ECLI:NL:GHSGR:2007:BA1511, Gerechtshof 's-Gravenhage, 27-02-2007, R07/28
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2007-02-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Gegrond appel 7: 685 BW; buiten toepassingsgebied getreden.

Uitspraak: 27 februari 2007
      Rekestnummer: R 07/28
      Rekestnummer rechtbank: 06/2061
    
                            
    
    HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE, negende civiele kamer, heeft de volgende beschikking gegeven in de zaak van
    
    
      MEDISCH CONSULT HILVERSUM ARBODIENST MIDDEN-NEDERLAND B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      appellante in het principaal hoger beroep,
      verweerster in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
      hierna te noemen: Medisch Consult,
      procureur mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,
    
    
    tegen 
    
    
      [WERKNEMER],
      wonende te X, 
      verweerder in het principaal hoger beroep,
      appellant in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, 
      hierna te noemen: [werknemer],
      procureur: mr. E. Grabandt.
    
    
    Het geding
    
    Medisch Consult heeft bij op 5 januari 2007 bij de griffie van dit hof binnengekomen beroepschrift (met producties) hoger beroep ingesteld tegen de beschikking van de rechtbank Dordrecht, sector civiel, van 13 december 2006, gegeven tussen partijen. Medisch Consult heeft daarbij twee grieven tegen die beschikking aangevoerd. 
    
    [Werknemer] heeft een verweerschrift in principaal appel tevens houdende voorwaar-delijk incidenteel appel (met productie) ingediend en daarin de grieven bestreden en zijnerzijds in voorwaardelijk incidenteel appel één grief aangevoerd.
    
    De mondelinge behandeling heeft ter zitting van dit hof van 23 februari 2007 plaats-gevonden. Partijen hebben hun standpunt nader doen toelichten, Medisch Consult door mr. W.M. Hes, advocaat te Amsterdam, aan de hand van een overgelegde pleitnotitie, en [werknemer] door mr. R.R.B. Dayala, advocaat te Almere, die heeft overgelegd de vijf ingediende aanvullende producties in eerste aanleg en een kopie van de arbeidsovereenkomst tussen partijen. 
    
    Beoordeling
    
    in het principaal en het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep
    
    1.  Het gaat in deze zaak, kort gezegd en voor zover in hoger beroep van belang, om het volgende.
    
    1.1.  [Werknemer] is op 1 november 1998 bij Medisch Consult in dienst getreden in de functie van commercieel directeur. Per 1 november 1999 is hij benoemd tot statutair directeur. Het jaarsalaris bedraagt laatstelijk € 9.000,= bru-to per maand, exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten.
    
    1.2. [Werknemer] bezit - via een personal holding - laatstelijk 40% van de aandelen in Medisch Consult. De andere 60% van de aandelen zijn - ook via een personal hol-ding - in het bezit van de heer [X], die ook statutair directeur van Me-disch Consult is. 
    
    1.3. De algemene vergadering van aandeelhouders van Medisch Consult heeft [werknemer] op 27 juli 2006 ontslagen met ingang van 31 juli 2006. In verband met de toe-passelijke opzegtermijn is de salarisbetaling c.a. gecontinueerd tot en met septem-ber 2006.
    
    1.4. [Werknemer] erkent dat hij als gevolg van voormeld ontslag niet langer statutair directeur is. Hij stelt zich op het standpunt dat het ontslag - in arbeidsrech-telijke zin - niet rechtsgeldig is, aangezien hij sedert zijn ziekmelding van 7 decem-ber 2005 on-on-der-bro-ken arbeidsongeschikt is gebleven. 
    
    1.5. De bedrijfsarts heeft [werknemer] per 28 juni 2006 volledig arbeidsgeschikt ver-klaard. Naar aanleiding van de door [werknemer] aangevraagde se-cond opinion oor-deelde het UWV op 22 augustus 2006 dat [werknemer] op 28 juni 2006 nog volledig arbeidsongeschikt was. Uit de daarbij gevoegde medische onderbouwing blijkt dat de keuringsarts van mening is dat deze arbeidsongeschiktheid nog steeds voort-duurde.
    
    
      1.6. De rechtbank heeft in de bestreden beschikking Medisch Consult in het door haar ingediende voorwaardelijke - voor zover de arbeidsovereenkomst tussen par-tijen nog mocht bestaan - verzoek om ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet ontvankelijk verklaard, met veroordeling van [werknemer] in de proceskosten. Daartoe heeft de rechtbank overwogen, kort gezegd, dat het door [werknemer] ingeroepen ont-slagverbod volgens haar niet van toepassing is en dat het verleende ontslag der-hal-ve rechts-gel-dig is.
      De rechtbank heeft voorts het door [werknemer] - subsidiair - gevoerde verweer, te we-ten dat geen ontbinding dient plaats te vinden zonder een substantiële vergoe-ding, opgevat als een zelfstandig tegenverzoek en overwogen dat ook op dat ver-zoek niet kan worden ingegaan.
    
