ECLI:NL:RBALK:2009:BH0912, Rechtbank Alkmaar, 21-01-2009, 103438 / HA ZA 08-535
Rechtbank Alkmaar — Uitspraak 
Datum: 2009-01-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: "Art. 7:764 BW. Afrekenen na tussentijdse beeindiging. Bewijslastverdeling: aannemer moet opdrachtgever in staat stellen bewijs te leveren. "

vonnis
      RECHTBANK TE ALKMAAR
    
    
    Sector civiel recht
    
    
      zaaknummer / rolnummer: 103438 / HA ZA 08-535
      datum: 21 januari 2009 
    
    
    Vonnis van de enkelvoudige kamer voor de behandeling van burgerlijke zaken
    
    in de zaak van:
    
    
      [NAAM EISER], handelende onder de naam AANNEMERSBEDRIJF [BEDRIJFSNAAM],
      wonende te Hoorn,
      eiser,
      advocaat mr. H.R.M. Jenné,
    
    
    tegen
    
    
      1. [GEDAAGDE SUB 1],
      2. [GEDAAGDE SUB 2],
      beiden wonende te Bergen (NH),
      gedaagden,
      advocaat mr. H.B. de Regt.
    
    
    Partijen zullen hierna "[eiser]" en "[gedaagden] c.s." genoemd worden.
     
    
      1. De procedure
      1.1. Voor het procesverloop tot 24 september 2008 verwijst de rechtbank naar het tussen partijen gewezen en op die datum uitgesproken tussenvonnis. 
    
    
    1.2. Ter uitvoering van dat vonnis heeft op 19 november 2008 een comparitie van partijen plaatsgevonden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt.
    
    1.3. Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2. De feiten
      2.1. [eiser] exploiteert een aannemingsbedrijf. 
    
    
    
      2.2 Op 20 juni 2007 heeft [eiser] aan [gedaagden] c.s. een offerte uitgebracht voor de verbouwing van een aan [gedaagden] in eigendom toebehorende woning aan de [adres] te Hoorn. De in de offerte opgesomde aannemingswerkzaamheden zijn door [eiser] aangeboden voor een aanneemsom van [euro] 81.950,- exclusief BTW.
      Op de offerte staat verder - voor zover hier van belang - vermeld:
    
    
    
      "Prijs is inclusief de materiaal.
      Exclusief constructieberekening en tekeningen.
      Meerwerk geschied op regiebasis [euro] 42,= p/uur.
      Offerte 30 dagen na dagtekening geldig.
      Geheel volgens het bestek en tekeningen."
    
    
    Voorafgaand aan het opstellen van de offerte zijn aan [eiser] tekeningen en een "werkomschrijving en voorwaarden", vervaardigd door Buro [naam buro] Ontwerpers & bouwadviseurs B.V. te Hoorn, ter beschikking gesteld.
    
    2.3 Bij brief van 4 juli 2007 heeft [eiser] aan [gedaagden] c.s. de opdrachtbevestiging met betalingstermijnen voor de aanneemsom gestuurd, welke door [gedaagden] c.s. ondertekend is geretourneerd.
    
    2.4 Op 28 augustus 2007 heeft [eiser] een aanvullende offerte uitgebracht, waarin het vernieuwen van de begane grondvloer is aangeboden voor een aanneemsom van [euro] 16.650,- exclusief BTW.
    
    
      2.5 Op 9 oktober 2007 heeft [eiser] nog een aanvullende offerte uitgebracht voor het plaatsen van een voorzetwand en scheidingswanden en het vernieuwen van de trap, alsmede voor het vernieuwen van een tussenwand in de bestaande woning. Deze offerte bestond uit twee delen, één deel ter grootte van [euro] 13.657,- exclusief BTW en één deel ter grootte van 
      [euro] 4.190,- exclusief BTW. De beide aanvullende offertes zijn door [gedaagden] c.s. aanvaard.
    
    
    2.6 Daarnaast heeft [eiser] ook niet-schriftelijk opgedragen meerwerk uitgevoerd, zoals de aanpassing van de staalconstructie, het plaatsen van een hekwerk op de erfgrens, het maken van een watergoot nabij de achtergevel en het repareren van een wand in de slaapkamer op de 1e verdieping.
    
    2.7 Op of omstreeks 25 oktober 2007 hebben [gedaagden] c.s. aan [eiser] te kennen gegeven dat zij de woning niet zelf zouden gaan bewonen, maar dat zij besloten hadden om de woning te verkopen. Partijen hebben daarop overleg gevoerd over de voortgang van de verbouwing. Afgesproken is om de woning "verkoopklaar" te maken en af te zien van een groot aantal specifieke eisen voor de bewoning door [gedaagden] c.s. 
    
