ECLI:NL:RBROT:2000:AA5552, Rechtbank Rotterdam, 25-01-2000, VTELEC 99/2836-SIMO
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2000-01-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: -

ARRONDISSEMENTSRECHTBANK TE ROTTERDAM
    
    President
    
    
    
    Reg.nr.: VTELEC 99/2836-SIMO
    
    
    Uitspraak
    
    naar aanleiding van het verzoek om voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht in verband met de procedure tussen
    
    
      [verzoeker], wonende te [woonplaats], verzoeker,
      gemachtigde mr J.H. Hermsen, advocaat te Apeldoorn,
    
    
    en
    
    het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Voorst, verweerder,
    
    met als derde-partij
    
    KPN Telecom B.V., gevestigd te Den Haag (hierna: KPN).
    
    
    1. Ontstaan en loop van de procedure
    
    Bij besluit van 2 november 1999 heeft verweerder onder het opleggen van voorwaarden ingestemd met het uitvoeren van kabelwerkzaamheden door KPN in openbare gronden op het tracé Twello-Wilp.
    
    Tegen dit besluit voorzover betrekking hebbend op het uitvoeren van kabelwerkzaamheden in openbare gronden waarop verzoeker een recht van opstal heeft (hierna: het bestreden besluit), heeft de gemachtigde van verzoeker bij brief van 13 december 1999 bezwaar gemaakt.
    
    Voorts heeft de gemachtigde van verzoeker bij faxbericht van 29 december 1999 de president verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
    
    Daartoe door de president in de gelegenheid gesteld heeft KPN als partij aan het geding deelgenomen.
    
    Bij faxbericht van 12 januari 2000 heeft de gemachtigde van verzoeker enkele nadere stukken ingediend.
    
    Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 13 januari 2000. Aanwezig waren verzoeker en zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde C. Morren, met bijstand van A.D. Leha. KPN heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden mr A.E. van Essen en mr F.W.A. de Jong, met bijstand van D.J. Termaat.
    
    
    2. Overwegingen
    
    Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de president van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
    
    Voorzover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat de rechtmatigheid van het bestreden besluit wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de president een voorlopig karakter en is dat oordeel niet bindend voor de beslissing op bezwaar of eventueel in de hoofdzaak.
    
    Artikel 5.1, eerste lid, van de Tw luidt:
    
    	"Eenieder is, behoudens artikel 5.2 en onverminderd het in dit hoofdstuk geregelde recht op schadevergoeding, verplicht de aanleg en instandhouding van kabels ten dienste van een openbaar telecommunicatienetwerk of van een omroepnetwerk in en op openbare gronden, alsmede de opruiming daarvan, te gedogen.".
    
    Artikel 5.2 van de Tw luidt:
    
    
      	"1. De gemeente is belast met de coördinatie van de binnen haar grondgebied door aanbieders van openbare telecommunicatienetwerken of van omroepnetwerken uit te voeren werkzaamheden in verband met de aanleg en instandhouding van kabels, bedoeld in artikel 5.1, eerste lid.
      	2. Bij deze coördinatie worden mede betrokken andere werkzaamheden en andere belangen dan waarin door deze wet wordt voorzien. De coördinatie mag niet leiden tot een zodanige vertraging van voorgenomen werkzaamheden dat redelijkerwijs niet meer kan worden gesproken van gedogen als bedoeld in artikel 5.1, eerste lid.
      	3. Een aanbieder van een openbaar telecommunicatienetwerk of van een omroepnetwerk gaat slechts over tot het verrichten van werkzaamheden als bedoeld in het eerste lid indien deze:
      	a. het voornemen daartoe heeft gemeld bij burgemeester en wethouders van de desbetreffende gemeente, en
      	b. van burgemeester en wethouders instemming heeft verkregen omtrent tijdstip, plaats en werkwijze van uitvoering van de werkzaamheden.
      	4. De gemeenteraad stelt bij verordening in ieder geval regels vast inzake:
      	a. het tijdstip, voorafgaand aan het verrichten van de werkzaamheden, waarop de melding uiterlijk moet zijn gedaan;
      	b. de gegevens die bij de melding moeten worden verstrekt waaronder het uitvoeringsplan;
      	c. de wijze van uitvoering bij aanleg, onderhoud, verplaatsing en opruiming en van medegebruik van voorzieningen.
      	5. Burgemeester en wethouders kunnen, zonodig in afwijking van de melding, in het instemmingsbesluit het tijdstip van aanvang of voltooiing en de wijze van uitvoering van de werkzaamheden vaststellen.".
    
    
    Op 22 februari 1999 heeft de raad van de gemeente Voorst op grond van artikel 5.2, vierde lid, van de Tw vastgesteld de Telecommunicatieverordening gemeente Voorst 1999.
    
    Verzoeker is eigenaar van het landgoed [landgoed], gelegen in de gemeente [gemeente]. Van dit landgoed maakt deel uit de laanbeplanting langs de […]weg zuidwaarts vanaf de [...]straat. De bermgronden langs de […]weg zijn eigendom van de gemeente [gemeente]. De houtopstanden en de laanbeplanting, bestaande uit ongeveer twintig jaar oude beuken, zijn krachtens recht van opstal door verzoeker geplant en zijn eigendom van verzoeker.
    
    Ter zitting is gebleken dat verzoeker bij brief van 8 januari 1999 verweerder in algemene zin heeft verzocht ter vervanging van het bestaande kabeltracé langs de […]weg een alternatief tracé aan te wijzen.
    
    Bij brief van 31 mei 1999 heeft verweerder verzoeker bericht dat wordt ingestemd met een kabeltracé dat - deels - in een perceel grond ligt waarvan verzoeker eigenaar is, te weten een ten oosten van de […]weg gelegen perceel grond, kadastraal bekend gemeente [gemeente], sectie […]. Daarbij heeft verweerder aangegeven aan nutsbedrijven en andere bedrijven die kabels en leidingen wensen te leggen, de verplichting te zullen opleggen gebruik te maken van dit tracé. Verweerder heeft in dit verband onder meer overwogen dat de bomen van verzoeker die krachtens recht van opstal in de bermgronden langs de […]weg staan, beschermd dienen te worden en dat gezien het aantal reeds aanwezige kabels en leidingen de kans groot is dat door het aanleggen van kabels schade wordt toegebracht aan de bomen.
    
    Bij brief van 30 juli 1999 heeft KPN aan verweerder verzocht om instemming met het uitvoeren van kabelwerkzaamheden in openbare gronden op het tracé Twello-Wilp.
    
    Bij het bestreden besluit (met bijlage) heeft KPN de instemming van verweerder, bedoeld in artikel 5.2, derde lid, aanhef en derde lid, van de Tw, verkregen. Daarbij heeft verweerder, met gebruikmaking van de bevoegdheid, bedoeld in artikel 5.2, vijfde lid, van de Tw, aan de instemming voorwaarden verbonden met betrekking tot - voor zover hier van belang - de wijze van uitvoering van de werkzaamheden.
    
    Voorwaarde 5 in de bijlage bij het bestreden besluit luidt:
    
    	"Alle aanwezig beplantingen moeten zoveel mogelijk worden gespaard. De kabel/leiding moet door middel van boren onder of over de wortels van bomen en struiken worden doorgeleid.".
    
    In het bestreden besluit is voorts bepaald dat KPN voordat met de werkzaamheden wordt begonnen, dient aan te tonen dat geen schade aan de bomen wordt veroorzaakt. Verder heeft verweerder KPN verplicht voor een beperkt gedeelte van het tracé, kadastraal bekend gemeente [gemeente], sectie […], een alternatief tracé te volgen, te weten een bosperceel ten oosten van de […]weg, kadastraal bekend gemeente [gemeente], sectie [...].
    
    Verweerder heeft in het bestreden besluit overwogen dat de belangen van KPN prevaleren boven de belangen van verzoeker, nu er op voorhand geen reden is om aan te nemen dat KPN bij het leggen van de kabels de wortels van de bomen van verzoeker zal beschadigen.
    
