ECLI:NL:CBB:2008:BD8757, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 18-07-2008, AWB 07/913
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2008-07-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Kaderwet EZ-subsidies
        Subsidieregeling pieken in de delta aanloopjaar 2006

College van Beroep voor het bedrijfsleven
      (Vijfde enkelvoudige kamer)
    
    
    
    
      AWB 07/913					18 juli 2008
      27323 Kaderwet EZ-subsidies
                  Subsidieregeling pieken in de delta aanloopjaar 2006
    
    
    
     
    
    Uitspraak in de zaak van:
    
    
      LTO Groeiservice B.V., te Rijswijk, appellante,
      gemachtigde: mr. R. Brouwer, advocaat te Naaldwijk,
      tegen
      Minister van Economische Zaken, verweerder,
      gemachtigde: mr. K.M. Bresjer, werkzaam bij verweerder.
    
    
     
    
    
      1.	De procedure
      Appellante heeft bij brief van 21 november 2007, bij het College binnengekomen op 22 november 2007, beroep ingesteld tegen een besluit van verweerder van 17 oktober 2007.
      Bij dit besluit heeft verweerder zijn besluit tot afwijzing van de subsidieaanvraag van Havatec B.V. op grond van de Subsidieregeling pieken in de delta aanloopjaar 2006 (hierna: Regeling) gehandhaafd.
      Bij brief van 20 december 2007 heeft appellante de gronden van het beroep aangevoerd.
      Bij brief van 23 januari 2008 heeft verweerder een verweerschrift ingediend en de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd.
      Op 6 juni 2008 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen bij gemachtigde zijn verschenen. Aan de zijde van appellante verschenen voorts A, B en C, allen werkzaam bij appellante. Aan de zijde van verweerder verscheen D, werkzaam bij verweerder. Bij die gelegenheid hebben partijen hun standpunten nader toegelicht.
    
    
    
      2.	De grondslag van het geschil
      2.1	De Regeling luidde ten tijde hier van belang:
    
    
    
      “Artikel 3
      1. De minister verstrekt op aanvraag subsidie aan degene die een gebiedsgericht project uitvoert, met uitzondering van natuurlijke personen, dat past in een in een gebiedsgericht programma opgenomen actielijn in de vorm van:
      a. een bijdrage in de kosten van een gebiedsgericht project;
      b. een krediet.
      2. Indien de aanvragers deelnemers in een samenwerkingsverband zijn, wordt de subsidie verstrekt aan de deelnemers gezamenlijk en betaald aan de deelnemer die als indiener van de aanvraag om subsidie is opgetreden.
      3. (…)
    
    
    
      Artikel 4
      1. Geen subsidie wordt verstrekt indien voor het gebiedsgericht project of een deel daarvan reeds door de minister subsidie is verstrekt.
      2. Indien ter zake van de subsidiabele kosten van een gebiedsgericht innovatieproject of een deel daarvan reeds door een ander bestuursorgaan subsidie is verstrekt, wordt slechts een zodanig bedrag aan subsidie verstrekt, dat het totale bedrag aan subsidies niet meer bedraagt dan de in artikel 5, eerste lid tot en met derde lid, genoemde percentages van de subsidiabele kosten.
      (…)
    
    
    De Experimentele kaderregeling subsidies innovatieprojecten (hierna: Kaderregeling) luidde ten tijde hier van belang:
    
    
      “Artikel 2
      Bepalingen uit deze regeling kunnen van toepassing worden verklaard op subsidies die de minister verstrekt voor de uitvoering van een innovatieproject.
      (…)
    
    
    
      Artikel 4
      1. Indien voor de subsidiabele kosten of een deel daarvan reeds door een bestuursorgaan subsidie is verstrekt, wordt slechts een zodanig bedrag aan subsidie verstrekt, dat het totale bedrag aan subsidie niet meer bedraagt dan de in artikel 3, eerste tot en met derde lid, genoemde percentages van de subsidiabele kosten.
      2.(…)
      (…)
    
    
    De Uitdagersregeling luidde ten tijde hier van belang:
    
    
      “Artikel 2
      1. De minister verstrekt op aanvraag ten behoeve van de financiering van een excellent innovatieproject subsidie in de vorm van een krediet aan een MKB-ondernemer die voor eigen rekening en risico een excellent innovatieproject uitvoert.
      2. (…)
      3. Voor het verstrekken van subsidies op grond van deze regeling is artikel (…), 4, (…) van de kaderregeling van toepassing.
      (…)”
    
    
    
      2.2	Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
      - Op 29 september 2006 heeft Havatec B.V. (hierna: Havatec) namens het samenwerkingsverband tussen haar en Wilgengroep B.V. op een daartoe bestemd formulier een aanvraag bij verweerder ingediend op grond van de Regeling voor het project “S.T.A.R. for flowers”. Appellante trad daarbij op als penvoerder en gemachtigde.
      - Op het aanvraagformulier is onder het kopje “H. Andere subsidieaanvragen” vermeld:
    
    
    “Havatec BV heeft een aanvraag ingediend m.b.t. de regeling “uitdagerskrediet”van Senter Novem. Deze aanvraag loopt en is in behandeling. Er is nog geen uitsluitsel.”
    
    
      - Op 6 december 2006 heeft E, werkzaam bij verweerder, bij SenterNovem geïnformeerd of Havatec van het Uitdagerskrediet gebruik wil maken, omdat de aanvraag in dat geval zou afvallen voor de Regeling.
      - Bij e-mailbericht van 7 december 2006 heeft F van SenterNovem geantwoord dat de heer B van Havatec op 31 oktober op de hoogte is gebracht van de positieve beoordeling van de aanvraag op grond van de Uitdagersregeling en dat de brief aan Havatec die dag zal worden verzonden. Voorts is in die e-mail vermeld dat de anticumulatieclausule is toegelicht aan de ondernemer.
      - Bij besluit van 20 december 2006 heeft verweerder Havatec een subsidie verstrekt in de vorm van een krediet op grond van de Uitdagersregeling voor het project “Automatisch sorteren van bloemen op kwaliteit en automatisch bundelen van bloemen.”
      - Bij besluit van 23 maart 2007 heeft verweerder de aanvraag van Havatec op grond van artikel 4, eerste lid, van de Regeling afgewezen, omdat Havatec reeds een subsidie heeft verkregen voor een deel van het project op grond van de Uitdagersregeling.
      - Bij brief van 1 mei 2007 heeft appellante namens de samenwerkende bedrijven bezwaar gemaakt tegen dit besluit.
      - Op 2 oktober 2007 heeft naar aanleiding van dit bezwaarschrift een hoorzitting plaats gevonden.
      - Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit genomen.
    
    
    
      3.	Het bestreden besluit
      Het bestreden besluit is geadresseerd aan appellante. Verweerder heeft daarin de bezwaren van Havatec ongegrond verklaard en daarbij het volgende in aanmerking genomen. Met het oog op de omstandigheid dat het mogelijk is om zowel op grond van de Regeling als op grond van de Uitdagersregeling een aanvraag in te dienen is voorzien in bepalingen van samenloop en cumulatie. Verweerder wijst erop dat de Uitdagersregeling erin voorziet dat in geval van samenloop met een andere regeling het bedrag aan subsidiabele kosten niet hoger is dan in de Uitdagersregeling is bepaald, maar dat dit niet geldt voor de Regeling. Deze staat – gelet op artikel 4, eerste lid – samenloop met een andere subsidieregeling niet toe. Van deze bepaling kan niet worden afgeweken en een hardheidsclausule is er niet. In dit artikel is een weloverwogen onderscheid gemaakt tussen subsidies van de minister van Economische Zaken en die van andere bestuursorganen, waarbij samenloop wel is toegestaan. De mededeling die door SenterNovem is gedaan over de mogelijkheid van samenloop had betrekking op de Uitdagersregeling en niet op de Regeling.
      Verweerder is van mening dat geen inhoudelijk overleg mogelijk was over de aanvraag, omdat het een aanvraag betreft in het kader van een tenderregeling. Daarvoor geldt dat de aanvraag moet zijn ingediend voor een bepaalde datum. Vervolgens wordt gekeken of de aanvraag voldoet aan de wettelijke voorschriften en volgt een rangschikking op grond van de toepasselijke toetsingscriteria. In casu is de aanvraag in behandeling genomen en in behandeling gebleven, omdat nog geen formele beslissing was genomen op de aanvraag op grond van de Uitdagersregeling. Verweerder staat niet voor ogen welke insteek een eventueel overleg over de aanvragen gehad zou kunnen hebben, aangezien de behandelend ambtenaar geen advies tot intrekking van de kredietaanvraag had kunnen geven, omdat dit volstrekt onverantwoord zou zijn geweest. Havatec had zelf kunnen kiezen voor de intrekking van de kredietaanvraag, hetgeen zij niet heeft gedaan.
      Anders dan Havatec is verweerder van mening dat het krediet op grond van de Uitdagersregeling een subsidie is in de zin van artikel 4:21 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). De Uitdagersregeling spreekt in artikel 2, eerste lid, ook van een subsidie in de vorm van een krediet.
      Verweerder merkt voorts – in antwoord op de in rubriek 4 vermelde stelling van Havatec  dat verweerder moet kijken naar het hoger gelegen doel: het stimuleren van innovatie en het belang van het project – op dat het hem niet toegestaan is om af te wijken van algemeen verbindende voorschriften.
      Verweerder acht zijn besluit na afweging van de betrokken belangen niet onevenredig jegens de aanvrager, aangezien die op grond van de Uitdagersregeling wel subsidie heeft gekregen.
    
    
    
      4.	Het standpunt van appellante
      Appellante voert in beroep namens Havatec aan dat verweerder ten onrechte de subsidieaanvraag heeft afgewezen op de grond dat reeds een subsidie op grond van de Uitdagersregeling is verkregen. Immers is overleg geweest met SenterNovem over de mogelijkheid om een aanvraag op grond van de Regeling te combineren met één op grond van de Uitdagersregeling. SenterNovem heeft uitgesproken dat indien sprake zou zijn van toekenning van beide aanvragen de bijdrage op grond van de Regeling zou kunnen worden afgetrokken van het verleende Uitdagerskrediet en omgekeerd. Nimmer is een waarschuwing gegeven dat door de aanvraag op grond van de Uitdagersregeling de bijdrage op grond van de Regeling in gevaar zou komen. Om die reden is de keuze gemaakt beide aanvragen in te dienen, in de verwachting dat bij verstrekking van beide subsidies een verrekening zou plaatsvinden. Verweerder is door het handelen van SenterNovem in hoge mate in gebreke gebleven en heeft daardoor een ondeugdelijk besluit genomen.
      De stelling van verweerder dat artikel 4, eerste lid, van de Regeling een algemeen verbindend voorschrift is waarvan niet kan worden afgeweken, laat onverlet dat sprake kan zijn van een ongeschreven hardheidsclausule. Door zich geen rekenschap te geven van de omstandigheid dat SenterNovem Havatec op het verkeerde been heeft gezet, heeft verweerder gehandeld in strijd met de beginselen van behoorlijk bestuur. Meer in het bijzonder heeft verweerder gehandeld in strijd met de artikelen 3:2 en artikel 3:4 Awb. Artikel 3:4, eerste lid, Awb verlangt de afweging van de betrokken belangen. In casu is geen sprake van een wettelijk voorschrift zoals bedoeld in artikel 3:4, eerste lid, dat de bevoegdheid tot het verlenen van subsidie beperkt, aangezien het slechts een Regeling betreft. Bij de afweging van belangen als bedoeld in artikel 3:4, tweede lid, Awb heeft verweerder ten onrechte niet meegewogen dat door de weigering niet alleen Havatec wordt benadeeld, maar tevens de vele deelnemers aan het STAR-project. Bovendien is niet in aanmerking genomen dat het Uitdagerskrediet op termijn weer moet worden terugbetaald.
      Het was verweerder bekend dat Havatec twee aanvragen had gedaan en voorts was het hem bekend dat het Uitdagerskrediet was toegekend, nog voor Havatec daarvan op de hoogte was. Verweerder had in overleg moeten treden, aangezien de Uitdagersregeling – anders dan de Regeling – geen tenderregeling is en een beslissing op die aanvraag zonder problemen had kunnen worden uitgesteld. Voor Havatec was de Regeling vele malen aantrekkelijker dan de Uitdagersregeling. Onder die omstandigheden had ter voorkoming van nadeel voor Havatec overleg dienen plaats te vinden om te bezien welk besluit het meest gunstig zou zijn. Dat verweerder in het kader van een tender geen inhoudelijk overleg voert, doet daaraan niet af.
      Appellante bestrijdt niet dat een krediet onder de definitie van financiële aanspraken als bedoeld in artikel 4:21 Awb valt, maar vraagt zich af of een krediet zonder meer gelijk is te stellen met een subsidie als bedoeld in artikel 4:21 Awb en artikel 4, eerste lid, van de Regeling. Een krediet verschilt op verschillende punten van een subsidie, onder meer vanwege het feit dat het een schuld betreft en vanwege de verplichting tot terugbetaling binnen zes jaar.
      Voorts is appellante van mening dat artikel 4, eerste lid, van de  Regeling ziet op reeds verleende subsidie op basis van een regeling betreffende een gebiedsgericht programma. Het Uitdagerskrediet wordt verleend voor een excellent innovatie project, zodat artikel 4 hier geen toepassing vindt. Voorts is een combinatie wel degelijk mogelijk, als de volgorde van toekenning andersom zou zijn geweest.
      Voorts wijst appellante erop dat zij – anders dan verweerder stelt – onevenredig nadeel lijdt door het bestreden besluit. Het Uitdagerskrediet bedraagt een lagere som dan de gevraagde subsidie en moet te zijner tijd worden terugbetaald.
      Appellante komt tot de conclusie dat het bestreden besluit niet zorgvuldig is voorbereid en niet deugdelijk is gemotiveerd.
    
