ECLI:NL:RBGRO:2011:BU8476, Rechtbank Groningen, 09-11-2011, 520817 - VV EXPL  11-28
Rechtbank Groningen — Uitspraak 
Datum: 2011-11-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: artikel 7:668a BW; afwijkende regeling CAO?; incorporatiebeding

RECHTBANK GRONINGEN
      Sector kanton
      Locatie Groningen
      Zaak\rolnummer: 520817 \ VV EXPL  11-28
    
    
    Vonnis in kort geding d.d. 9 november 2011 
    
    inzake
    
    
      Q., 
      wonende te Ter Apel, 
      eiser, hierna Q. te noemen,
      gemachtigde mr. M. Schlepers, advocate te Hoogezand
    
    
    tegen
    
    
      de stichting [stichting], 
      gevestigd en kantoorhoudende  te [postcode] Oude Pekela, [adres],
      gedaagde, hierna te noemen [de stichting],
      gemachtigde mevrouw mr. A.C. Schouten, Alineen, Onderwijs Solutions (postbus 1183, 2400 BD Alphen aan den Rijn).
    
    
    Procesgang 
    
    Q. heeft bij dagvaarding in kort geding op de daarin geformuleerde gronden gevorderd om bij wijze van voorlopige voorziening [de stichting] bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad te veroordelen om Q. op straffe van een dwangsom weder te werk te stellen in zijn functie en tevens te veroordelen tot betaling van het overeengekomen salaris te vermeerderen met emolumenten vanaf 1 augustus 2011 tot aan het tijdstip dat de arbeidsovereenkomst tussen Q. en [de stichting] rechtsgeldig zal zijn geëindigd, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente over het achterstallig salaris, met veroordeling van [de stichting] in de kosten van de procedure.
    
    
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 2 november 2011. Partijen zijn bijgestaan door hun raadslieden, ter zitting verschenen, Q. in persoon en 
      [de stichting] vertegenwoordigd door de heer [naam], voorzitter van het college van bestuur. Partijen hebben hun wederzijdse standpunten nader uiteengezet. De raadsvrouwe van [de stichting] heeft daarbij een pleitnota overhandigd. Van het verhandelde is door de griffier aantekening gehouden.
    
    
    Vonnis is bepaald op heden.
    
    1 De feiten
    
    1.1 Als enerzijds gesteld en anderzijds niet, althans onvoldoende betwist, staat tussen partijen het navolgende vast.
    
    
      1.2 Q. is op 1 mei 2009 krachtens een voor bepaalde tijd aangegane, te weten tot 1 november 2009, arbeidsovereenkomst in dienst getreden bij re-integratiebedrijf Stichting Z. Z. heeft als uitlener Q. gedetacheerd bij [de stichting]. Die arbeidsovereenkomst is met ingang van 1 november 2009 met zes maanden verlengd tot 1 mei 2010 en vervolgens opnieuw met zes maanden tot 1 november 2010. 
      Q. is bij akte van benoeming van 3 december 2010 respectievelijk 23 december 2010 door [de stichting] benoemd tot conciërge met ingang van 1 november 2010 tot en met 31 december 2010. Bij akte van benoeming van 18 januari 2011 respectievelijk 9 februari 2011 is Q. door [de stichting] benoemd tot conciërge met ingang van 1 november 2010 tot en met 31 juli 2011 op de RK Basisschool [naam] en met ingang van 1 januari 2011 tot en met 31 juli 2011 op de [naam]. Het betrof hier vervangingen wegens ziekte. 
    
    
    1.3 [de stichting] heeft Q.  medegedeeld dat de arbeidsovereenkomst tegen 1 augustus 2011 van rechtswege is geëindigd. De raadsvrouwe van Q. heeft bij schrijven van 15 augustus 2011 aan [de stichting] aangegeven dat (inmiddels) sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Verzocht is Q. wederom te werk te stellen met doorbetaling van zijn salaris. [de stichting] is daar niet toe overgegaan. 
    
