ECLI:NL:GHARN:2012:BX1631, Gerechtshof Arnhem, 22-06-2012, 21-000864-12
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2012-06-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Seksueel binnendringen van het lichaam en vleselijke gemeenschap onder de wetgeving tot 1 december 1991.
        Seksueel binnendringen van het lichaam anders dan geslachtsgemeenschap is ten laste gelegd als vleselijke gemeenschap.

Sector strafrecht
    
    
      Parketnummer:	21-000864-12 
      Uitspraak d.d.:	22 juni 2012
      TEGENSPRAAK
      Promis
    
    
    
      Verkort arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken
      gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Arnhem van 15 februari 2012 in de strafzaak tegen
    
    
    
      [verdachte],
      geboren te [plaats] op [geboortedatum], 
      wonende te [woonplaats][plaats], [straatnaam B][adres].
    
    
    Het hoger beroep
    
    De verdachte heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.
    
    Onderzoek van de zaak
    
    
      Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 8 juni 2012 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
      Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd (zie voor de inhoud van de vordering bijlage I). Het hof heeft voorts kennis genomen van hetgeen door verdachte en zijn raadsman, mr P.J.M. Hermsen, naar voren is gebracht.
    
    
    Het vonnis waarvan beroep
    
    Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen omdat het tot een andere bewezenverklaring en strafoplegging komt en daarom opnieuw rechtdoen.
    
    De tenlastelegging
    
    Aan verdachte is tenlastegelegd dat:
    
    
      1:
      hij op één of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 januari 1991 tot 1 december 1991 te [plaats] (telkens) vleselijke gemeenschap heeft gehad met een meisje beneden de leeftijd van twaalf jaren, te weten met [slachtoffer], geboren op [1983], te weten dat hij, verdachte, toen en daar - zakelijk weergegeven - : 
      - met zijn, verdachtes, vinger(s) over de vagina van voornoemde [slachtoffer] heeft gewreven en/of 
      - met zijn, verdachtes, vinger(s) de vagina van voornoemde [slachtoffer] heeft gepenetreerd en/of 
      - met zijn, verdachtes, vinger(s) tussen de schaamlippen van voornoemde [slachtoffer] heeft gewreven en/of 
      - met zijn, verdachtes, tong over de vagina van voornoemde [slachtoffer] heeft gelikt en/of 
      - met zijn, verdachtes, penis tegen de vagina van voornoemde [slachtoffer] heeft geduwd en/of 
      - met zijn, verdachtes, penis tussen de schaamlippen van voornoemde [slachtoffer] heeft gewreven en/of 
      - met zijn, verdachtes, penis de vagina van voornoemde [slachtoffer] heeft gepenetreerd en/of (vervolgens) met zijn, verdachtes, penis in de vagina van voornoemde [slachtoffer] op en neer gaande bewegingen heeft gemaakt;
    
    
    
      2:
      hij op één of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 december 1991 tot 10 oktober 1995 te [plaats], (telkens) (opzettelijk) met [slachtoffer], geboren op [1983], die toen de leeftijd van twaalf jaren nog niet had bereikt, handelingen heeft gepleegd die (mede) bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam, te weten dat hij, verdachte, toen en daar - zakelijk weergegeven -: 
      - met zijn, verdachtes, vinger(s) over de vagina van voornoemde [slachtoffer] heeft gewreven en/of 
      - met zijn, verdachtes, vinger(s) de vagina van voornoemde [slachtoffer] heeft gepenetreerd en/of 
      - met zijn, verdachtes, vinger(s) tussen de schaamlippen van voornoemde [slachtoffer] heeft gewreven en/of 
      - met zijn, verdachtes, tong over de vagina van voornoemde [slachtoffer] heeft gelikt en/of 
      - met zijn, verdachtes, penis tegen de vagina van voornoemde [slachtoffer] heeft geduwd en/of 
      - met zijn, verdachtes, penis tussen de schaamlippen van voornoemde [slachtoffer] heeft gewreven en/of 
      - met zijn, verdachtes, penis de vagina van voornoemde [slachtoffer] heeft gepenetreerd en/of (vervolgens) met zijn, verdachtes, penis in de vagina van voornoemde [slachtoffer] op en neer gaande bewegingen heeft gemaakt;
    
