ECLI:NL:RBLEE:2012:BW6456, Rechtbank Leeuwarden, 23-05-2012, 117303 / HA ZA 12-9
Rechtbank Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2012-05-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geen dwingende bewijskracht van notariële akte gelet op bijzondere omstandigheden van het geval.

vonnis
      RECHTBANK LEEUWARDEN
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 117303 / HA ZA 12-9
    
    Vonnis van 23 mei 2012
    
    in de zaak van
    
    
      [eiser],
      wonende te [woonplaats],
      eiser,
      advocaat mr. E. Bergsma te Leeuwarden,
    
    
    tegen
    
    
      [gedaagde],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagde,
      advocaat mr. B. Korvemaker te Leeuwarden.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding
      -	de conclusie van antwoord
      -	het proces-verbaal van comparitie van 11 april 2012.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	[gedaagde] was eigenaar van vijf aan elkaar grenzende recreatiewoningen gelegen aan [adres], kadastraal bekend [kadastrale aanduiding] nummers [nummer] ("[A]"), [nummer] ("[B]"), [nummer] ("[C]" en "[D]") en [nummer] ("[E]").
    
    
    2.2.	[eiser] is notaris op [standplaats] en [standplaats]. Ultimo 1998 heeft [gedaagde] de recreatiewoningen "[A]" en "[B]" aan [eiser] verkocht. Gezien de voor [eiser] geldende beroepsregels zou de leveringsakte worden gepasseerd door zijn collega-notaris mr. [F] te [plaatsnaam].
    
    2.3.	Partijen hebben de concept-leveringsakte d.d. 2 december 1998 - die is opgesteld door [eiser] - ten kantore van [eiser] besproken. In dit concept is geen aanbiedingsplicht voor [gedaagde] opgenomen ter zake van de in 2.1 genoemde recreatiewoningen "[C]", "[D]" en "[E]". Tijdens deze bespreking heeft [gedaagde] een - eveneens door [eiser] opgestelde - standaardvolmacht ondertekend, waarin hij vier bij name genoemde medewerkers van notaris mr. [F], onder wie mevrouw [G], heeft gevolmachtigd om voor en namens hem
    
    "ingevolge een reeds gesloten koopovereenkomst"
    
    de recreatiewoningen "[A]" en "[B]" aan [eiser] te leveren voor de prijs van € 565.000,00, kosten koper, en
    
    "voorts onder al zodanige bedingen en voorwaarden als met de verkoper zijn overeengekomen en al datgene te verrichten wat de gevolmachtigde raadzaam zal oordelen".
    
    2.4.	In een concept-leveringsakte d.d. 29 december 1998 - die is opgesteld door [eiser] - is wel een aanbiedingsplicht voor [gedaagde] opgenomen ter zake van de recreatiewoningen "[C]", "[D]" en "[E]". De tekst hiervan, voor zover van belang voor de beoordeling van dit geschil, luidt:
    
    
      "Wanneer verkoper of zijn rechtsopvolgers onder bijzondere of algemene titel de percelen kadastraal bekend [kadastrale aanduiding], nummers [nummer] en/of [nummer] geheel of gedeeltelijk wenst/wensen te vervreemden, dan zal hij/zullen zij, deze eerst aan de koper dan wel aan diens opvolgers onder bijzondere en/of algemene titel te koop moeten aanbieden voor een prijs van vast te stellen door partijen in onderling overleg en bij gebreke van overeenstemming door twee deskundigen van wie door elk der partijen één te benoemen.
      (…)
      - bij niet nakoming door een der beide partijen van enige op haar rustende verplichting ingevolge het hiervoor bepaalde, verbeurt die partij ten behoeve van de andere partij een terstond opvorderbare boete van tweehonderd vijftig duizend gulden (f. 250.000,00) onverminderd het recht van die andere partij om daarnaast een vergoeding van de geleden schade met rente en kosten te eisen;
      - het hiervoor bepaalde is niet van toepassing indien een hypotheekhouder overgaat tot executoriale verkoop ex artikel 3:268 van het Burgerlijk Wetboek van het registergoed."
    
