ECLI:NL:GHSHE:2011:BU3248, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 01-11-2011, HD 200.072.650
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-11-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: incident / provisionele voorziening ex 223 Rv /  vordering voorschotbetaling / 
        stel- en substantiëringsplicht / spoedeisend belang / restitutierisico

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.072.650
    
    arrest van de eerste kamer van 1 november 2011
    
    gewezen in het incident ex artikel 223 Rv in de zaak van
    
    
      [X.] N.V.,
      voorheen genaamd [Y.] N.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellante in de hoofdzaak,
      verweerster in het incident,
      advocaat: mr. B. ten Doesschate,
    
    
    tegen:
    
    
      [Z.] ADVIES- EN INGENIEURSBURO B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde in de hoofdzaak,
      eiseres in het incident,
      advocaat: mr. D.A. Molier,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 10 augustus 2010 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank ’s-Hertogenbosch gewezen vonnis van 12 mei 2010 tussen appellante - [X.] - als gedaagde en geïntimeerde - [Z.] - als eiseres.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaak/rolnr. 183377 / HA ZA 08-2164) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. [X.] heeft bij voormeld exploot [Z.] opgeroepen om te verschijnen ter openbare terechtzitting van dit hof van 14 september 2010, teneinde op nader aan te voeren gronden te horen eis doen en concluderen zoals in het petitum van de appeldagvaarding is vermeld.
    
    2.2 Bij memorie van grieven met producties heeft [X.] 23 grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot alsnog afwijzing van de vorderingen van [Z.].
    
    2.3 [Z.] heeft een memorie van antwoord met producties genomen, daarbij tevens haar eis gewijzigd en gelijktijdig bij incidentele conclusie gevorderd, [X.] te veroordelen tot het doen van een voorschotbetaling.
    
    2.3 [X.] heeft een ‘incidentele conclusie van antwoord’ genomen.
     
    
      2.4 Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd voor uitspraak in het incident.
      Bij de processtukken van [X.] ontbreekt de akte producties van 5 november 2008 zijdens [Z.]. Het hof neemt daarvan kennis uit de stukken van [Z.].
      Bij de processtukken van [Z.] ontbreekt de incidentele conclusie van antwoord d.d. 23 augustus 2011 zijdens [X.]. Het hof neemt daarvan kennis uit de stukken van [X.].
    
    
    3. De beoordeling
    
    In het incident
    
    3.1 [Z.] heeft op 23 juni 2003 65% van de aandelen in [A.] Vastgoed B.V. gekocht (hierna: de overname). [X.] trad ten tijde van de overname op als accountant en adviseur van zowel [Z.] als [A.] Vastgoed B.V. en haar  - middellijk - eigenaar/bestuurder de heer [B.]. Tussen partijen is primair in geschil of [X.] in het kader van de overname jegens [Z.] toerekenbaar tekort is geschoten in haar adviserende taak. Bij vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank op vordering van [Z.] voor recht verklaard dat [X.] jegens [Z.] toerekenbaar is tekortgeschoten en [X.] veroordeeld tot vergoeding van de als gevolg daarvan door [Z.] geleden schade, op te maken bij staat.
    
    3.2 Bij memorie van grieven heeft [X.] een groot aantal grieven tegen het vonnis van de rechtbank opgeworpen ten betoge dat zij jegens [Z.] niet tekort is geschoten en voorts ter bestrijding van hetgeen de rechtbank heeft overwogen ten aanzien van de door [Z.] geleden schade. [X.] bestrijdt dat [Z.] schade heeft geleden, althans dat er tussen haar handelen en de door [Z.] geleden schade een rechtens relevant oorzakelijk verband bestaat.
    
    3.3 [Z.] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het rechtbankvonnis en voorts haar eis gewijzigd c.q. aangevuld aldus dat het hof naast de veroordeling tot vergoeding van - overige - schade, op te maken bij staat, [X.] zal veroordelen om aan [Z.] te voldoen een bedrag van € 136.134,--, zijnde het door [Z.] betaalde deel van de koopsom, en voorts nogmaals een bedrag van  € 136.134,--, zijnde het door [Z.] door middel van het aangaan van een geldleningsovereenkomst met [A.] vastgoed B.V. betaalde deel van de koopsom.
    
    3.4 Voorts heeft [Z.] in het incident gevorderd dat het hof bij wege van voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv, uitvoerbaar bij voorraad, [X.] zal veroordelen om bij wijze van voorschotbetaling aan [Z.] te voldoen een bedrag ad € 136.134,-- (equivalent van Hfl 300.000,--) zijnde de eertijds door [Z.] contant betaalde helft van de koopsom, vermeerderd met de wettelijke (handels)rente vanaf 15 augustus 2001. 
    