    Nadat het bestreden besluit was genomen, hebben op initiatief van verzoeker - die onherstelbare schade aan de (wortels van de) bomen vreest - tussen partijen onderhandelingen plaatsgevonden over de loop van het tracé en de wijze van uitvoering van de werkzaamheden. In dat kader heeft verzoeker onder meer een alternatief tracé geopperd, dat loopt over niet openbare gronden waarvan verzoeker eigenaar is. De onderhandelingen hebben niet tot het door verzoeker gewenste resultaat geleid. 
    
    Verzoeker kan zich met het bestreden besluit niet verenigen. Verzoeker acht, in het bijzonder gelet op de opstelling van KPN ten tijde van de onderhandelingen nadat het bestreden besluit was genomen, niet (meer) voldoende verzekerd dat de hiervoor bedoelde aan de instemming verbonden voorwaarden onverkort zullen worden nageleefd. Dat gegeven dient naar het oordeel van verzoeker te worden betrokken bij en ook gevolgen te hebben voor de uitkomst van de in het kader van de beslissing op zijn bezwaar (opnieuw) te voltrekken belangenafweging. Voorts heeft verzoeker aangevoerd dat het bestreden besluit in strijd is met de in de brief van 31 mei 1999 vervatte aan hem gedane toezegging, alsmede dat verweerder - gelet op de te verwachten schade aan de bomen bij het uitvoeren van de kabelwerkzaamheden op het door KPN voorgestelde tracé - ten onrechte ervan heeft afgezien aan KPN de verplichting op te leggen het door verzoeker geopperde alternatieve tracé te volgen.
    
    KPN heeft geen bezwaar gemaakt tegen het besluit van 2 november 1999.
    
    De president overweegt als volgt.
    
    Bij het nemen van een besluit als bedoeld in artikel 5.2, derde lid, aanhef en onder b, van de Tw en de in dat kader op grond van artikel 5.2, tweede lid, eerste volzin, van de Tw te voltrekken belangenafweging dient, gelet op het algemene belang dat is gemoeid met de aanleg en de instandhouding van kabels ten dienste van een openbaar telecommunicatienetwerk - als dat van KPN - of van een omroepnetwerk, de in artikel 5.1, eerste lid, van de Tw neergelegde gedoogplicht voorop te worden gesteld. Dat neemt echter niet weg dat onder omstandigheden zwaarwegende andere belangen kunnen vergen dat de instemming,  bedoeld in artikel 5.2, derde lid, aanhef en onder b, van de Tw niet wordt verleend, dan wel dat toepassing wordt gegeven aan de bevoegdheid, bedoeld in artikel 5.2, vijfde lid, van de Tw.
    
    De president is van oordeel dat verweerder door het opleggen van de aan de instemming verbonden voorwaarden met inachtneming van het wettelijke stelsel op toereikende wijze rekening heeft gehouden met het belang van verzoeker dat zijn bomen niet worden beschadigd. Daarvoor is doorslaggevend dat voorwaarde 5 naar haar duidelijke bewoordingen niet anders kan worden begrepen dan dat daarmee aan KPN de verplichting wordt opgelegd in alle gevallen waarin zich in het tracé (boom)wortels bevinden, de kabel door middel van boren onder of over die wortels te leiden. Dat betekent - en verweerder heeft zulks ter zitting bevestigd - dat KPN zich telkens tevoren ervan dient te vergewissen, bijvoorbeeld door middel van handmatig graven, of zich in een bepaald gedeelte van het tracé wortels bevinden. Indien wortels worden aangetroffen, is boren verplicht. Voor een andere, restrictieve, uitleg van de voorwaarde heeft noch verweerder noch KPN ruimte. KPN dient zich dan ook strikt te houden aan de, aldus te begrijpen, voorwaarden en verweerder dient erop toe te zien dat dat inderdaad gebeurt. Het verhandelde ter zitting geeft de president overigens geen aanleiding voor de veronderstelling dat KPN niet de intentie heeft zich aan de opgelegde voorwaarden te houden of daartoe technisch niet in staat zal zijn, en evenmin voor de veronderstelling dat verweerder niet voornemens is KPN aan de voorwaarden te houden. Mocht niettemin blijken dat de voorwaarden toch niet worden nageleefd, dan kan verzoeker verweerder vragen handhavend op te treden, dan wel KPN in rechte aanspreken.
    