    2 Het geschil
    
    
      2.1 Q. stelt zich op het standpunt dat er sprake is van een (opvolgend) werkgever bij wie de arbeidsovereenkomst (tenminste) vijf keer is verlengd. Op grond van het bepaalde in artikel 7:668 a BW heeft Q. een dienstverband voor onbepaalde tijd gekregen.
      Q. heeft bij de mondelinge behandeling betwist dat de bepalingen van de door 
      [de stichting] genoemde cao PO (verder: de cao) algemeen verbindend zijn verklaard en heeft overigens betwist dat de bepalingen van die cao anderszins op de arbeidsovereenkomst van toepassing zijn.  
    
    
    
      2.2 [de stichting] stelt dat in de cao een van 7:668a BW afwijkende regeling is opgenomen. Krachtens artikel 3.5 van de cao gaan, in afwijking van artikel 7:668 a BW, arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd pas over in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd indien die arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd in totaal meer dan 36 maanden hebben geduurd. Op grond van artikel 3.5, tweede lid van de cao is dat van overeenkomstige toepassing op elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten tussen een werknemer en verschillende werkgevers, die ten aanzien van de arbeid redelijkerwijs geacht moeten worden elkaars opvolger te zijn. In de cao is met het oog op de tijdelijke vervangingen wegens ziekte in het onderwijs, afgeweken van de bepaling van artikel 7:668a BW, eerste lid sub b BW. 
      Het totaal aan arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd bij Z. en 
      [de stichting] heeft niet meer dan 27 maanden bedragen zodat Q. niet voldoet aan de gestelde 36 maanden-eis. 
      Opzegging van het dienstverband was dan ook niet nodig gelet op het bepaalde in artikel 3.6, vierde lid van de cao. Het dienstverband is conform de akte van benoeming van 27 april 2011 van rechtswege geëindigd op 1 augustus 2011. 
    
    
    3 De beoordeling
    
    3.1 [de stichting] heeft niet betwist dat sprake is van spoedeisendheid. Gelet op de aard van de onderhavige vorderingen is zulks ook genoegzaam aannemelijk.
    
    
      3.2 Artikel 7668a BW, de leden 1 en 2, luidt als volgt:
      Vanaf de dag dat tussen dezelfde partijen:
      a. arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd elkaar met tussenpozen van niet meer dan drie maanden hebben opgevolgd en een periode van 36 maanden, deze tussenpozen inbegrepen, hebben overschreden, geldt met ingang van die dag de laatste arbeidsovereenkomst als aangegaan voor onbepaalde tijd;
      b. meer dan 3 voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomsten elkaar hebben opgevolgd met tussenpozen van niet meer dan 3 maanden, geldt de laatste arbeidsovereenkomst als aangegaan voor onbepaalde tijd.
      2. Lid 1 is van overeenkomstige toepassing op elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten tussen een werknemer en verschillende werkgevers, die ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkanders opvolger te zijn.
    
     
    3.3 Op grond van het bepaalde in het vijfde lid kan van die leden slechts worden afgeweken bij collectieve arbeidsovereenkomst. Partijen verschillen van mening over de vraag of daarvan sprake is. 
    
    3.4 Overwogen wordt als volgt. Partijen hebben bij de mondelinge behandeling niet kunnen aangeven of de bepalingen van de cao over de in het geding zijnde periode al dan niet algemeen verbindend zijn verklaard. De kantonrechter heeft als voorzieningenrechter ambtshalve vastgesteld dat de bepalingen van die cao niet algemeen verbindend zijn verklaard, althans niet over de in het geding zijnde periode. 
    
    3.5 Bij de mondelinge behandeling is verder gebleken dat [de stichting] een georganiseerde werkgever is, zij is lid van een vereniging welke de collectieve overeenkomst is aangegaan. Tevens is echter gebleken dat Q. geen lid is van een vakorganisatie welke partij is bij de betreffende overeenkomst. De bepalingen van de cao zijn dan ook niet rechtstreeks van toepassing. 
    
    3.6 In de betreffende arbeidsovereenkomsten met de Stichting Z. noch in de opvolgende akten van benoeming is opgenomen dat de bepalingen van de cao op de arbeidsovereenkomsten van toepassing zijn. 
    
