ECLI:NL:RBSHE:2011:BQ1528, Rechtbank 's-Hertogenbosch, 16-03-2011, 219374/HA ZA 10-2322
Rechtbank 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-03-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vonnis in twee incidenten. Criterium voor oproeping in vrijwaring. Opheffing van een beslag kan ook in een incident ex art. 223 Rv gevorderd worden.

vonnis
      RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 219374 / HA ZA 10-2322
    
    Vonnis in incident van 16 maart 2011
    
    in de zaak van
    
    
      de coöperatie 
      COÖPERATIEVE RABOBANK NOORDENVELD WEST GRONINGEN,
      gevestigd te Leek,
      eiseres in de hoofdzaak,
      verweerster in het incident,
      advocaat mr. E.H.W. van Nijnatten te Eindhoven,
    
    
    tegen
    
    
      1.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      2SQR HOLDING B.V.,
      gevestigd te Landerd,
      2.	[gedaagde sub 2]
      wonende te [woonplaats]
      3.	[gedaagde sub 3]
      wonende te [woonplaats]
      4.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      2SQR PARTICIPATIEMAATSCHAPPIJ B.V.,
      gevestigd te Landerd,
      gedaagden in de hoofdzaak,
      eisers in het incident,
      advocaat mr. Ph.C.M. van der Ven te 's Hertogenbosch.
    
    
    
    Partijen zullen hierna de Rabobank Leek en 2SQR c.s. (individueel 2SQR Holding, [gedaagde sub 2], [gedaagde sub 3] en 2SQR Participatie) genoemd worden.
     
    1.	De procedure
    
    
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding 
      -	de conclusie van antwoord tevens houdende incidentele vorderingen tot oproeping in vrijwaring en tot opheffing van beslagen
      -	de incidentele conclusie van antwoord.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald in de incidenten.
    
    2.	De feiten
    
    2.1.	Op 9 september 2009 sloten de Rabobank Leek en 2SQR Holding een kredietovereenkomst, waarbij de Rabobank Leek aan 2SQR Holding een financiering verstrekte van EUR 5.500.000,  . [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3], die indirect bestuurders en groot aandeelhouders van 2SQR Holding zijn, stelden zich ieder borg tot een bedrag van EUR 3.500.000,  . 2SQR Participatie, een dochter van 2SQR Holding, stelde zich borg tot een bedrag van EUR 5.500.000,  .
    
    2.2.	Op 11 maart 2010 zegde de Rabobank Leek de kredietovereenkomst op, vorderde zij de debetstand van op dat moment EUR 5.131.095,57 van 2SQR Holding terug en sprak zij de drie borgen aan.
    
    2.3.	2SQR Holding raakte in gesprek met de Coöperatieve Rabobank IJssel Delta U.A. (hierna de Rabobank Zwolle) over een nieuwe kredietovereenkomst, waarmee 2SQR Holding het door de Rabobank Leek verstrekte krediet zou kunnen aflossen. De Rabobank Leek stelde daarom de uitwinning van zekerheden uit. 
    
    2.4.	Uiteindelijk wees de Rabobank Zwolle de kredietaanvraag van 2SQR Holding definitief af. De Rabobank Leek sommeerde daarna [gedaagde sub 2], [gedaagde sub 3] en 2SQR Participatie om aan hun verplichtingen als borg te voldoen en legde meerdere conservatoire beslagen ten laste van deze drie partijen. 
    
    
      2.5.	In de hoofdzaak vordert de Rabobank Leek kort gezegd:
      1) 2SQR Holding te veroordelen tot betaling van de nieuwe debetstand van EUR 5.131.095,57 met rente en kosten;
      2) [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] ieder te veroordelen tot betaling van primair EUR 3.500.000,   met rente en kosten op grond van de borgtocht en subsidiair EUR 5.644.205,13 met rente en kosten op grond van onrechtmatig handelen als bestuurder, 
      3) 2SQR Participatie te veroordelen tot betaling van EUR 5.500.000,   met rente en kosten op grond van de borgtocht. 
    
