ECLI:NL:GHSHE:2003:AR2487, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 13-03-2003, C0100777-HE
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2003-03-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geschil over verkoop percelen. Bepaling getuigenverhoor.

typ. AD
      rolnr. C0100777/HE
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,
      vijfde kamer, van 13 maart 2003,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      [PRINCIPAAL APPELLANTE],
      wonende te [plaats], gemeente [gemeente],
      appellante bij exploot van dagvaarding van 3 juli 2001, 
      incidenteel geïntimeerde, 
      procureur: mr. R. Visser, 
    
    
    tegen:
    
    
      1. [PRINCIPAAL GEÏNTIMEERDE SUB 1],
      2. [PRINCIPAAL GEÏNTIMEERDE SUB 2], 
      beiden wonende te [plaats], gemeente [gemeente], 
      geïntimeerden bij gemeld exploot,
      incidenteel appellanten, 
      procureur: mr. E.E.M. van Schaijk-Böhm, 
    
    
    
      op het hoger beroep tegen de door de rechtbank te 
      's-Hertogenbosch gewezen vonnissen van 3 december 1999 en 6 april 2001 tussen principaal appellante - [principaal appellante] - als eiseres en principaal geïntimeerden - [principaal geïntimeerde sub 1]en [principaal geïntimeerde sub 2] - als gedaagden.
    
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 42603/HAZA 99-1740)
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen en de daarin genoemde stukken.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    Het hoger beroep is tijdig ingesteld. Het verloop van het geding blijkt uit de volgende voor uitspraak overgelegde, als ingelast te beschouwen stukken:
    
    
      - de appèldagvaarding
      - de memorie van grieven, tevens houdende wijziging van eis, met producties
      - de memorie van antwoord, tevens incidenteel appèl
      - de memorie van antwoord in incidenteel appèl met een productie
      - de akte uitlating producties, met een productie
      - de antwoordakte uitlating producties, met een productie.
      [principaal appellante] concludeert tot vernietiging van de vonnissen, en voorts (kort gezegd) tot veroordeling van [principaal geïntimeerde sub 2] om haar tegen betaling van ƒ 3.100,-- te leveren nader omschreven perceel D 1163, en tot veroordeling van [principaal geïntimeerde sub 1] om haar tegen betaling van ƒ 150.000,-- minus ƒ 3.100,-- te leveren nader omschreven perceel D 1162, alles met nevenvorderingen en/of subsidiaire vorderingen. In het incidenteel appèl concluderen [principaal geïntimeerde sub 1] en [principaal geïntimeerde sub 2] tot vernietiging van het eindvonnis, met afwijzing van alle vorderingen van [principaal appellante]. Beide partijen vorderen over en weer veroordeling in de proceskosten.
    
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Het hof verwijst naar de vier grieven zoals geformuleerd in de memorie van grieven, en naar de incidentele grief zoals geformuleerd in de memorie van antwoord.
    
    4. De beoordeling
    
    
      1. In de aan dit geding ter grondslag liggende kwestie spelen de volgende partijen een rol: [naam], hierna: [Sr.]., zijn echtgenote -[principaal geïntimeerde sub 1] (hierna [principaal geïntimeerde sub 1]), hun zoon [principaal geïntimeerde sub 2], hun dochter [principaal appellante], hierna [principaal appellante], alsmede - zijdelings - haar echtgenoot.
      2. Het hof verwijst naar de weergave van de vaststaande feiten in het vonnis waarvan beroep, en vat de relevante feiten als volgt samen.
      3. De percelen waarom het gaat hadden in 1974 de nummers 342, 667, en 668, en lagen aan de noordzijde van de [straat] in [plaats]. Percelen 342 en 667 lagen aan de straat, 342 westelijk en 667 oostelijk. Perceel 668 lag noordelijk van 667. Omdat 342 veel dieper was dan 667, lag, verder naar het noorden, 342 ook westelijk van 668.
      4. In een tussen partijen (uitgezonderd [principaal geïntimeerde sub 1]) in kort geding gewezen arrest heeft het hof perceel 342 niet correct omschreven. Perceel 342 lag niet ten noorden van 667, maar aan de straat; perceel 667 is pas ontstaan na de transactie van 1974. Deze vergissing heeft geen gevolgen gehad voor de beoordeling in dat kort geding. 
      5. In 1974 verkocht [Sr.]. aan zijn echtgenote [principaal geïntimeerde sub 1], onder meer de volgende percelen:
    
    
    
      a) een deel van perceel 342, groot 300 m².
      b) een deel van perceel 667
      c) perceel 668
    
    
    
      6. Met de verkoop van het deel van perceel 342 werd dit in drieën gedeeld; het aan de straat gelegen stuk waarop een woonhuis stond, dat na de verdeling nummer 677 kreeg, en het achterste deel, dat later nummer 679 kreeg, werden toen niet verkocht; enkel het middelste deel van 342, dat later nummer 678 kreeg, werd in 1974 door [Sr.] verkocht. Dat volgt uit de opgegeven maten (678 is groot 289 m² terwijl verkocht werd ongeveer 300 m²), en uit het gegeven dat slechts tuingrond werd verkocht terwijl op het aan de straat gelegen deel van 342 een woning stond.
      7. Het gedeelte van perceel 667 dat in 1974 werd verkocht, werd in de akte begroot op 530 m².
      Uit een schets bij die akte blijkt, dat het de bedoeling was dat ook het stuk grond, gelegen tussen de woning (nr. 19) en de straat, alsmede (in de breedte gezien) minstens de helft van de strook grond, gelegen tussen de opstallen van nr. 19 en van nr. 21, welke strook de toegang vormde tot perceel 668, zouden worden overgedragen.
      8. In het geding is gebracht een nauwkeurige en op schaal gemaakte kadastrale tekening van 27 maart 1978, waaruit met enige nauwkeurigheid de oppervlakte van de percelen valt af te leiden. 
      Vanzelfsprekend varieert de grootte van het verkochte gedeelte al naar gelang de nieuwe noord-zuid scheidslijn meer westelijk dan wel meer oostelijk wordt gesitueerd.
      Zelfs indien die lijn pal langs de oostgevel van nr. 19 zou worden getrokken (en dus de hele strook grond naar achteren, naar perceel 668, buiten beschouwing zou worden gelaten), dan zou het westelijk deel reeds 670 m² groot zijn.
      Indien de lijn precies halverwege de 5 meter brede, en 80 meter lange, strook tussen de nrs. 19 en 21 zou worden getrokken, zou het westelijke deel 870 m² groot zijn.
      En volgens de kadastrale tekening is van die strook een deel van 4 meter breed, dus groot 320 m² bij 667 gekomen, plus de schuine punt van ongeveer 50 m² die pal boven het huidige 681 ligt, samen dus 1040 m². (Volgens het kadaster 1055 m²).
      9. Gelet op datgene wat partijen in 1974 klaarblijkelijk beoogden over te dragen, is de vermelding van 530 m² in de akte dus kennelijk onjuist en komt daaraan geen betekenis toe.
      10. Het overgedragen (westelijk) deel van 667 kreeg na de verkoop in 1974 nummer 680 en het behouden (oostelijk) deel nummer 681. De woning met huisnummer 19 staat op 680 en de woning met huisnummer 21 op 681.
      11. In 1979 heeft [principaal geïntimeerde sub 1] perceelsgedeelten verkocht aan [principaal appellante]; de percelen werden omschreven op vrijwel identieke wijze als in de akte van 1974 was gebeurd. Levering vond nog niet plaats; artikel 7 van die overeenkomst bepaalde dat levering zou plaatsvinden uiterlijk een maand na overlijden van [principaal geïntimeerde sub 1]. 
      12. In 1998 werd door [principaal geïntimeerde sub 1] een deel van perceel 680, namelijk het hele perceel, uitgezonderd de woning nr. 19, de tuin daar recht achter (en er links naast), en een smal strookje pal vóór de woning, verkocht en geleverd aan [principaal geïntimeerde sub 2] Het overgedragen stuk kreeg als nummer 1163, het resterende stuk 1162. 
      13. [principaal appellante] stelt dat hiermee tekort werd gedaan aan haar rechten, aangezien in 1979 het hele perceel 680 aan haar was verkocht.
      [principaal geïntimeerde sub 1] en [principaal geïntimeerde sub 2] stellen zich op het standpunt, dat uit de diverse oppervlakten zoals vermeld in de akten valt af te leiden, dat in 1979 enkel het deel dat later nummer 1162 kreeg, aan [principaal appellante] was verkocht en dat het [principaal geïntimeerde sub 1] daarom vrijstond het resterende deel, later 1163, aan [principaal geïntimeerde sub 2] te verkopen.
      14. Uit de omschrijving in de koopovereenkomst van juli 1979 blijkt, dat bij de omschrijving van het verkochte partijen kennelijk beoogden geheel aan te haken bij de omschrijvingen van de eerdere akte van 1974. Dat betekent, dat in 1979 aan [principaal appellante] werden verkocht het deel groot omstreeks 300 m² (feitelijk groot 289 m²) van 342, dat inmiddels nummer 678 had gekregen, alsmede het ten onrechte op 530 m² gestelde, doch in werkelijkheid 1055 m² grote deel van 667 zoals dat in 1974 door [Sr.] aan [principaal geïntimeerde sub 1] was verkocht en overgedragen, later genummerd 680. Nu aldus het gehele perceel 680 in 1979 aan [principaal appellante] was verkocht stond het [principaal geïntimeerde sub 1] in 1979 niet vrij om enig deel daarvan te verkopen aan [principaal geïntimeerde sub 2]
      15. Het incidenteel appèl richt zich tegen de toewijzing van de vordering zoals aanvankelijk tegen [principaal geïntimeerde sub 1] ingesteld, doch dit incidentele appèl faalt. 
      [principaal geïntimeerde sub 1] stelt dat zij niet over de schets bij de akte van 1974 beschikte en zelfs het bestaan daarvan niet kende. In de akte wordt daar echter uitdrukkelijk naar verwezen, zulks terwijl die tekening niet mee is overgeschreven. Zij was zelf partij bij die overeenkomst. Van alle nog in leven zijnde partijen zou zij dus bij uitstek degene geweest zijn, die het bestaan van die schets kende.
      Doch ook afgezien daarvan geldt, dat zij kennelijk zelf er mede voor heeft gekozen om de omschrijving in 1979 geheel te laten sporen met die uit 1974, en dus toen kennelijk voornemens was het gehele in 1974 verworven perceel (uitgezonderd 668) aan [principaal appellante] te verkopen.
      16. In hoger beroep is de eis door [principaal appellante] aangevuld met een nieuwe eis tegen [principaal geïntimeerde sub 1], strekkende tot nakoming van de in 1979 gesloten koopovereenkomst, in elk geval voor het resterende deel (dus nrs. 1162 en 678), met wijziging van die overeenkomst op de voet van art. 6:230 B.W.
      De bewuste overeenkomst bepaalt in art. 7, dat de transportakte zal worden verleden één maand na het overlijden van verkoopster, [principaal geïntimeerde sub 1]. In zoverre is de vordering niet opeisbaar en dus niet toewijsbaar. 
      Het beroep op art. 6:230 B.W. gaat niet op, nu dit ziet op wijziging in een geval van dwaling (of van een op een niet-bestaande rechtsverhouding voortbouwende overeenkomst). Daarvan is geen sprake.
      Voor het geval [principaal appellante] zich wil beroepen op art. 6:258 B.W., geldt dat wat er ook van zij welk belang [principaal geïntimeerde sub 1] heeft bij handhaving van de huidige situatie, genoemd artikel nu eenmaal beperkt is tot die gevallen waarin naar redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet kan worden verlangd, anders gezegd: in betrekkelijk extreme situaties. Daarvan is niet gebleken. Mitsdien dient de gewijzigde eis tegen [principaal geïntimeerde sub 1] te worden afgewezen.
      17. Het principaal appèl betreft de vraag, of [principaal geïntimeerde sub 2] wist of kon weten dat perceel 1163 (als onderdeel van 680) reeds eerder aan [principaal appellante] was verkocht en of hij deswege onrechtmatig heeft gehandeld.
      18. De volgende vaststaande feiten en omstandigheden zijn in dit verband van belang.
      a) [principaal geïntimeerde sub 1] en [principaal geïntimeerde sub 2] wonen op hetzelfde adres.
      b) Op 15 oktober 1997 heeft een landmeter van het kadaster de grenzen van de relevante percelen opgemeten. Het ging om onder meer percelen 678, 679, 680 en 681. Hierbij waren aanwezig onder meer [principaal appellante] en haar echtgenoot als aanvragers en huurders van pand 678 en 680, mr. P.J.M. Hermsen als schriftelijk gemachtigde namens B.V. Combo Oss B.V., voor percelen 679 en 681. Van Combo Oss B.V. is [principaal geïntimeerde sub 2] de bestuurder en (enig) eigenaar. Mr. Hermsen is ook de raadsman van [principaal geïntimeerde sub 1] en van [principaal geïntimeerde sub 2]
      c) Notaris [notaris] schreef op 2 februari 1998 aan [principaal geïntimeerde sub 1] onder meer als volgt.
      ... 
      Op Uw naam staan nog de percelen, kadastraal bekend gemeente [plaats], sectie D nummer 678, groot 2,89 are en nummer 680, groot 10,55 are. Bij koopakte d.d. juli 1979 is door U verkocht aan Uw dochter een gedeelte van genoemde percelen, ter grootte van ongeveer 8,30 are. ... Het aan Uw dochter verkochte gedeelte is gearceerd aangegeven op bijgevoegde kaart. [Noot hof: op de bijgevoegde kaart zijn gearceerd percelen 678 en een deel van 680, ongeveer overeenkomend met het latere 1162.]
      Tengevolge van de verkoop aan Uw dochter hebt U thans nog de beschikking over een gedeelte, groot ongeveer 514 m². Uw wens is om dit gedeelte op naam te stellen van Combo Oss ...
      ...
      Een copie van dit schrijven heb ik gezonden aan mr. P.J.M. Hermsen.
      d) De transportakte van 1974, destijds overigens opgemaakt door een andere notaris, [naam andere notaris] uit [palats], bevat nog de volgende passage:
    
    
    De comparanten verklaarden alsnog, dat het bij deze akte verkochte gedeelte van het perceel [plaats] sectie D nummer 667 op een aan deze akte gehechte tekening schetsmatig ongeveer is aangegeven; deze tekening is niet bestemd voor overschrijving in de openbare registers, doch uitsluitend ter oriëntatie van partijen.
    
    
      Bedoelde schets is de schets, waarnaar het hof, hiervoor sub 7, verwees. De originele transportakte is ter griffie van dit hof gedeponeerd: bij de gedeponeerde akte bevindt zich niet de bewuste schets.
      19. Bij de vraag naar de wetenschap van [principaal geïntimeerde sub 2] ten tijde van de verkoop aan hem in 1998 gaat het primair omtrent zijn wetenschap met betrekking tot de omvang van het in 1979 aan [principaal appellante] verkochte. Dat kan echter niet los worden gezien van wat hij wist omtrent de omvang van het in 1974 door [Sr.] aan [principaal geïntimeerde sub 1] verkochte.
    
    
    
      20. Tegenover derden, zoals in dat verband ook [principaal geïntimeerde sub 2] is te beschouwen, kan er geen beroep op worden gedaan dat de transportakte van 1974 betrekking had niet alleen op de woning nr. 19 en de tuin er achter, maar ook op het stuk grond vóór die woning en de strook naar achteren. Immers, de schets is niet in de registers overgeschreven zodat voor derden op geen enkele wijze kenbaar was welk deel werd overgedragen.
      21. [principaal geïntimeerde sub 2] was in 1974 30 jaren oud en woonde kennelijk bij zijn ouders [Sr.] en [principaal geïntimeerde sub 1], toen respectievelijk 54 en 56 jaren oud, in.
      Ofschoon goed denkbaar is dat hij toen wist wat er door zijn vader aan zijn moeder werd verkocht, is evenmin uit te sluiten dat hij daar toen buiten is gehouden. In elk geval is tot nog toe niet vast komen te staan dat [principaal geïntimeerde sub 2] destijds precies wist hoe de vork in de steel stak. 
      22. Bij de landmeting in 1997 was mr. Hermsen namens Combo Oss B.V., dus feitelijk ook namens [principaal geïntimeerde sub 2], aanwezig. Op grond van die meting was voor alle betrokkenen duidelijk waar de grens tussen nummer 680 en 681 lag. Dat betekent niet dat ook voor alle betrokkenen duidelijk was dat er een discrepantie bestond in de akte van 1974, en al helemaal niet dat alle betrokkenen zich toen ook gerealiseerd moeten hebben dat feitelijk het hele perceel 680 in 1979 aan [principaal appellante] was verkocht, aangenomen al dat alle betrokkenen weet hadden van die koop.
      23. De omstandigheid dat [principaal geïntimeerde sub 1] en [principaal geïntimeerde sub 2] dezelfde raadsman, mr. Hermsen, hadden, maakt voorts niet dat kennis welke bij [principaal geïntimeerde sub 1] geacht moet worden aanwezig te zijn geweest, geacht zou moeten worden tevens bij [principaal geïntimeerde sub 2] aanwezig te zijn geweest.
      24. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat, behoudens aanwijzingen dat [principaal geïntimeerde sub 2] wèl op de hoogte was van het gegeven dat in 1979 feitelijk het gehele perceel 680 was verkocht, hij erop mocht vertrouwen dat toen vervolgens in 1978 notaris [notaris] aan [principaal geïntimeerde sub 1] (met een afschrift aan mr. Hermsen, zodat het, nu in de brief ook werd verwezen naar een voorgenomen overdracht aan Combo Oss B.V., voor de hand lag dat ook [principaal geïntimeerde sub 2] kennis van die brief zou gaan dragen) berichtte dat het gehele deel dat later nr. 1163 kreeg, nog vrijelijk kon worden overgedragen, zulks overeenstemde met de werkelijke juridische situatie.
    
    
    
      25. Mitsdien faalt grief 1 evenals het eerste deel van grief 2 in het principaal appèl.
      [principaal appellante] biedt thans echter, andermaal, concreet getuigenbewijs omtrent die wetenschap aan.
      Voor zover dat aanbod betrekking heeft op de gang van zaken bij de landmeting, is de door haar gehanteerde redenering is niet concludent. Zij stelt (pag. 5 memorie van grieven), dat [naam] de omvang van perceel 680 aan alle aanwezigen heeft medegedeeld (deze constatering is juist; hof) en dat [naam] aldus (cursivering hof) ook aan [principaal geïntimeerde sub 2] heeft medegedeeld dat het aan [principaal appellante] verkochte perceel, tevens het huidige perceel 1163 omvatte. Die conclusie kan daar echter niet uit getrokken worden, omdat juist de vraag is in hoeverre duidelijk was dat in 1979 het gehele perceel 680 aan [principaal appellante] was verkocht.
      Het getuigenbewijsaanbod behelst echter tevens dat [principaal geïntimeerde sub 2] tevens anderszins van de verkoop in 1979 en de omvang daarvan op de hoogte was. Dit aanbod dient te worden gehonoreerd, hetgeen ertoe leidt dat het oordeel omtrent grief 3 moet worden aangehouden. 
      Het oordeel omtrent grief 4 wordt aangehouden.
      5. De uitspraak
    
    
    Het hof:
    
    op het incidenteel hoger beroep:
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, voor zover tegen [principaal geïntimeerde sub 1] gewezen;
    
    op de gewijzigde eis tegen [principaal geïntimeerde sub 1]:
    
    wijst de nieuwe vordering van [principaal appellante] tegen [principaal geïntimeerde sub 1] af;
    
    op het principaal appel tegen [principaal geïntimeerde sub 2]:
    
    laat [principaal appellante] toe te bewijzen dat [principaal geïntimeerde sub 2] ervan op de hoogte was, dat in 1979 feitelijk het gehele perceel, dat het kadastrale nummer 680 droeg (dus inclusief het terrein voor de woning op nr. 19 aan de straat, alsmede verreweg het breedste gedeelte van de strook grond, gelegen tussen de panden nrs. 19 en 21 zoals die strook naar de straat en naar het noordelijk gelegen perceel 668 door liep) door [principaal geïntimeerde sub 1] aan [principaal appellante] en haar echtgenoot was verkocht, zij het nog niet geleverd;
    
    bepaalt, voor het geval [principaal appellante] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr Brandenburg, raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
    
    verwijst de zaak naar de rolzitting van 1 april voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n) op woensdagen in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
    
    bepaalt dat de procureur van [principaal appellante] bij zijn opgave op genoemde rolzitting een fotokopie van het procesdossier zal overleggen;
    
    bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rolzitting dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
    
    bepaalt dat de procureur van [principaal appellante] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie; 
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Brandenburg, De Kok en De Klerk-Leenen en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 13 maart 2003.