ECLI:NL:GHSGR:2010:BL6966, Gerechtshof 's-Gravenhage, 09-03-2010, 200.009.384-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2010-03-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Erfdienstbaarheid door verjaring? Buurweg? Noodweg?

GERECHTSHOF 's-GRAVENHAGE
      Sector handel
    
    
    Zaaknummer	: 200.009.384/01
     
    Zaak-/rolno rechtbank	: 292038 / HA ZA 07-2330
    
    Arrest van de eerste civiele kamer d.d. 9 maart 2010 
    
    inzake
    
    
      [Naam],
      wonende te [plaats],
      appellant,
      hierna te noemen: [W],
      advocaat: mr. L.C.H. Karstanje te Gouda,
    
    
    tegen
    
    
      [Naam] B.V.,
      gevestigd te [plaats], gemeente […],
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: [B],
      advocaat: mr. E. Grabandt te 's-Gravenhage.
    
    
    
    Het geding
    
    Voor het verloop van de procedure tot het tussenarrest van 16 juni 2009 verwijst het hof naar die uitspraak. Nadien heeft [W] nog een memorie van antwoord in het incidenteel appel genomen. Vervolgens hebben partijen hun procesdossiers overgelegd en arrest gevraagd.
    
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1 In het beroepen vonnis sub 2.1 tot en met 2.6 heeft de rechtbank de feiten waarvan zij is uitgegaan geresumeerd. Daartegen is geen grief gericht, zodat ook het hof die feiten als uitgangspunt neemt. Met inachtneming daarvan gaat het in dit geding - zakelijk weergegeven - om het volgende.
    
    1.1 [W] is door vererving eigenaar van een perceel met opstallen, gelegen in [plaats] achter het perceel dat plaatselijk bekend is als [X-straat][nr.]. Op dit laatste perceel staat een woning, die in het verleden ook door [W] is bewoond. De twee percelen vormden een geheel totdat [W] dit splitste, de woning verkocht en het achterterrein (hierna: het achterterrein) in eigendom behield. Het, deels bebouwde, achterterrein ligt ingesloten tussen andere percelen. [W] pleegt daarom uit te wegen over een aangrenzend perceel van [B].
    
    1.2 Dit perceel van [B] wordt te zamen met twee andere, aangrenzende percelen bedrijfsmatig door haar gebruikt en bevat rond een onbebouwd binnenterrein verschillende opstallen, in gebruik als kantoor, opslag van handelsvoorraad en verkoop van meubelen (detailhandel). Het complex grenst aan de westzijde aan de [X-straat] en aan de oostzijde aan de [Y-straat]. Tussen de opstallen aan de westzijde loopt een (inmiddels afgesloten) doorgang (hierna: de doorgang) naar het binnenterrein die hoofdzakelijk door langzaam verkeer wordt gebruikt. Tussen opstallen aan de oostzijde loopt vanaf het binnenterrein een uitrit die hoofdzakelijk voor gemotoriseerd verkeer wordt gebruikt. Op het binnenterrein wordt ook geparkeerd.
    
    1.3 Het achterterrein is thans bij [W] nog slechts in gebruik voor opslag en hobby. Voorheen werd het door hem, en vanaf de vijftiger jaren al door zijn grootvader, voor bedrijfsdoeleinden (handels- en aannemingsbedrijf) gebruikt. Toen werd er door hen ook met zware motorvoertuigen van het perceel van [B] gebruik gemaakt om naar de [Y-straat] te komen en omgekeerd. Voor langzaam verkeer werd ook van de doorgang naar de [X-straat] gebruik gemaakt.
    
    1.4 Tussen de grootvader van [W] en de grootvader van de huidige directeur van [B] is in februari 1956 een overeenkomst gesloten, op grond waarvan de grootvader van [W] tegen betaling van een bedrag van f 750,- voor 25 jaar het recht verkreeg om met grote en kleine voertuigen over het terrein van de andere grootvader naar de [Y-straat] v.v. te rijden.
    
    1.5 Ook een aantal andere omwonenden maakte in het verleden gebruik van de mogelijkheden om via het perceel van [B] naar de [X-straat] of de [Y-straat] te gaan.
    
