ECLI:NL:RBGEL:2013:BZ7997, Rechtbank Gelderland, 03-04-2013, 214685
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2013-04-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vervolg op LJN: BT 7260.
        Partij bonbons besmet met notenkever. Eiseres in conventie is niet geslaagd in hte bewijs dat zij nog steeds rechthebbende is met betrekking tot  de door haar ingestelde vordering. Vordering afgewezen. Eiseres in reconventie is wel geslaag in het bewijs dat de aan haar geleverde bonbons bij aflevering zodanig waren besmet met de getande notenkever dat sprake was van een tekortkoming in de hele partij van 11.000 dozen, en dat de koop van de etagères een redelijke en proportionele dekkingskoop was. Vorderingen grotendeels toegewezen.

vonnis
      RECHTBANK GELDERLAND
    
    
    Team kanton en handelsrecht
    
    Zittingsplaats Arnhem
    
    zaaknummer / rolnummer: C/05/214685 / HA ZA 11-586
    
    Vonnis van 3 april 2013
    
    in de zaak van
    
    
      de vennootschap naar Spaans recht 
      MANTECADOS Y ESPECIALIDADES SAN ANTONIO S.A.
      gevestigd te Estepa (Sevilla), Spanje
      eiseres in conventie
      verweerster in reconventie
      advocaat mr. L.M. Ravestijn te Amstelveen
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      DIMI NEDERLAND B.V.
      gevestigd te Geldermalsen
      gedaagde in conventie
      eiseres in reconventie
      advocaat mr. H.W. Vis te Amsterdam 
    
    
    
    Partijen zullen hierna San Antonio en Dimi genoemd worden.
     
    
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 14 november 2012;
      -	de akte uitlatingen en overleggen producties;
      -	de antwoordakte tevens houdende bezwaar tegen wijziging grondslag van de eis in conventie.
    
    
    
      1.2.	Ten slotte is opnieuw vonnis bepaald.
      2.	De verdere beoordeling
      in conventie 
      2.1.	In het tussenvonnis van 14 november 2012 heeft de rechtbank San Antonio opgedragen feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit kan blijken dat zij nog steeds rechthebbende is met betrekking tot de door haar ingestelde vordering.
      2.2.	San Antonio heeft daarop een akte genomen. Zij heeft volgehouden dat zij altijd gerechtigd is (gebleven) met betrekking tot de onderhavige vordering op Dimi. Voorts heeft zij als productie in het geding gebracht een overeenkomst van lastgeving van 10 december 2012 gesloten tussen Coface Nederland Services B.V., Coface Sucursal en Espana SA en San Antonio. Uit die overeenkomst, die in het Nederlands is opgesteld en in het Spaans vertaald, wordt geciteerd:
    
    
    	In aanmerking nemende:
    
    
      (...)
      - Dat voor de geleverde goederen San Antonio een aantal facturen aan Dimi Nederland heeft verzonden voor een totaal bedrag groot EUR 25.779,60,
      - Dat deze facturen door Dimi Nederland onbetaald zijn gelaten omdat zij stelt dat de goederen niet conform waren geleverd en kwaliteitsproblemen hadden;
      - Dat San Antonio op basis van een door haar met Coface SA gesloten kredietverzekeringsovereenkomst, deze schade bij haar heeft ingediend;
      - Dat omdat het hier om een betwiste vordering en omdat de debiteur in Nederland gevestigd is, Coface SA de vordering aan Coface ter incasso ter hand heeft gesteld;
      - Dat door middel van bemiddeling van Coface, San Antonio een advocaat in Nederland heeft benaderd te weten mevrouw mr. L.M. Ravestijn die namens San Antonio met dagvaarding d.d. 11 april 2011 Dimi Nederland in rechte heeft betrokken voor de rechtbank Arnhem, waar de zaak bekend is onder rolnummer: 214685 / HA ZA 11-586;
      - Dat de rechtbank Arnhem met tussenvonnis d.d. 14 november 2012 aan San Antonio bewijs heeft opgedragen van feiten en omstandigheden waaruit kan blijken dat San Antonio nog steeds rechthebbende is met betrekking tot de door haar ingestelde vordering;
      - Dat San Antonio door ondertekening van deze overeenkomst verklaart onderhavige vordering niet te hebben overgedragen, expliciet noch impliciet;
      - Dat Coface SA en Coface door ondertekening van deze overeenkomst verklaren dat zij op grond van de geldende polis noch op grond van enige andere bepaling of overeenkomst eigenaar van de onderhavige vordering van San Antonio zijn (geweest);
      (...)
      - Dat partijen evenwel in het kader van de aanhangige procedure voor de rechtbank Arnhem onderhavige overeenkomst van lastgeving aangaan, echter met een geheel voorwaardelijke karakter, te weten voor het geval zou blijken dat Coface en/of Coface SA rechthebbende zijn op de ingestelde vordering uit hoofde van kredietverzekeringsovereenkomst, hetgeen zij zoals gezegd uitdrukkelijk betwisten
      (...)
    
    
    Zijn het navolgende overeengekomen:
    
    
    
      Artikel 1
      	De considerans maakt deel uit van deze overeenkomst.
    
    
    
      	Artikel 2
      Coface en Coface SA geven op de voet van artikel 7:414 (en verder) B.W. hierbij last aan San Antonio, gelijk de laatste die last aanvaardt om de vordering van San Antonio – die onderwerp is van de procedure voor de rechtbank Arnhem, hiervoor genoemd – namens hen te incasseren, een en ander in de meest ruime zin des woords.
    
