ECLI:NL:GHLEE:2008:BD7091, Gerechtshof Leeuwarden, 09-07-2008, 107.001.843/01 (voorheen rolnummer 0700362)
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2008-07-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Het hof stelt voorop dat Leko op grond van art. 7: 405 lid 1 BW ook voor haar werkzaamheden in het tweede half jaar in beginsel (zie hierna vanaf 13) recht heeft op een beloning. Vaststaat dat partijen omtrent de hoogte van het loon geen afspraken hebben gemaakt. Naar het oordeel van het hof zijn in het licht van de overgelegde producties en gelet op de betwisting hiervan door DHP onvoldoende feiten gesteld of gebleken die de conclusie kunnen wettigen dat partijen geacht moeten worden voor het tweede half jaar 2003 stilzwijgend hetzelfde tarief te zijn overeengekomen als voor het eerste half jaar. Daarmee faalt de primaire grondslag van de onderhavige vordering. Nu het hof aldus tot het oordeel komt dat er niets is overeengekomen omtrent de hoogte van het loon, geldt dat Leko in beginsel aanspraak kan maken op het op de gebruikelijke wijze berekende of bij gebreke daarvan een redelijk loon.  Partijen dienen zo nodig nog gelegenheid te krijgen zich nader uit te laten over de vraag welke beloning voor werkzaamheden als de onderhavige gebruikelijk c.q. redelijk is.

Arrest d.d. 9 juli 2008
      Zaaknummer 107.001.843/01 (voorheen rolnummer 0700362)
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      DHP Holding BV,
      gevestigd te Onstwedde,
      appellante,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: DHP,
      procureur: mr. J.V. van Ophem,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      Leko Management Services BV,
      gevestigd te Haren,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna te noemen: Leko,
      procureur: mr. P.R. van den Elst.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 14 februari 2007 en 14 maart 2007 door de rechtbank Groningen.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 8 mei 2007 is door DHP hoger beroep ingesteld van het vonnis d.d. 14 februari 2007 met dagvaarding van Leko tegen de zitting van 20 juni 2007.
    
    
    De conclusie van de memorie van grieven luidt:
    
    "het vonnis van de rechtbank Groningen d.d. 14 februari 2007 (81690/HA ZA 05-776) vernietigt, en, opnieuw rechtdoende, bij arrest voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Leko in de door haar ingestelde vorderingen  niet-ontvankelijk verklaart, althans deze vorderingen afwijst, althans (aan Leko) een of meer door uw hof nader te formuleren bewijsopdrachten verstrekt". 
    
    
    Bij memorie van antwoord is door Leko verweer gevoerd met als conclusie:
    
    "primair,	dat het Uw Gerechtshof moge behagen de aangevoerde grieven ongegrond te verklaren en de zaak terug te wijzen naar de Rechtbank Groningen ter verdere behandeling. 
    
    Subsidiair,	dat Uw Gerechtshof moge behagen om bij arrest uitvoerbaar bij voorraad appellante te veroordelen om aan geïntimeerde te voldoen,
    
    
      1. 	de somma van € 43.024,40, te vermeerderen met de wettelijke rente ex art. 6:119a BW vanaf   2 februari 2004 tot de datum, waarop het verschuldigde geheel zal zijn voldaan.
      2. 	de somma van € 95.200,--, althans een door Uw Hof te bepalen redelijk loon als bedoeld in art. 7:405 lid 2 BW, te vermeerderen met de wettelijk rente ex art. 6:119a BW vanaf 23 maart 2004 tot de datum, waarop het verschuldigde geheel zal zijn voldaan.
      3. 	de somma van € 5.88,12, te vermeerderen met de wettelijk rente ex. art. 6:119a BW vanaf 23 maart 2004 tot de datum, waarop het verschuldigde geheel zal zijn voldaan.
      4. 	de somma van €99.960,--, althans een door Uw Hof ex aequo et bono te bepalen schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente ex. art. 6:119a BW vanaf de dag der dagvaarding tot de datum, waarop het verschuldigde geheel zal zijn voldaan, een en ander met veroordeling van appellante in de kosten van deze procedure en de procedure in eerste aanleg.". 
    
    
    
    Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      DHP heeft vier grieven opgeworpen.
    
    
    De beoordeling
    
    De vaststaande feiten
    
    1 	Omtrent de vaststelling van de feiten in rechtsoverweging 2 van het vonnis van 14 februari 2007 bestaat tussen partijen geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. 
    
    Korte omschrijving van het geschil
    
    
      2.1	Leko heeft in opdracht van DHP vanaf januari tot in december 2003 werkzaamheden verricht. Partijen zijn het er niet geheel eens welke werkzaamheden het betrof. Niet in geschil is dat Leko in elk geval businessplannen zou ontwikkelen in verband met het opzetten door DHP van twee nieuwe dochterondernemingen, Medi-Accept en Medi-Expert. Tussen partijen is na de eenzijdige beëindiging van de werkzaamheden door DHP in december 2003 een geschil ontstaan over de aan Leko toekomende beloning voor de door haar verrichte werkzaamheden en gemaakte kosten (te onderscheiden in: werkzaamheden in het eerste half jaar, werkzaamheden in het tweede half jaar en de reis- en verblijfkosten). Daarnaast is in geschil of Leko aanspraak kan maken op schadevergoeding wegens de beëindiging van de opdracht.
      2.2 	De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 14 februari 2007 ten aanzien van de werkzaamheden over het eerste half jaar DHP een bewijsopdracht gegeven. Ten aanzien van het tweede half jaar heeft de rechtbank beslist dat wat uiteindelijk komt vast te staan ten aanzien van het eerste half jaar ook voor het tweede half jaar zal hebben te gelden. Ten aanzien van de reis- en verblijfkosten heeft de rechtbank beslist dat de vordering op dit punt (bij eindvonnis) zal worden toegewezen. Op het punt van de schadevergoeding heeft zij overwogen dat zij nadere inlichtingen behoeft en daartoe een comparitie zal bevelen en dat Leko zich op voorhand nader moet uitlaten over de grond voor de schadevergoeding en de gevorderde hoogte, waarna DHP hierop zal mogen reageren. 
      2.3	Bij vonnis van 14 maart 2007 heeft de rechtbank op verzoek van DHP bepaald dat tegen het vonnis van 14 februari 2007 tussentijds hoger beroep kan worden ingesteld. 
    
    
    3	Grief 1 houdt in dat de rechtbank DHP ten onrechte heeft opgedragen te bewijzen dat het aan Leko voor het eerste half jaar van haar werkzaamheden toegezegde bedrag van maximaal € 80.000,- aldus zou worden betaald dat DHP € 40.000,- zou voldoen en dat het resterende bedrag zou worden betaald door Medi-Accept en Medi-Expert, mits de in deze ondernemingen gerealiseerde omzetten dat zouden toelaten.
    
    4	De grief slaagt. Daartoe overweegt het hof als volgt.
    
    
      5 	Leko heeft aan haar vorderingen onder meer ten grondslag gelegd dat partijen voor het eerste half jaar van de werkzaamheden een honorarium van € 80.000,- zijn overeengekomen (exclusief B.T.W. en reis-en verblijfkosten). DHP heeft deze stelling gemotiveerd betwist. Volgens haar had de overeenkomst op het punt van de honorering een andere inhoud. Zij stelt dat partijen zijn overeengekomen dat aan Leko voor haar werkzaamheden in het eerste half jaar een vergoeding van € 40.000,- zou worden betaald en dat daarnaast eventueel - indien de resultaten dat zouden toelaten - ten laste van de nog op te richten B.V.’s (Medi-Accept en Medi-Expert) nog een bedrag van € 40.000,- aan Leko zou worden voldaan. Aldus is naar het oordeel van het hof hier niet sprake van een zogenaamd “bevrijdend verweer” omtrent de wijze van betaling, maar van een gemotiveerde betwisting door DHP van de door Leko aan haar vordering ten grondslag gelegde inhoud van de overeenkomst. 
      5.1 	Het hof voegt hier het volgende aan toe. Er valt hier een parallel te ontwaren met de discussie over de vraag op wie de bewijslast rust van het (niet) bestaan en het (niet) vervuld zijn van een opschortende voorwaarde, indien een schuldenaar ter afwering van een vordering tot nakoming stelt dat een opschortende voorwaarde is overeengekomen en deze niet is vervuld. In dat geval dient de schuldeiser te bewijzen dat een onvoorwaardelijke verbintenis is overeengekomen, danwel dat de opschortende voorwaarde in vervulling is gegaan (vergelijk HR 9 september 2005, NJ 2005/468 en met name A.G. Keus sub 3.12 onder verwijzing naar HR 7 december 2001, NJ 2002/494 en met name A.G. Bakels).
      5.2 	Mitsdien rust op Leko als partij die de rechtsgevolgen van de door haar gestelde feiten inroept ingevolge de hoofdregel van art. 150 Rv de bewijslast van die feiten. Zij zal dus de door haar gestelde inhoud van de overeenkomst op het punt van de honorering hebben te bewijzen. 
    
    
    
      6 	Dit bewijs is naar het oordeel van het hof nog niet, ook niet voorshands, geleverd door de zogenaamde “totaalovereenkomst’ die als productie 2 (2e bladzijde) is gehecht aan de dagvaarding. In dit, door Leko opgestelde, geschrift wordt weliswaar gesproken over totale kosten voor DHP in een half jaar van € 80.000,-, doch dit geschrift is niet door partijen ondertekend, terwijl voorts door de heer [betrokkene 1] van DHP in een e-mail van 12 maart 2003 (eveneens als productie 2 aan de dagvaarding gehecht) onder meer het volgende wordt geschreven:
      “Ik heb je ook gevraagd wat voor verdiensten je in gedachten had. Dat bleek ongeveer 3 ton in guldens per jaar. Daarop antwoordde ik dat dat binnen onze bedrijvigheid niet tot de mogelijkheid behoorde, maar dat bij wijze van spreken “the sky the limit is” als je een overtuigend businessplan met voldoende omzet en marge presenteert waarin je eigen fee is opgenomen. Ik wilde een veel bescheidener vergoeding afspreken (…) Gisteren kwam een vergoeding van € 80.000,- per half jaar voor twee dagen per week op tafel. Op jaarbasis en omgerekend naar fulltime betekent dit 880.000 in guldens. Dat lijkt me nogal veel in relatie tot het besprokene. Dat zit me niet lekker.”
      De instemming door DHP met een tarief van € 80.000,- per half jaar staat hiermee dan ook nog niet vast, noch blijkt dit uit andere overgelegde producties. 
    
    
    7 	Het hof merkt nog op dat indien Leko niet slaagt in het haar opgedragen bewijs, dit nog niet wil zeggen dat de door DHP gestelde prijsafspraak vaststaat. Indien ook die prijsafspraak niet komt vast te staan, dan is DHP op de voet van art. 7: 405 lid 2 BW een op de gebruikelijke wijze berekend loon of, bij gebreke daarvan, een redelijke beloning verschuldigd.
    
    8 	Grief II houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft beslist dat hetgeen uiteindelijk komt vast te staan als uitkomst van de bewijslevering ten aanzien van het eerste half jaar van 2003 eveneens zal gelden voor het tweede half jaar van 2003. 
    
    Het hof overweegt naar aanleiding van de grief als volgt
    
    9 	Tussen partijen is niet in geschil dat de tussen hen in november 2002 gemaakte tariefafspraak betrekking had op en gebaseerd was op werkzaamheden die zouden worden verricht in een periode van een half jaar (DHP erkent dit reeds in haar conclusie van antwoord in prima sub 1.4 en 1.8). Vaststaat echter dat Leko tot in december 2003 werkzaamheden voor DHP heeft verricht. 
    
    10 	Leko heeft ter onderbouwing van haar vordering inzake de beloning voor het tweede half jaar van 2003 primair gesteld dat "het er in redelijkheid voor gehouden moet worden" dat de tussen Leko en DHP voor het eerste half jaar overeengekomen voorwaarden voor het tweede half jaar gecontinueerd zijn. Subsidiair heeft zij haar vordering voor het tweede half jaar gegrond op het bepaalde in art. 7: 405 lid 2 BW.
    
    11 	De rechtbank heeft overwogen dat Leko er redelijkerwijs van mocht uitgaan dat voor de werkzaamheden in de tweede helft van 2003 dezelfde voorwaarden en honorariumafspraken zouden gelden als voor het eerste half jaar. Tegen deze overweging en de daarop gebaseerde beslissing keert zich de grief.
    
    12 	Het hof stelt voorop dat Leko op grond van art. 7: 405 lid 1 BW ook voor haar werkzaamheden in het tweede half jaar in beginsel (zie hierna vanaf 13) recht heeft op een beloning. Vaststaat dat partijen omtrent de hoogte van het loon geen afspraken hebben gemaakt. Naar het oordeel van het hof zijn in het licht van de overgelegde producties en gelet op de betwisting hiervan door DHP onvoldoende feiten gesteld of gebleken die de conclusie kunnen wettigen dat partijen geacht moeten worden voor het tweede half jaar 2003 stilzwijgend hetzelfde tarief te zijn overeengekomen als voor het eerste half jaar. Daarmee faalt de primaire grondslag van de onderhavige vordering. Nu het hof aldus tot het oordeel komt dat er niets is overeengekomen omtrent de hoogte van het loon, geldt dat Leko in beginsel aanspraak kan maken op het op de gebruikelijke wijze berekende of bij gebreke daarvan een redelijk loon.  Partijen dienen zo nodig nog gelegenheid te krijgen zich nader uit te laten over de vraag welke beloning voor werkzaamheden als de onderhavige gebruikelijk c.q. redelijk is.
    
    13 	Het voorgaande gaat evenwel niet op indien juist zou zijn de stelling van DHP dat de werkzaamheden in het tweede half jaar slechts plaatsvonden omdat Leko werkzaamheden die zij op grond van de overeenkomst tussen partijen in het eerste half jaar had dienen uit te voeren niet aan het eind van dat eerste half jaar bleek te hebben afgerond (met name de businessplannen waren volgens DHP niet gereed) en dat DHP haar toen, mede vanwege persoonlijke problemen van haar directeur [betrokkene 2 ], slechts een nadere termijn heeft gegund om die werkzaamheden af te ronden. Als deze stelling juist zou zijn, dan zouden de werkzaamheden in het tweede half jaar immers niets anders zijn dan (een deel van) de werkzaamheden die eigenlijk in het eerste half jaar hadden moeten worden nagekomen. Leko zou dan geen aanspraak kunnen maken op een extra beloning voor haar werkzaamheden tijdens de nadere termijn voor nakoming.
    
    14 	Leko heeft evenwel bedoelde stelling van DHP gemotiveerd weersproken. Zij heeft gesteld dat voor de opgedragen werkzaamheden aanvankelijk een termijn van een half jaar was voorzien, maar dat naderhand bleek dat de subsidiegevers als eis stelden dat de projecten (Medi-Accept en Medi-Expert) opvolgend dienden plaats te vinden in plaats van gelijktijdig, zoals aanvankelijk in de bedoeling lag en dat dit ertoe leidde dat de werkzaamheden zich over een periode van een jaar in plaats van een half jaar zouden gaan uitstrekken. Voorts heeft zij gesteld dat haar na het maken van de tariefafspraak ook andere werkzaamheden werden opgedragen. In het verlengde daarvan heeft zij aangevoerd dat haar na aanvang van de werkzaamheden bleek dat de op te zetten ondernemingen “materieel veel minder voorstelden” dan haar bij het maken van de tariefafspraak was voorgehouden, waardoor zij in het begin vrijwel geheel werd belast met operationele activiteiten en er daarnaast geen ruimte was voor het ontwikkelen van de businessplannen. 
    
    15 	Gelet op deze gemotiveerde betwisting staat de onderhavige stelling van DHP niet vast. Nu DHP in afwijking van het wettelijke uitgangspunt betoogt dat voor verrichte werkzaamheden geen loon verschuldigd is en zich daartoe beroept op feiten die Leko gemotiveerd heeft betwist, rust op DHP de bewijslast van die feiten. Met DHP is het hof van oordeel dat de rechtbank de onderhavige stelling van DHP niet zonder meer als "niet aannemelijk" had mogen passeren. Gelet op het door DHP gedane bewijsaanbod had DHP met het bewijs van haar stelling moeten worden belast.
    
    16 	Voorzover de grief bij het voorgaande aansluit slaagt zij, voor het overige faalt zij of ontbreekt het de grief aan belang.
    
    17 	Grief III klaagt dat de rechtbank op het punt van de gevorderde schadevergoeding om nadere inlichtingen vraagt in plaats van de vordering direct af te wijzen. Volgens DHP volgt uit het feit dat de rechtbank overweegt dat zij over onvoldoende informatie beschikt dat Leko niet aan haar stelplicht heeft voldaan. 
    
    18 	Het hof volgt haar daarin niet. Het staat de rechtbank vrij om bij wijze van instructie bij tussenvonnis verduidelijking te vragen van stellingen alvorens te oordelen of aan de stelplicht is voldaan en, zo ja, verder te beslissen omtrent de vordering. De grief faalt.
    
    19 	Grief IV klaagt dat de rechtbank niet heeft gerespondeerd op het verweer van DHP dat de overeenkomst tussen partijen moet worden ontbonden omdat Leko toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar uit die overeenkomst voortvloeiende verplichtingen. De grief wordt voorwaardelijk ingesteld, voor het geval het hof niet reeds vanwege de devolutieve werking van het appel op het niet behandelde verweer zou moeten ingaan.
    
    20 	Het hof stelt voorop dat de rechtbank "slechts" een tussenvonnis heeft gewezen en dat in dat vonnis het beroep op ontbinding inderdaad niet is besproken. Dat wil echter niet zeggen dat de rechtbank dit verweer niet in een volgend vonnis zou hebben besproken.
    
    21 	Het hof stelt voorts vast dat DHP sub 4.4 van de MvG ook zelf stelt dat het haar niet praktisch voorkomt dat zij met het bewijs van de door haar gestelde wanprestatie wordt belast zolang niet vaststaat dat Leko meer van DHP te vorderen heeft dan het reeds door haar betaalde bedrag. 
    
    22 	Op grond van dit alles concludeert het hof dat, wat er zij van het voorwaardelijk karakter van de grief, ieder belang hierbij ontbreekt nu de rechtbank te zijner tijd nog op dit verweer heeft te beslissen en DHP dit blijkbaar ook zelf een wenselijke volgorde acht.
    
    De slotsom
    
    23 	De grieven slagen grotendeels. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd. Het hof zal de hiervoor besproken bewijsopdrachten geven. De door de rechtbank voorgenomen comparitie kan, zoals in de bedoeling van de rechtbank lag, aansluitend aan de getuigenverhoren plaatsvinden. Leko zal als de in hoger beroep in overwegende mate in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding (1 punt in tarief VI).
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep
    
    en opnieuw rechtdoende:
    
    draagt Leko op feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit volgt dat partijen voor het eerste half jaar van de werkzaamheden een honorarium van € 80.000,- zijn overeengekomen (exclusief B.T.W. en reis-en verblijfkosten);
    
    draagt DHP op feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit volgt dat de werkzaamheden die Leko in het tweede half jaar van 2003 heeft verricht werkzaamheden betroffen die zij op grond van de overeenkomst in het eerste half jaar van 2003 had dienen te voltooien en waarvoor DHP haar een nadere termijn heeft gegund om die werkzaamheden alsnog af te ronden;
     
    veroordeelt Leko in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van DHP op € 5.986,85 aan verschotten en € 3.263,00 aan salaris voor de procureur;
    
    	verwijst de zaak naar de rechtbank Groningen ter verdere behandeling en beslissing;
    
    	verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad ten aanzien van de proceskostenveroordeling.
    
    
      Aldus gewezen door mrs. Janse, voorzitter, Zandbergen en Telman, raden, 
      en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 9 juli 2008 in bijzijn van de griffier.