ECLI:NL:GHSHE:2010:BO6503, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 30-11-2010, HD 200.032.831
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2010-11-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geen kwade trouw in de zin van art. 6:205 BW.
        Nakosten

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.032.831
    
    arrest van de tweede kamer van 30 november 2010
    
    in de zaak van
    
    
      1. [A.],
      wonende te [woonplaats],
      2. [B.],
      wonende te [woonplaats],
      3. [C.],
      wonende te [woonplaats],
      appellanten in principaal appel,	
      geïntimeerden in incidenteel appel,
      advocaat: mr. H.J. Heuts-Amsing,
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap EXPLOITATIEMAATSCHAPPIJ [D.] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde in principaal appel,
      appellante in incidenteel appel,
      advocaat: mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 24 april 2009 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank Roermond gewezen vonnissen van 3 december 2008 en 25 maart 2009 tussen principaal appellanten - [A.] c.s. - als eisers in conventie, verweerders in reconventie en principaal geïntimeerde - [D.] - als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 88070/HA ZA 08-536) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1. Bij memorie van grieven hebben [A.] c.s. vijf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, uitvoerbaar bij voorraad tot veroordeling van [D.] tot betaling van 
      € 61.477,90 met rente en kosten in conventie en in reconventie tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [D.], alles met veroordeling van [D.] in de kosten van de procedure.
    
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft [D.] producties overgelegd en de grieven bestreden. Voorts heeft zij incidenteel appel ingesteld, daarin drie grieven aangevoerd en geconcludeerd als aan het slot van die memorie omschreven.
    
    2.3. [A.] c.s. hebben in incidenteel appel geantwoord.
    
    2.4. Partijen hebben vervolgens onder overlegging van hun pleitnota’s hun zaak doen bepleiten, [A.] c.s. door haar advocaat en [D.] door mr. Th.J.H.M. Linssen.
     
    
      2.5. Slechts [D.] heeft de gedingstukken overgelegd. Partijen hebben uitspraak gevraagd. 
      Het hof zal, in overeenstemming met de wens van partijen, op dit ene dossier recht doen.
    
     
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de grieven verwijst het hof naar de respectieve memories van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    in principaal en incidenteel appel
    
