ECLI:NL:CBB:2003:AN9049, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 22-10-2003, AWB 00/352
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2003-10-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Op 2 mei 2000 heeft het College van appellante een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen een besluit van verweerder van 21 maart 2000.
        Bij dit besluit heeft verweerder beslist op het bezwaar dat appellante heeft gemaakt tegen de intrekking en terugvordering van restituties bij uitvoer van kaas.

College van Beroep voor het bedrijfsleven
    
    
    
      No.AWB 00/352				22 oktober 2003
      7200 Restitutie
    
    
    
    
    Uitspraak in de zaak van:
    
    
      Tamminga B.V., te Weidum, appellante,
      gemachtigde: mr. A.M. Keessen, advocaat te Amsterdam, 
      tegen
      het Productschap Zuivel, te Rijswijk, verweerder,
      gemachtigde: mr. A.C.R. Geelen, werkzaam bij verweerder.
    
    
     
    
    
      1.	De procedure
      Op 2 mei 2000 heeft het College van appellante een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen een besluit van verweerder van 21 maart 2000.
      Bij dit besluit heeft verweerder beslist op het bezwaar dat appellante heeft gemaakt tegen de intrekking en terugvordering van restituties bij uitvoer van kaas.
      Verweerder heeft op 24 augustus 2000 een verweerschrift ingediend.
      Op 22 januari 2003 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgevonden, waarbij partijen hun standpunten bij monde van hun gemachtigden nader hebben toegelicht. Het beroep is gevoegd behandeld met de beroepen onder de nummers AWB 00/344, 00/345, 00/346, 00/347 en 00/353.
    
    
    
      2.	De grondslag van het geschil
      2.1	Op grond van artikel 17 van Verordening (EEG) nr. 804/68 van de Raad van 27 juni 1968 houdende een gemeenschappelijke ordening der markten in de sector melk en zuivelprodukten (PB L148, blz. 13) kan, om de uitvoer van in dit artikel bedoelde producten mogelijk te maken, het verschil tussen de prijzen van die producten in de internationale handel en die in de Gemeenschap door een restitutie bij uitvoer worden overbrugd.
      Ingevolge artikel 9, tweede lid, van de In- en uitvoerwet kan een restitutie die is verleend in het kader van de uitvoering van een regeling vastgesteld door een orgaan van de Europese Gemeenschappen, worden ingetrokken indien ingevolge een toepasselijk voorschrift, vastgesteld door een zodanig orgaan, geen aanspraak kan worden gemaakt op die restitutie. 
      Op grond van artikel 11 van deze wet is de bevoegdheid tot toekenning en intrekking van restitutie voor - onder meer - boter bij de artikelen 85 en 118 van de Regeling in- en uitvoer landbouwgoederen overgedragen aan verweerder.
      Verordening (EEG) nr. 3665/87 van de Commissie van 27 november 1987 houdende gemeenschappelijke uitvoeringsbepalingen van het stelsel van restituties bij uitvoer voor landbouwprodukten (Pb L351, blz. 1) luidt, voorzover hier en ten tijde van belang, als volgt:
    
    
    "Artikel 16
    
    1. In geval van toepassing van een gedifferentieerde restitutievoet naar gelang van de bestemming, wordt de restitutie slechts betaald als de in de artikelen 17 en 18 vastgestelde bijkomende voorwaarden zijn vervuld.
    
    (…)
    
    Artikel 17
    
    1. Het produkt moet binnen twaalf maanden na de datum waarop de aangifte ten uitvoer is aanvaard, in het derde land of in een van de derde landen waarvoor de restitutie is vastgesteld, in ongewijzigde staat zijn ingevoerd. Onder de in artikel 47 vastgestelde voorwaarden kunnen evenwel bijkomende termijnen worden toegekend.
    
    2. Als produkten die in ongewijzigde staat zijn ingevoerd, worden aangemerkt produkten ten aanzien waarvan op geen enkele manier blijkt dat be- of verwerking heeft plaatsgevonden.
    
    (…)
    
    3. Het produkt wordt als ingevoerd beschouwd wanneer de douaneformaliteiten voor invoer tot verbruik in het derde land zijn vervuld.
    
    Artikel 18
    
    1. Het bewijs dat deze douaneformaliteiten zijn vervuld, wordt geleverd door  overlegging van:
    
    a) het desbetreffende douanedocument, dan wel een kopie of een fotokopie daarvan, welke hetzij door de instantie die het origineel heeft geviseerd, hetzij door een officiële instantie van het betrokken derde land, hetzij door een officiële instantie van een Lid-Staat voor eensluidend is gewaarmerkt,
    
    of b) het certificaat van inklaring, opgesteld op een formulier van het in bijlage II opgenomen model in een of meer officiële talen van de Gemeenschap en in een in het betrokken derde land gebruikte taal,
    
    of c) enig ander door de douanediensten van het betrokken derde land geviseerd document waarin de produkten worden geïdentificeerd en de bedragen worden aangegeven en waaruit blijkt dat de produkten in dat land in het vrije verkeer zijn gebracht.
    
    (…)"
    
    
      Ingevolge artikel 8, eerste lid, van Verordening (EEG) nr. 729/70 van de Raad van 21 april 1970 betreffende de financiering van het gemeenschappelijk landbouwbeleid (Pb L94, blz. 13) treffen de Lid-Staten, overeenkomstig de nationale wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen, de nodige maatregelen om - onder meer - de ingevolge onregelmatigheden of nalatigheden verloren gegane bedragen terug te vorderen.
      2.2	Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
      - Appellante heeft op 1 april 1993 met aanspraak op restitutie aangifte ten uitvoer gedaan voor enkele partijen kaas met als bestemming Bulgarije.
      - Verweerder heeft de restitutie voor deze partijen, in totaal f 65.754,18, op 28 april 1993 aan appellante betaald.
      - Naar aanleiding van een verzoek van het Zollkriminalamt te Keulen in september 1993 is door de FIOD te Arnhem in Nederland een onderzoek ingesteld naar de export van boter en kaas door Nederlandse bedrijven, waaronder appellante, naar Bulgarije en Libanon in de periode van 1 januari 1991 tot en met 31 december 1993. Uit dit onderzoek is, aldus het rapport van de Afdeling Recherche van de Algemene Inspectiedienst van het ministerie van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij (AID) van 20 juli 1998, gebleken dat de goederen op papier naar Libanon en Bulgarije werden geëxporteerd, maar in werkelijkheid op de Griekse markt werden afgezet.
      - Bij besluit van 19 januari 1999 heeft verweerder op basis van de bevindingen van de AID ter zake van voormelde partijen kaas geconcludeerd dat het bewijs van invoer in Bulgarije als bedoeld in artikel 18 van de Verordening niet is geleverd en zijn de in 1993 betaalde uitvoerrestituties ingetrokken en teruggevorderd, verhoogd met 15% wegens betaling bij wijze van voorschot (in totaal f 75.617,30).
      - Appellante heeft tegen dit besluit bij brief van 5 februari 1999 bezwaar gemaakt. Zij  is op 28 januari 2000 over het bezwaar gehoord.
      - Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit genomen. 
    
    
    
      3.	Het bestreden besluit
      Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard en hiertoe het volgende overwogen:
    
    
    " 1. Artikel 4:57 Awb is niet van toepassing op restituties. Deze zijn niet te beschouwen als subsidies in voornoemde bepaling. Restituties vormen een instrument in het kader van de communautaire martkordening om de prijsverschillen tuassen landbouwgoederen in de Gemeenschap en die op de wereldmarkt te overbruggen.
    
    De verjaringstermijn neergelegd in artikel 3:309 BW betreffende de vordering uit hoofde van onverschuldigde betaling, is in het onderhavige geval pas aangevangen na het nemen van van het bestreden besluit. Pas na intrekking van de restitutie is sprake van een onverschuldigde betaling.
    
    2. Volgens de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EG (zie o.m. het arrest van 31 maart 1993 in de zaak C-27/92, Möllmann Fleisch GmbH) dient het bewijs van invoer in een derde land als niet geleverd te worden beschouwd, wanneer er goede gronden zijn om te betwijfelen of de goederen, vermeld op het invoerdocument, daadwerkelijk de markt van het land van bestemming hebben bereikt.
    
    In het onderhavige geval is blijkens het rapport van de AID hiervan sprake.
    
    3. De verhoging van 15% is geen administratieve sanctie, maar een administratieve maatregel. De 15% is bedoeld als een forfaitaire rentevergoeding wegens ten onrechte verkregen krediet (zijnde de als voorschot verleende restitutie). Artikel 6 EVRM is dan ook niet van toepassing." 
    
    In het verweerschrift heeft verweerder met een beroep op het arrest in de zaak Möllmann Fleisch nog aangevoerd dat aan definitieve betaling van restitutie niet het vertrouwen kan worden ontleend dat aan de bewijsverplichting is voldaan en dat niet tot intrekking van restitutie zal worden overgegaan.
    
    
      4.	Het standpunt van appellante
      Appellante is van mening dat verweerder niet bevoegd was om tot intrekking en terugvordering over te gaan en heeft hiertoe, samengevat, het volgende aangevoerd.
      Tot definitieve betaling van restituties wordt pas overgegaan nadat alle voor restitutie vereiste documenten grondig zijn gecontroleerd. Nu deze controle streng is, kan aan de uitkomst daarvan het vertrouwen worden ontleend dat aan de bewijsverplichting is voldaan. Appellante heeft daaraan ook zulk vertrouwen ontleend, te meer nu zij van te voren bij verweerder advies had ingewonnen over de exportformulieren en de betekenis van de daarop vermelde codes.
      In november 1993 heeft de douanerecherche een bezoek gebracht aan appellantes bedrijf en meegedeeld dat het vermoeden bestond dat de partijen kaas in Griekenland terecht waren gekomen. Nu appellante daarna echter jarenlang niets meer hoorde, kon en mocht zij hieruit afleiden dat de producten kennelijk toch niet in Griekenland terecht waren gekomen.
      Verweerder heeft in strijd met het vertrouwensbeginsel en het rechtszekerheidsbeginsel gehandeld door pas na verloop van meer dan vijf jaar sinds de definitieve uitbetaling tot intrekking en terugvordering over te gaan. Het tijdsverloop klemt te meer nu verweerder al in 1993 van de wederuitvoer naar Griekenland op de hoogte was of had kunnen zijn.
      Hoewel de artikelen 4:57 en 4:49, derde lid, van de Awb, gezien het overgangsrecht, niet rechtstreeks van toepassing zijn op onderhavige zaak, was er ook voorheen al een ongeschreven termijn van vijf jaar voortvloeiend uit de toepassing van het rechtszekerheidsbeginsel en uit de toepassing van het ook in de bestuursrechtelijke verhoudingen geldende beginsel van onverschuldigde betaling. De in deze bepalingen en ook in artikel 3:309 van het BW genoemde termijn van vijf jaar vangt aan op de dag nadat de subsidie is vastgesteld.
      Op grond van deze punten moet worden geconcludeerd dat het vertrouwensbeginsel en het rechtszekerheidsbeginsel aan terugvordering in de weg staan.
    
    
    
      5.	De beoordeling van het geschil
      5.1	Voorop gesteld dient te worden dat van een bevoegdheid tot terugvordering van restitutie eerst sprake kan zijn, indien de restitutie onverschuldigd is betaald. In het onderhavige geval gaat het om goederen waarvoor een gedifferentieerde restitutievoet geldt. Dit brengt mee dat voor de betaling van restitutie niet alleen de algemene voorwaarden gelden van de artikelen 4 e.v. van Verordening (EEG) nr. 3665/87, maar ook de bijkomende voorwaarden als bedoeld in de in rubriek 2.1 weergegeven artikelen 16 tot en met 18 van deze Verordening. Ingevolge laatstgenoemde bepalingen is voor de betaling van gedifferentieerde restitutie vereist dat de exporteur het bewijs van invoer in het derde land levert.
      Het College is van oordeel dat de door appellante overgelegde Bulgaarse invoerdocumenten niet als bewijs van invoer in Bulgarije kunnen dienen. Op deze invoerdocumenten is in vak 37 immers code 8024 vermeld. Deze code geeft aan, zoals blijkt uit de brief van de Bulgaarse douaneautoriteiten van 20 maart 1994 (dossierstuk D/029 van het rapport van de AID) en door partijen niet is betwist, dat de goederen tijdelijk worden ingevoerd met de bedoeling ze weder uit te voeren.
      Nu appellante het bewijs van invoer evenmin anderszins heeft geleverd en aldus niet aan (één van de) voorwaarden voor betaling is voldaan, is de restitutie reeds hierom onverschuldigd betaald en was verweerder ingevolge artikel 9, tweede lid, van de In- en uitvoerwet tot terugvordering bevoegd.
      Het College dient vervolgens te beoordelen of verweerder er rechtens van af had behoren te zien om van bedoelde bevoegdheid tot terugvordering gebruik te maken.
      5.2	Appellante is van mening dat het rechtszekerheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel aan toepassing van de bevoegdheid tot terugvordering in de weg staan.
      Het College oordeelt allereerst over het hiertoe gedane beroep op het tijdsverloop.
      Voorop gesteld moet worden dat, zoals appellante erkent, de bepalingen van de subsidietitel van de Algemene wet bestuursrecht zich, gelet op het overgangsrecht, niet voor toepassing in het onderhavige geval lenen.
      Voorts overweegt het College dat, voorzover artikel 3:309 van het Burgerlijk Wetboek zich in een bestuursrechtelijke zaak als de onderhavige wel voor toepassing zou lenen, deze bepaling appellante evenmin kan baten. In het onderhavige geval kan immers eerst van een rechtsvordering uit onverschuldigde betaling worden gesproken vanaf het moment dat het bestuursorgaan ter zake een rechtsvaststellend besluit heeft genomen. Dit rechtsvaststellend besluit is hier het primaire besluit tot intrekking van de verleende restitutie van 19 januari 1999. Aangezien verweerder bij ditzelfde besluit tevens tot terugvordering van de verleende restitutie heeft besloten, kan van verjaring als bedoeld in artikel 3:309 van het Burgerlijk Wetboek geen sprake zijn.
      Appellantes stelling dat er ook vóór de inwerkingtreding van de subsidietitel van de Algemene wet bestuursrecht al sprake was van een ongeschreven terugvorderingstermijn van vijf jaar, kan het College niet onderschrijven. Van een algemeen geldende termijn was geen sprake en evenmin gold een vijfjarentermijn voor terugvorderingskwesties als de onderhavige.
      Dit neemt niet weg dat in bepaalde omstandigheden de terugvordering van definitief verleende uitvoerrestituties als hier in geding na verloop van tijd in strijd kan geraken met algemene rechtsbeginselen zoals het door appellante genoemde rechtszekerheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel.
      Hoewel de restitutie in het onderhavige geval pas na bijna zes jaar is ingetrokken en teruggevorderd, is naar het oordeel van het College van strijd met deze beginselen geen sprake. Appellante is immers reeds in november 1993 door de FIOD op de hoogte gesteld van de (mogelijke) wederinvoer in de Gemeenschap. Zij behoorde er dus reeds vanaf dat moment rekening mee te houden dat de verleende restituties ingetrokken en teruggevorderd zouden kunnen worden, indien zou komen vast te staan dat de restituties ten onrechte zouden zijn uitbetaald. Dat ook nadien het besluit nog lange tijd is uitgebleven, rechtvaardigt niet de verwachting dat verweerder ter zake geen besluit meer zou nemen. Appellante wist immers, althans kon weten, dat het tijdsverloop grotendeels samenhing met het wachten op de resultaten van de lopende onderzoeken. De AID heeft uiteindelijk op 18 juli 1998 rapport uitgebracht, op grond waarvan verweerder relatief kort daarna het primaire besluit heeft genomen.
      Appellantes opvatting dat verweerder rechtens niet meer tot terugvordering had mogen overgaan, omdat appellante aan het vooraf ingewonnen advies bij verweerder en aan de definitieve betaling van de restitutie door verweerder het vertrouwen heeft kunnen ontlenen dat aan de bewijsverplichting is voldaan, deelt het College evenmin. Het vertrouwensbeginsel reikt niet zover dat appellante aan de betaling van restitutie op grond van een kennelijk onjuiste beoordeling door verweerder van een door appellante zelf overgelegd invoerdocument de rechtens te honoreren verwachting kan ontlenen dat niet meer tot terugvordering van de onverschuldigd betaalde restitutie zal worden overgegaan. Appellante is, als exporteur die de restitutie heeft aangevraagd, zelf verantwoordelijk voor het overleggen van een deugdelijk bewijs van invoer en derhalve voor de in de daartoe strekkende documenten vermelde codes. Het lag dan ook op de weg van appellante zich er van te vergewissen of het door haar overgelegde document inderdaad tot bedoeld bewijs kon dienen en derhalve of de hierin vermelde codes niet juist wijzen op het tegendeel van hetgeen appellante beoogt te bewijzen. Het enkele feit dat appellante vooraf bij verweerder heeft geïnformeerd of het te overleggen document voldoet, brengt niet mee dat zij geacht kan worden van haar eigen verplichtingen ter zake te zijn gekweten. Dit geldt te minder nu niet gebleken is dat zij zich destijds tot verweerder heeft gewend met de specifieke en uitdrukkelijke vraag naar de betekenis van de code in vak 37. Door onderzoek naar die betekenis achterwege te laten, heeft appellante het risico genomen dat die code wijst op goederen die tijdelijk worden ingevoerd en voor wederuitvoer zijn bestemd, zoals nadien is gebleken. De gevolgen hiervan dienen voor rekening van appellante te komen. 
      5.3	Het vorenstaande leidt het College tot de slotsom dat het beroep ongegrond dient te worden verklaard. Het College acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling ingevolge artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.
    
    
    
      6. De beslissing
      Het College verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    Aldus gewezen door mr. D. Roemers, mr. M.J. Kuiper en mr. E.J.M. Heijs, in tegenwoordigheid van mr. F.W du Marchie Sarvaas, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 22 oktober 2003.
    
    w.g. D. Roemers			w.g. F.W. du Marchie Sarvaa