ECLI:NL:RBARN:2010:BO3936, Rechtbank Arnhem, 27-10-2010, 172604
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2010-10-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Eiseres is niet geslaagd in het aan haar opgedragen bewijs.

vonnis
      RECHTBANK ARNHEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 172604 / HA ZA 08-1193
    
    Vonnis van 27 oktober 2010
    
    in de zaak van
    
    
      de commanditaire vennootschap
      THE BUBBLES FACTORY C.V.,
      gevestigd te Tiel,
      eiseres,
      advocaat mr. L.F. Nijenhuis te Tiel (onttrokken),
    
    
    tegen
    
    
      [gedaagde],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagde,
      advocaat mr. M.J. Noteboom te Gorinchem.
    
    
    
    Partijen zullen hierna TBF en [gedaagde] genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 30 december 2009
      -	het proces-verbaal van getuigenverhoor van 2 september 2010 
      -	het proces-verbaal van getuigenverhoor van 30 september 2010.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De verdere beoordeling
      2.1.	Bij genoemd vonnis van 30 december 2009 heeft de rechtbank TBF opgedragen te bewijzen 
      - dat B229 met [gedaagde] een overeenkomst heeft gesloten met betrekking tot de managementfees met een inhoud als door TBF is gesteld, dat B229 conform die overeenkomst aan [gedaagde] heeft gedeclareerd en dat TBF de desbetreffende vordering op [gedaagde] heeft overgenomen van B229
      - dat TBF zaken tot een bedrag van € 8.100,12 voor rekening van [gedaagde] aan hem heeft verkocht en geleverd.
    
    
    2.2.	TBF heeft in enquête [getuige1] voorgebracht als getuige en [gedaagde] heeft in contra-enquête zichzelf (als partij-getuige) en [getuige2] voorgebracht als getuigen.
    
    
      het eerste deel van het probandum ( eerste gedachtestreepje)
      2.3.	[getuige1], ten tijde van zijn verhoor als getuige werkzaam als manager in loondienst van TBF, heeft onder meer verklaard:
      In grote lijnen hebben wij afgesproken dat [gedaagde] zijn cafébedrijf zou gaan exploiteren onder de naam The Wiz 3 en dat de winst voor belastingen 50 / 50 tussen ons zou worden verdeeld. Er is toen niet nadrukkelijk ter sprake gekomen of ik voor mijzelf dan wel namens B229 de afspraken maakte. Het was echter wel duidelijk dat B229 personeelsleden in het bedrijf van [gedaagde] zou laten werken. [gedaagde] moet dan ook begrepen hebben dat hij met B229 van doen had. 
      Ik heb de afspraken bevestigd in mijn brief van 21 november 2005 die ik zelf heb opgesteld. [gedaagde] heeft op die brief nooit schriftelijk gereageerd. Of hij wel een mondelinge reactie heeft gegeven, kan ik mij niet met zekerheid herinneren. Wel weet ik zeker dat hij nooit heeft gezegd dat de inhoud van die brief niet klopte. Kort daarna is het bedrijf van [gedaagde] weer opengegaan op basis van de nieuwe formule. 
      Het klopt dat ik op zeker moment op verzoek van [gedaagde] ben meegegaan naar zijn boekhouder [getuige2]. Wij hadden toen al enkele gesprekken achter de rug en waren het min of meer eens geworden. [getuige2] deed onaanvaardbare voorstellen en dat heb ik hem ook gezegd. [gedaagde] wilde erg graag met mij in zee. We hebben dan ook verder gepraat op basis van de overeenstemming die wij eerder al min of meer hadden bereikt. Later, in een nieuw gesprek, zijn wij het definitief eens geworden. 
    
    
    Over de achtergrond van de 50/50 verdeling kan ik niet zoveel vertellen. [gedaagde] had een leeg café, waarmee ik bedoel dat er geen klanten kwamen, en hij zou volgens onze formule gaan werken. Vandaar de verdeling 50/50. [getuige2] had 75/25 voorgesteld, maar dat was voor mij onaanvaardbaar. De afspraken tussen [gedaagde] en mij kwamen in feite neer op een franchise overeenkomst met B229 als franchisegever. 
    
    Ik deed de boekhouding zelf en dat geldt ook voor het opstellen van de facturen. Ik had alle gegevens die voor nodig waren, met name de omzetcijfers en de inkoop/ en personeelskosten. [gedaagde] was het soms niet eens met de facturen. Dat ging dan vooral om de kosten die voor personeel in rekening waren gebracht. Hij heeft echter nooit bezwaar gemaakt tegen de systematiek van het factureren en ook niet tegen het feit dat werd gefactureerd door B229. 
    
    [gedaagde] heeft bijna alle uren voor personeel en de andere rekeningen betaald. De managementfees zijn onbetaald gebleven.
    
    [gedaagde] heeft mij in het begin gevraagd om uitstel van betaling vanwege de hoge kosten. Er kwam echter nooit betaling van de managementfees. Ergens in 2007 is het tot een uitbarsting gekomen en heb ik mijn personeel teruggetrokken. De portiers hebben toen bemiddeld. Onder hen waren [betrokkene1], [betrokkene2] en [betrokkene3]. [gedaagde] heeft hen toegezegd zo snel mogelijk te zullen betalen en die toezeggen hebben zij aan mij overgebracht. We zijn toen op dezelfde voet doorgegaan, maar toen ongeveer een half jaar later nog steeds niets was betaald, heb ik de samenwerking gestopt. Ik heb er de stekker uitgetrokken. 
    
    Er waren facturen voor de managementfees, voor personeel en voor bestellingen. Alle facturen heb ik steeds persoonlijk aan [gedaagde] overhandigd. Betalingen deed [gedaagde] contant en een enkele keer per bank. 
    
    In verband met de overdracht heb ik [gedaagde] aangekondigd dat hij voortaan facturen zou krijgen van TBF. Hij heeft net als alle crediteuren en de belastingdienst een schriftelijke mededeling gekregen van de overdracht. De overdracht is ook aan al het personeel bekend gemaakt. [gedaagde] heeft mij gevraagd naar de achtergrond van de overdracht en ik hem gewoon gezegd dat de zaken werden voortgezet door een andere vennootschap. Behalve die wijziging van de vennootschap is er feitelijk niets veranderd. Ook de facturen van TBF heeft [gedaagde] nooit betwist en betalingen bleef hij contant verrichten. Mijn conclusie was dan ook dat [gedaagde] akkoord was met die overdracht. 
    
    Om de akten te kunnen downloaden, moest ik Quaadvlieg Juristen natuurlijk betalen, dat is ook gebeurd. Ik voelde mij niet belemmerd om mee te werken aan de overdracht, ook al is B229 begin december 2006 failliet gegaan. [gedaagde] was niet de enige debiteur maar wel de grootste en dan kan het financieel op zeker moment misgaan. Als contraprestatie voor de overdracht noem ik dat ik € 60.000 had geleend aan B229 en dat TBF die lening heeft overgenomen. Het is echter een achtergestelde lening die tot de dag van vandaag nog niet is terugbetaald. In zoverre was ik dus formeel niet maar feitelijk wel betrokken bij de overdracht. B229 had geen vorderingen verpand en ook geen schulden aan andere financiers. 
    
    
      2.4.	[gedaagde] heeft als getuige onder meer verklaard:
      ik heb nooit een overeenkomst gesloten met B229 met betrekking tot het cafe-bedrijf The Wiz. Via een kennis van mij, de heer Sahuran, ben ik in contact gekomen met de heer [getuige1]. Hem kende ik voordien niet. Er zijn een aantal gesprekken geweest en daarbij is nooit aan de orde geweest dat ik eventueel een overeenkomst zou sluiten met B229. Tijdens ons eerste gesprek bij de heer [getuige2], mijn accountant, is uitdrukkelijk besproken dat de heer van Daelen in privé optrad en dus niet voor een rechtspersoon. 
      U toont mij de brief van 21 november 2005 van B229 (productie 3 bij dagvaarding). Die brief heb ik destijds nooit ontvangen. 
      U houdt mij voor dat de heer [getuige1] heeft verklaard dat hij in verband met de overdracht van B229 aan TBF aan mij heeft aangekondigd dat ik voortaan facturen zou krijgen van TBF. Dat is niet juist. Pas in deze procedure ben ik er achter gekomen dat TBF B229 zou hebben overgenomen. Ik kan mij niet herinneren welke naam na de overnamedatum op de facturen stond die ik ontving. 
    
    
    Ik heb nooit een brief ontvangen van de heer [getuige1] over de overname van B229 door TBF.
    
    
      2.5.	En [getuige2] heeft als getuige onder meer verklaard:
      Het klopt dat op zeker moment op mijn kantoor een gesprek heeft plaatsgevonden tussen de heren [gedaagde], [getuige1] en mijzelf. [gedaagde] had mij tevoren telefonisch verteld waar het over ging. Hij had een voorstel gekregen van [getuige1] om samen te werken en hij wilde dat met mij bespreken. Tijdens dat gesprek bleek dat [getuige1] er voor zichzelf zat en niet namens een bedrijf. Hij gaf namelijk steeds aan dat hij zelf bepaalde dingen wilde en over een bedrijf sprak hij niet.
    
    
    [getuige1] wilde als beloning 50% van de winst hebben. Ik vond dat veel te hoog en ik heb dan ook aan [gedaagde] geadviseerd daarmee niet akkoord te gaan. Dat advies heeft [gedaagde] opgevolgd. Ik heb vervolgens gezegd dat wat mij betreft 25% van de winst voor [getuige1] het maximum was. [getuige1] vond dat te weinig maar uiteindelijk is hij akkoord gegaan met een winstverdeling van 25% voor hem en 75% voor [gedaagde], een en ander na betaling van belasting. Zij hebben die afspraak bezegeld door elkaar de hand te schudden. Er is niet afgesproken dat die afspraak schriftelijk zou worden bevestigd. 
    
    U toont mij de brief van 21 november 2005 van B229 (productie 3 bij dagvaarding). Die brief is mij onbekend. Ik heb nooit van [gedaagde] gehoord dat hij een overeenkomst met B229 was aangegaan.
    
    Het gesprek op mijn kantoor met [getuige1], [gedaagde] en mijzelf, waarover ik verklaarde, vond plaats op mijn eigen kamer. Ik ben tijdens dat gehele gesprek aanwezig geweest.
    
    Ik heb nooit iets gehoord of gelezen over de overname van de vorderingen van B229 door TBF. De naam TBF had ik tot enkele maanden geleden nog nooit gehoord.
    
    2.6.	Volgens [getuige1] moet [gedaagde] dus begrepen hebben dat hij met B229 van doen had (en dus niet met [getuige1] in privé handelde). [gedaagde] bestrijdt dat en heeft verklaard dat tijdens het eerste gesprek bij [getuige2] uitdrukkelijk is besproken dat [getuige1] in privé optrad en dus niet voor een rechtspersoon. Dat laatste bevestigt [getuige2] niet. Wel heeft hij verklaard dat tijdens dat gesprek bleek dat [getuige1] er voor zichzelf zat en niet namens een bedrijf. 
      
    2.7.	Aan [gedaagde] is gefactureerd op de basis een 50/50% verdeling van de winst. Volgens de verklaring van [getuige1] is die winstverdeling overeengekomen, eerst (min of meer) in een gesprek tussen hemzelf en [gedaagde], waarna tijdens een gesprek bij [getuige2] verder is gepraat op basis van die overeenstemming en later, in een nieuw gesprek, definitief overeenstemming is bereikt over die verdeling. Volgens [getuige2] is [getuige1] juist akkoord gegaan met een winstverdeling van 25% voor hem en 75% voor [gedaagde], een en ander na betaling van belasting en hebben zij die afspraak bezegeld door elkaar de hand te schudden.  
    
    2.8.	Volgens [getuige1] heeft hij [gedaagde] aangekondigd dat [gedaagde] voortaan facturen zou krijgen van TBF (en dus niet langer van B229, zo voegt de rechtbank toe). Volgens [getuige1] heeft [gedaagde] de facturen van TBF nooit betwist en bleef hij betalingen contant verrichten, waaruit hij concludeerde dat [gedaagde] dan ook akkoord was met die overdracht. Volgens [gedaagde] daarentegen is hij er pas in deze procedure achtergekomen dat B229 is overgenomen door TBF. En volgens [getuige2] heeft hij nooit iets gehoord of gelezen over de overname van de vorderingen van B229 door TBF en had hij de naam TBF tot enkele maanden voor zijn verklaring nog nooit gehoord.
    
