ECLI:NL:GHARN:2012:BY6523, Gerechtshof Arnhem, 18-12-2012, 200.102.595
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2012-12-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding; particuliere arbeidsongeschiktheidsverzekering; toedrachtonderzoek door observaties; Gedragscode Persoonlijk Onderziek van het Verbond van Verzekeraard; autogebruik en Amytriptylinegebruik

GERECHTSHOF ARNHEM
      Sector civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.102.595
      (zaaknummer rechtbank 314991)
    
    
    arrest van de eerste kamer van 18 december 2012
    
    in het kort geding van
    	
    
      de naamloze vennootschap
      N.V. Amersfoortse Algemene Verzekering Maatschappij,
      gevestigd te Amersfoort,
      appellante,
      hierna: De Amersfoortse,
      advocaat: mr. B. Holthuis,
    
    
    tegen:
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      hierna: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. K.F.J. Machielsen.
    
    
    
    1.	Het geding in eerste aanleg
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 4 januari 2012 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Utrecht in kort geding heeft gewezen tussen [geïntimeerde] als eiseres en De Amersfoortse als gedaagde.
    
    
    2.	Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 1 februari 2012,
      - de akte van depot van De Amersfoortse,
      - de memorie van grieven met producties,
      - de memorie van antwoord met producties.
    
    
    2.2	Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
    
    
    3.	De vaststaande feiten
    
    Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.7 van het vonnis.
    
     
    4.	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      4.1	[geïntimeerde] heeft in 1993 het risico van arbeidsongeschiktheid voor haar beroep van etaleuse verzekerd bij De Amersfoortse. Artikel 4 van de polisvoorwaarden bepaalt onder meer:
      "Van arbeidsongeschiktheid is uitsluitend sprake, indien er in de relatie tot ziekte of ongeval objectief medisch vast te stellen stoornissen bestaan waardoor de verzekerde beperkt is in zijn functioneren. Onverminderd het hierboven bepaalde wordt arbeidsongeschiktheid aanwezig geacht, indien de verzekerde voor tenminste 25% ongeschikt is tot het verrichten van de werkzaamheden verbonden aan zijn op het polisblad vermelde beroep, zoals dat voor deze beroepswerkzaamheden in de regel en redelijkerwijs van hem kan worden verlangd."
      Over de perioden van 27 april 2004 tot 1 mei 2005, van 15 mei 2005 tot 27 oktober 2009 en van 2 februari tot 1 april 2010 heeft De Amersfoortse onder de polis met wisselende percentages uitkeringen aan [geïntimeerde] verstrekt. 
    
    
    
      4.2	[geïntimeerde] heeft De Amersfoortse in kort geding gedagvaard en gevorderd:
      primair: De Amersfoortse te veroordelen om op en na 1 februari 2009 aan [geïntimeerde] een bedrag van € 1.590 per maand te betalen, onder aftrek van hetgeen De Amersfoortse nadien betaalde, vermeerderd met de wettelijke rente,
      subsidiair: De Amersfoortse te veroordelen om aan [geïntimeerde] een voorschot te betalen van € 30.000, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, 
      in beide gevallen met veroordeling van De Amersfoortse in de proceskosten.
      Daartoe heeft [geïntimeerde] gesteld dat zij op grond van bij haar gestelde diagnoses fibromyalgie, impingement (inklemming) syndroom van de rechterschouder en bekkeninstabiliteit arbeidsongeschikt is. Daarnaast heeft zij aangevoerd dat zij door het gebruik van het haar voorgeschreven medicijn tryptizol, dat de rijvaardigheid kan beïnvloeden, niet kan autorijden en daarom haar werk niet kan uitoefenen.
      De Amersfoortse heeft een en ander gemotiveerd betwist.
    
    
    
      4.3	De voorzieningenrechter heeft, samengevat, het volgende geoordeeld. 
      rov. 4.7: Tegenover de door de huisarts en de behandelend reumatoloog gestelde, noodzakelijkerwijs op subjectieve klachten gebaseerde, diagnose fibromyalgie staat de conclusie van verzekeringsgeneeskundige Schonagen in zijn rapport van 16 december 2010 dat er, ook bij de specialistische onderzoeken (van orthopeed, neuroloog, reumatoloog en psychiater), geen aanwijzingen zijn voor het bestaan van invaliderende somatische of psychische afwijkingen of een vermoeden van een ziekteproces. 
      rov. 4.8: De in het rapport van het Neuro-orthopedisch Centrum van 12 september 2006 gestelde diagnoses van bekkeninstabiliteit en impingement (beklemming) van de rechterschouder dateren van 2006, terwijl uit dat rapport niet kan worden afgeleid dat de geconstateerde aandoeningen onveranderd zullen voortduren en blijvend tot arbeidsongeschiktheid zullen leiden. Het rapport constateert dat er voor de aandoening bekkeninstabiliteit bijzonder weinig objectiveerbare afwijkingen worden gevonden en dat de diagnose daarom moet worden gebaseerd op anamnestische gronden. In 2008 kwam de orthopedisch chirurg Horsting tot de conclusie dat er geen duidelijke orthopedische verklaring is voor de klachten en zag hij geen reden om blijvende beperkingen op te leggen. Zonder nadere medische onderbouwing van haar klachten kan een en ander niet leiden tot het door [geïntimeerde] beoogde doel dat zij na 2009 op grond van deze klachten haar recht op uitkering heeft behouden.
      rov. 4.9: Ter beoordeling van de vraag of bij [geïntimeerde] een medisch objectief vast te stellen stoornis aanwezig is, is mogelijk onderzoek door een onafhankelijke deskundige noodzakelijk, waartoe de procedure in kort geding zich niet leent.
      rov. 4.10: [geïntimeerde] mocht er vanwege de diverse door De Amersfoortse uitgevoerde expertises niet gerechtvaardigd op vertrouwen dat haar uitkering steeds zou worden voortgezet.
      rov. 4.11: Daarom moeten de primaire vordering vanaf 1 februari 2009 en de subsidiaire vordering worden afgewezen.
      rov. 4.13 tot en met 4.17: Met ingang van 3 november 2011 is de aan [geïntimeerde] voorgeschreven dosis Amitriptyline verhoogd van 50 naar 100 mg per dag. Bij een dosis van meer dan 75 mg per dag vermeldt de website van de KNMP dat de invloed op de rijvaardigheid groter is dan vier standaardglazen alcoholische dranken, qua effect vergelijkbaar met 0,8 promille alcohol in het bloed, dus meer dan het wettelijk toegestane promillage van 0,5. Bij een dosering van Amitriptyline van meer dan 75 mg per dag is autorijden verboden. Omdat autorijden 30% van de werkzaamheden van [geïntimeerde] uitmaakt en etaleren, styling en presenteren op locatie van de klant nog eens 50%, is [geïntimeerde] aangewezen op autorijden en derhalve voor 80% arbeidsongeschikt.
      De voorzieningenrechter heeft De Amersfoortse daarom veroordeeld om aan [geïntimeerde] met ingang van 3 november 2011 een arbeidsongeschiktheidsuitkering toe te kennen, berekend naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 80%, en De Amersfoortse in de proceskosten veroordeeld.
    
    
    4.4	Tegen de overwegingen met betrekking tot het medicijngebruik richt De Amersfoortse haar enige grief in hoger beroep, welke [geïntimeerde] bestrijdt.
    
    4.5	In opdracht van De Amersfoortse naar aanleiding van een tip heeft CED Forensic B.V. inmiddels een zogenaamd toedrachtonderzoek uitgevoerd en daarbij (het autogebruik door) [geïntimeerde] geobserveerd op 19, 20, 27, 29 en 30 maart 2012. Daarvan heeft CED Forensic B.V. op 15 mei 2012 een schriftelijk rapport uitgebracht (productie 2 bij memorie van grieven). Hieruit blijkt voorshands voldoende duidelijk dat [geïntimeerde] op die dagen vanaf [woonplaats] een auto heeft bestuurd om haar kinderen naar school te brengen en om etaleusewerkzaamheden te verrichten bij een opticien in Nunspeet, een interieurbedrijf in Leusden, een apotheek in Arnhem, een schildersbedrijf in ‘s-Heerenberg en een interieurbedrijf in Spakenburg.
    
    
      4.6	De Amersfoortse heeft deze observaties op 14 mei 2012, in aanwezigheid van een onderzoeker van CED Forensic B.V. en een fraudecoördinator, met [geïntimeerde] in aanwezigheid van haar echtgenoot en haar advocaat besproken. 
      Bij brief van 22 mei 2012 heeft De Amersfoortse aan [geïntimeerde] bericht de verzekeringsovereenkomst te ontbinden wegens het feit dat ([geïntimeerde] niet heeft gemeld dat) [geïntimeerde] op vier van de vijf onderzoeksdagen heeft auto gereden alsmede heeft gewerkt. Daarbij heeft De Amersfoortse voorts een beroep gedaan op verval van haar schadevergoedingsplicht wegens verzuim van [geïntimeerde] om de verzekeraar alle inlichtingen te verschaffen als bedoeld in artikel 7:941 BW, een aantal bedragen (terug-) gevorderd en ten slotte melding gemaakt van opneming van gegevens van [geïntimeerde] in diverse registers.
    
    
    
      4.7	Volgens [geïntimeerde] geeft De Amersfoortse geen uitvoering (meer) aan het bestreden vonnis en heeft [geïntimeerde] zelf een bodemprocedure gestart waarvan de in dit kort geding ingestelde vordering onderdeel uitmaakt. Daarom zou De Amersfoortse geen (redelijk) belang meer hebben bij haar hoger beroep, zodat zij daarin niet-ontvankelijk moet worden verklaard, dan wel het hoger beroep moet worden afgewezen.
      Naar het oordeel van het hof gaat dit verweer niet op. Blijkens de brief van De Amersfoortse van 22 mei 2012 heeft zij op grond van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] arbeidsongeschiktheidsuitkeringen verstrekt van 3 november 2011 tot en met 30 april 2012, terwijl De Amersfoortse in dat vonnis is veroordeeld in de proceskosten. Een en ander fundeert in voldoende mate haar belang bij het hoger beroep.
    
    
    4.8	[geïntimeerde] heeft aangevoerd dat zij zich niet heeft schuldig gemaakt aan fraude of opzettelijk handelen (zie haar memorie van antwoord onder 4), in dat verband een concept dagvaarding voor de bodemprocedure overgelegd en de inhoud daarvan als volledig herhaald en ingelast aangemerkt. De vraag of [geïntimeerde] fraude heeft gepleegd of met opzet heeft gehandeld behoeft, zoals hierna zal blijken, geen bespreking. Daarom blijft de inhoud van de concept dagvaarding in beginsel buiten beschouwing. 
    
    
      4.9	Voor zover [geïntimeerde] meent dat de door De Amersfoortse gegeven onderzoeksopdracht aan CED Forensic B.V. (zie haar concept dagvaarding onder 38 en volgende) onrechtmatig is geweest wegens strijd met de Gedragscode Persoonlijk Onderzoek van het Verbond van Verzekeraars (verder: de gedragscode) overweegt het hof het volgende.
      Volgens artikel 1 van de gedragscode kan een persoonlijk onderzoek worden ingesteld nadat (onder meer) gerede twijfel is ontstaan over de juistheid of volledigheid van de resultaten van het feitenonderzoek, zodanig dat bij de verzekeraar een redelijk vermoeden van verzekeringsfraude of andere vormen van oneigenlijk gebruik van verzekeringsproducten of diensten is ontstaan. In dit geval rees op basis van een anonieme tip bij De Amersfoortse een redelijk vermoeden van oneigenlijk gebruik van verzekeringsproducten aangezien [geïntimeerde] een arbeidsongeschiktheidsuitkering ontving en desondanks zou werken. [geïntimeerde] plaatst kanttekeningen bij de geloofwaardigheid van de tipgever (die volgens haar wraak op haar wilde nemen vanwege een hem opgelegd contactverbod wegens verdenking van een begin van kindermisbruik), maar het staat helemaal niet vast of de door [geïntimeerde] bedoelde persoon de tipgever is geweest. [geïntimeerde] verlangt wel dat De Amersfoortse een feitenonderzoek zou hebben gedaan naar de achtergrond van de tipgever en/of de verstandhouding tussen de tipgever en (het gezin van) [geïntimeerde], maar zij heeft niet uiteengezet hoe dit mogelijk zou zijn zonder haarzelf of haar directe omgeving daarin te betrekken, met uitlekken als gevolg. Dat de mogelijkheden voor een voorafgaand feitenonderzoek nog niet waren uitgeput, heeft [geïntimeerde] vooralsnog niet aannemelijk gemaakt. In het verleden heeft De Amersfoortse immers veelvuldig onderzoek laten doen door deskundigen van diverse disciplines. De Amersfoortse mocht naar het voorlopig oordeel van het hof het belang bij de waarheidsvinding, mede gelet op de omvang van de door haar verschuldigde voortdurende uitkering, zwaarder laten wegen dan de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van [geïntimeerde] waar deze enkele dagen overdag weliswaar stelselmatig, maar uitsluitend op of vanaf de openbare weg werd geschaduwd, in welk onderzoek geen derden werden betrokken.
      Voorshands mag De Amersfoortse het onderzoeksrapport als bewijsmiddel gebruiken.
    
    
    
      4.10	Het gaat dus om de vraag of [geïntimeerde] sedert 3 november 2011 arbeidsongeschikt was in de zin van artikel 4 van de polisvoorwaarden, zoals [geïntimeerde] stelt en De Amersfoortse gemotiveerd betwist. Het is dan aan [geïntimeerde] om (in een bodemprocedure bewijs te leveren en) in een kort geding voldoende aannemelijk te maken dat zij arbeidsongeschikt was/is.
      Partijen hebben er geen debat over dat het sedert 3 november 2011 voorgeschreven gebruik van 100 mg Amitriptyline, indien daadwerkelijk ingenomen, iemand ongeschikt maakt tot het besturen van een auto en daarmee ongeschikt om een auto-afhankelijk beroep uit te oefenen. Hoewel de voorzieningenrechter dit niet met zoveel woorden heeft overwogen, lijkt deze er, ondanks de gemotiveerde betwisting door De Amersfoortse, van te zijn uitgegaan dat [geïntimeerde] sedert 3 november 2011 de dosis van 100 mg per dag ook daadwerkelijk innam. 
    
    
    4.11	Geconfronteerd met het onderzoeksrapport van 15 mei 2012 heeft [geïntimeerde] het volgende uiteengezet. In verband met bijwerking van misselijkheid is [geïntimeerde] op advies van haar huisarts de hoeveelheid Amitriptyline gaan gebruiken afhankelijk van klachten tot maximaal tweemaal 50 mg per dag, waardoor zij het middel op betere dagen minder gebruikt en dan – in korte ritten – kan autorijden. Op de in het onderzoek waargenomen dagen had [geïntimeerde] minder dan 100 mg Amitriptyline gebruikt. Overigens was de invloed van dit medicijn op de rijvaardigheid na drie maanden gebruik toch al afgenomen.
    
    
      4.12	Hierover oordeelt het hof als volgt.
      Anders dan [geïntimeerde] aanvoert, vormen de autoritten van [woonplaats] naar Nunspeet, Arnhem, ‘s-Heerenberg en Spakenburg geen "korte ritten". Uit de observaties is het beeld ontstaan dat [geïntimeerde] zeer wel in staat was om over deze afstanden heen en terug een auto te besturen en dat zij daarbij niet werd gehinderd door het, volgens haar mindere, gebruik van Amitriptyline. Daarenboven is uit de observaties aannemelijk en heeft [geïntimeerde] in hoger beroep niet betwist dat zij op 20, 27, 29 en 30 maart 2012 haar werkzaamheden heeft verricht bij klanten in die plaatsen. Daarmee is gerede twijfel ontstaan of [geïntimeerde] wel voor tenminste 25% arbeidsongeschikt was tot het verrichten van haar etaleusewerkzaamheden, zoals artikel 4 van de polisvoorwaarden eist. Opmerking verdient in dit verband dat gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] na 3 november 2011 bij De Amersfoortse heeft gemeld dat zij op betere dagen minder Amitriptyline gebruikte dan voorgeschreven en dan wel autoritten kon maken. Dat had zij ingevolge de artikelen 13.4 en 13.5 van de polisvoorwaarden wel moeten melden.
      Onder deze gegeven omstandigheden heeft [geïntimeerde] niet voldoende aannemelijk gemaakt dat zij aan het einde van maart 2012 voor tenminste 25% arbeidsongeschikt was.
    
    
    
      4.13	Volgens [geïntimeerde] kan hieruit niet worden geconcludeerd dat zij in de voorafgaande tijd vanaf 3 november 2011 evenmin arbeidsongeschikt geweest zou zijn.
      Het rapport van CED Forensic B.V. met de waarnemingen van eind maart 2012 is voorafgegaan door de tip die De Amersfoortse op 8 februari 2012 heeft ontvangen dat [geïntimeerde] toch werkzaamheden als etaleuse voor haar bedrijf uitvoerde. In onderling verband en samenhang levert een en ander naar het voorlopig oordeel van het hof voldoende tegenbewijs op om ernstig te betwijfelen of [geïntimeerde] sedert 3 november 2011 wel arbeidsongeschikt was.
    
    
    4.14	De grief van De Amersfoortse slaagt, zodat het vonnis moet worden vernietigd. Onder de devolutieve werking van het hoger beroep komen dan opnieuw de door de voorzieningenrechter reeds beoordeelde andere grondslagen van [geïntimeerde] aan de orde. Het hof verenigt zich echter met het oordeel van de voorzieningenrechter in het vonnis, rov. 4.6 tot en met 4.11, zodat deze andere grondslagen [geïntimeerde] evenmin kunnen baten.
    
    
      4.15	[geïntimeerde] heeft nog aangevoerd dat haar klachten alleen maar zijn toegenomen in die zin dat zij nu (sedert februari/maart 2012) links een frozen shoulder heeft. Daartoe heeft zij een brief overgelegd van haar fysiotherapeute van 10 september 2012, waarin deze vermeldt dat [geïntimeerde] daarvoor in de periode april tot en met september 2012 is behandeld door een fysiotherapeut en dat [geïntimeerde] door de pijn in haar ADL-activiteiten en arbeid wordt bemoeilijkt.
      Hoewel dat op haar weg lag, heeft [geïntimeerde] echter niet aangevoerd of en in welke mate deze nieuwe klachten bijdragen aan de door haar gestelde arbeidsongeschiktheid. De fysiotherapeute heeft daarover ook niet verklaard. Daarom wordt deze stelling als onvoldoende gemotiveerd verworpen. 
    
    
    
      4.16	[geïntimeerde] heeft (memorie van antwoord onder 18 en 27) bewijs aangeboden door verklaringen van haar huisarts in het geding te brengen en/of door het horen van diverse met name genoemde getuigen.
      De schriftelijke verklaringen van haar huisarts had [geïntimeerde] reeds in het geding kunnen brengen. Voor bewijslevering door het horen van getuigen biedt de kort geding procedure uit haar aard in beginsel geen plaats, terwijl gesteld noch gebleken is dat en waarom daarop een uitzondering zou zijn geboden. Daarom gaat het hof aan deze bewijsaanbiedingen voorbij.
    
    
    
    5.	Slotsom
    
    5.1	De grief slaagt, zodat het bestreden vonnis moet worden vernietigd.
    
    5.2	Het door [geïntimeerde] gevorderde zal alsnog worden afgewezen.
    
    
      5.3	Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties veroordelen. 
      De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van De Amersfoortse zullen worden vastgesteld op:
      - griffierecht			€ 800,00
      totaal verschotten		€ 800,00, en
      voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief:
      1 punt x tarief 			€ 816.
      De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van De Amersfoortse zullen worden vastgesteld op:
      - explootkosten			€   90,64
      - griffierecht			€ 666,00
      totaal verschotten		€ 756,64, en
      voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief:
      1 punt x appeltarief III		€ 1.158,00.
    
    
    5.4	Als niet weersproken zal het hof ook de in het appelexploot gevorderde nakosten en de wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
    
    
    6.	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in kort geding in hoger beroep:
    
    
      vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank in Utrecht van 4 januari 2012 en doet opnieuw recht:
      wijst het door [geïntimeerde] gevorderde af;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van De Amersfoortse wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 800 voor verschotten en op € 816 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 756,64 voor verschotten en op € 1.158 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief,
      te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en -voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt- te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de nakosten, begroot op € 131, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68 in geval [geïntimeerde] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden,
      een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;
    
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, S.B. Boorsma en F.J.P. Lock, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 18 december 2012.