ECLI:NL:RBUTR:2011:BP7371, Rechtbank Utrecht, 16-03-2011, 688817 UC EXPL  10-6091 CTH 4065
Rechtbank Utrecht — Uitspraak 
Datum: 2011-03-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Telefoonzaak met bedreiging. In dit geval geen zorgplicht voor telefoonaanbieder bij het sluiten van de overeenkomst. Succesvol beroep op artikel 3:44 lid 5 BW door eiseres.Substantiëringsplicht (artikel 21 jo 111 jo 185 lid 5 Rv).
      
      Beroep op 7:408 lid 1 BW verworpen. Verweer m.b.t. WCK en dwaling tardief. Schadeberekening volgens "lange route" rapport LOVCK.

RECHTBANK UTRECHT
      Sector Civiel
      Kantonrechter
    
    
    Locatie Utrecht
    
    zaaknummer: 688817 UC EXPL  10-6091 CTH 4065
    
    vonnis d.d. 16 maart 2011
    
    inzake
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Telfort B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      verder ook te noemen Telfort,
      eisende partij,
      gemachtigde: GGN Gerechtsdeurwaarders Utrecht,
    
    
    tegen:
    
    
      [gedaagde],
      wonende te [woonplaats],
      verder ook te noemen [gedaagde],
      gedaagde partij,
      gemachtigde: mr. M.M. de Jonge, advocaat te Utrecht.
    
    
    
    1.	Het verloop van de procedure
    
    
      De kantonrechter verwijst naar het tussenvonnis van 9 juni 2010.
      Telfort heeft voorafgaand aan de comparitie nog stukken in het geding gebracht.
      [gedaagde] heeft ter comparitie een pleitnotitie in het geding gebracht.
      De comparitie is gehouden op 14 juli 2010. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt.
      Telfort heeft voor repliek geconcludeerd en haar eis verminderd.
      [gedaagde] heeft voor dupliek geconcludeerd.
      Hierna is uitspraak bepaald.
    
    
    2.	De feiten
    
    2.1.	Telfort heeft op 18 augustus 2009, 21 september 2009, 26 oktober 2009 en 20 november 2009 facturen verzonden naar [gedaagde] ten bedrage van respectievelijk € 65,66, € 21,81, € 15,92 en € 612,73. 
    
    2.2.	[gedaagde] heeft bij Telfort melding gedaan van bedreiging.
    
    
    
    
    3.	De vordering en het verweer
    
    
      3.1.	Na vermindering van eis vordert Telfort bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van [gedaagde] om aan haar te voldoen een bedrag van € 699,55, te vermeerderen met de wettelijke rente voor de periode dat [gedaagde] in verzuim is. Voorts vordert Telfort veroordeling van [gedaagde] in de kosten van de procedure. De vordering is als volgt samengesteld:
      - € 562,94 aan hoofdsom (€ 716,12 minus € 153,18);
      - €   29,19 aan rente tot 23 maart 2010;
      - € 107,42 aan buitengerechtelijke incassokosten.
    
    
    3.2.	Telfort legt aan haar vordering ten grondslag dat tussen haar en [gedaagde] een overeenkomst tot stand is gekomen op grond waarvan Telfort in totaal € 562,94 te vorderen heeft van [gedaagde]. [gedaagde] is in verzuim met de betaling van de vordering, aldus Telfort. De verschuldigdheid van wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten vloeit volgens Telfort voort uit de volgens haar van toepassing zijnde algemene voorwaarden.
    
    3.3.	[gedaagde] voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vordering, althans tot afwijzing van de gevorderde abonnementstermijn voor de dertiende tot en met de vierentwintigste maand.
    
    3.4.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    4.	De beoordeling
    
    4.1.	[gedaagde] heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vordering omdat Telfort niet aan de op haar rustende verplichtingen heeft voldaan door zijn verweer niet in haar dagvaarding op te nemen. Verder heeft Telfort volgens [gedaagde] nagelaten te vermelden over welke bewijsmiddelen zij beschikt. Dit brengt met zich dat Telfort is tekort geschoten in de op grond van artikel 21 jo 111 jo 128 lid 5 Rv op haar rustende informatieplichten, aldus [gedaagde]. 
    