    3.7 [de stichting] heeft gesteld dat de term "akte van benoeming" een term is uit die cao zodat voor Q. daaruit genoegzaam duidelijk had moeten en kunnen zijn dat de bepalingen van de cao op de arbeidsovereenkomst van toepassing zijn. Daarover wordt het volgende overwogen. Q. had uit het enkele gebruik van de benaming "akte van benoeming" naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter niet kunnen of hoeven opmaken dat de bepalingen van de cao op de arbeidsovereenkomst van toepassing waren verklaard. Een andersluidende opvatting zou geen recht doen aan de door de wetgever op dit punt beoogde bescherming van de werknemer. 
    
    3.8 In de modelakte "Akte van benoeming voor het bijzonder primair onderwijs", bijlage 1 A bij de cao, is anders dan in de door [de stichting] voor Q. gehanteerde "Akte van benoeming voor het bijzonder primair onderwijs" onder meer opgenomen: "Op dit dienstverband is van toepassing ....    .... ...  en de cao PO". [de stichting] heeft kennelijk geen aanleiding gezien, althans heeft dat niet gedaan,  voormelde bepalingen over te nemen in de akte van benoeming. Dit betekent tevens dat in de tussen partijen aangegane, opeenvolgende arbeidsovereenkomsten ook niet via een incorporatiebeding een van artikel 7:668a BW afwijkende regeling is opgenomen.
    
    3.9 Het vorenstaande betekent dat bij de beoordeling van de vorderingen van Q. uitgangspunt dient te zijn het bepaalde in voormeld wetsartikel. [de stichting] heeft niet betwist dat alsdan sprake is van een tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. De arbeidsovereenkomst is derhalve niet van rechtswege geëindigd tegen 1 augustus 2011. Q. heeft zich bereid verklaard tot hervatting van zijn eigen arbeid en heeft aanspraak gemaakt op doorbetaling van het salaris. 
    
    
      3.10 Op grond van vermelde overwegingen worden de vorderingen van Q., inhoudende tewerkstelling in de eigen functie en doorbetaling van het salaris, toegewezen.
      Er bestaat aanleiding de gevorderde dwangsom te matigen en te maximeren. De dwangsom wordt gesteld op een bedrag van € 100,00 per dag voor iedere dag dat [de stichting] Q. niet tot zijn werkzaamheden toelaat waarbij het maximum aan te verbeuren dwangsommen wordt gesteld op € 10.000,00. 
      De kantonrechter ziet in alle omstandigheden aanleiding de gevorderde wettelijke verhoging te matigen tot 10% van het salaris over de verschenen loontermijnen augustus tot en met oktober 2011. 
    
    
    4 Proceskosten
    
    [de stichting] wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld.
    
    BESLISSING IN KORT GEDING
    
    De kantonrechter veroordeelt:
    
    
      -[de stichting] Q. weder te werk te stellen in zijn functie op straffe van een dwangsom van € 100,00 per dag voor iedere dag dat [de stichting] Q. niet tot zijn werkzaamheden toelaat waarbij het maximum aan te verbeuren dwangsommen wordt gesteld op € 10.000,00;
      - [de stichting] aan Q. te betalen het overeengekomen salaris te vermeerderen met de emolumenten vanaf 1 augustus 2011 tot aan het tijdstip dat de arbeidsovereenkomst tussen Q. en [de stichting] rechtsgeldig zal zijn geëindigd;
      - [de stichting] aan Q. te betalen de wettelijke verhoging over de salarisbetalingen over augustus tot en met oktober 2011, zijnde 10% van het brutosalaris, en te vermeerderen met de wettelijke rente over die loontermijnen en over de wettelijke verhoging;
      - [de stichting] tevens in de kosten van het geding, aan de zijde van Q. tot aan deze uitspraak vastgesteld op € 71,00 aan griffierecht, € 90,81 aan explootkosten en € 400,00 voor salaris van de gemachtigde;
      -verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
      -wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. B. van den Bosch, kantonrechter, en op 9 november 2011 uitgesproken ter openbare terechtzitting in aanwezigheid van de griffier.
    
    
      typ: BvdB 
      coll: