ECLI:NL:RBAMS:2010:BP1423, Rechtbank Amsterdam, 30-08-2010, 1169389 EA VERZ 10-1237
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2010-08-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort voor de zitting ingediende transcriptie van heimelijke geluidsopnames van gesprekken. Onrechtmatig verkregen bewijs? Recht op hoor en wederhoor? Geen rechtens ontoelaatbare inbreuk op de privacy, maar wel worden de opnames de werknemer aangerekend nu er geen objectieve noodzaak voor was.

beschikking 
      RECHTBANK AMSTERDAM
      Sector Kanton 
    
    
    Locatie Amsterdam
    
    
      Zaaknummer: 1169389 EA VERZ 10-1237
      Beschikking van: 30 augustus 2010
      F.no.: 656
    
    
    
    Beschikking van de kantonrechter
    
    I n z a k e
    
    
      de besloten vennootschap
      NOORD-AMSTERDAMSE MACHINEFABRIEK B.V.
      gevestigd te Amsterdam
      verzoekster
      nader te noemen NAM
      gemachtigde: mr. F. Wolters
    
    
    t e g e n
    
    
      [verweerder]
      wonende te [woonplaats]
      verweerder
      nader te noemen [verweerder]
      gemachtigde: mr. I. Rhodes
    
    
    
    VERLOOP VAN DE PROCEDURE	
    
    NAM heeft – voorwaardelijk, namelijk voor zover in enige gerechtelijke procedure zal blijken dat deze thans nog bestaat - een verzoek ingediend dat strekt tot ontbinding van de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst.
    
    [verweerder] heeft geen verweerschrift ingediend. Wel heeft de gemachtigde van [verweerder] voorafgaand aan de zitting nog een transcriptie toegezonden van heimelijk door [verweerder] op 16 juni 2010 gemaakte geluidsopnamen. 
    
    Het verzoek is behandeld ter terechtzitting van 16 augustus 2010. NAM is verschenen bij haar directeur [naam 1] en haar gemachtigde. [verweerder] is verschenen met zijn gemachtigde. De gemachtigde van [verweerder] heeft ter zitting zijn pleitnotities overgelegd. 
    
    
    
    
    BEOORDELING VAN HET VERZOEK
    
    1.	Als gesteld en onvoldoende weersproken kan van het volgende worden uitgegaan:
    
    
      a.	[verweerder], geboren op [geboortedatum] 1986, thans 24 jaar oud, is sedert 1 mei 2008 in dienst van NAM laatstelijk als lasser/constructiebankwerker. Het brutosalaris bedraagt € 1.987,03 per maand exclusief 8% vakantietoeslag. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO voor de metaal- en elektrotechnische industrie van toepassing. Voorafgaand aan de arbeidsovereenkomst heeft [verweerder] vanaf september 2006 bij NAM werkzaamheden verricht op basis van een werkervaringsplaats.
      b.	Vanaf 29 juli 2009 is er tussen NAM en [verweerder] onenigheid ontstaan over de al dan niet bestaande arbeidsongeschiktheid van [verweerder] en de mogelijkheden om eigen werk dan wel aangepast werk bij NAM te verrichten.
      c.	Op 11 januari 2010 heeft UWV WERKbedrijf NAM toestemming verleend om de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te beëindigen en daarbij overwogen: “… is voor mij in voldoende mate komen vast te staan dat werknemer zijn functie niet op de door werkgever gewenste wijze uitoefent, terwijl mij geenszins is gebleken dat werkgever in deze onredelijke eisen zou stellen. Werkgever heeft werknemer meermaals gewezen op zijn onvoldoende functioneren, doch dit heeft niet tot de door de werkgever gewenste verbetering van het functioneringsniveau kunnen leiden. Werknemer zal zich naar het oordeel van de werkgever niet tot een zelfstandig werkend medewerker kunnen ontwikkelen, doch zal telkens opnieuw uitleg nodig hebben. Nu werkgever geen enkel vertrouwen meer heeft in het functioneren van betrokkene en een wijziging hierin – mede gelet op de visie van betrokkene op de door werkgever wenselijk geachte werkwijze, waar een nagenoeg onoverbrugbaar verschil van inzicht uit blijkt – mijns inziens niet in de rede ligt, kan voortzetting van het dienstverband in redelijkheid niet van werkgever worden gevraagd”. 
      d.	Bij brief van 12 januari 2010 heeft NAM de arbeidovereenkomst met [verweerder] opgezegd. 
      e.	Bij faxbericht van 3 maart 2010 heeft de gemachtigde van [verweerder] de opzegging vernietigd wegens het opzegverbod wegens ziekte en bericht dat hij zich beschikbaar houdt voor het verrichten van passende werkzaamheden. 
      f.	Naar aanleiding van een verzoek van [verweerder] om een deskundigenoordeel heeft UWV op 30 maart 2010 bericht dat [verweerder] op 23 september 2009 niet in staat was tot het verrichten van eigen werk, maar wel tot het verrichten van rugsparende werkzaamheden. 
      g.	Bij vonnis van 2 juni 2010 heeft de kantonrechter Amsterdam in kort geding geoordeeld dat NAM het salaris van [verweerder] moet betalen vanaf 3 maart 2010.
      h.	Op 11 juni 2010 heeft de bedrijfsarts van Arbobutler geoordeeld dat [verweerder] arbeidsgeschikt is voor aangepast rugsparend werk. Daarbij is geadviseerd: “Houd bij het werk rekening met niet zwaar tillen, duwen, trekken en dragen. Maximaal 10 kg en niet boven schouderhoogte of onder kniehoogte”.
      i.	Bij brief van 15 juni 2010 heeft NAM uitgenodigd om op 16 juni om 7.45 uur op het bedrijf te komen om een frisse start te maken met een aangepaste werktijd tot 12.00 uur. NAM heeft voorts geschreven: “Uw werkzaamheden zullen voorlopig bestaan uit: Chaufferen, spuiten, afbramen, gaatjes boren, verpakken van onderdelen, zaagwerk, kopieerwerkzaamheden, opruimwerkzaamheden, licht laswerk, montagewerkzaamheden”
      j.	Bij email van 15 juni 2010 heeft [verweerder] NAM bericht dat hij zich om 7.45 uur zal melden, dat hij geen spuit en straalwerkzaamheden kan verrichten maar verder geen moeite heeft met andere werkzaamheden mits deze niet boven schouderhoogte of onder kniehoogte moeten plaatsvinden. 
      k.	Op 16 juni 2010 heeft NAM [verweerder] op staande voet ontslagen met als reden het weigeren van werkzaamheden. Vervolgens heeft [verweerder] eerst na tussenkomst van de politie, het bedrijf van NAM verlaten.
      l.	Bij brief van 16 juni 2010 heeft NAM het ontslag schriftelijk bevestigd.
      m.	[verweerder] heeft op 16 juni 2010 heimelijk geluidsopnames gemaakt van zijn gesprekken van die dag op het werk, onder andere met [naam 1], directeur van NAM [naam 1]. 
    
    
    
    
      verzoek
      2.	NAM verzoekt, op voorwaarde dat het ontslag op staande voet bij onherroepelijk vonnis wordt vernietigd, om ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen op grond waarvan de arbeidsovereenkomst tussen partijen billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen. Daartoe stelt NAM - kort gezegd - dat sprake is van een dringende reden en een wijziging van omstandigheden doordat [verweerder] de arbeidsrelatie zodanig ernstig en onherstelbaar heeft verstoord, dat verdere vruchtbare samenwerking is uitgesloten. De dringende reden bestaat er uit dat [verweerder] op 16 juni 2010 te laat is gekomen en vervolgens heeft geweigerd – ondanks herhaald verzoek – gaatjes te boren. Hij is hierop op staande voet ontslagen, is daarna agressief geworden, heeft met fysiek geweld gedreigd zodat hij door de politie moest worden verwijderd. 
    
