ECLI:NL:RBBRE:2010:BO1987, Rechtbank Breda, 13-10-2010, 209392 HAZA 09-1759
Rechtbank Breda — Uitspraak 
Datum: 2010-10-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: -

vonnis
      RECHTBANK BREDA
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 209392 / HA ZA 09-1759
    
    Vonnis van 13 oktober 2010
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      MALTHA GLASRECYCLING NEDERLAND BV,
      statutair gevestigd te Rotterdam, kantoorhoudende te Heijningen,
      eiseres,
      advocaat mr. N.Th. ter Haar Romeny,
    
    
    tegen
    
    
      1. [ged 1],
      wonende te Oosterhout,
      2. [ged 2],
      wonende te Oosterhout,
      3. [ged 3],
      wonende te Oosterhout,
      gedaagden,
      advocaat mr. R.M. van Rompaey.
    
    
    
    Eiseres zal hierna Maltha worden genoemd. Gedaagden zullen afzonderlijk respectievelijk [ged 1], [ged 2] en [ged 3] en gezamenlijk [gedaagden]. genoemd worden.
     
    
      1. De procedure
      1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het incidenteel vonnis van 7 juli 2010 en de daarin genoemde stukken.
    
    
    1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2. Het geschil
      2.1. Maltha vordert dat de rechtbank [gedaagden]. hoofdelijk, des dat de een betaald hebbende ook de ander zal zijn bevrijd, veroordeelt om aan Maltha ten titel van schadevergoeding te betalen eur 333.397,80, vermeerderd met de wettelijke rente over eur 194.856,80 vanaf 1 augustus 2009 en de wettelijke rente over eur 138.541,00 met ingang van 18 november 2003, tot aan de dag van algehele vergoeding, een en ander met veroordeling van [gedaagden]. in de kosten van de procedure.
    
    
    2.2. [gedaagden]. weerspreken de vorderingen gemotiveerd. 
    
    
      3. De beoordeling
      3.1. De volgende feiten staan in rechte vast:
      a. Maltha is een bedrijf dat zich bezig houdt met verwerking van glasscherven ten behoeve van hergebruik in de industrie.
      b. Paja Triltechtniek BV (hierna: Paja) ontwerpt, produceert en levert (onder meer) elektrodynamische trilgoten, trilzeven en triltafels.
      c. [ged 1] en [ged 2] zijn broers en zij zijn via hun holdingmaatschappijen ([ged 1] Holding BV en [ged 2] Holding BV) bestuurders van Paja. 
      d. [ged 3] is de vader van [ged 1] en [ged 2] en is eigenaar van het bedrijfspand waarin Paja is gevestigd.
      e. Maltha en Paja hebben in maart 2003 een overeenkomst gesloten waarbij Paja zich heeft verplicht tot het ontwerp, de productie en de levering van twee trilzeven en vier trilgoten voor een totaalbedrag van eur 131.304,60 inclusief BTW. 
      f. De trilzeven en de trilgoten zijn in juli 2003 aan Maltha geleverd en in de fabriek van Maltha geïnstalleerd. 
      g. Kort na de ingebruikname bleek dat er problemen waren met de zeefinstallaties. 
      h. Volgens Maltha zijn deze gebreken – kort gezegd – een gevolg van een gebrek in de door Paja ontworpen en geleverde installaties. Paja stelt in essentie dat de gebreken aan de zeven te wijten zijn aan het door een ander bedrijf geleverde onderframe.
      i. Maltha heeft de overeenkomst ontbonden en heeft zich tot deze rechtbank gewend en terugbetaling van de reeds betaalde prijs, alsmede vergoeding van de geleden schade gevorderd.
      j. Bij vonnis van 25 maart 2009 heeft de rechtbank de vordering van Maltha toegewezen tot een bedrag van eur 118.683,34, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 4 november 2003, en zij heeft Paja voorts veroordeeld tot het vergoeden van de door Maltha geleden schade als gevolg van de gebreken in de zeefinstallaties, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
      k. Maltha heeft op of omstreeks 7 augustus 2009 ten laste van [gedaagden]. conservatoir beslag doen leggen op diverse roerende en onroerende zaken. 
      l. Paja heeft hoger beroep ingesteld tegen voormeld vonnis en heeft op 13 oktober 2009 een memorie van grieven genomen. 
      m. [gedaagden]. hebben in kort geding opheffing van de beslagen gevorderd. Maltha heeft ze deels zelf opgeheven. De voorzieningenrechter heeft de ten laste van [ged 3] gelegde beslagen bij vonnis van 1 september 2009 opgeheven, aangezien naar diens oordeel summierlijk van de ondeugdelijkheid van de vordering jegens [ged 3] was gebleken. Thans resteren nog de beslagen op de onroerende zaken van [ged 1] en [ged 2].
      n. Maltha heeft op 19 januari 2010 een memorie van antwoord genomen.
    
