ECLI:NL:RBSHE:2007:BB1823, Rechtbank 's-Hertogenbosch, 25-07-2007, 138632 - HA ZA 06-398
Rechtbank 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2007-07-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: nakoming balansgaranties bij aandelenoverdracht

vonnis
      RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 138632 / HA ZA 06-398
    
    Vonnis van 25 juli 2007
    
    in de zaak van
    
    
      1.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      EUROSTRIP BV,
      gevestigd te Schijndel,
      2.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      DECOR HOLDING BV,
      gevestigd te Son en Breugel,
      eiseressen in conventie,
      verweersters in reconventie,
      procureur mr. C.M. van der Corput,
    
    
    tegen
    
    
      1.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      DIVEX HOLDING BV,
      gevestigd te Vught,
      2.	[gedaagde sub 2],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagden in conventie,
      eisers in reconventie,
      procureur mr. L.R.G.M. Spronken.
    
    
    
    Partijen zullen hierna afzonderlijk met hun eigen (verkorte) namen worden aangeduid dan wel, indien op eisers of gedaagden gezamenlijk worden gedoeld, met Decor Holding BV c.s. respectievelijk Divex Holding BV c.s..
     
    1.	De procedure
    
    
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het tussenvonnis van 24 januari 2007
      - het proces-verbaal van comparitie van partijen van 8 mei 2007.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    2.	De feiten
    
    2.1.	Tussen Divex en Decor is eind 1997/begin 1998 een overeenkomst gesloten waarbij eerstgenoemde aan laatstgenoemde heeft verkocht de aandelen die eerstgenoemde hield in de vennootschap Eurostrip. Levering vond plaats in 2 delen: 50% op 2 juni 1998 en 50% op 29 augustus 2002.
    
    
      2.2.	Ter zake de dagelijkse leiding binnen Eurostrip zijn partijen overeengekomen dat Divex via [gedaagde sub 2] daarmee belast zou blijven tot het moment waarop ook de tweede helft van het aandelenpakket zou zijn geleverd. [W], de statutair bestuurder van Decor, werd na de overdracht van de eerste helft van het aandelenpakket tot onbezoldigd bestuurder van Eurostrip benoemd.
      De kosten van directievoering door [gedaagde sub 2]  ad f. 225.000,-  exclusief BTW per jaar worden door Divex aan Eurostrip in rekening gebracht. De ter zake gemaakte afspraken zijn neergelegd in een managementovereenkomst van november 1998. Nader, op 5 september 2002, is in het kader van deze managementovereenkomst voor [gedaagde sub 2] nog een Directiereglement Eurostrip BV vastgesteld.  
    
    
    
      2.3.	De aandeelhouders van Eurostrip hebben voor 1999 en 2000 een investeringsprogramma vastgesteld dat voorziet in investeringen in een Eurocstripmachine1 tot een beloop van f 5.449.000,- (€ 2.385.900,-) waarin begrepen een bedrag van f. 450.000,-  voor een inpakpalletiseermachine en f 200.000,- voor ‘onvoorzien’. Per 31 december 2002 bleken de investeringen in de Eurocstripmachine  te zijn opgelopen tot 
      € 2.739.466,-, € 353.566,- méér dan in het investeringsprogramma begroot. Decor Holding BV c.s. was met deze overschrijding bekend ten tijde van de overdracht van de tweede tranche aandelen.
    
    
    