    2.8 Bij factuur van 11 december 2007 (met nummer 07.084) heeft [eiser] het restant van de verschuldigde aanneemsom van de offerte van 20 juni 2007 en nog niet gefactureerd mondeling opgedragen meerwerk in rekening gebracht, verminderd met een - niet nader gespecificeerd - bedrag van [euro] 9.400,- aan besparingen op werkzaamheden uit de offerte die als gevolg van de gewijzigde plannen niet zijn uitgevoerd. Deze factuur sluit op een bedrag van [euro] 26.876,15 inclusief BTW.
    
    2.9 Bij factuur van 11 december 2007 (met nummer 07.085) heeft [eiser] het eerste deel van de aanneemsom uit de aanvullende offerte van 9 oktober 2007 van [euro] 13.657,- in rekening gebracht. Deze factuur sluit, rekening houdende met [euro] 2.500,- aan besparingen wegens niet uitgevoerde werkzaamheden, op een bedrag van [euro] 13.276,83 inclusief BTW. 
    
    2.10 Bij factuur 07.089 van 31 december 2007 heeft [eiser] het tweede deel van de aanneemsom uit de offerte van 9 oktober 2007 ter grootte van [euro] 4.986,10 inclusief BTW in rekening gebracht. 
    
    2.11 Vervolgens heeft tussen partijen mondeling- en schriftelijk contact plaatsgevonden over (de hoogte van) diverse posten op voornoemde facturen, hetgeen tot een tweetal creditnota's heeft geleid van 21 januari 2008 ten bedrage van [euro] 4.686,22 inclusief BTW respectievelijk van 8 februari 2008 ten bedrage van [euro] 2.808,40 inclusief BTW. 
    
    2.12 Bij brief van 25 februari 2008 heeft [eiser] [gedaagden] c.s. verzocht over te gaan tot betaling van het openstaande saldo van de facturen van in totaal [euro] 37.644,46. 
    
    
      2.13 Na het verzenden van enkele aanmaningen, schriftelijke reacties daarop (in het bijzonder meerdere verzoeken om nadere specificatie) en het voeren van verdere correspondentie tussen (de inmiddels ingeschakelde rechtsbijstandverleners van) partijen, heeft de raadsman van [gedaagden] c.s. bij brief van 24 april 2008 aan de rechtsbijstandverlener van [eiser] laten weten dat [gedaagden] c.s. over gaan tot betaling van 
      [euro] 11.845,26. Dit bedrag betreft het niet betwiste gedeelte van de vordering van [eiser], zoals volgt uit de bij die brief gevoegde berekening (ook overgelegd als productie 5 bij CvA). 
    
    
    2.14 Het restantbedrag van [euro] 25.799,20 hebben [gedaagden] c.s. onbetaald gelaten. Na daartoe op 16 juni 2006 verkregen presidiaal verlof, heeft [eiser] ter verzekering van verhaal van zijn vordering op 18 juni 2008 op de woning conservatoir beslag doen leggen.
    
    
      3. Het geschil
      3.1. [eiser] vordert - verkort en zakelijk weergegeven - dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis [gedaagden] c.s. hoofdelijk zal veroordelen tot betaling aan [eiser] van een bedrag van [euro] 29.253,01, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 
      1 juli 2008 tot aan de dag van voldoening, met eveneens hoofdelijke veroordeling van [gedaagden] c.s. in de proceskosten, de nakosten en wettelijke rente daaronder begrepen.
    
    
    3.2 [eiser] legt aan zijn vordering ten grondslag dat sprake is van een gedeeltelijke opzegging van de aannemingsovereenkomst door [gedaagden] c.s., zodat [eiser] ingevolge het bepaalde in artikel 7:764 lid 2 BW gerechtigd is de gehele aanneemsom voor het opgedragen werk in rekening te brengen, verminderd met de voor hem uit de gedeeltelijke opzegging voortvloeiende besparingen.
    
    3.3 [eiser] betoogt dat de vordering is opgebouwd uit het restant van de facturen ad [euro] 25.799,38, vermeerderd met [euro] 2.322,41 aan buitengerechtelijke incassokosten, met [euro] 803,67 aan wettelijke rente berekend over de periode van 25 december 2007 tot en met 1 juli 2008, alsmede met [euro] 327,55 aan beslagkosten.
    
    3.4. [gedaagden] c.s. hebben verweer gevoerd, waarop - voor zover voor de beslissing van belang - hierna zal worden ingegaan.
    
