ECLI:NL:RBALK:2010:BN0267, Rechtbank Alkmaar, 29-04-2010, 297355 - CV EXPL  09-1099
Rechtbank Alkmaar — Uitspraak 
Datum: 2010-04-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: 297355 PV
      
      Geen ontbinding huurovereenkomst op grond van wanprestatie van gedaagden. Voorts geschil over aard van het huurregime.
      
      
        De vennootschap onder firma [gedaagde 1]
        [naam gedaagde 2] = gedaagde 2
        [naam gedaagde 3] = gedaagde 3
        Gezamenlijk = gedaagden

RECHTBANK ALKMAAR
      Sector Kanton
      Locatie Den Helder 
    
    
    
      Zaaknr/rolnr.:  297355 \ CV EXPL  09-1099 (H.K.)
      Uitspraakdatum:  29 april 2010 
    
    
    Vonnis in de zaak van:
    
    
      de vennootschap naar [eiser]ees recht [naam] 
      gevestigd en kantoorhoudende te [plaats]
      eisende partij in conventie / gedaagde partij in reconventie 
      verder ook te noemen: [eiser] 
      gemachtigde: mr. P.W.H. Stassen, advocaat te Eindhoven
    
    
    tegen
    
    
      1. de vennootschap onder firma [gedaagde 1] 
      2. [gedaagde 2]
      3. [gedaagde 3]
      allen gevestigd/wonende te [plaats], gemeente [...], [adres]
      gedaagde partijen in conventie / eisende partijen in reconventie  
      verder gezamenlijk ook te noemen: [gedaagden]
      gemachtigde: mr. J.H.F. Overkleeft, advocaat te Hoorn.
    
    
    1. Het procesverloop
    
    
      in conventie en in reconventie
      [eiser] heeft bij dagvaarding van 29 april 2009 in conventie een vordering ingesteld.
      [gedaagden] heeft in conventie bij antwoord verweer gevoerd en in (voorwaardelijke) reconventie een tegenvordering ingesteld.
      Na beraad heeft de kantonrechter bij tussenvonnis van 2 juli 2009 een comparitie van partijen gelast, die in het gerechtsgebouw te Alkmaar is gehouden op 27 oktober 2009, waarbij [eiser] is verschenen bij [naam] (gevolmachtigde), en [gedaagden] bij haar vennoten; partijen werden bijgestaan door hun gemachtigden. Partijen hebben ter zitting hun wederzijdse standpunten nader toegelicht,
      -[eiser] aan de hand van een conclusie van antwoord in reconventie tevens akte houdende nadere stukken en ter zitting overgelegde producties,
      -[gedaagden] aan de hand van een akte houdende nadere stukken en pleitnotities.
      Van het ter terechtzitting verhandelde heeft de griffier aantekening gehouden.
      Beide partijen hebben vervolgens nog een conclusie/akte na comparitie genomen.
      Bij tussenvonnis van 11 februari 2010 heeft de kantonrechter een gerechtelijke plaatsopneming, tevens comparitie gelast, die is gehouden op 30 maart 2010, in aanwezigheid van [naam] (gevolmachtigde van [eiser]), en de beide vennoten van [gedaagden], alsmede de gemachtigden van partijen.
      Van het verhandelde heeft de griffier aantekening gehouden. 
      De inhoud van de processtukken geldt als hier ingelast.
      Ten slotte is heden uitspraak bepaald.
    
    
    2. De vaststaande feiten 
    
    
      in conventie en in reconventie
      2.1[gedaagden] huurt vanaf 1 september 1999 van [eiser] de gemeubileerde
      bedrijfsruimte en woning, gelegen aan de [adres] te [plaats], gemeente [...] (hierna de bedrijfsruimte en woning). De bedrijfsruimte is in gebruik als parenclub. De woning wordt bewoond door de vennoten van [gedaagden]
      In de huurovereenkomst staat voor zover van belang het volgende:
      “(…)
      2. De huurovereenkomst wordt gesloten voor de duur van 3 jaar ingaande 1 september
      1999 en van rechtswege eindigende op 31 augustus 2002. (...)
      3. De huurprijs bedraagt voor de gemeubileerde bedrijfsruimte en woning inclusief
      inventaris f1 14.000,-- per maand. De huur dient telkens vier maanden van te voren 
      per eerste van iedere maand te zijn voldaan door huurder bij vooruitbetaling. Bij ondertekening van de huurovereenkomst dient huurder fl. 28.000,-- te voldoen aan verhuurder. Voor 1 september dient huurder nogmaals f1. 28.000,-- te voldoen, zodat huurder steeds 4 maanden huur vooruit betaalt. Een door partijen gewaarmerkte inventarislijst wordt
      aan deze huurovereenkomst gehecht. (...)
      5. Het gehuurde mag worden gebruikt overeenkomstig de op dit moment geldende bestemming van parenclub.
      6.Huurder dient zorg te dragen voor de vereiste vergunningen en staat er jegens verhuurder voor in, dat aan alle door of namens de overheid uitgevaardigde voorschriften wordt voldaan. (...)”
    
    
    2.2 Op 3 mei 2000 heeft [eiser] aan [gedaagden] een volmacht verleend om in spoedeisende gevallen zonder tussenkomst van [mr. D.] – de toenmalige gemachtigde van [eiser] – en in niet spoedeisende gevallen na diens toestemming alle reparaties te doen verrichten die redelijkerwijs noodzakelijk zijn voor instandhouding van de bedrijfsruimte en woning en nodig zijn om het ongestoord gebruik daarvan te waarborgen. 
    
