ECLI:NL:GHSGR:2003:AF9000, Gerechtshof 's-Gravenhage, 28-03-2003, 2002-817
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2003-03-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: -

Uitspraak:  28 maart 2003
      Rolnummer: 02/817 KA
      Rolnr. rechtbank: 366490
    
    
    
    
      HET GERECHTSHOF TE 'S-GRAVENHAGE, 
      negende civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van
    
    
    
      B.V. FABRIEK VAN KLINKNAGELS EN SCHROEFBOUTEN V/H JOH. SMIT,
      gevestigd te Ridderkerk,
      appellante,
      hierna te noemen: Joh. Smit,
      procureur: mr. V.K.S. Budhu Lall,
    
    
    tegen 
    
    
      de werknemer,
      wonende te Rotterdam, 
      hierna te noemen: de werknemer, 
      geïntimeerde,
      procureur: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt.
    
    
    Het geding
    
    
      Bij exploot van 4 juli 2002 is Joh. Smit in hoger beroep gekomen van het vonnis door de rechtbank te Rotterdam, sector kanton, op 16 april 2002 gewezen tussen partijen. 
      Bij memorie van grieven (met producties) heeft Joh. Smit tegen het vonnis van de rechtbank zeven grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord heeft De werknemer deze grieven bestreden. Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd.
    
    
    De beoordeling van het hoger beroep
    
    1. Het hof gaat uit van de feiten zoals die door de rechtbank onder "De vaststaande feiten" van het bestreden vonnis zijn vastgesteld, nu die als zodanig in hoger beroep niet worden bestreden met uitzondering van het feit, dat het gemiddelde bruto salaris over de maanden december 2000 tot en met april 2001 gemiddeld ƒ 4.515,- beliep.
    
    
      2. Het gaat in deze zaak om het volgende.
      De werknemer is sedert 29 mei 2000 in dienst van Joh. Smit. Op 18 april 2001 heeft De werknemer zich na een ziekteperiode weer op het werk gemeld, maar is na ca. 5 minuten na zich weer ziek gemeld te hebben naar huis gegaan. Joh. Smit heeft dit niet geaccepteerd en bij aangetekende brief van 18 april 2001 aan De werknemer bericht, dat hij op maandag 23 april 2001 weer moest komen werken of een second opinion moest vragen, terwijl anders ontslag  op staande voet zou volgen. De werknemer is op 23 april 2001 niet op het werk is verschenen. Joh. Smit heeft De werknemer bij brief van 23 april 2001 op staande voet ontslagen wegens een door De werknemer aan Joh. Smit gegeven dringende reden.
      De werknemer vecht in deze procedure het gegeven ontslag aan. De rechtbank heeft geoordeeld dat het gegeven ontslag nietig is.
    
    
    3. In de tweede grief komt Joh. Smit op tegen de overweging van de rechtbank, dat voor wat betreft het tijdstip van ontvangst van de door Joh. Smit aan De werknemer gezonden brief van 18 april 2001 van de lezing van De werknemer wordt uitgegaan, te weten dat deze brief De werknemer eerst op 21 april 2001 heeft bereikt.
    
    
      4. In de toelichting op deze grief stelt Joh. Smit dat de brief al op 19 april 2001 door De werknemer in ontvangst is genomen en niet pas op 21 april 2001.
      In hoger beroep heeft Joh. Smit een handtekeningenkaart afkomstig van PTT Post overgelegd, waaruit volgens Joh. Smit blijkt, dat op 19 april 2001 voor ontvangst van de brief is getekend door De werknemer. 
      De werknemer heeft aangevoerd, dat uit die handtekeningenkaart niet blijkt, dat De werknemer de bewuste brief op 19 april 2001 zou hebben ontvangen.
    
    
    
      5. Het hof is van oordeel, dat het standpunt van Joh. Smit juist is. 
      De handtekeningenkaart is gesteld op een zogeheten distributielijst waarop vermeld staat, dat door de besteller op 19 april 2001 om 6:53 uur een voor het adres x te Y (het woonadres van De werknemer) bestemde aangetekende brief in ontvangst is genomen, waarbij het nummer 3SRRRW5374779 is vermeld, welk nummer aan Joh. Smit is toegewezen bij de terpostbezorging van de aangetekende brief voor De werknemer op de voorgaande dag. 
      Bovendien komt op deze distributielijst de handtekening van De werknemer voor en een vermelding van de postbezorger, dat "nul" zendingen niet zijn uitgereikt.
      Uit het bovenstaande volgt, dat de brief van 18 april 2001 door De werknemer op 19 april 2001 in ontvangst is genomen.
      Grief twee slaagt, maar leidt niet tot het oordeel dat het ontslag terecht is gegeven.
    
