ECLI:NL:GHARN:2006:AV9130, Gerechtshof Arnhem, 28-03-2006, 2005/169
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2006-03-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Krans vordert van KFN vergoeding van schade, ten eerste als gevolg van de lagere huuropbrengst ten bedrage van (9 jaar x f 33.900 =) f 305.100 (€ 138.448,34) en ten tweede als gevolg van het geringere aantal parkeerplaatsen ten bedrage van € 56.848,94, alles met de wettelijke rente en proceskosten. Daartoe stelde Krans in de eerste aanleg dat KFN in beide opzichten jegens haar in de nakoming van de koopovereenkomst is tekortgeschoten.

28 maart 2006
      derde civiele kamer
      rolnummer 2005/169 
    
    
    	G E R E C H T S H O F   T E   A R N H E M 
    
    	Arrest
    
    in de zaak van:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Handelmaatschappij Krans B.V.,
      gevestigd te Kampen,
      appellante,
      procureur: mr. J.M. Bosnak,
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Kantoren Fonds Nederland B.V.,
      zichzelf thans noemende: KFN Holding B.V.,
      gevestigd te Utrecht,
      geïntimeerde, 
      procureur: mr. J.C.N.B. Kaal.
    
    
    
    1	Het geding in eerste aanleg
    
    Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar het eindvonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 29 september 2004, gewezen tussen appellante (hierna ook te noemen: Krans) als eiseres enerzijds en geïntimeerde (hierna ook te noemen: KFN) als gedaagde anderzijds. Een fotokopie van dat vonnis is aan dit arrest gehecht.
    
    
    2	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	Krans heeft bij exploot van 24 november 2004 KFN aangezegd van dat vonnis in hoger beroep te komen, met dagvaarding van KFN voor dit hof. Daarbij heeft Krans aangekondigd te zullen concluderen dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vordering van Krans alsnog zal toewijzen, met veroordeling van KFN in de proceskosten van beide instanties, alsmede KFN zal veroordelen tot betaling aan Krans van het bedrag dat zij op grond van het vonnis aan KFN onverschuldigd heeft voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der betaling door Krans tot aan de dag van integrale restitutie door KFN, zulks met bepaling dat over de proceskostenveroordeling wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van veertien dagen na de datum van het te dezen te wijzen arrest, en met verklaring dat het arrest uitvoerbaar bij voorraad zal zijn.
    
    2.2	Bij memorie van grieven heeft Krans twee grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, bewijs aangeboden en gevorderd zoals vermeld in de appèldagvaarding.
    
    2.3	Bij memorie van antwoord heeft KFN de grieven bestreden, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis, zo nodig onder aanvulling en/of verbetering van gronden, zal bekrachtigen en Krans zal veroordelen in de kosten van het hoger beroep.
    
    2.4	Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en is arrest bepaald.
    
    
    3	De vaststaande feiten
    
    Tussen partijen staan in hoger beroep als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken en op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde producties dan wel als door de rechtbank vastgesteld en in hoger beroep niet bestreden, de navolgende feiten vast.
    
    3.1	KFN en Krans hebben in 1998 met elkaar onderhandeld over de verkoop door KFN aan Krans van het kantorengebouw aan de Paviljoensgracht 1-3 en de Herderstraat 4 te Den Haag. 
    
    3.2	Bij brief van 30 november 1998 (productie 2 bij dagvaarding) heeft bemiddelaar [A.] aan (ing. [B.] van) KFN in het kader van de bevestiging van de uitgangspunten en afspraken onder meer bericht dat de parkeerkelder 59 parkeerplaatsen had, dat de koopsom f 9.275.000 k.k. bedroeg en dat de koper kocht onder gestanddoening van de lopende huurovereenkomsten conform het (daarbij gevoegde) huurder- en leegstandoverzicht per 30 november 1998 met een netto-huuropbrengst van f 923.799. Het bijgevoegde overzicht somt als jaarhuur inclusief parkeerplaatsen een totaal op van f 1.217.614, waarin een leegstand is vermeld maar niet verdisconteerd van 10 parkeerplaatsen met een daaraan toegerekende jaarhuur van f 293.815.
    
    
      3.3	Volgens de koopakte van 7 januari 1999 (productie 1 bij dagvaarding) verkocht KFN “kantoorruimte en 59 parkeerplaatsen” en leverden volgens artikel 10 lid 2 de lopende huurovereenkomsten per 30 november 1998 een netto huuropbrengst op van f 889.899 (dus f 33.900 minder per jaar). Het transport heeft plaatsgevonden op 1 juli 1999 (productie 1 bij conclusie van antwoord).
      Krans heeft het kantorengebouw op 11 november 1999 verkocht en op 1 december 1999 getransporteerd aan Boto AG (productie 2 bij conclusie van antwoord), die het kantoorgebouw op diezelfde dag heeft getransporteerd aan haar gezamenlijke kopers Burge Property Holding B.V. en Teun De Haan Beheer B.V. (productie 3 bij conclusie van antwoord).
    
    
    
      3.4	De transportakte tussen Krans en Boto AG (productie 2 bij conclusie van antwoord) bevat in artikel 4 een HUURGARANTIE onder b., waarin Krans met betrekking tot 11 onverhuurde parkeerplaatsen aan Boto AG een huuropbrengst heeft gegarandeerd van f 24.704 per jaar tot anderhalf jaar na de leveringsdatum dan wel eerder indien en voor zover een of meer van deze 11 parkeerplaatsen werden verhuurd. 
      In de transportakte tussen Boto AG en Burge Property Holding B.V. en Teun De Haan Holding B.V. (p. 8 van productie 3 bij conclusie van antwoord) heeft Boto AG haar vordering uit voormelde huurgarantie gecedeerd aan Burge Property Holding B.V. en Teun De Haan Holding B.V..
    
    
    
      3.5	Op de grond dat het kantorengebouw niet 59 maar slechts 53 geleverde parkeerplaatsen had, heeft (de advocaat van) Krans bij brief van 30 maart 2000 (productie 5 bij conclusie van antwoord) KFN aansprakelijk gesteld. Op dezelfde grond hebben Burge Property Holding B.V. en Teun De Haan Beheer B.V. bij brief van 19 april 2000 (productie 3 bij dagvaarding) Krans aansprakelijk gesteld. 
      Beide laatstgenoemden hebben bij rekeningen (producties 8) wegens korting koopsom f 100.000 en wegens huur(-garantie) parkeerplaatsen over vijf kwartalen telkens f 4.117,33 per kwartaal en over een zesde kwartaal f 4.671,94 aan Krans in rekening gebracht. Dwarsgracht Holding B.V., rechtsopvolger van Burge Property Holding B.V. en Teun De Haan Beheer B.V., heeft bij brief van 7 augustus 2002 (productie 7 bij dagvaarding) aan Krans bevestigd dat Krans wegens het geringere aantal geleverde dan verkochte parkeerplaatsen aan haar een bedrag heeft betaald van f 125.278,59 (€ 56.848,94).
    
    
    
    4	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    4.1	Krans vordert van KFN vergoeding van schade, ten eerste als gevolg van de lagere huuropbrengst ten bedrage van (9 jaar x f 33.900 =) f 305.100 (€ 138.448,34) en ten tweede als gevolg van het geringere aantal parkeerplaatsen ten bedrage van € 56.848,94, alles met de wettelijke rente en proceskosten. Daartoe stelde Krans in de eerste aanleg dat KFN in beide opzichten jegens haar in de nakoming van de koopovereenkomst is tekortgeschoten.
    
    4.2	In haar eindvonnis heeft de rechtbank de vorderingen afgewezen, de eerste wegens het ontbreken van een ingebrekestelling (rov. 6) en de tweede omdat niet is gebleken dat Krans’ koper Boto AG zelf enige schade heeft geleden (rov. 8). Tegen deze oordelen richt Krans achtereenvolgens haar grieven 1 en 2.
    
    4.3	Volgens Krans heeft ([B.] van) KFN haar na de op of omstreeks 30 november 1998 bereikte overeenstemming over de koopprijs van f 9.275.000 toegezegd, hetgeen Krans heeft aanvaard, dat Krans het verschil in huuropbrengst (f 33.900 netto per jaar) zou mogen compenseren met de aankoop van het pand Kerkentuinen (verder ook: de compensatieovereenkomst), waarop Krans op 7 januari 1999 het kantorengebouw voor die prijs heeft gekocht, maar is KFN deze toezegging niet nagekomen. KFN bestrijdt zodanige toezegging gemotiveerd en heeft, naar het hof begrijpt, slechts in dit kader aangevoerd dat [B.] terzake van de verkoop van het pand Kerkentuinen niet bevoegd was om met Krans te onderhandelen of om haar toezeggingen te doen en dat [B.] dit van meet af aan heeft kenbaar gemaakt aan Krans. Een beroep van KFN op het ontbreken van vertegenwoordigingsbevoegd leest het hof hier niet in. De bewijslast van haar stelling rust op Krans. Overeenkomstig haar bewijsaanbod wordt zij tot bewijslevering toegelaten. Indien Krans in haar bewijs slaagt, wordt het volgende van belang.
    
    4.4	KFN heeft het pand Kerkentuinen aan een ander verkocht en op 27 april 2001 geleverd. Sedertdien is nakoming van de te bewijzen compensatieovereenkomst blijvend onmogelijk. Anders dan KFN verdedigt, kan zodanige tekortkoming haar ook worden toegerekend aangezien zonder nadere toelichting, die ontbreekt, in redelijkheid niet valt in te zien dat en wanneer Krans contact met KFN had moeten opnemen omtrent de verkoop van het pand Kerkentuinen. KFN is dan ingevolge artikel 6:74 lid 1 BW verplicht de schade die KFN door haar tekortkoming lijdt te vergoeden. Daarvoor is de in de artikelen 6:81 BW e.v. neergelegde verzuimregeling niet van toepassing en evenmin de daaronder in artikel 6:87 BW opgenomen omzettingsverklaring. Grief 1 is terecht voorgedragen.
    
    
      4.5	Volgens KFN was een eventuele en in dat geval onmiddellijk opeisbare vordering van Krans tot nakoming van de, na 30 november 1998 daterende compensatie-overeenkomst, indien aangegaan in december 1998 of begin 1999, ten tijde van de inleidende dagvaarding d.d. 6 januari 2004 ingevolge artikel 3:307 lid 1 BW verjaard. 
      Dit beroep op verjaring van een nakomingsvordering miskent dat Krans niet nakoming maar schadevergoeding vordert. Hooguit had KFN zich kunnen beroepen op het verstrijken van een van de verjaringstermijnen van artikel 3:310 BW. Daartoe had zij dan de nodige feiten en omstandigheden moeten stellen. Dit heeft zij nagelaten. Het beroep op verjaring treft geen doel. 
    
    
    4.6	Anders dan KFN verdedigt, heeft Krans haar rechten ook niet verwerkt door niet tijdig te onderhandelen met (de bevoegde personen binnen) KFN, door niet binnen bekwame tijd te protesteren, dan wel door KFN niet vóór de verkoop van het pand Kerkentuinen, althans vóór de dagvaarding in gebreke te stellen. KFN heeft immers niet gesteld dat Krans destijds wist dat KFN bezig was met de verkoop. Enkel tijdsverloop is onvoldoende om een beroep op rechtsverwerking te rechtvaardigen. Protest of ingebrekestelling na de verkoop was zinloos, respectievelijk ingevolge artikel 6:74 BW niet vereist.
    
    4.7	Omtrent de omvang van de schade zal het hof in een op het tegenverhoor aansluitende comparitie inlichtingen van partijen inwinnen en onderzoeken of zij daarover eens kunnen worden .
    
    
      4.8	De tweede vordering heeft Krans in hoger beroep (bij memorie van grieven sub 3.6) enkel gebaseerd op de nieuwe grondslag dat KFN door het verstrekken van onjuiste informatie omtrent het aantal parkeerplaatsen (59 in plaats van 53) ongerechtvaardigd is verrijkt ten koste van het vermogen van Krans. 
      Anders dan KFN aanvoert, stond het Krans wel vrij om bij memorie van grieven deze nieuwe grondslag aan te voeren. Het hoger beroep strekt er immers mede toe aan de appellerende partij de gelegenheid te bieden tot het verbeteren en aanvullen van hetgeen zij zelf bij de procesvoering in eerste aanleg heeft nagelaten. De wijziging van de grondslag van de vordering is evenmin in strijd met de goede procesorde.
    
    
    
      4.9	Het hof stelt het volgende voorop.
      Volgens PG Boek 6, p. 829, is een verrijking niet ongerechtvaardigd, indien zij een gevolg is van een rechtshandeling: als bij een koop de wederzijdse prestaties niet gelijkwaardig zijn, is een der partijen ten koste van de ander verrijkt, maar deze verrijking is niet ongerechtvaardigd, daar zij op de overeenkomst berust. Of, zoals HR 30 september 2005, C04/060HR, RvdW 2005, 106 formuleert: Dat voordeel vindt in beginsel rechtvaardiging in de koopovereenkomst. 
      Deze passage staat in de onderhavige zaak echter niet in de weg aan een beroep op ongerechtvaardigde verrijking: het geringere aantal parkeerplaatsen hangt wel samen met, maar is juist niet beoogd bij en berust niet op de koopovereenkomst. Zie in dit verband ook HR 23 september 2005, NJ 2006, 100, rov. 3.3.2, slot.
      Volgens PG Boek 6, p. 830, laat het ontwerp (van het BW) de mogelijkheid open voor een aanspraak op vergoeding uit hoofde van een ongerechtvaardigde verrijking ook in gevallen waarin een zodanige aanspraak op een andere rechtsgrond kan worden gebaseerd. Indien echter een voor de situatie gegeven wettelijke regeling de strekking heeft die situatie uitsluitend door die regeling te doen beheersen, kan het bepaalde omtrent de ongerechtvaardigde verrijking geen toepassing vinden. Een voorbeeld hiervan geeft  de regeling van de vernietigbaarheid van rechtshandelingen: als de bevoegdheid om in rechte vernietiging te vorderen is verjaard (...), kan de door de rechtshandeling benadeelde geen vergoeding van zijn schade vorderen uit hoofde van een ongerechtvaardigde verrijking van zijn wederpartij, aldus de Toelichting Meijers.
      Zie omtrent een en ander, naast voormeld arrest, ook HR 20 september 2002, NJ 2004, 458. Rov. 3.4.3 daarvan stelt als beperking dat ingeval aan de eiser wegens het ontbreken van een ingebrekestelling geen vordering tot vergoeding op grond van wanprestatie toekomt, het niet in de rede ligt dat eiser dan langs een andere weg, namelijk die van de ongerechtvaardigde verrijking, zonder meer vergoeding van zijn schade kan verkrijgen.
      In eerste aanleg heeft KFN tegen de contractuele grondslag wel een beroep gedaan op het verstrijken van de bekwame tijd van artikel 7:23 lid 1 BW. In hoger beroep heeft KFN tegen de grondslag van ongerechtvaardigde verrijking evenwel niet aangevoerd dat Krans een hindernis (voor een, partiële, vernietiging wegens dwaling en/of nadeel-compensatie of voor vervangende schadevergoeding of voor, partiële, ontbinding wegens een toerekenbare tekortkoming met schadevergoeding) omzeilt door langs een andere weg, namelijk die van ongerechtvaardigde verrijking, schadevergoeding te zoeken. Daarom zal het hof hierna de toewijsbaarheid van de tweede vordering op de grondslag van ongerechtvaardigde verrijking nader onderzoeken.
    
    
    4.10	Thans komen de vragen aan de orde of KFN is verrijkt, of Krans is verarmd, of de verrijking is gegaan ten koste van Krans, of de verrijking ongerechtvaardigd is en of en in hoeverre het redelijk is de schade van Krans (tot het bedrag van de verrijking van KFN) te vergoeden.
    
    4.11	Voor het welslagen de vordering op basis van ongerechtvaardigde verrijking is onder meer vereist dat KFN is verrijkt. Blijkens de memorie van grieven onder 2.3 en de memorie van antwoord, p. 5 onderaan, zijn partijen het er over eens dat de waarde van commercieel onroerend goed wordt bepaald door vermenigvuldiging van de netto huuropbrengst met een factor 9 à 10. Voor de verkoop door KFN aan Krans vindt dit steun in de op de jaarhuuropbrengst van f 923.788 gebaseerde koopprijs van f 9.275.000. De onverhuurde parkeerplaatsen lijken daarbij geen rol te spelen. Tegen deze achtergrond wenst het hof van Krans te vernemen waarom in haar aankoop van KFN aan de ontbrekende parkeerplaatsen een waarde toekwam en op welke wijze deze waarde volgens haar moet worden berekend. KFN kan daarop dan reageren.
    
    
    5	De slotsom
    
    5.1	Omtrent de eerste vordering bestaat er gelegenheid tot bewijslevering. 
    
    5.2	In aansluiting op het tegenverhoor volgt een comparitie van partijen ter verkrijging van inlichtingen over de omvang van de schade (rov. 4.7) en over ongerechtvaardigde verrijking (rov. 4.11) en ten slotte om te onderzoeken of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden.
    
    5.3	Verder wordt iedere beslissing aangehouden.
    
    
    6	De beslissing
    
    
    Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
    
    
    	laat Krans toe tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat ([B.] van) KFN haar na de op of omstreeks 30 november 1998 bereikte overeenstemming over de koopprijs van f 9.275.000 heeft toegezegd, hetgeen Krans heeft aanvaard, dat Krans het verschil in huuropbrengst (f 33.900 netto per jaar) zou mogen compenseren met de aankoop van het pand Kerkentuinen (verder ook: de compensatieovereenkomst), waarop Krans op 7 januari 1999 het kantorengebouw voor die prijs heeft gekocht; 
    
    	bepaalt dat, indien Krans dat bewijs door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het tot raads-heer-commissaris benoemde lid van het hof mr. A.W. Steeg, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburg-straat 2-4 te Arnhem en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip; 
    
    	bepaalt dat het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van partijen, van hun advocaten en van de getuigen in de maanden april tot en met juli 2006 zullen worden opgegeven op de rolzitting van 11 april 2006, ambtshalve peremptoir, waarna dag en uur van de verhoren (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld en in beginsel geen uitstel in verband met verhinderingen zal worden verleend;
    
    	bepaalt voorts dat, in aansluiting op het tegenverhoor, partijen, vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte is en hetzij bevoegd hetzij speciaal schriftelijk gevolmachtigd is tot het aangaan van een schikking - tezamen met hun raadslieden voor de raadsheer-commissaris zullen verschijnen, zulks zowel opdat van de kant van partijen zelf nadere inlichtingen zullen kunnen worden gegeven over de schadeomvang als bedoeld onder rov. 4.7 en over de ongerechtvaardigde verrijking als bedoeld onder 4.11, als opdat eventueel kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;
    
    	bepaalt dat partijen bescheiden waarop zij een beroep zouden willen doen, zullen overleggen door deze uiterlijk één week voor de dag van de comparitie in kopie aan de wederpartij en aan de raadsheer-commissaris toe te zenden;
    
    	houdt verder iedere beslissing aan.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Steeg, Tjittes en Vaessen en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van dinsdag 28 maart 2006.