    
      2.3Op 2 februari 2004 heeft de Belastingdienst Holland noord, kantoor Hoorn
      derdenbeslag gelegd onder [gedaagden] en verzocht het door haar verschuldigde bedrag uit de huurovereenkomst aan de Belastingdienst te voldoen. De achtergrond daarvan is een vordering die de Belastingdienst op [naam] en [eiser] pretendeert.
      De vordering waarvoor tot beslaglegging is overgegaan bedraagt fl. 55.000.000,00.
    
    
    
      2.4Met ingang van 1 september 2004 is de huurovereenkomst tussen partijen
      met betrekking tot de bedrijfsruimte en woning verlengd. In deze huurovereenkomst
      staat voor zover van belang het volgende:
      “(…)
      2. Deze huurovereenkomst, welke voorziet in voortzetting van de huurverhouding op
      nadere voorwaarden, wordt gesloten voor de duur van vijf jaren. Huurder heeft een
      optie voor verlenging met vijf jaar. De huur gaat in per 1 september 2004. Indien een jaar voor afloop van huur- of optieperiode geen opzegging door middel van aangetekend schrijven of deurwaardersexploot door huurder heeft plaatsgevonden, wordt de overeenkomst telkenmale stilzwijgend met een periode van vijf jaren verlengd.
      3. a. De huurprijs bedraagt voor de gemeubileerde bedrijfsruimte en woning inclusief
      inventaris € 6.353,- per maand. Ieder jaar, ingaande op 1 september 2005 zal de huurprijs worden verhoogd met een bedrag gelijk aan de stijging van het indexcijfer van de gezinsconsumptie reeks voor werknemersgezinnen, zoals vastgesteld door het C.B.S.
      b. De huur dient telkens vier maanden van te voren per eerste van iedere maand te zijn
      voldaan door huurder bij vooruitbetaling. Al hetgeen reeds uit de bestaande huur door huurder aan verhuurder is vooruitbetaald wordt beschouwd als zijnde vooruitbetaald inzake deze overeenkomst. (...)
      6. Het klein onderhoud van het gehuurde, zowel binnen als buiten, komt voor rekening van de huurder. (...)
      8. In aanvulling op de huur als casco behoort tot het gehuurde: Het gehele pand en terrein
      aan de [adres], incl. het huisje en de sta caravan welke aard en nagelvast
      staan op dit terrein, de sauna, het Turks stoombad, (...) Voor rekening van de huurder is
      alle losse inventaris welke niet toebehoren tot de verhuurder. Ook alle losse inventaris welke zal worden vervangen door huurder zal vanaf moment van vervanging eigendom zijn van huurder en dan ook door huurder verzekerd worden.
      10. Huurder mag gehuurde niet in zijn geheel onderverhuren. Onderverhuur van de woning is verboden.
      11.In en aan gehuurde mag niets worden verbouwd of vertimmerd zonder schriftelijke toestemming van verhuurder. (...)
      14. De bestaande machtiging aan huurder om voor verhuurder beheershandelingen te
      verrichten en om de daarmee gemoeide koste met de huur te verrekenen blijft in stand.
      (...)”
    
    
    
      2.5Op 22 april 2005 heeft de gemeente [...] aan [gedaagden] - onder
      intrekking van de oude vergunning - een vergunning verleend tot het exploiteren van
      een parenclub in de bedrijfsruimte.
    
    
    
      2.6In een brief van 28 juli 2008 van [gedaagden] a[naam] staat voor zover van belang het volgende:
      “(...) 2. De cabine van het stoombad is al een aantal keer opgeknapt door de firma [...], maar de cabine laat nu overal los en is volgens [...] niet meer te repareren. Ook de gerepareerde plekken laten nu naar enkele maandjes steeds weer los. Wij hebben een schrijven van de firma [...] waarin zij stellen dat het bad op is en gaan daarbij vanuit dat het bad al 9 jaar oud is. In werkelijkheid is dit bad nog enkele jaren ouder. Wij schatten zo’n 12 tot l4jaar. Men heeft inmiddels een offerte gedaan die we je bij deze ook faxen. De offerte is uitgebracht op een gelijkwaardig model. Omdat onze voorkeur uitgaat naar een iets kleinere model zouden de kosten mogelijk ietsje lager kunnen uitvallen. Omdat de reparaties geen resultaat hebben gehad geeft men een korting van 40% op de cabine. Volgens de huurovereenkomst is dit ook voor [eiser] en vragen jou dit te mogen laten uitvoeren. (...)”
    
    
    2.7Bij brief van 29 augustus 2008 hee[naam], namens [eiser], de huurovereenkomst met betrekking tot de bedrijfsruimte en woning per 1 september 2009 opgezegd.
    
    2.8Per aangetekende brief van 11 september 2008 heeft [naam], namens [gedaagden], a[naam] meegedeeld dat [gedaagden] niet instemt met de opzegging van de huurovereenkomst en ervan uitgaat dat de huur ongewijzigd zal doorlopen tot 1 september 2014.
    
