ECLI:NL:GHLEE:2012:BY3620, Gerechtshof Leeuwarden, 20-11-2012, 200.052.268/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2012-11-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verdeling en vereffening van een ontbonden vennootschap onder firma. Vorder te betaling van een geldsom van de ene vennoot jegens de erven van een andere vennoot.

Arrest d.d. 20 november 2012
      Zaaknummer 200.052.268/01
      (zaaknummer rechtbank: 90606/HA ZA 08-608)
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de tweede kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [appellante],
      wonende te [woonplaats],
      appellante,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: [appellante],
      advocaat: mr. D.C. Poiesz, kantoorhoudende te Sneek,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [geïntimeerde], in zijn hoedanigheid van voormalig vennoot/vereffenaar van de vennootschap onder firma [de vof],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. A.J. Welvering, kantoorhoudende te Leek.
    
    
    De inhoud van het tussenarrest van 5 juni 2012 wordt hier overgenomen.
    
    
      Het verdere procesverloop
      [appellante] heeft een akte genomen, waarna [geïntimeerde] een antwoordakte heeft genomen.
    
    
    Vervolgens hebben partijen de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De verdere beoordeling
      Met betrekking tot de ontvankelijkheid
      1.	Bij genoemd tussenarrest heeft het aan [appellante] opgedragen te bewijzen dat zij krachtens een overeenkomst van lastgeving in eigen naam procedeert ten behoeve van de gezamenlijke erven. [appellante] heeft daartoe een kopie van de door haar en haar zoon, [zoon van appellante], ondertekende "overeenkomst tot lastgeving" d.d. 30 juli 2012 overgelegd. Deze overeenkomst luidt, voor zover thans van belang, als volgt:
      "Beide partijen zijn erfgenaam van wijlen [de erflater], en verklaren de volgende overeenkomst van lastgeving te zijn aangegaan:
      1. lastgever [dat is [zoon van appellante]; toevoeging door het hof] geeft aan lasthebber [dat is [appellante]; toevoeging door het hof], welke last door lasthebber wordt aanvaard, om in het belang van lastgever voor diens rekening, zij het op eigen naam, (rechts)handelingen in de ruimste zin van het woord te verrichten betreffende de thans bij het Gerechtshof te Leeuwarden onder zaaknummer 200.052.268/01 lopende procedure tegen [geïntimeerde] te [woonplaats]. De overeenkomst heeft betrekking op reeds verrichte als op nog te verrichten (rechts)handelingen.
      (…)." 
    
     
    2.	Nu [geïntimeerde] erkent dat sprake is van vorenbedoelde lastgeving, staat tussen partijen vast dat [appellante] in dit hoger beroep mede ten behoeve van de andere erfgenaam procedeert. Dit brengt mee dat [appellante] ontvankelijk is in haar hoger beroep.
    
    
      De feiten
      3.	Aangezien partijen geen geschil hebben over de weergave van de feiten door de rechtbank in rechtsoverweging 2 (2.1 t/m 2.2) van het bestreden vonnis, zal het hof ook in hoger beroep van deze feiten uitgaan.
    
    
    
      4.	Hiermee staat het volgende tussen partijen vast.
      4.1.	[geïntimeerde] heeft samen met zijn broer, wijlen [de erflater], vanaf 2003 de vennootschap onder firma [de vof] (hierna: de vennootschap) gevormd. De vennootschap is per 1 januari 2006 ontbonden.
      4.2.	Op 25 augustus 2006 is [de erflater] overleden. Zijn erfgenamen zijn [appellante] en [zoon van appellante] (hierna: de erven).
      4.3.	De stakingsbalans van [consultant] (hierna: [consultant]) dateert van 7 september 2006 en laat een negatieve vermogenspositie zien. De erven van [de erflater] en [geïntimeerde] dienden volgens die stakingsbalans ieder respectievelijk € 21.986,24 (de erven) en € 21.822,59 ([geïntimeerde]) te voldoen. Nadien heeft gedeeltelijke verrekening plaatsgevonden van de schuld van de erven met het tegoed van [de erflater] bij de bank, waardoor - op basis van de stakingsbalans van [consultant] - een schuld van € 10.627,81 resteerde voor de erven. [geïntimeerde] heeft zijn schuld voldaan.
      4.4.	[de erflater] was - voordat hij toetrad tot de vennootschap - vennoot in de [VOF met een andere broer], tezamen met een andere broer, te weten [andere broer]. [VOF met een andere broer] is per 31 augustus 2003 beëindigd. De eindafrekening dateert van 25 januari 2005 en is afkomstig van [consultant].
    
    
    
      Het geschil en de beoordeling daarvan in eerste aanleg
      5.	[geïntimeerde] vordert van de erven betaling van een bedrag van € 10.627,81 in hoofdsom. Aan deze vordering legt hij ten grondslag dat de erven op basis van de stakingsbalans per 1 januari 2006 een bedrag van € 21.986,24 in de kas van de vennootschap dienden te storten. Op deze schuld komt - na verrekening van het tegoed van erflater bij de Rabobank - een bedrag van € 11.358,43 in mindering, zodat een stortingsplicht ad € 10.627,81 resteerde. Aangezien [geïntimeerde] alle overige schulden van de vennootschap heeft voldaan, komt in het kader van de vereffening en verdeling van de vennootschap voornoemd bedrag aan hem toe, aldus [geïntimeerde].
    
    
    
      6.	De rechtbank heeft overwogen dat enkel de post van € 8.871,91 in de eindafrekening partijen nog verdeeld houdt. Vervolgens heeft de rechtbank overwogen dat het ervoor moet worden gehouden dat [de erflater] ervan uitging dat de schuld van € 8.871,91 (zijnde een schuld van hem aan de [VOF met een andere broer] die hij op dat moment niet kon betalen) hem aanging en dat hij heeft ingestemd met de door [consultant] voorgestelde wijze van afwikkeling daarvan (de post van € 8.871,91 werd in mindering gebracht op het eigen vermogen van 
      [de erflater] in de vennootschap), zodat ook de erven hieraan gebonden zijn. Hierna heeft de rechtbank de vordering van [geïntimeerde] toegewezen. 
    
     
    
      Met betrekking tot de grieven
      7.	Grief I houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de omvang van de post van € 8.871,91 als zodanig juist is. De toelichting op deze grief houdt in dat bij de samenstelling van deze post veel vraagtekens kunnen worden gesteld en dat derhalve deze samenstelling niet als juist kan worden aanvaard. 
    
    
    
      8.	[geïntimeerde] heeft de post ad € 8.871,91 onder meer toegelicht met een e-mailbericht van [consultant] aan [juridisch adviseur] van [Juridisch adviesbureau] d.d. 21 april 2009. Deze e-mail bevat de volgende passage:
      "Op 31 augustus 2003 had [de erflater] [dat is [de erflater]; toev. hof] € 37.700 een negatief eigen vermogen in de [VOF met een andere broer] ([VOF met een andere broer]). De financiële afwikkeling heeft echter pas plaatsgevonden in januari 2005.
      [de erflater] heeft een privé financiering afgesloten om genoemd bedrag ad € 37.700 (december 2004) te financieren.
      Echter de Friesland Bank financierde tot een bedrag a € 31.500 (bruto).
      Op 7 januari 2005 was de schuld om tot afwikkeling van de staking te komen opgelopen tot een bedrag a € 8.541,88. Op het moment van staking [VOF met een andere broer] was nog een schuld aanwezig a € 10.778,70 (naast enkele overige schulden) aan [de vof]. Dit betrof vooral [onderstreping door het hof] een crediteurenpost aan [bedrijf X] welke door de [de vof] werd betaald ten gunste van de "oude" v.o.f.
      Omdat [de erflater] niet genoeg geld had om tot betaling van de totale schulden te komen van [VOF met een andere broer] is in 2005 (zie jaarrekening 2005) de schuld vereffend d.m.v. een privé opname."
    
    
    
      9.	Het hof stelt vast dat op de balans van de vennootschap per 31 december 2004 onder het kopje "Overige vorderingen" een bedrag van € 12.659,- is vermeld ter zake van "Overige te vorderen bedragen ([VOF met een andere broer])". Op de balans van de vennootschap per 31 december 2005 komt deze vordering niet meer voor. Voorts is op het kapitaal van [de erflater] ten bedrage van - € 12.856,- (onder meer) een privé opname van € 8.903,- in mindering gebracht. Uit het 
      e-mailbericht van [consultant] aan de advocaat van [appellante] d.d. 9 april 2009 blijkt dat het hier om meergenoemd bedrag van € 8.871,91 gaat, vermeerderd met een bedrag van € 30,75 in verband met privé gebruik telefoon.
    