    1.6 Ten tijde van het geding in eerste aanleg had [B] verbouwingsplannen die inmiddels tot uitvoering zijn gebracht. Als gevolg daarvan is de doorgang naar de [X-straat] afgesloten en is, zo begrijpt het hof, het binnenterrein deels benut voor het uitbreiden van de bestaande bebouwing. [W] en andere omwonenden kunnen nu alleen nog maar van het binnenterrein en de in- en uitrit tussen het binnenterrein en de [Y-straat] gebruik maken.
    
    1.7 Volgens [W] is dit laatste niet of niet goed meer mogelijk wanneer hij gebruik wil maken van (lange) vrachtwagens e.d., zoals dat in het verleden wel gebeurde. Daarom heeft hij bij de rechtbank gevorderd dat deze voor recht verklaart primair dat op het perceel van [B] ten gunste van het perceel van [W] een door verjaring ontstane erfdienstbaarheid rust om met graafmachines, vrachtwagens en personenauto's te rijden van en naar de [Y-straat] en voor wat betreft het voet- en fietsverkeer van en naar de [X-straat], subsidiair dat het perceel van [B] een noodweg vormt voor het perceel van [W] om van en naar de [Y-straat] en de [X-straat] te gaan. [B] heeft de vorderingen bestreden. Zij heeft gesteld dat [W] van haar perceel gebruik mag en kan blijven maken om van en naar de [Y-straat] te gaan, ook met zware transportmiddelen, maar dat daaraan geen erfdienstbaarheid of een vergelijkbare rechtspositie aan ten grondslag ligt.
    
    1.8 De rechtbank heeft de vorderingen van [W] afgewezen, daartoe - zakelijk weergegeven - het volgende overwegende. (i) Een erfdienstbaarheid van overpad kon onder het tot 1 januari 1992 geldende recht als regel niet ontstaan door verjaring en is in dit geval ook niet op die manier ontstaan. (ii) Naar huidig recht kan een bezitter te kwader trouw eerst na een termijn van 20 jaar door middel van extinctieve verjaring een (beperkt-)zakelijk recht verkrijgen. In dit geval is die termijn nog niet verstreken. (iii) De noodzaak voor aanwijzing van een noodweg voor voet- en fietsverkeer is door [W] niet voldoende onderbouwd, nu die mogelijkheid niet wordt bedreigd. (iv) Zelfs als de bouwplannen van [B] voor [W] een beperking van de door [B] aan [W] toegestane ontsluitingsmogelijkheid voor zwaar verkeer zouden opleveren, zou dat niet een noodzaak voor aanwijzing van een noodweg opleveren aangezien dat niet betekent dat zonder die noodweg een behoorlijke exploitatie van het ingesloten perceel onmogelijk is.
    
    1.9 Tegen het beroepen vonnis heeft [W] vijf grieven aangevoerd, die door [B] zijn bestreden. Daarnaast heeft [W] zijn vordering vermeerderd, en wel in die zin dat hij thans subsidiair een verklaring voor recht vordert "dat er sprake is van een buurweg dat loopt over het kadastrale perceel [plaats] [nr.] ten gunste van o.a. kadastraal perceel [plaats] [nr.] om met graafmachines, vrachtwagens en personenauto's te rijden van en naar de [Y-straat] ...".
    
    2 De grieven I en II lenen zich voor gezamenlijke behandeling en keren zich tegen het oordeel van de rechtbank dat [W] niet door verjaring een recht van erfdienstbaarheid ten laste van het perceel van [B] heeft verkregen.
    
    2.1 Op grond van de onder 1.4 genoemde overeenkomst had de grootvader van [W] een persoonlijk recht om over het perceel van [B] te gaan. In die periode was daarom in elk geval niet aan het voor verjaring geldende vereiste van bezit voldaan. 
    
    2.2 Krachtens de tot 1 januari 1992 geldende bepalingen van het Burgerlijk Wetboek kon bovendien een erfdienstbaarheid slechts door verjaring ontstaan wanneer er sprake was van onder meer een voortdurend bezit ervan, hetgeen betekende dat voor het gebruik van het lijdende erf geen menselijke handelingen noodzakelijk waren. Tegen deze achtergrond werd algemeen aangenomen dat een erfdienstbaarheid van overpad niet, althans in beginsel niet door verjaring kon ontstaan; die kan immers slechts uitgeoefend worden door incidenteel op enigerlei wijze over het lijdende erf te gaan.
    
