ECLI:NL:RBROT:2009:BJ5349, Rechtbank Rotterdam, 10-06-2009, 307689/ HA ZA 08-1299
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2009-06-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De uitoefening door een oom van zijn uit de overeenkomst voortvloeiende bevoegdheid tot onmiddellijke opeising van het aan zijn neef geleende bedrag moet naar het oordeel van de rechtbank in dit specifieke geval, gelet op de omstandigheden van het geval, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar worden geacht. Stilzwijgende rechtskeuze. Artikel 3 EVO

RECHTBANK ROTTERDAM
      Sector civiel recht
    
    
    Zaak-/rolnummer:  307689/ HA ZA 08-1299
    
    Uitspraak: 10 juni 2009
    
    VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:
    
    
      [eiser],
      wonende te [land],
      eiser,
      advocaat mr. J.P. Nonnekes,
    
    
    - tegen -
    
    
      1. [gedaagde sub 1],
      wonende te [woonplaats 2],
      2. [gedaagde sub 2],
      wonende te [woonplaats 3], 
      gedaagden,
      advocaat mr. J.C.A. Froon.
    
    
    
    In verband met de familieverhouding tussen partijen en hun gelijkluidende achternamen wordt eiser hierna aangeduid als “[eiser]” en worden gedaagden aangeduid als “[gedaagde sub 1]” (gedaagde sub 1) en “[gedaagde sub 2]” (gedaagde sub 2).
    
    
    
      1	Het verloop van het geding
      De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
      -	dagvaarding d.d. 15 mei 2008, met producties;
      -	conclusie van antwoord, met producties;
      -	tussenvonnis van deze rechtbank d.d. 6 augustus 2008, waarbij een comparitie van partijen is gelast;
      -	faxbericht van de zijde van [eiser] d.d. 31 juli 2008 en van de zijde van gedaagden van
      7 augustus 2008, inhoudende dat er geen behoefte is aan een comparitie van partijen;
      -	brief van de rechtbank aan partijen d.d. 7 augustus 2008, inhoudende dat de comparitie van partij komt te vervallen;
      -	conclusie van repliek tevens houdende akte vermeerdering eis, met producties;
      -	conclusie van dupliek.
    
    
    
    
      2	De vaststaande feiten
      Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voorzover van belang - het volgende vast:
    
    
    2.1 [gedaagde sub 1] is de zoon van [gedaagde sub 2]. [eiser] is de broer van [gedaagde sub 2] en woont in [land].
    
    2.2 [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] zijn eigenaar van het appartementsrecht [adres] te [woonplaats 2] (hierna: de woning). [gedaagde sub 1] is voor 99/100 deel en [gedaagde sub 2] voor 1/100 deel eigenaar. [gedaagde sub 1] woont in de woning. 
    
    2.3 [gedaagde sub 1] lijdt aan het syndroom van Asperger en ontvangt een Wajong-uitkering.
    
    2.4 Omdat [gedaagde sub 1] niet zelf in staat was de woning te financieren heeft [eiser] [gedaagde sub 1] € 50.000,-- geleend ter financiering van de koopsom van de woning. Daartoe hebben [gedaagde sub 1] en [eiser] een akte van schuldbekentenis, gedateerd 28 februari 2007, opgemaakt en ondertekend (hierna: de overeenkomst) waarin, voor zover van belang, het volgende is opgenomen:
    
    [gedaagde sub 1], (..) 
    
    hierna te noemen: schuldenaar,
    
    verklaart bij deze wegens op heden, ter financiering van de koopsom en kosten koper van het appartement te [postcode] [woonplaats 2], [adres], ter leen ontvangen gelden schuldig te zijn aan:
    
    [eiser], (..)
    
    hierna te noemen: schuldeiser,
    
    een som van vijftig duizend euro (€ 50.000,00), rentende naar vijf procent (5%) per jaar, welke rente zal moeten worden voldaan op de laatste dag van elke maand, voor de eerste maal derhalve op eenendertig maart tweeduizend zeven en zo vervolgens. 
    
    Indien de in deze overeenkomst verschuldigde betaling niet op de daarvoor gestelde vervaldag geschiedt, zal boven de alsdan geldende rente over het niet betaalde bedrag een boete van een procent (1%) per maand verschuldigd zijn, waarbij een gedeelte van een maand voor een volle maand wordt gerekend. 
    
    
      De geleende geldsom of het restant daarvan met de verschuldigde rente zal door de schuldenaar worden teruggegeven aan de schuldeiser, diens erven of rechtverkrijgenden uiterlijk op achtentwintig december tweeduizend zeventien.
      (..)
      De geleende som of het restant daarvan is te allen tijde zonder enige waarschuwing of ingebrekestelling onmiddellijk opeisbaar met rente tot de dag van de betaling, (..) bij niet stipte voldoening aan de inhoud dezer akte van schuldbekentenis. (..)”
    
    
    
      2.5 De maandelijks op grond van de overeenkomst verschuldigde rentetermijn bedraagt 
      € 208,33.  
    
    
    2.6 Tot zekerheid van terugbetaling van het geleende bedrag van € 50.000,-- hebben [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] op 28 februari 2007 ten behoeve van [eiser] een recht van tweede hypotheek gevestigd op de woning. Op 28 februari 2007 heeft [eiser] het bedrag van € 50.000,-- aan [gedaagde sub 1] ter beschikking gesteld. 
    
    
      2.7 Op 1 mei 2007 heeft er een e-mail wisseling tussen [gedaagde sub 2] en [eiser] plaatsgevonden. In een e-mail met als tijdsaanduiding 2.25 PM heeft [eiser] het volgende aan [gedaagde sub 2] geschreven:
       ‘Ik vandaag bericht gehad van de bank dat er nog steeds geen rente op mijn rekening gestord is. Daar begin je goed vervelend mee te worden, na alles wat ik voor je gedaan heb. Het heeft me zover op zijn minst al 1500 dollar gekost aan geld koersen en andere onkosten en dat voor 5 percent, daar word ik goed niet rijker op. Je wacht niet tot ik eens langskom in Nederland, het geld moet op de eerste van iedere maand op de bank gestord worden zodat ik er record van heb wanneer ik betaald ben. Dus ik verwacht dat je me nu onmiddellijk betaald.’
    
    
    
      2.8 In een e-mail van diezelfde datum met als tijdsaanduiding 11.33 PM heeft [eiser] aan [gedaagde sub 2] het volgende meegedeeld:
      ‘ik hoop dat je begrijpt dat ik binnenkort een 76 jarige man ben met wie op ieder ogenblik wat gebeuren kan. Daarom moet ik er voor zorgen dat voor mijn nagelatenen mijn zaken in goede orde achter gelaten moeten worden. Daarom is het noodzakelijk dat al mijn zaken goed georganizeerd zijn en dat er routinen zijn die makkelijk te volgen zijn, vooral als het een geval betrefd waar zij de taal niet kunnen verstaan. Daarom moet ik een routine vast stellen waar maandelijks automaties geld op de bank gestord word. Het zelfde als je voor de eerste hypotheek houder moet doen. Ik gaf je het geld om je te helpen omdat ik dacht dat je verlegen zat en ik wilde je helpen. Niet om er rijker om te worden, want dat word ik niet. Eigenlijk verlies ik er aan, maar dat hindert niet want ik wilde je helpen aangezien alle moeilijkheden die je met [gedaagde sub 1] hebt. Daarom viel je antwoord op mijn “E”mail me erg af, als dit betekend dat we volgende week niet welkom zijn, zou ik het oprijs stellen als je me dat even laat weten zodat wij andere regelmaten kunnen nemen. Dat zou jammer wezen, maar moeten we dan maar mee leven. Dus schrijf even terug. In tussen als je in tijdelijke geld moeilijkheden zit, doe je mond dan even open. We praten genoeg met elkaar, er is altijd een oplossing, maar anders verwacht ik dat op de eerste van de maand de rente op de bank staat het is een open hypotheek die op ieder moment afgelast kan worden als je dat liever doet. dat is best. 
    
    
    2.9 In een e-mail van 1 mei 2007 met als tijdsaanduiding 12.29 PM heeft [gedaagde sub 2] aan [eiser] meegedeeld: ‘Ik begin er al aardig spijt van te krijgen dat ik met jou de hypotheek heb geregeld.’
    
    2.10 In een e-mail van 1 mei 2007 met als tijdsaanduiding 12.46 PM heeft [gedaagde sub 2] het volgende aan [eiser] meegedeeld: ‘Ik zal proberen de hypotheek zo snel mogelijk af te lossen. Met jou wens ik verder geen zaken meer te doen’. 
    
    2.11 Op 2 mei 2007 is door [gedaagde sub 2] namens [gedaagde sub 1] € 400,-- aan rente op de rekening van [eiser] overgemaakt. 
    
    2.12 [eiser] heeft in mei 2007 Nederland bezocht en heeft gedurende een gedeelte van zijn verblijf bij [gedaagde sub 2] gelogeerd.
    
    2.13 Op 25 mei 2007 is door [gedaagde sub 2] € 200,-- overgemaakt naar een rekeningnummer van een derde, onder vermelding van ‘[eiser], Hypotheekrente’. 
    
    2.14 Bij brief van 15 juni 2007 aan [gedaagde sub 1] heeft de raadsman van [eiser] namens hem de overeenkomst met onmiddellijke ingang opgezegd en heeft hij [gedaagde sub 1] gesommeerd het geleende bedrag met rente, boetes en een bedrag ter zake van buitengerechtelijke incassokosten, in totaal € 52.925,00 aan [eiser] te voldoen. In deze brief is voorts aangekondigd dat indien [gedaagde sub 1] geen gehoor geeft aan de sommatie, [eiser] de woning zal executeren op grond van zijn hypotheekrecht. 
    
    2.15 Op 2 juli 2007 is wederom door [gedaagde sub 2] namens [gedaagde sub 1] € 200,-- overgemaakt naar een rekeningnummer van een derde onder vermelding van ‘[eiser], Hypotheekrente’. 
    
    2.16 Op 12 juli 2007 heeft [gedaagde sub 2] namens [gedaagde sub 1] € 400,-- aan rente naar de rekening van [eiser] overgemaakt. 
    
    2.17 Vanaf 30 juli 2007 heeft [gedaagde sub 2] namens [gedaagde sub 1] maandelijks € 210,-- aan [eiser] overgemaakt. 
    
    2.18 In een door [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] tegen [eiser] aangespannen kort geding heeft de voorzieningenrechter van de Rechtbank Rotterdam bij vonnis van 19 februari 2008 [eiser] ertoe veroordeeld de in 2007 aangezegde executie van de woning te staken en gestaakt te houden op straffe van een dwangsom, totdat het recht van [eiser] om te executeren is komen vast te staan bij onherroepelijke uitspraak. 
    
    
    
      3	De vordering
      De vordering luidt, na vermeerdering van eis - verkort weergegeven - om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
    
    
    a) te verklaren voor recht dat de overeenkomst is geëindigd door opzegging per 15 juni 2007, althans te verklaren voor recht dat de overeenkomst zal zijn geëindigd per 15 juni 2007, althans per een door de rechtbank te bepalen datum;
    
    
      b) gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 52.036,67, te vermeerderen met een boete van 1% per maand over het niet betaalde bedrag, te vermeerderen met de buitengerechtelijke kosten ad € 5.208,37 en te vermeerderen met de wettelijke rente over 
      € 52.036,67 vanaf 15 juni 2007 tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    
    c) gedaagden hoofdelijk te veroordelen in de kosten van het geding, de nakosten daaronder begrepen.
    
    Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft [eiser] - verkort weergegeven- aan de vordering de volgende stellingen ten grondslag gelegd:
    
    3.1 [gedaagde sub 1] is door ondertekening van de overeenkomst betalingsverplichtingen jegens [eiser] aangegaan. [gedaagde sub 2] heeft de overeenkomst niet ondertekend maar tussen partijen is afgesproken dat [gedaagde sub 2] zorg zou dragen voor betalingen uit hoofde van de geldlening, zodat ook hij aansprakelijk is voor een eventuele vordering uit hoofde van de overeenkomst.
    
    3.2 Gedaagden zijn hun betalingsverplichtingen voortvloeiende uit de overeenkomst niet stipt nagekomen doordat er medio juni 2007 pas € 400,-- aan rente aan [eiser] was betaald. Daarmee was op grond van de overeenkomst de geleende som zonder enige waarschuwing of ingebrekestelling onmiddellijk opeisbaar geworden. Derhalve was [eiser] gerechtigd bij brief van 15 juni 2007 het gehele geleende bedrag van € 50.000,-- op te eisen en de overeenkomst op te zeggen.
    
    
      3.3 Het gevorderde bedrag van € 52.036,67 bestaat, naast het geleende bedrag van 
      € 50.000,--, uit achterstand in rente ad € 36,67 en uit € 2.000,-- aan boete (vier maal te laat betaald tot opzegging).
    
    
    3.4 Gedaagden hebben ondanks sommaties nagelaten het opeisbare bedrag terug te betalen.
    
    3.5 Gedaagden zijn een bedrag van € 7.500,-- ter zake van buitengerechtelijke kosten verschuldigd.
    
    
      3.6 Op het door gedaagden te betalen bedrag - allereerst op de buitengerechtelijke kosten - dient in mindering te worden gebracht het ten tijde van de dagvaarding betaalde bedrag ad 
      € 2.291,63.
    
    
    3.7 Aangezien gedaagden per 15 juni 2007 het gehele geleende bedrag van € 50.000,-- verschuldigd zijn geworden, geldt dat bedrag vanaf die datum als het ‘niet betaalde bedrag’ waarover op grond van de overeenkomst een boete van 1%, derhalve € 500,--, per maand verschuldigd is.
    
    
    
      4	Het verweer
      Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van [eiser] in de kosten van het geding.
    
    
    Gedaagden hebben daartoe het volgende aangevoerd:
    
    4.1 De dagvaarding is nietig nu [eiser] in strijd met artikel 111 lid 3 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) heeft nagelaten aan te geven wie hij als getuigen kan laten horen. 
    
    4.2 [gedaagde sub 2] is geen partij bij de overeenkomst en heeft zich derhalve niet verbonden tot nakoming van eventueel daaruit voortvloeiende verplichtingen. 
    
    4.3 Opeising door [eiser] van het volledige geleende bedrag ineens is in strijd met de redelijkheid en billijkheid en levert misbruik van bevoegdheid op.
    
    4.4 In de overeenkomst is geen mogelijkheid opgenomen om de overeenkomst op te zeggen, zodat ervan uit moet worden gegaan dat opzegging niet mogelijk is, tenzij beide partijen hiermee instemmen, hetgeen niet het geval is.
    
    4.5 Betwist wordt dat [eiser] voor € 7.500,-- aan buitengerechtelijke incassokosten heeft gemaakt en dat gedaagden vergoeding daarvan verschuldigd zijn.
    
    4.6 De boete van 1% is slechts verschuldigd over ‘het niet betaalde bedrag’, waarmee wordt bedoeld de achterstallige rentetermijnen en niet, zoals [eiser] heeft berekend, over de totaal uitgeleende som. De boete bedraagt derhalve niet meer dan € 2,08 per te late betaling per maand. 
    
    
    
    
     
    
      5	De beoordeling
      Beoordeling rechtsmacht en toepasselijk recht
      5.1 Nu [eiser] in [land] woont en gedaagden in Nederland wonen, heeft het geschil een internationaal karakter en dient allereerst de vraag te worden beantwoord of de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt. De bevoegdheid van de Nederlandse rechter dient te worden beoordeeld aan de hand van de Verordening betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (hierna: EEX-Verordening), nu Nederland deel uitmaakt van de EU en voor haar de EEX-Verordening geldt en nu artikel 2 EEX-Verordening, gelezen in samenhang met artikel 3 en 4, bepaalt dat de bevoegdheidsregeling van het verdrag toepasselijk is wanneer de verweerder woonplaats heeft op het grondgebeid van een verdragsluitende staat, hetgeen in deze zaak het geval is. 
      Op grond van artikel 2 EEX-Verordening komt vervolgens, nu gedaagden in Nederland wonen, de Nederlandse rechter rechtsmacht toe.
    
    
    
      5.2 Vervolgens is gelet op het internationale karakter van de overeenkomst de vraag welk recht daarop van toepassing is. De rechtbank past daartoe het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst van 19 juni 1980 (hierna: EVO) toe nu Nederland bij dit verdrag is aangesloten en nu uit artikel 2 EVO volgt dat het verdrag een universeel toepassingsgebied heeft. 
      Op grond van artikel 3 EVO wordt een overeenkomst in beginsel beheerst door het recht dat partijen hebben gekozen. Partijen hebben zich over het toepasselijke recht niet uitdrukkelijk uitgelaten. Nu zij echter hun stellingen hebben toegesneden op het Nederlandse recht - zij debatteren onder meer over de vraag of er sprake is van misbruik van recht als bedoeld in artikel 3:13 BW dan wel of er sprake is van strijd met de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in artikel 6:248 BW - acht de rechtbank een impliciete rechtskeuze door partijen voor het Nederlandse recht aanwezig. Derhalve is het Nederlandse recht van toepassing. 
    
    
    
      Nietige dagvaarding
      5.3 Uit artikel 120 lid 3 Rv volgt dat het niet voldoen aan de bepalingen van artikel 111 lid 3 Rv niet tot nietigheid van de dagvaarding leidt. Het beroep van gedaagden op nietigheid van de dagvaarding wordt dan ook verworpen. 
    
    
    
      Eisvermeerdering 
      5.4 Gedaagden hebben geen bezwaar gemaakt tegen de eisvermeerdering van de zijde van [eiser], zodat de rechtbank recht zal doen op de gewijzigde eis. 
    
    
    
      Inhoudelijke beoordeling
      5.5 Het meest verstrekkende verweer van [gedaagde sub 2] houdt in dat hij geen partij is bij de overeenkomst, zodat hij ook geen verplichting heeft jegens [eiser] tot terugbetaling van het geleende bedrag. Dit verweer slaagt. [eiser] heeft immers erkend dat [gedaagde sub 2] geen contractspartij is bij de overeenkomst, terwijl onvoldoende feiten of omstandigheden zijn gesteld of gebleken waaruit kan volgen dat [gedaagde sub 2] zich (naast [gedaagde sub 1]) heeft verbonden tot nakoming van de verbintenissen uit hoofde van de overeenkomst. Uit de door [eiser] gestelde omstandigheid dat [gedaagde sub 2] (mede) hypotheekverstrekker is van de woning kan dit in ieder geval niet volgen. Daarbij overweegt de rechtbank dat het hypotheekrecht een zekerheidsrecht is dat er slechts toe strekt te bewerkstelligen dat, indien [gedaagde sub 1] tekortschiet in de nakoming van zijn verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst, [eiser] de - mede aan [gedaagde sub 2] toebehorende - woning kan executeren. Het verlenen van een hypotheekrecht heeft niet de strekking van een borgstelling in verbintenisrechtelijke zin. 
      Uit de door [eiser] gestelde - door gedaagden onweersproken - omstandigheid dat afgesproken was dat [gedaagde sub 2] zorg zou dragen voor de feitelijke rentebetalingen kan evenmin volgen dat [gedaagde sub 2] zich (naast [gedaagde sub 1]) heeft verbonden tot nakoming van de verbintenissen uit hoofde van de overeenkomst. 
      De vordering van [eiser] jegens [gedaagde sub 2] zal gelet op het voorgaande in elk geval worden afgewezen.
    
    
    5.6 Daarmee komt de rechtbank toe aan de beoordeling van de vordering van [eiser] jegens [gedaagde sub 1]. Het komt aan op de vraag of [eiser] op 15 juni 2007 mocht overgaan tot opeising van het volledige door hem aan [gedaagde sub 1] uitgeleende bedrag van € 50.000,--. 
    
    5.7 Bij de beoordeling hierna van hetgeen zich tussen partijen heeft afgespeeld, houdt de rechtbank er rekening mee dat niet in geschil is dat [gedaagde sub 2] in zijn contacten met [eiser] steeds als (bevoegd) vertegenwoordiger van [gedaagde sub 1] is opgetreden. 
    
    5.8 Primair heeft [eiser] betaling door [gedaagde sub 1] van € 50.000,-- gevorderd op grond van de in de overeenkomst geregelde bevoegdheid tot opeising van de geleende som ineens in geval van niet stipte voldoening aan de inhoud van de overeenkomst. Daarvan is sprake, aldus [eiser], nu [gedaagde sub 1] medio juni 2007 pas € 400,-- aan rente had betaald. De rechtbank begrijpt dit aldus, dat [eiser] zich niet (primair) beroept op opzegging of ontbinding, maar op een in de overeenkomst voorziene voorwaarde die is ingetreden.
    
    
      5.9 Tussen partijen staat vast dat de eerste betaling op grond van de overeenkomst plaats diende te vinden op 31 maart 2007 en de tweede betaling op 30 april 2007. Nu de eerste betaling (€ 400,--) pas op 2 mei 2007 heeft plaatsgevonden, zijn de betalingen over de maanden maart en april 2007 te laat gedaan. Nu er op 31 mei 2007 ook nog geen rente over de maand mei 2007 op het rekeningnummer van [eiser] was gestort, geldt ook die betaling als te laat gedaan. 
      Uit het voorgaande volgt dat er sprake was van ‘niet stipte voldoening’ in de zin van de overeenkomst en dat [eiser] in beginsel de geleende som (ineens) van [gedaagde sub 1] mocht opeisen. 
    
    
    5.10 Voor een uitzondering op dit beginsel kan plaats zijn indien de uitoefening van dat recht door [eiser] in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (artikel 6:248 BW), dan wel misbruik van recht oplevert (artikel 3:13 BW), zoals door [gedaagde sub 1] aangevoerd. De rechtbank zal eerst het door [gedaagde sub 1] gevoerde verweer beoordelen, inhoudende dat de opeising door [eiser] van de geleende geldsom naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 
    
    
      5.11 Bij de beoordeling van dit verweer acht de rechtbank allereerst van belang dat er sprake is van een overeenkomst tussen een oom ([eiser]) en een neef ([gedaagde sub 1]), waarbij het - dit is tussen partijen niet in geschil - de bedoeling van [eiser] was om [gedaagde sub 1] te helpen. Het was de bedoeling om het voor [gedaagde sub 1] mogelijk te maken in de - voor hem gelet op zijn gezondheidstoestand bijzonder geschikte - woning te kunnen blijven wonen door de woning te kopen. [gedaagde sub 1] had geen andere financieringsmogelijkheden om de woning te kopen. Het aangaan van de overeenkomst door [eiser] was derhalve niet door commerciële motieven ingegeven. Dit blijkt ook uit zijn e-mails van 1 mei 2007, met name de e-mail van 1 mei 2007, 11.33 PM, waarin hij, alhoewel hij heeft aangegeven waarde te hechten aan tijdige betaling, tevens heeft aangegeven dat er ruimte is voor een oplossing indien [gedaagde sub 2] zou aangeven dat er financiële problemen waren. 
      Voornoemde familieband, de aard van de overeenkomst en het belang van [gedaagde sub 1] dat ermee gemoeid was, spelen naar het oordeel van de rechtbank een rol bij de wijze waarop partijen zich jegens elkaar hebben te gedragen en maken naar het oordeel van de rechtbank dat [gedaagde sub 1] in beginsel mocht verwachten dat [eiser] minder snel dan in een zakelijke relatie over zou gaan tot opeising van het volledige geleende bedrag ineens. Daaraan doet in een dergelijke situatie niet af een eventueel - door [eiser] gestelde en door [gedaagde sub 1] betwiste - door [eiser] in april 2007 aan [gedaagde sub 2] gedane mededeling, inhoudende dat [eiser] waarde hechtte aan tijdige betaling.
    
    
    
      5.12 Voor het antwoord op de vraag of opeising naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht, is voorts van belang de ernst van de termijnoverschrijdingen en de mate van verwijtbaarheid van de zijde van [gedaagde sub 1].
      Ten aanzien van de termijnoverschrijdingen van maart en april 2007 acht de rechtbank, naast hetgeen zij hiervoor in 5.11 heeft overwogen, van belang dat [gedaagde sub 2], direct na de eerste aanmaningen van [eiser] in zijn e-mails van 1 mei 2007, heeft zorg gedragen voor betaling van de twee achterstallige termijnen (op € 8,33 per maand na), die door [eiser] zijn ontvangen op 2 mei 2007. [eiser] heeft na ontvangst van deze betalingen ook niet, althans niet eerder dan op 15 juni 2007, aan [gedaagde sub 1] (dan wel aan [gedaagde sub 2] namens [gedaagde sub 1]) laten weten gevolgen te zullen verbinden aan de eerste twee termijnoverschrijdingen. 
      Ten aanzien van de door [eiser] genoemde omstandigheid dat er de eerste drie maanden 
      € 8,33 per maand te weinig is betaald, geldt naar het oordeel van de rechtbank dat dit een tekortkoming van zeer geringe betekenis is. [eiser] heeft zijn vordering hier ook niet op toegespitst.
    
    
    5.13 Bij de derde termijnoverschrijding (mei 2007) is er naar het oordeel van de rechtbank - alhoewel [gedaagde sub 2] er gelet op de mailwisseling van 1 mei 2007, anders dan voorheen, rekening mee moest houden dat [eiser] in geval van een volgende termijnoverschrijding tot opeising zou overgaan - sprake van sterk verminderde verwijtbaarheid van de zijde van [gedaagde sub 1] omdat de rente per abuis naar een verkeerd rekeningnummer is overgemaakt. De rechtbank overweegt daartoe als volgt. [gedaagde sub 1] heeft gesteld dat [gedaagde sub 2] op 25 mei 2007, met de betaling op een rekeningnummer van een derde, heeft geprobeerd de rente over de maand mei 2007 aan [eiser] over te maken. Ter onderbouwing van deze stelling heeft hij een bankafschrift in het geding gebracht waarop staat vermeld dat op 25 mei 2007 € 200,-- naar een rekeningnummer van een derde is overgemaakt onder vermelding van “[eiser], Hypotheekrente”. [eiser] heeft aangevoerd dat niet aannemelijk is dat er sprake is geweest van een fout en dat waarschijnlijker is dat [gedaagde sub 2] met opzet niet heeft betaald. De rechtbank acht dit verweer echter, tegenover het namens [gedaagde sub 1] in het geding gebrachte bankafschrift, onvoldoende gemotiveerd. Niet is in te zien - [eiser] maakt dit in ieder geval niet duidelijk - welk belang [gedaagde sub 2] (of [gedaagde sub 1]) zou hebben bij het opzettelijk overboeken van genoemd bedrag op een verkeerd rekeningnummer, onder vermelding van de tekst zoals hiervoor weergegeven, anders dan met als doel om [eiser] te betalen. Daarbij acht de rechtbank van belang dat [gedaagde sub 1] onweersproken heeft gesteld dat [gedaagde sub 2] namens hem, direct na ontdekking van de verkeerde overboekingen van mei 2007 en juni 2007, op 12 juli 2007 een overboeking naar het juiste rekeningnummer van [eiser] heeft gedaan. De rechtbank passeert het verweer van [eiser] op dit punt dan ook en neemt als vaststaand aan dat de betaling door [gedaagde sub 2] van de termijn over mei 2007 abusievelijk op een verkeerd rekeningnummer is overgemaakt en dus ook dat, als die fout niet zou zijn gemaakt, er op tijd zou zijn betaald aan [eiser]. Het was weliswaar de verantwoordelijkheid van ([gedaagde sub 2] namens) [gedaagde sub 1] om ervoor te zorgen dat de betalingen op tijd door [eiser] werden ontvangen en het overmaken van de rente op een verkeerd rekeningnummer komt daarom in beginsel voor rekening van [gedaagde sub 1]. Dit laat echter onverlet dat er sprake is geweest van een fout die aanmerkelijk minder verwijtbaar is dan wanneer er - na de waarschuwing van [eiser] op 1 mei 2007 - in het geheel geen betalingsopdracht zou zijn verstrekt. 
    
    5.14 Van belang bij de beoordeling van de ernst van de termijnoverschrijdingen is voorts de omstandigheid dat [gedaagde sub 1] onweersproken heeft gesteld dat hij sinds voornoemde betaling van 12 juli 2007 steeds op tijd heeft betaald door middel van automatische incasso.
    
    5.15 Bij de beoordeling van de vraag of de opeising door [eiser] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, speelt tot slot een rol het gewicht dat moet worden toegekend aan het belang van [eiser] bij de opeising. Vast staat dat [eiser] belang heeft bij tijdige nakoming door [gedaagde sub 1]. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat, zoals [eiser] onweersproken heeft gesteld, zijn niet-Nederlandstalige erfgenamen crediteur zullen worden ter zake van de lening in geval van zijn overlijden, zodat eventuele maatregelen tegen niet tijdige betaling door [gedaagde sub 1] door hen zullen moeten worden genomen, hetgeen gelet op de taalbarrière voor hen extra bezwarend is. Echter aan dit belang kent de rechtbank minder zwaar gewicht toe dan aan het belang van [gedaagde sub 1] bij het voortzetten van de overeenkomst en zijn daaraan verbonden belang om in de woning te kunnen blijven wonen. Daarbij speelt een rol dat, anders dan [eiser] heeft betoogd, onvoldoende is gesteld of gebleken om tot de slotsom te kunnen komen dat ten tijde van de opeising, maar ook daarna, te verwachten was dat [gedaagde sub 1] in de toekomst zou blijven tekortschieten. [eiser] heeft wel verwezen naar de onderlinge correspondentie maar heeft niet concreet aangegeven op welke specifieke brieven of e-mails hij doelt. Op de mailwisseling van 1 mei 2007 volgde direct betaling zodat daaruit in ieder geval niet de door [eiser] gestelde verwachting kon worden opgemaakt. [eiser] heeft verder twee e-mails in het geding gebracht van 24 juni 2007 en 10 juli 2007. Voor zover [eiser] bedoelt te stellen dat daaruit kon worden opgemaakt dat [gedaagde sub 1] in de toekomst niet (tijdig) zou betalen gaat ook deze stelling niet op. De inhoud van deze e-mails komt er immers slechts op neer dat [gedaagde sub 2] een ander tussen hem en [eiser] gerezen geschil wil afhandelen. In die mails doet [gedaagde sub 2] geen uitlatingen waaruit kan worden afgeleid dat hij in de toekomst niet meer zal betalen. De omstandigheid dat tussen [eiser] en [gedaagde sub 2] vanaf ongeveer mei 2007 een geschil is ontstaan over een oude in de familie lopende kwestie, is op zichzelf onvoldoende om de conclusie te rechtvaardigen dat ([gedaagde sub 2] namens) [gedaagde sub 1] de overeenkomst in de toekomst niet meer zou nakomen. De verstoorde relatie tussen [gedaagde sub 2] en [eiser] moet - hoezeer deze ook tot een vervelende situatie kan leiden - in beginsel los worden gezien van de overeenkomst tussen [gedaagde sub 1] en [eiser]. Dit zou anders kunnen zijn indien [gedaagde sub 1], dan wel [gedaagde sub 2] namens [gedaagde sub 1], concrete mededelingen had gedaan waaruit [eiser] mocht opmaken dat de rentetermijnen wegens het ontstane geschil niet meer zouden worden betaald. Dit heeft [eiser] echter niet gesteld.  
    
    5.16 Voornoemde omstandigheden, bezien in onderlinge samenhang, leiden de rechtbank tot het oordeel dat de uitoefening door [eiser] van zijn uit de overeenkomst voortvloeiende bevoegdheid tot onmiddellijke opeising van de lening, in dit specifieke geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht. 
    
    5.17 Vervolgens is de vraag of [eiser] bevoegd was de overeenkomst op te zeggen en zo ja, op welke wijze en, in dat verband, of [gedaagde sub 1] op die grond gehouden is de geleende som aan [eiser] terug te betalen. Als uitgangspunt geldt, zoals [gedaagde sub 1] ook heeft betoogd, dat een overeenkomst voor bepaalde tijd als de onderhavige in beginsel niet kan worden opgezegd - zeker niet met (min of meer) onmiddellijke ingang -  nu deze mogelijkheid niet in de overeenkomst is voorzien. Voor een uitzondering op dit beginsel is slechts plaats indien er sprake is van onvoorziene, niet in de overeenkomst verdisconteerde omstandigheden van zo ernstige aard dat de wederpartij - [gedaagde sub 1] - naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Onder verwijzing naar hetgeen hiervoor is overwogen, is de rechtbank van oordeel dat er geen sprake is van dergelijke omstandigheden. 
    
    5.18 Voor zover [eiser] heeft bedoeld te stellen dat hij tot opeising bevoegd was omdat (ook) [gedaagde sub 1] de overeenkomst heeft willen beëindigen en dat er dus sprake was van beëindiging met wederzijds goedvinden - hetgeen zou blijken uit de e-mail van [gedaagde sub 2] van 1 mei 2007, 12.46 uur - gaat de rechtbank aan deze stelling, mede gelet op de gemotiveerde betwisting door [gedaagde sub 1], als onvoldoende onderbouwd voorbij. [gedaagde sub 2] heeft in de e-mail waarop [eiser] doelt slechts aangegeven zo snel mogelijk de hypotheek te willen aflossen maar niets geschreven over een eventuele beëindiging van de overeenkomst op dat moment. De opmerking in algemene zin van [gedaagde sub 2] dat hij geen verdere zaken met [eiser] wenste te doen kan naar het oordeel van de rechtbank evenmin aldus worden opgevat, te meer nu de betaling van € 400,-- de volgende dag (2 mei 2007) er juist op duidde dat wat [gedaagde sub 2] - en dus [gedaagde sub 1] - betrof de overeenkomst wel werd gecontinueerd. [eiser] heeft ook geen andere feiten of omstandigheden aangevoerd waaruit zou kunnen volgen dat [gedaagde sub 1] de lening heeft opgezegd dan wel met beëindiging heeft ingestemd.
    
    5.19 Uit het voorgaande volgt dat de vordering van [eiser] tot afgifte van een verklaring voor recht dat de overeenkomst is opgezegd, zal worden afgewezen. Nu de overeenkomst niet is opgezegd gaat de stelling van [eiser], dat [gedaagde sub 1] het geleende bedrag aan hem moet terugbetalen op grond van de opzegging, ook niet op.
    
    5.20 De rechtbank begrijpt uit de stelling van [eiser], inhoudende dat de te late betalingen van de zijde van [gedaagde sub 1] een tekortkoming inhouden die een ontbinding rechtvaardigt, dat [eiser] zich subsidiair op het standpunt stelt dat de overeenkomst is of moet worden ontbonden op grond van een toerekenbare tekortkoming van de zijde van [gedaagde sub 1]. [gedaagde sub 1] heeft zich hiertegen verweerd met de stelling dat er sprake is van een tekortkoming die, gezien de aard en de geringe betekenis ervan, de ontbinding niet rechtvaardigt. Dit verweer slaagt. Voor wat betreft de bijzondere aard en geringe betekenis van de tekortkoming en de gevolgen van een eventuele ontbinding verwijst de rechtbank naar de omstandigheden zoals besproken in rechtsoverwegingen 5.11 tot en met 5.16.  
    
    5.21 Uit het voorgaande volgt dat de vordering van [eiser] tot een verklaring voor recht dat de overeenkomst is ontbonden, zal worden afgewezen. De stelling van [eiser], dat [gedaagde sub 1] het geleende bedrag op grond van ontbinding aan hem moet terugbetalen, gaat dan ook niet op. 
    
    5.22 Uit het voorgaande volgt dat de vordering tot terugbetaling van het geleende bedrag van € 50.000,-- zal worden afgewezen. 
    
    
      5.23 De rechtbank bespreekt thans de door [eiser] gevorderde boete van € 2.000,--. In de dagvaarding heeft [eiser] aangegeven dat dit bedrag betrekking heeft op vier maanden te late betaling vóór de opzegging van 15 juni 2007. [gedaagde sub 1] heeft hiertegen verweer gevoerd en gesteld dat de boete volgens de overeenkomst slechts verschuldigd is over het ‘niet betaalde bedrag’ en dus niet over het gehele geleende bedrag. [eiser] heeft dit vervolgens niet betwist, maar aangegeven dat de boete van € 500,-- per maand vanaf 15 juni 2007 verschuldigd is omdat vanaf die datum het volledige geleende bedrag verschuldigd was geworden en derhalve - naar de rechtbank begrijpt - het bedrag van € 50.000,-- gold als het ‘niet betaalde bedrag’.
      Nu uit hetgeen de rechtbank hiervoor heeft overwogen, volgt dat het volledige geleende bedrag niet op 15 juni 2007 door [eiser] mocht worden opgeëist, geldt het bedrag van 
      € 50.000,-- niet, zoals [eiser] stelt, als het ‘niet betaalde bedrag’ waarover 1% boete verschuldigd is. Dit betekent dat de daarop gebaseerde stelling van [eiser] dat [gedaagde sub 1] € 2.000,-- boete verschuldigd is, wordt verworpen en dat de vordering tot betaling van € 2.000,-- wordt afgewezen. Voorts wordt de gevorderde ‘1% boete over het niet betaalde bedrag’ afgewezen nu [eiser] niet heeft gesteld welk bedrag, anders dan de geleende som van  € 50.000,-- moet gelden als het ‘niet betaalde bedrag’ waarover een boete van 1% verschuldigd zou zijn.  
    
    
    5.24 [eiser] heeft nog € 36,67 gevorderd terzake van ‘achterstand rente’. Nu [eiser] niet heeft aangegeven waarop dit bedrag betrekking heeft of hoe het is opgebouwd, heeft hij niet aan zijn stelplicht op dit punt voldaan. Dit deel van de vordering zal op die grond worden afgewezen.
    
    5.25 Nu de gevorderde terugbetaling van het geleende bedrag en de gevorderde verklaring voor recht zullen worden afgewezen, zal de gevorderde vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten eveneens worden afgewezen. 
    
    5.26 De rechtbank ziet aanleiding, met gelet op de familieverhouding tussen partijen, de kosten van het geding aldus te compenseren, die iedere partij zijn eigen kosten draagt. 
    
    
    
      6	De beslissing
      De rechtbank,
    
    
    wijst de vordering van [eiser] af;
    
    compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. S.M. Westerhuis-Evers. 
    
    
    
    
    
    
      Uitgesproken in het openbaar.
      1791/106
    
    
     
    
      De rechtbank acht bij de beoordeling hiervan de volgende aspecten van belang:
      -	de aard van de relatie tussen partijen
      -	de aard en strekking van de overeenkomst
      -	de vraag in welke mate [gedaagde sub 1] tekortschoten is en of dit toerekenbaar is;
      -	de vraag of [eiser] mocht vrezen dat [gedaagde sub 1] in de toekomst zou blijven tekortschieten;
      -	de vraag of er overleg heeft plaatsgevonden voor de opeising dan wel of [gedaagde sub 1] is gewaarschuwd;
      -	de belangen van beide partijen.
      De rechtbank zal deze aspecten hierna puntsgewijs bespreken.
    
    
    5.13 Bij de beoordeling van de toelaatbaarheid van de opeising door [eiser] van het geleende bedrag, speelt tevens een rol of 5.14 Tot slot acht de rechtbank nog van belang de vraag of [eiser] gegeven de omstandigheden [gedaagde sub 1] redelijkerwijs had moeten aanspreken op het niet ontvangen van de betaling van mei 2007, alvorens tot opeising over te gaan. De rechtbank is van oordeel dat dit het geval is.  Gelet op het feit dat met de betaling van 2 mei 2007 door ([gedaagde sub 2] namens) [gedaagde sub 1] de intentie te kennen was gegeven de overeenkomst te blijven nakomen en gelet op de uitlating van [eiser], dat er ruimte zou zijn voor een oplossing in geval van financiële problemen, is de rechtbank van oordeel dat van [eiser], toen hij op 15 juni 2007 geen rentebetaling over mei 2007 had verwacht, mocht worden verwacht dat hij - alvorens tot opeising van het gehele bedrag over te gaan - eerst nog met [gedaagde sub 1] (dan wel [gedaagde sub 2] namens [gedaagde sub 1]) in contact zou treden om hem erop zou wijzen dat hij voornemens was de lening op te eisen. Dit klemt te meer nu [eiser] bekend was met het belang van [gedaagde sub 1] bij instandhouding van de overeenkomst, te weten de instandhouding van het daaraan verbonden hypotheekrecht op zijn woning. Dit heeft [eiser] niet gedaan, hij heeft direct het gehele bedrag opgeëist. 
    
    
    5.11 [gedaagde sub 1] heeft nog aangevoerd dat [eiser] in april 2007 aan [gedaagde sub 2] heeft laten weten geen probleem te hebben met wat latere betalingen zodat, naar de rechtbank zijn stelling begrijpt, hij erop mocht vertrouwen dat [eiser] niet zou overgaan tot opeising van de geleende som in geval van een termijnoverschrijding als die van maart en april 2007. Dit verweer faalt. Na de gemotiveerde betwisting door [eiser] van de beweerdelijk door hem in april 2007 gedane mededeling heeft [gedaagde sub 1] slechts nog gesteld dat [eiser] in april 2007 heeft aangegeven begrip te hebben voor de financiële situatie van de zijde van [gedaagde sub 2]. Daarmee heeft hij zijn stelling onvoldoende gemotiveerd gehandhaafd. Het volgens [gedaagde sub 1] door [eiser] getoonde begrip voor de financiële situatie van [gedaagde sub 2] is op zichzelf naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende om ertoe te kunnen leiden dat [gedaagde sub 2] er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat [eiser] niet tot opeising van de overeenkomst zou overgaan in geval van een termijnoverschrijding als die van maart en april 2007. Hetzelfde geldt voor de e-mail van [eiser] van 1 mei 2007 van 11.33 PM waarin staat dat indien [gedaagde sub 2] in financiële nood zit, er naar een oplossing kan worden gezocht, temeer niet omdat [eiser] in die e-mail tevens als uitgangspunt formuleert dat er op tijd moet worden betaald. 
    
    
    Alle betalingen moeten geschieden door storting op - of overschrijving naar - een door de schuldeiser aan te wijzen bank- of girorekening.
    
    Alle kosten en rechten dezer akte, alsmede die van opzegging, opeising, vervolging, kwijting als anderszins, zijn voor rekening van de schuldenaar