ECLI:NL:RBAMS:2007:BA8811, Rechtbank Amsterdam, 21-05-2007, 369245 / KG ZA 07-841 SR/RV
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2007-05-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Tussen partijen is bij deze rechtbank een bodemprocedure aanhangig, waarbij MPR Boschlust heeft gedagvaard op grond van vermeende aansprakelijkheid wegens inbreuk op fiscale garanties opgenomen in een tussen partijen op 19 oktober 2001 gesloten overeenkomst tot emissie alsmede aansluitende koop en verkoop van aandelen in Rooderkerk Communication B.V. (verder Rooderkerk). In deze procedure heeft Boschlust, bij incidentele conclusie, van MPR gevorderd de afgifte van door adviseurs van MPR opgestelde due dilligence rapporten.

vonnis
      RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
    Sector civiel recht, voorzieningenrechter
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 369245 / KG ZA 07-841 SR/RV
    
    Vonnis in kort geding van 1 juni 2007
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      MPR COMMUNICATIE BEHEER B.V.,
      gevestigd te Muiden,
      eiseres in conventie bij dagvaarding van 9 mei 2007,
      verweerster in reconventie,
      procureur mr. J.A. Endtz,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      BOSCHLUST BEHEER B.V.,
      gevestigd te Soest,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      procureur mr. M.R. Maathuis.
    
    
    
    Partijen zullen hierna MPR en Boschlust genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      Ter terechtzitting van 22 mei 2007 heeft MPR gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Boschlust heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Boschlust heeft in reconventie gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte akte, met een vermindering van eis. MPR heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
    
    
    Ter zitting is MPR bereid gebleken door Boschlust opgevraagde documenten met betrekking tot de correspondentie met de belastingdienst aan Boschlust af te geven.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	Tussen partijen is bij deze rechtbank een bodemprocedure aanhangig, waarbij MPR Boschlust heeft gedagvaard op grond van vermeende aansprakelijkheid wegens inbreuk op fiscale garanties opgenomen in een tussen partijen op 19 oktober 2001 gesloten overeenkomst tot emissie alsmede aansluitende koop en verkoop van aandelen in Rooderkerk Communication B.V. (verder Rooderkerk). In deze procedure heeft Boschlust, bij incidentele conclusie, van MPR gevorderd de afgifte van door adviseurs van MPR opgestelde due dilligence rapporten.
    
    
    2.2.	Bij vonnis van deze rechtbank van 24 januari 2007 is MPR veroordeeld tot afgifte van de due dilligence rapporten op straffe van een dwangsom van € 2.500,= per dag dat MPR niet voldoet aan de veroordeling, met een maximum van € 50.000,=. Op 21 maart 2007 heeft MPR hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis.
    
    1.2.	Op 23 februari 2007 is het voormelde vonnis aan MPR betekend.
    
    1.4.	MPR heeft op 21 maart 2007 een kort geding aanhangig gemaakt waarin zij schorsing van de executie van het vonnis van 24 januari 2007 heeft gevorderd. MPR heeft toen gesteld dat bij de overname van Rooderkerk slechts mondeling is gerapporteerd door haar adviseurs en dat er dus geen due dilligence rapporten zijn opgemaakt, zodat zij niet kan voldoen aan de veroordeling van 24 januari 2007.
    
    1.1.	Bij vonnis van deze rechtbank van 26 maart 2007 is bepaald dat het vonnis van 24 januari 2007 haar werking houdt gedurende de eerste vijf dagen dat de dwangsom vatbaar is om te worden verbeurd (en dus dat een bedrag van € 12.500,= is verbeurd) en dat vanaf de zesde dag de looptijd van de dwangsom wordt opgeschort, tot aan de beslissing op het hoger beroep.
    
    1.2.	Op 20 april 2007 is MPR in appel gekomen van het vonnis van 26 maart 2007.
    
    1.7.	Boschlust heeft beslag laten leggen ten laste van MPR voor de verbeurde dwangsommen tot € 12.500,= op grond van beide vonnissen. Er is beslag gelegd op de bankrekening van MPR, alle aandelen van MPR in Rooderkerk, al hetgeen Rooderkerk verschuldigd is aan MPR en onder MPR zelf.
    
