ECLI:NL:RBALK:2012:BW0351, Rechtbank Alkmaar, 21-03-2012, 117255
Rechtbank Alkmaar — Uitspraak 
Datum: 2012-03-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Afzien van benoeming deskundige nadat na verloop van meer dan anderhalf jaar nog geen geschikte deskundige was gevonden om het benodigde onderzoek te verrichten/ Aanbod getuigenbewijs moet ter zake dienend zijn.

vonnis
      RECHTBANK TE ALKMAAR
    
    
    
      Sector civiel recht
      DH/MvL/JR
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 117255 / HA ZA 10-110
    
    Vonnis van 21 maart 2012
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      DE HAAN B.V.,
      gevestigd te Almere,
      eiseres in conventie bij dagvaarding van 20 januari 2010,
      verweerster in reconventie,
      advocaat mr. B.W.G. Orth te Huizen,
    
    
    tegen
    
    
      de stichting
      STICHTING TEXELS MUSEUM,
      statutair gevestigd te Texel,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      advocaat mr. G.R.M. van den Assum te Leusden.
    
    
    Partijen zullen verder ook worden genoemd "De Haan" (eiseres in conventie/verweerster in reconventie) en "Ecomare" (gedaagde in conventie/eiseres in reconventie), in navolging van de aanduiding die partijen hanteren. 
     
    
      Het verdere verloop van de procedure
      Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
      - het tussenvonnis van 27 juli 2011;
      - een brief van 16 januari 2012 van Ecomare, waarbij twee producties zijn ingediend;
      - het proces-verbaal van de ingevolge voornoemd tussenvonnis op 30 januari 2012 gehouden zitting.  
    
    
    Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      De verdere beoordeling
      in conventie en in reconventie
      Bij tussenvonnis van 27 juli 2011 heeft de rechtbank een verschijning van partijen bevolen teneinde het verdere verloop van de onderhavige procedure te bespreken. De reden hiervoor was, kort gezegd, gelegen in het feit dat nog immer geen geschikte deskundige was gevonden, terwijl de vraag was gerezen of onderzoek nog wel mogelijk is, gelet op het feit dat Ecomare het door De Haan geleverde systeem inmiddels heeft laten vervangen door een nieuw systeem. 
    
    
    
      Ter zitting heeft Ecomare naar voren gebracht dat zij inmiddels een goed werkend ander systeem heeft laten installeren, maar dat zij het door De Haan geleverde systeem heeft opgeslagen en dat dit systeem nog kan worden onderzocht. De Haan heeft ook aangegeven dat onderzoek mogelijk is als het door haar geleverde systeem op een andere locatie wordt aangesloten. Voorts is door Ecomare naar voren gebracht dat zij nu liever geen onderzoek door een deskundige meer wenst, maar bewijs wil leveren door het horen van getuigen, die bewijs zouden kunnen leveren van de volgende stellingen:
      - dat er sprake was van een groot aantal storingen;
      - dat de bekabeling niet is gewijzigd; 
      - hetgeen de rechtbank verder redelijk vindt.
    
    
    
      De rechtbank overweegt als volgt. Inmiddels is er sinds het tussenvonnis van 
      21 juli 2010 waarbij is geoordeeld dat de rechtbank behoefte heeft aan voorlichting door een deskundige meer dan anderhalf jaar verstreken, terwijl nog immer geen geschikte deskundige is gevonden. Onder 4.3. van het tussenvonnis van 21 juli 2010 heeft de rechtbank overwogen dat de kern van het geschil de vraag betreft of er aan de zijde van De Haan sprake is van een tekortkoming in de nakoming van haar verplichting die de ontbinding van de koopovereenkomst rechtvaardigt. De rechtbank heeft daarbij geoordeeld dat zij behoefte heeft aan deskundige voorlichting omtrent de voor de beslissing op de kernvraag relevante vragen, zoals de vraag of en in hoeverre sprake is van de gestelde gebreken en de vraag waarin de oorzaak van de optredende gebreken is gelegen. 
      Nadien zijn er zowel van de zijde van de rechtbank als door partijen een aantal voorstellen gedaan wat betreft de persoon van de deskundige, maar geen van deze voorstellen heeft geleid tot benoeming van een deskundige. Blijkens eerdere tussenvonnissen is voor zover de voorgestelde deskundigen deskundig zijn op het gebied van datatransport (met deze term wordt gedoeld op infrastructuur/bekabeling, zo staat onder 2.3. van het tussenvonnis van 
      27 juli 2011) van benoeming afgezien omdat tussen partijen het functioneren van het door De Haan geleverde systeem aan de orde is. Dit is naar het oordeel van de rechtbank een andere kwestie dan het functioneren van het datatransport, zo volgt uit de eerdere tussenvonnissen in deze procedure. Daarmee kwamen niet meer in aanmerking als mogelijke deskundige de door De Haan voorgestelde R. Oskam van de firma SystemR en de door Ecomare voorgestelde Taylor Elektrotechniek Den Helder en Lomans Amersfoort B.V. Daarnaast heeft De Haan voorgesteld als deskundige te benoemen P. de Boer van de firma Antenor. Ecomare kon zich echter niet vinden in benoeming tot deskundige van een medewerker van de firma Antenor nu dit volgens haar de leverancier is van de behuizing van de kiosk. Vervolgens heeft de rechtbank een tweetal ondernemingen benaderd, te weten Banksys en Currence N.V. Beide gaven echter te kennen niet vrij te staan ten opzichte van partijen. Daarna heeft Ecomare Torex (Retail) B.V. als deskundige voorgesteld, maar ook deze firma heeft te kennen gegeven niet vrij te staan. Daarbij heeft Ecomare gewezen op IKIO B.V., die het thans bij Ecomare geïnstalleerde systeem heeft geleverd, maar nu Ecomare tevens zelf reeds heeft gesteld dat deze firma zich niet vrij acht, komt ook deze deskundige niet in aanmerking om het benodigde onderzoek te verrichten. Ook de nadien door de rechtbank aangezochte firma Unisoft heeft aangegeven het onderzoek niet te willen verrichten, zo staat in het tussenvonnis van 27 juli 2011. 
    
    
    De rechtbank stelt vast dat partijen ter zitting geen voorstellen meer naar voren hebben gebracht wat betreft de persoon van de deskundige hoewel een deskundigenonderzoek naar het door De Haan geleverde systeem volgens partijen nog mogelijk is, zij het op een andere locatie. Kennelijk zien partijen geen mogelijkheden meer op dit punt. Ecomare heeft in dat kader expliciet te kennen gegeven het deskundigenonderzoek liever niet meer te laten uitvoeren. De rechtbank moet constateren dat ondanks alle inspanningen er in dit geval tot op heden geen deskundige beschikbaar is gebleken die bereid en in staat is het benodigde onderzoek te verrichten naar de deugdelijkheid van het door De Haan geleverde systeem. Gelet op voormelde omstandigheden acht de rechtbank het niet langer zinvol om nogmaals te trachten een geschikte deskundige te vinden. In zoverre komt de rechtbank dan ook terug op haar beslissing een deskundige te benoemen.
    
    Nu, gelet op vorenstaande omstandigheden, niet door een deskundige kan worden beoordeeld of sprake is van de door Ecomare gestelde gebreken, en waarin de oorzaak van de optredende gebreken is gelegen, is de vraag aan de orde of dit op andere wijze dan door middel van een onderzoek door een deskundige kan worden vastgesteld. De rechtbank antwoordt deze vraag op zichzelf bevestigend, gelet op het volgende. 
    
    Ingevolge het bepaalde in artikel 166 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) hebben partijen - samengevat - recht op het leveren van bewijs door middel van het doen horen van getuigen indien één van partijen hierom verzoekt en de door haar aangeboden te bewijzen feiten zijn betwist en tot de beslissing van de zaak kunnen leiden.
    
    
      Zoals hierboven onder 2.2. weergegeven, heeft Ecomare ter zitting betoogd welke stellingen zij door middel van getuigen zou kunnen bewijzen. Nu Ecomare zich in conventie en in reconventie beroept op de rechtsgevolgen van de door haar gestelde gebreken, rust op Ecomare ingevolge artikel 150 Rv de bewijslast van die stellingen. De rechtbank is echter van oordeel dat noch bewijs van de stelling dat er sprake was van een groot aantal storingen, noch bewijs van de stelling dat de bekabeling niet is gewijzigd tot de beslissing van de zaak kan leiden. Zoals de rechtbank ook bij eerdere tussenvonnissen heeft overwogen, draait de zaak om het functioneren van het door De Haan geleverde systeem. Dit is op zichzelf een andere kwestie dan het functioneren van het datatransport. Hoewel er sprake zal zijn geweest van een zekere wisselwerking tussen het geleverde systeem en het datatransport acht de rechtbank het een te ver doorvoeren van indirect bewijs om de vraag naar het functioneren van het geleverde systeem te beantwoorden aan de hand van bewijs ten aanzien van het functioneren van het huidige datatransport. Dat de bekabeling sinds de installatie van het door De Haan geleverde systeem en het nadien door een andere firma geïnstalleerde - naar gesteld door Ecomare wel goed functionerende - systeem niet is gewijzigd, brengt niet zonder meer mee dat de oorzaak van de gestelde gebreken is gelegen in het door 
      De Haan geleverde systeem. Andere bijkomende omstandigheden die feitelijke aanknopingspunten bieden die het aannemelijk maken dat de oorzaak voor de gestelde gebreken is gelegen in het door De Haan geleverde systeem, zijn niet gesteld of gebleken. Nu gelet op al het vorenstaande het aangeboden bewijs niet ter zaken dienend is, komt de rechtbank niet toe aan een bewijsopdracht aan Ecomare. 
    