      2.4.	In de akte van levering van het tweede aandelenpakket van 29 augustus 2002 komen partijen nader overeen:
      “In verband met het feit dat de huidige investering in de aan partijen genoegzaam bekende productiemachine van de eurocsteenstrippen niet volgens specificaties is gaan functioneren is een korting op de koopsom van de aandelen toegepast van eenhonderd dertienduizend vierhonderd vijfenveertig euro (€ 113.445,-), zodat thans (per saldo) een koopsom van twee miljoen negenendertigduizend negenhonderd drieëntachtig euro (€ 2.039.983,--) is overeengekomen. In verband daarmede is de verkoper niet gehouden op grond van het bepaalde in punt 5 van deze overeenkomst vermogensschade te vergoeden die verband houdt met de voornoemde productiemachine”
      In genoemd artikel 5 wordt bepaald:
      “Eventuele vermogensschade inzake de investering in de in de inleiding van deze akte genoemde productiemachine voor eurocsteenstrippen is evenwel uitgesloten van de voornoemde vermogensschaderegeling”. 
      Verder garandeert Divex2 in de akte:
      “dat de balans van de vennootschap per eenendertig december tweeduizend getrouw, duidelijk en stelselmatig de grootte en samenstelling van het vermogen van de vennootschap en zijn samenstelling in actief- en passiefposten per balansdatum weergeeft. Het uit deze balans blijkende eigen vermogen van de vennootschap bedraagt vier miljoen negenhonderdtweeduizend driehonderd eenentachtig gulden (f. 4.902.381,--) (…); een kopie van gemelde balans wordt aan deze akte gehecht”.  
      Tenslotte garandeert Divex3 dat:
      ‘de vennootschap aan de normale verplichtingen voortvloeiende uit de fiscale en sociale wetgeving met betrekking tot het doen van aangifte en het verrichten van afdrachten heeft voldaan en dat er met de fiscale autoriteiten of de autoriteiten belast met toepassing van de sociale wetgeving geen geschil bestaat of in redelijkheid te verwachten is’. 
    
    
    2.5.	Bij beschikking van 5 april 2005 heeft de Belastingdienst Oost-Brabant Eurostrip  op grond van artikel 34 Invorderingswet 1990 (Iw) aansprakelijk gesteld ter zake de niet afgedragen loonheffing en omzetbelasting ter zake door Eurostrip bij A-Pross BV ingeleend personeel. Het bedrag waarvoor Eurostrip aansprakelijk is gesteld bedraagt € 84.576,-  en heeft betrekking op de periode juni 2002 tot en met oktober 2002. Nadere aanslagen zijn niet te verwachten.
    
    2.6.	De aan Divex toekomende managementvergoeding in verband met de inzet van [gedaagde sub 2] binnen Eurostrip over de maanden november en december 2003 is onbetaald gebleven.
    	
    
      3.	Het geschil
      in conventie
    
    
    3.1.	Decor Holding BV c.s. vordert – samengevat – een verklaring voor recht dat  Divex Holding BV c.s. hoofdelijk is tekortgeschoten, althans onrechtmatig heeft gehandeld zowel ten aanzien van Decor als tegenover Eurostrip  Verder vordert Decor Holding BV c.s. dat Divex Holding BV c.s. hoofdelijk wordt veroordeeld tot betaling van € 440.647,80, vermeerderd met rente en de proceskosten. De vordering onder 3 van het petitum van de inleidende dagvaarding is ter comparitie ingetrokken. 
    
    3.2.	Divex Holding BV c.s. voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    in reconventie
    
    3.3.	Divex vordert   samengevat - veroordeling van Decor Holding BV c.s. tot betaling van € 26.999,94 ter zake achterstallige managementvergoedingen over de periode november en december 2003, vermeerderd met rente en kosten.
    
    3.4.	Decor Holding BV c.s. erkent op zichzelf de vordering van Divex doch beroept zich op opschorting respectievelijk verrekening in verband met haar vordering in conventie. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      4.	De beoordeling
      in conventie 
    
    
    
      4.1.	Het debat tussen partijen concentreert zich  op twee thema’s:  
      a. ten tijde van de overdracht van de tweede tranche van de aandelen in Eurostrip  ontbrak een – door Decor Holding BV c.s. cruciaal geacht – onderdeel van de Eurocstripmachine, door partijen en in navolging van hen door de rechtbank verder aan te duiden als de inpak-palletiseermachine (IPM). Dit onderdeel moest er voor zorgen dat de vooraf machinaal gebundelde steenstrips volautomatisch in dozen werden ingepakt en – eveneens volautomatisch – op de palletiseermachine werden geplaatst;
      b. de belastingdienst heeft Eurostrip op grond van de Wet Ketenaansprakelijkheid een aanslag opgelegd van € 84.576,- ter zake niet afgedragen loonheffing en omzetbelasting, verband houdende met de inzet van via A-Pross BV ingeleende arbeidskrachten in de periode juni 2002 tot en met oktober 2002. 
    