    
      2.9In oktober 2008 heeft [naam], eveneens vertegenwoordiger van [eiser], [gedaagden] verzocht een overzicht te mailen van de huurbedragen die vanaf
      1 januari 2007 aan de Belastingdienst zijn afgedragen.
    
    
    2.10Als bijlage bij een brief van 23 oktober 2008 heeft [gedaagden] a[naam] een overzicht doen toekomen van de huurpenningen over 2007 die aan de Belastingdienst zijn voldaan.
    
    
      2.11Bij brief van 9 december 2008 hee[naam] (nogmaals) aan [gedaagden] 
      verzocht een overzicht te verstrekken van de betalingen die zij uit hoofde van de huurovereenkomst vanaf 1 oktober 2007 aan de Belastingsdienst heeft verricht.
    
    
    
      2.12Bij brief van 18 februari 2009 - door [gedaagden] op 12 maart 2009 ontvangen -
      heeft [naam], directeur van [eiser] met onmiddellijke ingang de huurovereenkomst tussen partijen beëindigd. In de brief staat verder voor zover van belang het volgende:
      “(...) Tevens zegt [eiser] Ltd onmiddellijk ontruiming aan van het gehuurde bedrijfsruimte en woning aan de [adres] te [plaats] op in verband met wanprestatie van de huurders om de volgende redenen.
      1e. Bij controle van de boekhouding is er geconstateerd een achterstand van de huur
      2e. Tevens is bij de controle gebleken facturen dat voor het onderhoud van het pand en die door [eiser] zijn betaald op naam van v.o.f. staan en in hun administratie zijn verwerkt.
      3e  punt 6 van de huurovereenkomst is het klein onderhoud voor rekening van de huurders dit is gedaan voor rekening van verhuurder.
      4e  punt 10 van de huurovereenkomst huurder heeft het gehuurde onderverhuurd aan div personen en/of verenigingen.
      5e punt 11 van het huurovereenkomst huurder heeft zonder schriftelijke toestemming van de
      verhuurder verbouwingen verricht in het gehuurde pand (...)
    
    
    
      Voor de afhandeling van deze huuropzegging en ontruiming krijgt [naam] wonende te
      [plaats] de volledige volmacht en bevoegdheid om dit uit te voeren. (...)”
    
    
    
      2.13In een brief van 20 februari 2009 heeft [gedaagden] aan [mr. D.] voor
      zover van belang het volgende meegedeeld:
      “(…) Tevens vragen wij een bevestiging om het stoombad te laten vervangen voor een nieuw exemplaar. Zoals wij op foto’s hebben laten zien tesamen met een schrijven van de firma [...] is dit bad niet meer op te knappen en in zeer slechte staat. Voorts verzoeken wij voor de vierde keer sinds eind september 2008 om een bevestiging en brief naar dhr. [naam] van [...] notaris kantoor te sturen, waarin staat dat [eiser] inmiddels begrepen heeft dat de huurovereenkomst met ons vanaf september 2009 zal worden voortgezet met 5 jaar (tot september 2014) met een opzegtermijn voor de huurder van 1 jaar. (...)
      [naam] heeft ons telefonisch gezegd ons uiterlijk dinsdag 24 februari te laten weten of we het stoombad kunnen bestellen en met de huur kunnen verrekenen, maar wie regelt nu de rest als er problemen zijn? Wanneer [naam] nu opeens namens [eiser] mag optreden zullen we daar een bevestiging van moeten ontvangen. (...)”
    
    
    
      2.14Bij brief van 20 februari 2009 heeft [mr. D.] aan [gedaagden] meegedeeld
      dat zijn machtiging om namens [eiser] op te treden de dinsdag daarvoor is
      opgeschort en dat hij de onder 2.13 vermelde brief heeft doorgestuurd naar [plaats].
    
    
    
      2.15Bij brief van 9 maart 2009 - gestuurd naar het adres van [eiser] te
      [plaats] - heeft de advocaat van [gedaagden] (nogmaals) aan [eiser] meegedeeld dat [gedaagden] niet instemt met de opzegging van de huurovereenkomst en dat het Turks stoombad op korte termijn moet worden vervangen.
    
    
    
      2.16Bij aangetekende brief van 20 maart 2009 heeft de advocaat van [gedaagden] aan
      [naam] meegedeeld dat [gedaagden] het niet eens is met de inhoud van de onder 2.12
      vermelde brief en dat zij betwist dat er sprake is van wanprestatie.
    
    
    2.17Bij verzoekschrift van 27 maart 2009 heeft [eiser] de voorzieningenrechter te Amsterdam verzocht verlof te verlenen tot het leggen van conservatoir beslag onder derden en op roerende zaken ten laste van [gedaagden] ter zake van een vordering uit wanprestatie op grond van de onder 2.1 vermelde huurovereenkomst.
    
    
      2.18Bij beschikking van 8 april 2009 heeft voormelde voorzieningenrechter aan [eiser] verlof verleend om ten laste van [gedaagden] beslagen te leggen, met dien
      verstande dat het beslag tot afgifte wordt beperkt tot de zaken zoals vermeld in de als productie 3 overgelegde inventarislijst en het beslag op de voertuigen en rollend materiaal wordt afgewezen. Het bedrag waarvoor het verlof tot verhaalsbeslag wordt verleend, met inbegrip van rente en kosten waarin gerequestreerden zullen kunnen worden veroordeeld, wordt begroot op € 130.000,--.
    
