ECLI:NL:GHSHE:2006:AX3033, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 07-02-2006, C200400820/MA
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2006-02-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: BW 7:667-686
        Ontslag door werkgever of instemming met beëindiging door werknemer?
        Werkgever stelt in wezen zelf dat die instemming gold  onder voorwaarde dat werknemer WW zou krijgen, die voorwaarde niet vervuld, dus geen instemming.
        “Pauschal”: toeslag of onkosten als bedoeld in  CAO Beroepsgoederenvervoer(TLN); onvoldoende gesteld.

typ. ML
      rolnr. C0400820/MA
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      achtste kamer, van 7 februari 2006,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      de Gesellschaft mit beschränkter Haftung TRANSKONA LOGISTIK GMBH,
      gevestigd te [vestigingsplaats] (Oostenrijk) met nevenvestiging te [nevenvestigingsplaats],
      appellante bij exploot van dagvaarding van 1 juni 2004,
      procureur: mr. B.A. van Mens,
    
    
    tegen:
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde bij gemeld exploot,	
      procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven,
    
    
    op het hoger beroep van het door de recht-bank Maastricht, sector kanton locatie Heerlen gewezen vonnis van 3 maart 2004 tussen appellante - Transkona - als gedaagde en geïntimeerde - [X.] – als eiser.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 138023 CV EXPL 03-3379) 
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het daaraan voorafgaande vonnis van 
      17 september 2003.
    
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    Bij memorie van grieven heeft Transkonatwee grieven aan-gevoerd, producties overgelegd  en geconcludeerd tot ver-nietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing van de vorderingen van [X.] met veroorde-ling van [X.] in de gedingkosten in beide instanties.
    
    Bij memorie van antwoord heeft [X.] de grieven bestre-den en producties overgelegd en geconcludeerd tot bekrachti-ging met veroordeling van Transkona in de kosten van het geding in hoger beroep, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Partijen hebben daarna de stukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de grieven verwijst het hof naar de betreffende memo-rie.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
    
    
      4.1.1. [X.] werkte sinds 14 januari 2002 voor SAG Logis-tic Vof te [nevenvestigingsplaats] (hierna: SAG) als chauffeur van een be-stelbus.
      SAG was onderaannemer voor Transkona en voerde voor haar vervoer binnen de Benelux uit.
    
    
    4.1.2. Transkona heeft per 1 augustus 2002 (een deel van) de onderneming van SAG, te weten chauffeurs, materiaal en werkzaamheden overgenomen in verband met het faillissement en/of schuldsanering en/of opheffing van SAG.
     
    4.1.3. [X.] vervult met ingang van 1 augustus 2002 de functie van (vrachtwagen)chauffeur, “Kraftfahrer”, in dienst van Transkona, tegen een brutoloon van € 1.986,-- te vermeerderen met € 300,-- “Pauschal” en overige emolu-menten.
    
    4.1.4. [X.] meldt zich op 13 september 2002 ziek.
    
    
      4.1.5. Een brief van Transkona gedateerd 13 september 2002 en verzonden 18 september 2002 (in Oostenrijk) houdt onder meer in:
      “Betreff: Kündigung
      Sehr geehrter Herr [X.] 
      Hiermit kündigen wir Ihnen mit Wirkung 30 September 2002. Die Kündigungszeit beträgt 2 Woche.
      Begründung: Wir haben Ihnen am 07-08-02 Ihren Arbeitsplatz gekündigt. Da Sie aber nach einem Gespräch mit uns gesagt haben das Sie im Lager für uns arbeiten können (Stapler-schein und Erfahrung vorhanden) und bei Bedarf auch mit dem Lieferwagen fahren können haben wir Sie befristet, auf Probe bis 30-09-2002 weiter beschäftigt. Nun müssen wir Festellen das Sie auf dem Stapler keine Erfahrung haben und Die Arbeit im Lager nicht erbringen können und wie Sie selber sagen das nervlich nicht machen können…“
    
    
    4.1.6. [X.] sommeert bij brief van 21 oktober 2002 Transkona tot doorbetaling van loon wegens vernietigbaar-heid van de opzegging van de arbeidsovereenkomst.
    
    
      4.1.7. Bij beschikking van 30 juni 2003 heeft de kanton-rechter te Heerlen de arbeidsovereenkomst tussen partijen, voor zover die nog mocht bestaan, ontbonden per 1 juli 2003 onder toekenning aan [X.] van een vergoeding van 
      € 9.258,30 bruto.
    
