ECLI:NL:GHSHE:2005:AU4094, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 28-06-2005, KG C0500599-MA
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2005-06-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Stellende dat huurders een aantal verschenen huurtermijnen onbetaald hebben gelaten, heeft verhuurster onder meer gevorderd de huurovereenkomst te ontbinden en huurders te veroordelen tot ontruiming. Voorts vordert zij de achterstallige huur die zij berekent tot en met februari 2005 op E 97.500,-.

typ. JP
      rolnr. KG C0500599/MA
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      zevende kamer, van 28 juni 2005,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      1. [appellant], 
      2. [appellante],
      beiden wonende te [gemeente 1],
      appellanten bij exploot van dagvaarding van 21 april 2005,
      verder te noemen: huurders,
      procureur: mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann,
    
    
    tegen:
    
    
      [geïntimeerde],
      gevestigd te [gemeente 2],
      geïntimeerde bij gemeld exploot,	
      verder te noemen: verhuurster,
      procureur: mr. A.J. Aldenhoven,
    
    
    op het hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Maastricht onder zaaknummer 174687 CV EXPL 04-3571 gewezen vonnis van 13 april 2005 tussen verhuurster als eiseres in de hoofdzaak en in het incident en huurders als gedaagden in de hoofdzaak en verweerders in het incident.
    
    1. Het verloop van het geding in eerste aanleg
    
    Voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het comparitievonnis van 8 december 2004.
    				
    2. Het verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      2.1. In de appeldagvaarding hebben huurders vijf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot, kort gezegd, uitvoerbaar bij voorraad:
      1. schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis voor de duur van de appelprocedure,
      2. vernietiging van het vonnis waarvan beroep, en opnieuw rechtdoende, tot afwijzing van de vorderingen van verhuurster,
      3. met veroordeling van verhuurster in de kosten.
    
    
    
      2.2. Bij memorie van antwoord heeft verhuurster de grieven bestreden.
      2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de inhoud van de grieven en de toelichting daarop verwijst het hof naar de appeldagvaarding.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
    
    
      4.1.1. Verhuurster heeft met ingang van 1 april 2004 voor de duur van vijf jaren aan huurders verhuurd de horeca- bedrijfsruimte met keuken, hotelkamers, appartement en parkeerplaats gelegen te [gemeente 1] tegen een huurprijs van  
      E 142.800,-- per jaar inclusief BTW.
    
    
    4.1.2. Stellende dat huurders een aantal verschenen huurtermijnen onbetaald hebben gelaten, heeft verhuurster onder meer gevorderd de huurovereenkomst te ontbinden en huurders te veroordelen tot ontruiming. Voorts vordert zij de achterstallige huur die zij berekent tot en met februari 2005 op E 97.500,-.
    
    4.1.3. Bij incidentele conclusie van eis tot het verkrijgen van een voorlopige voorziening voor de duur van het geding dd. 16 februari 2005, heeft verhuurster onder meer de ontruiming van het gehuurde gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad. Naar het hof begrijpt gaat het hier om een provisionele vordering als bedoeld in artikel 223 Rv.
    
    4.1.4. In het vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter de provisionele vordering tot ontruiming toegewezen (uitvoerbaar bij voorraad), de beslissing op de proceskosten dienaangaande aangehouden en de overige provisionele vorderingen afgewezen. In de hoofdzaak is de zaak naar de rol verwezen teneinde verhuurster in de gelegenheid te stellen zich nader uit te laten.
    
    4.1.5. Huurders zijn in hoger beroep gekomen van de beslissing op de provisionele vordering (behoudens voorzover deze zijn afgewezen). Uit het petitum van de appeldagvaarding begrijpt het hof dat mede in hoger beroep wordt gekomen van de hoofdzaak. Voorts vorderen huurders bij wege van incidentele vordering (kennelijk ex artikel 351 Rv) de schorsing van de tenuitvoerlegging van de beslissing op de provisionele vordering. 
    
    4.2. De ontvankelijkheid
    
    4.2.1. In de hoofdzaak is geen eindvonnis gewezen. Van een tussenvonnis staat geen hoger beroep open dan slechts tegelijk met het eindvonnis. Dit zou anders zijn in het geval er sprake zou zijn van een deelvonnis, dat wil zeggen een vonnis waarin door een daartoe strekkende beslissing in het dictum een einde aan het geschil wordt gemaakt met betrekking tot enig deel van het in de hoofdzaak gevorderde. Het vonnis waarvan beroep is geen deelvonnis. De - in het dictum tot uitdrukking gebrachte - beslissing op de provisionele vordering (naar zijn aard een voorlopige voorziening) maakt het vonnis niet tot een deelvonnis. Voor zover het appel zich keert tegen de beslissingen in de hoofdzaak, is het bijgevolg niet-ontvankelijk.
    
    
      4.2.2. Ingevolge artikel 337 lid 1 Rv staat tegen de beslissing op een provisionele vordering hoger beroep open voordat eindvonnis is gewezen. In zoverre is het hoger beroep ontvankelijk. Nu in de hoofdzaak nog geen einduitspraak is gewezen hebben huurders belang bij het hoger beroep. 
      4.2.3. De onderhavige provisionele beslissing (de ontruiming) is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Zulks is ook in overeenstemming met de aard van een provisionele beslissing, namelijk dat zij van kracht is gedurende het geding. Niet uitvoerbaar bij voorraad verklaren zou in dit geval leiden tot een zinledige, immers niet executeerbare provisionele beslissing. Met die aard valt dan ook niet te verenigen een beslissing (in hoger beroep) van schorsing van de tenuitvoerlegging bij voorraad. Deze kan er immers slechts toe strekken de werking van de gegeven provisionele beslissing te ontnemen met in stand lating van die beslissing, hetgeen leidt tot een onoverbrugbare tegenstrijdigheid. De incidentele vordering tot schorsing van de uitvoerbaar verklaring bij voorraad is bijgevolg niet-ontvankelijk.
    
    
    4.3. Ten aanzien van het hoger beroep tegen de provisionele beslissing overweegt het hof als volgt.
    
    
      4.4. Grief 1 luidt:
      Ten onrechte overweegt de Kantonrechter dat er sprake zou zijn van een huurachterstand van E 97.500,-.
    
    
    4.4.1. Huurders betwisten de huurachterstand en stellen dat E 83.511,- is betaald.
    
    
      4.4.2. Over de periode april 2004 tot en met maart 2005 is één jaar huur verschuldigd (E 142.800,-). Bij conclusie van dupliek dd. 16 maart 2005 hebben huurders als productie 12 een betalingsoverzicht overgelegd dat, voor zover van belang de volgende betalingen weergeeft:
      25 maart 2004	                         E	10.000,-
      12 april 2004	                         E	20.000,-
      24 april 2004	                         E	10.000,-
      23 juli 2004	                         E	  4.000,-
      19 augustus 2004                     E	  5.000,-
      21 september 2004                  E    5.000,-
      5 oktober 2004                           E	  2.500,-
      19 januari 2005                          E	  5.000,-
      totaal	                         E	61.000,-
      Er is één BTW-betaling gedaan en wel op 20 april 2004 ad E 1.900,-. 
      Bewijzen van deze betalingen zijn overigens niet overgelegd. Verhuurders gaan uit van een lager bedrag dat zou zijn betaald.
      Gesteld nog gebleken is dat de op de datum van de appeldagvaarding verschuldigde huur voor april 2005 is voldaan.
      Huurders hebben in hun opstelling nog opgenomen een post onderhoud ad E 8.651,- en pinbetalingen en visa-betalingen ad E 13.360,-, maar verhuurster stemt uitdrukkelijk niet met deze verrekenposten in. Zij dienen derhalve als betwist en niet op eenvoudige wijze vast te stellen (artikel 6:136 BW) buiten beschouwing te blijven. Deze verrekenposten nemen de achterstand bovendien 
      niet weg. De conclusie is dan dat huurders bij lange na niet aan verplichtingen hebben voldaan.
    
    
    
      4.4.3. Huurders hebben verder gesteld niet meer verschuldigd te zijn dan  E 75.000,- per jaar. Zij beroepen zich daartoe op een eerder (concept) van huurovereenkomst (productie 2 bij conclusie van antwoord) en een ingeroepen partiële vernietiging van de ondertekende overeenkomst, zulks op grond van dwaling.
      Uit deze productie zou volgen dat de huur in 2004 weliswaar E 75.000,- per jaar beloopt maar in 2005 E 90.000,-. Over deze huur is BTW verschuldigd (artikel 4.2 van deze overeenkomst). Over de periode april 2004 tot en met april 2005 is dan verschuldigd E 102.637,50 inclusief BTW. Ook dit bedrag is bij lange na niet betaald uitgaande van de eigen stellingen van huurders.
    
    
    4.4.4. De conclusie kan niet anders zijn dan dat, zelfs als het overzicht van huurders voor juist moet worden gehouden, hetgeen verhuurster betwist, er een grote achterstand in de betaling van de verschuldigde huur bestaat, terwijl in de laatste halfjaarlijkse periode november 2004 tot en met april 2005 slechts  E 5.000,- werd betaald. Deze handelwijze rechtvaardigt, ook naar het oordeel van het hof, de getroffen provisionele voorziening.
    
    4.4.5. Voor de beoordeling van de provisionele voorziening kan de precieze omvang van de huurachterstand in het midden worden gelaten. Het hof kan derhalve de juistheid in het midden laten van de stelling van verhuurster dat de eerste twee betalingen tot een totaalbedrag van E 30.000,-- geen huurbetalingen zijn maar de overeengekomen huurgarantie betreffen. Grief 1 faalt.
    
    
      4.5. Grief 2 luidt:
      Ten onrechte overweegt de Kantonrechter dat er een spoedeisend belang zou zijn aan de zijde van [geïntimeerde].
    
    
    4.5.1. Blijkens de toelichting op de grief steunt deze grief op de stelling dat er geen, althans slechts een geringe huurachterstand bestaat. De grief faalt. De huurachterstand is zoals hiervoor overwogen aanmerkelijk. 
    
    4.5.2. Daarnaast stellen huurders dat er geen spoedeisendheid bestaat omdat verhuurster niet stelt in financiële moeilijkheden te komen. Dit standpunt miskent dat voor de beoordeling van het in artikel 223 Rv vereiste spoedeisende belang niet is vereist dat degene die de voorziening vordert, zelf in financiële moeilijkheden moet verkeren of geraken. 
    
    4.5.3. Waar het op aan komt is te beoordelen of van degene die de voorziening vordert kan worden gevergd dat hij de afloop van de bodemzaak afwacht. Nu huurders de aanzienlijke huursom die zij maandelijks verschuldigd zijn al maanden lang onbetaald laten, kan van verhuurster inderdaad niet worden verlangd dat zij het oordeel in de bodemzaak afwacht.
    
    4.5.4. Grief 2 faalt.
    
    
      4.6 Grief 3 luidt:
      Ten onrechte overweegt de kantonrechter dat [appellanten] de huurovereenkomst in zijn (bedoeld zal zijn: haar) geheel zou hebben vernietigd.
      Grief 4 luidt:
      Ten onrechte overweegt de Kantonrechter dat [appellanten] de bedrijfsruimte zonder recht of titel exploiteert.
    
    
    4.6.1. Bij deze grieven hebben huurders geen belang omdat ook als moet worden aangenomen dat de huurovereenkomst (buitengerechtelijk) partieel is ontbonden, de toewijzing van de provisionele vordering alleszins gerechtvaardigd is gelet op het betalingsgedrag van huurders.
    
    
      4.7. Grief 5 luidt:
      Ten onrechte overweegt de Kantonrechter dat de vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening voor toewijzing vatbaar is.
    
    
    4.7.1. Huurders betogen in hun toelichting eerst dat zij een reële vergoeding betalen zodat er geen grond voor toewijzing bestaat. Dit betoog faalt want huurders hebben over de periode november 2004 tot en met april 2005 niet meer dan E 5.000,- betaald, en dan nog nadat de inleidende dagvaarding was uitgebracht. Zij betalen dus niet hetgeen verschuldigd is, ook niet hetgeen zij zelf als overeengekomen huurprijs aanmerken.
    
    4.7.2. Huurders voeren dan aan dat de toewijzing leidt tot een definitieve, onomkeerbare situatie. Dit moge zo zijn, het staat aan de toewijzing niet in de weg.
    
    4.7.3. Voor zover huurders betogen dat een belangenafweging in hun voordeel dient uit te vallen faalt het evenzeer. Het belang van verhuurders bij het verkrijgen van een ontruimingstitel zodat, ten einde de schade te beperken tot verhuur aan een derde kan worden overgegaan, weegt, mede gelet op de financiële belangen die met de verhuur zijn gemoeid, aanmerkelijk zwaarder dan het belang bij uitstel van betaling voor huurders. Daarbij neemt het hof mede in overweging dat huurders geen zekerheid stellen of aanbieden voor de betalingen, ook niet voor het bedrag aan huur dat zij volgens hun eigen stellingen verschuldigd zijn.
    
    4.7.4. Grief 5 faalt derhalve.
    
    4.8. Mitsdien dient als volgt te worden beslist.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    verklaart huurders niet-ontvankelijk in hun vordering tot schorsing van de uitvoerbaar verklaring bij voorraad van de beslissing op de provisionele vordering;
    
    verklaart huurders niet-ontvankelijk voor zover hun hoger beroep zich keert tegen beslissingen in de hoofdzaak;
    
    bekrachtigt de beslissing op de provisionele vordering;
    
    veroordeelt huurders in de kosten van dit hoger beroep gevallen aan de zijde van verhuurster, tot op heden begroot op E 244,- voor vast recht en op E 894,- voor salaris procureur.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Venhuizen, Drijkoningen en Den Hartog Jager en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 28 juni 2005.
    
    
    	griffier					rolraadsheer