    4.2.	Telfort is ingevolge het bepaalde in artikel 111 lid 3 Rv jo artikel 21 Rv en artikel 85 Rv gehouden haar vordering te substantiëren en de stukken waarop zij zich beroept over te leggen. Telfort heeft dit in eerste instantie nagelaten door de facturen waarvan zij betaling vordert niet bij dagvaarding in het geding te brengen. Voorts was Telfort genoegzaam bekend met het verweer van [gedaagde]. Het gaat naar het oordeel van de kantonrechter echter te ver om hieraan de gevolgtrekking te verbinden dat de vordering van Telfort dient te worden afgewezen, zoals door [gedaagde] bepleit. Het onvermeld laten van het verweer van [gedaagde], dat volgens Telfort te wijten is aan een “systeem koppelingsfout” komt voor rekening en risico van Telfort. De kantonrechter ziet echter wel aanleiding om met het voorgaande rekening te houden in de proceskostenveroordeling (in het geval [gedaagde] in het ongelijk zou worden gesteld), nu Telfort het [gedaagde] door deze handelwijze heeft bemoeilijkt om bij conclusie van antwoord gericht inhoudelijk verweer te voeren, daar de stukken waar Telfort zich op beroept pas nadien door haar zijn overgelegd.
    
    4.3.	Telfort voert ter onderbouwing van haar vordering aan dat [gedaagde] in gebreke is gebleven de aan hem gezonden facturen te voldoen. De facturen hebben tot een bedrag van € 103,39 betrekking op aan [gedaagde] geleverde diensten en de daarvoor door laatstgenoemde verschuldigde abonnementsgelden en gespreks- c.q. gebruikskosten. Voor oorspronkelijk een bedrag van € 612,73 hebben de facturen betrekking op aan [gedaagde] in rekening gebrachte resterende abonnementstermijnen. Telfort heeft het gebruik van het abonnement op 25 augustus 2008 geblokkeerd. Telfort is door de wanbetaling van [gedaagde], conform de op de overeenkomst van toepassing zijnde algemene voorwaarden, overgegaan tot beëindiging van de overeenkomst. Telfort heeft daardoor schade geleden, bestaande uit verlies en gederfde winst over de minimale contractsperiode, welke zij aanvankelijk heeft gesteld op het bedrag van de resterende abonnementstermijnen tot de oorspronkelijke expiratiedatum. Telfort matigt haar vordering op dit punt thans tot 75% daarvan, opdat dit als een redelijke schadevergoeding zal worden toegewezen op basis van de zogenaamde “korte route” in het rapport Ambtshalve toepassing van Europees consumentenrecht van 17 februari 2010 van het LOVCK (hierna te noemen: het Rapport). Het Rapport is onder meer gepubliceerd op www.rechtspraak.nl. Aldus bedraagt haar vordering in hoofdsom € 562,94. Daarnaast vordert Telfort een bedrag van € 29,19 aan rente tot 23 maart 2010 en € 107,42 aan buitengerechtelijke incassokosten.
    
    4.4.	[gedaagde] voert als belangrijkste verweer, samengevat, dat hij slachtoffer is geworden van een criminele bende, althans van een jongeman genaamd [X], die hem onder dwang en bedreiging heeft aangezet tot het op [gedaagde]s naam afsluiten van een groot aantal overeenkomsten met diverse providers, alsmede tot afgifte van de in dat verband verschafte mobiele telefoons. De onderhavige overeenkomst is daarom vernietigbaar, aldus [gedaagde]. [gedaagde] stelt dat Telfort het telefonische verzoek om het abonnement te blokkeren redelijkerwijs heeft moeten opvatten als een verzoek het abonnement met onmiddellijke ingang te beëindigen. In ieder geval heeft [gedaagde] de overeenkomst bij brief van 11 september 2009 buitengerechtelijk vernietigd. [gedaagde] heeft deze stellingen onderbouwd door het proces-verbaal van aangifte over te leggen, waaruit blijkt dat hij op 21 augustus 2009 bij de politie aangifte heeft gedaan van bedreiging.
    
