ECLI:NL:RBSHE:2012:BX3379, Rechtbank 's-Hertogenbosch, 01-08-2012, 242691 - HA ZA 12-130
Rechtbank 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2012-08-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Incident. Bevoegdheid. Forumkeuzebeding in algemene voorwaarden voldoet niet aan artikel 23 EEX-Verordening. Vervolg op vonnis van 23 mei 2012, LJN BW6834.

vonnis
      RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 242691 / HA ZA 12-130
    
    Vonnis in incident van 1 augustus 2012
    
    in de zaak van
    
    
      de vennootschap naar het recht van de staat Delaware (Verenigde Staten) 
      NEXPAK HOLDINGS, LLC,
      gevestigd te Uniontown, Ohio (VS),
      eiseres in de hoofdzaak,
      verweerster in het incident,
      advocaat mr. B.F.H. Rumora- Scheltema te Amsterdam,
    
    
    tegen
    
    
      de vennootschap naar het recht van het Verenigd Koninkrijk
      THE VIDEO DUPLICATING COMPANY LIMITED,
      gevestigd te Londen (Verenigd Koninkrijk),
      gedaagde in de hoofdzaak,
      eiseres in het incident,
      advocaat mr. F.M.P. Brisdet te ’s-Gravenhage.
    
    
    
    Partijen zullen hierna Nexpak Holdings en VDC genoemd worden.
     
    1.	De procedure
    
    
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis in het incident van 23 mei 2012
      -	de akte in incident van VDC.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald in het incident.
    
    2.	De beoordeling in het incident
    
    2.1.	In het tussenvonnis van 23 mei 2012 heeft de rechtbank de zaak naar de rol verwezen zodat VDC kon reageren op het beroep dat Nexpak Holdings doet op artikel 23 lid 1 onder b) en c) van de Verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (EEX-Vo). 
    
    2.2.	VDC gaat in haar akte allereerst in op het oordeel van de rechtbank in het tussenvonnis dat Nexpak Holdings in haar hoedanigheid van pandhouder gebonden is aan de forumkeuze, mits deze rechtsgeldig tot stand is gekomen. VDC stelt dat Nexpak Holdings als pandhouder niet is getreden in de rechten en verplichtingen van de pandgever, Nexpak B.V. Analoge toepassing van de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU) ter zake derdenwerking van een forumkeuzebeding bij cognossementen, waar wél sprake is van het treden in de rechten en verplichtingen van de voorganger, is daarom niet aan de orde, aldus VDC. De rechtbank ziet hierin geen aanleiding terug te komen op wat zij in het tussenvonnis heeft beslist. De rechtbank heeft het onderscheid zoals door VDC bedoeld onderkend en benoemd in het tussenvonnis en aangegeven waarom zij niettemin de jurisprudentie van het HvJEU op dat punt van toepassing acht.  
    
    2.3.	Met betrekking tot artikel 23 lid 1 sub b EEX-Vo voert VDC aan, onder verwijzing naar de arresten van de Hoge Raad van 27 mei 2011, LJN BP8689 en 30 maart 2012, LJN BV2355, dat niet aan het criterium van dit artikel is voldaan. De relevante overwegingen van de Hoge Raad uit voormelde arresten luiden als volgt:
    
    
      HR 27 mei 2011, LJN BP8689, r.o. 3.3.2:
      “Zoals nader is uiteengezet in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 24–26, moet tegen de achtergrond van het streven naar versoepeling van het voorheen geldende vormvoorschrift, maar met behoud van de waarborg dat tussen partijen daadwerkelijk wilsovereenstemming bestaat over de forumkeuze, worden aangenomen dat onder ‘een vorm die wordt toegelaten door de handelwijzen die tussen partijen gebruikelijk zijn geworden’ is te begrijpen het geval dat, indien partijen regelmatig zaken met elkaar doen (waardoor sprake is van een lopende handelsbetrekking) en zij hun relatie steeds hebben geregeld op grond van algemene voorwaarden van de ene partij waarin een forumkeuzebeding is opgenomen welke voorwaarden deze aan de andere partij heeft medegedeeld, deze laatste partij daardoor is gebonden, ook al heeft zij op die mededeling niet uitdrukkelijk gereageerd. Daarmee strookt dat het stilzwijgen van die partij haar slechts als instemming met de forumkeuze kan worden toegerekend, wanneer haar de door de andere partij gehanteerde algemene voorwaarden waarin het forumkeuzebeding is opgenomen, zijn medegedeeld, en wel op een zodanige wijze dat deze het forumkeuzebeding kende of heeft kunnen kennen. De vraag of aan deze eis is voldaan, kan slechts worden beantwoord aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Het ligt op de weg van de partij die zich op het forumkeuzebeding beroept, te stellen en zo nodig te bewijzen dat de mededeling op een zodanige wijze heeft plaatsgevonden dat de wederpartij het forumkeuzebeding kende of heeft kunnen kennen.”
    
