ECLI:NL:GHLEE:2007:BC1637, Gerechtshof Leeuwarden, 19-12-2007, 0700200
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2007-12-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Het hof is van oordeel dat de klachtencommissie door de zorgplicht van de Postbank in te vullen als hiervoor onder 9 weergegeven, niet een beslissing heeft gegeven waartoe zij, alle omstandigheden in aanmerking genomen, in redelijkheid niet heeft kunnen komen. Dat de commissie van beroep in een latere uitspraak d.d. 30 juli 2002 een verdergaande invulling aan deze zorgplicht heeft gegeven door te oordelen dat een bank bij een beursintroductie in het geheel geen bestensorder via een orderlijn mag accepteren, brengt hierin geen verandering. In dit verband sluit het hof zich aan bij rechtsoverweging 2.10.2 van het vonnis d.d. 28 februari 2007, tegen welke rechtsoverweging [appellant] overigens ook geen (expliciete) grief heeft gericht.
        Het hof is voorts van oordeel dat de uitspraak van de klachtencommissie op dit punt niet lijdt aan een zodanig ernstig motiveringsgebrek dat zij om die reden niet in stand kan blijven. Weliswaar heeft de klachtencommissie niet expliciet gerespondeerd op de stelling van [appellant] dat de zorgplicht van de Postbank zover strekte dat zij in het geheel geen bestensorder, doch slechts een limietorder had mogen aanvaarden, doch blijkens het onder 9 weergegeven oordeel van de klachtencommissie heeft zij dit standpunt van [appellant] verworpen door in een geval als het onderhavige beperkingen te stellen aan het mogen accepteren van een bestensorder op grond van dezelfde overwegingen (onzekerheid ten aanzien van de introductiekoers en dientengevolge het risico van overschrijding van de vrije bestedingsruimte) die volgens [appellant] moeten leiden tot het in het geheel niet mogen accepteren van een bestensorder.

Arrest d.d. 19 december 2007
      Rolnummer 0700200
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats appellant],
      appellant,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna te noemen: [appellant],
      procureur: mr. A.J.H. Geense,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      Postbank N.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: de Postbank,
      procureur: mr. J.B. Dijkema.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 4 oktober 2006, 29 november 2006 en 28 februari 2007 door de rechtbank Leeuwarden.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 20 maart 2007 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van de genoemde vonnissen met dagvaarding van de Postbank tegen de zitting van 4 april 2007.
    
    
    De conclusie van de memorie van grieven luidt:
    
    "bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de uitspraken van de Rechtbank Leeuwarden van 4 oktober 2006, 19 november 2006 en 28 februari 2007 te vernietigen en opnieuw rechtdoende de vorderingen van [appellant] alsnog toe te wijzen, met veroordeling van de Postbank in de kosten van de procedure in beide instanties."
    
    Bij memorie van antwoord is door de Postbank verweer gevoerd met als conclusie:
    
    "bij voor zover rechtens mogelijk bij voorraad uitvoerbaar arrest, het beroep van  [appellant] ongegrond te verklaren met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in beide instanties."
    
    Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      [appellant] heeft drie grieven opgeworpen.
    
    
    
      De beoordeling
      1. De grieven richten zich niet tegen het tussenvonnis van 29 november 2006, zodat [appellant] in zijn hoger beroep tegen dit vonnis niet kan worden ontvangen.
    
    
    2. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 (2.1 t/m 2.11) van genoemd vonnis d.d. 4 oktober 2006 is, behoudens ten aanzien van de vaststelling waartegen grief I is gericht, geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan, zulks met inachtneming van hetgeen hierna met betrekking tot grief I zal worden overwogen.
    
    
      3. Het gaat in deze zaak om het volgende.
      3.1. [appellant] heeft op 11 februari 2000 via de beursorderlijn van de Postbank een (het hof begrijpt: ongelimiteerde) bestensorder ingelegd tot aankoop van 1000 aandelen Via Networks. Bij het accepteren van deze order door de Postbank was uitsluitend de emissiekoers van € 21,31 per aandeel beschikbaar. De bestedingsruimte van [appellant] was voldoende voor de aankoop van 1000 aandelen op basis van die koers. 
      De Postbank heeft de order uitgevoerd tegen de openingskoers van het aandeel op 11 februari 2000 van € 89,- per aandeel. In de daarop volgende beursweek heeft [appellant] de 1000 aandelen verkocht tegen een koers van € 50,- per aandeel.
      3.2. [appellant] heeft vervolgens bij brief van 16 juni 2000 een klacht ingediend tegen de Postbank bij de Klachtencommissie Dutch Securities Institute (DSI). Tijdens de zitting van de Klachtencommissie DSI (hierna: de klachtencommissie) heeft de Postbank aan [appellant] een bedrag van € 6.162,- aangeboden wegens "medeaansprakelijkheid", welk bedrag vervolgens door de Postbank is betaald en door [appellant] is behouden. Op 30 maart 2001 heeft de klachtencommissie de klacht van [appellant] afgewezen. Gezien het financieel belang van de klacht van [appellant] was beroep tegen deze uitspaak bij de Commissie van Beroep DSI (hierna: de commissie van beroep) niet mogelijk.
    