    4.5.	De kantonrechter stelt voorop dat in het navolgende ervan wordt uitgegaan dat [gedaagde] daadwerkelijk door ene [X] onder dwang en bedreiging is aangezet tot het op zijn naam afsluiten van een groot aantal overeenkomsten. Datzelfde geldt waar het betreft de afgifte van de bij het sluiten van de overeenkomsten verstrekte mobiele telefoons ten behoeve van gebruik daarvan door [X], dan wel leden van de bende.
    
    4.6.	Het eerst bij dupliek primair en subsidiair gevoerde verweer, dat de onderhavige overeenkomst is te kwalificeren als kredietovereenkomst in de zin van de Wet op het consumentenkrediet, is tardief aangevoerd en aan dit verweer zal dan ook voorbij worden gegaan. Dit is eveneens het geval voor het bij dupliek gevoerde verweer dat de overeenkomst vernietigbaar is op grond van dwaling. Ook aan dit verweer zal voorbij worden gegaan.
    
    Beroep op 3:44 BW
    
    4.7.	Het beroep van [gedaagde] op bedreiging is een beroep op een wilsgebrek als bedoeld in artikel 3:44 lid 2 BW, welk wilsgebrek de overeenkomst vernietigbaar maakt. In deze zaak is echter geen sprake van bedreiging door de wederpartij bij de overeenkomst, maar door een derde. Telfort beroept zich op artikel 3:44 lid 5 BW, welk artikel de wederpartij – in dit geval Telfort – in het algemeen beschermt in een situatie als de onderhavige, nu in het artikel is bepaald dat op het wilsgebrek geen beroep kan worden gedaan jegens de wederpartij die geen reden had het bestaan van bedreiging te veronderstellen.
    
    4.8.	Op dit laatste punt zal eerst worden ingegaan. [gedaagde] stelt op dit punt dat voor Telfort voldoende duidelijk moet zijn geweest dat hij de overeenkomst onder bedreiging heeft gesloten met Telfort. [gedaagde] voert aan dat uit het proces-verbaal van aangifte blijkt dat [gedaagde] op enig moment door [X] een winkel is ingeduwd. Verder blijkt volgens [gedaagde] uit het proces-verbaal dat [X] hem ook in de winkel diverse malen heeft bedreigd. [gedaagde] laat echter na voldoende concrete feiten en omstandigheden te stellen op grond waarvan Telfort reden had of moest hebben het bestaan van deze bedreiging te veronderstellen. De stelling dat medewerkers van Telfort mogelijk iets van de gang van zaken hebben vernomen en hiervan mogelijk notitie hebben gehouden vormt in ieder geval onvoldoende specifieke onderbouwing van de stellingen van [gedaagde] op dit punt. [gedaagde] heeft bovendien niets aangevoerd omtrent de wijze waarop hij beweerdelijk is bedreigd op het moment dat hij zich in de winkel van Telfort bevond en de overeenkomst sloot met Telfort. Evenmin is aangevoerd dat de medewerkers van de winkel waar [gedaagde] de overeenkomst sloot hebben gezien dat [gedaagde] werd bedreigd. Dit klemt te meer nu uit het door [gedaagde] overgelegde proces-verbaal blijkt dat hij tegenover de politie heeft verklaard dat [X] buiten op [gedaagde] heeft gewacht. De kantonrechter stelt vast dat het door [gedaagde] genoemde tijdstip 17.14 uur vrijwel overeenkomt met het tijdstip 17.12 uur dat vermeld staat op de door Telfort overgelegde kassabon. Hieruit volgt dat moet worden aangenomen dat [gedaagde] in het proces-verbaal spreekt over hetgeen is gebeurd rond het tijdstip dat hij de overeenkomst met Telfort sloot. Op grond van het voorgaande kan niet beoordeeld worden of Telfort reden had de bedreiging te veronderstellen en daarom slaagt het beroep van Telfort op artikel 3:44 lid 5 BW. Ook indien wordt uitgegaan van de ontvangst door Telfort van de buitengerechtelijke vernietiging brengt het voorgaande met zich dat [gedaagde] geen rechtsgeldig beroep op vernietiging van de overeenkomst toekomt. De overeenkomst is zodoende in stand gebleven.
    
