ECLI:NL:RBSHE:2008:BD8592, Rechtbank 's-Hertogenbosch, 24-07-2008, 536507
Rechtbank 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2008-07-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verzet dwangbevel. Ontvankelijkheid. Verzet ongegrond. Voortduren van een van de geconstateerde overtredingen.

RECHTBANK ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector Kanton, locatie ‘s-Hertogenbosch
    
    
    
      Zaaknummer	: 536507
      Rolnummer	: 07-8959
      Uitspraak	: 24 juli 2008 
    
    
    in de zaak van
    
    
      [eiser 1]
      en
      [eiser 2]
      beiden wonende te Lith
      eisers
      gemachtigde Mr. C. J. Driessen
    
    
    tegen
    
    
      De Gemeente Lith
      gevestigd te Lith
      gedaagde
      gemachtigde Mr. D. van Tilborg.
    
    
    Partijen zullen “[eisers]” en “de gemeente” worden genoemd.
    
    De verdere procedure
    
    
      Dit vonnis is een vervolg op het vonnis van 14 februari 2008.
      [eisers] hebben op 26 februari 2008 een exploot uitgebracht waarin de gronden voor hun verzet zijn geformuleerd.
      De gemeente heeft daarop een conclusie van antwoord genomen.
      Bij rolbeslissing heeft de kantonrechter een comparitie van partijen bepaald. Deze heeft plaatsgevonden op 5 juni 2008.
      Daarna is de zaak naar de rol verwezen om partijen gelegenheid te geven zich uit te laten over de vraag of overleg dan wel mediation zou worden opgestart.
      De gemeente heeft uitspraak gevraagd.
    
    
    De uitspraak is bepaald op vandaag. 
    
    Vaststaande feiten
    
    Op 4 juli 2003 is door het college van burgemeester en wethouders van de gemeente aan [eisers] een bouwvergunning verleend voor het gewijzigd oprichten van een wormenkwekerij, akkerbouwbedrijf op het perceel [straat], te Lithhoijen.
    
    
      Bij een controle, die op 10 juni 2004 heeft plaatsgevonden heeft het college van burgemeester en wethouders van de gemeente de volgende afwijkingen van de verleende bouwvergunning geconstateerd:
      - in het voorste gedeelte van de nog in aanbouw zijnde loods zijn wanden verplaatst,
      - in de archiefruimte is een badkamer ingericht,
      - de expeditieruimte wordt gebruikt als garage,
      - de kantine wordt gebruikt als keuken en woonkamer.
      Tijdens de controle zou [eiser 1] hebben aangegeven, dat de betreffende ruimtes ten behoeve van bewoning zouden worden gebruikt.
      Bij vooraanschrijving van 22 juni 2004, verzonden 25 juni 2004 heeft de gemeente [eiser 1] van een en ander op de hoogte gesteld en aangekondigd voornemens te zijn hem aan te schrijven op basis van artikel 125 van de gemeentewet en hoofdstuk 5 van de algemene wet bestuursrecht en een dwangsom op te leggen.
    
    
    
      Bij aanschrijving aan [eisers] van 1 december 2004, verzonden 7 december 2004, heeft het college van burgemeester en wethouders van de gemeente de volgende overtredingen geconstateerd:
      “1.Er is gebouwd in afwijking van de op 4 juli 2003 verleende bouwvergunning voor het gewijzigd oprichten van een wormenkwekerij/akkerbouwbedrijf op het perceel [straat] te Lithoijen. Het betreft de volgende afwijkingen:
      - in het voorste gedeelte van de linker loods zijn wanden verplaats;
      - in de archiefruimte is een badkamer gerealiseerd;
      - de expeditieruimte wordt gebruikt als garage;
      - de kantine wordt gebruikt als keuken en woonkamer.
      2.Een gedeelte van de loods (voorste gedeelte van de linker loods) op het perceel kadastraal bekend gemeente Lith, sectie [nummer], plaatselijk bekend [straat] te Lithoijen wordt bewoond”.
    
    
    
      Bij deze aanschrijving heeft het college [eisers] gelast de overtredingen op te heffen, hetgeen zou kunnen gebeuren door de geconstateerde afwijkingen te verwijderen en de bewoning van de loods te beëindigen. Het college besloot een dwangsom op te leggen ter grootte van € 250,00 per week, met een maximum van 
      € 2.500,00, voor geval de overtredingen niet binnen een termijn van 16 weken na de verzenddatum van de brief zouden zijn beëindigd.
    
