ECLI:NL:GHARN:2009:BJ3953, Gerechtshof Arnhem, 26-05-2009, 200.008.577
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2009-05-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Noodweg 5:57 BW
        voorwaarden onderhoud

GERECHTSHOF ARNHEM
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer 200.008.577
    
    arrest van de tweede civiele kamer van 26 mei 2009
    
    inzake
    
    
      1. [appellant],
      2. [appellant],
      beiden wonende te [woonplaats],
      appellanten in het principaal beroep,
      geïntimeerden in het voorwaardelijk incidenteel beroep,
      advocaat: mr. P.F.M. Verstegen,
    
    
    tegen:
    
    
      1. [geïntimeerde],
      2. [geïntimeerde],
      beiden wonende te [woonplaats],
      geïntimeerden in het principaal beroep,
      appellanten in het voorwaardelijk incidenteel beroep,
      advocaat: mr. F.J. Boom.
    
    
    
    
    
    1. 	Het geding in eerste aanleg
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 1 februari 2006, 18 oktober 2006, 25 april 2007, 23 mei 2007 en 12 maart 2008, die de rechtbank Arnhem tussen appellanten (hierna ook te noemen: [appellanten]) als eisers in conventie, verweerders in reconventie en geïntimeerden (hierna ook te noemen: [geïntimeerden]) als gedaagden in conventie, eisers in reconventie heeft gewezen. Van de vonnissen van 18 oktober 2006, 25 april 2007, 23 mei 2007 en 12 maart 2008 is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
    
    2. 	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	[appellanten] hebben bij exploot van 14 mei 2008 aan [geïntimeerden] aangezegd van de vonnissen van 18 oktober 2006, 25 april 2007, 23 mei 2007 en 12 maart 2008 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerden] voor dit hof.
    
    2.2	Bij memorie van grieven hebben [appellanten] veertien grieven tegen de bestreden vonnissen aangevoerd en toegelicht. Tevens hebben zij bij deze memorie bewijs aangeboden en een verandering van eis ingebracht. Zij hebben geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij arrest voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van [appellanten] in eerste aanleg alsnog zal toewijzen, rekening houdend met de verandering van eis geformuleerd in de memorie van grieven, en de vorderingen van [geïntimeerden] zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van beide instanties.
    
    2.3 	Bij memorie van antwoord hebben [geïntimeerden] de grieven bestreden en verweer gevoerd. Tevens hebben zij bij memorie van grieven in het voorwaardelijk incidenteel beroep één grief aangevoerd en toegelicht. Zij hebben bewijs aangeboden en een aantal producties in het geding gebracht, en zij hebben geconcludeerd:
    
    In het principaal beroep: dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden vonnissen, zo nodig met aanvulling of verbetering van de rechtsgronden, en voor zover niet in het in te stellen voorwaardelijk incidenteel beroep te vernietigen, zal bekrachtigen en [appellanten] in het principaal beroep ook bij dat arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, zal veroordelen in de kosten van beide instanties, te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het in dezen te wijzen arrest en (voor het geval voldoening niet binnen 14 dagen na dagtekening van het arrest plaatsvindt) te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen na de dagtekening van het arrest tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede met veroordeling van [appellanten] in het principaal beroep in de nakosten ad € 131,- dan wel, indien betekening van het arrest plaatsvindt, ad € 199,- en de eventuele verdere executiekosten.
    
    In het voorwaardelijk incidenteel beroep: dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van 12 maart 2008 zal vernietigen, voor zover [appellanten] daarbij zijn veroordeeld de weg in de staat zoals die thans is te houden en te laten, en – opnieuw rechtdoende bij arrest voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad – de vordering van [geïntimeerden] waarop de voorschreven veroordeling ziet alsnog zal toewijzen door [appellanten] hoofdelijk te veroordelen de twee regenpijpen geheel te verwijderen en geen nieuwe regenpijpen meer aan te brengen die direct of indirect op of nabij de noodweg uitkomen of afwateren en deze met water belasten of zouden kunnen belasten en tevens de in de noodweg ontstane gaten te herstellen, binnen 14 dagen na het door het hof uit te spreken arrest, althans binnen een zodanige andere termijn als het hof in goede justitie geraden zal oordelen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,- voor iedere dag dat in strijd hiermee mocht worden gehandeld, tot een door het hof in goede justitie vast te stellen maximum, en voorts die weg in de staat zoals die per 1 maart 2007 was te brengen en vervolgens te houden en te laten en het gebruik ervan door [geïntimeerden] te dulden en te blijven dulden, met veroordeling van [appellanten] hoofdelijk bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep, te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het in dezen te wijzen arrest en (voor het geval voldoening niet binnen 14 dagen na dagtekening van het arrest plaatsvindt) te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen na dagtekening van het arrest tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede met veroordeling van [appellanten] hoofdelijk in de nakosten ad € 131,- dan wel, indien betekening van het arrest plaatsvindt, ad € 199,- en de eventuele verdere executiekosten.
    
    2.4 	Bij memorie van antwoord in het incidenteel beroep hebben [appellanten] de grief in het voorwaardelijk incidenteel beroep bestreden en verweer gevoerd. Zij hebben een tweetal producties in het geding gebracht en geconcludeerd:
    
    - dat het hof bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de grief van [geïntimeerden] zal afwijzen, en op dit onderdeel het vonnis van de rechtbank onder 3.7 d.d. 12 maart 2008 in stand zal houden; 
    
    - dat voor het overige de standpunten uit de memorie van grieven met verandering van eis als daar herhaald en ingelast moeten worden beschouwd;
    
    - met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van de procedure in het voorwaardelijk incidenteel beroep.
    
    2.5 	Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
    
    3. 	De vaststaande feiten
    
    3.1	Tussen partijen staan in hoger beroep als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken en op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde producties, de feiten vast die de rechtbank in haar vonnis van 18 oktober 2006 onder 2.1 tot en met 2.10 heeft vermeld.
    
    3.2	Op grond van hetgeen verder is gesteld en erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken, worden hieraan de volgende vaststaande feiten toegevoegd. 
    
    3.3	Sinds de comparitie van partijen in eerste aanleg op 1 maart 2007 is de toestand van de litigieuze weg in zoverre veranderd, dat aan een halverwege de weg door [appellanten] opgericht gebouw twee regenpijpen zijn bevestigd, welke afwateren op de weg. 
    
    4. 	De motivering van de beslissing in het principaal beroep
    
    4.1	Het geschil tussen partijen heeft betrekking op een onverharde landweg die vanaf het perceel van [geïntimeerden] naar de openbare weg loopt en deels op het perceel van [appellanten] gelegen is. Vaststaat dat deze weg voor het ingesloten perceel van [geïntimeerden] de meest rechtstreekse verbinding met de openbare weg vormt. Tussen partijen is voorts niet in geschil dat, zoals de rechtbank heeft overwogen in haar tussenvonnis van 18 oktober 2006 onder 2.5, [geïntimeerden] en hun rechtsvoorganger [A] de weg in ieder geval sinds 17 december 1976 als uitweg van en naar de openbare weg hebben gebruikt. Voorts is gesteld noch gebleken dat de rechtsvoorgangers van [appellanten], [B], zich tegen dit gebruik hebben verzet. Tevens staat vast dat voor dat gebruik door [A] en later [geïntimeerden]geen vergoeding is overeengekomen met, althans werd betaald aan, de rechtsvoorgangers van [appellanten], de toenmalige eigenaren [B]
    
    4.2	Gelet op het onder 4.1 overwogene heeft de rechtbank naar het oordeel van het hof terecht de litigieuze weg gekwalificeerd als noodweg in de zin van art. 5:57 BW. Daartoe acht het hof niet redengevend de door de rechtbank als ‘overdrachtelijk’ bestempelde overweging dat het uitdrukkelijk aangewezen gedeelte van de noodweg, dat over het aangrenzende perceel van [C] loopt, het resterende, over het perceel van [appellanten] lopende gedeelte van die noodweg ‘meeneemt’. Wel redengevend acht het hof dat uit het onder 4.1 overwogene volgt dat van een (stilzwijgende) aanwijzing door (de rechtsvoorgangers van) partijen van het over het perceel van [appellanten] lopende gedeelte van de weg als noodweg sprake is geweest, aan welke aanwijzing [appellanten] als rechtsopvolgers onder bijzondere titel gebonden zijn (HR 2 mei 1997, NJ 1998, 315, LJN ZC 2368). [appellanten] hebben niet, althans onvoldoende, toegelicht waarom thans een andere noodweg zou moeten worden aangewezen, over de erven van de nummers 81, 83, 77, 75 en 79.
    