    2.3 Onder de sedert 1 januari 1992 geldende bepalingen is het wel mogelijk dat een erfdienstbaarheid van overpad door verjaring ontstaat. Ook daarvoor moet er tenminste sprake zijn van bezit bij degene die zich op het bestaan van een dergelijke erfdienstbaarheid beroept. Daartoe is in een geval als het onderhavige nodig (a) dat hij met betrekking tot (de erfdienstbaarheid rustend op) het lijdend erf bezitsdaden heeft uitgeoefend en (b) dat aan de eigenaar daarvan duidelijk moet zijn geworden dat die bezitsdaden ertoe hebben geleid dat deze zijn bezit heeft verloren. Aan deze vereisten is in het geval van [W] niet voldaan.
    
    2.4 Met betrekking tot het vereiste van bezitsdaden bepaalt artikel 3:113 BW dat, in geval van inbezitneming van een goed dat bij een ander in bezit is (zoals in dit geval), enkele op zichzelf staande machtsuitoefeningen niet voldoende zijn. [W] heeft ter onderbouwing van zijn stelling aangevoerd dat hij - evenals zijn rechtsvoorgangers - het lijdend erf heeft gebruikt door er met voertuigen over te gaan. Dat is echter niet een handeling die kenmerkend is voor het uitoefenen van het bezit van (een erfdienstbaarheid rustend op) een stuk onbebouwde grond. Een dergelijk gebruik kan evenzeer een huurovereenkomst of een ander persoonlijk recht of zelfs een louter gedogen van de eigenaar-bezitter als grondslag hebben en maakt de gebruiker niet tot bezitter. 
    
    2.5 Ook behoeft [B] niet te hebben begrepen dat zij als gevolg van de genoemde feitelijke handelingen van [W] haar bezit verloor. In de jurisprudentie plegen dienaangaande strenge eisen te worden gesteld. Zie HR 15 januari 1993, NJ 1993, 178 en recentelijk HR 27 februari 2009, LJN: BH1634.
    
    2.6 Van een door verjaring ontstane erfdienstbaarheid is mitsdien geen sprake. De grieven I en II worden verworpen.
    
    3 Alvorens de verdere grieven te bespreken zal het hof nu eerst ingaan op de subsidiaire vordering dat voor recht zal worden verklaard dat er sprake is van een buurweg.
    
    3.1 Een buurweg, zoals geregeld in artikel 719 BW (oud), ontstond door (een) uitdrukkelijke of stilzwijgende wilsverklaring(en) van de eigenaar/eigenaren over wiens/wier gronden een pad of weg liep en die de bedoeling had(den) daarmee een buurweg tot stand te brengen. Daarbij moest er ook feitelijk sprake zijn van een gemeen gebruik ten dienste van uitweg. Een enkel gedogen dat men over elkaars gronden ging was niet toereikend. Bij de invoering van Nieuw BW per 1 januari 1992 is de regeling van de buurweg geschrapt, maar bestaande buurwegen zijn krachtens het overgangsrecht in stand gebleven.
    
    3.2 Ook hier heeft in de eerste plaats te gelden dat de grootvader van [W] krachtens de sub 1.4 genoemde overeenkomst in de periode 1956-1981 een persoonlijk recht had om over het perceel van thans [B] te gaan. [W] onderbouwt niet dat er desondanks in die periode sprake is geweest van een buurweg. Deze zou dus hoogstens kunnen zijn ontstaan in de periode na het verstrijken van deze overeenkomst en vóór 1 januari 1992. [W] heeft geen feiten gesteld en onderbouwd waaruit valt af te leiden dat de betrokken buren [wie zijn dat ? [W] legt alleen verklaringen van omwonenden over waaruit valt op te maken dat zij eveneens van het perceel van [B] gebruik ma(a)k(t)en], meer in het bijzonder (de rechtsvoorganger(s) van) [B],  een uitdrukkelijke of stilzwijgende wilsverklaring hebben geuit die gericht was op het gezamenlijk tot stand brengen van een buurweg.
    
