ECLI:NL:RBARN:2009:BK4685, Rechtbank Arnhem, 18-11-2009, 180856
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2009-11-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vordering tot creditering van nota's van voormalige advocaten. De gestelde grondslag van de vordering (onverschuldigde betaling) is ondeugdelijk. Eiseres heeft bedoeld dat de advocaat wanprestatie heeft gepleegd doordat zij voor rechtsbijstand heeft moeten betalen, terwijl zij in aanmerking kwam voor kosteloze rechtsbijstand. Hoewel er redenen zijn voor verzet tegen de wijziging van de grondslag van de vordering, gaat de rechtbank er wel op in. De advocaten hebben de norm niet geschonden, zodat de vorderingen standen, ook op de gewijzigde grondslag.

vonnis
      RECHTBANK ARNHEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 180856 / HA ZA 09-233
    
    Vonnis van 18 november 2009
    
    in de zaak van
    
    
      [eiseres],
      wonende te [woonplaats],
      eiseres,
      advocaat mr. I.P. Rietveld te Arnhem,
    
    
    tegen
    
    
      1. 	de naamloze vennootschap DE KEMPENAER ADVOCATEN N.V. 
      (toegevoegd bij herstelexploot),
      gevestigd te Arnhem
      2. 	[gedaagde],
      wonende te Arnhem,
      gedaagden,
      advocaat mr. P.M. Wilmink te Arnhem.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [eiseres] en De Kempenaer en [gedaagde sub 2] genoemd worden. 
     
    
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 8 juli 2009
      -	het proces-verbaal van comparitie van 6 oktober 2009.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	[eiseres] heeft zich in februari 2005 gewend tot mr. [ ] [betrokkene] om haar als advocaat bij te staan in een echtscheidingsprocedure. [betrokkene] was werkzaam bij De Kempenaer. Voordien werd [eiseres] door een andere advocaat bijgestaan.
    
    
    
      2.2.	De opdracht is schriftelijk bevestigd door [betrokkene]. Hierbij is de Klachten- en Geschillenregeling Advocatuur van toepassing verklaard. Voorts is hierbij bevestigd dat overeengekomen is dat de bijstand tegen betaling wordt verleend op basis van een uurtarief van € 185,00, te vermeerderen met kantooropslag, BTW en eventuele kosten. Tevens is aangekondigd dat de behandeling van de zaak in overleg kan worden overgedragen aan een kantoorgenoot. 
      2.3.	Medio 2005 heeft [betrokkene]’s kantoorgenoot [gedaagde sub 2] de rechtsbijstand overgenomen. 
    
    
    2.4.	 [betrokkene] en [gedaagde sub 2] hebben beiden tegen [eiseres] gezegd en/of aan haar geschreven dat zij geen zaken behandelen op basis van gedeeltelijk kosteloze rechtsbijstand. Zij hebben daarbij gezegd c.q. geschreven dat [eiseres] ook niet voor gesubsidieerde rechtsbijstand in aanmerking kwam, omdat zij een eigen woning had die verkocht zou worden. Na verdeling van de overwaarde zouden [eiseres] en haar echtgenoot ieder een bedrag ontvangen dat uitsteeg boven het vrijgestelde vermogen.
    
    2.5.	Deze, op dat moment door [eiseres] bewoonde, woning had een WOZ-waarde van € 252.000,00. De hypotheekschuld was € 272.000,00. Aan de hypotheek was een spaarpolis gekoppeld met (in 2005) een actuele waarde van € 8.043,80. De makelaar van [eiseres] schatte de opbrengst op € 325.000,00 à € 330.000,00. Het huis is later, in 2006, verkocht voor € 307.000,00. 
    
    2.6.	[eiseres] had een schuld aan haar vader en aan het bedrijf van haar vader, die bij overeenkomst van 1 oktober 2004 aan [eiseres] een kredietfaciliteit had gegeven van maximaal € 25.000,00 met bepaling dat het geleende bedrag zou worden afgelost uit de opbrengst van het huis.
    
