ECLI:NL:RBZLY:2009:BJ6121, Rechtbank Zwolle-Lelystad, 29-06-2009, 158761 - KG ZA 09-296
Rechtbank Zwolle-Lelystad — Uitspraak 
Datum: 2009-06-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Toepassing artikel 5:56 BW.

onnis
      RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 158761 / KG ZA 09-296
    
    Vonnis in kort geding van 29 juni 2009
    
    in de zaak van
    
    
      [eiseres],
      wonende te [plaats],
      eiseres,
      advocaat mr. K.S.J. van Berkel,
    
    
    tegen
    
    
      1.	[gedaagde sub 1],
      wonende te [plaats],
      2.	[gedaagde sub 2],
      wonende te [plaats],
      gedaagden,
      advocaat mr. M.J.M. Groen te Almere.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde sub 1] c.s. genoemd worden.
     
    
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding met producties
      - de brief met producties van 19 juni 2009 van de zijde van [gedaagde sub 1] c.s.
      - het faxbericht met producties van 22 juni 2009 van de zijde van [eiseres]
      - het faxbericht met productie van 22 juni 2009 van de zijde van [gedaagde sub 1] c.s.
      - de mondelinge behandeling op 22 juni 2009
      - de pleitnota van [eiseres]
      - de pleitnota van [gedaagde sub 1] c.s.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	Partijen hebben van de gemeente [plaats] aan elkaar grenzende kavels gekocht om daar een woning op te (laten) bouwen. [eiseres] heeft kavel [nummer] ([adres 1]) te [plaats] gekocht en [gedaagde sub 1] c.s. de kavels [nummer] en [nummer] ([adres 2]). 
    
    
    2.2.	Blijkens de koopovereenkomsten dient, op straffe van een boete, uiterlijk op 1 juli 2010 de bouw van de woning gerealiseerd te zijn.
    
    2.3.	Op de kavel van [gedaagde sub 1] c.s. zijn de heiwerkzaamheden reeds afgerond. Op 13 mei 2009 hebben de afgravingswerkzaamheden plaatsgevonden en op 19 mei 2009 zijn de heipalen geplaatst. De heipalen steken thans nog een aantal decimeters boven de grond uit: de koppen van de palen moeten nog “gesneld” worden.
    
    2.4.	Omdat de kavel die aan de andere zijde van die van [eiseres] is gelegen reeds is bebouwd, heeft [eiseres] geen vergunning gekregen om te heien. In plaats daarvan moet zij grondverdringend boren. De aannemer van [eiseres], [A] (hierna [A]) heeft een boorplan opgesteld, waarbij de boorstelling op de kavel van [gedaagde sub 1] c.s. wordt gereden en waarbij vanaf de kavel van [gedaagde sub 1] c.s. de palen in de grond van [eiseres] worden geboord.
    
    2.5.	In de week van 18-23 mei 2009 heeft [A] de bouwbegeleider van [gedaagde sub 1] c.s., ing. [B], op de hoogte gesteld van het boorplan. 
    
    2.6.	Bij brief van 27 mei 2009 van [B] namens [gedaagde sub 1] c.s., wordt aan [A] medegedeeld dat [gedaagde sub 1] c.s. geen toestemming geven voor het door [eiseres] voorgestane gebruik van de kavel van [gedaagde sub 1] c.s. Het risico dat de reeds geplaatste heipalen in de kavel van [gedaagde sub 1] c.s. daardoor worden beschadigd is volgens [B] te groot. 
    
    
      2.7.	Bij brief 30 mei 2009 van [A] namens [eiseres] wordt [gedaagde sub 1] c.s. verzocht om de heistelling toe te laten op het terrein van [gedaagde sub 1] c.s. In de brief wordt de werkwijze aangekondigd:
      “Wij zijn van plan als volgt te werk te gaan:
      - wij zullen zorg dragen voor het snellen van de betonpalen op de door u aangegeven hoogte, zodat bij het eventueel draaien van de stelling geen palen kunnen worden beschadigd
      - de bouwkavel zal worden dicht gelegd met dragline schotten
      - er zal in totaal 2 keer in en uit worden gereden, de rijrichting zal zijn vanuit de Boeilijn tot aan de kavel (zie overzicht)
      - Eventuele schade zal vallen onder onze CAR-verzekering. (Nationale Nederlanden zie melding in bijlage)”
    
    
    2.8.	Bij brief van 3 juni 2009 wordt door [B] namens [gedaagde sub 1] c.s. wederom medegedeeld dat geen toestemming wordt verleend. Volgens [B] is het voor de uitvoering van de boorwerkzaamheden niet nodig om van de kavel van [gedaagde sub 1] c.s. gebruik te maken. 
    