     
    
      HR 30 maart 2012, LJN BV2355, r.o. 3.6.5.: 
      “(…) Om te kunnen aannemen dat [eiseres 1] en [verweerster] de onderhavige forumkeuze zijn overeengekomen in een vorm die wordt toegelaten door de handelwijzen die tussen de partijen gebruikelijk zijn geworden, is namelijk niet voldoende dat de facturen van [verweerster] over de jaren 2004 en 2005 verwijzen naar de FENEX-voorwaarden. Vereist is immers dat aan [eiseres 1] door [verweerster] die voorwaarden waren medegedeeld, en wel op een zodanige wijze dat [eiseres 1] het forumkeuzebeding in de FENEX-voorwaarden kende of heeft kunnen kennen (HR 27 mei 2011, LJN BP8689, rov. 3.3.2) Nu het hof daaromtrent niets heeft vastgesteld, moet in cassatie ervan worden uitgegaan dat van een dergelijke mededeling geen sprake is geweest.
      Opmerking verdient dat, voorzover het hof voor de toepassing van art. 23 lid 1, aanhef en onder b, EEX-Vo betekenis heeft toegekend aan hetgeen is beslist in het arrest HR 2 februari 2001, LJN AA9767, NJ 2001/200, waarnaar het hof verwijst, het heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Dit arrest en de daarin gegeven maatstaf voor de beantwoording van de vraag wanneer een in algemene voorwaarden opgenomen arbitraal beding geacht moet worden tussen de betrokken partijen te zijn overeengekomen, geldt niet in het onderhavige geval dat betrekking heeft op een in algemene voorwaarden opgenomen forumkeuze waarop art. 23 EEX-Vo van toepassing is.”
    
    
    2.4.	Volgens VDC zijn de algemene voorwaarden of een forumkeuze niet expliciet mondeling of schriftelijk tussen VDC en Nexpak B.V. ter sprake gekomen. Van het meedelen van de algemene voorwaarden van Nexpak B.V. – waarvan het forumkeuzebeding deel uitmaakt – in de door de Hoge Raad bedoelde zin, is geen sprake volgens VDC. De algemene voorwaarden zijn niet meegedeeld en ook niet ter hand gesteld. De algemene voorwaarden stonden ook niet vermeld op de achterzijde van facturen of opdrachtbevestiging en evenmin stond daarop vermeld dat een forumkeuzebeding deel uitmaakte van de algemene voorwaarden, aldus nog steeds VDC.    
    
    2.5.	De rechtbank overweegt dat VDC al in haar incidentele vordering aangeeft dat Nexpak B.V. de algemene voorwaarden niet heeft toegezonden. Dat is door Nexpak Holdings niet weersproken. Dat de algemene voorwaarden waarvan het forumkeuzebeding deel uitmaakte volgens Nexpak Holdings waren te raadplegen op de website van Nexpak B.V. en kosteloos konden worden opgevraagd bij Nexpak B.V. en de Kamer van Koophandel, acht de rechtbank onvoldoende om van meedelen in de hier bedoelde zin te kunnen spreken. Hiermee is naar het oordeel van de rechtbank daadwerkelijke wilsovereenstemming ter zake het forumkeuzebeding niet gegarandeerd. Voorts knoopt Nexpak Holdings hiermee aan bij het vereiste uit het Burgerlijk Wetboek dat de gebruiker van algemene voorwaarden, willen zij niet blootstaan aan een beroep op vernietiging door de wederpartij, aan de wederpartij een redelijke mogelijkheid moet bieden tot kennisneming. Die vergelijking gaat in het onderhavige geval niet op, omdat de regeling uit het Burgerlijk Wetboek op grond van artikel 6:247 BW in het onderhavige geval niet van toepassing is. De rechtbank merkt overigens op dat in de regeling uit het Burgerlijk Wetboek het ontbreken van een redelijke mogelijkheid tot kennisneming van de algemene voorwaarden niet aan toepasselijkheid daarvan in de weg staat. Tot slot overweegt de rechtbank dat uit de hiervoor weergegeven passage uit het arrest van de Hoge Raad van 30 maart 2012 volgt dat het beroep van Nexpak Holdings op het arrest van de Hoge Raad van 2 februari 2001, NJ 2001, 200 – stilzwijgende aanvaarding van de forumkeuze door VDC – faalt. De conclusie is dus dat geen sprake is van een rechtsgeldige forumkeuze in de relatie tussen Nexpak B.V. en VDC op grond van artikel 23 lid 1 sub b EEX-Vo.    
    
