ECLI:NL:RVS:2013:CA0706, Raad van State, 22-05-2013, 201208761/1/A1
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2013-05-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 11 mei 2011 heeft het college [appellant] gelast om voor 6 juni 2011 de erfafscheiding gelegen binnen 1 meter van de openbare weg aan de voorzijde van het perceel bij de standplaats [locatie] te Den Haag terug te brengen naar een maximale hoogte van 1 meter of in het geheel te verwijderen, onder oplegging van een dwangsom.

201208761/1/A1.
      Datum uitspraak: 22 mei 2013
    
     
    
      AFDELING
      BESTUURSRECHTSPRAAK
    
     
    Uitspraak op het hoger beroep van:
     
    [appellant], wonend te 's-Gravenhage,
     
    tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 25 juli 2012 in zaak nr. 11/8208 in het geding tussen:
     
    [appellant]
     
    en
     
    het college van burgemeester en wethouders van Den Haag.
     
    Procesverloop
     
    Bij besluit van 11 mei 2011 heeft het college [appellant] gelast om voor 6 juni 2011 de erfafscheiding gelegen binnen 1 meter van de openbare weg aan de voorzijde van het perceel bij de standplaats [locatie] te Den Haag terug te brengen naar een maximale hoogte van 1 meter of in het geheel te verwijderen, onder oplegging van een dwangsom.
     
    Bij besluit van 27 september 2011 heeft het college het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
     
    Bij uitspraak van 25 juli 2012 heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
     
    Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.
     
    De zaak is door een meervoudige kamer van de Afdeling verwezen naar een enkelvoudige.
     
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 11 april 2013, waar [appellant], bijgestaan door ing. J.L. van Brecht, en het college, vertegenwoordigd door mr. E. Veldman, werkzaam bij de gemeente, zijn verschenen.
     
     Overwegingen
     
    1. Ingevolge artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: Wabo) is het verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit het bouwen van een bouwwerk.
     
     Ingevolge artikel 2.3a, eerste lid, is het verboden een bouwwerk of een deel daarvan dat is gebouwd zonder omgevingsvergunning in stand te laten.
     
     Ingevolge artikel 2.3, tweede lid, van het Besluit omgevingsrecht (hierna: het Bor) is, in afwijking van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a van de wet, geen omgevingsvergunning vereist voor de categorieën van gevallen in artikel 2 in samenhang met artikel 5 en artikel 8 van bijlage II.
     
     Ingevolge artikel 2, aanhef en onder 12, van die bijlage, is een omgevingsvergunning voor activiteiten als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a en c, van de Wabo niet vereist, indien deze activiteiten betrekking hebben op een erf- of perceelafscheiding, mits wordt voldaan aan de volgende eisen:
     
    a. niet hoger dan 1 m, of
     
    b. niet hoger dan 2 m, en
     
     1. Op een erf of perceel waarop al een gebouw staat waarmee de erf- of perceelafscheiding in functionele relatie staat,
     
     2. achter de voorgevelrooilijn, en
     
     3. Op meer dan 1 m van openbaar toegankelijk gebied tenzij geen redelijke eisen van welstand van toepassing zijn.
     
    2. Vast staat dat de erfafscheiding niet voldoet aan de in artikel 2, aanhef en onder 12, sub b, van bijlage II van het Bor vermelde eisen.
     
    3. De rechtbank heeft overwogen dat nu de kolommen en sierhekken die deel uitmaken van de erfafscheiding hoger zijn dan 1 meter de erfafscheiding vergunningplichtig is. Nu daarvoor geen bouwvergunning of omgevingsvergunning is verleend is sprake van een overtreding van artikel 2.1, eerste lid aanhef en onder a, van de Wabo en artikel 2.3a, eerste lid, van de Wabo, zodat het college bevoegd was handhavend op te treden.
     
    4. [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de erfafscheiding hoger is dan 1 m en vergunningplichtig is. Daartoe voert hij aan dat het peil en daarmee de hoogte van de erfafscheiding niet juist zijn vastgesteld, nu het aan de erfafscheiding grenzende terras naar achteren toe oplopend is aangelegd.
     
    4.1. Ingevolge artikel 1, tweede lid, onder b, van bijlage II van het Bor worden hoogten gemeten vanaf het aansluitend afgewerkt terrein, waarbij plaatselijke, niet bij het verdere verloop van het terrein passende, ophogingen of verdiepingen aan de voet van het bouwwerk, anders dan noodzakelijk voor de bouw ervan, buiten beschouwing blijven.
     
    4.2. Volgens de nota van toelichting op het Bor (Stb. 2010, 143, blz. 139) leidt het criterium in artikel 1, tweede lid, onder b, van bijlage II van het Bor dat niet bij het verdere verloop van het terrein passende, ophogingen of verdiepingen aan de voet van het bouwwerk buiten beschouwing moeten blijven er toe dat gronden niet eerst vrijelijk (en ongelimiteerd) opgehoogd kunnen worden, waarna vervolgens vanaf dat nieuwe peil de hoogtebepaling van het vergunningvrije bouwwerk kan plaatsvinden. Indien ophogingen of verdiepingen zijn aangebracht die niet bij het natuurlijk verloop van de grond passen, behoren deze bij het meten van de hoogte van het bouwwerk buiten beschouwing te worden gelaten. In dat geval dient te worden gemeten vanaf de oorspronkelijke, voor de plaatsgevonden ophoging of verdieping aanwezige, als natuurlijk aan te merken terreinhoogte. Een uitzondering hierop is opgenomen voor situaties waarin ophogingen of verdiepingen noodzakelijk zijn om het bouwwerk te kunnen realiseren.
     
     Deze uitzonderingssituatie doet zich hier niet voor, omdat de ophoging van de grond niet noodzakelijk was voor het realiseren van de erfafscheiding. De rechtbank heeft derhalve terecht het college gevolgd in het standpunt dat voor de bepaling van de hoogte van de erfafscheiding gemeten dient te worden vanaf de voet van de erfafscheiding waarbij de verhoging van het terras op het perceel buiten beschouwing dient te blijven, omdat dit een kunstmatig verhoogd peil betreft. Dat het terras, zoals [appellant] stelt, door de gemeente oplopend is aangelegd voor het afvoeren van regenwater, omdat een schoonwaterriolering ontbreekt, doet daar, wat daar verder van zij, niet aan af.
     
     Nu de erfafscheiding hoger is dan 1 m, is daarvoor ingevolge artikel 2.1, eerste lid, onder a, gelezen in verbinding met artikel 2.3a, eerste lid van de Wabo een omgevingsvergunning vereist. Het college was dan ook bevoegd om handhavend op te treden tegen de zonder vergunning opgerichte en in stand gelaten erfafscheiding.
     
     Het betoog faalt.
     
    5. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
     
    6. [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte geen bijzondere omstandigheden heeft aangenomen die het college er toe noopten van handhavend optreden af te zien.
     
    6.1. Niet is gebleken van gelijke gevallen die het college er toe noopten om van handhavend optreden af te zien. De rechtbank heeft met betrekking tot de in beroep aangevoerde gevallen op de percelen Viaductweg 154, 168 en 228 overwogen dat het college zich op het standpunt heeft gesteld dat daartegen handhavend is of zal worden opgetreden, hetgeen door [appellant] in hoger beroep niet is betwist. De in hoger beroep door [appellant] ingenomen stelling dat sprake is van gevallen waarvoor kennelijk vrijstelling is verleend onder verwijzing naar een uitsnede van de plankaart met daarop vijf pijlen, zonder nadere toelichting, is voorts onvoldoende voor het oordeel dat aan hem een geslaagd beroep op het gelijkheidsbeginsel toekomt. [appellant] heeft verder eerst ter zitting gewezen op de erfafscheiding op het perceel Viaductweg 158 en gesteld dat voor deze erfafscheiding van 2,5 meter hoog bouwvergunning is verleend. Nog daargelaten dat [appellant] geen bouwaanvraag heeft ingediend, valt niet in te zien waarom [appellant] dit niet eerder dan ter zitting heeft kunnen inbrengen, zodat het college daarop naar behoren had kunnen reageren. Bij deze stand van zaken verzet het belang van een goede procesorde zich tegen heropening van het onderzoek teneinde de juistheid van de stelling van [appellant] te onderzoeken. De Afdeling zal dit geval dan ook niet in haar beoordeling betrekken.
     
     Er is voorts geen sprake van concreet zicht op legalisatie. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat het college zich op het standpunt heeft gesteld dat de erfafscheiding in strijd is met het ter plaatse geldende bestemmingsplan "Woonwagenlocaties 2009" en het niet bereid is om medewerking te verlenen aan een ontheffing.
     
     [appellant] heeft voorts gewezen op de omstandigheden rondom de afbraak van een eerder ter plaatse aanwezige erfafscheiding. Voor zover hij hiermee een beroep op het bouwovergangsrecht doet, baat dat hem niet, nu het overgangsrecht geen bouwvergunning vervangende titel verschaft of de bouw anderszins legaliseert. Voor zover [appellant] hiermee een beroep op het vertrouwensbeginsel doet, wordt overwogen dat voor een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel, zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (in onder meer de uitspraak van 31 augustus 2011 in zaak nr. 201100003/H1/1), nodig is dat er aan het bestuursorgaan toe te rekenen concrete, ondubbelzinnige toezeggingen zijn gedaan door een daartoe bevoegd persoon, waaraan rechtens te honoreren verwachtingen kunnen worden ontleend. [appellant] heeft niet aannemelijk gemaakt dat hem namens het college is medegedeeld dat hij de onderhavige erfafscheiding zonder vergunning mocht oprichten. Ook anderszins is niet gebleken dat het college bij hem het gerechtvaardigde vertrouwen heeft gewekt dat het niet tot handhavend optreden tegen de erfafscheiding zou overgaan.
     
     Het door [appellant] aangevoerde biedt voorts geen grond voor het oordeel dat het college het algemeen belang bij handhaving niet zwaarder heeft kunnen laten wegen dan het belang van [appellant] bij de erfafscheiding. Dat de erfafscheiding, zoals [appellant] stelt, dient ter bescherming van zijn veiligheid en het geen dichte constructie is, maar een grotendeels doorzichtige, is daarvoor onvoldoende.
     
     Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat niet is gebleken van bijzondere omstandigheden op grond waarvan het college van handhavend optreden af had moeten zien.
     
     Het betoog faalt.
     
    7. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
     
    8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
     
    Beslissing
     
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
     
    bevestigt de aangevallen uitspraak.
     
    Aldus vastgesteld door mr. J.A.W. Scholten-Hinloopen, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. M. Kos, ambtenaar van staat.
     
    
      w.g. Scholten-Hinloopen w.g. Kos
      lid van de enkelvoudige kamer ambtenaar van staat
    
     
    Uitgesproken in het openbaar op 22 mei 2013
     
    580.