    
    
      2.19Op 21 en 24 april 2009 zijn door de deurwaarder de onder 2.18 vermelde
      beslagen ten laste van [gedaagden] gelegd, waaronder conservatoir derdenbeslag onder de
      ABN AMRO bank N.V.
    
    
    
      2.20In een brief van 23 april 2009 van [naam] van [...] Dienstverlening aan [gedaagden] staat voor zover van belang het volgende:
      “(…)
      a. Conform een met de belastingdienst gemaakte afspraak betalen jullie de huur voor
      het pand, (...), niet aan de verhuurder (...) maar rechtstreeks aan de fiscus:
      b. In genoemde afspraak is de volgende regeling getroffen: de door jullie betaalde van toepassing zijnde onderhoudskosten mogen in mindering worden gebracht op het
      bedrag dat jullie aan de fiscus betalen. (...)“
    
    
    
      2.21Bij vonnis van 14 mei 2009 heeft de voorzieningenrechter te Amsterdam op verzoek van [gedaagden] de vordering waarvoor door [eiser] beslag is gelegd onder de ANB AMRO bank N.V. herbegroot op € 20.000,--, incl. 30% voor rente en kosten.
      Tevens heeft de voorzieningenrechter [eiser] veroordeeld om tot vervanging van het Turks stoombad over te gaan.
    
    
    3. De geschillen
    
    
      in conventie en in reconventie 
      3.1[eiser] vordert in conventie bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
      Primair
      a)hoofdelijke veroordeling van [gedaagden] tot betaling van € 76.368,--, met de wettelijke handelsrente vanaf 1 januari 2009 tot de voldoening;
      b)hoofdelijke veroordeling van [gedaagden] tot betaling van € 6.353,-- per maand over de periode vanaf 1 mei 2009 tot de dag van ontbinding van de huurovereenkomst;
      c)ontbinding van de tussen partijen bestaande huurovereenkomst, per datum vonnis, althans per datum in goede justitie te bepalen, met veroordeling van [gedaagden] tot ontruiming van het gehuurde;
      Subsidiair 
      a)hoofdelijke veroordeling van [gedaagden] tot betaling van € 76.368,--, met de wettelijke handelsrente vanaf 1 januari 2009 tot de voldoening;
      b)hoofdelijke veroordeling van [gedaagden] tot betaling van € 6.353,-- per maand over de periode vanaf 1 mei 2009 tot de dag van ontbinding van de huurovereenkomst;
      c)te verklaren voor recht dat de huurovereenkomst tussen partijen als gevolg van opzegging is geëindigd per 1 september 2009;
      d)veroordeling van [gedaagden] tot ontruiming van het gehuurde;
      kosten rechtens.
    
    
    
      3.2[gedaagden] vordert bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
      in reconventie:
      a)te verklaren voor recht dat gehuurde betreft bedrijfsruimte in de zin van art. 7:290 BW;
      b)te verklaren voor recht dat krachtens het aan haar verleende optierecht de huurovereenkomst tussen partijen met een periode van 5 jaar ingaande 1 september 2009 zal worden verlengd;
      c)te verklaren voor recht dat [gedaagden] een eventuele proceskostenveroordeling ten laste van [eiser] mag verrekenen met de door [gedaagden] verschuldigde huurpenningen;
      in voorwaardelijke reconventie
      a)veroordeling van [eiser] om aan [gedaagden] te betalen een bedrag van € 57.505,98, althans enig ander bedrag waartoe [eiser] wordt veroordeeld wegens ten onrechte verrekening van huurpenningen, te vermeerderen met rente;
      b)te verklaren voor recht dat [gedaagden] gerechtigd zal zijn, indien en voor zover de voorwaardelijke vordering in reconventie tot vergoeding van een bedrag ex art. 7:216 lid 3 BW / ongerechtvaardigde verrijking wordt toegewezen, deze te mogen verrekenen met de nog te vervallen en nog verschuldigde huurpenningen;
      c)te bepalen dat de termijn waarbinnen ontruiming moet plaatsvinden, wordt verlengd met één jaar;
      kosten rechten.
    
    
    3.3Nu de (voorwaardelijke) tegeneis voortvloeit uit het verweer in conventie en de vorderingen in nauw verband tot elkaar staan, worden deze hierna gezamenlijk behandeld.
    
