ECLI:NL:RBARN:2002:AD9587, Rechtbank Arnhem, 22-02-2002, Zaak-/rolnummer:	82882 / KG ZA 02-37
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2002-02-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: -

Rechtbank Arnhem
      Sector civiel recht
    
    
    
    
      	Zaak-/rolnummer:	82882 / KG ZA 02-37
      	Datum uitspraak:	22 februari 2002
    
    
    
    Vonnis
    
    in kort geding
    
    in de zaak van
    
    
      1.	X,
      wonende te G,
      2.	Z,
      wonende te G,
      eisers bij dagvaarding van 23 januari 2002,
      procureur mr. C.G.M. van Rossum te Bemmel,
    
    
    tegen
    
    
      1.	Y,
      wonende te D
      2.	D,
      wonende te A,
      gedaagden,
      procureur mr. D.P. de Vries te Tiel.
    
    
    1.	Het verloop van de procedure
    
    
      1.1.	Eisers, hierna ook te noemen Xc.s.,  hebben gedaagden, hierna ook te noemen: Y c.s. ter zitting in kort geding doen dagvaarden en gevorderd als weergegeven in de dagvaarding.
      Y c.s. hebben geconcludeerd tot weigering van de gevorderde voorzieningen.
      De advocaat van Xc.s. en de advocaat van Y c.s. hebben de zaak bepleit, overeenkomstig de door hen overgelegde pleitnotities.
      Daarbij hebben zij producties in het geding gebracht.
      Ten slotte hebben partijen vonnis gevraagd.
    
    
    2.	De vaststaande feiten
    
    2.1.	Bij - onherroepelijk geworden - vonnis in versneld regime van deze rechtbank van 2 augustus 2001 zijn Xc.s. veroordeeld om binnen twee weken na betekening van dat vonnis de afrastering tussen de percelen van partijen, en voor zover deze zich op het perceel van Y c.s. bevindt, te verwijderen en verwijderd te houden, waarbij plaatsing op de kadastrale grens is toegestaan, op straffe van verbeurte van een dwangsom van f.5.000,00 voor elke dag - een dagdeel daaronder begrepen - dat niet aan die veroordeling wordt voldaan en tot een maximum van f. 100.000,00 (€. 5.378,02).
    
    2.2.	Het vonnis is op 22 augustus 2001 betekend. Op 4 oktober 2001 is aan Xc.s. door de deurwaarder aangezegd dat hij niet heeft voldaan aan het vonnis. Daarbij is een brief van 26 september 2001 van het kadaster aan de advocaat van Y c.s. overgelegd, onder andere inhoudende dat er palen naast in plaats van op de grens staan. De Landmeetkundige Cartograaf van het kadaster schrijft: " Vanaf het schuurtje tot aan de zuidgrens van perceel A  (eigendom van Y c.s., rechter) staat het raster ongeveer 15 cm naast de grens op het perceel A ". Xc.s. is aangezegd om f.100.000,00 te betalen.
    
    3.	Het geschil
    
    3.1.	Xc.s. vorderen veroordeling van Y c.s. om de executie van de dwangsom te staken, althans de verbeurde dwangsommen te stellen op een bedrag dat in goede justitie juist wordt geacht, met veroordeling van Y c.s. in de kosten van deze procedure. 
    
    3.2.	Xc.s. stellen dat zij geheel voldaan hebben aan het bepaalde in het vonnis van 2 augustus 2001. Op 29 augustus 2001 heeft het kadaster aangegeven welke palen nog niet goed stonden en deze zijn vervolgens door Xc.s. recht gezet. Toen het kadaster op 26 september 2001 opnieuw kwam meten, bleken er enkele palen op een paaldikte afstand verkeerd te staan. Deze zijn op die datum alsnog goed geplaatst, aldus Xc.s. Bovendien, zo stellen zij, nu het verplaatsen van de palen handwerk is en het over zo'n grote afstand gaat, moet zo'n afwijking geacht worden te vallen onder de onzorgvuldigheidmarge. Mocht zo'n marge niet tolerabel zijn, dan stellen Xc.s. zich voorts op het standpunt dat zij gedaan hebben wat zij moesten doen, te weten het hekwerk verplaatsen conform de paaltjes van het kadaster. Dat de paaltjes, dan wel het hekwerk, nadien door anderen zijn verplaatst, kan Xc.s. niet worden toegerekend. Voorts stellen Xc.s. dat Y c.s. in redelijkheid en billijkheid geen aanspraak kunnen maken op f.100.000,00, nu zij 20 dagen hebben gewacht met het doen constateren dat niet is voldaan aan het vonnis. 
    
