ECLI:NL:RVS:2004:AO6577, Raad van State, 25-03-2004, 200401947/1 en 200401947/2
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2004-03-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: 1.    Procesverloop
      
      Bij besluit van 27 januari 2003 heeft het college van burgemeester en wethouders van Breukelen (hierna: het college) onder aanzegging van bestuursdwang, appellant aangeschreven om op het perceel [locatie]. vóór 1 april 2003 de erfafscheiding (in groen aangegeven op de aangehechte situatietekening) te verwijderen danwel te verplaatsen 1 meter vanuit de openbare weg en te verlagen tot 2 meter zodat ruimte ontstaat voor de beplanting en voor 1 mei 2003 te voldoen aan de beplantingsvoorwaarde en 2. vóór 1 april 2003 de erfafscheiding (in rood aangegeven op de situatietekening) te verlagen tot 1 meter indien appellant deze op de huidige plaats wenst te handhaven of de schutting te verplaatsen in het verlengde van zijgevel en te verlagen naar 2 meter.

200401947/1 en 200401947/2.
      Datum uitspraak: 25 maart 2004
    
    
    
      AFDELING
      BESTUURSRECHTSPRAAK
    
    
    Uitspraak van de Voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State op een verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening (artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht) en, met toepassing van artikel 8:86 van die wet, op het hoger beroep van:
    
    [appellant], wonend te [woonplaats],
    
    tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Utrecht van 13 februari 2004 in het geding tussen:
    
    appellant
    
    en
    
    het college van burgemeester en wethouders van Breukelen.
    
    1.    Procesverloop
    
    Bij besluit van 27 januari 2003 heeft het college van burgemeester en wethouders van Breukelen (hierna: het college) onder aanzegging van bestuursdwang, appellant aangeschreven om op het perceel [locatie]. vóór 1 april 2003 de erfafscheiding (in groen aangegeven op de aangehechte situatietekening) te verwijderen danwel te verplaatsen 1 meter vanuit de openbare weg en te verlagen tot 2 meter zodat ruimte ontstaat voor de beplanting en voor 1 mei 2003 te voldoen aan de beplantingsvoorwaarde en 2. vóór 1 april 2003 de erfafscheiding (in rood aangegeven op de situatietekening) te verlagen tot 1 meter indien appellant deze op de huidige plaats wenst te handhaven of de schutting te verplaatsen in het verlengde van zijgevel en te verlagen naar 2 meter.
    
    Bij besluit van 11 december 2003 heeft het college het daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
    
    Bij uitspraak van 13 februari 2004, verzonden op 19 februari 2004, heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Utrecht (hierna: de voorzieningenrechter) het daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, voor zover dit is gericht tegen de aanschrijving met betrekking tot de beplanting en het besluit van 11 december 2003 in zoverre vernietigd. De voorzieningenrechter heeft het beroep voor het overige ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
    
    Tegen deze uitspraak heeft appellant bij brief van 23 februari 2004, bij de Raad van State ingekomen op 8 maart 2004, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht. Bij deze brief heeft appellant de Voorzitter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
    
    De Voorzitter heeft de zaak ter zitting behandeld op 18 maart 2004, waar appellant in persoon, bijgestaan door mr. P.J.R.M. Kallen, advocaat te Zeist, en het college, vertegenwoordigd door F.J. der Nederlanden, ambtenaar der gemeente, zijn verschenen. Voorts is namens [derde-belanghebbende], mr. B.J. Berton, gemachtigde, gehoord.
    
    2.    Overwegingen
    
    2.1.    Appellant betoogt dat de voorzieningenrechter ten onrechte onmiddellijk in de hoofdzaak uitspraak heeft gedaan, aangezien hij zich ter zitting tegen de toepassing van artikel 8:86 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) heeft verzet.
    
