ECLI:NL:GHAMS:2009:BL9270, Gerechtshof Amsterdam, 15-12-2009, 106.006.530/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2009-12-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kinderdagverblijf heeft aanzienlijke hinder ondervonden van lekkages. Eventuele reparatiewerkzaamheden zijn niet afdoende geweest. Huurder mocht huurbetaling opschorten tot einde overeenkomst. Tevens recht op huurprijsvermindering van 25%.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      VIJFDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    ARREST
    
    in de zaak van:
    
    
      1. de vennootschap onder firma [huurster 1] v.o.f., 
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      2. [Huurster 2],
      wonende te [woonplaats],
      APPELLANTEN,
      advocaat: mr. C.J.P. Liefting te Amstelveen,
    
    
    t e g e n
    
    
      [Verhuurder],
      wonende te [woonplaats],
      GEÏNTIMEERDE,
      advocaat: mr. A. Knigge te Amsterdam. 
    
    
    1. Het geding in hoger beroep
    
    Appellanten worden tezamen [huursters] genoemd en afzonderlijk [huurster 1] v.o.f. en [huurster 2]; geïntimeerde wordt [verhuurder] genoemd.
    
    Bij dagvaarding van 14 februari 2007 zijn [huursters] in hoger beroep gekomen van het vonnis van 15 november 2006 van de rechtbank Haarlem, sector kanton, locatie Haarlem (hierna: de kantonrechter), onder zaak-/rolnummer 316314 CV EXPL 06-6818 gewezen tussen [verhuurder] als eiser en, onder meer, [huursters] als gedaagden. 
    
    [Huursters] hebben bij memorie vijf grieven geformuleerd en toegelicht, met conclusie dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog de vorderingen van [verhuurder] zal afwijzen en, uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van [huursters] zal toewijzen en [verhuurder] zal veroordelen in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep.
    
    Bij memorie heeft [verhuurder] geantwoord, producties overgelegd en geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, zonodig onder verbetering of aanvulling van de gronden, met veroordeling van [huursters], uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het hoger beroep.
    
    Ter rolle van 7 juli 2009 hebben partijen de zaak schriftelijk doen bepleiten. 
    
    Ten slotte is gevraagd arrest te wijzen.
    
    2. Waarvan het hof uitgaat
    
    De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder het kopje “De beoordeling van het geschil” een aantal feiten vastgesteld. De juistheid van deze vaststelling is niet in geding, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
    
    3. Behandeling van het hoger beroep
    
    
      3.1 Deze zaak gaat samengevat om het volgende.
      i. [Verhuurder] heeft met ingang van 15 februari 2001 voor de duur van vijf jaar bedrijfsruimte te [vestigingsplaats] verhuurd aan [huurster 2]. Het gehuurde mocht uitsluitend als kinderdagverblijf worden gebruikt. Naast de maandelijks bij vooruitbetaling verschuldigde huur (destijds: f 9.250,=), moest [huurster 2] tevens – respectievelijk in vier en in twee termijnen – een borg (f 42.500,=) en een bedrag wegens goodwill en overname (f 50.000,=) voldoen. 
      ii. Blijkens artikel 2.1 van het contract waren op de huur-overeenkomst ook algemene bepalingen van toepassing. Artikel 14.2 van deze algemene bepalingen luidt als volgt:
    
    
    
      “Telkens dient (het hof begrijpt: indien) een uit hoofde van de huurovereenkomst door huurder verschuldigd bedrag niet promt op de vervaldag is voldaan, verbeurt huurder aan verhuurder van rechtswege vanaf de vervaldag een direct opeisbare boete van 2% per maand van het verschuldigde met een minimum van NLG 250,- per kalendermaand, waarbij elke ingetreden maand als een volle maand geldt.”
      iii. Tussen partijen zijn diverse conflicten gerezen met betrekking tot de door [huurster 2] verschuldigde betalingen. Na een betalingsveroordeling in kort geding op 29 september 2003 volgde op 31 januari 2004 een vaststellingsovereenkomst, waarbij (voor zover thans van belang) werd overeengekomen dat [huurster 1] v.o.f. de huurovereenkomst met [verhuurder] zou voortzetten; de achterstand in de huurbetalingen en in de betalingen voor goodwill en overname, vermeerderd met rente, werd – na aftrek van door [huurster 2] gedane betalingen – vastgesteld op € 17.263,84, welk bedrag door [huurster 1], [huurster 2] en de medevennoot van [huurster 2] als verschuldigd werd erkend. 
      iv. Nadien hebben partijen elkaar over en weer herhaaldelijk aangeschreven over achterstallig onderhoud en elkaar verweten dat gemaakte afspraken niet werden nagekomen. [huurster 1] v.o.f. heeft de huurovereenkomst bij brief van 28 januari 2005 opgezegd tegen 16 februari 2006. Op 6 mei 2005 heeft [huurster 1] v.o.f. [verhuurder] in gebreke gesteld. Vervolgens heeft de advocaat van [huursters] op 3 juni 2005 aan de gerechtsdeurwaarders van [verhuurder] geschreven dat zij de huurbetaling, in verband met het uitblijven van herstelwerkzaamheden, met ingang van 1 april 2005 heeft opgeschort. Op 10 juni 2005 berichtte de advocaat van [huursters] aan de gerechtsdeurwaarders van [verhuurder] dat partijen een akkoord hadden, dat zijn cliënte de ruimte tegen 1 september 2005 zou verlaten en dat tegen die datum dus een eind aan de huurovereenkomst kwam. Nadien is [verhuurder] aanspraak blijven maken op huurbetaling tot 16 februari 2006. v. [huurster 1] v.o.f. heeft het gehuurde op 15 augustus 2005 ontruimd. Op 31 augustus 2005 zijn partijen in het gehuurde bijeen geweest om het gehuurde op te nemen. 
    
    
    
      3.2 [Verhuurder] heeft [huurster 1] v.o.f. en haar beide vennoten in rechte betrokken met een vordering tot hoofdelijke veroordeling tot betaling van, naar het hof in het licht van productie 26 bij de inleidende dagvaarding begrijpt, een bedrag op 27 januari 2006 bestaande uit buitengerechtelijke kosten en de daarover verschuldigde BTW, alsmede de som van:
      (a) de achterstallige huur tot en met januari 2006, vermeerderd met “contractuele rente” van 15,56% per jaar vanaf de respectieve vervaldata tot en met 27 januari 2006, 
      (b) schadevergoeding wegens reparaties en ontbrekende zaken bij de oplevering, vermeerderd met dezelfde contractuele rente vanaf 31 augustus 2005 tot en met 27 januari 2006,
      (c) een laatste termijn overname/goodwill, vanaf 1 mei 2004 eveneens vermeerderd met de genoemde rente tot en met 27 januari 2006, 
      verminderd met de waarborgsom,
      te vermeerderen vanaf 28 januari 2006 tot de dag der algehele voldoening met “contractuele rente” van 15,56% over de som van de onder a, b en c bedoelde bedragen minus de waarborgsom. 
      [Huursters] hebben deze vordering weersproken en in reconventie onder meer huurprijsvermindering op grond van artikel 7:207 BW gevorderd.
      De kantonrechter heeft de vordering van [verhuurder] grotendeels toegewezen, zij het dat hij onder verwijzing naar artikel 14.1 (het hof begrijpt: 14.2) van de eerdergenoemde algemene bepalingen een rentepercentage van 2% per maand heeft toegepast. De reconventionele vorderingen van [huursters] heeft hij alle als ingetrokken beschouwd.
    
    
    3.3 In grief I betrekken [huursters] de stelling dat de huurovereenkomst niet pas per 16 februari 2006 is geëindigd, maar ingevolge een (telefonische) afspraak tussen de advocaat van [huursters] en [verhuurder] reeds per 1 september 2005.
    
