ECLI:NL:GHSGR:2012:BY8309, Gerechtshof 's-Gravenhage, 04-09-2012, 200.063.624/02
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2012-09-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vordering wegens geleverde brandstoffen. Partijen treffen regeling voor geleidelijke betaling koopprijs. Debiteur betaalt gehele koopsom ineens. Is daarmee de rekening vereffend ?

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Sector Civiel recht
    
    
    
      Zaaknummer		: 200.063.624/02
      Zaak- en rolnummer rechtbank	: 309674 / HA ZA 08-1566
    
    
    
    Arrest van 4 september 2012 
    
    inzake
    
    
      OLIEHANDEL D.C. BERKEL B.V.,
      gevestigd te Spijkenisse,
      appellante,
      hierna te noemen: Berkel,
      advocaat: mr. D. Knottenbelt te Rotterdam,
    
    
    tegen
    
    
      1. VEP HOLDING B.V., voorheen genaamd Vepex Holding B.V.,
      gevestigd te Bleiswijk, gemeente Lansingerland,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: VEP,
      advocaat: mr. H.E. Eelkman Rooda te Rotterdam,
    
    
    
      2. A. VAN EEDEN PETERSMAN TRANSPORT B.V.,
      3. VEPEX B.V.,
      4. VEPEX TRANSPORT B.V.,
      alle gevestigd te Rotterdam,
      mede geïntimeerden,
      niet verschenen.
    
    
    
    Het geding
    
    Bij exploot van 12 april 2010 is Berkel in hoger beroep gekomen van het op 13 januari 2010 door de rechtbank Rotterdam tussen partijen gewezen vonnis (LJN: BL3946). De zaak is aangebracht ter rolzitting van 27 april 2010. Tegen geïntimeerden sub 2, 3 en 4 is verstek verleend. Bij memorie van grieven (met producties), genomen ter rolzitting van 15 november 2011, heeft Berkel zes grieven aangevoerd en tevens haar eis gewijzigd. De grieven zijn door VEP bij memorie van antwoord (met producties) bestreden; in dat processtuk heeft zij ook op de eiswijziging gereageerd. Daarna hebben partijen procesdossiers overgelegd en arrest gevraagd.
    
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1	De rechtbank heeft in het bestreden vonnis sub 2.1 tot en met 2.11 de belangrijkste feiten geresumeerd. Berkel heeft tegen de overwegingen 2.8 en 2.11 bezwaar gemaakt, maar het hof acht de door de rechtbank gekozen bewoordingen niet onjuist, althans acht het hof de betreffende bewoordingen voor de beoordeling van het onderhavige geschil niet relevant. De kwestie komt hierna verder nog aan de orde. Met inachtneming hiervan gaat het in dit geding in hoofdzaak om het volgende.
    
    1.1	Berkel heeft sedert 1993 motorbrandstoffen en smeermiddelen geleverd aan geïntimeerden, hierna te zamen te noemen: Vepex, althans aan geïntimeerde sub 4. Op enig moment in het voorjaar van 2008 is de financiële situatie van Vepex verslechterd, waardoor zij een viertal facturen ten bedrage van € 659.081,69 in totaal niet op tijd kon voldoen.
    
    1.2	Op advies van haar bankier heeft Vepex zich laten bijstaan door R. van Veen (hierna: Van Veen) als extern adviseur. Deze heeft overleg met Berkel, die door mr. M.C. van den Ende (hierna: Van den Ende) als advocaat werd bijgestaan, in gang gezet en om haar medewerking verzocht teneinde voor de financiële problemen van Vepex een oplossing te vinden. 
    
    
      1.3	De vrucht van dit overleg is neergelegd in e-mailwisseling tussen Van den Ende en Van Veen d.d. 9 mei 2008. De rechtbank heeft deze – met partijen – als een vaststellingsovereenkomst uitgelegd. Van deze uit vijf onderdelen bestaande afspraak zijn de volgende onderdelen het meest wezenlijk en thans nog van belang, kort weergegeven:
      (i) Van de openstaande vordering ad € 659.081,69 wordt de helft voldaan in zestien gelijke wekelijkse termijnen van € 20.625,-, te beginnen op 13 mei 2008.
      (ii) De andere helft wordt kwijtgescholden, met dien verstande dat partijen een afnameovereenkomst zullen sluiten met een looptijd die voldoende is om Berkel in staat te stellen die helft terug te verdienen.
    
    
    1.4	Op 13 mei 2008 heeft Vepex de eerste termijn van € 20.625,- voldaan. Op de twee daarna volgende maandagen (19 en 26 mei) zijn eveneens termijnen betaald.
    
    1.5	Eveneens op 13 mei 2008 heeft Van den Ende een concept voor de beoogde afnameovereenkomst aan Van Veen gezonden. Over de inhoud daarvan heeft vervolgens tussen hen beraad plaatsgevonden, dat tot wijzigingen in het concept heeft geleid. Volgens de ontwerp-afnameovereenkomst zou Vepex per jaar minimaal 6.700.000 liter diesel afnemen en zou de overeenkomst een looptijd van minimaal zes jaar hebben. De prijs van de geleverde producten zou met een opslag verhoogd worden, zodanig dat Berkel in staat zou zijn de volgens de vaststellingsovereenkomst kwijtgescholden helft van de openstaande facturen alsnog te incasseren. Op 16 mei 2008 heeft Van den Ende een tweede versie van de afnameovereenkomst aan Van Veen gezonden.
    
    1.6	Op 19 mei 2008 zijn partijen bijeengekomen. Over hetgeen toen besproken is lopen de opvattingen van partijen uiteen. Volgens Berkel was de bijeenkomst slechts bedoeld om tot ondertekening van de afnameovereenkomst over te gaan, maar volgens Vepex waren daarover nog onderhandelingen gaande. In elk geval heeft geen ondertekening van de afnameovereenkomst plaatsgevonden. In de lezing van het gebeuren is volgens beide partijen wel aan de orde gekomen dat Vepex in het kader van het vinden van een oplossing voor haar financiële problemen in onderhandeling was met een derde, De Rijke, en dat het dienstig zou zijn dat Berkel met deze derde overleg zou hebben.
    
    1.7	Dit overleg heeft kort hierna plaatsgevonden, maar Berkel heeft daaruit de conclusie getrokken dat De Rijke, indien deze Vepex zou overnemen, niet in de voortzetting van de zakelijke relatie met Berkel en het uitvoeren van de beoogde afnameovereenkomst geïnteresseerd was. In dezelfde tijdspanne heeft Vepex een voorstel aan Berkel gedaan om op korte termijn 50% van de openstaande vordering tegen finale kwijting te voldoen. Op dit voorstel is Berkel niet ingegaan. Dit laatste is toegelicht in een e-mail d.d. 26 mei 2008 van Van den Ende aan Van Veen.
    
    
      1.8	In deze e-mail is verder onder meer het volgende verwoord:
      […] "Nu cliënte [bedoeld is: Berkel] de opbrengsten uit de afnameovereenkomst misloopt, kan zij niet meer gehouden worden aan de hiervoor genoemde 50%. […] Ook voor cliënte geldt dat de samenwerking per het einde van deze maand ophoudt te bestaan. Het vorenstaande betekent dat Vepex c.s. nog immer onverkort gehouden is het volledig openstaande bedrag aan cliënte te voldoen. Cliënte is echter wel bereid om na te denken over een door u uit te brengen voorstel om tot beëindiging van de relatie te komen. Wel verlangt zij dat zij voor woensdag 28 mei 2008, 10.00 uur uitsluitsel krijgt." […]
    
    
    1.9	Op 29 mei 2008 heeft Berkel conservatoire beslagen doen leggen ten laste van Vepex. Op 4 juni 2008 heeft Vepex de resterende vordering van Berkel geheel voldaan. Daarna zijn de beslagen opgeheven.
    
    
      1.10	In eerste aanleg heeft Berkel gevorderd, beknopt weergegeven:
      (i) de veroordeling van geïntimeerde sub 4 om aan Berkel € 14.893,62 te betalen ter zake van vertragingsrente, beslagkosten en buitengerechtelijke kosten,
      (ii) de veroordeling van Vepex tot betaling aan Berkel van haar verdere schade, op te maken bij staat,
      (iii) de veroordeling van Vepex in de proceskosten.
      Als grondslag voor het sub (ii) gevorderde heeft Berkel aangevoerd dat Vepex de afnameovereenkomst dan wel de onderhandelingen daarover eenzijdig heeft verbroken, waardoor Berkel schade heeft geleden en zal lijden.
    
    
    1.11	Vepex heeft een eis in reconventie ingesteld maar deze is in hoger beroep niet meer van belang.
    
    1.12	Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank geïntimeerde sub 4 veroordeeld tot betaling van de kosten van het beslag, bepaald op € 1.146,82 en de vorderingen van Berkel voor het overige afgewezen, met veroordeling van haar in de proceskosten. 
    
    2	In de memorie van grieven begint Berkel ermee te stellen dat de niet in dit geding verschenen geïntimeerden volgens inschrijvingen in het Handelsregister in 2009 zijn ontbonden en hebben opgehouden te bestaan. Niettemin zijn zij volgens Berkel blijven voortbestaan en kunnen zij in dit geding optreden als geïntimeerden. Het hof begrijpt dit betoog aldus dat Berkel stelt ook ten aanzien van de niet verschenen geïntimeerden ontvankelijk te zijn in haar hoger beroep. Gelet op het feit dat van de zijde van belanghebbenden, waartoe VEP niet behoort, geen ontvankelijkheidsverweer is gevoerd en gelet op de uitkomst van dit hoger beroep, laat het hof dit betoog rusten.
    
    3	Grief 1 stuit af op hetgeen hierboven sub 1 is overwogen. Het hof gaat uit van de feiten zoals sub 1.1 tot en met 1.9 van dit arrest in hoofdzaak weergegeven.
    
    4	De grieven 2 tot en met 5 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Daarmee komt Berkel op tegen het oordeel van de rechtbank, samengevat, dat zij uit hoofde van de vaststellingsovereenkomst en de (beoogde) afnameovereenkomst niets (meer) van Vepex te vorderen heeft (rechtsoverwegingen 7.18. tot en met 7.24.).
    
    4.1	Het betoog van Berkel in dit verband komt er in de kern op neer dat tussen haar en Vepex wilsovereenstemming is bereikt over de afnameovereenkomst en dat Vepex zich niet zonder het vergoeden van schade van deze contractuele gebondenheid kan bevrijden, althans dat over de afnameovereenkomst in zo ver gaande mate onderhandeld is dat Vepex niet zonder het vergoeden van schade uit de onderhandelingen vermag te stappen. Het hof oordeelt hierover als volgt.
    
    4.2	Toen zich bij Vepex financiële onmacht aftekende heeft zij zich tot Berkel gewend met het verzoek een helpende hand te bieden. Berkel heeft zich daartoe – onverplicht – bereid getoond. Zij heeft er genoegen mee genomen dat de helft van haar op dat moment uitstaande vordering in een tijdsbestek van zestien weken zou worden voldaan. Deze periode was volgens de gedingstukken gebaseerd op de verwachting dat Vepex die tijd nodig zou hebben om weer met haar financiële situatie op orde te komen. De andere helft zou worden betaald in een tijdsbestek van circa zes jaar; weliswaar spreken partijen in dit verband van een kwijtschelding, maar materieel was daarvan geen sprake aangezien het desbetreffende bedrag geleidelijk aan zou worden betaald door toeslagen op de leveringen van diesel en smeermiddelen gedurende die (geprognosticeerde) zes jaar. Het belangrijkste motief tot de vaststellingsovereenkomst was dus gelegen in het verhelpen van de problemen bij Vepex. De 'beloning' voor de bereidwilligheid van Berkel was gelegen in het vooruitzicht dat zij, indien Vepex zou 'overleven', haar vordering geheel betaald zou krijgen en gedurende een zekere periode een aantrekkelijk afzetvolume zou hebben. In dit licht bezien was de afnameovereenkomst in feite het vehikel dat nodig was om de volledige afdoening van de vordering van Berkel gedaan te krijgen. Het aangaan van de afnameovereenkomst was geen doel op zich.
    
    4.3	Door Berkel werd, getuige het feit dat door Van den Ende in de vaststellingsovereenkomst een rudimentair geformuleerd kettingbeding was opgenomen, rekening gehouden met de mogelijkheid dat Vepex in andere handen zou komen. Het kan dan ook geen verbazing gewekt hebben dat Vepex is blijven zoeken naar een (permanente) oplossing voor haar problemen en dat Berkel werd geconfronteerd met de onderhandelingen die Vepex met De Rijke was begonnen. Gegeven de context van de 'hulpvraag' van Vepex kon Berkel Vepex niet kwalijk nemen dat deze de voorkeur gaf aan een oplossing die voor Vepex meer perspectieven leek te bieden dan hetgeen uit de besprekingen met Berkel was voortgekomen.
    
    4.4	Het hof kan in het midden laten of tussen partijen met betrekking tot de afnameovereenkomst een gave wilsovereenstemming tot stand gekomen is. Ook de daarmee verbonden vraag of Vepex ontijdig uit onderhandelingen is gestapt behoeft niet te worden beantwoord. Uit de gedragingen van Berkel na de bespreking van 19 mei 2008 – bestaande uit (i) het door haar gevoerde overleg met De Rijke, (ii) de sub 1.8 geciteerde passages in de e-mail van Van den Ende, (iii) het achterwege laten van een sommatie tot nakoming in een situatie waarin, aangezien nakoming niet blijvend onmogelijk was, geenszins vast stond dat deze achterwege kon blijven, en (iv) de in opdracht van Berkel gelegde beslagen – moet tezamen genomen afgeleid worden (althans heeft Vepex redelijkerwijs kunnen en mogen begrijpen) dat Berkel zich neerlegde bij het gegeven dat Vepex haar hulp niet meer nodig meende te hebben, alsook dat Berkel afzag van (de totstandkoming c.q. nakoming van) de afname-overeenkomst en aanspraak maakte op onmiddellijke voldoening van haar vorderingen. Het feit dat Vepex haar resterende schuld aan Berkel na korte tijd volledig afloste, had tot gevolg dat de vaststellingsovereenkomst expireerde. De complementaire (ontwerp-)afnameovereenkomst deelt in dit lot.
    
    4.5	Met betrekking tot de schade die Berkel geleden zegt te hebben doordat het niet tot uitvoering van de afnameovereenkomst is gekomen, overweegt het hof nog dat Berkel, nu zij in tegenstelling tot haar verwachtingen op korte termijn volledige betaling van haar vorderingen heeft verkregen, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen aanspraak kan maken op de door haar verwachte 'beloning' die aan medewerking aan uitstel was verbonden. "You can't have your cake and eat it too", ofwel: van twee walletjes snoepen is er niet bij (mede in het licht van hetgeen in de slotzinnen van 4.2 is overwogen). Het door Vepex c.q. VEP op dit punt gevoerde verweer treft doel.
    
    4.6	Het hof deelt dan ook de conclusie van de rechtbank dat de hier besproken vordering van Berkel niet voor toewijzing in aanmerking komt. De grieven 2 tot en met 5 worden verworpen.
    
    5	Grief 6 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat Berkel geen aanspraak kan maken op vertragingsrente (rechtsoverwegingen 7.10. tot en met 7.12.). Het hof sluit zich aan bij het oordeel van de rechtbank dienaangaande en de daarvoor gegeven motivering. Ook deze grief wordt mitsdien verworpen. Als gevolg daarvan kan de vermindering van eis onbesproken blijven. 
    
    6	Het bewijsaanbod van Berkel wordt gepasseerd omdat geen feiten zijn gesteld die, mits bewezen, tot een ander oordeel zouden leiden.
    
    7	Nu geen van de grieven doel treft zal het hof het bestreden vonnis bekrachtigen.
    
    8	Bij deze uitkomst past dat Berkel de gedingkosten in hoger beroep draagt.
    
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    -	bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    -	veroordeelt Berkel in de proceskosten in hoger beroep, aan de zijde van VEP tot deze uitspraak begroot op € 445,- voor griffierecht en € 894,- voor salaris advocaat;
    
    -	verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.F. Tan-de Sonnaville, J.C.N.B. Kaal en
       E.M. Dousma-Valk en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 4 september 2012 in aanwezigheid van de griffier.