ECLI:NL:RBSHE:2009:BK6473, Rechtbank 's-Hertogenbosch, 01-12-2009, AWB 07/2188, AWB 08/2155 en AWB 08/2796
Rechtbank 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2009-12-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Betreft achttal besluiten (zie ook LJN BK6461) met betrekking tot illegaal bouwen en gebruik als seksinrichting van het pand Westwal 21/21A te ’s-Hertogenbosch. Verweerder heeft op goede gronden besloten tot handhavend optreden tegen de aanbouw aan de achterzijde en de latere vergroting daarvan. Ten aanzien van het gebruik als seksinrichting op het adres Westwal 21 (de benedenverdieping) heeft verweerder zich niet zonder nader onderzoek op het standpunt kunnen stellen dat het overgangsrecht van toepassing is. Voor wat betreft het adres Westwal 21A (de bovenverdiepingen) heeft verweerder onvoldoende gemotiveerd dat het overgangsrecht niet van toepassing is. Verweerder dient terzake nieuwe besluiten te nemen.

RECHTBANK ’s-HERTOGENBOSCH 
      Sector bestuursrecht
    
    
    Zaaknummers: AWB 07/2188, AWB 08/2155 en AWB 08/2796
    
    Uitspraak van de meervoudige kamer van 1 december 2009
    
    inzake
    
    
      [eiser A],
      te ’s-Hertogenbosch,
      eiser,
      gemachtigde drs. A. Biharie, 
    
    
    tegen
    
    
      het college van burgemeester en wethouders van de gemeente 's-Hertogenbosch,
      verweerder,
      gemachtigde mr. I. de Leeuw.
    
    
    Aan het geding heeft als partij deelgenomen [derde-belanghebbende], te ’s-Hertogenbosch, derde-belanghebbende, gemachtigde mr. J. Schoneveld.
    
    
    Procesverloop
    
    
      &lt;b&gt;&lt;u&gt;AWB 07/2188&lt;/u&gt;&lt;/b&gt;
      Bij besluit van 16 augustus 2006 heeft verweerder eiser gelast om vóór 15 december 2006 op het perceel, plaatselijk bekend Westwal 21/21A te ’s-Hertogenbosch, de achterzijde van het pand Westwal 21/21A weer in de oorspronkelijke toestand, zijnde de toestand welke in het op 2 september 2003 van eiser ontvangen informatieve bouwplan als bestaande situatie wordt weergegeven, terug te brengen en te houden. Daarbij heeft verweerder aangegeven dat indien eiser niet voldoet aan de last, een dwangsom wordt verbeurd van € 1.000,00 per week, met een maximum van € 10.000,00. 
    
    
    Het hiertegen door eiser gemaakte bezwaar is door verweerder bij besluit van 25 mei 2007 gegrond verklaard. Daarbij heeft verweerder het besluit van 16 augustus 2006 herroepen voor zover daarin wordt uitgegaan van de toepasselijkheid van het overgangsrecht en bepaald dat alsnog een handhavingsprocedure zal worden opgestart voor de illegale aanbouw aan de achterzijde. 
    
    Eiser heeft tegen dit besluit beroep ingesteld. 
    
    
      &lt;b&gt;&lt;u&gt;AWB 08/2155&lt;/u&gt;&lt;/b&gt;
      Bij besluit van 15 mei 2008 heeft verweerder eiser gelast om vóór 15 september 2008 de illegale aanbouw aan de achterzijde van het pand Westwal 21/21A te verwijderen en verwijderd te houden. Daarbij heeft verweerder aangegeven dat indien eiser niet voldoet aan de last, een dwangsom wordt verbeurd van € 1.000,00 per week, met een maximum van € 10.000,00. 
    
    
    Eiser heeft tegen dit besluit beroep ingesteld. 
    
    
      &lt;b&gt;&lt;u&gt;AWB 08/2796&lt;/u&gt;&lt;/b&gt;
      Bij besluit van 4 december 2007 heeft verweerder geweigerd aan eiser een reguliere bouwvergunning te verlenen voor het legaliseren van diverse bouwwerkzaamheden aan het adres Westwal 21A te ’s-Hertogenbosch, kadastraal bekend gemeente ’s-Hertogenbosch, [kadastergegevens].
    
    
    Het hiertegen door eiser gemaakte bezwaar is door verweerder bij besluit van 3 juli 2008 ongegrond verklaard. 
    
    Eiser heeft tegen dit besluit beroep ingesteld. 
    
    De zaak AWB 07/2188 is tezamen met de zaken AWB 07/2186 en AWB 08/153 behandeld op de zitting van 26 augustus 2008 alwaar het onderzoek ter zitting is geschorst en de zaken zijn verwezen naar de meervoudige kamer. Het onderzoek ter zitting is voortgezet ter zitting van de meervoudige kamer van de rechtbank van 8 september 2009, alwaar gelijktijdig de zaken met de registratienummers AWB 08/2155, AWB 08/2796, AWB 08/3911 en AWB 08/3989 en AWB 09/553 zijn behandeld en waar zowel eiser als derde-belanghebbende zijn verschenen in persoon, bijgestaan door de hierboven genoemde gemachtigden. Verweerder is verschenen bij gemachtigde.   
    
    
    Overwegingen
    
    1. De rechtbank gaat bij de beoordeling uit van de volgende feiten en omstandigheden. 
    
    2. Op 14 augustus 2003 is door verweerder geconstateerd dat in de aanbouw aan de achterzijde van het pand Westwal 21/21A sloop- en bouwwerkzaamheden werden verricht zonder de daarvoor benodigde bouw- en sloopvergunningen. Verweerder heeft eiser bij besluit van 14 augustus 2003 gelast deze bouw- en sloopwerkzaamheden onmiddellijk te (doen) staken en deze gestaakt te (doen) houden. Eiser heeft vervolgens op 2 september 2003 een informatief bouwplan ingediend, waarin zowel de bestaande situatie als de nieuwe situatie is aangegeven. 
    
    
      &lt;b&gt;&lt;u&gt;AWB 07/2188&lt;/u&gt;&lt;/b&gt;
      3. In deze zaak is aan de orde of verweerders besluit van 25 mei 2007 in rechte kan worden gehandhaafd.  
    
    
    4. Vaststaat dat verweerder bij het bestreden besluit het bezwaar van eiser gegrond heeft verklaard, het primaire besluit heeft herroepen voorzover het betreft het overgangsrecht en heeft aangekondigd dat een handhavingsprocedure zal worden opgestart. De rechtbank constateert dat verweerder daarmee geen besluit heeft genomen dat strekt tot bestuursrechtelijke handhaving, doch slechts een dergelijk besluit in het vooruitzicht heeft gesteld. Zoals de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: ABRS) onder andere in de uitspraak van 2 maart 2005 (LJN: AS8404, www.rechtspraak.nl) heeft overwogen, strookt dit niet met artikel 7:11 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). Ingevolge het tweede lid van dit artikel herroept het bestuursorgaan het besluit, voor zover de heroverweging daartoe aanleiding geeft en neemt het voor zover nodig in plaats daarvan een nieuw besluit. Dit artikel brengt met zich dat als het bestuursorgaan op grond van de heroverweging tot het oordeel komt dat (verdergaand) moet worden gehandhaafd en het primaire besluit herroept, het gelijktijdig een besluit strekkende tot handhaving neemt. Niet kan worden volstaan met het in het vooruitzicht stellen van een handhavingsbesluit. 
    
    5. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat het bestreden besluit in strijd is met artikel 7:11 van de Awb. Het door verweerder ingenomen standpunt, inhoudende dat de door hem gevolgde handelwijze niet in strijd is met de wet, wordt door de rechtbank niet gevolgd. Verweerder heeft ter onderbouwing van zijn standpunt weliswaar verwezen naar de uitspraak van de Voorzitter van de ABRS van 7 augustus 1997 (LJN: AN5552), maar de rechtbank constateert dat de Voorzitter van de ABRS zich daarin niet heeft uitgelaten over de hier aan de orde zijnde kwestie. 
    
    6. De rechtbank is van oordeel dat het beroep gegrond is. Het bestreden besluit komt in aanmerking voor vernietiging wegens strijd met artikel 7:11 van de Awb. Verweerder heeft inmiddels het handhavingsbesluit van 15 mei 2008 genomen. Eiser heeft in de beroepsprocedure terzake (zie hierna AWB 08/2155) zijn standpunt genoegzaam naar voren kunnen brengen. Nu eiser hierdoor ook niet in zijn processuele belangen is geschaad bestaat aanleiding te bepalen dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit geheel in stand blijven.  
    
    
      7. De rechtbank acht termen aanwezig verweerder te veroordelen in de door eiser gemaakte proceskosten en te bepalen dat aan eiser het door hem betaalde griffierecht ten bedrage van € 143,00 moet worden vergoed. De proceskosten zijn met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht en de daarbij behorende bijlage begroot op in totaal € 322,00 voor kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. De rechtbank overweegt voorts dat de kosten voor het verschijnen ter zitting en nadere zitting reeds zijn toegekend in de zaak geregistreerd onder AWB 07/2186: 
      • 1 punt voor het indienen van een (aanvullend) beroepschrift;
      • waarde per punt € 322,00
      • wegingsfactor 1.  
    
    
    
      &lt;b&gt;&lt;u&gt;AWB 08/2155&lt;/u&gt;&lt;/b&gt;
      8. In deze zaak is aan de orde of verweerders besluit van 15 mei 2008, waarbij eiser op straffe van een dwangsom is aangeschreven -kort gezegd- de zonder bouwvergunning gerealiseerde aanbouw aan de achterzijde van het pand Westwal 21/21A te verwijderen en verwijderd te houden, in rechte kan worden gehandhaafd.  
    
    
    9. Verweerder heeft aan het bestreden besluit -zakelijk weergegeven- ten grondslag gelegd dat de achteraanbouw in strijd is met het geldende bestemmingsplan omdat hoofdbebouwing op het erfvlak niet is toegestaan. Het overgangsrecht kan volgens verweerder geen uitkomst bieden, omdat de bewuste aanbouw ruimschoots na het moment van tervisielegging van het ontwerpbestemmingsplan is gerealiseerd. Dat in het verleden van ambtelijke zijde is aangegeven dat de achteraanbouw waarschijnlijk onder het overgangsrecht zou vallen, doet hieraan volgens verweerder niet af. Verweerder heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat het verlenen van vrijstelling niet mogelijk is gelet op het gemeentelijke beleid dat geen mogelijkheden biedt voor het realiseren van zelfstandige woonruimten binnen de erfbestemming. Het beroep op het gelijkheidsbeginsel kan volgens verweerder niet slagen nu niet van gelijke gevallen is gebleken. 
    
    10. Eiser heeft zich in beroep -zakelijk weergegeven- op het standpunt gesteld dat de bebouwing op het erfvlak dateert van vóór 1981, het jaar waarin eiser het pand heeft verworven, en dat sprake is van een onder het overgangsrecht vallende vergroting in de hoogte van deze bestaande bebouwing met een andere interne indeling van de begane grond en de eerste verdieping. Daarmee is volgens eiser geen sprake van de realisatie van een nieuwe, zelfstandige bebouwing op het erfvlak en wordt de doelstelling van het gemeentelijke beleid nagestreefd, namelijk de versterking/uitbreiding van de woonfunctie van de bestaande bebouwing. 
    
    
      11. Ingevolge artikel 125, eerste lid, van de Gemeentewet is het gemeentebestuur bevoegd tot toepassing van bestuursdwang.
      Ingevolge artikel 125, tweede lid, van de Gemeentewet wordt de bevoegdheid tot toepassing van bestuursdwang uitgeoefend door het college van burgemeester en wethouders, indien de toepassing van bestuursdwang dient tot handhaving van de regels welke het gemeentebestuur uitvoert.
      Ingevolge artikel 5:21 van de Awb (oud) wordt onder bestuursdwang verstaan: het door feitelijk handelen door of vanwege een bestuursorgaan optreden tegen hetgeen in strijd met bij of krachtens enig wettelijk voorschrift gestelde verplichtingen is of wordt gedaan, gehouden of nagelaten.
      Ingevolge artikel 5:32, eerste lid, van de Awb (oud) kan een bestuursorgaan dat bevoegd is bestuursdwang toe te passen in de plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen.
    
    
    12. Ingevolge artikel 40, eerste lid, van de Woningwet (Ww) is het verboden te bouwen zonder of in afwijking van een vergunning van burgemeester en wethouders (bouwvergunning).
    
    13. Op het perceel rust ingevolge het geldende bestemmingsplan “Vughterdriehoek” de bestemming “Woondoeleinden”. Blijkens de bijbehorende plankaart is op het perceel een bebouwingsvlak geprojecteerd, waarbinnen de hoofdbebouwing moet worden opgericht. Het buiten het bebouwingsvlak gelegen deel van het perceel is op de plankaart aangegeven als “Erfvlak”. 
    
    14. Ingevolge hoofdstuk 1, paragraaf 3, artikel 1, van de planvoorschriften is een “Bebouwingsvlak”: een op de plankaart 1 als zodanig aangegeven oppervlak, waarbinnen volgens dit plan de bij de bestemming horende hoofdbebouwing is toegestaan. 
    
    15. Ingevolge hoofdstuk 1, paragraaf 3, artikel 2 van de planvoorschriften is een “Erfvlak”: een op de plankaart 1 als zodanig aangegeven oppervlak, waarbinnen volgens dit plan geen bij de bestemming behorende hoofdbebouwing is toegestaan.
    
    16. Ingevolge hoofdstuk 2, paragraaf 1, artikel 1, eerste lid van de planvoorschriften zijn de op de plankaart 1 als zodanig aangewezen gronden bestemd voor de huisvesting van huishoudens van één of meer personen in de woningen en voor woongebruik in ruime zin van zowel de bebouwde als niet bebouwde grond.
    
    
      17. In hoofdstuk 2, paragraaf  2, artikel 3, deel 2, van de planvoorschriften is het volgende bepaald:
      Bouwwerken, welke op het tijdstip waarop het ontwerp voor dit plan ter visie is gelegd, reeds bestaan, in uitvoering zijn of nadien gebouwd zijn krachtens een vergunning, waarvoor de aanvrage vóór de tervisielegging is ingediend en welke afwijken van dit plan, mogen op voorwaarde dat de bestaande afwijking van het plan in kwalitatieve zin niet wordt vergroot:
      a. gedeeltelijk worden vernieuwd of veranderd, of met ten hoogste 20% van de bestaande inhoud worden uitgebreid.
      b. geheel worden vernieuwd met inachtneming van de bebouwingsgrenzen, indien zij zijn verwoest door een calamiteit, mits de afwijkingen ten opzichte van het plan naar inhoud - behoudens een eventuele uitbreiding van ten hoogste 20% - niet worden vergroot en de bouwvergunning binnen drie jaar na het tenietgaan zal zijn aangevraagd. 
    
    
    18. Vastgesteld wordt dat de aanbouw aan de achterzijde en de latere vergroting daarvan is gebouwd zonder de daartoe verkregen vergunning van burgemeester en wethouders. Hieruit volgt dat verweerder zich terecht en op goede gronden bevoegd heeft geacht tot het doen uitgaan van een aanschrijving als de onderhavige teneinde de overtreding ongedaan te maken. Aangezien niet gebleken is dat het belang dat het betrokken voorschrift beoogt te beschermen zich daartegen verzet, heeft verweerder zich eveneens bevoegd geacht tot het opleggen van een dwangsom. 
    
    19. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
    
    20. Niet gesteld is dat de bepalingen van het geldende bestemmingsplan de mogelijkheid bieden de met dit bestemmingsplan strijdige situatie alsnog te legaliseren. Voorts heeft verweerder gemotiveerd aangegeven niet voornemens te zijn toepassing te geven aan de mogelijkheid om middels artikel 19 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (WRO) een buitenplanse vrijstelling te verlenen. Dit standpunt van verweerder wordt gelet op het gevoerde beleid niet onredelijk geacht.  
    
    21. Eiser heeft met een beroep op het overgangsrecht weliswaar aangevoerd dat de uitgevoerde bouwwerkzaamheden vallen binnen de bepalingen van het in het bestemmingsplan opgenomen overgangsrecht, maar het dienaangaande gestelde is door hem niet nader onderbouwd. Dit terwijl het op de weg ligt van degene die zich op het overgangsrecht beroept, aannemelijk te maken dat dit recht van toepassing is. 
    
    22. Integendeel, op grond van de zich in het dossier bevindende en de ter zitting overgelegde foto’s kan worden vastgesteld dat de vergroting in de hoogte van de achteraanbouw in 1987/ 1988 is gerealiseerd. Voor wat betreft de zogenoemde peildatum voor het van toepassing zijn van het overgangsrecht, geldt dat het bestemmingsplan in 1985 is vastgesteld en dat derhalve voor die datum de tervisielegging heeft plaatsgevonden. 
    
    23. Ten aanzien van de aanbouw wordt overwogen dat volgens vaste jurisprudentie het in een bestemmingsplan opgenomen overgangsrecht het illegale karakter van bouwwerken die zijn opgericht zonder de daartoe vereiste bouwvergunning onverlet laat en een overgangsbepaling evenmin ruimte biedt om voor die illegale bouw alsnog bouwvergunning te verlenen. Dit betekent dat het geldende bestemmingsplan dan ook geen verandering met zich brengt ten aanzien van de bevoegdheid van verweerder om handhavend op te treden. Het overgangsrecht biedt derhalve geen uitzicht op legalisatie. 
    
    24. Op de vergroting in de hoogte van de aanbouw kan het overgangsrecht niet van toepassing zijn, reeds om de reden dat deze is gerealiseerd na de peildatum. Voor zover de vergroting moet worden gezien als een gedeeltelijke verandering van de aanbouw geldt dat deze niet op grond van het overgangsrecht kan worden vergund, reeds omdat de inhoud van de aanbouw met deze verandering met meer dan 20% van de bestaande inhoud wordt uitgebreid.  
    
    25. Overige bijzondere omstandigheden die voor verweerder aanleiding hadden moeten zijn om van handhaving door middel van dwangsomoplegging af te zien, zijn niet gesteld. Het beroep op het gelijkheidsbeginsel slaagt niet. Verweerder heeft gemotiveerd aangegeven dat de door eiser aangedragen gevallen op relevante punten niet vergelijkbaar zijn. 
    
    26. Dat de hoogte van de vastgestelde dwangsom niet in verhouding staat tot de zwaarte van de geschonden belangen en de beoogde werking van de dwangsomoplegging of dat de begunstigingstermijn, gelet op de omstandigheden van het geval, onredelijk is, is niet gesteld. 
    
    27. Op grond van vorenstaande overwegingen is de rechtbank van oordeel dat het bestreden besluit in rechte kan worden gehandhaafd. Nu ook overigens niet is gebleken van feiten of omstandigheden die moeten leiden tot vernietiging, kan het bestreden besluit in rechte worden gehandhaafd. Het beroep moet derhalve voor ongegrond worden gehouden.    
    
    
      &lt;b&gt;&lt;u&gt;AWB 08/2796&lt;/u&gt;&lt;/b&gt;
      28. Aan de orde is of verweerders besluit van 3 juli 2008, waarbij het bezwaar van eiser tegen de weigering aan eiser een reguliere bouwvergunning voor diverse bouwwerkzaamheden te verlenen ongegrond is verklaard, in rechte kan worden gehandhaafd. 
    
    
    29. Ingevolge artikel 44, aanhef en onder c, van de Ww mag alleen en moet de bouwvergunning worden geweigerd, indien het bouwplan in strijd is met het geldende bestemmingsplan.  
    
    30. De weigeringsgronden van artikel 44 van de Ww (a tot en met e) hebben een limitatief-imperatief karakter. Dit betekent dat de bouwvergunning moet worden geweigerd indien zich ten aanzien van het bouwplan waarop de aanvraag betrekking heeft één of meer van de in het eerste lid genoemde weigeringsgronden voordoen. Voorts betekent dit dat bouwvergunning moet worden verleend indien een weigeringsgrond ontbreekt.
    
    
      31. Vastgesteld wordt dat onderhavige aanvraag om bouwvergunning (in hoofdzaak) betrekking heeft op de bouwwerkzaamheden ten aanzien waarvan de hiervoor onder 
      AWB 08/2155 besproken last onder dwangsom is opgelegd. Dienaangaande is hiervoor overwogen dat die bouwwerkzaamheden in strijd zijn met het geldende bestemmingsplan en dat verweerders standpunt dat hij geen vrijstelling wenst te verlenen van het bestemmingsplan niet onredelijk is. Verlening van een bouwvergunning op grond van het overgangsrecht is niet mogelijk.     
    
    
    32. Op grond van vorenstaande overwegingen heeft verweerder, mede in ogenschouw genomen het imperatieve karakter van artikel 44 van de Ww, dan ook geen ander dan het bestreden besluit kunnen nemen. Het beroep moet derhalve voor ongegrond worden gehouden.    
    
    33. Beslist wordt als volgt.
    
    
    Beslissing
    
    De rechtbank,
    
    
      &lt;u&gt;AWB 07/2188:&lt;/u&gt;
      - verklaart het beroep gegrond;
      - vernietigt het bestreden besluit;
      - bepaalt dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit geheel in stand blijven;
      - bepaalt dat verweerder aan eiser het door hem gestorte griffierecht dient te vergoeden ten bedrage van € 143,00;
      - veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten vastgesteld op € 322,00.
    
    
    
      &lt;u&gt;AWB 08/2155:&lt;/u&gt;
      - ?verklaart het beroep ongegrond. 
    
    
    
      &lt;u&gt;AWB 08/2796:&lt;/u&gt;
      - ?verklaart het beroep ongegrond. 
    
    
    
    Aldus gedaan door mr. M.L.P. van Cruchten als voorzitter en mr. P.H.C.M. Schoemaker en mr. F.M. Tadic als leden in tegenwoordigheid van A.J.H. van der Donk als griffier en in het openbaar uitgesproken op 1 december 2009
    
    
    &lt;i&gt;Partijen kunnen tegen deze uitspraak binnen zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag.&lt;/i&gt;
    
    Afschriften verzonden: