ECLI:NL:GHSHE:2009:BH5907, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 10-03-2009, HD 103.005.913
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2009-03-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aansprakelijkheid tussenpersoon wegens schending zorgplicht. Verdeling van de schade.

typ. CK
      zaaknr. HD 103.005.913
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      sector civiel recht,
      eerste kamer, van 10 maart 2009,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    in de vrijwaringszaak van:
    
    
      [X.],
      [Y.],
      beiden wonende te [woonplaats],
      appellanten bij exploot van dagvaarding van 3 oktober 2007,
      advocaat: mr. L.E.J. Jonker,
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap [Z.] FINANCIEEL ADVIES BV,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde bij gemeld exploot, 
      advocaat: mr. R.H. van Muijen,
    
    
    op het hoger beroep van het door de rechtbank Roermond gewezen vonnis in vrijwaring van 4 juli 2007 tussen appellanten – hierna afzonderlijk te noemen [X.] respectievelijk [Y.]en gezamenlijk in enkelvoud te noemen [X.] cs - als eisers en geïntimeerde – hierna te noemen [Z.] - als gedaagde.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 77607/HA ZA 07-30) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het daaraan voorafgegane vonnis van 21 maart 2007 waarbij een comparitie van partijen werd gelast.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft [X.] cs twee grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot veroordeling van [Z.] tot betaling van al hetgeen waartoe [X.] cs in de hoofdzaak is veroordeeld, met veroordeling van [Z.] in de proceskosten in beide instanties.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft [Z.] de grieven bestreden.
    
    2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Hiervoor verwijst het hof naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. De grieven richten zich niet tegen de door de rechtbank in rechtsoverweging 2. van het beroepen vonnis vastgestelde feiten. Het hof gaat van dezelfde feiten uit en zal de feiten hierna uitgebreider weergeven.
    
    4.2. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
    
    (i) [X.] en [Y.]zijn echtelieden.
    
    (ii) [X.] cs heeft op 29 november 2000 met Defam Financieringen BV (hierna: Defam) en KWB [A.] Effectenbank NV (hierna: KWB) een overeenkomst gesloten met betrekking tot de koop van aandelen onder de naam “effectenlease contract (eenmalige inleg)”. KWB is thans gefuseerd met Fortis Bank Nederland NV. 
    
    (iii) Deze overeenkomst is aangegaan voor de duur van 60 maanden (prod. 1 bij inleidende dagvaarding). De overeenkomst had betrekking op het door [X.] cs leasen van aandelen ABN Amro, Ahold, Elsevier, Fortis en Numico. De door Defam aan [X.] cs verstrekte leasesom bedroeg € 81.608,70 en de verschuldigde rente bedroeg € 30.000. Deze bedragen dienden als volgt door [X.] cs te worden voldaan: een rentetermijn van € 30.000 binnen één maand na ondertekening van de overeenkomst en een slottermijn van € 81.608,70 aan het einde van de overeenkomst. In deze overeenkomst is bepaald dat KWB van het leasebedrag de effectenportefeuille zou aankopen. 
    
    (iv) Op de overeenkomst waren de aan de achterzijde van de overeenkomst vermelde voorwaarden effectenlease van toepassing. Volgens het bepaalde in art. 3 van de voorwaarden werd het risico van koerswijzigingen van de aandelen bij lessee ([X.] cs) gelegd. In art. 5 van de overeenkomst is bepaald dat indien de opbrengst van de verkoop van de effecten lager is dan het verschuldigde, lessee het verschil schuldig blijft aan lessor (Defam) (prod. 1 bij inleidende dagvaarding).
    
    (v) [Z.] is een onafhankelijke en zelfstandige tussenpersoon. [Z.] houdt zich bezig met bemiddeling in financiële producten in opdracht van financiële instellingen. [Z.] heeft een samenwerkingsverband met Defam/KWB in het kader waarvan zij producten van Defam/KWB aanbiedt.
    
    (vi) [Z.] is als tussenpersoon betrokken geweest bij de totstandkoming van de aandelenlease-overeenkomst van 29 november 2000. [Z.] is eerder als tussenpersoon betrokken geweest bij de totstandkoming van een aandelenlease- overeenkomst tussen [X.] cs en Defam/KWB op 11 mei 2000, en bij het aangaan door [X.] cs van een doorlopend krediet bij IDM Financieringen BV van f 65.000 op 11 mei 2000 (prod. 1 bij inleidende dagvaarding). Beide aandelenlease- overeenkomsten zijn voorzien van een kantoorstempel van [Z.] waarin is vermeld “Dit leasecontract kwam tot stand door bemiddeling van [Z.] Financieel Advies ()”. 
    
