ECLI:NL:GHARN:2001:AD4566, Gerechtshof Arnhem, 21-08-2001, 2001/039
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2001-08-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: -

21 augustus 2001
      eerste civiele kamer
      rolnummer 2001/039
    
    
    
    	G E R E C H T S H O F   T E   A R N H E M 
    
    	Arrest
    
    in de zaak van:
    
    
      appellant
      wonende te woonplaats appellant,
      appellant,
      procureur: mr J.M. Bosnak,
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      geïntimeerde,
      gevestigd te vestigingsplaats geïntimeerde,
      geïntimeerde,
      procureur: mr P.C. Plochg.
    
    
    1	Het geding in eerste aanleg
    
    Voor het verloop van het geding in eerste aanleg wordt verwezen naar het door de president van de rechtbank te Arnhem tussen partijen (hierna te noemen: [appellant] en [geïntimeerde]) in kort geding gewezen vonnis van 14 december 2000. Een afschrift van dat vonnis is aan dit arrest gehecht.  
    
    
    2	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	Bij exploot van 27 december 2000 heeft [appellant] hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 14 december 2000, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof.
    
    2.2	Bij memorie van grieven heeft [appellant] dertien grieven aangevoerd tegen het bestreden vonnis, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, het door [appellant] ondertekende concurrentie- c.q. relatiebeding, voor zover dit beding nog mocht bestaan, met onmiddellijke ingang zal schorsen, alsmede zal bepalen dat [geïntimeerde] zich niet op dit concurrentiebeding mag beroepen indien [appellant] in dienst treedt bij [naam ander bedrijf], hetzij een derde, zolang hij daar werkzaam zal zijn, zonder dat [appellant] enigerlei contractueel overeengekomen boete of dwangsom verschuldigd zal zijn, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.
    
    2.3	[geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord verweer gevoerd, producties overgelegd, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, [appellant] in zijn vorderingen niet-ontvankelijk zal verklaren, althans hem deze zal ontzeggen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van beide instanties. 
    
    2.4	Ter terechtzitting van 14 juni 2001 hebben partijen de zaak doen bepleiten, waarbij het woord is gevoerd door mr. J.W. Stam, advocate te Amersfoort, namens [appellant] en namens [geïntimeerde] door mr. G.R.M. van den Assum, advocaat te Leusden, overeenkomstig door hen overgelegde pleitnotities, alsmede door [appellant] en de directeuren van [geïntimeerde],
    
    2.5	Ten slotte zijn de procesdossiers overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    3	De vaststaande feiten  
    
    Tegen de overwegingen van de president inzake de vaststaande feiten zijn geen grieven of bezwaren gericht, zodat de daarin vermelde feiten ook in hoger beroep vaststaan.  
    
    
    4	De beoordeling van het geschil in hoger beroep  
    
    4.1	Het hof ziet, gelet op de grieven, aanleiding om het geschil in volle omvang te behandelen. 
    
    4.2	In de door [appellant] op 7 juli 2000 ondertekende arbeidsovereenkomst (productie 1 zijdens [appellant] in eerste aanleg) is in artikel 16.1 een zogenaamd concurrentiebeding (hierna: relatiebeding) opgenomen in de zin van artikel 7:653 BW, luidende als volgt: "Het is (de) werknemer verboden binnen een tijdvak van één jaar na beëindiging van de arbeidsovereenkomst werkzaamheden te verrichten bij één van de relaties van [geïntimeerde] in de ruimste zin des woords, waarvoor een jaar voor beëindiging direct dan wel op indirecte wijze werkzaamheden zijn verricht. Bij overtreding van dit verbod verbeurt de werknemer ten behoeve van de werkgever een onmiddellijk niet voor rechterlijke matiging vatbare opeisbare boete van f 25.000,--, te vermeerderen met f 500,-- voor elke dag dat de werknemer in overtreding is en blijft. Dit onverminderd het recht van (de) werkgever tot het vorderen van een hogere of andere vorm van schadevergoeding indien de aard van de overtreding en de daarmee voor (de) werkgever verbonden schade daartoe aanleiding geeft."   
    
    4.3	Circa drie weken nadat hij bij [geïntimeerde] in dienst was getreden (21 september 2000), heeft [appellant] bij brief van zijn advocaat van 12 oktober 2000 de arbeidsovereenkomst opgezegd binnen de overeengekomen proeftijd van twee maanden (productie 3 zijdens [appellant] in eerste aanleg). Vervolgens is [appellant] vrijwel direct in dienst getreden van [naam ander bedrijf] Volgens [geïntimeerde] heeft [appellant] daarmee het relatiebeding overtreden, omdat [naam ander bedrijf] een relatie van haar is. Ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat [geïntimeerde] jegens [appellant] aanspraak maakt op verbeurde boetes. 
    
    4.4	[appellant] betoogt primair dat het relatiebeding (nog) niet van toepassing was tijdens de proeftijd, zodat [geïntimeerde] dit beding niet tegen hem kan inroepen. 
    
    4.5	Het hof oordeelt daarover voorlopig als volgt. In beginsel kan [geïntimeerde] het overeengekomen relatiebeding uit artikel 16.1 van de arbeidsovereenkomst ook in de proeftijd tegen [appellant] inroepen om de eenvoudige reden dat partijen de geldigheid van dit beding voor de proeftijd niet hebben uitgesloten. Dit zou alleen anders zijn, indien het relatiebeding met de strekking van de proeftijd onverenigbaar zou zijn. Aan de in artikel 7:652 BW voorziene mogelijkheid om een proeftijd te bedingen, ligt de gedachte ten grondslag dat partijen desgewenst de gelegenheid moeten hebben om, alvorens voor de toekomst gebonden te zijn, zich gedurende een, met het oog op de belangen van de werknemer beperkte, periode proefondervindelijk op de hoogte te stellen van elkanders hoedanigheden en van de geschiktheid van de werknemer voor de bedongen arbeid (vergelijk HR 8 mei 1992, NJ 1992/480). De werknemer moet derhalve in de proeftijd de vrijheid hebben om desgewenst de dienstbetrekking op te zeggen. Deze vrijheid impliceert dat de werknemer in die periode niet via een ander beding die vrije keuzemogelijkheid min of meer mag worden ontnomen. Dit is hier echter ook niet het geval. Ondanks het relatiebeding kon [appellant] de proeftijd gebruiken voor het doel waartoe deze strekte. Het beding verbiedt [appellant] immers enkel om binnen een jaar na beëindiging van de dienstbetrekking bij een relatie van [geïntimeerde] werkzaamheden te verrichten. De mogelijkheid andere werkzaamheden te verrichten wordt niet beperkt, zodat slechts sprake is van een geringe belemmering van de vrijheid van [appellant] om anders dan in dienst van [geïntimeerde] werkzaam te zijn. Het relatiebeding kan derhalve tegen [appellant] worden ingeroepen.  
    
    4.6	[appellant] heeft voorts gemotiveerd bestreden dat [naam ander bedrijf] een relatie was van [geïntimeerde] en daarmee dat hij door indiensttreding bij [naam ander bedrijf] het relatiebeding heeft overtreden. Het hof is voorshands van oordeel dat [naam ander bedrijf] moet worden beschouwd als een relatie van [geïntimeerde] in de zin van het onderhavige relatiebeding. Tussen partijen staat immers vast dat [appellant] tijdens zijn dienstbetrekking bij [geïntimeerde] bij [naam ander bedrijf] werkzaamheden heeft verricht ter uitvoering van een door [naam ander bedrijf] aan [geïntimeerde] verleende opdracht (producties 2a en 2b zijdens [appellant] in eerste aanleg). Dat [geïntimeerde] deze opdracht heeft verkregen door bemiddeling van [appellant] doet niet ter zake. 
    
    4.7	Ten slotte doet [appellant] een beroep op artikel 7:653 lid 2 BW, krachtens welke bepaling een concurrentiebeding door de bodemrechter geheel of gedeeltelijk kan worden vernietigd en door de kort gedingrechter tijdelijk buiten werking kan worden gesteld of kan worden beperkt op grond dat, in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever, de werknemer door het beding onbillijk wordt benadeeld. 
    
    4.8	Tussen partijen staat vast dat met het onderhavige beding werd beoogd dat [appellant] zich na beëindiging van de dienstbetrekking zou onthouden van werkzaamheden bij relaties van [geïntimeerde] teneinde zijn ex-werkgever [geïntimeerde] geen concurrentie aan te doen. [geïntimeerde] beroept zich op dit relatiebeding ter bescherming van de volgende belangen. [geïntimeerde] maakt haar beroep van het detacheren van consultants en dat beroep wordt in de kern bedreigd als opdrachtgevers geschikte consultants van haar, die niet gemakkelijk zijn te vinden en waarin zij heeft geïnvesteerd, gaan inlijven. [geïntimeerde] heeft in [appellant] geïnvesteerd door de met het sluiten van de arbeidsovereenkomst gepaard gaande inspanningen en door secundaire arbeidsvoorwaarden als aan het [appellant] ter beschikking stellen van de door hem gewenste lease-auto. Ten slotte voert [geïntimeerde] aan dat zij door de overtreding van het relatiebeding door [appellant] een vervolgopdracht bij [naam ander bedrijf] is misgelopen. [geïntimeerde] wijst daarvoor op de inhoud van de overgelegde correspondentie met [naam ander bedrijf] (producties 2a en 2b zijdens [appellant] in eerste aanleg) en de in aansluiting daarop door haar gemaakte, onbestreden afspraak met [naam ander bedrijf] d.d. 11 oktober 2000 om te spreken over een mogelijke verdere inzet van [appellant] ter implementatie van de tijdens de eerste opdracht gedane voorstellen tot verbetering. [geïntimeerde] stelt de vervolgopdracht niet te hebben gekregen, omdat [appellant] zich als werknemer van [naam ander bedrijf] met deze implementatie zou gaan bezighouden. 
    
    4.9	Het hof overweegt omtrent de door het relatiebeding te beschermen belangen van [geïntimeerde] het volgende. Dat [geïntimeerde] door overtreding van het relatiebeding is getroffen in haar belang dat opdrachtgevers goede, door haar uitgezonden, consultants niet zomaar overnemen, wordt niet bestreden en is daarmee komen vast te staan. Dit is een belang van [geïntimeerde] dat door het relatiebeding wordt beschermd. [appellant] heeft ter zitting in hoger beroep betoogd dat een andere werknemer van [naam ander bedrijf],  vorenbedoelde implementatie heeft verzorgd en dat hijzelf belast was en is met geheel andere, namelijk uitvoerende taken. Tot dusverre is niet voldoende aannemelijk geworden dat [geïntimeerde] de vervolgopdracht is misgelopen door overtreding van het relatiebeding door [appellant]. Verder vormen de door [geïntimeerde] in [appellant] gedane investeringen niet of nauwelijks een door dit beding te beschermen belang. Ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat [geïntimeerde] van [appellant] betaling vordert van de kosten van de lease-auto, zodat van de door [geïntimeerde] gestelde investeringen nog de onderhandelingen in het kader van de arbeidsovereenkomst overblijven, welke schadepost door [geïntimeerde] niet (voldoende) is geconcretiseerd. 
    
    4.10	Het is vervolgens de vraag of in verhouding tot het door het relatiebeding te beschermen belang van [geïntimeerde], [appellant] door het beding onbillijk wordt benadeeld. [appellant] wijst in dit kader op de volgende omstandigheden: de zeer korte duur van de arbeidsrelatie; zijn onzekere toekomst bij [geïntimeerde], omdat [geïntimeerde] hem na het beëindigen van de opdracht bij [naam ander bedrijf] geen vervolgopdracht kon aanbieden en ook eerder niet beschikte over door hem uit te voeren opdrachten, terwijl zijn beloning voor een belangrijk deel afhankelijk was van de door hem gerealiseerde omzet; [naam ander bedrijf] bood hem een positie- en salarisverbetering, namelijk eveneens een vast dienstverband, doch met een veel hoger, en wel vast, salaris dan hij bij [geïntimeerde] verdiende. 
    
    
      4.11	Het hof is voorshands van oordeel dat de door [appellant] genoemde omstandigheden aannemelijk zijn geworden, nu naar aanleiding van hun uitlatingen ter terechtzitting in hoger beroep tussen partijen het volgende is komen vast te staan: 
      Partijen hadden de afspraak dat [appellant] vóór zijn indiensttreding op 21 september 2000 al voor [geïntimeerde] werkzaamheden zou gaan verrichten als zich iets voordeed. [geïntimeerde] verwachtte een opdracht van [naam opdrachtgever] die [appellant] per 14 augustus 2000 zou kunnen gaan uitvoeren. Toen die opdracht op het laatste moment niet doorging, beschikte [geïntimeerde], hoewel zij als werkgever daarvoor moest zorgen, niet over andere opdrachten die [appellant] zou kunnen verrichten. [appellant] heeft zelf vergeefs geprobeerd andere opdrachten te verwerven, onder meer op basis van een door [geïntimeerde] verstrekte lijst van mogelijke opdrachtgevers. Voormelde opdracht van circa drie weken bij [naam ander bedrijf] kwam voort uit het eigen netwerk van [appellant]. Net voordat die opdracht was voltooid (op 10 oktober 2000), heeft [naam ander bedrijf] aan [appellant] een baan aangeboden. [appellant] heeft dat aan [geïntimeerde] meegedeeld en [geïntimeerde] gevraagd of zij een project had waaraan hij na deze opdracht zou kunnen werken, waarop [geïntimeerde] ontkennend heeft geantwoord. [geïntimeerde] had gerekend op een vervolgopdracht van [naam ander bedrijf] voor [appellant] en had op dat moment kennelijk geen andere opdrachten die [appellant] zou kunnen uitvoeren. Het salaris van [appellant] bij [geïntimeerde] was voor een groot deel afhankelijk van de door hem gerealiseerde omzet. [naam ander bedrijf] bood [appellant] eveneens vast dienstverband met een aanzienlijk hoger en vast salaris dan hij bij [geïntimeerde] ontving. 
    
     
    4.12	Gelet op enerzijds het door het relatiebeding te beschermen belang van [geïntimeerde] om niet door haar voormalige consultants bij haar relaties te worden beconcurreerd, en anderzijds op de zeer korte duur van de arbeidsovereenkomst, alsmede op de omstandigheid dat verder werk van [appellant] -en daarmee zijn inkomen- bij [geïntimeerde] onzeker was en hij zijn positie en salaris bij [naam ander bedrijf] aanzienlijk kon verbeteren, is het bepaald niet uitgesloten dat de bodemrechter het relatiebeding op grond van artikel 7:653 lid 2 BW geheel of gedeeltelijk zal vernietigen. Dat wordt niet anders door het aanbod van [geïntimeerde] dat [appellant] nog tot 1 januari 2001 als gedetacheerd consultant van [geïntimeerde] bij [naam ander bedrijf] zou werken en daarna uit het relatiebeding zou worden ontslagen. Tot dusverre is immers niet aannemelijk geworden dat daar een vervolgopdracht in het verschiet lag. De vordering van [appellant] om de gelding van het relatiebeding te schorsen totdat de bodemrechter zich hierover heeft uitgelaten, zal derhalve worden toegewezen. Deze voorziening maakt de verdere door [appellant] gevorderde voorzieningen overbodig.    
    
    
    5	Slotsom
    
    Het hoger beroep slaagt, zodat het bestreden vonnis moet worden vernietigd. De gelding van het relatiebeding zal worden geschorst. [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van beide instanties.
    
    
    6	De beslissing 
    
    Het hof rechtdoende in hoger beroep in kort geding: 
    
    vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de president van de rechtbank te Arnhem van 14 december 2000; 
    
    en opnieuw rechtdoende:
    
    schorst de gelding van het in de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst (in artikel 16.1) opgenomen relatiebeding;
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] begroot op:
      - voor de eerste aanleg f 500,23 aan verschotten en f 1.550,- voor salaris van de procureur;
      - voor het hoger beroep f 583,75 aan verschotten en f 5.100,- voor salaris van de procureur;
    
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
      
    
    Dit arrest is gewezen door mrs Steeg, Smeeïng-Van Hees en Hilverda en uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier ter openbare terechtzitting van 21 augustus 2001.