ECLI:NL:GHAMS:2011:BR6417, Gerechtshof Amsterdam, 11-01-2011, 200.033.148/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-01-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Koper van woning die niet afneemt moet verschil met lagere koopprijs derde betalen. Finale kwijting zou slechts worden verleend als voormalige verloofde regeling in der minne zou nakomen. Enkel tijdsverloop (van drie jaar) is onvoldoende om rechtsverwerking aan te nemen.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    
    
    
      ARREST
      in de zaak van:
    
    
    
    
      [APPELLANTE], 
      wonend te [woonplaats],
      APPELLANTE, 
      advocaat: mr. C.W.A. van Dam, te Amsterdam,
    
    
    
    t e g e n
    
    
    
      [GEÏNTIMEERDE], 
      wonend te [woonplaats],
      GEÏNTIMEERDE,
      advocaat: niet verschenen.
    
    
    
    
    
    
    
    
    1.	Het geding in hoger beroep
    
    De partijen worden hierna [appellante] en [geïntimeerde] genoemd.
    
    Bij dagvaarding van 17 april 2009 en herstelexploit van 25 mei 2009 is [appellante] (voorheen [U.]) in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank te Amsterdam van 21 januari 2009, onder rolnum¬mer 378025/HA ZA 07-2408 gewezen tussen [geïntimeerde] als eiseres en [appellante] en [E.Ö], hierna [Ö.], als gedaag¬den.
    
    Aan [geïntimeerde] is verstek verleend
    
    [appellante] heeft drie grieven voorgesteld, een reconventionele eis ingediend, bescheiden in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en, opnieuw rechtdoende, ontzegging c.q. afwijzing van de vordering van [geïntimeerde] met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in beide instanties dan wel een zodanig bedrag als het hof meent te behoren en voorts tot veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van een schadevergoeding aan [appellante], nog nader op te maken bij staat, vermeerderd met de wettelijke rente, kosten rechtens.
    
    Vervolgens is arrest gevraagd op de stukken in beide instanties.
    
    
    2.	Feiten
    
    De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1. tot en met 2.9. een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aange¬merkt. Omtrent deze vaststelling bestaat geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
    
    
    3.	Beoordeling
    
    3.1	Het gaat in deze zaak kortweg om het volgende.
    
    3.2	Blijkens een op 10 augustus 2004 ten overstaan van een notaris van Schut/van Os Notarissen getekende koopovereenkomst, hebben [appellante] en [Ö.] van [geïntimeerde] gekocht een voortdurend recht van erfpacht van een perceel grond met daarop gebouwde opstallen, waaronder een woonhuis, plaatselijk bekend [adres] te [gemeente] (hierna te noemen: het recht van erfpacht).
    
    3.3 De algemene bepalingen van de koopovereenkomst bepaalden onder meer:
    
    
      	"(…) Tekortkoming (wanprestatie)
      	Artikel VI
    
    
    
      	1. 	Bij niet of niet tijdige nakoming van de overeenkomst anders dan door niet toerekenbare tekortkoming (overmacht) is de nalatige aansprakelijk voor alle daaruit voor de wederpartij ontstane schade met kosten en rente, ongeacht het feit of de nalatige in verzuim is in de zin van het volgende lid.
      	2. 	Indien één van de partijen, na bij deurwaardersexploit in gebreke te zijn gesteld, gedurende acht dagen tekortschiet in de nakoming van één of meer van haar verplichtingen – daaronder begrepen het niet tijdig betalen van de waarborgsom of het niet tijdig doen stellen van een bankgarantie – is deze partij in verzuim en heeft de wederpartij de al dan niet subsidiaire keus tussen:
      		a. uitvoering van de overeenkomst te verlangen (…)
      b. de overeenkomst door een schriftelijke verklaring voor ontbonden te verklaren en betaling van een onmiddellijk opeisbare boete te vorderen van tien procent van de koopprijs.
    
    
    	3. 	Betaalde of verschuldigde boete strekt in mindering op eventueel verschuldigde schadevergoeding met rente en kosten. (…)
    
    	(…)
    
    
      	Slotbepalingen
      	Artikel IX
    
    
    
      	1.	Partijen kiezen terzake de koop en haar gevolgen, tot de leveringsakte is ondertekend, woonplaats ten kantore van de notaris (…)
      	2.	Ingeval twee of meer personen (ver)koper zijn, geldt het volgende: (…)
      c. kopers zijn hoofdelijk verbonden voor de voor hen uit deze overeenkomst voortvloeiende verplichtingen.(…)"
    
    
    3.4	Blijkens de koopovereenkomst bedroeg de koopprijs van het recht van erfpacht EUR 225.000,- en was de levering voorzien voor uiterlijk 31 augustus 2004.
    
    3.5	Op 31 augustus 2004 had nog geen levering plaatsgevonden. Op 20 september 2004 heeft [geïntimeerde] [appellante] en [Ö.] bij deurwaardersexploot, betekend ten kantore van Schut/van Os Notarissen, gesommeerd om binnen acht dagen hun verplichtingen uit de koopovereenkomst van 10 augustus 2004 na te komen.
    
    3.6	In een aan [appellante] geadresseerde brief van 13 oktober 2004 schreef de toenmalige raadsman van [geïntimeerde] onder meer:
    
    "(…) Op 15 augustus 2004 heeft u gekocht van mevrouw [geïntimeerde] het pand [adres] in [gemeente]. U heeft niet vóór of op 31 augustus 2004 beroep gedaan op de ontbindende voorwaarde als bedoeld in art. 9 (financieringsvoorbehoud). U heeft evenmin de in art. 8 bedoelde garantie verstrekt of de daar bedoelde waarborgsom verstrekt. Evenmin heeft u gebruik gemaakt van uw recht de koopovereenkomst te ontbinden op grond van art. 17 (bedenktijd). De leveringsakte had behoren te worden ondertekend op 31 augustus 2004. U bent evenwel niet bij de notaris verschenen, ook niet nadat deze u op 21 september 2004 door een deurwaarder heeft laten oproepen. Kort gezegd heeft u nagelaten uw verplichtingen uit hoofde van deze koopovereenkomst na te komen. Om deze reden heb ik opdracht u te berichten dat mevrouw [geïntimeerde] de bewuste overeenkomst buitengerechtelijk ontbindt. Ingevolge art. VI van de algemene voorwaarden vordert mevrouw [geïntimeerde] van de boete van 10% van de koopsom op (…) Mijn cliënte behoudt zich haar rechten voor nadere schadevergoeding te vorderen, zodra duidelijk is voor welke prijs het pand thans aan een derde kan worden verkocht.(…)"
    
    3.7	In een aan [appellante] geadresseerde brief van 27 oktober 2004 schreef de toenmalige raadsman van [geïntimeerde] onder meer:
    
    "(…) Hierbij bericht ik u dat tussen mevrouw [geïntimeerde] en de heer [O.] de volgende regeling is getroffen inzake de afwikkeling van de ontbinding van de koopovereenkomst d.d. 15 augustus j.l. inzake het pand Mondriaanstraat 114 te Amsterdam. De heer [O.] en u berusten in de ontbinding van de koopovereenkomst. De heer [O.] zal aan mevrouw [geïntimeerde] betalen een bedrag van € 14.167,65, zoals gespecificeerd in de in de bijlage bijgesloten brief. Indien de heer [O.] deze betalingsafspraken stipt nakomt verleent mevrouw [geïntimeerde] u algehele en finale kwijting voor de verplichtingen uit hoofde van bedoelde koopovereenkomst.(…)"
    
    3.8	Bij brief van 2 november 2004 heeft de (toenmalige) raadsman van [geïntimeerde] het volgende aan [Ö.] geschreven:
    
    "Uw toezegging dat u vandaag op mijn kantoor een bedrag van € 3.500,- zou betalen bent u niet nagekomen. Ik begrijp daaruit dat u de regeling zoals weergegeven in mijn brief van 27 oktober niet wenst na te komen. Mevrouw [geïntimeerde] kan niet anders dan u en mevrouw [U.] in kort geding dagvaarden tot voldoening van een voorschot op de schadevergoeding zoals vastgelegd in de koopovereenkomst. Het zal u duidelijk zijn dat zij onder deze omstandigheden geen aanleiding tot matiging ziet. U en mevrouw [U.] kunnen de dagvaarding op korte termijn tegemoet zien.(…)"
    
    3.9	Bij brief van 2 november 2004 heeft de (toenmalige) raadsman van [geïntimeerde] het volgende aan [appellante] geschreven:
    
    "(…) Tot mijn spijt is de heer [Ö.] zijn toezegging niet nagekomen vandaag een bedrag van € 3.500,- te betalen in mindering op de contractuele schadevergoeding, zoals vastgelegd in mijn brief d.d. 27 oktober j.l. (…) Het zal u duidelijk zijn dat onder deze omstandigheden mevrouw [geïntimeerde] niet anders kan doen dan haar rechten via de rechter te halen. Helaas zult u als hoofdelijk aansprakelijke daarin worden betrokken.(…)"
    
    3.10	Blijkens een akte van levering van 27 januari 2005 is het recht van erfpacht voor een koopprijs van EUR 185.000,- verkocht aan een derde.
    
    3.11 [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg gevorderd om [appellante] en [Ö.] te veroordelen primair tot betaling van een schadevergoeding van EUR 40.000,- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 13 oktober 2004 en subsidiair tot betaling van een bedrag van EUR 25.000,- uit hoofde van het boetebeding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van ingebrekestelling.
    
    3.12 De rechtbank heeft in het bestreden vonnis van 21 januari 2009 uitvoerbaar bij voorraad de primaire vordering van [geïntimeerde] toegewezen en [appellante] en [Ö.] in de proceskosten veroordeeld.
    
    3.13 In grief I klaagt [appellante] erover dat [geïntimeerde] in strijd met artikel 21 Rv de rechtbank verkeerd heeft voorgelicht door niet te vermelden dat zij ten tijde van de verkoop van het recht van erfpacht slechts voor 50% mede-eigenaar daarvan was terwijl zij het voor 100% heeft verkocht zonder daarbij te beschikken over de ingevolge artikel 1:88 lid 1 sub a BW vereiste toestemming van haar medegerechtigde. In de visie van [appellante], zo begrijpt het hof grief I, zou daarmee een ongeldige en/of vernietigbare koop zijn tot stand gekomen, althans zou [geïntimeerde] [appellante] slechts voor 50% van de door haar geleden schade kunnen aanspreken.
    
    3.14 Dit standpunt kan niet als juist worden aanvaard. Gesteld al dat juist zou zijn dat [geïntimeerde] ten aanzien van 50% van het recht van erfpacht niet beschikkingsbevoegd was en dat het haar bovendien aan de ingevolge artikel 1:88 lid 1 sub a BW vereiste toestemming van haar echtgenoot ontbrak, dan staat daaraan niet in de weg dat [geïntimeerde] het recht van erfpacht voor 100% kan verkopen. De beschikkingsonbevoegdheid waarop [appellante] een beroep doet, gaat immers slechts spelen op het moment van leveren terwijl een beroep op de ingevolge artikel 1:88 lid 1 sub a BW vereiste toestemming niet aan [appellante] doch slechts aan de echtgenoot van [geïntimeerde] toekomt. Van belang voor de beoordeling van grief I is slechts dat [appellante] en [Ö.] met [geïntimeerde] een koopovereenkomst hebben gesloten waarin zij zich hoofdelijk hebben verbonden. Daarmee staat vast dat [geïntimeerde] [appellante] voor het totaal van de door haar geleden schade kan aanspreken. De vraag of [geïntimeerde] in strijd met artikel 21 RV de rechtbank onjuist heeft voorgelicht, kan verder buiten behandeling blijven nu een bevestigend antwoord op die vraag aan het vorenstaande niet kan afdoen. Grief I faalt.
    
    3.15 Grief II komt op tegen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde] niet haar recht verwerkt heeft om [appellante] tot betaling van schadevergoeding aan te spreken.
    
    3.16 Ter onderbouwing van haar stelling dat er van rechtsverwerking sprake is, heeft [appellante] aangevoerd dat (i) zij een verklaring bij de notaris heeft afgelegd waarbij zij afstand heeft gedaan van haar recht de 10% boete op te eisen in geval [geïntimeerde] in gebreke bleef om te leveren; (ii) zij een brief namens [geïntimeerde] van 27 oktober 2004 ontvangen heeft waarbij haar te kennen werd gegeven dat er tussen [Ö.] en [geïntimeerde] een overeenkomst was gesloten tegen finale kwijting; (iii) zij nadien tot het moment van dagvaarding per 16 augustus 2007 (dus nadat drie jaren waren verstreken) niets meer van [geïntimeerde] heeft vernomen en (iv) het op de weg van [geïntimeerde] had gelegen [appellante] een gelijkaardig voorstel voor een regeling in der minne aan te bieden als zij in 2004 met [Ö.] was overeengekomen.
    
    3.17 Het hof is van oordeel dat de door [appellante] aangevoerde omstandigheden niet kunnen leiden tot een geslaagd beroep op rechtsverwerking. Het feit dat [appellante] afstand heeft gedaan van een haar toekomend recht om in voorkomend geval boete te vorderen, betekent nog niet dat – omgekeerd - ook [geïntimeerde] van een haar toekomend recht afstand zou hebben gedaan. Onbetwist staat vast dat zulks niet het geval is geweest. Ook de inhoud van de brief van 27 oktober 2004 kan niet tot het oordeel leiden dat van rechtsverwerking sprake is aangezien immers in de slotzin van die brief uitdrukkelijk wordt gestipuleerd dat slechts finale kwijting wordt verleend op voorwaarde dat de voormalige verloofde van [appellante] zou nakomen wat hij in het kader van een regeling in der minne met [geïntimeerde] is overeengekomen. Nu vaststaat dat deze voorwaarde niet in vervulling is gegaan, heeft [appellante] geen finale kwijting verkregen. Evenmin staat het feit dat [geïntimeerde] lange tijd niets van zich heeft laten horen eraan in de weg dat zij na het verstrijken van drie jaar alsnog een dagvaarding uitbrengt. De rechtbank heeft met juistheid overwogen dat enkel tijdsverloop onvoldoende is om rechtsverwerking aan te nemen. Tenslotte leidt evenmin het gegeven dat [geïntimeerde] nagelaten heeft om met [appellante] een gelijkaardige regeling in der minne overeen te komen als zij in 2004 met [Ö.] is overeengekomen, tot het oordeel dat [geïntimeerde] haar recht verwerkt heeft om [appellante] aan te spreken. Voorop staat immers dat het ter vrije keuze aan partijen is om de hen ter beschikking staande rechtsmiddelen aan te wenden in plaats van een schikking te treffen. De grief is verworpen. 
    
    3.18 Grief III klaagt erover dat de rechtbank ter berekening van de schade niet de marktprijs tot uitgangspunt genomen heeft maar [geïntimeerde] in haar concrete schadeberekening is gevolgd terwijl [geïntimeerde] niets zou hebben gedaan om haar concrete schade te beperken en wellicht zelfs een gedeelte van de koopprijs zwart en onder tafel zou hebben ontvangen. 
    
    3.19 Ook deze grief faalt. De stelling van [appellante] dat [geïntimeerde] haar schade niet heeft beperkt en wellicht zelfs een gedeelte van de koopprijs zwart heeft ontvangen, heeft zij in het geheel niet onderbouwd zodat daaraan geen gewicht kan worden toegekend. Voor het overige is uitgangspunt dat het een benadeelde vrij staat om vergoeding van zijn concrete, werkelijk geleden schade te vorderen indien deze een hoger bedrag beloopt dan de abstract berekende schade (HR 12 april 1991, NJ 1991, 434). Nu [geïntimeerde] blijkens de leveringsakte d.d. 27 januari 2005 een koopsom van EUR 185.000,- heeft ontvangen terwijl zij met [appellante] en [Ö.] een koopsom van EUR 225.000,- was overeengekomen, welke bedragen door [appellante] niet worden betwist, volgt het hof het oordeel van de rechtbank dat de door [geïntimeerde] geleden schade op EUR 40.000,- dient te worden vastgesteld.
    
    3.20 [appellante] heeft nog gevorderd om [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van de schade, nog nader op te maken bij staat, die [appellante] heeft geleden als gevolg van het feit dat [geïntimeerde] uitvoering gegeven heeft aan het bestreden vonnis. Deze vordering ligt voor afwijzing gereed nu een eis in reconventie die voor het eerst in hoger beroep wordt ingesteld ingevolge artikel 353 Rv niet mogelijk is.
    
    
    4.	Slotsom
    
    Het vorenoverwogene brengt mee dat het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. De reconventionele eis wordt afgewezen. Het bewijsaanbod van [appellante] wordt verworpen omdat het niet is gebaseerd op voldoende geconcretiseerde stellingen, die indien al bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden.
    
    
    5.	Beslissing
    
    Het hof:
    
    - bekrachtigt het bestreden vonnis van de rechtbank te Amsterdam van 21 januari 2009, onder rolnum¬mer 378025/HA ZA 07-2408 gewezen tussen [geïntimeerde] als eiseres en [appellante] en [Ö.] als gedaag¬den.
    
    - wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar, E.M. Polak en M.J.J. de Bontridder en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 11 januari 2011.