    
    
      4. In de onderhavige procedure vordert [appellant] vernietiging van het bindend advies van de klachtencommissie op de voet van art. 7:904 BW en vergoeding van de door hem geleden schade, die hij stelt op het door hem geleden koersverlies over alle 1000 aandelen, te weten een bedrag van € 39.000,-, minus het door de Postbank reeds betaalde bedrag ad € 6.162,-, derhalve een totaalbedrag van € 32.838,-.
      4.1. Ter onderbouwing van zijn beroep op art. 7:904 BW heeft [appellant] in eerste aanleg het volgende aangevoerd. De klachtencommissie is niet ingegaan op de eerste grondslag van zijn klacht, te weten zijn stelling dat de Postbank alleen een limietorder had mogen aanvaarden. Volgens [appellant] heeft de klachtencommissie zich ten onrechte slechts uitgelaten over de tweede grondslag van zijn klacht, te weten dat door het uitvoeren van de opdracht tegen de openingskoers een ongeoorloofde debetstand is ontstaan. Uit de motivering van de uitspraak blijkt althans niet voldoende duidelijk dat de klacht van [appellant] naar zijn kern is beoordeeld. Zou de klachtencommissie dat wel hebben gedaan, aldus nog steeds [appellant], dan had zij redelijkerwijs niet tot een ander oordeel kunnen komen dan de commissie van beroep in een vergelijkbare zaak (uitspraak van 30 juli 2002), namelijk dat de bank bij deze  beursintroductie in het geheel geen bestensorder via een beursorderlijn had mogen accepteren, zodat zij in beginsel aansprakelijk is voor de gehele door de cliënt geleden schade. [appellant] stelt voorts dat ook indien de lijn van de uitspraak van de klachtencommissie wordt gevolgd, de Postbank niet aan haar zorgplicht heeft voldaan, aangezien zij nu eenmaal niet heeft gefiatteerd op een fictieve koers van tweemaal de emissiekoers.   
      4.2. De rechtbank heeft geoordeeld dat [appellant] het bindend advies van de klachtencommissie niet op juiste gronden (buitengerechtelijk) heeft vernietigd en heeft vervolgens verstaan dat niet wordt toegekomen aan een beoordeling van de (gewijzigde) vordering van [appellant] voor zover hij in rechte vernietiging van dit bindend advies vordert. De vordering tot schadevergoeding heeft de rechtbank afgewezen op de grond dat [appellant] gebonden is aan het bindend advies.
      4.3. De grieven zijn tegen het hiervoor (verkort) weergegeven oordeel van de rechtbank gericht.
    
    
    5. Het hof stelt evenals de rechtbank voorop dat het bindend advies van de klachtencommissie slechts vernietigbaar is indien gebondenheid daaraan in verband met inhoud of wijze van totstandkoming in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Aan deze maatstaf is slechts voldaan indien sprake is van ernstige gebreken. De beslissing is aantastbaar als de klachtencommissie, alle omstandigheden van het geval in aanmerking genomen, in redelijkheid niet tot haar beslissing heeft kunnen komen.
    
    6. Grief I houdt in dat de rechtbank in rechtsoverweging 2.6 van het vonnis van 4 oktober 2006 ten onrechte heeft overwogen dat [appellant] niet méér aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd dan hetgeen daarover is opgenomen in zijn brief aan de klachtencommissie d.d. 16 juni 2000 en dat de rechtbank daarop ten onrechte voortborduurt in de rechtsoverwegingen 2.8.1 en 2.8.2 van het eindvonnis d.d. 28 februari 2007. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
    
    
      7. Volgens [appellant] heeft hij twee grondslagen aan zijn klacht bij de klachtencommissie ten grondslag gelegd:
      1) De Postbank had in het geheel geen ongelimiteerde bestensorder bij een koersintroductie via de beursorderlijn mogen accepteren, afgezien van de bestedingsruimte van [appellant].
      2) Door het uitvoeren van de bestensorder tegen de openingskoers is een ongeoorloofde debetstand ontstaan.
      De rechtbank heeft in het slot van rechtsoverweging 2.8.2 overwogen dat zij ervan uit zal gaan dat [appellant] slechts de tweede grondslag aan de klachtencommissie heeft voorgelegd.
    
