ECLI:NL:GHSGR:2009:BL0051, Gerechtshof 's-Gravenhage, 06-10-2009, 105.003.003-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2009-10-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Samenwerking gemeente en projectontwikkelaar. Tekortschieten projectontwikkelaar. Boete. Buitengerechtelijke ontbinding. Bewijsaanbod gepasseerd.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Sector handel
    
    
    
      Zaaknummer	: 105.003.003/01
      Rolnummer (oud)	: 05/547
    
    
    Rol/zaakno rechtbank	: 183604 / HA ZA 02-2012
    
    Arrest van de eerste civiele kamer d.d. 6 oktober 2009
    
    inzake
    
    
      1. PLESMANLAAN ONTWIKKELING B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      2. [appellant sub 2],
      wonend te [woonplaats], [land],
      appellanten,
      hierna te zamen te noemen: Plesmanlaan,
      advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt te ‘s-Gravenhage,
    
    
    tegen
    
    
      DE GEMEENTE LEIDEN,
      gevestigd te Leiden,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: de gemeente,
      advocaat: mr. R. Lever te Leiden.
    
    
    
    Het geding
    
    Bij exploot van 8 april 2005 is Plesmanlaan in hoger beroep gekomen van het vonnis van 9 februari 2005, door de rechtbank te ’s-Gravenhage gewezen tussen partijen, waarvan Plesmanlaan Ontwikkeling B.V. voorheen Chesprop II B.V. was genaamd. Bij memorie van grieven heeft Plesmanlaan zes grieven aangevoerd, die door de gemeente bij memorie van antwoord (met een productie) zijn bestreden. Vervolgens heeft Plesmanlaan pleidooi gevraagd en is een datum daartoe bepaald. Kort voor deze datum hebben partijen het hof doen weten daarvan af te zien. In plaats daarvan hebben zij hun procesdossiers overgelegd en arrest gevraagd. Bij brief van 2 april 2009, voorafgaand aan de pleidooien, heeft de gemeente een uitspraak van 4 februari 2009 van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State aan het hof en Plesmanlaan gezonden. Deze stukken worden geacht deel uit te maken van de procesdossiers.
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    
      1	In het beroepen vonnis heeft de rechtbank sub 1.1 tot en met 1.10 de belangrijkste feiten geresumeerd. Daartegen is geen grief gericht, zodat ook het hof daarvan uitgaat. 
      Met inachtneming daarvan gaat het in dit geding – samengevat en voorzover thans van belang – om het volgende.
    
    
    1.1	Partijen hebben op 23 juni 1998 een overeenkomst gesloten. Daarbij heeft Plesmanlaan zich verbonden om op een perceel, plaatselijk bekend [locatie 1] te Leiden, de bestaande opstallen te amoveren en een bouwplan voor een complex met appartementen, parkeerlagen in een kelder en winkelruimtes op de begane grond te realiseren, zulks nadat de gemeente daartoe een sloop- respectievelijk een bouwvergunning zou hebben verleend (deel I). Verder heeft de gemeente zich, onder de opschortende voorwaarde dat door Plesmanlaan "naar het oordeel van de gemeente in voldoende mate aannemelijk is gemaakt dat met de bouw op de locatie [locatie 1] wordt gestart", ertoe verbonden een perceel grond, gelegen aan de Plesmanlaan hoek Haagse Schouwweg te Leiden, aan Plesmanlaan in erfpacht uit te geven (deel II).
    
    1.2	Plesmanlaan zou aan de gemeente een boete van f 250.000,- verbeuren indien zij haar verplichtingen niet of niet behoorlijk zou nakomen.
    
    1.3	Appellant sub 2 (hierna: [appellant sub 2]) heeft zich jegens de gemeente borg gesteld voor de nakoming van de verplichtingen van Plesmanlaan, toen nog Chesprop II genaamd.
    
    1.4	In augustus 1999 heeft de gemeente een sloopvergunning voor het amoveren van de bestaande bebouwing en in april 2000 een bouwvergunning voor de ontworpen nieuwbouw aan Plesmanlaan verleend. Met gebruikmaking van de sloopvergunning heeft Plesmanlaan de bovengronds aanwezige opstallen laten amoveren. De verdere sloop en de beoogde nieuwbouw zijn echter uitgebleven.
    
    1.5	Bij brief van 4 maart 2002 heeft de gemeente aanspraak gemaakt op de overeengekomen boete en heeft zij Plesmanlaan gesommeerd vóór 1 juni 2002 de sloop te voltooien, een start te maken met de nieuwbouw en deze binnen 24 maanden na deze datum te voldooien. Bij brief van 23 mei 2002 heeft de gemeente daaraan toegevoegd dat zij bij gebreke van afronding van de sloop vóór 1 juni 2002 de overeenkomst zou ontbinden (met uitzondering van de artikelen 2.5 en 17).
    