    
    3.2. Maltha heeft aan de vordering bestuurdersaansprakelijkheid ten grondslag gelegd. Zij heeft daartoe gesteld dat Paja aan Maltha heeft medegedeeld dat zij financieel niet in staat is aan het vonnis te voldoen. Maltha stelt zich op het standpunt dat [gedaagden]. er als (feitelijk) bestuurders van Paja voor dienden te zorgen dat Paja ten tijde van het aangaan van de contractuele verplichtingen (en daarna) ten eerste over voldoende buffervermogen en ten tweede over een adequate verzekering beschikte, om eventuele tegenslagen met betrekking tot de overeengekomen levering van de machines te kunnen opvangen. Nu zij dit hebben nagelaten en desondanks in die wetenschap namens Paja de onderhavige verplichtingen zijn aangegaan, hebben zij een onaanvaardbaar risico genomen. Zij hebben ernstig onzorgvuldig gehandeld jegens Maltha en zijn aansprakelijk voor de daardoor geleden schade. Daarbij komt dat zij geen voorziening voor de vordering van Maltha in de balans van Paja hebben opgenomen. Zouden [gedaagden]. willen volhouden dat Paja voldoende gekapitaliseerd was, dan moet worden vastgesteld dat er sprake is van betalingsonwil, nu Paja haar bedrijfsactiviteiten gewoon uitoefent maar Maltha volledig onbetaald laat, aldus steeds Maltha.
    
    3.3. [gedaagden]. weerspreken de vorderingen gemotiveerd. Op hun stellingen zal hierna, waar nodig, nader worden ingegaan.
    
    
      3.4. Maltha is, als onweersproken is gebleven, als schuldeiser geconfronteerd met het onbetaald en onverhaalbaar blijven van haar vordering op Paja. Afhankelijk van de omstandigheden van het geval kan er grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld, dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of heeft toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld als hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in artikel 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. 
      Voor de onder (i) bedoelde gevallen geldt dat persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden. In de onder (ii) bedoelde gevallen kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen.
    
    
    
      3.5. [ged 1] en [ged 2] waren en zijn middellijk bestuurders van Paja. [ged 3] had en heeft geen formele bestuurlijke betrokkenheid. Waar ten aanzien van [ged 1] en [ged 2] niet in geschil is dat zij de onderneming drijven en de litigieuze overeenkomst namens Paja met Maltha zijn aangegaan, wordt een dergelijke betrokkenheid van [ged 3] bij Paja door [gedaagden]. betwist. 
      Anders dan [gedaagden]. betogen, kan degene die feitelijk als bestuurder/beleidsbepaler heeft geacteerd binnen een onderneming onder omstandigheden wel degelijk uit hoofde van onrechtmatige daad persoonlijk aansprakelijk zijn voor de schade als gevolg van de wanprestatie dan wel het onrechtmatig handelen van die onderneming. Anders dan in het geval van aansprakelijkheid van statutaire bestuurders, in welke gevallen de hiervoor onder r.o. 3.4. weergegeven maatstaf geldt, dient de grond van deze aansprakelijkheid te worden gezocht in de figuur van de directe doorbraak. De enkele constatering dat er sprake is van een vennootschappelijke beleidsbepaler, zou [ged 3] als zodanig al kunnen worden aangemerkt, is onvoldoende om tot aansprakelijk op grond van onrechtmatige daad te kunnen leiden. Daarvoor is nodig dat sprake is van bijzondere feiten en omstandigheden die tot het oordeel dienen te leiden dat de rechtspersoon en de feitelijk leidinggever met elkaar dienen te worden vereenzelvigd, zodat het beroep op de afzonderlijke identiteit van de rechtspersoon misbruik van recht kan opleveren. Dergelijke bijzondere omstandigheden zijn niet gesteld en evenmin is daarvan gebleken, zodat de vordering op [ged 3] zodoende reeds daarom voor afwijzing gereed ligt. Ten overvloede overweegt de rechtbank nog dat Maltha met onvoldoende concrete feiten en omstandigheden heeft geadstrueerd dat [ged 3] een wezenlijk aandeel in het beleid en het beheer van Paja heeft gehad, in welk oordeel een zelfstandige grond voor afwijzing van de vordering ligt.
    
    
    3.6. Ten aanzien van [ged 1] en [ged 2] overweegt de rechtbank als volgt. Een vennootschap dient behoorlijk te worden gefinancierd, in die zin dat er geen kennelijk onredelijk verband mag bestaan tussen de financiering en de activiteiten. De tot de normale bedrijfsuitoefening behorende risico’s moeten in beginsel door de onderneming opgevangen kunnen worden. Of van een behoorlijke financiering sprake is, is vooral een vraag van bedrijfseconomische aard. Maltha heeft haar stellingen in dit verband onderbouwd door te verwijzen naar de jaarcijfers van 2003, waaruit blijkt dat Paja in dat jaar beschikte over een negatief eigen vermogen (eur -/- 97.839,00) en over een zeer gering bedrag aan liquide middelen (eur 457,00). [gedaagden]. erkennen dat de financiële positie niet overdadig was, doch voeren aan dat deze voldoende was om het bedrijf draaiende te houden, de crediteuren te voldoen en de twee betrokken gezinnen van een marginaal inkomen te voorzien. 
    
    3.7. Dat ten tijde van het aangaan van de contractuele verplichtingen van een volstrekt insolvabele vennootschap sprake was, volgt onvoldoende uit de door Maltha – summier – gestelde omstandigheden. De stelling dat de normale verplichtingen konden worden nagekomen, zoals door [gedaagden]. gesteld, is niet weersproken en vindt ook bevestiging in het feit dat Paja tot op heden een actieve onderneming is. De enkele verwijzing naar de uit de jaarstukken gebleken vermogenspositie in 2003, vormt onvoldoende rechtvaardiging voor de stelling dat de vennootschap op dat moment niet in staat moest worden geacht haar activiteiten te financieren. Wel staat als onweersproken vast dat reeds op dat moment duidelijk was dat Paja over onvoldoende middelen beschikte om de vordering zoals die uiteindelijk door deze rechtbank is toegewezen, te voldoen. Kern van het geschil is de vraag of en in hoeverre [ged 1] en [ged 2] behoorden te voorzien dat het risico dat zij zouden wanpresteren en dat daaruit een vordering zoals hier aan de orde zou volgen zich zou realiseren, en voorts of – en op welke wijze – zij daarvoor een voorziening hadden behoren te treffen. 
    
    3.8. Dat het in de onderhavige bedrijfstak gebruikelijk is dat een onderneming zich tegen aansprakelijkheid als hier aan de orde verzekert, is onvoldoende komen vast te staan. [gedaagden]. hebben onder verwijzing naar een brief van hun verzekeringsagent immers gemotiveerd gesteld dat een beroepsaansprakelijkheidsverzekering voor het bedrijf van Paja vanwege de verwachte premiehoogte economisch niet verantwoord en als zodanig in de branche ook niet gebruikelijk was, zodat het Paja in het verleden is afgeraden een dergelijke verzekering te sluiten. De heer [X], agent van MEVAS (de verzekeringsmaatschappij die is verbonden aan de brancheorganisatie De Metaal Unie en die volgens Maltha verzekeringen aanbiedt die tegen toegankelijke tarieven alle risico’s zou dekken), heeft zulks ook nog eens uitdrukkelijk bevestigd, zo stellen [gedaagden]. Maltha heeft vervolgens volstaan met de algemene stelling dat een professional liability verzekering in de ontwerptak van de metaalbranche, aan welke kant van de branche Paja volgens Maltha zit, gebruikelijk is. Deze algemene, niet geadstrueerde stelling is in het licht van hetgeen [gedaagden]. hebben gesteld, onvoldoende. 
    
    3.9. Hoewel een contractspartij in het algemeen dient in te staan voor de deugdelijkheid van de door haar geleverde prestatie en een eventuele gebrekkigheid dient te verhelpen of een gebrekkige prestatie dient te vervangen, kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden staande gehouden dat een onderneming voor elke transactie die zij aangaat een voorziening dient te treffen voor de kans dat uit die transactie een schadeclaim als hier aan de orde volgt. Een dergelijk risico is immers moeilijk op voorhand in te schatten en gegeven het aantal transacties dat dagelijks zonder problemen in het normale handelsverkeer plaatsvindt, moet worden aangenomen dat de kans daarop een geringe is. Paja heeft ook aangegeven in het verleden meerdere keren naar tevredenheid van Maltha te hebben gepresteerd en Maltha heeft niet, of althans onvoldoende, gesteld dat er omstandigheden waren die de kans op een tekortkoming en daaruit voortvloeiende schade in dit geval ten tijde van het sluiten van de overeenkomst voorzienbaar maakten. Een andere opvatting zou in zijn algemeenheid bovendien leiden tot een belemmering van het handelsverkeer, aangezien veel kleine bedrijven als Paja niet in de gelegenheid zullen zijn een dergelijke voorziening te treffen met als gevolg dat zij de betreffende contracten niet kunnen sluiten. Dat geldt temeer nu het hier een transactie betreft die een aanzienlijke geldelijke waarde vertegenwoordigt, waarop de marge, naar [gedaagden]. onweersproken hebben gesteld, niet groot is. Daarbij komt dat Maltha een zeker risico heeft genomen door een order van deze omvang en met een dergelijk groot belang voor haar bedrijfsvoering bij een relatief klein bedrijf neer te leggen, zonder daarbij – naar de rechtbank aanneemt – uitdrukkelijk te spreken over verzekeringen en dergelijke. Het feit dat dit risico zich heeft gerealiseerd, valt binnen het normale ondernemingskader en daarvan kan de bestuurders van Paja geen persoonlijk ernstig verwijt worden gemaakt.
    
    3.10. Thans resteert in dit verband de vraag of de bestuurders van Paja op het moment dat het rapport van Techno Fysica was opgesteld en de dagvaarding was uitgebracht een voorziening op de balans behoorden te treffen. Die vraag dient, nog daargelaten of een dergelijke voorziening kon worden getroffen en alsdan tot (gehele of gedeeltelijke) betaling van de vordering had geleid, ontkennend te worden beantwoord, reeds omdat op dat moment nog niet waarschijnlijk was dat de vordering zou worden toegewezen. De door beide partijen ingeschakelde deskundigen verschilden immers van mening over de oorzaak van de gebreken. De jurisprudentie waar Maltha naar verwijst (Hof ’s-Gravenhage 21 oktober 2008, LJN: BG3451), betreft een niet vergelijkbaar geval. In die zaak was al een tussenvonnis gewezen waarin ten aanzien van de reconventionele vordering was geoordeeld dat het daartoe vereiste bewijs niet was geleverd, zodat de bestuurders er op dat moment ernstig rekening mee behoorden te houden dat de vordering in conventie zou worden toegewezen. Het desondanks uitkeren van managementfees aan zichzelf, oordeelde het Hof onrechtmatig. Dat Paja haar bedrijfsvoering hangende de procedure heeft voortgezet en de daarmee verband houdende crediteuren heeft voldaan, kan de bestuurders van Paja bezwaarlijk worden verweten.
    
    3.11. Ten aanzien van de gestelde betalingsonwil overweegt de rechtbank dat Maltha haar stellingen in dit verband onvoldoende met concrete feiten en omstandigheden heeft geadstrueerd. De stelling dat Paja haar bedrijfsactiviteiten nog gewoon uitoefent en de suggestie dat Paja andere schuldeisers bewust met voorrang voldoet, zijn onvoldoende concreet en specifiek om de conclusie dat sprake is van onrechtmatige betalingsonwil dan wel selectieve (wan)betaling aan de zijde van de bestuurders van Paja te kunnen dragen. 
    
    
      3.12. Uit het voorgaande volgt dat de vorderingen behoren te worden afgewezen. Maltha zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagden]. worden begroot op:
      - vast recht	eur	1.185,00
      - salaris advocaat	4.000,00 (2,0 punten × tarief € 2.000,00)
      Totaal	eur 	5.185,00
    
      
    
      4. De beslissing
      De rechtbank
    
    
    4.1. wijst de vorderingen af,
    
    4.2. veroordeelt Maltha in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagden]. tot op heden begroot op eur 5.185,00,
    
    4.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr.  Vincent, mr. Van Geloven en mr. Van Lanen en in het openbaar uitgesproken op 13 oktober 2010.?