    
    Deze termijn is verlengd en uiteindelijk op 1 juni 2007 verstreken.
    
    [eisers] hebben tegen dit besluit bezwaar gemaakt. Het college heeft bij besluit van 24 mei 2005 dit bezwaar ongegrond verklaard. [eisers] hebben geen verdere rechtsmiddelen aangewend.
    
    Het college van burgemeester en wethouders van de gemeente heeft op 23 oktober 2007 een dwangbevel uitgevaardigd strekkende tot betaling van het bedrag van € 2.500,00 vermeerderd met kosten. Dit dwangbevel is op 15 november 2007 aan [eisers] betekend.
    
    De vordering en het verweer
    
    
      [eisers] zijn van dit dwangbevel in verzet gekomen.
      In dit geding stellen zij dat na het einde van de begunstigingstermijn op 1 juni 2007, geen sprake meer is geweest van enige overtreding. 
      Zij verwijzen naar een brief van het college van burgemeester en wethouders van de gemeente van 15 mei 2006 verzonden 19 mei 2006 waar in het college naar aanleiding van een controle bevestigt, dat is geconcludeerd dat 
      “de loodsen op voornoemd perceel op dit moment nagenoeg leeg staan en dat de loodsen conform de verleende bouwvergunning zijn gebouwd (behoudens de vloer).”
    
    
    
      Zij stellen ook, dat na 1 juni 2007 geen bewoning van de loods meer heeft plaatsgevonden. Zij verwijzen naar een adreswijziging, die in het gemeentelijk gba-systeem is geregistreerd, op welk gewijzigde adres het dwangbevel ook is betekend.
      [eisers] vorderen het dwangbevel en/of de akte van betekening van het dwangbevel nietig te verklaren dan wel de gemeente te veroordelen het dwangbevel in te trekken, de invordering ter zake het dwangbevel te staken en gestaakt te houden, met veroordeling van de gemeente in de kosten van dit geding.
    
    
    
      De gemeente bestrijdt de vordering van [eisers] en de gronden waarop deze berust.
      Zij stelt dat [eisers] in hun verzet niet ontvankelijk verklaard dienen te worden, kort gezegd, omdat zij geen herstelexploot hebben uitgebracht na het vonnis van 14 februari 2008 maar een geheel nieuwe dagvaarding, die buiten de termijn voor het verzet is betekend.
      De gemeente stelt voorts, dat de overtredingen hebben voortgeduurd en dat [eisers] de dwangsommen dienen te betalen. Zij verwijst naar controles van 2 juli, 19 juli en 16 oktober 2007, bij gelegenheid waarvan zou zijn vastgesteld, dat de bewoning nog voortduurde en de afwijkingen van de bouwvergunning niet ongedaan zijn gemaakt.
    
    
    De beoordeling
    
    ontvankelijkheid
    
    De gemeente heeft betoogd dat het verzet van [eisers] niet ontvankelijk is omdat zij op 26 februari 2008 geen herstelexploot aan de gemeente hebben betekend maar een nieuwe dagvaarding hebben uitgebracht waarin op geen enkele wijze wordt verwezen naar de dagvaarding van 23 november 2007, noch naar het daaraan klevende gebrek. Uit de dagvaarding van 26 februari 2008 zou voorts niet blijken, dat [eisers] hun eerder uitgebrachte dagvaarding onverkort wensen te handhaven.
    
    Bij de comparitie hebben [eisers] hiervan gezegd dat in de dagvaarding van 26 februari 2008 wordt verwezen naar het vonnis op 14 februari 2008 en dat de dagvaarding van 26 februari 2008 voortborduurt op de eerste dagvaarding en daarmee een geheel vormt.
    
    
      De kantonrechter stelt vast, dat [eisers] inderdaad op 26 februari 2008 een exploot in de vorm van een nieuwe dagvaarding hebben laten betekenen. Zij hebben daarin echter verwezen naar het vonnis van de kantonrechter van 14 februari 2008. De kantonrechter is van oordeel dat het exploot van 26 februari 2008 weliswaar niet als een herstelexploot is aangeduid, maar dat de gemeente heeft moeten begrijpen en ook heeft begrepen, dat dit exploot bestemd was om conform het vonnis van 14 februari 2008 het gebrek in de eerdere dagvaarding te herstellen en niet om in de plaats te treden van de eerdere dagvaarding.
      Dit onderdeel van het verweer van de gemeente faalt derhalve.
    