    
    2. De grieven van Medisch Consult luiden als volgt:
    
    grief 1:	De Rechtbank is in haar beschikking in strijd met het recht buiten het toe-passingsgebied van artikel 7:685 BW getreden door zich uit te laten over de geldigheid van de opzegging van de arbeidsovereenkomst tijdens de aan-deel-hou-ders-vergadering van 27 juli 2006.
    
    grief 2:	De Rechtbank heeft (vervolgens) ten onrechte artikel 7:685 BW buiten toe-passing gelaten door (na de niet-ontvankelijkheid van Medisch Consult op de hiervoor besproken onjuiste gronden) het voorwaardelijke verzoek van Medisch Consult niet inhoudelijk te behandelen.
    
    3. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. He hof oordeelt als volgt. 
    
    3.1. Daar Medisch Consult aanvoert dat de rechtbank buiten het toepassingsgebied van voormeld artikel is getreden c.q. dit artikel ten onrechte niet heeft toegepast, is zij in zoverre in haar hoger beroep - ondanks het appelverbod - ontvankelijk.
    
    3.2. Nu Medisch Consult een voorwaardelijk ontbindingsverzoek heeft ingediend als voormeld, had de rechtbank zich in dit geval niet behoren te begeven in de vraag of die voorwaarde al dan niet was vervuld. Nu zij dit wel heeft gedaan en vervolgens Medisch Consult niet-ontvankelijk heeft verklaard, is zij buiten het toepassingsge-bied van artikel 7:685 BW getreden en heeft zij voormeld artikel ten onrechte niet toegepast. De grieven slagen derhalve. 
    
    4. Het hof zal de beschikking waarvan beroep dan ook vernietigen en het ontbin-dings-verzoek verzoek alsnog - zelf - behandelen. Daaromtrent wordt als volgt overwogen.
    
    4.1. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep hebben par-tijen vastgesteld dat het dienstverband tussen partijen nog steeds ononderbroken voortduurt en dat het derhalve inmiddels om een onvoorwaardelijk ontbindingsver-zoek gaat.
    
    4.2. Tussen partijen is niet in geschil dat de marktomstandigheden in de loop van 2005 ingrijpend zijn gewijzigd/verslechterd en dat Medisch Consult daardoor "in zwaar weer" terecht is gekomen.
    
    4.3. Volgens Medisch Consult is vervolgens een on-ver--enig---baarheid van karakters tussen [werknemer] en [X] aan het licht geko-men, die aan verdere samen-wer-king tussen hen in de weg staat. [Werknemer] heeft zich dienaangaande gerefereerd aan het oordeel van het hof. 
    
    4.4. Hetgeen hierboven sub 4.2. en 4.3. is overwogen is naar het oordeel van het hof een verandering van omstandigheden, die ontbinding wegens gewichtige rede-nen met ingang van 28 februari 2007 om 24.00 uur rechtvaardigt. De arbeidsonge-schiktheid, die volgens [werknemer] nog steeds voortduurt, doet daaraan naar het oor-deel van het hof in dit geval niet af.
    
    4.5. Volgens Medisch Consult is er - gelet op haar kwetsbare financiële positie, zo-als in de stukken is uit-een--gezet en ter zitting nader toegelicht - in dit geval geen plaats voor een ontbindings-ver-goe-ding. [werknemer] heeft zich ter zake gerefereerd aan het oordeel van het hof. Het hof ziet gelet daarop geen reden voor toekenning van een vergoeding, zodat dit ach--terwege blijft.
    
    5. Nu het hof in de gedingstukken in eerste aanleg geen zelfstandig tegenverzoek van de zijde van [werknemer] vermag te ontwaren, is de voorwaarde voor het inci-den-teel hoger beroep niet vervuld, zodat dit niet aan de orde komt. 
    
    6. Bij voormelde uitkomst past het om de kosten van het geding - zowel in eerste aan-leg als in hoger beroep - te compenseren.
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    in het principaal hoger beroep
    
    -	vernietigt de beschikking van de rechtbank Dordrecht, sector civiel, van 13 december 2006, gegeven tussen partijen;
    
    en opnieuw rechtdoende
    
    -	ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 28 februari 2007 om 24.00 uur wegens gewichtige redenen, gelegen in de hierboven sub 4.4. bedoelde verandering van omstandigheden, zonder toekenning van een vergoeding;
    
    -	compenseert de kosten van het geding - zowel in eerste aanleg als in hoger beroep - aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. A.A. Schuering, M.H. van Coeverden en 
      V. Disselkoen en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 februari 2007 in aanwezigheid van de griffier.
      Bij afwezigheid van mr. A.A. Schuering wordt deze beschikking ondertekend door mr. M.H. van Coeverden.