    (vii) [X.] en [Y.]hadden ten tijde van het sluiten van de onder (ii) genoemde aandelenlease-overeenkomst een vaste baan: [X.] werkte als productiemedewerker en [Y.]was werkzaam als apothekersassistente. [X.] cs had op dat moment de beschikking over een bedrag van f 100.000 dat [Y.] enige tijd daarvoor had geërfd en een bedrag van € 4.000 dat afkomstig was uit de afkoop van de aandelenlease-overeenkomst van 11 mei 2000. Ook had [X.] cs de hiervoor genoemde schuld bij IDM Financieringen BV.
    
    (viii) Na het verstrijken van de looptijd van de overeenkomst zijn de aandelen in opdracht van [X.] cs op of omstreeks 12 december 2005 verkocht. De verkoopopbrengst van de aandelen was niet toereikend om de slottermijn te betalen, zodat een door [X.] cs aan Defam te betalen bedrag resteerde van € 30.504,54 (prod. bij inleidende dagvaarding). [X.] cs heeft dat bedrag ondanks aanmaning niet betaald. 
    
    (ix) Defam heeft [X.] cs in rechte betrokken en betaling gevorderd van de restschuld van € 30.504,54, vermeerderd met buitengerechtelijke kosten, rente en proceskosten. [X.] cs heeft [Z.] in vrijwaring opgeroepen en daarbij gevorderd om [Z.] te veroordelen tot al hetgeen waartoe [X.] cs in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld, met veroordeling van [Z.] in de kosten van de hoofdzaak en de vrijwaring.
    
    (x) Het is het hof ambtshalve bekend dat de rechtbank in de hoofdzaak bij vonnis van 4 juli 2007 [X.] cs heeft veroordeeld aan Defam te betalen een bedrag € 30.504,54, vermeerderd met de contractuele rente en proceskosten. Het is het hof voorts ambtshalve bekend dat [X.] cs tegen dit vonnis hoger beroep heeft ingesteld, en dat [X.] cs bij eindarrest van dit hof van 16 december 2008 gewezen tussen [X.] cs en Defam niet-ontvankelijk is verklaard in het hoger beroep aangezien hij niet van grieven had gediend.
    
    4.3. Bij vonnis waarvan beroep is de vordering van [X.] cs in vrijwaring afgewezen, met veroordeling van [X.] cs in de proceskosten. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat er geen causaal verband bestaat tussen de gestelde grondslag van de vordering in de vrijwaring en (de grondslag van) datgene waartoe [X.] cs in de hoofdzaak veroordeeld is, en dat de vordering in de vrijwaringszaak reeds daarom moet worden afgewezen.
    
    4.4. De tegen deze overweging gerichte grief I slaagt. Anders dan de rechtbank heeft overwogen is voor toewijzing van de vordering in vrijwaring slechts vereist dat tussen eiser in de hoofdzaak en de gedaagde in de vrijwaringszaak een rechts- verhouding bestaat op grond waarvan gedaagde in de vrijwaring gehouden is de gevolgen te dragen van de veroordeling van eiser in de vrijwaring als gedaagde in de hoofdzaak. Vast staat dat [Z.] betrokken is geweest bij de totstandkoming van de betreffende aandelenlease-overeenkomst. Bij deze aandelenlease-overeenkomst heeft [X.] cs geld geleend ten behoeve van de aankoop en de financiering van de in overeenkomst bedoelde aandelen. De bemiddelingswerkzaamheden van [Z.] zien derhalve zowel op de aankoop als op de financiering van de aandelen. Dit betekent dat indien, gelijk [X.] cs heeft betoogd, [Z.] jegens [X.] cs is tekort is geschoten bij de uitvoering van haar werkzaamheden, en [X.] cs als gevolg daarvan schade heeft geleden, er voldoende samenhang bestaat tussen deze op [Z.] rustende verplichting tot schadevergoeding en de verplichting van [X.] cs tot nakoming van de op hem uit de aandelenlease-overeenkomst voortvloeiende betalingsplicht.
    
