ECLI:NL:RBROT:2006:AY9675, Rechtbank Rotterdam, 27-09-2006, 149904 / HA ZA 01-47
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2006-09-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: In dezelfde instantie terugkomen op  in eerder tussenvonnis genomen eindbeslissing.

vonnis
      RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 149904 / HA ZA 01-47
    
    Vonnis van 27 september 2006
    
    in de zaak van
    
    
      [eiser],
      wonende te [woonplaats],
      eiser,
      procureur mr. P.H.C.M. van Swaay,
    
    
    tegen
    
    
      de naamloze vennootschap
      ASR BANK NV,
      gevestigd te Rotterdam,
      gedaagde,
      procureur mr. P. van der Mersch.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [eiser] en ASR genoemd worden.
     
    
       	De procedure
       	Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
      - het tussenvonnis van 6 augustus 2003,
      - het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 13 november 2003,
      - de akte aan de zijde van [eiser],
      - de akte aan de zijde van de ASR.
    
    
     	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
       	De verdere beoordeling
       	Zoals overwogen in het tussenvonnis van 6 augustus 2003 (het tweede tussenvonnis) kunnen partijen zich niet verenigen met (een deel van) het tussenvonnis van deze rechtbank van 8 augustus 2002 (het eerste tussenvonnis). Bij gelegenheid van de gehouden comparitie van partijen hebben partijen dit nader uiteengezet.
    
    
     	In het eerste tussenvonnis is uitdrukkelijk en zonder voorbehoud beslist dat de contante waarde naar redelijkheid en billijkheid moet worden bepaald en aldus is omtrent de wijze van bepaling een eindbeslissing gegeven. Voor een dergelijke beslissing geldt de regel dat daarvan in dezelfde instantie niet meer kan worden teruggekomen, behoudens indien bijzondere, door de rechter in zijn desbetreffende beslissing nauwkeurig aan te geven omstandigheden het onaanvaardbaar zouden maken dat de rechter aan de eindbeslissing in kwestie zou zijn gebonden. Dit laatste kan met name het geval zijn indien sprake is van een evidente feitelijke of juridische misslag van de rechter of indien de desbetreffende beslissing blijkt te berusten op een, niet aan de belanghebbende partij toe te rekenen, onjuiste feitelijke grondslag. 
    
    Van dit laatste is hier sprake, zodat voldoende aanleiding bestaat om de overwegingen en beslissingen uit het eerste tussenvonnis omtrent de berekeningswijze van de contante waarde niet langer te handhaven en het proces-verbaal van de eerste comparitie van 23 mei 2001 niet (mede) daarvoor tot uitgangspunt te nemen. Van de in het eerste tussenvonnis opgenomen feiten zal wel worden uitgegaan, nu daartegen geen bezwaar is gemaakt.
    
    2.2 Het meningsverschil spitst zich nog steeds toe op de vraag welke berekeningswijze, met name welke rentepercentages, moet worden gehanteerd voor de berekening van de juiste hoogte van de contante waarde. Partijen zijn het er, blijkens het verhandelde van de tweede comparitie, van 13 november 2003, over eens dat een contantewaardeberekening moet plaatsvinden en dat de periode waarover die berekend moet worden begint op 14 september 1999 en eindigt op 1 maart 2004.
    
    2.3 Partijen zijn van mening dat zij, bij de afsluiting van de hypotheek in 1999, overeengekomen zijn op welke wijze deze berekening moet plaatsvinden, doch verschillen van mening over hoe die overeenkomst is aangegaan en wat die afspraak inhoudt. 
    
    2.4	Volgens [eiser] is de overeenstemming bereikt doordat de toepasselijkheid van de Algemene Voorwaarden voor Hypothecaire Geldleningen van 6 december 1950 (hierna: de AV) is overeengekomen, waarin een berekeningswijze is voorzien voor het geval van vervroegde aflossing. Volgens deze berekeningswijze dient, aldus [eiser], de waarde bepaald te worden door het verschil tussen het rentepercentage dat [eiser] verschuldigd was op basis van de overeenkomst uit 1994 en de op het moment van aflossing geldende dagrente voor soortgelijke hypothecaire leningen bij ASR. In het onderhavige geval betekent dit volgens [eiser] 6,45% minus 6,35%. 
    
    2.5	ASR is van mening dat de AV niet voorzien in de situatie als hier aan de orde. Immers de AV zien niet op een tussentijdse openbreking van de overeenkomst, terwijl een situatie waarin wel is voorzien (zoals verkoop van de woning en aankoop van een andere woning) niet aan de orde was. Om haar moverende redenen heeft ASR aan de openbreking van de overeenkomst meegewerkt, doch daarbij in de offertes voorstellen gedaan voor de door haar te ontvangen vergoeding, zodanig dat ASR er geen voordeel of nadeel van zou hebben. Daarbij is de waarde berekend door het verschil tussen de oude rente die [eiser] verschuldigd was en het nieuwe rentepercentage voor zijn lening. In het onderhavige geval 6,45% minus 5,15%. Doordat [eiser], ondanks zijn aanvankelijk op de offerte aangegeven protest, de hypotheekakte heeft laten passeren en de geldlening is aangegaan, mocht ASR er van uit gaan dat [eiser] met deze berekening instemde, aldus ASR.
    
    
      2.6	In de offerte van 23 augustus 1999 heeft ASR opgenomen hetgeen is weergegeven in het eerste tussenvonnis onder 2.5. [Eiser] heeft zich met deze berekening niet akkoord verklaard. Nu partijen hierna niet nader op dit onderdeel in overleg zijn getreden hebben zij geen nadere afspraken hieromtrent gemaakt. Van een concrete overeenkomst op dit onderdeel kan dan ook niet zonder meer gesproken worden.
      Uit de door ASR overgelegde stukken blijkt dat de hoogte van de -op de door haar voorgestane berekeningswijze berekende- contante waarde door haar aan [eiser] is kenbaar gemaakt in –in ieder geval-  de brief van 29 januari 1999 en de offerte van 23 augustus 1999. [eiser] heeft hierop gereageerd met de in de offerte opgenomen opmerking en de brief van 30 augustus 1999, welke met de voor akkoord getekende offerte is meegezonden. In die brief stelt hij zich op het standpunt dat geen boeterente verschuldigd is nu de woning daadwerkelijk verkocht wordt en, kennelijk subsidiair, aangevoerd dat een renteverschil van 6,2% minus 6,15% berekend moet worden. Overigens verzoekt hij ASR de akte 14 september te laten passeren en achteraf verder te “bakkeleien” over de randvoorwaarden.
    
    
    2.7	De rechtbank is met ASR van mening dat de situatie van [eiser], waarbij een hypotheekovereenkomst wordt gewijzigd om in de plaats van een bestaande hypotheekovereenkomst een nieuwe hypotheekovereenkomst met een gunstiger rentetarief en een verhoging van de lening te bereiken, niet een situatie is waarop de bedoelde bepalingen uit de AV zien. Dat de nieuwe hypotheek mede samenhing met de verkoop van de woning door een (feitelijk aan [eiser] toebehorende) rechtspersoon aan [eiser] maakt dit niet anders, nu de nieuwe hypotheek evenals de oude een (eerste) hypotheekrecht op dezelfde woning betreft en daarbij een vernieuwing en uitbreiding van de geldlening ten behoeve van dezelfde schuldenaar plaatsvindt, terwijl in de verkoopsituatie waarop de AV zien de opbrengst van de verkoop van de woning gebruikt pleegt te worden om een (restant)geldlening af te lossen, waarna eventueel voor een nieuwe geldlening een hypotheekrecht op andere woning gevestigd wordt. Nu sprake was van een niet in de AV voorziene situatie stond het ASR vrij een voorstel omtrent de boeterente aan [eiser] te doen. Dat bij een eerdere tussentijdse wijziging van de overeenkomst, in 1994 wellicht een andere wijze van berekening is gehanteerd doet daaraan niet af, nu die situatie afwijkt van de situatie in 1999 en ASR dus niet gehouden is de toen gehanteerde berekeningswijze nogmaals te gebruiken.
    
    2.8	Gelet hierop en op de grootte van het verschil in de door ASR berekende waarde en de door [eiser] berekende waarde kon [eiser] er niet van uit gaan dat ASR na het passeren van de hypotheekakte verder zou onderhandelen over de hoogte van de boeterente en de berekeningswijze. Door in te stemmen met het passeren van de akte en het aangaan van de nieuwe/gewijzigde geldlenings- en hypotheekovereenkomsten per 14 september 1999 heeft [eiser] zich ook verplicht de boeterente te voldoen, berekend overeenkomstig de door ASR voorgestane en in de offerte van 23 augustus 1999 aan [eiser] bekend gemaakte wijze. 
    
    2.9	ASR heeft de contante waarde na de comparitie van partijen van 23 mei  2001 nader berekend, nu in de offerte ten onrechte niet van de datum 14 september 1999, maar van juni 1999 was uitgegaan. Het verschil met de oorspronkelijk berekende en ingehouden waarde is, naar ASR stelt en door [eiser] niet is betwist, inmiddels aan [eiser] uitgekeerd, vermeerderd met de wettelijke rente.
    
    2.10	Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat [eiser]s vordering niet slaagt. [eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van ASR, welke tot op heden begroot worden op EUR 222,35 aan verschotten en EUR 2744,50 (5,5 punten, tarief IIIoud).
    
    
    
       	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    - wijst de vordering af;
    
    - veroordeelt [eiser] in de proceskosten van ASR, welke tot op heden begroot worden op EUR 222,35 aan verschotten en EUR 2744,50 aan salaris van de procureur;
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. M. Engelbert-Clarenbeek en in het openbaar uitgesproken op 27 september 2006.?