    
      4.1.1. In overweging 2.1.-2.7. van het vonnis van 25 maart 2009 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten, welke niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. 
      4.1.2. Het gaat in dit hoger beroep - kort samengevat - om het volgende.
      De toenmalige v.o.f. van [A.] c.s. - hierna: Geja - heeft in 1987 een industrieterrein met waterplas en kantoorpand te [vestigingsplaats] (hierna: het terrein) gekocht en geleverd gekregen van [E.]. Tussen [E.] en v.o.f. Geja is vervolgens een geschil ontstaan. [E.] heeft in 1996 conservatoir beslag gelegd op het terrein. 
      4.1.3. [D.] is eigenaar van het aangrenzende perceel.
      4.1.4. Op 26 augustus 2002 hebben [A.] c.s. het terrein verkocht aan [D.] voor een koopprijs van € 680.670,--. Overeengekomen werd in de koopovereenkomst (prod 1 inl. dagv.) dat de akte van levering uiterlijk op 1 januari 2003 zou worden verleden (art. 1) en dat partijen onder een aantal voorwaarden de overeenkomst voor of uiterlijk op 1 december 2002 konden ontbinden (art. 9 lid 1). 
      4.1.5. Intussen was door CAB [vestigingsplaats] BV beslag op het terrein gelegd. Naar aanleiding daarvan schreef [D.] op 9 december 2002 aan [A.] c.s. (prod. 2 inl. dagv);
      “Op 05-12-02 hebben wij wederzijds de termijn, genoemd in artikel 9 van de betreffende overeenkomst met 1 week verlengd.
      Ten einde de transactie doorgang te laten vinden (..) zou ik het volgende willen voorstellen;
      De verplichte rente betaling die [D.] aan [A.] heeft blijft bestaan tot het moment dat [D.] met een definitieve uitslag komt op basis van de uitslag van de besprekingen met de provincie betreffende de sanering van het desbetreffende perceel. (..)
      Heeft [D.] eenmaal zijn beslissing op basis van de saneringskosten genomen dan zal [A.] niet kunnen leveren i.v.m. o.a. de lopende procedure tegen de Fa. [F.] [= CAB [vestigingsplaats] BV, hof] (..)
      Het lijkt ons billijk dat op de dag van de beslissing de renteverplichting die [D.] heeft opgeschort word[t] totdat [A.] in staat is alsnog te leveren (..)”
      4.1.6. Partijen kwamen vervolgens op 24 december 2002 nadere afspraken overeen, welke zij hebben neergelegd in een Aanhangsel (bij de koopovereenkomst) (prod. 3 inl. dagv). Hierin staat onder meer:
      “Gedwongen door het beslag van CAB [vestigingsplaats] BV op het object, komen koper en verkoper tot de volgende nadere afspraken:
      1. levering vindt plaats tegen dezelfde prijs binnen een maand nadat het beslag definitief opgeheven is;
      2. koper vergoedt aan verkoper, bij vooruitbetaling, vanaf 1 december 2002, een rentevergoeding op de koopsom groot f 5.000 (€ 2.268,90) per maand;
      3. verkoper zorgt voor verwijdering van de glasberg;
      (..)”
      4.1.7. Het gelegde beslag is op 9 december 2003 door CAB opgeheven en op 13 december 2003 doorgehaald. De advocaat van [A.] c.s. heeft vervolgens aan [D.] bericht dat voorbereidingen voor de overdracht konden worden getroffen (prod 6 inl dagv)
      4.1.8. [D.] heeft van december 2002 tot en met december 2003 maandelijks een bedrag van € 2.268,90 betaald aan [A.] c.s. ter zake van rente.
      4.1.9. Een concepttransportakte is door de notaris op 10 februari 2004 aan [D.] gezonden, vergezeld van een brief waarin stond vermeld dat voor de ondertekening van de akte een afspraak gemaakt kon worden “op het moment dat alle beslagen die op het object rusten zijn doorgehaald”.(prod 2 cva)
      4.1.10. Op enig moment na 18 juni 2004 heeft [E.] het conservatoir beslag, dat sinds 1996 op het terrein lag, opgeheven. 
      4.1.11. [D.] heeft op 14 oktober 2005 aan [A.] c.s. betaald € 42.500,-- onder de vermelding “aankoop reva terrein”.
      4.1.12. [G.] Recycling B.V. heeft in het najaar van 2004 in opdracht van [A.] c.s. glas van het terrein verwijderd.
      4.1.13. Op 18 juni 2007 hebben [A.] c.s. [D.] gesommeerd mee te werken aan het transport van het terrein. Vervolgens is de koopsom van € 680.670,-- in juni 2007 door [D.] betaald en heeft de juridische levering plaatsgevonden op 5 juli 2007.
      4.1.14. [A.] c.s. hebben [D.] in rechte betrokken en in conventie betaling gevorderd van € 59.600,50 met buitengerechtelijke incassokosten, rente en kosten omdat [D.] zou zijn tekortgeschoten in de nakoming van de aanvullende overeenkomst van 24 december 2002, subsidiair omdat [D.] ongerechtvaardigd verrijkt is nu [D.] het terrein vanaf eind 2002 heeft kunnen gebruiken. In reconventie vorderde [D.] veroordeling van [A.] c.s. tot betaling van € 42.500,-- omdat dit bedrag door haar onverschuldigd zou zijn betaald en verwijdering van de glasberg, omdat [A.] c.s. dat niet volledig zouden hebben gedaan.
      De rechtbank heeft bij het beroepen eindvonnis de vorderingen in conventie afgewezen en in reconventie de vordering tot betaling toegewezen en tot verwijdering van de glasberg afgewezen met veroordeling van [A.] c.s. in de proceskosten.
    
    
    in principaal appel
    
    4.2. Ten aanzien van het tussenvonnis van 3 december 2008 is het hoger beroep van [A.] c.s. niet ontvankelijk, nu tegen dat vonnis geen grief is aangevoerd. 
    
    
      4.3.1. Het hof zal de grieven gezamenlijk bespreken. Van belang is allereerst te constateren dat de nadere afspraken die partijen op 24 december 2002 hebben gemaakt voortvloeien uit de eerdere afspraak tussen partijen en daaraan ook refereert. Deze zijn tot stand gekomen nadat bleek dat het terrein door [A.] c.s. niet zoals eerst overeengekomen uiterlijk op 1 januari 2003 kon worden geleverd aan [D.] omdat daarop door CAB [vestigingsplaats] BV beslag was gelegd. Op 5 december 2002 hebben partijen, zo blijkt onbetwist uit de brief van [D.] van 9 december 2002, de ontbindende voorwaarde in de oorspronkelijke overeenkomst met een week verlengd. [D.] deed vervolgens op 9 december 2002 een voorstel om - gegeven het feit dat het beslag van CAB [vestigingsplaats] BV nog steeds op het terrein lag – de transactie op enig moment alsnog te laten doorgaan. Uit het voorstel van [D.] blijkt dat zij de rentebetalingen aan [A.] c.s. wilde blijven verrichten zolang de vertraging in de levering aan haar, [D.] te wijten was. Zodra dat niet meer het geval is (als [D.] de beslissing inzake de saneringskosten zou hebben genomen) zou haar renteverplichting worden opgeschort totdat “[A.] in staat is alsnog te leveren”. 
      4.3.2. Omtrent de onderhandelingen tussen partijen in de periode van 9 december tot 24 december 2002 hebben partijen niets gesteld. Wel hebben zij in de nadere afspraak van 24 december 2002 in art. 1 opgenomen dat levering zal plaats vinden binnen een maand nadat het beslag (waarmee, zo blijkt uit de aanhef, het beslag van CAB [vestigingsplaats] BV is bedoeld) is opgeheven. In het volgende artikel is de renteverplichting van [D.] opgenomen. Uit de letterlijke tekst van deze nadere afspraak, gelezen in combinatie met het initiële voorstel van [D.] van 9 december 2002, valt te begrijpen dat in ieder geval [D.] bedoelde dat zij slechts de rente behoefde te betalen tot een maand na de opheffing van dat beslag door CAB [vestigingsplaats] BV, dan wel zolang [A.] c.s. daarna in staat was om te leveren maar [D.] niet afnam. 
      Uit de stellingen van [A.] c.s. blijkt dat ook zij in beginsel van deze uitleg zijn uitgegaan. 
      4.3.3. Zoals de rechtbank terecht heeft geconstateerd hebben [A.] c.s. aan hun vordering in conventie niet de nadere overeenkomst van 24 december 2002 ten grondslag gelegd, maar vooral het feit dat zij na ommekomst van de maand na het opheffen van het beslag door CAB met [D.] steeds weer aanvullende overeenkomsten hebben gesloten tot opschuiving van de transportdatum. Volgens [A.] c.s. zijn deze aanvullende overeenkomsten op verzoek van [D.] gesloten en is toen ook afgesproken dat de rentebetalingen door [D.] zouden doorgaan. Ondanks deze aanvullende overeenkomsten heeft [D.] na december 2003 niet meer betaald, aldus [A.] c.s. [D.] ontkent aanvullende afspraken gemaakt te hebben na december 2003 en stelt dat zij na de maand na het opheffen van het beslag geen rente meer was verschuldigd omdat het niet aan haar te wijten was dat het transport geen doorgang vond. Daarbij wijst [D.] onder meer op het vaststaande feit dat (in ieder geval tot na 18 juni 2004) het door [E.] gelegde conservatoir beslag op het terrein rustte.
      4.3.4. Hiertegen hebben [A.] c.s. slechts aangevoerd dat [D.] een vertragingstactiek toepaste om onder de koop van het perceel uit te komen. Voor zover het de periode voor 18 juni 2004 betreft geven [A.] c.s. nergens aan hoe de gestelde vertragingstactiek valt te rijmen met het vaststaande gegeven dat het transport niet door kon gaan vanwege een ten laste van [A.] c.s. reeds in 1996 gelegd beslag op het terrein. [A.] c.s. maken voorts gewag van een verzoek van [D.] het transport te verschuiven vanwege [D.]’s echtscheiding. Ook in hoger beroep echter verzuimen zij deze stelling, ondanks de gemotiveerde betwisting daarvan door [D.], nader handen en voeten te geven, hetgeen temeer in de rede had gelegen nu procespartij [D.] een besloten vennootschap is. Ook hun stelling dat zij [D.] op “diverse momenten” hebben herinnerd aan gemaakte afspraken, wordt door hen niet feitelijk onder- bouwd. Nu [A.] c.s. hun vordering, gebaseerd op de gestelde aanvullende overeenkomsten en/of de door [D.] toegepaste vertragingstactieken zowel in eerste aanleg als in hoger beroep onvoldoende met feiten en omstandigheden hebben onderbouwd, passeert het hof, gelijk de rechtbank, het door [A.] c.s. gedane bewijsaanbod. 
      4.3.5. Hetzelfde geldt voor het verwijt dat [A.] c.s. [D.] maken met betrekking tot het gebruik door [D.] van het terrein. [D.] heeft ontkend het terrein na het opheffen van het beslag door CAB [vestigingsplaats] BV nog te hebben gebruikt. Reeds bij conclusie van antwoord in conventie heeft [D.] ontkend dat zij het terrein had verhuurd of onderverhuurd aan Nedcar of Smile Plastics. [A.] c.s. hebben hiertegenover slechts hun in eerste aanleg reeds geponeerde stellingen herhaald, zonder deze met enig feit te onderbouwen waaruit de gestelde huurovereenkomst (en) en het gestelde gebruik blijken.  Bij dit oordeel betrekt het hof dat [A.] c.s. geen verklaring hebben gegeven voor het feit dat zij ter comparitie ten overstaan van de rechtbank hebben verklaard dat [D.] het terrein niet heeft gebruikt en dat [A.] c.s. niet zijn ingegaan op de stelling van [D.] dat zij het stuk grond ook feitelijk niet in gebruik kon nemen (zie cva/e nr 8). Daarmee hebben [A.] niet voldaan aan hun stelplicht zodat ook hier niet toe wordt gekomen aan bewijslevering.
      4.3.6. Geheel ten overvloede heeft voorts te gelden dat gesteld noch gebleken is dat [A.] c.s. – zoals [D.] ook heeft aangegeven – voor 18 juni 2007 [D.] hebben aangemaand of in gebreke hebben gesteld ten aanzien van haar vermeende renteverplichtingen.
      4.3.7. [D.] heeft steeds gesteld dat de betaling van € 42.500,-- welke zij in oktober 2005 heeft gedaan, een voorschot op de koopprijs was. Zij wijst daarbij op het betalingskenmerk “aankoop reva terrein”. Nu zij in juni 2007 de gehele koopprijs van € 680.670,-- heeft voldaan, heeft zij € 42.500,-- teveel – onverschuldigd – betaald, aldus [D.]. [A.] c.s. hebben gesteld dat het bedrag van € 42.500,-- een eenmalige betaling van achterstallige rentetermijnen betrof, subsidiair een redelijke gebruiksvergoeding voor het gebruik door [D.] van het terrein was. Nu niet is komen vast te staan dat [D.] na december 2003 nog renteverplichtingen had aan [A.] c.s., noch is komen vast te staan dat [D.] het terrein na december 2003 nog heeft gebruikt en als onbetwist vaststaat dat [D.] de koopprijs voor het terrein volledig heeft voldaan, dient met de rechtbank te worden geoordeeld dat [D.] het bedrag van € 42.500,-- onverschuldigd aan [A.] c.s. heeft voldaan.  
      4.3.8. Het principaal appel faalt derhalve.
    
    
    in incidenteel appel
    
    
      4.4.1. De eerste grief in incidenteel appel is gericht tegen de door de rechtbank aangehouden ingangsdatum van de door [A.] c.s. te betalen wettelijke rente over het door [D.] onverschuldigd betaalde bedrag van € 42.500,--. [D.] stelt dat [A.] c.s. dit bedrag op 14 oktober 2005 te kwader trouw in ontvangst hebben genomen in de zin van art. 6:205 BW.
      4.4.2. De grief faalt. Naar de eigen stellingen van [D.] heeft zij dit bedrag geheel vrijwillig betaald als voorschot op de door haar te betalen volledige koopprijs. Eerst toen [D.] de volledige koopprijs betaalde in juni 2007, had te gelden dat zij daarmee toen een bedrag van € 42.500,-- teveel betaalde. Dat [A.] c.s. de notaris toen niet hebben geïnformeerd dat reeds een deel van de koopprijs betaald was, maakt niet dat zij – met terugwerkende kracht – reeds in oktober 2005 als te kwader trouw zouden hebben te gelden. 
      4.4.3. De tweede grief ziet op het afwijzen van de vordering tot verwijdering van de glasberg als onvoldoende onderbouwd. Ter onderbouwing van haar stelling dat [A.] c.s. niet de gehele glasberg hebben weggehaald heeft [D.] in dit hoger beroep een aantal foto’s overgelegd waaruit zou blijken dat vervuild glas was achtergebleven. Het hof is van oordeel dat met de overgelegde foto’s het bewijs niet is geleverd. Nu [D.] echter gespecificeerd bewijs aanbiedt van haar stelling dat [A.] c.s. alleen het schone glas heeft opgeruimd en het vuile glas heeft laten liggen, zal het hof haar tot die bewijslevering in de gelegenheid stellen. 
      4.4.4. De derde grief tenslotte ziet op het oordeel van de rechtbank over de nakosten. In zijn arrest van 19 maart 2010 (LJN BL1116) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat indien de rechter ten tijde van zijn uitspraak van oordeel is dat de nakosten zich vooraf (voorwaardelijk) laten begroten, het hem vrijstaat dit te doen. Daarmee is niet gezegd dat de rechter steeds verplicht is deze nakosten vooraf (voorwaardelijk) toe te wijzen. De grief faalt  omdat het oordeel van de rechtbank niet onjuist is.
    
    
    4.5. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    op het incidenteel appel
    
    laat [D.] toe te bewijzen dat [A.] c.s. in het najaar van 2004 alleen het schone glas van de glasberg heeft opgeruimd en het vuile glas heeft laten liggen;
    
    bepaalt, voor het geval [D.] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. H.A.G. Fikkers als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
    
    verwijst de zaak naar de rol van 14 december 2010 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n) op maandagen, dinsdagen en vrijdagen in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
    
    bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rol dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
    
    bepaalt dat de advocaat van [D.] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Fikkers, Vriezen en Van Craaikamp en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 30 november 2010.