ECLI:NL:GHARN:2009:BK8649, Gerechtshof Arnhem, 18-08-2009, 200.009.666
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2009-08-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Toepassing van 6a:89 BW bij aanneming van werk (bouw woonhuis); opdrachtgever verkoopt het woonhuis 9 jaar later; koper klaagt over gebreken. De zaak wordt geschikt voor € 7.960,74. De verkoper zoekt verhaal bij de aannemer.

GERECHTSHOF ARNHEM
      Sector civiel recht
    
    
    
      zaaknummer 200.009.666
      (zaaknummer rechtbank 85577)
    
    
    arrest van de derde civiele kamer van 18 augustus 2009
    
    inzake
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [Appellante],
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellante,
      advocaat: mr. F.A.M. Knüppe,
    
    
    tegen:
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. W.A.J. Hagen.
    
    
    
    1.	Het geding in eerste aanleg
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 12 september 2007 en 9 april 2008 die de rechtbank Almelo tussen appellante (hierna ook te noemen: het Bouwbedrijf) als gedaagde en geïntimeerde (hierna ook te noemen: [geïntimeerde]) als eiser heeft gewezen; van die vonnissen is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
    
    2.	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	Het Bouwbedrijf heeft bij exploot van 30 juni 2008 [geïntimeerde] aangezegd van die vonnissen in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof.
    
    2.2	Bij memorie van grieven heeft het Bouwbedrijf zeven grieven tegen de bestreden vonnissen aangevoerd en toegelicht, bewijs aangeboden en producties (de stukken van de eerste aanleg) in het geding gebracht. Zij heeft gevorderd dat het hof, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest, de bestreden vonnissen zal vernietigen, [geïntimeerde] niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn vordering althans hem deze vordering zal ontzeggen, alsmede [geïntimeerde] zal veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties.
    
    2.3	Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden, bewijs aangeboden en producties in het geding gebracht. Hij heeft geconcludeerd dat het hof, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, het Bouwbedrijf niet-ontvankelijk zal verklaren althans de grieven van het Bouwbedrijf zal verwerpen en de bestreden vonnissen, zonodig onder verbetering van gronden, zal bekrachtigen, met veroordeling van het Bouwbedrijf in de kosten van het hoger beroep.
    
    2.4	Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
    
    
    3.	De vaststaande feiten
    
    De rechtbank heeft in haar vonnis van 12 september 2007 onder 1 feiten vastgesteld. Aangezien daartegen geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan.
    
    
    4.	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    4.1	Het gaat in deze zaak kort gezegd om het volgende. In november 1996 hebben het Bouwbedrijf en [geïntimeerde] een overeenkomst van aanneming van werk gesloten voor de bouw van een woonhuis met (inpandige) garage voor [geïntimeerde]. Medio 1997 is het woonhuis met de garage opgeleverd. 
    
    4.2	[geïntimeerde] heeft de woning in mei 2005 verkocht aan [B]; in februari 2006 is de woning aan [B] geleverd. [B] heeft [geïntimeerde] aangesproken tot schadevergoeding in verband met een vochtplek in de binnenmuur van de garage. [B] heeft onderzoek laten doen naar de oorzaak van de vochtplek door bureau Lengkeek, Laarman & De Hosson (prod. 8a bij inleidende dagvaarding). In het onderzoeksrapport van 16 mei 2006 (p. 2) staat hierover onder meer het volgende vermeld.
    