    3.3 Uit hetgeen [W] heeft aangevoerd en uit de door hem overgelegde verklaringen van omwonenden (onder wie ook huurders !) valt niet meer op te maken dan dat verschillende buren op en over het perceel van [B] plachten te parkeren en te rijden, maar dat is onvoldoende om van een buurweg te spreken. Zoals mede valt op te maken uit de door [W] in het geding gebrachte brief van 22 mei 1956 van grootvader Bakker is bij de familie Bakker en bij [B] wel steeds sprake geweest van een welwillende houding jegens de buren, maar dat dit meer is geweest dan een gedogen is in rechte niet gebleken. Het hof acht dan ook geen buurweg aanwezig. Ten overvloede overweegt het hof nog dat daarom tevens aangenomen moet worden dat het [B] in beginsel vrijstond en -staat dit gedogen te beëindigen of de mogelijkheden van buren om van haar perceel gebruik te maken te beperken.
    
    3.4 De subsidiaire vordering zal worden afgewezen.
    
    4 De grieven III, IV en V lenen zich eveneens voor gezamenlijke behandeling. Zij vallen het oordeel van de rechtbank met betrekking tot de door [W] gepretendeerde noodweg (voor zwaar verkeer) aan.
    
    4.1 Grief III heeft, naast een aanloop naar de grieven IV en V, betrekking op het gebruik van de doorgang naar de [X-straat] als noodweg. Uit hetgeen [W] tijdens de comparitie van partijen op 28 november 2008 heeft meegedeeld volgt dat het hof daarover niet meer behoeft te beslissen. Bij die gelegenheid heeft [W] verklaard voor lief te nemen dat de doorgang inmiddels is afgesloten, zodat het hof daarover niet meer hoeft te beslissen. Op deze wijze heeft hij uitdrukkelijk berust in de beslissing van de rechtbank op dat punt. Hij stelt thans weliswaar dat die berusting een voorwaardelijke was, maar dat blijkt niet uit het proces-verbaal van de zitting en Bakker heeft dat kennelijk zo ook niet begrepen. Het hof gaat dan ook in zoverre niet verder op grief III in.
    
    4.2 De rechtbank heeft een noodzaak tot het aanwijzen van een noodweg voor zwaar gemotoriseerd verkeer naar de [Y-straat] niet aanwezig geacht omdat [W] niet voldoende feiten heeft gesteld en onderbouwd waaruit voortvloeit dat een behoorlijke exploitatie van zijn ingesloten perceel zonder een noodweg voor zwaar verkeer (vrachtwagens en graafmachines) onmogelijk is. In hoger beroep heeft [W] zodanige feiten niet alsnog gesteld en onderbouwd. Nu [W] zijn perceel alleen nog voor hobby en opslag gebruikt is het te minder aannemelijk (gemaakt) dat hij behoefte heeft aan de mogelijkheid om het perceel met graafmachines en vrachtwagens te bereiken. 
    
    4.3 Reeds op deze gronden moeten ook de grieven III, IV en V worden verworpen.
    
    5 Het door [W] gedane bewijsaanbod wordt als niet voldoende gespecificeerd en ter zake doend gepasseerd.
    
    6 Het door [B] voorwaardelijk ingestelde incidenteel appel behoeft niet aan de orde te komen.
    
    7 Nu de grieven niet slagen zal het beroepen vonnis worden bekrachtigd. De thans subsidiair ingestelde vordering van [W] wordt afgewezen. Bij deze uitkomst past dat [W] wordt veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep aan de zijde van [B].
    
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    - bekrachtigt het vonnis van 4 juni 2008, door de rechtbank te 's-Gravenhage tussen partijen gewezen;
    
    - wijst de in hoger beroep subsidiair ingestelde vordering van [W] af;
    
    
      - veroordeelt [W] in de proceskosten in hoger beroep aan de zijde van [B], tot de datum van deze uitspraak vastgesteld op € 303,- voor verschotten en 
      € 1.788,- voor salaris advocaat;
    
    
    - verklaart dit arrest voor wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. A. Dupain, M.A.F. Tan-de Sonnaville en J.C.N.B. Kaal en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 maart 2010 in aanwezigheid van de griffier.