    
    3.	NAM stelt zich voorts op het standpunt dat de transcriptie van de geluidsopname pas op de ochtend van de mondelinge behandeling bij de gemachtigde is aangetroffen en derhalve dusdanig kort voor de zitting is ingebracht dat overleg met NAM niet heeft kunnen plaatsvinden en de transcriptie daarom buiten beschouwing moet blijven. [naam 1] heeft bovendien [verweerder] expliciet gevraagd of hij opnamen maakte en [verweerder] heeft dat – in strijd met de waarheid - ontkend. Er was geen enkele goede grond voor het maken van die opnames. Ook hierom moet dit bewijs als onrechtmatig verkregen worden aangemerkt en buiten beschouwing worden gelaten. 
    
    
      verweer
      4.	[verweerder] betwist dat er gewichtige redenen voor ontbinding zijn in de door NAM bedoelde zin en verzet zich primair tegen de door NAM gevorderde ontbinding. [verweerder] voert ter ondersteuning van zijn stellingen - kort gezegd - aan dat op 16 juni 2010 de verhoudingen tussen partijen al op scherp stonden. Tussen partijen liepen over en weer rechtszaken, [verweerder] had nog geen salaris ontvangen en voelde zich altijd zeer bedreigd door [naam 1], directeur van NAM. [verweerder] vond het noodzakelijk ten bewijze daarvan heimelijk geluidsopnames te maken. Uit de transcriptie van het gesprek op 16 juni 2010 blijkt dat [naam 1] vernederende uitspraken doet zoals “Je bent een knecht, je bent niets, je bent stof “en “Je handelt zeker!”. Ook blijkt dat [naam 1] zich niets aantrekt van instructies van Arbobutler en [verweerder] verplicht tot arbeid die niet in lijn is met het advies van de bedrijfsarts. Ten slotte blijkt weliswaar dat de gemoederen opliepen maar van bedreiging door [verweerder] is nimmer sprake geweest. [verweerder] heeft zich als goed werknemer gedragen door uit te leggen dat hij om fysieke redenen de opgedragen werkzaamheden niet kan doen en dat hij voorstelt een en ander aan de bedrijfsarts voor te leggen. Zelfs indien mocht blijken dat [verweerder] hier geen gelijk in heeft, is niet ontslag op staande voet maar hooguit stopzetting van loon de gepaste sanctie. [verweerder] kan niet ontkennen dat de arbeidsrelatie ernstig is verstoord. Dit valt echter volledig aan NAM te wijten. Uitsluitend subsidiair - voor het geval de kantonrechter de arbeidsovereenkomst zal ontbinden – verzoekt [verweerder] om hem een vergoeding ten laste van NAM toe te kennen, gebaseerd op toepassing van de kantonrechtersformule en een correctiefactor van C = 2 of hoger. 
    
    
    
      beslissing 
      5.	In een door [verweerder] aanhangig te maken bodemprocedure zal moeten worden vastgesteld of de arbeidovereenkomst tussen [verweerder] en NAM met ingang van 16 juni 2010 is geëindigd en daarmee of de werkweigering van [verweerder] die aan het gegeven ontslag op staande voet ten grondslag ligt, al dan niet terecht is geweest. De kantonrechter kan daar in de onderhavige beschikking geen uitspraak over doen. Een uitgebreid onderzoek naar de feiten en omstandigheden betreffende het al dan niet rechtsgeldig gegeven ontslag is in deze procedure immers niet aan de orde. Wel moet de kantonrechter beoordelen of er anderszins sprake is gewichtige redenen op grond waarvan de arbeidsovereenkomst ontbonden moet worden. 
    
    
    6.	Beide partijen zien geen grond voor voortzetting van de arbeidsverhouding. Deze is onherstelbaar verstoord, met name door de gebeurtenissen op 16 juni 2010 waarbij het geschil tussen [verweerder] en NAM volledig is geëscaleerd door de ruzie tussen [verweerder] en [naam 1] over de door [verweerder] te verrichten aangepaste werkzaamheden. Dit betekent dan ook dat de arbeidsovereenkomst, voorwaardelijk zoals hierna te melden, zal worden ontbonden wegens een wijziging van omstandigheden. 
    
    7.	NAM en [verweerder] verwijten elkaar het ontstaan van de escalatie. Uit de transcriptie van de geluidsopnamen kan blijken in hoeverre die wederzijdse verwijten terecht zijn. De transcriptie is bij het kantongerecht – blijkens de vermelding op het faxbericht - op vrijdag 13 augustus 2010 om 19.21 uur ontvangen en de kantonrechter acht het aannemelijk dat de gemachtigde van NAM eerst op maandagochtend 16 augustus 2010 van de transcriptie kennis heeft kunnen nemen. Hoewel de transcriptie kort voor de zitting is ingediend, is de kantonrechter van oordeel dat dit niet leidt tot schending van het beginsel van hoor en wederhoor en het recht op een zorgvuldige voorbereiding van de zaak aan de zijde van NAM. De transcriptie betreft een stuk van beperkte omvang en ziet op enkele korte fragmenten van gesprekken tussen [verweerder] en [naam 1] d.d. 16 juni 2010, derhalve van recente datum. De mondelinge behandeling is in de middag van 16 augustus 2010, om 14.30 uur aangevangen, hetgeen ruimte laat voor overleg tussen NAM en haar gemachtigde. [naam 1] was ter zitting aanwezig en de kantonrechter heeft NAM aangeboden de behandeling van het verzoekschrift te schorsen teneinde NAM in de gelegenheid te stellen (nader) met haar gemachtigde te overleggen en aangeboden de mondelinge behandeling op een later tijdstip voort te zetten teneinde zich over de transcriptie te kunnen uitlaten. NAM heeft hiervan afgezien. 
    
    8.	Onder de bovenstaande omstandigheden acht de kantonrechter het beginsel van hoor en wederhoor niet geschonden en vormt dit geen reden de transcriptie buiten beschouwing te laten. Daarbij laat de kantonrechter ook meewegen dat tijdens de mondelinge behandeling eerst de gemachtigde van [verweerder] een toelichting heeft gegeven op de transcriptie en (de gemachtigde van ) NAM vervolgens in twee termijnen haar standpunt heeft kunnen toelichten. 
    
    9.	NAM stelt zich voorts op het standpunt dat de transcriptie als onrechtmatig verkregen bewijs moet worden aangemerkt dat buiten beschouwing moet worden gelaten. De kantonrechter overweegt hierover dat voor uitsluiting van dit bewijs sprake moet zijn van een rechtens ontoelaatbare inbreuk - zoals aangevoerd - op de privacy van [naam 1], zulks op basis van bijkomende omstandigheden die deze conclusie rechtvaardigen (zie ook Hoge Raad 16 juni 1987, LJN: AC9997, NJ 1988, 850). Deze bijkomende omstandigheden zijn naar het oordeel van de kantonrechter in onvoldoende mate aanwezig. De gesprekken met [verweerder] heeft [naam 1] gevoerd in zijn hoedanigheid als directeur van NAM, als werkgever van [verweerder], waarbij deze gesprekken in overwegende mate een zakelijk karaker hadden. Het enkele feit dat [naam 1] er niet bedacht op hoefde te zijn dat zijn gesprekken met [verweerder] zouden worden opgenomen - zeker niet nadat hij [verweerder] daarnaar had gevraagd en deze dit ontkende - leidt niet tot de conclusie dat sprake is van een rechtens ontoelaatbare inbreuk op de privacy. Wel acht de kantonrechter dit een omstandigheid die bij de beoordeling van het goed werknemerschap in het kader van toepassing van de kantonrechtersformule aan de orde kan komen. De transcriptie heeft dan ook bewijskracht voor de stellingen van partijen in deze procedure. 
    
    10.	De transcriptie bevestigt het beeld dat op 16 juni 2010 de verhouding tussen partijen op scherp stond en een normaal gesprek tussen [verweerder] en [naam 1] niet mogelijk lijkt te zijn zonder dat dit tot ruzie leidt. [verweerder] maakt [naam 1] uit voor leugenaar. Als [naam 1] tegen [verweerder] zegt dat hij aan het werk moet gaan antwoordt [verweerder] dat hij niet wil dat er zo tegen hem gesproken wordt. Vervolgens zegt [naam 1] “Je bent hier een knecht. Je bent een nul. Je bent hier een stof. Je bent helemaal niets”. [verweerder] verwijt [naam 1] vervolgens op enig moment jaloers te zijn op zijn gympen, waarna [naam 1] [verweerder] zegt dat deze zeker “handelt”. 
    
    11.	Uit de transcriptie blijkt niet van daadwerkelijke (fysieke) bedreiging door [verweerder]. Wel blijkt dat na het gegeven ontslag op staande voet wegens werkweigering - ondanks het herhaalde verzoek van [naam 1] – [verweerder] weigert de kantine te verlaten, zich op het standpunt stelt dat hij tot 12 uur zal blijven en dat [naam 1] dan maar de politie moet bellen. 
    
    12.	De uitlatingen en gedragingen van zowel [verweerder] als [naam 1] zijn in strijd met het beginsel van goed werkgeverschap en goed werknemerschap. De kantonrechter is van oordeel dat [naam 1] onaanvaardbare uitspaken heeft gedaan jegens [verweerder] terwijl van hem als directeur van NAM op grond van goed werkgeverschap verwacht mag worden dat deze zich niet laat meeslepen door provocerende uitlatingen van een werknemer. Eventuele frustraties over de voordurende onenigheid met [verweerder] over werkhervatting en het verrichten van passende werkzaamheden kunnen dit gedrag niet rechtvaardigen. [verweerder] heeft zich ongepast jegens [naam 1] uitgelaten (“Overal lieg je maar”, “En zo praat je niet tegen mij”, “Jij bent echt triest hoor”, “Jij bent jaloers dat ik Dsquared schoenen draag”) zonder dat daar een goede grond voor was. [verweerder] heeft door zijn uitlatingen en zijn conflictueuze houding eveneens een rol gespeeld bij de escalatie, zij het in mindere mate dan [naam 1]. Verder is de kantonrechter van oordeel dat [verweerder] kan worden aangerekend dat hij zonder een voorafgaande objectieve noodzaak – die in de onderhavige procedure evenmin aannemelijk is geworden - heimelijk geluidsopnamen heeft gemaakt met het oog op de juridische procedures tussen partijen. Toen [naam 1] [verweerder] daarnaar vroeg heeft deze dit – bezijdens de waarheid – ontkend. 
    
    13.	De mate van verwijtbaarheid aan beide zijden zoals die uit het voorgaande volgt leidt er toe dat de kantonrechter in het kader van de kantonrechtersformule een correctiefactor c  = 0,5 toepast en – afgerond – aan [verweerder] een vergoeding toekent ten laste van NAM van € 1.100,00 bruto.
    
    14.	Er zijn termen de proceskosten te compenseren, behoudens in het geval dat NAM het verzoek intrekt in welk geval NAM in de kosten aan de zijde van [verweerder] wordt veroordeeld.
    
    BESLISSING
    
    De kantonrechter:
    
    Voorwaardelijk - voor het- geval dat ingevolge enige andere rechterlijke beslissing of op andere wijze zal komen vast te staan dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen thans nog bestaat:
    
    I.	ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 15 september 2010;
    
    II.	kent aan [verweerder] een vergoeding toe ten laste van NAM ter hoogte van € 1.100,00 bruto;
    
    III.	veroordeelt NAM tot betaling van deze vergoeding;
    
    IV.	bepaalt dat het onder I t/m III gestelde rechtskracht ontbeert, indien het verzoek door NAM uiterlijk op 14 september 2010 wordt ingetrokken;
    
    V.	wijst het meer of anders verzochte af;
    
    en onvoorwaardelijk:
    
    IV.	bepaalt dat partijen ieder de eigen proceskosten dragen, behoudens in het geval NAM het verzoek zal intrekken, in welk geval NAM veroordeeld wordt in de kosten van deze procedure aan de zijde van [verweerder], die tot op heden worden begroot op € 545,- voor salaris van zijn gemachtigde, voor zover verschuldigd, inclusief BTW.
    
    
    Aldus gegeven door mr. M.D. Ruizeveld, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 30 augustus 2010 in tegenwoordigheid van de griffier.