ECLI:NL:RBMID:2009:BJ1814, Rechtbank Middelburg, 20-02-2009, 66456/ KG ZA  09-17
Rechtbank Middelburg — Uitspraak 
Datum: 2009-02-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De Donge heeft op 4 augustus 2008 J&E Machines de opdracht verstrekt tot het leveren van een Transfluid buigmachine met toebehoren ter waarde van EUR 272.174,42 inclusief BTW.
      
      2.3 De Donge heeft J&E Machines per e-mailbericht van 3 september 2008 medegedeeld dat de door haar getekende opdracht die dag per post naar J&E Machines verzonden zal worden. Achter de in de “orderconfirmation” opgenomen betalingsconditie ‘Payment: 1/3 with written order’ heeft de Donge ‘30 dagen na factuur’geschreven.
      
      2.7 De Donge heeft op 13 januari 2009 proefbuizen naar de fabriek in Schmallenberg (Duitsland) gestuurd om de machine en het materieel te laten testen. 
      
      2.8 Op 22 januari 2009 heeft J&E Machines de Donge telefonisch medegedeeld dat de levering van de machine mogelijk pas in maart 2009 zou kunnen geschieden. 
      
      2.9 Per faxbericht van 30 januari 2009 heeft de Donge J&E Machines medegedeeld dat de aankoop wordt geannuleerd en sommeert zij J&E Machines tot terugbetaling van de door haar gedane aanbetaling. 
      
      
        3.1 J&E Machines vordert, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de Donge te 
        veroordelen binnen één dag na betekening van dit vonnis de met J&E Machines gesloten overeenkomst van 4 augustus 2008 na te komen, op verbeurte van een dwangsom van 
        EUR 5.000,00 per dag voor iedere dag dat de Donge in gebreke blijft aan de inhoud van dit vonnis te voldoen, alsmede de Donge te veroordelen om in week 7 – februari 2009 een bedrag van EUR 88.060,00 over te maken op bankrekeningnummer 066.23.09.022 ten name van J&E Machines, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de datum verschuldigdheid tot aan de dag der algehele voldoening, zulks met veroordeling van de Donge in de proceskosten.

Uitspraak 
     
    
      vonnis
      RECHTBANK MIDDELBURG
      66456 / KG ZA 09-17
      Sector civiel recht, voorzieningenrechter
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 66456 / KG ZA 09-17
    
    Vonnis van 20 februari 2009
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      J&E MACHINES B.V.,
      gevestigd te Dordrecht,
      eiseres in conventie,
      gedaagde in reconventie,
      advocaat: mr. G.A. Krol,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      DONGE FLUSHING YARD B.V.,
      gevestigd te Nieuwdorp/Vlissingen Oost,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      advocaat: mr. B.J.M.P. Cremers.
    
    
    Partijen zullen hierna J&E Machines en de Donge genoemd worden.
    
    
      De procedure
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      de dagvaarding met producties;
      de bij faxbericht d.d. 9 februari 2009 van de zijde van J&E Machines gevoegde
      productie;
      de bij faxberichten d.d. 11 februari 2009 van de zijde van de Donge gevoegde producties; 
      de bij faxbericht d.d. 12 februari 2009 van de zijde van J&E Machines gevoegde
      productie;
      de zaak is behandeld op de mondelinge behandeling van 12 februari 2009 ter gelegenheid
      waarvan namens J&E Machines de heer [E] is verschenen, bijgestaan door mr. Krol voornoemd. Namens de Donge zijn de heren [L.] en [M.] verschenen, bijgestaan door mr. Cremers voornoemd;
      de pleitnota’s van beide partijen, waarbij aan de zijde van de Donge een vordering in
      reconventie is ingediend.
    
    
    2. De feiten
    
    2.1 De Donge heeft op 4 augustus 2008 J&E Machines de opdracht verstrekt tot het leveren van een Transfluid buigmachine met toebehoren ter waarde van EUR 272.174,42 inclusief BTW.
    
    
      2.2 In de ‘orderconfirmation’ van 4 augustus 2008 zijn de navolgende afleverings- en betalingscondities opgenomen:
      “DELIVERY- EN PAYMENT
      Delivery: Free buyers address, incl. packing
      Payment: 1/3 with written order
      1/3 before delivery after acceptance at factory in Schmallenberg Germany
      1/3 after delivery within 10 days net
      Guaranty: 12 months
      Delivery time: approx. 22 weeks after written order
      Tooling and tools parts are wearing parts. They are not included in the above guarantee.” 
    
    
    2.3 De Donge heeft J&E Machines per e-mailbericht van 3 september 2008 medegedeeld dat de door haar getekende opdracht die dag per post naar J&E Machines verzonden zal worden. Achter de in de “orderconfirmation” opgenomen betalingsconditie ‘Payment: 1/3 with written order’ heeft de Donge ‘30 dagen na factuur’geschreven.
    
    2.4 Bij factuur van 4 september 2008 heeft J&E Machines bij de Donge een aanbetaling van EUR 88.060,00 in rekening gebracht. Op 11 oktober 2008 is voornoemd bedrag op de rekening van J&E Machines bijgeschreven.
    
