ECLI:NL:RBDOR:2007:BA0413, Rechtbank Dordrecht, 08-03-2007, 65747 / HA ZA 06-2491
Rechtbank Dordrecht — Uitspraak 
Datum: 2007-03-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Eiseres doet als reclameebureau mee aan een door gedaagde uitgeschreven competitie("pitch") waarbij de afspraak was dat 'de beste zal winnen'. Vanwege organisatorische redenen kiest gedaagde voor ander reclamebureau. Vraag of gedaagde tekort is geschoten in met eiseres gesloten overeenkomst wordt bevestigend beantwoord. Gedaagde wordt veroordeeld in de door eiseres gemaakte competitiekosten.

RECHTBANK DORDRECHT
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 65747 / HA ZA 06-2491
    
    Vonnis van 7 maart 2007
    
    in de zaak van
    
    
      de vennootschap onder firma
      ARXX RECLAME EN MARKETING VOF,
      gevestigd te Leerdam,
      eiseres,
      procureur mr. G.W. Boogaard,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      METZGER B.V.,
      gevestigd te Sliedrecht,
      gedaagde,
      procureur mr. V.J. Groot.
    
    
    
    Partijen zullen hierna Arxx en Metzger genoemd worden.
     
    
    1. De procedure
    	
    
      1.1. De rechtbank heeft kennis genomen van de volgende processtukken:
      - het tussenvonnis van 13 september 2006 en de daarin genoemde stukken;
      - het proces-verbaal van comparitie van partijen van 10 januari 2007.
    
    
    1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    2. De feiten
    
    2.1. Omstreeks september 2005 heeft Metzger Arxx benaderd met het voorstel mee te doen aan een competitie met het toenmalige reclamebureau van Metzger met het oog op een voorgenomen herpositionering van Metzger.
    
    2.2. Op 4 oktober 2005 heeft Arxx voor Metzger een presentatie gehouden ter zake van het door haar opgestelde herpositioneringsplan. Op diezelfde datum heeft ook het toenmalige reclamebureau haar herpositioneringsplannen gepresenteerd. Naar aanleiding van de presentaties zijn beide bureaus door Metzger gevraagd hun plannen aan te vullen. 
    
    2.3. Bij e-mail van 12 oktober 2005 heeft Metzger aan Arxx het volgende laten weten:
    	
    
      (...)
      Het spijt mij te moeten melden dat we afscheid hebben genomen van [betrokkene]. Dat heeft helaas ook consequenties voor jullie.
    
    
    Aangezien we een sleutelfiguur missen en die voorlopig niet hebben, hebben we na intern beraad gekozen voor het bestaand reclame bureau. Zij hebben het voordeel dat zij Metzger erg goed kennen wat veel minder overleg betekend. We willen de herpositionering gewoon door laten gaan met een andere team samenstelling.
    
    De keuze vooral hierop gebaseerd. Het ontwerp, het idee en de presentatie van jullie zag er ook gewoon goed uit. 
    
    
      Ik dank jullie voor jullie inzet.
      (...)
    
    
    2.4. Arxx heeft bij brief van 13 oktober 2005 een deel van de door haar ten behoeve van de competitie gemaakte kosten ter hoogte van een bedrag van € 10.569,- in rekening gebracht bij Metzger. Metzger heeft dit bedrag niet betaald. 
    
    2.5. De raadsvrouw van Metzger heeft bij brief van 24 januari 2006, voor zover van belang, het volgende aan Arxx geschreven:
    
    Eén van de twee reclamebureaus die door cliënte zijn benaderd om een offerte uit te brengen c.q. een voorstel voor een herpositioneringsplan te doen, was Arxx. Van aanvang af heeft Metzger te kennen gegeven dat zij in zee zou gaan met het reclamebureau dat met het beste voorstel zou komen. 
    
    3. Het geschil
    	
    
      De vordering
      3.1. Arxx vordert Metzger bij vonnis, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Arxx te betalen
      a. een bedrag ad € 88.778,47 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 13 maart 2006 tot aan de dag der algehele voldoening over de hoofdsom ad € 85.936,47;
      b. de kosten van het geding, waarbij inbegrepen voor nakosten procureur € 131,- dan wel € 199,- ingeval van betekening, te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het in deze te wijzen vonnis en, voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf de hiervoor bedoelde termijn. 
      Zij stelt daartoe het volgende.
    
    
    3.2. In het kader van de competitie, die ook wel pitch wordt genoemd, is tussen partijen een overeenkomst tot stand gekomen. De afspraak was namelijk dat "de beste zou winnen". Van de twee bureaus had Arxx het beste voorstel, hetgeen ook zo door [betrokkene], de contactpersoon van Arxx bij Metzger, te kennen is gegeven. Metzger heeft Arxx echter niet in de gelegenheid gesteld om definitief tot de beste te worden uitgeroepen.  Dat kan niet voor rekening van Arxx komen. 
    
    3.3. Indien er geen sprake is van een contractuele relatie, geldt dat er wel sprake is van een pre-contractuele relatie met Metzger. Metzger heeft haar keuze om met het andere reclamebureau door te gaan, laten bepalen door het vertrek van [betrokkene], een omstandigheid waar Arxx buiten staat. Daarop kan de keuze van Metzger niet worden gebaseerd. Het afbreken van de onderhandelingen moet dan ook naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar worden geacht. Arxx mocht er voorts op vertrouwen dat enigerlei contract in ieder geval uit de onderhandelingen zou voortvloeien. 
    
    3.4. Arxx heeft kosten ter hoogte van een bedrag van € 14.092,50 ten behoeve van de competitie gemaakt die voor vergoeding door Metzger in aanmerking komen. Daarnaast lijdt Arxx schade doordat zij niet in de gelegenheid is gesteld om de door haar voorgestelde plannen, waarover Metzger enthousiast was, uit te voeren waardoor zij winst heeft gederfd ter hoogte van een bedrag van € 85.936,47. In dit bedrag zijn ook de gemaakte kosten doorberekend. Ondanks herhaalde sommatie heeft Metzger het door haar verschuldigde bedrag niet betaald.
    
    3.5. Voorts vordert Arxx vergoeding van de kosten die zij buiten rechte heeft moeten maken, welke worden begroot op € 2.842,-. Ook de nakosten komen voor vergoeding in aanmerking.
    
    
      Het verweer
      3.6. De conclusie van Metzger strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van Arxx in de kosten van het geding. Op het verweer dat zij heeft gevoerd wordt, voor zover relevant, hierna ingegaan.
    
    
    4. De beoordeling van het geschil
    	
    4.1. Vast staat dat Metzger de competitie heeft opgezet om één van de twee reclamebureaus, die door haar waren benaderd om mee te doen aan die competitie, de opdracht te geven haar herpositionering te verzorgen. Dit volgt uit de stellingen van Arxx en uit de onder rechtsoverweging 2.5 aangehaalde brief van de raadsvrouw van Metzger. Met dat doel, te weten het verkrijgen van de opdracht, nam Arxx deel aan die competitie. De afspraak die volgens Arxx met Metzger, in de persoon van [betrokkene], in het kader van de competitie was gemaakt, was dat het bureau met het beste voorstel de opdracht zou krijgen. Metzger heeft in haar conclusie van antwoord deze stelling betwist en aangevoerd dat partijen hadden afgesproken dat het bureau met het voorstel dat het beste aansloot bij de wensen van Metzger de opdracht zou krijgen. Dit verweer valt echter niet te rijmen met de eerder door Metzger in het geschil met Arxx ingenomen stelling, zoals blijkt uit de hiervoor genoemde passage uit de brief van de raadsvrouw van Metzger. Mitsdien is het verweer van Metzger niet bijzonder geloofwaardig. Nu Metzger haar verweer niet overigens heeft onderbouwd zal dit dan ook worden gepasseerd. 
    
    4.2. Op grond van het vorengaande moet worden geconcludeerd dat de geopenbaarde wil van partijen was gericht op het teweegbrengen van rechtsgevolgen, te weten dat in het geval Arxx volgens Metzger het beste voorstel zou hebben, zij de opdracht tot herpositionering van Metzger zou krijgen. Daarmee is gegeven dat partijen een overeenkomst met elkaar zijn aangegaan. 
    
    4.3. Het verweer van Metzger dat [betrokkene] niet bevoegd zou zijn geweest Metzger te vertegenwoordigen in de relatie met Arxx, zodat Metzger niet kan worden gebonden aan afspraken die [betrokkene] heeft gemaakt met Arxx, wordt terzijde geschoven. Blijkens hetgeen door Arxx is verklaard ter comparitie van partijen zijn de contacten tussen Arxx en Metzger via [betrokkene] tot stand gekomen en is Arxx door [betrokkene] gevraagd mee te doen aan de competitie, hetgeen door Metzger niet is bestreden. Evenmin is betwist dat de directeur van Metzger samen met [betrokkene] aanwezig was bij de presentatie van Arxx op 4 oktober 2005 ter zake van haar herpositioneringsplannen. Tot slot is niet, althans onvoldoende bestreden door Metzger, dat naar aanleiding van de presentatie op 4 oktober 2005 [betrokkene] voor de terugkoppeling heeft gezorgd en aanwezig is geweest bij de presentatie ter zake van de aanvulling op het herpositioneringsplan. Op grond van deze omstandigheden heeft Metzger in ieder geval de schijn gewekt dat [betrokkene] bevoegd was haar te vertegenwoordigen en mocht Arxx erop vertrouwen dat een toereikende volmacht was verleend. 
    
    4.4. Nu vast staat dat de afspraak tussen partijen was dat het bureau met het beste voorstel de opdracht zou krijgen, staat eveneens vast dat Metzger zichzelf beperkt had bij het maken van haar keuze wie zij de opdracht zou geven. Die keuze kon enkel worden gebaseerd op de kwaliteit van de herpositioneringsplannen van de twee bureaus. 
    
    4.5. Uit de onder rechtsoverweging 2.3 aangehaalde e-mail kan niet anders dan worden geconcludeerd dat de keuze van Metzger om met het andere bureau door te gaan niet was gebaseerd op redenen van kwalitatieve aard maar op andere, organisatorische redenen gelegen in het vertrek van [betrokkene]. Mitsdien staat vast dat Metzger toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de met Arxx gesloten overeenkomst. Arxx is daardoor de mogelijkheid ontnomen om de competitie te kunnen winnen. Metzger is aansprakelijk voor de schade die Arxx als gevolg daarvan heeft geleden. 
    
    4.6. Vast staat dat Arxx kosten heeft gemaakt ten behoeve van de competitie. Wanneer Arxx de competitie had gewonnen, zou zij de door haar gemaakte kosten vergoed hebben gekregen. Tenminste, dat is de stelling van Arxx. Volgens Arxx is dit een vast gebruik binnen de branche en met [betrokkene] was dit ook zo afgesproken. Weliswaar betwist Metzger het bestaan van de door Arxx gestelde afspraak, doch zij doet dit niet onderbouwd. Daarnaast heeft zij geen verweer gevoerd tegen de stelling van Arxx dat het bestaan van de afspraak ook kan worden afgeleid uit het plan dat Metzger heeft opgesteld ten behoeve van de competitie, welk plan als productie 1 bij dagvaarding is overgelegd. Hierin is opgenomen dat een begroting moet worden opgesteld en dat deze onder meer moet zien op de (kosten van) ontwikkeling. Arxx voert voorts aan dat zij reeds begonnen is met het ontwikkelen van het basisconcept en dat de kosten die zij daarvoor heeft gemaakt deel uitmaken van de begroting die zij op verzoek van Metzger heeft opgesteld. Met Arxx kan worden geoordeeld dat het bestaan van de afspraak inderdaad uit voornoemde feiten en omstandigheden kan worden afgeleid. Bij gebreke aan een onderbouwd verweer moet er dan ook vanuit worden gegaan dat Arxx de kosten die zij heeft gemaakt ter zake van de competitie vergoed zou krijgen als zij de opdracht zou krijgen. 
    
    4.7. Metzger heeft Arxx de mogelijkheid ontnomen om de kosten die Arxx ten behoeve van de competitie heeft gemaakt vergoed te krijgen. Dit terwijl het niet onaannemelijk is dat Arxx de competitie zou hebben gewonnen. Arxx heeft als gevolg van het niet-nakomen van de overeenkomst door Metzger dan ook schade geleden, ter hoogte van de door haar gemaakte kosten, welke schade voor vergoeding door Metzger in aanmerking komt. 
    
    4.8. Arxx stelt dat zij voor een bedrag van € 14.092,50 aan kosten heeft gemaakt ter zake van de competitie en zij heeft ter onderbouwing daarvan een urenlijst overgelegd. Volgens Metzger strookt dit bedrag niet met het bedrag van € 6.100,- dat wordt genoemd in het plan dat door Arxx ter zake van de herpositionering is opgesteld en is overgelegd als productie 2 bij dagvaarding. Naar aanleiding van dit verweer heeft Arxx gemotiveerd gesteld dat het genoemde bedrag van € 6.100,- geen verband houdt met de werkzaamheden die Arxx tijdens de competitie heeft verricht. Metzger heeft haar verweer vervolgens niet nader onderbouwd, zodat de rechtbank daaraan voorbij gaat. Nu Metzger het bedrag van € 14.092,50 voorts niet gemotiveerd heeft betwist, moet worden vastgesteld dat Arxx ter hoogte van dit  bedrag kosten heeft gemaakt ten behoeve van de competitie, welk bedrag aan Arxx zal worden toegewezen. 
    
    4.9. Het verweer dat het verliezen van een competitie tot het bedrijfsrisico van Arxx moet worden gerekend en zij dan ook haar kosten niet op Metzger kan verhalen, moet worden gepasseerd, nu dit verweer enkel opgaat in de situatie dat Arxx op grond van kwalitatieve overwegingen niet tot winnaar zou zijn uitgeroepen. Deze situatie doet zich in dit geval niet voor.
    
    4.10. Vast staat dat partijen geen overeenkomst met elkaar hebben gesloten met betrekking tot de daadwerkelijke herpositionering van Metzger. Mitsdien is er geen contractueel aanknopingspunt voor vaststelling van de hoogte van de eventueel door Arxx te derven winst. Arxx heeft geen overige feiten of omstandigheden aangevoerd die kunnen dienen voor een bepaling of een schatting van de winstderving, zodat haar vordering ter zake zal worden afgewezen. 
    
    4.11. Op grond van het vorengaande is Metzger aan Arxx het bedrag van € 14.092,50 verschuldigd, welk bedrag zal worden vermeerderd met de onbestreden wettelijke rente vanaf 13 maart 2006.
    
    4.12. Uit de stellingen van Arxx blijkt niet dat de aan dit geding voorafgaande verrichtingen meer omvatten dan de verrichtingen waarvoor de in artikel 237 tot en met 240 Rv. bedoelde kosten een vergoeding plegen in te sluiten. Het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke kosten ligt mitsdien voor afwijzing gereed.
    
    4.13. Metzger zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geschil. Bij de vaststelling van de proceskosten is aansluiting gezocht bij de hoogte van de toegewezen vordering. De gevorderde nakosten zullen worden afgewezen nu de wetgever niet heeft voorzien in de mogelijkheid dat de rechter bij vonnis reeds een beslissing geeft omtrent de als gevolg van het geding mogelijk optredende nakosten. 
    
    5. De beslissing
    
    De rechtbank
    
    veroordeelt Metzger om tegen kwijting aan Arxx te betalen een bedrag van € 14.092,50, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 13 maart 2006 tot de voldoening;
    
    veroordeelt Metzger in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van Arxx vastgesteld op € 904,- aan salaris van de procureur en € 2.044,87 aan verschotten, waarvan € 1.960,- aan griffierecht;
    
    verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. M. Witkamp en in het openbaar uitgesproken op 7 maart 2007.