    4.5. Nu de rechtbank de zaak tussen [X.] cs en [Z.] - behoudens voor wat betreft de inkomens- en vermogenspositie van [X.] cs en waartegen [X.] cs zijn tweede grief heeft gericht – inhoudelijk nog niet had behandeld, brengt het slagen van de grief mede dat het hof de in eerste aanleg aangevoerde gronden opnieuw dient te beoordelen. Het geschil ligt hiermee in volle omvang aan het hof voor. Het hof zal grief II derhalve niet afzonderlijk behandelen.
    
    4.6. De gestelde aansprakelijkheid van [Z.] berust op de stelling van [X.] cs dat [Z.] [X.] cs voorafgaande aan het aangaan van de aandelenlease-overeenkomst omtrent de overeenkomst heeft geadviseerd, dat [Z.] in die advisering is tekortgeschoten, en dat [X.] cs als gevolg van dat tekortschieten de aandelenlease-overeenkomst is aangegaan en daardoor schade heeft geleden. De aan [Z.] verweten tekortkoming heeft hierin bestaan dat zij [X.] cs onvoldoende heeft gewaarschuwd voor de risico’s die aan de aandelenlease-overeenkomst waren verbonden en zich de financiële positie van [X.] cs onvoldoende heeft aangetrokken. 
    
    4.7. [Z.] betwist dat hij [X.] cs heeft geadviseerd om een aandelenlease-overeenkomst aan te gaan. [Z.] stelt dat hij [X.] cs juist heeft geadviseerd om de erfenis aan te wenden voor de aflossing van het doorlopend krediet, maar dat [X.] cs er de voorkeur aan gaf om wederom een aandelenlease-overeenkomst te sluiten. [Z.] stelt voorts dat hij wel heeft gekeken naar de financiële positie van [X.] cs.
    
    4.8. Het hof overweegt als volgt. Vast staat dat [Z.] cs vóór het aangaan van de aandelenlease-overeenkomst van 29 november 2000 reeds eerder financiële diensten aan [X.] cs had verleend, namelijk op 11 mei 2000 bij het aangaan van een doorlopend krediet en bij de totstandkoming van de eerste aandelenlease-overeenkomst. Uit de stellingen van partijen blijkt dat [X.] cs daana opnieuw de bijstand van [Z.] heeft gezocht met betrekking tot de aanwending van een bedrag van € 30.000 dat [Y.]had geërfd. Vast staat voorts dat de onderhavige aandelenlease-overeenkomst middels [Z.] tot stand is gekomen. De overeenkomst is bovendien voorzien van de kantoorstempel van [Z.].
    
    4.9. Gelet op vorenstaande feiten is het hof van oordeel dat [X.] cs redelijkerwijs erop heeft mogen vertrouwen dat [Z.] ten aanzien van die overeenkomst als zijn adviseur optrad. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat [Z.] ook zelf stelt dat zij de brochure van het door haar aangeboden product aan [X.] heeft toegelicht en de werking van het product heeft uitgelegd, hetgeen bezwaarlijk anders kan worden begrepen dan als advisering. Dit brengt mede dat het verweer van [Z.] dat zij niet als adviseur van [X.] cs is opgetreden maar slechts als, naar het hof begrijpt, tussenpersoon van Defam/KBW het verzoek tot het aangaan van de aandelenlease-overeenkomst heeft doorgeleid naar Defam/KBW, faalt.
    
    4.10. Het enkele feit dat [Z.] [X.] cs zou hebben geadviseerd om de erfenis aan te wenden voor de aflossing van het door- lopend krediet kan hem niet baten. Vast staat immers dat de aandelenlease-overeenkomst door tussenkomst van [Z.] tot stand is gekomen en dat, zoals hiervoor is overwogen, [X.] cs er in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs op heeft mogen vertrouwen dat [Z.] in dezen als zijn adviseur optrad. Als adviseur van [X.] cs was [Z.] tegenover [X.] cs gehouden om zich ter zake van de aanwending van het bedrag waarmee [X.] cs zich tot [Z.] had gewend, te gedragen overeenkomstig hetgeen een redelijk handelend en redelijk bekwaam financieel adviseur betaamt. In deze hoedanigheid heeft [Z.] te gelden als een professionele financiële dienstverlener op wie ten opzichte van [X.] cs een eigen, van Defam/KWB onafhankelijke, bijzondere zorgplicht rustte, waaraan zij zich niet kan onttrekken door zich te beroepen op haar rol als tussenpersoon van Defam/KWB. 
    