    4.3	Gezien het voorgaande falen de grieven I, II, III en XIII in het principaal beroep. De door de rechtbank in haar vonnis van 12 maart 2008 in reconventie (onder 3.6) uitgesproken verklaring voor recht zal worden bekrachtigd.
    
    4.4	Voor het overige zien de stellingen van [appellanten] in het principaal beroep op de aan het gebruik als noodweg te verbinden voorwaarden, en op de voor dat gebruik te betalen vergoeding. Het hof ziet geen aanleiding voor het stellen van zulke voorwaarden of voor de toekenning van een dergelijke vergoeding, nu gesteld noch gebleken is dat aan de zijde van [appellanten] sprake is van bijzondere omstandigheden als bedoeld in art. 5:57 lid 2 BW, waardoor de noodweg thans voor [appellanten] een grotere last veroorzaakt dan voor hun rechtsvoorgangers [B] in het verleden. De enkele stelling van [appellanten] dat zij ‘last’ ondervinden van het gebruik dat [geïntimeerden] per fiets, auto en te voet maken van (het op het perceel van [appellanten] gelegen gedeelte van) de noodweg acht het hof in dit verband onvoldoende. De door de deskundige in zijn rapport berekende waardevermindering van de grond van [appellanten] als gevolg van de aanwezigheid van (een gedeelte van) de noodweg, zo al juist, komt in dit geval niet voor vergoeding in aanmerking, nu zoals uit het eerder overwogene volgt, de noodweg reeds bij aankoop door [appellanten] over de grond liep op grond van een (stilzwijgende) aanwijzing door de rechtsvoorgangers van [appellanten] en [geïntimeerden] Het eventuele waardedrukkende effect van de noodweg mag daarom geacht worden in de door [appellanten] voor de grond betaalde koopprijs te zijn verdisconteerd. Indien dit niet is gebeurd, komt zulks in de verhouding tussen [appellanten] en [geïntimeerden] voor rekening van [appellanten]
    
    4.5	Het onder 4.4 overwogene laat onverlet dat [geïntimeerden] in eerste aanleg aan [appellanten] hebben aangeboden, en, conform dat aanbod, zijn veroordeeld, om voor het gebruik van de noodweg een vergoeding van € 50,- per jaar te betalen, met een jaarlijkse indexatie van 2,5 procent. In appel hebben zij dit aanbod gehandhaafd en hebben zij zich, in reactie op de eisvermeerdering van [appellanten] in het principaal beroep, bereid verklaard om die vergoeding met terugwerkende kracht vanaf 13 september 2005, de datum waarop door [appellanten] voor het eerst aanspraak werd gemaakt op die vergoeding, te voldoen. Voor zover [appellanten] in appel aanspraak maken op een hogere vergoeding is die aanspraak gelet op het onder 4.4 overwogene ongegrond. Voor het overige begrijpt het hof de stellingen van [appellanten] aldus, dat zij het (onverplichte) aanbod van [geïntimeerden] tot betaling van een vergoeding voor het gebruik van de noodweg als zodanig aanvaarden. De door de rechtbank in haar vonnis van 12 maart 2008 onder 3.1 en 3.2 uitgesproken veroordeling zal derhalve worden bekrachtigd, met toevoeging van 13 september 2005 als ingangsdatum.
    
    4.6	Gelet op het onder 4.4 en 4.5 overwogene falen de grieven IV, V, VI, VII, VIII, IX, X en XI in het principaal beroep, en is de eisvermeerdering in het principaal beroep gedeeltelijk toewijsbaar. Grief XII in het principaal beroep, waarmee wordt geklaagd over de door de rechtbank in haar vonnis van 12 maart 2008 onder 3.10 opgelegde proceskostenveroordeling, faalt omdat de rechtbank [appellanten] in eerste aanleg terecht in het ongelijk heeft gesteld. Grief XIV in het principaal beroep, waarmee wordt geklaagd over de omvang van de door de rechtbank in haar vonnis van 12 maart 2008 onder 3.8 en 3.9 opgelegde dwangsom, faalt bij gebrek aan feitelijke onderbouwing. 
    
