ECLI:NL:GHSHE:2009:BI7722, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 03-02-2009, HD 200.011.801
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2009-02-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: - Premature exhibitieplicht
        - Uitzondering op in beginsel strakke twee-conclusie-regel in hoger beroep
        - Verzwaarde stelplicht

Uitspraaktyp. SB
      zaaknr. HD 200.011.801
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      sector civiel recht,
      tweede kamer, van 3 februari 2009,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      1. de naamloze vennootschap VICTOREM N.V., voorheen geheten N.V. HOLDING BVR GROEP, gevestigd te Roosendaal,
      2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BVR BOUW BREDA B.V., gevestigd te Breda,
      3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid HOFBOUW MANAGEMENT B.V., gevestigd te Breda,
      appellanten,
      hierna tezamen aan te duiden als BVR c.s., 
      advocaat: mr. R.H. van Muijen,
    
    
    tegen:
    
    
      1. de coöperatie COOPERATIEVE RABOBANK U.A., gevestigd te Breda,
      2. de naamloze vennootschap RABOBANK HYPOTHEEKBANK N.V. gevestigd te Utrecht, kantoorhoudende te Eindhoven,
      geïntimeerden, 
      hierna tezamen aan te duiden als Rabo c.s. en geïntimeerde sub 1 afzonderlijk als Rabobank Breda,
      advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,
      3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid HO-CLA BEHEER B.V., gevestigd te Bavel, gemeente Breda,
      geïntimeerde, 
      hierna aan te duiden als Ho-Cla
      advocaat: mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 29 juli 2008 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Breda gewezen vonnis van 16 juli 2008 tussen BVR c.s. als eiseressen in conventie, tevens verweersters in voorwaardelijke reconventie en eiseressen in het incident en Rabo c.s. en Ho-Cla als gedaagden in conventie en Rabo c.s. tevens als eiseressen in voorwaardelijke reconventie en verweersters in het incident.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknummer / rolnummer: 141481 / HA ZA 05-100) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en de daaraan voorafgegane vonnissen van 22 maart 2006 en 31 januari 2007.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1. BVR c.s. zijn tijdig in hoger beroep gekomen. In de appeldagvaarding hebben zij - kort gezegd - geconcludeerd tot:
      a) in conventie: de toewijzing alsnog van hun vordering;
      b) in voorwaardelijke reconventie: de afwijzing daarvan en
      c) in het incident: Rabo c.s. te veroordelen om binnen 
      30 dagen na het te wijzen arrest afschrift te verstrekken van het volledige kredietdossier van Ho-Cla, zoals dit bestond eind 2002.
    
    
    2.2. Het hof heeft per abuis de vordering onder c) opgevat als een in hoger beroep ingestelde incidentele vordering, waarna het de zaak op de rol van 9 september 2008 heeft geplaatst voor conclusie van eis in het incident aan de zijde van BVR c.s. en vervolgens voor incidentele antwoordconclusie aan de zijde van Rabo c.s. en Ho-Cla.
    
    2.3. BVR c.s. hebben daarop op genoemde datum bij memorie van grieven twee grieven aangevoerd tegen uitsluitend de door de rechtbank in eerste aanleg in het incident genomen beslissingen. BVR c.s. hebben daarbij hun incidentele eis aangevuld met een subsidiaire vordering en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep voor zover in het incident gewezen en, kort gezegd, tot toewijzing alsnog van de incidentele vordering.
    
    
      2.4. Bij conclusie van antwoord in het incident heeft Ho-Cla de grieven bestreden.
      Rabo c.s. hebben de grieven bestreden bij memorie van antwoord in het incident.
    
    
    2.5. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. Rabo c.s. heeft alleen de stukken van het hoger beroep gefourneerd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de exacte inhoud van de grieven tegen de beslissingen van de rechtbank in het incident verwijst het hof naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. De rechtbank heeft in haar tussenvonnis van 22 maart 2006 de feiten in de hoofdzaak als volgt vastgesteld. Geen van partijen heeft in het kader van het hoger beroep tegen het incidentele vonnis tegen deze feitenvaststelling bezwaar gemaakt. 
    