    
      2.7.	[eiseres] heeft een aantal declaraties tot een totaal van € 6.185,28 niet betaald. 
      [gedaagde sub 2] heeft daarop in december 2007 een incassogeschil aanhangig gemaakt bij de Geschillencommissie Advocatuur. [eiseres] heeft zich tot haar huidige advocaat gewend en de dienstverlening door [gedaagde sub 2] beëindigd. 
      [eiseres] heeft bij de Geschillencommissie verweer gevoerd. Tevens heeft [eiseres] bij de Deken van de Orde van Advocaten tegen [gedaagde sub 2] een klacht ingediend. 
    
    
    
      2.8.	De Geschillencommissie heeft op 17 augustus 2007 uitspraak gedaan bij arbitraal vonnis. De commissie bepaalde dat [eiseres] het bedrag van de declaraties aan [gedaagde sub 2] verschuldigd was.
      De Deken heeft bepaald dat [gedaagde sub 2] niet verwijtbaar heeft gehandeld.
    
    
    
      2.9.	Na verleend verlof tot tenuitvoerlegging door de voorzieningenrechter te Utrecht en na betaling door [eiseres], heeft de rechtbank te Arnhem bij vonnis van 28 mei 2008 op vordering van [eiseres] het vonnis van de Geschillencommissie vernietigd om reden dat de Geschillencommissie in dit geval niet bij arbitraal vonnis, maar bij bindend advies uitspraak had moeten doen. 
      [eiseres] had in deze procedure bij de rechtbank tevens terugbetaling van € 10.000,00 gevorderd, maar deze vordering is door de rechtbank in haar vonnis van 28 mei 2008 afgewezen, omdat partijen, ondanks uitnodiging bij tussenvonnis, de (hoogte van de) declaraties niet aan de rechtbank ter beoordeling hadden voorgelegd. De rechtbank overwoog dat partijen bij de opdracht waren overeengekomen om dit aan de Geschillencommissie voor te leggen en dat de rechtbank onbevoegd is, zolang niet beide partijen hierop terugkomen.
    
    
    
    
      3.	Het geschil
      3.1.	[eiseres] vordert veroordeling van De Kempenaer en [gedaagde sub 2] om de aan haar in rekening gebrachte nota’s te crediteren en om aan [eiseres] terug te betalen hetgeen zij ter betaling hebben ontvangen, vermeerderd met rente en kosten.
    
    
    3.2.	De Kempenaer en [gedaagde sub 2] voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	[eiseres] heeft haar vorderingen in haar dagvaarding uitdrukkelijk gebaseerd op onverschuldigde betalingen ad € 16.183,33 die zij op grond van artikel 6:203 BW wenst terug te ontvangen. 
    
    
    
      4.2.	Deze grondslag is ondeugdelijk. De betalingen vonden hun rechtsgrond in de verbintenissen die voor [eiseres] voortvloeiden uit de overeenkomst van opdracht, waarbij uitdrukkelijk was overeengekomen dat de door [betrokkene] en [gedaagde sub 2] verrichte diensten betaald moesten worden op basis van een bepaald uurtarief, vermeerderd met bepaalde opslagen.
      Er was dus geen sprake van onverschuldigde betaling in de zin van artikel 6:203 BW.
    
    
    
      4.3.	Hiermee geconfronteerd in de conclusie van antwoord en op de comparitie, heeft (de advocaat van) [eiseres] aangegeven dat zij bedoeld heeft ‘dat De Kempenaer en [gedaagde sub 2] wanprestatie hebben gepleegd en dat op deze grond moet worden terugbetaald hetgeen aan [eiseres] in rekening is gebracht en door haar is betaald’.  
      De rechtbank neemt aan dat [eiseres] bedoelt dat De Kempenaer en [gedaagde sub 2] toerekenbaar tekortgeschoten zijn in de nakoming van de verbintenissen, die voor hen voortvloeiden uit de overeenkomst van opdracht, en dat zij gehouden zijn om de schade te vergoeden die [eiseres] dientengevolge heeft geleden, welke schade in dit geval voortvloeit uit het feit dat [eiseres] voor rechtsbijstand heeft moeten betalen, terwijl zij in aanmerking kwam voor kosteloze rechtsbijstand (de eigen bijdrage weggedacht), en welke schade bestaat uit de betaalde declaraties.
    