    
    4.2.	Decor Holding BV c.s. vordert vergoeding van schade die zij stelt te hebben geleden als gevolg van het feit dat de IPM niet aanwezig was ten tijde van de overdracht van de tweede tranche van de aandelen in Eurostrip alsmede dat na die overdracht aan het licht kwam dat de belastingdienst Eurostrip een aanslag oplegde over de maanden juni 2002 tot en met oktober 2002. Decor Holding BV c.s. stelt dat  Divex Holding BV c.s. tekortgeschoten is in de nakoming van de koopovereenkomst met betrekking tot de aandelen Eurostrip, de managementovereenkomst alsmede het directiereglement.  Decor Holding BV c.s. meent daarnaast dat sprake is van onrechtmatig handelen van Divex Holding BV c.s. jegens haar. 
    
    4.3.	De vraag wat Decor als koper van de aandelen in Eurostrip mocht verwachten wordt primair bepaald door hetgeen partijen dienaangaande zijn overeengekomen, zoals dit blijkt uit het als productie 1 bij dagvaarding overgelegde besprekingsverslag alsmede de – eveneens overgelegde - akten van levering van 2 juni 1998 en 29 augustus 2002 alsook de betekenis die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. 
    
    
      4.4.	De rechtbank begrijpt de stellingen van Decor Holding BV c.s. aldus dat zij jegens Divex een beroep doet op de verstrekte (balans)garanties. Decor Holding BV c.s. spreekt weliswaar over ‘handelen in strijd met II, balansgaranties’4, doch aangenomen moet worden dat bedoeld is genoemde (balans)garanties in te roepen. 
      Voor zover Divex Holding BV c.s.  Decor Holding BV c.s. verwijt niet tijdig te hebben  geageerd5, gelijk op voet van artikel 6:89 BW van een schuldeiser verwacht mag worden ingeval sprake is van een gebrek in de prestatie, dan kan dat verweer haar niet baten omdat Decor Holding BV c.s. met haar beroep op de balansgaranties in feite nakoming vraagt door Divex Holding BV c.s. van de in deze balansgaranties besloten liggende verbintenis, zoals uitgewerkt in artikel II.5 van de akte van levering van 29 augustus 2002: de verkoper dient de koper schadeloos te stellen indien andere en/of grotere schulden, of andere dan de bekende verplichtingen toch blijken te bestaan, met inachtneming van een franchise van € 22,689,01 (fl. 50.000,-).
    
    
    4.5.	Door Decor Holding BV c.s. is geen afschrift in het geding gebracht van de balans per 31 december 2000, de balans waarop de door Divex verstrekte garanties (mede) betrekking hebben. Door [gedaagde sub 2] is onweersproken ter comparitie gesteld dat in de specificatie van de materiele vaste activa van Eurostrip per 31 december 2000 slechts de Eurocstripmachine staat opgenomen zonder nadere uitsplitsing in de samenstellende onderdelen daarvan. Gesteld noch gebleken is dat als gevolg van het ontbreken van de IPM of de aanslag van de belastingdienst een bijstelling heeft plaatsgevonden van balansposten per 31 december 2000 dan wel dat daartoe aanleiding bestaat. Omdat Divex de grootte en samenstelling van het vermogen van de vennootschap per 31 december 2000 heeft gegarandeerd en niet is komen vast te staan dat die grootte en samenstelling per 31 december 2000 onjuist was faalt de vordering van Decor Holding BV c.s. op deze grondslag. De vraag of en in hoeverre de ontbrekende IPM verdisconteerd is in de nadere, hiervoor in r.o 2.4 geciteerde, overeenkomst tussen partijen kan daarmee in het midden blijven.
    
