ECLI:NL:GHSHE:2012:BY4962, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 27-11-2012, HD 200.092.889 T
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2012-11-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Indien enkel wordt geprotesteerd tegen de factuur zelf is artikel 6:89 BW niet van toepassing. 
        Overeenkomst tot stand gekomen tussen appellante en geïntimeerde of tussen appellante en de in België gevestigde onderneming? Bewijsopdracht.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.092.889
    
    arrest van 27 november 2012
    
    in de zaak van 
    
    
      1.v.o.f. Rovo Service,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      2.[Appellant sub 2.],
      wonende te [woonplaats],
      3.[Appellante sub 3.],
      wonende te [woonplaats],
      appellanten, 
      advocaat: mr. J.E.A. Hendrix,
    
    
    tegen
    
    
      Mithra Sales B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats 1.],
      geïntimeerde,
      advocaat: R.W.J.L. Loonen,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 1 augustus 2011 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht gewezen vonnis van 22 juni 2011 tussen appellanten als gedaagden en geïntimeerde als eiseres. Appellanten worden gezamenlijk in vrouwelijk enkelvoud aangeduid als Rovo c.s. Geïntimeerde wordt aangeduid als Mithra Sales B.V. 
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 156717/HA ZA 10-1328)
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis alsmede het tussenvonnis van 9 maart 2011.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft Rovo c.s. acht grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot afwijzing van de vordering van Mithra Sales B.V., met veroordeling van Mithra Sales B.V. in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft Mithra Sales B.V. de grieven bestreden. Voorts heeft Mithra Sales B.V. incidenteel appel ingesteld, daarin één grief aangevoerd en geconcludeerd tot gedeeltelijke vernietiging van het vonnis waarvan beroep en toewijzing van een bedrag van € 600,00 ter zake buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding. Daarnaast heeft zij gevorderd veroordeling van Rovo c.s. in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad. 
    
    2.3. Rovo c.s. heeft in incidenteel appel geantwoord.
    
    2.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memories van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    In principaal en incidenteel appel
    
    4.1. De rechtbank heeft in haar vonnissen niet vastgesteld van welke feiten in de onderhavige procedure moet worden uitgegaan. Het hof stelt de feiten in het navolgende alsnog vast.
    
    4.1.1. Rovo c.s. heeft in maart 2010 goederen besteld. Het contact tussen Rovo c.s. en [directeur Mithra Sales B.V.], directeur van Mithra Sales B.V., is gelegd door de heer [oud-werknemer Mithra Sales B.V.]. [oud-werknemer Mithra Sales B.V.] is een oud-werknemer van Mithra Sales B.V. en was ten tijde van de bestelling werkzaam voor Rovo c.s. Rovo c.s. heeft de goederen opgehaald in [vestigingsplaats 2.] (België).
    
    4.1.2. In het Belgisch Staatsblad d.d. 18 juni 2010 is vermeld dat de rechtbank van koophandel te Tongeren bij vonnis van 11 juni 2010 het faillissement van Mithra N.V., gevestigd te [vestigingsplaats 2.] aan de [vestigingsadres], heeft uitgesproken (productie 1 conclusie van antwoord).  
    
    
      4.1.3. Rovo c.s. heeft op 21 juli 2010 een e-mail ontvangen van een persoon genaamd [export manager Partuzzi], verzonden vanaf het e-mailadres partuzzi@gmail.com. Hierin is onder meer vermeld (productie 2 conclusie van antwoord):
      “Bijgesloten alsnog de openstaande factuur van de reeds geleverde producten. Ik bel je morgenvroeg nog voor een en ander af te spreken.
      Gr.
      [export manager Partuzzi]
      Export manager
      PARTUZZI
      [vestigingsadres]
      B-[postcode], [vestigingsplaats 2.]
      Belgium”
    
    
    
      4.1.4. Bij voormelde e-mail is een factuur d.d. 19 juli 2010 als bijlage verzonden. Deze factuur staat op naam van Mithra Sales B.V. aan de [vestigingsadres] te [vestigingsplaats 1.]. Op de factuur is een Nederlands bankrekeningnummer vermeld en een nummer van de Nederlandse Kamer van Koophandel. Op de factuur is voorts onder meer vermeld:
      “4 paneelwanden (…)		1.242,67
      showroomdeur (…)		   734,00
      showroomdeur (…)		   734,00
      pincodeklavier			     62,50
      rolpoort en rolluiken		2.402,50
      Totaal excl. BTW		3.948,17
      19% BTW			   750,15+
      Contant te betalen		4.698,32
      (…)
      Reclames: uitsluitend schriftelijk binnen 3 werkdagen” 
    
    
    4.2.1. Mithra Sales B.V. heeft in eerste aanleg betaling gevorderd van een bedrag van € 5.328,32 (bestaande uit het factuurbedrag van € 4.698,32, € 30,00 aan administratiekosten en € 600,00 aan buitengerechtelijke kosten), te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 19 juli 2010, althans vanaf 15 september 2010, althans vanaf de dag der dagvaarding over een bedrag van € 4.728,32, met veroordeling van Rovo c.s. in de kosten van het geding. Mithra Sales B.V. heeft hieraan onder meer ten grondslag gelegd dat Rovo c.s. de op de factuur vermelde goederen bij haar heeft besteld en van haar ontvangen, maar niet heeft betaald. 
    
    4.2.2. De rechtbank heeft Rovo c.s. veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 4.728,32, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 24 september 2010. Daarnaast is Rovo c.s. veroordeeld in de proceskosten. 
    
    Het hof overweegt als volgt.
    
    In principaal appel
    
    4.3. Rovo c.s. heeft geen grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat op de onderhavige zaak Nederlands recht van toepassing is, zodat het hof hiervan in hoger beroep uitgaat.
    
    
      4.4. Rovo c.s. voert in de eerste grief aan dat Mithra Sales B.V. zich ter onderbouwing van haar vordering heeft beroepen op een schriftelijke overeenkomst c.q. bestelformulier, maar deze overeenkomst/dit formulier niet in het geding heeft gebracht. Rovo c.s. stelt dat de rechtbank Mithra Sales B.V. op grond hiervan niet-ontvankelijk had moeten verklaren gelet op het bepaalde in artikel 111 lid 3 Rv. 
      Naar het hof begrijpt stelt Rovo c.s. zich op het standpunt dat Mithra Sales B.V. haar stelling dat een overeenkomst is gesloten tussen partijen niet met bescheiden heeft onderbouwd. Het hof zal op deze kwestie hierna in 4.5.2 nader ingaan. Dat Mithra Sales B.V. de betreffende stukken niet in het geding heeft gebracht - welke stukken volgens Rovo c.s. overigens niet bestaan - kan niet tot het oordeel leiden dat Mithra Sales B.V. niet-ontvankelijk is in haar vordering. De eerste grief wordt verworpen. 
    
    
    4.5.1. Rovo c.s. voert in de tweede, derde en vierde grief aan dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat Rovo c.s. een overeenkomst heeft gesloten met Mithra Sales B.V. Zij voert aan dat zij een overeenkomst heeft gesloten met Mithra N.V. gevestigd te [vestigingsplaats 2.], België (hierna Mithra België). 
    
    4.5.2. Naar het oordeel van het hof staat gelet op het verweer van Rovo c.s. thans niet vast dat tussen Rovo c.s. en Mithra Sales B.V. een overeenkomst tot stand is gekomen. Rovo c.s. voert terecht aan dat het enkele feit dat de factuur op naam staat van Mithra Sales B.V. onvoldoende is om aan te nemen dat is gecontracteerd met Mithra Sales B.V. en niet met Mithra België. De stelling van Mithra Sales B.V. dat het voor Rovo c.s. niet uitmaakt aan welke vennootschap zij de betaling verricht, gaat naar het oordeel van het hof niet op. Indien Rovo c.s. niet met Mithra Sales B.V. heeft gecontracteerd, bestaat immers het risico dat zij na betaling van de factuur aan Mithra Sales B.V. wordt geconfronteerd met (de curator in het faillissement van) Mithra België, die eveneens betaling van de factuur verlangt. De bewijslast van de stelling dat Rovo c.s. een overeenkomst heeft gesloten met Mithra Sales B.V. rust volgens de hoofdregel van artikel 150 Rv op Mithra Sales B.V. Zij wordt gelet op haar bewijsaanbod toegelaten tot bewijslevering als hierna in het dictum wordt vermeld. 
    