    
    2.5.	Op 27 januari 1999 heeft notaris mr. [F] te [plaatsnaam] de leveringsakte ter zake van de recreatiewoningen "[A]" en "[B]" gepasseerd. [gedaagde] is niet persoonlijk aanwezig geweest bij het verlijden van deze leveringsakte, maar is door mevrouw [G] voornoemd (verder aan te duiden als: [G]) als schriftelijk gevolmachtigde - op basis van de in 2.3 genoemde volmacht - vertegenwoordigd. De in de verleden leveringsakte opgenomen aanbiedingsplicht luidt overeenkomstig de in 2.4 weergegeven tekst, met dien verstande dat de laatste gedachtestreep als volgt luidt:
    
    "- het hiervoor bepaalde is niet van toepassing indien een hypotheekhouder overgaat tot executoriale verkoop ex artikel 3:268 van het Burgerlijk Wetboek van het registergoed alsmede indien verkoper wenst te verkopen aan mevrouw [H], geboren op [geboortedatum], in geval gemelde aanbiedingsplicht onder dezelfde voorwaarden op haar overgaat."
    
    2.6.	Tussen [gedaagde] en notaris mr. [F] is geen rechtstreeks contact geweest over de levering van de recreatiewoningen "[A]" en "[B]". [gedaagde] heeft na het verlijden van de leveringsakte d.d. 27 januari 1999 geen afschrift hiervan ontvangen.
    
    2.7.	Op 26 juni 2009 heeft [gedaagde] de recreatiewoningen "[C]", "[D]" en "[E]" aan de heer [I] en mevrouw [J] verkocht en deze op 11 augustus 2009 aan hen geleverd. [gedaagde] heeft deze drie recreatiewoningen niet voorafgaande aan deze vervreemding aan [eiser] te koop aangeboden.
    
    2.8.	In een bespreking van 27 augustus 2010 tussen partijen ten kantore van [eiser], heeft [eiser] aanspraak gemaakt op voldoening van de hiervoor onder 2.4 weergegeven boete vanwege het niet nakomen van de in de leveringsakte d.d. 27 januari 1999 opgenomen aanbiedingsplicht. [gedaagde] heeft deze boete niet voldaan.
    
    
      3.	De vordering
      3.1.	[eiser] vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      I. voor recht verklaart dat [gedaagde] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de bepaling betreffende de aanbiedingsplicht zoals opgenomen in de akte van levering
      d.d. 27 januari 1999 die partijen zijn overeengekomen;
      II. [gedaagde] veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 113.445,05 dan wel een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf de datum der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
      III. [gedaagde] veroordeelt in de kosten van deze procedure, daaronder begrepen de nakosten die worden vastgesteld op een bedrag van € 131,00, te vermeerderen met € 68,00 ingeval van betekening en met € 258,00 ingeval van beslaglegging, ter vermeerderen met de wettelijke rente.
    
    
    3.2.	[gedaagde] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      4.	Het geschil en de beoordeling daarvan
      4.1.	[eiser] legt aan zijn vordering ten grondslag dat partijen zijn overeengekomen dat [gedaagde] de recreatiewoningen "[C]", "[D]" en "[E]" eerst aan [eiser] te koop aan zou bieden, wanneer hij deze wenste te vervreemden. Deze aanbiedingsverplichting is tijdens de bespreking van 2 december 1998 op het kantoor van [eiser] besproken, nadat [eiser] zijn wens had geuit om op termijn ook deze drie recreatiewoningen te verwerven. Partijen hebben toen afgesproken dat [eiser] een gangbare clausule in de concept-leveringsakte zou opnemen, hetgeen is geschied in de concept-leveringsakte
      d.d. 29 december 1998. Op laatstgenoemde datum heeft [eiser] dit gewijzigde concept per fax aan [gedaagde] verzonden en in het begeleidende schrijven is het volgende vermeld:
    
    
    
      "Conform uw suggestie heb ik een aanbiedingsplicht in de akte van levering opgenomen. Het (aangepaste) ontwerp van de akte treft u bijgaand aan.
      Wilt u kontakt met mij opnemen."
    
    
    
      Dit gewijzigde concept hebben partijen vervolgens telefonisch besproken tussen [gedaagde] en (het kantoor van) [eiser], waarbij [gedaagde] zich akkoord heeft verklaard met het opnemen van de in de gewijzigde conceptleveringsakte geformuleerde aanbiedingsplicht, met dien verstande dat er een uitzondering moest worden gemaakt voor het geval [gedaagde] de recreatiewoningen "[C]", "[D]" en "[E]" aan mevrouw [H],
      de ex-echtgenote van [gedaagde], zou willen vervreemden. Die uitzondering is vervolgens in de leveringsakte d.d. 27 januari 1999 opgenomen.
      [eiser] stelt voorts dat [gedaagde] deze aanbiedingsplicht niet is nagekomen door de recreatiewoningen "[C]", "[D]" en "[E]" aan de heer [I] en mevrouw [J] te vervreemden, zonder deze eerst aan [eiser] aan te bieden. [eiser] vordert in deze procedure betaling van de in de leveringsakte d.d. 27 januari 1999 genoemde boete van ƒ 250.000,00 (oftewel: € 113.445,05) die als sanctie op niet-nakoming van de aanbiedingsplicht is gesteld.
    