    
    Indien in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
    
    Vrijspraak
    
    Het hof is van oordeel dat het onder 1 tenlastegelegde niet wettig en overtuigend bewezen is. De tenlastelegging ziet op het hebben van vleselijke gemeenschap. Volgens de wetsgeschiedenis en de jurisprudentie van de Hoge Raad met betrekking tot het destijds tot 1 december 1991 geldende artikel 242 Wetboek van Strafrecht moet onder vleselijke gemeenschap worden verstaan het brengen van het mannelijke geslachtsorgaan in het vrouwelijke geslachtsorgaan (zie daarvoor onder meer conclusie Advocaat-Generaal Hofstee bij HR 18 mei 2010, LJN: BK6910; Kamerstukken II, 1988-1989, 20930, nr. 3 p. 7). De term 'vleselijke gemeenschap' is niet alleen een kwalificatieve term maar daaraan komt volgens de jurisprudentie van de Hoge Raad ook voldoende feitelijke betekenis toe. Bij die stand van zaken kunnen de tenlastegelegde en door verdachte erkende handelingen voor zover die betrekking hebben op het binnendringen in het lichaam van aangeefster anders dan met zijn geslachtsorgaan in ieder geval niet bewezen worden. Wat betreft het tenlastegelegde penetreren van de vagina van aangeefster door verdachte met diens penis, is het hof van oordeel dat nu aangeefster heeft verklaard dat het binnendringen in de vagina met de penis van verdachte voor het eerst gebeurde toen zij een jaar of negen was, dit niet bewezen kan worden verklaard voor de tenlastegelegde periode. In het dossier zijn geen aanknopingspunten te vinden dat dit eerder heeft plaatsgevonden zodat het hof tot het oordeel komt dat niet wettig en overtuigend bewezen is dat verdachte in de periode van 1 januari 1991 tot 1 december 1991 met aangeefster vleselijke gemeenschap heeft gehad in de zin dat hij met zijn penis de vagina van aangeefster heeft gepenetreerd. In de onder 1 tenlastegelegde periode was er getuige de verklaring van aangeefster en de bekennende verklaring van verdachte daaromtrent wel sprake van het binnendringen met verdachtes vinger van de vagina van aangeefster, van het likken door verdachte van de vagina van aangeefster, van het betasten van de vagina door verdachte en van het brengen van verdachtes penis tegen de vagina van aangeefster. Het hof zal verdachte daarom vrijspreken van het hem onder 1 tenlastegelegde.
    
    Overweging met betrekking tot het bewijs van feit 2
    
    Het hof is van oordeel dat het door verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het tenlastegelegde wordt weersproken door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen. Daarbij neemt het hof ook in aanmerking dat verdachte met betrekking tot de tenlastelegging onder feit 2 voor zover dat betrekking heeft op de periode van 1 december 1991 tot 22 oktober 1993 een bekennende verklaring heeft afgelegd. Net als de rechtbank acht het hof bewezen dat het onder 2 tenlastegelegde is gepleegd in de periode van 1 december 1991 tot 22 oktober 1993. Uit de bewijsmiddelen en uit de verklaring van verdachte ter terechtzitting van het hof kan worden afgeleid dat het misbruik in elk geval in de woning van verdachte aan de [straatnaam A] te [plaats] heeft plaatsgevonden. Behoudens de verklaring van aangeefster is er geen ander bewijsmateriaal in het dossier voorhanden waaruit kan blijken dat het misbruik van aangeefster is doorgegaan  in de woning aan de [straatnaam B] die verdachte met zijn gezin vanaf 22 oktober 1993 heeft betrokken. Op basis van het dossier kan aangenomen worden dat verdachte op 22 oktober 1993 is verhuisd van de [straatnaam A] naar de [straatnaam B] te [plaats]. 
    
    Bewezenverklaring
    
    Door wettige bewijsmiddelen, waarin zijn vervat de redengevende feiten en omstandigheden waarop de bewezenverklaring steunt, heeft het hof de overtuiging gekregen en acht het hof wettig bewezen, dat verdachte het onder 2 tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
    
    
      2:
      hij op in de periode van 1 december 1991 tot 22 oktober 1993 te [plaats], telkens opzettelijk met [slachtoffer], geboren op [1983], die toen de leeftijd van twaalf jaren nog niet had bereikt, handelingen heeft gepleegd die mede bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam, te weten dat hij, verdachte, toen en daar - zakelijk weergegeven -: 
      - met zijn, verdachtes, vinger(s) over de vagina van voornoemde [slachtoffer] heeft gewreven en/of 
      - met zijn, verdachtes, vinger(s) de vagina van voornoemde [slachtoffer] heeft gepenetreerd en/of 
      - met zijn, verdachtes, vinger(s) tussen de schaamlippen van voornoemde [slachtoffer] heeft gewreven en/of 
      - met zijn, verdachtes, tong over de vagina van voornoemde [slachtoffer] heeft gelikt en/of 
      - met zijn, verdachtes, penis tegen de vagina van voornoemde [slachtoffer] heeft geduwd en/of 
      - met zijn, verdachtes, penis tussen de schaamlippen van voornoemde [slachtoffer] heeft gewreven en/of 
      - met zijn, verdachtes, penis de vagina van voornoemde [slachtoffer] heeft gepenetreerd en/of vervolgens met zijn, verdachtes, penis in de vagina van voornoemde [slachtoffer] op en neer gaande bewegingen heeft gemaakt;
    
    
    Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken.
    
    Strafbaarheid van het bewezenverklaarde
    
    
      het onder 2 bewezenverklaarde levert op:
      met iemand beneden de leeftijd van twaalf jaren handelingen plegen die bestaan uit of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam, meermalen gepleegd.
    
      
    Strafbaarheid van de verdachte
    
    Verdachte is strafbaar aangezien geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die verdachte niet strafbaar zou doen zijn.
    
    Oplegging van straf en/of maatregel
    
    De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.
    
    Gelet op de ernst van de feiten, waarbij in het bijzonder van belang zijn het leeftijdsverschil en de afhankelijkheidspositie waarin het slachtoffer zich bevond ten opzichte van verdachte en het feit dat de ontuchtige handelingen gedurende een langere periode hebben plaatsgevonden, is in beginsel een onvoorwaardelijke gevangenisstraf zoals opgelegd door de rechtbank zonder meer gerechtvaardigd.
    
    Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan ernstige strafbare feiten. Hij heeft zich, toen hem als oppas het toezicht over het slachtoffer door de ouders van het slachtoffer was toevertrouwd, gedurende een langere periode schuldig gemaakt aan het plegen van ernstige  ontuchtige handelingen die onder meer bestonden uit het binnendringen van het lichaam van het slachtoffer. Toen de ontuchtige handelingen begonnen, was het slachtoffer nog maar 8 jaar oud, dus nog heel jong. Verdachte heeft zich bij zijn handelen niet bekommerd om de gevoelens van dit jonge meisje en haar (seksuele) ontwikkeling. Door zijn handelen heeft verdachte een ernstige inbreuk gemaakt op haar lichamelijke integriteit en misbruik gemaakt van het vertrouwen dat het slachtoffer en haar ouders in hem stelden. Verdachte wist dat zijn gedrag strafbaar was, maar hij is er desondanks gedurende een reeks van jaren mee doorgegaan. Het is een feit van algemene bekendheid dat slachtoffers van dit soort feiten nog jarenlang last kunnen hebben van de psychische gevolgen van dergelijk handelen. Dit geldt ook in het onderhavige geval, zoals blijkt uit de schriftelijke slachtofferverklaring. Uit die verklaring blijkt dat het gebeurde grote gevolgen heeft en/of heeft gehad voor haar persoonlijke leven. 
    
    In het bijzonder in aanmerking genomen hetgeen omtrent de persoon van verdachte is gebleken, is het hof echter van oordeel dat oplegging van een voorwaardelijke gevangenisstraf en een taakstraf, bestaande uit een werkstraf, beide van de hierna aan te geven duur, passend en geboden is. 
    
