ECLI:NL:GHLEE:2006:AZ1341, Gerechtshof Leeuwarden, 01-11-2006, 0600071
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2006-11-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: In het licht van het vorenstaande is in de eerste plaats van belang het antwoord op de vraag of Eco Reest jegens het havenschap toerekenbaar tekort geschoten is bij de nakoming van de op haar rustende verbintenis doordat zij in het kader van de aan haar verleende opdracht niet heeft vastgesteld dat in de bodem van het in geding zijnde perceel astbest aanwezig was.

Arrest d.d. 1 november 2006
      Rolnummer 0600071
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      Fivelpoort C.V.,
      gevestigd te Delfzijl,
      appellante,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna te noemen: Fivelpoort C.V.,
      procureur: mr P.R. van den Elst,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      Eco Reest B.V.,
      gevestigd te Zuidwolde,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: Eco Reest,
      procureur: mr P. Stehouwer.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 26 oktober 2005 door de rechtbank Groningen. Dit vonnis is op de voet van art. 31 Rv. bij vonnis van 23 november 2005 verbeterd.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 24 januari 2006 is door Fivelpoort C.V. hoger beroep ingesteld van de genoemde vonnissen met dagvaarding van Eco Reest tegen de zitting van 8 februari 2006.
    
    
    De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep luidt:
    
    "bij arrest, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad het vonnis van de rechtbank te Groningen van 26 oktober en 23 november 2005 onder het zaaknummer 76590 / HA ZA 05-35 tussen appellante als eiseres en geïntimeerde als gedaagde gewezen te vernietigen en opnieuw rechtdoende alsnog de vorderingen toe te wijzen, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties."
    
    Bij memorie van antwoord is door Eco Reest verweer gevoerd met als conclusie:
    
    "bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de vonnissen van de Rechtbank te Groningen van 26 oktober en 23 november 2005 te bekrachtigen en aldus appellante in haar grieven niet-ontvankelijk te verklaren, danwel aan appellante haar vorderingen te ontzeggen met veroordeling van appellante in de kosten van beide instanties."
    
    Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      Fivelpoort C.V. heeft drie grieven opgeworpen.
    
    
    
      De beoordeling
      1.	Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 1.1 tot en met 1.14 van genoemd vonnis d.d. 26 oktober 2005 is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.
    
    
    2.	Fivelpoort C.V. vordert in deze procedure - na vermeerdering van eis - dat Eco Reest wordt veroordeeld om uit hoofde van een toerekenbare tekortkoming dan wel onrechtmatig handelen jegens haar een bedrag te betalen van euro 180.920,25, te vermeerderen met rente en kosten. Zij legt hieraan ten grondslag dat Eco Reest bij de uitvoering van een onderzoek naar de gesteldheid van de bodem van het perceel, plaatselijk bekend [adres] te [plaats], in strijd met de op haar rustende verplichtingen heeft verzuimd om vast te stellen dat de bodem van het perceel asbesthoudende puinresten bevatte, als gevolg waarvan zij (Fivelpoort C.V.) in haar hoedanigheid van economisch eigenaar van dit perceel schade heeft geleden. Het gaat hierbij om asbesthoudend puin, dat in 2003 in de puinverharding achter de (voormalige) boerderij op het perceel is geconstateerd en dat vervolgens in opdracht van Fivelpoort C.V. is verwijderd. Fivelpoort C.V. vordert in deze procedure dat Eco Reest wordt veroordeeld om de kosten van de verwijderingsoperatie aan haar te vergoeden.
    
    3.	Tussen partijen is in de eerste plaats in geschil of Fivelpoort C.V. in haar vordering kan worden ontvangen. Volgens Eco Reest heeft Fivelpoort C.V. niet de juiste partij gedagvaard, nu zij het bodemonderzoek heeft verricht in opdracht van Groningen Seaports, zodat er geen sprake is van een contractuele relatie met Fivelpoort C.V. De rechtbank heeft bij het vonnis waarvan beroep dit verweer gehonoreerd en Fivelpoort C.V. in haar vordering niet-ontvankelijk verklaard. 
    
    4.	Fivelpoort C.V. maakt met grief 1 bezwaar tegen de hiervoor vermelde beslissing van de rechtbank en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen. Door de inhoud van deze grief wordt het geschil in volle omvang aan het oordeel van het hof onderworpen. Het hof overweegt als volgt.
    
    
      5.	Tussen partijen staat vast dat het Havenschap Delfzijl/Eemshaven, dat daarbij handelde onder de naam Groningen Seaports (verder te noemen: het havenschap), begin november 2000 aan Eco Reest opdracht heeft gegeven om de bodem van het hiervoor vermelde perceel te onderzoeken. Fivelpoort C.V. stelt zich evenwel op het standpunt dat zij - in weerwil van de omstandigheid dat Fivelpoort C.V. eerst op 29 mei 2001 is opgericht - moet worden aangemerkt als de contractuele wederpartij van Eco Reest, zodat zij uit dien hoofde laatstgenoemde kan aanspreken op basis van een toerekenbare tekortkoming. Fivelpoort C.V. heeft dit standpunt in de toelichting op de grief als volgt onderbouwd.  
      5.1	Het havenschap is ingesteld krachtens de Wet gemeenschappelijke regelingen en is slechts bevoegd om binnen een bepaald gebied havenactiviteiten te verrichten. Het in geding zijnde perceel - dat bestemd is voor de ontwikkeling van het bedrijvenpark "Fivelpoort" - bevindt zich buiten dit gebied, zodat voor het ontplooien van activiteiten in dit gebied de oprichting van afzonderlijke vennootschappen vereist was, hetgeen Eco Reest behoorde te weten. Ten tijde van de opdrachtverstrekking was de oprichting van Fivelpoort Beheer B.V. en Fivelpoort C.V. al gaande, hetgeen bij Eco Reest bekend was. Nadat het havenschap Fivelpoort Beheer B.V. op 28 december 2000 had opgericht, zijn alle verplichtingen die door het havenschap jegens derden zijn aangegaan door Fivelpoort Beheer B.V. bekrachtigd, zodat zij (Fivelpoort Beheer B.V.) alle rechten en verplichtingen van het havenschap heeft overgenomen. Fivelpoort Beheer B.V. heeft op basis van het onderzoeksrapport, dat door Eco Reest is opgesteld, besloten om het in geding zijnde perceel te kopen. Vervolgens is op 29 mei 2001 Fivelpoort C.V. opgericht, waaraan de grond op 11 september 2001 economisch is overgedragen. Met deze economische overdracht kwamen "uiteraard" alle rechten en verplichtingen, die verband hielden met de grond, vanaf het moment van levering voor rekening en risico van deze vennootschap, aldus nog steeds Fivelpoort C.V.
    
    
    6.	Het hof begrijpt uit het betoog van Fivelpoort C.V. dat zij kennelijk het oog heeft op de situatie, die is geregeld in art. 2:203 BW. Uit deze bepaling, in het bijzonder de leden 1 en 2, vloeit voort dat een persoon die een overeenkomst heeft gesloten met een ander die namens een op te richten besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid handelt, slechts uit die overeenkomst kan worden aangesproken door een nadien opgerichte besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, wanneer deze laatste de overeenkomst uitdrukkelijk of stilzwijgend heeft bekrachtigd èn bovendien moet worden aangemerkt als de vennootschap die partijen op het oog hadden toen de overeenkomst tot stand kwam. Of van dat laatste sprake is hangt af van de omstandigheden van het geval (HR 8 juli 1992, NJ 1993, 116). Fivelpoort C.V. heeft evenwel nagelaten om in dit geding toereikende feiten te stellen, die - indien bewezen - tot het oordeel kunnen leiden dat de in art. 2:203 BW bedoelde situatie aan de orde is. Nu het beroep op art. 2:203 BW faalt, terwijl het beroep op deze bepaling in de redenering van Fivelpoort C.V. de cruciale tussenschakel vormt voor de conclusie dat zij als de contractuele wederpartij van Eco Reest kan worden aangemerkt, moet worden vastgesteld dat Fivelpoort C.V. reeds om die reden Eco Reest niet kan aanspreken voor de  (beweerde) toerekenbare tekortkoming.   
    
    7.	Maar ook in het geval er - veronderstellenderwijs - vanuit wordt gegaan dat wel voldaan wordt aan de hiervoor vermelde maatstaf, dan kan dat er evenmin toe leiden dat Fivelpoort C.V. als de contractuele wederpartij van Eco Reest dient te worden aangemerkt. In de verhouding tussen Fivelpoort Beheer B.V. en Fivelpoort C.V. kunnen de rechten en verplichtingen uit overeenkomsten op grond van het bepaalde in artikel 6:159 lid 1 BW immers slechts met medewerking van de bij de overeenkomst betrokken wederpartij - in casu Eco Reest - aan een derde worden overgedragen. Er is evenwel gesteld noch gebleken dat dit het geval is, terwijl omtrent de in art. 6:159 BW vereiste akte door Fivelpoort C.V. evenmin iets is aangevoerd of anderszins is gebleken. 
    
    
      8.	Fivelpoort C.V. heeft in de inleiding van de appeldagvaarding - die tevens de grieven bevat - voorts opgemerkt dat het havenschap de opdracht aan Eco Reest weliswaar heeft verstrekt, maar dat zij hierbij handelde als gevolmachtigde van Fivelpoort C.V. en als bestuurder van Fivelpoort Beheer B.V., de beherend vennoot van Fivelpoort C.V. Voor zover Fivelpoort C.V. heeft beoogd om hiermee - naast hetgeen zij in de toelichting op grief 1 naar voren heeft gebracht - een zelfstandige grond voor de contractuele relatie tussen haar en Eco Reest aan te voeren, overweegt het hof als volgt.
      8.1	Het hof kan Fivelpoort C.V. ook op dit punt niet volgen. Van het optreden van het havenschap als gevolmachtigde van Fivelpoort Beheer B.V. dan wel Fivelpoort C.V. kan reeds geen sprake zijn nu geen van beide vennootschappen begin november 2000 al was opgericht, zodat niet valt in te zien langs welke weg de door Fivelpoort C.V. bedoelde volmacht verleend zou kunnen zijn. 
    
    
    9.	Gelet op het vorenstaande faalt het onderdeel van de grief, voor zover dat is gebaseerd op de stelling dat Fivelpoort C.V. als de contractuele wederpartij van Eco Reest heeft te gelden. 
    
    10.	Fivelpoort C.V. heeft in de toelichting op de grief voorts naar voren gebracht dat de rechtbank ten onrecht niet is ingegaan op haar subsidiaire standpunt, dat inhoudt dat Eco Reest jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld. Dit onderdeel van de grief slaagt nu de rechtbank aan bedoeld standpunt (inderdaad) geen overwegingen heeft gewijd. Of dit Fivelpoort C.V. ook baat zal hierna worden bezien.
    
    11.	Fivelpoort C.V. heeft ter onderbouwing van haar standpunt dat Eco Reest onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld gesteld dat van Eco Reest als zorgvuldig handelend deskundige op het gebied van milieuverontreiniging mag worden verwacht dat zij bij de uitvoering van een bodemonderzoek asbestverontreiniging opmerkt, althans de puinverharding waar in dit geval sprake van is als "verdacht" aanmerkt en door middel van een boring nader onderzoekt. Nu zij op dit punt tekortgeschoten is, heeft zij onzorgvuldig jegens Fivelpoort Beheer B.V. en de opvolgende rechtsverkrijgers gehandeld. Eco Reest wist - aldus nog steeds Fivelpoort C.V. - dat de uitkomst van het bodemonderzoek consequenties zou hebben voor de koopprijs die door Fivelpoort Beheer B.V. en haar rechtsopvolgers voor de grond betaald zou worden. 
    
