ECLI:NL:RBALM:2012:BY0776, Rechtbank Almelo, 10-10-2012, 128126 / HA ZA 12-140
Rechtbank Almelo — Uitspraak 
Datum: 2012-10-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Incident: oproeping in vrijwaring afgewezen, geen rechtsverhouding met een derde die meebrengt dat deze verplicht is om de nadelige gevolgen van de beslissing in de hoofdzaak te dragen.

RECHTBANK ALMELO
      Sector civiel recht
    
    
    
      zaaknummer: 128126 / HA ZA 12-140
      datum vonnis: 10 oktober 2012 (fs)
    
    
    Vonnis van de rechtbank Almelo, enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van:
    
    
    1. [Eiseres sub 1] en
    
    
      2. [Eiseres sub 2], 
      beiden wonende te [woonplaats],
      eiseressen in de hoofdzaak,
      incidenteel verweersters,
      verder afzonderlijk te noemen [eiseres sub 1] en [eiseres sub 2], gezamenlijk te noemen [eiseres sub 1 c.s.],
      advocaat: mr. M.I. van 't Hullenaar te Enschede,
    
    
    tegen
    
    
      1. [gedaagde sub 1] Anthony Bake,
       wonende te [woonplaats],
      gedaagde in de hoofdzaak,
      incidenteel eiser,
      verder te noemen [gedaagde sub 1],
      advocaat: mr. T. Seker te Enschede,
    
    
    
      2. Sylvester Robertus Maria Bake,
      wonende te [woonplaats],
      gedaagde in de hoofdzaak,
      verder te noemen [gedaagde sub 2],
      advocaat: mr. J. Keupink te Hengelo (Ov.),
    
    
    gedaagden zullen hierna gezamenlijk ook [gedaagden] worden genoemd.
    
    
    
      Het procesverloop
      In de hoofdzaak en in het incident
    
    
    
      [Eiseres sub 1 c.s.] hebben gevorderd als vermeld in de dagvaarding.
      [Gedaagde sub 2] heeft geantwoord in de hoofdzaak. [Gedaagde sub 1] heeft geantwoord in de hoofdzaak en bij incidentele conclusie geconcludeerd tot oproeping in vrijwaring van [betrokkene] (hierna te noemen: [betrokkene]). [Eiseres sub 1 c.s.] hebben hierna geconcludeerd voor antwoord in het incident.
      [Gedaagde sub 1] en [eiseres sub 1 c.s.] hebben vervolgens vonnis verzocht in het incident.
    
    
    
    
      De beoordeling van het geschil en de motivering van de beslissing
      In de hoofdzaak 
    
    
    
      1.	Bij dagvaarding vorderen [eiseres sub 1 c.s.] bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      I A. [gedaagden] hoofdelijk te veroordelen om aan [eiseres sub 1 c.s.] binnen zeven dagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis te betalen een bedrag van € 16.611,59 te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119, BW over € 15.006,34 vanaf 1 april 2012 tot aan de dag der algehele voldoening of vanaf een datum die de rechtbank redelijk acht, en;
      I B. [gedaagde sub 1] te veroordelen om aan [eiseres sub 1 c.s.] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 9.364,36 te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over een bedrag van € 8.175,47 vanaf 1 april 2012 tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    
    Althans voor zover [gedaagden] niet hoofdelijk veroordeeld kunnen worden,
    
    
      II A. [gedaagde sub 1] te veroordelen om aan [eiseres sub 1 c.s.] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen een bedrag van € 18.027,17 te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over een bedrag van € 15.678,64 vanaf 1 april 2012 tot aan de dag der algehele voldoening, en;
      II B. [gedaagde sub 2] te veroordelen om aan [eiseres sub 1 c.s.] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 7.503,17 te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    
    Althans voor zover [gedaagde sub 2] niet aansprakelijk kan worden gehouden,
    
    III. [gedaagde sub 1] te veroordelen om aan [eiseres sub 1 c.s.] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen een bedrag van € 25.655,95 te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over een bedrag van € 23.181,31 vanaf 1 april 2012 tot aan de dag der algehele voldoening, en;
    
    IV. [gedaagden] hoofdelijk, dan wel ieder voor een gelijk deel, althans [gedaagde sub 1] te veroordelen in de kosten van deze procedure (de kosten van de advocaat daaronder begrepen) en de nakosten, ten bedrage van € 192,00.
    
