ECLI:NL:GHSHE:2010:BN1751, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 15-01-2010, HD 103.006.025
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2010-01-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Stuiting verjaring; medische fout; causaal verband.

typ. KM
      zaaknr. HD 103.006.025
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      sector civiel recht,
      vierde kamer, van 19 januari 2010,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      [APPELLANTE],
      wonende te [woonplaats], 
      appellante bij exploot van dagvaarding van 19 december 2007,
      geïntimeerde in voorwaardelijk incidenteel appel,
      advocaat: mr. R.J.H. van den Dungen,
    
    
    tegen:
    
    
      het rechtspersoonlijkheid bezittende ACADEMISCH ZIEKENHUIS MAASTRICHT,
      gevestigd te Maastricht,
      geïntimeerde bij gemeld exploot,
      appellante in voorwaardelijk incidenteel appel,
      advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,
    
    
    op het hoger beroep van de door de rechtbank Maastricht gewezen vonnissen van 25 januari 2006 en 26 september 2007 tussen appellante - [appellante] - als eiseres en geïntimeerde - het AZM - als gedaagde.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 100676/HA ZA 05- 379) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen alsmede naar het tussenvonnis van 23 augustus 2006.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellante] twee grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot het alsnog toewijzen van de vordering van [appellante].
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft AZM de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het beroepen vonnis. AZM heeft tevens voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld, daarin drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de vordering van [appellante]. 
    
    
      2.3. Partijen hebben daarna hun zaak doen bepleiten, [appellante] door mr. A.F.G. Pennino en het AZM door mr. L.A.P. Arends. [appellante] heeft bij pleidooi nog twee producties overgelegd, die tevoren niet aan het AZM zijn toegestuurd. Alvorens met het pleidooi aan te vangen, is een korte leespauze ingelast om AZM de gelegenheid te geven daarvan kennis te nemen. 
      Mr. Penino heeft desgevraagd medegedeeld dat zijn pleidooi mede is bedoeld om te reageren op de memorie van grieven in het voorwaardelijk incidenteel appel.
      Vervolgens zijn de gedingstukken overgelegd voor arrest.
    
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de exacte inhoud van de grieven verwijst het hof naar genoemde memories van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    in principaal appel en voorwaardelijk incidenteel appel
    
    4.1. Tegen de feitenvaststelling in het vonnis van 25 januari 2006 zijn geen grieven gericht, zodat deze feiten ook in hoger beroep het uitgangspunt vormen. Voorts staan nog andere feiten als enerzijds gesteld en anderzijds niet weersproken vast.
    
    4.2. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
    
    
      4.2.1. Op 27 mei 1995 heeft [appellante] - geboren op 19 oktober 1983 en destijds dus 11 jaar oud - bij een val haar linker onderarm gebroken. Op 28 mei 1995 is de arm onder narcose in het AZM gezet. Op 31 mei 1995 heeft [appellante] zich met pijnklachten op de EHBO van het AZM gemeld; het gips bleek te strak te zitten en is over de hele lengte ingezaagd. Op 2 juni 1995 heeft [appellante] de polikliniek Heelkunde van het AZM bezocht. Vervolgens heeft [appellante] zich op 13 juni, 20 juni, 23 juni en 25 juni 1995 met pijnklachten aan haar linkerarm op de EHBO van het AZM gemeld. Na dit laatste bezoek is zij opgenomen voor een operatie. Het operatieverslag van 26 juni 1995 vermeldt onder meer:
      "er blijkt sprake te zijn van een necrotisch defect bij de elleboog van waaruit pus ontwijkt. Dit blijkt te berusten op een grote abcesholte in de necrotische spier zowel in de bovenarm als in de onderarm. Daarbij ligt de ulna, welke nog niet is geconsolideerd, volledig vrij in de genoemde abcesholte.(...) Gezien de ernst van de aandoening wordt afgesproken dat patiënt 1 dag na de ingreep opnieuw onder narcose zal worden gereviseerd."
      Aansluitend hebben er op 27 juni, 4 juli, 11 juli en 18 juli 1995 onder narcose wondbehandelingen plaatsgevonden, op laatstgenoemde datum met een huidtransplantatie van het linker bovenbeen naar de linker elleboog.
      4.2.2. Bij brief van 4 maart 1996 heeft de Stichting Rechtsbijstand (hierna: de Stichting) namens [appellante] het AZM aansprakelijk gesteld wegens een beroepsfout c.q. onoordeelkundige medische behandeling. Tevens is aanspraak gemaakt op wettelijke rente over de schadevergoeding vanaf 1 juli 1995 c.q. 4 maart 1996 en vergoeding van buitengerechtelijke kosten. 
      Bij brief van 6 maart 1996 deelt het AZM aan de Stichting Rechtsbijstand mede dat de zaak in handen is gegeven van zijn verzekeraar de Stichting [X] i.o.(hierna: [X]). 
      4.2.3. Na advies te hebben ingewonnen bij expertisebureau [Y] (hierna [Y]), wijst [X] bij brief van 30 september 1998 aansprakelijkheid af. De Stichting reageert bij brief van 20 januari 1999, geeft gemotiveerd aan dat haar medisch adviseur zich daarin niet kan vinden en verzoekt [X] alsnog aansprakelijkheid te erkennen. Zij vraagt, onder voorbehoud van alle rechten, om antwoord binnen drie weken. Daarop deelt [X] in een brief van 2 maart 1999 aan de Stichting mede geen aanleiding te zien haar standpunt te wijzigen.
      Hierna volgt nog enige correspondentie tussen (de medische adviseurs van) de Stichting en [Y]. 
      4.2.4. Bij brief van 7 februari 2000 schrijft de Stichting aan expertisebureau [Z] BV (hierna: [Z]), welk bureau per 1 januari 2000 het dossier van [Y] overgedragen heeft gekregen, dat de verjaring van de vordering uitdrukkelijk wordt gestuit. Bij brief van 19 juni 2000 bericht de Stichting aan [Z] dat het standpunt van haar medisch adviseur ongewijzigd is en dat er wel sprake is van een beroepsfout en aansprakelijkheid aan de zijde van het AZM. In zijn antwoordbrief van 24 juli 2000 schrijft [Z], dat over het al of niet erkennen van aansprakelijkheid formeel gezien zou moeten worden gecorrespondeerd met zijn opdrachtgever (hof: [X]) en dat zijn opdrachtgever overigens niet van mening is veranderd. 
      4.2.5 Onder verwijzing naar laatstgenoemde brief doet de Stichting bij brief van 22 december 2000 het voorstel gezamenlijk een arts/specialist in te schakelen die eventueel zelf een expertise verricht, op kosten van ongelijk. [X] wijst dit verzoek bij brief van 12 februari 2001 af. Bij brief van 13 februari 2001 wordt zulks door [Z] herhaald onder de toevoeging dat het [appellante] vrij staat zelf een expertise te entameren.
      4.2.6. In opdracht van [appellante] heeft [persoon 1], orthopedisch chirurg, een medische expertise verricht. In diens rapport van 6 augustus 2001 staat onder meer (p. 10):
      "In mijn overwegingen heb ik reeds aangegeven dat ik meen dat de keten van behandelingen niet heeft voldaan aan de eisen die men aan een redelijk bekwaam en redelijk handelend chirurg mag stellen. Dit betreft zowel het insufficiënt klieven van een circulair gips als de in het vervolg daarop aangelegde gipsen die hebben geleid tot druknecrose. 
      Daarnaast komt m.i. ook onvoldoende naar voren waarom het niet mogelijk is geweest om de stand ondanks de infectbehandeling te handhaven en waarom geen pogingen zijn ondernomen om de stand te corrigeren. Ook op dit punt meen ik dat niet is voldaan aan de eisen die men hiervan had mogen verwachten.
      De complicaties, die betrokkene heeft gekregen, zouden bij een adequate behandeling naar alle waarschijnlijkheid niet zijn opgetreden. Het ging immers om een gesloten fractuur waarvan een infectie uitermate zeldzaam is."
      4.2.7. Bij brieven van 6 september 2001 zendt de Stichting aan [X] en [Z] een afschrift van dit rapport met het verzoek aansprakelijkheid te erkennen bij gebreke waarvan een procedure zal worden gestart en deelt zij mede dat de verjaring uitdrukkelijk wordt gestuit. Bij brief van 26 maart 2002 reageert [Z] op die brief met een door haar medische adviseurs [persoon 2] en [persoon 3] opgestelde reactie van 10 december 2001. Zij ziet geen reden om het eerdere afwijzende standpunt te heroverwegen.
      4.2.8. In een brief van 3 maart 2004 van de toenmalige raadsman van [appellante] aan [Z], met een afschrift aan [X], wordt [Z] de gelegenheid gegeven de aansprakelijkheid van AZM te erkennen, onder de aanzegging dat op een termijn van twee weken zal worden gedagvaard. In antwoord op die brief beroept [X] zich bij brief van 28 april 2004 op verjaring en wijst zij overigens iedere aansprakelijkheid van het AZM af.
    
    
    
      4.3.1. Bij dagvaarding van 24 maart 2005 heeft [appellante] het AZM in rechte betrokken en gevorderd dat:
      i) voor recht wordt verklaard dat het AZM door de wijze waarop de medische behandeling van [appellante] heeft plaatsgevonden toerekenbaar is tekort geschoten in de op het AZM rustende verplichtingen jegens [appellante] dan wel onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld zodat AZM dientengevolge volledig aansprakelijk is voor alle als gevolg hiervan door haar geleden en nog te lijden schade;
      ii) voor recht wordt verklaard dat de vordering niet is verjaard;
      iii) het AZM wordt veroordeeld om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellante] haar schade te voldoen, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 27 mei 1995, althans vanaf de dag van de dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening;
      iv) het AZM te veroordelen in de kosten van het geding.
      4.3.2. Het AZM heeft de aansprakelijkheid gemotiveerd betwist: primair omdat de vordering is verjaard en subsidiair omdat het AZM niet tekort is geschoten. 
      4.3.3. Bij gelegenheid van de comparitie na antwoord d.d. 23 september 2005 heeft het AZM het beroep op verjaring - onder voorbehoud van alle rechten - laten rusten totdat een deskundigenrapport zal zijn uitgebracht. In het vonnis van 25 januari 2006 heeft de rechtbank overwogen dat, los van de verjaringsperikelen, tussen partijen in geschil is of één of meer van de bij het AZM werkzame artsen toerekenbaar tekort is/zijn geschoten in de nakoming van een of meer verplichtingen uit de met [appellante] gesloten behandelingsovereenkomst, dat maatstaf voor de beoordeling van dat geschilpunt is de vraag of de behandelend arts(en) van [appellante] heeft/hebben gehandeld zoals van redelijk handelende of redelijk bekwame vakgenoten mocht worden verwacht en dat [appellante] de bewijslast draagt van haar stelling dat zulks niet het geval is geweest. Het rapport van [persoon 1] is volgens de rechtbank wel een onderbouwing van die stelling, maar in het licht van hetgeen daar van de zijde van het AZM tegen is ingebracht, levert dat rapport onvoldoende bewijs op. De rechtbank acht daarom termen aanwezig een deskundige te benoemen, waarna bij vonnis van 23 augustus 2006 [persoon 4], traumatoloog van het UMC Radboud te Nijmegen, tot deskundige is benoemd. [persoon 4] komt in zijn rapport van 12 maart 2007, bij de rechtbank binnengekomen op 13 april 2007, tot de conclusie, zeer kort weergegeven, dat door het AZM op verschillende momenten niet is gehandeld met de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot verwacht mag worden. 
      4.3.4. Het AZM heeft zich vervolgens wederom beroepen op verjaring, welk beroep door de rechtbank in het vonnis van 26 september 2007 is gehonoreerd. De vordering van [appellante] is daarop afgewezen, [appellante] is veroordeeld in de proceskosten van de eerste aanleg, maar gelet op de door de rechtbank overgenomen conclusie van het deskundigenrapport is het AZM veroordeeld in de kosten van het deskundigenrapport. 
    
    
    in principaal appel
    
    
      4.4. [appellante] richt bij memorie van grieven enkel grieven tegen het eindvonnis van 26 september 2007, zodat zij niet-ontvankelijk is in haar hoger beroep tegen het vonnis van 25 januari 2006.
      De grieven van [appellante] zijn naar de kern genomen gericht tegen de honorering van het beroep op verjaring. 
    
    
    
      4.5. De rechtbank heeft geoordeeld dat de verjaring is gaan lopen op de dag na de aansprakelijkstelling van [appellante] in de brief van 4 maart 1996, dus op 5 maart 1996. Tegen dit oordeel zijn - terecht - geen grieven gericht, zodat ook in hoger beroep uitgangspunt is dat de hier toepasselijke verjaringstermijn van 5 jaar (art. 3:310 lid 1 BW) is gaan lopen op 5 maart 1996. 
      De rechtbank heeft in het eindvonnis van 26 september 2007 vervolgens geoordeeld dat de verjaring op 6 maart 2001 een feit is, omdat de vanaf 5 maart 1996 lopende verjaring niet rechtsgeldig is gestuit. De brief van 7 februari 2000 (zie r.o. 4.2.4), met daarin de mededeling dat de verjaring is gestuit, is namelijk gericht aan [Z] en niet aan het AZM en/of [X], terwijl gesteld noch gebleken is dat dit bericht het AZM heeft bereikt. De stuitingsbrief van 6 september 2001 aan [X] is een half jaar te laat, aldus de rechtbank. 
      Grief 1 komt tegen dit oordeel op.
    
    
    stuiting van de verjaring
    
    4.6. Vooropgesteld wordt dat uit artikel 3:317 lid 1 BW juncto artikel 3:37 lid 3 BW volgt dat [appellante], die stelt een vordering op het AZM te hebben, de verjaring van deze vordering dient te stuiten door een schriftelijke mededeling aan het AZM dan wel aan degene die bevoegd is het AZM dienaangaande te vertegenwoordigen. Dit betekent dat in het onderhavige geval de verjaring ook kan worden gestuit door een brief aan [X]. [X] is door het AZM in de brief van 6 maart 1996 immers aangewezen om namens het AZM de claim van [appellante] te beoordelen. 
    
    4.7. [appellante] beroept zich in hoger beroep tevens op de brief van 20 januari 1999 van de Stichting aan [X] (zie r.o. 4.2.3) en stelt dat de verjaring door deze brief rechtsgeldig is gestuit. Volgens [appellante] moet niet alleen gekeken worden naar de inhoud van deze brief, maar ook naar de overige correspondentie. Het AZM betwist evenwel gemotiveerd dat met deze brief de verjaring van de vordering rechtsgeldig is gestuit.
    
    4.8. Op grond van vaste jurisprudentie van de Hoge Raad moeten de woorden "een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt" van art. 3:317 lid 1 BW worden begrepen in het licht van de strekking van een stuitingshandeling van deze aard, die neerkomt op een - voldoende duidelijke -waarschuwing aan de schuldenaar dat hij rekening ermee moet houden dat hij ook na het verstrijken van de verjaringstermijn de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal, opdat hij zich tegen een dan mogelijkerwijs nog door de schuldenaar ingestelde vordering behoorlijk kan verweren (zie HR 14 februari 1997, NJ 1997, 244, HR 1 december 2000, NJ 2001, 46 en HR 27 juni 2008, LJN: BD1494). 
    
    
      4.9. De brief van 20 januari 1999 bevat anders dan de brief van 6 september 2001 niet een expliciete stuitingsmededeling. Desondanks is het hof van oordeel dat deze brief voor [X] een voldoende duidelijke waarschuwing bevat in de zin van de hiervoor genoemde jurisprudentie. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat deze brief van de Stichting een reactie is op de brief van [X] van 30 september 1998, waarin [X] na een uitvoerige correspondentie tussen (de medisch adviseurs van) partijen over de eventuele aansprakelijkheid van het AZM meedeelt dat het bestuur van [X] heeft besloten de aansprakelijkheid af te wijzen. Wanneer de Stichting in reactie daarop in haar brief van 20 januari 1999 [X] verzoekt "alsnog aansprakelijkheid te erkennen", dan moet het voor [X] duidelijk zijn geweest dat [appellante] zich niet bij deze afwijzing wenste neer te leggen en daartegen, mogelijk in rechte, zou opkomen. 
      De conclusie luidt dan ook dat door de brief van 20 januari 1999 aan [X] de verjaring rechtsgeldig is gestuit.
      In zoverre slaagt grief 1. De overige standpunten die [appellante] in te toelichting op deze grief heeft ingenomen, behoeven geen afzonderlijke behandeling. 
      Voorts betekent dit dat grief 2, inhoudende dat het beroep op verjaring op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, wegens gebrek aan belang niet behoeft te worden besproken.
    
    
    tussenconclusie
    
    
      4.10. Nu grief 1 slaagt, is de vordering van [appellante] door de rechtbank ten onrechte op grond van verjaring afgewezen. Dit betekent dat de voorwaarde waaronder het incidenteel appel is ingesteld, is vervuld. 
      Het incidenteel appel strekt ertoe de toewijsbaarheid van de vordering van [appellante] opnieuw ter beoordeling aan het hof voor te leggen. Zoals het AZM overigens terecht opmerkt, volgt reeds uit de devolutieve werking van het appel dat het hof de toewijsbaarheid van de vordering - en de in dat verband aangevoerde en onbehandeld gelaten verweren - opnieuw dient te beoordelen.
    
    
    in incidenteel appel
    
    de vordering van [appellante]
    
    4.11. [appellante] baseert haar vordering op een toerekenbare tekortkoming van het AZM bij de behandeling van de fractuur aan haar linker onderarm. [appellante], zo leidt het hof uit de stukken af, verwijt het AZM meer in het bijzonder dat de behandelend artsen haar op 27 mei 1995 niet direct antibiotica hebben toegediend, en voorts onvoldoende alert hebben gereageerd op de diverse momenten dat [appellante] zich in het AZM meldde met aanhoudende klachten en zodoende de ontsteking niet tijdig hebben herkend. De stelplicht en bewijslast dienaangaande rust op [appellante].
    
    4.12. Tussen partijen is niet in discussie dat bij de beoordeling van de vordering van [appellante] dient te worden onderzocht of de handelend artsen van het AZM, op grond van de in 1995 binnen de betrokken beroepsgroep geldende normen en naar de toenmalige stand van de wetenschap, hebben gehandeld zoals van redelijk bekwame en redelijk handelende vakgenoten in gelijke omstandigheden verwacht mocht worden. De door de rechtbank benoemde deskundige [persoon 4] concludeert in zijn rapport, kort gezegd, dat de behandeling van [appellante] niet aan deze maatstaf heeft beantwoord, welke conclusie de rechtbank heeft overgenomen. In de kern wordt met de incidentele grieven de juistheid van de conclusie van de deskundige en dus ook het oordeel van de rechtbank gemotiveerd betwist.
    
    grief 3: 'een graad I open fractuur'?
    
