ECLI:NL:GHSGR:2009:BH0204, Gerechtshof 's-Gravenhage, 20-01-2009, 105.003.853
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2009-01-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Totstandkoming overeenkomst van onderaanneming.

GERECHTSHOF ‘s-GRAVENHAGE
      Sector handel
    
    
    
      Zaaknummer	: 105.003.853
      Rolnummer (oud)	: 2005/1494
    
    
    Zaak-rolnummer rechtbank: 224657/HA ZA 04-2273 (DH) 
    
    Arrest van de vijfde civiele kamer d.d. 20 januari 2009
    
    inzake
    
    
      [appellante].,
      gevestigd te Alphen aan den Rijn, 
      appellante,
      hierna te noemen: [appellante],
      advocaat: mr. J.W. Landman te ‘s-Gravenhage,
    
    
    tegen 
    
    
      Bijlbouw B.V.,
      gevestigd te Alblasserdam,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: Bijlbouw,
      advocaat: mr. J. Verhoeven te Alphen aan den Rijn.
    
    
    Het geding
    
    
      Bij exploot van 11 oktober 2005 is [appellante] in hoger beroep gekomen van het vonnis van 
      17 augustus 2005 dat de rechtbank ’s-Gravenhage heeft gewezen tussen Bijlbouw als eiseres en [appellante] als gedaagde. Bij memorie van grieven (met producties) heeft [appellante] 14 grieven tegen het vonnis aangevoerd, welke grieven Bijlbouw bij memorie van antwoord heeft bestreden. Vervolgens heeft [appellante] nog een akte genomen. Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd, Bijlbouw onder overlegging van haar stukken.
    
     
    De beoordeling van het hoger beroep
    
    1.	De in het vonnis onder 1 vastgestelde feiten zijn niet bestreden, zodat ook het hof van deze feiten zal uitgaan.
    
    2.	In deze procedure vordert Bijlbouw schadevergoeding met rente en kosten. Daaraan legt zij (samengevat) ten grondslag:
    
    
      primair dat op 10 december 2001 tussen partijen een onderaannemingsovereenkomst tot stand is gekomen op grond waarvan Bijlbouw bandgeanodiseerde gevelbeplating zou leveren en aanbrengen tegen een door [appellante] te betalen aanneemsom van 
      fl 1.302.400,=, dat [appellante] in de uitvoering van deze overeenkomst toerekenbaar tekort is geschoten en dat [appellante] verplicht is de als gevolg daarvan door Bijlbouw geleden schade te vergoeden;
    
    
    subsidiair dat [appellante] door de onderhandelingen tussen partijen over een overeenkomst af te breken jegens Bijlbouw schadeplichtig is geworden. 
    
    De rechtbank heeft de vordering tot schadevergoeding met rente toegewezen op de primaire grondslag. De vordering tot vergoeding van incassokosten heeft zij afgewezen. 
    
    De grieven leggen het geschil (met uitzondering van de incassokosten) in volle omvang opnieuw aan het hof voor.
    
    3.	Bij beoordeling van de primaire grondslag van de vordering is het volgende van belang.
    
    a. De gevelbeplating was bestemd voor een in opdracht van de Rijksgebouwendienst (Rgd) te bouwen kantoorgebouw. [appellante] en Rgd zijn overeengekomen dat de gevels met na-geanodiseerde beplating zouden worden uitgevoerd, zoals de architect in zijn ontwerp had voorgeschreven Dit is opgenomen in het bestek. Voorts zijn [appellante] en Rgd een verzekerde garantie overeengekomen van 10 jaar. Bijlbouw was hiermee bekend (vgl. onder meer conclusie van repliek onder 10 en getuige [getuige 1], destijds verkoper bij Bijlbouw, in zijn verklaring onder 3 en 4).
    
    b. De, later nog verhoogde, richtprijs die Bijlbouw gaf voor na-geanodiseerde beplating paste niet in het budget. Daarom heeft [appellante] in het najaar van 2001 Bijlbouw verzocht een prijsopgave te doen voor -goedkopere- bandgeanodiseerde beplating. Bijlbouw heeft dit gedaan nadat [appellante] het aantal vierkante meters van de te bewerken gevel naar beneden had bijgesteld. Vervolgens heeft tussen  partijen op 10 december 2001 een bespreking plaatsgevonden.
    
    c. Bij brief van 13 december 2001 heeft [appellante] aan Bijlbouw een overeenkomst gezonden met de naam “onderaannemerscontract”. Hiervan maakte een nadere specificatie deel uit waarin onder andere staat dat het werk door Bijlbouw zal worden uitgevoerd “conform bestek en tekeningen…”. In deze overeenkomst en specificatie is niet te lezen dat [appellante] Bijlbouw opdracht heeft gegeven tot het leveren en aanbrengen van bandgeanodiseerde beplating.
    
    d. In haar reactie op deze brief en bijlagen, welke is gevoegd bij haar brief aan [appellante] van 24 januari 2002, duidt Bijlbouw zichzelf aan als “aspirant-opdrachtnemer” en stelt zij de opdracht te aanvaarden “eerst nadat hieromtrent volledige schriftelijke overeenstemming bestaat.” Ten aanzien van het door haar ontvangen onderaannemerscontarct stelt zij “de volgende aanpassingen te moeten maken”, waarna zij onder meer vermeldt dat ten aanzien van de aangeboden gevel- en plafondbeplating in de bandgeanodiseerde uitvoering door de leverancier geen garantie wordt verstrekt. Bijlbouw merkt vervolgens nog op dat door haar wordt onderzocht in hoeverre alternatieven (kennelijk voor bandgeanodiseerde beplating zonder garantie, hof) mogelijk zijn.
    
    [getuige 2], die toen bij [appellante] werkzaam was als projectleider, heeft als getuige verklaard (onder 2) dat op 10 december 2001 is besproken wat er zou gebeuren als Rgd niet zou instemmen met bandgeanodiseerde gevelbeplating. In dat geval zou Bijlbouw een prijscorrectie voorstellen. Het ligt voor de hand dat de getuige doelt op prijs voor na-geanodiseerde beplating. Voorts verklaart [getuige 2] (onder 3) dat de gekozen aanpak wel tot problemen moest leiden omdat bekend was dat Rgd bandgeanodiseerd materiaal zonder garantie niet zou aanvaarden. Hij vervolgt dat “in dat traject” ook over alternatieven is gesproken, namelijk PVDF-coating. De prognose was echter dat deze coating voor Rgd niet aanvaardbaar zou zijn, omdat hij na-geanodiseerde plaatmateriaal mét garantie wenste. 
    
    f. Bijlbouw heeft [appellante] geholpen om Rgd te bewegen in te stemmen met een ander soort gevelbeplating dan de na-geanodiseerde. Daartoe heeft ook Bijlbouw [medewerker VOM] van de Stichting VOM (adviescentrum voor oppervlaktebehandeling van materialen) ingeschakeld, die op een daartoe op 6 maart 2002 belegde bouwvergadering heeft getracht Rgd ervan te overtuigen dat de keuze voor na-geanodiseerde beplating niet verstandig was en beter gekozen kon worden voor een ander systeem. Het van de vergadering gemaakte verslag vermeldt als doel: “om tot een definitieve keuze te komen voor de conservering van de aluminium gevelbeplating”. Rgd hield echter vast aan na-geanodiseerde beplating.
    
    g. Bijlbouw heeft op 15 april 2002 aan [appellante] offerte uitgebracht voor na-geanodiseerde beplating, waarbij zij de op 10 december 2001 bereikte afspraak tussen partijen omschrijft als “principe-overeenkomst”.
    
    h. [getuige 3], die op 1 maart 2002 bij [appellante] in dienst is getreden en (als opvolger van [getuige 4] als technisch directeur) de verantwoordelijkheid voor het project overnam, heeft als getuige (onder 6) verklaard dat [getuige 5] (directeur van Bijlbouw) hem had gezegd dat hij nog steeds geen opdracht had.
    
    4.	Deze feiten en omstandigheden, mede in onderling verband en samenhang bezien, geven steun aan het verweer van [appellante] dat op 10 december 2001 niet de door Bijlbouw gestelde overeenkomst met betrekking tot bandgeanodiseerde gevelbeplating is tot stand gekomen. Hoogstens is sprake geweest van een overeenkomst onder de opschortende voorwaarde dat Rgd zou instemmen met bandgeanodiseerde beplating, welke voorwaarde wegens het afwijzen door Rgd van een alternatief voor na-geanodiseerde beplating niet in vervulling is gegaan. Daarop heeft Bijlbouw op verzoek van [appellante] een offerte uitgebracht voor na-geanodiseerde beplating, welke offerte niet is aanvaard. Er ontbreekt voldoende bewijs van de door Bijlbouw gestelde definitieve overeenkomst. Daartoe wordt nog het volgende overwogen.
    
    5.	De getuigenverklaringen van de deelnemers aan de bespreking op 10 december 2001, [getuige 1] en [getuige 5] (Bijlbouw) enerzijds en [getuige 4] en [getuige 2] ([appellante]) anderzijds staan tegenover elkaar wat betreft de totstandkoming van de gestelde definitieve overeenkomst. Zoals hiervoor onder 3 sub e is overwogen heeft [getuige 2] zich er blijkbaar rekenschap van gegeven dat bandgeanodiseerde beplating problematisch zou zijn omdat Rgd als opdrachtgever van de bouw hiermee zou moeten instemmen, welke instemming [getuige 2] blijkens zijn getuigenverklaring niet verwachtte. Het hof acht het onaannemelijk dat [appellante] zich desondanks aan een definitieve overeenkomst met betrekking tot bandgeanodiseerde beplating zou hebben willen binden en, zoals Bijlbouw stelt, daarmee bewust het risico heeft willen nemen dat Rgd niet van het toepassen van bandgeanodiseerde beplating zou kunnen worden overtuigd. Als dit risico werkelijkheid zou worden, zou [appellante] én Bijlbouw schadeloos zou moeten stellen omdat de overeenkomst met betrekking tot bandgeanodiseerde beplating niet zou kunnen worden uitgevoerd én alsnog kosten moeten maken voor de levering en het aanbrengen van na-geanodiseerde beplating. Bijlbouw, die van de wensen van Rgd op de hoogte was, heeft redelijkerwijs niet kunnen aannemen dat [appellante] dit risico wel heeft willen nemen. Dat [appellante] na de voor haar te hoge prijsstelling voor na-geanodiseerde beplating niet een ander bedrijf heeft benaderd, maar Bijlbouw heeft verzocht om een prijsopgave met betrekking tot bandgeanodiseerd beplating en vervolgens met Bijlbouw heeft getracht Rgd daarmee (of met een ander alternatief systeem) te laten instemmen, kan worden verklaard door de omstandigheid -door Bijlbouw onvoldoende betwist- dat de betrokken markt in Nederland “dichtgetimmerd” was, waardoor [appellante] in feite aan Bijlbouw gebonden was. Aan het feit dat Bijlbouw aanwezig was bij bouwvergaderingen kan evenmin bewijs voor de gestelde overeenkomst worden ontleend. [appellante] heeft onvoldoende weersproken gesteld dat Bijlbouw al  vóór 10 december 2001 (toen volgens Bijlbouw een definitieve overeenkomst met betrekking tot bandgeanodiseerde beplating tot stand zou zijn gekomen) als onderaannemer was geaccepteerd  en dat dit, alsook de aanwezigheid op een bouwvergadering niet meer betekent dan dat de weg voor de aannemer wordt vrijgemaakt om de onderaannemer desgewenst een opdracht te geven. De aanwezigheid van Bijlbouw in volgende bouwvergaderingen paste in het kader van de inspanningen om Rgd met een ander soort gevelbeplating te laten instemmen. 
    
    6.	Het voorgaande leidt tot het oordeel dat niet aangenomen kan worden dat Bijlbouw ervan is uitgegaan of redelijkerwijs ervan heeft mogen uitgaan dat tussen partijen de gestelde (definitieve) overeenkomst met betrekking tot bandgeanodiseerde gevelbeplating tot stand is gekomen. De primaire grondslag van de vordering van Bijlbouw wordt verworpen.
    
    7.	Dit lot treft ook de subsidiaire grondslag van de vordering. In het voorgaande ligt besloten dat Bijlbouw zich tijdens de onderhandelingen met [appellante] er bewust van is geweest, althans zich ervan bewust had moeten zijn dat het verkrijgen van een opdracht tot het leveren en aanbrengen van bandgeanodiseerde gevelbeplating afhankelijk was van de instemming van Rgd. Bij inspanningen tot het verkrijgen van deze instemming is zij nauw betrokken geweest. Aangenomen kan worden dat zij over de kans op welslagen daarvan ongeveer even goed was geïnformeerd en kon oordelen als [appellante]. In elk geval is niet gesteld of gebleken dat [appellante] bij Bijlbouw over deze kans een positief beeld heeft geschetst op grond waarvan Bijlbouw gerechtvaardigd mocht vertrouwen dat een overeenkomst met betrekking tot bandgeanodiseerde gevelbeplating tot stand zou komen. De onderhandelingen tussen partijen zijn tot een einde gekomen nadat duidelijk was dat Rgd vasthield aan na-geanodiseerde beplating en Bijlbouw in april 2002 een offerte met betrekking tot na-geanodiseerde beplating had uitgebracht welke [appellante] niet heeft aanvaard. Dat Bijlbouw op grond van de onderhandelingen redelijkerwijs heeft mogen aannemen dat [appellante] deze offerte wel zou aanvaarden is niet gesteld of gebleken. Ook overigens zijn onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld of gebleken op grond waarvan geoordeeld kan worden dat sprake is geweest van het afbreken door [appellante] van onderhandelingen, terwijl Bijlbouw er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat een overeenkomst tot stand zou komen of dit afbreken in verband met andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar was.    
    
    8.	De grieven treffen doel, het vonnis zal worden vernietigd en de vordering van Bijlbouw zal alsnog volledig worden afgewezen. Nu er naast de hiervoor besproken stellingen van Bijlbouw verder geen stellingen zijn die, indien juist, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden, wordt het bewijsaanbod van Bijlbouw als niet ter zake dienend gepasseerd. Bijlbouw zal als de in het ongelijk gestelde partij de kosten van beide instanties hebben te dragen.
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover aan hoger beroep onderworpen
    
    en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    wijst de vordering van Bijlbouw af;
    
    veroordeelt Bijlbouw in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellante] voor de eerste aanleg begroot op € 4.535,= aan verschotten en € 5.684,= aan salaris voor de procureur en voor het hoger beroep op € 362,93 aan verschotten en € 2.632,= aan salaris voor de advocaat;
    
    verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
    
    
    
    
    
    
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, A.D. Kiers-Becking en T.H. Tanja-van den Broek en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 januari 2009 in aanwezigheid van de griffier.