ECLI:NL:RBSGR:2007:BA0340, Rechtbank 's-Gravenhage, 05-01-2007, KG 06/1392
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2007-01-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: LNR Globalcom B.V. tegen de Staat en Quality Positioning Services (Q.P.S.) B.V. Openbare aanbesteding 'Europese levering GNSS-apparatuur AG-4740' (levering en installatie van navigatie-apparatuur aan boord van vaartuigen van de meet- en informatiediensten van Rijkswaterstaat, het geven van instructies aan medewerkers van Rijkswaterstaat over het gebruik van de apparatuur en een optie op de levering van extra apparatuur). Een van de minimumeisen levert schending van het gelijkheidsbeginsel op. De aanbestedingsprocedure kan niet worden voortgezet.

RECHTBANK 's-GRAVENHAGE
      sector civiel recht - voorzieningenrechter
    
    
    
      Vonnis in kort geding van 5 januari 2007,
      gewezen in de zaak met rolnummer KG 06/1392 van:
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid LNR Globalcom B.V.,
      gevestigd te Rijswijk,
      eiseres,
      procureur mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,
      advocaat mr. B.M. Vijverberg te Eindhoven,
    
    
    tegen:
    
    
      1. de publiekrechtelijke rechtspersoon de Staat der Nederlanden 
      (Ministerie van Verkeer en Waterstaat, Directoraat-Generaal Rijkswaterstaat, Adviesdienst voor Geo-informatie en ICT) ,
      zetelend te 's-Gravenhage,
      gedaagde,
      procureur mr. H.M. Fahner, 
      2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Quality Positioning Services (Q.P.S.) B.V.,
      gevestigd en kantoorhoudend te Zeist, 
      gedaagde,
      procureur mr. R.S. Meijer
      advocaten mr. A. Stellingwerff Beintema en mr. D. Winkel te Amsterdam.
    
    
    
    Partijen zullen in het hierna volgende respectievelijk worden aangeduid als 'LNR', 'de Staat' en 'QPS'. 
    
    1. De feiten
    
    Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 22 december 2006 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    1.1. De Staat heeft op 9 juni 2006 een openbare aanbesteding uitgeschreven onder de naam "Europese aanbesteding levering GNSS-apparatuur AG-4740". Het betreft de levering en installatie van navigatie-apparatuur aan boord van vaartuigen van de meet- en informatiediensten van Rijkswaterstaat, het geven van instructies aan medewerkers van Rijkswaterstaat over het gebruik van de apparatuur en een optie op de levering van extra apparatuur. 
    
    1.2. In het aanbestedingsdocument staat onder 2.1 het volgende:
    
    "De aanbesteder zal uit deze aanbiedingen, op grond van objectieve selectie- en gunningcriteria die in deze offerteaanvraag bekend zijn gemaakt en de resultaten van een tevens in deze offerteaanvraag beschreven pilot, bepalen aan wie een overeenkomst wordt gegund."
    	
    1.3. In het aanbestedingsdocument is vermeld, dat indien de apparatuur niet aan de gestelde minimumeisen voldoet, de inschrijving van beoordeling uitgesloten zal worden. In tabel 3-1 van het aanbestedingsdocument zijn de functionele minimumeisen waaraan de aangeboden apparatuur moet voldoen beschreven.  In tabel  3-1 staat onder 6 de volgende minimumeis:
    
    "De GNSS-apparatuur moet zijn aan te sluiten op het binnen RWS gebruikte surveysysteem QINSy en kunnen worden aangestuurd vanuit QINSy."
    
    1.4. Op de aanbesteding hebben twee partijen ingeschreven: LNR en QPS. LNR heeft bij de openbare opening van de ontvangen aanbiedingen op 10 augustus 2006 vernomen dat QPS een van de inschrijvers op de aanbesteding was. QPS is een zogenaamd softwarehouse. QPS vertegenwoordigt AD-Navigation in Nederland. 
    
    1.5. Aan de hand van de gunningcriteria heeft de Staat vastgesteld dat LNR met haar inschrijving met Leica GNSS-apparatuur de economisch meest voordelige inschrijving had gedaan. Op 1 september 2006 heeft de Staat bij e-mail aan LNR bericht dat zij als economisch meest voordelige aanbieder uitgenodigd wordt de pilot uit te voeren in de periode van 4 september tot en met 22 september 2006. 
    
