ECLI:NL:RBROT:2013:CA1486, Rechtbank Rotterdam, 03-04-2013, 383763 / HA ZA 11-1714
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2013-04-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Appartementsrechten. Houden dakterras onrechtmatig. Appartementseigenaar gehouden tot verwijdering en schadevergoeding.

vonnis
      RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
    Team Haven & Handel
    
    
    zaaknummer / rolnummer: C/10/383763 / HA ZA 11-1714
    
    Vonnis van 3 april 2013
    
    in de zaak van
    
    
      [Eiseres],
      gevestigd te Rotterdam,
      eiseres,
      advocaat mr. Chr.E. Pfeiffer,
    
    
    tegen
    
    
      [Gedaagde],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagde,
      advocaat voorheen mr. M.L.W. Weerts, thans niet langer in rechte vertegenwoordigd.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [Eiseres] en [Gedaagde] genoemd worden.
     
    
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 28 maart 2012
      -	de conclusie van repliek. 
    
    
    1.2.	Ingevolge het tussenvonnis van 28 maart 2012 is een comparitie bepaald op 16 oktober 2012. Op 15 oktober 2012 heeft mr. Weerts de rechtbank bericht dat zij zich op de zitting van 16 oktober 2012 als advocaat van [Gedaagde] zal onttrekken. De rechtbank heeft partijen vervolgens bericht dat de comparitie geen doorgang zal vinden en de zaak verwezen naar de rol van 31 oktober 2012 voor advocaatstelling aan de zijde van [Gedaagde]. Er heeft zich geen advocaat voor [Gedaagde] gesteld.  
    
    1.3.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      Tussen partijen staan onder meer de volgende feiten vast.
    
    
    2.1.	[Eiseres] is gerechtigde tot het appartementsrecht gelegen aan [adres1]/[adres2] te [Plaats]. Een deel van dit appartementsrecht (hierna: het kantoorpand) is verhuurd aan ING. 
    
    2.2.	[Gedaagde] is gerechtigde tot het appartementsrecht gelegen aan [de woning] (hierna: de woning). De woning ligt (gedeeltelijk) boven het kantoorpand. 
    
    
      2.3.	Beide appartementsrechten zijn ontstaan uit een splitsing. In de akte van splitsing d.d. 19 augustus 2005 is onder meer het volgende bepaald:
      “Als reglement van splitsing, als bedoeld in artikel 11 sub d van Boek 5 van het Burgerlijk Wetboek, zal gelden het Reglement van Splitsing zoals dat is vastgesteld door de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie (…), hierna te noemen: het modelreglement, welk reglement wordt beschouwd als in de onderhavige akte woordelijk te zijn opgenomen, voor zover daarin geen wijzigingen en aanvullingen worden aangebracht door het hierna opgenomen: (…).
      6. Afwijking van artikel 9 van het modelreglement.
      In afwijking van artikel 9 van het modelreglement behoren de raamkozijnen met glas, de deuren welke zich in de buitengevel bevinden of de scheiding vormen tussen het gemeenschappelijk en het privé gedeelte, alsmede het (standaard) hang- en sluitwerk aan deuren en kozijnen welke aan de buitengevel van het gebouw zitten, de puien, de radiatoren en radiatorkranen in de privé-gedeelten niet tot de gemeenschappelijke gedeelten en gemeenschappelijke zaken doch tot het privé gedeelte waarin deze zaken zich bevinden. (…)”
    
    
    
      In het modelreglement waarnaar in de akte van splitsing wordt verwezen (hierna: het Modelreglement) is voor zover hier van belang bepaald:
      “Artikel 9
      1. Tot de gemeenschappelijke gedeelten en gemeenschappelijke zaken worden ondermeer gerekend, voor zover aanwezig:
      a. (…) de daken (…);
      2. Het is een eigenaar of gebruiker zonder toestemming van de vergadering niet toegestaan veranderingen aan te brengen in de gemeenschappelijke gedeelten en de gemeenschappelijke zaken, ook als deze zich in de privé gedeelten bevinden. (…)
      Artikel 11
      Iedere eigenaar en gebruiker heeft het gebruik van de gemeenschappelijke gedeelte en de gemeenschappelijke zaken volgens de bestemming daarvan. 
      Hij moet daarbij inachtnemen het reglement (…) en de eventuele regels als bedoeld in artikel 5:128 van het Burgerlijk Wetboek. Hij mag geen inbreuk maken op het recht van medegebruik van de andere eigenaars en gebruikers.” 
    
