ECLI:NL:GHSHE:2009:BU6636, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 16-06-2009, HD 103.002.867 T2
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2009-06-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Werknemer is ontslagen per 30 november 2003.
      
      Werknemer vordert  (na vermeerdering eis) schadevergoeding van € 50.000,- van de werkgever  op de grond dat dit ontslag kennelijk onredelijk is  primair wegens voorgewende/valse reden, subsidiair wegens het gevolgencriterium.((7:681 BW).
      
      
        In het eerste tussenarrest d.d. 5 februari 2008 wordt de werkgever in de gelegenheid gesteld
        (afschriften van) alle werkbonnen van werknemer en een andere werknemer met betrekking tot hun werk als servicemonteur in de periode 1 januari 2001 tot 11 juni 2001 in het geding te brengen.
      
      
      
        In het tweede tussenarrest d.d. 16 juni 2009 beslist het hof als volgt:
        a. Werkgever mag tegenbewijs leveren tegen de voorshands als juist aangenomen primaire grondslag en houdt de beslissing op dit punt aan.
        b. Het hof kondigt aan dat, als de primaire grondslag niet komt vast te staan en dus werknemer arbeidsongeschikt was voor zijn werk, de vordering toewijsbaar is op de subsidiaire grondslag tot een bedrag van € 25.000,-.
      
      
      Het (eind)arrest van 16 juni 2009 door de HR is vernietigd (HR 8 april 2011, LJN BP4804).

ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      sector civiel recht,
      derde kamer, van 16 juni 2009,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats], 
      appellant bij exploot van dagvaarding 
      van 17 november 2005,
      advocaat: mr. E.G.M. van Ewijk,
    
    
    tegen:
    
    
      [Y.],
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde bij gemeld exploot,	
      advocaat: mr. I.G.J. van den Broek,
    
    
    als vervolg op het tussen partijen gewezen tussenarrest van 5 februari 2008 in het hoger beroep van het door de rechtbank ‘s-Hertogenbosch gewezen vonnis van 25 augustus 2005 tussen appellant - [X.] - als eiser en geïntimeerde - [Y.] - als gedaagde.
    
    6. Het tussenarrest van 5 februari 2008
    
    Bij dit tussenarrest heeft het hof de zaak verwezen naar de rol voor akte aan de zijde van [Y.].
    
    7. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    7.1. Ter voldoening aan het tussenarrest heeft [Y.] bij akte producties overgelegd.
    
    7.2. [X.] heeft daarop bij antwoordakte gereageerd, eveneens onder overlegging van producties.
    
    
      7.3. Partijen hebben vervolgens hun standpunten doen bepleiten ter terechtzitting van dit hof van 29 september 2008. Daarbij trad voor [X.] op mr. A.F. de Koning en voor [Y.] mr. I.G.J. van den Broek.
      Van de gehouden pleidooien zijn pleitnota’s overgelegd.
    
    
    
      7.4. Na afloop van de pleidooien heeft het hof in overleg met partijen de uitspraak aangehouden in afwachting van de uitkomst van een door partijen te houden onderzoek naar de vraag of het geschil via een minnelijke regeling zou kunnen worden beëindigd.
      7.5. Partijen hebben het hof bericht dat een minnelijke regeling niet mogelijk is gebleken. Partijen hebben op de rol van 12 mei 2009 kopieën van de processtukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    
    8. De verdere beoordeling
    
    8.1. Bij tussenarrest van 5 februari 2008 heeft het hof [Y.] in de gelegenheid gesteld (afschriften van) alle werkbonnen van [X.] en [C.] met betrekking tot hun werk als servicemonteur in de periode 1 januari 2001 tot 11 juni 2001 in het geding te brengen, eventueel voorzien van een nadere toelichting in de te nemen akte.
    
    
      8.2. [Y.] heeft bij akte medegedeeld dat zij bedoelde werkbonnen niet kan overleggen omdat deze geruime tijd geleden zijn vernietigd.
      [Y.] heeft in plaats daarvan een uitdraai van de projectadministratie van de koelafdeling over het jaar 2004 overgelegd (prod. 14 bij akte d.d. 4 maart 2008) teneinde inzicht te geven in de manier waarop (koel)monteurs per opdracht worden ingepland.
    
    
    
      8.3. Het hof had [Y.] gelast de bedoelde werkbonnen in het geding te brengen nu het hof in rov. 4.13.1. had geoordeeld dat deze bonnen zeer wel bewijs kunnen opleveren van de stelling van [X.] dat de functie van servicemonteur bij [Y.] gebruikelijk werd uitgevoerd samen met een leerling-monteur.
      8.3.1. [X.] heeft [Y.] gedagvaard bij inleidende dagvaarding d.d. 26 november 2004 en daarin gesteld (punt 1) dat hij, aangezien hij tevens leermeester was, steeds bij de uitvoering van zijn werkzaamheden (herstel- en onderhoudswerk aan koelinstallaties) werd vergezeld door een van de drie leerling-monteurs die in dienst van [Y.] waren, te weten eerst [Z.], daarna [A.] en toen [B.] (zie prod. 6 inl. dagv.). Bij akte d.d. 9 juni 2005 heeft [X.] gesteld dat uit de werkbonnen blijkt dat [X.] vóórdat hij wegens ziekte op 11 juni 2001 uitviel, vrijwel altijd werd vergezeld van een leerling-monteur (zie ook rov. 4.9. en 4.9.1.).
      Omdat [Y.] deze stelling betwistte had [Y.] er rekening mee te houden dat [X.] zijn voormelde stelling zou moeten bewijzen en daartoe bovenbedoelde werkbonnen nodig had. Nu [Y.] die werkbonnen heeft vernietigd, verbindt het hof daaraan de conclusie dat er voorshands van moet worden uitgegaan dat [X.] in de periode 
      1 januari 2001 tot 11 juni 2001 bij de uitvoering van zijn werkzaamheden (vrijwel) steeds werd vergezeld van een leerling-monteur. Die conclusie vindt bovendien steun in de schriftelijke verklaringen d.d. 18 en 24 november 2004 van [D.] (hoodmonteur) en [E.] (hoofdmonteur) die zijn overgelegd als productie 6 inleidende dagvaarding. Het hof leidt daaruit voorshands af en gaat er daarom voorshands vanuit dat het gebruikelijk was dat [X.] zijn functie als service-monteur samen met een leerling-monteur uitoefende.
    
    
    
      8.4. [Y.] heeft als verweer gevoerd (pleitnota punt 11) dat, ook al zou voormelde stelling van [X.] juist zijn voor wat betreft de periode 1 januari 2001 tot 11 juni 2001, zulks niet representatief is voor de normale gang van zaken binnen het bedrijf van [Y.], gezien over een langere periode. Op de koelafdeling (waar slechts 5 monteurs werkzaam waren) was lang niet altijd een leerling-monteur werkzaam.
      Bovendien heeft [Y.] gesteld dat het mee laten gaan van een hulpmonteur bij elke serviceklus financieel, bedrijfseconomisch en bedrijfsorganisatorisch ook niet verantwoord is (zie rov. 4.14.2.).
    
    
    
      8.5. Het hof zal [Y.] toelaten tegenbewijs te leveren tegen de stelling van [X.] dat hij zijn functie vrijwel altijd samen met een leerling-monteur uitoefende en dat zulks in het bedrijf van [Y.] gebruikelijk was.
      8.5.1. [Y.] heeft bewijs aangeboden door het horen van de getuigen [F.] (Hoofd afdeling service utiliteit), [G.] (Projectleider koeling) en [H.] (planner) en [I.](planner). 
      Van hen zijn door [Y.] reeds schriftelijke verklaringen overgelegd als productie 16 bij akte d.d. 4 maart 2008.
      Deze schriftelijke verklaringen alsmede de door [Y.]  bij genoemde akte overgelegde en toegelichte projectadministratie van de koelafdeling over het jaar 2004 (prod. 14) acht het hof nog onvoldoende tegenbewijs opleveren, aangezien uit een en ander onvoldoende blijkt dat het bij [Y.] in de periode voordat [X.] werd ontslagen (30 november 2003) en/of in de periode daarna niet gebruikelijk was dat het herstel- en onderhoudswerk aan koelinstallaties plaatsvond door een service-monteur die vergezeld was van een leerling-monteur. In de schriftelijke verklaringen van bovengenoemde vier personen is niet vermeld met ingang van welke datum genoemde personen bij [Y.] in dienst zijn en bovendien verklaren zij dat het onderhoudswerk en het herstelwerk bij storingen “in principe” door één enkele service-monteur wordt uitgevoerd, hetgeen nog niets zegt over wat bij [Y.] “gebruikelijk” was.
      Het gaat er met name om dat wordt vastgesteld dat het in verband met werkaanbod, beschikbaarheid van hulp/leerling-monteurs, personeelsverloop, werkplanning e.d. niet gebruikelijk was dat de functie van [X.] als koeltechnisch service-monteur werd uitgeoefend tezamen met een hulp/leerling-monteur.
    
    
    
      8.6. [X.] heeft ten pleidooie te kennen gegeven dat de onderhavige procedure psychisch en financieel belastend voor hem is (zie pleitnota punt 3).
      Het hof zal daarom reeds nu de primaire en subsidiaire vorderingen van [X.] in hun volle omvang bespreken.
      Partijen kunnen op basis daarvan bij elkaar te rade gaan of zij de procedure nog zullen voortzetten op basis van de bij dit arrest aan [Y.] te verstrekken bewijsopdracht dan wel in onderling overleg zullen beëindigen op basis van hetgeen het hof hierna overweegt.
    
    
    
      8.7. De primaire vordering van [X.] strekt tot herstel van de dienstbetrekking (zie rov. 4.2.).
      8.7.1. Het hof wijst deze vordering af, onafhankelijk van de beantwoording van de vraag of het ontslag kennelijk onredelijk was.
      Nu partijen, nadat het pleidooi was gehouden, niet tot een regeling zijn gekomen in die zin dat [Y.] [X.] op enigerlei basis weer in dienst neemt, oordeelt het hof dat de relatie tussen partijen zodanig is verstoord dat  een succesvol herstel van de dienstbetrekking niet mogelijk is. 
      8.7.2. De vordering tot betaling van een bedrag als bedoeld in rov. 4.2. sub b. is gekoppeld aan de vordering tot herstel van de dienstbetrekking. Nu de dienstbetrekking niet wordt hersteld, wordt deze vordering ook afgewezen.
    
    
    
      8.8. [X.] heeft subsidiair betaling gevorderd van een bedrag van € 50.000,-.
      8.8.1. [X.] heeft bij antwoordakte d.d. 8 april 2008 (punt 29) nog verzocht [Y.], voorzover nodig, te veroordelen tot schadevergoeding op te maken bij staat.
      Voor zover [X.] hiermee heeft bedoeld zijn eis te vermeerderen, laat het hof deze eisvermeerdering op de voet van art. 130, lid 1 Rv. ambtshalve buiten beschouwing nu deze in strijd is met de eisen van een goede procesorde (HR 20 juni 2008, NJ 2009, 21).
    
    
    8.9. Voor zover [X.] aan zijn vordering tot betaling van € 50.000,- (primair) ten grondslag legt dat het ontslag kennelijk onredelijk is omdat het is gegeven onder opgave van een voorgewende of valse reden, kan het hof daaromtrent eerst een oordeel geven nadat de bewijslevering is afgerond, waartoe het hof in dit arrest aan [Y.] opdracht zal geven.
    