    1.6. Het softwaresysteem Qinsy wordt geproduceerd door QPS. QPS is een zogenaamd softwarehouse. Voor de functionele minimumeis 6 is een zogenaamde driver benodigd die de communicatie tussen de apparatuur en de Qinsy-software verzorgt. Een dergelijke driver zal door QPS vervaardigd moeten worden.  
    
    1.7. Bij e-mailbericht van 21 september 2006 heeft de Staat LNR uitstel verleend voor een onderdeel van de pilot tot 29 september 2006. 
    
    1.8. Na de pilot heeft de Staat bij brief van 28 september 2006 LNR laten weten dat de apparatuur van LNR niet voldeed aan de functionele minimumeisen en dat de aanbestedingsprocedure zou worden voortgezet met de andere inschrijver. Bij brief van 31 oktober 2006 heeft de Staat LNR geïnformeerd dat de opdracht aan QPS zou worden gegund. 
    
    1.9. QPS heeft LNR op 8 december 2006 een factuur voor een bedrag van € 7.000,- gestuurd voor het maken van de driver. De factuur vermeldt een betalingstermijn van 30 dagen.
    
    
    2. De vorderingen, de gronden daarvoor en het verweer
    
    in conventie:
    
    
      LNR vordert-zakelijk weergegeven- het volgende:
      Primair: 
      1. de Staat te verbieden tot gunning aan een ander dan LNR over te gaan, zolang LNR geen herkansing heeft gehad in een nieuwe dan wel verlenging van de oude pilot, op straffe van een dwangsom;
      2. QPS te veroordelen tot nakoming van de opdracht van LNR om een deugdelijke driver conform de minimumeisen in de offerte-aanvraag te schrijven, op straffe van een dwangsom.
      Subsidiair:
      1. de Staat te verbieden tot gunning over te gaan en de Staat te veroordelen indien de Staat de opdracht opnieuw wil verstrekken tot heraanbesteding over te gaan, op straffe van een dwangsom;
      2. QPS te veroordelen tot betaling van een voorschot van € 121.000,--.
    
    
    Daartoe voert LNR - verkort weergegeven - aan, dat de Staat onrechtmatig handelt op de volgende gronden: 
    
    
      1. Aansturing vanuit Qinsy
      Het stellen van minimumeis 6 dat aangetoond kan worden dat aansturing van de apparatuur vanuit Qinsy plaats kan vinden is in strijd met het gelijkheidsbeginsel, met artikel 23 van het toepasselijke Besluit Aanbestedingsregels voor Overheidsopdrachten (hierna: Bao) en het non-discriminatiebeginsel.
      Artikel 23 lid 2 van het toepasselijke Besluit Aanbestedingsregels voor Overheidsopdrachten (hierna: Bao) bepaalt immers dat de technische specificaties de inschrijvers gelijke toegang bieden en niet leiden tot ongerechtvaardigde belemmeringen in de mededinging. Voorts bepaalt artikel 23 lid 11 Bao dat een aanbestedende dienst in de technische specificaties  geen melding maakt van een merk of een type waardoor bepaalde ondernemingen of bepaalde producten worden bevooroordeeld of geëlimineerd. 
      De Staat dient op grond van de Bao alle inschrijvers gelijke toegang te geven en er voor te zorgen dat niet uitsluitend door middel van Qinsy kan worden gecommuniceerd. Indien uitsluitend QPS kan inschrijven omdat de door haar aangeboden apparatuur wel met Qinsy kan communiceren heeft het volgen van een aanbestedingsprocedure geen enkele functie.
      Elke apparatuur kan met behulp van een driver worden aangestuurd vanuit Qinsy. Ook de apparatuur van LNR is op een dergelijke wijze geschikt te maken voor aansturing vanuit Qinsy. De Staat had deze belemmering moeten wegnemen door een driver aan te bieden. Dat zij dat niet heeft gedaan, kan worden rechtgezet door LNR een nieuwe kans te geven. Inmiddels is de driver die ervoor moet zorgen dat de apparatuur van LNR door Qinsy kan worden aangestuurd gereed.
    