    
      3.4[eiser] heeft het volgende -zakelijk weergegeven- gesteld als grondslag van haar vordering en als verweer tegen de reconventionele vordering.
      In de eerste plaats voert [eiser] aan, dat zij een bestaande vennootschap is. Zij verwijst hiervoor naar de door haar bij conclusie na comparitie overgelegde internetuittreksel uit een openbaar register.
      Volgens de huurovereenkomst is de bedrijfsruimte in gebruik als parenclub. Feitelijk betreft het echter een object dat sinds jaar en dag gebruikt wordt als relax-/sexclub.
      [eiser] heeft moeten constateren dat [gedaagden] ernstige wanprestatie heeft gepleegd, welke wanprestatie verband houdt met het volgende.
      Huurachterstand: 
      Over de jaren 2004 tot en met 2008 heeft [gedaagden] een huurachterstand laten ontstaan van € 25.920,03, overeenkomend met ongeveer vier maanden à € 6.353,--.
      Niet verrekenbare facturen:
      Facturen voor uitgevoerde verbouwingen/onderhoud, welke namens [eiser] waren goedgekeurd door [mr. D.], zijn door [gedaagden] niet correct doorbelast. [eiser] heeft in haar administratie alleen facturen aangetroffen ten name van [gedaagden] Het is uiteraard niet toegestaan om facturen ten name van derden als kosten in de eigen administratie te boeken. [gedaagden] heeft toegegeven dat zij dit op deze wijze heeft gedaan, om enerzijds die facturen in mindering te kunnen brengen op de te betalen huur en anderzijds die facturen in haar eigen administratie als kosten te kunnen opvoeren.
      Op deze wijze is in de jaren 2004 tot en met 2008 een bedrag van € 57.505,98 ten onrechte met de huur verrekend.
      Gebruik in strijd met de huurovereenkomst:
      [gedaagden] heeft de gehele bedrijfsruimte in strijd met art. 10 van de huurovereenkomst regelmatig in gebruik gegeven aan derden. Op die manier heeft [gedaagden] niet kunnen instaan voor het correcte gebruik van het gehuurde. Bovendien is het de vraag of die derden over de juiste vergunning beschikken.
      Datum einde huurovereenkomst:
      Omdat de onderhave huurovereenkomst betrekking heeft op bedrijfsruimte ex art. 7:230a BW, is de huurovereenkomst op grond van de opzegging d.d. 29 augustus 2008 geëindigd per 1 september 2009.
      Ontbinding huurovereenkomst:
      Gelet op de enorme huurachterstand is [eiser] van mening dat de huurovereenkomst zo spoedig mogelijk dient te worden ontbonden.
      Beslag:
      Ter verzekering van haar verhaalsmogelijkheden heeft [eiser] beslag laten leggen op een aantal zaken (zoals blijkt uit productie 4 bij de dagvaarding).
    
    
    
      Met betrekking tot de reconventie voert [eiser] aan, dat de verzochte verklaring voor recht moet worden geweigerd, nu het om bedrijfsruimte ex art. 7:230a BW gaat.
      Er is geen reden voor het gunnen van een terme de grâce, nu de overeenkomst tijdig is opgezegd.
      Van ongerechtvaardigde verrijking aan de zijde van [eiser] is geen sprake. Met de verbouwingen is geen enkele waardestijging aan het pand gerealiseerd. Deze verbouwingen waren gericht op het behalen van eigen omzet door [gedaagden] Bovendien geldt, dat [eiser] veelal geen toestemming had gevraagd voor verbouwingen aan het gehuurde.
    
    
    