    4.11. Deze op [Z.] als financiële dienstverlener rustende zorgplicht brengt mede dat [Z.] [X.] cs niet een product mocht aanbieden indien dit product niet passend was bij de inkomens- en vermogenspositie van [X.] cs, en dat indien [X.] cs desondanks een dergelijke overeenkomst wilde aangaan [Z.] hem uitdrukkelijk had moeten waarschuwen voor de daaraan verbonden risico’s.
    
    4.12. Deze zorgplicht heeft naar zijn aard tot strekking de particuliere cliënt, gelet op de grote risico’s die aan een aandelenlease-overeenkomst verbonden kunnen zijn, te beschermen tegen het gevaar van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Indien dit gevaar zich verwezenlijkt en zulks (mede) aan de schending van de zorgplicht kan worden toegerekend, zullen bij de toepassing van de in artikel 6:101 BW opgenomen maatstaf fouten van de cliënt die uit die lichtvaardigheid of dat gebrek aan inzicht voortkomen in beginsel minder zwaar wegen dan fouten van de financiële dienstverlener die in deze zorgplicht is tekortgeschoten. De omvang van die zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval, waaronder de complexiteit van het aangeboden product, de daaraan verbonden specifieke risico’s, de eventuele deskundigheid van de cliënt en diens inkomens- en vermogenspositie. 
    
    4.13. [Z.] is in elk geval op twee punten in de nakoming van de op haar rustende zorgplicht tekortgeschoten. Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
    
    4.14. Op de eerste plaats vormt de mogelijkheid dat aan het einde van de looptijd van een aandelenlease-overeenkomst de opbrengst van de verkoop van de betreffende aandelen ontoereikend blijkt om aan de betalingsverplichtingen van de belegger uit de overeenkomst te kunnen voldoen, zodat na de verkoop een schuld resteert, een dusdanig risico voor de belegger dat deze daarvoor vóór het aangaan van de overeenkomst uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen dient te worden gewaarschuwd.
    
    4.15. Een zodanige uitdrukkelijke waarschuwing blijkt noch uit de aandelenlease-overeenkomst zelf en de daarop van toepassing zijnde voorwaarden noch uit de brochure noch anderszins. In de aandelenlease-overeenkomst is zelfs niet in algemene bewoordingen voor risico’s verbonden aan het beleggen in aandelen gewaarschuwd laat staan voor een restschuld. Uit de op de overeenkomst toepasselijke voorwaarden blijkt wel dat het risico van koerswijzigingen van de aandelen bij de lessee worden gelegd en dat de lessee indien de opbrengst van de verkoop van de aandelen lager is dan het verschuldigde lessee het verschil schuldig blijft aan lessor. Deze bepalingen uit de voorwaarden en de in algemene bewoordingen vermelde waarschuwingen in de brochure kunnen evenwel niet als een uitdrukkelijke en niet mis te verstane waarschuwing voor de mogelijkheid van een restschuld worden aangemerkt. Dergelijke, algemene, waarschuwingen miskennen dat juist de bescherming van particuliere beleggers tegen eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht vereist dat zodanige beleggers uitdrukkelijk en ondubbelzinnig op de risico’s van een restschuld opmerkzaam worden gemaakt. [Z.] heeft bij gelegenheid van de in eerste aanleg gehouden comparitie weliswaar verklaard dat zij [X.] cs op het ontstaan van een mogelijke restschuld heeft gewezen, doch deze enkele mededeling kan niet als een specifieke waarschuwing in voormelde zin worden aangemerkt.
    
    4.16. Op de tweede plaats vormt de mogelijkheid dat aan het einde van de looptijd van een aandelenlease-overeenkomst de opbrengst van de verkoop van de betreffende aandelen ontoereikend blijkt om aan de betalingsverplichtingen van de belegger uit de overeenkomst te kunnen voldoen, zodat na de verkoop een schuld resteert, een dusdanig risico voor de belegger dat uit de bijzondere zorgplicht van de financiële dienstverlener een verplichting volgt om voor het aangaan van de overeenkomst zich nauwgezet op de hoogte te stellen van de inkomens- en vermogenspositie van de belegger. 
    
