ECLI:NL:RBDOR:2010:BN8821, Rechtbank Dordrecht, 29-09-2010, 84739 - HA ZA 10-2010
Rechtbank Dordrecht — Uitspraak 
Datum: 2010-09-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bindend advies. Toerekenbare tekortkoming van bindend adviseur? Nee, want er is (nog) geen sprake van vernietiging van het bindend advies (buitengerechtelijk of o.g.v. art. 7 : 904, lid 1 BW). 
        Vordering afgewezen.

vonnis
      RECHTBANK DORDRECHT
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 84739 / HA ZA 10-2010
    
    Vonnis van 29 september 2010
    
    in de zaak van
    
    
      [Eiser]
      wonende te Amersfoort,
      eiser,
      advocaat mr. J.E. Hoetink,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      LNBB PENSIOENCONSULTANCY B.V.,
      gevestigd te Dordrecht,
      gedaagde,
      advocaat mr. M.B. Esseling.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [eiser] en LNBB genoemd worden.
     
    
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 3 maart 2010, waarin een comparitie van partijen is gelast,
      -	het proces-verbaal van comparitie van 10 juni 2010. 
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	Bij brief van 29 september 2008 (productie 1 bij dagvaarding) heeft de raadsman van [eiser] namens [eiser] en mede namens zijn voormalige werkgevers, de stichtingen Latei Projectontwikkeling en Woonvast (hierna: de Stichtingen), opdracht gegeven aan LNBB om een bindend advies uit te brengen. LNBB heeft deze opdracht bij emailbericht van 7 oktober 2008 (productie 2 bij dagvaarding) aanvaard. 
    
    
    
      2.2.	Het verzoek inzake het bindend advies is in een notitie bij bovengenoemde brief van 29 september 2008 onder meer als volgt toegelicht:
      “(…)
      De stichtingen en de heer [eiser] hebben op 15 september 2008 een vaststellingsovereenkomst gesloten. Deze vaststellingsovereenkomst was het resultaat van een zogeheten minitrageprocedure (…). Aan het slot van deze notitie zijn de betreffende processtukken en de afsluitende vaststellingsovereenkomst opgesomd en deze zijn bijgevoegd als bijlagen bij deze notitie om u een achtergrond te verschaffen van het geschil dat partijen verdeeld hield – en deels, thans door u te beslechten, nog houdt – (…) en de wijze waarop partijen nu ter beëindiging van dit geschil met een vaststellingsovereenkomst en een op basis daarvan door u uit te voeren bindend advies een definitief einde aan dat geschil wensen te maken.
      De kern van het door u te verstrekken advies komt erop neer te becijferen welk kaptaal door de stichtingen gezamenlijk bijeen gebracht dient te worden teneinde te voldoen aan hun toezegging tot het treffen van prepensioen, onder aftrek van het kapitaal dat reeds bijeen is gebracht in een tweetal reeds lopende C-polissen tot het treffen van prepensioen. Een aantal van de daarbij door u te hanteren uitgangspunten zijn in de vaststellingsovereenkomst opgenomen. (…)”
    
    
    2.3.	Bij brief van 1 december 2008 (productie 13 bij dagvaarding)  heeft LNBB het conceptadvies aan [eiser] en de stichtingen verzonden. [eiser] en de stichtingen hebben commentaar op het concept geleverd. Vervolgens heeft LNBB bij brief van 6 februari 2009 (productie 16 bij dagvaarding) het definitieve advies (hierna: het bindend advies) aan hen verzonden. De definitieve conclusie van LNBB luidde dat de Stichtingen een aanvullende storting van € 5.033,-- dienden te verrichten. 
    
    2.4.	De raadsman van [eiser] heeft bij brief van 23 februari 2009 aan LNBB (productie 18 bij dagvaarding) onder meer laten weten dat [eiser] zich niet kon verenigen met de inhoud van het bindend advies.
    
    2.5.	Op 27 februari 2009 heeft LNBB een factuur ter hoogte van € 3.960,47 (productie 19 bij dagvaarding, hierna: de factuur) verstuurd aan de crediteurenadministratie van het kantoor van de raadsman van [eiser]. Deze factuur betreft de helft van het totaal door LNBB in rekening gebrachte honorarium voor het opstellen van het bindend advies. (De andere helft is aan de Stichtingen in rekening gebracht.). De factuur is door [eiser] niet betaald. 
    
    2.6.	Bij brief van 1 juli 2009 (productie 22 bij dagvaarding) heeft [eiser] aan LNBB geschreven dat hij per brief aan de Stichtingen over zou gaan tot vernietiging van het bindend advies. 
     
    
      3.	De vordering
      3.1.	[eiser] vordert, dat de rechtbank, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
    
    
    
      A.	voor recht verklaart dat LNBB toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de verbintenissen jegens [eiser] uit hoofde van de op 29 september 2008 aan LNBB verstrekte opdracht en;
      B.	LNBB veroordeelt tot betaling van alle daaruit voor [eiser] voortvloeiende schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
      C.	voor recht verklaart dat LNBB uit hoofde van de toerekenbare tekortkoming geen recht toekomt op betaling van € 3.960,47 inclusief BTW als gespecificeerd in haar factuur van 27 februari 2009, noch van kosten gerelateerd aan dit bedrag;
      D.	LNBB veroordeelt in de kosten van dit geding, de kosten van de advocaat van [eiser] daaronder begrepen, alsook de mogelijke kosten van een aan te wijzen deskundige en/of getuigen.
    
    
    3.2.	Hij stelt hiertoe onder meer het volgende. LNBB is jegens [eiser] toerekenbaar tekortgeschoten in de uitvoering van de aan haar verstrekte opdracht tot het geven van een bindend advies. LNBB is op belangrijke onderdelen onzorgvuldig te werk gegaan. Voorts is zij op meerdere onderdelen zonder instemming van partijen afgeweken van de door partijen overeengekomen uitgangspunten voor het opstellen van de berekening. Derhalve is het advies strijdig met afspraken tussen [eiser] en de Stichtingen in de vaststellingsovereenkomst. [eiser] heeft hierdoor schade geleden, die naar verwachting pas definitief zal vaststaan als tussen hem en de Stichtingen in een onherroepelijk eindvonnis zal zijn bepaald of en zo ja op welke wijze alsnog het door de Stichtingen te betalen kapitaal door een vervangende beslissing zal worden vastgesteld. Betaling van de factuur van LNBB kan vanwege de toerekenbare tekortkoming niet aan de orde zijn.
    
    4.	Het verweer
    
    4.1.	De conclusie van LNBB strekt tot afwijzing van de vordering. Zij voert hiertoe onder meer het volgende aan. 
    
    
      4.2.	Om van een tekortkoming en schade te kunnen spreken, dient eerst sprake te zijn van vernietiging van het bindend advies. Dit is nog niet het geval, nu de Stichtingen zich niet hebben neergelegd bij buitengerechtelijke vernietiging door [eiser]. 
      Voorts wordt naar voren gebracht dat van een toerekenbare tekortkoming geen sprake is, aangezien LNBB bij het opstellen van het bindend advies heeft gehandeld zoals een redelijk handelend en redelijk bekwaam vakgenoot betaamt. 
      Tot slot kan volgens LNBB geen sprake zijn van toewijzing van de vordering tot het geven van een verklaring voor recht dat LNBB geen aanspraak kan maken op betaling van de factuur. Toewijzing zou er namelijk toe leiden dat [eiser] beter zou worden van de gestelde toerekenbare tekortkoming.
    
    
    5.	De beoordeling
    
    5.1.	Uit de stellingen van partijen ter comparitie blijkt dat de Stichtingen niet hebben berust in een buitengerechtelijke vernietiging van het bindend advies en dat er tussen [eiser] en de Stichtingen een procedure over (onder meer) vernietiging van het bindend advies aanhangig is bij de rechtbank in Utrecht. Van de door [eiser] gestelde toerekenbare tekortkoming door LNBB zou alleen sprake kunnen zijn, indien het bindend advies in genoemde procedure tussen [eiser] en de Stichtingen (al) door de rechter vernietigd zou zijn op basis van artikel 7:904 lid 1 BW. Dit is immers de specifieke wettelijke regeling om de inhoud en de wijze van totstandkoming van een bindend advies door de rechter te laten toetsen (marginale toetsing). Nu van bedoelde vernietiging (nog) geen sprake is en het bindend advies derhalve op dit moment (nog) van kracht is tussen [eiser] en de Stichtingen, kan niet geoordeeld worden dat er sprake is van de gestelde toerekenbare tekortkoming door LNBB. Daarmee is de grondslag aan de vorderingen van [eiser] ontvallen, zodat deze zullen worden afgewezen.
    
    5.2.	Als de in het ongelijk gestelde partij zal [eiser] worden veroordeeld in de proceskosten. 
     
    
      De kosten aan de zijde van LNBB worden begroot op:
      - vast recht	€     347,98	
      - salaris advocaat	€     904,--  (2 punten × tarief II à  € 452,--)
      -----------------------------------------------------------------------------
      Totaal	€  1.251,98 	
    
      
    
    
      6.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    wijst de vorderingen af,
    
    veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van LNBB tot op heden begroot op € 1.251,98, 
    
    verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad ten aanzien van de kostenveroordeling.
    
    
    
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. P.M. Arnoldus-Smit en in het openbaar uitgesproken op 29 september 2010.?