    4.1.1. Het gaat in de hoofdzaak om het navolgende.
    
    
      a. Bij vonnis van 1 november 2002(productie 1 bij dagvaarding)heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda de op de verzoekschriften van 8 en 22 september 2000 door Holding BVR ten laste van Ho-Cla gelegde conservatoire beslagen opgeheven, voor zover deze beslagen een bedrag van € 1.996.632,95 overschreden, en op de verzoekschriften van 24 oktober 2001 door Holding BVR ten laste van Ho-Cla onder Rabobank Breda en Hofbouw Projectontwikkeling B.V. gelegde beslagen volledig opgeheven. 
      b. Bij vonnis van(eveneens)1 november 2002(productie 2 bij dagvaarding) heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda de door BVR Bouw en Hofbouw Management gelegde beslagen op het geplaatste aandelenkapitaal in Ho-Cla Projectontwikkeling I BV en door BVR Bouw en Hofbouw Management ten laste van Ho-Cla onder Rabobank Breda gelegde beslagen opgeheven, voor zover deze beslagen een bedrag van € 1.000.000,00 ten behoeve van BVR Bouw en € 50.000,00 ten behoeve van Hofbouw Management overschreden. 
      c. Hofbouw Projectontwikkeling B.V. is een vennootschap waarin Holding BVR en Ho-Cla projectontwikkeling I B.V. ieder 50% van de aandelen hadden.
      d. Op 19 december 2002 hebben Ho-Cla projectontwikkeling I B.V. en Holding BVR een koop-/verkoopovereenkomst gesloten (productie 3 bij dagvaarding)uit hoofde waarvan Holding BVR de aandelen van Ho-Cla Projectontwikkeling I B.V. verwierf in Hofbouw Projectontwikkeling B.V. 
      Ingevolge deze overeenkomst ontving Ho-Cla, als terugbetaling op een aan Ho-Cla Projectontwikkeling I B.V verstrekte geldlening, een bedrag van € 2.134.270,00
      (€ 2.502.212,00 inclusief rente)en Ho-Cla Projectontwikkeling I B.V. een bedrag van € 5.621.436,00.
      e. In het kader van deze koop-/verkoopovereenkomst zijn BVR c.s. en Ho-Cla overeengekomen dat de beslagen die nog resteerden na de vonnissen van 1 november 2002 van de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda zouden worden opgeheven, zulks onder de voorwaarde dat gelijktijdig met de opheffing van deze beslagen een bankgarantie in handen van BVR c.s. zou worden gesteld ten bedrage van € 3.050.000,00.
      f. Rabobank Breda heeft op 19 december 2002 deze bankgarantie aan BVR c.s. gesteld (productie 4 bij dagvaarding). Deze bankgarantie luidt, voor zover van belang, als volgt:
      "Dat crediteuren[eiseressen] zich uitdrukkelijk het recht voorbehouden om opnieuw conservatoire beslagen ten laste van de debiteuren[onder meer Ho-Cla]te leggen, wanneer de hiervoor genoemde vonnissen [van 1 november 2002]in appel worden vernietigd en daarbij de vorderingen worden begroot op hogere bedragen dan in totaal € 3.050.000,--."
      g. Eveneens op 19 december 2002 heeft HO-Cla ten behoeve van Rabobank Breda en Rabobank Hypotheekbank een recht van hypotheek verleend op diverse aan Ho-Cla in eigendom toebehorende onroerende zaken voor een bedrag van 
      € 1.400.000,00(€ 1.890.000,00 inclusief rente en kosten).
      h. Bij arrest van 25 maart 2003 heeft het Hof 's-Hertogenbosch(productie 5 bij dagvaarding) enerzijds het hiervoor onder a vermelde vonnis vernietigd en de beslagen opgeheven voor zover zij een bedrag van 
      € 8.349.555,90 te boven gingen en anderzijds het hiervoor onder b vermelde vonnis bekrachtigd.
      i. Bij brieven van 17 oktober 2003(producties 6 t/m 8 bij dagvaarding)heeft BVR c.s. aan Ho-Cla c.s. bericht de nietigheid van het recht van hypotheek in te roepen.
      j. Ho-Cla c.s. heeft in deze buitengerechtelijke vernietiging niet berust.
    