    3.4 [Verhuurder] heeft betwist dat hij met de advocaat van [huursters] een beëindigingsovereenkomst heeft gesloten. Hij stelt slechts de bereidheid te hebben uitgesproken een andere huurder voor de bedrijfsruimte te zoeken en de eventueel van deze te ontvangen huur over de periode tot 16 februari 2006 op de vordering in mindering te brengen. Nu het niet (tijdig) is gelukt een nieuwe huurder te vinden, is de vordering volledig in stand gebleven, aldus [verhuurder]. Hij heeft een brief van zijn gemachtigde van 2 november 2005 overgelegd, waarin dit standpunt reeds is verwoord. In het licht van deze gemotiveerde betwisting had het op de weg van [huursters] gelegen bewijs aan te bieden van de gestelde (telefonische) afspraak. Dat bewijsaanbod ontbreekt echter. Het hof ziet geen aanleiding [huursters] ambtshalve tot bewijs toe te laten. Aan de gestelde afspraak moet als onbewezen voorbij worden gegaan. Grief I faalt derhalve.
    
    3.5 De grieven II en III stellen de vraag aan de orde of – en zo ja: in hoeverre – [huursters], gezien de door hen gestelde nalatigheden van [verhuurder], gehouden waren de huur te betalen. [huursters] hebben in dat verband in het bijzonder op de aanhoudende lekkages en het huns inziens erbarmelijke buitenwerk gewezen, waarover zij bij herhaling hebben geklaagd, maar waaraan volgens hen niets werd gedaan.
    
    3.6 Het hof stelt voorop dat het uit de grieven II en III in samenhang met het petitum in hoger beroep, waarin [huursters] het hof vragen alsnog hun reconventionele vorderingen toe te wijzen, begrijpt dat [huursters] zich op het standpunt stellen dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat zij hun eis in reconventie geheel hebben ingetrokken; zij handhaven hun vordering tot huurprijsvermindering. Naar het oordeel van het hof had de kantonrechter uit de handhaving van het verweer in conventie, dat was gebaseerd op een blijvend verval van de betalingsverplichtingen, behoren te begrijpen dat [huursters] hun vordering tot huurprijsvermindering niet wensten in te trekken. In die vordering kunnen zij, nu ook [verhuurder] blijkens zijn verweer de vordering zo heeft opgevat, daarom in hoger beroep alsnog worden ontvangen. 
    
    3.7 In het dossier bevindt zich een groot aantal stukken waaruit kan worden opgemaakt dat over het onderhoud van het gehuurde veelvuldig klachten zijn geuit tegenover [verhuurder]. Het ging daarbij in het bijzonder om lekkages. 
    
    3.8 Op 12 juli 2004 schreven [huursters] aan [verhuurder]: “We zitten onder water met name de hal en de toilet dit alles vanaf jouw dakterras. Zou je hier wat aan willen doen?”. Ook bij de opzegging van 28 januari 2005 kwamen het achterstallig onderhoud en de lekkages aan de orde: “ouders hebben heel vaak emmers zien staan op de gang, babygroep, afspraken met ouders die hun kinderen wilde plaatsen gingen niet door om deze reden”. Op 27 april 2005 heeft een aantal ouders in een brief hun ongenoegen uitgesproken over het feit dat het pand huns inziens slecht werd onderhouden; ouders zouden hun kinderen in het verleden om die reden hebben uitgeschreven. Volgens de briefschrijvers staan overal bakken met vies lekkend water en is de plavuizen vloer ook vaak nat; bij de peutergroep is eveneens lekkage, zodat de peuters niet meer op de groep kunnen slapen. Op 6 mei 2005 klaagde de advocaat van [huursters] opnieuw over het slechte onderhoud en wees hij erop dat de lekkages een gevaar voor de gezondheid van de kinderen vormden. Op 20 mei 2005 maakten [huursters] in een brief aan hun advocaat melding van nieuwe lekplekken, waardoor het bureau en de computer die ochtend in een plas met vies lekkend water werden aangetroffen. Op 4 juli 2005 wees de advocaat van [huursters] in een brief aan de door [verhuurder] ingeschakelde gerechtsdeurwaarders erop dat de ruimte die dag volledig blank stond; de gebreken aan het dak waren volgens hem nog niet verholpen.
    