    
    
      10.	Voorts doet [geïntimeerde] een beroep op de brief van [consultant] aan [de vof] t.a.v. [de andere broer] d.d. 25 januari 2005 betreffende de afwikkeling van de staking van de [VOF met een andere broer]. Onder het kopje "Overige schulden en overlopende passiva" staat onder meer het volgende:
      "Daarnaast dient te worden voldaan een schuld aan [de vof] en [de erflater] van € 10.778,70. Genoemde schuld is o.a. [onderstreping door het hof] ontstaan door betaling van de schuld aan [bedrijf X] Plafonds van de v.o.f."
      Onder het kopje "Financiering" staat onder meer het volgende:
      "Om tot algehele financiële afwikkeling van de vennootschap te komen dient op dit moment nog door vennoten [de andere broer] [dat is [de andere broer]; toev. hof] en [de erflater] [dat is [de erflater]; toev. hof] respectievelijk € 5.777,52 en € 8.541,88 te worden voldaan. Voor een overzicht van de nog te betalen bedragen verwijs ik u naar de bijlage; Stand van zaken per heden."
      In de betreffende bijlage staat het volgende:
      "Stand van zaken per heden (17 januari 2005)			Bedragen in €
      Banksaldo per 17 januari 2005, bankrekening 29.30.23.972	 3.310,20
      Te storten door vennoot [de andere broer]				 5.777,52
        										________
       								saldo		 9.087,72
      Te betalen aan [consultant] Consultancy & Advies (…)			-3.124,50
      Te betalen aan Belastingdienst (…)					-2.832,18
       										________
                                                                                                                 3.131,04
                                                                                                                 ________
      Betaald aan [de vof]			-2.800,00
       										________
       										    331,04
      Te storten door vennoot [de erflater] (*2)			 	8.541,88
       										________
       								saldo		 8.872,92
      Te betalen aan [de vof] (*2)		-8.871,91
       										________	
       								saldo (*1)	        1,01
    
    
    
      (*1)	Afrondingsverschil en betalingsverschil debiteuren
      (*2)	De overblijvende schuld aan de [de vof] dient te worden betaald door vennoot [de erflater] dan wel te worden verrekend door een privé opname van [de erflater] uit [de vof]"
    
    
    
      11.	In de bijlage bij de brief van [consultant] aan [de vof] d.d. 25 januari 2005 "Mutaties na 1 sept 2003 t/m 6-1-2005" staat onder het kopje "Stand van zaken per 7 januari 2005" als te betalen aan [de vof] een bedrag van € 11.671,91. 
      Hierop strekt in mindering genoemd bedrag van € 2.800,- dat op 13 januari 2005 door [VOF met een andere broer] v.o.f. aan de [de vof] is betaald. Aldus resteert het door [consultant] in de stand van zaken per 17 januari 2005 genoemde bedrag van € 8.871,91 als restschuld aan de [de vof].
    
    
    12.	Het hof is van oordeel dat [appellante] - in het licht van het voorgaande - met hetgeen zij in de toelichting op grief I aanvoert ("dat bij de samenstelling van de post € 8.871,91 veel vraagtekens kunnen worden gesteld"), de omvang van de post van € 8.871,91 als zodanig onvoldoende onderbouwd betwist heeft. De omstandigheid dat het stuk "Stand van zaken per heden (17 januari 2005)", bijlage bij voornoemde brief van [consultant] aan [VOF met een andere broer] t.a.v. [de andere broer] d.d. 25 januari 2005, de erven mogelijk onbekend was, doet hier niet aan af. Nog daargelaten dat dit het hof weinig aannemelijk voorkomt, heeft [appellante] de echtheid en juistheid van dit stuk onvoldoende gemotiveerd betwist.
    
    13.	Grief I faalt derhalve.
    
    
      14.	Grief II houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat de post van € 8.871,91 ten laste van de erven komt. In de toelichting op deze grief stelt [appellante] allereerst dat door [de erflater] niet een bedrag van € 8.871,91, maar een bedrag van € 8.541,88 moest worden gestort. Voorts gaat de rechtbank er ten onrechte van uit dat deze post alleen ten laste van [de erflater] komt; het gaat volgens [appellante] om een schuld van beide vennoten van [VOF met een andere broer]. Ten onrechte is deze schuld door [consultant] "weggemoffeld" richting het eigen vermogen van 
      [de erflater] in de nieuwe [de vof], aldus [appellante].
    
    
    15.	[geïntimeerde] erkent dat dit oorspronkelijk een schuld van de 'oude' v.o.f. was. Met een verwijzing naar de hiervoor geciteerde passages uit de door [consultant] opgestelde stukken, stelt hij dat [de erflater] echter niet volledig aan zijn stortingsverplichting in het kader van de staking van deze 'oude' v.o.f. kon voldoen. Daarom is in onderling overleg besloten dat hij ([de erflater]) de restschuld van de 'oude' v.o.f. ad € 8.871,91 aan de 'nieuwe' [de vof] diende te voldoen en dat deze voldoening zou geschieden door het te betalen bedrag van € 8.871,91 als privé opname in mindering te brengen op het eigen vermogen van [de erflater] in de (nieuwe) vennootschap. Op deze manier financierde de nieuwe [de vof] deze schuld van [de erflater], aldus [geïntimeerde].
    
    16.	Het hof is van oordeel dat [appellante] deze toelichting, die behalve door de hiervoor geciteerde passages uit de door [consultant] opgestelde stukken, tevens wordt ondersteund door het e-mailbericht van [consultant] aan [juridisch adviseur] d.d. 25 mei 2009, onvoldoende onderbouwd heeft betwist. Het enkele feit dat [appellante] en haar overleden echtgenoot niet bekend zouden zijn geweest met deze schuld van € 8.871,91, is daartoe onvoldoende. 
    
    
      17.	Ten aanzien van de stelling van [appellante] dat hoe dan ook het bedrag van € 8.871,91 niet klopt, aangezien [de erflater] slechts een bedrag van € 8.541,88 diende te storten, overweegt het hof het volgende. Weliswaar staat in voornoemd stuk "Stand van zaken per heden (17 januari 2005)" inderdaad dat [de erflater] een bedrag van € 8.541,88 dient te storten, maar in dit stuk staat tevens dat 
      [de erflater] de restschuld van de 'oude' v.o.f. ad € 8.871,91 aan de 'nieuwe' v.o.f. zou voldoen. Zoals hiervoor onder 12 overwogen, heeft [appellante] deze afspraak onvoldoende weersproken. 
    
    
    18.	Ook hetgeen [appellante] in haar akte d.d. 14 november 2011 nog toevoegt aan haar verweer, snijdt naar het oordeel van het hof geen hout. Zij gaat daarbij uit van het - onjuiste - bedrag van € 8.541,88 (zie hiervoor onder 17), en stelt dat dit bedrag ten onrechte van het vermogen van [de erflater] is afgetrokken in plaats van dat dit bij de activa van de vennootschap is vermeld. Hiermee miskent [appellante] dat deze boekhoudkundige verwerking van de schuld van [de erflater] in het kader van de afwikkeling van de 'oude' v.o.f. in onderling overleg is afgesproken. Zoals hiervoor onder 17 overwogen, heeft [appellante] deze afspraak onvoldoende weersproken.
    
    19.	Grief II faalt derhalve.
    
    20.	Grief III houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het ervoor moet worden gehouden dat [de erflater] ervan uitging dat de schuld van € 8.871,91 hem aanging en dat hij heeft ingestemd met de door [consultant] voorgestelde wijze van afwikkeling daarvan. In de toelichting stelt [appellante] dat van deze wetenschap/instemming uit de stukken in het geheel niets blijkt.
    
    
      21.	Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
      Aan [appellante] kan worden toegegeven dat uit de financiële stukken waarop [geïntimeerde] zich beroept niet blijkt dat [de erflater] met deze (boekhoudkundige) afwikkeling van zijn schuld aan de 'oude' v.o.f. heeft ingestemd. Dit strookt met hetgeen [consultant] hierover in zijn e-mailbericht aan [juridisch adviseur] d.d. 25 mei 2009 schrijft:
      "Deze afwikkeling is destijds ook mondeling besproken, zowel met de Friesland Bank als wel later met m[appellante] echter niet schriftelijk vastgelegd (wel cijfermatig, zie ook vorige bescheiden). Destijds zijn de betreffende stukken ook verzonden aan mevrouw [appellante] m.b.t. de gekozen methode van afwikkeling."
      Naar het oordeel van het hof staat dit er echter niet aan in de weg om aannemelijk te achten dat [de erflater] met deze constructie heeft ingestemd. 
    
    
    22.	Hierbij komt nog het volgende. Gesteld noch gebleken is dat van de zijde van [de erflater] protest is aangetekend tegen de brief met bijlagen van [consultant] d.d. 25 januari 2005, waaruit deze wijze van afwikkeling blijkt en ten aanzien waarvan [geïntimeerde] stelt dat [consultant] deze brief ook aan [de erflater] heeft gestuurd. Zo [de erflater] deze brief met bijlagen al niet zou hebben ontvangen c.q. gelezen, hetgeen het hof niet aannemelijk voorkomt, blijkt in ieder geval uit de jaarrekening 2005 van de vennootschap van de privé opname ad € 8.903,- door [de erflater], die in mindering strekt op zijn eigen vermogen. Gelet op de datering van deze jaarrekening (augustus 2006), is deze opgesteld na het overlijden van [de erflater] (25 augustus 2006). Nu [geïntimeerde] echter onweersproken heeft gesteld dat de dagelijkse administratie van de vennootschap werd verzorgd door [de erflater] en [appellante] en nu [appellante] heeft erkend dat ze de jaarrekening 2005 heeft ontvangen, had het op haar weg gelegen om hiertegen te protesteren, hetgeen zij pas in de onderhavige procedure voor het eerst - en naar het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd - heeft gedaan. 
    
    23.	Grief III faalt derhalve.
    
    24.	Grief IV houdt in dat de rechtbank de erven ten onrechte in de proceskosten heeft veroordeeld. [appellante] doet een beroep op de mogelijkheid van compensatie van de proceskosten, nu sprake is van een familierechtelijke relatie tussen [geïntimeerde] en de erven van [de erflater], broer van [geïntimeerde], als bedoeld in art. 237 Rv. Voorts stelt [appellante] dat [geïntimeerde] aan [de erflater] vóór diens overlijden heeft beloofd de schulden volledig op zich te nemen. Tevens beroept [appellante] zich erop dat het voor haar hoe dan ook vrijwel onmogelijk is enige betaling te doen, nu zij haar spaargeld reeds aan de bank heeft betaald.
    
    25.	Aangezien het gaat om een zakelijk geschil, de afwikkeling van [de vof], acht het hof geen termen aanwezig voor compensatie van de proceskosten. Ook de slechte financiële positie waarin [appellante] stelt te verkeren, vormt voor het hof geen reden om haar niet in de proceskosten te veroordelen. Het hof gaat voorbij aan de stelling van [appellante] dat [geïntimeerde] aan [de erflater] vóór diens overlijden heeft beloofd de schulden volledig op zich te nemen, nu [geïntimeerde] deze stelling uitdrukkelijk betwist en [appellante] hieraan geen verdere onderbouwing heeft gegeven noch een specifiek bewijsaanbod op dit punt heeft gedaan. 
    
    26.	Grief IV faalt derhalve.
    
    27.	Het hof passeert het in algemene termen gedane bewijsaanbod van [appellante] als niet ter zake dienend.
    
    
      De slotsom
      28.	Het vonnis d.d. 16 september 2009 waarvan beroep dient te worden bekrachtigd met veroordeling van [appellante] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep (1 1/2 punt in tarief II).
    
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    bekrachtigt het vonnis d.d. 16 september 2009 waarvan beroep;
    
    veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak op € 419,- aan verschotten en € 1.341,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
    
    verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Aldus gewezen door mrs. M.M.A. Wind, voorzitter, G. van Rijssen en I. Tubben en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 20 november 2012 in bijzijn van de griffier.