    2.9.	Bij brief van 4 juni 2009 van de advocaat van [eiseres] wordt aan [gedaagde sub 1] c.s. medegedeeld dat het weigeren van toestemming in de visie van [eiseres] onrechtmatig zou zijn en worden [gedaagde sub 1] c.s. in de gelegenheid gesteld alsnog toestemming te verlenen
    
    
    
    2.10.	Op voormelde brief wordt van de zijde van [gedaagde sub 1] c.s. bij brief d.d. 10 juni 2009 gereageerd. In deze brief stellen [gedaagde sub 1] c.s. zich op het standpunt dat er aan de zijde van [eiseres] geen noodzaak bestaat om de kavel van [gedaagde sub 1] c.s. te gebruiken voor boorwerkzaamheden in de kavel van [eiseres]. Daarnaast is volgens [gedaagde sub 1] c.s. het risico dat bij die werkzaamheden de heipalen van [gedaagde sub 1] c.s. worden beschadigd te groot. Als er schade ontstaat aan een of meer heipalen, zal de bouw van de woning van [gedaagde sub 1] c.s. dientengevolge grote vertraging oplopen.
    
    3.	Het geschil
    
    3.1.	[eiseres] vordert, na wijziging van eis ter zitting   samengevat – [gedaagde sub 1] c.s. te gebieden om, binnen twee dagen na betekening van dit vonnis en in overleg met [eiseres] over de exacte data, de boorstelling van [eiseres] voor een periode van maximaal drie dagen toe te laten op het kavel van [gedaagde sub 1] c.s. om vanaf die kavel grondverdringende palen in de grond van het kavel van [eiseres] te brengen.
    
    3.2.	[gedaagde sub 1] c.s. hebben geen bezwaar gemaakt tegen de wijziging van eis, maar voeren wel verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	Partijen twisten over de vraag of [gedaagde sub 1] c.s. al dan niet gehouden zijn toe te staan dat [eiseres] een boorstelling over het kavel van [gedaagde sub 1] c.s. laat rijden en vanaf het kavel van [gedaagde sub 1] c.s. grondverdringende palen laat inbrengen in haar eigen kavel.
    
    
    4.2.	Art. 5:56 BW bepaalt dat, wanneer het voor het verrichten van werkzaamheden ten behoeve van een onroerende zaak noodzakelijk is van een andere onroerende zaak tijdelijk gebruik te maken, de eigenaar van die zaak gehouden is dit na behoorlijke kennisgeving en tegen schadeloosstelling toe te staan, tenzij er voor deze eigenaar gewichtige redenen bestaan dit gebruik te weigeren of tot een later tijdstip te doen uitstellen.
    
    4.3.	[gedaagde sub 1] c.s. hebben ten verwere aangevoerd dat er geen noodzaak is voor [eiseres] om van de kavel van [gedaagde sub 1] c.s. gebruik te maken. Er zouden alternatieve werkwijzen zijn, waarbij geen gebruik hoeft te worden gemaakt van de kavel van [gedaagde sub 1] c.s. Daarnaast kunnen door de werkzaamheden de reeds in de grond gebrachte heipalen op de kavel van [gedaagde sub 1] c.s. beschadigd raken. De gevolgen hiervan zijn dusdanig dat van [gedaagde sub 1] c.s. niet gevergd kan worden desondanks toestemming aan [eiseres] te verlenen voor het gebruik van de kavel. Als er schade ontstaat aan één of meer heipalen, zullen deze vervangen moeten worden. Niet elke paal kan worden vervangen door een paal er pal naast te plaatsen. Bij sommige palen is daar geen ruimte voor. Dan zal een herberekening van de constructie plaats moeten vinden. In ieder geval is voor het plaatsen van nieuwe heipalen opnieuw toestemming nodig van de gemeente [plaats]. Hierdoor zal de bouw een vertraging op gaan lopen, waardoor de in het koopcontract genoemde einddatum in gevaar komt, vooropgesteld dat de gemeente [plaats] toestemming geeft voor het plaatsen van nieuwe heipalen. 
    
    
    
