ECLI:NL:RBALM:2009:BI1167, Rechtbank Almelo, 08-04-2009, 100784 KG ZA 2009-188
Rechtbank Almelo — Uitspraak 
Datum: 2009-04-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geldvordering in kort geding afgewezen. Voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat de door gedaagde ingeroepen buitengerechtelijke (gedeeltelijke) ontbinding in een bodemprocedure zal slagen.  Gedaagde heeft niet ten onrechte gebruik gemaakt van het haar in de  in de situatie voorafgaand aan de buitengerechtelijke ontbinding toekomende opschortingsrecht.

RECHTBANK ALMELO
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 100784 KG ZA 2009-188 (MLJ)
    
    Vonnis in kort geding van 8 april 2009
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      TOP STAR PLUS B.V.,
      gevestigd en kantoorhoudende te Enschede,
      eiseres,
      advocaat: mr. R.J. Leijssen,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      RHK VASTGOED B.V.,
      gevestigd en kantoorhoudende te Enschede,
      gedaagde,
      advocaat: mr. E. Lassche.
    
    
    Partijen worden hierna Top Star en RHK Vastgoed genoemd.
    
    Het procesverloop
    
    
      1.	Top Star heeft gesteld en gevorderd zoals staat te lezen in de inleidende dagvaarding. De behandeling ter terechtzitting heeft plaatsgevonden op 18 maart 2009 en op 30 maart 2009 ter plaatse. 
      Bij de behandeling zijn partijen (steeds) verschenen. Namens Top Star is verschenen haar statutair bestuurder de heer [naam] bijgestaan door mr. R.J. Leijssen. 
      RHK Vastgoed is verschenen middels de heer [naam], die werd bijgestaan door mr. E. Lassche. Partijen hebben hun standpunten toegelicht met behulp van pleitaantekeningen en/of producties. Na verder debat – waarbij bleek dat een vergelijk niet tot de mogelijkheden behoorde – is vonnis bepaald op heden. 
    
    
    Waarvan kan worden uitgegaan.
    
    
      2.	RHK Vastgoed heeft per 1 juni 2007 bij wijze van project ter hand genomen de omvangrijke verbouwing/nieuwbouw van hotel Huize Hölterhof  te Enschede, gevestigd aan de Huize Hölterhoflaan 10. Dit project (met investering door RHK Vastgoed van ruim vijf miljoen Euro exclusief BTW) is gereed gekomen per 1 juni 2008: het pand is per die datum door RHK Vastgoed verhuurd aan  Huize Hölterhof B.V. voor de exploitatie als een sauna/beauty/wellness hotel. Voor de gasten zijn in 2008 tal van zogenaamde “wellness-voorzieningen” aangebracht. Top Star heeft daartoe in opdracht en voor rekening van RHK Vastgoed diverse sauna’s, een zwembad, een whirlpool, een dompelbad, een stoomcabine en twee zonnebanken met de daarbij behorende installaties geleverd en geïnstalleerd. Partijen hebben geen schriftelijke overeenkomst gesloten. 
      3.	RHK Vastgoed heeft € 313.399,47 onbetaald gelaten. Het betreft hier de facturen die zijn verzonden vanaf 17 juni 2008. 
    
    
    4.	Ter verzekering van haar vordering heeft Top Star onder RHK Vastgoed conservatoir beslag doen leggen op de bovengenoemde onroerende zaak. 
    
    De standpunten van partijen
    
    5.	Top Star vordert RHK Vastgoed bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad te veroordelen tot betaling aan haar van voormeld nog openstaand bedrag van € 313.399,47, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vervaldatum van de desbetreffende facturen. Een en ander met veroordeling van RHK Vastgoed in de kosten die in dit geding aan de zijde van Top Star zijn gevallen.  
    
