ECLI:NL:RBDOR:2010:BM5156, Rechtbank Dordrecht, 12-05-2010, 79755 - HA ZA 09-2145
Rechtbank Dordrecht — Uitspraak 
Datum: 2010-05-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Afwikkeling huwelijksgoederengemeenschap en nalatenschap. Vruchtgebruik van vader op erfdeel kinderen wordt afgekocht.

vonnis
      RECHTBANK DORDRECHT
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 79755 / HA ZA 09-2145
    
    Vonnis van 12 mei 2010
    
    in de zaak van
    
    
      [eiser],
      wonende te Vlaardingen,
      advocaat mr. J.C.A.M. Huntjens,
      eiser in conventie,
      verweerder in reconventie,
    
    
    tegen
    
    
      [gedaagde] in zijn hoedanigheid van bewindvoerder over het vermogen van [belanghebbende 1] en [belanghebbende 2],
      wonende te Numansdorp,
      advocaat mr. M.H.C. Morshuis,
      gedaagde in conventie,
      eiser in reconventie.
    
    
    Partijen zullen hierna worden aangeduid als [eiser] en [gedaagde].
    
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 10 juni 2009
      -	het proces-verbaal van comparitie van 23 september 2009 en de daarin genoemde stukken
      -	de brief van [eiser], d.d. 12 oktober 2009, ingekomen ter griffie op 13 oktober 2009
      -	de brief van [gedaagde], d.d. 14 oktober 2009, ingekomen ter griffie op 14 oktober 2009
      -	de brief van [eiser], d.d. 14 oktober 2009, ingekomen ter griffie op 20 oktober 2009
      -	de brief van [gedaagde], d.d. 14 oktober 2009, ingekomen ter griffie op 16 oktober 2009
      -	de brief van [eiser], d.d. 16 oktober 2009, ingekomen ter griffie op 16 oktober 2009
      -	de brief van [gedaagde], d.d. 16 oktober 2009, ingekomen ter griffie op 4 november 2009.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	Op 20 juni 2006 is mevrouw [betrokkene 1], hierna erflaatster, overleden. Erflaatster was, in gemeenschap van goederen, gehuwd met [eiser]. Het huwelijk is door het overlijden van erflaatster ontbonden. Uit dit huwelijk zijn twee nog minderjarige kinderen geboren te weten [belanghebbende 1] en [belanghebbende 2] (hierna: de kinderen).
      2.2.	Bij testament van 25 november 2005 heeft erflaatster haar kinderen als enige erfgenamen aangewezen, ieder voor de helft van de nalatenschap. Voorts heeft zij haar broer benoemd tot bewindvoerder over de nagelaten of vermaakte goederen tot het bereiken van de 21-jarige leeftijd van de kinderen. De bewindvoerder heeft zijn benoeming aanvaard.
    
    
    2.3.	Erflaatster heeft het vruchtgebruik van de nalatenschap aan [eiser] gelegateerd, met dien verstande dat het vruchtgebruik niet zal komen te rusten op het aandeel van erflaatster in de gezamenlijke bank- en girorekeningen en evenmin op de privé bank- en girorekeningen van erflaatster.
    
    
      2.4.	In het testament komt, voor zover thans van belang, nog het volgende voor:
      	“(…) HOOFDSTUK 3. BEPALINGEN TWEETRAPSMAKING
      1.	Boedelbeschrijving
      	De bezwaarde is verplicht binnen één jaar na mijn overlijden bij notariële akte een boedelbeschrijving op te maken. (…)
      HOOFDSTUK 5. VRUCHTGEBRUIKBEPALINGEN
      Met betrekking tot het recht van vruchtgebruik gelden de volgende bepalingen.
      a.	Aanvang en vestiging van het vruchtgebruik
      	Het vruchtgebruik gaat in op de dag van mijn overlijden. Het vruchtgebruik moet zo spoedig mogelijk daarna worden gevestigd.
      b.	Beschrijving
      De vruchtgebruiker is verplicht op verzoek van de hoofdgerechtigde zo spoedig mogelijk, maar uiterlijk bij de vestiging van het vruchtgebruik, overeenkomstig de wettelijke voorschriften een beschrijving op te maken.
      (…)
      HOOFDSTUK 7. BEWIND
      (…)
      Boedelbeschrijving – Zekerheidstelling – Inschrijving
      De bewindvoerder moet uiterlijk zes maanden na aanvaarding van zijn benoeming een beschrijving opmaken van de goederen waarop het bewind betrekking heeft.”
    
    
    2.5.	[eiser] heeft als wettelijk vertegenwoordiger van de minderjarigen de nalatenschap beneficiair aanvaard. Het bewind over de goederen van de kinderen wordt uitgeoefend door de bewindvoerder, die in rechte optreedt als vertegenwoordiger van de kinderen.
    
    2.6.	Het vruchtgebruik ten behoeve van [eiser] is niet gevestigd. 
    
    2.7.	Bij vonnis van deze rechtbank, sector kanton, van 28 februari 2008 zijn deskundigen benoemd voor de waardebepaling van de voormalige echtelijke woning aan de [adres] en van het ondernemingsvermogen van de onderneming van [eiser] (zijn aandeel in de vennootschap onder firma De Hypotheker te Maassluis en Vlaardingen).
    
    2.8.	De onderhandse vrije verkoopwaarde in lege staat van de voormalige echtelijke woning was op 20 juni 2006, blijkens een taxatierapport d.d. 14 maart 2008 van makelaar D. de Jong, € 505.000. In het rapport van drs. L.K. Hoogendoorn RA/MGA van 28 juli 2008 werd het ondernemingsvermogen van [eiser] gewaardeerd op € 574.000.
    
    2.9.	De voormalige echtelijke woning is inmiddels verkocht voor € 550.000. Bij beschikking van deze rechtbank, sector kanton, van 26 augustus 2008 is een machtiging verleend voor deze verkoop, onder de voorwaarde dat [eiser] ten behoeve van de erfdelen van de kinderen zekerheid stelt voor een bedrag van € 152.942,31 (verkoopprijs -/- resterende hypotheekschuld), welk bedrag in depot wordt gehouden bij de notaris.
    
    
    
      3.	De vordering in conventie
      In conventie
      3.1.	[eiser] vordert – na wijziging van eis – bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad de wijze van verdeling vast te stellen of op te leggen zodanig dat alle vermogensbestanddelen zullen worden toebedeeld aan [eiser] onder de verplichting de schulden voor zijn rekening te nemen, een en ander tegen de waarden conform een nader in het geding te brengen definitieve boedelbeschrijving, onder uitkering aan de minderjarigen van een nader te bepalen bedrag, overeenkomend met de bloot-eigendomswaarde van hun erfdeel, danwel de verdeling vast te stellen of op te leggen tegen in goede justitie te bepalen waarden en/of op een in goede justitie te bepalen wijze, een en ander met veroordeling van de bewindvoerder in de kosten van het geding. Hij stelt daartoe het volgende.
    
    
    3.1.1.	Op grond van het huwelijksvermogensrecht is [eiser] gerechtigd tot de helft van de ontbonden huwelijksgoederengemeenschap. De andere helft van de gemeenschap betreft de nalatenschap en komt krachtens testament toe aan de kinderen. [eiser] heeft hiervan het vruchtgebruik omdat hij het legaat heeft aanvaard. De huwelijksgoederen¬gemeenschap is nog altijd onverdeeld vanwege de moeizame relatie tussen [eiser] en de bewindvoerder. [eiser] acht het in het belang van de kinderen de gemeenschap te verdelen, waarbij alle bestanddelen, mits tegen de juiste waarden, aan hem worden toebedeeld onder betaling van een bedrag uit hoofde van overbedeling aan de kinderen. [eiser] wenst te komen tot een finale afwikkeling, waarbij hij de kinderen tegen finale kwijting een bedrag betaalt dat overeenkomt met de bloot-eigendomswaarde van hun erfdeel, welk bedrag vervolgens onder het bewind zou vallen. Om te voorkomen dat [eiser] zijn rechten als vruchtgebruiker om niet moet afstaan, dient de waarde van het vruchtgebruik te worden vastgesteld. Afgifte van het legaat dient te geschieden naar de omvang van de boedel per de sterfdatum van erflaatster. Hiervoor moet aansluiting worden gezocht bij artikel 5 en 10 van het Uitvoeringsbesluit Successiewet 1956, op grond waarvan de waarde van de rechten van de kinderen op 22% van ieder boedelbestanddeel dient te worden gesteld. Om tot finale afwikkeling te komen zou [eiser] 22% van de waarde van de boedelbestanddelen zonder vruchtgebruik aan de kinderen moeten uitkeren, waarna de betreffende bedragen vrij van vruchtgebruik door de bewindvoerder dienen te worden beheerd, zodat hun kapitaal in de loop der jaren aangroeit tot de waarde die het nu in volle eigendom heeft. 
    
    3.1.2.	Wanneer een andere wijze van afwikkeling dan onder 3.1.1. beschreven wordt toegepast, kan het vruchtgebruik niet worden beëindigd en blijft dat gedurende zijn leven in stand. [eiser] is financieel niet in staat het volledige erfdeel aan de kinderen uit te keren. Als het vruchtgebruik wordt afgekocht, zal de bewindvoerder het vermogen kunnen  beleggen. Gelet op de moeizame verstandhouding tussen [eiser] en de bewindvoerder is dat in het belang van [eiser] en de kinderen. Bovendien krijgen de kinderen bij afkoop van het vruchtgebruik direct waar zij recht op hebben en hoeven zij niet af te wachten wat er nog aan waarde resteert op het moment van overlijden van [eiser]. Tenslotte is afkoop van het vruchtgebruik in het belang van de kinderen, omdat zij zich dan niet hoeven te laten welgevallen dat de goederen waarop het vruchtgebruik rust worden verteerd.
    
    3.1.3.	Nu tussen partijen nog verschil van mening bestaat ter zake van verschillende boedelbestanddelen, de waardering daarvan en de wijze van afwikkeling, vordert [eiser] de (wijze van) verdeling bij vonnis vast te stellen.
    
    3.2.	De conclusie van de bewindvoerder strekt primair tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiser] in zijn vorderingen, subsidiair tot afwijzing daarvan, met veroordeling van [eiser] in de proceskosten. Hij voert daartoe het volgende aan.
    
    3.2.1.	Nu sprake is van een geschil tussen de deelgenoten van een onverdeelde huwelijksgoederengemeenschap onderling ([eiser] enerzijds en de kinderen anderzijds) over de omvang en de waardering van de vermogensbestanddelen, dient [eiser] niet de bewindvoerder maar zijn kinderen in rechte te betrekken. De bewindvoerder voert slechts het bewind over het aan de kinderen toekomende vermogen. Primair stelt de bewindvoerder zich dan ook op het standpunt dat [eiser] niet-ontvankelijk is in zijn vorderingen.
    
    3.2.2.	Subsidiair voert de bewindvoerder aan dat voor de waardering van de verschillende boedelbestanddelen niet uitgegaan moet worden van het vruchtgebruik dat daarop rust. De bewindvoerder is van mening dat het testament moet worden uitgevoerd, waarbij een vruchtgebruik wordt gevestigd op de nalatenschap. [eiser] kan niet voor een andere constructie kiezen, zodat van toedeling van vermogensbestanddelen geen sprake kan zijn. Het vruchtgebruik is nog niet gevestigd. Indien [eiser] wenst af te wijken van het testament en het vruchtgebruik niet aanvaardt, impliceert dit dat er geen vruchtgebruik wordt gevestigd, zodat geen sprake kan zijn van een waardedrukkend effect. De nalatenschap komt dan in volle eigendom toe aan de kinderen. De kinderen hoeven geen genoegen te nemen met afkoop van hun vordering tegen een te laag bedrag. De kinderen hebben recht op de waarde overeenkomend met het saldo van de nalatenschap van erflaatster, waarbij geen rekening wordt gehouden met het vruchtgebruik. Het staat [eiser] vrij tot afkoop over te gaan, maar dan wel tegen de aan de kinderen toekomende reële waarde in het economische verkeer. Indien [eiser] thans financieel niet in staat is het bedrag dat de kinderen toekomt uit te keren, kan deze vordering op een later moment worden uitgekeerd en dient [eiser] zekerheid te stellen. De bewindvoerder gaat er van uit dat [eiser] er als wettelijke vertegenwoordiger van de kinderen voor zorg draagt dat hetgeen bestemd is voor de kinderen niet wordt verteerd.
    
    
      In reconventie
      3.3.	De bewindvoerder vordert:
      1.	de omvang van de huwelijksgoederengemeenschap van [eiser] en erflaatster vast te stellen en op basis daarvan de omvang van de nalatenschap van erflaatster vast te stellen, één en ander op voorwaarde van machtiging van de kantonrechter;
      2.	[eiser] te veroordelen om aan zijn kinderen uit te keren, het hen toekomende erfdeel in de nalatenschap, één en ander op voorwaarde van machtiging van de kantonrechter;
      3.	alles te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 20 juni 2006, althans vanaf de dag van de reconventionele vordering, althans met ingang van een in goede justitie te bepalen datum;
      4.	[eiser] te veroordelen om aan de bewindvoerder te voldoen alle kosten die de bewindvoerder in zijn hoedanigheid van bewindvoerder heeft gemaakt;
      5.	[eiser] te veroordelen binnen twee dagen na betekening van het vonnis aan de bewindvoerder af te geven:
      -	afschrift van Fortis Bank rekeningnummer 83.71.49.584 ten name van [eiser] per 20 juni 2006
      -	afschrift van Rabobank rekeningnummer 34.67.38.865 per heden
      -	afschrift van Fortis Bank rekeningnummer 83.71.49.398 per 20 juni 2006
      -	bewijsstuk met betrekking tot Fortis ASR Effectendepot met nummer 083.71.49.398 per 20 juni 2006
      -	bewijsstuk met betrekking tot Robeco Effectendepot met nummer 72.58.48.998 per 20 juni 2006,
      een en ander met veroordeling van [eiser] in de proceskosten.
      Hij stelt daartoe het volgende.
    
    
    3.3.1.	Door het nodeloos instellen van procedures door [eiser] heeft de bewindvoerder kosten moeten maken, die door hem met privégelden zijn voldaan. Deze kosten dienen te worden betaald door [eiser], danwel uit de nalatenschap. Voor het vaststellen van de omvang van de huwelijksgoederengemeenschap dient [eiser] voorts nog bescheiden in het geding te brengen.
    
    3.4.	De conclusie van antwoord van [eiser] strekt tot referte ten aanzien van de vordering in reconventie sub 1 met inachtneming van punt 15.1 van de conclusie van antwoord in reconventie (verdeling dient te geschieden op basis van de boedelbeschrijving die [eiser] bij akte in het geding heeft gebracht) en tot afwijzing van de andere vorderingen. Hij voert het navolgende aan.
    
    3.4.1.	Het beroep op niet-ontvankelijkheid van [eiser] treft geen doel. De bewindvoerder vertegenwoordigt de rechthebbende in gedingen ter zake van onder het bewind staande goederen en moet als formele procespartij worden beschouwd in gedingen de onder bewind gestelde goederen betreffende. Een erfgenaam wiens goederen onder bewind zijn gesteld kan met betrekking tot die goederen niet in rechte optreden.
    
    3.4.2.	De vordering sub 2. dient te worden afgewezen, tenzij de bewindvoerder erkent dat het vruchtgebruik de door [eiser] opgegeven waarde heeft en mits partijen overeenstemming bereiken over de waarde van de boedel.
    
    3.4.3.	De sub 3. gevorderde wettelijke rente is in de verhouding tussen [eiser] en zijn kinderen onnodig grievend en bovendien niet toewijsbaar, omdat [eiser] als vader het vruchtgenot en het levenslange vruchtgebruik heeft.
    
    3.4.4.	[eiser] is niet gehouden de sub 4. gevorderde kosten van de bewindvoerder te voldoen. Er bestaat tussen hem en de bewindvoerder geen relatie op grond waarvan [eiser] daartoe gehouden zou zijn. De kosten dienen ten laste van het vermogen van de kinderen gebracht te worden. Wanneer deze kosten als boedelkosten worden geleden, zou [eiser] daaraan toch voor de helft moeten bijdragen en dat zou onjuist zijn. De gevorderde kosten zijn voorts exorbitant hoog en de bewindvoerder heeft aldus een belangrijk deel van de erfdelen van de kinderen “weggeprocedeerd”.
    
    3.4.5.	De vordering sub 5. dient eveneens afgewezen te worden, omdat [eiser] de bedoelde bescheiden als producties bij de conclusie van antwoord in reconventie heeft overgelegd.
    
    
    
      4.	De beoordeling
      in conventie en in reconventie
      4.1.	Het beroep van de bewindvoerder op de niet-ontvankelijkheid van [eiser] in zijn vorderingen slaagt niet omdat ingevolge artikel 4:173 BW de bewindvoerder de rechthebbenden vertegenwoordigt in gedingen ter zake van onder het bewind staande goederen.
    
    
    4.2.	De persoonlijke verhouding tussen [eiser] en de bewindvoerder is slecht. Beide hebben dit ter gelegenheid van de comparitie van partijen bevestigd. Zij stemmen er ook allebei mee in dat het vruchtgebruik wordt afgekocht, waarbij de bewindvoerder heeft aangevoerd dat dit tegen een reële waarde dient te geschieden. [eiser] betoogt dat het voor hem financieel haalbaar moet zijn om het vruchtgebruik af te kopen. Voor de berekening heeft [eiser] aansluiting gezocht bij de artikelen 5 en 10 van het Uitvoeringsbesluit Successiewet 1956.
    
    4.3.	Onder verwijzing naar vaste jurisprudentie (LJN nrs AT5854 en BL1000) wordt overwogen dat volgens het Uitvoeringsbesluit de factor 13 hoort bij rechthebbenden tussen de 40 en 50 jaar oud. Vanaf 50 jaar geldt een factor 12. Gelet op het feit dat [eiser] op de peildatum 40 jaar oud was, ziet de rechtbank geen aanleiding om de factor aan te passen. 
    
    Verder is het rekenpercentage (6) in het Uitvoeringsbesluit gebaseerd op een redelijk rendement. Gezien de huidige hoogte van de rente op spaargelden en dividenden, de Box 3-regeling en de wettelijke rente, zal met een percentage van 4 worden gerekend. Uitgaande van de factor 13 en 4% wordt de waarde van het vruchtgebruik gesteld op 52%. Dit brengt met zich dat [eiser] 48% van de waarde van de erfdelen zonder vruchtgebruik aan de kinderen zal moeten uitkeren en dat die bedragen door de bewindvoerder, vrij van vruchtgebruik, dienen te worden beheerd.
    
    4.4.	Vervolgens dient de omvang en de waarde van de huwelijksgoederengemeenschap/ nalatenschap te worden vastgesteld.
    
    4.5.	Partijen zijn het inmiddels eens over de waarde(ring) van de volgende bestanddelen (afgerond op hele euro’s) bij deze bestanddelen speelt de discussie over de peildatum geen rol (meer):
    
    
    
    
    
    
      ACTIVA
      - 	echtelijke woning			€ 505.000
      - 	banktegoeden
      	ABN AMRO 	44.44.67.823	     60.000
      52.58.18.200	4.332
      62.42.94.439	2.500
      Fortis ASR	46.90.9123.65	     17.974
      Fortis		83.71.49.398	          114
      		83.71.49.584	            20
      Rabobank	34.67.38.865	       4.959
      Spaarbeleg	020.25.86.499	          919
      -	inboedel				       7.500
      -	auto		                                  10.000
      -	verzekeringsuitkering (spaardeel)	     22.800
      PASSIVA
      -	hypothecaire geldlening		    397.058
      -	IB 2004-2006			      41.175
      -	factuur van door kantonrechter benoemde
      	makelaar			           601
      -		factuur van door kantonrechter benoemde 
      	accountant			      16.166
    
    
    
      Uitkering levensverzekering
      4.6.	De door [eiser] als verzekeringnemer met Levensverzekering Maatschappij Rotterdam N.V. gesloten verzekering, met als eerste begunstigde [eiser], is na het overlijden van erflaatster (de tweede verzekerde) tot uitkering gekomen. De uitkering ad € 149.747,47 is aangewend ter aflossing van de hypothecaire geldlening op de echtelijke woning.
    
    
    4.6.1.	[eiser] stelt zich op het standpunt dat de uitkering in verband met het verzorgingskarakter aan hem alleen is toegevallen en dus niet in de gemeenschap van goederen is gevallen. Hij onderbouwt dit met een Juridisch advies van prof.mr. E.A.A. Luijten.
    