    2.	[Eiseres sub 1 c.s.] stellen daartoe - kort weergegeven - dat zij met [gedaagde sub 1], een overeenkomst van opdracht hebben gesloten, waarbij [gedaagde sub 1] zou bemiddelen, begeleiden en adviseren bij de hypotheekaanvraag voor een huis in Groenlo. [Gedaagde sub 1] heeft een zelfde opdracht van [eiseres sub 1] c.s aanvaard aangaande een huis in Enschede. [Eiseres sub 1 c.s.] beroepen zich erop dat door tussenkomst van [gedaagde sub 1] ten aanzien van het huis in Enschede eveneens een opdracht tot financiële dienstverlening tot stand is gekomen tussen [eiseres sub 1 c.s.] en [gedaagde sub 2]. Primair stellen [eiseres sub 1 c.s.] dat [gedaagde sub 1] zich niet heeft gedragen als een goed opdrachtnemer in de zin van artikel 7:401 BW j° artikel 6:74 BW en de zorgplicht die ingevolge artikel 15 Wft op hem als financieel adviseur rust, heeft geschonden. Subsidiair is de handelwijze van [gedaagde sub 1] volgens [eiseres sub 1 c.s.] aan te merken als onrechtmatig jegens hen. [Eiseres sub 1 c.s.] stellen dat [gedaagde sub 1] valsheid in geschrifte heeft gepleegd, nu hij vervalste stukken heeft ingediend bij potentiële hypotheekverstrekkers. De stukken zijn bovendien te laat ingediend. Hierdoor heeft de koop van het huis in Groenlo aanzienlijke vertraging opgelopen, waardoor [eiseres sub 1 c.s.] verschillende boetes hebben verbeurd en kosten hebben moeten vergoeden om de koop alsnog doorgang te kunnen laten vinden. Daarnaast is de koop van het huis in Enschede ontbonden, zonder dat [eiseres sub 1 c.s.] een beroep hebben kunnen doen op de ontbindende voorwaarde. Hierdoor hebben ze ook in dit geval de boete ter hoogte van de bankgarantie verbeurd. [Eiseres sub 1 c.s.] hebben gedurende het hele traject kosten gemaakt om te proberen de schade zoveel mogelijk te beperken. Nu [gedaagden] ex artikel 6:83 sub b BW direct en zonder ingebrekestelling in verzuim verkeren, vorderen [eiseres sub 1 c.s.] thans vergoeding van hun schade.
    
    3.	[Gedaagde sub 1] voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring, althans tot het ontzeggen van de vorderingen, althans tot afwijzing van de vorderingen van [eiseres sub 1 c.s.] met veroordelling van [eiseres sub 1 c.s.] in de kosten van het geding. [Gedaagde sub 1] betwist dat er tussen hem en [eiseres sub 1 c.s.] sprake is van een overeenkomst (van opdracht) dan wel dat hij jegens [eiseres sub 1 c.s.] een onrechtmatige daad heeft gepleegd en dat hij op grond daarvan schadeplichtig is jegens [eiseres sub 1 c.s.] Voorts is zijns inziens sprake van aanzienlijke eigen schuld bij [eiseres sub 1 c.s.]. [Gedaagde sub 1] betwist verder dat hij [eiseres sub 1 c.s.] heeft voorgesteld een tweede huis te kopen. Hij is niet betrokken geweest bij de hypotheekaanvraag en betwist dat hij stukken ten behoeve van die aanvraag heeft vervalst en ingediend bij de hypotheekverstrekker. [Gedaagde sub 1] concludeert dat [eiseres sub 1 c.s.] de aan de hypotheekaanvraag ten grondslag gelegde stukken zelf hebben vervalst.
    
    4. 	[Gedaagde sub 2] voert eveneens verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring, althans tot het ontzeggen van de vorderingen, althans tot afwijzing van de vorderingen van [eiseres sub 1 c.s.] met veroordeling van [eiseres sub 1 c.s.] in de kosten van het geding. [Gedaagde sub 2] stelt dat van een overeenkomst tussen [gedaagde sub 2] en [eiseres sub 1 c.s.] in de zin van artikel 7:400 BW geen sprake is. Hij ontkent zich schuldig te hebben gemaakt aan wanprestatie en/of het schenden van de zorgplicht en hoofdelijke aansprakelijkheid is niet aan de orde. In de ogen van [gedaagde sub 2] hebben [eiseres sub 1 c.s.] een aanzienlijke eigen schuld aan het ontstaan van de situatie, nu zij een tweede woning hebben gekocht terwijl zij vanwege problemen met de hypotheekaanvragen de financiering voor hun eerste woning nog niet rond hadden.
    
    In het incident:
    
    5.	[Gedaagde sub 1] vordert [betrokkene] in vrijwaring op te roepen. [Gedaagde sub 1] stelt daartoe - samengevat weergegeven - dat hij [eiseres sub 1 c.s.] desgevraagd geheel vrijblijvend en enkel als vriend van [eiseres sub 1 c.s.] te woord heeft gestaan over de aankoop van een woning. [Gedaagde sub 1] kon en mocht [eiseres sub 1 c.s.] zelf niet van bedrijfsmatig advies dienen en kon en mocht geen hypotheekaanvraag namens [eiseres sub 1] c.s doen. Daarom heeft hij [eiseres sub 1 c.s.] doorverwezen naar [betrokkene] en diens bedrijf PGM Advies, die vervolgens de opdracht voor bemiddeling bij het doen van een hypotheek aanvraag namens [eiseres sub 1 c.s.] op zich heeft genomen. Gelet hierop had het op de weg van [eiseres sub 1 c.s.] gelegen om niet [gedaagde sub 1], maar [betrokkene] aansprakelijk te stellen voor de geleden schade.
    
    6.	[Eiseres sub 1 c.s.] voeren verweer tegen deze vordering en stellen zich op het standpunt dat de ‘vriendendienst’ die [gedaagde sub 1] hen heeft verleend, gezien alle omstandigheden dient te worden gekwalificeerd als een overeenkomst van opdracht voor financiële dienstverlening als bedoeld in artikel 7:400 BW. [Betrokkene] is een door [gedaagde sub 1] ingeschakelde tussenpersoon. Hoe en op welke wijze [betrokkene] zou zijn tekort geschoten of onrechtmatig jegens [gedaagde sub 1] dan wel jegens [eiseres sub 1 c.s.] heeft gehandeld wordt [eiseres sub 1 c.s.] niet duidelijk, anders dan dat hij zich niet zou hebben gedragen als een waakzaam en zorgvuldig adviseur. [Gedaagde sub 1] geeft echter geen enkele onderbouwing van deze stelling. [Eiseres sub 1 c.s.] zien dan ook niet welk belang [gedaagde sub 1] erbij heeft als [betrokkene] in vrijwaring wordt opgeroepen en hoe de handelwijze van [gedaagde sub 1] aan [betrokkene] kan worden toegerekend. Tot slot stellen [eiseres sub 1 c.s.] dat de procedure onnodig wordt vertraagd als [gedaagde sub 1] wordt toegestaan [betrokkene] in vrijwaring op te roepen. Daarnaast leidt een procedure in vrijwaring tot verhoogde proceskosten.
    
    7.	De rechtbank overweegt dat voor toewijzing van de incidentele vordering in vrijwaring is vereist dat [gedaagde sub 1] zich beroept op een rechtsverhouding met een derde die meebrengt dat deze verplicht is om de nadelige gevolgen van de beslissing in de hoofdzaak tegen [eiseres sub 1 c.s.] te dragen. Dit heeft [gedaagde sub 1] nagelaten. Hij stelt enkel het bestaan van een rechtsverhouding tussen [eiseres sub 1 c.s.] en [betrokkene], maar niet het bestaan van een rechtsverhouding tussen [betrokkene] en hem. Dat [gedaagde sub 1] een rechtsverhouding heeft met [betrokkene] waaruit voor laatstgenoemde een verplichting voortvloeit om [gedaagde sub 1] te vrijwaren voor het geval de vordering van [eiseres sub 1 c.s.] wordt toegewezen, heeft [gedaagde sub 1] dan ook niet onderbouwd. Ook de stelling van [gedaagde sub 1] dat niet hij, maar [betrokkene] de opdracht voor bemiddelen bij het doen van een hypotheekaanvraag namens [eiseres sub 1 c.s.] voor beide woningen op zich heeft genomen, treft geen doel. Een oproeping in vrijwaring op die grond is uitgesloten. Indien dit verweer in de hoofdzaak namelijk deugdelijk blijkt zal de hoofdzaak voor [gedaagde sub 1] bevredigend eindigen, zodat geen regres nodig is. In dat geval is voor vrijwaring geen plaats, daar er anders volkomen onnodig een derde in het geding wordt geroepen, hetgeen tot nodeloze vertraging kan leiden. De incidentele vordering wordt derhalve afgewezen. 
    
    8. [Gedaagde sub 1] wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het incident veroordeeld. 
    
    
      De beslissing
      In het incident
    
    
    De rechtbank:
    
    I.	wijst de vordering van [gedaagde sub 1] af;
    
    II.	veroordeelt [gedaagde sub 1] in de kosten van dit incident, aan de zijde van [eiseres sub 1 c.s.] begroot op nihil aan verschotten en € 452,00 aan salaris advocaat;
    
    III.	verklaart onderdeel II uitvoerbaar bij voorraad;
    
    In de hoofdzaak
    
    De rechtbank:
    
    IV.	verwijst de zaak naar de rol van woensdag 24 oktober 2012 voor beraad comparitie;
    
    V.	houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. G.G. Vermeulen en op 10 oktober 2012 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.