ECLI:NL:GHSGR:2006:AY4864, Gerechtshof 's-Gravenhage, 16-06-2006, 05/1003 KG
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2006-06-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Onvoldoende aanknopingspunten voor het oordeel dat zich een overgang van onderneming heeft voorgedaan.

Uitspraak: 16 juni 2006
      Rolnummer: 05/1003 KG
      Zaaknummer rechtbank: 626303 VV EXPL 05-16
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE, negende civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van
    
    
      [WERKGEVER].
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      hierna te noemen: [werkgever],
      procureur: mr. P.J.L.J. Duijssens,
    
    
    tegen
    
    
      [WERKNEMER],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: [werknemer],
      procureur: mr. L.S.J. de Korte.
    
    
    
    Het geding
    
    
      Bij exploot van 9 juni 2003, hersteld bij exploot van 11 juli 2005 is [werkgever] in hoger beroep gekomen van het vonnis in kort geding van 27 mei 2005 door de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Schiedam, gewezen tussen partijen. [werkgever] heeft bij memorie van grieven (met producties) zes grieven opgeworpen, die door [werknemer] bij memorie van antwoord (eveneens met producties) zijn bestreden. Op 2 juni 2006 hebben partijen hun zaak door hun raadslieden doen bepleiten, [werkgever] door mr. drs. D.H. Sterke, advocaat te Rotterdam en [werknemer] door mr. M.J. Klinkert, advocate te Utrecht. Tot slot heeft [werknemer] de stukken overgelegd en hebben partijen arrest gevraagd.
       Beoordeling van het hoger beroep
    
    
    1. 	In het bestreden vonnis heeft de rechtbank onder 3. een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daartegen (met uitzondering van impliciet de loonbetaling door [werkgever] – r.o. 3.2 van het bestreden vonnis – daarover meer hierna onder 3.5) is in hoger beroep niet opgekomen, zodat het hof ook van die feiten zal uitgaan.
    
    
      2.	Het gaat in deze zaak, samengevat, om het volgende.
      2.1	[werknemer] is per 1 augustus 2001 in dienst getreden van Facilitech B.V. (later ook geheten: P&T Facilitech B.V., verder te noemen: Facilitech) in de functie van schoonmaker. Zijn salaris bedroeg laatstelijk € 1.349,76 bruto per 4 weken, exclusief vakantietoeslag en emolumenten. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO voor het schoonmaakbedrijf (verder: de CAO) van toepassing.
    
    
    
      2.2	 In artikel 50 van de CAO is onder het kopje "werkgelegenheid bij contractswisseling" voor zover van belang het volgende bepaald:
      "2. Het schoonmaak- respectievelijk glazenwassersbedrijf dat het project verwerft is verplicht alle werknemers die overeenkomstig lid 1 werkzaam zijn op het project, een arbeidsovereenkomst aan te bieden rekening houdend met onderstaande bepaling. (…)"
    
    
    
      2.3	In september 2004 heeft Facilitech een rondschrijven doen uitgaan met de volgende inhoud:
      "Wegens uitbreidingen van onze relatie kring zowel in binnen als in buitenland ( Belgie en Luxemburg ) wordt P&T Facilitech BV opgesplitst in zelfstandige bedrijven.
      Voor de Nederlandse markt zal de naam P&T Facilitech BV worden gewijzigd in
      Facilitech Nederland BV
      Tevens zal Faciltech Nederland per 1 september een nieuw kantoor betrekken te Ridderkerk.
      (…)
      Met vriendelijke groet, 
      [direkteur]" 
    
    
    2.4	[werknemer] is in 2004 werkzaam geweest op het project winkelcentrum "Liesveld" te Vlaardingen. De schoonmaakwerkzaamheden op deze locatie zijn met ingang van 1 januari 2005 overgenomen door [Dienstverlening B.V.].
    
    2.5	 [werknemer] is na 1 januari 2005 naar Liesveld gegaan om te werken. Hij zag toen dat er personeel van een ander schoonmaakbedrijf werkzaam was en dat de kast met de door hem gebruikte schoonmaakspullen was voorzien van een ander slot. De medewerkers van het andere bedrijf vertelden hem dat hij daar niet meer mocht komen.
    
    
      2.6	Bij brief van 11 januari 2005 heeft [werknemer] aan [werkgever] onder meer het volgende geschreven:
      "De laatste tijd heb ik mijn werkzaamheden uitgevoerd op het project winkelcentrum Vlaardingen. Echter sinds een januari heb ik moeilijkheden om mijn werk aldaar naar behoren te doen omdat er een nieuw bedrijf de werkzaamheden heeft overgenomen.
      Alhoewel ik geen materiaal tot mijn beschikking heb, en tevens weggestuurd ben door het nieuwe schoonmaakbedrijf, heeft u mij opgedragen gewoon naar het project toe te gaan, omdat uw contract met het desbetreffende winkelcentrum nog niet officieel is afgelopen tot 18 januari 2005, mij verteld door [de heer A] toen ik hem bezocht op het hoofd kantoor. Dus dat doe ik, en ik ben beschikbaar om naar een ander object te gaan wanneer u mij daar opdracht toe geeft."
    
