ECLI:NL:RBDOR:2007:BB2206, Rechtbank Dordrecht, 23-08-2007, 71053 / KG ZA 07-146
Rechtbank Dordrecht — Uitspraak 
Datum: 2007-08-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Executoriale verkoop (hypotheek) binnen de schuldsanering; misbruik van bevoegdheid nu er geen betalingsachterstand is?
        Schone lei. Schuldvernieuwing. Dalende waarde van het zekerheidsobject door paalrot.

vonnis
      RECHTBANK DORDRECHT
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 71053 / KG ZA 07-146
    
    Vonnis in kort geding van 23 augustus 2007
    
    in de zaak van
    
    
      1.	[eiser 1],
      wonende te [woonplaats],
      2.	[eiser 2],
      wonende te [woonplaats],
      eisers,
      procureur mr. C.F.W.A. Hamm,
      advocaat mr. W.H.F.L. Rademakers te Dongen,
    
    
    tegen
    
    
      de naamloze vennootschap
      ABN AMRO BANK N.V.,
      statutair gevestigd en kantoorhoudende te Amsterdam,
      gedaagde,
      advocaat mr. R. Dijkema te Hilversum.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [eisers] en ABN AMRO genoemd worden.
     
    
    
      1.	De procedure
      1.1.	De voorzieningenrechter heeft ter terechtzitting van 16 augustus 2007 kennis genomen van de volgende processtukken:
      -	de dagvaarding van 16 juli 2007,
      -	de pleitnota van ABN AMRO,
      -	de door beide partijen overgelegde producties.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	Op grond van de - in zoverre niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken - stellingen van partijen en in het geding gebrachte producties wordt in dit geding van het volgende uitgegaan:
    
    
    2.2.	Bij een op 25 november 1999 verleden hypotheekakte zijn [eisers] met ABN AMRO een overeenkomst van geldlening aangegaan voor een bedrag van ƒ 270.000,- (€ 122.520,66). Bij diezelfde akte is de onroerende zaak van [eisers], bestaande uit een woonhuis met schuur en bijbehorende grond gelegen te (postcode]) [woonplaats] aan de [adres] (hierna te noemen: de woning), ten behoeve van ABN AMRO met het recht van eerste hypotheek belast.
    
    2.3.	In artikel 5 van de hypotheekakte is -voor zover relevant- het volgende bepaald:
    
    “De geldlening of het restant daarvan met rente is terstond opeisbaar, zonder dat enige ingebrekestelling nodig zal zijn: (…)
    
    e. (…) bij verlies van de vrije beschikking over zijn (lees: [eisers], toevoeging voorzieningenrechter) gehele vermogen of een gedeelte daarvan (…)”
    
    2.4.	Ten aanzien van de woning is een tweede recht van hypotheek verleend aan Triodos Bank.
    
    2.5.	Bij vonnissen van deze rechtbank van 10 november 2004 is ten aanzien van [eisers] de definitieve toepassing van de schuldsaneringsregeling uitgesproken (voor de duur van drie jaar), zulks met benoeming van mr. E.C. Koekman tot rechter-commissaris en mr. W.P. Groenendijk tot bewindvoerder.
    
    2.6.	Bij brief van 25 januari 2005 gericht aan de bewindvoerder heeft Solveon Incasso B.V. (hierna: Solveon), de incassogemachtigde van ABN AMRO, de hoofdsom met rente opeisbaar gesteld.
    
    2.7.	De bewindvoerder heeft de vordering van ABN AMRO bij brief van 25 mei 2005 voorwaardelijk erkend voor een bedrag van € 124.355,97.
    
    2.8.	Vervolgens heeft de bewindvoerder bij brief van 26 januari 2007 het volgende aan Solveon medegedeeld:
    
    “(…) Gaarne verneem ik van u of de ABN AMRO Bank als hypotheekhouder zal overgaan tot verkoop van de woning van [eisers]. Indien noch de ABN AMRO Bank noch Triodos Bank tot verkoop van de woning mochten overgaan, zal ik met de Rechter-Commissaris dienen te overleggen of ik in mijn hoedanigheid van bewindvoerder de woning dien op te eisen en tot verkoop van de woning dien over te gaan.
    
    Voor de goede orde wijs ik er nogmaals op dat blijkens het vonnis d.d. 4 augustus 2006 de Voorzieningenrechter van de Rechtbank te Dordrecht voorshands van oordeel is dat een door hypotheek gedekte vordering onder de werking van de schuldsaneringsregeling valt en bij de afloop van de schuldsaneringsregeling wordt getroffen door de schone lei. Dit zou betekenen dat indien de woning gedurende de schuldsaneringsregeling niet verkocht wordt en na afloop van de schuldsaneringsregeling de schone lei verleend wordt de hypotheken komen te vervallen. (…)”
    
    2.9.	Solveon heeft de bewindvoerder bij brief van 1 februari 2007 medegedeeld dat zij, gezien voormelde uitspraak, zal overgaan tot het opeisen van de vordering en executie-verkoop van de woning.
    
    2.10.	Bij brief van dezelfde datum zijn [eisers] door Solveon gesommeerd uiterlijk op 14 februari 2007 een totaalbedrag van € 121.939,72 te voldoen. Daarbij is vermeld dat tot openbare verkoop van de woning zal worden overgegaan indien het gehele bedrag niet tijdig is ontvangen.
    
    2.11.	Bij deurwaardersexploot van 11 juni 2007 heeft ABN AMRO [eisers] gesommeerd tot terugbetaling van de restant hoofdsom van € 122.520,66 binnen twee dagen, zulks met aanzegging dat de openbare verkoop zal plaatsvinden op 28 augustus 2007 om 13:30 uur in geval van niet tijdige voldoening. 
    
    2.12.	[eisers] hebben de restant hoofdsom niet terugbetaald.
    
    2.13.	Triodos Bank heeft inmiddels ingestemd met schuldvernieuwing met behoud van rang.
    
    2.14.	[eisers] procederen met instemming van de bewindvoerder.
    
    3.	Het geschil
    
    
      3.1.	[eisers] vorderen na wijziging van eis -kort samengevat-:
      a.	de parate executie door ABN AMRO tot 11 november 2007 te schorsen en meer in het bijzonder ABN AMRO te verbieden om de openbare verkoop van de woning tijdens die duur voort te zetten of te doen voortzetten en;
      b.	ABN AMRO te veroordelen om per direct met de bewindvoerder in onderhandeling te treden over schuldvernieuwing, als in het lichaam van de dagvaarding omschreven en onder de gebruikelijke condities;
      dit alles op straffe van verbeurte van een dwangsom. 
      [eisers] stellen daartoe het volgende.
    
    
    
      3.2.	Aan de betalingsverplichtingen jegens ABN AMRO is altijd voldaan, zodat er kennelijk een ander motief is voor de openbare verkoop. ABN AMRO heeft een gerechtvaardigd belang bij handhaving van haar vordering en recht. Daartegenover staan de belangen van [eisers]. Zij willen graag in de woning blijven wonen en zij willen allerlei kosten (zoals executiekosten, kosten van verhuizing en herinrichting) voorkomen. 
      Gelet op de belangen van [eisers] dient ABN AMRO zich te bedienen van het instrument van de schuldvernieuwing. De bewindvoerder is bereid daarin mee te gaan.
      De fundering van de woning is ernstig aangetast door paalrot, waardoor de executiewaarde ver onder het bedrag van de restant hoofdsom van de hypothecaire schuld ligt. [eisers] proberen te komen tot herstel/vernieuwing van de fundering, waardoor de waarde van de woning zal toenemen. In dat verband kunnen [eisers] wellicht aanspraak maken op een financiële tegemoetkoming van overheidswege.
      ABN AMRO miskent de belangen van [eisers] door in de gegeven omstandigheden de openbare verkoop door te zetten zodat er sprake is van misbruik van bevoegdheid.
    
    
    3.3.	Het verweer van ABN AMRO strekt tot afwijzing van de vorderingen. Zij voert als verweer het volgende aan. 
    
    
      3.4.	Er is sprake van een te respecteren recht en belang aan de zijde van ABN AMRO bij gebruikmaking van de bevoegdheid om tot een openbare (executie) verkoop van de woning over te gaan. Na regelmatige beëindiging van de schuldsaneringsregeling zal de geldlening niet langer afdwingbaar zijn. Voorts komt het zekerheidsrecht te vervallen en bestaat het risico dat nietige betalingen worden teruggevorderd. Op straffe van verval van haar rechten moet ABN AMRO zich op de opbrengst van de woning verhalen. Dat de verkoopopbrengst wellicht niet toereikend is, maakt dit niet anders.
      Het is de vraag of de fundering van de woning wordt hersteld, aangezien [eisers] niet over de financiële mogelijkheden daartoe beschikken. De woning zal daardoor verder in waarde afnemen en als zekerheid wellicht geheel verloren gaan.
      Schuldvernieuwing betekent dat aan [eisers] een geheel nieuwe financiering wordt verstrekt. Mede gezien de aantasting van de fundering door paalrot kan ABN AMRO daartoe niet worden verplicht. 
    
    
    4.	De beoordeling
    
    4.1.	Tussen partijen staat vast dat, nu ten aanzien van [eisers] de schuldsanerings-regeling is uitgesproken, ABN AMRO -als hypotheekhouder- op grond van artikel 5 van de geldleningsovereenkomst en artikel 299 lid 3 Faillissementswet het recht heeft om tot openbare verkoop van de woning over te gaan. 
    
    4.2.	Thans dient de vraag te worden beantwoord of ABN AMRO ondanks haar formele bevoegdheid daartoe, onder de omstandigheden van het onderhavige geval niet tot executie mag overgaan omdat er sprake is van misbruik van bevoegdheid. Daarvan kan onder meer sprake zijn in geval ABN AMRO, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen haar belang bij de uitoefening en het belang van [eisers] dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot uitoefening van die bevoegdheid kan komen.
    
    4.3.	Aan de zijde van [eisers] geldt dat zij onweersproken hebben gesteld dat de maandelijkse verplichtingen jegens ABN AMRO worden voldaan, terwijl voorts voldoende aannemelijk is geworden dat zij door de openbare verkoop worden gedwongen extra kosten te maken, zoals de kosten van de executieverkoop en de daarop volgende verhuizing. 
    
    4.4.	Aan de zijde van ABN AMRO geldt het volgende. Er is een waardeverklaring van OZP Makelaars in het geding gebracht van 27 juni 2007 waaruit een geschatte executie-waarde van € 70.000,- blijkt, zodat er sprake is van een onderwaarde van € 50.000,-. ABN AMRO voert aan dat zij bereid is dit verlies te nemen onder meer omdat onduidelijk is wat er met de woning zal gebeuren. Daarbij heeft zij verwezen naar een rapport uit 2005 waaruit blijkt dat de fundering van de woning op korte termijn dient te worden hersteld. In dat verband heeft ABN AMRO gewezen op de plicht van [eisers] als een goed huisvader voor de woning zorg te dragen. Het herstel heeft nog niet plaatsgevonden. Voorts heeft ABN AMRO onweersproken gesteld dat de kosten van het herstel van de fundering € 100.000,- bedragen. Niet is gebleken dat [eisers] spoedig een subsidie of andere tegemoetkoming van overheidswege zullen ontvangen. Tijdens de zitting is immers verklaard dat [eisers] zich tot een belangenvereniging hebben gewend, maar dat de onderhandelingen met de gemeente zich nog in een pril stadium bevinden. Gelet op de financiële positie van [eisers] acht de voorzieningenrechter het voorshands onwaarschijnlijk dat zij de herstelwerkzaamheden aan de fundering op korte termijn kunnen doen uitvoeren.
    
    4.5.	Gezien het bovenstaande kan voorshands niet uitgesloten worden geacht dat de woning verder in waarde zal dalen of geheel verloren zal gaan. Voorts wordt in aanmerking genomen dat de geldlening een aflossingsvrije hypotheek betreft, zodat de hoofdsom niet vermindert. De keuze, onder deze omstandigheden, van ABN AMRO voor openbare verkoop in plaats van schuldvernieuwing is naar voorlopig oordeel geen misbruik van bevoegdheid. ABN AMRO kan in redelijkheid tot die keus komen.
    
    4.6.	Of er een juridische weg openstaat voor ABN AMRO haar vorderingsrechten na afloop van de schuldsaneringsregeling (met schone lei) veilig te stellen, behoeft niet te worden beantwoord, gelet op de slotsom in 4.5. Dit antwoord heeft immers geen invloed meer op de rechtsvraag of ABN AMRO misbruik van haar bevoegdheid maakt.
    
    4.7.	Dit leidt tot de conclusie dat de vorderingen van [eisers] die strekken tot het staken van de executoriale verkoop dienen te worden afgewezen.
    
    4.8.	Ter zitting zijn partijen overeengekomen dat ieder van hen de eigen proceskosten draagt, ongeacht de uitkomst van de procedure.
    
    
      5.	De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    5.1.	wijst de vorderingen af;
    
    5.2.	compenseert de proceskosten, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Verschoof en in het openbaar uitgesproken op 23 augustus 2007.?