ECLI:NL:RBMID:2006:AZ8233, Rechtbank Middelburg, 19-12-2006, 55216 KG 237 / 2006
Rechtbank Middelburg — Uitspraak 
Datum: 2006-12-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: ....[eiser] vordert primair de gemeente te veroordelen zich te onthouden van het sluiten van een erfpachtovereenkomst met de heer [belanghebbende] te Goes betreffende het gebruik van grond, gelegen in de Hollandse Hoeve, teneinde aldaar een binnenspeeltuin te realiseren en te exploiteren, althans de gemeente te verbieden enigerlei besluit te nemen ten gunste van de heer [belanghebbende] respectievelijk enigerlei overeenkomst met de heer [belanghebbende] of een derde aan te gaan in het kader van de (verdere) uitvoering van het besluit....
      
      
        ....Blijkens de stellingen van partijen zijn zij het erover eens dat het besluit van de gemeente om de heer [belanghebbende] toe te staan de geprojecteerde binnenspeeltuin te vestigen, geen besluit is in de zin van de Awb. Daarmee staat vast, en dat heeft [eiser] ook zelf aangegeven, dat hij, indien hij de handelwijze van de gemeente wil aanvechten, dat via een civiele procedure moet doen. Het maximaal haalbare voor [eiser] lijkt dan ook een actie uit onrechtmatige daad, welke eventueel tot een veroordeling tot betaling van schadevergoeding door de gemeente zou kunnen leiden. [eiser] kan naar voorlopig oordeel echter niet, middels een civielrechtelijke procedure, bereiken dat de overeenkomst tussen de gemeente en [belanghebbende] wordt ontbonden, althans dat het besluit waarbij [belangh[belanghebbende] is toegestaan de binnenspeeltuin te vestigen alsnog wordt vernietigd. Dit betekent dat [eiser] dan ook geacht wordt geen belang te hebben bij de door hem gevorderde voorzieningen. Mocht [eiser] toch nog, via welke weg dan ook, bereiken dat het besluit van de gemeente om het vestigen van de binnenspeeltuin aan [belanghebbende] te gunnen ongedaan wordt gemaakt, dan vervalt daarmee ook de titel aan de erfpacht. Hij bereikt dan via die weg alsnog wat hij wil, aangezien de rechter in dat stadium niet kijkt naar hetgeen [belanghebbende] of de gemeente al op basis van het onjuist gebleken besluit heeft ondernomen.
        Uit het voorgaande volgt dat de vorderingen van [eiser] moeten worden afgewezen.

RECHTBANK MIDDELBURG
      Sector civiel recht, voorzieningenrechter
    
    
    Vonnis van 19 december 2006 in de zaak van:
    
    Kort gedingnr.: 237/2006
    
    
    
      [eiser],
      wonende te ’s Heer-Abtskerke, gemeente Borsele,
      eiser,
      procureur: mr K.M. Moeliker,
    
    
    tegen
    
    
      het rechtspersoonlijkheid bezittend openbaar lichaam gemeente Goes,
      zetelend te Goes,
      gedaagde,
      procureur: mr U.T. Hoekstra.
    
    
    
    1. 	Het verloop van het geding
    
    Partijen worden verder aangeduid als [eiser] en de gemeente.
    
    
      Het dossier bevat de volgende processtukken:
      - de dagvaarding;
      - de brief van mr Hoekstra van 6 december 2006 met producties;
      - de pleitnotities van mr Moeliker;
      - de pleitnotities van mr Hoekstra.
    
    
    
    2.	De feiten
    	
    
      2.1. In of omstreeks 2002 heeft [eiser] het voornemen opgevat om in de gemeente Goes een binnenspeeltuin te vestigen en deze te gaan exploiteren. Hij heeft dit voornemen aan de gemeente kenbaar gemaakt. Vervolgens hebben diverse besprekingen hieromtrent tussen de gemeente en [eiser] plaatsgevonden.
      Op 3 december 2002 heeft het college van B&W van de gemeente besloten in principe akkoord te gaan met de toevoeging van een binnenspeeltuin op het terrein de Hollandsche Hoeve. 
    
    
    
      2.2. Bij brief van 12 februari 2003 is namens B&W aan [eiser] onder meer het volgende meegedeeld:
      “In principe staan wij positief tegenover een dergelijke voorziening in de Hollandse Hoeve vanwege de meerwaarde voor het gebied. Binnen het daar geldende bestemmingsplan is bebouwing voor een binnenspeeltuin mogelijk, maar moet o.a. de locatie nog precies vastgesteld worden. Wij hebben dan ook besloten om de randvoorwaarden te gaan formuleren. Het onderzoek en de besluitvoering vergen waarschijnlijk enkele maanden. In het verleden zijn eerder soortgelijke verzoeken gedaan, mede daarom kunnen wij niet garanderen dat u ook de exploitant zult worden mocht het doorgaan”. 
    