    
      8.10. Voorzover [X.] aan zijn vordering tot betaling van € 50.000,- (subsidiair) ten grondslag legt dat de gevolgen van het ontslag voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van [Y.] bij het ontslag, oordeelt het hof als volgt.
      8.10.1. [X.] heeft in de akte d.d. 8 april 2008 punt 29 en tijdens het pleidooi gewezen op de grote schade die hij lijdt omdat hij niet van de oude WAO-uitkering gebruik kan maken, maar is aangewezen op de nieuwe WIA-regeling die voor hem per 1 oktober 2010 eindigt, waarna hij aangewezen zal zijn op een bijstandsuitkering. 
      [X.] heeft zich echter tevens op het standpunt gesteld dat hij in 2003, in welk jaar hij werd ontslagen, niet arbeidsongeschikt was en dat [Y.] hem enkel heeft ontslagen op bedrijfseconomische gronden (pleitnota punt 15). 
      Het hof zal er in het kader van de beoordeling van de subsidiaire grondslag vanuit gaan dat [X.] arbeidsongeschikt was voor zijn eigen werk en dat de door [Y.] voor het ontslag aangevoerde arbeidsongeschiktheid niet voorgewend of vals was. Het hof verwijst in dit verband naar rov. 4.17. en 4.17.1. van het tussenarrest van 5 februari 2008.
      8.10.2. [X.] is geboren op 26 september 1952. Vast staat dat [X.] betrekkelijk korte tijd bij [Y.] in dienst is geweest, te weten van 1 november 2000 tot 
      30 november 2003. Op de ontslagdatum was [X.] 51 jaar. [X.] was koeltechnisch monteur met de mogelijkheid door te groeien naar de functie van projectleider (akte van 14 november 2006 punt 2). Als arbeidsgehandicapte is [X.] teruggevallen in inkomen en mist hij verdere pensioenopbouw. [Y.] heeft voor [X.] geen financiële voorzieningen getroffen in verband met diens ontslag.
      Per 1 februari 2004 is [X.] elders in dienst getreden, doch die dienstbetrekking is geëindigd op 29 december 2004.
      Van belang is voorts dat het verbod tot een beroepsmatig besturen van auto’s inmiddels is versoepeld in de per 
      2 juni 2004 gewijzigde Regeling eisen geschiktheid 2000 (zie prod. 11 mvg en rov. 4.19)), zodat moet worden aangenomen dat de mogelijkheden voor [X.] elders werk te vinden als koeltechnisch service-monteur zijn toegenomen.
      8.10.3. Alle bovengenoemde omstandigheden in aanmerking genomen, is het hof van oordeel dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst van [X.] kennelijk onredelijk is op grond van het gevolgencriterium en dat daarom op de door [X.] aangevoerde subsidiaire grondslag aan hem een schadevergoeding van € 25.000,- moet worden toegekend.
    
    
    
      8.11. De beslissing over de vraag of en in hoeverre aan [X.] een schadevergoeding toekomt op de door hem primair aangevoerde grondslag houdt het hof aan tot na de bewijslevering.
      8.11.1. Indien partijen tot overeenstemming komen en de onderhavige procedure niet wordt voortgezet op basis van de door [X.] aangevoerde primaire grondslag en de daarop aansluitende, bij dit arrest te geven bewijsopdracht, zal het hof de vordering van [X.] op de subsidiaire grondslag toewijzen in die zin dat [Y.] wordt veroordeeld 
      a. tot betaling van € 25.000,- vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 26 november 2004, alsmede 
      b. tot betaling van de aan de zijde van [X.] gevallen proceskosten in eerste aanleg en hoger beroep. 
    
    
    9. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    alvorens verder te beslissen;
    
    laat [Y.] toe tegenbewijs te leveren, zoals in rov. 8.5. is omschreven;
    
    bepaalt, voor het geval [Y.] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. T.L.J. Bod als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
    
    verwijst de zaak naar de rolzitting van 30 juni 2009 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n) op werkdagen in de periode van september en oktober 2009;
    
    bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rolzitting dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
    
    bepaalt dat de advocaat van [Y.] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. Bod, Waaijers en Ackermans en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 
      16 juni 2009.