    3.3.	Y c.s. voeren gemotiveerd verweer, welk verweer hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
    
    4.	De beoordeling van het geschil
    
    4.1.	Y c.s. betwisten gemotiveerd dat Xc.s. voldaan zouden hebben aan het in het vonnis van 2 augustus 2001 bepaalde en zij daarom geen dwangsom verbeurd zouden zijn.  Y c.s. verwijzen daarvoor naar een brief van het kadaster van 26 september 2001 waaruit blijkt dat op die datum nog steeds niet (geheel) was voldaan aan de veroordeling, terwijl uit geen enkel ander document blijkt dat eerder wel daaraan was voldaan.  De stellingen van Xc.s. dat zij diezelfde dag de paaltjes alsnog goed hebben geplaatst, dat deze paaltjes niet direct goed waren geplaatst omdat het kadaster verkeerde informatie had gegeven, dan wel een onverlaat de door het kadaster geplaatste piketpaaltjes zouden hebben verplaatst, dan wel dat Xc.s. deze paaltjes wel tijdig en goed hadden geplaatst, maar deze door een onverlaat weer terug zijn geplaatst, zijn door Xc.s. niet nader onderbouwd en derhalve onvoldoende aannemelijk gemaakt.
    
    4.2.	Ook overigens is onvoldoende aannemelijk geworden dat Xc.s. al het mogelijke hebben gedaan om aan het vonnis van 2 augustus 2001 uitvoering te geven. Xc.s. hadden bijvoorbeeld, nadat zij (een deel van) het raster hadden verplaatst, het kadaster en/of Y c.s. kunnen vragen of het raster nu helemaal goed stond volgens hen. 
    
    4.3.	Bovenstaande houdt in dat, nu voorts ook niet is gesteld of gebleken dat het vonnis een evidente (juridische of feitelijke) misslag bevat of dat zich na het vonnis nieuwe feiten hebben voorgedaan of bekend zijn geworden waardoor aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand zou ontstaan en een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard, het vonnis van deze rechtbank van 2 augustus 2001 voor executie vatbaar is.
    
    
      4.4. Het beroep van Xc.s. op matiging van de dwangsom kan voorts eveneens niet slagen. Op grond van het bepaalde in artikel 611 d Rv kan zulks alleen plaatsvinden door de rechter die de dwangsom heeft opgelegd en voorts alleen indien er sprake is van blijvende of tijdelijke, gehele of gedeeltelijke onmogelijkheid voor de veroordeelde om aan de hoofdveroordeling te voldoen. Nu het niet de voorzieningenrechter in kort geding is geweest die de dwangsom heeft opgelegd, is het dehalve ook niet aan de voorzieningenrechter deze dwangsom te matigen.
      Voorts wordt, weliswaar ten overvloede, overwogen dat op grond van de vaste jurisprudentie van een onmogelijkheid eerst sprake is indien zich een situatie voordoet waarin de dwangsom als dwangmiddel zijn zin verliest, hetgeen kan worden aangenomen in het geval het onredelijk zou zijn meer inspanning en zorgvuldigheid te vergen dan de veroordeelde heeft betracht. Dit doet zich hier niet voor, zodat voorshands geoordeeld eveneens geen sprake is van een onmogelijkheid aan de zijde van Xc.s. om alsnog aan de veroordeling te voldoen. 
    
    
    4.5.	Vermindering van verbeurde dwangsommen op grond van bijvoorbeeld de eisen van redelijkheid en billijkheid, dan wel op grond van een wanverhouding tussen de verbeurde dwangsommen en de omvang der geleden schade door niet-voldoening aan het rechterlijk bevel (buiten de voorziene mogelijkheid van artikel 611 d Rv om) vindt geen steun in het recht. Wel dient de beantwoording van de vraag of dwangsommen zijn verbeurd - in het geval van een veroordeling om iets te doen -  plaats te vinden door een toetsing van de ter uitvoering van het vonnis verrichte handelingen aan de inhoud van de veroordeling, zoals deze door uitleg moet worden vastgesteld. Deze uitleg dient wel plaats te vinden met inachtneming van de redelijkheid en billijkheid. In onderhavig geval baat deze toetsing Xc.s. echter ook niet. De uitleg van de veroordeling kan namelijk geen andere zijn dan dat Y c.s. er recht op hebben dat  hun eigendomsgrenzen worden gerespecteerd. Nu de paaltjes niet op juiste wijze zijn verplaatst wordt steeds nog geen recht gedaan aan Y c.s. Weliswaar staan er nog slechts een paar paaltjes niet goed, maar een dwangsom is naar haar aard niet deelbaar, zodat deze in zijn geheel wordt verbeurd. 
    
    4.6.	Derhalve dienen de vorderingen van Xc.s. te worden afgewezen. Als in het ongelijk gestelde partij zullen Xc.s. de kosten van deze procedure dienen te dragen.
    
    De beslissing
    
    De voorzieningenrechter
    
    1.	weigert de gevorderde voorzieningen,
    
    2.	veroordeelt Xc.s. in de kosten van deze procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Y c.s. bepaald op € 703,36 voor salaris en op € 193,00  voor verschotten,
    
    3.	verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. N.W. Huijgen en in het openbaar uitgesproken op 22 februari 2002 in tegenwoordigheid van de griffier mr. I.A. van Gemert.