    2.6.	Met betrekking tot artikel 23 lid 1 sub c EEX-Vo heeft de Hoge Raad in r.o. 3.4.2. van het arrest van 27 mei 2011, LJN BP8689, het volgende overwogen: 
    
    “Zoals in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 19 en 34 nader is uiteengezet, moet uit het arrest van het HvJEG van 20 februari 1997, zaak C-106/95 (MSG/Gravières Rhénanes), Jurispr.  1997, p. I-911 , LJN  AD2692, NJ  1998/565 , worden afgeleid dat indien een forumkeuzebeding voldoet aan het vormvoorschrift van art. 23 lid 1 , onder c, en niet is geprotesteerd tegen de forumkeuze, wilsovereenstemming tussen partijen met betrekking tot de forumkeuze wordt vermoed te bestaan, behoudens tegenbewijs. Daartoe is vereist dat de gehanteerde vorm overeenstemt met een gewoonte waarvan partijen op de hoogte zijn of hadden behoren te zijn en die in de internationale handel algemeen bekend is en door partijen bij dergelijke overeenkomsten in de betrokken handelsbranche doorgaans in acht wordt genomen.”
    
    2.7.	Nexpak Holdings stelt dat de branche waarin partijen opereerden zeer internationaal georiënteerd is en het dan ook gebruikelijk is dat de verkoper (Nexpak B.V. - rb) algemene voorwaarden hanteert. Zij licht dit verder niet toe. VDC betwist gemotiveerd dat het in de branche gebruikelijk is om algemene voorwaarden te hanteren en stelt voorts onder meer dat het geen gegeven is dat algemene voorwaarden worden gehanteerd met daarin een forumkeuzebeding. De rechtbank overweegt dat gelet op het verweer van VDC, Nexpak Holdings niet aan haar stelplicht heeft voldaan. Enerzijds door ongemotiveerd te stellen dat het in de branche gebruikelijk is dat partijen algemene voorwaarden hanteren en anderzijds door niet te stellen dat het in de betreffende branche gebruikelijk is dat algemene voorwaarden worden gehanteerd waarin een forumkeuzebeding worden opgenomen. Voor bewijslevering door Nexpak Holdings is daarom geen plaats, omdat los van het voren-staande bovendien een gespecificeerd bewijsaanbod van haar kant ontbreekt. De rechtbank volgt VDC daarom in haar standpunt dat geen sprake is van een rechtsgeldige forumkeuze in de relatie tussen Nexpak B.V. en VDC op grond van artikel 23 lid 1 sub b EEX-Vo.        
    
    2.8.	Aangezien gelet op het vorenstaande hoe dan ook geen sprake is van een forumkeuze die voldoet aan de eisen van artikel 23 EEX-Vo, behoeft de vraag of de algemene voorwaarden waarvan het forumkeuzebeding deel uitmaakt van toepassing zijn op de relatie Nexpak B.V. - VDC geen behandeling. 
    
    2.9.	De rechtbank heeft in het tussenvonnis al vastgesteld dat de rechtbank geen rechtsmacht kan ontlenen aan artikel 2 EEX-Vo, aangezien VDC haar vestigingsplaats niet in Nederland, maar in het Verenigd Koninkrijk heeft. Ook aan artikel 5 lid 1 sub a EEX-Vo kan de rechtbank geen rechtsmacht ontlenen, omdat de plaats waar de roerende zaken door Nexpak B.V. geleverd moesten worden (eveneens) is gelegen in het Verenigd Koninkrijk. 
     
    2.10.	De conclusie luidt dan ook dat de Nederlandse rechter niet internationaal bevoegd is om van het geschil tussen Nexpak Holdings en VDC kennis te nemen. De rechtbank zal zich daarom onbevoegd verklaren van het geschil kennis te nemen. De “vordering” van VDC in haar akte in incident om de rechter gelegen in de woonplaats van VDC aan te wijzen als bevoegde instantie om het geschil af te doen vindt geen steun in het recht.  
    
    2.11.	Nexpak Holdings zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het incident worden veroordeeld. De rechtbank begroot deze aan de zijde van VDC op € 452,00.
    
    
      2.12.	Nexpak Holdings zal in de proceskosten van de hoofdzaak worden veroordeeld, nu zij nodeloos kosten heeft veroorzaakt door die hoofdzaak bij de verkeerde rechter aanhangig te maken. De kosten aan de zijde van VDC in de hoofdzaak worden begroot op:
      - explootkosten	€ 	0,00
      - griffierecht		1.744,00
      - getuigenkosten		0,00
      - deskundigen		0,00
      - overige kosten		0,00
      - salaris advocaat		0,00 (0,0 punt × tarief € 452,00)
      Totaal	€ 	1.744,00
    
     
    3.	De beslissing
    
    De rechtbank
    
    
      in het incident
      3.1.	wijst de vordering tot onbevoegdverklaring toe,	
    
    
    3.2.	veroordeelt Nexpak Holdings in de kosten van het incident, aan de zijde van VDC tot op heden begroot op € 452,00,
    
    3.3.	verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
    
    
      in de hoofdzaak 
      3.4.	verklaart zich onbevoegd van de vordering in de hoofdzaak kennis te nemen,
    
    
    3.5.	veroordeelt Nexpak Holdings in de proceskosten, aan de zijde van VDC tot op heden begroot op € 1.744,00.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. W.M. Callemeijn en in het openbaar uitgesproken op 1 augustus 2012.