      3.5Als verweer tegen de vordering van [eiser] en als grondslag voor haar tegeneis heeft [gedaagden] het volgende -zakelijk weergegeven- aangevoerd.
      Rechtspersoonlijkheid:
      [gedaagden] betwist de rechtspersoonlijkheid van [eiser]. Uit niets blijkt dat [eiser] een vennootschap naar Maltees recht is en dat zij gevestigd is en kantoor houdt te [plaats].
      Aard van het gehuurde:
      Vanaf de aanvang van de huurovereenkomst is de bedrijfsruimte in gebruik als parenclub en niet als seksclub zoals [eiser] stelt.
      [gedaagden] heeft bezwaar gemaakt tegen de huuropzegging en tevens aan [mr. D.] (destijds gemachtigde van [eiser]) laten weten, naar aanleiding van diens vraag, geïnteresseerd te zijn in koop van het pand. Voorts hadden de vennoten van [gedaagden] [mr. D.] gevraagd of zij de verzekeringspremie voor opstal mogen verrekenen met de huurpenningen en of zij het stoombad mogen laten vervangen. Hierop hebben de vennoten niets vernomen.
      Aan de huidige gemachtigde van [eiser] heeft [gedaagden] meegedeeld gebruik te willen maken van het aan haar verleende recht van optie om het gehuurde nog vijf jaar te mogen huren.
      [gedaagden] stelt zich op het standpunt dat sprake is van bedrijfsruimte ex art. 7:290 BW. Het gehuurde wordt gebruikt als horecagelegenheid, met uitgebreide mogelijkheid om te eten en te drinken, waarbinnen de gelegenheid wordt geboden tot het hebben van niet verplichte onbetaalde seksuele contacten met de andere aanwezigen. Het gehuurde heeft een uitgebreide horecavoorziening en is, c.q. heeft een voor het publiek toegankelijk locaal. Het publiek wordt toegang verleend tegen betaling van rond de € 90,--. Toegangscontrole, meldingsplicht en het heffen van entreegeld staan op zichzelf niet in de weg aan de toegankelijkheid voor het publiek.
      Plaatsgebondenheid:
      In twijfelgevallen, of sprake is van “middenstandsbedrijfsruimte” of andersoortige bedrijfsruimte, dient de strekking van art. 7A:1624 e.v. BW (oud) de bescherming van de plaatsgebonden huurder/ondernemer de doorslag te geven.
      Het bedrijf van [gedaagden] is plaatsgeboden. Het is bijna 10 jaar gevestigd op het huidige adres en staat wijd en zijd bekend als een goed geoutilleerd bedrijf. Het pand is geografisch dusdanig gelegen, dat de noodzakelijke anonieme benadering en entree door bezoekers gegarandeerd is. Het pand is geheel ingericht voor het doel waarvoor het wordt gebruikt.
      Bedoeling van partijen:
      Bij de totstandkoming van de tweede huurovereenkomst zijn partijen overeengekomen, dat het hier betreft bedrijfsruimte in de zin van artikel 7A:1624 e.v. BW (oud). Partijen hebben om die reden dan ook de overeenkomst gewijzigd, in die zin dat zij de huurovereenkomst telkens voor een periode van 5 jaar zijn aangegaan en hebben  zodoende [gedaagden] meer huurbescherming willen bieden.
      Opzegging huurovereenkomst:
      De huurovereenkomst is niet opgezegd oor [gedaagden] 
      De opzegging door [eiser] vindt geen grondslag in de huurovereenkomst noch in de wet. Immers, partijen zijn uitdrukkelijk een verlenging met vijf jaar overeengekomen. Opzegging door de verhuurder op grond van art. 7:228 BW is door partijen weggecontracteerd. De opzegging is daarom niet rechtsgeldig.
      Gebruik in strijd met de huurovereenkomst:
      [gedaagden] heeft nimmer gehandeld in strijd met de bepalingen van de huurovereenkomst. Het gehuurde is nimmer geheel onderverhuurd. Twee keer per maand wordt de bedrijfsruimte ’s avonds door [gedaagden] verhuurd aan derden. Die avonden vallen onder volledige verantwoordelijkheid van de vennoten van [gedaagden] De beide vennoten zijn die beide avonden als toezichthouders aanwezig en de gemeentelijke vergunningen voor deze avonden staan op naam van [gedaagde 1] en de andere vennootschap van de beide vennoten ["..."] 
      De vennoten van [gedaagden] beschikking over twee verschillende vergunningen van de gemeente [...], die betrekking hebben op hun onderneming.
      [gedaagden] heeft nimmer in strijd gehandeld met de hun verleende vergunningen noch met de bestemming van het gehuurde.
      Huurachterstand:
      [gedaagden] betwist de gestelde huurachterstand; er is geen enkele huurachterstand. De door [eiser] overgelegde specificaties zijn onnauwkeurig, onvolledig en derhalve onjuist. Bovendien vermeldt [eiser] telkens wisselende achterstanden. Dat de huurprijs niet is geïndexeerd valt [gedaagden] niet aan te rekenen. Eerst door middel van het conservatoir beslag wordt [gedaagden] overvallen met een vordering op grond van niet toegepaste indexering. [gedaagden] is daarop nimmer aangesproken.
      [gedaagden] betaalt de huur vier maanden vooruit, conform hetgeen is overeengekomen.
      Met betrekking tot de door haar betaalde huurpenningen over 2004 tot en met 2008, verwijst zij naar de door haar bij conclusie van antwoord in conventie overgelegde producties 23 tot en met 27.
      Verrekening huurpenningen:
      Sedert de aanvang van de huurovereenkomst in 1999 worden er facturen die door [gedaagden] voor [eiser] worden betaald met de huurpenningen verrekend, in overeenstemming met de huurovereenkomst. 
      Tot aan 2 februari 2004 heeft [gedaagden] de huurpenningen op deze wijze rechtstreeks betaald aan [mr. D.] (destijds gemachtigde van [eiser]) en na die datum heeft [gedaagden] de huurpenningen voldaan aan de Belastingdienst, als gevolg van het gelegde executoriale derdenbeslag. [eiser] heeft daartegen nimmer geprotesteerd.
      Noch door [mr. D.], noch door [eiser], noch door de heer [naam] is tegen de overzichten of de wijze van verrekening van [gedaagden] geprotesteerd.
      [gedaagden] betwist dan ook de gepretendeerde vordering van [eiser] ad € 57.505,98 in verband met onjuiste verrekening. [gedaagden] is nimmer van deze vordering op de hoogte gesteld, is nimmer aangemaand of in gebreke gesteld.
      Dat [gedaagden] bij de verrekeningen zorgvuldig te werk is gegaan blijkt ook uit de vervanging van de cabine van het Turks stoombad in het gehuurde.
      Verbouwing zonder toestemming:
      Op grond van de volmacht/toestemming d.d. 3 mei 2000 was en is [gedaagden] gerechtigd om alle reparaties te doen verrichten die redelijkerwijs noodzakelijk zijn ter instandhouding van het gehuurde. Rekening en verantwoording dienen achteraf plaats te vinden. Van grote, constructieve verbouwingen, zonder toestemming, is geen sprake geweest.
      Tenaamstelling facturen:
      Verrekeningen vonden derhalve plaats in goed overleg met [mr. D.]. Tegen de tenaamstelling op de facturen is nimmer door of namens [eiser] geprotesteerd. Dat de facturen op naam staan van [gedaagden] is niet verwonderlijk, nu zij opdracht tot de werkzaamheden had gegeven en deze ook rechtsreeks had voldaan.
      Belangenafweging:
      De vennoten van [gedaagden], die de bij het bedrijf gehuurde woning bewonen, hebben vanaf de aanvang van de huurovereenkomst het bedrijf op poten gezet. Het bedrijf loopt nu ontzettend goed. Zij willen niets liever dan het bedrijf voortzetten. Zij zijn voor hun levensonderhoud volledig van het gehuurde afhankelijk.
      (voorwaardelijke) eis in reconventie:
      Voor het geval in rechte komt vast te staan, dat [gedaagden] ten onrechte bedragen met de huurpenningen heeft verrekend, is [gedaagden] van mening dat zij een tegenvordering op [eiser] heeft van een bedrag van € 57.505,98 primair op grond van art. 7:216 lid 3 BW en subsidiair op grond van ongerechtvaardigde verrijking.
      Voor het geval de kantonrechter van oordeel is, dat de huurovereenkomst inmiddels is geëindigd, doet [gedaagden] een beroep op verlenging van de huurovereenkomst op grond van art. 7:230a BW met een jaar.
    