    
    4.2.	[gedaagde] betwist dat partijen een aanbiedingsplicht zijn overeengekomen. Hij stelt dat alleen over de inhoud van de concept-leveringsakte d.d. 2 december 1998 overeenstemming is bereikt. De volmacht als bedoeld in 2.3 heeft uitsluitend betrekking op de inhoud van deze concept-leveringsakte. Er is pas na afloop van de bespreking op 2 december 1998 tussen partijen over gesproken dat [gedaagde] bereid was om de recreatiewoningen "[C]", "[D]" en "[E]" als eerste aan [eiser] aan te bieden, maar volgens [gedaagde] heeft hij geen aanbiedingsplicht op zich genomen op de wijze waarop dit in de leveringsakte d.d. 27 januari 1999 is neergelegd. [gedaagde] heeft immers aan [eiser] verklaard dat er eerst een akte ter zake van een recht van eerste koop ten behoeve van mevrouw [H] moest worden opgesteld. Daar is het uiteindelijk niet van gekomen. [gedaagde] ontkent dat hij de fax van 29 december 1998 en de gewijzigde concept-leveringsakte van diezelfde datum heeft ontvangen. [gedaagde] ontkent eveneens dat hij na deze datum telefonisch contact met [eiser] heeft gehad naar aanleiding van dit concept. Ook ontkent hij dat hij in dat telefoongesprek aan [eiser] gevraagd heeft om een uitzondering op de aanbiedingsplicht ten gunste van [H] voornoemd op te nemen.
    
    
      4.3.	Gelet op deze gemotiveerde betwisting van [gedaagde], rust op [eiser] de bewijslast en het bewijsrisico van zijn stelling dat partijen de in de leveringsakte d.d. 27 januari 1999 opgenomen aanbiedingsplicht zijn overeengekomen. Partijen hebben erover gedebatteerd of de leveringsakte d.d. 27 januari 1999 ingevolge artikel 157 lid 2 dwingend bewijs
      - behoudens door [gedaagde] te leveren tegenbewijs - oplevert van de juistheid van voornoemde stelling van [eiser] en in hoeverre [gedaagde] erin geslaagd is om dit tegenbewijs te leveren.
    
    
    
      4.4.	De rechtbank oordeelt dat artikel 157 lid 2 Rv in de onderhavige kwestie buiten toepassing dient te blijven. Weliswaar is de leveringsakte d.d. 27 januari 1999 een authentieke akte, zodat die akte bewijst dat [G] tegenover notaris mr. [F] heeft verklaard te handelen als schriftelijk gevolmachtigde van [gedaagde], doch daarmee staat nog niet vast, dat hetgeen [G] als de wil van [gedaagde] heeft verklaard overeenstemde met hetgeen [gedaagde] daadwerkelijk wilde. Ook al heeft notaris mr. [F] bij het verlijden van de leveringsakte d.d. 27 januari 1999 kennis genomen van de inhoud van de volmacht
      d.d. 2 december 1998, notaris mr. [F] kan niet op grond van eigen waarneming hebben vastgesteld dat [G] - wat de aanbiedingsplicht betreft - inderdaad krachtens volmacht namens [gedaagde] handelde. Immers, in het onderhavige geval heeft niet notaris mr. [F] zelf de volmacht en de (concept-)leveringsakte(n) heeft opgesteld, terwijl tussen hem en [gedaagde] voorts geen rechtstreeks contact geweest over de levering van de recreatiewoningen "[A]" en "[B]" en de in dat verband door [eiser] opgestelde stukken.
    
    
    