    1.2.	Op 23 mei 2007 heeft MPR een aantal stukken overhandigd aan Boschlust, zoals afgesproken ter zitting van 22 mei 2007, betreffende correspondentie tussen het administratiekantoor van MPR en de belastingdienst over aan MPR gerichte naheffing belastingaanslagen.
    
    3.	Het geschil in conventie
    
    3.1.	MPR vordert - samengevat - schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis van 26 maart 2007, voor zover dit de verbeurde dwangsommen betreft, tegen afgifte door MPR ten gunste van Boschlust van een bankgarantie ten bedrage van de verbeurde dwangsommen tot een bedrag van € 12.500,= vermeerderd met kosten, totdat in beide appelprocedures zal zijn beslist, en veroordeling van Boschlust in de proceskosten.
    
    3.2.	Hiertoe stelt MPR dat geen dwangsommen zijn verbeurd aangezien zij in de onmogelijkheid verkeert te voldoen aan de veroordeling van 24 januari 2007. MPR betoogt dat zij nu verklaringen in haar bezit heeft van haar adviseurs die bij de overname van Rooderkerk waren betrokken. Uit die verklaringen blijkt dat de adviseurs geen due dilligence rapporten hebben opgemaakt. MPR had deze verklaringen niet tot haar beschikking ten tijde van het eerdere kort geding. Dit zijn nieuwe feiten die schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis van 26 maart 2007 rechtvaardigen. Verder betoogt MPR dat zij bereid is een bankgarantie ten bedrage van de verbeurde dwangsommen af te geven, zodat in het geval zij ongelijk krijgt in het appel tegen de genoemde vonnissen Boschlust alsnog betaald kan worden. Executie van het vonnis van 26 maart 2007 is met een bankgarantie niet langer noodzakelijk, aldus MPR. Tot slot betoogt zij dat er een groot restitutierisico is bij betaling van de verbeurde dwangsommen aan Boschlust in het geval dat MPR in hoger beroep gelijk zou krijgen. 
    
    1.3.	Boschlust voert - samengevat - ter afwering aan dat er wel degelijk bescheiden moeten zijn die kunnen worden gezien als due dilligence rapportage. Boschlust betoogt dat de door haar benodigde documenten wel bestaan aangezien zij bij tijd en wijle, vooral ten tijde van zittingen in gerechtelijke procedures, zoals ook nu het geval is, wel degelijk bescheiden krijgt overhandigd door MPR, waarvan MPR in eerste instantie heeft beweerd dat die niet zouden bestaan. Boschlust voert verder aan dat de verklaringen zoals aangedragen door MPR niet geloofwaardig zijn omdat de verklaringen overkomen als persoonlijke briefjes van de betrokken adviseurs.
    
    4.	Het geschil in reconventie
    
    4.1.	Boschlust vordert - samengevat – opheffing van de schorsing van de looptijd van de dwangsommen, zoals beslist in het vonnis van deze rechtbank van 26 maart 2007 en daarmee het vonnis van deze rechtbank van 24 januari 2007 ten volle te laten herleven. Verder vordert Boschlust veroordeling van MPR, op straffe van verbeurte van een dwangsom, tot afgifte van de door haar ingediende bezwaarschriften, en bijbehorende correspondentie, tegen belastingaanslagen in de periode 1999 tot en met 2006, daaronder in ieder geval begrepen de bezwaarschriften tegen belastingaanslag en correspondentie met de fiscus uit de jaren 2004, 2005 en 2006 en afgifte van de aanslag van het UWV uit 1998. Boschlust vordert tevens een veroordeling van MPR tot het doen van schriftelijke opgave van inkomsten en vermogen van MPR, op straffe van verbeurte van een dwangsom, en tot betaling van de door Boschlust gemaakte kosten in het kader van de executie van de vonnissen van 24 januari 2007 en 26 maart 2007, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente. Tot slot vordert Boschlust veroordeling van MPR in de proceskosten. De vordering tot afgifte van de betalingsherinnering van het UWV van 26 oktober 2005 is ter zitting ingetrokken.
    
    4.2.	Hiertoe stelt Boschlust - samengevat - dat na het kort geding in maart 2007 is gebleken dat MPR over een urenspecificatie van haar administratiekantoor beschikt. Uit die specificatie is af te leiden welke correspondentie met de fiscus heeft plaatsgevonden. Daarom vordert Boschlust nu specifieke documenten. Verder stelt Boschlust dat MPR niet heeft voldaan aan haar informatieplicht naar de deurwaarder op grond van artikel 475g Wetboek Burgerlijke Rechtsvordering zodat beslaglegging een moeilijke klus is gebleken. Tot slot stelt Boschlust dat zij kosten heeft moeten maken voor de tenuitvoerlegging van de twee bedoelde vonnissen. Omdat MPR de verbeurde dwangsommen niet betaalt, heeft Boschlust ook nog beslagkosten moeten maken. Deze kosten moeten worden betaald door MPR, aldus Boschlust.
    
    4.3.	MPR voert - samengevat - ter afwering aan dat geen nieuwe omstandigheden zijn gesteld die kunnen leiden tot een eventuele opheffing van de schorsing van de looptijd van dwangsommen. MPR betoogt dat de gevraagde documenten niet in haar bezit zijn, en onbekend is of die bescheiden in het bezit zijn van haar administratiekantoor zodat zij deze niet kan afgeven. Verder betoogt MPR dat zij bereid is om zekerheid te stellen voor de verbeurde dwangsommen, zodat Boschlust geen belang heeft bij een opgave van inkomsten en vermogen van MPR. Tot slot voert MPR aan dat Boschlust geen belang heeft bij de vordering tot betaling van de executiekosten omdat deze altijd kunnen worden verhaald op de beslagdebiteur, MPR in dit geval, indien MPR ongelijk zou krijgen in hoger beroep.
    
    
      5.	De beoordeling in conventie
      5.1.	In een executiegeschil kan de voorzieningenrechter de tenuitvoerlegging van een vonnis slechts schorsen, indien hij van oordeel is dat de executant - mede gelet op de belangen aan de zijde van de geëxecuteerde die door de executie zullen worden geschaad - geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid tot tenuitvoerlegging over te gaan. Dat zal het geval kunnen zijn indien de tenuitvoerlegging op grond van na dit vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard.
    
    
    5.2.	De nieuwe feiten die MPR heeft gesteld betreffen de verklaringen van bij de overname van Rooderkerk betrokken adviseurs van MPR, inhoudende dat er geen due dilligence rapporten zijn. Deze verklaringen worden door Boschlust bestreden. Met Boschlust is de voorzieningenrechter van oordeel dat om rechtens vast te stellen of de due dilligence rapporten niet zijn opgemaakt, de adviseurs onder ede moeten worden gehoord met de mogelijkheid van een contra-enquête door Boschlust. Het kort geding leent zich hier niet voor. Voorshands kan er niet zonder meer vanuit worden gegaan dat de due dilligence rapporten (in welke vorm dan ook) er niet zijn. Derhalve is dan ook onvoldoende aannemelijk dat sprake is van nieuwe feiten die de schorsing van de executie van het vonnis van 26 maart 2007 kunnen rechtvaardigen. Bovendien is niet gesteld of gebleken dat door de tenuitvoerlegging van het vonnis een noodtoestand is of zal ontstaan bij MPR.
    
    5.3.	MPR stelt voorts dat Boschlust zich onredelijk opstelt door geen genoegen te nemen met de aangeboden bankgarantie. Het gesloten systeem van rechtsmiddelen brengt echter mee dat de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 24 januari 2007 eerst in hoger beroep op redelijkheid getoetst kan worden. Daar komt bij dat, als de due dilligence rapporten, of bescheiden die daar voor door kunnen gaan, wel beschikbaar zijn, er meer prikkel tot afgifte daarvan zal bestaan wanneer daarop een dwangsom is gesteld, dan wanneer de afgifte wordt afgedwongen door het aanvaarden van het aanbod om een bankgarantie te stellen.
    
    5.4.	De stelling van MPR dat sprake is van een restitutierisico wordt door Boschlust betwist. Op grond van de door MPR aangedragen stellingen kan niet zonder meer de conclusie worden getrokken, dat Boschlust niet in staat zou zijn een bedrag van € 12.500,= te restitueren. Dit punt vergt nader onderzoek waar het kort geding zich niet voor leent. Vooralsnog is onvoldoende aannemelijk geworden dat aan de executie zekerheid verbonden moet worden in de vorm, dat MPR slechts een bankgarantie moet stellen.
    
    
      1.2.	MPR zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Boschlust worden begroot op:
      - vast recht	€ 	251,00
      - salaris procureur		816,00
      Totaal	€ 	1.067,00
    
      
    
      6.	De beoordeling in reconventie
      6.1.	Boschlust vordert opheffing van de schorsing van de looptijd van de dwangsommen en daarmee het vonnis van 24 januari 2007 ten volle te laten herleven. De voorzieningenrechter kan zich vinden in de uitspraak van haar collega van 26 maart 2007. Nu, zoals MPR terecht heeft aangevoerd, niet is gesteld of gebleken dat sprake is van nieuwe feiten en omstandigheden ten opzichte van het laatstgenoemde vonnis dient de vordering te worden afgewezen.
    
    
    6.2.	Vaststaat dat Boschlust en MPR een rechtsbetrekking hebben die de grondslag vormt voor de vordering tot afgifte van bescheiden. Gezien de aanhangige bodemprocedure is aannemelijk dat Boschlust een rechtmatig belang heeft bij de afgifte van documenten. Ter zitting heeft MPR aangegeven over documenten te beschikken betreffende correspondentie van haar administratiekantoor met de Belastingdienst. Deze documenten heeft zij inmiddels aan Boschlust overhandigd. 
    
    6.3.	Bij betwisting door MPR is in dit geding niet eenvoudig vast te stellen of Boschlust op grond van artikel 843a Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering nog aanspraak kan maken op andere documenten dan die, die reeds zijn afgegeven. De bodemprocedure in hoger beroep is daarvoor meer geëigend dan de onderhavige procedure. Nu niet valt in te zien waarom Boschlust de vordering tot afgifte van de overige documenten niet in de bodemprocedure in hoger beroep kan doen, wordt zij geacht geen spoedeisend belang bij haar vorderingen op dit punt te hebben. De gevraagde voorziening wordt dan ook geweigerd.
    
    6.4.	Toewijzing van een vordering tot nakoming van het bepaalde in artikel 475g Wetboek Burgerlijke Rechtsvordering is mogelijk indien geen verhaalsobjecten bekend zijn. Vooralsnog zijn diverse beslagen ten laste van MPR gelegd, terwijl niet is uitgesloten dat deze beslagen iets opleveren. Onder de gegeven omstandigheden en ook nu van MPR verwacht mag worden, dat zij na deze uitspraak tot betaling van de verbeurde dwangsommen zal overgaan, wordt vooralsnog geen aanleiding gezien om MPR te dwingen opgave te doen van haar bronnen van inkomsten. De kans dat bij toezegging van deze vordering opnieuw tussen partijen executiegeschillen zullen rijzen wordt vooralsnog te bezwaarlijk geacht. De vordering zal dan ook worden afgewezen.
    
    6.5.	Een geldvordering is in kort geding alleen toewijsbaar, indien voldoende aannemelijk is dat de vordering in een eventuele bodemprocedure zal worden toegewezen en van de eiser niet gevergd kan worden dat hij de afloop van de bodemprocedure afwacht. Nu het hoger beroep al is aangetekend en op korte termijn zal dienen, heeft Boschlust geen spoedeisend belang bij haar vordering tot betaling van de door haar gemaakte kosten in het kader van de executie van de vonnissen van 24 januari 2007 en 26 maart 2007. Bovendien gaat de voorzieningenrechter er vooralsnog vanuit dat voor deze kosten een titel gevonden kan worden in genoemde vonnissen. Deze vordering is dan ook niet toewijsbaar.
    
    6.6.	Boschlust zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld, die, vanwege de samenhang met het geding in conventie, aan de zijde van MPR worden begroot op nihil.
     
    
      7.	De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    
      in conventie
      7.1.	weigert de gevraagde voorziening,
    
    
    7.2.	veroordeelt MPR in de proceskosten, aan de zijde van Boschlust tot op heden begroot op € 1.067,00,
    
    1.3.	verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
    
    
      in reconventie
      1.4.	weigert de gevraagde voorzieningen,
    
    
    1.5.	veroordeelt Boschlust in de proceskosten, aan de zijde van MPR tot op heden begroot op nihil.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. Sj.A. Rullmann, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. R. Verloo, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 1 juni 2007.?