    
    
      4.2. Transkona heeft haar hoofdvestiging in Oostenrijk. Het geschil heeft derhalve internationale aspecten, zodat allereerst moet worden onderzocht of de Nederlandse rech-ter bevoegd is er kennis van te nemen. Dat is het geval: het geschil betreft een handelszaak als bedoeld in art. 1 van de Verordening (EG) nr. 44/2001 van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (EEX-Verordening). Nu de arbeid gewoonlijk werd verricht in Nederland ([nevenvestigingsplaats]) is ingevolge art. 19 lid 2 sub a EEX-Verordening de Nederlandse rechter be-voegd.
      Wat het toepasselijke recht betreft volgt uit art. 6 lid 2 sub a van het Europees verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (EVO) dat Nederlands recht van toepassing is. 
    
    
    
      4.3.1. In deze procedure heeft [X.] zich beroepen op de nietigheid van de opzegging van de arbeidsovereenkomst.
      [X.] vordert op die grond een bedrag van € 18.288,00 (te weten: loondoorbetaling van 1 oktober 2002 tot 1 juli 2003, totaal € 20.574,--) te vermeerderen met emolumenten, met wettelijke verhoging en rente.
    
    
    
      4.4.1. Transkona heeft tot verweer aangevoerd dat de arbeidsovereenkomst per 30 september 2002 is beëindigd door een overeenkomst.
      [X.] bleek niet te kunnen fungeren als chauffeur omdat hij niet over een groot rijbewijs beschikte. Nadat begin september 2002 gebleken was dat [X.] ook voor een alternatieve functie ongeschikt was, wilden partijen zo snel mogelijk uit elkaar zonder [X.] recht op een WW-uitkering te riskeren. Daarom is afgesproken de oorspron-kelijke arbeidsovereenkomst te beëindigen en een nieuwe arbeidsovereenkomst (voor magazijnmedewerker/ vorkhef-truckchauffeur) met proeftijdbeding aan te gaan, waarna Transkona binnen de proeftijd zou opzeggen. De wil van [X.] was dus gericht op beëindiging per uiterlijk einde proeftijd. 
      [X.] heeft zich volgens Transkona pas op het standpunt gesteld dat de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig beëindigd was toen - later - bleek dat er sprake was ge-weest van overgang van de onderneming van SAG; een ander standpunt zou zijn uitkering in gevaar gebracht hebben. 
      4.4.2. De kantonrechter heeft dit verweer verworpen met de overweging dat een proeftijdbeding in een arbeidsovereen-komst die onmiddellijk volgt op een arbeidsovereenkomst tussen dezelfde partijen nietig is, zodat de opzegging zonder toestemming/vergunning nietig is, maar ook omdat de gestelde beëindiging in onderling overleg slechts dan effect kan sorteren indien vaststaat dat de werknemer zijn wil heeft bepaald nadat hij door de werkgever met nadruk en nauwgezet is gewezen op de nade-lige consequenties, ter-wijl van dat laatste niets is ge-bleken. 
    
    
    4.5.1 Met grief I betoogt Transkona dat aan die laatste voorwaarde wel voldaan is.
    
    4.5.2. De stelling van [X.] dat deze grief zich richt tegen een overweging ten overvloede, terwijl tegen de dra-gende overweging geen grief is gericht gaat niet op. Juist is dat geen grief is gericht tegen de vaststelling van de kantonrechter dat een proeftijdbeding nietig is, zodat op-zegging zonder toestemming nietig is, maar in de stellin-gen van Transkona ligt nu juist besloten dat sprake was van een opzegging met toestemming. 
    
    
      4.5.3. De grief kan echter niet tot vernietiging leiden op grond van het volgende:
      Het hof begrijpt de stellingen van Transkona in eerste aanleg (waarvan Transkona thans, in hoger beroep geen af-stand heeft genomen) en de stellingen in hoger beroep ge-lezen in onderling verband en samenhang, aldus, dat deze inhouden dat beide partijen de beëindiging van de arbeids-overeenkomst wilden, mits [X.] vervolgens een inkomen zou genieten uit de WW. Om dat te bewerkstelligen is vervolgens gekozen voor een constructie (cva 13: “onder het mom”) waarbij de beëindiging is geformuleerd als “Kündigung”, eenzijdige opzegging, door Transkona, als onvrijwillig ontslag bezien vanuit [X.].
      Ook indien juist is wat Transkona thans stelt, dat [X.] met deze beëindiging en de constructie na wikken en wegen heeft ingestemd, geldt dat [X.] voorwaardelijk heeft ingestemd met de beëindiging, terwijl de voorwaarde (verkrijgen WW uitkering) niet is vervuld, omdat naar “later bleek” (cva nr. 15) de dekmantel van een opzegging door de werkgever ondeugdelijk was, omdat beide partijen over het hoofd hadden gezien dat een proeftijd niet aan de orde was omdat de overname als onder 4.1.2 beschreven moest worden aangemerkt als overgang van on-derneming. Het hof stelt in dit verband ten overvloede vast dat partijen er kennelijk van zijn uitgegaan dat het bepaalde in art. 7:666 BW in dit geval toepassing mist. 
    