    
    5.	De motivering van de beslissing in het voorwaardelijk incidenteel beroep
    
    5.1	In het voorwaardelijk incidenteel beroep vorderen [geïntimeerden] [appellanten] te veroordelen de noodweg te brengen en te houden in de staat waarin deze per 1 maart 2007, de datum van de comparitie van partijen in eerste aanleg, verkeerde. Meer in het bijzonder, en kennelijk bij wijze van wijziging / vermeerdering van eis, vorderen zij dat [appellanten] de onder 3.3 bedoelde regenpijpen verwijderen en verwijderd houden, en dat zij de in het wegdek ontstane gaten herstellen. De hiertoe geformuleerde grief luidt dat de rechtbank in haar vonnis van 12 maart 2008 onder 3.7 ten onrechte [appellanten] heeft veroordeeld de weg in de staat te houden en te laten ‘zoals die thans is’, nu de staat van de noodweg aanzienlijk is verslechterd in de periode tussen 1 maart 2007, de datum waarop de rechtbank de situatie ter plaatse heeft opgenomen, en 12 maart 2008, de datum van het eindvonnis. 
    
    
      5.2	Het hof acht de voorwaarde waaronder het incidenteel beroep is ingesteld, te weten dat de bedoelde veroordeling van de rechtbank ziet op de staat van de noodweg ten tijde van haar eindvonnis op 12 maart 2008, vervuld. 
      Het hof oordeelt de eiswijziging van [geïntimeerden] toelaatbaar, nu deze nauw aansluit bij de oorspronkelijke eis in reconventie en voortvloeit uit de na de comparitie van partijen in eerste aanleg plaatsgevonden hebbende ontwikkelingen.
    
    
    
      5.3	Het hof komt thans toe aan de vraag of de vorderingen van [geïntimeerden] zoals gewijzigd althans aangevuld in het voorwaardelijk incidenteel beroep toewijsbaar zijn. 
      Nu [appellanten] in appel niet, althans onvoldoende gemotiveerd, hebben bestreden dat de staat van de noodweg sinds de comparitie van partijen in eerste aanleg is veranderd in de onder 3.3 bedoelde zin, ziet het hof aanleiding om die veroordeling aldus aan te passen, dat zij betrekking heeft op de staat van de noodweg ten tijde van de comparitie van partijen op 1 maart 2007. In zoverre slaagt de grief van [geïntimeerden]
      De vordering tot verwijdering van de regenpijpen wordt door [geïntimeerden] nader onderbouwd met de stelling dat als gevolg van de plaatsing van de regenpijpen na regenval sprake is van aanzienlijke wateroverlast op de weg, en dat [appellanten] de wateroverlast op de noodweg hadden kunnen vermijden althans beperken door een afvoervoorziening voor het uit de regenpijpen afkomstige hemelwater aan te brengen of door de regenpijpen te verplaatsen naar de achterzijde van het gebouw waaraan zij zijn bevestigd (memorie van grieven in het voorwaardelijk incidenteel beroep onder 26). In reactie op deze stellingen volstaan [appellanten] met de opmerkingen dat wateroverlast nu eenmaal het geval is met een fikse regenbui en dat niet is gebleken dat de noodweg door de ontstane wateroverlast ongeschikt is voor het beoogde gebruik (memorie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel beroep onder 5). Mede gelet op de door [geïntimeerden] bij memorie van antwoord in het principaal beroep tevens memorie van grieven in het voorwaardelijk incidenteel beroep overgelegde foto’s, acht het hof een eventueel in de eerstgenoemde opmerking neergelegde betwisting van de stelling dat als gevolg van het aanbrengen van de op de noodweg afwaterende regenpijpen de wateroverlast op de noodweg na regenval aanzienlijk is, alsmede de opmerking dat niet is gebleken dat de noodweg door de ontstane wateroverlast ongeschikt is voor het beoogde gebruik, onvoldoende onderbouwd. De haalbaarheid en effectiviteit van de door [geïntimeerden] genoemde maatregelen, die het hof niet onredelijk voorkomen, worden door [appellanten] niet betwist. Tegen deze achtergrond acht het hof de vordering tot verwijdering van de regenpijpen toewijsbaar. Het hof zal de termijn waarbinnen [appellanten] tot verwijdering dienen over te gaan stellen op vier weken na het uitspreken van dit arrest, nu het de door [geïntimeerden] gevorderde termijn van twee weken onredelijk kort acht.
    
    
    5.4	De vordering tot herstel van de gaten in het wegdek wordt door [geïntimeerden] nader onderbouwd met de stelling dat mede door het uitvloeien van water uit de regenpijpen grote gaten in het wegdek zijn ontstaan, waardoor de noodweg ‘bijna onberijdbaar’ is geworden (memorie van grieven in het voorwaardelijk incidenteel beroep onder 27). [appellanten] verweren zich hiertegen met de stelling dat niet is gebleken dat de noodweg door de ontstane wateroverlast ongeschikt is voor het beoogde gebruik en dat bovendien het onderhoud van de noodweg berust bij [geïntimeerden] (memorie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel beroep onder 5, 6 en 12). Dat er sinds de comparitie van partijen op 1 maart 2007 als gevolg van het uitvloeien van water uit de door [appellanten] aangebrachte regenpijpen gaten in het wegdek zijn ontstaan, wordt door [appellanten] niet (voldoende onderbouwd) betwist. Ook hier acht het hof de betwisting dat de noodweg door de ontstane wateroverlast (en, zo begrijpt het hof, de daardoor ontstane gaten in het wegdek) ongeschikt is voor het beoogde gebruik, in het licht van de onder 5.3 bedoelde foto’s onvoldoende onderbouwd. Tegen deze achtergrond acht het hof de vordering tot herstel van de gaten, voor zover deze na 1 maart 2007 zijn ontstaan, toewijsbaar. Het hof zal de termijn waarbinnen [appellanten] tot herstel dienen over te gaan stellen op vier weken na het uitspreken van dit arrest, nu het de door [geïntimeerden] gevorderde termijn van twee weken onredelijk kort acht.
    
    6.	De beslissing
    
    In het principaal beroep:
    
    6.1	bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank Arnhem van 18 oktober 2006, 25 april 2007 en 23 mei 2007;
    
    6.2	bepaalt de ingangsdatum van de in het vonnis van de rechtbank Arnhem van 12 maart 2008 onder 3.1 bepaalde vergoeding op 13 september 2005 en bekrachtigt dit vonnis voor het overige;
    
    6.3	veroordeelt [appellanten] in de kosten van het principaal beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerden] begroot op € 303,- voor griffierecht en € 894,- voor salaris van de advocaat, te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het in dezen te wijzen arrest en, voor het geval voldoening niet binnen 14 dagen na dagtekening van het arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen na de dagtekening van het arrest tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    in het voorwaardelijk incidenteel beroep:
    
    6.4	vernietigt het vonnis van de rechtbank Arnhem van 12 maart 2008, maar uitsluitend voor zover het betreft de onder 3.7 en 3.8 uitgesproken beslissingen en, in zoverre opnieuw recht doende:
    
    6.5	veroordeelt [appellanten] binnen vier weken na de betekening van dit arrest de twee regenpijpen geheel te verwijderen en geen nieuwe regenpijpen meer aan te brengen die direct of indirect op of nabij de noodweg uitkomen of afwateren en deze met water belasten of zouden kunnen belasten en tevens binnen vier weken na dagtekening van dit arrest de in de noodweg na 1 maart 2007 ontstane gaten te herstellen;
    
    6.6	veroordeelt [appellanten] de noodweg, nadat deze overeenkomstig het bepaalde onder 6.5 is teruggebracht in de staat zoals die per 1 maart 2007 was, deze vervolgens in die staat te te laten en het gebruik ervan door [geïntimeerden] te dulden en te blijven dulden;
    
    6.7	bepaalt dat [appellanten] hoofdelijk voor iedere dag dat zij in strijd handelen dan wel in gebreke blijven met het onder 6.5 of 6.6 bepaalde, aan [geïntimeerden] een dwangsom verbeuren van € 500,- tot een maximum van € 10.000,-;
    
    6.8	bekrachtigt het vonnis van 12 maart 2008 voor het overige;
    
    6.9	veroordeelt [appellanten] in de kosten van het incidenteel beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerden] begroot op € 447,- voor salaris van de advocaat, te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het in dezen te wijzen arrest en, voor het geval voldoening niet binnen 14 dagen na dagtekening van het arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen na de dagtekening van het arrest tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    in het principaal en het incidenteel beroep:
    
    veroordeelt [appellanten] in de nakosten ad € 131,-, dan wel, indien betekening van het arrest plaatsvindt, ad € 199,-;
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. L. Groefsema, H.M. Wattendorff en J.K.B. van Daalen, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de oudste raadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 mei 2009.