    4.6.2.	De bewindvoerder voert hiertegen aan dat de uitkering in de gemeenschap van goederen is gevallen en dus ook tot de nalatenschap behoort. Hij onderbouwt dit met een Juridisch advies van prof.mr. M.J.A. van Mourik. Voorts beroept hij zich op een uitspraak van de rechtbank Middelburg op dit punt.
    
    4.6.3.	De uitkering valt in de gemeenschap. Hiertoe wordt van belang geacht hetgeen in de Parlementaire Geschiedenis ter zake is opgemerkt. In de Nota van 16 april 2002, kamerstukken II 2001/02, 19 529, nr. 7, p. 2, merkt de minister van Justitie onder meer op: “Bedacht moet echter worden, dat de verzekeringnemer het, indien hij dit wenselijk acht, zelf in de hand heeft om er voor te zorgen dat de uitkering wèl in zijn huwelijksgemeenschap valt, en wel door zichzelf als begunstigde aan te wijzen of de polis blanco te laten.’  Indien de verzekeringnemer zijn nalatenschap als begunstigde heeft aangewezen, ligt het anders. In dat geval behoeft de uitkering niet in de afwikkeling van de gemeenschap van goederen te worden betrokken (Tweede NvW 2002, p 6). Gelet op art. 68a Ow NBW hebben de relevante bepalingen van het nieuwe verzekeringsrecht directe werking.
    
    Overigens wordt deze lijn in de literatuur bevestigd. In Asser-Clausing-Wensink, nrs 502  e.v. staat onder meer het volgende vermeld: “Met name bij levensverzekeringen die in een uitkering bij het bereiken van een bepaalde leeftijd door de verzekeringnemer/verzekerde voorzien, zal het vaak voorkomen dat de verzekeringnemer zelf als begunstigde is aangewezen. Zijn (voorwaardelijk) recht op uitkering zal eventueel in een aanwezige huwelijksgemeenschap vallen. Dat zal met name het geval zijn indien er sprake is van algehele gemeenschap van goederen.” 
    
    
      Peildatum overige bestanddelen
      4.7.	[eiser] stelt dat als peildatum 20 juni 2006 dient te worden aangemerkt. Voor de onderneming en de effecten dient als peildatum de datum van de feitelijke verdeling te worden aangemerkt. Volgens de bewindvoerder geldt als peildatum 20 juni 2006 voor alle bestanddelen.
    
    
    4.8.	Met inachtneming van de bepalingen in het testament (r.o. 2.4) over (de wijze van) afwikkeling van erflaatsters nalatenschap, zullen de peildata voor de vaststelling van de omvang en de waardering worden gesteld op de overlijdensdatum van erflaatster, nu dit haar bedoeling was. In het testament worden er immers termijnen genoemd waarbinnen de boedelbeschrijving plaats diende te hebben en het vruchtgebruik gevestigd diende te worden. Deze termijnen liggen binnen een jaar na het overlijden van erflaatster. Daar komt nog bij dat [eiser] zich op 19 augustus 2008 op het standpunt heeft gesteld dat partijen overeenstemming hadden over de peildatum van 20 juni 2006 (alinea 25 van het verzoekschrift tot ontslag van de bewindvoerder, prod 14 conclusie van antwoord) en de kantonrechter dit vervolgens in zijn beschikking als volgt heeft verwoord: “De kantonrechter heeft voorts kennis genomen van de overeenstemming tussen partijen voor wat de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap betreft.”. [eiser] heeft in dat licht niet uitgelegd waarom er volgens hem geen overeenstemming (meer) is.
    
    
      De onderneming 
      4.9.	De deskundige heeft de onderneming gewaardeerd op € 574.000 per de peildatum 20 juni 2006.
    
    
    4.9.1.	[eiser] stelt zich, kort gezegd, primair op het standpunt dat vanwege de kredietcrisis de onderneming opnieuw dient te worden gewaardeerd en wel tegen de datum van de feitelijke verdeling. De peildatum was bovendien niet overeengekomen door partijen. Er is sprake van onvoorziene omstandigheden en de deskundige heeft daarmee onvoldoende rekening gehouden. Subsidiair wil hij uitgaan van de door deskundige bepaalde waarde indien daarop de goodwill ad € 243.000 in mindering wordt gebracht, zodat resteert een waarde van € 331.000. Ter onderbouwing beroept hij zich o.m. op het rapport van genoemde prof.mr. Luijten.
    
    4.9.2.	De bewindvoerder voert hiertegen aan dat de peildatum is overeengekomen door partijen. De deskundige is uitgegaan van het inkomen over de jaren 2004 tot en met 2007. Met het lagere inkomen in 2007 en de stellingen van [eiser] met betrekking tot de gekrompen markt, de onzekerheid, de rentestijging enzovoorts, is bij de waardebepaling al rekening gehouden. 
    
    
      4.9.3.	Zoals hiervoor is overwogen, wordt als peildatum 20 juni 2006 aangehouden. Op dit punt wordt ten overvloede nog overwogen dat uit het rapport van de deskundige (§ 3.3) volgt dat partijen zelf zich hebben gebaseerd op de jaarrekeningen 2003 tot en met 2006 alsmede de tussentijdse cijfers per 30 juni 2007 en 30 juni 2006. 
      Voorts volgt onder meer uit § 3.4.2.3 van het deskundige rapport dat bij de rentabiliteitseis rekening is gehouden met het risicoprofiel van de onderneming en dat de conjunctuurgevoeligheid een van de aspecten betreft waarmee rekening wordt gehouden bij de inschatting van het brancherisico. Het rapport van deskundige drs. L.K. Hoogendoorn d.d. 28 juli 2008, dat op verzoek van partijen is opgesteld, is deugdelijk gemotiveerd en hetgeen [eiser] dienaangaande heeft aangevoerd, zal worden gepasseerd. In het kader van de afwikkeling van de nalatenschap van erflaatster wordt de waarde van de onderneming incl. goodwill vastgesteld op € 574.000.
    
    
    
      Belastinglatentie goodwill
      4.10.	Uit de door deskundige na de comparitie van antwoord beantwoorde vragen (brief van 8 oktober 2009, zoals overgelegd door [eiser] bij brief van 12 oktober 2009) volgt dat bij het waarderen van de ondernemingen geen rekening is gehouden met een belastinglatentie die rust op [eiser] als gevolg van het overlijden van erflaatster (prod. 14 dagvaarding).
    
    
    [eiser] heeft zich in zijn akte in conventie alsmede ter gelegenheid van de comparitie van partijen op het standpunt gesteld dat rekening dient te worden gehouden met het IB-tarief van 52% en dat moet worden afgeweken van de eerder door hem overgelegde berekening (prod. 14 bij dagvaarding). 
    
    Volgens vaste jurisprudentie (LJN AU6095) dienen schulden in de verdeling te worden betrokken voor het bedrag dat op de peildatum zou moeten worden betaald als het bezit waarvan de schuld het directe gevolg is op dat moment te gelde zou zijn gemaakt. In dat kader dient rekening te worden gehouden met het IB-tarief dat op [eiser]s inkomen van toepassing was op de peildatum, ofwel 52%. Nu 50% van de goodwill, ofwel € 121.500, door het overlijden van erflaatster geruisloos is overgedragen aan [eiser], bedraagt de latente belastingclaim 52% daarvan, ofwel € 63.180.
    
    
      Fiscale oudedagsreserve/belastinglatentie
      4.11.	De bewindvoerder stelt zich op het standpunt dat de fiscale oudedagsreserve een gereserveerd bedrag is dat tot uitkering is gekomen. De fiscale oudedagsreserve leent zich echter niet voor uitkering maar is een fiscale voorziening die uitstel van inkomstenbelasting tot gevolg heeft en beoogt om het treffen van een oudedagsvoorziening mogelijk te maken. Uitstel van belasting leidt tot een hoger besteedbaar inkomen maar betekent tevens dat er in de toekomst alsnog belasting betaald moet gaan worden. De fiscale oudedagsreserve maakt derhalve geen deel uit van de gemeenschap. 
    
    
    4.12.	De bewindvoerder heeft zich op het standpunt gesteld dat tegenover de latentie een actief-post staat. Zoals hiervoor is overwogen, is dit echter niet het geval. Ook de stelling van (de belastingadviseur van) de bewindvoerder dat erflaatster een fiscale oudedagsreserve had opgebouwd en dat de reserve dient te worden doorgeschoven naar degene die de onderneming voortzet, slaagt niet reeds omdat niet erflaatster maar [eiser] de oudedagsreserve heeft opgebouwd.
    
    
      4.13.	De latente belastingclaim die op de fiscale oudedagsreserve rust, maakt als (toekomstige) schuld deel uit van de huwelijksgoederengemeenschap nu deze claim op één van de deelgenoten rust, te weten [eiser]. De oudedagsreserve bedroeg per 31 december 2005 € 52.523 (prod. 15 dagvaarding). 
      [eiser] heeft aangevoerd dat het IB-tarief van 52% dient te worden aangehouden; dit tarief was/is op zijn inkomen van toepassing op 20 juni 2006/de datum van verdeling.  De latentie dient derhalve te worden aangemerkt als een schuld van de gemeenschap ten bedrage van € 27.312.
    
    
    
      De effecten
      4.14.	[eiser]s stelling dat als peildatum de datum van verdeling dient te gelden, tenzij bij de waardering van de onderneming geen rekening wordt gehouden met de door de deskundige vastgestelde goodwill, vindt geen steun in het recht.
    
    
    4.14.1.	De Robeco rekening met nummer 72.58.48.898 betreft een rekening ten name van (één van) de kinderen (prod. 36 akte in conventie). Nu de bankrekeningen ten name van de kinderen niet door partijen in de afwikkeling betrokken zijn, zal deze effectenrekening ook niet in de afwikkeling worden betrokken.
    
    
      4.15.	Met inachtneming van de peildatum van 20 juni 2006 (r.o. 4.8) zal de waarde van de effecten als volgt worden vastgesteld (prod. 32 bij akte in conventie):
      ABN AMRO Bank depotnummer 52.58.18.820         €  19.342
      ABN AMRO Bank depotnummer 52.58.18.200	   20.314
      Fortis ASR Beleggersrekening 73.61.26.996		 112.535
      Fortis ASR rekeningnummer 83.71.49.398		   12.078
      Robeco rekeningnummer 28.47.41.426		   17.118
    
    
    Totaal						€181.387
    
    
      Boedelkosten?
      4.16.	[eiser] stelt dat hij naast de boedelkosten ten behoeve van de benoemde makelaar en accountant (tot de dagvaarding) de volgende kosten ten behoeve van de afwikkeling heeft moeten maken:
      - notariskantoor Kooijman Lambert			€ 5.765,55
      - LVH Advocaten 				€ 45.160,39
      - MKB Adviseurs					€ 5.889,31
      - Gibo Groep 					€ 2.753,67
    
    
    4.17.	De bewindvoerder stelt eveneens kosten te hebben gemaakt in de uitoefening van zijn hoedanigheid. De advocaatkosten bedroegen tot 3 oktober 2008 € 32.443. Deze kosten dient [eiser] te voldoen, volgens de bewindsvoerder.
    
    
      Advocaatkosten
      4.18.	Ten aanzien van de advocaatkosten heeft [eiser] aangevoerd dat hij deze kosten heeft moeten maken omdat de diverse gerechtelijke procedures nodig waren voor benoeming van deskundigen en het verkrijgen van de medewerking van de bewindvoerder aan de verkoop van de woning. Het nut en de noodzaak van de verzoeken tot vervanging van de bewindvoerder zijn kosten die [eiser] als vader heeft gemaakt omdat hij het in het belang van de kinderen acht. Deze kosten dienen ten laste van de boedel te komen, aldus [eiser].
    
    
    4.18.1.	De advocaatkosten dienen voor rekening van [eiser] te blijven, aldus de bewindvoerder.
    
    4.18.2.	Zowel de advocaatkosten van [eiser] als de advocaatkosten van de bewindvoerder worden niet in de afwikkeling betrokken nu geen van beide voldoende heeft gesteld dat het hier redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte betreft (artikel 6:96 lid 2, aanhef en onder c, BW). De kosten van de bewindvoerder zullen daarom in mindering strekken op het hierna te berekenen aandeel van de kinderen. 
    
    
      Kosten notaris
      4.19.	[eiser] heeft twee nota’s overgelegd ad respectievelijk € 2.933,35 en € 2.832,20. De eerste nota betreft werkzaamheden inzake de nalatenschap vanaf 2 oktober 2006 en de tweede betreft werkzaamheden vanaf 30 januari 2007.
    
    
    4.19.1.	Ten aanzien van deze post heeft de bewindvoerder aangevoerd dat zijn eerste contact met de notaris eind november 2006 was. De kosten die vóór deze datum zijn gemaakt, mogen niet ten laste komen van de kinderen. 
    
    4.19.2.	Gesteld noch gebleken is dat de werkzaamheden die de notaris vóór eind november 2006 heeft verricht, niet ten behoeve van de afwikkeling van de nalatenschap hebben gestrekt. In dat licht zullen de kosten als redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte worden aangemerkt en ten laste van de gemeenschap worden gebracht.
    
    
      Kosten MKB Adviseurs en Gibo Groep
      4.20.	[eiser] stelt dat deze kosten zijn gemaakt met het oog op de inventarisatie van de boedel en de waardering van de onderneming door de deskundige. [eiser] heeft drie facturen van de Gibo Groep overgelegd ad respectievelijk € 1.027,57, € 996,03 en € 730,07. Bij de akte in conventie (prod. 37) heeft [eiser] een e-mail van Gibo Groep overgelegd waaruit volgt dat de werkzaamheden op dezelfde factuur als de reguliere accountantskosten in rekening zijn gebracht maar wel gespecificeerd zijn toegelicht.
    
    
    
      Van MKB Adviseurs heeft [eiser] twee facturen overgelegd ad € 1.963,50 en € 3.295,81. Bij akte in conventie (prod. 37) heeft [eiser] een e-mail van MKBAdviseurs overgelegd waarin het volgende staat vermeld:
      “Op 3 juni 2008 heeft de heer [eiser] MKB Adviseurs opdracht verstrekt tot het opstellen van een waardering van zijn ondernemingen in Vlaardingen en Maassluis. Tevens is opdracht verstrekt om aanvullende informatie aan te leveren ten behoeve van de rechtsprocedure. De facturen van MKB Adviseurs zoals door u aangegeven hebben betrekking op voornoemde werkzaamheden. 
      In week 23 tot en met 27 van het jaar 2008 zijn de waarderingswerkzaamheden uitgevoerd. Daarna hebben wij op uw verzoek een uitgebreide reactie verstrekt op vragen c.q. opmerkingen van de door de rechtbank benoemde deskundige ten behoeve van de rechtsprocedure.”
    
    
    4.20.1.	De bewindvoerder heeft aangevoerd dat - voor zover MKB Adviseurs en Gibo Groep kosten hebben gemaakt die betrekking hebben op de afwikkeling - deze kosten ten laste van de boedel mogen worden gebracht; Andere kosten niet; een specificatie is nodig.
    
    
      4.20.2.	Uit de declaraties van de Gibo Groep volgt dat er respectievelijk € 550, € 550 en € 250 (€ 1.606,50 inclusief btw) in rekening is gebracht betreffende de waardering van de onderneming van [eiser]. Dit bedrag wordt aangemerkt als in redelijkheid gemaakte kosten ter afwikkeling van de gemeenschap.
      Voor het overige zien de bewuste nota’s op maandelijkse kosten die in rekening werden gebracht bij de ondernemingen van [eiser]. [eiser] heeft onvoldoende onderbouwd dat deze kosten buitengerechtelijke kosten zijn.
    