    2.9.	Ten aanzien van alle onderdelen van het probandum staat [getuige1] in zijn verklaringen alleen, in die zin dat zijn verklaringen afwijken van die van [gedaagde] en [getuige2]. Zij beiden bevestigen het probandum niet.  De brief van 21 november 2005 van B229 kan niet tot steunbewijs dienen nu [gedaagde] betwist deze brief ooit te hebben ontvangen. De enkele verklaring van [getuige1] is onvoldoende om TBF in het bewijs geslaagd te kunnen achten.
    
    
      het tweede deel van het probandum ( tweede gedachtestreepje)
      2.10.	Het bedrag van € 8.100,12 heeft, volgens de stellingen van TBF, betrekking op geleverde zaken. 
    
    
    2.11.	[getuige1] heeft, in het algemeen, verklaard over de (wijze van) facturering aan [gedaagde], en in dat verband onder meer specifiek verklaard over een nieuwe licht- en geluidsinstallatie in The Wiz 3, over portofoons ten behoeve van de portiers en over consumptiemunten. Zijn verklaring betreft echter niet specifiek het bedrag van € 8.100,12.
    
    
      2.12.	[gedaagde] heeft verklaard:
      Het bedrag van € 8.100,12 zegt mij niets. Ik heb geen spullen voor dat bedrag gekocht van de heer [getuige1] of van TBF. In het begin van de samenwerking heb ik wel spullen gekocht. Deze zijn gebracht door de heer [getuige1]. Hij heeft mij de rekeningen daarvoor gegeven en deze heb ik allemaal contant betaald. Ik ben hem dus niets meer verschuldigd.
    
    
    Het bedrag van € 8.100,12 zou, zo houdt u mij voor, volgens de facturen betrekking hebben op consumptiemunten en portofoons. Deze heb ik nooit gekocht. De consumptiemunten werden in mijn bedrijf besteed en zijn dus inkomsten. Ik begrijp ook niet wat de heer [getuige1] daarover verklaarde. Over de consumptiemunten zijn nooit afspraken gemaakt en er hoefde ook niets te worden verrekend.
    
    2.13.	En volgens [getuige2] heeft op zijn kantoor een medewerker van hem in de administratie van [gedaagde] gezocht naar de facturen, waarbij het bedrag van € 8.100,12 aan [gedaagde] in rekening zou zijn gebracht, zijn deze facturen niet gevonden en gaat hij ervan uit dat ze niet bestaan omdat [gedaagde] altijd heel secuur is met de inlevering van zijn administratie bij hem.
    
    2.14.	Ook ten aanzien van dit onderdeel van de bewijsopdracht acht de rechtbank TBF niet geslaagd in het bewijs, nu uitsluitend de verklaring van [getuige1] kan bijdragen tot dat bewijs doch [gedaagde] en [getuige2] in tegengestelde zin verklaren. 
    
    
      conclusie
      2.15.	Nu TBF niet in het bewijs is geslaagd, zal de vordering worden afgewezen ten aanzien van de vorderingen van € 21.409,84 en € 8.100,12.
    
    
    2.16.	In het genoemde vonnis van 30 december 2009 heeft de rechtbank ten aanzien van een tweetal gevorderde verklaringen voor recht overwogen (r.ov. 4.14 en 4.18) vooralsnog van oordeel te zijn dat TBF daarbij geen belang heeft en dat TBF zich daarover bij conclusie na enquête alsnog zal kunnen uitlaten. Dat laatste is niet gebeurd. In verband daarmee maakt de rechtbank dat voorlopige oordeel tot haar definitieve oordeel en zal zij die vorderingen afwijzen.
    
    2.17.	Voor het overige is in dat vonnis van 30 december 2009 reeds beslist (r.ov. 4.9, 4.15, 4.16 en 4.17) dat de vordering zal worden afgewezen.
    
    
      2.18.	TBF zal worden veroordeeld in de kosten van dit geding, gevallen aan de zijde van [gedaagde]. Deze bedragen tot heden:
      griffierecht		€ 1.148,00
      salaris advocaat		€ 4.470,00 (5 punten x € 894,00, tarief IV)
      getuigentaxe		€    375,00
      totaal			€ 5.993,00
    
    
    
      3.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    3.1.	wijst de vorderingen af,
    
    3.2.	veroordeelt TBF in de kosten van dit geding, gevallen aan de zijde van [gedaagde] en tot aan dit vonnis begroot op € 5.993,00,
    
    3.3.	verklaart dit vonnis voor wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. O. Nijhuis en in het openbaar uitgesproken op 27 oktober 2010.