ECLI:NL:GHSGR:2011:BR2613, Gerechtshof 's-Gravenhage, 21-06-2011, 200.067.835/01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2011-06-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: huur; ontbinding en ontruiming discotheek Le Bateau te Rotterdam

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Sector Civiel recht
    
    
    Zaaknummer: 200.067.835/01
    
    Rolnummer rechtbank: 1036688 \ CV EXPL 09-45821
    
    arrest d.d. 21 juni 2011
    
    inzake
    
    
      [Appellante], h.o.d.n. Le Bateau,
      wonende te Rotterdam,
      appellante,
      hierna te noemen: [appellante],
      advocaat: mr. E. Grabandt te 's-Gravenhage,
    
    
    tegen
    
    
      Hilton International Nederland B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: Hilton,
      advocaat: mr. E. Boonstra te Amsterdam.
    
    
    
    Het geding
    
    Bij exploot van 3 juni 2010 is [appellante] in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Rotterdam tussen partijen gewezen vonnis van 21 mei 2010. Bij memorie van grieven (met producties) heeft [appellante] vier grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord (met producties) heeft Hilton de grieven bestreden.
    
    Op 19 mei 2011 hebben partijen de zaak doen bepleiten. Van de pleidooizitting is proces-verbaal opgemaakt. Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1. De door de kantonrechter in het bestreden vonnis vastgestelde feiten zijn door partijen niet bestreden, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan.
    
    
      2. Het gaat in deze zaak om het volgende.
      2.1 Op 23 januari 1998 hebben Hilton als verhuurder en [C], als huurder een huurovereenkomst gesloten met betrekking tot een bedrijfsruimte gelegen in het door Hilton geëxploiteerde Hilton Hotel aan het Weena te Rotterdam (verder: het gehuurde).
    
    
    2.2 In de overeenkomst is onder meer het volgende bepaald:
    
    
      "(…)
      1.2 Het gehuurde is uitsluitend bestemd om te worden gebruikt als discotheek (…). De huurder zal het gehuurde gedurende de gehele huurtijd zelf en voor eigen rekening ordentelijk en uitsluitend in overeenstemming met de bestemming gebruiken (…), zulks zonder andere gebruikers van het pand, waarvan het gehuurde deel uitmaakt, overlast aan te doen.
    
    
    
      1.3 De huurder is ermee bekend dat het gehuurde deel uitmaakt van een complex waarin verhuurster een eerste klas hotel drijft.
      De huurder verplicht zich de bedrijfsvoering in het gehuurde te doen plaatsvinden in overeenstemming met de standing van het hotel, alle regels, welke de verhuurster met het oog op de veiligheid (…) en het comfort van de gasten stelt of zal stellen, te eerbiedigen en voorts alles na te laten wat naar het oordeel van de verhuurster afbreuk kan doen aan de standing en de goede naam van het hotel. De huurder garandeert dat zijn werknemers en klanten en/of andere personen die het pand te zijnen behoeve bezoeken zulks eveneens doen.
    
    
    (…)
    
    7.1 De huurder is gerechtigd en verplicht het gehuurde voor publiek open te stellen en zijn discotheek daarin te exploiteren gedurende tenminste vijf in overleg met verhuurster vast te stellen dagen per week en wel van 21.00 uur tot 06.00 uur. De hier genoemde openingstijden kunnen alleen worden veranderd na voorafgaande toestemming van de verhuurster. (…)
    
    8.1 De huurder zal alle vergunningen en/of dispensaties verwerven die voor zijn wijze van gebruik van het gehuurde vereist zijn of in de toekomst vereist zullen worden door de plaatselijke of centrale overheid of enig ander bevoegd lichaam; weigering of intrekking geeft de huurder niet het recht de huurovereenkomst te beëindigen en zal geen reden zijn voor ontbinding of vernietiging c.q. nietigverklaring van deze overeenkomst (…)."
    
    2.3 Met ingang van 1 januari 2004 is [appellante] in de plaats getreden van [C], waarbij zij alle rechten en plichten uit de huurovereenkomst op zich heeft genomen. Sindsdien exploiteert [appellante] in het gehuurde een discotheek onder de naam "Studio Le Bateau" (verder: Le Bateau). 
    
    2.4 Naar zeggen van [appellante] was Le Bateau in de periode van 1 januari 2004 tot en met oktober 2007 dagelijks geopend van 24:00 uur tot 06:00 uur. Vanaf oktober 2007 heeft Le Bateau haar openingstijden aangepast, in die zin dat zij dagelijks open was van 03.00 uur tot 09.00 uur. 
    
    2.5 Op 15 maart 2009 heeft er zich in het gehuurde een geweldsincident voor gedaan waarbij een bezoeker met een gebroken glas in het gezicht is gestoken.
    
    2.6 Bij besluit van 27 maart 2009 heeft de burgemeester van de gemeente Rotterdam (verder de burgemeester) met onmiddellijke ingang de algehele sluiting van Le Bateau bevolen voor een periode van zes maanden.
    
    2.7 Bij besluit van dezelfde datum heeft de burgemeester voor onbepaalde tijd de ontheffing sluitingstijd (nachtontheffing) van Le Bateau ingetrokken, hetgeen betekent dat Le Bateau is gebonden aan de reguliere sluitingstijden, te weten tot 01.00 uur in de week en tot 02.00 in het weekend.  
    
    2.8 [appellante] heeft tegen deze besluiten bezwaar gemaakt, welk bezwaar bij besluit van 24 augustus 2009 ongegrond is verklaard.
    
    2.9 Tegen laatstgenoemde beslissing op bezwaar heeft [appellante] beroep ingesteld, tevens heeft zij om voorlopige voorziening verzocht, inhoudende de schorsing van de intrekking van de nachtontheffing.
    
    2.10 Bij uitspraak van 15 oktober 2009 heeft de voorzieningenrechter (sector bestuursrecht) het beroep gegrond verklaard voor zover betrekking hebbend op de intrekking van de nachtvergunning voor onbepaalde tijd, het bestreden besluit in zoverre vernietigd en de intrekking van de nachtvergunning geschorst tot de datum van de nieuwe beslissing op bezwaar. Het beroep werd voor het overige ongegrond verklaard.
    
    2.11 De burgemeester is tegen genoemde uitspraak in hoger beroep gegaan bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRS).
    
    2.12 Op 8 januari 2010 heeft de burgemeester ter uitvoering van de uitspraak van 15 oktober 2009, een nieuw besluit op het bezwaar van [appellante] genomen, waarbij de intrekking van de nachtontheffing is teruggebracht tot de periode dat Le Bateau gesloten was.  
    
    2.13 Bij uitspraak van 23 juni 2010 heeft de ABRS – voor zover relevant – het hoger beroep gegrond verklaard, het door [appellante] bij de rechtbank ingestelde beroep alsnog ongegrond verklaard en het ter uitvoering van de uitspraak van 15 oktober 2009 genomen besluit van 8 januari 2010 vernietigd. De afdeling overwoog in die uitspraak onder meer:
    
    
      "Anders dan de voorzieningenrechter heeft geoordeeld, kan aan de omstandigheid dat [appellante] een aanvraag tot wijziging van de exploitatievergunning heeft ingediend, waarbij twee beheerders op de vergunning worden bijgeschreven, in deze procedure geen betekenis toekomen. Ook de omstandigheid dat inmiddels binnen de inrichting een rookvrije ruimte is ingericht, om de kans op overlast buiten de inrichting te verkleinen, dient in deze procedure buiten beschouwing te blijven. (…)
      De Afdeling gaat ervan uit dat de burgemeester deze omstandigheden bij het nemen van een besluit omtrent een eventueel ingediende aanvraag om een hernieuwde nachtontheffing zal betrekken, evenals de ter zitting bij de Afdeling door [appellante] aangevoerde omstandigheid dat zij in de afgelopen periode van zeven maanden de inrichting zonder noemenswaardige problemen 's nachts heeft geëxploiteerd." 
    
    
    2.14 In de periode tussen de uitspraak van de rechtbank van 15 oktober 2009 en de uitspraak van de ABRS van 23 juni 2010 is Le Bateau weer geopend geweest conform de uren die op grond van de nachtontheffing waren toegestaan.
    
    2.15 In eerste aanleg vorderde Hilton de ontbinding van de tussen partijen bestaande huurovereenkomst en de ontruiming van het gehuurde, alsmede de veroordeling van [appellante] tot vergoeding van de door Hilton te derven huurinkomsten en overige kosten die verband houden met leegstand van het gehuurde als gevolg van de ontbinding, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met rente en van buitengerechtelijke kosten, met veroordeling van [appellante] in de kosten van het geding.
    
    2.16 Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter het gevorderde, met uitzondering van de buitengerechtelijke kosten, toegewezen.
    
    2.17 Na betekening van het vonnis is het gehuurde ontruimd en op 11 augustus 2010 aan Hilton opgeleverd. 
    
    3.1 In hoger beroep vordert [appellante] – na wijziging van eis – de vernietiging van het bestreden vonnis en opnieuw rechtdoende de afwijzing van de vorderingen van Hilton, alsmede een verklaring voor recht dat de ontbinding van de huurovereenkomst ten onrechte is uitgesproken en de veroordeling van Hilton om aan [appellante] de schade te vergoeden (van naar het hof aanneemt: de onterechte ontbinding en ontruiming), nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met rente en met veroordeling van Hilton in de kosten van beide instanties.   
    
    
      3.2 Het hof overweegt met betrekking tot de vordering tot verklaring voor recht en schadevergoeding als volgt.
      Met haar gewijzigde eis heeft [appellante] - voor het eerst in hoger beroep - een reconventionele vordering ingesteld. Ingevolge het bepaalde in artikel 353, lid 1 Rv is dat niet mogelijk. Weliswaar kan in hoger beroep met het oog op het verkrijgen van een executoriale titel aan de vordering tot vernietiging van het bestreden vonnis een vordering tot ongedaanmaking van de ingevolge dat vonnis verrichte prestatie worden verbonden, maar daarvan is in casu geen sprake. Indien de ongedaanmaking onmogelijk is, kan niet in plaats daarvan een vordering tot schadevergoeding worden ingesteld, althans niet in deze procedure (zie HR 30 januari 2004, LJN: AN7327). Dit betekent dat [appellante] in die vordering niet-ontvankelijk dient te worden verklaard.
    
    
    3.3 Met haar  eerste drie grieven komt [appellante] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat [appellante] zich niet heeft gedragen als een goed huurder (grief 1), dat [appellante] in strijd heeft gehandeld met de bepalingen van de huurovereenkomst (grief 2) en dat deze tekortkomingen de ontbinding van de huurovereenkomst rechtvaardigen (grief 3). Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
    
    
      3.4 Het hof overweegt als volgt.
      Ook als [appellante] - zoals zij stelt - altijd de huurpenningen op tijd heeft betaald, dat nimmer vuurgevaarlijke wapens of drugs in Le Bateau zijn aangetroffen en dat zij zich altijd heeft bekommerd om de veiligheid, maakt dat nog niet dat geen sprake is geweest van tekortkomingen in de nakoming van de huurovereenkomst. [appellante] was immers op grond van artikel 7.1 van de huurovereenkomst verplicht het gehuurde gedurende tenminste vijf dagen per week als discotheek open te stellen. Vaststaat dat zij niet aan deze verplichting heeft voldaan/kunnen voldoen in de periode dat Le Bateau op last van de burgemeester gesloten was. De omstandigheid dat op grond van artikel 8 van de huurovereenkomst, het niet beschikken over de benodigde vergunningen voor de huurder geen grond oplevert voor beëindiging van de huurovereenkomst, leidt niet tot het oordeel dat geen sprake is van een tekortkoming waarop de verhuurder zich kan beroepen. 
    
    
    3.5 Daarnaast staat vast dat [appellante] - in ieder geval vanaf oktober 2007 - in strijd met het bepaalde in artikel 7.1 van de huurovereenkomst, zonder voorafgaande toestemming van Hilton, de openingstijden van Le Bateau heeft aangepast en is overgegaan tot nachtopenstelling. Ook indien het hof veronderstellenderwijs ervan uitgaat dat (het management van) Hilton hiervan redelijkerwijs op de hoogte was (hetgeen Hilton ontkent) en [appellante] op basis daarvan mocht vertrouwen dat sprake was stilzwijgende toestemming, is sprake van een tekortkoming. Blijkens de huurovereenkomst is voor wijziging van de openingstijden immers voorafgaande toestemming nodig. Die heeft zij niet gevraagd en niet verkregen. Bovendien heeft [appellante] ook nadat zij onmiskenbaar moest weten dat Hilton niet instemde met de van de overeenkomst afwijkende openingstijden, die openingstijden niet weer in overeenstemming met het bepaalde in de overeenkomst gebracht. Ook terwijl de procedure in eerste instantie aanhangig was, heeft zij immers van de overeenkomst afwijkende openingstijden gehanteerd. 
    
    3.6 Voorts volgt uit artikel 8.1 van de huurovereenkomst dat [appellante] verantwoordelijk is voor het verkrijgen van alle benodigde vergunningen. Vaststaat dat Le Bateau als gevolg van het besluit van de burgemeester van 27 maart 2009, vanaf die datum niet (meer) over een nachtvergunning beschikte. De enkele omstandigheid dat de burgemeester op een hernieuwde aanvraag gelet op de door [appellante] aangevoerde gewijzigde omstandigheden wellicht positief zou beslissen, kan er niet aan afdoen dat Le Bateau gedurende geruime tijd niet over een dergelijke vergunning heeft beschikt. Ook op dit punt is derhalve sprake van een tekortkoming in de nakoming van de huurovereenkomst.
    
    3.7 Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat de hiervoor vastgestelde tekortkomingen, die niet meer ongedaan kunnen worden gemaakt, de ontbinding van de huurovereenkomst rechtvaardigen. De omstandigheid dat het hier om 290-bedrijfsruimte gaat, is onvoldoende om deze tekortkomingen als gering en/of niet ernstig te kwalificeren. Dit betekent dat de eerste drie grieven falen.
     
    3.8 Met haar vierde grief komt [appellante] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat zij gehouden is de door Hilton geleden schade te vergoeden. Uit de toelichting op deze grief blijkt dat [appellante] meent dat zij niet gehouden kan worden schade bestaande uit gederfde huurinkomsten te vergoeden, omdat Hilton toch al de huurovereenkomst wenste te beëindigen in verband met ingrijpende renovatieplannen. Volgens [appellante] is sprake van een zeer gewilde locatie, zodat verhuur voor een korte periode geen probleem kan zijn. 
    
    3.9 De grief is dus (terecht) niet gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat de tekortkomingen toerekenbaar zijn zodat [appellante] ingevolge artikel 6:277 BW gehouden is schade te vergoeden. De bezwaren van [appellante] betreffen de hoogte van de schadevergoeding. De kantonrechter heeft zich echter over de hoogte van de schade nog niet uitgesproken; hij heeft [appellante] veroordeeld tot schadevergoeding nader op te maken bij staat, omdat hij niet over voldoende gegevens beschikte om de schade dadelijk te begroten. Aangezien voor een verwijzing naar de schadestaat voldoende is dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is (HR 21 december 1984, LJN: AG4926) en [appellante] niet de mogelijkheid van schade heeft weersproken, strandt de grief.
    
    3.10 Nu geen van de grieven slaagt, dient het bestreden vonnis te worden bekrachtigd en zal [appellante] als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. 
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    - bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Rotterdam van 21 mei 2011;
    
    - verklaart [appellante] niet-ontvankelijk in haar vordering tot verklaring voor recht en schadevergoeding;
    
    - veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Hilton tot op heden begroot op € 263,-- aan griffierecht en € 2.682,--aan salaris advocaat. 
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. A. Dupain, M.J. van der Ven en H.E.M. Vrolijk en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 juni 2011 in aanwezigheid van de griffier.