    4.4.	Ter zitting zijn ten behoeve van [eiseres] dhr. [A] (van [bedrijf van A]) en dhr. [C] (risicomanager bij [bedrijf van C], het bedrijf dat de hei/boorwerkzaamheden voor [eiseres] zal uitvoeren) als informant gehoord. Desgevraagd heeft [C] verklaard dat er weliswaar alternatieve mogelijkheden zijn, maar dat deze de noodzaak van het gebruik van de kavel van [gedaagde sub 1] c.s. niet uitsluiten en dat daarnaast de kosten van deze alternatieven veel hoger uitvallen voor [eiseres]. [C] heeft verklaard dat de extra kosten meer zullen bedragen dan de enkele duizenden euro’s die door [gedaagde sub 1] c.s. zijn gesteld. Voor de situatie van [eiseres] is het boorplan zoals dat er thans ligt en het huidige voorstel van uitvoering van het boorplan de meest geschikte werkwijze, aldus [C]. Over het risico op beschadiging van de heipalen van [gedaagde sub 1] c.s. heeft [C] verklaard dat naar zijn mening dit risico niet of nauwelijks aanwezig is. Er zullen afdoende maatregelen worden getroffen om het risico op beschadiging te beperken, zo niet uit te sluiten. Overigens is het volgens [C] niet nodig dat de koppen van de heipalen van [gedaagde sub 1] c.s. gesneld worden voordat de boorstelling over de kavel van [gedaagde sub 1] c.s. kan. Mocht zich desondanks toch schade voordoen dan wordt deze gegarandeerd vergoed. [eiseres] heeft ter zitting verklaard geen bezwaar te hebben tegen het bij voorbaat stellen van een bankgarantie van EUR 25.000,- ter dekking van eventuele schade. [eiseres] heeft voor haar rekening inmiddels een akoestische nulmeting uit laten voeren over de huidige conditie van de heipalen. Na afloop van de boorwerkzaamheden zal opnieuw een akoestische meting worden uitgevoerd. Als er onverhoopt toch schade is ontstaan aan de heipalen van [gedaagde sub 1] c.s. zal de beschadiging uit de akoestische meting blijken.
    
    4.5.	De voorzieningenrechter acht, gelet op de uitgebreide toelichting van [C] die, onweersproken, als ter zake kundig mag worden aangemerkt, voldoende aannemelijk dat er voor het huidige boorplan en de huidige boorwijze geen redelijk van [eiseres] te verlangen alternatief is waarbij de noodzaak van gebruik van de kavel van [gedaagde sub 1] c.s. uitgesloten kan worden. Daarnaast lijkt het risico op schade, gelet op de maatregelen die getroffen zullen worden, gering, terwijl er van de zijde van [eiseres] zonder voorbehoud de bereidheid is om in het geval dat zich toch schade voordoet, deze te vergoeden en daartoe ook bij voorbaat al zekerheid te stellen. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter zijn de redenen van [gedaagde sub 1] c.s. om desondanks het gebruik van hun kavel te weigeren daarmee, tegenover het belang van [eiseres], onvoldoende gewichtig. De vordering van [eiseres] zal, onder de hierna te stellen voorwaarden, worden toegewezen.
    
    4.6.	Niet aannemelijk is geworden dat [gedaagde sub 1] c.s. door het enkele gebruik van de kavel schade zullen lijden, zodat er vooralsnog geen grond is voor toekenning van een schadeloosstelling.
    
    4.7.	De gevorderde dwangsom zal worden beperkt en gemaximeerd als volgt.
    
    
      4.8.	[gedaagde sub 1] c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiseres] worden begroot op:
      - dagvaarding	EUR 	 91,88
      - vast recht		262,00
      - salaris advocaat		904,00
      Totaal	EUR 	1.257,88
    
    
    
    
    
      5.	De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    5.1.	veroordeelt [gedaagde sub 1] c.s. om binnen een week na betekening van dit vonnis voor de duur van maximaal drie dagen een boorstelling toe te laten op hun kavel opdat vanaf de kavel van [gedaagde sub 1] c.s. grondverdringende palen in de grond van het kavel van [eiseres] kunnen worden gebracht, mits:
     
    
      - [eiseres] voorafgaand aan deze werkzaamheden zorg draagt voor een ten name van [gedaagde sub 1] c.s. gestelde bankgarantie van een hier te lande gevestigde gerenommeerde bankinstelling voor een bedrag van EUR 25.000,-- in verband met schade aan de kavel van [gedaagde sub 1] c.s. (de reeds geplaatste heipalen daaronder begrepen) welke het gevolg is van de werkzaamheden, welke bankgarantie geldig dient te zijn totdat [gedaagde sub 1] c.s. heeft gezegd ter zake niets van [eiseres] te vorderen te hebben òf totdat in geval van een geschil daarover bij in kracht van gewijsde gegane uitspraak op hun geschil is beslist;
      - de werkzaamheden vóór 1 augustus 2009 zijn afgerond;
    
    
    5.2.	bepaalt dat [gedaagde sub 1] c.s. voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij in strijd handelen met het onder 5.1 bepaalde, terwijl aan de voorwaarden is voldaan, aan [eiseres] een dwangsom verbeuren van EUR 2.500, tot een maximum van EUR 30.000,-
    
    5.3.	veroordeelt [gedaagde sub 1] c.s. in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op EUR 1.257,88,
    
    5.4.	verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    5.5.	wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J.H. Huijzer en in het openbaar uitgesproken op 29 juni 2009.