    
    3.	De beoordeling in het incident tot oproeping in vrijwaring
    
    3.1.	2SQR c.s. vordert dat 2SQR Holding wordt toegestaan de Rabobank Zwolle in vrijwaring op te roepen. De Rabobank Leek voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    3.2.	De Rabobank Leek stelt zich primair op het standpunt dat 2SQR Holding niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar incidentele conclusie tot vrijwaring, omdat is gehandeld in strijd met de bepaling in art. 210 lid 1 Rv dat een incident tot vrijwaring vóór alle weren moet worden ingediend. De Rabobank Leek stelt dat bij een combinatie van een incidentele conclusie met de conclusie van antwoord in de hoofdzaak de incidentele conclusie vooropgesteld moet worden. De rechtbank verwerpt die stelling. De strekking van de regel dat de gedaagde ‘voor alle weren’ een incidentele conclusie moet nemen, dwingt er geenszins toe een dergelijke incidentele conclusie ter zijde te stellen op de enkele grond dat de gedaagde in zijn conclusie van antwoord eerst de ingestelde vordering ten gronde heeft bestreden en pas in het slot van deze conclusie de incidentele conclusie aan de orde stelt. Voldoende maar tevens noodzakelijk is dat de gedaagde zijn incidentele vordering instelt in de eerste namens of door hem genomen schriftelijke conclusie (zie het arrest van de Hoge Raad van 29 april 1994, NJ 1994/488).
    
    3.3.	2SQR Holding wil in de vrijwaringsprocedure aan haar vorderingen tegen de Rabobank Zwolle ten grondslag leggen dat de Rabobank Zwolle bij 2SQR Holding het gerechtvaardigde vertrouwen heeft gewekt dat een financiering voor een bedrag van tenminste EUR 5.500.000,   tot stand zou komen, zodat het de Rabobank Zwolle niet vrij stond die financiering te weigeren, althans niet zonder tegenover 2SQR Holding schadeplichtig te worden. 2SQR Holding stelt zich op het standpunt dat de Rabobank Zwolle alsnog in de financieringsbehoefte van 2SQR Holding moet voorzien, dan wel alle door 2SQR Holding geleden en te lijden schade moet vergoeden. De Rabobank Leek voert subsidiair als verweer dat hierin geen verplichting tot vrijwaring ligt besloten.
    
    3.4.	Dit subsidiaire verweer moet worden gehonoreerd. De door 2SQR Holding gewenste oproeping in vrijwaring kan alleen worden toegestaan indien uit haar stellingen voortvloeit dat de Rabobank Zwolle krachtens haar rechtsverhouding tot 2SQR Holding verplicht is de nadelige gevolgen van een veroordeling van 2SQR Holding in de hoofdzaak te dragen (zie het arrest van de Hoge Raad van 10 april 1992, NJ 1992/446). De stellingen van 2SQR Holding leveren een dergelijke vrijwaringsplicht niet op. De omstandigheid dat de door 2SQR Holding van de Rabobank Zwolle verlangde kredietverschaffing haar feitelijk in staat zou stellen om te voldoen aan een eventuele veroordeling in de hoofdzaak, is daarvoor niet voldoende; dat geldt immers ook voor iedere willekeurige schuldenaar van 2SQR Holding (tot de hoogte van de vordering op die schuldenaar). Ook de subsidiair opgevoerde schadevergoedingsplicht houdt niet in dat de Rabobank Zwolle verplicht is de nadelige gevolgen van een veroordeling in de hoofdzaak te dragen. Daarvan kan alleen sprake zijn indien de door de Rabobank Zwolle te vergoeden schade (een deel van) het bedrag betreft dat in de hoofdzaak wordt gevorderd. De in de vrijwaringsprocedure te vorderen schade bestaat echter niet uit de door de Rabobank Leek in de hoofdzaak teruggevorderde kredietsom (die ook door 2SQR Holding had moeten worden terugbetaald indien de Rabobank Zwolle de kredietaanvraag wel zou hebben aanvaard), maar betreft de schadelijke gevolgen van de omstandigheid dat 2SQR Holding niet over liquiditeiten beschikt om haar schuld aan de Rabobank Leek te voldoen, zodat die schuld zal moeten worden voldaan uit de opbrengst van andere activa, die zij ver beneden de (toch al lage) marktwaarde zal moeten verkopen, zo stelt ze. 
    
    3.5.	De incidentele vordering tot oproeping in vrijwaring zal worden afgewezen. 2SQR c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het incident worden veroordeeld. 
    
    4.	De beoordeling in het incident tot het treffen van een voorlopige voorziening
    
    4.1.	2SQR c.s. vordert dat de rechtbank primair de door de Rabobank Leek ten laste van 2SQR Holding, 2SQR Participatie, [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] gelegde beslagen opheft, subsidiair die beslagen opheft tegen het stellen van zekerheden, en meer subsidiair het bedrag van de beslagen beperkt tot een bedrag van EUR 3.000.000,  . De Rabobank Leek voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    4.2.	De Rabobank Leek vat deze incidentele vordering op als een vordering ex art. 223 Rv. Zij betwijfelt of een vordering als de onderhavige zich leent voor behandeling in incident. Ook de rechtbank merkt deze incidentele vordering op als een vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening. Een vordering tot opheffing van een beslag kan naar keuze van de beslagene worden ingediend bij de voorzieningenrechter of door middel van een incidentele vordering bij de bodemrechter. 
    
    4.3.	De Rabobank Leek stelt zich primair op het standpunt dat de incidentele vordering alleen door 2SQR Holding is ingesteld en dat 2SQR Holding niet-ontvankelijk is in die vordering omdat ten laste van 2SQR Holding geen enkel beslag is gelegd. De rechtbank verwerpt dat verweer. De incidentele vordering is ingesteld in een conclusie die niet alleen door 2SQR Holding is genomen, maar ook door 2SQR Participatie, [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2]. In punt 51 van die conclusie wordt gemeld dat 2SQR Holding vraagt de beslagen op te heffen, maar bij de formulering van de incidentele vordering aan het einde van de conclusie is die beperking niet vermeld. Het gaat derhalve om een incidentele vordering die door alle gedaagden in de hoofdzaak is ingesteld.
    
    4.4.	De opheffing van een conservatoir beslag kan onder meer worden bevolen, indien op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen zijn verzuimd, summierlijk blijkt van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht of van het onnodige van het beslag, of, zo het beslag is gelegd voor een geldvordering, indien voor deze vordering voldoende zekerheid is gesteld.
    
    4.5.	2SQR c.s. beroept zich (alleen) op de omstandigheid dat zij aan de Rabobank Leek heeft aangeboden zekerheden te stellen in de vorm van een tweede recht van hypotheek op twee onroerende zaken waarvan 2SQR c.s. de overwaarde schat op totaal EUR 8.000.000,   en pandrechten op twee vorderingen van 2SQR Participatie op derden van respectievelijk EUR 3.438.964,   en EUR 2.500.000,  . de Rabobank Leek voert als verweer dat zij de aangeboden zekerheden al eerder heeft beoordeeld en toen heeft vastgesteld dat geen sprake is van afdoende en/of genoegzame zekerheid.
    
    4.6.	Wie zekerheden aanbiedt ter opheffing van beslagen, dient aannemelijk te maken dat de aangeboden zekerheden kwalitatief genoegzaam zijn. 2SQR c.s. heeft daartoe onvoldoende gesteld. De subjectieve eigen schatting van 2SQR c.s. van de overwaarde van de twee panden is onvoldoende om aan te nemen dat daadwerkelijk een dergelijke overwaarde bestaat; daartoe is objectieve informatie nodig (zoals een taxatierapport) waarover 2SQR c.s. niets heeft gesteld. De twee vorderingen kunnen alleen als voldoende zekerheid worden aangemerkt indien die vorderingen voldoende “hard”zijn en 2SQR c.s. derhalve aannemelijk maakt dat die vorderingen door de twee schuldenaren worden erkend en dat de financiële positie van de twee schuldenaren dermate gunstig is dat in redelijkheid mag worden verwacht dat de twee schuldenaren hun schulden zullen voldoen. Daarover heeft 2SQR c.s. niets gesteld.
    
    4.7.	De incidentele vordering tot opheffing van de beslagen moet daarom worden afgewezen. 2SQR c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het incident worden veroordeeld. 
    
    5.	De beslissing
    
    De rechtbank
    
    in de twee incidenten
    
    5.1.	wijst het gevorderde af,
    
    5.2.	veroordeelt 2SQR c.s. in de kosten van de twee incidenten, aan de zijde van de Rabobank Leek tot op heden begroot op EUR 452,00,
    
    5.3.	verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
    
    in de hoofdzaak 
    
    5.4.	bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 30 maart 2011 voor beraad rolrechter omtrent het bepalen van een comparitie.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. B.C.W. Geurtsen-van Eeden en in het openbaar uitgesproken op 16 maart 2011.