ECLI:NL:GHSHE:2011:BU8170, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 13-12-2011, HD 200.073.497
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-12-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Hypotheekrentevorm met variabele rente. Variabele rente niet gekoppeld aan de Euribor-rente. Beleidsvrijheid bank bij vaststelling van het variabele rentetarief.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    
      zaaknummer HD 200.073.497
      arrest van de eerste kamer van 13 december 2011
    
    
    in de zaak van
    
    
      1. [X.],
      2. [Y.],
      wonende te [woonplaats], 
      appellanten,
      advocaat: mr. G.R. ten Heuw,
    
    
    tegen:
    
    
      F. VAN LANSCHOT BANKIERS N.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 25 augustus 2010 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector Kanton, locatie ‘s-Hertogenbosch gewezen vonnis van 27 mei 2010 tussen appellanten - hierna gezamenlijk in mannelijk enkelvoud: [X.] - als eisers en geïntimeerde - Van Lanschot - als gedaagde.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 669693/ rolnr. 10-305) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft [X.] onder overlegging van producties drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep, en na wijziging van eis gevorderd een verklaring voor recht dat Van Lanschot toerekenbaar te kort is geschoten althans onrechtmatig jegens [X.] heeft gehandeld en voorts veroordeling van Van Lanschot (i) tot vergoeding van de door [X.] geleden schade, nader op te maken bij staat; (ii) tot overlegging van een overzicht van de renteopbouw van de ComfortRente in de periode van september 2008 tot en met december 2009, op straffe van een dwangsom; en (iii) in de kosten van beide instanties.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft Van Lanschot onder overlegging van producties de grieven bestreden.
     
    2.3. Partijen hebben vervolgens een akte respectievelijk antwoordakte genomen. 
    
    2.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. De kantonrechter heeft in rov. 3.1. van het bestreden vonnis de feiten vastgesteld. Grief 1 richt zich tegen het door kantonrechter vastgestelde feit dat Van Lanschot zelf de basisrente vaststelt en dat zij dat onder meer doet op basis van de ontwikkelingen op de geld- en kapitaalmarkt. Het hof zal met inachtneming van deze grief de door partijen gestelde feiten, voor zover die niet, althans niet gemotiveerd, zijn betwist, hierna opnieuw vaststellen.
    
    4.2. Het gaat in deze zaak om het volgende.
    
    (i) Bij akte van geldlening van 22 december 2004 (prod. 1 bij conclusie van antwoord) heeft [X.] een overeenkomst van geldlening gesloten met Van Lanschot waarbij de bestaande hypothecaire geldleningen zijn afgelost en vervangen door een tweetal nieuwe hypothecaire geldleningen. [X.] heeft bij deze nieuwe geldleningen wederom gekozen voor de hypotheek(rente)vorm “ComfortRente”. 
    
    (ii) In de akte van geldlening is met betrekking tot de rentevorm “ComfortRente”, voor zover van belang, het volgende vermeld:
    
    
      “Algemeen ComfortRente 5 jaar
      In deze Akte van Geldlening wordt verstaan onder:
      -  ComfortRente: de rentevorm gebaseerd op de Van Lanschot Basisrente met zowel een boven- als een benedengrens gedurende de juridische looptijd;
      () 
      Renteherziening
      Het ComfortRente-percentage is variabel en wordt per drie maanden vooraf vastgesteld.
      Rentewijzigingen worden tenminste vijf dagen voor het einde van de renteherzieningsperiode schriftelijk medegedeeld.
    
    
    
      Gedurende de juridische looptijd en wel met ingang van de eerste dag van de driemaandsperiode, nadat de bank haar ComfortRente heeft aangepast, wordt, in afwijking van de artikelen 21 sub a en 22 sub a Algemene Voorwaarden voor Geldleningen de contractrente als volgt gewijzigd:
      a. de contractrente wordt vermeerderd met het verschil tussen de ComfortRente en de bovengrens, in het geval de ComfortRente hoger is dan de bovengrens.
      b. de contractrente wordt verminderd met het verschil tussen de ComfortRente en de benedengrens, in het geval de ComfortRente lager is dan de benedengrens.
    
    
    Indien bij een wijziging van de ComfortRente, de ComfortRente zich blijft bevinden binnen de boven- of benedengrens, blijft de contractrente onveranderd.
    
    
      Renteconversie
      Het is mogelijk de gehele lening tussentijds op een van de rentebetaaldagen om te zetten naar één van de andere hypotheek(rente)vormen van de bank mits een maand vooraf schriftelijk kenbaar gemaakt aan de bank.”
    
    
    (iii) Op de overeenkomsten van geldleningen zijn onder meer van toepassing verklaard de Algemene Voorwaarden voor Geldleningen van Van Lanschot (prod. 4 bij conclusie van antwoord) en de bepalingen van de Gedragscode Hypothecaire Financieringen (prod. 5 bij memorie van grieven). Blijkens de door [X.] voor akkoord getekende offertebrief van Van Lanschot van 22 december 2004 (prod. 3 bij conclusie van antwoord), waarin de gewijzigde woningfinanciering werd bevestigd, maken ook de bepalingen in de Bijlage en toelichting hypotheekofferte nummer HG/06/04/3270 (prod. 7 bij conclusie van antwoord) deel uit van de overeenkomsten van geldlening. 
    
    (iv) Blijkens de Bijlage en toelichting hypotheekofferte kende Van Lanschot in 2004 zeven hypotheek(rente)vormen. In paragraaf 3.2. is met betrekking tot de rentevorm “Van Lanschot Variabele Kroonrente” vermeld dat deze rentevorm is gebaseerd op de driemaands Euribor-rente verhoogd met een vaste opslag; in paragraaf 3.3. is ter zake de rentevorm “Standaard variabele rente” vermeld dat het rentepercentage is gebaseerd op de ontwikkelingen van de geldmarktrente; en in paragraaf 3.5. is, evenals in de akte van geldlening van 22 december 2004, met betrekking tot de rentevorm “ComfortRente” (onder meer) vermeld dat deze rentevorm is gebaseerd op de Van Lanschot BasisRente met zowel een boven- als benedengrens gedurende de juridische looptijd, dat het ComfortRente-percentage variabel is en dat het rentepercentage per drie maanden vooraf wordt vastgesteld. Het begrip “Van Lanschot BasisRente” is in de Bijlage en toelichting hypotheekofferte noch in de toepasselijke algemene voorwaarden gedefinieerd.
    
    (v) In artikel 3 van de destijds geldende Gedragscode Hypothecaire Financieringen is bepaald dat het door de hypothecaire financier aan consumenten te verstrekken informatiemateriaal over hypothecaire financieringen helder en duidelijk moet zijn. In artikel 3 lid 1 aanhef en sub d van de gedragscode is voorts vermeld dat in het informatiemateriaal onder meer een globale aanduiding moet worden gegeven van de aangeboden financieringsvormen met een beknopte uitleg waaronder een beschrijving van de verschillen tussen producten met een vaste en producten met een variabele rente en de gevolgen daarvan voor de consument.
    
    (vi) [X.] heeft vanaf augustus 2009 bij Van Lanschot geklaagd over de hoogte van het in rekening gebrachte rentetarief voor zijn hypothecaire geldleningen, een toelichting gevraagd op de totstandkoming van de rentetarieven en terugbetaling verzocht van de in rekening gebrachte opslagen. Van Lanschot heeft [X.] hierop bij brief van 7 september 2009 (prod. 4 bij inleidende dagvaarding) bericht dat de Van Lanschot BasisRente wordt vastgesteld op basis van de ontwikkelingen op de geld- en kapitaalmarkt, dat die ontwikkelingen hebben geleid tot het hanteren van een hogere liquiditeits- en kredietopslag en dat verlaging van de ECB- en de Euribor-tarieven niet noodzakelijkerwijs leiden tot aanpassing van de Van Lanschot BasisRente.
    
    4.3. [X.] heeft Van Lanschot vervolgens in rechte betrokken en veroordeling gevorderd van Van Lanschot tot betaling aan [X.] van een bedrag van € 5.000, zijnde de schade die [X.] als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van Van Lanschot zou hebben geleden. [X.] heeft hiertoe gesteld dat Van Lanschot ten onrechte het tarief voor de door hem te betalen hypotheekrente niet heeft aangepast aan het dalende Euribor-tarief.
    
    
      4.4. Nadat Van Lanschot gemotiveerd verweer had gevoerd, heeft de kantonrechter bij vonnis waarvan beroep de vordering van [X.] afgewezen. 
      De kantonrechter heeft daartoe overwogen dat niet blijkt dat partijen zijn overeengekomen dat de BasisRente zou worden aangepast aan wijzigingen in de Euribor-rente, dat partijen in het geheel niets zijn overeengekomen over het vaststellen van de hoogte van de BasisRente, dat het Van Lanschot derhalve in beginsel (binnen ruime marges) vrij stond om de hoogte van die rente zelf vast te stellen en deze af te stemmen op de ontwikkelingen op de geld- en kapitaalmarkt, dat Van Lanschot de hoogte van de BasisRente mede mocht baseren op liquiditeits- en kredietrisico-opslagen en dat het niet doorvoeren van een verlaging van de BasisRente naar aanleiding van een daling van de Euribor-rente geen tekortkoming inhoudt van Van Lanschot. De kantonrechter heeft voorts geoordeeld dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat Van Lanschot hierdoor heeft gehandeld in strijd met de redelijkheid en billijkheid.
    
    
    
      4.5. Met de grieven stelt [X.] opnieuw aan de orde dat de door Van Lanschot gehanteerde BasisRente (en dus de ComfortRente) meebewoog met de geldmarktrente (de driemaands Euribor-rente), dat de daling van de geldmarktrente (vanaf eind 2008) niet, althans onvoldoende, heeft geleid tot daling van de BasisRente en dat Van Lanschot niet bevoegd was de BasisRente te verhogen met extra renteopslagen. 
      Met deze grieven is het geschil in volle omvang aan het hof voorgelegd. Het hof zal de grieven niet afzonderlijk bepreken.
    
    
    4.6. In dit geschil ligt allereerst ter beantwoording voor de vraag of [X.] op grond van uitlatingen van de hypotheekadviseur van Van Lanschot voorafgaande aan het (over-) sluiten van de hypothecaire leningen, de inhoud van de akte van de geldlening van 22 december 2004, de op de overeenkomsten van geldleningen van toepassing zijnde algemene voorwaarden, de offerte van 22 december 2004 en de op basis daarvan van de overeenkomsten deeluitmakende Bijlage en toelichting hypotheekofferte, er redelijkerwijs vanuit mocht gaan dat de door Van Lanschot gehanteerde BasisRente, waarop de hypotheek(rente)vorm “Van Lanschot ComfortRente” was gebaseerd, zou meebewegen met de ontwikkelingen op de geldmarkt (het driemaands Euribor-tarief).
    
    4.7. De vraag welke betekenis moet worden toegekend aan het door Van Lanschot gehanteerde begrip “Van Lanschot BasisRente” moet worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Uit een en ander volgt dat redelijkheid en billijkheid hierbij een rol spelen.
    
    4.8. Het hof stelt voorop dat in de akte van geldlening van 22 december 2004 en in de Bijlage en toelichting hypotheekofferte is vermeld dat de hypotheek(rente)vorm Van Lanschot ComfortRente is gebaseerd op de Van Lanschot BasisRente. In deze akte noch in de Bijlage is dit begrip “BasisRente” gedefinieerd en evenmin omschreven op welke wijze de BasisRente wordt vastgesteld. Het standpunt van [X.] dat hij er vanuit gaat dat met de wel in de Bijlage omschreven “Standaard variabele rente” (de rentevorm die blijkens de Bijlage is gebaseerd op de ontwikkelingen van de geldmarktrente) de BasisRente wordt bedoeld, deelt het hof niet. In paragraaf 3 van de Bijlage en toelichting hypotheekofferte worden de zeven hypotheek(rente)vormen, die Van Lanschot destijds kende, omschreven. In paragraaf 3.5. van de Bijlage is (evenals in de akte van geldlening van 22 december 2004) de rentevorm “Van Lanschot ComfortRente” omschreven als een rentevorm die gebaseerd is op de Van Lanschot BasisRente. De omstandigheid dat het begrip BasisRente niet nader is gedefinieerd betekent zonder nadere toelichting die ontbreekt niet dat onder het begrip BasisRente dat alleen voorkomt in paragraaf 3.5. zou moeten verstaan de in paragraaf 3.3. van de Bijlage opgenomen rentevorm “Standaard variabele rente”. De schriftelijke stukken bieden aldus geen steun voor de stelling van [X.] dat de BasisRente enkel en alleen zou meebewegen met de ontwikkeling van de geldmarktrente.
    
    4.9. [X.] heeft in hoger beroep gesteld dat de hypotheekadviseur van Van Lanschot tijdens de gesprekken over het afsluiten respectievelijk het oversluiten van de hypotheek [X.] heeft medegedeeld dat de ComfortRente was gebaseerd op de BasisRente die Van Lanschot hanteerde en dat deze BasisRente een variabele rente was die meebewoog met de renteontwikkelingen op de geldmarkt (de driemaands Euribor-rente). Van Lanschot heeft gemotiveerd betwist dat zij [X.] zou hebben medegedeeld dat de Van Lanschot BasisRente was gekoppeld aan de Euribor-rente of dat de BasisRente zou meebewegen met de ontwikkelingen op de geldmarktrente. Van Lanschot stelt dat zij de Basisrente zelf vaststelt op basis van de ontwikkelingen op de geld- en kapitaalmarkt, dat de hoogte van het variabele rentepercentage wordt bepaald door verschillende kostenelementen, waaronder kredietrisico, Euribor-tarief en liquiditeitskosten, en dat de berekening en vaststelling van de BasisRente tot haar interne beleidsvrijheid behoort. 
    
    
      4.10. Het hof constateert dat [X.] in eerste aanleg (zowel in paragraaf 5 als in paragraaf 29 van de conclusie van repliek), anders dan in de memorie van grieven, heeft gesteld dat de betreffende hypotheekadviseur hem destijds heeft uitgelegd dat een stijging of daling van de BasisRente afhankelijk was van de ontwikkelingen op de geld- èn de kapitaalmarkt, hetgeen naar ’s hofs oordeel in overeenstemming lijkt te zijn met de stelling van Van Lanschot, dat de hoogte van de variabele rente wordt bepaald door meer dan alleen het Euribor-tarief. 
      Het hof merkt voorts op dat [X.] in hoger beroep (zowel in de memorie van grieven als in de akte na memorie van antwoord), anders dan in eerste aanleg, uitdrukkelijk heeft betoogd dat de hypotheekadviseur hem destijds niet heeft gezegd dat sprake zou zijn van een directe koppeling tussen de BasisRente en de Euribor-rente, maar juist dat de BasisRente zou meebewegen met de geldmarktrente. Indien aangenomen zou worden dat de hypotheekadviseur van Van Lanschot [X.] destijds heeft medegedeeld dat de BasisRente zou meebewegen met de ontwikkelingen op de geldmarkt, sluit zulks niet uit dat Van Lanschot ook andere kostenelementen (opslagen) bij de vaststelling van het variabele rentetarief zou kunnen betrekken. Voor zover [X.] echter heeft bedoeld te stellen dat de hypotheekadviseur van Van Lanschot hem destijds heeft gezegd dat bij de vaststelling van de BasisRente alleen de ontwikkelingen op de geldmarkt bepalend waren (en dus niet ook dat andere factoren een rol speelden) is het hof van oordeel dat [X.] zijn stelling, gelet op de gemotiveerde betwisting van Van Lanschot, geenszins heeft bewezen. Nu [X.] ter zake geen concreet of gespecificeerd bewijs heeft aangeboden, zal het hof aan deze stelling voorbijgaan. 
      Dat [X.] heeft aangenomen dat wijziging van het variabele rentetarief uitsluitend het gevolg zou zijn van wijziging van de geldmarktrente betreft een omstandigheid die voor rekening van [X.] komt. Van [X.] had immers verwacht mogen worden dat hij zich van te voren had vergewist van de condities van zijn hypothecaire geldleningen en de gekozen hypotheek(rente)vorm, alvorens deze aan te gaan.
      De omstandigheid dat [X.] naar zijn stelling uit de ontwikkelingen van de aan hem in rekening gebrachte (variabele) hypotheekrente de conclusie heeft getrokken dat tot eind 2008 sprake was van een zekere parallelliteit met het driemaands Euribor-tarief leidt gelet op het voorgaande niet tot een ander oordeel.
    
    
    
      4.11. De conclusie is dat in rechte niet is komen vast te staan dat de BasisRente was gebaseerd op ontwikkelingen van de geldmarktrente en evenmin dat zijdens Van Lanschot aan [X.] is medegedeeld dat de BasisRente zou meebewegen met de renteontwikkelingen op de geldmarkt. In rechte wordt derhalve ervan uitgegaan dat de door Van Lanschot aan [X.] in rekening gebrachte variabele ComfortRente was gebaseerd op de door Van Lanschot gehanteerde en door haar zelf vast te stellen variabele rente, waarvan zij het rentepercentage krachtens het bepaalde in de akte van geldlening van 22 december 2004 eens per drie maanden vaststelde en kon wijzigen. Nu de wijze van rentevaststelling van het ComfortRente-tarief (en de BasisRente) niet in de akte van geldlening, de algemene voorwaarden of de Bijlage en toelichting hypotheekofferte is bepaald, behoort het vaststellen van het door Van Lanschot in rekening te brengen variabele rentetarief tot haar interne beleidsvrijheid. 
      Deze aan Van Lanschot toekomende beleidsvrijheid bij het vaststellen van het variabele rentetarief betreft, anders dan [X.] oppert, geen (onredelijk bezwarend) beding in algemene voorwaarden, doch een bevoegdheid die voortvloeit voort uit de door [X.] gekozen rentevorm. Dit laat onverlet dat deze beleidsvrijheid van Van Lanschot bij het vaststellen van de hoogte van de BasisRente wordt begrensd door de redelijkheid en billijkheid.
    
    
    
      4.12. Van Lanschot heeft in dat verband aangevoerd dat de hoogte van het variabele rentetarief wordt bepaald door verschillende factoren waaronder kredietrisico, Euribor-tarief en liquiditeitskosten en dat in de huidige marktsituatie liquiditeitskosten een steeds belangrijkere rol spelen bij de totstandkoming van het variabele rentetarief. Van Lanschot heeft erop gewezen dat blijkens het door [X.] overgelegde rapport van de Nederlandse Mededingingsautoriteit van november 2010 (prod. 6 bij memorie van grieven) sedert de kredietcrisis ook andere Nederlandse banken als gevolg van ontwikkelingen in de markt opslagen in het rentetarief hebben verdisconteerd en dat het door Van Lanschot vastgestelde en in rekening gebrachte variabele rentetarief marktconform was.
      [X.] heeft ook niet gesteld dat de door Van Lanschot eind 2008 en in 2009 aan [X.] in rekening gebrachte variabele rente (aanzienlijk) afweek van elders in de markt in rekening gebrachte (variabele) rentetarieven voor hypotheken. 
      Onder die omstandigheden kan niet gezegd worden dat Van Lanschot jegens [X.] heeft gehandeld in strijd met de redelijkheid en billijkheid door de daling van de Euribor-rente niet evenredig door te berekenen in het BasisRente-percentage. Ook het (uiterst subsidiaire) beroep op artikel 6:248 lid 2 BW treft derhalve geen doel.
    
    
    4.13. [X.] heeft zich tot slot op het standpunt gesteld dat Van Lanschot openheid dient te geven over de exacte samenstelling (de opslagen) van het door haar toegepaste rentetarief. Dit standpunt deelt het hof niet. Van Lanschot zou hierdoor immers, gelijk zij heeft betoogd, genoodzaakt zijn concurrentiegevoelige en vertrouwelijke informatie vrij te geven. Deze verplichting vloeit, anders dan [X.] stelt, ook niet voort uit artikel 3 lid 1 sub d van de destijds geldende Gedragscode Hypothecaire Financieringen en rubriek 3 van het Europees Gestandaardiseerd Informatieblad (prod. 4 bij memorie van grieven). De hierin opgenomen informatieverplichtingen gaan immers niet zo ver dat de hypothecaire financier in alle gevallen, ongeacht de inhoud van de met de wederpartij gesloten overeenkomst, is gehouden informatie te verschaffen over de samenstelling van het rentetarief. 
    
    
      4.14. De slotsom is dat de grieven falen, zodat het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Uit voorgaande volgt tevens dat het in hoger beroep meer of anders gevorderde bij gebreke van een deugdelijke grondslag zal worden afgewezen.
      [X.] heeft ook in hoger beroep als de in het ongelijk gestelde partij te gelden en zal mitsdien in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.
    
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis van de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector Kanton, locatie ’s-Hertogenbosch van 27 mei 2010;
    
    veroordeelt [X.] in de proceskosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Van Lanschot begroot op € 263 aan verschotten en op € 948 voor kosten advocaat;
    
    wijst het in hoger beroep meer of anders gevorderde af. 
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.Th. Begheyn, Th.C.M. Hendriks-Jansen en S. Riemens en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 13 december 2011.