    
    
      4.1.2. BVR c.s. vorderen in conventie de vernietiging van het op 19 december 2002 door Ho-Cla ten behoeve van Rabo c.s. verleende recht van hypotheek wegens paulianeus handelen in de zin van artikel 3:45 BW.
      BVR c.s. leggen hieraan kort gezegd ten grondslag dat de hypotheekverstrekking onverplicht is geschied, dat zij hierdoor zijn benadeeld en dat Rabo c.s. en Ho-Cla wetenschap van die benadeling hadden. De gestelde benadeling hebben BVR c.s. als volgt onderbouwd. Één van de beslagen, die tegen afgifte van de bankgarantie waren opgeheven, had betrekking op diverse onroerende zaken van Ho-Cla. Toen BVR c.s. kort na het arrest van dit hof van 25 maart 2003 opnieuw conservatoir beslag op onroerende zaken van Ho-Cla wilden leggen, bemerkten zij dat de zaken in de tussentijd waren belast met de genoemde hypotheek.
    
    
    
      4.1.3. Rabo c.s. en Ho-Cla hebben zich tegen toewijzing van deze vordering verzet.
      Rabo c.s. hebben in voorwaardelijke reconventie, voor het geval de vordering in conventie toegewezen wordt, een verklaring van recht gevorderd dat BVR c.s. geen aanspraken toekomen op de door Rabobank Breda gestelde bankgarantie van 19 december 2002.
      Rabo c.s. leggen hieraan ten grondslag dat Rabobank Breda slechts bereid is geweest de bankgarantie te verstrekken indien zij de bewuste hypothecaire zekerheid zou verkrijgen waarvan BVR c.s. thans in conventie de vernietiging vorderen.
    
    
    
      4.1.4. Bij tussenvonnis van 22 maart 2006 heeft de rechtbank onder meer het navolgende overwogen.
      a) Tussen partijen loopt nog een groot aantal procedures. Bij gebreke van een nadere toelichting door BVR c.s. staat nog onvoldoende vast dat zij - mede tegen de achtergrond van de gestelde bankgarantie van € 3.050.000,= - als schuldeisers van Ho-Cla door de hiervoor [in 4.1.1.] onder g vermelde rechtshandeling daadwerkelijk in haar verhaalsmogelijkheden zijn benadeeld, hetgeen tot aanhouding van de procedure dient te leiden (r.o. 3.6 en 3.7).
      b) Om proceseconomische redenen heeft de rechtbank reeds de vraag onder ogen gezien of de hypothecaire zekerheid onverplicht is gesteld (r.o. 3.9 e.v.). Zij heeft daarbij overwogen dat op BVR c.s. de bewijslast rust van de onverplichtheid van de zekerheidstelling, maar dat op Rabo c.s. en Ho-Cla een verzwaarde stelplicht ligt om nadere gegevens te verstrekken en de nodige bescheiden in het geding te brengen waaruit kan blijken van het bestaan van de verplichting van Ho-Cla jegens Rabo c.s. om tegenover de verstrekking van de bankgarantie de onderhavige hypothecaire zekerheid te verschaffen. De rechtbank heeft Rabo c.s. en Ho-Cla op de voet van art. 22 Rv bevolen aan deze stelplicht te voldoen en daarvoor de zaak naar de rol verwezen.
    
    
    
      4.1.5. Bij tussenvonnis van 31 januari 2007 heeft de rechtbank overwogen dat Rabo c.s. en Ho-Cla met de alsnog overgelegde producties aan deze verzwaarde stelplicht hebben voldaan en dat zij geen 'volledige opening van zaken' hoeven te geven. 
      Vervolgens heeft de rechtbank BVR c.s. opgedragen te bewijzen dat Rabobank Breda ook bereid zou zijn geweest de bankgarantie van 19 december 2002 te verstrekken indien Ho-Cla de hypothecaire zekerheid van 19 december 2002 van € 1.400.000,= ten behoeve van Rabo c.s. niet zou vestigen.
    
    
    4.1.6. Bij conclusie na enquête, tevens houdende vordering bij wege van voorziening tot afgifte van bescheiden ex 843a Rv vorderen BVR c.s. in het incident dat Rabo c.s. afschrift dienen te verstrekken van het volledige kredietdossier van Ho-Cla, zoals dit bestond eind 2002. BVR c.s. onderbouwen deze incidentele vordering onder meer door erop te wijzen dat de gehoorde getuigen zich in onvoldoende mate relevante specifieke details konden herinneren.
    
    
      4.1.7. Bij eindvonnis van 16 juli 2008 heeft de rechtbank de incidentele vordering afgewezen. Zij overwoog daarbij dat art. 843a Rv geen algemeen inzagerecht geeft maar betrekking moet hebben op bepaalde bescheiden. De vordering van BVR c.s. tot het verstrekken van afschrift van 'het volledige kredietdossier van Ho-Cla Beheer B.V.' voldeed daar volgens de rechtbank niet aan.
      In de hoofdzaak heeft de rechtbank de vordering in conventie afgewezen omdat zij BVR c.s. niet geslaagd oordeelde in het leveren van het opgedragen bewijs omtrent de onverplichtheid van de zekerheidstelling.
    
    
    4.2.1. In de eerste grief klagen BVR c.s. over de afwijzing van hun incidentele vordering. In de toelichting hierop stellen BVR c.s. dat het de rechtbank volstrekt duidelijk was dat het hen ging om alle kredietovereenkomsten, die er waren vóór het vestigen van de litigieuze hypotheek en die er waren ná het vestigen van de litigieuze hypotheek.
    
    4.2.2. Het hof overweegt dat de grief faalt omdat het oordeel van de rechtbank juist is. De stelling dat de rechtbank de vordering zo had moeten begrijpen als in de toelichting op de grief is omschreven, mist feitelijke grondslag.
    
    
      4.3.1. In de memorie van grieven hebben BVR c.s. de incidentele vordering aangevuld met een subsidiaire vordering in die zin dat zij vorderen afschrift te verstrekken van een met bewijsstukken gestaafd overzicht van alle kredietovereenkomsten die tussen Rabo c.s. en Ho-Cla zijn gesloten, zowel per 1 december 2002 als per 31 december 2002.
      Rabo c.s. en Ho-Cla hebben zich tegen toewijzing van deze subsidiaire vordering verzet.
    
    
    4.3.2. Het hof overweegt dat een van de vereisten om toewijzing van hun op artikel 843a Rv gebaseerde vordering te rechtvaardigen, is gelegen in het rechtmatig belang dat BVR c.s. stellen daarbij te hebben. Dit belang van BVR c.s. hangt samen met hun vordering in de hoofdzaak tot vernietiging van de hypotheekverstrekking op grond van art. 3:45 BW. BVR c.s. hebben aan de vordering tot vernietiging ten grondslag gelegd dat (a) de hypotheekverstrekking door Ho-Cla aan Rabo c.s. onverplicht was, (b) dat BVR c.s. hierdoor zijn benadeeld en (c) dat bij Rabo c.s. en Ho-Cla wetenschap van deze benadeling aanwezig was of behoorde te zijn.
    
    4.3.3. Het hof overweegt dat in dit stadium van de procedure het rechtmatig belang van BVR c.s. bij het verstrekken van de gevorderde afschriften nog niet voldoende vast staat, zodat deze vordering zal worden afgewezen. 
    
    
      4.3.4. In de eerste plaats heeft de rechtbank in haar tussenvonnis van 22 maart 2006 reeds overwogen dat bij gebreke van een nadere toelichting door BVR c.s. nog onvoldoende vaststaat dat zij - mede tegen de achtergrond van de gestelde bankgarantie van € 3.050.000,= - als schuldeisers van Ho-Cla door de hiervoor [in 4.1.1.] onder g vermelde rechtshandeling daadwerkelijk in hun verhaalsmogelijkheden zijn benadeeld. BVR c.s. hebben hierna noch in de hoofdzaak of het incident in eerste aanleg, noch in hoger 
      beroep enige toelichting gegeven over de stand van de diverse tussen partijen aanhangige andere procedures of anderszins concrete feiten en omstandigheden gesteld ter onderbouwing van de gestelde benadeling.
    