    Onderzoeksplicht
    
    4.9.	[gedaagde] stelt voorts dat op de verkopers van Telfort een onderzoeksplicht rust. Hij verwijst ter onderbouwing van deze stelling naar een vonnis van de rechtbank Dordrecht (LJN: BM8764), maar verwijzing naar dit vonnis kan hem niet baten. In de zaak tussen Telfort en [gedaagde] is immers niet gebleken dat [gedaagde] binnen een week meerdere abonnementen bij Telfort heeft afgesloten, laat staan twee abonnementen op een dag. Verder is niet gesteld noch gebleken dat [gedaagde] de door hem verkregen telefoon, onder het toeziend oog van de verkopers van Telfort, aan [X] of een andere persoon heeft afgegeven. [gedaagde] was ten tijde van het sluiten van de overeenkomst eenentwintig jaren oud. De leeftijd van [gedaagde] brengt geen onderzoeksplicht voor Telfort met zich. [gedaagde] heeft verder geen feiten of omstandigheden aangevoerd die leiden tot een ander oordeel op dit punt. Voor zover [gedaagde] met dit verweer heeft willen betogen dat sprake is van een wilsgebrek aan zijn zijde dient dit standpunt op grond van het voorgaande te worden verworpen.
    
    Overeenkomst van opdracht
    
    4.10.	[gedaagde] betoogt verder dat sprake is van een overeenkomst van opdracht in de zin van artikel 7:400 BW. [gedaagde] stelt zich hierbij op het standpunt dat hij op grond van artikel 7:408 BW gerechtigd was de overeenkomst te allen tijde op te zeggen. [gedaagde] betoogt dat hij op grond van het derde lid van dit artikel als natuurlijke persoon, die de opdracht niet heeft verstrekt in de uitoefening van een beroep of bedrijf, geen schadevergoeding verschuldigd is. Telfort is ter comparitie en in haar conclusie van repliek niet ingegaan op de stellingen van [gedaagde] op dit punt.
    
    4.11.	De kantonrechter overweegt het volgende. Ook indien er veronderstellenderwijs van wordt uitgegaan dat de stelling van [gedaagde] dat sprake is van een overeenkomst van opdracht juist is, dient zijn standpunt te worden verworpen. In deze procedure is niet komen vast te staan dat [gedaagde], zoals hij stelt doch Telfort betwist, de overeenkomst heeft beëindigd bij brief van 11 september 2009. Telfort betwist de ontvangst van deze brief. De kantonrechter begrijpt de stellingen van [gedaagde] ter comparitie aldus dat hij uitdrukkelijk bewijs aanbiedt van zijn stelling dat de brief van 11 september 2009 is verzonden. Dit bewijsaanbod, waarbij [gedaagde] zelf verklaart niet over bewijs te beschikken, kan hem evenwel niet baten nu dit aanbod niet ziet op het leveren van bewijs dat Telfort de brief van 11 september 2009 daadwerkelijk heeft ontvangen en zodoende op de hoogte is geraakt van de buitengerechtelijke ontbinding. Zodoende gaat de kantonrechter ervan uit dat de brief van 11 september 2009 Telfort niet heeft bereikt.
    