    “Gezien de verschijnselen die zich aan de muur in de garage cq. de afwerking hiervan aftekenen is sprake van vochttransport vanuit de muur. Indien een mogelijke lekkagebron al direct na de bouw in 1997 zou zijn weggenomen, zou nu absoluut geen vocht in de muur aanwezig zijn. Het is derhalve redelijk aan te nemen, dat inderdaad nog sprake is van actieve lekkage(s). (…) Op ons verzoek heeft uw cliënt gedurende enige tijd het desbetreffende raam met een tuinslang besproeid. Hij heeft ons bericht, dat reeds na een half uur de eerste vochtverschijnselen aan de muur zichtbaar waren, en dat de vochtplek zich snel in omvang uitbreidde. Naar onze mening is hiermede de aanwezigheid van een actuele lekkage aangetoond. Gezien de directe gevolgen van de waterbelasting en de reeds omschreven constructie ter plaatse van het raam, is het niet denkbaar, dat de vorige eigenaar de lekkage/vochtverschijnselen niet heeft opgemerkt.”
     
    
      Vervolgens is, eveneens in opdracht van [B] nader, destructief, onderzoek verricht naar de oorzaak van de lekkage. In het in verband daarmee opgestelde rapport van 3 oktober 2006 (prod. 8b bij inleidende dagvaarding) is onder meer vermeld:
      “Op foto 5 (…) bij A ziet u de eerdergenoemde horizontale loodslabbe onder het raam, die regenwater direct afvoert in de spouw en ook direct verantwoordelijk is voor de “eerste” lekkage. Bij B is voorts zichtbaar dat de loodslabben niet vanaf het buitenblad omhoog zijn gevoerd naar het binnenspouwblad en daarin zijn vastgezet. Er is hier geen sprake van een deugdelijke waterkering, deze constructie is vaktechnisch niet aanvaardbaar. (…) De schade aan de muur in de garage is volstrekt duidelijk, er is sprake van de gevolgen van lekkage. (…) Wij menen dat de aanwezigheid van een actuele lekkage is aangetoond en dat sprake is van een onjuiste constructie, die de gelegenheid biedt tot waterinfiltratie. Gezien de waarnemingen en de resultaten van de test en het daarna uitgevoerde aanvullende onderzoek, moet de verkoper op de hoogte zijn geweest van de lekkage/vochtproblemen.”
    
    
    4.3	De bouwkundig expert die dit onderzoek heeft verricht, J.G.F. Geerlings, heeft in de procedure tussen [geïntimeerde] en [B], samengevat, verklaard dat de lekkage een gevolg is van een bouwfout, die erin bestaat dat de horizontale loodslabben van onder het kozijn van een in de garagemuur geplaatst raam direct afwateren in de spouw. Volgens Geerlings was er geen enkele aanwijzing dat op enig moment na het voltooien van het bouwwerk de constructie is aangepast of verbeterd. De verklaring van Geerlings is door [geïntimeerde] bij inleidende dagvaarding in de onderhavige procedure overgelegd.
    
    4.4	In de procedure tussen [geïntimeerde] en [B] zijn partijen tot een vergelijk gekomen en heeft [geïntimeerde] aan [B] in totaal een bedrag groot € 7.960,47 voldaan. In de onderhavige procedure vordert [geïntimeerde] van het Bouwbedrijf vergoeding van (onder meer) dit bedrag. Volgens hem is het Bouwbedrijf aansprakelijk voor deze schade van [geïntimeerde] op grond van de geconstateerde constructiefout.
    
    4.5	Het Bouwbedrijf heeft zich onder meer verweerd door te stellen dat [geïntimeerde] de lekkage eerder had moeten melden. [geïntimeerde] heeft de lekkage en de constructiefout pas bij brief van 9 november 2006 (prod. 3 bij inleidende dagvaarding) aan het Bouwbedrijf gemeld, hetgeen volgens het Bouwbedrijf te laat is, gelet op art. 6:89 BW. [geïntimeerde] heeft daartegenover gesteld dat de bouwfout pas na het destructief onderzoek, waarvan hij op 10 oktober 2006 een afschrift heeft ontvangen, aan het licht is gekomen en heeft hij met zijn brief van 9 november 2006 wel tijdig geklaagd. 
    
    
      4.6	De rechtbank heeft het desbetreffende verweer van het Bouwbedrijf verworpen. Zij heeft daartoe, samengevat weergegeven, overwogen dat de bouwfout pas na het destructief onderzoek van Geerlings is komen vast te staan en de gesignaleerde vochtplek slechts een gevolg is van die bouwfout (tussenvonnis, rov. 6 en eindvonnis, rov. 2.1 tot en met 3). 
      Met haar eerste grief komt het Bouwbedrijf (onder meer) op tegen dat oordeel. 
    
    
    4.7	Het hof stelt bij de beoordeling van deze grief het volgende voorop. Ingevolge art. 6:89 BW kan een schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken, bij de schuldenaar terzake heeft geprotesteerd. Art. 6:89 BW strekt mede ertoe de schuldenaar in zoverre te beschermen dat deze erop moet kunnen rekenen dat de schuldeiser die meent dat de verrichte prestatie niet aan de overeenkomst beantwoordt, zulks met spoed aan de schuldenaar meedeelt. Op de schuldeiser rust in dit verband de verplichting te stellen en zonodig te bewijzen dat en op welke wijze hij tijdig en op voor de schuldenaar kenbare wijze heeft geklaagd over de tekortkoming (HR 23 november 2007, NJ 2008, 552). Onderzoek dat de schuldeiser moet (laten) verrichten, dient te worden ingesteld en uitgevoerd met de voortvarendheid die gelet op de omstandigheden van het geval in redelijkheid van hem kan worden gevergd, in welk verband onder meer van belang kunnen zijn de aard en waarneembaarheid van het gebrek, de wijze waarop dit aan het licht treedt, en de deskundigheid van de schuldeiser (vgl. HR 29 juni 2007, NJ 2008, 606). 
    
    
      4.8	[geïntimeerde] dient derhalve (voldoende gemotiveerd) te stellen en bij betwisting bewijzen dat hij aan zijn, uit art. 6:89 BW voortvloeiende, klachtplicht heeft voldaan. Voor de aanvang van de klachttermijn is beslissend op welk moment voor [geïntimeerde] voldoende kenbaar was dat sprake was of zou kunnen zijn van een constructiefout van het Bouwbedrijf. Op dat moment rustte op hem de plicht om de vochtplek/lekkage te melden dan wel, met voortvarendheid, daarnaar nader onderzoek te (laten) verrichten. 
      Vaststaat dat [geïntimeerde] in de periode dat hij eigenaar was van de woning zodanig onderzoek nimmer heeft doen uitvoeren noch de vochtplek/verkleuring aan het Bouwbedrijf heeft gemeld. Volgens [geïntimeerde] gebruikte hij de garage als opslagplaats voor tuingereedschap en dergelijke en is hem nimmer kenbaar geworden dat sprake was van een bouwfout. Hij had slechts bruine verkleuringen waargenomen, aldus [geïntimeerde]. 
    
    
    