    
    
      2.3. Op 17 juni 2005 hebben B&W een zogenaamd parafenbesluit genomen waarvan de tekst luidt: 
      “Het college besluit: 
      1. in principe in te stemmen met de locatie B en de gestelde randvoorwaarden voor de realisering van een binnenspeeltuin in de Hollandse Hoeve; 
      2. Afhandeling zoals voorgesteld te mandateren aan de portefeuillehouder.” 
      Aan dit besluit ligt een ambtelijk advies ten grondslag van 9 mei 2005, welk advies zich bij de overgelegde stukken bevindt.
    
    
    2.4. In de PZC van 25 juni 2005 heeft een artikel gestaan met betrekking tot het plan voor een overdekte speeltuin in de Hollandsche Hoeve. In dat artikel wordt [eiser] als initiatiefnemer van het plan genoemd.
    
    2.5. Naar aanleiding van voornoemd artikel he[belangh[belanghebbende]], eigenaar/directeur van Eethuis de Vierlinden in de Hollandsche Hoeve, een brief gestuurd naar de betrokken wethouder mevrouw [wethouder]. De strekking van die brief is dat zij de mogelijkheid willen krijgen om eveneens een plan in te dienen voor een binnenspeeltuin in de Hollandsche Hoeve.
    
    2.6. Op 11 augustus 2005 heeft op verzoek van [eiser] een bespreking plaatsgevonden tussen [eiser] en wethouder [wethouder].
    
    
      2.7. De gemeente heeft vervolgens zowel [eiser] als [belanghebbende] uitgenodigd voor een presentatie van het definitieve plan voor een binnenspeeltuin.
      Op grond van deze presentaties heeft de gemeente op 28 maart 2006 besloten aan [belanghebbende] toe te staan een binnenspeeltuin in de Hollandsche Hoeve te vestigen en dat aan [eiser] te weigeren, hetgeen [eiser] bij brief van 6 april 2006 is meegedeeld.
    
    
    2.8. Eind april 2006 heeft [eiser] in een brief aan de gemeenteraadsleden de gang van zaken omtrent de ontwikkeling van zijn plan geschetst en meegedeeld het niet eens te zijn met het door de gemeente genomen besluit.
    
    2.9. De gemeente is eigenaar van de grond in de Hollandsche Hoeve.
    
    2.10. [eiser] is voornemens een bodemprocedure aanhangig te maken tegen de gemeente en heeft vooruitlopend daarop een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor ingediend, welk getuigenverhoor bij beschikking van deze rechtbank van 1 december 2006 is bevolen. 
    
    
    3. Het geschil
    
    3.1.1. [eiser] vordert primair de gemeente te veroordelen zich te onthouden van het sluiten van een erfpachtovereenkomst met de heer [belanghebbende] te Goes betreffende het gebruik van grond, gelegen in de Hollandse Hoeve, teneinde aldaar een binnenspeeltuin te realiseren en te exploiteren, althans de gemeente te verbieden enigerlei besluit te nemen ten gunste van de heer [belanghebbende] respectievelijk enigerlei overeenkomst met de heer [belanghebbende] of een derde aan te gaan in het kader van de (verdere) uitvoering van het besluit van 28 maart 2006 om het exploiteren van een binnenspeeltuin in de Hollandsche Hoeve niet aan [eiser] maar aan de heer [belanghebbende] te gunnen, althans de gemeente te verbieden eventueel genomen besluiten uit te voeren, op straffe van een dwangsom van € 1.000.000,-- bij overtreding van dit bevel respectievelijk verbod, met proceskostenveroordeling. 
    
    
      3.1.2. [eiser] stelt dat de gemeente niet in redelijkheid ertoe heeft kunnen besluiten het vestigen en exploiteren van een binnenspeeltuin in de Hollandsche Hoeve te gunnen aan [belanghebbende]. [eiser] is sinds 2002 doende geweest met de ontwikkeling van het desbetreffende plan. Het is aan zijn inspanningen te danken dat de gemeente op zeker moment tot het principebesluit is gekomen dat in de Hollandsche Hoeve een binnenspeeltuin gevestigd mag worden, namelijk de binnenspeeltuin zoals deze vorm gekregen had in de plannen van [eiser]. [eiser] verwijst hiertoe naar het besluit van B&W van 17 juni 2005 en de inhoud van het daaraan ten grondslag liggende ambtelijk advies van 9 mei 2005, dat zijns inziens volledig is toegesneden op het plan en het initiatief van [eiser]. [eiser] stelt dat uit de stukken die betrekking hebben op de (voorbereiding van) het besluit van B&W blijkt dat hij steeds de enige gegadigde is geweest en op dat moment ook nog steeds was. Voor [eiser] was dat ook een essentieel punt. Hij heeft de gemeente naar aanleiding van dier brief van 12 februari 2003 uitdrukkelijk gevraagd na te gaan of er meer gegadigden waren, en zo ja, wie dat dan waren. Indien op dat moment zou zijn gebleken dat de heer [belanghebbende] één van de gegadigden was, dan zou [eiser] hoogstwaarschijnlijk direct zijn afgehaakt, aangezien hij zich realiseerde dat de gemeente dan waarschijnlijk de voorkeur zou geven aan [belanghebbende]. Van de kant van de gemeente is hem echter uitdrukkelijk te verstaan gegeven dat bij de gemeente niets bekend was omtrent andere initiatieven of gegadigden.   
      [eiser] stelt dat het besluit van de gemeente om [belanghebbende] toe te staan de binnenspeeltuin te vestigen geen stand zal kunnen houden. Hij stelt zich daarbij op het standpunt dat uit de voorgeschiedenis blijkt dat de gemeente aan hem heeft toegezegd dat het vestigen en exploiteren van een binnenspeeltuin in de Hollandsche Hoeve aan hem, [eiser], zal worden gegund, althans dat de gemeente terzake jegens [eiser] zodanige verwachtingen heeft gewekt dat hij ervan mocht uitgaan dat, indien de gemeente op zeker moment het (principe)besluit zou nemen dat een binnenspeeltuin in de Hollandsche Hoeve gevestigd mag worden, het daadwerkelijk vestigen en exploiteren daarvan aan hem gegund zou worden. [eiser] ziet niet in waarom het gerechtvaardigd zou zijn geweest om op het allerlaatste moment [belanghebbende] alsnog te laten “meedingen”. [eiser] stelt zich daarnaast op het standpunt dat de gemeente in elk geval eind maart/begin april 2006 niet (meer) de vrijheid bezat om het vestigen en exploiteren van deze binnenspeeltuin aan [belanghebbende] te gunnen, althans niet zonder [eiser] een deugdelijke schadeloosstelling aan te bieden. De gemeente had immers op 17 juni 2005 al besloten het vestigen van een binnenspeeltuin in de Hollandsche Hoeve aan [eiser] toe te staan.
      [eiser] stelt verder gemotiveerd dat, als de gemeente al de vrijheid zou hebben gehad om op het allerlaatste moment ook [belangh[belanghebbende] te laten “meedingen” naar de gunning van de binnenspeeltuin, de gemeente op onjuiste gronden tot het oordeel is gekomen dat het voorstel van [belangh[belanghebbende] als het beste respectievelijk meest gunstige moet worden beschouwd. In ieder geval is in zoverre het door de gemeente genomen besluit onvoldoende zorgvuldig voorbereid en gemotiveerd.
      [eiser] voert tenslotte aan dat de gemeente recentelijk via de media bekend heeft gemaakt dat zij uitvoering zal geven aan haar besluit het exploiteren van de binnenspeeltuin in de Hollandsche Hoeve te gunnen aan [belangh[belanghebbende]. [eiser] neemt aan dat de gemeente zodoende zeer binnenkort met de heer [belanghebbende] een erfpachtovereenkomst zal sluiten om de daartoe benodigde grond aan hem in erfpacht uit te geven dan wel dat een mogelijk reeds gesloten overeenkomst binnenkort geëffectueerd zal worden. Hij heeft daarom spoedeisend belang bij de door hem verzochte voorziening. 
    
    
    
      3.2. De gemeente voert aan dat in het verleden diverse ondernemers haar hebben gevraagd of er mogelijkheden waren om ergens een binnenspeelplaats te exploiteren. In het najaar van 2005 heeft de gemeente besloten een binnenspeelplaats mogelijk te maken in de Hollandsche Hoeve. Voor de erfpachtuitgifte heeft zich een tweetal kandidaten gemeld, [eiser] en [belangh[belanghebbende], die in het gebied al het eethuis exploiteert. Na de presentatie van de plannen heeft de gemeente gekozen voor het voorstel van [belanghebbende], omdat de kwaliteit van de speelvoorziening van [belangh[belanghebbende] als meerwaarde voor het gebied hoger werd gewaardeerd, en gelet op de inpassing van het gebouw. Beide belangstellende ondernemers claimden exclusiviteit, op de grond dat zij de eerste zouden zijn geweest met een dergelijk plan. [belanghebbende] zou de oudste claim hebben, welke claim overigens door de gemeente niet kan worden ontkend. De vraag wie de oudste claim heeft doet echter niet terzake. De gemeente heeft in deze kwestie niet het principe “wie het eerst komt, die het eerst maalt” gehanteerd. Zij heeft geen monopolie geschapen en geen exclusiviteit toegezegd; aan geen van beide ondernemers. De gemeente is in principe gehouden tot toepassing van het gelijkheids- en het concurrentiebeginsel; voor een eventuele toezegging van exclusiviteit aan [eiser] bestaat geen enkele rechtvaardiging. De gemeente heeft ervoor gekozen om twee ondernemers een voorstel te laten doen, opdat de gemeente de vrijheid zou hebben om het haar best passende voorstel te kiezen. Daar is niets mis mee. De gemeente heeft [eiser] in haar brief van februari 2003 gewaarschuwd dat, als er een locatie gevonden zou worden, de gemeente niet kon garanderen dat de gemeente dan tot gunning aan hem over zou gaan; [eiser] moest rekening houden met kapers op de kust. Het besluit van B&W van 17 juni 2005 strekt er uitsluitend toe om het principeplan aan inspraak te onderwerpen dat in het gebied de Hollandsche Hoeve een binnenspeelplaats mogelijk wordt gemaakt. Het was een intern besluit dat niet aan [eiser] kenbaar is gemaakt. De gemeente heeft zich door dit besluit niet privaatrechtelijk extern ten opzichte van [eiser] willen vastleggen. Dat zou ook prematuur en niet juist zijn geweest ten opzichte van [belanghebbende] en alle andere burgers die allemaal de kans hadden om naar aanleiding van de publiciteit rond de inspraakprocedure aan de gemeente een voorstel te doen voor de erfpachtuitgifte, welke gelegenheid door [belanghebbende] ook is aangegrepen. 
      De gemeente voert aan dat het in het nadeel van [eiser] moet wegen dat hij niets heeft gedaan naar aanleiding van de aankondiging dat de gemeente een “beauty parade” ging organiseren en dus de door hem geclaimde exclusieve onderhandelingspositie niet respecteerde. De gemeente heeft bovendien al bij brief van 6 april 2006 bekend gemaakt dat de keus was gevallen op [belanghebbende]. Dat is inmiddels 8 maanden geleden. De tot erfpachtuitgifte strekkende overeenkomst tussen de gemeente en [belanghebbende] is totstandgekomen, met dien verstande dat de notariële akte nog niet is gepasseerd. Alleen al vanwege de belangen van [belanghebbende] gaat het nu niet meer aan om de klok nog stil te zetten.
    
    
    4. 	De beoordeling
    
    
      4.1. Blijkens de stellingen van partijen zijn zij het erover eens dat het besluit van de gemeente om de heer [belanghebbende] toe te staan de geprojecteerde binnenspeeltuin te vestigen, geen besluit is in de zin van de Awb. Daarmee staat vast, en dat heeft [eiser] ook zelf aangegeven, dat hij, indien hij de handelwijze van de gemeente wil aanvechten, dat via een civiele procedure moet doen. Het maximaal haalbare voor [eiser] lijkt dan ook een actie uit onrechtmatige daad, welke eventueel tot een veroordeling tot betaling van schadevergoeding door de gemeente zou kunnen leiden. [eiser] kan naar voorlopig oordeel echter niet, middels een civielrechtelijke procedure, bereiken dat de overeenkomst tussen de gemeente en [belanghebbende] wordt ontbonden, althans dat het besluit waarbij [belangh[belanghebbende] is toegestaan de binnenspeeltuin te vestigen alsnog wordt vernietigd. Dit betekent dat [eiser] dan ook geacht wordt geen belang te hebben bij de door hem gevorderde voorzieningen.
      Mocht [eiser] toch nog, via welke weg dan ook, bereiken dat het besluit van de gemeente om het vestigen van de binnenspeeltuin aan [belanghebbende] te gunnen ongedaan wordt gemaakt, dan vervalt daarmee ook de titel aan de erfpacht. Hij bereikt dan via die weg alsnog wat hij wil, aangezien de rechter in dat stadium niet kijkt naar hetgeen [belanghebbende] of de gemeente al op basis van het onjuist gebleken besluit heeft ondernomen.
      Uit het voorgaande volgt dat de vorderingen van [eiser] moeten worden afgewezen.
    
    
    4.2. [eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding worden veroordeeld.
    
    
    5. 	De beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    - wijst de vorderingen van [eiser] af; 
    
    - veroordeelt [eiser] in de kosten van dit geding tot aan deze uitspraak aan de zijde van de gemeente begroot op € 248,-- aan griffierecht en € 1.054,-- wegens procureurssalaris.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. E.K. van der Lende-Mulder Smit, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 december 2006 in tegenwoordigheid van de griffier.
    
    FM