    In die omstandigheden kan niet worden gezegd dat onvoldoende is verzekerd dat de uit te voeren werkzaamheden redelijkerwijs niet zullen leiden tot schade aan de bomen van verzoeker.
    
    Ook overigens leidt hetgeen verzoeker heeft aangevoerd niet tot het oordeel dat het bestreden besluit in bezwaar naar verwachting niet in stand zal kunnen blijven.
    
    De gedingstukken en het verhandelde ter zitting bieden onvoldoende aanknopingspunten om te kunnen vaststellen dat de in de brief van 31 mei 1999 neergelegde toezegging, zoals verzoeker heeft gesteld, betrekking heeft op het gehele perceel [...] in plaats van, zoals verweerder heeft gesteld, slechts op het gedeelte dat bij het bestreden besluit als alternatief voor een beperkt gedeelte van het tracé is aangewezen. Het feit dat - blijkens de door verweerder overgelegde kaart waarop het tracé is aangegeven - ook het door verzoeker geopperde alternatieve tracé slechts over een gedeelte van het perceel [...] voert, wijst ook eerder in de richting van het standpunt van verweerder. Gelet op het voorgaande kan de president in het midden laten of, en zo ja welke, gevolgen aan een andersluidend oordeel zouden moeten worden verbonden.
    
    Nu ervan dient te worden uitgegaan dat verweerder in het bestreden besluit op toereikende wijze rekening heeft gehouden met het belang van verzoeker, rustte op verweerder niet de verplichting het door verzoeker geopperde alternatieve tracé op enigerlei wijze in de overwegingen te betrekken. Verzoeker ziet er overigens aan voorbij dat het college van burgemeester en wethouders, gelet op artikel 5.2, vijfde lid, van de Tw, niet bevoegd is in een instemmingsbesluit degene die om instemming verzoekt te verplichten een ander dan het door hem ter instemming voorgelegde tracé te volgen. Anders dan artikel 5.2, derde lid, aanhef en onder b, van de Tw ziet artikel 5.2, vijfde lid, van de Tw immers niet ook op de plaats van de werkzaamheden (het tracé), maar uitsluitend op het tijdstip van aanvang of voltooiing en de wijze van uitvoering. In dit verband merkt de president voor de goede orde nog op dat de in het bestreden besluit aan KPN opgelegde verplichting om voor een beperkt gedeelte van het tracé een alternatief tracé te volgen, derhalve in strijd is met artikel 5.2, vijfde lid, van de Tw. Nu KPN (daartegen) geen bezwaar heeft gemaakt, kan dit onderdeel van het bestreden besluit echter niet meer worden aangevochten.
    
    Uit het voorgaande vloeit voort dat er geen aanleiding is voor het treffen van een voorlopige voorziening. 
    
    De president overweegt voorts nog het volgende. Van de zijde van KPN is ter zitting bezwaar gemaakt tegen het met overschrijding van de termijn van artikel 8:83, eerste lid, tweede volzin, van de Awb in het geding brengen door de gemachtigde van verzoekster van een door de Coöperatie Bosgroep Gelderland U.A. op schrift gestelde zienswijze inzake de door KPN voorgenomen bekabeling in het gedeelte van het tracé waarop het bezwaar van verzoeker betrekking heeft. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat KPN door het in het geding brengen van dit stuk niet in haar processuele belang is geschaad, zodat er geen beletsel is - ook - dit stuk als gedingstuk aan te merken.
    
    Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de president ten slotte geen aanleiding. 
    
    Gelet op het voorgaande wordt als volgt beslist.
    
    
    3. Beslissing
    
    De president,
    
    recht doende:
    
    wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr drs Th.G.M. Simons als president.
      De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr P. Hirschhorn als griffier, uitgesproken in het openbaar op 25 januari 2000.
    
    
    
    
    De griffier:                                                                         De president:
    
    
    
    Afschrift verzonden op: