ECLI:NL:GHSGR:2009:BK9723, Gerechtshof 's-Gravenhage, 17-11-2009, 105.004.739/01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2009-11-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geen matiging boete niet nakomen NVM-overeenkomst woning.

GERECHTSHOF ‘s-GRAVENHAGE
      Sector handel
    
    
    
      Zaaknummer		: 105.004.739/01
      Rolnummer	: 06/527
    
    
    Rolnummer Rechtbank	: 215643/HA ZA 04-1201
    
    arrest van de vijfde civiele kamer d.d. 17 november 2009
    
    inzake
    
    
      1. [Naam],
      2. [Naam],
      beiden wonende te Sijsele (België),
      appellanten, tevens geïntimeerden in incidenteel hoger beroep,
      hierna tezamen te noemen: [appellant],
      procesadvocaat: mr. H.J.A. Knijff te Amsterdam,
    
    
    tegen 
    
    
      1.	[Naam],
      2.	[Naam],
      beiden wonende te Eindhoven,
      geïntimeerden, tevens appellanten in incidenteel hoger beroep,
      hierna tezamen te noemen: [geïntimeerde] (in enkelvoud),
      procesadvocaat: mr. M.L. Kleyn te 's-Gravenhage. 
    
    
    
    Verder verloop van het geding
    
    Het hof verwijst naar zijn tussenarrest in deze zaak van 10 juli 2008 en volhardt bij de inhoud daarvan. Bij dat arrest is [appellant] in de gelegenheid gesteld nadere stukken over te leggen en inlichtingen te verschaffen.
    
    Ter uitvoering van dat arrest heeft [appellant] op 23 september 2008 een akte overlegging producties tevens akte aanvulling van eis genomen. [geïntimeerde] heeft daarop bij antwoordakte van 10 februari 2009 gereageerd (de akte was aanvankelijk aangeboden ter rolle van 25 november 2008, maar is toen niet geregistreerd). Eveneens op 10 februari 2009 heeft [appellant] wederom een akte genomen, waarbij producties zijn overgelegd. Bij antwoordakte van 24 maart 2009 heeft [geïntimeerde] daarop gereageerd.
    
    Vervolgens hebben partijen, onder overlegging van hun procesdossiers, wederom arrest gevraagd. 
    
    
     
    Verdere beoordeling van het beroep
    
    1.	In zijn akte van 24 maart 2009 verzoekt [geïntimeerde] het hof de procedure te schorsen totdat beslist is op zijn klacht betreffende het procesverloop, zoals ingediend bij het Functioneel Parket te 's-Gravenhage en doorgeleid naar het bestuur van het hof. Het bestuur van het hof heeft bij brieven van 29 juni 2009 en 29 september 2009 op de klacht gereageerd. Reeds daarom bestaat er thans geen aanleiding deze procedure te schorsen. 
    
    
      2.	Bij de akte van 23 september 2008 heeft [appellant] zijn eis vermeerderd, in die zin dat hij stelt dat [geïntimeerde] tenminste aan hem dient te betalen een bedrag van € 67.288,85, vermeerderd met de wettelijke rente en de proceskosten van het hoger beroep. [geïntimeerde] heeft geen bezwaar gemaakt tegen deze eiswijziging. 
      Hoewel uitgangspunt is dat een eiswijziging in hoger beroep niet later dan bij memorie van grieven mag worden geïntroduceerd, ziet het hof aanleiding in dit geval van dat uitgangspunt af te wijken, nu sprake is van een aanvulling die in de lijn ligt van het bij memorie van grieven gevorderde en daarmee aanpassing wordt beoogd aan eerst na de memorie van grieven voorgevallen feiten en omstandigheden (namelijk: de nadien gebleken omvang van de schade). Het hof neemt daarbij tevens in aanmerking dat [geïntimeerde] geen bezwaar heeft gemaakt tegen de eiswijziging als zodanig en dat, gelet op het door [geïntimeerde] gevoerde verweer tegen de gewijzigde eis, geen sprake is van strijd met de eisen van een goede procesorde. 
    
    
    3.	Aan de orde is thans de vraag of, en in hoeverre, de door [geïntimeerde] als gevolg van zijn tekortkoming in de nakoming van de tussen partijen in 2003 gesloten overeenkomst verbeurde boete dient te worden gematigd en of [appellant] daarnaast recht heeft op aanvullende schadevergoeding (waaronder begrepen de kosten van verhaal). In zijn tussenarrest (r.o. 10 onder (ii)) heeft het hof overwogen het onder de daarin vermelde omstandigheden redelijk te achten de schade van [appellant], die het gevolg is van de kosten voor rechtsbijstand die hij als uitvloeisel van de tekortkoming van [geïntimeerde] heeft moeten maken, aan [geïntimeerde] toe te rekenen. [appellant] is in de gelegenheid gesteld die schade nader te onderbouwen. 
    
    
      4.	In zijn akte van 23 september 2008 stelt [appellant] terzake van kosten van rechtsbijstand de volgende schade te lijden:
      - €  56.666,36 	terzake van gefactureerde bedragen;
      - €  15.000,-   	terzake van toekomstige kosten;
      - €    1.086,44 	terzake van onderhanden werk;
      - ± € 1.000,- 	terzake van procureurssalaris.
    
    
    
      [appellant] stelt dat het totaal dient te worden verminderd met de volgende bedragen:
      - € 10.152,60 	terzake van ontvangen derdengelden;
      - €      224,91 	terzake van een correctie op factuur nr. 30.
    
    
    
      [appellant] komt aldus op een totaalbedrag voor kosten van rechtsbijstand van 
      € 62.288,85. Vermeerderd met de schade ad € 5.000,- wegens het verschil in verkoopprijs leidt dit volgens [appellant] tot een totale schade van € 67.288,85.
    
    
    5.	In zijn akte van 10 februari 2009 voert [appellant] nog een tweetal nieuwe schadeposten op, te weten de factuur van 23 december 2008 ad € 581,38 en onderhanden werk ter waarde van € 1.363,84. Nu het hier gaat om een actualisering van de begroting van de schade, wederom in lijn van het bij memorie van grieven gevorderde, en [geïntimeerde] geen bezwaar heeft gemaakt tegen de opvoering van deze posten, zal het hof ook deze in zijn beoordeling betrekken.
    
    6.	Ten aanzien van de gedeclareerde bedragen legt [appellant] alle daarop betrekking hebbende facturen over, alsmede de bijbehorende specificaties. Voorts licht hij toe op welke dossiers, c.q. werkzaamheden de facturen betrekking hebben. Ter onderbouwing van de betaling van bedoelde facturen verwijst [appellant] naar een tweetal overzichten van debiteurentransacties van De Jonge Advocaten, een brief van De Jonge Advocaten van 22 januari 2009, alsmede een print van Online Banking van Jonker Blaauw advocaten. Ook wat betreft de ontvangen derdengelden verwijst [appellant] naar de overzichten van debiteurentransacties. Ter onderbouwing van het gevorderde procureurssalaris verwijst [appellant] naar een brief van de procureur van 2 september 2008. De toekomstig te maken kosten zien volgens [appellant] op een door hem verwacht, door [geïntimeerde] op te starten executie-kort geding en een cassatieprocedure.
    
    7.	Het hof is van oordeel dat [appellant] de door hem gemaakte kosten aldus voldoende inzichtelijk heeft gemaakt en onderbouwd. Het hof verwerpt daarbij het verweer van [geïntimeerde] dat [appellant] wat betreft het bewijs van betaling niet mocht volstaan met het overleggen van debiteurenoverzichten, maar slechts aan de opdracht van het hof kon voldoen door bankafschriften over te leggen. Het hof ziet geen aanleiding te twijfelen aan de juistheid van de overgelegde stukken, waarin besloten ligt een verklaring van de desbetreffende advocatenkantoren dat de betreffende bedragen door [appellant] aan hen zijn voldaan. Ook wat betreft de ten gunste van [appellant] ontvangen derdengelden acht het hof de debiteurenoverzichten voldoende overtuigend. Aan de omstandigheid dat [appellant], zoals [geïntimeerde] signaleert, geen specificatie geeft van het door het hof genoemde bedrag van € 38.168,53 hecht het hof geen betekenis, nu [appellant] thans een ander (hoger) bedrag vordert en dat bedrag voldoende heeft gespecificeerd. Het hof is derhalve van oordeel dat [appellant] aan de hem bij tussenarrest gegeven opdracht heeft voldaan.
    
    8.	[geïntimeerde] voert voorts aan dat slechts de kosten van de bodemprocedure bij de rechtbank in aanmerking kunnen worden genomen. De kosten van dit hoger beroep vallen daarbuiten, aldus [geïntimeerde], omdat dit door [appellant] aanhangig is gemaakt. Wat betreft de kort gedingen stelt [geïntimeerde] dat hij reeds in de kosten daarvan is veroordeeld, dat daarin mede zijn begrepen de betaalde griffierechten en dat deze niet nogmaals voor zijn rekening kunnen worden gebracht. 
    
    9.	Aldus stelt [geïntimeerde] aan de orde welke van de door [appellant] gemaakte kosten van rechtsbijstand aan zijn tekortkoming kunnen worden toegerekend. Het hof is van oordeel dat niet alleen de kosten van de bodemprocedure bij de rechtbank, maar ook die van het onderhavige hoger beroep aan de tekortkoming van [geïntimeerde] kunnen worden toegerekend. Immers, het hoger beroep is een voortzetting van het geding in eerste aanleg over de gevolgen van de tekortkoming van [geïntimeerde]. Nu voorts zal blijken dat het hoger beroep grotendeels slaagt, brengt de omstandigheid dat het [appellant] is geweest die het hoger beroep heeft ingesteld niet mee dat de kosten daarvan voor zijn rekening dienen te blijven. Ook de kosten, gemaakt in het kader van de door [geïntimeerde] aangespannen kort gedingen, zijn toe te rekenen aan diens tekortkoming. Met die kort gedingen heeft [geïntimeerde] (diverse malen) vergeefs getracht het door [appellant] gelegde beslag opgeheven te krijgen, respectievelijk schorsing van de executie van de uitspraak van de rechtbank in de bodemzaak te verkrijgen. Wat betreft de vorderingen tot opheffing van het beslag neemt het hof in aanmerking dat, zoals het in zijn tussenarrest heeft overwogen, [appellant] gerechtigd was dat beslag te leggen. Bij dit één en ander geldt uiteraard dat de door [appellant] terzake van voornoemde procedures ontvangen proceskostenvergoedingen, waaronder de griffierechten, van het terzake gevorderde bedrag worden afgetrokken. Voorts kan [geïntimeerde], anders dan hij stelt, [appellant] niet aanrekenen dat hij verweer heeft gevoerd in de door [geïntimeerde] aanhangig gemaakte kort gedingen.
    
    10.	Met de procureurskosten zal het hof rekening houden tot een bedrag van € 818,13, nu dit het bedrag is (inclusief BTW) waarop de procureur blijkens zijn brief van 2 september 2008 aanspraak maakt.  
    
    11.	Het verweer van [geïntimeerde] dat in de specificaties bij de facturen kosten van (een zaak betreffende) alimentatie van [appellant] zijn opgevoerd wordt verworpen, nu daarmee door [appellant] rekening is gehouden en hij de betreffende kosten op zijn vordering in mindering heeft gebracht (het betreft hier de eerder genoemde correctie op factuur nr. 30).
    
    12.	De overige door [geïntimeerde] aangevoerde bezwaren doen niet af aan de conclusie dat de door [appellant] gemaakte kosten in redelijkheid zijn gemaakt als uitvloeisel van de tekortkoming van [geïntimeerde].
    
    13.	[geïntimeerde] heeft geen verweer gevoerd tegen de door de advocaat van [appellant] gehanteerde tarieven, die ook niet als onredelijk kunnen worden aangemerkt.
    
    14.	Het voorgaande leidt ertoe dat de door [appellant] als gevolg van de tekortkoming geleden, ten deze in aanmerking te nemen schade, bestaande in de door hem gemaakte kosten van rechtsbijstand, uitkomt op een bedrag van € 48.193,43 (€ 56.666,36 + € 1.086,45 + € 818,13 -/- € 224,91 -/- € 10.152,60). Zoals hierna zal worden overwogen, zal [geïntimeerde] als de hoofdzakelijk in het ongelijk gestelde partij in de kosten van zowel de eerste aanleg, als het hoger beroep worden veroordeeld. Derhalve dient van voormeld bedrag nog te worden afgetrokken het bedrag dat [geïntimeerde] uit hoofde van bedoelde proceskostenveroordeling aan [appellant] zal dienen te betalen, te weten: € 20.532,10. Alsdan resteert een bedrag aan niet uit hoofde van proceskostenveroordelingen vergoede kosten van € 27.661,33. Vermeerderd met de schade die het gevolg is van de lagere verkoopopbrengst van de woning ad € 5.000,-, bedraagt de aan de tekortkoming van [geïntimeerde] toerekenbare schade van [appellant] € 32.661,33. Rekening houdend met de hiervoor onder 5. genoemde posten van € 581,38 en € 1.363,84 bedraagt de schade € 34.606,55. In zoverre slaagt grief 3.
    
    15.	De door [appellant] gevorderde vergoeding van in de toekomst te maken kosten laat het hof buiten beschouwing, nu onzeker is of deze gemaakt zullen worden. Ten overvloede overweegt het hof dat, ook voor zover in de toekomst kosten zouden worden gemaakt (in een omvang als door [appellant] gesteld), de schade niet boven het boetebedrag zou uitkomen.
    
    16.	Het hof acht het verschil tussen het in r.o. 14 berekende schadebedrag van € 34.606,55 en het bedrag van de verbeurde boete ( € 52.000,-) niet buitensporig. Gelet hierop en op de overige omstandigheden, zoals door het hof in aanmerking genomen in de r.o. 6, 7 en 11 jo. 8 en 9 van het tussenarrest, komt het hof tot het oordeel dat niet gezegd kan worden dat de toepassing van het boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt (HR 27 april 2007, NJ 2007, 262) en dat de billijkheid klaarblijkelijk eist dat de boete wordt gematigd. Grief 2 slaagt derhalve.
    
    17.	De wettelijke rente over het bedrag van € 52.000,- zal, gelet op hetgeen onder 13 van het tussenarrest is overwogen, worden toegewezen vanaf 15 februari 2005, zijnde de datum van ontbinding van de koopovereenkomst.
    
    18.	Hetgeen in r.o. 14 is overwogen brengt mee dat van schade (inclusief kosten van verhaal), uitgaand boven het boetebedrag, geen sprake is, zodat grief 4 faalt. Dit brengt tevens mee dat verwijzing naar de schadestaatprocedure achterwege kan blijven.
    
    19.	Grief 6 (over grief 5 heeft het hof reeds in zijn tussenarrest geoordeeld) betreft de beslissing van de rechtbank om de proceskosten in conventie en reconventie te compenseren. Nu de grieven van [appellant] grotendeels gegrond zijn en zijn vordering grotendeels zal worden toegewezen, geldt [geïntimeerde] als de hoofdzakelijk in het ongelijk gestelde partij en zal hij in de kosten van zowel de eerste aanleg als het hoger beroep worden veroordeeld. Grief 6 slaagt mitsdien.
    
    20.	Het voorgaande, gevoegd bij hetgeen in het tussenarrest is overwogen, leidt tot de volgende beslissing.
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    in het principale beroep:
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep, gewezen in conventie en reconventie en, opnieuw recht doende:
    
    veroordeelt [geïntimeerde] hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, om tegen bewijs van kwijting aan [appellant] te betalen het bedrag van € 52.000,-, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 15 februari 2005 tot aan de dag van voldoening;
    
    veroordeelt [geïntimeerde] hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, in de kosten van de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellant] gevallen, in conventie begroot op € 3.333,78 aan verschotten en € 1.788,- aan salaris procureur en in reconventie op € 452,- aan salaris procureur; 
    
    wijst af het meer of anders gevorderde;
    
    veroordeelt [geïntimeerde] hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [appellant] begroot op € 4.486,32 aan verschotten en € 6.524,- aan salaris advocaat;
    
    in het incidentele beroep:
    
    verwerpt het beroep;
    
    veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [appellant] gevallen, tot op heden begroot op € 3.948,- aan salaris advocaat;
    
    in het principale en incidentele beroep:
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. A.D. Kiers-Becking, W.A.J. van Lierop en T.H. Tanja-van den Broek, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 november 2009, in aanwezigheid van de griffier.