ECLI:NL:GHSHE:2010:BO4416, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 09-11-2010, HD 200.003.256
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2010-11-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bestuurdersaansprakelijkheid bij stichting.
      
      LJN BO4414 = (incidenteel arrest van 26 mei 2009)

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.003.256
    
    arrest van de zevende kamer van 9 november 2010
    
    in de zaak van
    
    
      1. [X.],
      wonende te [woonplaats], 
      2. [Y.],
      wonende te [woonplaats],
      appellanten,
      advocaat: mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann,
    
    
    tegen:
    
    
      [Z.],
      wonende te [woonplaats] (Duitsland),
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. F.W.H. Weelen,
    
    
    als vervolg op het incidenteel arrest van dit hof van 26 mei 2009 in het hoger beroep van het door de rechtbank Breda onder zaaknummer/rolnummer 154523/HA ZA 05-2057 tussen partijen gewezen vonnis van 24 oktober 2007.
    
    
    5. Het verdere verloop van het geding 
    
    5.1Bij genoemd incidenteel arrest heeft het hof de incidentele vordering van [X.] en [Y.] afgewezen en hen veroordeeld in de kosten van het incident. In de hoofdzaak is de zaak naar de rol verwezen voor memorie van antwoord aan de zijde van [Z.].	
    
    5.2 [Z.] heeft op 6 juli 2010 onder overlegging van twee producties een memorie van antwoord genomen en daarin de grieven van [X.] en [Y.] bestreden.
    			
    5.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    6. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
    
    7. De beoordeling in de hoofdzaak
    
    7.1 De vaststelling van de feiten in het vonnis waarvan beroep onder 3.1 is niet bestreden, zodat het hof ook in hoger beroep hiervan uitgaat. Kortheidshalve verwijst het hof naar deze weergave van de feiten. In het incidenteel arrest van 26 mei 2009 is de inzet van deze procedure kort weergegeven (r.o. 3.1 en 3.2).
    
    7.2 Grief I betreft de verwerping van het verweer van [X.] en [Y.] inzake de grondslag van de vordering van [Z.], grief II betreft de verwerping van het beroep op verjaring door [X.] en [Y.] en grief III richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de vaststellings-overeenkomst van 10 mei 2002 geen borgtocht in de zin van artikel 1:88 BW bevat. Met hun voorwaardelijke grief IV voeren [X.] en [Y.] aan dat de vordering van [Z.] nog niet opeisbaar is. Grief V ten slotte betreft de door de rechtbank toegewezen wettelijke rente. De grieven worden hierna achtereenvolgens behandeld.
    
    7.3 Volgens [X.] en [Y.] kan [Z.] zich niet langer baseren op een onrechtmatige daad en/of bestuurdersaansprakelijkheid aan de kant van [X.] en [Y.] nu hij heeft ingestemd met de vaststellingsovereenkomst van 10 mei 2002. Volgens [X.] en [Y.] kan [Z.] een vordering op hen alleen nog baseren op die overeenkomst. [X.] en [Y.] voeren hierbij aan dat [Z.] zich in zijn inleidende dagvaarding ook op die overeenkomst heeft beroepen en eerst na het beroep op verjaring door [X.] en [Y.] ten aanzien van de vordering uit hoofde van die overeenkomst de grondslag voor zijn vordering heeft uitgebreid met onrechtmatige daad en/of bestuurdersaansprakelijkheid. Eventuele acties uit hoofde daarvan heeft [Z.] volgens [X.] en [Y.] evenwel prijsgegeven bij het aangaan van de vaststellingsovereenkomst van 10 mei 2002. Deze overeenkomst is volgens hen niet te beschouwen als een erkenning van onrechtmatig handelen, maar als een samenstel van afspraken om bij degenen die de schade daadwerkelijk hebben veroorzaakt vergoeding daarvan te verkrijgen.
    
    7.4 Deze grief wordt verworpen. De strekking die door [X.] en [Y.] aan de overeenkomst van 10 mei 2002 wordt gegeven, is daar niet in te lezen. Door [X.] en [Y.] wordt ook niet aangegeven op welk onderdeel van die overeenkomst zij hun standpunt baseren; evenmin wordt dit door hen met andere bescheiden aannemelijk gemaakt. De overeenkomst en met name de door de rechtbank in rechtsoverweging 3.4 aangehaalde passage daaruit wijst alleen op de door [Z.] gestelde erkenning van persoonlijke aansprakelijkheid van (onder meer) [X.] en [Y.], waar tegenover de omvang van die aansprakelijkheid door [Z.] wordt beperkt tot hetgeen hij in de onderhavige procedure vordert. Deze vaststelling en erkenning van aansprakelijkheid vloeit voort uit het onrechtmatig handelen van [X.] en [Y.] als bestuurders van de stichting New Amsterdam Project Management Humanitarian Foundation (NAF), waardoor [Z.] schade heeft geleden; enige andere grond is daarvoor niet aangevoerd. Van enig prijsgeven van de bevoegdheid van [Z.] om jegens [X.] en [Y.] een vordering op die grondslag in te stellen blijkt niet uit de tekst van de overeenkomst of uit andere bescheiden die in de loop van de procedure zijn overgelegd. Zoals de rechtbank onbestreden heeft geoordeeld, hebben partijen een beroep op (beweerde) mondelinge afspraken uitgesloten, zodat eventuele andersluidende afspraken evenmin aan de orde zijn. Het hof deelt de conclusie van de rechtbank met betrekking tot de strekking van de overeenkomst en de gronden waarop deze conclusie berust. Het verweer van [X.] en [Y.] tegen de grondslag van de vordering van [Z.] wordt daarom verworpen, evenals het beroep van [X.] en [Y.] op het gestelde prijsgeven door [Z.] van die grondslag.  
    