    
    
      5.	De beoordeling van het geschil
      5.1	De kern van het geschil betreft de samenloop tussen de subsidie op grond van de Regeling en het Uitdagerskrediet. Aan de orde is de vraag of verweerders besluit tot handhaving van de afwijzing van appellantes aanvraag op grond van artikel 4, eerste lid, van de Regeling in rechte stand kan houden. Het College beantwoordt deze ontkennend en overweegt daartoe als volgt.
      5.2	Met betrekking tot het betoog van appellante dat het Uitdagerskrediet niet geheel kan worden gelijk gesteld met een subsidie in de zin van artikel 4 van de Regeling, zodat de subsidie op grond van de Regeling niet om de reden dat appellante een Uitdagerskrediet toegekend heeft gekregen kan worden geweigerd, overweegt het College dat aan het begrip subsidie in de Regeling dezelfde betekenis toekomt als aan het begrip subsidie in artikel 4:21 Awb. Uit de Memorie van Toelichting (Kamerstukken II, 1993/94, 23 700, nr.3, p. 32) bij art. 4:21 Awb blijkt dat kredieten ook onder subsidie in de zin van dit artikel worden gevat, aangezien overheidskredieten vrijwel steeds worden verstrekt onder voorwaarden die gunstiger zijn dan die de ontvanger op de vrije markt zou kunnen bedingen, zodat tevens een financieel voordeel wordt toegekend. Dit alles geldt, mits het krediet is verstrekt met het oog op bepaalde activiteiten, hetgeen hier het geval is.Voorts wijst het College op artikel 2, eerste lid, van de Uitdagersregeling, waaruit blijkt dat de regelgever het Uitdagerskrediet als een subsidie beschouwt. Daaraan doet niet af dat de rechtsgevolgen van een kredietverstrekking verschillen van die van een subsidieverstrekking, aangezien voor de beoordeling of sprake is van een subsidie in dit verband met name bepalend is of een aanspraak op financiële middelen ontstaat, en niet hoe die aanspraak vervolgens wordt afgewikkeld. Dit betoog faalt mitsdien.
      5.3	Het beroep van appellante op artikel 3:2 Awb en het materiële zorgvuldigheidsbeginsel slaagt. Appellante heeft ter zitting gesteld dat in geval zij had geweten dat het Uitdagerskrediet in de weg stond aan de mogelijkheid een beroep te doen op de Regeling zij niet de keuze zou hebben gemaakt de aanvraag voor het Uitdagerskrediet door te laten gaan. Niet in geschil is dat verweerder van meet af aan ervan op de hoogte was dat appellante een aanvraag had ingediend op grond van de Uitdagersregeling. Verweerder heeft zich gedurende de besluitvormingsprocedure met het oog op de toepassing van artikel 4, eerste lid, van de Regeling en de gevolgen van toekenning van het Uitdagerskrediet op de hoogte gesteld van de stand van zaken betreffende het Uitdagerskrediet. Daartoe heeft hij informatie gevraagd bij SenterNovem, dat de Uitdagersregeling uitvoert. Verweerder heeft zich aldus gerealiseerd dat toekenning belangrijke gevolgen zou hebben voor appellantes aanvraag op grond van de Regeling. In die omstandigheden had verweerder zich appellantes belangen dienen aan te trekken. Het had dientengevolge op verweerders weg gelegen in contact te treden met appellante, ten einde haar voor te houden welke consequenties het handhaven van beide aanvragen tegelijkertijd zou kunnen hebben en haar in de gelegenheid te stellen een standpunt te bepalen. Nu verweerder dit heeft nagelaten heeft hij de belangen van appellante veronachtzaamd.
      Het betoog van verweerder dat hij vanwege het tenderkarakter van de procedure geen tussentijds contact met aanvragers kon opnemen faalt. Aan verweerder kan worden toegegeven dat het tenderkarakter in de weg staat aan het bieden van gelegenheid tot het aanvullen of wijzigen van de aanvraag. Daarvan was in dit geval echter in het geheel geen sprake, aangezien het contact in deze niet een inhoudelijk aspect van de aanvraag zou hebben betroffen, maar de vraag of appellante beide aanvragen wel tegelijkertijd wilde handhaven. 
      Evenmin kan slagen het betoog van verweerder dat appellante zelf had kunnen en moeten onderkennen dat de aanvraag voor het Uitdagerskrediet gevolgen zou hebben voor onderhavige aanvraag, omdat de Regeling zulks bepaalt. Het College neemt daartoe in aanmerking dat – zoals partijen beide ter zitting hebben vermeld – de Regeling op het moment van aanvragen nog nieuw was en dat niet is gebleken dat in 2006 al een handleiding beschikbaar was voor de aanvragers waarin op de anticumulatiebepaling van artikel 4, eerste lid, van de Regeling wordt gewezen en op grond waarvan zij hadden kunnen weten wat voor gevolgen andere subsidieaanvragen zou hebben voor onderhavige aanvraag. Voorts neemt het College in aanmerking dat op het aanvraagformulier weliswaar de vraag wordt gesteld naar andere aanvragen, maar dat daarbij niet is vermeld wat de consequentie kan zijn als die andere aanvraag wordt toegekend. 
      5.4	Gelet op het voorgaande behoeven de overige beroepsgronden geen bespreking. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het beroep gegrond is. Het bestreden besluit zal worden vernietigd. 
      5.5	Het College ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de proceskosten van appellante, en bepaalt deze overeenkomstig het Besluit proceskosten bestuursrecht op € 644, waarbij voor door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand één punt wordt toegekend voor het indienen van het beroepschrift en één voor het verschijnen ter zitting, met een wegingsfactor van 1 per punt. In bezwaar zijn geen kosten gevorderd, zodat het verzoek van appellante dienaangaande moet worden afgewezen.
    
     
    
      6. De beslissing
      Het College 
      - verklaart het beroep gegrond;
      - vernietigt het bestreden besluit;
      - draagt verweerder op om opnieuw op de bezwaren van appellante te beslissen met inachtneming van deze uitspraak;
      - veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 644,-- (zegge: zeshonderdvierenveertig
        euro) onder aanwijzing van de Staat als rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden; 
      -  bepaalt dat de Staat aan appellante het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 285 (zegge:
        tweehonderdvijfentachtig euro) vergoedt.
    
    
    Aldus gewezen door mr. A.J.C. de Moor-van Vugt, in tegenwoordigheid van mr. A. Graefe als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 18 juli 2008.
    
     A.J.C. de Moor-van Vugt	 			A. Graefe