ECLI:NL:GHLEE:2012:BX2981, Gerechtshof Leeuwarden, 31-07-2012, 200.081.141/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2012-07-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Uitleg koop- en aannemingsovereenkomst.

Arrest d.d. 31 juli 2012
      Zaaknummer 200.081.141/01
      (zaaknummer rechtbank: 100894 / HA ZA 08-248)
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [appellante],
      gevestigd te [woonplaats],
      appellante,
      in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
      hierna te noemen: [appellante],
      advocaat: mr. J.B. Rijpkema, kantoorhoudende te Groningen,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      J.M. Beheer B.V.,
      gevestigd te Oldehove,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
      hierna te noemen: J.M. Beheer,
      advocaat: mr. R.H. Bossen, kantoorhoudende te Haren.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 4 juni 2008, 18 maart 2009 en 28 juli 2010 door de rechtbank Groningen. Dit laatste vonnis is hersteld op 25 augustus 2010.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 26 oktober 2010 is door [appellante] hoger beroep ingesteld van de genoemde vonnissen van 18 maart 2009 en 28 juli 2010 (zoals hersteld op 
      25 augustus 2008) met dagvaarding van J.M. Beheer tegen de zitting van 
      1 februari 2011.
    
    
    
      J.M. Beheer is in hoger beroep aanvankelijk niet verschenen en tegen haar is verstek verleend.
      De conclusie van de memorie van grieven luidt:
    
    
    "bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vonnissen van de rechtbank te Groningen van 18 maart 2009, 28 juli 2010 en 25 augustus 2010 te vernietigen en opnieuw rechtdoende geïntimeerde in haar vordering alsnog niet ontvankelijk te verklaren, dan wel haar vordering af te wijzen, dan wel te bepalen dat bij toewijzing van die vordering appellante gerechtigd is deze vordering met de hare op geïntimeerde te verrekenen, alsmede de vordering van appellante in reconventie alsnog toe te wijzen, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties."
    
    Nadat [appellante] de stukken had overgelegd voor het wijzen van arrest heeft J.M. Beheer zich alsnog gesteld en het verstek gezuiverd.
    
    De conclusie van de memorie van antwoord luidt:
    
    "het vonnis van de rechtbank Groningen, op 25 augustus 2010 tussen partijen onder rol-/zaaknummer 100894 / HA ZA 08-248 gewezen, zonodig met verbetering en/of aanvulling van gronden te bekrachtigen onder afwijzing van het thans meer of anders gevorderde, zulks met veroordeling van appellant in de kosten van beide instanties."
    
    Vervolgens hebben beide partijen arrest verzocht onder overlegging van de procesdossiers.
    
    
      De grieven
      [appellante] heeft vier grieven opgeworpen.
    
    
    
      De beoordeling
      Ten aanzien van de feiten
      1.	Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.3) van het vonnis van 18 maart 2009 is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.
      Het hof zal die feiten hierna herhalen, aangevuld met enige feiten die in hoger beroep tevens als vaststaand hebben te gelden.
      1.1.	Bij notarieel verleden akte van 22 maart 2006 heeft J.M. Beheer, vertegenwoordigd door haar directeur [naam directeur], optredend als verkoper zowel voor zich zelf als in haar hoedanigheid van directeur van Timmer- en Aannemersbedrijf [B.V.], statutair gevestigd te [adres] (verder aan te duiden als [B.V.]) aan [appellante] - die werd vertegenwoordigd door haar directeur [naam directeur] - , optredende als kopende partij, 40 aandelen in [B.V.] verkocht.
      1.2.	De koopprijs bedroeg 1 euro, alsmede het verlenen van een recht op winstdeling waarbij J.M. Beheer, over ieder kalenderjaar, gelegen in de periode 2006 tot en met 2012, een aanspraak kreeg op  20 % van het positieve, uit de verlies- en winstrekening blijkende, resultaat na vennootschapsbelasting van [B.V.] in dat betreffende jaar. Het winstaandeel van verkoper wordt jaarlijks door de accountant Management Team Noord B.V. te Groningen berekend.
      Uitbetaling van het berekende winstaandeel geschiedt binnen twee maanden na definitieve vaststelling van de jaarrekening.
      1.3.	Voorts bevatte deze overeenkomst een aantal garanties, onder meer in artikel l h, dat luidt:
      De verkoper heeft de koper volledig op de hoogte gesteld van het vermogen dat door de aandelen wordt gerepresenteerd, met name ook terzake van de lopende overeenkomsten en andere op het vermogen van invloed zijnde situaties die niet in de jaarrekening plegen te worden opgenomen.
    
    
    
      Op pagina 4 van de notariële akte staat een balansgarantie, inhoudende dat de koopovereenkomst is aangegaan mede op basis van de balans per 31 december 2005, waarvan een kopie aan de akte is gehecht. De verkoper garandeert de juistheid en volledigheid van deze jaarrekening.
      1.4.	Op de balans per 31 december 2005 is als onderdeel van de post kortlopende schulden een post "overige schulden en overlopende passiva" opgenomen ter grootte van € 83.918,-. Dit bedrag is toegelicht op pagina 22 van de jaarrekening. Daarbij staat vermeld dat in deze post is begrepen een reservering vakantiegeld ad € 2.786,- en een reservering voor roostervrije dagen van € 11.430,-. Deze laatste post betreft uitsluitend de reservering voor het daadwerkelijk in de bouw werkzame personeel. Daarin is niet begrepen de reservering voor het kantoorpersoneel (UTA).
      1.5.	Op 2 juli 2007 is de jaarrekening 2006 van [B.V.] vastgesteld. Het winstaandeel dat conform de regeling onder 1.2 aan J.M. Beheer toekomt bedraagt op basis van deze jaarrekening € 9.789,-.
    
    
    
      De beslissing in eerste aanleg
      2.	J.M. Beheer heeft aanspraak gemaakt op het hiervoor berekende bedrag van € 9.789,- ter vermeerderen met wettelijke handelsrente daarover vanaf 2 september 2007 en met buitengerechtelijke incassokosten.
      2.1.	[appellante] heeft betoogd dat zij ten onrechte is gedagvaard en dat [B.V.] de wederpartij van J.M. Beheer is. 
      Voorts heeft zij aanspraak gemaakt op vergoeding van de schade omdat J.M. Beheer de balansgarantie heeft geschonden door ten onrechte geen post roostervrije uren UTA-personeel t/m 2005 op te nemen, door haar gesteld op € 18.974,-. die met de vordering van J.M. Beheer dient te worden verrekend. Indien van meet af aan een correcte balans was opgemaakt in 2005 dan was het winstaandeel van J.M. Beheer in 2006 groter geweest, namelijk € 11.625,-. In reconventie vordert [appellante] vergoeding van de schade, gesteld op het bedrag dat ten onrechte niet als verplichting op korte termijn is opgenomen van € 18.974,-.
      2.2.	J.M. Beheer heeft nadat de vordering in reconventie werd ingesteld haar eis vermeerderd, daartoe stellende dat het kantoorpersoneel geen rechten had op vergoeding van de roostervrije uren. Voor zover in de balans van [B.V.] over 2006 hiermee alsnog rekening is gehouden moet dit bedrag aan de winst worden toegevoegd en maakt J.M. Beheer aanspraak op 20% van dat bedrag.
      2.3.	Bij tussenvonnis van 18 maart 2009 heeft de rechtbank het niet-ontvankelijkheidsverweer van [appellante] verworpen en van haar nadere inlichtingen gevraagd omtrent haar stellingen dat ten onrechte in 2005 is verzuimd een voorziening als gesteld te treffen, dat die € 18.974,- had moeten zijn en dat deze voorziening in 2006 alsnog is getroffen.
      2.4.	Bij eindvonnis van 28 juli 2010 heeft de rechtbank geoordeeld dat [appellante] onvoldoende heeft gesteld dat het UTA-personeel aanspraken had op vrije- en ATV-uren, waarvoor een voorziening moest worden getroffen. Volgens de rechtbank is voorts ten onrechte in 2006 hiervoor alsnog een voorziening getroffen ter hoogte van € 18.974,- en dient dit bedrag alsnog aan de winst over 2006 te worden toegevoegd, zodat J.M. Beheer aanspraak heeft op 20% van dit bedrag. De rechtbank heeft derhalve de vorderingen van J.M. Beheer toegewezen tot een bedrag van € 13.583,80 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente daarover vanaf 2 september 2007 en te vermeerderen met de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten ad € 952,-.
    
    
    
      De beoordeling van de grieven 
      3.	Grief I richt zich tegen de verwerping in het tussenvonnis van het door [appellante] gevoerde ontvankelijkheidsverweer. [appellante] volhardt in haar verweer dat J.M. Beheer [B.V.] had dienen aan te spreken tot betaling van het haar toekomende winstaandeel.
    
    
    4.	Deze grief faalt. J.M. Beheer heeft terecht haar contractuele wederpartij uit de notariële vastgelegde koopovereenkomst, nader omschreven onder rechtsoverweging 1.1, aangesproken tot betaling van de in die overeenkomst met [appellante] overeengekomen koopprijs, zoals  nader omschreven onder rechtsoverweging 1.2. Dat [appellante] de middelen om deze koopprijs te voldoen moet halen uit een andere vennootschap - waarover zij de zeggenschap heeft - maakt zulks niet anders.
    
    5.	Grief II richt zich tegen de bewijslastverdeling zoals die is toegepast in het tussenvonnis van 18 maart 2009. Volgens [appellante] had op grond van de afgegeven balansgarantie [B.V.] moeten worden belast met het bewijs dat de desbetreffende voorziening terecht niet in de balans van 2005 was opgenomen.
    
    6.	Deze grief is eenzelfde lot beschoren als de eerste grief. [B.V.] is geen partij in deze procedure, zodat de rechtbank, wat er verder ook van die stelling zij, nimmer [B.V.] met bewijs had kunnen belasten. De rechtbank heeft terecht, overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Rv, de bewijslast van de stelling dat de balansgarantie niet was nagekomen door J.M. Beheer, op [appellante] doen rusten nu [appellante] zich beroept op het rechtsgevolg van het door haar gestelde feit dat door J.M. Beheer gemotiveerd werd betwist. De afgegeven garantie maakt niet dat de bewijslast met betrekking tot de gestelde tekortkoming verschuift, doch heeft alleen gevolgen voor de toerekenbaarheid van een eventuele tekortkoming.
    
    
      7.	Grief III richt zich tegen de bewijswaardering in het vonnis van 28 juli 2010. 
      [appellante] heeft, ter voldoening aan de hem in het tussenvonnis van 19 maart 2009 gegeven opdracht, een verklaring van [getuige 1] directeur van Management Team Noord B.V., in het geding gebracht (productie 9 bij de akte van 15 april 2009). Deze heeft ten doel berekening gemaakt van het aantal openstaande snipperuren en roostervrije uren van de UTA-werknemers [A.], [B.] en [C.], gebaseerd op de loonspecificatie periode 13 van het jaar 2005, en van de reservering van de daarmee gepaard gaande loonkosten per 
      31 december 2005. Deze berekening sluit op € 18.974,23.
      Als toelichting wordt vermeld:
      "In de jaren 2003, 2004 en 2005 is in de desbetreffende jaarrekeningen een schuld (reservering) ter zake van roostervrije uren van het Bouwpersoneel Timmer- en Aannemersbedrijf [B.V.], opgenomen. Dit is in de jaarrekeningen vermeld als "Reservering roostervrij"onder het kopje Overige schulden\ en overlopende passiva. Tevens is in deze jaarrekeningen als "reservering vakantiegeld" de schuld (reservering) ter zake van het vakantiegeld van het UTA-personeel van Timmer- en Aannemersbedrijf [B.V.], te weten de heren [B.], [A.] en [C.] (…) verwerkt. In dezelfde jaarrekeningen is geen reservering voor roostervrije uren van het UTA-personeel opgenomen. Weliswaar stonden onder op de loonstroken van de betreffende personen uren ter zake genoemd, doch in overleg met Timmer- en Aannemersbedrijf [B.V.] is dit niet als schuld in de jaarrekeningen opgenomen. 
      Overleg met cliënt is gebruikelijk, omdat de bijboeking van uren veelal vaststaat en door ons kantoor als zodanig wordt verwerkt, doch de afboeking (opnemen van uren door de werknemer) enkel bij cliënt bekend is, tenzij cliënt deze afboeking bij ons meldt. Cliënt legt zelf de uren vast en is derhalve zelf verantwoordelijk voor de juistheid hiervan."
    
    
    8.	J.M. Beheer heeft aangevoerd dat de uren zijn uitbetaald of anderszins zijn verrekend dan wel zijn verjaard. In appel heeft [appellante] nog verklaringen van [B.] en [A.] overgelegd. Daarin geven dezen aan dat het tegoed aan snipperuren en roostervrije uren als door [getuige 1] is berekend klopt, dat dit aantal uren nooit door [naam directeur] als directeur van [B.V.] is bestreden en dat deze uren inmiddels na 31 december 2005 zijn opgenomen dan wel zijn uitbetaald. Voorts heeft [appellante] loonstroken (waaronder uit januari en februari 2006) van [A.], [B.] en [C.] overgelegd waarop dit tegoed aan snipperuren en uren roostervrij staat vermeld.
    
    9.	In appel handhaaft J.M. Beheer haar stelling dat de snipperuren en roostervrije uren voor het UTA-personeel, waartoe [A.], [B.] en [C.], waren verjaard.
    
    
      10.	Het hof oordeelt als volgt. De stelling van J.M. Beheer dat niet-opgenomen snipper- en roostervrije uren voor UTA-personeel vervallen wanneer die uren niet worden opgenomen in het jaar waarin het recht is ontstaan berust op haar interpretatie van de CAO Bouwnijverheid. Een dergelijke bepaling heeft het hof in de CAO Bouwnijvernheid 2006 niet met zoveel woorden aangetroffen, doch voor deze uitleg kan wel steun worden gevonden in de interpretatie van desbetreffende CAO-bepalingen door de vakbond FNV - een der CAO-sluitende partijen - die op het internet is geplaatst en waarvan J.M. Beheer een afdruk als productie 7 in het geding heeft gebracht. 
      [B.V.] had zich tegen de drie betrokken werknemers zich op het standpunt kunnen stellen dat hun stuwmeer aan achterstallige snipper- en roostervrije uren was komen te vervallen. Het hof stelt evenwel vast dat [B.V.] dit nimmer heeft gedaan en altijd de rechten op de niet opgenomen vakantieuren van de drie betrokken werknemers heeft erkend. Het hof wijst op de bij de memorie van grieven overgelegde loonstroken, waarin deze uren steeds voorkomen, met alle mutaties die daarop hebben plaatsgevonden.  Deze uren staan ook reeds op de oudst overgelegde loonstroken uit januari 2006, toen J.M. Beheer nog zelf de scepter zwaaide over [B.V.] J.M. Beheer heeft zich (ten onrechte) niet over deze loonstroken uitgelaten.
    
    
    11.	Het hof kan dan ook niet anders dan vaststellen dat J.M. Beheer in de periode toen zij nog bestuurder van [B.V.] was, zij feitelijk de aanspraken van de drie betrokken werknemers op niet uitbetaalde snipper- en roostervrije uren heeft erkend en daarmee haar stelling dat deze aanspraken - al dan niet in overleg tussen de accountant en [naam directeur] - waren vervallen of verjaard, op voor haar fatale wijze heeft ondergraven. Nu [B.V.] de aanspraken van [A.], [B.] en [C.] tegenover deze werknemers zelf steeds heeft erkend, had het ook op de weg van [B.V.] gelegen daarvoor een adequate balansvoorziening te treffen in de jaarrekening van 2005.
    
    
      12.	Voorts acht het hof afdoende aangetoond dat de uren daadwerkelijk in latere jaren zijn uitbetaald zodat niet kan worden staande gehouden dat [appellante] daarvoor in 2006 onterecht alsnog een voorziening heeft getroffen
      Grief III treft doel.
    
    
    
      13.	Grief IV richt zich tegen de afwijzing van de vordering van [appellante] en het verwerpen van het beroep op verrekening. Ook deze grief slaagt, gelet op het slagen van grief III.
      Het hof merkt, met betrekking tot het in eerste aanleg gevoerde verweer dat geen schade is geleden omdat de koopsom van de aandelen was bepaald op € 1,- en dat deze prijs niet lager zou zijn vastgesteld, nog op dat de koopprijs niet uitsluitend op 1 euro is vastgesteld, maar ook op 20% van de nettowinst over de periode 2006-2012. Dat laatstgenoemd percentage niet benedenwaarts had kunnen worden bijgesteld, blijkt uit niets. De weigering van [appellante] om het winstaandeel over 2006 betaalbaar te stellen, illustreert dit voldoende. 
    
    
    
      14.	Ten aanzien van het te verrekenen bedrag oordeelt het hof dat, anders dan [appellante] stelt, niet het gehele bedrag van de alsnog getroffen voorziening bij [B.V.] als haar schade van [appellante] kan worden aangemerkt. Het gaat immers alleen om het aandeel van [appellante] in de winst van [B.V.] 
      Indien de voorziening reeds per 2005 was getroffen, was de winst over 2006 € 18.974,- hoger geweest. Van dit bedrag zou [appellante] 80 % toekomen en J.M. Beheer 20%. Derhalve bedraagt de schade voor [appellante] € 15.179,20. Met dit bedrag dient verrekend te worden het door de rechtbank vastgestelde bedrag aan winstaanspraak van J.M. Beheer - inclusief de 20% van genoemde voorziening- van €13.583,80, zodat na verrekening een bedrag van € 1.595,40 resteert.
    
    
    
      De slotsom
      15.	Het hof zal het vonnis van 18 maart 2009 bekrachtigen en het eindvonnis van 
      28 juli 2010, zoals hersteld op 25 augustus 2010, vernietigen en opnieuw rechtdoende J. M. Beheer veroordelen om per saldo aan [appellante] te betalen de somma van € 1.595,40 te vermeerderen met de wettelijke rente daarover zoals gevorderd vanaf 21 mei 2008 tot aan de dag der algehele voldoening.
      15.1.	Het hof zal J. M. Beheer aanmerken als de grotendeels in de het ongelijk te stellen partij en haar in de kosten veroordelen, voor wat het geliquideerde salaris voor de advocaat in appel betreft te begroten op 1 punt naar tarief II.
    
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    bekrachtigt het vonnis van 18 maart 2009;
    
    vernietigt het vonnis van 28 juli 2010, zoals hersteld op 25 augustus 2010,
    
    en opnieuw rechtdoende:
    
    
      veroordeelt J. M. Beheer om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellante] te betalen de somma van € 1.595,40, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 21 mei 2008.
      veroordeelt J.M. Beheer in de kosten van het geding in beide instanties en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellante]:
      in eerste aanleg op € 303,- aan verschotten en € 960,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat,
      in hoger beroep op € 1.842,89 aan verschotten en € 894,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
    
    
    	verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    	wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
      Aldus gewezen door mrs. J.H. Kuiper, voorzitter, M.E.L. Fikkers en 
      M.C.D. Boon-Niks en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 31 juli 2012 in bijzijn van de griffier.