    3.5 [Z.] stelt bij deze voorlopige voorziening een spoedeisend belang te hebben - zakelijk weergegeven - omdat [Z.] de pensioen-B.V. is van haar directeur de heer [C.], zij eertijds haar gehele vermogen aan de overname heeft besteed, de heer [C.] inmiddels 65 jaar is en dringend behoefte heeft aan uitkering van zijn pensioen omdat hij daarnaast geen andere pensioenvoorziening heeft, en de belastingdienst van [Z.] afdracht van loonbelasting vordert over bedoeld pensioen en waarschijnlijk een aanvankelijk verleend uitstel van betaling niet zal verlengen.
    
    3.6 Bij incidentele conclusie van antwoord heeft [X.] de vordering gemotiveerd bestreden, stellende - zakelijke weergegeven - dat artikel 223 Rv een veroordeling als gevorderd niet toelaat, dat voorts onvoldoende aannemelijk is dat het hof het gevorderde ten gronde zal toewijzen, verder dat [Z.] bij de gevraagde voorziening geen spoedeisend belang heeft en tenslotte dat er een evident restitutierisico is dat aan toewijzing van de gevraagde voorziening in de weg staat.
    
    Het hof overweegt als volgt.
    
    3.7 Het standpunt van [X.] dat een vordering als hier aan de orde een declaratoir karakter heeft zodat artikel 223 Rv haar niet toelaat, wordt verworpen. Een incident als het onderhavige is in beginsel te beschouwen als een kort geding binnen een aanhangige bodemprocedure. Voor provisionele toewijzing van een voorschot op schadevergoeding is dan ook geen declaratoire uitspraak over de aansprakelijkheid van de aangesprokene vereist. De voorzieningenrechter dient immers - slechts - te onderzoeken en vast te stellen of het bestaan van de gestelde vordering naar zijn voorlopig oordeel voldoende aannemelijk is (vgl. HR 29-03-1985, NJ 1986, 84). 
    
    3.8 Tevens dient de voorzieningenrechter te onderzoeken of sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van de onmogelijkheid van terugbetaling (zie wederom HR 29-03-1985, NJ 1986, 84). 
    
    3.9 Het hof is van oordeel dat [Z.] haar spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt. Mede gelet op de hoogte van haar vordering en het van de zijde van [X.] te verwachten verweer had het op haar weg gelegen, haar stellingen reeds aanstonds uitgebreid toe te lichten en met stukken nader feitelijk te onderbouwen waar het gaat om haar onvermogen tot het betalen van pensioenuitkeringen, het ontbreken van andere pensioenvoorzieningen voor de heer [C.] en de weigering van de belastingdienst tot het verlenen van verder betalingsuitstel, hetgeen [Z.] heeft nagelaten. Daar komt bij dat uit de stellingen van [Z.] dient te worden afgeleid dat een door haar ontvangen voorschot onmiddellijk zal worden doorbetaald hetzij aan de belastingdienst, hetzij aan de heer [C.], terwijl door [Z.] niets is gesteld waaruit aannemelijk wordt dat zij - niettegenstaande de thans door haar gestelde financiële nood - na eventuele vernietiging van het door [X.] bestreden rechtbankvonnis in staat zal zijn tot de alsdan door haar verschuldigde terugbetaling van het voorschot, hetgeen duidt op een belangrijk restitutierisico. Bij het voorgaande neemt het hof tenslotte in aanmerking dat - verondersteld dat [X.] inderdaad jegens [Z.] toerekenbaar is tekortgeschoten en daargelaten de vraag of en in hoeverre [Z.] ook eigen schuld treft - de omvang van de door [Z.] geleden schade voorshands niet zo duidelijk is dat het hof daarop de begroting van enig voorschot zou kunnen baseren.
    
    
      3.10 Het voorgaande betekent dat de gevraagde voorziening dient te worden geweigerd.
      [Z.] zal als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het incident.
    
    
    In de hoofdzaak
    
    3.11 De zaak wordt naar de rol verwezen voor beraad partijen. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
    
    4. De beslissing
    
    Het hof:
    
    in het incident:
    
    weigert de gevraagde voorziening;
    
    veroordeelt [Z.] in de proceskosten van het incident, welke kosten aan de zijde van [X.] tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 894,-- aan salaris advocaat;
    
    verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; 
    
    in de hoofdzaak:
    
    verwijst de zaak naar de rol van 29 november 2011 voor beraad partijen;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.Th Begheyn, Th.C.M. Hendriks-Jansen en M.J. van Laarhoven en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 1 november 2011.