    3.9 [Verhuurder] heeft aanvankelijk te kennen gegeven pas onderhoudswerkzaamheden te zullen verrichten wanneer [huursters] hem een sleutel van het pand zouden verschaffen en aan hun betalingsverplichtingen voldeden. Op 11 mei 2005 schreef [verhuurder] aan [huurster 1] dat vóór Pasen 2005 (hof: 27 en 28 maart 2005) een nieuw dak was aangelegd; bij die gelegenheid herhaalde hij bovendien dat hij geen onderhoudswerkzaamheden kon verrichten zolang hij niet over een sleutel beschikte. Ook op 17 mei 2005 wees [verhuurder] erop dat hij volgens het huurcontract over een passende sleutel diende te beschikken: “Achterstallig onderhoud is derhalve ook aan uzelf te wijten, aangezien het onderhoud zo veel mogelijk in het weekeind dient te geschieden”. Vervolgens verzocht [verhuurder] [huurster 2] op 30 mei 2005 schriftelijk om op 4 en 5 juni 2005 in verband met schilderwerk aan openslaande deuren en ramen om 9.30 uur aanwezig te zijn, omdat [verhuurder] nog steeds geen passende sleutel van [huursters] had gekregen. Blijkens een brief van [verhuurder] van 13 juni 2005 had hij die vierde en vijfde juni tevergeefs gewacht. Op 27 juni 2005 kondigde [verhuurder] aan dat de bedoelde schilderwerkzaamheden nu op 2 en 3 juli 2005 zouden plaatsvinden, maar ook op die dagen is niemand van [huursters] verschenen. Een daaropvolgende poging op 6 en 7 augustus 2005 werd door [verhuurder] op 27 juli 2005 aangekondigd.
    
    3.10 Het vorenstaande overziend is het hof van oordeel dat ervan mag worden uitgegaan dat [huursters] in 2004 en 2005 bij hun bedrijfsuitoefening aanzienlijke hinder hebben ondervonden van lekkages. Weliswaar heeft [verhuurder] aangevoerd dat hij vóór 27 maart 2005 het dak heeft vernieuwd, maar van die stelling heeft hij geen bewijs aangeboden. Bovendien moet uit de onweersproken meldingen van lekkages die zich nadien hebben voorgedaan worden afgeleid dat ook in het geval het dak inderdaad is vernieuwd, deze reparatiewerkzaamheden niet afdoende zijn geweest.
    
    3.11 Aan de omstandigheid dat hij niet over een passende sleutel beschikte, kan [verhuurder] voorts geen argument ontlenen om af te zien van onderhoudswerkzaamheden ter voorkoming van lekkages. Blijkens de eerderbedoelde bepaling in de algemene huurvoorwaarden houdt de verhuurder een sleutel van het hek en de deur in zijn bezit om in geval van calamiteiten actie te kunnen ondernemen. Het bezit van de sleutel dient dus in beginsel niet tot het verrichten van normale onderhoudswerkzaamheden, zoals het verhelpen en voorkomen van de onderhavige lekkages. Tussen de verplichting een sleutel te verschaffen en de verplichting onderhoudswerkzaamheden ter voorkoming van lekkages te verrichten bestaat daarom te weinig samenhang om een opschorting van laatstgenoemde verplichting te rechtvaardigen.
    
    3.12 Ook is niet gebleken dat [huursters] door de sleutelkwestie het [verhuurder] onmogelijk heeft gemaakt de werkzaamheden aan het dak te verrichten. [Verhuurder] heeft immers wel regelmatig toegang verzocht om schilderwerkzaamheden te verrichten, maar geen afdoende bereidheid getoond ook iets aan de lekkages te doen, laat staan met het oog daarop om toegang verzocht. Daarom kan in het midden blijven of [verhuurder] voor het verrichten van de werkzaamheden ter voorkoming van de lekkages nu wel of niet de medewerking van [huursters] nodig had. 
    
    3.13 De omstandigheid dat [huursters] [verhuurder] geen sleutel hebben verschaft en hem vervolgens meermalen tevergeefs hebben laten langskomen om schilderwerk te verrichten zonder enige poging te doen daarover met hem vervangende afspraken te maken, brengt wel met zich dat zij zich thans niet met recht op de huns inziens erbarmelijke staat van het buitenwerk kunnen beroepen. 
    
    3.14 Op grond van hetgeen hiervoor werd overwogen moet worden geoordeeld dat [verhuurder] als verhuurder is tekortgeschoten in het verschaffen van huurgenot doordat [huurster 1] v.o.f. als huurster – ondanks herhaalde klachten – in haar bedrijfsvoering aanzienlijke hinder heeft ondervonden van de aanhoudende lekkages die zich in 2005 hebben voorgedaan. [huurster 1] v.o.f. mocht bij deze stand van zaken naar het oordeel van het hof overgaan tot opschorting van de huurbetaling totdat het bedoelde gebrek zou zijn opgeheven, zoals zij blijkens een brief van haar advocaat van 3 juni 2005 en de door [verhuurder] verschafte betaalgegevens met ingang van april 2005 heeft  gedaan. 
    
    3.15 Nadat de huurovereenkomst op 16 februari 2006 tot een einde was gekomen had opschorting geen zin meer en herleefde de betalingsverplichting. De vertragingsrente over de achterstallige huur gaat dus in per 16 februari 2006. [Huursters] hebben echter in reconventie naar het oordeel van het hof  terecht op grond van artikel 7:207 BW aanspraak gemaakt op huurprijsvermindering per 1 april 2005. Een geheel verval van de betalingsverplichtingen, zoals door [huursters] bepleit, acht het hof niet gerechtvaardigd. Alle omstandigheden in aanmerking genomen moet een vermindering van de huurprijs vanaf 1 april 2005 met 25% als passend worden aangemerkt. Voor zover [huursters] erover klagen dat de kantonrechter hieraan ten onrechte voorbij is gegaan, hebben zij met hun tweede en derde grief succes.
    
    3.16 In grief IV wordt aangevoerd dat [huursters] geen schade hebben aangericht en dat geen zaken zijn zoekgeraakt. [Verhuurder] en zijn gemachtigde zijn akkoord gegaan met de staat van oplevering, aldus [huursters].
    
    3.17 Partijen verschillen van mening over de staat ten tijde van de oplevering. Bij gelegenheid van de inspectie op 31 augustus 2005 hebben partijen niet gezamenlijk een opleveringsstaat ondertekend. Het is dan aan [verhuurder] bewijs te leveren van zijn stelling dat schade is aangericht en zaken zijn zoekgeraakt. Dat bewijs heeft hij niet aangeboden. De in het geding gebrachte foto’s baten niet. Het hof ziet geen aanleiding [verhuurder] ambtshalve tot bewijs toe te laten. Aan de stellingen van [verhuurder] in deze moet als onbewezen voorbij worden gegaan. Zijn vordering moet in zoverre worden afgewezen. Grief IV slaagt. 
    
    3.18 Grief V betreft het op de vordering van [verhuurder] toe te passen rentepercentage. [Verhuurder] heeft zich in de inleidende dagvaarding beroepen op “de overeengekomen rente van 15,56% vanaf 28 januari 2006” over het destijds openstaande bedrag aan achterstallige betalingen ter zake van huur, reparaties, ontbrekende zaken, overname en goodwill. Blijkens de door hem overgelegde berekening is diezelfde rente ook toegepast om het per 27 januari 2006 verschuldigde bedrag te berekenen. De kantonrechter heeft in het vonnis waarvan beroep echter overwogen dat een dergelijke contractuele rente niet is terug te vinden in de overeenkomst; in plaats van de genoemde 15,56% heeft de kantonrechter onder verwijzing naar artikel 14.2 van de algemene bepalingen een boete van 2% per maand toegepast over het op 27 januari 2006 openstaande bedrag. [Huursters] hebben thans aangevoerd dat het door de kantonrechter toegepaste rentepercentage “een contra legem hoge rente” betreft en dat overigens ook geen wettelijke rente mag worden opgelegd, nu [verhuurder] daar niet om heeft gevraagd. Bij pleidooi heeft zij erop gewezen dat de kantonrechter meer heeft toegewezen dan gevorderd.
    