    
    
      3.	Het geschil
      3.1.	[Eiseres] vordert   samengevat en na wijziging van eis - veroordeling van [Gedaagde] tot betaling van € 1.995, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 21 april 2011 en van de schade die het gevolg is van een noodzakelijke tweede reparatie, alsmede tot herstel van het dak van het kantoorpand in de oude staat, met machtiging van [Eiseres] om dit herstel uit te laten voeren op kosten van [Gedaagde], een en ander te vermeerderen met de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover. 
    
    
    3.2.	Het verweer strek tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van [Eiseres] in de proceskosten, te vermeerderen met wettelijke rente. 
    
    3.3.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	Bij de beoordeling van het geschil zij het volgende vooropgesteld. Zowel [Eiseres] als [Gedaagde] zijn appartementseigenaar (artikel 5:106 lid 5 BW). De regeling van appartementsrechten gaat uit van een mede-eigendomsrecht van alle appartementsgerechtigden van het gehele in de splitsing betrokken gebouw en de daarbij behorende grond. Hieraan is gekoppeld een exclusief gebruiksrecht van de privé-ruimten in het gebouw en het recht van medegebruik van de gemeenschappelijke gedeelten (vgl. de definitie van appartementsrecht in artikel 5:106 lid 4 BW). Anders dan [Eiseres] betoogt is het dak boven het kantoorpand dus geen privé-eigendom. Dat volgt ook niet uit de splitsingsakte. Het dak behoort tot de gemeenschappelijke eigendom van alle appartementseigenaren en (zelfs) tot de gemeenschappelijke gedeelten en de gemeenschappelijke zaken (zie artikel 9 van het Modelregelment, waarvan op dit punt niet is afgeweken in de akte van splitsing). 
    
    
    
      4.2.	Partijen stellen de vraag aan de orde of [Gedaagde] op een gedeelte van het dak een dakterras mag hebben. In beginsel is dat op grond van het bepaalde in artikel 9 lid 2 van het Modelreglement niet het geval; dit is slechts anders als hiertoe toestemming is verkregen van de VvE. Volgens [Gedaagde] is die toestemming gegeven, en wel aan haar rechtsvoorganger. Zij stelt in dat verband dat 
      “namens de VvE [Persoon 1] [is] komen kijken. Zij heeft toestemming verleend.”
    
    
    4.3.	Krachtens artikel 37 van het Modelreglement moet de toestemming worden verleend door een volstrekte meerderheid van de uitgebrachte stemmen. De toestemming van een persoon - die mogelijk enige functie vervult binnen de VvE - namens de VvE kan niet als zodanig worden aangemerkt. Aan dit betoog van [Gedaagde] wordt dan ook voorbij gegaan. Dat betekent dus dat het hebben van een dakterras in strijd is met hetgeen in de splitsingsakte is bepaald.  
    
    4.4.	[Gedaagde] heeft nog betoogd dat niet zij, maar haar rechtsvoorganger een dakterras heeft aangebracht en dat [Gedaagde] daar geen wezenlijke verandering in heeft gebracht. Dit betoog kan haar niet baten. Dat de rechtsvoorganger van [Gedaagde] het woonhuis aan haar heeft verkocht met een dakterras (dat zonder toestemming is aangelegd) kan niet afdoen aan het bepaalde in de splitsingsakte zoals omschreven hiervoor (onder 4.2 en 4.3).  Het betreft een kwestie tussen [Gedaagde] en haar rechtsvoorganger waar [Eiseres] buiten staat. 
    