    12.	Het hof stelt voorop dat een toerekenbare tekortkoming in een contractuele verhouding niet zonder meer tevens een onrechtmatige daad jegens een derde oplevert. Onder omstandigheden is het evenwel denkbaar dat een dergelijke samenloop bestaat, namelijk in het geval een toerekenbare tekortkoming jegens de contractuele wederpartij tevens als de schending van een zorgplicht jegens een derde moet worden gekwalificeerd. Wanneer iemand zich contractueel heeft verbonden, waardoor de contractverhouding waarbij hij partij is in het rechtsverkeer een schakel is gaan vormen waarmee de belangen van derden, die aan dit verkeer deelnemen in allerlei vormen kunnen worden verbonden, staat het hem immers niet onder alle omstandigheden vrij de belangen te verwaarlozen die derden bij de behoorlijke nakoming van het contract kunnen hebben. Indien de belangen van een derde zo nauw zijn betrokken bij de behoorlijke uitvoering van de overeenkomst dat hij schade of ander nadeel kan lijden als een contractant in die uitvoering tekortschiet, kunnen de normen van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, meebrengen dat die contractant deze belangen dient te ontzien door zijn gedrag mede door die belangen te laten bepalen. Of daarvan sprake is, zal moeten worden bezien aan de hand van de relevante omstandigheden van het geval, waarbij onder meer van belang zijn de aard en strekking van de desbetreffende overeenkomst, de wijze waarop de belangen van de derde daarbij zijn betrokken, de vraag of deze betrokkenheid voor de contractant kenbaar was alsmede of de derde erop mocht vertrouwen dat zijn belangen zouden worden ontzien (HR 24 september 2004, RvdW 2004, 108). 
    
    
      13.	In het licht van het vorenstaande is in de eerste plaats van belang het antwoord op de vraag of Eco Reest jegens het havenschap toerekenbaar tekort geschoten is bij de nakoming van de op haar rustende verbintenis doordat zij in het kader van de aan haar verleende opdracht niet heeft vastgesteld dat in de bodem van het in geding zijnde perceel astbest aanwezig was. Het hof is evenwel van oordeel dat, ook indien er veronderstellenderwijs vanuit wordt gegaan dat deze vraag in bevestigende zin moet worden beantwoord, onvoldoende feiten zijn gesteld of gebleken om te kunnen concluderen dat Eco Reest in dat geval tevens een op haar rustende zorgplicht jegens Fivelpoort C.V. heeft geschonden. Het hof overweegt hiertoe dat Fivelpoort C.V. heeft volstaan met het poneren van een aantal algemeen geformuleerde verwijten jegens Eco Reest, die er in essentie op neerkomen dat in het geval een bodemonderzoeksbureau zoals Eco Reest een opdracht krijgt om de bodem van een bepaald perceel te onderzoeken, "vanzelfsprekend" ook nagegaan dient te worden of dat perceel eventueel verontreinigd is met asbest. Aan deze verwijten ligt kennelijk - naar het hof althans begrijpt - de stelling ten grondslag dat ook toekomstige eigenaren van een perceel waarvan de bodem in het verleden is onderzocht en waarover door een bodemonderzoeksbureau in gunstige zin is gerapporteerd, er zonder meer vanuit mogen gaan dat dit perceel (in het geheel) geen verontreinigde stoffen bevat, bij gebreke waarvan bedoeld bureau een op hem rustende zorgplicht jegens de toekomstige eigenaren heeft geschonden en aldus onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld.
      13.1	Dit betoog gaat er evenwel aan voorbij dat in een geval als het onderhavige in de eerste plaats vereist is dat - zoals hiervoor al vermeld - de belangen van een derde nauw betrokken dienen te zijn bij de behoorlijke uitvoering van de overeenkomst, op grond waarvan het bodemonderzoek is uitgevoerd. Uitgangspunt is dat daarvan in het algemeen eerst sprake is indien de derde - in dit geval Fivelpoort C.V. - ook zelf (al dan niet via één of meer "tussenschakels") in een contractuele relatie tot de wederpartij staat van degene, die de met de wanprestatie samenlopende onrechtmatige daad heeft gepleegd. Een dergelijke situatie is in dit geding niet aan de orde nu Fivelpoort C.V. - die eerst een half jaar na de opdrachtverstrekking aan Eco Reest en de uitvoering van de daaruit voortvloeiende werkzaamheden is opgericht - niet op enigerlei wijze in een (voor dit geding relevante) contractuele relatie tot het havenschap staat. Voorts overweegt het hof dat de vereiste nauwe betrokkenheid zoals hiervoor bedoeld ook niet volgt uit de enkele omstandigheid dat Fivelpoort C.V. enige tijd na de opdrachtverstrekking en de uitvoering van de werkzaamheden (economisch) eigenaar van het in geding zijnde perceel is geworden. 
      13.2	Voor zover Fivelpoort C.V. heeft beoogd te stellen dat haar nauwe betrokkenheid kan worden afgeleid uit de (beweerde) omstandigheid dat de oprichting van Fivelpoort C.V. in november 2001 al gaande was en dat dit bij Eco Reest bekend zou zijn geweest, wordt overwogen dat Eco Reest deze stelling reeds in eerste aanleg gemotiveerd heeft betwist. Nu Fivelpoort C.V. vervolgens heeft nagelaten om haar stelling op dit punt nader te onderbouwen, moet worden geoordeeld dat zij deze stelling ontoereikend heeft gemotiveerd, zodat het hof hieraan voorbij gaat.
      13.3	Gelet op het vorenstaande ontbreekt naar het oordeel van het hof de vereiste nauwe betrokkenheid van Fivelpoort C.V. bij een behoorlijke nakoming van de overeenkomst door Eco Reest. Onder deze omstandigheden kan de vraag of de normen van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt in dit geval meebrengen dat Eco Reest, gelet op alle omstandigheden van het geval, haar gedrag mede door de belangen van Fivelpoort C.V. als toekomstig (economisch) eigenaar had moeten laten bepalen niet bevestigend worden beantwoord. 
    