    
    2.7	Toen een reactie uitbleef heeft [werknemer] zich bij brief van 9 februari 2005 van zijn raadsvrouw nogmaals tot [werkgever] gewend, de situatie beschreven en hem gesommeerd het salaris vanaf 1 januari 2005 te voldoen. 
    
    2.8	Naar aanleiding van laatstgenoemde brief heeft [werkgever] aan [werknemer] doen weten dat hij niet bij hem in dienst was, maar bij Facilitech, waarna de raadsvrouw van [werknemer] zich tot Facilitech heeft gewend en van haar betaling van loon heeft gevorderd. 
    
    2.9	Op 4 april 2005 heeft [werknemer] [werkgever] en Facilitech gedagvaard in kort geding en – zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad – de veroordeling van beiden gevorderd tot betaling van het loon en emolumenten vanaf 1 januari 2005 tot de dienstbetrekking rechtsgeldig zal zijn beëindigd, vermeerderd met wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten. 
    
    2.10	Facilitech heeft [Dienstverlening B.V.] in vrijwaring opgeroepen, stellende dat [Dienstverlening B.V.] op grond van de regeling van artikel 50 van de CAO gehouden was om [werknemer] de gelegenheid te bieden zijn werkzaamheden op genoemd project in haar dienst voort te zetten.
    
    2.11	De kantonrechter heeft op 27 mei 2005 bij het bestreden vonnis in de hoofdzaak de vordering van [werknemer] jegens [werkgever] en Facilitech toegewezen, overwegende dat voldoende aannemelijk is geworden dat [werkgever] of Facilitech een loondoorbetalingsverplichting heeft ten aanzien van [werknemer] en dat zij onderling hun verhouding hebben vast te stellen, maar de kantonrechter heeft deze veroordeling niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard. In de vrijwaringszaak heeft de kantonrechter de vordering van Facilitech jegens [Dienstverlening B.V.] afgewezen. 
    
    2.12	In hoger beroep is voorts als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende bestreden het volgende komen vast te staan.
    
    2.13	Facilitech (inmiddels genaamd: D.H. Schoonmaakbedrijf (Zaltbommel) B.V.) is op 25 mei 2005 failliet verklaard.
    
    2.14	Bij beschikking ex artikel 7:685 BW van 27 mei 2005 heeft de rechtbank de arbeidsovereenkomst tussen Facilitech en [werknemer] – voor zover komt vast te staan dat deze niet reeds is geëindigd – ontbonden per 1 juli 2005, onder toekenning van een vergoeding aan [werknemer] van € 9.475,32 bruto.
    
    2.15	Bij brief van 12 juli 2005 heeft [werknemer] de kantonrechter verzocht om rectificatie van het bestreden vonnis, aangezien hierin per abuis geen uitvoerbaarverklaring bij voorraad is opgenomen.
    
    2.16	Bij beschikking ex artikel 31 Rv van 22 juli 2005 heeft de kantonrechter het verzoek van [werknemer] afgewezen, overwegende dat gebleken is dat [werkgever] in appèl is gekomen tegen het bestreden vonnis. 
    
    3.1	In hoger beroep vordert [werkgever] dat het bestreden vonnis (in de hoofdzaak) gewezen tussen hem en [werknemer] zal worden vernietigd en dat de vordering van [werknemer] jegens hem alsnog nog zal worden afgewezen. De door [werkgever] aangevoerde grieven leggen het geschil in volle omvang aan het oordeel van het hof voor en lenen zich voor gezamenlijke behandeling.	
    
    3.2	Zoals [werkgever] terecht in zijn memorie van grieven heeft opmerkt, impliceert toewijzing van de loonvordering van [werknemer] jegens hem, dat tussen beiden in ieder geval vanaf 1 januari 2005 een dienstverband heeft bestaan. Nu vaststaat dat [werknemer] in dienst is getreden bij Facilitech B.V., is het derhalve de vraag of dit dienstverband op enig moment voorafgaande aan genoemde datum is overgegaan op [werkgever]. 
    
    
      3.3	[werknemer] meent dat deze vraag bevestigend moet worden beantwoord en heeft daartoe in zijn memorie van antwoord gewezen op:
      -.het rondschrijven van Facilitech van september 2004 (zie r.o. 2.3);
      - de door [Dienstverlening B.V.] in de vrijwaringszaak overgelegde brieven waarin [Dienstverlening B.V.] zich op het standpunt stelt dat [werkgever] personeel uitleende aan Facilitech, en
      -de urenverantwoordingsstaten van [werknemer] die sedert week 45-2004 op naam staan van [werkgever] (prod. 5 bij MvG);  
      uit welke stukken naar zijn mening kan worden opgemaakt dat hij krachtens overgang van onderneming als bedoeld in de artikelen 7:662 e.v. BW in augustus/september 2004 in dienst is gekomen van [werkgever].  
    
    
    3.4	Het hof stelt voorop dat nu het hier gaat om appèl van een vonnis in kort geding er alleen plaats is voor toewijzing van de gevraagde voorziening indien voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter dienovereenkomstig zal beslissen. Die situatie doet zich hier niet voor, waartoe het navolgende wordt overwogen.
    
    
      3.5	Het hof ziet in de stellingen van [werknemer] alsmede de stukken waarop hij zich beroept onvoldoende aanknopingspunten voor het oordeel dat zich een overgang van onderneming als bedoeld in artikel 7:662 e.v. BW heeft voorgedaan. [werkgever] heeft gemotiveerd weersproken dat van een overgang sprake is geweest. In het kader van het zoeken naar een oplossing voor de binnen Facilitech gerezen problemen heeft [werkgever], zo stelt hij, de uitvoering van – onder meer – het project Liesveld van Facilitech overgenomen en de werknemers die werkzaam waren op dit project ingeleend van Facilitech. Hij heeft een en ander met de opdrachtgever besproken, maar niet met het personeel. Dit verklaart naar het oordeel van het hof niet alleen waarom de urenstaten vanaf week 45 op zijn naam staan, maar tevens dat Facilitech zoals kan worden opgemaakt uit het Rabobank-afschrift van 30 december 2004 (prod. 6 MvG) en de salarisstroken (prod. 1 bij de inleidende dagvaarding en prod. 1 bij MvG) tot 1 januari 2005 de loonbetalingen bleef verrichten. Een en ander spoort ook met de uittreksels uit het handelsregister (prod. 8 bij de inleidende dagvaarding en prod. 1 bij MvG) volgens welke Facilitech tot 1 maart 2005 over 60 werknemers beschikte en [werkgever] over 0 werknemers.  Volgens [werkgever] was voorts geen sprake van overdracht van materiële of immateriële activa van betekenis, hetgeen door [werknemer] niet, althans niet gemotiveerd is weersproken. 
      Het rondschrijven van september 2004 brengt het hof niet tot een ander oordeel.
      Daargelaten dat dit rondschrijven niet van [werkgever] afkomstig is, blijkt uit dit schrijven van het voornemen om de naam P&T Facilitech BV voor de Nederlandse markt te wijzigen in Facilitech Nederland BV, welk voornemen (gezien de B.V. i.o. van die naam) niet is uitgevoerd. Niet valt in te zien hoe op grond van dit schrijven aangenomen kan worden dat sprake is van overgang van de onderneming van Facilitech naar [werkgever]. De omstandigheid dat [Dienstverlening B.V.] zich op het standpunt heeft gesteld dat het personeel in dienst was van [werkgever] rechtvaardigt evenmin het oordeel dat sprake is geweest van een overgang van onderneming, omdat niet valt in te zien waarom het oordeel van [Dienstverlening B.V.] – die in deze ook een eigen belang heeft – in deze doorslaggevend zou moeten zijn. 
    
    
    2.8	Ook de omstandigheid dat [werknemer], buiten zijn schuld, door de ondoorzichtige situatie het kind van de rekening is geworden, maakt niet dat op [werkgever] een betalingsverplichting is komen te rusten. Dat door [werkgever]  onrechtmatig is gehandeld, is immers niet gesteld en ook overigens niet gebleken. Met name is niet gebleken dat [werkgever] onjuiste informatie aan [werknemer] heeft verstrekt, waardoor deze op het onjuiste been is gezet. Bovendien lag het in de eerste plaats op de weg van Facilitech haar werknemers omtrent de overdracht van het project Liesveld en de gevolgen daarvan voor hun arbeidsrechtelijke positie te informeren.
    
    2.9	 Dit brengt het hof tot de slotsom dat het bestreden vonnis jegens [werkgever] niet in stand kan blijven. [werknemer] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de proceskosten in beide instanties.
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    -	vernietigt het vonnis in kort geding van 27 mei 2005 door de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Schiedam, voor zover gewezen tussen partijen;
    
    en opnieuw rechtdoende:
    
    -	wijst de vordering jegens [werkgever] af;
    
    -	veroordeelt [werknemer] in de kosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van [werkgever] begroot op € 3.286,- (waarvan € 244, - voor griffierecht, € 360,-- voor salaris gemachtigde en € 2.682,-voor salaris procureur).
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.M.E. In 't Velt-Meijer, M.J. van der Ven en T.L. Tan en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 juni 2006 in bijzijn van de griffier.