    7.5 Ervan uitgaande dat [Z.] zijn vordering alleen kan baseren op de overeenkomst van 10 mei 2002 stellen [X.] en [Y.] zich op het standpunt dat een dergelijke vordering naar Duits recht na drie jaar, derhalve op 9 mei 2005, is verjaard zodat de vordering van [Z.] niet voor toewijzing in aanmerking kan komen. De rechtbank heeft het beroep op verjaring verworpen; met grief II komen [X.] en [Y.] hiertegen op.
    
    7.6 Grief II faalt reeds om deze reden dat deze uitgaat van het onjuist gebleken standpunt dat [Z.] zich uitsluitend op de overeenkomst van 10 mei 2002 kan beroepen. Hetgeen [X.] en [Y.] in dit verband verder naar voren hebben gebracht rechtvaardigt evenmin de conclusie dat de vordering zoals [Z.] deze jegens hen heeft ingesteld, is verjaard zodat het beroep op verjaring wordt verworpen.
    
    7.7 Volgens [X.] en [Y.] houdt de overeenkomst van 10 mei 2002 een borgtocht in, zodat artikel 1:88 BW van toepassing is. De rechtbank heeft dit standpunt verworpen met de kanttekening dat van vernietiging door de echtgenotes van [X.] en [Y.] niet is gebleken. Hierop ziet grief III. De echtgenotes van [X.] en [Y.] hebben de rechtshandelingen bij brieven van 11 respectievelijk 14 juli 2008 vernietigd (prod. 1 mvg). 
    
    7.8 Ook deze grief gaat uit van de hiervoor verworpen opvatting van [X.] en [Y.] over de strekking van de overeenkomst van 10 mei 2002. Door middel van deze overeenkomst stellen [X.] en [Y.] zich niet borg voor de nakoming van verplichtingen van NAF, maar bevestigen zij hun eigen aansprakelijkheid tegenover [Z.] vanwege hun onrechtmatig handelen jegens hem als bestuurders van NAF. Daarmee valt deze overeenkomst niet onder de bewoordingen of de strekking van artikel 1:88 BW. Vernietiging van rechtshandelingen door de echtgenotes van [X.] en [Y.] is daarmee zonder effect. Grief III wordt verworpen. 
    
    7.9 Voor het geval de eerdere grieven niet tot vernietiging van het vonnis leiden, betogen [X.] en [Y.] met grief IV dat de vordering van [Z.] eerst opeisbaar is nadat de werkelijk schuldigen zouden zijn uitgewonnen. De eerdere grieven hebben geen doel getroffen, zodat grief IV aan de orde komt. 
    
    7.10 Deze grief wordt verworpen. Uit de overeenkomst van 10 mei 2002 kan wel worden afgeleid dat eventuele betalingen die [Z.] van andere betrokkenen zou ontvangen in mindering zouden strekken op hetgeen hij van [X.] en [Y.] heeft te vorderen, maar niet dat de bevoegdheid van [Z.] om [X.] en [Y.] aan te spreken zou zijn opgeschort totdat deze andere betrokkenen zouden zijn uitgewonnen. Door het onrechtmatig handelen van [X.] en [Y.] als bestuurders van NAF waardoor [Z.] schade heeft geleden (daarover bestaat in dit hoger beroep geen discussie) had [Z.] voorafgaande aan het aangaan van de overeenkomst van 10 mei 2002 een vordering op [X.] en [Y.], welke vordering door die overeenkomst is bevestigd en van nadere afspraken over de omvang ervan is voorzien. Daarbij is niet de reeds bestaande opeisbaarheid van die vordering beperkt. Daarvoor biedt de tekst van de overeenkomst naar het oordeel van het hof geen grond, terwijl ook uit de overige stukken daarvan niet blijkt. Eventuele (andersluidende) mondelinge afspraken zijn, zoals gezegd, door partijen uitgesloten.
    