    
    14.	Gelet op het vorenstaande is de vordering evenmin toewijsbaar op grond van onrechtmatig handelen aan de zijde van Eco Reest, zodat het gedeeltelijk slagen van de grief Fivelpoort C.V. niet kan baten. 
    
    15.	Ten overvloede overweegt het hof dat in het geval in afwijking van het vorenstaande geoordeeld zou zijn dat Eco Reest wèl onrechtmatig jegens Fivelpoort C.V. zou hebben gehandeld, de vordering niet zonder meer voor toewijzing in aanmerking zou zijn gekomen. De door Fivelpoort C.V. gestelde schade is immers het gevolg van de aanwezigheid van de asbestverontreiniging als zodanig en staat derhalve niet in een causaal verband tot de (eventuele) onbehoorlijke uitvoering door Eco Reest van haar opdracht. Reeds daarom kan de gevorderde schade niet worden vastgesteld op het bedrag dat is gemoeid met de wegneming van de verontreiniging.
    
    
      De slotsom
      16.	Nu de rechtbank bij de vonnissen waarvan beroep Fivelpoort C.V. in haar vordering niet-ontvankelijk heeft verklaard, kunnen deze vonnissen evenwel niet in stand blijven en dienen zij te worden vernietigd. Het hof zal, opnieuw rechtdoende, de vordering van Fivelpoort C.V. alsnog afwijzen. Gelet hierop faalt ook grief 2. 
    
    
    17.	Grief 3 heeft geen bijzondere inhoud en faalt daarom eveneens. 
    
    18.	Fivelpoort C.V. zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties (tarief V,  in eerste aanleg 2 punten en in hoger beroep1 punt).
    
    
    
    
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    vernietigt de vonnissen van 26 oktober 2005 en 23 november 2005 van de rechtbank Groningen waarvan beroep
    
    en opnieuw rechtdoende:
    
    wijst de vordering af;
    
    
      veroordeelt Fivelpoort C.V. in de kosten van het geding in beide instanties en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van Eco Reest:
      in eerste aanleg op euro 4.010,00 aan verschotten en euro 2.842,00 aan salaris voor de procureur,
      in hoger beroep op euro 5.050,00 aan verschotten en euro 2.632,00 aan salaris voor de procureur;
    
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad voor zover het de proceskostenveroordeling betreft.
    
    Aldus gewezen door mrs Knijp, voorzitter, Janse en Telman, raden, en uitgesproken door mr Streppel, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mevrouw Mellink als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 1 november 2006.