ECLI:NL:RBZLY:2011:BP3736, Rechtbank Zwolle-Lelystad, 09-02-2011, 163356 / HA ZA 09-1502
Rechtbank Zwolle-Lelystad — Uitspraak 
Datum: 2011-02-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Eiseres en haar kat hebben elk een eenmalige ‘behandeling’ (via handoplegging) ondergaan tegen betaling van in totaal € 16.200,-. De dierenarts heeft de kat twee maanden na de behandeling laten inslapen. Deze ‘behandelingen’ - die de rechtbank als kwakzalverij bestempelt -  hebben volgens eiseres noch voor haarzelf noch voor de kat enig effect gehad. Eiseres doet een geslaagd beroep op de garantiebepaling uit de overeenkomsten. De vordering tot terugbetaling van de door eiseres verrichte betalingen wordt in zijn geheel toegewezen

vonnis
      RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
    
    
    Sector civiel recht
    
    Locatie Zwolle
    
    zaaknummer / rolnummer: 163356 / HA ZA 09-1502
    
    Vonnis van 9 februari 2011
    
    in de zaak van
    
    
      [A],
      wonende te [plaats],
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      advocaat mr. M.H. Hogeman,
    
    
    tegen
    
    
      [B],
      wonende te [plaats],
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      advocaat mr. M.J. Ellenbroek.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [A] en [B] genoemd worden.
     
    
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het tussenvonnis van 13 januari 2010
      - het proces-verbaal van comparitie van 4 maart 2010
      - de conclusie na comparitie aan de zijde van [A]
      - de antwoordconclusie aan de zijde van [B].
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	Medio 2008 heeft [A] in een winkel in [plaats] kennis genomen van een folder LivsEnergie Nieuwsbrief. In deze folder wordt [B] genoemd als contactpersoon en behandelaar. Het betreffende 'Orkisol-concept' is ontwikkeld door [C] uit Denemarken. [B] handelt mede onder de naam [B]. 
    
    
    2.2.	Op 13 augustus 2008 hebben [A] als "client" en [B] als "treater" twee goeddeels in het Engels opgestelde overeenkomsten ondertekend, onder de aanhef Contract about treatment with ORKISOL Packages, respectievelijk betrekking hebbend op [A] zelf en haar kat [E]. Deze contracten zijn op 26 augustus 2008 namens LivsEnergy Aps (hierna: LE), gevestigd te Denemarken, mede-ondertekend door [C].
    
    
      2.3.	Wat "client's expectations" aangaat, wordt voor [A] verwezen naar Enclosure 1, waarin staat:
      Fysieke/psychische situatie op dit moment:
      - fysiek - rugklachten/nek, metalen belasting (kan niet ontgiften)
      - allergieën: bijen + muggen, voedingssupplementen, giftige stoffen (geopalische belasting, toxische stoffen, elektrosmog, metaalbelasting)
      - depressief
      - eetverslaving
      - geheugenstoornis, concentratiestoornis, spataderen, ogen, oren
      - geen galblaas/amandelen meer.
      (...)
      Verwachting binnen drie maanden na de behandeling:
      - vrij van rugpijn, gewrichten, spieren
      - kunnen slapen
      - naar toilet kunnen
      - vrij van allergieën
      - niet meer depressief
      - geen honger (ziekelijk)
      - weer studie kunnen beginnen/ opnemen
      - energie hebben.
    
      
    2.4.	Over [E] vermeldt het contract onder het kopje The client's situation: "[E] heeft een bult/gezwel op haar linkerachterpoot. Heeft er erg veel last van. Kan niet goed lopen. Als ze loopt doet ze dat op drie pootjes. Ligt veel in haar mandje. Eet slecht. Krijgt speciaal vlees met heel weinig koolhydraten maar dat vindt ze niet lekker. Ziet eruit alsof ze zich echt niet prettig voelt." En onder het kopje The client's expectations staat: "Dat het gezwel stopt. Dat ze pijnvrij is. Dat ze weer goed kan lopen. En dat ze nog een aantal mooie fijne jaren heeft."
    
    2.5.	Onder het kopje Guarantee is in het contract met betrekking tot [A] het navolgende bepaald (met daarachter tussen haakjes hetgeen in het contract over [E] telkens afwijkend staat vermeld):
    
    If the client's expectations are not fulfilled latest 3 (inzake [E]: 6) months after the date the treatment was completed, the client must contact the treater and carry through a serious conversation about the client's (respectievelijk: [E]'s) situation. The client can choose to have the treatment reversed and his/her payment refunded. The reversal means that the positive feelings will be removed and the negative feelings will be integrated.
    
    If the client chooses to have his/her payment refunded and the treatment reversed, the client must inform the treater in writing referring to this contract. If after 3 (inzake [E]: 6) months from the date the treatment was completed the client has not claimed his/her payment refunded and the treatment reversed, the treatment is considered a success and the guarantee expired. The client can not make other claims towards the treater nor LE.
    
    It is a condition for the guarantee that the client does not receive nor perform any other alternative treatment during the period of guarantee.
    
    
      2.6.	Het factuurbedrag op briefpapier van [B] voor [A] bedroeg in totaal EUR 13.500,00, inclusief BTW, en is als volgt gespecificeerd:
      ORKISOL Sportpakket                                                                       6.480,-
      ORKISOL Voedingpakket                                                                  2.025,-
      ORKISOL Lifestylepakket                                                                  2.025,-
      ORKISOL Positief Slank Pakket                                                         1.620,-
      ORKISOL Leerpakket                                                                         1.350,-
    
    
    
      Het factuurbedrag op briefpapier van [B] voor [E] bedraagt EUR 2.700,00, inclusief BTW, en is als volgt gespecificeerd (zonder dat wordt vermeld wat de prijs van ieder pakket afzonderlijk is):
      ORKISOL Succespakket
      ORKISOL Organenpakket
      ORKISOL Verbindingspakket
      ORKISOL Voedingpakket
    
    
    Beide bedragen zijn door [A] aan [B] betaald op 14 augustus 2008.
    
    2.7.	De 'behandeling' van [A] en [E] heeft op 23 en 24 augustus 2008 door [B] plaats gevonden.
    
    2.8.	[E] is overleden op 26 november 2008 nadat de dierenarts haar heeft laten inslapen.
    
    
      3.	Het geschil
      in conventie
      3.1.	[A] vordert - samengevat - dat de rechtbank de rechtshandeling(en) van [A] bestaande uit de ondertekening van beide overeenkomsten vernietigt en deze overeenkomsten ontbindt alsmede [B] veroordeelt tot betaling aan [A] van EUR 16.200,00, vermeerderd met wettelijke rente en haar veroordeling in de proceskosten.
    
    
    3.2.	Aan deze vorderingen legt [A] ten grondslag dat [B] jegens [A] onrechtmatig heeft gehandeld, althans haar heeft bedrogen (c.q. opgelicht) dan wel misbruik van omstandigheden heeft gemaakt en - indien vorenstaande niet zou slagen - dat [B] toerekenbaar is tekort geschoten in de nakoming van voormelde overeenkomsten. Voorts beroept zij zich erop dat strikte onverkorte toepassing van de daarin neergelegde regels voor refund in de omstandigheden van het geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.  
    
    3.3.	[B] voert gemotiveerd verweer. 
    
    3.4.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      in (voorwaardelijke) reconventie
      3.5.	[B] vordert voorwaardelijk (voor zover de rechtbank de overeenkomst ter zake van de behandeling van [A] ontbindt) - samengevat - veroordeling van [A] tot het verlenen van medewerking aan de behandeling tot terugdraaiing door [C], in aanwezigheid van [B], van de eerder door haar ontvangen behandeling, op straffe van een dwangsom van EUR 500,00 per dag.
    
    
    3.6.	[A] voert gemotiveerd verweer. 
    
    3.7.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      4.	De beoordeling
      in conventie en in (voorwaardelijke) reconventie
      4.1.         De rechtbank stelt vast dat in de onderhavige overeenkomsten geen rechtskeuze is uitgebracht en verwerpt het standpunt van [B] dat daarop Deens recht van toepassing zou zijn omdat LE in Denemarken is gevestigd. Op grond van het destijds geldende artikel 5 lid 3 EEG-Overeenkomstenverdrag 1980 (EVO) worden deze immers beheerst door het recht van het land waar de consument zijn gewone verblijfplaats heeft, Nederlands recht dus. Ook los daarvan vermag de rechtbank hoe dan ook niet in te zien dat de kenmerkende prestatie als bedoeld in artikel 4 EVO in dezen in Denemarken zou zijn verricht; zie omtrent de door [C], c.q. LE verrichte 'prestatie' in algemenere zin hierna rechtsoverweging 4.3.
    