    
      6.	RHK Vastgoed heeft geconcludeerd tot afwijzing van het door Top Star gevorderde onder aanvoering van het volgende:
      -	Het betreft hier niet een eenvoudig incasso-kortgeding. Dit omdat Top Star bij de uitvoering van de opgedragen werkzaamheden op tal van onderdelen toerekenbaar beneden de maat heeft gepresteerd. Het totaal van de tekortkomingen en de omvang en de ernst daarvan blijkt naar zeggen van RHK Vastgoed onder meer uit het door haar in het geding gebrachte bouw-technische keuringsrapport van 20 maart 2009 (met opname datum 23 maart 2009). Ondanks aanmaning en ingebrekestelling heeft Top Star RHK Vastgoed laten zitten met tal van tekortkomingen. Ook heeft mede daarom nimmer een oplevering plaatsgevonden, terwijl afgesproken bleef dat Top Star uiterlijk 1 mei 2008 de werkzaamheden klaar diende te hebben. Na de opening op 1 juni 2008 is het Top Star ook niet gelukt om de (besturings)apparatuur storingsvrij te krijgen en om de werkzaamheden af te ronden middels een oplevering. Reden voor RHK Vastgoed om verdere betalingen op te schorten. Na mei 2008 heeft RHK Vastgoed “uit coulance” nog tweemaal € 50.000,-  aan Top Star betaald. In totaal is door RHK Vastgoed aan Top Star voldaan € 456.636,25;
      -	De klachten van RHK Vastgoed zien op constructiefouten in de door Top Star uitgevoerde bouwkundige werkzaamheden, op gebreken in de aanleg van en het functioneren van de elektrotechnische en watertechnische voorzieningen en de geautomatiseerde bediening van de installaties werkt niet naar behoren. 
      -	Van de zijde van Top Star is lange tijd niet op betaling van het restant aangedrongen omdat het haar eer te na was om betaling te verlangen zolang het geleverde werk niet zonder gebreken was opgeleverd. In de E-mail van 17 augustus 2008 schrijft Top Star aan RHK Vastgoed: “Ik weet wel dat je mij aanspreekt op eindafrekening. Ik heb mijn eergevoel gevolgd om eerst alles naar tevredenheid af te werken en dan de finale afrekening.” Top Star is dan ook bij voortduring doende geweest de bijna wekelijkse storingen te verhelpen. 
      -	Pas in februari 2009 is de zaak geëscaleerd, kennelijk omdat de huisbankier (pandhouder van de vorderingen) van Top Star thans bij Top Star op betaling aandringt. Dat is ook de reden geweest waarom Top Star bij E-mailbericht van 17 februari 2009 plotseling heeft aangekondigd om in de daarop volgende week met monteurs en onderaannemers de resterende gebreken te verhelpen. De afstemming door partijen op welke datum deze werkzaamheden zouden worden verricht, heeft (nog) niet een voor beide partijen passende oplossing opgeleverd;
    
    
    
      -	Vervolgens is Top Star door RHK Vastgoed bij brief van 10 maart 2009 nog een laatste termijn gesteld van een week om de gebreken te herstellen. Top Star heeft die mogelijkheid ongebruikt laten liggen. Reden voor RHK Vastgoed om de overeenkomst van partijen vervolgens buitengerechtelijk (gedeeltelijk) te ontbinden onder het claimen van een schadevergoeding; 
      -	Indachtig deze gang van zaken moet in dit kort geding tevens de conclusie zijn dat Top Star niet c.q. onvoldoende inhoud heeft gegeven aan haar stelplicht;
      -	Ook het aanzienlijke restitutierisico staat aan toewijzing van de vordering van Top Star in de weg.
    
    
    De beoordeling van het geschil
    
    7.	Partijen hebben hun afspraken niet schriftelijk vastgelegd. Weliswaar zijn door Top Star - kennelijk - enkele offertes aan het adres van RHK Vastgoed uitgebracht maar niet is komen vast te staan dat partijen een offerte (of een deel daarvan) tot overeenkomst hebben verheven.
    
    8.	Er is voorshands dan ook geen aanleiding om te veronderstellen dat de door Top Star in het geding gebrachte algemene voorwaarden deel zijn gaan uitmaken van het door partijen overeengekomene. Partijen hebben ook nagelaten om hierover een standpunt in te nemen. Overigens staat in die voorwaarden niet verwoord dat is uitgesloten dat de opdrachtgever diens betalingsverplichting mag opschorten in afwachting van alsnog c.q. beter presteren door de opdrachtnemer. In het geval later in rechte mocht blijken dat die voorwaarden toch deel uitmaken van het overeengekomene, dan betekent dat dus niet dat daarmee de ontoelaatbaarheid is gegeven van de door RHK Vastgoed gedane opschorting van de betaling. 
    
    9.	Vervolgens heeft de voorzieningenrechter summier te beoordelen of de door RHK Vastgoed gedane buitengerechtelijke (gedeeltelijke) ontbinding in een eventuele bodemzaak de toets der kritiek kan doorstaan. In dat kader dient het volgende te worden overwogen.
    
    
      10.	Mede op basis van de voortzetting van de behandeling ter plaatse is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter komen vast te staan dat Top Star op een aantal specifieke punten evident toerekenbaar tekort is geschoten in de juiste nakoming van de gemaakte afspraken. Hierbij moeten dan met name worden genoemd: 
      ?	het niet functionerende roldeck van het zoutbad, waarschijnlijk door een niet juist functionerende waterniveaumeter;
      ?	de geleverde RVS handbeugels bij de baden zijn van een te kwetsbare uitvoering en breken op de lasnaden bij de voet af, en vertonen bovendien ook nog eens aantasting door corrosie;
      ?	de “ondergronds” gelegen technische ruimte van de buiten whirlpool staat onder water. De betreffende automatische dompelpomp functioneert kennelijk niet (meer);
      ?	in het bijzonder bij het dompelbad, maar ook elders, is het straatwerk aan het verzakken. Kennelijk is te weinig werk gemaakt van de verdichting van de ondergrond;
      ?	de verkeerde inbouw/plaatsing van het roldeck van het zwembad, waardoor delen daarvan afbreken en ook zijn afgebroken. Ook dit roldeck is thans niet te gebruiken voor de afdichting van het zwembad waardoor ook hier de vereiste warmtebesparing en hygiëne niet kunnen worden bereikt;
      ?	in de technische ruimte behorend bij de baden staat water. Dat is pertinent niet de bedoeling omdat daarvan hoe dan ook technische schade is te duchten. Kennelijk werkt ook hier de gestuurde waterafvoer niet correct. Ter plaatse bleken diverse materialen te zijn gecorrodeerd door toedoen van het vele vocht. Juist in een ruimte als deze met veel elektrotechnische besturingsapparatuur moet gewaarborgd zijn dat vocht snel, doeltreffend en automatisch wordt verwijderd. Adequate Manuals behorend bij de geïnstalleerde besturingsapparatuur bleken nog steeds niet te zijn geleverd: RHK Vastgoed moet het in de praktijk doen met tekeningen met daarop tijdens de aanleg gemaakte aantekeningen hoe de installatie moet worden bediend c.q. ingesteld. Voor zich spreekt dat dit zo niet kan. Hier wreekt zich ook de omstandigheid dat nog steeds geen oplevering heeft plaatsgevonden en meer algemeen dat de werkzaamheden op onderdelen niet zijn afgemaakt;
      ?	er zijn nog steeds ernstige twijfels of de bij de baden behorende automatische waterkwaliteitsregeling met bijbehorend signaleringssysteem en het signaleringssysteem toevoegingsvloeistoffen naar behoren functioneren. RHK Vastgoed voert hierbij aan dat nog steeds dagelijks de waterkwaliteit “met de hand” moet worden gecontroleerd, maar dat verwijt treft op zich geen doel omdat de betreffende voorschriften nu eenmaal verplichten om ook bij een adequaat functionerende waterkwaliteitsregeling, de waterkwaliteit dagelijks herhaald en aantoonbaar te controleren aan de hand van watermonsters. Zulks neemt niet weg dat vast moet komen te staan dat al de geleverde controleapparatuur adequaat moet werken en de juiste signalen moet afgeven en welke signalen eveneens adequaat moeten kunnen worden uitgelezen. 
      ?	de aansluiting van de spoelwaterafvoer op de riolering roept vragen op. De verwijdering van dat water via deze riolering gaat met dermate veel kracht gepaard, dat het water via de hemelwaterafvoeren in de dakgoot spuit. Uit verzakkingen ter plaatse kan worden afgeleid dat de afvoer deze druk niet aankan en daardoor hoogst waarschijnlijk is beschadigd en lek is geraakt met gevolg verzakkingen die mogelijk zelfs het fundament van de betreffende aanbouw aantasten. Ter plaatse was een verse scheur in de muur zichtbaar. De kans is aanmerkelijk te noemen dat de ondernemer hier niet had moeten adviseren tot het op deze wijze maken van een aansluiting op deze overigens niet door hem aangelegde afvoer;
      ?	de besturingsinformatie van de buitendouches is niet (goed) af te lezen in de receptie;
      ?	ditzelfde geldt voor de controle van de sauna's.
    
    
    11.	Door RHK Vastgoed zijn (veel) meer voor rekening van Top Star komende tekortkomingen aangeduid, maar de beoordeling daarvan gaat het bestek van deze voorlopige voorziening te buiten omdat die verwijten ter plaatse inhoudelijk door Top Star zijn weersproken, veelal met het mogelijk juiste argument dat op onderdelen niet Top Star, maar een andere door RHK Vastgoed ingeschakelde partij daarvoor in hoofdzaak verantwoordelijk is. Hierbij moeten worden genoemd de klachten over onder meer de (data)bekabeling en over de bouwkundige afwerking van een en ander. Ook zijn klachten door Top Star tegengesproken op de grond dat Top Star ondanks tijdige waarschuwing en afraden exact heeft gedaan wat de opdrachtgever wilde dat werd uitgevoerd: hierbij moet dan worden gedacht aan de klachten over de vloerverwarming in het horecagedeelte.
    
    12.	Op basis van het hiervoor overwogene is de voorzieningenrechter allereerst van oordeel dat voorshands kan worden gezegd dat een aanmerkelijk aantal klachten van RHK Vastgoed zijn terug te voeren op “minder juist” presteren door Top Star (en door de door Top Star ingeschakelde onderaannemers). De ernst en de omvang van voormelde tekortkomingen is ook ten opzichte van het totaal van de opgedragen werkzaamheden fiks te noemen. Top Star heeft hierover zelf ook aangevoerd dat ruim twee weken nodig zijn om de (haar wel rakende) klachten te herstellen en alles dusdanig te vervolmaken, dat eindelijk de lang verwachte oplevering kan gaan plaatsvinden.
    
    13.	Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is dan ook de conclusie gerechtvaardigd dat de door RHK Vastgoed ingeroepen buitengerechtelijke (gedeeltelijke) ontbinding in een bodemprocedure steek zal houden. Top Star heeft ruim de tijd gehad om haar prestaties te vervolmaken. Vele pogingen om het beoogde eindresultaat te bereiken, zijn tot op heden tevergeefs gebleken. RHK Vastgoed heeft daarbij veel geduld betracht en is er lang vanuit gegaan dat alles door inspanningen van Top Star (en haar onderaannemers) alsnog goed zou komen. Ook een laatste op zich niet onredelijke termijnstelling heeft niet meer mogen baten.
    
    14.	 In een situatie als deze kan niet door Top Star worden afgedwongen dat eerst in belangrijke mate betalingen moeten worden gedaan alvorens verder wordt gewerkt aan het verhelpen van de klachten. Het is immers eerst Top Star geweest die in belangrijke mate heeft gewanpresteerd.
    
    15.	De ernst en de omvang van de resterende klachten in ogenschouw nemend kan op dit moment evenmin worden gezegd dat RHK Vastgoed te veel en te lang gebruik heeft gemaakt van het haar in de situatie voorafgaand aan de buitengerechtelijke ontbinding toekomende opschortingsrecht.
    
    16.	De slotsom luidt dan ook dat de vordering van Top Star moet worden afgewezen met veroordeling van Top Star in de kosten die in dit geding zijn gevallen aan de zijde van RHK Vastgoed. 
    
    
      De beslissing
      De voorzieningenrechter, rechtdoende in kort geding,
    
    
    1.	Wijst af het gevorderde.
    
    2.	Veroordeelt Top Star in de kosten in dit geding die tot op heden zijn gevallen aan de zijde van Top Star en die worden begroot op € 262,= voor griffierecht en € 1.075,= voor salaris van de advocaat.
    
    3.	Verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. Koopmans en in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken op 8 april 2009.