    
    
      Artikel 3
      Deze lastgeving heeft een geheel voorwaardelijke karakter, te weten in geval zou komen vast te staan dat Coface en/of Coface SA op enig moment rechthebbende zijn (geweest) van de meerbedoelde vordering op Dimi Nederland B.V. 
    
    
    
      Artikel 4
      Door ondertekening van deze overeenkomst verklaren Coface en Coface SA ondubbelzinnig en onherroepelijk, dat zij geen aanspraak hebben (gehad) en/of zullen instellen tegen Dimi Nederland ter zake de onderhavige vordering van San Antonio, anders dan door middel van de onderhavige lastgeving aan San Antonio.
    
    
    (...)
    
    2.3.	San Antonio heeft afgezien van het horen van getuigen. Ook heeft zij geen schriftelijk bewijs geleverd. Uit de verklaringen van San Antonio, Coface en Coface SA in de considerans van de overeenkomst van lastgeving kan ook niet worden afgeleid dat San Antonio rechthebbende is met betrekking tot de door haar ingestelde vordering. Die verklaringen laten immers de mogelijkheid open dat die vordering op Coface SA is overgegaan ingevolge de bepalingen van de overeenkomst van kredietverzekering en een mogelijke uitkering door Coface SA aan San Antonio. De conclusie is dat San Antonio niet in het bewijs is geslaagd.
    
    2.4.	Voor het geval dat komt vast te staan dat Coface dan wel Coface SA op enig moment rechthebbende is (geweest) met betrekking tot de onderhavige vordering, heeft San Antonio een beroep gedaan op de overeenkomst van lastgeving van 10 december 2012. Zij heeft onder verwijzing naar het arrest Hoge Raad 26 november 2004, NJ 2005, 41, betoogd dat een lasthebber die in rechte optreedt ten behoeve van een ander niet gehouden is via de dagvaarding of anderszins te vermelden dat hij ter behartiging van de belangen van een ander optreedt.
    
    2.5.	In de zaak die de Hoge Raad in dat arrest beoordeelde, had een rechthebbende een derde een last gegeven om een vordering in te stellen op eigen naam. In het onderhavige geval hebben Coface en Coface SA San Antonio geen last gegeven de vordering die onderwerp is van deze procedure in te stellen op eigen naam, maar te incasseren “namens” hen. Als de overeenkomst van lastgeving rechtsgeldig tot stand is gekomen (Dimi heeft de bevoegdheid van degene die de overeenkomst voor Coface SA heeft ondertekend betwist), dan is San Antonio dus aanvankelijk op eigen naam opgetreden, maar procedeert zij thans (voorwaardelijk) niet op eigen naam maar, zoals vermeld in artikel 2 van overeenkomst waaruit is geciteerd in rechtsoverweging 2.2, “namens” Coface en Coface SA, hetgeen begrepen moet worden als een onmiddellijke volmacht. Zij kan echter niet hangende de procedure de hoedanigheid van onmiddellijk gevolmachtigde alsnog aannemen door op de voet van artikel 130 Rv haar eis te veranderen (Hoge Raad 22 oktober 2004, NJ 2006, 202). Het verzet daartegen van Dimi is dus terecht.
    
    2.6.	De conclusie is dat niet is komen vast te staan dat San Antonio rechthebbende is met betrekking tot de onderhavige vordering, zodat haar vordering in conventie zal worden afgewezen. San Antonio zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de proceskosten.
    
    
      in reconventie 
      2.7.	In het tussenvonnis van 28 september 2011 is overwogen dat het er in deze procedure vooral om gaat vast te stellen of San Antonio in augustus 2009 al of niet bonbons heeft geleverd die besmet waren met de getande notenkever (rechtsoverweging 4.3). De rechtbank heeft Dimi opgedragen te bewijzen dat de aan haar in augustus 2009 geleverde hazelnootbonbons “Douce Symphonie” bij aflevering op het bedrijfsterrein van San Antonio op zodanige wijze waren besmet met de getande notenkever dat sprake was van een tekortkoming in de gehele partij van 11.000 dozen. Deze bewijsopdracht heeft twee aspecten: het eerste aspect betreft de toestand van de bonbons bij aflevering op het bedrijfsterrein van San Antonio, het tweede de omvang van de vastgestelde besmetting.
      Als Dimi slaagt in deze bewijsopdracht, dan komt de omvang van haar schade aan de orde. Voor dat geval is Dimi opgedragen te bewijzen dat de koop van de etagères een redelijke en proportionele dekkingskoop was.
    
    	
    2.8.	In de enquête zijn twee getuigen gehoord, te weten M.D. [betrokkene 1], bioloog en adviseur werkzaam bij KAD, en G.M.R. [betrokkene 2], directeur van ICN (Inpakcentrale Nederland, onderdeel van Metro). In de contra-enquête zijn ook twee getuigen gehoord, te weten R.C. [betrokkene 3], als technicus ongediertebestrijding werkzaam bij een onderneming die controles bij San Antonio heeft uitgevoerd, en L.B. [betrokkene 4], quality manager bij San Antonio. Voorts heeft San Antonio documenten in het geding gebracht die betrekking hebben op voedselveiligheidscontroles die in haar fabriek plaatsvinden.
    
    2.9.	Uit de verklaring van de getuige [betrokkene 1] wordt geciteerd:
    
    Wij zijn een informatiecentrum in Nederland met betrekking tot dierplagen. Door de heer Meijer is er telefonisch contact met ons opgenomen met de vraag om door hun aangetroffen insecten te determineren. In eerste instantie is de heer Meijer langs gekomen met één doosje waarin de insecten zaten. Dit doosje was geopend door de consument. De cellotape rond de randen van de verpakking was doorgesneden. In het geopende doosje bevonden zich insecten. Daarna zijn er nog zes doosjes onderzocht. Deze doosjes waren dicht en bevatten geen insecten. Deze doosjes zijn uitsluitend voor de verpakking onderzocht. 
    
    Het plakband om de dichte doosjes was goed bevestigd. De tape van de doos die open was, was met een strakke lijn doorbroken en niet doorgescheurd. De doos was zelf nog helemaal intact. In een goed dicht verpakte doos, zoals de overige die ik heb gezien, kan een kever niet naar binnen komen. (...)
    
    De kever heeft een tropische oorsprong. In Nederland kan de kever alleen in verwarmde omgeving overleven. In Spanje kan dit ook in de buitenlucht. De kever is wijd verspreid over de wereld door het handelsverkeer in voedingsmiddelen. Hij komt echter niet zo vaak voor. (...)
    
    Ik ben tot de aanname gekomen dat de kevers tijdens het productieproces in de verpakking terecht zijn gekomen door de analyse van de verpakking van de door mij onderzochte doosjes. Bij het geopende doosje was de tape op een dusdanige manier doorgesneden dat ik aan heb genomen dat de kever tijdens het productieproces in het doosje terecht is gekomen. Het doosje was verder helemaal onbeschadigd en de cellotape was ook goed bevestigd aan de beide deksels. Daarom ga ik er van uit dat het doosje niet beschadigd was voordat het werd geopend en dat de kever er dus al in zat.
    
    Ik kan niks zeggen over het ontwikkelingsproces van deze kevers. Ik weet ook niet wanneer de besmetting heeft plaatsgevonden. Gezien de mate van aantasting van het product moet dat wel al lang geleden zijn. De ontwikkeling van ei tot kever kan afhankelijk van de omstandigheden plaatsvinden tussen de drie weken en vijf maanden. De ontwikkeling staat onder de 18 graden Celsius stil, dus de ontwikkeling kan ook nog langer duren dan vijf maanden. Als de kever te lang onder 18 graden Celsius verblijft dan gaat hij dood, maar het gaat dan om maanden, ik denk zes tot negen maanden. In die periode kunnen er ook eitjes zijn gelegd, en die kunnen meerdere weken overleven als het vochtig genoeg is. Ik weet niet hoe lang er heeft gezeten tussen het moment dat de consument het doosje heeft geopend en de kever heeft aangetroffen en het moment dat ik het doosje onderzocht heb. 
    
    (...)
    
    2.10.	Uit de verklaring van de getuige [betrokkene 2] wordt geciteerd:
    
    Omstreeks 10 december 2009 hebben wij de melding gekregen dat er beestjes waren aangetroffen in de bonbons. Dit heb ik herleid uit de e-mail. Het moet zo zijn dat wij dezelfde dag actie hebben genomen richting klant en leverancier, dat doen wij altijd in dit soort gevallen. Wij hebben crisisoverleg gehad en wij hebben vervolgens een stuk of tien doosjes uit het magazijn gecontroleerd. Wij hebben ze open gemaakt. Deze doosjes waren niet geleverd aan het Ministerie van Defensie. Al deze tien doosjes waren onbeschadigd en de verpakking was nog helemaal gesloten. Ik heb zelf gezien dat in twee van die doosjes beestjes zaten. De eerste melding van het Ministerie is afkomstig van een medewerker van het marinebedrijf. De afzender is [betrokkene 5] (productie 3 bij conclusie van antwoord tevens eis in reconventie). De tweede melding is afkomstig van de heer [betrokkene 6] (productie 25 bij akte van 5 januari 2012). Hij heeft de beestjes ook gefilmd. Dat betekent dat er in totaal in vier doosjes beestjes zijn aangetroffen. Ik kan mij niet voorstellen dat de twee doosjes, die afgeleverd zijn bij Defensie en waarbij beestjes zijn aangetroffen, beschadigd waren. Wij voeren namelijk twee maal een kwaliteitscontrole uit. Eén maal bij ontvangst van de goederen en één maal bij het inpakken van de goederen in de kerstpakketten. Zeker omdat wij in de cadeaubusiness zitten, kunnen wij het ons niet veroorloven om beschadigde producten af te leveren. Het is voor ons niet van belang of het er één of vier besmette doosjes waren. Na de controle was het voor ons duidelijk dat de beestjes in de bonbons zelf zaten en niet van buitenaf afkomstig konden zijn. Althans, dat was onze beleving. Op dat moment is het ook om reputatieschade te voorkomen, van belang om de hele partij zo snel mogelijk terug te nemen. De hele partij was voor ons onbetrouwbaar geworden en het moest snel gebeuren. (...)
    
    2.11.	Uit de verklaring van de getuige [betrokkene 3] wordt geciteerd:
    
    
      Op vragen van mr. Ravestijn verklaar ik:
      Ik ben werkzaam voor een onderneming die zich bezig houdt met de controle op en de bestrijding van ratten, motten, nachtvlinders en insecten in fabrieken. In de periode juni tot eind december voeren wij eens per veertien dagen een controle uit in de fabrieken op aanwezigheid van die voorgenoemde ongedierten. Voorafgaand aan de productie wordt gedurende een periode van drie weken in de fabriek een wekelijkse preventieve behandeling toegepast ter bestrijding van het hiervoor genoemde ongedierte. Deze werkwijze pasten wij toe bij San Antonio. Ik controleer bij San Antonio al sinds 1998 en doe dat nog steeds, vanaf die periode heb ik ook al de diagnosis en certificado documenten. 
    
    
    De advocaat van San Antonio toont mij een aantal documenten. Boven een aantal daarvan staat bovenaan Diagnosis. Ik begrijp van u dat de advocaat van San Antonio deze documenten eerder aan de rechtbank heeft toegestuurd. Ik verwijs naar het document met nummer 02670. Uit dit document blijkt (...) dat ik een bezoek heb gebracht aan de fabriek van San Antonio op het adres dat in het eerste kader van het document staat vermeld in Estapa. In het document leest u “no se detectan especies”, dat betekent dat door mij geen insecten, geen nachtvlinders, geen motten en geen knaagdieren zijn aangetroffen tijdens de controle van het gebouw en de machines. In het laatste kader achter het kopje “Medidas Correctoras” staat dat ik adviseer om de gebouwen en machines preventief te desinfecteren tegen mieren en nachtvlinders. Uit het document blijkt dat ik het bezoek aflegde op 14 augustus 2009 en dat het door mij is opgesteld en ondertekend. 
    
    U toont mij vervolgens een document genaamd “Certificado de Tratamiento” met het nummer 02670. Ook dit document is door mij opgemaakt en ondertekend en ik verklaar hierin dat op 14 augustus 2009 de door mij in het Diagnosis document met hetzelfde nummer geadviseerde preventieve behandeling, is uitgevoerd. Uit het document blijkt welke methode van behandeling is gebruikt en welk bestrijdingsmiddel is toegepast. Deze behandeling is voorts nog toegepast op 21 augustus (document 2672) en op 28 augustus (document 2674). Na 28 augustus wordt door ons iedere veertien dagen een controle van de hiervoor genoemde ongedierten uitgevoerd op de machines en het gebouw. Van die controles wordt door ons steeds een diagnosedocument opgesteld, genaamd Diagnosis. 
    
    U toont mij documenten genaamd Junta de Andalucia, dit zijn rapporten opgemaakt door inspecteurs van de gezondheidsdienst van Andalusië. Uit het document blijkt dat deze inspecteur op de in het document genoemde datum en op de in het document genoemde locatie inspecties heeft uitgevoerd. Daar waar met de pen in de laatste kolom een letter is geplaatst is dat onderdeel gecontroleerd. Onderdelen waar geen letters ingevuld staan zijn op dat moment niet gecontroleerd. Soms vult de inspecteur ook kruisjes in. In dit geval, ik verwijs naar het document van 12 juni 2009, is gebruik gemaakt van de letter B, dat staat voor de afkorting goed. Als een kruisje (zie bijvoorbeeld het document van 30 juni 2009) wordt gezet neem ik aan dat de inspecteur ook dan goedkeurt. Dat leid ik af uit het feit dat onder onderdeel 4 geen sanctie is ingevuld. 
    
    Control de plagas: desinsectacion y desratizacion dat betekent dat de inspecteur controleert of de fabriek voldoet aan de verplichting om plannen ter bestrijding van de genoemde ongedierten te hebben en uit te voeren. De B of het kruisje toont aan dat dit onderdeel in orde is. Voor alle duidelijkheid verklaar ik dat de inspecteur zelf niet controleert op de aanwezigheid van insecten of ratten. 
    
    
      U toont mij een viertal documenten gedateerd 16 december 2008 beginnend met het woord
      Diligencia. Uit deze stukken blijkt dat de door mij gebruikte diagnosis documenten en certificado documenten, die wij hiervoor bespraken afkomstig zijn uit boeken afkomstig van de regering van Andalusië. In deze Diligencia wordt verwezen naar een reeks met nummers die verwijzen naar de nummers op de respectievelijke diagnosis en certificado documenten. 
    
    
    Gezien de controles die ik heb uitgevoerd denk ik dat de bonbons waar deze procedure over gaat niet kunnen zijn besmet door het ongedierte wat ik hiervoor heb genoemd. 
    
    (...)
    
    
      Op vragen van mr. Vis verklaar ik het volgende:
      De door mij uitgevoerde controles vinden als volgt plaats. (...) Binnen hangen kastjes met feromonen, een lokstof voor insecten. Ook die kastjes controleer ik visueel op de aanwezigheid van insecten. De door ons gebruikte feromonen in 2009 zijn specifiek bedoeld voor het lokken [van, rechtbank] nachtvlinders of motten die vooral worden aangetroffen in meel of zuidvruchten. Naast de methode die ik hiervoor noemde hebben wij vangmethoden voor kevertjes met de latijnse aanduiding Trivolium. Daarin gebruiken wij voor deze kevers specifieke feromonen. U vraagt mij of ik weet welke kever in de bonbons zou zijn aangetroffen. De latijnse aanduiding daarvan weet ik even niet meer maar het betreft een kevertje dat zich toelegt op zuidvruchten. Deze kever komt niet vaak voor en is door mij nooit eerder bij San Antonio aangetroffen. Ik weet dat deze kever kan vliegen en wel in de vlinderfase. De aangetroffen kever zal ook in de vlinderfase niet in een van de feromoonvallen terecht komen omdat de gebruikte feromoonvallen niet bedoeld zijn voor dit specifieke insect. Tijdens de bestrijding gebruiken we middelen die deze kever ook [doden, rechtbank]. Ik verwijs voor de gebruikte middelen naar de verschillende certificado’s. Wij noteren de hoeveelheid insecten die we per val aantreffen en per soort. Ik gebruik de zin “No se detecan especies” in die diagnosis rapporten als de in het bestrijdingsplan van de fabriek genoemde normen worden overschreden. Voor sommige insecten is die norm nul en voor andere niet en het hangt af van de soort insecten. Omdat de kever die zou zijn aangetroffen in de bonbons nagenoeg niet voorkomt is hiervoor ook geen norm opgenomen in de fabriek San Antonio. Ik merk overigens op dat deze kever ook in de omgeving door mij nooit is aangetroffen. Wat de inspectie van ons betreft omvat die niet meer de inspectie van de lokkasten/vallen binnen en buiten. Voor zover ik weet controleert het hoofd van de productie dagelijks de gebouwen, de machines en de grondstoffen visueel. Gekeken wordt dan of er geen resten achterblijven van voedingsmiddelen. Ik weet dat San Antonio controles uitoefent op materialen die inkomen en uitgaan. Ik weet ook dat afnemers van San Antonio de fabriek van San Antonio controleren. Dat laatste weet ik omdat personeel van ons daarbij aanwezig is. Vanaf 2010 beschikt San Antonio over een IFS certificering. 
    
    
    Ik heb zowel de diagnose als ook de bestrijding uitgevoerd. Dit gebeurt steeds op de datum die op de documenten staat. Ik maak op die dag een werkbriefje op en maak de officiële documenten de volgende dag op mijn kantoor op. De bestrijding bestaat uit de volgende methode. Door middel van een hoge drukspuit wordt het bestrijdingsmiddel in kleine druppeltjes de ruimte in gespoten. Doordat deze middelen verwarmd worden stijgen de druppeltjes naar boven. Nadat de druppeltjes afkoelen, dalen ze weer. Op deze manier behandel ik alle gebouwen van San Antonio. Método de Aplicatión. De voorraad noten zoals die worden toegepast worden niet gedesinfecteerd, dat is niet toegestaan. 
    
    U vraagt mij of ik het onmogelijk acht dat de bedoelde kever bij San Antonio in de bonbons is gekomen. Ik zeg u dan dat ik dat zeer onaannemelijk vind aangezien bij al onze controles die kever nooit is aangetroffen. Na de klacht van Dimi hebben wij alle door ons in het verleden genomen monsters nog eens gecontroleerd en ook toen troffen wij deze kever daarin niet aan. Bovendien trad bij San Antonio na de klacht een protocol in werking waarbij alle installaties zijn gecontroleerd. Daarbij werd de kever niet aangetroffen. 
    
    Als het doosje om de bonbons in perfecte conditie is kan de kever daar niet van buiten inkomen. 
    
    2.12.	Uit de verklaring van de getuige [betrokkene 4] wordt geciteerd:
    
    Ik ben opgeleid als laborant. Ik ben sinds 2003 in dienst van het bedrijf Hisan Agro Alimentaria, het is een private onderneming. Dit bedrijf verleent diensten aan San Antonio onder andere op het gebied van controle op ongedierte, laboratoriumdiensten en scholing met betrekking tot omgang met voedsel en hygiëne. Ik ben een collega van de heer [betrokkene 3]. Sinds 2005 ben ik verantwoordelijk voor de kwaliteit bij San Antonio, dat houdt in het algemeen in dat ik de processen controleer op voedselveiligheid, dit alles gericht op de veiligheid van consumenten. (...)
    
    (...) Eind december 2009 ontving ik een klacht dat in de bonbons een notenkevertje zou zijn aangetroffen. Conform het geldend protocol heb ik toen informatie opgevraagd en gekregen van Albatrade, een commerciële tussenpersoon in Spanje. De relatie tussen Albatrade en San Antonio respectievelijk Dimi weet ik niet. Van Albatrade ontving ik de informatie van Dimi. Zo ontving ik het batchnummer van de productierun waarvan de bonbons die aan Dimi waren geleverd deel uit maakten. Aanvankelijk dacht Dimi dat dit producten uit september waren, maar bleek dat dit uit oktober was. Voor de zekerheid hebben wij van zowel de batch van september als van oktober de door ons bewaarde monsters gecontroleerd. Uit de controle bleek niet van een besmetting met ongedierte. Voorts hebben wij van de productiedata van de twee batches de rapporten van het bedrijf gecontroleerd. Hieruit bleek niet dat op die data sprake was van besmetting met ongedierte. Tot slot hebben wij contact opgenomen met andere klanten van San Antonio die uit dezelfde batches producten hadden ontvangen. Ook daar bleek niet van een besmetting van de producten met ongedierte. Ten aanzien van beide batches hebben wij behalve die van Dimi geen klachten ontvangen. De klacht van Dimi was de eerste in zijn soort die ik heb meegemaakt bij San Antonio. 
    
    Wij nemen als volgt monsters van producten die San Antonio produceert: per dag nemen wij twee monsters per verpakkingssoort. Deze worden door ons bewaard onder dezelfde temperaturen als waarop het eindproduct wordt bewaard. Dit zal ongeveer zijn tussen de 15 en 20 graden Celsius. Bij San Antonio heb ik nooit een besmetting meegemaakt met notenkevers. Wij controleren de grondstof, het productieproces en het eindproduct, ik ben ervan overtuigd dat als er een besmetting met de notenkever was geweest wij die hadden gezien, ook als sprake was geweest van het stadium van larve. De bonbons waar het hier over gaat is het belangrijkste product van San Antonio en wordt in grote hoeveelheden het gehele jaar door geproduceerd. Daarom worden deze producten het hele jaar door gecontroleerd. Als u mij vraagt of ik de problemen die zich bij Dimi hebben voorgedaan kan verklaren zeg ik u dat ik dat niet kan. Met alle controles denk ik dat het probleem niet bij San Antonio ligt, wij zouden dan ook zeker klachten van andere afnemers moeten hebben gehad. 
    
    Persoonlijk sluit ik uit dat de bonbons bij San Antonio besmet zijn geraakt. Dat doe ik op grond van alle controles die wij uitvoeren en op grond van het feit dat dit nog nooit is voorgekomen. Naar mijn oordeel is het zo dat als de batch besmet was dat dat ook het geval moet zijn geweest met de monsters van die batch. Ik acht het onmogelijk dat de batch wel besmet is maar dat niets blijkt uit de monsters en dat andere klanten daar ook geen last van zouden hebben gehad. Persoonlijk denk ik dat de enige verklaring zou kunnen zijn dat de doosjes waarin de bonbons waren verpakt na de productie kapot of open moeten zijn geraakt. Dat moet dan tijdens het transport zijn gebeurd omdat de doosjes voordat zij in kartonnen dozen worden verpakt door controlemedewerkers nog eens visueel worden gecontroleerd. Daarbij wordt ook gekeken of de doosjes dicht zijn. 
    
    
      Productie 10 is een verklaring die ik heb opgesteld en die in grote mate overeenkomt met wat ik zojuist heb verklaard. Ik wil nog toevoegen aan mijn verklaring dat een aantal grote klanten van San Antonio audits laten uitvoeren. Ik noem supermarktketen Ahorramás Consum en Tesco. Voorts verklaar ik dat sinds juni 2011 San Antonio is gecertificeerd conform IFS door een onafhankelijk certificerend bureau. Ook de leveranciers van 
      San Antonio zijn allemaal gecertificeerd, hetzij via de IFSnorm, hetzij via de BRCnorm, beide normen zien op voedselveiligheid. De door San Antonio gebruikte hazelnoten zijn voordat ze bij San Antonio aankomen geroosterd en zijn bovendien vacuüm verpakt, dat laatste geldt ook voor de door San Antonio gebruikte koekjes. Productie 11 betreft een auditrapport namens in dit geval Consum. 
    
    
    
      Op vragen van mr. Vis verklaar ik het volgende:
      Van productie 11 maakt ook een auditrapport op verzoek van Tesco uit. Uit dat rapport blijkt dat San Antonio het kenmerk “unapproved/red status” heeft gekregen. Ik weet niet wat dat betekent, maar ik denk dat dat te maken heeft met het feit dat nog een aantal zaken dat San Antonio nog moet oplossen zoals weergegeven in het rapport. Ik ken de statusindeling van Tesco niet. Ik weet wel dat Tesco San Antonio heeft goedgekeurd op het laatste niveau en dat zij nog steeds producten van San Antonio afneemt. Op pagina 3 en 4 van het rapport is aangegeven welke tekortkomingen San Antonio moet verbeteren. Dit betreft naar mijn oordeel zaken van ondergeschikte aard. Als u mij vraagt naar de opmerking onder 4/3.12 op pagina 3 zeg ik u dat de opmerkingen daar niet kloppen. Wij controleren de grondstoffen wel maar de rapporten die wij daarvan opmaken voldoen niet aan de eisen van Tesco. Ook de klacht over de palletcontrole klopt niet. Die controleren wij wel, of het gaat hierover van de pallets zelf en niet wat erop staat. 
    
    
    U vraagt mij wie de leverancier van de hazelnoten is aan San Antonio. Dit is een Spaanse leverancier uit Barcelona. (...) Deze leverancier levert ook de stukjes hazelnoot die in de bonbon wordt gebruikt. Deze ontstaan doordat na het roosteren hazelnoten worden vermalen en in zakken van 10 kg vacuüm worden verpakt. Deze zakken worden door een medewerker bij de productielijn geopend en deze controleert de inhoud visueel voordat deze de inhoud in een machine schudt. Ik weet niet precies hoe lang die controle duurt, misschien een halve minuut. Voordat wij de noten gaan gebruiken wordt de verpakking gecontroleerd, met name of deze nog helemaal vacuüm is. Vervolgens wordt door een medewerker werkzaam aan de productieband iedere hazelnoot die in een bonbon wordt verwerkt gezien terwijl die in de bonbon valt. Larven zullen zeker opvallen omdat die 3 mm lang zijn. Eitjes zul je niet kunnen zien. 
    
    Ik kan niet met 100% zekerheid zeggen dat als één doosje in een batch besmet zou zijn dat dan alle doosjes uit de batch besmet moeten zijn. Wij hebben niet alle afnemers van de batches gebeld. Wij hebben alleen de afnemers gebeld die de grootste aantal dozen uit die batches hadden afgenomen. De batch in september omvatte voor zover ik mij herinner ongeveer 12.000 doosjes, die van oktober ongeveer 8.000 doosjes. De kans dat zo’n doosje tijdens transport open gaat of kapot acht ik klein, niet waarschijnlijk. Als het al gebeurt dan is daarvoor naar mijn oordeel kracht van buitenaf noodzakelijk. San Antonio heeft overigens in het verleden wel eens klachten gekregen dat doosjes kapot of open waren gegaan. Maar bepaald normaal is dat niet. 
    
    Als er sprake is van besmetting dan acht ik het heel waarschijnlijk dat deze besmetting over de gehele batch wordt verspreid. 
    
    2.13.	KAD heeft gerapporteerd dat zij in een haar aangeleverd doosje de getande notenkever heeft aangetroffen. Dat doosje was bij aanlevering aan haar weliswaar reeds geopend, maar de getuige [betrokkene 1] (die het rapport van KAD heeft ondertekend) heeft verklaard dat dit (door de consument) was gedaan door met een strakke lijn de cellotape rond de randen van de verpakking door te snijden. Verder was het doosje volgens zijn verklaring onbeschadigd. De getuige [betrokkene 2] heeft verklaard dat hij zelf heeft gezien dat er beestjes zaten in twee van tien uit zijn magazijn gehaalde onbeschadigde doosjes direct nadat hij deze zelf had geopend. De heren [betrokkene 5] en [betrokkene 6] (consumenten) hebben gemeld dat zij beestjes in de bonbondozen hebben aangetroffen, naar mag worden aangenomen direct na opening ervan, welke meldingen aanleiding hebben gegeven tot crisisoverleg bij de onderneming van [betrokkene 2]. Daar komt verder bij dat [betrokkene 2] heeft verklaard dat hij zich niet kan voorstellen dat de twee doosjes die bij Defensie waren afgeleverd en waarin beestjes zijn aangetroffen, beschadigd waren en dat de getuige [betrokkene 4] de kans klein acht dat doosjes tijdens het transport beschadigd raken. Nu het ten slotte op grond van de verklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 3] voldoende aannemelijk is geworden dat de beestjes niet in de bonbondoosjes terecht kunnen komen als deze zijn afgesloten, is de conclusie gerechtvaardigd dat de als getande notenkever gedetermineerde beestjes in de bonbondoosjes terecht zijn gekomen voordat deze werden gesloten, en dus op een moment vóór de aflevering op het bedrijfsterrein van San Antonio.
    
    2.14.	Dit wordt niet anders doordat de getuige [betrokkene 4] uitsluit dat de bonbons bij San Antonio besmet zijn geraakt en de getuige [betrokkene 3] het zeer onaannemelijk vindt dat de getande notenkever bij San Antonio in de bonbons is gekomen omdat de kever bij alle controles nooit is aangetroffen. [betrokkene 3] heeft verklaard dat bij de controle op ongedierte gebruik wordt gemaakt van feromonen (lokstof voor insecten) en dat deze feromonen niet zijn gericht op het vangen van dit specifieke insect. Dat andere afnemers van de bonbons niet hebben geklaagd over kevers in de aan hen geleverde bonbons afkomstig uit dezelfde batch doet er niet aan af dat [betrokkene 1], [betrokkene 2], [betrokkene 5] en [betrokkene 6] de kevers hebben aangetroffen in de bonbondozen die aan Dimi zijn geleverd. De in de bonbons verwerkte noten komen, zoals [betrokkene 4] heeft verklaard, uit zakken van 10 kg. Zonder informatie over de hoeveelheid noten in één batch, die niet is gegeven en waarover aan de gedingstukken ook niets kan worden ontleend, moet worden uitgegaan van de mogelijkheid dat een gedeelte van de batch besmet is en een ander gedeelte niet. Ten slotte moet, bij gebreke van (voldoende) informatie in dat kader, rekening worden gehouden met een zodanig geringe besmetting dat deze uit de monsterafname niet naar voren is gekomen en aan andere afnemers geleverde doosjes van besmetting gevrijwaard zijn gebleven.
    
    2.15.	Dimi heeft een beroep gedaan op artikel 14 lid 6 van de EG-Verordening 178/2002. Deze bepaling luidt:
    
    Wanneer een onveilig levensmiddel deel uitmaakt van een partij of zending van dezelfde klasse of omschrijving, wordt aangenomen dat alle levensmiddelen in die partij of zending onveilig zijn, tenzij een uitvoerig onderzoek geen aanwijzingen oplevert dat de rest van de partij of zending onveilig is.
    
    Nu vastgesteld is dat de bonbons in enige mate waren besmet bij aflevering op het bedrijfsterrein van San Antonio, is het uitgangspunt krachtens deze bepaling dat de hele partij waarvan de besmette dozen deel uitmaakten onveilig is. San Antonio heeft niet betwist dat dit de partij was waarop de factuur van 18 augustus 2009 betrekking heeft (productie 12 bij conclusie van antwoord). Dimi is dus ook geslaagd in de bewijsopdracht wat betreft dit tweede aspect.
    
    2.16.	Bij brief van 12 maart 2010 heeft Dimi de overeenkomst tot koop van de bonbons ontbonden voor zover deze zag op de partij van 11.000 doosjes. San Antonio heeft (als verweer tegen de schadevordering) aangevoerd dat zij niet in gebreke is gesteld, zodat zij niet in verzuim is geraakt. Dat verweer faalt. Dimi moest immers opmaken uit mededelingen van de zijde van San Antonio (emails van 15 december 2009 en 8 februari 2010; zie het tussenvonnis van 28 september 2011 rechtsoverwegingen 2.6 en 2.9) dat San Antonio zou tekortschieten in de nakoming van de verbintenis (artikel 83 aanhef en onder c BW). Het beroep op de ontbinding van de overeenkomst met betrekking tot 11.000 doosjes slaagt en de vordering tot terugbetaling van de koopsom voor die doosjes (€ 15.070,-) zal worden toegewezen. De vordering tot vergoeding van gederfde winst (€ 4.655,80) is onvoldoende gemotiveerd weersproken en zal daarom ook worden toegewezen.  
    
    2.17.	Nu Dimi is geslaagd in de eerste bewijsopdracht, komt de omvang van haar schade aan de orde. Zoals overwogen, is Dimi in dat verband opgedragen te bewijzen dat de koop van de etagères een redelijke en proportionele dekkingskoop was. Over dit bewijsthema heeft alleen de getuige [betrokkene 2] een verklaring afgelegd. Uit die verklaring wordt geciteerd:
    
    Wij gingen meteen praten over vervanging intern en met onze leverancier Dimi. Daarbij hebben wij gekeken naar wat er bij onszelf en bij de leverancier ligt. Of het mogelijk en wenselijk is om hetzelfde te leveren, wat logistiek mogelijk is en wat de klant accepteert als vervanging. Wij hebben eerst gekeken naar een doosje met snoepgoed, maar het was niet mogelijk om daarvan op korte termijn 11.000 stuks samen te stellen, bovendien waren ze dan niet allemaal hetzelfde. De etagères, die lagen nog bij onszelf. Het Ministerie wilde vervanging, maar wilde geen bonbons meer. Dat heb ik namelijk vernomen van onze accountmanager ([...]). Ik weet niet of de vervanging voor de kerst geregeld moest zijn, maar ik kan mij niet voorstellen dat het Ministerie er mee akkoord zou zijn gegaan als het later was gebeurd. Het kan zijn dat hier nog een e-mail van is. En voor onszelf was het ook van belang dat er zo snel mogelijk vervanging zou komen. Voor ons is het verschil in de prijs minder belangrijk. Het gaat er om wat wij snel konden leveren in die hoeveelheid waarmee de klant tevreden zou zijn. Ik vind dan een prijsverschil tussen € 19.000,00 en € 43.000,00 niet zo veel. De ervaring leert namelijk dat de mogelijke vervolgschade veel groter is dan het verschil in prijs. Binnen de opties die wij hadden waren de etagères de beste keus. Ik weet dat het van belang is om vervanging te bieden, omdat anders de ontvangers van het pakket toch het gevoel houden dat zij minder hebben gekregen dan waar zij recht op hadden. Door één zo’n incident lopen wij veel reputatieschade op omdat bedrijven een volgende keer niet meer bij ons bestellen. 
    
    (...)
    
    
      Op een vraag van mr. Mac Donald
      Op uw vraag of de optie van de doosjes snoepgoed aan Defensie is voorgesteld antwoord ik dat ik niet weet of dat is gebeurd. Bovendien was die optie niet helemaal volledig, want wij konden niet zo snel aan 11.000 kleine doosjes komen.
    
    
    2.18.	Tegen de verklaring van de getuige [betrokkene 2] dat koop van de etagères binnen de beschikbare opties en gegeven de tijdsdruk (het ging om kerstpakketten) en de benodigde hoeveelheid de beste keus was, heeft San Antonio onvoldoende ingebracht. Het is voldoende aannemelijk dat Dimi’s afnemer Metro schade zou lijden in welke vorm dan ook als zij de bonbons niet zou vervangen. Het gevorderde bedrag voor de etagères, waarvan de hoogte niet is betwist, komt neer op € 2,58 per kerstpakket van € 70,- (€ 28.380,- / 11.000 kerstpakketten). Dat bedrag is niet buiten proportie. Onvoldoende aannemelijk is geworden dat voor Dimi en Metro tijdig goedkopere volwaardige alternatieven voorhanden waren. De conclusie is dat Dimi ook in deze bewijsopdracht is geslaagd. De vordering tot vergoeding van deze schadepost zal daarom worden toegewezen.
    
    2.19.	Dimi heeft onder verwijzing naar correspondentie en gespecificeerde facturen gesteld dat zij buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt tot een bedrag van € 3.210,62 (conclusie van eis in reconventie onder 13, laatste alinea). San Antonio heeft niet weersproken dat in redelijkheid kosten tot dat bedrag zijn gemaakt (conclusie van antwoord in reconventie onder 22). Deze kosten komen in aanmerking voor afzonderlijke vergoeding op de voet van artikel 6:96 lid 2 BW. 
    
    2.20.	Over de toegewezen bedragen zal niet de wettelijke handelsrente worden toegewezen maar de gewone wettelijke rente. Deze bedragen zijn immers verschuldigd als voldoening aan een ongedaanmakingsverbintenis (terugbetaling koopsom) dan wel als schadevergoeding (gederfde winst, dekkingskoop, buitengerechtelijke kosten). Zij zijn dus niet gebaseerd op een handelsovereenkomst. De rente over € 48.105,80 (terugbetaling koopsom, gederfde winst, dekkingskoop) is verschuldigd vanaf 12 maart 2010 zoals gevorderd. De rente over € 3.210,62 (buitengerechtelijke kosten) is verschuldigd vanaf 1 juni 2011, de dag van het instellen van de eis in reconventie.
    
    2.21.	San Antonio wordt als de in het ongelijk te stellen partij veroordeeld in de proceskosten.
    
    2.22.	Om organisatorische redenen is de rechter die dit vonnis wijst een andere dan de rechter ten overstaan van wie de getuigenverhoren zijn gehouden.
    
    
      3.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    in conventie 
    
    wijst de vordering af;
    
    veroordeelt San Antonio in de proceskosten, tot aan dit vonnis aan de zijde van Dimi begroot op € 1.181,- aan vast recht, € 2.895,- aan salaris voor de advocaat (vijf punten, tarief III) en € 420,- aan taxe voor de getuige [betrokkene 1];
    
    verklaart de veroordeling in de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad;
    
    in reconventie 
    
    veroordeelt San Antonio tot betaling aan Dimi van € 48.105,80 te vermeerderen met de wettelijke rente (artikel 6:119 BW) daarover vanaf 12 maart 2010;
    
    veroordeelt San Antonio tot betaling aan Dimi van € 3.210,62 te vermeerderen met de wettelijke rente (artikel 6:119 BW) daarover vanaf 1 juni 2011; 
    
    veroordeelt San Antonio in de proceskosten, tot aan dit vonnis aan de zijde van Dimi begroot op € 2.011,50 aan salaris voor de advocaat (de helft van 4½  punten, tarief IV);
    
    verklaart het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J.R. Veerman en in het openbaar uitgesproken op 3 april 2013.
    
    coll.: CLB