    
    4.2.	Volledigheidshalve voegt de rechtbank daar nog aan toe dat gelet op de alstoen van toepassing zijnde Wet Conflictenrecht Onrechtmatige Daad de desbetreffende vordering wordt beheerst door het recht van het land waar de onrechtmatige daad heeft plaats gevonden (lex loci delicti) - wederom: Nederland -, terwijl dit ook de plaats is waar de schade zich voordoet (lex damni).
    
    
      4.3.	[A] voert aan dat de litigieuze behandeling een volstrekte wassen neus is: [B] wil doen geloven dat [C] op afstand - zonder [A] (of [E]) ooit te hebben ontmoet of gezien - in staat zou zijn 'behandelplannen' voor haar te schrijven. De rechtbank merkt in dit verband op dat [B] weliswaar regelmatig aan die 'behandelplannen' refereert doch deze niet heeft overgelegd of toegelicht. De voorgeschreven 'pakketten' zijn volgens [A] overigens geen fysiek ter beschikking gestelde pakketten - zoals medicijnen -, hetgeen door [B] niet is betwist. 
             De rechtbank heeft al met al geen enkel inzicht kunnen verkrijgen in de aard en methode van de beweerdelijke 'behandeling' en evenmin in de rolverdeling tussen [B] en [C]. Wat laatstgenoemde aangaat, tast de rechtbank volledig in het duister wat het 'samenstellen van de Orkisol-pakketten', het schrijven van de 'werkplannen' en het 'verbinden van de lijnen met elkaar' behelst. De mails van [C] waar [B] dienaangaande naar verwijst - zoals die van 28 augustus 2008 met het bericht dat de pakketten zijn 'geconnect' (wat dat ook moge inhouden), vanaf welke datum de garantie-termijn klaarblijkelijk is gaan lopen - zijn geen van alle in het geding gebracht. 
      Het "verwijderen van negatieve gevoelens en het integreren van positieve gevoelens" zoals de brochure en de website vermelden, verschaft hier evenmin helderheid. 
      Ten aanzien van [B] rept [A] in haar conclusie van antwoord in reconventie over een handoplegging van een paar uur, om daar in haar conclusie na comparitie - niet onbegrijpelijk - aan toe te voegen dat die 'behandeling', zeker gelet op het betaalde bedrag, zijdens [B] een uitermate geringe inspanning vergde. 
    
      
    4.4.	[B] betwist voorts door [A] op de hoogte te zijn gesteld van alle behandelingen, onderzoeken en therapieën die zij heeft ondergaan; [A] zou ook niet hebben aangegeven welke klachten zij in de loop der jaren heeft ondervonden. Dit zo zijnde, rijst bij de rechtbank de vraag waarop de 'behandeling' van [A] dan is gestoeld, te meer nu de in de Enclosure gemelde situatie bij het begin van de 'behandeling' slechts in zeer algemene termen is beschreven en de verwachtingen voorts als nogal divers zijn te kwalificeren.
    
    4.5.	Het gaat hier aldus naar het oordeel van de rechtbank om handelen dan wel verlenen van raad en bijstand in relatie tot de gezondheidstoestand van mens en dier dat niet gefundeerd is op logische dan wel empirisch houdbare hypothesen en theorieën, dat actief onder het publiek wordt verspreid, zonder dat toetsing op effectiviteit en veiligheid heeft plaats gevonden; vergelijk de wijze waarop kwakzalverij pleegt te worden gedefinieerd. Met deze vaststelling is overigens niet per definitie gegeven dat sprake is van onrechtmatige daad, bedrog, misbruik van omstandigheden, c.q. wanprestatie zoals [A] aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd.
    
    4.6.	Kern van het door [A] gevorderde is klaarblijkelijk de terugbetaling van de EUR 16.200,00, welke vordering zij op verschillende feitelijke en juridische stellingen baseert. Om proces-economische redenen - en voor zover nodig de rechtsgronden ambtshalve aanvullend - plaatst de rechtbank de onderhavige garantie-regeling in dezen voorop, waar toepassing daarvan (zonder nadere bewijslevering) tot dadelijke toewijzing van het gevorderde bedrag kan leiden. Daartoe wordt als volgt overwogen.
    
    4.7.	Tussen partijen staat vast dat [A] de keus is geboden tussen een 'behandeling' in één keer met toepassing van de garantie-regeling en een 'behandeling' pakket-voor-pakket zonder garantie-regeling, en dat [A] uitdrukkelijk heeft gekozen voor een behandeling ineens mét garantie, gelijk in de twee contracten met zoveel woorden is vastgelegd.
    
    4.8.	Voorts is in confesso dat de onderhavige 'garantie' voor [E] afliep op 28 februari 2009 en voor [A] op 28 november 2008, met dien verstande dat [B] betoogt dat deze laatste termijn nadien uit coulance door haar met één maand zou zijn verlengd wegens het overlijden van [E]. 
    
    4.9.	Niet ter discussie staat dat [A] in een aantal telefoongesprekken in september en oktober 2008 heeft aangegeven dat zij nog geen verbetering bemerkte en dat [B] haar dan uitlegde dat zij "de pakketten de tijd moest geven om hun werk te doen en op hun plaats te vallen" (hetgeen, zo voert [B] aan, volgens een mail van [C] aan [B] daadwerkelijk op 28 november 2008 het geval zou zijn geweest). Op 12 december 2008 heeft een gesprek plaats gevonden tussen [B] en [A], waarbij de situatie ten tijde van het aangaan van het contract en de verwachtingen (zie rechtsoverweging 2.3) zijn doorgenomen; [A] geeft op ieder punt aan dat er geen verbeteringen zijn. [B] heeft daaruit ook naar eigen zeggen niet anders kunnen concluderen dan dat [A] niet tevreden is en dus van de mogelijkheid gebruik kan maken om haar geld terug te krijgen.
    
    
      4.10.	De rechtbank acht het, gelet op de hiervoor geschetste omstandigheden - waaruit immers zonneklaar naar voren komt dat er geen enkel misverstand over kan bestaan dat de 'behandeling' geenszins aan de verwachtingen van [A] heeft voldaan - naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat aan [A] met succes zou kunnen worden tegengeworpen dat zij een en ander niet schriftelijk aan [B] (als treater) heeft bevestigd. De stelling van [B] dat zij er op mocht vertrouwen dat de behandeling (alsnog) naar tevredenheid is geweest, dient in het licht van voormelde gang van zaken als niet ernstig gemeend te worden gepasseerd. Voor zover nodig kan hieraan nog worden toegevoegd dat het aannemelijk is dat [A] mede vanwege deze garantie-regeling tot het aangaan van de litigieuze contracten is overgegaan, zodat het afwijzen van een beroep op deze refund louter vanwege het niet naleven van onderhavige formaliteit niet opgaat. 
             Tot slot merkt de rechtbank op dat het niet van [A] kon (en kan) worden gevergd dat zij zich in dat kader zou moeten onderwerpen aan een 'behandeling tot terugdraaiing'. Nog daargelaten dat die 'terugdraaiing' in de contracten als volgt wordt uitgelegd: The reversal means that the positive feelings will be removed and the negative feelings will be integrated - hetgeen, althans voor iemand die zich onderworpen heeft aan het 'Orkisol-concept', allicht als bedreigend kan worden ervaren -, doorslaggevend acht de rechtbank dat waar aard en methode van de 'behandeling' - zoals hiervoor in 4.3 is overwogen - volstrekt onduidelijk is gebleven, datzelfde ook heeft te gelden voor de reversal, wat daar verder ook van zij, zodat het niet door [A] (willen) meewerken daaraan evenmin aan de verplichting van [B] tot terugbetaling in de weg kan staan. 
    
    
    4.11.	Ook wat [E] aangaat, die ruim voor het verstrijken van de garantie-termijn van 28 februari 2009 is overleden, heeft te gelden dat [A] geacht moet worden zich terecht te hebben beroepen op de garantie-regeling, in die zin dat zij het ter zake betaalde bedrag wenst terug te ontvangen. Toen echter aan [B] was gemeld dat er volgens de dierenarts geen andere optie was dan [E] te laten inslapen, heeft [B] naar aanleiding daarvan op 8 december 2008 aan [A] meegedeeld dat, nu zij zelf heeft besloten de kat te laten inslapen - en daarmee "het proces van behandeling" had doorbroken -, geen aanspraak meer kon worden gemaakt op de garantie-regeling. [B] betrekt daarbij zelfs de stelling dat [A] aldus de overeenkomst heeft geschonden en dat niet meer kan worden vastgesteld of de Orkisol-pakketten hun werk hadden gedaan.
    
    4.12.	De rechtbank verwerpt deze zienswijze van [B]. Waar de deskundigheid van de betrokken dierenarts door [B] niet is betwist en diens oordeel evenmin gemotiveerd is bestreden dat er geen andere mogelijkheid was dan [E] te laten inslapen (omdat het pootje niet geamputeerd kon worden en de kanker waarschijnlijk ook in de melkklieren zat), kan bezwaarlijk anders worden geconcludeerd dan dat - in juridische termen - het afwijzen van [B] van het beroep op de refund in dezen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid (volstrekt) onaanvaardbaar is te achten.
    
    4.13.	Dat [A] alleen [B] in rechte heeft betrokken - en niet ook [C], c.q. LE - is geen beletsel voor na te melden veroordeling van [B]. [A] heeft immers aan [B] betaald en de betreffende facturen stonden op briefpapier van [B]. Dat [B], naar zij beweert (zonder die stelling overigens nader te onderbouwen), het grootste gedeelte van het gefactureerde bedrag aan LE zou hebben afgedragen, staat hieraan evenmin in de weg.
    
    4.14.	Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat [B] in conventie zal worden veroordeeld tot betaling aan [A] van EUR 16.200,00. Deze hoofdsom dient te worden vermeerderd met de wettelijk rente vanaf de datum van verzuim, zijnde wat betreft de betaalde EUR 2.700,00 inzake [E] vanaf 2 maart 2009 (zie productie 4) en wat betreft de betaalde EUR 13.500,00 inzake [A] (zie productie 7) vanaf 28 augustus 2009.
    
    4.15.	De naar het oordeel van de rechtbank zeker niet op voorhand ontkennend te beantwoorden vraag - zij het dat daarvoor nadere bewijslevering nodig zou zijn geweest - of [B] (tevens) jegens [A] onrechtmatig heeft gehandeld, c.q. haar heeft bedrogen dan wel misbruik van omstandigheden heeft gemaakt, kan hier verder onbesproken blijven. Dat laatste geldt ook voor de kwestie van de al dan niet toerekenbare tekortkoming van [B]. 
    
    4.16.	De (voorwaardelijke) vordering in reconventie is ingesteld voor zover de rechtbank de overeenkomst ter zake van de behandeling van [A] zou ontbinden, hetgeen evenwel niet aan de orde is. Voor het overige wordt verwezen naar het slot van rechtsoverweging 4.10. Van een veroordeling van [A] tot het verlenen van medewerking aan de 'terugdraaiing' kan bij gevolg hoe dan ook geen sprake zijn.
    
    
      4.17.	[B] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [A] worden begroot op:
      - dagvaarding	EUR 	90,74
      - vast recht		355,00
      - salaris advocaat		1.356,00 (3,0 punten × tarief EUR 452,00)
      Totaal	EUR 	1.801,74
    
    
      
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    
      in conventie en in (voorwaardelijke) reconventie
      5.1.	veroordeelt [B] tot betaling aan [A] van in totaal EUR 16.200,00 (zestienduizendtweehonderd euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over EUR 2.700,00 vanaf 2 maart 2009 en over EUR 13.500,00 vanaf 28 augustus 2009 tot de dag van volledige betaling,
    
    
    5.2.	veroordeelt [B] in de proceskosten, aan de zijde van [A] tot op heden begroot op EUR 1.801,74,
    
    5.3.	verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    5.4.	wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. T.R. Hidma en in het openbaar uitgesproken op 9 februari 2011.