ECLI:NL:CBB:2008:BD8212, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 08-07-2008, AWB 07/22 AWB 07/126 AWB 07/127 AWB 07/205 AWB 07257
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2008-07-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Elektriciteitswet 1998

College van Beroep voor het bedrijfsleven
    
    
    
    
      AWB 07/22, 07/126, 07/127, 07/205, 07/257				8 juli 2008
      18050 Elektriciteitswet 1998
    
    
    
    
     
    
    Uitspraak in de zaken van:
    
    
      1) A, te B, 
      2) V.O.F. C, te D
      3) Maatschap E, te B
      4) F, te B
      5) Maatschap G, te H, appellanten,
      gemachtigde: M. Brugman, werkzaam bij Silvis & Vos Accountants & Belastingadviseurs,
      tegen
      TenneT TSO B.V., verweerster,
      gemachtigden: mr. M.W. Engelen, werkzaam bij EnerQ B.V. te Arnhem, mr. L.M. Engels, werkzaam bij het ministerie van Economische Zaken, ir. W. van Grootheest en M. Heutink, beiden werkzaam bij SenterNovem.
    
    
     
    
    
      1.	De procedure
      Appellant onder 1 (zaaknummer AWB 07/22) heeft bij brief van 9 januari 2007, bij het College binnengekomen op 12 januari 2007, beroep ingesteld tegen een besluit van verweerster van 29 november 2006, verzonden 4 december 2006.
      Appellante onder 2 (zaaknummer AWB 07/126) heeft bij brief van 26 februari 2007, bij het College binnengekomen op 28 februari 2007, beroep ingesteld tegen een besluit van verweerster van 25 januari 2007, verzonden 29 januari 2007.
      Appellante onder 3 (zaaknummer AWB 07/127) heeft bij brief van 26 februari 2007, bij het College binnengekomen op 28 februari 2007, beroep ingesteld tegen een besluit van verweerster van 25 januari 2007, verzonden 29 januari 2007.
      Appellant onder 4 (zaaknummer AWB 07/205) heeft bij brief van 27 maart 2007, bij het College binnengekomen op 28 maart 2007, beroep ingesteld tegen een besluit van verweerster van 16 februari 2007, verzonden 20 februari 2007.
      Appellante onder 5 (zaaknummer AWB 07/257) heeft bij brief van 19 april 2007, bij het College binnengekomen op 20 april 2007, beroep ingesteld tegen een besluit van verweerster van 9 maart 2007, verzonden 13 maart 2007.
      Bij deze besluiten heeft verweerster beslist op de bezwaren van appellanten tegen de tot hen gerichte besluiten strekkende tot herziening van aan hen op grond van de Elektriciteitswet 1998 verleende zogeheten MEP-subsidie.
      Bij brieven van respectievelijk 16 maart 2007, 7 mei 2007 (3x) en 19 juni 2007 heeft verweerster verweerschriften ingediend.
      Bij griffiersbrief van 2 april 2008 heeft het College verweerster verzocht vragen te beantwoorden en stukken te overleggen.
      Bij brief van 25 april 2008 heeft verweerster gereageerd op dit verzoek.
      Op 21 mei 2008 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij gemachtigden van partijen zijn verschenen.
    
    
    
      2.	De grondslag van het geschil
      2.1	In de Elektriciteitswet 1998 (hierna: EW’98) was, ten tijde van belang, onder meer het volgende bepaald: 
    
    
    
      " Artikel 69 
      1. De netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet heeft ten behoeve van de stimulering van de milieukwaliteit van de elektriciteitsproductie tot taak een subsidie te verstrekken (…)
    
    
    
      Artikel 72
      1. Onze Minister kan beleidsregels vaststellen met betrekking tot de taakuitoefening door de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet.
      (…)
    
    
    
      Artikel 72m
      1. De netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet verstrekt op aanvraag een subsidie ten behoeve van de productie van duurzame elektriciteit, klimaatneutrale elektriciteit of elektriciteit die is opgewekt door middel van warmtekrachtkoppeling, die is genoemd in de ministeriële regeling, bedoeld in artikel 72p, tweede lid, aan:
      a. een op het Nederlandse net aangesloten producent die gedurende ten minste 10 jaar een productie-installatie voor duurzame elektriciteit of klimaatneutrale elektriciteit in stand houdt en exploiteert;
      (…)
    
    
    
      Artikel 72n
      1. De subsidie bedraagt het product van onderstaande vermenigvuldiging:
      (…)
      2. De voor subsidie in aanmerking komende periode is:
      a. wat betreft duurzame elektriciteit of klimaatneutrale elektriciteit: de termijn die aanvangt op het in de beschikking tot subsidieverlening aangegeven tijdstip en eindigt op het tijdstip dat ontstaat door tien jaren te verminderen met de termijn gedurende welke:
      1°. zowel artikel 36o van de Wet belastingen op milieugrondslag geldend recht was,
      2°. als de productie-installatie in gebruik genomen was;
      (…)
    
    
    
      Artikel 72q
      1. Voor zover subsidieverstrekking in strijd is met ingevolge een verdrag voor de staat geldende verplichtingen, kan de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet:
      (…)
      c. een subsidieverlening of subsidievaststelling intrekken of ten nadele van de ontvanger wijzigen."
    
    
    Bij besluit van 4 december 2004 heeft de Minister van Economische Zaken met toepassing van artikel 72 EW’98 de Beleidsregels cumulatietoets exploitatiesteun duurzame energie-installaties (Stcrt. 237, hierna: Beleidsregels) vastgesteld. Hierin is onder meer het volgende bepaald:
    
    
      " Artikel 1
      In deze beleidsregels wordt verstaan onder:
      a. milieusteunkader: de Communautaire kaderregeling inzake staatssteun ten behoeve van het milieu (PbEG 2001 C 37);
      b. steunmaatregel: een maatregel op grond waarvan aan een producent steun wordt verleend in de vorm van subsidie, fiscale voordelen of andere voordelen;
      c. overcompensatie: cumulatie van steun die uitstijgt boven het toegestane steunplafond van het milieusteunkader;
      (…)
      e. cumulatietoets: de toets waarmee wordt vastgesteld of en in welke mate door de cumulatie van steun overcompensatie optreedt; 
      (…)
    
    
    
      Artikel 2
      1. De netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet draagt zorg voor de uitvoering van de cumulatietoets.
      (…)
    
    
    
      Artikel 5
      1. SenterNovem voert de cumulatietoets in het kader van de MEP-subsidieverlening uit volgens de in paragraaf 5 opgenomen rekenregels.
      2. SenterNovem stelt een deskundigenrapport op waarin het resultaat van de cumulatietoets in het kader van de MEP-subsidieverlening en de wijze waarop dit resultaat tot stand is gekomen zijn opgenomen.
      (…)
    
    
    
      Artikel 6
      1. De netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet verwerkt het deskundigenrapport van SenterNovem in haar besluit tot verlening van de MEP-subsidie.
      2. Indien uit het deskundigenrapport van SenterNovem blijkt dat er sprake is van overcompensatie, verleent de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet de MEP-subsidie voor een kortere termijn dan de termijn bedoeld in artikel 72n, tweede lid, onderdeel a, en derde lid, van de Elektriciteitswet 1998, met dien verstande dat bij een bedrag aan overcompensatie van ten hoogste € 10.000,-, de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet de termijn waarvoor de MEP-subsidie wordt verleend niet wijzigt.
      3. De korting op de termijn bedoeld in artikel 72n, tweede lid, onderdeel a, en derde lid, van de Elektriciteitswet 1998, wordt berekend door de toekomstige waarde van de berekende overcompensatie te delen door het product van het geldende MEP-tarief en de geraamde elektriciteitsproductie per maand.
      (…)
    
    
    
      Artikel 13
      1. In de gevallen waarin de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet het besluit tot verlening van de MEP-subsidie vóór de inwerkingtreding van deze beleidsregels heeft genomen, zendt de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet de desbetreffende producenten binnen acht weken na de inwerkingtreding van deze beleidsregels een opgaveformulier. 
      (…)"
    
    
    In punt 32 van de Communautaire kaderregeling inzake staatssteun ten behoeve van het milieu (PbEG 2001 C 37, hierna: Milieusteunkader) waren ten tijde van belang de steunplafonds voor investeringssteun neergelegd. Voorts was onder meer het volgende bepaald:
    
    " 37. (…) Op het gebied van hernieuwbare energie zijn de investeringskosten die voor steun in aanmerking komen, in de regel de extra kosten die ten laste van de onderneming komen ten opzichte van een traditionele installatie voor de opwekking van energie van dezelfde capaciteit. (…)
    
    59. (…) De eventuele exploitatiesteun kan slechts worden toegekend voor de afschrijving van de installaties. (…) Voorts moet bij de bepaling van het bedrag van de exploitatiesteun rekening worden gehouden met de eventuele investeringssteun die reeds aan de betrokken onderneming is uitgekeerd voor de bouw van haar installatie. (…)
    
    74. (…) De steunmaatregelen welke krachtens de onderhavige kaderregeling worden goedgekeurd, kunnen niet worden gecumuleerd met andere steunmaatregelen in de zin van artikel 87, lid 1, van het Verdrag, noch met andere communautaire financiering, indien een dergelijke cumulering tot gevolg heeft dat de steunintensiteit het in deze kaderregeling vastgestelde niveau overschrijdt. (…)"
    
    
      2.2	Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
      - Bij beschikking van 19 maart 2003, kenmerk C(2003)642fin, heeft de Europese Commissie onder meer besloten dat de MEP stimuleringsregeling voor producenten van elektriciteit uit duurzame energiebronnen staatssteun bevat in de zin van artikel 87, eerste lid, EG-Verdrag. De Commissie heeft geconcludeerd dat deze steun verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt in overeenstemming met artikel 87, derde lid, onder c, EG-Verdrag aangezien hij voldoet aan de voorwaarden uit het Milieusteunkader.
      - Appellanten hebben allen in 2003 of 2004 een aanvraag gedaan voor MEP-subsidie voor een windmolen op land.
      - Verweerster heeft appellanten de gevraagde subsidie verleend.
      - In 2006 heeft verweerster de subsidieverleningen herzien en in alle gevallen de periode waarvoor subsidie zal worden verleend met een aantal maanden bekort.
      - Appellanten hebben tegen deze besluiten tijdig bezwaar gemaakt.
      - Appellanten zijn in de gelegenheid gesteld te worden gehoord. Appellant onder 1 heeft op 16 oktober 2006 van deze mogelijkheid gebruik gemaakt. De overige appellanten zijn met bericht niet op de hoorzitting verschenen.
      - De bezwaarschriftencommissie Milieukwaliteit van de Elektriciteitsproductie heeft adviezen uitgebracht over de bezwaren.
      - Vervolgens heeft verweerster bij de bestreden besluiten onder overneming van de adviezen van de bezwaarschriftencommissie de bezwaren van appellanten ongegrond verklaard.
    
    
    
      3.	De beoordeling van het geschil
      3.1	Appellanten hebben primair aangevoerd dat het voordeel dat zij hebben genoten op grond van de in de Wet op de inkomstenbelasting 2001 neergelegde regeling voor willekeurige afschrijving van milieubedrijfsmiddelen, de zogeheten Vamilregeling, ten onrechte in de cumulatietoets is betrokken.
      Verweerster heeft zich op het standpunt gesteld dat het betreffende voordeel terecht in de cumulatietoets is verdisconteerd, omdat dit voordeel niet is meegenomen in de MEP-tarieven, zoals die door de Europese Commissie zijn beoordeeld en goedgekeurd.
      Het College constateert dat in de beschikking van de Europese Commissie tot goedkeuring van de MEP-regeling van 19 maart 2003 in onderdeel 3.1. op pagina 14 is vermeld dat de Nederlandse autoriteiten hebben aangegeven dat (onder andere) de Vamil-regeling in het kader van de MEP-regeling is betrokken bij de bepaling van de netto investeringskosten door vermindering van de bruto investeringskosten met eventuele investeringssteun op grond van (onder andere) de Vamil-regeling. Uit hetgeen de Europese Commissie in vorengenoemd onderdeel van haar beschikking heeft overwogen, kan worden afgeleid dat zij bij haar beslissing tot goedkeuring van de MEP-regeling rekening heeft gehouden met de voordelen uit de Vamilregeling. Dit heeft bij het College de vraag opgeroepen hoe deze beoordeling door de Europese Commissie van de MEP-regeling in het algemeen zich verhoudt tot de ten aanzien van appellanten volgens de Beleidsregels in het bijzonder uitgevoerde cumulatietoets, waarin de door hen op grond van de Vamil-regeling verkregen voordelen zijn betrokken. Het College heeft getracht hierover duidelijkheid van verweerster te verkrijgen, maar moet thans vaststellen dat verweerster deze duidelijkheid in de door haar geproduceerde gedingstukken, noch ter zitting bij het College heeft verschaft. Wellicht dat het verzoek aan de Europese Commissie tot goedkeuring van de MEP-regeling verheldering zou kunnen bieden, maar verweerster heeft dit stuk, ondanks dat hierom door het College voorafgaand aan de zitting schriftelijk is verzocht, niet overgelegd.  
      Ter zitting heeft verweerster voor het eerst aangegeven dat rekenregels die blijken uit een beschikking van de Europese Commissie over steun op grond van de Vamilregeling aan een windmolenpark op zee, de basis vormen voor de in de Beleidsregels neergelegde cumulatietoets. Verweerster heeft laatstbedoelde beschikking van de Europese Commissie evenwel niet in het geding gebracht, terwijl appellanten te kennen hebben gegeven daarmee niet bekend te zijn. Naar het oordeel van het College verzet het belang van een goede procesorde zich ertegen bedoeld document thans nog bij de beoordeling van de zaken te betrekken.  
      Dit alles leidt tot de conclusie dat de bestreden besluiten niet berusten op een deugdelijke motivering. De beroepen zijn daarom gegrond en de bestreden besluiten dienen te worden vernietigd wegens strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). Verweerster dient opnieuw op de bezwaren te beslissen met inachtneming van hetgeen in de uitspraak is overwogen.
      3.2	Met het oog op de door verweerster nieuw te nemen besluiten overweegt het College nog het volgende. Appellanten onder 2 tot en met 5 hebben subsidiair aangevoerd dat de netto contante waarde van het bedrag aan overcompensatie ten tijde van de investering ten onrechte is opgehoogd met de samengestelde rente. Het College volgt appellanten hierin niet. Verweerster heeft op dit punt toepassing gegeven aan artikel 6, derde lid, van de Beleidsregels. Daarin is een rekenregel neergelegd voor de berekening van de korting op de termijn van de verleende MEP-subsidie bij overcompensatie, waarbij onder meer de “toekomstige waarde van de berekende overcompensatie” tot uitgangspunt wordt genomen. Dit uitgangspunt, waarin uitdrukkelijk sprake is van “de toekomstige waarde”, biedt voldoende grond voor de door verweerster gevolgde toepassing van artikel 6, derde lid, van de Beleidsregels waarbij de samengestelde rente in rekening wordt gebracht.  Het College ziet geen grond voor het oordeel dat genoemde beleidsregel op dit punt in strijd is met het bepaalde bij of krachtens de Ew’98 of de grenzen van een redelijke beleidsbepaling te buiten gaat. Daarbij is in aanmerking genomen dat appellanten gedurende de periode waarover zij de voordelen hebben genoten die tot overcompensatie hebben geleid, ook een zeker rendement kunnen behalen.
      3.3	Het College ziet aanleiding verweerster met toepassing van artikel 8:75 Awb te veroordelen in de proceskosten van appellanten. Deze kosten worden op voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 644,-- per partij (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting).
    
    
    
      4. De beslissing
      Het College 
      - verklaart de beroepen gegrond;
      - vernietigt de bestreden besluiten;
      - draagt verweerster op opnieuw op de bezwaren te beslissen met inachtneming van deze uitspraak;
      - veroordeelt verweerster in de proceskosten van appellanten tot een bedrag van € 644,-- (zegge: zeshonderdvierenveertig
        euro) per partij;
      - bepaalt dat verweerster aan appellanten het door hen betaalde griffierecht vergoedt ten bedrage van:
        € 141,-- (zegge: honderdeenenveertig euro) voor appellant onder 1,
        € 281,-- (zegge: tweehonderdeenentachtig euro) ieder voor appellanten onder 2 en 3,
        € 143,-- (zegge: honderddrieënveertig euro) voor appellant onder 4 en
        € 285,-- (zegge: tweehonderdvijfentachtig euro) voor appellante onder 5. 	
    
    
    Aldus gewezen door mr. H.C. Cusell, mr. C.J. Borman en mr. S.C. Stuldreher, in tegenwoordigheid van mr. I.C. Hof als griffier en uitgesproken in het openbaar op 8 juli 2008.
    
    
      De voorzitter is verhinderd	
      de uitspraak te ondertekenen
    
    
    w.g. C.J. Borman 				w.g. I.C. Hof