    2.5 J&E Machines heeft de Donge per e-mailbericht van 11 november 2008 medegedeeld dat de levering van de door de Donge bestelde machine gepland staat voor week 7-8 2009. 
    
    
      2.6 Bij e-mailbericht van 11 november 2008 heeft de Donge op laatstgenoemd 
      e-mailbericht van J&E Machines gereageerd met de mededeling zich niet aan de indruk te kunnen onttrekken dat de levertijd daarmee op veel meer dan 22 weken zou komen te liggen met het verzoek er alles aan te doen om de bank eerder geleverd te krijgen.
    
    
    2.7 De Donge heeft op 13 januari 2009 proefbuizen naar de fabriek in Schmallenberg (Duitsland) gestuurd om de machine en het materieel te laten testen. 
    
    2.8 Op 22 januari 2009 heeft J&E Machines de Donge telefonisch medegedeeld dat de levering van de machine mogelijk pas in maart 2009 zou kunnen geschieden. 
    
    2.9 Per faxbericht van 30 januari 2009 heeft de Donge J&E Machines medegedeeld dat de aankoop wordt geannuleerd en sommeert zij J&E Machines tot terugbetaling van de door haar gedane aanbetaling. 
    
    
      3. Het geschil
      in conventie
    
    
    
      3.1 J&E Machines vordert, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de Donge te 
      veroordelen binnen één dag na betekening van dit vonnis de met J&E Machines gesloten overeenkomst van 4 augustus 2008 na te komen, op verbeurte van een dwangsom van 
      EUR 5.000,00 per dag voor iedere dag dat de Donge in gebreke blijft aan de inhoud van dit vonnis te voldoen, alsmede de Donge te veroordelen om in week 7 – februari 2009 een bedrag van EUR 88.060,00 over te maken op bankrekeningnummer 066.23.09.022 ten name van J&E Machines, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de datum verschuldigdheid tot aan de dag der algehele voldoening, zulks met veroordeling van de Donge in de proceskosten.
    
    
    
      3.2 Ter onderbouwing van haar vordering voert J&E Machines, beknopt en zakelijk weergegeven, het navolgende aan. Primair stelt J&E Machines dat zij, zowel indien de termijn van 22 weken is gaan lopen vanaf 3 september 2008 (de datum waarop de “orderconfirmation” door de Donge is ondertekend en geretourneerd) als indien de termijn is gaan lopen vanaf 11 oktober 2008 (de datum waarop de eerste deelbetaling van de Donge is ontvangen), binnen de overeengekomen termijn levert. De machine is speciaal voor de Donge ontworpen, zodat deze onverkoopbaar is indien de Donge de overeenkomst niet nakomt. De Donge was reeds op 11 november 2008 op de hoogte van de leverdatum van de machine, doch zij heeft hiertegen niet geprotesteerd. 
      Subsidiair beroept J&E Machines zich op haar opschortingsrecht. Zij was bevoegd de nakoming van haar verbintenis op te schorten tot 11 oktober 2008, de datum waarop de eerste deelbetaling van de Donge is ontvangen. De Donge had niet tot ontbinding van de overeenkomst over mogen gaan. 
    
    
    
      3.3 De Donge voert verweer strekkende tot afwijzing van de vorderingen van J&E Machines, met veroordeling van J&E Machines in de proceskosten. 
      Zij voert, beknopt en zakelijk weergegeven, aan dat partijen expliciet een termijn voor levering zijn overeengekomen van 22 weken. Voor de Donge was het essentieel de machine eind december 2008, uiterlijk begin januari 2009 geleverd te krijgen. Gerekend vanaf 4 augustus 2008 zou de machine geleverd moeten worden op of omstreeks 5 januari 2009. Op 22 januari 2009 heeft J&E Machines medegedeeld dat de machine begin maart 2009 getest en pas daarna geleverd zou kunnen worden. De door J&E Machines aangekondigde verdere vertraging was en is onacceptabel voor de Donge en hierdoor was de Donge genoodzaakt opdrachten uit te besteden. Een recht van opschorting komt J&E Machines niet toe aangezien partijen niet zijn overeengekomen dat de levertijd zou gaan lopen vanaf het moment van betaling van de eerste deelbetaling. Bovendien heeft J&E Machines ingestemd met de door de Donge gehanteerde betalingstermijn van 30 dagen na factuur. Door niet op de overeengekomen tijd te leveren, is J&E Machines zonder ingebrekestelling in verzuim geraakt en was de Donge gerechtigd de overeenkomst te ontbinden. 
      De Donge kan niet worden veroordeeld tot voldoening van de tweede deelbetaling aangezien volgens de overeenkomst deze verplichting pas bestaat na acceptatie van de machine in de fabriek in Duitsland. De gevorderde dwangsom kan niet zien op de betaling van de restant koopsom en dient bovendien in hoogte en tijd beperkt te worden. 
    
    
    in reconventie
    
    
      3.4 De Donge vordert, volledig uitvoerbaar bij voorraad, J&E Machines te veroordelen om aan haar tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen het bedrag van 
      EUR 88.060,00, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 11 oktober 2008, althans vanaf heden, tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van J&E Machines in de kosten van het geding.
    