    
    
      4.3.5. In de tweede plaats gaat het hof er in de huidige stand van de procedure nog vanuit dat een goede rechtsbedeling ook zonder verschaffing van afschriften van alle kredietovereenkomsten van vóór en na de hypotheekverstrekking is gewaarborgd. De rechtbank heeft in eerste aanleg overwogen dat op Rabo c.s. en Ho-Cla een verzwaarde stelplicht rust om nadere gegevens te verstrekken en de nodige bescheiden in het geding te brengen, waaruit kan blijken van het bestaan van de verplichting van Ho-Cla jegens Rabo c.s. om tegenover de verstrekking van de bankgarantie de onderhavige hypothecaire zekerheid te verschaffen. In een procedure als de onderhavige is wel voorstelbaar dat tot die verzwaarde stelplicht hoort het in het geding brengen door Rabo c.s. en Ho-Cla van een cijfermatig overzicht van het totaal van schulden van Ho-Cla aan Rabo c.s. voorafgaande aan het verstrekken van de bankgarantie en de hypothecaire zekerheid op 19 december 2002 en een overzicht van de op dat moment reeds aan de bank verstrekte zekerheden. Een volgend overzicht zou de situatie kort na 19 december 2002 kunnen weergeven, waarin de gevolgen van het verstrekken van de bankgarantie en de hypothecaire zekerheid op 19 december 2002 en de ontvangst van de koopsom van € 5.621.436,= zijn verwerkt.
      Of, en zo ja in welke mate, Rabo c.s. en Ho-Cla aan hun verzwaarde stelplicht hebben voldaan, kan inzet zijn van de rechtsstrijd in hoger beroep in de hoofdzaak. Het hof oordeelt het niet opportuun om daar thans reeds op vooruit te lopen.
    
    
    4.3.6. Gelet hierop behoeven de overige aangevoerde stellingen en verweren geen bespreking.
    
    
      4.4. De tweede grief van BVR c.s. is gericht tegen hun veroordeling in de kosten van het incident.
      Het hof overweegt dat, nu de eerste grief faalt, de tweede grief hetzelfde lot deelt.
    
    
    
      4.5. De conclusie uit het voorgaande is dat het bestreden vonnis voor zover gewezen in het incident zal worden bekrachtigd en de subsidiaire vordering in het incident zal worden afgewezen. BVR c.s. zullen in de kosten van het hoger beroep tot nu toe worden veroordeeld, bestaande uit één punt liquidatietarief voor de advocaten. Op vordering van Rabo c.s. en Ho-Cla wordt deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
      De beslissing ten aanzien van de overige kosten, waaronder het vast recht, zal worden aangehouden tot de proceskostenbeslissing in de hoofdzaak. 
    
    
    4.6. Gelet op het in r.o. 2.2. omschreven misverstand hebben BVR c.s. in dit hoger beroep nog geen grieven geformuleerd tegen het bestreden vonnis voor zover dit in de hoofdzaak is gewezen. Het hof overweegt dat, ter voorkoming van benadeling van BVR c.s. in hun procesvoering, hierdoor een afwijking van de in beginsel strenge twee-conclusie-regel in hoger beroep gerechtvaardigd is. Het hof zal de zaak om die reden naar de rol verwijzen voor het nemen door BVR c.s. van een memorie van grieven in de hoofdzaak.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    in het incident:
    
    5.1. bekrachtigt het bestreden vonnis voor zover gewezen in het incident;
    
    5.2. wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde;
    
    5.3. veroordeelt BVR c.s. in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van Rabo c.s. tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 894,= aan salaris advocaat en aan de zijde van Ho-Cla tot de dag van deze uitspraak eveneens op € 894,= aan salaris advocaat en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    in de hoofdzaak:
    
    5.4. verwijst de zaak naar de rol van 17 maart 2009 voor memorie van grieven in de hoofdzaak aan de zijde van BVR c.s.;
    
    5.5. houdt iedere overige beslissing aan.
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. Van Schaik-Veltman, 
      Fikkers en Venhuizen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 3 februari 2009.