    
    In rechte kan, gelet op al het vorenstaande, derhalve niet worden vastgesteld dat de oorzaak van de gestelde gebreken is gelegen in het door De Haan geleverde systeem. Deze omstandigheid dient voor rekening en risico van Ecomare te komen nu zij de bewijslast en  het bewijsrisico draagt van haar stelling dat De Haan haar een ondeugdelijk systeem heeft geleverd.
    
    Op grond van het vorenstaande dient de vordering in reconventie van Ecomare te worden afgewezen. Aan hetgeen partijen over en weer verder hebben gesteld komt de rechtbank niet meer toe. Niet gebleken is immers dat De Haan (toerekenbaar) tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen uit de met Ecomare gesloten overeenkomst. De bij brief van 14 oktober 2009 door Ecomare opgestelde ontbindingsverklaring is dan ook niet rechtsgeldig, zodat de overeenkomst niet is ontbonden.
    
    
      Op grond van het vorenstaande en nu de vordering overigens niet is weersproken door Ecomare dient de door De Haan in conventie gevorderde hoofdsom te worden toegewezen. Deze bedraagt - na vermindering van eis ter zitting van 9 juni 2010 - 
      euro 12.954,55 exclusief BTW, oftewel euro 15.415,91 inclusief BTW.   
      Gelet op hetgeen hiervoor onder 2.9. van dit vonnis is overwogen, heeft De Haan geen belang meer bij de gevorderde verklaring voor recht dat geen sprake is van een rechtsgeldige ontbinding van de overeenkomst door Ecomare. Dit deel van de vordering zal daarom worden afgewezen.
    
    
    De rechtbank zal de door De Haan gevorderde wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a van het Burgerlijk Wetboek (BW) als onweersproken toewijzen.
    
    De door De Haan gevorderde - en door Ecomare betwiste - vergoeding ter zake van buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen. De Haan heeft onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld waaruit blijkt dat kosten zijn gemaakt dan wel voldoende werkzaamheden zijn verricht anders dan die ter voorbereiding van de gedingstukken en ter instructie van de zaak, waarvoor de artikelen 237 tot en met 240 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering een vergoeding plegen in te sluiten. 
    
    Proceskosten in conventie en in reconventie
    
    
      Ecomare zal in conventie als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten, daarbij inbegrepen de kosten van het beslag, aan de zijde van De Haan worden begroot op: 
      - kosten dagvaarding euro   73,89
      - kosten overige exploten  euro  62,56 
      - griffierecht  euro  465,00
      - salaris advocaat  euro 2.260,00 (5,0 punten × tarief euro 452,00) 
      Totaal euro 2.861,45
    
    
    De in conventie door De Haan gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen als na te melden. 
    
    Ecomare zal in reconventie als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Gelet op de nauwe samenhang tussen de conventionele vordering en die in reconventie ziet de rechtbank aanleiding de kosten aan de zijde van De Haan in reconventie te begroten op nihil.
    
    
      De beslissing
      De rechtbank
    
    
    in conventie
    
    veroordeelt Ecomare aan De Haan te voldoen een bedrag van euro 15.415,91 (vijftienduizend vierhonderdvijftien euro en éénennegentig cent) te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW over dit bedrag vanaf 25 september 2009 tot aan de dag der algehele voldoening; 
      
    veroordeelt Ecomare in de kosten van het geding, de kosten van het beslag daaronder begrepen, tot op heden aan de zijde van De Haan begroot op euro 601,45 aan verschotten en op euro 2.260,00 aan salaris advocaat; 
    
    verklaart het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
      veroordeelt Ecomare in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op: 
      - euro 131,-- aan salaris advocaat, 
      - te vermeerderen met een bedrag van euro 68,-- aan salaris advocaat, indien betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden en Ecomare niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan; 
    
      
    in reconventie
    
    wijst het gevorderde af;
    
    veroordeelt Ecomare in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van De Haan begroot op nihil;
    
    verklaart het vonnis ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. D.D.M. Hazeu en in het openbaar uitgesproken op 21 maart 2012.