    
    8. Blijkens de weergave van de reactie van [appellant] op het verweer van de Postbank in de uitspraak van de klachtencommissie heeft [appellant] - met een beroep op de Nadere Regeling 1999 - aangevoerd dat hij door voortschrijdend inzicht inmiddels van mening is dat de Postbank de transactie geheel moet terugdraaien en dat deze dus de aandelen Via Networks van [appellant] moet terugkopen tegen de koers van € 89,- per aandeel. Uit de bestreden vonnissen blijkt niet dat de rechtbank dit bij haar oordeel heeft betrokken. Het hof is echter van oordeel dat (ook) uit het hiervoor weergegeven (nadere) standpunt van [appellant] niet blijkt dat hij als (eerste) grondslag voor zijn klacht heeft aangevoerd dat de Postbank onafhankelijk van zijn bestedingruimte geen ongelimiteerde bestensorder had mogen accepteren. Het hof zal er dan ook bij de verdere beoordeling van het geschil van uitgaan dat [appellant] voor de klachtencommissie heeft aangevoerd dat de Postbank geen ongelimiteerde bestensorder had mogen aanvaarden vanwege het daaraan verbonden risico van het ontstaan van een tekort op zijn rekening, en dat de Postbank slechts een order had mogen accepteren waarvan de limiet zodanig was vastgesteld dat de vrije bestedingsruimte van [appellant] niet zou worden overschreden.
    
    
      9. De klachtencommissie heeft - kort weergegeven - geoordeeld dat de Postbank aan haar uit de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 voortvloeiende zorgplicht zou hebben voldaan als zij bij de fiattering van de bestensorder was uitgegaan van een hogere - fictieve - koers van (bijvoorbeeld) tweemaal de emissiekoers. Vervolgens heeft de klachtencommissie geoordeeld dat indien de Postbank van deze hogere, fictieve koers zou zijn uitgegaan, de order ook zou zijn gefiatteerd, zodat de aandelen derhalve terecht zijn aangekocht.
      De klachtencommissie voegt hier nog het volgende aan toe: 
      “Als klager het risico had willen vermijden dat hij méér zou besteden dan hij kon betalen, had hij zelf een limiet aan zijn opdracht moeten meegeven.”  
    
    
    10. Het hof is van oordeel dat de klachtencommissie door de zorgplicht van de Postbank in te vullen als hiervoor onder 9 weergegeven, niet een beslissing heeft gegeven waartoe zij, alle omstandigheden in aanmerking genomen, in redelijkheid niet heeft kunnen komen. Dat de commissie van beroep in een latere uitspraak d.d. 30 juli 2002 een verdergaande invulling aan deze zorgplicht heeft gegeven door te oordelen dat een bank bij een beursintroductie in het geheel geen bestensorder via een orderlijn mag accepteren, brengt hierin geen verandering. In dit verband sluit het hof zich aan bij rechtsoverweging 2.10.2 van het vonnis d.d. 28 februari 2007, tegen welke rechtsoverweging [appellant] overigens ook geen (expliciete) grief heeft gericht.
    
    11. Het hof is voorts van oordeel dat de uitspraak van de klachtencommissie op dit punt niet lijdt aan een zodanig ernstig motiveringsgebrek dat zij om die reden niet in stand kan blijven. Weliswaar heeft de klachtencommissie niet expliciet gerespondeerd op de stelling van [appellant] dat de zorgplicht van de Postbank zover strekte dat zij in het geheel geen bestensorder, doch slechts een limietorder had mogen aanvaarden, doch blijkens het onder 9 weergegeven oordeel van de klachtencommissie heeft zij dit standpunt van [appellant] verworpen door in een geval als het onderhavige beperkingen te stellen aan het mogen accepteren van een bestensorder op grond van dezelfde overwegingen (onzekerheid ten aanzien van de introductiekoers en dientengevolge het risico van overschrijding van de vrije bestedingsruimte) die volgens [appellant] moeten leiden tot het in het geheel niet mogen accepteren van een bestensorder.
    
    12. Grief I treft derhalve geen doel.
    
    13. In de toelichting op grief I voert [appellant] ook nog aan dat de rechtbank ten onrechte niet heeft geoordeeld dat de klachtencommissie bij haar beoordeling van de klacht van [appellant] uit had dienen te gaan van de erkenning door de Postbank van haar aansprakelijkheid, in welk verband hij verwijst naar grief II. Bij de behandeling van grief II zal het hof hierop ingaan.
    
