot het vormverzuim een vermindering toegepast. In plaats van 160 uren werkstraf dient verdachte 140 uren te werken.
    
    Met de voorwaardelijke straf wordt mede beoogd verdachte ervan te weerhouden zich opnieuw aan (soortgelijke) strafbare feiten schuldig te maken.
    
    
      Toepassing van wetsartikelen
      Het hof heeft gelet op de artikelen 14a (oud), 14a, 14b (oud), 14b, 14c, 22c (oud), 22d, 57 (oud), 63 (oud) en 310 van het Wetboek van Strafrecht en de artikelen 2, 10 (oud) en 10 van de Opiumwet.
    
    
    
      De uitspraak
      HET HOF,
      RECHT DOENDE OP HET HOGER BEROEP:
    
    
    vernietigt het vonnis, waarvan beroep, en opnieuw recht doende:
    
    verklaart het verdachte onder 1 en 2 ten laste gelegde bewezen en kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart deze feiten en verdachte strafbaar;
    
    verklaart niet bewezen hetgeen aan verdachte als voormeld onder 1 en 2 meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven als bewezen is aangenomen en spreekt verdachte daarvan vrij;
    
    veroordeelt verdachte [verdachte] tot gevangenisstraf voor de duur van drie maanden;
    
    beveelt, dat de gevangenisstraf niet zal worden ten uitvoer gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten op grond, dat de veroordeelde zich voor het einde van een proeftijd van twee jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt;
    
    veroordeelt verdachte tevens tot een taakstraf, bestaande uit een werkstraf, voor de duur van honderdveertig uren, met bevel voor het geval dat de veroordeelde de werkstraf niet naar behoren verricht, dat vervangende hechtenis voor de duur van zeventig dagen zal worden toegepast;
    
    beveelt dat de tijd door de veroordeelde vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in verzekering doorgebracht, bij de uitvoering van voormelde werkstraf geheel in mindering wordt gebracht, berekend naar de maatstaf van twee uren werkstraf per dag.
    
    Dit arrest is aldus gewezen door mr. Lahuis, voorzitter, mr. Koolschijn en mr. Van der Woude, in tegenwoordigheid van Boersma als griffier, zijnde mrs. Lahuis en Van der Woude voornoemd buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.