      4.5.	Vast staat dat [G] bij de levering handelde ingevolge de door [gedaagde] ondertekende volmacht d.d. 2 december 1998. Anders dan [eiser] heeft betoogd, heeft [gedaagde] [G] met deze volmacht naar het oordeel van de rechtbank uitsluitend gevolmachtigd tot het in zijn naam verkopen en leveren van de recreatiewoningen "[A]" en "[B]" overeenkomstig de inhoud van de concept-leveringsakte d.d. 2 december 1998. Hiertoe overweegt de rechtbank het volgende. In de volmacht wordt verwezen naar "een reeds gesloten koopovereenkomst" en "bedingen en voorwaarden als met de verkoper zijn overeengekomen" (onderstreping door rechtbank). Zelfs als de stelling van [eiser] juist is, dat partijen reeds tijdens de bespreking van 2 december 1998 zijn overeengekomen dat er een gangbare clausule in de (concept-)leveringsakte zou worden opgenomen, dan volgt hieruit nog niet er toen al overeenstemming tussen partijen is bereikt over de aanbiedingsplicht en in het bijzonder over de verdere uitwerking daarvan (zoals de boete). [eiser] kan als notaris begrijpen wat een gangbare clausule - voor zover daar hier sprake van is - inhoudt, maar [gedaagde] heeft als juridisch leek deze kennis niet. Nu [eiser] niet gesteld heeft dat hij [gedaagde] reeds tijdens de bespreking van 2 december 1998 volledig geïnformeerd heeft over de betekenis van zo'n clausule en in het bijzonder dat niet-nakoming van de aanbiedingsplicht met een boete wordt gesanctioneerd, kan van een aanvaarding door [gedaagde] op dat moment nog geen sprake zijn geweest, laat staan dat er toen al overeenstemming over de omvang van die boete was.
      In het licht van de stellingen van [eiser] dat de aanbiedingsplicht dan later (namelijk in een telefoongesprek naar aanleiding van de gewijzigde concept-leveringsakte
      d.d. 29 december 1998) tussen partijen is overeengekomen, kan de volmacht niet anders dan verwijzen naar een koopovereenkomst overeenkomstig de inhoud van de concept-leveringsakte d.d. 2 december 1998. De tekst van de volmacht is immers niet zodanig geredigeerd, dat deze ook geldt voor (eventueel) nadien tussen partijen gemaakte aanvullende afspraken.
      Ten overvloede overweegt de rechtbank dat de stelling van [eiser] dat hij in het geval dat [G] buiten haar volmacht is getreden, erop mocht vertrouwen dat zij bevoegd was om - wat de aanbiedingsplicht betreft - namens [gedaagde] te handelen, niet relevant is voor de vraag welke bewijskracht aan de leveringsakte d.d. 27 januari 1999 toekomt.
    
    
    
      4.6.	De rechtbank komt tot de slotsom dat de leveringsakte d.d. 27 januari 1999 geen dwingend bewijs oplevert van de door [eiser] gestelde aanbiedingsplicht, nu deze akte niet geacht kan worden ter zake daarvan een verklaring van [gedaagde] te bevatten, zoals in artikel 157 lid 2 Rv wordt bedoeld. De rechtbank draagt op grond van het voorgaande [eiser] op om bewijs te leveren van zijn stelling dat partijen de in de leveringsakte
      d.d. 27 januari 1999 opgenomen aanbiedingsplicht zijn overeengekomen.
    
    
    4.7.	Iedere verdere beslissing wordt in afwachting van deze bewijslevering aangehouden.
    
    4.8.	Bij het oproepen van de getuigen moet er rekening mee worden gehouden dat het verhoor van een getuige gemiddeld 60 minuten duurt. De namen en woonplaatsen van de getuigen en de tijdstippen waartegen zij zijn opgeroepen, dienen ten minste een week voor het verhoor aan de wederpartij en aan de griffier van de rechtbank te worden opgegeven.
    
    4.9. 	Partijen moeten er op voorbereid zijn dat de rechtbank op een zitting bepaald voor de getuigenverhoren een mondeling tussenvonnis kan wijzen waarbij een verschijning van partijen op diezelfde zitting wordt bevolen om inlichtingen over de zaak te vragen en om te onderzoeken of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden. Zij moeten daarom in persoon op de getuigenverhoren verschijnen. Deze verschijning kan ook worden aangewend om partijen in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over het bijgebrachte bewijs.
    
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    5.1.	draagt [eiser] op te bewijzen dat partijen de in de leveringsakte d.d. 27 januari 1999 opgenomen aanbiedingsplicht zijn overeengekomen;
    
    5.2.	bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 6 juni 2012  voor uitlating door [eiser] of hij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel;
    
    5.3.	bepaalt dat [eiser], indien hij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel bewijsstukken wil overleggen, die stukken direct in het geding moet brengen;
    
    5.4.	bepaalt dat [eiser], indien hij getuigen wil laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten op woensdagen en vrijdagen in de maanden juli tot en met september 2012 direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald;
    
    5.5.	bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. M. Sanna in het gerechtsgebouw te Leeuwarden aan Zaailand 102;
    
    5.6.	bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen;
    
    5.7.	houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. M. Sanna en in het openbaar uitgesproken op 23 mei 2012.?