    3.19 Ten aanzien van de in artikel 14.2 van de algemene bepalingen genoemde boete van 2% per maand (met een minimum van f 250,- per maand) geldt dat het partijen in beginsel vrijstaat een dergelijke boeterente overeen te komen; bijzondere omstandigheden waaruit volgt dat in dit geval anders moet worden geoordeeld zijn gesteld noch gebleken. Anders dan [huursters] stellen, vindt de opvatting dat de onderhavige afspraak ongeoorloofd is dan ook geen grondslag in het recht.
    
    3.20 Waar [verhuurder] er echter voor heeft gekozen de door hem gevorderde rente te beperken tot 15,56% per jaar, valt niet in te zien waarom de kantonrechter een hoger rentepercentage heeft toegewezen, namelijk 2% per maand. In zoverre heeft deze grief succes.
    
    4. Slotsom
    
    4.1 De grieven II en III slagen voor zover zij ertoe strekken dat de rechter bepaalt dat [huursters] vanaf april 2005 tot het eind van de huurovereenkomst 75% van de huurprijs verschuldigd zijn; over de maanden april 2005 tot en met januari 2006 zal daarom worden uitgegaan van een verschuldigde huur van € 3.528,01 per maand. Grief IV slaagt eveneens. Grief V slaagt voor wat betreft de toegewezen rente boven 15,56% per jaar. Voor het overige falen de grieven. 
    
    4.2 Het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd, behoudens ten aanzien van de proceskostenveroordeling in conventie. Nu beide partijen deels in het ongelijk zijn gesteld, zal het hof de kosten van het hoger beroep tussen hen compenseren in die zin dat ieder de eigen kosten draagt.
    
    5. Beslissing
    
    Het hof:
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep, behoudens ten aanzien van de proceskostenveroordeling in conventie;
    
    in zoverre opnieuw recht doende:
    
    vermindert de tussen partijen geldende huurprijs voor de bedrijfsruimte aan de [straatnaam] te [vestigingsplaats] over de periode van april 2005 tot en met januari 2006 tot 75% van de overeengekomen huurprijs;
    
    
      veroordeelt [huursters] tot betaling van:
      - de achterstallige huur over de periode van november 2004 tot en met januari 2006, waarbij geldt dat over de periode van april 2005 tot en met januari 2006 slechts 75% van de overeengekomen huurprijs verschuldigd is, hetgeen in totaal een bedrag oplevert van € 38.091,76;
      - € 1052,84 ter zake van de laatste termijn overname/goodwill, vermeerderd met een rente van 15,56% per jaar vanaf 1 mei 2004 tot 15 februari 2006;
      een en ander verminderd met € 19.285,66 ter zake van de waarborgsom,
      het verschil vermeerderd met een rente van 15,56% per jaar vanaf 15 februari 2006 tot de dag der algehele voldoening, en met buitengerechtelijke kosten van € 1785,=;
    
    
    verklaart de veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    compenseert de kosten van het geding in eerste aanleg in conventie en reconventie aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt; 
    
    bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige;
    
    compenseert de proceskosten van het hoger beroep tussen partijen in die zin dat elk van hen de eigen kosten draagt.
     
    Dit arrest is gewezen door mrs. G.B.C.M. van der Reep, J.C.W. Rang en W.J. Noordhuizen en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 december 2009 door de rolraadsheer.