    
    
      3.5 J&E Machines voert verweer strekkende tot afwijzing van de vordering van de Donge en voor het geval de vordering wordt toegewezen, vordert zij deze te verrekenen met het bedrag wat de Donge in dat geval aan J&E Machines verschuldigd wordt aan annuleringskosten tot een bedrag van EUR 54.434,88.
      4. De beoordeling
      in conventie
      4.1 Vast is komen te staan dat de Donge J&E Machines op 4 augustus 2008 de opdracht heeft verstrekt tot het leveren van een Transfluid buigmachine met toebehoren. In de “orderconfirmation”van 4 augustus 2008 is opgenomen dat de levertijd van de machine “approx. 22 weeks after written order” bedraagt. De Donge heeft voornoemde “orderconfirmation” op 3 september 2008 per post ondertekend retour gestuurd aan J&E Machines B.V. De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat voor de overeengekomen levertijd gerekend moet worden vanaf 4 september 2008, zijnde de datum waarvan in redelijkheid kan worden aangenomen dat J&E Machines daarop de door de Donge ondertekende opdrachtbevestiging per post retour heeft ontvangen. 
      4.2. Uitgaande van 4 september 2008 en een levertijd van ongeveer 22 weken zou geleverd moeten worden rond 5 februari 2009 (week 6 van 2009). Reeds bij e-mailbericht van 11 november 2008 heeft J&M Machines aangegeven dat de levering gepland stond voor week 7 of 8 van 2009. Ter zitting is door J&E Machines gesteld dat de machine uiteindelijk op 11 februari 2009, derhalve overeenkomstig de afspraak, gereed was en vanaf die datum bij de Donge geleverd had kunnen worden. De Donge is echter reeds na het telefonisch contact met J&E Machines van 22 januari 2009, waarin mogelijke vertraging ter sprake is gekomen, op 30 januari 2009 overgegaan tot annulering van de overeenkomst. J&E Machines was toen nog niet in gebreke. De levertijd was nog niet verstreken en een deugdelijke ingebrekestelling heeft niet plaatsgevonden. 
      Op grond van het vorenstaande moet voorshands worden geoordeeld dat de bodemrechter naar alle waarschijnlijkheid tot het oordeel zal komen dat de Donge nog gebonden is aan de met J&E Machines gesloten overeenkomst. De vordering de Donge te veroordelen tot nakoming van de overeenkomst zal derhalve worden toegewezen.
      4.3. De vordering tot voldoening van de tweede deelbetaling dient te worden afgewezen. Partijen zijn overeengekomen dat de tweede deelbetaling “before delivery after acceptance at factory Schmallenberg Germany” dient plaats te vinden. Ter zitting heeft J&E onweersproken gesteld dat de machine inmiddels met de door de Donge op 14 januari 2009 in de fabriek in Schmallenberg afgeleverde proefbuizen is getest. Echter acceptatie van de machine door de Donge heeft nog niet plaatsgevonden.
    
    
    
      4.4. De gevorderde dwangsom zal worden opgelegd, doch alleen ten aanzien van dat deel van de nakoming van de overeenkomst dat betrekking heeft op de afname van de machine en niet op de door De Donge te verrichten betalingen, aangezien een dwangsom op grond van artikel 611a lid 1 van het Wetboek van burgerlijke rechtsvordering niet kan worden opgelegd in geval van een veroordeling tot betaling van een geldsom. De dwangsom zal voorts worden gemaximeerd. 
      in reconventie
    
    
    4.5. De reconventionele vordering van de Donge zal worden afgewezen, nu in conventie is geoordeeld dat de Donge is gehouden aan nakoming van de met J&E Machines gesloten overeenkomst. 
    
    in conventie en in reconventie
    
    
      4.6 De Donge zal als de in conventie en in reconventie grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten van J&E Machines worden vastgesteld op:
      - dagvaardingskosten 72,25
      - vast recht 262,00
      - salaris advocaat 1.054,00
      Totaal EUR 1.388,25
    
    
    
      5. De beslissing
      De voorzieningenrechter:
    
    
    in conventie: 
    
    veroordeelt de Donge binnen zeven dagen dagen na betekening van dit vonnis de met J&E Machines gesloten overeenkomst van 4 augustus 2008 na te komen, op verbeurte van een dwangsom van EUR 5.000,00 per dag voor iedere dag dat de Donge in gebreke blijft aan de veroordeling tot nakoming van de overeenkomst, voor zover inhoudende afname van de machine, te voldoen, zulks tot een maximum van EUR 100.000,00;
    
    in reconventie:
    
    wijst de vordering af;
    
    in conventie en in reconventie:
    
    veroordeelt de Donge in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van J&E Machines begroot op EUR 1.388,25; 
    
    verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. H.A. Witsiers en in het openbaar uitgesproken op 20 februari 2009