    1.6	Nadat deze sommatie niet het door de gemeente gewenste effect had gehad heeft zij Plesmanlaan doen dagvaarden en gevorderd dat de rechtbank Plesmanlaan zou veroordelen tot betaling van de overeengekomen boete (met rente) en voor recht zou verklaren dat de overeenkomst buitengerechtelijk is ontbonden per 1 juni 2002 met uitzondering van de artikelen 2.5 en 17.
    
    1.7	Plesmanlaan heeft verweer gevoerd. In het beroepen vonnis heeft de rechtbank dat verworpen en de vordering van de gemeente toegewezen.
    
    2	Het hof zal eerst grief III behandelen. Deze richt zich niet tegen het beroepen vonnis maar tegen de – niet in het vonnis vermelde – beslissing van de rechtbank om aan Plesmanlaan niet toe te staan de in haar akte van 29 september 2004 genoemde producties in het geding te brengen.
    
    
      2.1	Deze grief kan niet tot resultaat leiden reeds omdat Plesmanlaan de bewuste producties niet alsnog in hoger beroep heeft overgelegd. Deze producties behoren derhalve niet tot de gedingstukken.
      Plesmanlaan heeft weliswaar haar akte van 29 september 2004 met inbegrip van de geweigerde producties aan haar procesdossier toegevoegd, maar het hof heeft van de producties niet kennisgenomen, te meer niet omdat de gemeente van die producties heeft kunnen kennisnemen.
    
    
    2.2	Deze grief treft dan ook geen doel.
    
    3	De grieven I en II lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Daarin wordt de rechtbank verweten te weinig oog te hebben gehad voor hetgeen partijen tijdens de in eerste aanleg gehouden comparitie van partijen hebben afgesproken en voor hetgeen Plesmanlaan daarover in de na de comparitie nog geproduceerde gedingstukken te berde heeft gebracht. Uit die stukken blijkt volgens Plesmanlaan dat, voor zover ten tijde van de comparitie nog niet met de sloop was gestart, dat verband hield met voor beide partijen onvoorziene omstandigheden. De gemeente heeft deze stellingname bestreden. Het hof oordeelt als volgt.
    
    
      3.1	Tijdens de comparitie van partijen heeft de gemeente blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal aangegeven dat zij wenst voort te procederen en dat het vertrouwen in de realisering van het bouwproject wat haar betreft pas hersteld zou kunnen worden wanneer Plesmanlaan zou voldoen aan drie helder geformuleerde voorwaarden, namelijk (a) inzage geven in de (concept)-overeenkomst met de aannemer, (b) een mededeling van de aannemer wanneer daadwerkelijk met de bouw wordt begonnen, en (c) inzage geven in het tijdpad van de bouw.
      Plesmanlaan heeft in eerste aanleg niet gesteld en onderbouwd noch door overlegging van stukken aannemelijk gemaakt dat door haar aan (een van) deze voorwaarden is voldaan. Niet onbegrijpelijk heeft de gemeente er dan ook voor gekozen voort te procederen.
    
    
    3.2	Ook in hoger beroep heeft Plesmanlaan niet gesteld en onderbouwd dat zij aan deze voorwaarden heeft voldaan.
    
    
      3.3	Plesmanlaan heeft in eerste aanleg tot haar verontschuldiging gesteld dat zij na de comparitie het nodige heeft gedaan om te bereiken dat door de provincie een vergunning voor het uitvoeren van een bronbemaling werd verleend en dat dat veel tijd heeft gevergd. Volgens haar opgave is de vergunningaanvraag op 6 mei 2003 ingediend en heeft de provincie daarop op 20 november 2003 beslist. De noodzaak van een dergelijke vergunning was door partijen niet voorzien en daarom kan de opgelopen vertraging haar niet worden toegerekend, aldus Plesmanlaan.
      Verder heeft Plesmanlaan erop gewezen dat zij contacten met een aannemingsbedrijf heeft gehad en andere voorbereidingsmaatregelen heeft getroffen.
      De gemeente heeft erop gewezen dat daarmee niet voldaan is aan de voorwaarden die zij tijdens de comparitie heeft gesteld en dat Plesmanlaan een en ander al veel eerder had kunnen (doen) uitvoeren. Zij meent dan ook op goede grond te hebben besloten tot voortprocederen.
    
    
    
      3.4	Plesmanlaan heeft als productie 11 bij conclusie van antwoord een advies d.d. 2 maart 2000 van ir. [B], gericht tot de architecten van Plesmanlaan, overgelegd, waaruit blijkt dat de sloop van de onder het maaiveld gelegen bebouwing een delicate zaak zou zijn en dat de daarvoor (in samenhang met de fundering van de nieuwbouw) uit te voeren bemaling vermoedelijk vergunningsplichtig zou zijn. Hij schatte de duur van de procedure bij de provincie op ten minste zes maanden na ontvangst van een deugdelijke aanvraag. Aan het slot van zijn advies schrijft [B] dat de op te lossen problemen niet ingewikkeld zijn. 
      Op grond van dit advies wist Plesmanlaan derhalve al vroeg, namelijk in maart 2000, dat zij vermoedelijk een vergunning van de provincie zou moeten aanvragen. Plesmanlaan heeft niet gesteld en onderbouwd waarom zij dat niet eerder dan op 6 mei 2003 heeft kunnen doen.
      Voor zover Plesmanlaan wat de overige voorbereidingswerkzaamheden betreft bedoelt te verwijzen naar reeds met Maarssens Bouwbedrijf BV gelegde contacten, geldt voorts dat uit de door Plesmanlaan als productie K bij de conclusie van dupliek overgelegde brief van 11 februari 2004 van Maarssens Bouwbedrijf BV valt op te maken dat dit de onderhandelingen over het aangaan van een aannemingsovereenkomst niet wenste voort te zetten omdat [appellant sub 2] in verschillende besprekingen tegenover het bouwbedrijf de indruk had gewekt te weinig vertrouwen in het bedrijf en zijn product te hebben. Dat het terugtrekken van het bouwbedrijf mede aan de gemeente zou zijn toe te rekenen, zoals Plesmanlaan kennelijk wil doen geloven, blijkt daaruit niet.
    
    
    3.5	Met de rechtbank is het hof dan ook van oordeel dat de gemeente zich er in redelijkheid op kon beroepen dat zich ook met inachtneming van de door haar tijdens de comparitie nader gestelde voorwaarden geen situatie voordeed die haar van verder procederen had behoren te weerhouden.
    
    3.6	In hoger beroep zijn door Plesmanlaan geen feiten en omstandigheden gesteld die tot een ander oordeel kunnen leiden. Aan het aanbod om de rechter-commissaris ten overstaan van wie de comparitie plaatsvond als getuige te doen horen wordt als onvoldoende geconcretiseerd voorbijgegaan. Van de comparitie van partijen is een proces-verbaal opgemaakt en eventuele aanvullingen daarop had Plesmanlaan reeds bij conclusie van dupliek aan de orde kunnen en moeten stellen.
    
    3.7	De grieven I en II treffen derhalve evenmin doel.
    
    
      4	De grieven IV en V lenen zich eveneens voor gezamenlijke behandeling. Met die grieven wordt het oordeel van de rechtbank bestreden dat Plesmanlaan onvoldoende haar stellingen heeft onderbouwd dat zij haar verplichtingen uit de overeenkomst niet behoorlijk heeft kunnen nakomen als gevolg van gedragingen van de gemeente, bestaande uit enerzijds prijsopdrijvende contacten met potentiële aannemers, anderzijds de bouw van een fietsenstalling en taxidek op het voorterrein van de beoogde nieuwbouw.
      Het hof overweegt hierover het volgende.
    
    
    
      4.1	De gemeente heeft zich in deze procedure beroepen op tekortkomingen in de nakoming van de op 23 juni 1998 gesloten overeenkomst aan de zijde van Plesmanlaan, doordat deze zich niet heeft gehouden aan de daarin neergelegde, op haar rustende sloop- en bouwverplichtingen. 
      Plesmanlaan heeft hiertegen ten verwere aangevoerd dat de tekortkomingen haar niet kunnen worden toegerekend vanwege de in de grieven genoemde omstandigheden. Ter zake van dit – bevrijdende – verweer berust de stelplicht en bewijslast derhalve bij Plesmanlaan.
      De desbetreffende verweren zijn echter door de gemeente gemotiveerd weersproken (conclusie van repliek onder 12 tot en met 19). Plesmanlaan is daarop noch bij dupliek in eerste aanleg noch in de toelichting bij deze grieven nader ingegaan, terwijl het met het oog op de hiervoor weergegeven bewijslastverdeling op haar weg had gelegen om haar standpunt nader te concretiseren en te onderbouwen. Zo geeft zij niet aan om welke gedragingen van de gemeente het zou zijn gegaan, welke aannemers het betrof en waaruit de 'prijsopdrijving' zou hebben bestaan. Plesmanlaan noemt dan wel BAM Bredero en Strukton, maar uit niets blijkt dat zij bij deze aannemingsbedrijven offertes heeft aangevraagd of met hen afspraken heeft gemaakt over de voorgenomen bouw.
      Evenmin geeft Plesmanlaan aan in welk opzicht de bouw van de fietsenstalling en het taxidek aan de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst in de weg stond. De gemeente heeft in dit verband bovendien onweersproken aangevoerd dat de plannen om ter plaatse een fietsenberging/taxiplatform te creëren al waren opgenomen in het stedenbouwkundig plan van december 1992 en dus bij Plesmanlaan bekend konden zijn, terwijl ook tegen de daarvoor aangevraagde en rond 2001 verkregen bouwvergunning door Plesmanlaan geen bezwaar is gemaakt.
      Evenals de rechtbank gaat ook het hof derhalve aan het – slechts in algemene bewoordingen gedane – bewijsaanbod van Plesmanlaan als onvoldoende geconcretiseerd voorbij.
    