    
    4.6. De kantonrechter motiveert de verwerping van Trans-kona’s stelling dat [X.] ten onrechte aanspraak maakt op de Pauschal aldus: in het lichaam van de dagvaarding wordt een bedrag berekend van € 20.574,00 terwijl het gevorderde  bedrag van € 18.288,00 grosso modo het Pauschal-bedrag minder is en Transkona geen verweer voert tegen de hoogte van dit gevorderde bedrag.
    
    4.7. Grief II houdt in dat toekenning van 9 maanden bru-tosalaris á € 1.986,-- zonder Pauschal uitkomt op € 17.874,--, niet op € 18.288,-- en dat [X.] geen recht had op de Pauschal, nu dit een onkostenvergoeding is en [X.] geen onkosten meer had na 1 oktober 2002. 
    
    4.8. [X.] stelt hiertegenover dat hem wel de “Pauschal” toekomt, dat hem derhalve in totaal € 20.574,-- toekomt (overigens: zonder van zijn kant incidenteel appel in te stellen), omdat Transkona zelf heeft aangegeven dat de “Pauschal” ziet op alle mogelijke vergoedingen terwijl de CAO Beroepsgoederenvervoer (TLN) inhoudt dat in geval van arbeidsongeschiktheid onder (het door te betalen) “loon mede wordt verstaan het loon, verhoogd met het bedrag dat de betrokken werknemer gemiddeld… heeft genoten aan over-uren…ploegendienst- en vuilwerktoeslag, persoonlijke toeslagen als bedoeld in artikel 23 alsmede de toeslagen voor ééndaagse nachtritten”
    
    4.9. Het hof is van oordeel dat het op de weg van [X.] had gelegen om, gelet op het verweer van Transkona dat de “Pauschal” (tenminste mede) een forfaitaire vergoeding vormde voor “onkosten (welke [X.]) in de betreffende periode niet heeft gemaakt”(cva nr. 22), “alle mogelijke vergoedingen… conform de CAO… verblijfskosten etc”(mvg), te specificeren dat en/of in welke mate dit bedrag bestond uit de in de artikel 16 lid 1 sub a CAO Beroepsgoederen-vervoer (opmerking hof: tot en met 31 maart 2003 art. 12 sub A lid 1 sub e van de algemeen verbindend verklaarde CAO (Stcrt. 2001, 51)) genoemde, bij ziekte door te beta-len, toeslagen. Nu hij dit heeft nagelaten acht het hof zijn vordering terzake onvoldoende onderbouwd en zal het deze afwijzen.
    
    4.10. Transkona zal, als grotendeels in het ongelijk ge-stelde partij, in de kosten van dit hoger beroep worden veroordeeld, terwijl de beslissing omtrent de proceskos-ten voor de eerste aanleg in stand kan blijven.
    
     5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover € 18.288,00 bruto ter zake van loon te vermeerderen met 10% en met de wettelijke rente over het totaal van deze beide bedragen is toegewezen;
    
    in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    veroordeelt Transkona om tegen behoorlijk bewijs van kwij-ting aan [X.] te betalen € 17.874,-- vermeerderd met de wettelijke verhoging ad 10% en met de wettelijke verho-ging over het totaal van deze bedragen vanaf 6 augustus 2006 tot de dag der voldoening;
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
    
    veroordeelt Transkona in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [X.] tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 241,-- aan ver-schotten en € 894,-- aan salaris procureur op de voet van het bepaalde in art. 243 Rv te voldoen aan de griffier van dit hof;
    
    verklaart dit arrest voor wat de veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Aarts, Grapperhaus en Slootweg en uitgesproken door de rolraadsheer ter open-bare terechtzitting van dit hof op 7 februari 2006.
    
    griffier					rolraadsheer