      4.9	Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] hiermee zijn stelling dat de tekortkoming voor hem niet kenbaar was, in het licht van de onder 4.2 weergegeven bevindingen uit het, door [geïntimeerde] zelf in het geding gebrachte, rapport Lengkeek, Laarman & De Hosson, onvoldoende onderbouwd en toegelicht. Dit rapport vermeldt dat de lekkage vanaf de oplevering actief moet zijn geweest en dat ondenkbaar is dat de vorige eigenaar ([geïntimeerde]) de lekkage niet zou hebben opgemerkt. Bovendien is, zo stelt [geïntimeerde] zelf, uit het destructief onderzoek naar voren gekomen dat de geconstateerde vochtplek het gevolg is van een van aanvang af bestaande constructiefout. Voorzover [geïntimeerde] met zijn stelling dat hij slechts bruine verkleuringen heeft waargenomen, betoogt dat hij niet begreep dat deze met een lekkage verband hielden of konden houden, heeft hij dit onvoldoende toegelicht, mede in het licht van de door hem overgelegde correspondentie, waaruit immers blijkt dat hij destijds zelf tegenover [B] en tegenover het Bouwbedrijf (brief van 9 november 2006, prod. 3 bij dagvaarding) heeft verklaard dat die verkleuringen voor zover hem bekend het gevolg waren van vocht dan wel een (eerdere) lekkage. Voorts heeft [geïntimeerde] niet gesteld of voldoende toegelicht waarom voor hem niet voldoende duidelijk zou zijn dat een actieve lekkage in de nieuw gebouwde inpandige garage het gevolg zou kunnen zijn van een constructiefout noch waarom anderszins niet van hem kon worden gevergd bij het Bouwbedrijf melding te maken van de vochtplek/verkleuring dan wel daarnaar, met voortvarendheid, onderzoek te (laten) verrichten. Dit had nu juist bij constatering van de vochtplek/verkleuring op zijn weg gelegen. Nu [geïntimeerde] dit, in de periode dat hij eigenaar was van de garage, van 1997 tot en met 2006, heeft nagelaten, kan hij naar het oordeel van het hof thans jegens het Bouwbedrijf er geen beroep meer op doen dat het Bouwbedrijf terzake is tekortgeschoten in de nakoming van de onder 4.1 vermelde overeenkomst. Hierbij neemt het hof in aanmerking dat art. 6:89 BW mede ertoe strekt de schuldenaar in zoverre te beschermen dat deze erop moet kunnen rekenen dat de schuldeiser die meent dat de verrichte prestatie niet aan de overeenkomst beantwoordt, zulks met spoed aan de schuldenaar meedeelt. 
      De op 9 november 2006 aan het Bouwbedrijf gedane mededeling is in dit opzicht dan ook te laat. Dat [geïntimeerde] de garage voor opslag van tuingereedschap gebruikte en de vochtplek/verkleuring voor hem zelf kennelijk geen (gebruiks)belemmering vormde doet aan het voorgaande niet af.
    
    
    4.10	In het voorgaande ligt besloten dat voldoende onderbouwde stellingen die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden leiden, ontbreken, zodat het hof aan het aan het – overigens ongespecificeerde – bewijsaanbod van [geïntimeerde] zal voorbijgaan. 
    
    Slotsom
    
    
      4.11	De slotsom is dat grief 1 slaagt. Dit betekent dat de, op de gestelde tekortkoming van het Bouwbedrijf gebaseerde, vorderingen van [geïntimeerde] alsnog zullen worden afgewezen. Door [geïntimeerde] is niet weersproken dat het Bouwbedrijf op 25 augustus 2008 op grond van het vonnis in eerste aanleg aan [geïntimeerde] een bedrag van € 10.317,33 heeft voldaan. De overige grieven behoeven verder geen bespreking. 
      De vordering tot terugbetaling van dit bedrag (memorie van grieven, onder 35) kan, met de wettelijke rente vanaf 25 augustus 2008, worden toegewezen. De bestreden vonnissen zullen worden vernietigd en [geïntimeerde] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van beide instanties worden veroordeeld. 
    
    
    
    5.	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    - vernietigt de vonnissen van de rechtbank Almelo van 12 september 2007 en 9 april 2008 en doet opnieuw recht;
    
    - wijst de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog geheel af;
    
    - veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling aan het Bouwbedrijf van € 10.317,33, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 25 augustus 2008 tot de dag van algehele voldoening;
    
    - veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, aan de zijde van het Bouwbedrijf voor wat betreft de eerste aanleg begroot op € 1.152,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 303,- voor griffierecht en wat betreft het hoger beroep tot aan deze uitspraak begroot op € 632,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 480,80 voor verschotten;
    
    - verklaart dit arrest ten aanzien van de veroordelingen tot betaling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. P.H. van Ginkel, R.J.J. van Acht en B.J. Lenselink, en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 augustus 2009.