    
    4.2	Het hof overweegt ten overvloede nog het volgende. Op de hier aangevallen rechtsoverwegingen 3.5 en 3.6 is in hoofdzaak de conclusie van de rechtbank gebaseerd dat Plesmanlaan ten aanzien van deel I van de overeenkomst toerekenbaar tekort is geschoten. De juistheid van die conclusie wordt inmiddels geïllustreerd en versterkt door het gegeven dat de gemeente, zoals blijkt uit de door haar ten behoeve van de pleidooien toegezonden uitspraak van 4 februari 2009 van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, de indertijd verleende bouwvergunning en twee vervolgvergunningen heeft ingetrokken (op de grond dat Plesmanlaan niet aannemelijk heeft weten te maken dat zij alsnog binnen korte tijd daarvan gebruik zou maken) en deze intrekking bij de bestuursrechter tot in hoogste instantie stand gehouden heeft. Op grond daarvan dient ervan te worden uitgegaan dat Plesmanlaan in het geheel niet meer zal kunnen nakomen.
    
    4.3	Ook de grieven IV en V worden verworpen.
    
    5	Met grief VI keert Plesmanlaan zich tegen het oordeel van de rechtbank zoals vervat in rechtsoverweging 3.7. Kort gezegd heeft de rechtbank daarbij de stelling van Plesmanlaan verworpen dat zij aan de gedragingen van de gemeente ten aanzien van deel II van de overeenkomst een opschortingsrecht met betrekking tot de nakoming van haar verplichtingen uit deel I daarvan kan ontlenen.
    
    5.1	Met de rechtbank is het hof van oordeel dat het door Plesmanlaan ingenomen standpunt strandt op het bepaalde in artikel 16.1 van de overeenkomst, zoals hiervoor in rechtsoverweging 1.1 aangehaald. Gelet op hetgeen hiervóór in de paragrafen 3 en 4 is overwogen kon de gemeente zich in redelijkheid op het standpunt stellen dat Plesmanlaan niet in voldoende mate aannemelijk heeft gemaakt dat met de bouw zou worden gestart. Daarmede is de opschortende voorwaarde waaronder deel II van de overeenkomst werd aangegaan niet vervuld en is dit deel van de overeenkomst, waaronder de daarin neergelegde verplichting van de gemeente om het perceel aan de Plesmanlaan / Haagse Schouwweg aan Plesmanlaan in erfpacht uit te geven, niet in werking getreden.
    
    5.2	Dientengevolge treft ook grief VI geen doel.
    
    6	Nu alle grieven worden verworpen zal het hof het beroepen vonnis bekrachtigen. Bij deze uitkomst past dat Plesmanlaan wordt veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep aan de zijde van de gemeente. Tot die kosten behoren de nakosten. Anders dan de gemeente heeft verzocht zal het hof deze thans niet vaststellen, omdat de vaststelling van de proceskosten ingevolge artikel 237 lid 3 Rv beperkt blijft tot de kosten die vóór de uitspraak zijn gemaakt. Het vierde lid van dit artikel voorziet in de mogelijkheid voor de begroting van de nakosten een aparte procedure te volgen.
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    ?	bekrachtigt het tussen partijen door de rechtbank te ‘s-Gravenhage gewezen vonnis van 9 februari 2005;
    
    ?	veroordeelt Plesmanlaan in de proceskosten in hoger beroep aan de zijde van de gemeente gevallen, begroot op € 3.405,- voor griffierecht en € 2.632,- voor salaris advocaat, bij niet betaling binnen 14 dagen na heden te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de 15e dag tot de dag van voldoening;
    
    ?	verklaart dit arrest met betrekking tot de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. A. Dupain, A.E.A.M. van Waesberghe en J.C.N.B. Kaal en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 6 oktober 2009 in aanwezigheid van de griffier.