    
      14. Grief II houdt in dat de rechtbank in de rechtsoverwegingen 2.9.1 en 2.9.2 van het eindvonnis ten onrechte heeft geoordeeld dat de klachtencommissie de klacht op juiste gronden heeft afgewezen. Hiertoe voert [appellant] twee redenen aan:
      1) Ook bij hantering van een fictieve koers van tweemaal de emissiekoers zou een negatieve bestedingsruimte zijn ontstaan, zodat de Postbank de in art. 28 lid 2 Nadere Regeling 1999 neergelegde zorgplicht heeft geschonden, namelijk de verplichting zich te onthouden “van het uitvoeren van een transactie voor rekening van een cliënt, indien de op naam van de cliënt aanwezige saldi ontoereikend zijn om aan de verplichtingen te voldoen die voortvloeien uit die transactie”.
      2) De Postbank heeft ondubbelzinnig aansprakelijkheid erkend, terwijl de klachtencommissie niet, althans volstrekt ontoereikend, heeft gemotiveerd waarom de Postbank niet (mede)aansprakelijk zou zijn voor de onderhavige bestensorder.
    
    
    
      15. Met betrekking tot de door [appellant] als eerste aangevoerde reden (die de "tweede grondslag" betreft) overweegt het hof als volgt.
      15.1. De klachtencommissie heeft in haar uitspraak tot uitgangspunt genomen de door de Postbank gehanteerde wijze van berekening van de vrije bestedingsruimte, waarmee [appellant] volgens de klachtencommissie geacht kan worden bekend te zijn, en welke wijze van berekening onder meer te kennen is uit de brief van de Postbank aan [appellant] d.d. 13 juni 2000. 
      15.2. De Postbank stelt naar het oordeel van het hof terecht dat in de door [appellant] opgevoerde berekening van zijn bestedingsruimte op basis van tweemaal de emissiekoers (memorie van grieven, p. 3) het effectenkrediet van 52,2 % over het aankoopbedrag van de aandelen Via Networks van € 42.000,-, derhalve een bedrag van € 21.924,-, ten onrechte niet is opgenomen. De door de Postbank betwiste stelling van [appellant] dat bij het wél in aanmerking nemen van dit bedrag, nog gecorrigeerd zou moeten worden voor de eerder opgenomen reservering op basis van 1/3 van de aankoop, is naar het oordeel van het hof onbegrijpelijk en in ieder geval niet dan wel onvoldoende onderbouwd, zodat daaraan voorbij wordt gegaan.
      15.3. Voorts voert de Postbank tegen de berekening door [appellant] aan dat de reservering vóór aankoop dient te geschieden tegen de vastgestelde emissiekoers van € 21,00 per aandeel en niet, zoals [appellant], doet tegen de fictieve koers van tweemaal de emissiekoers (€ 42,-). Het hof kan deze stelling echter in het midden laten. Zelfs indien wordt uitgegaan van de door [appellant] in zijn berekening opgevoerde reservering op basis van tweemaal de emissiekoers van 1/3 x 1000 x € 42,-, derhalve een reservering van in totaal € 14.000,-, zou bij een fiattering op basis van tweemaal de emissiekoers geen sprake zijn geweest van een negatieve bestedingsruimte. Bij het bedrag waarop [appellant] in zijn berekening uitkomt, te weten - € 15.872,17, dient immers, zoals hiervoor onder 15.2 overwogen, een bedrag van € 21.924,00 te worden opgeteld, hetgeen per saldo een bestedingsruimte van € 6.051,83 oplevert.
      15.4. In zoverre faalt grief II derhalve.
    
    
    
      16. Met betrekking tot de door [appellant] als tweede aangevoerde reden overweegt het hof als volgt.
      16.1. [appellant] stelt dat uit de brieven van de Postbank d.d. 13 juni 2000 en 24 oktober 2000 een ondubbelzinnige erkenning door de Postbank van haar aansprakelijkheid valt af te leiden. Deze stelling is in zoverre juist dat de Postbank in laatstgenoemde brief schrijft dat zij van mening is dat zij met het doen van het aanbod tot vergoeding van 50 % van het koersverlies over het aantal aandelen dat méér is aangekocht dan de bestedingsruimte toeliet, te weten 316 aandelen x € 39,- x 50 % = € 6.162,-, "haar mede aansprakelijkheid voldoende aanvaardt".
      16.2. De klachtencommissie heeft allereerst geoordeeld zoals hiervoor onder 9 weergegeven en heeft vervolgens overwogen:
      "Verweerder heeft, gezien dit alles, klager een zeer redelijk aanbod gedaan.
      Op grond van het bovenstaande komt de Commissie tot de conclusie dat de klacht moet worden afgewezen."
      16.3. Blijkens dit citaat heeft de klachtencommissie in haar uitspraak in zoverre acht geslagen op het aanbod tot schadevergoeding van de zijde van de Postbank, dat zij dit aanbod in het licht van haar eerder gegeven oordeel dat zij de Postbank niet aansprakelijk acht voor het ontstaan van een ongeoorloofde debetstand op de rekening van [appellant], als zeer redelijk aanmerkt. De omstandigheid dat de klachtencommissie daarbij niet expliciet heeft aangegeven waarom zij - in weerwil van de erkenning door de Postbank van haar medeaansprakelijkheid voor zover het de overschrijding van de bestedingsruimte betreft - de Postbank in zoverre niet mede aansprakelijk heeft geacht, brengt naar het oordeel van het hof niet mee dat sprake is van een zodanig ernstig gebrek wat betreft de inhoud en/of de motivering van de uitspraak dat gebondenheid daaraan om die reden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is te achten, temeer nu de klachtencommissie er in haar uitspraak kennelijk van uitgaat dat [appellant] het door de Postbank betaalde bedrag van € 6.162,- zal behouden.
    
     
    17. Grief II faalt derhalve.
    
    18. Grief III houdt in dat de rechtbank ten onrechte niet heeft overwogen dat [appellant] de uitspraak van de klachtencommissie terecht buitengerechtelijk heeft vernietigd op de grond dat de klachtencommissie niet heeft vastgesteld dat de Postbank naar zorgplicht heeft geschonden door bij de berekening van de bestedingsruimte van [appellant] niet uit te gaan van een fictieve koers van € 42,-. In de toelichting op de grief voert [appellant] aan dat de klachtencommissie heeft miskend dat de Postbank [appellant] ingevolge art. 33 sub c van de Nadere Regeling 1999 had moeten informeren over het specifieke beleggingsrisico dat hij liep bij een bestensorder bij een beursemissie in het algemeen en bij de emissie van Via Networks in het bijzonder.   
    
    19. Aan [appellant] kan worden toegegeven dat de Postbank, ook indien de gedachtegang van de klachtencommissie wordt gevolgd, haar zorgplicht heeft geschonden, aangezien gesteld noch gebleken is dat de Postbank bij de fiattering van de onderhavige order van een fictieve koers van tweemaal de emissiekoers is uitgegaan. De omstandigheid dat de klachtencommissie dit niet heeft vastgesteld, brengt het hof echter niet tot het oordeel dat sprake is van een zodanig gebrekkige inhoud en/of motivering dat de uitspraak in verband met de eisen van redelijkheid en billijkheid niet in stand kan blijven. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft de klachtencommissie voor de vraag naar de (uiteindelijke) gegrondheid van de klacht beslissend geoordeeld dat de schade ook zou zijn geleden indien de Postbank de zorgplicht - zoals deze wordt ingevuld door de klachtencommissie - zou hebben nageleefd. 
    
    20. Wat betreft de thans door [appellant] aangevoerde schending door de Postbank van haar informatieplicht, overweegt het hof als volgt. Gesteld noch gebleken is dat [appellant] de schending van deze informatieplicht in de procedure bij de klachtencommissie naar voren heeft gebracht. De omstandigheid dat de klachtencommissie in haar uitspraak geen aandacht besteedt aan bedoelde informatieplicht, levert naar het oordeel van het hof dan ook geen motiveringsgebrek op, terwijl deze omstandigheid evenmin meebrengt dat geoordeeld dient te worden dat gebondenheid aan de uitspraak vanwege haar inhoud naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is te achten.
    
    21. Ook grief III treft derhalve geen doel. 
    
    
      De slotsom
      22. [appellant] zal niet-ontvankelijk worden verklaard in zijn hoger beroep tegen het tussenvonnis d.d. 29 november 2006. De vonnissen d.d. 4 oktober 2006 en 28 februari 2007 waarvan beroep dienen te worden bekrachtigd met veroordeling van [appellant] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep (1 punt in tarief III).
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep tegen het tussenvonnis d.d. 29 november 2006;
    
    bekrachtigt de vonnissen d.d. 4 oktober 2006 en 28 februari 2007 waarvan beroep;
    
    veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van de Postbank tot aan deze uitspraak op € 985,= aan verschotten en € 1.158,- aan salaris voor de procureur;
    	
    verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
      
    
      Aldus gewezen door mrs. Janse, voorzitter, Zandbergen en Telman, raden, 
      en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 19 december 2007 in bijzijn van de griffier.