    
      Het hof houdt ten gunste van verdachte rekening met de omstandigheid dat de feiten tamelijk lang geleden hebben plaatsgevonden.
      Het hof neemt in aanmerking dat verdachte, gezien zijn uittreksel Justitiële Documentatie van 24 mei 2012, behalve ter zake van valsheid in geschrift niet eerder met politie en justitie in aanraking is geweest. Verdachte beschikt over een vaste baan en oplegging van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf zou tot gevolg kunnen hebben dat verdachte zijn baan verliest met als consequentie daarvan dat zijn gezinsleden ernstig zouden worden gedupeerd en verdachte zijn schulden niet meer kan betalen. Dit zou ook consequenties kunnen hebben voor de door verdachte aan het slachtoffer te betalen schadevergoeding. 
    
    
    Het hof is met advocaat-generaal van oordeel dat het opleggen van een deels onvoorwaardelijke gevangenisstraf zoals door de advocaat- generaal gevorderd op zichzelf recht doet aan de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder de feiten zijn begaan. Het hof neemt daarbij ook in aanmerking de in de samenleving levende opvattingen over de ernst van dit soort delicten en de bestraffing van daders van dit soort feiten welke opvattingen onder meer uitdrukking hebben gevonden in een wetswijziging betreffende (artikel 22b van) het Wetboek van Strafrecht. Als gevolg van deze wetswijziging kan ter zake van feiten gepleegd na 1 januari 2012 in beginsel geen taakstraf meer worden opgelegd onder meer in geval van veroordeling voor een misdrijf waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van zes jaar of meer is gesteld en dat een ernstige inbreuk op de lichamelijke integriteit van het slachtoffer ten gevolge heeft gehad. Hiervan kan slechts worden afgeweken, indien naast de taakstraf een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf of vrijheidsbenemende maatregel wordt opgelegd. Nu de bewezenverklaarde feiten vóór 1 januari 2012 gepleegd zijn, is deze bepaling niet van toepassing in onderhavige zaak. Dat neemt echter niet weg dat het hof zich bij de vraag welke straf aan verdachte moet worden opgelegd, rekenschap geeft van de in de afgelopen jaren gewijzigde inzichten over de strafwaardigheid van dit soort delicten. 
    
    Alles afwegende ziet het hof in hetgeen hierboven is overwogen met betrekking tot de persoon van verdachte - in het bijzonder dat verdachte niet eerder ter zake van soortgelijke feiten is veroordeeld, hij beschikt over een vaste baan en het tijdsverloop tussen het plegen van de tenlastegelegde feiten en de aanhouding van verdachte - aanleiding om niettegenstaande de ernst van het bewezenverklaarde in dit specifieke geval toch te kiezen voor een andere strafmodaliteit dan een onvoorwaardelijke gevangenisstraf. Het hof merkt nog op dat de (technische) vrijspraak ter zake van het onder 1 tenlastegelegde op geen enkele wijze van invloed is geweest op haar keuze om af te zien van oplegging van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf. Gezien de aard en de ernst van het bewezenverklaarde acht het hof oplegging van een voorwaardelijke gevangenisstraf passend en geboden, ook om verdachte ervan te weerhouden zich in de toekomst wederom schuldig te maken aan dit soort ernstige delicten. Daarnaast zal het hof aan verdachte de maximale werkstraf opleggen.
    
    Het hof merkt nog op dat het heeft geconstateerd dat het slachtoffer op 16 maart 2009 aangifte bij de politie heeft gedaan waarna verdachte pas op 5 juli 2011 door de politie is aangehouden. Dit ongewenst lange tijdsverloop tussen het opnemen van de aangifte en het ontplooien van opsporingshandelingen resulterend in de aanhouding van verdachte op 5 juli 2011 kan met name voor het slachtoffer als extra belastend zijn ervaren. Meer dan twee jaar heeft zij moeten wachten voordat degene die haar gedurende vele jaren heeft misbruikt daarvoor door de politie is aangehouden. Het hof ziet in deze omstandigheid geen reden voor matiging van de op te leggen straf nu verdachte daarvan geen nadeel heeft ondervonden anders dan dat hij pas ruim twee jaar na de aangifte voor het eerst met zijn handelingen ten opzichte van het slachtoffer is geconfronteerd. 
    
    Vordering van de benadeelde partij [benadeelde]
    
    De benadeelde partij heeft zich in eerste aanleg in het strafproces gevoegd met een vordering tot schadevergoeding. Deze bedraagt € 7.066,69. De vordering is bij het vonnis waarvan beroep toegewezen tot een bedrag van € 5.691,69. De benadeelde partij heeft zich in hoger beroep niet opnieuw gevoegd. Het hof heeft in hoger beroep te oordelen over de gevorderde schadevergoeding voor zover deze in eerste aanleg is toegewezen.
    
    Uit het onderzoek ter terechtzitting is voldoende gebleken dat de benadeelde partij als gevolg van het onder 2 bewezenverklaarde handelen van verdachte rechtstreeks schade heeft geleden. Verdachte is tot vergoeding van die schade gehouden zodat de vordering zal worden toegewezen.
    
    Om te bevorderen dat de schade door verdachte wordt vergoed, zal het hof de maatregel van artikel 36f van het Wetboek van Strafrecht opleggen op de hierna te noemen wijze.
    
    Toepasselijke wettelijke voorschriften
    
    Het hof heeft gelet op de artikelen 14a, 14b, 14c, 22c, 22d, 36f, 57 en 244 van het Wetboek van Strafrecht.
    
    Deze voorschriften zijn toegepast, zoals zij golden ten tijde van het bewezenverklaarde.
    
    BESLISSING
    
    Het hof:
    
    Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
    
    Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 1 tenlastegelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.
    
    Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 2 tenlastegelegde heeft begaan.
    
    Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
    
    Verklaart het onder 2 bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
    
    Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 8 (acht) maanden.
    
    Bepaalt dat de gevangenisstraf niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van 2 (twee) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.
    
    Veroordeelt de verdachte tot een werkstraf voor de duur van 240 (tweehonderdveertig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 120 (honderdtwintig) dagen hechtenis.
    
    Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde werkstraf in mindering zal worden gebracht, volgens de maatstaf van twee uren werkstraf per in voorarrest doorgebrachte dag, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
    
    
      Vordering van de benadeelde partij [benadeelde]
      Wijst toe de vordering tot schadevergoeding van de benadeelde partij [benadeelde] terzake van het onder 2 bewezen verklaarde tot het bedrag van € 5.691,69 (vijfduizend zeshonderdeenennegentig euro en negenenzestig cent) bestaande uit € 5.000,00 (vijfduizend euro) immateriële schade en € 691,69 (zeshonderdeenennegentig euro en negenenzestig cent) materiële schade en veroordeelt de verdachte om dit bedrag tegen een behoorlijk bewijs van kwijting te betalen aan de benadeelde partij.
    
    
    Verwijst de verdachte in de door de benadeelde partij gemaakte en ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken kosten, tot aan de datum van deze uitspraak begroot op nihil.
    
    Legt aan de verdachte de verplichting op om aan de Staat, ten behoeve van het slachtoffer, genaamd [benadeelde], een bedrag te betalen van € 5.691,69 (vijfduizend zeshonderdeenennegentig euro en negenenzestig cent) bestaande uit € 5.000,00 (vijfduizend euro) immateriële schade en € 691,69 (zeshonderdeenennegentig euro en negenenzestig cent) materiële schade, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door 63 (drieënzestig) dagen hechtenis, met dien verstande dat de toepassing van die hechtenis de verplichting tot schadevergoeding aan de Staat ten behoeve van het slachtoffer niet opheft.
    
    Bepaalt dat, indien de verdachte heeft voldaan aan zijn verplichting tot betaling aan de Staat daarmee zijn verplichting tot betaling aan de benadeelde partij in zoverre komt te vervallen en andersom dat, indien de verdachte heeft voldaan aan zijn verplichting tot betaling aan de benadeelde partij daarmee zijn verplichting tot betaling aan de Staat in zoverre komt te vervallen.
    
    
      Aldus gewezen door
      mr J.A.W. Lensing, voorzitter,
      mr B.W.M. Hendriks en mr C.P.E. Meewisse, raadsheren,
      in tegenwoordigheid van B. Moorlag, griffier,
      en op 22 juni 2012 ter openbare terechtzitting uitgesproken.