    
      4.6.	Voor zover  uit de stellingen van Decor Holding BV c.s. moet worden begrepen dat  het ontbreken van de IPM zelf – tevens – een gebrekkige nakoming oplevert van de koopovereenkomst,  de  managementovereenkomst of het directiereglement overweegt de rechtbank als volgt. 
      Daargelaten dat uit de koopovereenkomst, de managementovereenkomst noch het directiereglement voortvloeit dat er aan de zijde van Divex en/of [gedaagde sub 2] een gehoudenheid bestond (jegens Decor, Eurostrip of hen gezamenlijk) om er voor te zorgen dat binnen Eurostrip bedoelde machine zou worden aangeschaft treft het verweer van Divex Holding BV c.s. met betrekking tot het niet tijdig protesteren hier wél doel. Vast staat immers, op grond van uitlatingen van [W] ter comparitie alsook uit de als productie 7 bij dagvaarding overgelegde stukken, dat Decor Holding BV c.s. reeds in de loop van 2003 ermee bekend was dat de IPM ontbrak. Ook staat vast dat Decor Holding BV c.s. pas voor het eerst hierover beklag heeft gedaan via de brief van mr Van der Corput van 1 juni 2004, overgelegd als productie 12 bij dagvaarding. Niet gezegd kan worden dat Decor Holding BV c.s. met deze brief  binnen bekwame tijd nadat het gebrek werd ontdekt heeft geprotesteerd, zodat Decor Holding BV c.s. op dit gebrek in de prestatie geen beroep meer kan doen. 
      Ook het beroep op non-conformiteit en dwaling dient reeds hierom te worden afgewezen.
    
    
    
      4.7.	Met betrekking tot de belastingaanslag heeft Decor Holding BV c.s. zich beroepen op de garantie van Divex, inhoudende – kort gezegd – dat Eurostrip aan haar normale aangifte- en afdrachtverplichtingen jegens fiscus en bedrijfsvereniging heeft voldaan en dat met deze instanties ter zake geen geschillen bestaan of te verwachten zijn. 
      Het verweer van Divex Holding BV c.s. komt er op neer dat Decor Holding BV c.s. [gedaagde sub 2], die nog tot en met december 2003 als bestuurder van Eurostrip in functie was, niet betrokken heeft in het onderzoek van de belastingdienst vanaf maart 2003 en dat, zo Decor Holding BV c.s. dit wel had gedaan, zulks tot gevolg zou hebben gehad dat de aanslag op nihil, althans op een veel lager bedrag zou zijn vastgesteld. [gedaagde sub 2] heeft ter comparitie verklaard dat het probleem met betrekking tot de valse formulieren al na enkele dagen aan het licht was gekomen en dat vervolgens alsnog de juiste documenten waren verstrekt op basis waarvan de betrokken uitzendkrachten hebben doorgewerkt. Volgens [gedaagde sub 2] zijn deze stukken ten onrechte niet in de beoordeling door de belastingdienst betrokken. Decor Holding BV c.s. erkent op zichzelf dat [gedaagde sub 2] niet betrokken is geweest in het onderzoek maar geeft daarbij aan dat tegen de aanslag geen verweer viel te voeren en dat niet valt in te zien welke (nuttige) bijdrage [gedaagde sub 2] in dat verband had kunnen leveren. 
      Niet in geschil is dat Eurostrip ter zake het inhuren van arbeidskrachten via A-Pross BV administratieve verplichtingen heeft veronachtzaamd. Dat zulks niet opzettelijk gebeurde en ook zonder toestemming van [gedaagde sub 2] maakt dat niet anders. Dat betekent dat Decor Holding BV c.s. in beginsel terecht de door Divex op dit punt verstrekte garantie kan inroepen, op grond waarvan Divex gehouden is de schade te vergoeden met inachtneming van de overeengekomen franchise. Indien evenwel zou komen vast te staan dat op basis van door [gedaagde sub 2] aan te dragen informatie respectievelijk stukken een lagere aanslag zou zijn opgelegd dan levert dat een relevante factor op waarmee bij de (omvang van de) aansprakelijkheid onder de garantie rekening dient te worden gehouden. In verband hiermee zal de rechtbank Divex bewijs opdragen van haar stelling dat [gedaagde sub 2] een essentiele bijdrage had kunnen leveren in het onderzoek van de belastingdienst ter zake de verschuldigdheid van loonheffing en omzetbelasting in verband met de in de periode juni 2002 tot en met oktober 2002 via A-Pross BV ingehuurde arbeidskrachten, welke bijdrage er  naar alle waarschijnlijkheid toe zou hebben geleid dat geen, althans een veel lagere navorderingsaanslag ter zake zou zijn opgelegd. Met het oog hierop zal de zaak worden verwezen naar de rol voor uitlating zijdens Divex Holding BV c.s. als nader in het dictum aan te geven.
    
    
    
      4.8.	Tenslotte heeft Decor Holding BV c.s. onrechtmatig handelen en onbehoorlijk bestuur ten grondslag gelegd aan haar vorderingen jegens Divex Holding BV c.s. 
      Concreet verwijt Decor Holding BV c.s. [gedaagde sub 2] onrechtmatig handelen door enerzijds meer te investeren dan afgesproken was en anderzijds (ten onrechte) de indruk te wekken dat de IPM aanwezig was (sub 20 dgv.) respectievelijk te verzwijgen dat deze machine niet aanwezig was (sub 21 dgv.).  
      Onder omstandigheden is denkbaar dat een gedraging die een schending oplevert van een contractuele verplichting op zichzelf, onafhankelijk van de contractuele context, daarnaast ook  onrechtmatig is. In dit geval echter heeft Decor Holding BV c.s. volstrekt onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld die, zo deze zouden komen vast te staan, de conclusie kunnen rechtvaardigen dat de gewraakte gedragingen van [gedaagde sub 2], ook geabstraheerd van de contractuele context, onrechtmatig zijn jegens Decor Holding BV c.s. 
      Voor zover de onrechtmatigheid gebaseerd wordt op schending van een mededelingsplicht laat Decor Holding BV c.s. na inzichtelijk te maken op grond van welke concrete feiten en/of omstandigheden het bestaan van zo een verplichting moet worden aangenomen.
      Ook ten aanzien van het beroep op bestuurdersaansprakelijkheid geldt dat Decor Holding BV c.s. volstrekt onvoldoende heeft gesteld om een vordering op die grondslag te kunnen schragen. 
    
    
    in reconventie 
    
    4.9.	Gezien de erkenning door Decor Holding BV c.s. is de vordering van Divex  toewijsbaar, met dien verstande dat toewijzing thans (nog) niet aan de orde kan zijn gelet op het door Decor Holding BV c.s. gedane beroep op opschorting respectievelijk verrekening in verband met haar vordering in conventie. Hangende de verdere beoordeling in conventie zal de rechtbank daarom haar beslissing in reconventie aanhouden. 
    
    5.	De beslissing
    
    De rechtbank: 
    
    
      In conventie:
      5.1.	draagt  Divex Holding BV c.s. op bewijs te leveren van haar stelling dat [gedaagde sub 2] een essentiële bijdrage had kunnen leveren in het onderzoek van de belastingdienst ter zake de verschuldigdheid van loonheffing en omzetbelasting in verband met de in de periode juni 2002 tot en met oktober 2002 via A-Pross BV ingehuurde arbeidskrachten en dat deze  bijdrage er  naar alle waarschijnlijkheid toe zou hebben geleid dat geen, althans een veel lagere navorderingsaanslag ter zake zou zijn opgelegd.
    
    
    5.2.	bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van  woensdag 29 augustus 2007 voor uitlating door Decor Holding BV c.s. of zij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel,
    
    5.3.	bepaalt dat Divex Holding BV c.s., indien zij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel bewijsstukken wil overleggen, die stukken direct in het geding moet brengen,
    
    5.4.	bepaalt dat Divex Holding BV c.s., indien zij getuigen wil laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten op dinsdagen en donderdagen in de maanden december 2007 juni  tot en met maart 2008 direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zal worden bepaald,
    
    5.5.	bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. W. Schoorlemmer in het paleis van justitie te 's-Hertogenbosch aan de Leeghwaterlaan 8,
    
    5.6.	bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,
    
    5.7.	houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    In reconventie:
    
    Houdt iedere verdere beslissing aan
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. W. Schoorlemmer en in het openbaar uitgesproken op 25 juli 2007.