    
    4. De beoordeling van de geschillen
    
    4.1De kantonrechter gaat er vanuit dat [eiser] door middel van schriftelijke stukken voldoende heeft aangetoond, dat zij een bestaande vennootschap is naar Maltees recht en dat zij is gevestigd is en kantoor houdt te [plaats]. Immers het door haar bij conclusie na comparitie overlegde uittreksel is door [gedaagden] niet nader betwist.
    
    
      in conventie
      4.2Voor wat betreft de aard van het huurregime gaat de kantonrechter er vanuit dat het gaat om “middenstandsbedrijfsruimte” als genoemd in art. 7:290 BW. Daartoe wordt het volgende overwogen.
      In het gehuurde wordt gelegenheid geboden om aldaar gekochte dranken en ter plaatse bereide gerechten te nuttigen. Bij de comparitie ter plaatse op 30 maart 2010 is onder meer gebleken, dat het horecagedeelte van het bedrijf en de toegang daartoe vrijwel de gehele begane grond van de gehuurde bedrijfsruimte omvatten. Voorts is gebleken dat de bezoekers vanuit die ruimte via een open trap, zonder enige belemmering, op de eerste (en enige) etage kunnen komen.
      Die eerste etage kent in het midden een open verbinding met het daaronder gelegen horecagedeelte en is voorzien van een balustrade. Verder bevinden zich op die eerste verdieping diverse ruimten, die in open verbinding staan met het geheel van het gehuurde. In die ruimten, die niet afsluitbaar zijn, kunnen bezoekers die dat wensen zich terugtrekken, teneinde te minnekozen.
      In het gehuurde bevinden zich uiteraard afsluitbare ruimten, doch dit betreffen toiletten.
      Gelet op deze inrichting van het gehuurde is geen sprake van een duidelijk onderscheid met andere horecagelegenheden – die als middenstandsbedrijfsruimte worden aangemerkt – alwaar men, afgezien van het zitten aan de bar, bijvoorbeeld kan biljarten, darten of dansen, al dan niet met de eigen partner. 
    
    
    
      4.3Verder is van belang dat gesteld noch gebleken is, dat de toegang tot het gehuurde beperkt is tot een bepaalde groep personen. De toegangscontrole, eventuele meldingsplicht en heffing van entreegeld, staan op zich niet in de weg aan de toegankelijkheid van het gehuurde voor het publiek.
      Tot de aard van het gebruik van het gehuurde behoort de mogelijkheid om het gehuurde vanaf de openbare weg anoniem te bereiken en te verlaten, hetgeen van belang is voor het opbouwen van goodwill. Daarmee moet worden vastgesteld, dat het bedrijf als plaatsgebonden dient te worden beschouwd.
    
    
    
      4.4Mocht over het vorenstaande al anders worden geoordeeld, dan is het volgende van belang. Uit de tekst van voornoemd art. 2 van het huurcontract blijkt dat sprake is van een stilzwijgende verlenging van de huurovereenkomst vanaf 1 september 2009 voor een periode van 5 jaar.
      De tekst van dat contract is opgesteld door de toenmalige gemachtigde van [eiser], [mr. D.].
      Anders dan [eiser] stelt, dient van deze duidelijke tekst uit te worden gegaan en kan niet zonder meer worden aangenomen dat de tekst niet de wil en bedoeling van partijen weergeeft. In claris non fit interpretatio. Het verder niet gespecificeerde bewijsaanbod op dit punt van [eiser] wordt op grond hiervan gepasseerd.
    
    
    
      4.5Vervolgens is de vraag aan de orde of het gevorderde op grond van wanprestatie van [gedaagden] voor toewijzing in aanmerking kan komen.
      De stelling van [eiser] In dat het gehuurde niet in overeenstemming met het gehuurde als parenclub zou worden gebruikt, kan niet als de door [eiser] beoogde wanprestatie worden gekwalificeerd.
      Vaststaat dat het huidige gebruik van het gehuurde al 10 jaar plaatsvindt en dat een handhavingsverzoek van [eiser] tot beperking van het gebruik tot een parenclub pur sang door de gemeente [...] is afgewezen.
      Het feit dat de vennoten van [gedaagden] twee keer per maand gangbangparty’s dan wel gay-avonden organiseerden en daartoe de ruimte onder hun toezicht en in hun aanwezigheid beschikbaar stelden aan derden, levert in het licht van die omstandigheid geen wanprestatie op. Zo er op dat punt nochtans geoordeeld zou kunnen worden, dat van een tekortkoming aan de zijde van de huurder sprake is, dan dient te worden overwogen dat deze tekortkoming van geringe aard is en heeft opgehouden te bestaan. Op basis daarvan tot een ontbinding van de huurovereenkomst te komen, is gelet op de ernstige gevolgen daarvan voor [gedaagden], niet aan de orde.
      Afgezien nog daarvan is ter zitting door [eiser] gesteld, reeds vanaf 2005 op de hoogte te zijn geweest van de organisatie van genoemde avonden, hetgeen voor haar geen aanleiding heeft gegeven om daarover eerder te klagen bij [gedaagden] Daaruit valt af te leiden dat ook [eiser] deze eventuele tekortkoning niet hoog heeft opgenomen.
    
    
    
      4.6Nu vaststaat dat door een beslag van de fiscus huurbetaling door [gedaagden] moet plaatsvinden aan deze dienst, een constructie die niet is gecreëerd door haar als huurder, en evenzeer vaststaat dat die betalingen hebben plaatsvonden onder toezicht van de toenmalige gemachtigde van [eiser], [mr. D.], moet het ervoor worden gehouden dat [eiser] In tot 2009 nauwkeurig toezicht heeft kunnen houden op deze betalingen, en dat geldt evenzeer voor de facturen waarmee de huur in die periode is verrekend. Van wanprestatie op dit punt, tot het moment van ontslag van de gemachtigde [mr. D.], is derhalve geen sprake.
      Een en ander zou anders zijn, wanneer [naam] de betalingen en verrekeningen niet zou kunnen verantwoorden, doch zulks heeft hij door overlegging van facturen en kwitanties voldoende feitelijk gestaafd. 
      De op zich abstracte stellingen van [eiser] op dit punt kunnen dan ook niet tot de conclusie leiden dat er sprake is van een (relevante) huurachterstand aan de zijde van [gedaagden], dan wel van een onjuiste verrekening met facturen. Dit geldt evenzeer ten aanzien van de vanaf 1 september 2005 overeengekomen indexering van de huurprijs, welke indexering, naar onbetwist door [gedaagden] is gesteld, nimmer door [eiser] is berekend dan vanaf het moment dat conservatoir beslag werd gelegd.
      Voor zover het gaat om de periode na het afscheid van [mr. D.], is het aan [eiser] In om te zorgen dat zij een vertegenwoordiger of lasthebber aanwijst, teneinde haar klachten over eventuele betalingen dan wel verrekeningen kenbaar te maken. Tot op heden is dat onduidelijk gebleven, zij het dat vaststaat dat [eiser] [gedaagden] in mei 2009 (voorlopige voorziening) in rechte heeft betrokken. Toen werd [eiser] in ieder geval rechtsgeldig vertegenwoordigd door haar raadsman, mr. Stassen.
    
    
    4.7Nu is vastgesteld dat sprake is van bedrijfsruimte als bedoeld in art. 7:290 BW, verzetten de betreffende wetsartikelen – hierbij gelet op de tekst van art. 2 van de huurovereenkomst waarin is vermeld dat de huurder (en dus niet de verhuurder) tussentijds kan opzeggen – zich tegen een tussentijdse opzegging van de huur, zoals door [eiser] bij brief d.d. 29 augustus 2008 gedaan.
    
    4.8Al het vorenoverwogene brengt met zich mee, dat de vordering in conventie zal worden afgewezen en dat de voorwaardelijke vordering in reconventie niet aan de orde behoeft te komen.
    
    
      In (onvoorwaardelijke) reconventie 
      4.9Wel toewijsbaar is, gelet op het in conventie overwogene, de gevorderde verklaring voor recht dat het gehuurde betreft bedrijfsruimte in de zin van art. 7:290 BW en dat krachtens het aan [gedaagden] verleende optierecht de huurovereenkomst tussen partijen met een periode van 5 jaar ingaande 1 september 2009 is verlengd.
      De gevorderde verklaring voor recht dat [gedaagden] een eventuele proceskosten-veroordeling ten laste van [eiser] mag verrekenen met de door [gedaagden] verschuldigde huurpenningen, zal worden afgewezen nu niet is gesteld of gebleken dat hier een wettelijke of contractuele basis voor bestaat.
    
    
    
      in conventie en in (voorwaardelijke) reconventie 
      4.10De proceskosten in conventie komen voor rekening van [eiser] als de in het ongelijk gestelde partij, terwijl de proceskosten in reconventie wegens de nauwe samenhang van de zaak in conventie en die in reconventie worden vastgesteld op nihil.
    
    
    5. De beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    
      in conventie
      5.1Wijst de vordering af.
    
    
    5.2Veroordeelt [eiser] in de proceskosten in conventie, die tot heden voor [gedaagden] worden vastgesteld op een bedrag van € 1.600,-- voor salaris van de gemachtigde van [gedaagden] [waarover [eiser] geen btw verschuldigd is].
    
    
      in reconventie
      5.3Verklaart voor recht dat de door [gedaagden] van [eiser] gehuurde ruimte aan de [adres] te [plaats], gemeente [...], betreft bedrijfsruimte in de zin van art. 7:290 BW.
    
    
    5.4Verklaart voor recht dat krachtens het aan huurder verleende optierecht de huurovereenkomst tussen [eiser] en [gedaagden] met een periode van 5 jaar ingaande 1 september 2009 is verlengd.
    
    5.5Veroordeelt [eiser] in de proceskosten in reconventie, die tot heden voor [gedaagden] worden vastgesteld op nihil.
    
    5.6Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
    
    5.7Wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. P.G. Vroom, kantonrechter, bijgestaan door de griffier en op 29 april 2010 in het openbaar uitgesproken. 
    
    De griffier	                                                                                                     De kantonrechter