    
    
      2. Te korte termijn pilot
      Voor zover het de Staat geoorloofd was een driver te vragen aan de inschrijvers, had de Staat LNR een langere termijn moeten geven om een driver te laten vervaardigen. De Staat heeft LNR drie weken de tijd gegeven voor het vervaardigen van een driver en het uittesten van de apparatuur. QPS heeft dertien weken nodig gehad om een functionerende driver te vervaardigen. Dat laat zien dat de termijn van drie weken onredelijk was. Voor QPS zal de termijn van drie weken voldoende zijn om de apparatuur te testen, daar zij in die periode geen driver hoeft te laten vervaardigen (haar apparatuur draait immers ook op Qinsy-software). Dat vormt wederom een belemmering in de zin van artikel 23 Bao. 
      Hoewel QPS niet onmiddellijk de definitieve apparatuur van LNR heeft gekregen om de driver te ontwikkelen, had QPS reeds eerder voor de voorlopige apparatuur een driver kunnen schrijven. Ook nadat LNR QPS had gedagvaard heeft QPS nog drie weken nodig gehad om de driver te ontwikkelen.
    
    
    
      3.   Uitstel pilot
      Voor een onderdeel van de pilot is uitstel verleend door de Staat vanwege een vertraging die aan de Staat te wijten was. Nu reeds uitstel is verleend, kan ook uitstel voor het overige worden verleend. Op grond van artikel 23 Bao lag er immers een verplichting op de Staat ten aanzien van het ontwikkelen van de driver, dan wel vanwege het feit dat QPS impliciet voorgeschreven was door de Staat en de fouten van de leverancier voor rekening van de Staat dienen te komen. De pilot is onterecht afgebroken.
      Voorts voert LNR aan dat QPS schade heeft geleden als gevolg van wanprestatie van QPS. QPS had zich immers verbonden tot het schrijven van de driver voor LNR in twee weken, en is deze afspraak niet nagekomen. Zij had uiteindelijk 13 weken nodig om de driver te vervaardigen. Als gevolg hiervan is LNR inkomsten uit de opdracht van de Staat misgelopen, en is LNR op kosten gejaagd (aanschaf diverse ontvangers voor de pilot, de pilot zelf, aanschaf ander materiaal, offertekosten, en dergelijke). Het is daarom redelijk dat QPS LNR een voorschot van € 121.000,-- betaalt. 
    
    
    De Staat en QPS voeren gemotiveerd verweer dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
    
    in reconventie:
    
    
      QPS vordert na wijziging van eis -zakelijk weergegeven - het volgende:
      1. LNR te veroordelen tot betaling van € 7.000,-- vermeerderd met BTW en tot betaling van € 8.250,-- vermeerderd met BTW;
      2. te bepalen dat LNR deze bedragen niet mag verrekenen met een eventuele tegenvordering;
    
    
    
      Daartoe voert QPS aan, dat LNR € 7.000,-- dient te betalen op grond van de verrichte werkzaamheden. Uit de dagvaarding heeft QPS afgeleid dat LNR niet van plan is dit bedrag te betalen. LNR is op grond van artikel 6:83 sub c van het Burgerlijk Wetboek in verzuim en dient derhalve te betalen.
      Als gevolg van het niet tijdig aanleveren door LNR van een complete ontvanger met alle hardware en documentatie, heeft QPS extra kosten gemaakt. Deze kosten dienen door LNR te worden vergoed.
    
    
    LNR voert gemotiveerd verweer dat hierna, voor zover  nodig, zal worden besproken.
    
    
    3. De beoordeling van het geschil
    
    in conventie:
    
    
      3.1. Als meest verstrekkend verweer hebben de Staat en QPS gesteld dat LNR geen belang heeft bij haar vordering. Nu de aanbieding van LNR niet aan de gestelde minimumeisen voldoet, heeft zij een ongeldige inschrijving gedaan en is daardoor geen partij meer bij de aanbesteding.  
      Alvorens de vraag of dit leidt tot niet-ontvankelijkheid van haar vordering te beantwoorden, dient echter te worden bezien of aan de aanbestedingsprocedure niet zodanige bezwaren kleven dat dit leidt tot het voorlopige oordeel dat de procedure niet kan worden voortgezet. 
    
    
    
      3.2. De Staat en QPS hebben daarnaast als verweer aangevoerd dat de bezwaren van LNR tardief zijn. LNR had op onregelmatigheden in de aanbestedingsprocedure een beroep moeten doen voorafgaand aan de sluitingsdatum van de inschrijving. Door dit na te laten zou zij haar recht hebben verwerkt om zich over die onregelmatigheden te beklagen. 
      Dit verweer slaagt niet. Ter zitting heeft LNR echter onweersproken verklaard pas bij de sluiting van de inschrijving vernomen te hebben dat QPS één van de medegegadigden was. Bovendien heeft zij verklaard dat zij niet bedacht was op eventuele mededinging van QPS, omdat QPS zich als softwarehouse presenteert en tot dan toe geen concurrent was op dezelfde markt als LNR. Het lag daarom niet voor de hand dat zij QPS zou benaderen. Met de vraag of zij van zins was een aanbieding te doen.
    
    
    3.3. Aan de orde is dan de vraag of de door de Staat gevoerde aanbestedingsprocedure in strijd is met (de beginselen van) het aanbestedingsrecht. In het bijzonder is de vraag of minimumeis 6 strijdig is met (de beginselen van) het aanbestedingsrecht.
    
    
      3.4. Het gelijkheidsbeginsel verzet zich enerzijds tegen benadeling van inschrijvers, terwijl inschrijvers anderzijds niet bevoordeeld mogen worden. Het vereiste dat de apparatuur aantoonbaar vanuit Qinsy moet kunnen worden aangestuurd leidt onmiskenbaar tot schending van het gelijkheidsbeginsel, aangezien elke inschrijver daarvoor de producent van Qinsy moet inschakelen, terwijl deze producent tevens één van de mededingers is. QPS is als mededinger in de aanbesteding in het voordeel omdat zij de producent van Qinsy is. Zij hoeft immers geen derde in te schakelen om haar apparatuur aan deze minimumeis te laten voldoen. Zij zal lagere kosten hebben, immers de winstmarge op het vervaardigen van een driver hoeft zij zichzelf niet te berekenen. Bovendien kan zij er zelf voor zorgdragen dat haar apparatuur tijdig gereed is om in de pilot aan te tonen dat deze door Qinsy-software kan worden aangestuurd. 
      Voor LNR betekende dit een benadeling, daar zij afhankelijk was van de producent van Qinsy om een driver te laten ontwikkelen. Ten opzichte van de producent en mededinger QPS heeft LNR daarmee een achterstand in de tijd - gebleken is dat de pilot van drie weken onvoldoende lang was om de apparatuur te testen en de driver te laten ontwikkelen - en in kosten. 
      De Staat had - zoals ook is aangevoerd door LNR -  de ongelijke toegang voor de inschrijvers bijvoorbeeld kunnen voorkomen door een voldoende lange termijn te geven om een driver door QPS te laten ontwikkelen en door een onkostenvergoeding te bieden voor het (laten) ontwikkelen van de driver. Als de Staat de minimumeis op een dergelijke wijze zou hebben ingekleed, zou dit geen belemmering in de mededinging hebben opgeleverd. 
      Aangezien minimumeis 6 schending van het gelijkheidsbeginsel oplevert, kan de aanbestedingsprocedure niet worden voortgezet. Het voorgenomen besluit tot gunning aan QPS kan derhalve niet ten uitvoer worden gelegd. Daardoor luidt het antwoord op de onder 3.1 gestelde vraag dat LNR inderdaad in haar vordering kan worden ontvangen. LNR  heeft immers belang bij haar vordering.
    
    
    3.5. In het midden kan blijven of de aanbesteding ook op andere gronden ondeugdelijk is geschied, nu in het voorgaande is geoordeeld dat de minimumeis wegens strijd met het gelijkheidsbeginsel niet kan worden gehandhaafd en de aanbestedingsprocedure derhalve dient te worden afgebroken. 
    
    3.6. Het primair gevorderde verbod tot gunning over te gaan totdat LNR een herkansing van de pilot heeft gekregen kan niet worden gehonoreerd. Nu geoordeeld is dat de minimumeis ongeldig is, kan deze immers niet meer worden geheeld, ook niet door LNR een herkansing van de pilot aan te bieden. Voorts zal het primair gevorderde gebod een deugdelijke driver te leveren, wegens gebrek aan belang worden geweigerd, nu QPS de driver inmiddels heeft geleverd. 
    
