ECLI:NL:RBARN:2009:BI7043, Rechtbank Arnhem, 27-05-2009, 171014
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2009-05-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Illegaal afgenomen elektriciteit.
        De rechtbank blijft bij haar eerdere oordeel dat gedaagde het gevorderde netverlies als door Liander geleden schade dient te vergoeden en dat over de in rekening gebrachte schade geen BTW is verschuldigd.

vonnis
      RECHTBANK ARNHEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 171014 / HA ZA 08-967
    
    Vonnis van 27 mei 2009
    
    in de zaak van
    
    
      de naamloze vennootschap
      LIANDER N.V.
      voorheen genaamd:
      N.V. CONTINUON NETBEHEER,
      gevestigd te Arnhem,
      eiseres,
      advocaat mr. F.A.M. Knüppe te Arnhem,
    
    
    tegen
    
    
      [gedaagde],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagde,
      advocaat mr. J.H.F.M. van Rijswijck te Arnhem.
    
    
    Partijen zullen hierna Liander en [gedaagde] genoemd worden.
    
    
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 24 december 2008.
      -	de akte van de zijde van Liander
      -	de antwoordakte van de zijde van [gedaagde].
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De verdere beoordeling
      2.1.	Verwezen wordt naar het tussenvonnis van 24 december 2008 (hierna: het tussenvonnis). Bij dat tussenvonnis zijn partijen in staat gesteld zich bij akte uit te laten over de gevorderde REB, het tarief waarmee het netverlies berekend, de gevorderde omzetbelasting en de totale omvang van het verbruik.
    
    
    Naamswijziging Continuon
    
    2.2.	Liander heeft de rechtbank bij akte medegedeeld dat de statutaire naam van N.V. Continuon Netbeheer op 12 november 2008 is gewijzigd in Liander N.V. Zij heeft verzocht deze naamswijziging door te voeren. Nu niet gebleken is dat dit op bezwaren stuit bij [gedaagde] zal de rechtbank de naam hierna als gewijzigd beschouwen. 
    
    REB
    
    2.3.	De rechtbank heeft in het tussenvonnis onder r.o. 4.9 overwogen dat zij behoefte heeft aan een nadere toelichting van Liander waarom de REB in dit geval wordt geheven over het transportdeel en niet over het netverlies. 
    
    2.4.	Liander stelt bij akte dat ingevolge artikel 36b lid 1 onder e (inmiddels vernummerd tot artikel 48) juncto artikel 36ca lid 1 (inmiddels vernummerd tot artikel 50) Wet belasting op milieugrondslag belasting wordt geheven over de aan de verbruiker geleverde elektriciteit. Deze belasting wordt Energiebelasting (EB) genoemd en werd voorheen aangeduid als Regulerende Energiebelasting (REB). Volgens Liander heeft de rechtbank in r.o. 4.8 en 4.9 ten onrechte de heffing van de (R)EB begrepen als een belastingheffing op de transportdienst door de netbeheerder. Het is echter Liander zelf die in de dagvaarding onder 16 stelt dat: ”De voor het transport van deze elektriciteit verschuldigde vergoeding, in de kostennota opgenomen onder de post ‘transportdeel’, vermeerderd met de regulerende energiebelasting (REB), wordt door Continuon alsnog bij haar contractpartij in rekening gebracht. Dit betreft in casu een bedrag van € 5.888,33 (inclusief BTW).” Tegen de achtergrond van deze stelling heeft de rechtbank om een nadere toelichting door Liander verzocht.
    
    2.5.	De rechtbank begrijpt thans dat de REB in dit geval ook, zoals te doen gebruikelijk, wordt geheven over het netverlies. Liander heeft op goede gronden uiteengezet dat het begrip levering in de Wet belasting op milieugrondslag ruim is gedefinieerd en dat de netbeheerder indien er sprake is van energiediefstal om die reden gehouden is om energiebelasting af te dragen. Dit betekent dat Liander over het deel van de vordering dat ziet op het netverlies energiebelasting in rekening mag brengen. De rechtbank zal de gevorderde REB, zoals vermeld op de nota, over het netverlies derhalve toewijzen. 
    
    Tarief netverlies
    
    2.6.	In r.o. 4.13 van het tussenvonnis heeft de rechtbank overwogen dat Liander haar stelling dat zij aan TenneT een hoger tarief is verschuldigd nader dient toe te lichten. Liander dient tevens aan te geven op basis van welk tarief zij het totaal gevorderde netverlies heeft berekend. 
    