    
    4.20.3.	Met inachtneming van de overgelegde e-mail van MKB Adviseurs wordt aanleiding gezien om de eerste nota ad € 3.925,81 aan te merken als redelijke kosten inzake de afwikkeling van de gemeenschap. De tweede factuur ziet gelet op de bewuste e-mail kennelijk met name op werkzaamheden in reactie op het deskundigenbericht.
    
    
      Recapitulatie
      4.21.	Het vorenstaande in acht nemende bestaat de huwelijksgoederengemeenschap uit de volgende bestanddelen (afgerond op hele euro’s):
    
    
    ACTIVA
    
    
      - 	echtelijke woning 	         €       505.000
      - 	banktegoeden
      	ABN AMRO 	44.44.67.823	     60.000
      52.58.18.201	4.332
      62.42.94.440	2.500
      Fortis ASR	46.90.9123.65	     17.974
      Fortis		83.71.49.398	          114
      		83.71.49.584	            20
      Rabobank	34.67.38.865	       4.959
      Spaarbeleg	020.25.86.499	          919
      -	inboedel				       7.500
      -	auto		                                  10.000
      -	verzekeringsuitkering (spaardeel)	     22.800
      -	uitkering levensverzekering	   149.747
      -	waarde onderneming		   574.000
      -	effecten				   181.387
    
    
    
      Totaal 				           € 1.541.252			
      				            ========
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      PASSIVA
      -	hypothecaire geldlening	           €     397.058
      -	IB 2004-2006			      41.175
      -	factuur van de door de kantonrechter
      benoemde makelaar		           601
      -		factuur van de door de kantonrechter
      		benoemde accountant		      16.166
      -		latente belastingclaim fiscale 
      		oudedagsreserve			      27.312	
      - 	latente belastingclaim goodwill	      63.180
      -		notariskantoor Kooijman Lambert	        5.766
      -		Gibo Groep			        1.607
      -		MKB Adviseurs			        3.926
    
    
    Totaal 			           €      556.791						            =========	
    
    
      Totaal van de activa		           €    1.541.252
      Totaal van de passiva		           €       556.791
    
    
    Saldo van de gemeenschap		           €       984.461
    
    
      Waarvan de nalatenschap uitmaakt de helft, ofwel		€           492.231
      Waarop in mindering dienen te komen de begrafeniskosten	€	18.375
      Zuiver saldo van de nalatenschap				€           473.856
    
    
    Overeenkomstig het testament rust het vruchtgebruik niet op de bankrekeningen van erflaatster noch op haar aandeel in de gezamenlijke bank- en girorekeningen. Aan de kinderen komt derhalve € 45.409 van de nalatenschap onbelast toe. Het resterende bedrag ad € 428.447 is belast met het recht van vruchtgebruik.
    
    Met inachtneming van het hiervoor overwogene dient [eiser] aan de (bewindvoerder van de) kinderen uit te keren: 48% van € 428.447, ofwel € 205.655 voor de beide kinderen tezamen te vermeerderen met hun aandeel in de bank- en girorekeningen ad € 45.409, ofwel in totaal € 251.064 welk bedrag alsdan onder het bewind valt. [eiser] zal worden veroordeeld om dit bedrag uit te keren.
    
    De betaling van [eiser] aan de kinderen van voornoemd bedrag brengt met zich dat alle activa en passiva van de huwelijksgoederengemeenschap en van de nalatenschap worden toegedeeld aan [eiser] zodat daarmee de huwelijksgoederengemeenschap en de nalatenschap van erflaatster volledig zijn afgewikkeld.
    
    
      Wettelijke rente
      4.22.	De door de bewindvoerder gevorderde wettelijke rente zal worden afgewezen. 
      Immers, nu eerst bij dit vonnis het door [eiser] aan zijn kinderen verschuldigde bedrag is vastgesteld, kon [eiser] nog niet in verzuim zijn met betrekking tot de betaling van het toegewezen bedrag. 
    
    
    
    
      Proceskosten
      4.23.	Gelet op de familierelatie tussen partijen alsmede nu partijen over en weer op punten in het ongelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten worden gecompenseerd zodat ieder de eigen kosten zal dragen.
    
    
    
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    In conventie en in reconventie 
    
    5.1.	bepaalt dat aan [belanghebbende 1] en [belanghebbende 2] tezamen vrij en onbezwaard uit de nalatenschap van hun moeder toekomt een bedrag van € 251.064;
    
    5.2.	veroordeelt, uitvoerbaar bij voorraad, [eiser] tot betaling van voornoemd bedrag van € 251.064 ten behoeve van zijn kinderen aan de bewindvoerder, [gedaagde], binnen vier weken na betekening van dit vonnis;
    
    5.3.	verstaat dat na betaling van voornoemd bedrag, alle activa en passiva van de gemeenschap van goederen en de nalatenschap van erflaatster zijn toegedeeld aan [eiser];
    
    5.4.	compenseert de proceskosten tussen partijen, des dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    5.5.	wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. A. Eerdhuijzen en in het openbaar uitgesproken op 
      12 mei 2010.?