    
      3.7. LNR heeft subsidiair een  verbod tot gunning over te gaan gevorderd. Dit zal 
      worden toegewezen. Ten aanzien van het gevorderde verbod tot heraanbesteding over te gaan, kan de Staat niet worden gedwongen opnieuw een opdracht uit te laten voeren. Nu de Staat uitvoering pleegt te geven aan rechterlijke uitspraken zal voorts van het opleggen van een dwangsom worden afgezien. 
    
    
    3.8. Daarnaast heeft LNR voorschot van € 121.000,-- van QPS gevorderd met betrekking tot gemiste inkomsten en gemaakte kosten. Als uitgangspunt heeft daarbij te gelden dat toewijzing van een betwiste geldvordering in kort geding slechts mogelijk is wanneer het bestaan van de vordering voldoende aannemelijk is, terwijl bovendien sprake dient te zijn van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist. De vordering is voldoende aannemelijk, indien zodanige verweren worden gevoerd, dat ook zonder diepgaand onderzoek op voorhand met voldoende zekerheid kan worden aangenomen, dat de bodemrechter die verweren als ongegrond zal verwerpen. 
    
    
      3.9. Hier heeft QPS zich echter verweerd door te stellen, dat de vertraging in de aflevering van de driver volledig te wijten is aan nalatigheid aan de zijde van LNR. Daarmee zou LNR in schuldeisersverzuim zijn komen te verkeren, zodat QPS niet schadeplichtig kan zijn. 
      In het bestek van dit kort geding is niet met voldoende zekerheid te zeggen dat aan dit verweer zonder meer voorbij kan worden gegaan. Daarnaast heeft LNR haar vordering op QPS niet nader toegelicht en deze dient daarom als onvoldoende onderbouwd te worden beschouwd. Voor toewijzing in kort geding is derhalve vooralsnog onvoldoende aannemelijk geworden dat LNR recht heeft op het gevorderde voorschot.
    
    
    3.10. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vordering in conventie op de hierna te vermelden wijze zal worden toegewezen. De Staat en QPS zullen, als de voor het merendeel in het ongelijk gestelde partijen, worden veroordeeld in de kosten van dit geding in conventie. 
    
    in reconventie: 
    
    3.11. QPS vordert thans het aan LNR gefactureerde bedrag alsmede een bedrag aan extra gemaakte kosten. Voor de toewijzing van het gefactureerde bedrag is vereist dat de vordering opeisbaar is. Daarvan is hier geen sprake, nu de factuur dateert van 8 december 2006 en de betalingstermijn van 30 dagen nog niet verstreken is. Vóór het verstrijken van die termijn is het niet mogelijk nakoming te vorderen. Het inroepen van artikel 6:83 BW kan wat dat aangaat QPS niet baten, nu ook dit artikel geen mogelijkheid schept de nakoming op een eerder moment in te roepen. 
    
    3.12. Voor de toewijzing van de extra kosten heeft eveneens het onder 3.8 vermelde als uitgangspunt te gelden. Nu LNR zich op het standpunt heeft gesteld dat  de vertraging in de uitvoering te wijten is aan QPS, is niet uitgesloten dat QPS terzake in schuldeisersverzuim verkeert en de extra kosten niet op LNR kunnen worden afgewenteld. Vooralsnog moet daarom worden geoordeeld dat de gevorderde extra kosten onvoldoende aannemelijk zijn gemaakt.
    
    3.13. De reconventionele vordering zal derhalve worden afgewezen. QPS zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten in reconventie die vanwege de nauwe samenhang met de conventie op nihil zullen worden begroot. 
    
    4. De beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    
    in conventie
    
    verbiedt de Staat tot gunning van de opdracht over te gaan;
    
    gebiedt de Staat, indien hij de opdracht nog wil (laten) uitvoeren, de opdracht opnieuw aan te besteden met inachtneming van dit vonnis;
    
    veroordeelt de Staat en QPS in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van LNR begroot op € 3.547,32, waarvan € 816,-- aan salaris procureur, € 2.660,-- aan griffierecht en € 71,32 aan dagvaardingskosten;
    
    verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde;
    
    in reconventie:
    
    wijst het gevorderde af;
    
    veroordeelt QPS in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van LNR begroot op nihil.
    
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en uitgesproken ter openbare zitting van 5 januari 2007 in tegenwoordigheid van de griffier. 
    
    jb