    
    overtreding, bewoning
    
    
      [eisers] bestrijden, dat zij na 1 juni 2007 - partijen zijn het erover eens dat de begunstigingstermijn uiteindelijk op deze datum is verstreken - nog in de bewuste loods hebben gewoond. Zij hebben ook hun gewijzigd adres laten registreren.
      De gemeente verwijst in dit verband naar controles van 2 juli, 19 juli en 16 oktober 2007, waarbij zij heeft geconstateerd dat in de loods nog steeds een woonkamer, keuken en badkamer aanwezig waren en dat deze faciliteiten ook bij [eisers] in gebruik waren voor andere dan agrarische doeleinden. De gemeente stelt dat bij deze controles dezelfde omstandigheden zijn geconstateerd die een aantal jaren geleden voor de gemeente de aanleiding vormden om aan [eisers] een last onder dwangsom op te leggen. De gemeente acht de gewijzigde inschrijving in de gemeentelijke basisadministratie niet doorslaggevend.
    
    
    Uit de door de gemeente overgelegde rapporten van de controles blijkt enerzijds, dat aan de inventaris van de kantine niets is gewijzigd ten opzichte van eerdere controles. Wel blijkt, dat er geen bed meer aanwezig is en dat de badkuip in die zin onklaar is gemaakt, dat er een plaat op was gelegd en dat de badslang was afgekoppeld.
    
    [eisers] duiden de ruimte die de gemeente als woonkamer en keuken kwalificeert aan als kantine behorend bij het bedrijf en bij de comparitie heeft [eiser 1] ook aangegeven, dat hij in deze ruimte zijn zakelijke relaties ontvangt.
    
    
      Het moge zo zijn, dat uit de door de gemeente overgelegde foto’s blijkt, dat de bewuste ruimte “huiselijker” is ingericht dan men normaal gesproken van een bedrijfskantine zou verwachten. Anderzijds is het aan de eigenaar van het bedrijf te besluiten hoe hij zijn kantine inricht. Deze inrichting is niet doorslaggevend voor de vraag of de bewuste ruimte ook wordt bewoond.
      In de door de gemeente overgelegde rapporten van de controles is vastgesteld, dat er geen bed meer is. Naar het oordeel van de kantonrechter is dit essentieel. Nu in de loods kennelijk niet meer overnacht kan worden heeft de gemeente onvoldoende aangetoond dat in dit opzicht nog sprake is van een overtreding. De overgelegde foto’s geven het tijdstip aan waarop de foto’s zijn gemaakt. Het gaat telkens om tijdstippen die liggen binnen gebruikelijke werktijden. Ook tijdens de comparitie is namens de gemeente verklaard, dat de controles alleen overdag hebben plaatsgevonden.
    
    
    De kantonrechter oordeelt derhalve dat in onvoldoende mate is komen vast te staan, dat [eisers] na 1 juni 2007 nog in de loods gewoond hebben.
    
    overtreding, bouwkundige voorzieningen
    
    De gemeente heeft er terecht op gewezen, dat de last onder dwangsom ziet op twee verschillende overtredingen, enerzijds de bewoning in strijd met de gebruiksvoorschriften uit het bestemmingsplan en anderzijds het bouwen in afwijking van de verleende vergunning.
    
    Ten aanzien van de laatste overtreding hebben [eisers] niet gesteld dat zij de afwijkingen van de vergunning hebben hersteld. Zij hebben (wederom) het standpunt ingenomen dat de bouwkundige afwijkingen van ondergeschikte aard en bouwvergunningvrij zijn en dat het eigenlijk alleen gaat om de verboden bewoning. 
    
    De kantonrechter stelt vast dat de vraag of de afwijkingen van de bouwvergunning als bouwvergunningvrij moet worden aangemerkt behandeld zijn in de beoordeling van het bezwaar van [eisers] door de gemeente tegen het besluit van 23 november 2004, de aanschrijving onder oplegging van een last onder dwangsom. Het standpunt van [eisers] is daarbij verworpen. De beslissing op het bezwaarschrift heeft formele rechtskracht. De kantonrechter kan niet toekomen aan een nieuwe beoordeling van dit argument van [eisers]. De kantonrechter dient zich te beperken tot de vraag of na het verstrijken van de begunstigingstermijn nog sprake was van de overtredingen, waarop de aanschrijving betrekking had.
    
    De aanschrijving van 1 december 2004, verzonden 7 december 2004, had vooreerst betrekking op de verplaatsing van wanden in het voorste gedeelte van de linker loods. [eisers] hebben daarvan gezegd dat het college van burgemeester en wethouders van de gemeente bij brief van 15 mei 2006 verzonden 19 mei 2006, naar aanleiding van controles van de ambtenaar bouw-en woningtoezicht en een medewerker heeft bevestigd dat de loodsen zijn gebouwd conform de verleende bouwvergunning.
    
    De gemeente heeft van haar brief van 15 mei 2006 gezegd dat de opmerking dat de loodsen conform de verleende bouwvergunning zijn gebouwd uitsluitend betrekking had op de (ruw)bouw van de loodsen zelf en niet ziet op de bestaande afwijkingen van de bouwvergunning in het linker gedeelte van de loods. Uit de overgelegde controlerapporten zou blijken dat de in het dwangsombesluit genoemde afwijkingen van de bouwvergunning nog steeds aanwezig waren.
    
    
      Dit standpunt komt de kantonrechter niet concludent voor. Uit de overgelegde controlerapporten blijkt niets van een, al dan niet gehandhaafde verplaatsing of van de bouwvergunning afwijkende plaatsing van wanden. Zonder nadere toelichting, die de gemeente niet heeft gegeven, kan niet worden gezegd dat voldoende duidelijk is, dat wanden zijn verplaatst, terwijl de “(ruw)bouw van de loodsen” op zichzelf in overeenstemming met de bouwvergunning zou zijn.
      Dat in dit opzicht nog sprake is van een overtreding is dan ook in onvoldoende mate komen vast te staan.
    
    
    
      Uit de door de gemeente overgelegde foto’s en controle rapporten blijkt in voldoende mate dat de in de archiefruimte gerealiseerde badkamer niet is verwijderd. Niet immers kan gezegd worden dat er geen sprake meer is van een badkamer als de slang van het bad is afgekoppeld en op het bad een plank is gelegd.
      In zoverre maakt de gemeente terecht aanspraak op door [eisers] verbeurde dwangsommen.
    
    
    
      De last spreekt vervolgens over “gebruik” van de expeditie ruimte als garage en van de kantine als keuken en woonkamer. De aanzegging de overtreding te beëindigen kan dan ook bezwaarlijk anders worden opgevat dan het omschreven gebruik te beëindigen.
      Bij conclusie van antwoord verdedigt de gemeente het standpunt dat dit “gebruik” moet worden verstaan als “constructief ingericht”. Deze uitleg van het woord “gebruik” ligt bepaald niet voor de hand. Als er al sprake zou zijn van onduidelijkheid dient deze onduidelijkheid voor rekening van de gemeente te blijven. Als de gemeente met haar dwangsomaanzegging had willen bereiken dat eventuele constructieve voorzieningen in de expeditieruimte, waardoor deze als garage kon worden gebruikt en constructieve voorzieningen in de kantine waardoor deze als keuken en woonkamer kon worden gebruikt, moesten worden afgebroken, dan had de gemeente dit in de aanzegging op duidelijke en begrijpelijke wijze moeten melden. De thans gegeven uitleg van het door haarzelf aangewende woord “gebruik” kan haar niet baten.
      Nu niet is komen vast te staan, dat de expeditie ruimte nog als garage wordt gebruikt en de kantine nog wordt gebruikt als keuken en woonkamer – hiervoor immers is overwogen, dat  onvoldoende is komen vast te staan dat nog sprake is van bewoning van de loods – is het dwangbevel ook in dit opzicht niet gegrond.
    
    
    conclusie, proceskosten
    
    
      Omdat ook na 1 juni 2007 nog sprake was van het voortduren van een van de geconstateerde overtredingen en [eisers] dus niet volledig aan de aanschrijving hebben voldaan is het dwangbevel terecht uitgevaardigd en dient het verzet daartegen ongegrond worden verklaard.
      Nu het echter een kennelijk ondergeschikt punt betreft, althans niet de voornaamste overtreding, is de kantonrechter van oordeel dat de proceskosten moeten worden gecompenseerd aangezien beide partijen voor een deel gelijk een voor een deel ongelijk krijgen.
    
    
    De beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    verklaart het verzet van [eisers] tegen het dwangbevel van de gemeente van 23 oktober 2007 ongegrond en wijst de vordering van [eisers] af;
    
    compenseert de proceskosten zodanig dat beide partijen de eigen kosten dragen.
    
    Dit vonnis is gewezen door Mr. J.P.M. van der Ham en uitgesproken op de openbare terechtzitting van 24 juli 2008 in aanwezigheid van de griffier.
    
    
    Zaaknummer: 536507	blad 6
    
    vonnis