    7.11 De rechtbank heeft de gevorderde rente als onbetwist toegewezen. Hiertegen richt zich grief V. Volgens [X.] en [Y.] kan wettelijke rente slechts geëist worden vanaf de dag der dagvaarding aangezien zij eerst in augustus 2005 zijn uitgenodigd een betalingsvoorstel te doen. Subsidiair stellen [X.] en [Y.] dat indien 1 augustus 2001 (datum overboeking) als ingangsdatum zou gelden, de rente volgens [Z.] zelf US$ 2.250.000,= zou bedragen en niet het gevorderde en toegewezen bedrag van US$ 5.000.000,=. [X.] en [Y.] verwijzen in dit verband naar punt 8 van de dagvaarding in eerste aanleg.
    
    7.12 Het primaire verweer van [X.] en [Y.] gaat ook hier uit van de ondeugdelijk bevonden stelling dat de vordering van [Z.] alleen gebaseerd kan worden op de overeenkomst van 10 mei 2002, zodat dit verweer niet kan slagen. 
    
    
      7.13 Wat het subsidiaire verweer betreft overweegt het hof het volgende. Het door [X.] en [Y.] aangehaalde bedrag betreft de wettelijke rente naar Duits recht over het bedrag van US$ 10.000.000,= tot en met november 2005. Daarnaast vermeldt [Z.] in de dagvaarding in eerste aanleg zijn aanspraak op vertragingsrente naar Duits recht ten bedrage van US$ 6.750.000,=, zodat de totale aanspraak van [Z.] op rente een bedrag van US$ 9.000.000,= bedraagt. Deze aanspraak beperkt hij vervolgens tot het gevorderde bedrag van US$ 5.000.000,= tot aan de dag der dagvaarding. 
      In zijn memorie van antwoord voert [Z.] aan dat [X.] en [Y.] ingevolge de overeenkomst van 10 mei 2002 niet alleen de wettelijke rente verschuldigd zijn over het bedrag van US$ 10.000.000,=, maar ook de vertragingsrente naar Duits recht over de maandelijkse bedragen van US$ 2.500.000,= (in totaal US$ 30.000.000,=) die aan [Z.] betaald hadden moeten worden. Het bedrag van US$ 6.750.000,= betreft de vertragingsrente over die maandelijkse bedragen. 
    
    
    
      7.14 In de overeenkomst van 10 mei 200 is in artikel 4 lid 2 als (gematigde) aanspraak van [Z.] op [X.] en [Y.] vermeld
      ‘US-$ 10 Mio zzgl Zinsen’. Enige aanduiding dat niet alleen het bedrag van US$ 10.000.000,=, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag, maar ook vertragingsrente over de maandelijkse bedragen tot in totaal US$ 30.000.000,= is verschuldigd, is daarin naar het oordeel van het hof niet te lezen. Door [Z.] zijn geen feiten of omstandigheden aangevoerd die de conclusie rechtvaardigen dat partijen bij het sluiten van de overeenkomst van 10 mei 2002 ook genoemde vertragingsrente op het oog hebben gehad. Bewijs van een dergelijke bedoeling heeft [Z.] overigens ook niet aangeboden. 
    
    
    7.15 Een en ander leidt ertoe dat het subsidiaire verweer slaagt en dat grief V in zoverre terecht is voorgedragen. Enige andere grondslag voor dit onderdeel van zijn vordering is door Holthey niet aangevoerd. Het bedrag van US$ 2.250.000,= aan Duitse wettelijke rente is door [X.] en [Y.] niet afzonderlijk bestreden. Op dit punt zal daarom het vonnis waarvan beroep worden vernietigd en zal de vordering van [Z.] worden afgewezen voor zover deze het bedrag van US$ 2.250.000,= aan Duitse wettelijke rente te boven gaat. 	
    
    7.16 Door [X.] en [Y.] zijn voor het overige geen feiten of omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden, zodat hun in algemene termen gestelde bewijsaanbod als niet relevant wordt gepasseerd.
    
    7.17 Het vonnis waarvan beroep zal, afgezien van een deel van de rentevordering, worden bekrachtigd. [X.] en [Y.] en zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
    
    8. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover [X.] en [Y.] daarbij zijn veroordeeld tot betaling van een bedrag van 
      US$ 5.000.000,= aan verbeurde en vervallen Duitse wettelijke rente en Duitse vertragingsrente en, in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
    veroordeelt [X.] en [Y.] hoofdelijk om aan [Z.] te betalen een bedrag van US$ 2.250.000,= aan Duitse wettelijke rente;
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde;
    
    
      veroordeelt [X.] en [Y.] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van [Z.] begroot op 
      € 1.148,= aan vast recht en op € 4.580,= aan salaris advocaat;
    
    
    verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Meulenbroek, Keizer en Venhuizen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 9 november 2010.