    
      4.6. Rovo c.s. voert in de vijfde en zesde grief aan dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat Rovo c.s. nimmer (inhoudelijk) heeft geprotesteerd tegen de factuur. Mithra Sales B.V. heeft zich beroepen op de op de factuur vermelde reclametermijn van drie werkdagen (zie hiervoor onder 4.1.4) en gesteld dat Rovo c.s. niet binnen die termijn heeft geprotesteerd. 
      Voor zover Rovo c.s. heeft aangevoerd dat de factuur onjuist is, omdat daarop goederen zijn vermeld die hij niet heeft besteld, gaat het beroep van Mithra Sales B.V. op de reclametermijn en de klachtplicht van artikel 6:89 BW niet op. De klachtplicht zoals opgenomen in artikel 6:89 BW is immers niet van toepassing indien uitsluitend wordt geprotesteerd tegen de factuur zelf (vgl. HR 11 mei 2001, NJ 2001, 410). In zoverre slagen de grieven vijf en zes dan ook. Rovo c.s. heeft nog aangevoerd dat de aanvankelijk geleverde goederen niet voldeden, waarna zij nieuwe heeft opgehaald. Dat die laatste niet voldeden is gesteld noch gebleken. Of zij (tijdig) heeft geprotesteerd doet in zoverre dan ook niet ter zake. 
    
    
    4.7. Indien Mithra Sales B.V. mocht slagen in het aan haar opgedragen bewijs dat zij een overeenkomst heeft gesloten met Rovo c.s., rijst de vraag wat de inhoud van die overeenkomst is. Rovo c.s. voert immers aan dat zij slechts een rolpoort en rolluiken heeft besteld. Daarnaast voert zij aan dat zij de paneelwanden niet heeft besteld, maar wel in ontvangst heeft genomen ten behoeve van een derde.  Wat betreft de overige op de factuur vermelde goederen voert zij aan dat zij deze niet heeft besteld en evenmin heeft ontvangen. Ook van de stelling dat Rovo c.s. de goederen als vermeld op de factuur heeft besteld en dat deze aan haar zijn geleverd rust de bewijslast krachtens de hoofdregel op Mithra Sales B.V. Ook op dit punt wordt aan Mithra Sales B.V. bewijslevering opgedragen als hierna in het dictum wordt vermeld. 
    
    4.8. Rovo c.s. voert in de zevende grief aan dat de rechtbank haar ten onrechte heeft veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 30,00 aan administratiekosten. Voor zover mocht komen vast te staan dat tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen, heeft Rovo c.s. betwist dat Mithra Sales B.V. deze administratiekosten heeft gemaakt. Mithra Sales B.V. heeft deze kosten vervolgens onderbouwd met de stelling dat zij de vordering heeft moeten overdragen aan haar advocaat. Naar het oordeel van het hof vormt dit echter onvoldoende onderbouwing voor de gevorderde administratiekosten. Voor zover Mithra Sales B.V. mocht slagen in het aan haar opgedragen bewijs dat tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen, is het hof van oordeel dat de rechtbank deze kosten ten onrechte heeft toegewezen. De zevende grief slaagt. 
    
    In incidenteel appel
    
    4.9. Mithra Sales B.V. voert in het incidenteel appel aan dat de rechtbank ten onrechte de door haar gevorderde buitengerechtelijke kosten heeft afgewezen. Ten aanzien van buitengerechtelijke kosten geldt dat zij op de voet van art. 6:96 lid 2 BW voor vergoeding in aanmerking komen, onder meer als het gaat om redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte, behoudens ingeval op grond van artikel 241 Rv de regels omtrent proceskosten van toepassing zijn. Mithra Sales B.V. heeft niet onderbouwd dat kosten zijn gemaakt die betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. De kosten waarvan zij vergoeding vordert, moeten dan ook worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskosten een vergoeding plegen in te sluiten. Voor zover het hof later mocht oordelen dat tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen, is het hof van oordeel dat de buitengerechtelijke kosten terecht zijn afgewezen. De grief in incidenteel appel wordt verworpen. 
    
    In principaal en incidenteel appel
    
    4.10. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
    	
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    in principaal en incidenteel appel:
    
    laat Mithra Sales B.V. toe te bewijzen dat tussen partijen omstreeks maart 2010 een overeenkomst is gesloten op grond waarvan Rovo c.s. de zaken vermeld op de factuur (productie 1 inleidende dagvaarding) voor de daarop vermelde prijzen aan Rovo c.s. zou leveren en wat betreft showroomdeuren en pincodeklavier tevens daadwerkelijk heeft geleverd;
    
    bepaalt, voor het geval Mithra Sales B.V. bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. Begheyn als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
    
    verwijst de zaak naar de rol van 11 december 2012 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 6 tot 14 weken na de datum van dit arrest;
    
    bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
    
    bepaalt dat de advocaat van Mithra Sales B.V. tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.Th. Begheyn, S. Riemens en C.W.T. Vriezen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 november 2012.