    4.12.	Veeleer is in deze procedure komen vast te staan dat Telfort de overeenkomst met [gedaagde] heeft beëindigd op grond van de volgens haar toepasselijke algemene voorwaarden, dan wel wegens een gewichtige reden als bedoeld in artikel 7:408 lid 2 BW. In ieder geval heeft Telfort het telefonische verzoek van [gedaagde] om het abonnement te blokkeren niet gezien als een verderstrekkend verzoek. Het verzoek om het abonnement te blokkeren betekent immers niet het einde van de overeenkomst. Hoewel Telfort in het ongewisse laat op welke datum de overeenkomst door haar is beëindigd, voert [gedaagde] geen feiten of omstandigheden aan op grond waarvan kan worden aangenomen dat hij de overeenkomst heeft opgezegd op een moment voorafgaand aan de opzegging door Telfort. Dit voorgaande brengt met zich dat het beroep op artikel 7:408 lid 1 BW reeds daarom niet kan slagen. 
    
    Schadevergoeding
    
    4.13.	In dit geval kan de door Telfort geleden schade niet nauwkeurig berekend worden, nu enige relevante informatie met betrekking tot de door Telfort als gevolg van de ontbinding van de overeenkomst bespaarde kosten ontbreekt. Ingevolge artikel 6:97 BW kan de kantonrechter in dat geval de geleden schade schatten. Omdat [gedaagde] de hoogte van de gestelde schade weerspreekt hanteert de kantonrechter bij de schatting van de schade de formule die is ontwikkeld en is uitgewerkt als de zogenoemde “lange route” in het Rapport.
    
    4.14.	Bij de berekening van de schadevergoeding volgens deze formule rekening te worden gehouden met de waarde van de verstrekte telefoon, althans het restant van de toestelwaarde, de periodieke abonnementskosten, misgelopen abonnementstermijnen en de duur van de overeenkomst. De schade wordt volgens de formule naar redelijkheid geschat op de helft van de abonnementskosten die over de periode na de ontbinding verschuldigd zouden zijn geweest, met dien verstande dat deze periodieke abonnementskosten worden verminderd met de daarin verdisconteerde vergoeding voor het toestel en andere componenten.
    
    
      4.15.	Uitgegaan wordt van het bedrag aan basisabonnement van € 29,50 per maand. Van de abonnementsperiode van 24 maanden was – afgerond – één maand verstreken op het moment van beëindiging zodat nog 23 abonnementstermijnen resteerden. De waarde van het toestel is door eiseres gesteld op € 449,00. [gedaagde] heeft de hoogte van dit bedrag niet weersproken. Zodoende wordt de schadevergoeding als volgt berekend:
      De telefooncomponent = 23/24 x € 449,00 = € 430,29.
      De belcomponent = € 29,50 -/- (€ 449,00/24) = € 11,24.
    
    
    
      Blijkens de overeenkomst ontving [gedaagde] een korting van 50,08 % op de abonnementskosten gedurende drie maanden. Dit betekent een korting van 3 x 50,08 % x 29,95 = € 45,00, welk bedrag in mindering dient te worden gebracht op de berekende schadevergoeding. De totale schadevergoeding wordt derhalve bepaald op:
      € 430,29 + (23 x € 11,24 x 0,5) -/- € 45,00 = € 514,57. 
    
    
    Aan schadevergoeding is toewijsbaar een bedrag van € 514,57, welk bedrag zal worden toegewezen.
    
    
      Rente
      4.16.	De gevorderde rente ad € 29,19 dient te worden afgewezen. Telfort laat na dit deel van de vordering te onderbouwen. Dit klemt te meer nu zij het gevorderde bedrag enerzijds baseert op de stelling dat contractuele rente ad een procent per maand verschuldigd is en anderzijds op de stelling dat wettelijke rente verschuldigd is. Voorts is gesteld noch gebleken dat partijen een betalingstermijn zijn overeengekomen op grond waarvan kan worden vastgesteld dat [gedaagde] in verzuim is komen te verkeren en bijgevolg wettelijke rente verschuldigd is geworden. Nu [gedaagde] in ieder geval vanaf de datum van de dagvaarding in verzuim is gekomen, zal de wettelijke rente vanaf die datum worden toegewezen over het toe te wijzen bedrag.
    
    
    Buitengerechtelijke incassokosten
    
    4.17.	Telfort heeft een bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten gevorderd, gebaseerd op het bij de dagvaarding overgelegde dan wel daarin geciteerde deel van de tussen partijen gesloten (algemene voorwaarden bij de) overeenkomst. Nu sprake is van een door Telfort met [gedaagde] als consument gesloten overeenkomst en Telfort zich beroept op een beding dat is opgesteld om in een aantal overeenkomsten te worden opgenomen en/of waarover niet vooraf met de consument is onderhandeld, dient de kantonrechter op grond van de rechtspraak van het Hof van Justitie (o.a. Pannon-arrest, 4 juni 2009, C-243/08) ambtshalve te beoordelen of het beding onredelijk bezwarend is. De kantonrechter neemt daarbij in aanmerking dat de Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 inzake oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (verder: de richtlijn) is geïmplementeerd in het Burgerlijk Wetboek, onder meer in artikel 6:233 BW, waarin is bepaald dat een onredelijk bezwarend beding vernietigbaar is. Hierbij dient te worden gelet op de aard en overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden zijn tot stand gekomen, de wederzijds kenbare belangen en de overige omstandigheden van de overeenkomst. In de richtlijn is bepaald dat een oneerlijk beding de consument niet mag binden. Niet gesteld of gebleken is dat het beding onredelijk bezwarend is. Voor de verschuldigdheid van buitengerechtelijke incassokosten dient voorts te worden gesteld en onderbouwd dat de gevorderde kosten daadwerkelijk zijn gemaakt. Daarbij hanteert de kantonrechter conform het rapport Voorwerk II het uitgangspunt dat het moet gaan om verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. Telfort heeft ter onderbouwing van de gestelde buitengerechtelijke incassokosten een aantal (standaard) sommatiebrieven van haar gemachtigde overgelegd en een opsomming gegeven van een aantal standaard werkzaamheden dat in het kader van een incassozaak moet worden verricht. Daarmee is niet althans onvoldoende gesteld en onderbouwd dat daadwerkelijk verdergaande buitengerechtelijke incassokosten zijn gemaakt voor verrichtingen als hiervoor omschreven. De kosten waarvan Telfort vergoeding vordert, moeten dan ook worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling wordt geacht een vergoeding in te sluiten, reden waarom de kantonrechter dit onderdeel van de vordering zal afwijzen.
    
    Proceskosten
    
    4.18.	Gelet op de door Telfort gehanteerde wijze van procederen en hetgeen de kantonrechter hiervoor heeft overwogen met betrekking tot het niet bij dagvaarding overleggen van stukken, ziet de kantonrechter aanleiding om de kosten van de dagvaarding voor rekening van eiseres te laten. Dit betekent dat de exploitkosten en het forfaitaire tarief van een punt voor de dagvaarding voor rekening van Telfort blijven. De overige kosten voor vast recht, ter zake het bijwonen van de comparitie na antwoord en het nemen van een conclusie van repliek, komen wel voor rekening van [gedaagde] nu hij grotendeels in het ongelijk wordt gesteld. De kosten aan de zijde van Telfort worden begroot op € 358,00, waarin is begrepen € 200,00 (2 punten x tarief € 100,00) aan salaris gemachtigde en € 158,00 aan vast recht.
    
    5.	De beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    5.1.	veroordeelt [gedaagde] om aan Telfort tegen bewijs van kwijting te betalen € 514,57, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 1 april 2010 tot de dag der algehele voldoening,
    
    5.2.	veroordeelt [gedaagde] tot betaling van de proceskosten aan de zijde van Telfort, tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 358,00, waarin begrepen € 200,00 aan salaris gemachtigde,
    
    5.3.	verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
    
    5.4.	wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. L.C. Heuveling van Beek, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 16 maart 2011.