    
    
      4.4.	De Kempenaer en [gedaagde sub 2] hebben zich verzet tegen deze verandering van de grondslag van eis. Op zichzelf is er alle reden voor dit verzet. Er moet ooit een eind komen aan deze litanie. Inmiddels heeft [eiseres] in verschillende modificaties telkens dezelfde grief voorgelegd aan de Deken, aan de Geschillencommissie, aan de rechter bij wie zij de vernietiging van de beslissing van de Geschillencommissie vorderde en nu weer in deze nieuwe procedure. En deze nieuwe procedure is weer verkeerd ingeleid, met een onvolledig exploot (alleen tegen [gedaagde sub 2] gericht) en een ondeugdelijke grondslag.
      Op de ondeugdelijkheid van die grondslag is [eiseres] duidelijk gewezen in de conclusie van antwoord van De Kempenaer en [gedaagde sub 2], maar dan nog reageert zij niet adequaat met een op voorhand aan de comparitierechter en de wederpartij op schrift toegestuurde wijziging van eis. Artikel 130 Rv schrijft voor dat de verandering van de grondslag van eis schriftelijk moet gebeuren en in het comparitievonnis heeft de rechtbank [eiseres] verzocht om de stukken waarop zij een beroep wil doen, uiterlijk twee weken tevoren toe te sturen. 
      4.5.	Desondanks zal de rechtbank de verandering van de grondslag van eis aanvaarden en meteen op de gewijzigde grondslag ingaan, ondanks het feit dat De Kempenaer en [gedaagde sub 2] hebben verzocht om bij toelating van de wijziging de gelegenheid te krijgen om bij akte inhoudelijk te reageren. De rechtbank is namelijk van oordeel dat in de dagvaarding voldoende is aangevoerd om te vermoeden wat [eiseres] heeft bedoeld en dat in die dagvaarding de elementen van een mogelijke aanspraak op schadevergoeding wegens wanprestatie voldoende duidelijk zijn gepresenteerd, terwijl De Kempenaer en [gedaagde sub 2] in hun conclusie van antwoord ook inhoudelijk hierop zijn ingegaan en hiertegen verweer hebben gevoerd. Dit verweer leidt, zoals hierna zal blijken, tot afwijzing van de vorderingen en De Kempenaer en [gedaagde sub 2] kunnen geacht worden meer belang te hebben bij een dadelijke afwijzing dan bij een verdere uitdijing van het debat.
    
    
    4.6.	Voor de vraag of De Kempenaer en [gedaagde sub 2] in de uitvoering van hun opdracht zijn tekortgeschoten is de maatstaf of [betrokkene] en [gedaagde sub 2] hebben gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot verwacht mag worden. Bij haar verwijt dat dit niet het geval is, gaat het [eiseres] niet om de wijze waarop [betrokkene] en [gedaagde sub 2] haar hebben bijgestaan in haar echtscheidingsprocedure, althans dat heeft zij in dit geding niet gesteld, maar om de herhaalde mededeling dat [eiseres] niet voor een toevoeging in aanmerking kwam, terwijl ook gezegd zou zijn dat er geen enkele advocaat zou zijn die haar dossier zou willen overnemen. Het een en ander was volgens [eiseres] onjuist, gezien reeds het feit dat haar huidige advocaat wel op toevoeging procedeert.
    
    4.7.	De tweede aantijging, dat tegen [eiseres] gezegd zou zijn dat geen enkele advocaat haar dossier zou willen overnemen, moet buiten beschouwing blijven. De Kempenaer en [gedaagde sub 2] hebben nadrukkelijk betwist dat dit is gezegd tegen [eiseres] en [eiseres] zou dit dus moeten bewijzen, maar zij heeft geen bewijs aangeboden. De rechtbank ziet in de omstandigheden van dit geval geen aanleiding voor een ambtshalve bewijsopdracht.
    
    4.8.	De eerste mededeling, inhoudend dat [eiseres] niet voor een toevoeging in aanmerking kwam, wordt erkend. Te dien aanzien is ook van belang dat het eerste onderdeel van regel 24 van de Gedragsregels 1992 voorschrijft dat een advocaat, tenzij hij goede gronden heeft om aan te nemen dat zijn cliënt niet in aanmerking kan komen voor door de overheid gefinancierde rechtshulp, verplicht is met zijn cliënt bij het begin van de zaak en verder telkens wanneer daartoe aanleiding bestaat, te overleggen of er termen zijn om te trachten door de overheid gefinancierde rechtshulp te verkrijgen. Het derde onderdeel van regel 24 schrijft voor dat een advocaat, wanneer de cliënt mogelijk in aanmerking komt voor door de overheid gefinancierde rechtshulp en niettemin verkiest daarvan geen gebruik te maken, dat schriftelijk dient vast te leggen. 
    
    
      4.9.	Dit betekent dat in beginsel, bij de vraag of [betrokkene] en [gedaagde sub 2]  beroepsconform gehandeld hebben, niet doorslaggevend is dat uitdrukkelijk door hen met [eiseres] is besproken dat zij niet op toevoeging voor haar wilden optreden, hetgeen hen op zichzelf vrij stond. [betrokkene] en [gedaagde sub 2] hadden haar moeten wijzen op de mogelijkheid van gefinancierde rechtshulp, ook schriftelijk, tenzij zij goede gronden hadden om aan te nemen dat [eiseres] daarvoor niet in aanmerking kwam.
      4.10.	Het gaat dus om de vraag of [betrokkene] en [gedaagde sub 2] goede gronden hadden om dat aan te nemen. 
      Het enkele feit dat het de huidige advocaat van [eiseres] wel is gelukt om op toevoeging te procederen (hetgeen overigens niet definitief vast staat, omdat deze procedure nog niet zal zijn afgerekend) is niet genoeg om vast te stellen dat [betrokkene] en [gedaagde sub 2] geen goede gronden hadden om aan te nemen dat [eiseres] daarvoor niet in aanmerking kwam. Immers enerzijds zijn de omstandigheden gewijzigd: de regelgeving is veranderd en intussen is het huis verkocht en kan de opbrengst verteerd zijn. Anderzijds is mogelijk dat de Raad voor Rechtsbijstand niet volledig is ingelicht, een vergissing heeft gemaakt of in dit incidentele geval om haar moverende redenen is afgeweken van de regelgeving en/of het beleid.
    
    
    4.11.	Evenmin is van belang of [eiseres] wel of niet een Verklaring omtrent Inkomen en vermogen bij [betrokkene] heeft achtergelaten, dewelke niet zou zijn ingediend bij de Raad voor Rechtsbijstand. Indien [betrokkene], die zelf niet op toevoeging wilde optreden, goede gronden had om te veronderstellen dat ook voor een andere advocaat die Verklaring niet tot een toevoeging zou kunnen leiden, dan hoefde hij haar niet in te dienen. Integendeel. Een toevoeging aanvragen in de wetenschap dat de cliënt daarvoor niet in aanmerking komt, getuigt van een onbetamelijke beroepsopvatting.
    
    
      4.12.	Meer specifiek gaat het dus om de vraag hoe de destijds geldende regelgeving geïnterpreteerd moest worden. 
      Die regelgeving hield in dat er niet alleen een grens was aan het maximum-inkomen, maar ook aan het vermogen dat de rechtzoekende mag hebben om in aanmerking te kunnen komen voor gefinancierde rechtsbijstand.  Dit is bepaald in artikel 34 van de Wet op de rechtsbijstand. Het tweede lid van dit artikel luidt:
    
    
    In afwijking van het bepaalde in het eerste lid wordt geen rechtsbijstand verleend, indien de rechtzoekende beschikt over een vermogen dat meer bedraagt dan het heffingvrij vermogen.
    
    
      4.13.	Hoe hoog dat heffingvrij vermogen is, wordt geregeld bij algemene maatregel van bestuur.
      In 2005 bedroeg voor eenoudergezinnen, zoals dat van [eiseres], het totale vrijgestelde  vermogen € 10.500,00.
    
    
    4.14.	Lid 3 van artikel 9 van het Besluit draagkrachtcriteria Rechtsbijstand 1994, zoals dat in 2005 gold, luidde:
    
    
      Voor de vaststelling van het vermogen worden niet in aanmerking genomen:
      a.  de waarde, bedoeld in artikel 17, eerste lid, van de Wet waardering onroerende zaken van de eigen woning die de rechtzoekende bewoont of, in geval van opheffing van de gezamenlijke huishouding bewoond heeft voorzover deze waarde, na aftrek van het nog niet afgeloste bedrag van de daarop gevestigde hypotheek of hypotheken, minder dan € 65.344 bedraagt;
      b.  ….
    
    
    4.15.	De ratio van deze vrijstelling blijkt uit de Nota van toelichting, waarin staat dat de wet eist dat op het vermogen wordt ingeteerd, maar dat daarop uitzonderingen bestaan, waaraan invulling wordt gegeven in artikel 9 derde lid onder a ten aanzien van het vermogen in de eigen woning. Die toelichting luidt op dit onderdeel:
    
    De hier geregelde vrijstelling berust op het praktische gegeven dat het te gelde maken van het in de eigen woning aanwezige vermogen, een voor de hypotheekgever aanvaardbare marge in de waarde vereist. Een marge die, gelet op de prijsfluctuaties op de woningmarkt, tamelijk substantieel zal moeten zijn.
     
    
      4.16.	Uit het een en ander volgt dat de wetgever ervan uitgaat dat het aanwezige vermogen (met uitzondering van huisraad e.d.) zoveel mogelijk wordt aangewend om zelf de rechtsbijstand te betalen en dat ook vereist kan worden dat men daarvoor de overwaarde in de zelfbewoonde eigen woning te gelde maakt en een (aanvullende) hypothecaire lening afsluit, zij het dat daarbij een veilige marge moet worden aangehouden om te voorkomen dat de rechtzoekende die (aanvullende) hypotheek niet kan krijgen en/of in ernstige problemen komt bij fluctuaties op de woningmarkt.
      Hierbij gaat de wetgever dus uit van de situatie dat de rechtzoekende, of bij opheffing van samenwoning de achterblijver, in de woning blijft wonen. Bij voorgenomen verkoop en te gelde maken van de woning is dat in beginsel niet het geval en dan heeft de verhoogde vrijstelling geen betekenis. Indien alsdan de (verwachte) netto opbrengst tezamen met de overige niet-vrijgestelde bezittingen de algemene vrijstelling van € 10.500,00 voor het eenoudergezin overtreft, dan komt de betrokkene niet in aanmerking voor een toevoeging of zal die toevoeging niet definitief worden gemaakt c.q. later worden ingetrokken.
    
    
    
      4.17.	In het geval van [eiseres] was er geen overwaarde in de zin van artikel 9 lid 3 sub a van het draagkrachtcriteriabesluit en al helemaal niet een overwaarde lager dan het daar genoemde bedrag. De hypotheekschuld was immers hoger dan de WOZ-waarde. 
      Dit doet echter niet ter zake omdat in dit geval dit artikellid niet van toepassing was. Het was duidelijk, al voordat [eiseres] bij [betrokkene] kwam, dat de woning zou worden verkocht. Het was dus geen eigen, zelfbewoonde, woning waarvoor de specifieke vrijstelling gold omdat alleen de overwaarde kon worden aangewend voor de bekostiging van de rechtsbijstand. De gehele opbrengst zou daarvoor beschikbaar komen tot het bedrag waarmee deze opbrengst tezamen met de andere daarvoor in aanmerking komende bezittingen de algemene drempel van € 10.500,00 overschreed.
    