    
    
      6. Joh. Smit komt met grief drie op tegen het oordeel van de rechtbank, dat De werknemer de brief niet vóór zaterdag 21 april 2001 heeft ontvangen en zijn reactie daarop niet bekend kon maken en de door hem gewenste "second opinion" niet kon vragen vóór maandag 23 april 2001.
      In de vierde grief komt Joh. Smit op tegen het oordeel van de rechtbank, dat niet duidelijk is tegen de in grief drie omschreven achtergrond waarom Joh. Smit aan De werknemer verwijt dat hij pas op maandag 23 april 2001 contact heeft opgenomen en tegen het oordeel, dat De werknemer aldus geen dringende reden heeft gegeven om hem op staande voet te ontslaan.
      Deze grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.
    
    
    7. In de toelichtingen op deze grieven stelt Joh. Smit dat zij in de brief van 18 april 2001 aan De werknemer verzoekt om vóór maandag 23 april 2001 met Joh. Smit telefonisch contact op te nemen indien De werknemer een second opinion (of De werknemer al dan niet ziek was) wenste dan wel uiterlijk op die dag te komen werken.
    
    
      8. Het hof oordeelt als volgt.
      De bewuste brief bevat de navolgende passage.
      Indien U a.s. maandag niet op het werk verschijnt en ons niet heeft verzocht om een onderzoek door een andere arts, rest ons niets anders u te adviseren ander werk te zoeken, omdat wij in zo'n situatie niet met u verder kunnen werken. Er ontstaat dan voor ons een onwerkbare situatie, waarbij wij het dienstverband per die datum om dringende redenen direkt beëindigen.
      De brief is in twee talen (Nederlands en Frans) opgesteld.
      De Franse tekst luidt:
      Si vous ne vous présentez pas sur travail à lundi le 23 Avril et n'a pas indiqué de désirer une autre consult medicinale nous serons forcé de terminér notre contrat de travail causé par des circonstances très serieuses.
      In deze brief is zowel in de Nederlandse als in de Franse  tekst niet uitdrukkelijk en duidelijk verwoord, dat Joh. Smit wenste, dat De werknemer onmiddellijk na ontvangst van de brief en vóór maandag 23 april 2001 met Joh. Smit telefonisch contact moest opnemen indien hij een second opinion wenste. 
      Joh. Smit heeft ten onrechte het standpunt ingenomen dat De werknemer aan Joh. Smit een dringende reden heeft gegeven om de arbeidsovereenkomst onmiddellijk wegens een dringende reden te beëindigen, omdat De werknemer zich eerst op maandag 23 april 2001 telefonisch tot Joh. Smit heeft gewend met het verzoek om een second opinion. 
      Het hof neemt daarbij in aanmerking, dat voor de door Joh. Smit gevolgde procedure geen basis is te vinden in de door haar gehanteerde meldings- en kontrolevoorschriften bij ziekte, die door haar zijn overgelegd.
      De grieven drie en vier falen derhalve.
    
    
    9. In de grieven één, vijf en zes komt Joh. Smit op tegen de berekening van het salaris van De werknemer nu de rechtbank bij de toewijzing van de vordering uitgaat van een gemiddeld salaris van ƒ 4.515,- bruto per maand en Joh. Smit onvoldoende heeft weersproken, dat onder de gegeven omstandigheden het gemiddelde bruto loon over de genoemde vijf maanden een redelijk uitgangspunt vormt voor de bepaling van de loonvordering.
    
    10. In de toelichting stelt Joh. Smit dat de rechtbank ten onrechte is uitgegaan van het gemiddeld salaris daaronder begrepen het overwerk. Zij stelt, dat er geen sprake is van structureel overwerk en dat moet worden uitgegaan van het vaste maandsalaris van ƒ 4.326,28.
    
    
      11. Het hof oordeelt met betrekking tot deze grieven als volgt.
      In hoger beroep heeft Joh. Smit de loonspecificaties overgelegd van juni 2000 tot en met november 2000, waaruit blijkt, dat in deze maanden geen overwerk is verricht.
      Bij conclusie van repliek heeft De werknemer de loonspecificaties overgelegd van de maanden december 2000 tot en met april 2001, waaruit blijkt, dat in maart voor ƒ 560,- overwerk en in april voor ƒ 175,- overwerk is verricht. 
      Het hof leidt uit deze specificaties af, dat er geen sprake is van structureel overwerk en derhalve moet worden uitgegaan van - slechts - het maandsalaris, dat - naar onweersproken vaststaat - ƒ 4.326,28 bedraagt.
      Dit brengt mee, dat de grieven één, vijf en zes slagen en het hof van dat salaris zal uitgaan.
    
    
    
      12. De vordering tot doorbetaling van loon met vakantiegeld is toewijsbaar. Het hof is evenwel van oordeel, dat de loonvordering ambtshalve moet worden gematigd. 
      Daarbij is van belang dat De werknemer sedert 23 april 2001 geen werkzaamheden meer heeft verricht en blijkens een werkhervattingsadvies van de Arbo Unie Dordrecht van 24 april 2001 geschikt was voor zijn eigen werk en wel voor halve dagen en dat hij na een onderzoek op 26 april 2001 geschikt werd geacht voor zijn werkzaamheden.
      Voorts neemt het hof in aanmerking, dat het incident op 18 april 2001, waarbij De werknemer zich meldde om te werken en zich vervolgens na vijf minuten weer ziek meldde bij Joh. Smit de indruk kon wekken, dat De werknemer niet serieus van plan is geweest om op die dag zijn werkzaamheden daadwerkelijk te hervatten. Dat de werkgever voor het verkeerde middel heeft gekozen, te weten ontslag op staande voet, althans de brief van 18 april 2001 die daartoe heeft geleid niet voldoende duidelijk heeft opgesteld, behoeft haar niet zó zwaar te worden aangerekend, dat zij tot volledige doorbetaling van het salaris zou zijn gehouden. Tenslotte neemt het hof in aanmerking dat bij beschikking van de kantonrechter te Rotterdam van 16 januari 2002 op verzoek van Joh. Smit de arbeidsovereenkomst voorwaardelijk, voor zover deze nog bestond, is ontbonden en aan De werknemer een vergoeding van € 12.721,27 bruto is toegekend.
      Het hof acht het redelijk de loonvordering te beperken tot drie maanden, derhalve tot 21 juli 2001, vermeerderd met het vakantiegeld daarover. In zoverre is het gevorderde toewijsbaar. Dit betekent, dat toewijsbaar is 3x1.08xƒ 4.326,28= ƒ 14.017,15 ofwel € 6.360,71.
    
    
    
      13. In de zevende grief komt Joh. Smit op tegen het oordeel van de rechtbank dat - bij gebreke van het weerspreken daarvan - de wettelijke verhoging en gevorderde wettelijke rente over het bij dat vonnis toegewezen salaris en vakantiegeld worden toegewezen.
      In de toelichting stelt Joh. Smit dat bij conclusie van antwoord wel degelijk verweer is gevoerd tegen deze vordering.
    
    
    
      14. De grief mist feitelijke grondslag nu de door Joh. Smit genoemde passage in de conclusie van antwoord slechts vermeldt, dat deze vorderingen niet kunnen worden toegewezen, omdat de vorderingen van het salaris en het vakantiegeld niet kunnen worden toegewezen. Een inhoudelijke betwisting is daarin niet te lezen.
      Het hof stelt vast, dat in het vonnis niet uitdrukkelijk wordt vermeld in hoeverre de wettelijke verhoging wordt toegewezen. Met Joh. Smit gaat het hof ervan uit dat de rechtbank bedoeld heeft de maximale verhoging toe te wijzen. 
      Gezien de hiervoor genoemde omstandigheden zal het hof ambtshalve de wettelijke verhoging slechts toewijzen tot 10% van het toegewezen bedrag.
      De gevorderde wettelijke rente is eveneens toewijsbaar.
    
    
    15. Het vonnis van de rechtbank zal voor wat betreft de toewijzing van de loonvordering en wettelijke verhoging worden vernietigd en voor het overige worden bekrachtigd. De wettelijke rente zal worden toegewezen over de maanden (deels) april, mei, juni en (deels) juli 2001, zoals gevorderd.
    
    16. Joh. Smit zal als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij tot betaling van de proceskosten in hoger beroep worden veroordeeld.
    
    De beslissing
    
    Het hof:
    
    - bekrachtigt het vonnis van de rechtbank te Rotterdam (sector kanton) van 16 april 2002 voor zover daarbij het gegeven ontslag bij brief van 23 april 2001 nietig is verklaard en Joh. Smit tot betaling van de proceskosten is veroordeeld;
    
    - vernietigt dit vonnis voor zover Joh. Smit daarbij sub (2) tot (5) tot betaling is veroordeeld en opnieuw rechtdoende:
    
    - veroordeelt Joh. Smit tot betaling aan De werknemer van € 6.360,71, vermeerderd met de wettelijke verhoging tot 10% over dit bedrag en de wettelijke rente over het totaal vanaf de dag der verschuldigdheid tot de dag der algehele voldoening;
    
    - bepaalt, dat de over het bedrag groot € 6.360,71 verschuldigde loonbelasting en premies krachtens de sociale wetgeving en de verschuldigde inhoudingen door Joh. Smit aan de betrokken instanties zullen worden afgedragen;
    
    
      - veroordeelt Joh. Smit in de proceskosten in hoger beroep aan de zijde van De werknemer gevallen te weten 
      € 193,- voor griffierecht en op 
      € 771,- voor salaris procureur, 
      beide bedragen te betalen aan de griffier van het gerechtshof die daarmee zal handelen als bepaald in artikel 243 Rv.;
    
    
    - verklaart dit arrest ten aanzien van de veroordelingen tot betaling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    - wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. In 't Velt-Meijer, Beyer-Lazonder en Husson en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 maart 2003 in aanwezigheid van de griffier.