    
      4.17. Vast staat dat [X.] cs ten tijde van het aangaan van de overeenkomst een schuld (doorlopend krediet) had van 
      € 29.495,71 bij IDM. Daartegenover staat dat [X.] cs beschikte over een erfenis van € 45.378,02 en dat hij € 4.000 winst had gemaakt bij de tussentijdse verkoop van de aandelen van de op 11 mei 2000 gesloten aandelenlease-overeenkomst. Vast staat tevens dat [X.] cs bij het aangaan van de aandelenlease-overeenkomst van 29 november 2000 € 30.000 heeft betaald als inleg. Dit betekent dat [X.] cs door het aangaan van de overeenkomst niet alleen per saldo een schuld had van 
      € 10.117,69 (€ 45.378,02 + € 4.000 – € 30.000 – € 29.495,71), maar dat hij bovendien aan het einde van die overeenkomst nog de leasesom van € 81.608,70 aan Defam moest terugbetalen, zij het dat daarop in mindering kwam de opbrengst van de aandelen. Vast staat dat deze financiële gegevens aan [Z.] bekend waren.
    
    
    4.18. Doordat de leasesom echter moest worden voldaan uit de verkoopopbrengst van de aandelen en die opbrengst afhankelijk was van de koersontwikkeling van die aandelen en derhalve niet bij voorbaat vast stond, was het op het tijdstip van het aangaan van de aandelenlease-overeenkomst onzeker welke financiële last die overeenkomst op [X.] cs legde. De onzekerheid die hierin voor [X.] cs besloten ligt brengt met zich mee dat [Z.] zich vóór het aangaan van de overeenkomst op de hoogte had dienen te stellen van de vermogenspositie van [X.] cs (ook afgezien van de in rov. 4.17 genoemde gegevens) door hierover bij hem inlichtingen in te winnen, in het bijzonder teneinde na te gaan of [X.] cs redelijkerwijs in staat zou zijn aan zijn betalingsverplichtingen uit de overeenkomst te voldoen, ook wanneer de koersen zoals in casu een “slecht weer scenario” zouden volgen. Dat [Z.] voor het aangaan van de overeenkomst zich de vermogenspositie van [X.] cs op de zojuist bedoelde wijze heeft aangetrokken, is niet gesteld of gebleken. Aan het door [Z.] gedane algemene bewijsaanbod wordt derhalve voorbij gegaan. [Z.] is daardoor ook op dit punt tekortgeschoten in de haar jegens [X.] cs betamende zorg in de fase die aan het sluiten van de overeenkomst voorafging.
    
    4.19. De hierboven besproken tekortkomingen leiden tot de conclusie dat [Z.] op twee punten te kort is geschoten in de op haar rustende zorgplicht. [Z.] is in beginsel verplicht de schade te vergoeden die [X.] cs als gevolg van de tekortkomingen van [Z.] heeft geleden, en wel voor zover de schade kan worden toegerekend aan het verzaken van de zorgplicht door [Z.]. 
    
    4.20. Nu [Z.] niet aan haar bijzondere zorgplicht heeft voldaan door [X.] cs niet althans niet afdoende te waarschuwen voor de aan de aandelenlease-overeenkomst verbonden risico’s, en achteraf niet meer kan worden vastgesteld of een dergelijke waarschuwing door [X.] cs mogelijk in de wind zou zijn geslagen, moet er van worden uitgegaan dat [X.], indien hij in niet mis te verstane bewoordingen voor deze risico’s zou zijn gewaarschuwd, de overeenkomst niet althans niet in dezelfde vorm zou zijn aangegaan. Er zijn geen aanwijzingen gebleken voor het tegendeel, te weten dat [X.] cs indien hij wel op afdoende wijze zou zijn gewaarschuwd, hij deze risico’s op de koop toe zou hebben genomen. Deze onzekerheid dient dus voor rekening en risico van [Z.] te komen. Eventuele bewijslevering daarover is derhalve niet aan de orde. De conclusie is daarom dat er causaal verband moet worden aangenomen tussen de schending van de zorgplicht en de door [X.] cs geleden schade. 
    
    4.21. [X.] cs heeft als gevolg van de tekortkoming van [Z.] schade geleden die hierin bestaat dat tussen hem en Defam/KWB een overeenkomst tot stand is gekomen, waarbij [X.] cs op onverantwoorde wijze werd blootgesteld aan koersverliezen, en waaruit voor [X.] cs financiële verplichtingen voortvloeiden die niet passend waren bij zijn vermogenspositie. Nu zoals hiervoor is overwogen [Z.] heeft nagelaten [X.] cs in niet mis te verstane bewoordingen te wijzen op de mogelijkheid van het ontstaan van een restschuld bij een tekortschietende verkoopopbrengst als gevolg van koersdalingen, is het hof van oordeel dat deze restschuld in beginsel door [Z.] aan [X.] cs moet worden vergoed.
    
