ECLI:NL:GHLEE:2009:BJ2285, Gerechtshof Leeuwarden, 07-07-2009, 107.000.488
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2009-07-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Effectenleasezaak. Naregeling met Aegon en faillissement beleggingsadviseur resteert nog de zaak tegen de tussenpersoon. Het hof acht de tussenpersoon - die niet voor de belangen van zijn cliënt heeft gewaakt - hoofdelijk aansprakelijk voor de schade die het gevolg is van het gebrekkige financiële plan. Eigen schuld benadeelde vastgesteld op 30%.

Arrest d.d. 7 juli 2009
      Zaaknummer 107.000.488/01
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna te noemen: [appellant],
      advocaat: mr. H.J. Bos, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    
    tegen
    
    
    
      1.	[persoonsnaam] & Partners B.V.,
      	thans geheten Quality Planning B.V.,
      	gevestigd te Rotterdam,
      hierna te noemen: [geïntimeerde 1],
      voorheen advocaat mr. G.A. Pots, kantoorhoudende te Leeuwarden,
      2.	[geïntimeerde 2],
      	gevestigd te [plaats],
      hierna te noemen: [geïntimeerde 2],
      3.	[geïntimeerde 3],
      	wonende te [woonplaats],
      hierna te noemen: [geïntimeerde 3],
      4.	[geïntimeerde 4],
      	wonende te [woonplaats],
      hierna te noemen: [geïntimeerde 3],
      advocaat mr. W.H.C. Bulthuis, kantoorhoudende te Leeuwarden.	
      geïntimeerden,
      in eerste aanleg: gedaagden,
    
    
    
    De inhoud van het tussenarrest d.d. 25 november 2008 wordt hier overgenomen.
    
    
      [geïntimeerde 3] heeft op 20 januari 2009 een nadere antwoordmemorie inzake de door [appellant] gewijzigde eis genomen.
      Ter rolzitting van 17 februari 2009 is gebleken dat [geïntimeerde 1], na naamswijzing in Quality Planning BV, op 22 januari 2009 door de Rechtbank Rotterdam failliet is verklaard.
      De procedure tegen [geïntimeerde 1] is daarop, op grond van artikel 29 Fw, geschorst.
    
    
    Tenslotte hebben [geïntimeerde 3] en [appellant] op 14 april 2009 wederom arrest gevraagd, onder overlegging van de procesdossiers.
    
    
      De verdere beoordeling
      1. Thans is uitsluitend nog aan de orde de vordering die [appellant] heeft op [geïntimeerde 3].
      Het hof heeft in het tussenarrest van 26 november 2006 reeds aangekondigd dat de vordering van [appellant] tegen [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] zal worden afgewezen.
    
    
    2. Het faillissement van Quality Planning BV (voorheen [geïntimeerde 1]) heeft geen gevolgen voor de vordering van [appellant] op [geïntimeerde 3], nu [appellant] de vordering tegen [geïntimeerde 3] ook afzonderlijk van die tegen [geïntimeerde 1] had kunnen instellen.
    
    
      De door [appellant] geleden schade
      3. [appellant] heeft zijn schade in zijn akte wijziging van eis d.d. 9 juli 2008 begroot aan de hand van de nadere berekening (memo) d.d. 18 juni 2008 die [betrokkene 1], 
      opgesteld had met het oog op de comparitie van partijen van 19 juni 2008, zoals ter comparitie aangepast, blijkend uit het van die comparitie opgemaakte proces-verbaal.
    
    
    
      4. Deze schadeopstelling gaat uit van het verschil tussen de oude hypotheekschuld en de nieuwe hypotheekschuld die het gevolg is van het financiële plan.
      Dit verschil bedraagt € 185.373,-- als toegenomen hypotheekschuld.
      Op dit bedrag worden in mindering gebracht de "voordelen" die [appellant] uit het financiële plan heeft genoten, namelijk de opnames uit de aangeschafte aandelenfondsen, de terugbetaling van de inleg door Aegon, de waarde van de afgesloten kapitaalverzekering en het verschil in lasten (inclusief de genoten belastingaftrek).
      Na aftrek van die posten resteert volgens [appellant] een schadebedrag van € 82.240,--.
    
    
    
      5. [geïntimeerde 3] heeft aangegeven dat de systematiek van deze berekening hem duidelijk is. Hij heeft in zijn akte verzet wijziging van 16 september 2008 van eis echter aangegeven dat de schadeopstelling inhoudelijk niet te controleren zou zijn en dat hij van verschillende schadecomponenten bewijsstukken mist. In de nadere memorie van 20 januari 2009 verwijst [geïntimeerde 3] weliswaar naar zijn akte van 
      16 september 2008, maar hij gaat verder wel uit van de systematiek van de schadeopstelling en hij concretiseert niet verder op welke punten van de schadeopstelling bewijsstukken zouden ontbreken.
      Het hof passeert dan ook verder dit algemene verwijt en neemt de ter comparitie voorgelegde schadeopstelling als uitgangspunt voor de berekening van de schade van [appellant].
    
    
    6. [geïntimeerde 3] voert aan dat de opname uit de fondsen en de vergoeding door Aegon ten bedrage van in totaal ongeveer € 214.066 slechts voor € 69.000 zichtbaar zou zijn en dat een bedrag van € 145.066 kennelijk zou zijn verdwenen, ondermeer aan honorarium advocaat. Het hof merkt op dat [geïntimeerde 3] daarbij verzuimt aan te tekenen dat ook de betaalde hypotheekrente ad € 87.844 in de opstelling van Wagner uit de opnamen is voldaan. Op de overige elementen van het verweer zal hierna worden ingegaan.
    
    
      7. [geïntimeerde 3] heeft aangevoerd dat blijkens de overgelegde belastingaangiften het spaarsaldo van [appellant] is gestegen, van € 21.566,-- ultimo 2000 tot € 66.096,-- ultimo 2007 (inclusief het spaarsaldo van de nieuwe levenspartner, [betrokkene 2]) In 2005 was het spaarsaldo van [appellant] alleen gegroeid tot € 51.638,--.
      Volgens [geïntimeerde 3] dient de toename van het spaarsaldo - die volgens hem het gevolg van het financiële plan moet zijn - van de hypotheekschuld te worden afgetrokken.
      8. Het hof overweegt dat het financiële plan voorzag in verhoging van het besteedbaar inkomen van [appellant] en het beschikbaar komen van meer contanten in ruil voor het verhogen van de hypothecaire lening. Deze financiële voordelen zijn, zoals ter comparitie van partijen toegelicht, berekend op € 32.019,-- welk bedrag in de hiervoor onder 4 aangeduide schadeopstelling als voordeel van [appellant] is meegenomen. Dit bedrag is van vergelijkbare grootte als de toename van de spaarsaldi van [appellant] tussen 2000 en 2005. Er moet van worden uitgegaan dat [appellant] de vergroting van zijn besteedbaar inkomen niet consumptief heeft besteed, maar op zijn spaarrekening heeft geplaatst. Er is dan ook geen reden om de toename van het spaarsaldo nogmaals in de vermogensvergelijking mee te nemen als voordeelpost voor [appellant].
      Het hof komt op deze spaarsaldi hierna nog terug in rechtsoverweging 13.
    
    
    9. [geïntimeerde 3] heeft voorts betoogd dat [appellant] zijn schade had moeten beperken door met zijn spaartegoed de hypotheekschuld in te lopen. Het hof stelt vast dat [appellant] zulks in beperkte mate ook heeft gedaan. In 2006 heeft hij de hypotheekschuld met € 17.232 teruggebracht. Het hof is van oordeel dat dit bezwaar van [geïntimeerde 3] hout snijdt en dat, bij een verdere aflossing op de hypotheekschuld, de kosten lager zouden zijn geweest. Indien [appellant] de toename van zijn spaargelden in het jaar 2005 die blijkens zijn belasting aangifte (€ 51.638 - 24.004) € 27. 634,-- bedroeg had aangewend voor verlaging van de hypotheek, had hij een verlaging van de kosten van de hypotheekrente kunnen verkrijgen. Daarbij zou dan ook zijn fiscale voordeel dalen. 
    
    
      10. Het hof schat de daardoor te besparen lasten over de periode 2005 tot juni 2008 (het eindpunt van de berekening van de schade zijdens [appellant]/[betrokkene 1] op 5.9% (het geldende rentepercentage) van € 27.634,-- maal 3 (jaar) = € 4891,-- te verminderen met de belastingvoordeel daarop ad 41,8%, hetgeen per saldo neerkomt op € 2.847,--. Dit bedrag zal het hof op de schadeopstelling van [appellant] in mindering brengen.
      Het hof acht geen reden aanwezig om op de schadeopstelling ook een bedrag in mindering te brengen aan besparingen doordat [appellant] de lijftrenteverzekering en de levensverzekering bij Hooge Huys premievrij had kunnen maken, gelijk [geïntimeerde 3] stelt. Uit niets blijkt dat [geïntimeerde 3] dit eerder aan [appellant] heeft voorgesteld. Voorts is in de schadeopstelling de inmiddels in genoemde polissen tot 2008 opgebouwde waarde als verrekenpost (derhalve ten voordele van [geïntimeerde 3]) meegenomen. 
    
    
    
      11. [geïntimeerde 3] heeft voorts betoogd dat het bedrag dat Aegon ten titel van schadevergoeding (bovenop de vergoeding van het initiële bedrag van € 45.566,--) tot een bedrag ongeveer € 34.500,-- aan [appellant] heeft uitgekeerd, ook ten voordele van hem moet strekken en op het totale bedrag van de schade in mindering moet worden gebracht. Het hof overweegt dat [appellant] ter comparitie heeft betoogd dat dit bedrag strekt ter dekking van de advocaatkosten en verdere bijkomende kosten. 
      Het hof overweegt dat niet ter discussie staat dat [appellant] aanzienlijke advocaatkosten heeft moeten maken. [geïntimeerde 3] gaat daar zelf in zijn akte ook vanuit. Het hof acht het niet ondenkbaar dat de extra schadevergoeding van Aegon min of meer correspondeert met de door [appellant] gemaakte kosten tot het moment van de schikking met Aegon. Het hof zal daarvan uitgaan, hetgeen impliceert dat het hof aanneemt dat met deze van Aegon ontvangen schadevergoeding mede de proceskosten van [appellant] in eerste aanleg en de kosten van de appelprocedure tot en met het tussenarrest van 29 november 2006 zijn gedekt, alsmede de buitengerechtelijke kosten en verdere kosten tot die datum. In zoverre profiteert [geïntimeerde 3] mee van die schadevergoeding en zullen de vorderingen van [appellant] die zien op een verdergaande vergoeding van genoemde posten, worden afgewezen.
      Het hof acht evenwel geen termen aanwezig om te oordelen dat een groter deel van deze schadevergoeding mede ten voordele van [geïntimeerde 3] zal strekken.
    
    
    12. Aan het verwijt van [geïntimeerde 3] jegens [appellant] dat [appellant] thans gelden heeft belegd in SNS Spaarmix waarvan het rendement op termijn niet vaststaat en aan welk product ook een zeker risico is verbonden, gaat het hof voorbij. De schadeopstelling waarop [appellant] zich baseert sluit per juni 2008. De verdere goede en kwade kansen van het verloop van de financiële positie van [appellant] nadien zijn in deze opstelling voor zijn eigen risico.
    
    13. Het hof stelt dat ook het schadebedrag waarvoor [geïntimeerde 3] mede hoofdelijk aansprakelijk is, overeenkomstig de in rechtsoverweging 5 en 10 gememoreerde systematiek, vast op € 79.393,-- (€ 82.240 - € 2.847,--). Dit bedrag is de schade die in voldoende causaal verband staat tot het financiële plan van [geïntimeerde 1], waarvoor [geïntimeerde 3] mede verantwoordelijk is, omdat hij onvoldoende over de belangen van [appellant] heeft gewaakt, gelijk het hof in rechtsoverweging 12 van het tussenarrest van 27 februari 2008 heeft overwogen.
    
    
      14. Nu [geïntimeerde 3] in zijn verweer ook aanknoopt bij een andere wijze van berekening, zal het hof, ter controle, ook de uit de overgelegde belastingaangiften van [appellant] blijkende vermogenspositie aan het begin van het plan en per ultimo 2007 vergelijken. 
      [appellant] had voor het afsluiten van het plan een spaarsaldo van ongeveer € 21.500,--. Ultimo 2007 bedroeg het saldo van hem èn [betrokkene 2] tezamen ongeveer € 66.000, zodat het spaarsaldo is toegenomen met ongeveer € 44.500,-- (waarvan dus ook nog een -betrekkelijk- klein deel aan [betrokkene 2] moet worden toegerekend).
      Daartegenover staat dat de oude (netto) hypotheekschuld bij de start van het plan ongeveer € 17.300,-- bedroeg en dat die hypotheekschuld ultimo 2007 was gestegen tot ongeveer € 198.300,-- derhalve een verslechtering in schuldpositie van € 181.000,--. Indien van deze schuldpositie de verbetering van het spaarsaldo wordt afgetrokken, resteert een globale vermogensverslechtering van € 136.500,--. Deze vermogensvergelijking levert naar 's hof oordeel dan ook geen redenen op om de schade op een ander bedrag vast te stellen dan hiervoor onder 13 is berekend.
    
    
    
      15. [geïntimeerde 3] heeft zich voorts beroepen op eigen schuld zijdens [appellant], waartoe hij heeft gewezen op een aantal uitspraken van de rechtbank Utrecht inzake aaandelenleaseprocedures, waarbij die eigen schuld op 40% is gesteld.
      Het hof dient de eigen schuld van [appellant] ten opzichte van [geïntimeerde 3] zelfstandig vast te stellen, waarbij geabstraheerd wordt van de mede-aansprakelijkheid van [geïntimeerde 1]. Het hof zal in zijn oordeel het hieronder te noemen arrest van de Hoge Raad van 5 juni 2009 betrekken.
    
    
    16. Het hof stelt voorop dat het hier gaat om de aansprakelijkheid van de tussenpersoon, in dit geval de accountant/belastingadviseur, tevens vertrouwenspersoon van [appellant], die zich niet ten volle van zijn verplichtingen als een goed opdrachtnemer jegens [appellant] heeft gekweten doordat hij onvoldoende over de belangen van [appellant] heeft gewaakt en zich meer heeft laten leiden door de belangen van [geïntimeerde 1]. Deze situatie laat zich niet op één lijn stellen met die van een aanbieder van een risicovol aandelenproduct, zodat de 60- 40 regel die de rechtbank Utrecht als uitgangspunt heeft gehanteerd in haar vonnis van 19 december 2007 (JOR 2008,74) waarop [geïntimeerde 3] zich heeft beroepen, noch de vuistregel uit het arrest Levob van de Hoge Raad van 5 juni 2009 (LJN BH2811) hier onverkort kan worden toegepast.
    
    17. Voldoende is komen vast te staan dat [appellant] wist dat hij een hypothecaire geldlening was aangegaan, dat het geld van die lening deels zou worden ingezet om aandelenproducten aan te schaffen en dat er een kans bestond dat de aandelenproducten niet voldoende zouden renderen om de hypotheekschuld aan het einde van de looptijd af te lossen. [geïntimeerde 3] heeft zijn twijfels omtrent de in het plan opgenomen producten met hefboomwerking - waarin voor [appellant] het grootste risico school - ten onrechte niet in het bijzijn van [appellant] besproken. De schade die uit die producten is voortgevloeid, is vergoed. De thans aan de orde zijnde schade is enerzijds het gevolg van het plan als zodanig, maar kan ook niet geheel los gezien worden van het gebrek aan vertrouwen dat bij [appellant] opkwam nadat hij met de gevolgen van de Box+-producten werd geconfronteerd, waardoor eventuele, objectief gezien wenselijke, aanpassingen in de andere planonderdelen achterwege zijn gebleven. Het hof is van oordeel dat het achterwege laten van dit "planonderhoud" [appellant] zelf slechts in zeer beperkte mate verweten kan worden gelet op de houding die de oorspronkelijke wederpartijen van [appellant] aanvankelijk innamen nadat [appellant] hen met de desastreuze uitwerking van het gehele financiële plan (dus inclusief de hefboomproducten) confronteerde. 
    
    18. [geïntimeerde 3] heeft er nogmaals op gewezen dat [appellant] ervaring met beleggen had en dat hij gelet op zijn belastingaangifte, ook in 2007 nog gelden heeft toevertrouwd aan SNS Spaarmix. 
    
    19. Het hof heeft in rechtsoverweging 22 van het tussenarrest van 29 november 2006 reeds overwogen dat [appellant] tevoren niet over relevante beleggingservaring beschikte. De omstandigheid dat hij in 2007 gebruik heeft gemaakt van voornoemd financieel product van SNS doet bij de beoordeling of sprake is van eigen schuld ten aanzien van schade die het gevolg is van het financiële plan, niet ter zake.
    
    20. Het hof oordeelt, rekening houdende met hetgeen in deze procedure omtrent beide partijen is gebleken, dat de mate van eigen schuld aan de zijde van [appellant] in de verhouding tot [geïntimeerde 3] op 30% moet worden gesteld.
    
    21. Het hof zal [geïntimeerde 3] dan ook tot 70% van de hiervoor onder 13 genoemde schade (derhalve een bedrag van € 55.575,--) veroordelen. Het hof acht geen termen aanwezig om te oordelen dat de billijkheid wegens de omstandigheden van het geval een andere verdeling eist.
    
    22. [geïntimeerde 3] heeft aangevoerd dat het hof dient aan te geven welk deel van de schade voor zijn rekening komt en welk deel voor rekening van [geïntimeerde 1]. Het hof overweegt daarover als volgt. [geïntimeerde 3] is op grond van artikel 6:102 BW jegens [appellant] hoofdelijk verbonden tot betaling van de hiervoor berekende schade. De mate van interne draagplicht tussen [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 1] (Quality Planning BV) is een vraag die in deze procedure tussen [geïntimeerde 3] en [appellant] niet ter beantwoording voor ligt. Het risico dat [geïntimeerde 3] meer dan zijn aandeel in de schade van [appellant] voldoet en dat hij wegens het faillissement van Quality Planning BV geen regres kan halen, komt in beginsel voor rekening van [geïntimeerde 3]. Voor zover de antwoordmemorie van [geïntimeerde 3] zodanig moet worden gelezen dat [geïntimeerde 3] vraagt dat het hof op voorhand bepaalt dat, bij toepassing van artikel 6:13 BW, overeenkomstig het tweede lid, laatste volzin, van artikel 6:102 BW, dit mogelijk niet verhaalbare regresrecht mede over [appellant] wordt omgeslagen, wijst het hof dat verzoek af. Enerzijds is niet duidelijk of de boedel van Quality Planning BV in het geheel geen verhaal biedt en anderzijds is niet van omstandigheden gebleken die maken dat [appellant] een groter gedeelte van zijn schade zou moeten en kunnen dragen ten opzichte van [geïntimeerde 3].
    
    
      23. Het hof zal [geïntimeerde 3] voorts, nu dit door [appellant] is gevorderd, veroordelen tot terugbetaling van de door [appellant] reeds voldane proceskostenveroordeling in eerste aanleg, te stellen op eenderde gedeelte van de daar uitgesproken veroordeling van €1.555,-- die immers tevens zag op [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3]. Dit bedrag van € 518,33 moet worden vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 1 april 2005 tot de dag der algehele voldoening. 
      Het hof zal de kosten van de eerste aanleg voorts, gelet op hetgeen hiervoor onder 11 is overwogen, compenseren in die zin dat elke partij met de eigen kosten worden belast. Voorts zal het hof [geïntimeerde 3] veroordelen in de voor zijn rekening komende kosten van de procedure in appel, waarbij het hof, overeenkomstig hetgeen hiervoor onder 11 is overwogen, geen honorarium zal toekennen voor de procedure tot en met de met Aegon bereikte schikking.
      Alsdan resteren 0,5 punt voor de zitting van 8 mei 2007, 0,5 punt zitting van 15 juni 2007, 0,5 punt voor de nadere memorie van 3 oktober 2007, en 1 punt tezamen voor de comparitie van 19 juni 2008 en de daar genomen akte en de nadere akte tot wijziging van de eis, derhalve in totaal 2,5 procespunt, waarbij het hof tarief IV zal toepassen gelet op de hoogte van de toe te kennen schadevergoeding. 
    
    
    24. Voor het overige zal het hof de vorderingen van [appellant] afwijzen, evenals de vordering tot het op voorhand betalen van het nasalaris, nu geenszins vaststaat dat die kosten gemaakt gaan worden.
    
    25. Het hof zal [appellant] in de kosten van [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] veroordelen, te begroten op 1,5 punt naar tarief II. 
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    verstaat dat de procedure tussen [appellant] en [geïntimeerde 1] (Quality Planning BV) is geschorst op grond van artikel 29 Faillissementswet;
    
    vernietigt het vonnis van de kantonrechter te Leeuwarden van 22 februari 2005 waarvan beroep, voor zover gewezen tussen [appellant] en [geïntimeerde 3] en in zoverre opnieuw rechtdoende;
    
    veroordeelt [geïntimeerde 3] om aan [appellant] te betalen de somma van € 55.575,--;
    
    veroordeelt [geïntimeerde 3] om aan [appellant] terug te betalen de somma van € 518,33 terzake van in eerste aanleg geïncasseerde proceskosten, dit bedrag te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 april 2005 tot de dag der algehele voldoening;
     
    compenseert de kosten van die procedure in eerste aanleg;
    
    bekrachtigt het vonnis van 22 februari 2005 voor zover gewezen tussen [appellant] enerzijds en [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] anderzijds;
    
    veroordeelt [geïntimeerde 3] in een gedeelte van de proceskosten in hoger beroep aan de zijde van [appellant], te begroten op € 329,60 aan verschotten en € 4.077,50,-- als geliquideerd salaris van de advocaat;
    
    veroordeelt [appellant] in de proceskosten in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3], te begroten op € 244,-- aan verschotten en € 1341,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat (voormalige procureur);
    
    verklaart de in dit arrest opgenomen veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
    
    
    Aldus gewezen door mrs. Verschuur, voorzitter, Kuiper en Wind, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 7 juli 2009 in bijzijn van de griffier.