    4.5.	Voor zover [Gedaagde] met haar stelling dat zij niet verblijft in de woning zou willen betogen dat zij niet kan worden aangesproken op het gebruik van het dak als dakterras, faalt dit betoog. Op [Gedaagde] rusten als appartementseigenaar de verplichtingen uit hoofde van de splitsingsakte. [Eiseres] kan tegen een schending van die verplichtingen door een gebruiker van de woning optreden door [Gedaagde] als appartementseigenaar aan te spreken.
    
    4.6.	De conclusie naar aanleiding van het voorgaande is dat [Gedaagde] in strijd met hetgeen in de splitsingsakte is bepaald een dakterras heeft en dus dat zij (een gedeelte van) het gemeenschappelijk dak op onrechtmatige wijze in gebruik heeft. 
    
    4.7.	[Eiseres] heeft gevorderd [Gedaagde] te veroordelen binnen veertien dagen na betekening van het vonnis het dak te herstellen in de staat waarin het zich bevond kort voor het moment waarop het dakterras is aangebracht, alsmede een machtiging van [Eiseres] om, voor zover [Eiseres] niet aan deze veroordeling voldoet, de veroordeling op kosten van [Gedaagde] te realiseren. 
    
    
      4.8.	De vordering tot herstel van het dak is gelet op hetgeen hiervoor is overwogen toewijsbaar. Nu hierover tussen partijen kennelijk geen discussie bestaat zal wat de benodigde herstelwerkzaamheden betreft aansluiting worden gezocht bij het rapport van de aannemer van 15 juni 2011:
      “Om het dak in zijn oude staat te herstellen dient het volgende te gebeuren:
      Het reeds verwijderde zand, aarde en beplanting afvoeren per container.
      Het dak voorzien van een nieuwe betume toplaag en een laag grind.
      Oude bestaande balkonhekken terugplaatsen op de oorspronkelijke plaats.”
    
     
    4.9.	Ook de door [Eiseres] gevorderde machtiging is toewijsbaar. Gelet op het subsidiaire karakter van deze vordering is deze eerst toewijsbaar als [Gedaagde] in gebreke blijft zelf het dak te herstellen in de onder 4.8 bedoelde zin. [Gedaagde] zal een termijn van dertig dagen na betekening van het vonnis worden gegund om het dak te herstellen. De onderhavige vordering is toewijsbaar vanaf het moment dat deze periode is verstreken en daarmee vanaf dertig dagen na de betekening van het vonnis. De in redelijkheid voor de uitvoering van de machtiging door [Eiseres] te maken kosten komen op grond van de wet ten laste van [Gedaagde]. Een indicatie daarbij is het rapport van de aannemer, die de kosten voor het herstel van het dak becijfert op € 3.098 exclusief BTW. Nu nog onduidelijk is in hoeverre deze kosten daadwerkelijk zullen worden gemaakt zal [Gedaagde] worden veroordeeld de kosten van herstel te voldoen op vertoon van de facturen die zien op de in redelijkheid voor de uitvoering van de machtiging door [Eiseres] gemaakte kosten.
    
    4.10.	Wat de vordering tot schadevergoeding betreft wordt het volgende overwogen. Hiervoor is overwogen dat [Gedaagde] (een gedeelte van) het dak op onrechtmatige wijze in gebruik heeft. Door [Gedaagde] is niet betwist de – met stukken onderbouwde – stelling van [Eiseres] dat zij [Gedaagde] hier regelmatig op heeft aangesproken. Door (desondanks) te weigeren aan voornoemde onrechtmatige toestand een einde te maken handelt [Gedaagde] in strijd met de verplichting het gebouw en de inrichting daarvan in stand te houden in overeenstemming met hetgeen daaromtrent in de akte van splitsing is bepaald. Voor zover [Eiseres] als gevolg van deze onrechtmatige handelwijze schade heeft geleden, is [Gedaagde] gehouden deze te vergoeden. 
    
    4.11.	[Eiseres] betoogt dat door het gebruik van het dak als dakterras schade aan het dak is ontstaan en dat er meerdere lekkages hebben plaatsgevonden en dat zij om die reden spoedreparaties heeft moeten laten uitvoeren door een aannemer. [Gedaagde] betwist in algemene zin de schade te hebben veroorzaakt. Volgens [Gedaagde] bevindt het dak zich al jaren in slechte staat en was dat al zo toen zij het appartementsrecht had verworven. 
    
    
      4.12.	De aannemer die [Eiseres] heeft ingeschakeld voor het uitvoeren van de spoedreparaties heeft een rapport opgesteld over de schade. Daarin staat onder meer:
      “In de oude situatie was het dak voorzien van grind. Later is er een soort tuin op het dak aangelegd. Hiervoor is het scheidingshek verplaatst, grind verwijderd en zand, aarde en vaste beplanting aangebracht. Daarna is er lekkage opgetreden bij de benedenburen; kantoorpand van de ING. Na verwijdering van het zand, aarde en de vaste beplanting bleek dat diverse stukken van het betume ernstig beschadigd waren, waardoor deze lekkage ontstond. Noodvoorziening gemaakt. Hiervoor diverse stukken noodbetume aangebracht. Kosten € 1.995,00 exclusief BTW.”
    
    
    4.13.	Bij repliek heeft [Eiseres] betoogd dat de slechte staat van het dak een rechtstreeks gevolg was van de aangebrachte voorzieningen, omdat bij het aanbrengen hiervan dwars door de dakbedekking is heen gegraven. Deze stelling is door [Gedaagde] niet betwist. 
    
    4.14.	Gelet op de door [Eiseres] naar voren gebrachte stellingen en de onderbouwing daarvan gaat de rechtbank voorbij aan de blote stelling van [Gedaagde] dat het dak zich al jaren in slechte staat bevindt. De rechtbank neemt aldus tot uitgangspunt dat causaal verband bestaat tussen het onrechtmatig handelen van [Gedaagde] en de schade aan het dak. 
    
    4.15.	[Gedaagde] betoogt ook dat zij niet tot vergoeding van deze schade gehouden is, omdat teruggevallen moet worden op een verzekering die de VvE had dienen af te sluiten of heeft afgesloten. Volgens [Gedaagde] had [Eiseres] dan ook de VvE moeten aanspreken en niet haar. 
    
    4.16.	Door [Gedaagde] is niet weersproken het betoog van [Eiseres] bij repliek dat niet verzekerd is schade als gevolg van onrechtmatig handelen. Met [Eiseres] gaat de rechtbank er dan ook van uit dat de onderhavige schade niet is gedekt door een verzekering, zodat ook aan dit verweer voorbij wordt gegaan. 
    
    4.17.	De kosten van de eerste noodreparatie bedragen € 1.995 exclusief BTW. Hiertegen is geen verweer gevoerd. [Gedaagde] zal dan ook worden veroordeeld tot betaling van € 1.995. Bij dagvaarding heeft [Eiseres] ten aanzien van een noodzakelijke tweede noodreparatie schade op te maken bij staat gevorderd, nu deze reparatie op dat moment nog niet was uitgevoerd. Bij repliek heeft zij uiteengezet dat deze reparatie inmiddels wel had plaatsgevonden, en dat de kosten daarvan € 2.624 (exclusief BTW) hebben bedragen. Zij heeft daarbij een factuur overgelegd van de aannemer. [Gedaagde] heeft hiertegen geen verweer gevoerd. Dat kon zij ook niet. Na de onttrekking van de advocaat van [Gedaagde] (na de conclusie van antwoord) heeft zich immers geen nieuwe advocaat gesteld. Dat is evenwel geen belemmering om de schade als gevolg van de gestelde noodzakelijke tweede reparatie thans te begoten op het door [Eiseres] gestelde bedrag. Artikel 130 lid 3 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering staat daaraan niet in de weg, nu [Gedaagde] wel in rechte is verschenen. Er is sprake van een procedure op tegenspraak, en dat is niet anders geworden door de onttrekking en het feit dat [Gedaagde] daarna niet langer werd vertegenwoordigd door een advocaat; de processuele gevolgen hiervan komen voor rekening van [Gedaagde]. Ambtshalve ziet de rechtbank geen grond aan de juistheid van deze factuur te twijfelen. Dat brengt mee dat [Gedaagde] voorts veroordeeld zal worden tot betaling van € 2.624.
    
    4.18.	De gevorderde wettelijke handelsrente zal worden afgewezen, nu het hier gaat om een verbintenis tot schadevergoeding en derhalve niet om schade in verband met vertraging in de voldoening van een uit hoofde van een handelsovereenkomst verschuldigde geldsom. De wettelijke rente ex artikel 6:119 BW is wel toewijsbaar. [Eiseres] heeft rente gevorderd vanaf 21 april 2011. Uit de stellingen van [Eiseres] volgt dat zij op deze datum de factuur voor de eerste noodreparatie heeft voldaan. Dat is door [Gedaagde] niet betwist. Daarmee staat vast dat [Eiseres] vanaf 21 april 2011 schade heeft geleden in verband met de eerste noodreparatie; de wettelijke rente hierover is toewijsbaar vanaf die datum. Wat de tweede noodreparatie betreft wordt aangesloten bij de betalingstermijn van de terzake verstuurde factuur en derhalve van (veertien dagen na 31 augustus 2011) 14 september 2011. 
    
    
      4.19.	[Gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [Eiseres] worden begroot op:
      - dagvaarding	€ 	99,14
      - griffierecht		560,00
      - salaris advocaat		904,00 (2,0 punten × tarief € 452,00)
      Totaal	€ 	1.563,14
    
      
    De gevorderde nakosten en de wettelijke rente over de (na-)kosten zijn toewijsbaar als in het dictum vermeld. 
    
    
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    5.1.	veroordeelt [Gedaagde] om aan [Eiseres] te betalen een bedrag van € 1.995,00 (éénduizend negenhonderdvijfennegentig euro) (exclusief BTW), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW met ingang van 21 april 2011 tot de dag van volledige betaling,
    
    5.2.	veroordeelt [Gedaagde] om aan [Eiseres] te betalen een bedrag van € 2.624,00 (tweeduizend zeshonderdvierentwintig euro) (exclusief BTW), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW met ingang van 14 september 2011 tot de dag van volledige betaling,
    
    5.3.	veroordeelt [Gedaagde] om binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis het dak te herstellen als bedoeld onder 4.8 hierboven,
    
    5.4.	machtigt [Eiseres] om dertig dagen na betekening van dit vonnis, indien [Gedaagde] in gebreke blijft te voldoen aan de veroordeling tot herstel genoemd hiervoor, deze veroordeling op kosten van [Gedaagde] te realiseren,
    
    5.5.	veroordeelt [Gedaagde] de kosten die noodzakelijk zijn voor de uitvoering van de hiervoor genoemde machtiging te voldoen op vertoon van de facturen die zien op de in redelijkheid voor de uitvoering van de machtiging door [Eiseres] gemaakte kosten,
    
    5.6.	veroordeelt [Gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [Eiseres] tot op heden begroot op € 1.563,14, 
    
    5.7.	veroordeelt [Gedaagde] in de na de uitspraak nog vallende kosten (de nakosten), aan de zijde van [Eiseres] bepaald op € 131,00 aan salaris voor de advocaat en verhoogd met € 68,00 ingeval van betekening, waarbij die verhoging slechts verschuldigd is indien [Gedaagde] 14 dagen na aanschrijving de tijd heeft gehad om in der minne aan dit vonnis te voldoen,
    
    5.8.	bepaalt met betrekking tot de (na)kosten, behoudens voor wat betreft de eventuele verhoging met € 68,00 ingeval van betekening, dat [Gedaagde] deze dient te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van dit vonnis, en veroordeelt [Gedaagde], voor het geval voldoening van die (na)kosten binnen die termijn niet plaatsvindt, tot betaling van de wettelijke rente over die (na)kosten te rekenen vanaf het verstrijken van voornoemde termijn voor voldoening;
    
    5.9.	verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    5.10.	wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. F. Damsteegt-Molier en in het openbaar uitgesproken op 3 april 2013.?
    
    2148/1729