    
      2.7.	Liander heeft zich bij akte uitgelaten over het tarief dat zij hanteert voor de berekening van het netverlies. Volgens Liander betreft dit een vast tarief dat in belangrijke mate wordt bepaald door het tarief waarmee Liander bij de inkoop van elektriciteit wordt geconfronteerd. De inkoopprijs, verhoogd met de interne kosten die uitsluitend te maken hebben met het toedelen van de totaal ingekochte elektriciteit voor het netverlies aan het deel van het netverlies dat veroorzaakt wordt door de energiefraude, leidt tot een tarief van EUR 13,43 per 100 kWh. Het is volgens Liander niet zo dat het tarief te maken heeft met tarieven die TenneT zou hanteren, zoals zij eerder heeft betoogd. TenneT koopt alleen zelf energie in als de netbeheerder dit nalaat. Alleen in een dergelijk geval wordt de door TenneT ingekochte elektriciteit, verhoogd met een boete, doorberekend aan de netbeheerder.
      2.8.	[gedaagde] stelt zich in de antwoordakte op het standpunt dat de toelichting van Liander op het door gehanteerde tarief ondoorzichtig is. Volgens [gedaagde] is onduidelijk waarom het toedelen van de ingekochte elektriciteit kosten met zich brengt en hoe hoog deze kosten zijn. [gedaagde] betwist dergelijke kosten verschuldigd te zijn aan Liander.
    
    
    2.9.	De rechtbank is van oordeel dat Liander voldoende aannemelijk heeft gemaakt hoe het tarief dat zij hanteert tot stand komt. Tevens heeft zij door deze nadere toelichting de onduidelijkheid die was gerezen naar aanleiding van de door Liander overgelegde schriftelijk uitleg en de toelichting daarop ter comparitie weggenomen. Duidelijk is dat alleen wanneer de netbeheerder verzuimt zelf energie in te kopen om het netverlies te compenseren TenneT een hogere prijs, namelijk de inkoopprijs verhoogd met een boete, doorberekend aan de netbeheerder. Gezien het voorgaande zal de rechtbank bij het bepalen van de schadevergoeding voor het netverlies uitgaan van het door Liander genoemde tarief van EUR 13,43 per 100 kWh. 
    
    BTW
    
    
      2.10.	Liander heeft zowel over het deel van de vordering dat op grond van nakoming als vergoeding voor het transport van de illegaal afgenomen elektriciteit wordt gevorderd, als over het deel dat als schadevergoeding wordt gevorderd voor de verbruikte elektriciteit die niet door de elektriciteitsmeter is geregistreerd en de overige kosten BTW in rekening gebracht. De rechtbank heeft in het tussenvonnis overwogen dat de BTW over het transportdeel toewijsbaar is. Dit betreft immers een vordering tot nakoming.
      Ten aanzien van het netverlies en de overige kosten heeft de rechtbank in r.o. 4.14 en 4.18 van het tussenvonnis overwogen dat deze als schadevergoeding toewijsbaar zijn. De rechtbank heeft daarbij tevens overwogen dat het over een vergoeding van schade in beginsel geen omzetbelasting verschuldigd is. Liander diende zich bij akte uit te laten over de vraag waarom in dit geval over vergoeding van schade wel omzetbelasting is verschuldigd.
    
    
    2.11.	Liander stelt bij akte dat zij op grond van een met [gedaagde] bestaande rechtbetrekking, te weten de transportovereenkomst, bij [gedaagde] alsnog een tarief voor de feitelijk geleverde energie in rekening mag brengen. Liander baseert de vordering die betrekking heeft op het netverlies primair op nakoming van de transportovereenkomst. [gedaagde] is op grond van deze overeenkomst een vergoeding verschuldigd voor het transport van elektriciteit en voor de feitelijk geleverde elektriciteit. Volgens Liander is BTW verschuldigd omdat er een rechtsbetrekking bestaat tussen haar en [gedaagde], zij feitelijk elektriciteit heeft geleverd aan [gedaagde] en de gevorderde vergoeding (het netverlies) de geschatte werkelijke tegenwaarde vormt voor hetgeen geleverd is. Liander zoekt verder aansluiting bij HvJ EG 14 juli 2005, C-435/03 BAT c.s./België. Als na de diefstal het belastbare feit is ingetreden en een tegenprestatie is bedongen, dient wel BTW te worden betaald. Dit geval is daarmee te vergelijken, omdat de elektriciteit is verbruikt en niet meer kan worden teruggenomen. In de dagvaarding heeft Liander gesteld dat [gedaagde] op grond van artikel 6:74 BW aansprakelijk wordt gehouden voor de schade ad EUR 11.863,45 (inclusief BTW) die op de fraudenota is opgenomen onder de post “netverlies”. Volgens Liander is er strikt genomen in geval van fraude geen sprake van levering. 
    
    2.12.	De rechtbank constateert dat het standpunt dat Liander bij akte heeft ingenomen neerkomt op een wijziging dan wel uitbreiding van de grondslag van de vordering. Blijkens de antwoordakte waarin [gedaagde] inhoudelijke verweer heeft gevoerd met betrekking tot de vraag of er sprake is van feitelijke levering van elektriciteit aan [gedaagde] heeft [gedaagde] deze grondslagwijziging onderkend en kennelijk geen bezwaar hiertegen willen maken. [gedaagde] stelt zich op het standpunt dat er geen sprake is van een overeenkomst tot levering van elektriciteit en aan de levering gekoppelde tegenprestatie van [gedaagde]. Tussen partijen is volgens [gedaagde] alleen sprake van een transportovereenkomst en deze overeenkomst kan niet de basis bieden voor een BTW-verplichting terzake van geleverde elektriciteit.
    
    2.13.	Artikel 17 Elektriciteitswet 1998 bevat een verbod aan netbeheerders om elektriciteit aan afnemers te leveren. Afnemers kunnen er daarom tegenover netbeheerders geen aanspraak op maken dat deze elektriciteit aan hen leveren. Netbeheerders hebben wel de verplichting het spanningsniveau van het door hen beheerde net te handhaven. Als zij elektriciteit moeten inkopen omdat anderen deze door fraude en diefstal ongeregistreerd afnemen, lijden zij schade. Dit betekent dat de vordering van Liander tot vergoeding van de kosten van inkoop van elektriciteit niet een nakomingsvordering is, maar een schadevergoedingsvordering.
    
    2.14.	Elektriciteit is een goed in de zin van de omzetbelasting (art. 3 lid 7 Wet OB 1969). Diefstal van goederen is geen belastbaar feit in de zin van art. 3 Wet omzetbelasting 1968. Dat volgt uit HvJ EG 14 juli 2005, C-435/03, V-N 2005/37.21, BAT c.s./België, waaruit de volgende overwegingen worden geciteerd:
    
    
      “31	Met deze vragen, die tezamen moeten worden onderzocht, wenst de verwijzende rechter (...) te vernemen of diefstal van goederen kan worden beschouwd als „levering van goederen onder bezwarende titel” in de zin van artikel 2 van de richtlijn en bijgevolg aan BTW kan worden onderworpen (...).
      32     Ten eerste geeft, zoals verzoeksters in het hoofdgeding en de Commissie terecht opmerken, diefstal van goederen per definitie geen aanleiding tot enige financiële tegenprestatie in het voordeel van de persoon die er het slachtoffer van is. Hij kan dus als zodanig niet als een „onder bezwarende titel” verrichte levering van goederen in de zin van artikel 2 van de richtlijn worden beschouwd (zie in die zin arrest van 3 maart 1994, Tolsma, C 16/93, Jurispr. blz. I 743, punt 14).
      33     Voorts valt diefstal van goederen niet onder het begrip „levering van goederen” in de zin van de richtlijn.
      34     Volgens artikel 5, lid 1, van de richtlijn wordt „[a]ls ‚levering van een goed’ […] beschouwd de overdracht of overgang van de macht om als een eigenaar over een lichamelijke zaak te beschikken”.
      35     Uit de bewoordingen van deze bepaling blijkt, dat het begrip levering van een goed niet verwijst naar de eigendomsoverdracht in de door het toepasselijke nationale recht voorgeschreven vormen, maar zich uitstrekt tot elke overdrachtshandeling van een lichamelijke zaak door een partij, die de wederpartij machtigt, daarover feitelijk als een eigenaar te beschikken. Deze opvatting strookt met de doelstelling van de richtlijn, die onder meer beoogt het gemeenschappelijke BTW stelsel te baseren op een uniforme definitie van belastbare handelingen (arrest van 8 februari 1990, Shipping and Forwarding Enterprise Safe, C 320/88, Jurispr. blz. I 285, punten 7 en 8).
      36     Bij diefstal van goederen wordt de pleger daarvan enkel houder van deze goederen. De pleger krijgt niet de macht, op dezelfde wijze over de goederen te beschikken als de eigenaar ervan. Diefstal kan dus niet worden geacht een overdracht of overgang tussen het slachtoffer en de pleger van het strafbare feit teweeg te brengen, in de zin van de hiervoor aangehaalde bepaling van de richtlijn.
      37     Ten slotte gebiedt het beginsel van fiscale neutraliteit, anders dan de Belgische en de Griekse regering aanvoeren, geenszins dat diefstal van goederen wordt gelijkgesteld aan levering van goederen en staat het niet in de weg aan de opvatting dat diefstal als zodanig geen aan BTW onderworpen handeling vormt. 
      38     Uiteraard zijn de illegale invoer en levering van goederen als de in het hoofdgeding aan de orde zijnde tabaksfabrikaten, die niet naar hun aard of op grond van hun bijzondere kenmerken verboden zijn, aan BTW onderworpen, aangezien het niet is uitgesloten dat deze goederen in het legale handelsverkeer worden gebracht en in de economische kringloop terechtkomen. Bovendien verzet het beginsel van fiscale neutraliteit zich tegen een algemene differentiatie tussen legale en illegale transacties (zie in die zin arrest van 29 juni 2000, Salumets e.a., C 455/98, Jurispr. blz. I 4993, punten 19 en 20). 
      39     In die gevallen is echter BTW verschuldigd omdat na de diefstal het belastbare feit – de invoer of de levering van de goederen – is ingetreden en de tegenprestatie voor deze handeling, welke de maatstaf van heffing van de belasting vormt, kon worden vastgesteld.
      40     Zoals de Commissie heeft opgemerkt, gaat deze redenering niet op voor diefstal als zodanig, die op zich geen belastbaar feit vormt. Zij kan evenmin rechtvaardigen dat de latere verrichting waarbij de gestolen goederen in de handel worden gebracht – welke verrichting bepaald niet is uitgesloten – wordt toegerekend aan het slachtoffer van de diefstal, dat niet de persoon is die deze goederen daadwerkelijk invoert of levert. Bovendien zou de maatstaf van heffing van de belasting louter fictief zijn indien de diefstal omwille van het beginsel van fiscale neutraliteit als een belastbaar feit werd beschouwd, ongeacht of er sprake is van invoer of levering en derhalve zonder dat de tegenprestatie kan worden bepaald.”
    
    
    2.15.	Het HvJ EG onderscheidt, voor zover van belang, twee gezichtspunten, waarom diefstal van een goed niet een levering is in de zin van art. 2, punt 1 en art. 5 lid 1 van de Zesde Richtlijn 77/388/EEG van 17 mei 1977 betreffende de harmonisatie van de wetgevingen der Lid-Staten inzake omzetbelasting (de Zesde BTW-richtlijn). In de eerste plaats geeft diefstal per definitie geen aanleiding tot enige financiële tegenprestatie in het voordeel van de bestolene. In de tweede plaats krijgt de dief niet dezelfde macht over de goederen te beschikken als de eigenaar ervan, zodat diefstal niet kan worden geacht een overdracht of overgang tussen de bestolene en de dief teweeg te brengen. 
    
    2.16.	Bij het eerste gezichtspunt is in zoverre een kanttekening te plaatsen dat de bestolene wel een schadevergoedingsvordering op basis van wanprestatie of onrechtmatige daad kan instellen tegen de dief of tegen degene die op grond van de (transport- en aansluitings)overeenkomst voor diens gedragingen verantwoordelijk is. Hier hebben we te maken met een dergelijke schadevergoedingsvordering, een vordering die op zichzelf toewijsbaar is. Bij het tweede gezichtspunt kan de kanttekening worden geplaatst dat het meer gaat om het ontbreken van een overdrachtshandeling tussen de vervreemder en de verkrijger, waardoor er geen levering van een goed plaatsvindt (vgl. G.J. van Norden, Verschuldigdheid BTW bij diefstal van tabaksproducten, BtwBrief 2005 nr. 10 p. 3). Met name het tweede gezichtspunt staat eraan in de weg dat BTW verschuldigd is over de schadevergoedingsvordering van Liander tegen een afnemer als [gedaagde]. Daaraan doet niet af dat het om elektriciteit gaat die inmiddels is verbruikt. Ook het beroep op de punten 38-41 van het BAT-arrest gaat niet op. De omstandigheid dat de dief de sigaretten in het handelsverkeer kan brengen en dat latere transacties BTW-plichtig zijn, brengt niet mee dat in dit geval de schadevergoedingsvordering van Liander ook BTW-plichtig is. 
    
    2.17.	Gezien het voorgaande blijft de rechtbank bij haar eerdere oordeel dat [gedaagde] het gevorderde netverlies als door Liander geleden schade dient te vergoeden en dat over de in rekening gebrachte schade geen BTW is verschuldigd. 
    
    2.18.	Liander verwijst voor wat betreft de vraag waarom er BTW is verschuldigd over de overige kosten die eveneens als vergoeding voor de geleden schade zijn gevorderd naar de toelichting die zij bij het netverlies heeft gegeven. Onduidelijk is of dit betekent dat de overige kosten eveneens thans op grond van nakoming worden gevorderd. Nu deze nadere toelichting ontbreekt en Liander verder niet is ingegaan op de vraag waarom over de overige kosten BTW is verschuldigd, zal de rechtbank de gevorderde BTW afwijzen. 
    
    Illegaal afgenomen hoeveelheid energie
    
    2.19.	In het tussenvonnis heeft de rechtbank onder r.o. 4.17 overwogen dat uitgegaan zal worden van een totaal vermogen van de assimilatielampen van 2,8 kW voor ruimte A en 8,0 kW voor ruimte B. De rechtbank blijft hierbij en neemt het door Liander aan de hand hiervan berekende totale verbruik over. Dit betekent dat bij vaststelling van de schade uitgegaan zal worden van een verbruik van 69.274 kWh.
    
    Toe te wijzen bedrag
    
    2.20.	De rechtbank zal als vergoeding voor transport van de illegaal afgenomen elektriciteit een bedrag van EUR 2.341,47 toewijzen, te vermeerderen met 19 % BTW. In totaal betekent dit een bedrag van EUR 2.786,35. Als schadevergoeding voor het netverlies zal de rechtbank een bedrag toewijzen van EUR 11.692,13. Dit bedrag is opgebouwd uit het netverlies en de REB zoals vermeld op de door Liander bij akte overgelegde nota. De rechtbank zal daarnaast een bedrag van EUR 193,27 inclusief BTW toewijzen voor het afsluiten van de oude meter en het aansluiten van de nieuwe meter en een bedrag van EUR 793,43 (exclusief BTW) aan overige kosten. Dit laatste bedrag komt neer op het door Liander gevorderde bedrag van EUR 944,18 met daarop in mindering gebracht de door Liander in rekening gebrachte BTW. 
    
    2.21.	In totaal zal de rechtbank een bedrag van EUR 15.465,18 toewijzen. Dit bedrag zal zoals in het tussenvonnis overwogen worden vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 26 mei 2008. De door Liander gevorderde buitengerechtelijke kosten zullen zoals overwogen onder r.o. 4.19 van het tussenvonnis worden afgewezen.
     
    
      2.22.	[gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Omdat een aanzienlijk deel van het gevorderde bedrag wordt afgewezen, begroot de rechtbank de proceskosten aan de zijde van Liander op basis van het toegewezen bedrag op: 
      - dagvaarding		EUR 	71,80
      - vast recht			445,00
      - salaris advocaat		1.447,50 (2,5 punten × tarief EUR 579,00)
      Totaal		EUR 	1.964,30
    
    
    
    
      3.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    3.1.	veroordeelt [gedaagde] om aan Liander te betalen een bedrag van EUR 15.465,18 (vijftienduizendvierhonderdvijfenzestig euro en achttien eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente over het nog niet betaalde deel van het toegewezen bedrag vanaf 26 mei 2008 tot de dag van volledige betaling,
    
    3.2.	veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van Liander tot op heden begroot op EUR 1.964,30,
    
    3.3.	verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    3.4.	wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. V. van der Kuil en in het openbaar uitgesproken op 27 mei 2009.