    
      4. De beoordeling
      4.1 Vast staat dat tussen partijen een overeenkomst van aanneming van werk tot stand is gekomen. Voor wat betreft de aanvaarding van de offerte van 20 juni 2007 blijkt dat uit de ondertekening van de opdrachtbevestiging door [gedaagden] c.s. Voor wat betreft de aanvullende offertes van 28 augustus 2007 en 9 oktober 2007 geldt dat [gedaagden] c.s. niet hebben betwist dat deze offertes door hen zijn geaccepteerd. Daaraan kan worden toegevoegd dat [eiser] overeenkomstig de offertes werkzaamheden heeft uitgevoerd, die ook zijn gefactureerd en betaald. Daarnaast heeft [eiser] ook mondeling overeengekomen meerwerk uitgevoerd, dat gedeeltelijk is betaald. De kwaliteit van de uitgevoerde werkzaamheden staat tussen partijen niet ter discussie.
    
    
    Omvang overeengekomen werkzaamheden
    
    
      4.2 Het eerste punt van geschil betreft de omvang van de overeengekomen werkzaamheden, nu [gedaagden] c.s. zich op het standpunt stellen dat tot de offerte van 
      20 juni 2007 alle werkzaamheden behoren zoals genoemd in de werkbeschrijving van Buro [naam buro], terwijl [eiser] stelt dat in die werkbeschrijving werkzaamheden zitten die hij niet heeft aangeboden. Vast staat dat de werkbeschrijving en de ontwerptekeningen van Buro [naam buro] aan [eiser] ter beschikking zijn gesteld, dat partijen naar aanleiding daarvan overleg hebben gevoerd en dat de genoemde stukken aan de totstandkoming van de offerte ten grondslag hebben gelegen. [eiser] heeft echter in zijn offerte niet de in de werkbeschrijving genoemde werkzaamheden aangeboden voor een bepaalde prijs (en eenvoudig volstaan met een verwijzing naar die werkzaamheden), maar hij heeft de in de prijs begrepen werkzaamheden uitgebreid opgesomd. Die opsomming laat op zich zelf aan duidelijkheid niets te wensen over. Daarom is de rechtbank van oordeel dat tot de aannemingsovereenkomst geen andere werkzaamheden behoren dan genoemd in de offerte. Het verweer van [gedaagden] c.s. dat de offerte is uitgebracht "geheel volgens het bestek en de tekeningen", kan niet tot een ander oordeel leiden, omdat deze zinsnede in redelijkheid niet anders kan worden uitgelegd dan dat de geoffreerde werkzaamheden zouden worden uitgevoerd volgens de tekeningen en de voorwaarden in de werkbeschrijving, zoals [eiser] ter gelegenheid van de comparitie ook heeft aangevoerd. De bedoelde verwijzing ziet dus kennelijk niet op de omvang van de werkzaamheden. 
    
    
    
      Daarbij komt dat in de aanvullende overeenkomsten ook "meerwerk" is opgedragen, uitgevoerd en betaald, dat niet in de eerste offerte zat, maar wel voorkomt in de werkbeschrijving. Dit gegeven rijmt niet met de stelling die [gedaagden] c.s. thans innemen, dat de offerte en de werkbeschrijving dezelfde inhoud zouden (moeten) hebben.
      Het kan [eiser] niet worden tegengeworpen dat [gedaagden] c.s., zoals zij ter comparitie hebben verklaard, eerst achteraf hebben beseft dat er een verschil bestond tussen de werkzaamheden genoemde in de werkbeschrijving en die door [eiser] zijn aangeboden, wat daar verder ook van zij. 
    
    
    Daarbij is van belang dat gesteld noch gebleken is dat [gedaagden] c.s. op enigerlei wijze op een dwaalspoor zijn gezet, terwijl evenmin gezegd kan worden dat [eiser] [gedaagden] c.s. voor het verschil tussen de offerte en de werkbeschrijving had moeten waarschuwen (voor zover dat niet gebeurd is), nu [gedaagden] c.s. zich hebben laten bijstaan door een professional in de persoon van Buro [naam buro], althans de indruk bij [eiser] heeft kunnen bestaan dat dit het geval was. 
    
    Afrekening
    
    4.3 Vast staat dat [gedaagden] c.s. tijdens de verbouwing hebben besloten de woning te Hoorn niet zelf te gaan bewonen, maar deze te verkopen en dat daarop met [eiser] besproken is welke gevolgen dit had voor de verdere uitvoering van de overeengekomen werkzaamheden. De strekking van de verklaringen ter comparitie van beide partijen is dat tussen hen is afgesproken, dat de woning "casco" ofwel "verkoopklaar" zou worden opgeleverd en dat de werkzaamheden die verband hielden met de specifieke bewonerswensen zouden komen te vervallen. Overeenkomstig een dergelijke afspraak zijn de werkzaamheden die niet kwamen te vervallen ook uitgevoerd en afgerond.
    
    
      4.4 Partijen verschillen van mening over de vraag op welke wijze de verbouwingswerkzaamheden moeten worden afgerekend. [gedaagden] c.s. voeren aan dat met [eiser] de afspraak is gemaakt dat hij de afrondende werkzaamheden op basis van redelijkheid en billijkheid bij hen in rekening zou brengen. Ter comparitie heeft de heer [gedaagde sub 2] echter verklaard dat [gedaagden] c.s. er van uit gingen dat alles in redelijkheid en goed onderling overleg zou worden opgelost. Verder heeft hij verklaard dat [gedaagden] c.s. daarbij hebben aangenomen dat de werkzaamheden die niet zouden worden uitgevoerd op het offertebedrag in mindering zouden worden gebracht op basis van de gangbare prijzen. In het licht van de feitelijke stellingen van [gedaagden] c.s. die veeleer als een uiting van teleurstelling achteraf moeten worden beschouwd, had het op de weg van [gedaagden] c.s. gelegen het bestaan van de afspraak - die in juridische zin als een wijzing van de overeenkomst moet worden gekwalificeerd - nader te onderbouwen. Dit geldt te meer nu de heer [gedaagde sub 2] eerlijkheidshalve heeft aangegeven zich niet bewust te zijn geweest van de "spelregels" op basis waarvan [eiser] de eindafrekening heeft opgesteld, en dat, als hij zich hiervan wel bewust was geweest, hij gepaste maatregelen zou hebben genomen. 
      Nu [gedaagden] c.s. het bestaan van een afspraak die neerkomt op een wijziging van de aannemingsovereenkomst onvoldoende hebben ingekleed, dient aan dit verweer te worden voorbijgegaan. 
    
    
    4.5 Het voorgaande leidt tot de tussenconclusie dat de feitelijke afspraak om bepaalde overeenkomen werkzaamheden niet uit te voeren, moet worden gekwalificeerd als een gedeeltelijke tussentijdse opzegging van de aannemingsovereenkomst, zoals bedoeld in artikel 7:764 BW. Bij een tussentijdse gedeeltelijke opzegging van de aannemings-overeenkomst zal de opdrachtgever ingevolge lid 2 van genoemd artikel de voor het gehele werk geldende prijs moeten betalen, verminderd met de besparingen die voor de aannemer uit de opzegging voortvloeien, tegen aflevering door de aannemer van het reeds voltooide werk. 
    
    4.6 [gedaagden] c.s. hebben aangevoerd dat zij de besparingen "erg krap" berekend vonden in vergelijking met de prijzen die [eiser] heeft berekend voor de wel uitgevoerde werkzaamheden en in vergelijking met de prijzen die zij op het internet hadden gevonden voor vergelijkbare werkzaamheden. [gedaagden] c.s. hebben daarom herhaaldelijk om specificaties van de besparingen gevraagd, en toen antwoord uitbleef zelf een schatting van de besparingen gemaakt en het - niet betwiste - restant van de aanneemsom alsnog aan [eiser] betaald. [gedaagden] c.s. gaan er hierbij echter aan voorbij dat de grootte van een besparing niet kan worden gelijk gesteld met de anders uitgegeven kosten van de realisering. In het kader van de besparing worden immers de materialen verrekend tegen de inkoopprijs. Posten als gederfde winst en marge op het materiaal blijven daarbij buiten de besparing.
    
    
      4.7 Bij toepassing van de regel van verrekening op basis van artikel 7:764 lid 2 BW voor een aannemingsovereenkomst met een vaste aanneemsom rust de bewijs[eiser] ten aanzien van de besparingen die de opdrachtgever stelt, op deze laatste. Hoewel bij de totstandkoming van de aannemingsovereenkomsten geen sprake is geweest van een zogenoemde "open begroting" en de calculatie van de aanneemsom de opdrachtgever in beginsel dus niet aangaat, overweegt de rechtbank dat in het kader van de afrekening ingevolge genoemd artikel op de aannemer - die immers op de feiten zit - een belangrijke mededelingsplicht rust. Met andere woorden: de aannemer zal de opdrachtgever in staat moeten stellen het bewijs te leveren. In het licht van deze mededelingsplicht kunnen [gedaagden] c.s. worden gevolgd in hun stelling dat [eiser] tot op heden in gebreke is gebleven met het geven van een afdoende specificatie en onderbouwing van de besparingen. In het bijzonder mag van [eiser] worden verwacht dat hij een specificatie van de besparingen geeft, waarbij een onderscheid wordt gemaakt in materiaalkosten, arbeid (uren x tarief) en overige kosten (met een uitsplitsing daarvan). 
      De rechtbank zal de zaak naar de nader te noemen rolzitting verwijzen voor het nemen van een akte met voormeld doel aan de zijde van [eiser], waarna [gedaagden] c.s. in de gelegenheid worden gesteld hun stellingen ten aanzien van de besparingen bij akte nader in te vullen en te onderbouwen, waarna - alvorens verder te beslissen - [eiser] de gelegenheid krijgt voor antwoordakte.
    
    
    Overige posten
    
    4.8 [gedaagden] c.s. hebben als productie 5 bij conclusie van antwoord een berekening overgelegd, op basis waarvan zij het bedrag hebben gebaseerd dat zij meenden nog aan [eiser] verschuldigd te zijn ([euro] 11.845,26). Deze berekening bestaat naast de besparingen (de eerste groep posten) uit nog drie categorieën.
    
    4.9 De tweede groep posten bestaat uit minderwerk ten opzichte van de werkomschrijving van Buro [naam buro] die niet op de facturen van [eiser] als minderwerk zijn opgevoerd. Op verrekening van deze posten ter grootte van [euro] 6.030,- kunnen [gedaagden] c.s. niet met vrucht aanspraak maken, gelet op de hiervoor onder 4.2 weergegeven tussenconclusie, dat van de aannemingsovereenkomst geen andere werkzaamheden deel uitmaken dan genoemd in de offerte en dat de werkomschrijving derhalve niet leidend is voor de omvang van de overeengekomen werkzaamheden. Met andere woorden: niet-uitgevoerde werkzaamheden die niet ook tot de aannemingsovereenkomst behoren, kunnen niet voor verrekening in aanmerking komen.
    
    4.10 De derde groep posten bestaat uit gespecificeerd en betaald meerwerk, dat volgens de werkomschrijving van Buro [naam buro] in de offerte zit of zou moeten zitten. Ook het beroep op verrekening van deze posten strandt op de overweging dat in de werkomschrijving werkzaamheden zitten, die door [eiser] niet in de offerte zijn aangeboden. Gesteld noch gebleken is dat het nader overeengekomen, uitgevoerd en betaald meerwerk zoals in deze derde groep posten is opgesomd, werkzaamheden betrof die al in de oorspronkelijke offerte waren begrepen en derhalve twee keer zijn betaald. 
    
    4.11 De vierde groep posten betreft het niet gespecificeerde meerwerk op de factuur van 11 december 2007 dat [gedaagden] c.s. te hoog voorkomt, met daarbij genoemd de bedragen die zij wel redelijk achten. Het betreft hier de posten: "hek met buren", "watergoot nabij achtergevel" en "reparatie wand slaapkamer 1e  verdieping". Als niet weersproken staat vast dat sprake is van mondeling opgedragen meerwerk dat is uitgevoerd en dus moet worden betaald. In artikel 7:752 lid 1 BW is bepaald dat indien bij het sluiten van de overeenkomst de prijs niet is bepaald, de opdrachtgever een redelijke prijs verschuldigd is. [eiser] heeft het in rekening gebrachte bedrag voor de desbetreffende meerwerkposten niet gespecificeerd, zodat de vraag of het bedrag dat [eiser] voor het meerwerk gerekend heeft redelijk is, thans niet kan worden beantwoord. Om die reden zal [eiser], op wie op dit punt de bewijs[eiser] rust, in de gelegenheid worden gesteld om bij akte bedoeld meerwerk nader te specificeren, waarop [gedaagden] c.s. bij antwoordakte kunnen reageren. Met voormeld doel zal de verdere behandeling van de zaak worden aangehouden.
    
    4.12 Al het voorgaande leidt tot de navolgende beslissingen.
    
    DE BESLISSING
    
    De rechtbank:
    
    - verwijst de zaak naar de rol van 18 februari 2009 voor het nemen van een akte aan de zijde van [eiser] naar aanleiding van het vermelde onder 4.7 en 4.11.
    
    - houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. L.J. Saarloos  en uitgesproken ter openbare terechtzitting van woensdag 21 januari 2009 in tegenwoordigheid van de griffier.