ECLI:NL:GHSGR:2009:BH6974, Gerechtshof 's-Gravenhage, 03-02-2009, 105.005.492/01, C06/1280
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2009-02-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: schade na onrechtmatige ontruiming cafe

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Sector handel
    
    
    
      Zaaknummer		: 105.005.492/01
      Rolnummer (oud)	: 06/1280
    
    
    Rolnummer rechtbank	: 52236/HA ZA 04-2022
    
    arrest van de negende civiele kamer d.d. 3 februari 2009
    
    inzake
    
    
      1. [huurder 1],
      wonende te [Woonplaats],
      2. [huurder 2],
      wonende te [Woonplaats],
      appellanten in het principaal appel,
      geïntimeerden in het incidenteel appel,
      hierna gezamenlijk te noemen: [De huurder] (enkelvoud) en separaat [huurder 1], respectievelijk [huurder 2],
      advocaat: mr. S. Meeuwsen te Dordrecht,
    
    
    tegen
    
    
      [De verhuurder],
      wonende te [Woonplaats],
      geïntimeerde in het principaal appel,
      appellant in het incidenteel appel,
      hierna te noemen: [De verhuurder],
      advocaat: mr. E. Tamas te ‘s-Gravenhage.
    
    
    
    Het geding
    
    Bij exploot van 14 augustus 2006 is [De huurder] in hoger beroep gekomen van de op 24 mei 2006, 25 augustus 2004, 29 juni 2005, 12 oktober 2005 en 1 februari 2006 door de rechtbank Dordrecht tussen partijen gewezen vonnissen. Bij memorie van grieven heeft [De huurder] vijf grieven tegen de bestreden vonnissen aangevoerd. [De verhuurder] heeft de grieven bestreden bij memorie van antwoord en tevens in incidenteel appel zes grieven aangevoerd en een productie overgelegd. [De huurder] heeft deze grieven bestreden bij memorie van antwoord in incidenteel appel en daarbij eveneens een productie overgelegd. Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1. De door de rechtbank in het vonnis van 25 augustus 2004 onder 2 tot en met 8 vastgestelde feiten zijn door geen van partijen in hoger beroep bestreden, zodat hiervan zal worden uitgegaan.
    
    
      2. Het gaat in deze zaak om het volgende. 
      [De huurder] huurde vanaf december 1998 van [De verhuurder] een bedrijfspand met bovenwoning gelegen aan [Straatnaam] te [Plaatsnaam]. In het bedrijfspand werd een café geëxploiteerd. Deze onderneming heeft [De huurder] indertijd van [De verhuurder] gekocht. Bij tussen partijen gewezen vonnis van 9 juli 2001 heeft de kantonrechter op vordering van [De verhuurder] de huurovereenkomst tussen partijen ontbonden en de ontruiming van het gehuurde gelast. Krachtens dit uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis is het gehuurde op 1 augustus 2001 in opdracht van [De verhuurder] ontruimd. [De huurder] heeft tevergeefs getracht de ontruiming te voorkomen door een kort geding aan te spannen. Bij vonnis van 28 mei 2003 heeft de rechtbank Dordrecht het vonnis van de kantonrechter van 9 juli 2001 vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [De verhuurder] tot ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming van het gehuurde afgewezen. Dit vonnis heeft kracht van gewijsde. Ten aanzien van [De huurder] is op 5 december 2001 de definitieve toepassing van de schuldsaneringsregeling op grond van de Wet schuldsanering natuurlijke personen uitgesproken. Hieraan is een einde gekomen. [De huurder] heeft geen zogeheten schone-lei verklaring verkregen. Er is een restschuld van circa € 75.000,--. Bij vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter van de rechtbank Dordrecht d.d. 13 november 2003 is [De verhuurder] veroordeeld tot betaling aan [De huurder] van een bedrag van € 20.000,-- als voorschot op de door [De huurder] geleden schade. 
    
    
    
      3. In hoger beroep gaat het met name (afgezien van de eerste grief in incidenteel appel) om de omvang van de door [De verhuurder] aan [De huurder] te betalen schade wegens de ontruiming op 1 augustus 2001. 
      [De huurder] vordert terzake:
      Waarde onderneming				€   42.500,--
      Boete Mubo B.V.				€   11.344,51
      Inkomensderving 2002 en 2003				€   25.359,66
      Kosten rechtsbijstand en deskundige (schade)			€    3.937,50
      Toekomstige inkomensderving				______P.M.            
      Subtotaal materiële schade				€   83.141,67 + P.M.
      Immateriële schade				€   20.000,--
      Totaal					€ 103.141,67 + P.M.
    
    
    
      4. De rechtbank heeft voor recht verklaard dat [De verhuurder] aansprakelijk is voor de door [De huurder] geleden schade door de onrechtmatige ontruiming van het gehuurde en heeft voorts uiteindelijk de volgende beslissingen genomen:
      Boete Mubo B.V. 					€   11.344,51
      Overige schade 					€   17.871,42
      Kosten deskundige					€     1.487,50
      Buitengerechtelijke kosten					€      1.158,--
      Immateriële schade 					€         500,--
      Totaal						€  32.361,43,
      waarvan af te trekken € 20.000,-- wegens het door [De verhuurder] aan [De huurder] betaalde voorschot. Het meer of anders gevorderde is afgewezen.
      In hoger beroep vordert [De verhuurder] terugvordering van hetgeen hij op grond van de vonnissen van de rechtbank van 13 november 2003 en 24 mei 2006 heeft betaald. Het hof zal deze vordering meenemen.
    
    
    
      5. Grief A in incidenteel appel heeft de meest vergaande strekking. Deze grief richt zich tegen de overwegingen 18 tot en met 20 in het tussenvonnis van 25 augustus 2004, waarvan de slotsom is dat [De verhuurder] met de ontruiming van het gehuurde op 1 augustus 2001 onrechtmatig jegens [De huurder] heeft gehandeld en volledig aansprakelijk is voor de schade die [De huurder] daardoor heeft geleden.
      [De verhuurder] erkent dat executie krachtens een vonnis dat nadien niet in stand blijft, in beginsel onrechtmatig is, maar betoogt dat in dit geval sprake is van mede-schuld van [De huurder] aan de executie, althans dat er reden is om te komen tot een naar redelijkheid en billijkheid vast te stellen schadeverdeling, waarbij een gedeelte van de eventueel geleden schade voor [De huurder] is. De aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid brengt met zich dat de ontstane schade (grotendeels) voor rekening van [De huurder] dient te blijven, aangezien [De huurder] zich schuldig heeft gemaakt aan een slechte bedrijfsvoering en de problemen zijn ontstaan door het gebruik van drugs en sluiting van het cafe op last van de burgemeester. Een alles of niets benadering is onjuist, aldus [De verhuurder]. 
    
    
    
      6. Deze grief faalt. Door de onherroepelijk geworden uitspraak van de rechtbank Dordrecht van 28 mei 2003 is het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis van de kantonrechter d.d. 9 juli 2001 vernietigd. Hierdoor is de rechtsgrond aan de ontruiming op 1 augustus 2001 komen te ontvallen. [De verhuurder] heeft onrechtmatig gehandeld door het vonnis van 9 juli 2001 te executeren voordat het in kracht van gewijsde was gegaan en is deswege schadeplichtig (HR 19.2.1999, LJN ZC2854). 
      Het hof verwerpt de stelling dat [De huurder] medeschuldig is aan de executie. [De huurder] heeft de executie immers trachten te voorkomen door een kort geding aan te spannen. Vaststaat dat het café op last van de burgemeester gesloten is geweest van 8 december 2000 tot 13 februari 2001 (brief 26 januari 2001, overgelegd bij brief van 8 juni 2004). Aan de gevorderde ontbinding van de huurovereenkomst en de ontruiming heeft [De verhuurder] ten grondslag gelegd dat [De huurder] gehandeld heeft in strijd met het in de huurovereenkomst opgenomen verbod op (het gedogen van) hard drugs, het verstoren van de openbare orde en het veroorzaken van overlast in verband met de handel in hard drugs. Dat [De huurder] de in hoger beroep voorgebrachte getuigen ook in eerste aanleg had kunnen doen horen, neemt niet weg dat het hoger beroep naar vaste rechtspraak er mede toe toe strekt omissies in de eerste aanleg te herstellen. Ingevolge het vonnis van 28 mei 2003 staat na getuigenverhoor tussen partijen vast dat niet is komen vast te staan dat [De huurder] gedoogde dat in de onderneming harddrugs werden verhandeld en dat hij/zij zelf in de onderneming hard drugs gebruikte(n). Daarmee zijn ook de overige door [De verhuurder] gestelde grondslagen niet komen vast te staan, zodat die niet nu alsnog ten grondslag gelegd kunnen worden aan de gestelde medeschuld. Dat los van de handel/het gebruik in hard drugs sprake is van een “slechte bedrijfsvoering” die medeschuld oplevert, is niet nader onderbouwd, zodat het hof aan die stelling voorbijgaat. 
      De tussen partijen ingevolge de huurovereenkomst geldende eisen van redelijkheid en billijkheid leiden niet tot een ander oordeel over de onrechtmatigheid van de ontruiming en de toerekening van de daardoor veroorzaakte schade aan [De verhuurder].
    
    
    7. De eerste grief in principaal appel richt zich tegen de beslissing van de rechtbank de schade vast te stellen over de periode vanaf de ontruiming tot de expiratie van de huurovereenkomst. [De huurder] klaagt dat de schade over tenminste 10 jaar had moeten worden berekend gezien het geldende huurrecht voor middenstands bedrijfsruimten.
    
    
      8. Het hof stelt vast dat tussen partijen niet in geschil is dat op het gehuurde het huurrecht voor bedrijfsruimten in de zin van art. 7A:1624 BW (oud) van toepassing is. [De huurder] beroept zich op het bepaalde in art. 7:292 BW, dat verlenging van de huurovereenkomst met 5 jaar van rechtswege voorschrijft. 
      De huurovereenkomst is ingegaan op 11 december 1998 en loopt tot en met 10 december 2003. Ingevolge art. 7:292 BW, dat inhoudelijk overeenstemt met artikel 3.3 van de huurovereenkomst en ook het voordien op dit punt geldend recht weergeeft, kan de huurovereenkomst worden opgezegd tegen het einde van de huurperiode met inachtneming van een opzegtermijn van een jaar. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat het in de omstandigheden van dit geval voldoende aannemelijk is dat [De verhuurder] de huurovereenkomst zou hebben opgezegd.
      Alsdan is de volgende vraag of voldaan is aan de in art. 7:296 BW genoemde opzeggingsgronden, te weten, kort gezegd, dringend eigen gebruik en onbetamelijke bedrijfsvoering. Indien vastgesteld wordt dat een van deze gronden aanwezig is, dient in het kader van de schadeberekening de huurovereenkomst als beëindigd beschouwd te worden. Voor een nadere belangenafweging is geen plaats (zie rechtsoverweging 4.2 HR 3.11.1989, NJ 1990, 161) De last te bewijzen dat een opzeggingsgrond als vermeld in art. 7:296 BW zich voordoet, rust op [De verhuurder], aangezien hij zich beroept op de daaraan verbonden rechtsgevolgen.
    
    
    
      9. [De verhuurder] betoogt dat in dit geval sprake is van een slechte bedrijfsvoering, omdat:
      a. Het bedrijf in 2001 verliesgevend was geworden.
      b. [De huurder] en de klanten ter plaatse drugs gebruikten.
      c. De burgemeester het café 3 maanden gesloten had. 
      Gesteld noch gebleken is dat [De huurder] is tekortgeschoten in de op hem rustende verplichting de huur te betalen. Bij gebreke van andersluidende stellingen gaat het hof er voorts van uit dat [De verhuurder] als gevolg van de zijns inziens verliesgevende exploitatie, [De huurder] betwist dit, geen financieel nadeel heeft ondervonden. 
      Ingevolge het vonnis van 28 mei 2003 staat tussen partijen vast dat niet is komen vast te staan dat [De huurder] gedoogde dat in de onderneming hard drugs werden verhandeld en dat hij/zij zelf in de onderneming hard drugs gebruikte(n).
      Vast staat voorts dat de burgemeester het café gesloten heeft van 8 december 2000 tot 13 februari 2001. Tevens staat vast dat de gemeente [Plaatsnaam] het perceel gekocht heeft voor circa NLG 475.000,--, omdat men geen horeca (meer) op die plaats wilde en het pand heeft afgebroken. 
      Blijkens de in het vonnis van 28 mei 2003 weergegeven verklaring van [De huurder] (rechtsoverweging 15) waren de drugsproblemen niet anders dan in andere café’s. 
      Hoewel de sluiting door de burgemeester en de aankoop van het perceel met het oog op sloop bepaald vragen oproepen, volgt naar het oordeel van het hof uit de in het vonnis van 28 mei 2003 uitvoerig weergegeven getuigenverklaringen niet dat het drugsgebruik in het café samenhing met een slechte bedrijfsvoering, dan wel zodanig van aard was dat dit een slechte bedrijfsvoering opleverde. Niet kan worden aangenomen op grond van het thans voorhanden bewijs dat de bedrijfsvoering van [De huurder] niet is geweest zoals een goed huurder betaamt. Het hof gaat voorbij aan het bewijsaanbod van [De verhuurder] (mva 41), aangezien dit niet voldoet aan de daaraan in hoger beroep te stellen eisen.
    
    
    10. Dit leidt tot de slotsom dat de eerste grief in principaal appel slaagt en dat de schade vastgesteld moet worden over de periode vanaf 1 augustus 2001 tot en met 10 december 2008. De bestreden vonnissen, die een ander uitgangspunt hanteren, kunnen niet in stand blijven. Aangezien het in opdracht van de rechtbank uitgebrachte deskundigenrapport de schade heeft berekend over de periode van 1 augustus 2001 tot en met 10 december 2003, zal een nieuw rapport uitgebracht dienen te worden. Hiermee slaagt tevens de vijfde grief in principaal appel voor zover deze zich richt tegen de door de rechtbank vastgestelde periode.
    
    
      11. De tweede grief in principaal appel ziet op de wijze van schadeberekening. De rechtbank heeft de schade op twee manieren berekend, te weten:
      a. de waarde van de onderneming ten tijde van de ontruiming, en
      b. de tot de expiratie van de huurovereenkomst gederfde inkomsten, verminderd met de werkelijk door [De huurder] genoten inkomsten en vermeerderd met de waarde van de inventaris ten tijde van de expiratie van de huurovereenkomst.
      Van de uitkomsten van deze berekeningen is het gemiddelde genomen (rechtsoverweging 13 vonnis 29 juni 2005).
      Het hof stelt voorop dat het erom gaat dat [De huurder] zoveel mogelijk in dezelfde positie wordt gebracht als waarin hij zou zijn indien de onrechtmatige ontruiming op 1 augustus 2001 niet had plaatsgevonden. Gelet op het tijdsverloop tussen 1 augustus 2001 en 10 december 2008 kan het niet anders dan dat deze schade abstract begroot wordt, uitgaande van hetgeen bekend is. Voor een concrete schadeberekening over deze hele periode zijn onvoldoende aanknopingspunten voorhanden. 
      Het hof acht voldoende aannemelijk dat de onderneming als zodanig op 10 december 2008 geen waarde meer vertegenwoordigde in het economisch verkeer, aangezien de onderneming op dat moment ter plaatse niet meer zou kunnen worden voortgezet. Ditzelfde geldt op gelijke gronden ingeval de onderneming op een eerder moment gestaakt zou zijn op bedrijfseconomische gronden. Wel zouden afzonderlijke vermogensbestanddelen zoals de inventaris en de geluidsinstallatie op 10 december 2008 dan wel dat eerdere moment nog enige waarde kunnen vertegenwoordigen. Van goodwill is in geen geval sprake, omdat de onderneming ter plaatse niet voortgezet kan worden.
      Daarnaast geldt dat [De huurder] tot het moment dat de onderneming beëindigd zou zijn inkomsten genoten zou hebben. Deze inkomsten dienen begroot te worden, onder aftrek van de daadwerkelijk in dezelfde periode genoten inkomsten, waaronder tevens begrepen dienen te worden eventuele uitkeringen.
      Deze grief slaagt in die zin dat het hof kiest voor een andere wijze van schadeberekening dan de rechtbank, maar faalt voor het overige. 
    
    
    
      12. Grief B in incidenteel appel richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat het jaar 1999 als referentiejaar genomen dient te worden. [De verhuurder] wijst erop dat de onderneming nadien verliesgevend is geworden, althans slechtere resultaten boekte. Tussen partijen is in discussie of deze ontwikkeling blijvend of tijdelijk was. 
      De grief slaagt. Uitgegaan dient te worden van het geheel aan gegevens dat beschikbaar is over de periode van 11 december 1998 tot 1 augustus 2001. 
    
    
    
      13. Het hof zal een comparitie van partijen gelasten teneinde met partijen overleg te plegen over de persoon van de deskundige, de te stellen vragen en de hoogte van het voorschot. 
      De deskundige dient bij de beantwoording van die vragen uit te gaan van hetgeen bekend is over de periode van 11 december 1998 tot 1 augustus 2001, de algemene en specifieke ontwikkelingen in de branche en van een ongewijzigde bedrijfsvoering. Tevens dient de deskundige acht te slaan op de omstandigheid dat het café op last van de burgemeester gesloten is geweest van 8 december 2000 tot 13 februari 2001 op grond van art. 13b van de Opiumwet.
      Met inachtneming van het debat dat zich tussen partijen ontwikkeld heeft en hetgeen in dit arrest is overwogen, geeft het hof partijen in overweging in ieder geval de navolgende vragen te stellen:
      a. Zou voortzetting van de exploitatie van het café tot 11 december 2008 bedrijfseconomisch gezien in dit geval verantwoord zijn geweest?
      b. Zo nee, wanneer zou naar uw deskundige inschatting de exploitatie gestaakt zijn?
      c. Op welk bedrag dient de waarde van afzonderlijke vermogensbestanddelen zoals de inventaris en de geluidsinstallatie per de onder a of b bedoelde datum gesteld te worden?
      d. Welke inkomsten zou [De huurder] met de exploitatie van het café tot die datum gegenereerd hebben?
      e. Welke inkomsten heeft [De huurder] in dezelfde periode genoten (uit arbeid, uitkering, etc)? 
      f. Heeft u voor het overige nog opmerkingen welke voor de beoordeling van dit geschil van belang kunnen zijn?
      In verband met de devolutieve werking van het hoger beroep verzoekt het hof partijen zich ook uit te laten in hoeverre hun stellingen in eerste aanleg nog relevant zijn.
    
    
    
      14. In de derde grief in principaal appel klaagt [De huurder] over de hoogte van de toegekende immateriële schadevergoeding. De rechtbank heeft hiervoor een bedrag van € 500,-- toegekend. [De huurder] betoogt dat € 20.000,-- had moeten worden toegekend.
      De grief faalt. Het hof acht het door de rechtbank toegewezen bedrag in overeenstemming met de ernst waarmee de goede naam van [De huurder] is aangetast en de overige bijzondere omstandigheden van dit geval. Dat [De huurder] als gevolg van de ontruiming en gedwongen bedrijfsbeëindiging materiële schade heeft geleden, alsmede dat hij geen zogeheten schone lei heeft gekregen, zie hiervoor onder 2, vormen geen grond voor verhoging van het toe te wijzen bedrag. Dat de uitgesproken toepasselijkheid van de Wet schuldsanering natuurlijke personen niet tot die schone lei en onverhaalbaarheid van de aanwezige schulden heeft geleid, komt voor rekening en risico van [De huurder]. 
    
    
    15. Grief D in incidenteel appel faalt. In deze grief klaagt [De verhuurder] dat de rechtbank in het vonnis van 29 juni 2005 ten onrechte het bedrag van € 11.344,51 tot de schade heeft gerekend. Ter toelichting voert [De verhuurder] aan dat bewijs van betaling ontbreekt. De omstandigheid dat bewijs van betaling ontbreekt, is niet redengevend voor de gestelde onverschuldigdheid van genoemd bedrag. 
    
    16. Op de overige geschilpunten zal in een later stadium van de procedure ingegaan worden.
    
    Beslissing
    
    alvorens nader te beslissen:
    
    gelast op maandag 6 april 2009 te 15.00 uur een comparitie van partijen in het Paleis van Justitie aan de Prins Clauslaan 60 te ’s-Gravenhage voor de raadsheer-commissaris mr. Schmitz voor het voeren van overleg als aangegeven in rechtsoverweging 13.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Th.W.H.E. Schmitz, M.C.M. van Dijk en R. van der Vlist en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 3 februari 2009 in aanwezigheid van de griffier.