    4.22. Het ontstaan van de door [X.] cs geleden schade is evenwel niet uitsluitend een gevolg van het tekortschieten van [Z.] in de nakoming van de hierboven omschreven zorgplichten. Ook [X.] cs zelf kan een verwijt worden gemaakt van het ontstaan van die schade. Nu [X.] cs met Defam/KWB een aandelenlease-overeenkomst heeft gesloten mocht van hem worden verwacht dat hij zich vóór het aangaan van die overeenkomst redelijke inspanningen zou getroosten teneinde de betekenis van het in de overeenkomst bepaalde te doorgronden en de voor hem uit de overeenkomst volgende verplichtingen en risico’s te begrijpen. Uit de overeenkomst en de daarbij behorende voorwaarden kon immers worden afgeleid dat [X.] cs door de aandelenlease-overeenkomst een geldlening aanging van € 81.608,70 die na beëindiging van de overeenkomst moest worden terugbetaald, en dat sprake was van een belegging in aandelen met geleend geld. Dat aan belegging in aandelen een zeker risico is verbonden, in het bijzonder het risico van koersdalingen, is een feit van algemene bekendheid. [X.] cs heeft ook beaamd dat hij zich er bewust is geweest dat hij het ingelegde bedrag zou kunnen verliezen en hij dus in zoverre koersrisico liep. In deze omstandigheden is het ontstaan van de door [X.] cs geleden schade als gevolg van zijn eigen beslissing tot het aangaan van de betreffende overeenkomst mede aan hemzelf toe te rekenen. Er is daarom grond voor een vermindering van de vergoedingsplicht van [Z.] op de voet van art. 6:101 BW. Nu als uitgangspunt heeft te gelden dat de fout van een cliënt die uit lichtvaardigheid voortkomt in beginsel minder zwaar weegt dan de fout van de financiële dienstverlener die in de op hem rustende zorgplicht is tekortgeschoten, en het hof in het onderhavige geval geen redenen ziet van dit uitgangspunt af te wijken, zal het hof de vermindering van de vergoedingsplicht van [Z.] aldus bepalen dat zij slechts verplicht is tot vergoeding van tweederde deel van de restschuld. Voor een andere verdeling op grond van de billijkheid is in het onderhavige geval geen grond. 
    
    4.23. De vordering in de vrijwaringszaak jegens [Z.] zal mitsdien worden toegewezen tot een bedrag van (2/3 van € 30.504,54 is) € 20.336,36, vermeerderd met de contractuele rente van 9,2% vanaf 28 februari 2006, en met de door [X.] cs aan Defam in eerste aanleg betaalde proceskosten, met dien verstande dat gezien het voorgaande eenderde deel van deze kosten voor rekening van [X.] cs dient te blijven. 
    
    4.24. Uit het vorenstaande volgt dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. [Z.] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de vrijwarings-zaak worden veroordeeld in de kosten van [X.] cs van de eerste aanleg en het hoger beroep. De kosten voor salaris advocaat zullen worden berekend aan de hand van het toepasselijke liquidatietarief III.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    in de zaak in vrijwaring:
    
    vernietigt het vonnis van de rechtbank Roermond van 4 juli 2007;
    
    en opnieuw rechtdoende:
    
    veroordeelt [Z.] om aan [X.] cs te betalen tot tweederde deel van de hoofdsom waartoe [X.] cs als gedaagde in de hoofdzaak is veroordeeld, te weten tot een bedrag van € 20.336,36, vermeerderd met de contractuele rente van 9,2% vanaf 28 februari 2006;
    
    veroordeelt [Z.] voorts om aan [X.] cs te betalen van al hetgeen waartoe [X.] cs als gedaagde in de hoofdzaak in eerste aanleg is veroordeeld, te weten tot een bedrag van (2/3 van € 3.360,37 is) € 2.240,25, ter zake van proceskosten in de hoofdzaak aan de zijde van Defam;
    
    veroordeelt [Z.] in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [X.] cs begroot op in eerste aanleg € 84,31 aan verschotten en € 1.158 aan salaris advocaat en in hoger beroep € 84,31 aan verschotten en € 1.158 voor salaris advocaat;
    
    verklaart voormelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 
    
    wijst de vordering voor het overige af.
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. Begheyn, Feddes en Riemens en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 
      10 maart 2009.