        Gelet op de eisen die artikel 8:86 van de Awb hieromtrent stelt, kan niet worden geoordeeld dat de voorzieningenrechter een onjuist gebruik heeft gemaakt van zijn bevoegdheid om onmiddellijk uitspraak te doen in de hoofdzaak. De omstandigheid dat appellant zich tegen toepassing van artikel 8:86 van de Awb heeft verzet, kan – wat daarvan ook verder zij – evenmin tot dit oordeel leiden, aangezien de voorzieningenrechter geen toestemming van partijen nodig heeft om gebruik te maken van zijn in artikel 8:86, eerste lid, van de Awb, neergelegde bevoegdheid.
    
    2.2.    Het hoger beroep beperkt zich tot de ongegrondverklaring van het beroep van appellant tegen de in bezwaar gehandhaafde aanschrijving tot verwijdering danwel verplaatsing en/of verlaging van zijn erfafscheiding.
    
    2.3.    Ingevolge artikel 40, eerste lid, van de Woningwet is het verboden te bouwen zonder of in afwijking van een vergunning van het college van burgemeester en wethouders (bouwvergunning).
    
    Ingevolge artikel 43, eerste lid en onder c, van de Woningwet, voor zover hier van belang, is in afwijking van artikel 40, eerste lid, geen bouwvergunning vereist voor het bouwen dat bij algemene maatregel van bestuur is aangemerkt als van beperkte betekenis.
    
    2.4.    Het betoog van appellant dat hij voor zijn erfafscheiding geen bouwvergunning nodig heeft slaagt niet.
    
    Ingevolge artikel 2, aanhef, en onder e, van het Besluit bouwvergunningsvrije en licht- bouwvergunningplichtige bouwwerken (hierna: BBLB), wordt als bouwen van beperkte betekenis aangemerkt het bouwen van een erf- of perceelsafscheiding, mits voldaan wordt aan de volgende kenmerken:
    
    1° niet hoger dan 1 m, of
    
    2° niet hoger dan 2 m en gebouwd:
    
    a) op een erf of een perceel waar reeds een gebouw staat,
    
    b) meer dan 1 m achter de voorgevelrooilijn, en
    
    c) meer dan 1 m van de weg of het openbaar groen.
    
    Op grond van de stukken alsmede het verhandelde ter zitting staat vast dat de erfafscheiding meer dan 2 meter hoog is en geplaatst is op de perceelsgrens tegen de openbare weg. De door appellant gerealiseerde erfafscheiding voldoet derhalve niet aan de bepalingen van het BBLB.
    
    Nu gebouwd is zonder over de daartoe benodigde bouwvergunning te beschikken, heeft de voorzieningenrechter dan ook terecht geoordeeld dat het college bevoegd is appellant onder aanzegging van bestuursdwang te gelasten de erfafscheiding te verwijderen danwel te verplaatsen en/of te verlagen.
    
    2.5.    Het betoog van appellant dat de derde-belanghebbende reeds eerder om toepassing van bestuursdwang ten aanzien van de erfafscheiding heeft verzocht, welk verzoek eerder zou zijn afgewezen, zodat het college in strijd met het ne bis in idem-beginsel handelt door hem desalniettemin thans aan te schrijven, kan niet slagen.
    
    Het aangevoerde, wat daarvan ook overigens zij, laat onverlet de bevoegdheid van het college om op te treden tegen illegale situaties.
    
    2.6.    Alleen in een bijzonder geval kan een bestuursorgaan afzien van handhavend optreden tegen een illegale situatie. Een bijzonder geval kan worden aangenomen indien concreet zicht bestaat op legalisering.
    
    2.7.    Het vigerende bestemmingsplan “Noord 76” bevat geen specifieke bepalingen met betrekking tot erfafscheidingen, zodat het college terecht heeft beoordeeld of de erfafscheiding voldoet aan de bepalingen van de Bouwverordening Breukelen (hierna: de bouwverordening).
    
    Ingevolge artikel 2.5.18, eerste lid, van de bouwverordening, zijn erf- en terreinafscheidingen, anders dan bedoeld in artikel 2, onder e, van het BBLB, niet toegelaten.
    
    Ingevolge artikel 2.5.18, tweede lid, van de bouwverordening, kan het college ontheffing verlenen van het bepaalde in het eerste lid, in het belang van het af te scheiden erf of terrein.
    
    Gelet op het bepaalde in het eerste lid van artikel 2.5.18. heeft het college zich terecht op het standpunt gesteld dat, nu het bouwwerk niet in overeenstemming is met het BBLB, eveneens sprake is van strijd met de bouwverordening. 
    
        Voorts heeft het college gesteld dat hij niet bereid is om ontheffing als bedoeld in het tweede lid van genoemd artikel te verlenen. Ter zitting is van de zijde van het college verklaard dat ontheffing alleen wordt verleend indien de aard van de bestemming daartoe aanleiding geeft, zoals bijvoorbeeld een hoge muur bij een gevangenis, doch dat geen ontheffing wordt verleend ten behoeve van een woonhuis. Dit ontheffingenbeleid komt niet onredelijk voor.
    
        Ook overigens ligt legalisering niet in de rede. Van de zijde van het college is aangegeven dat de gerealiseerde erfafscheiding niet voldoet aan de redelijke eisen van welstand, waarbij het college zich heeft gebaseerd op het negatieve advies van de PUWC, de adviescommissie voor Ruimtelijke Kwaliteit van 1 april 1999.    
    
    Voorts is gebleken dat legalisering op basis van het inmiddels goedgekeurde bestemmingsplan “Noord” niet tot de mogelijkheden behoort.
    
    In verband met het vorenstaande bestaat geen concreet zicht op legalisering.
    
    2.8.    Appellant heeft gewezen op zijn belang om zijn erf af te scheiden ter bescherming van zijn gezin en eigendommen. Dienaangaande heeft de voorzieningenrechter terecht geoordeeld dat het belang van appellant om een deugdelijke erfafscheiding te plaatsen niet met zich brengt dat hij zonder bouwvergunning elke door hem gewenste erfafscheiding mag plaatsen, ongeacht de hoogte en de situering daarvan.
    
    2.9.    Het herhaalde beroep van appellant op het vertrouwensbeginsel faalt. De voorzieningenrechter heeft terecht en op goede gronden geoordeeld dat noch het tijdsverloop, noch uit hetgeen van de zijde van het college is medegedeeld geenszins kan worden afgeleid dat van handhavend optreden ten aanzien van de erfafscheiding zou worden afgezien.  
    
    2.10.    Appellant betoogt voorts dat de rechtbank ten onrechte het beroep op het gelijkheidsbeginsel heeft afgewezen.
    
    Dit betoog faalt. Uit de stukken alsmede het verhandelde ter zitting blijkt dat het beleid van het college is gericht op handhavend optreden tegen overtredingen van het bestemmingsplan, doch dat daarbij prioriteiten worden gesteld, waarbij de omvang van de inbreuk op de regelgeving van belang is.
    
    Voorts heeft appellant niet aannemelijk gemaakt dat de door hem bedoelde gevallen vergelijkbaar zijn met de door hem gerealiseerde erfafscheiding wat betreft de hoogte alsmede de situering van de erfafscheiding ten opzichte van de openbare weg.  
    
    2.11.    In hetgeen appellant voor het overige als bijzondere omstandigheden naar voren heeft gebracht, heeft de voorzieningenrechter terecht geen grond gezien voor het oordeel dat van het college kon worden verlangd van handhavend optreden af te zien.
    
    2.12.    Nader onderzoek kan redelijkerwijs niet bijdragen aan de beoordeling van de zaak. Ook overigens bestaat evenmin beletsel om onmiddellijk uitspraak te doen in hoofdzaak.
    
    2.13.    Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak, voor zover bestreden, dient te worden bevestigd.
    
    2.14.    Gelet hierop dient het verzoek te worden afgewezen.
    
    2.15.    Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
    
    3.    Beslissing
    
    De Voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
    
    Recht doende in naam der Koningin:
    
    I.    bevestigt de aangevallen uitspraak;
    
    II.    wijst het verzoek af.
    
    Aldus vastgesteld door mr. H. Troostwijk, als Voorzitter, in tegenwoordigheid van mr. A.L.M. Steinebach-de Wit, ambtenaar van Staat.
    
    
      w.g. Troostwijk    w.g. Steinebach-de Wit
      Voorzitter    ambtenaar van Staat
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op 25 maart 2004
    
    328.