    
    4.18.	Dit betekent dat niet zonder meer van de WOZ-waarde mocht worden uitgegaan, maar moest worden uitgegaan eerst van de verwachte opbrengst en uiteindelijk van de gerealiseerde opbrengst. Bij dit uitgangspunt was wel sprake van een overwaarde en wel van een overwaarde, die hoger was dan het algemeen vrijgestelde vermogen. Daar kwam de spaarpolis nog bovenop.
    
    
      4.19.	[eiseres] stelt dat de schuld aan haar vader en/of diens bedrijf ad € 15.043,71 nog in aanmerking moest worden genomen. Dat is niet juist.
      In de eerste plaats ging het in 2005, toen [eiseres] werd bijgestaan door  [betrokkene] en [gedaagde sub 2], niet om € 15.043,71. Gezien de overgelegde overeenkomst en overzichten ging het om een kredietfaciliteit, waarvan begin 2005, toen [eiseres] bij [betrokkene] kwam, nog slechts beperkt gebruik was gemaakt en waarop nog tot ver in 2006 opnames zijn gedaan. 
    
    
    
      4.20.	Belangrijker is echter dat dit geen schuld is die volgens het destijds geldende tweede lid van artikel 9 van het draagkrachtcriteriabesluit voor de vaststelling van het vermogen in aanmerking werd genomen. Volgens de overzichten van [eiseres] waren de bestemmingen hoofdzakelijk advocatenkosten in de echtscheidingsprocedure, ook van andere (voorgaande?)  advocaten dan De Kempenaer en [gedaagde sub 2]. Volgens [eiseres] was dit € 12.360,00. Daarnaast zijn nogal wat justitiële boetes en allerlei kleinere zaken, waaronder ook wel leefgeld, betaald, maar feitelijk kan van geen of vrijwel geen post worden gesteld  dat het:
      a) een schuld betreft die is aangegaan ter verkrijging van bezittingen die bij het vermogen worden meegerekend, dan wel
      b) een schuld betreft die betrekking heeft op bijzondere uitgaven die de rechtzoekende gedwongen is te doen als gevolg van persoonlijke omstandigheden hemzelf of zijn huishouding betreffende.
      Bij dit laatste moet volgens de Nota van toelichting gedacht worden aan persoonlijke leningen die moeten worden afgesloten in verband met ernstige ziekte of overlijden, of in uitzonderlijke gevallen in verband met het volgen van een opleiding. Daarvan was geen sprake.
    
    
    
      4.21.	Het een en ander leidt tot de slotsom dat [betrokkene] en [gedaagde sub 2] goede gronden hadden om aan te nemen dat [eiseres] niet voor een toevoeging in aanmerking kwam. Te dien aanzien bestond onvoldoende twijfel om te eisen dat [betrokkene] en [gedaagde sub 2] [eiseres], ook schriftelijk, hadden moeten mededelen dat dit mogelijk anders lag en dat zij desondanks had gekozen voor de betaalde rechtsbijstand door [betrokkene] en [gedaagde sub 2].
      [betrokkene] en [gedaagde sub 2] hebben de norm niet geschonden en de vorderingen stranden, ook op de veranderde grondslag.
    
    
    
      4.22.	[eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van De Kempenaer en [gedaagde sub 2] worden begroot op:
      - explootkosten		EUR 	0,00
      - vast recht			262,00
      - salaris advocaat		904,00 (2,0 punten × tarief EUR 452,00)
      Totaal		EUR 	1.166,00.
    
      
    
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    5.1.	wijst de vorderingen af,
    
    5.2.	veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van De Kempenaer en [gedaagde sub 2] tot op heden begroot op EUR 1.166,00,
    
    5.3.	verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. N.W. Huijgen en in het openbaar uitgesproken op 18 november 2009.