    
      4.13. Grief 3 klaagt erover dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat er sterke aanwijzingen zijn dat sprake was van een graad I open fractuur. 
      Het hof oordeelt dienaangaande als volgt. 
    
    
    4.13.1. Een graad I open fractuur is een fractuur 'waarbij de huid weliswaar geperforeerd is door een fractuurdeel, maar waarbij de fractuurdelen niet zichtbaar zijn', zo staat in de brief van de medisch adviseur van [appellante] van 16 februari 2007 (prod. 2 bij conclusie na deskundigenbericht d.d. 13 juni 2007). Deze definitie is door het AZM niet betwist, zodat het hof daar vanuit gaat.
    
    4.13.2. [appellante], die voor de tekortkoming onder meer stelt dat ervan moet worden uitgegaan dat zij een open fractuur had, verwijst ter onderbouwing daarvan naar het voorlopig ontslagbericht van 28 mei 1995. Daarin heeft [persoon 5], arts-assistent, als ontslagdiagnose opgenomen: "antebrachiifractuur links: graad I gecompliceerd". 
    
    4.13.3. Het AZM betwist dat bij [appellante] sprake was van een open fractuur. De aantekening van [persoon 5] is de enige keer dat in het medisch dossier gewag wordt gemaakt van een graad I gecompliceerde fractuur. Nergens in het dossier, niet bij de anamnese, niet in het SEH-verslag van 27 mei 1995, niet in het operatieverslag van 27 mei 1995 en niet in het definitieve ontslagbericht, is een andere aantekening terug te vinden waaruit zou blijken dat sprake is geweest van een graad I gecompliceerde fractuur. Aannemelijk is dat Van [persoon 5], die arts-assistent was, zich bij zijn aantekening heeft vergist, aldus het AZM. 
    
    
      4.13.4. Voor zover het AZM een beroep heeft willen doen op de omstandigheid dat [persoon 5] arts-assistent was, gaat het hof daaraan voorbij. Die enkele omstandigheid laat niet de conclusie toe dat [persoon 5] de aard van de fractuur niet correct heeft aangeduid. 
      Ook de omstandigheid dat de diagnose van [persoon 5] nergens anders in het medisch dossier voorkomt, betekent nog niet dat sprake is van een vergissing. Integendeel. Een van de verwijten die [appellante] het AZM maakt, is nu juist dat bij haar behandeling op de SEH op 27 mei 1995 als ook tijdens de vele keren daarna dat zij zich in het AZM met klachten meldde, is veronachtzaamd dat zij een open fractuur graad I had. 
      Voorts passeert het hof het bezwaar van het AZM dat [persoon 4] zijn hypothese, dat moet worden uitgegaan van een graad I open fractuur, baseert op een opmerking in het rapport van [persoon 1] (pag. 2) dat sprake is van een wond aan de volaire zijde van de arm die met een pleister is behandeld. Volgens het AZM is deze opmerking enkel gebaseerd op de eigen verklaring van [appellante] en wordt deze niet ondersteund door feiten of aantekeningen uit het medisch dossier. Het AZM ziet daarbij evenwel over het hoofd dat deze opmerking reeds voorkomt in de brief van 5 juli 1995 van de vader van [appellante] aan zijn rechtsbijstandverzekeraar, waarin deze vermeldt dat de artsen voorbij gegaan zijn aan de wond op de onderarm van [appellante]. Nu deze brief kort na het ongeval is geschreven, levert dat naar het oordeel van het hof een sterke aanwijzing op dat [appellante] inderdaad een wond aan haar onderarm had. Daarbij neemt het hof mede in aanmerking dat [appellante] bij pleidooi desgevraagd heeft toegelicht hoe zij is gevallen, namelijk buiten tijdens het tikkertje spelen in een tuin van gras met modder er tussen. Zij struikelde over een klein hondje dat tussen haar benen door liep en is met haar hele gewicht op haar onderarm gevallen. [appellante] heeft ook verklaard dat zij daarbij een schaafwond heeft opgelopen.
    
    
    
      4.13.5. Derhalve neemt het hof als vaststaand aan dat [appellante] in ieder geval een schaafwond op haar onderarm had. Naar het oordeel van het hof betekent dit, gelet op de hiervoor weergegeven definitie, dat [appellante] dus een graad I open fractuur had.
      Mitsdien faalt grief 3. 
    
    
    grief 1: het deskundigenrapport
    
    
      4.14. Volgens grief 1 heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat het rapport van [persoon 4] een duidelijke conclusie bevat en dat alle vragen gemotiveerd zijn beantwoord. In de toelichting op deze grief worden de volgende bezwaren genoemd:
      [persoon 4] trekt onjuiste conclusies als gevolg van aanvankelijk ontbrekende informatie;
      de hypothese 'open graad fractuur' is pas in het definitieve rapport toegevoegd;
      [persoon 4] geeft twee elkaar uitsluitende hypotheses de kwalificatie "zeer waarschijnlijk";
      het rapport is onduidelijk, bevat tegenstrijdigheden en niet alle vragen zijn beantwoord.
      Het hof gaat hierna op deze bezwaren afzonderlijk in.
    
    
    4.14.1. Voor zover het AZM erover klaagt dat [appellante] niet alle relevante (medische) informatie aan [persoon 4] heeft toegezonden, gaat het hof aan dit bezwaar voorbij. Zoals de rechtbank in r.o. 3.13 van het vonnis van 25 januari 2006 terecht heeft overwogen, diende het AZM het medisch dossier volledig aan de deskundige ter beschikking te stellen. Van belang is dat de deskundige uiteindelijk over het volledig medische dossier heeft kunnen beschikken en gesteld noch gebleken is dat zulks niet het geval is geweest.
    
    4.14.2. Het AZM klaagt er daarentegen terecht over dat het AZM niet heeft kunnen reageren op door de deskundige eerst in het definitieve rapport gebruikte informatie. Zeker nu de deskundige op grond van die eerst later, na het concept-rapport dat wél aan partijen is voorgelegd, aangereikte informatie in het eindrapport een nieuwe hypothese heeft toegevoegd, had de deskundige zijn aangepaste rapport nogmaals aan partijen dienen voor te leggen.
    
    4.14.3. Het hof is met het AZM van oordeel dat de conclusie van [persoon 4] in zijn eindrapport niet duidelijk is. In het concept-rapport wordt uitgegaan van twee hypotheses, te weten een compartimentsyndroom en een secundaire infectie van het fractuur hematoom, en in dat rapport wordt laatstgenoemde hypothese aangemerkt als 'veel waarschijnlijker'. In het eindrapport wordt vervolgens de hypothese dat sprake is van een graad I open fractuur toegevoegd. Echter, ook deze hypothese wordt gekwalificeerd als 'veel waarschijnlijker'. Naar valt aan te nemen heeft [persoon 4] bij het verwerken van de later aangereikte informatie verzuimd aan te geven welke van deze twee hypotheses de meest waarschijnlijke is. Dit is kennelijk in de hand gewerkt doordat [persoon 4] de opmerkingen van partijen naar aanleiding van zijn concept-rapport in het definitieve rapport heeft verwerkt door de veranderingen in de bestaande tekst grijs gearceerd weer te geven en de tussengevoegde tekstblokken in een kader te plaatsen en eveneens lichtgrijs te arceren. Derhalve zijn er alleen teksten toegevoegd doch geen teksten geschrapt c.q. gewijzigd. Daardoor is het rapport wat betreft de uiteindelijke conclusie niet duidelijk. Het hof zal de deskundige verzoeken zijn rapport in ieder geval op dit punt nader te verduidelijken, uitgaande van een gecompliceerde fractuur graad I.
    
    
      4.14.4. Door de hiervoor genoemde wijze van aanpassing, bevat het rapport voorts nog andere tegenstrijdigheden. Ook op deze punten zal de deskundige gevraagd worden zijn rapport, uitgaande van een graad I open fractuur, te verduidelijken c.q. aan te passen. 
      Zo staat thans in het rapport op p. 1: "er waren geen open verwondingen bij, het betrof derhalve een gesloten fractuur.", terwijl op p. 7/8 de volgende tekst is toegevoegd: "Expertise [persoon 1]: "Zij had ook een wond aan de volaire zijde van de arm en die is met een pleister behandeld" In de verdere rapportage geen vermelding gemaakt van de diagnose "open"/"gecompliceerde" fractuur van de onderarm." 
      En op p. 10 staat onder 'Medische conclusie': "status na antebrachiifractuur links, zeer aannemelijk graad I gecompliceerd", terwijl op p. 10/p.11 staat:
      "27-05-1995: correcte opvang op SEH indien uitgegaan wordt van een gesloten fractuur, (...)In het voorlopig ontslagbericht van [persoon 5] wordt echter duidelijk gesproken van een graad I open fractuur. Er vanuit gaande dat deze diagnose zeer aannemelijk is, is het beleid niet afdoende geweest. Er hadden direct op de SEH antibiotica toegediend moeten worden. Het gevolgde beleid van de conservatieve behandeling is bij een graad I open fractuur bij een kind met dit type fractuur echter zonder meer als een juiste keuze te bestempelen."
      En voorts staat op p. 12: "Gezien het positieve effect van deze handeling was op dat moment een directe inspectie onder het gips niet geïndiceerd, indien uitgegaan is van een gesloten fractuur. Echter, in het geval van de diagnose graad I open fractuur had wel een aanvullende inspectie dienen te geschieden en had eveneens gezocht moeten worden naar algemene tekenen van infectie zoals koorts eventueel aangevuld met laboratoriumonderzoek (...)".
      Op p. 3 staat overigens ook ten onrechte dat [appellante] van een paard is gevallen. Vast staat echter dat [appellante] haar onderarm heeft gebroken doordat zij buiten tijdens het tikkertje spelen is gestruikeld over een hond.
    
    
    
      4.14.5. Ook het bezwaar van het AZM dat het antwoord van [persoon 4] op vraag d) niet duidelijk is dan wel ontbreekt, treft doel. Deze vraag bestaat uit twee gedeelten, te weten: 
      i) kunt u aangeven op welke punten de behandeling van [appellante] niet beantwoordt aan vorenbedoelde zorgvuldigheid en 
      ii) van welke invloed is dat geweest op de door u aangegeven beperkingen. 
      In zijn antwoord op de vraag i) merkt de deskundige op dat er commentaar is te geven m.b.t. de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht. Deze vaststelling en onderbouwing daarvan op p. 11/12 zijn niet duidelijk omdat de onderbouwing de hiervoor reeds genoemde tegenstrijdigheden bevat. 
      Het hof zal de deskundige vragen zijn antwoord op het eerste gedeelte van deze vraag, uitgaande van een graad I open fractuur, nader te onderbouwen en concreet aan te geven op welke punten de behandeling niet heeft voldaan aan de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht.
      Ten aanzien van het tweede gedeelte van deze vraag inzake het causaal verband tussen de beperkingen van [appellante] en de onzorgvuldige behandeling van het AZM, is deze vraag inderdaad niet, althans onvoldoende duidelijk, beantwoord. Het hof ziet aanleiding deze vraag enigszins anders te formuleren en wel als volgt:
      'Zouden de door u bij vraag 1 a geconstateerde beperkingen aan de linkerarm van [appellante] ook zijn opgetreden indien bij de behandeling van [appellante] in de periode van 27 mei 1995 tot 25 juni 1995 door de behandelend artsen zou zijn gehandeld zoals van redelijk bekwame en redelijk handelende vakgenoten - getoetst aan de binnen de betrokken beroepsgroep geldende normen gelet op de toenmalige stand van de wetenschap - verwacht mocht worden?'
      Voorts wordt de deskundige gevraagd bij de beantwoording uitdrukkelijk te reageren op de door het AZM betrokken stelling (zie conclusie na deskundigenbericht sub 58) dat het "heel gebruikelijk (is) om een letsel waarbij zich als gevolg van een breuk een klein prikgat in de huid voordoet toch te behandelen als een gesloten fractuur".
    
    
    
      4.14.6. Resumerend zal het hof de volgende - nadere - vragen aan de deskundige ter beantwoording voorleggen:
      Kunt U, uitgaande van een gecompliceerde fractuur graad I, Uw rapport aanpassen c.q. herschrijven gelet op de daarin voorkomende en hiervoor onder r.o. 4.15-4.15.5 vermelde tegenstrijdigheden?
      Kunt U, uitgaande van een gecompliceerde fractuur graad I, gemotiveerd aangeven welke van de twee in uw rapport op p. 14 genoemde hypotheses - secundaire infectie van het fractuurhematoom als gevolg van een druknecrose dan wel een graad I open fractuur - de meest waarschijnlijke is? 
      Kunt U, uitgaande van een graad I open fractuur, aangeven of de behandeling die van [appellante] in de periode van 27 mei 1995 tot 25 juni 1995 in het AZM heeft gekregen - zoals daarvan blijkt uit het medisch dossier - getoetst aan de binnen de betrokken beroepsgroep geldende normen en aan de toenmalige stand van de wetenschap, heeft voldaan aan de zorgvuldigheid die van redelijk bekwame en redelijk handelende vakgenoten mag worden verwacht? Kunt u ingeval de behandeling van de behandelend artsen op (een aantal) onderdelen niet aan genoemde maatstaf heeft voldaan, dit ten aanzien van de onderdelen/stappen van de behandeling nader concretiseren en onderbouwen? 
      Zouden de door U in uw rapport van 12 maart 2007 geconstateerde beperkingen aan de linkerarm van [appellante] (vraag 1a) ook zijn opgetreden indien bij de behandeling van [appellante] in de periode van 27 mei 1995 tot 25 juni 1995 door de behandelend artsen zou zijn gehandeld zoals van redelijk bekwame en redelijk handelende vakgenoten - getoetst aan de binnen de betrokken beroepsgroep geldende normen gelet op de toenmalige stand van de wetenschap - verwacht mocht worden?
      Hoe is Uw reactie op de stelling van het AZM dat het heel gebruikelijk is om een letsel waarbij zich als gevolg van een breuk een klein prikgat in de huid voordoet te behandelen als een gesloten fractuur?
      Is uw antwoord hetzelfde als sprake is van een schaafwond?
      Geeft de onderhavige zaak u voorts nog aanleiding tot het maken van opmerkingen?
    
    
    4.15. Nu het hof op grond van de incidentele grieven een nader deskundigenonderzoek nodig acht, is het redelijk het voorschot van de deskundige - vooralsnog - ten laste van het AZM te brengen.
    
    4.16. Nu in deze procedure ervan moet worden uitgegaan dat bij [appellante] sprake was van een graad I open fractuur behoeft grief 2 geen bespreking. Deze grief neemt namelijk tot uitgangspunt dat sprake is van een gesloten fractuur.
    
    veroordeling inzake kosten deskundige
    
    4.17. Bij pleidooi heeft het AZM voor het eerst uitdrukkelijk bezwaar gemaakt tegen het feit dat de rechtbank het AZM heeft veroordeeld in de kosten van het deskundigenbericht. Deze klacht is geen nieuwe grief. Mocht het beroepen vonnis worden vernietigd, dan zal de proceskostenveroordeling, zowel van de eerste aanleg als van het hoger beroep, immers ambtshalve moeten worden beoordeeld. Alsdan zal dit punt daarbij worden meegenomen.
    
    slotsom
    
    4.18. In afwachting van het nader deskundigenonderzoek wordt iedere verdere beoordeling aangehouden.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    verklaart [appellante] niet-ontvankelijk in het hoger beroep tegen het vonnis van 25 januari 2006;
    
    bepaalt dat een nader deskundigenonderzoek zal worden verricht naar de in onderdeel 4.14.6 van dit arrest geformuleerde vragen;
    
    
      benoemt tot deskundige ter beantwoording van deze vragen:
      [persoon 4]
      Traumachirurg Medisch Spectrum Twente
      [adres]
      [postcode] [woonplaats]
      Tel: [nummer] (secretariaat);
    
    
    verzoekt de deskundige een schriftelijke en met redenen omkleed (nader) bericht, met een duidelijke conclusie, in te leveren ter griffie van dit hof;
    
    verzoekt de deskundige tegelijkertijd een afschrift van dit bericht aan de advocaten van partijen toe te zenden;
    
    bepaalt dat de deskundige eerst met het onderzoek zal aanvangen nadat de griffier heeft bericht dat het voorschot is ontvangen;
    
    bepaalt de termijn waarbinnen het schriftelijk, ondertekend bericht ter griffie van dit hof (postbus 70583, 5201 CZ 's-Hertogenbosch) moet worden ingeleverd op drie maanden nadat door de griffier is bericht dat het voorschot is ontvangen en dat met het onderzoek kan worden aangevangen;
    
    bepaalt het voorschot op de kosten van de deskundige op het door de deskundige begrote bedrag van in totaal € 3.000,= (incl. btw), tenzij partij/partijen binnen veertien dagen na deze uitspraak tegen de hoogte van het voorschot bezwaar heeft/hebben gemaakt; in dat geval zal het hof op het bezwaar/de bezwaren beslissen en de hoogte van het voorschot bepalen;
    
    bepaalt dat het AZM genoemd voorschot van € 3.000,= binnen drie weken na heden zal overmaken op rekeningnummer 56.99.90.572 ten name van Arrondissement 536 's-Hertogenbosch onder vermelding van ons kenmerk HD 103.006.025;
    
    verzoekt de deskundige, indien zijn kosten dit voorschot te boven mochten gaan, het hof daarover tijdig in te lichten;
    
    bepaalt dat de griffier van dit hof een afschrift van dit arrest aan de deskundige zal toezenden;
    
    bepaalt dat partijen binnen één week na de datum van dit arrest (een afschrift van) de verdere processtukken aan de deskundige ter beschikking zullen stellen en alle door deze gewenste inlichtingen zullen verstrekken;
    
    bepaalt dat de deskundige bij het (nader) onderzoek partijen in de gelegenheid moet stellen opmerkingen te maken en verzoeken te doen, en dat uit het schriftelijk bericht van de deskundige moet blijken of aan dit voorschrift is voldaan, terwijl in het bericht tevens melding dient te worden gemaakt van de inhoud van zodanige opmerkingen en verzoeken;
    
    benoemt mr. H. Vermeulen tot raadsheer-commissaris, tot wie de deskundige zich, door tussenkomst van de griffie dient te wenden met (procedurele) vragen en verzoeken indien het onderzoek daartoe aanleiding geeft;
    
    verwijst de zaak naar de rolzitting van 22 juni 2010 voor memorie na deskundigenbericht, aan de zijde van [appellante];
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. De Groot-van Dijken, Vermeulen en Giesen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 januari 2010.