ECLI:NL:RBAMS:2012:BX9278, Rechtbank Amsterdam, 01-08-2012, AWB 11-1268 WRO
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2012-08-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Verweerder heeft in redelijkheid de ontheffing voor het dakterras kunnen verlenen en is terecht tot verlening van de bouwvergunning overgegaan. Bij de belangenafweging, voorafgaand aan het verlenen van de ontheffing van het bestemmingsplan dient specifiek de privacy van omwonenden en de gebruikers van de binnenterreinen te worden betrokken. De rechtbank is van oordeel dat het feit dat sprake is van enige inkijk inherent is aan het wonen in een stedelijke omgeving. De inkijk is niet zodanig dat sprake is van een onaanvaardbare aantasting van privacy ten gevolge van het bouwplan, waarin verweerder een belemmering had moeten zien voor het verlenen van de ontheffing. Voorts bestaat geen aanleiding voor het oordeel dat een evident privaatrechtelijke belemmering, als bedoeld in artikel 5:50 van het BW, aan de verlening van de ontheffing in de weg staat. Evenmin is sprake van onrechtmatige hinder als bedoeld in artikel 5:37 van het BW.

RECHTBANK AMSTERDAM
      Sector Bestuursrecht
      zaaknummer: AWB 11/1268 WRO
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer in de zaak tussen:
    
    
      [eiseres],
      wonende te [plaats],
      eiseres,
      gemachtigde mr. S. Levelt,
    
      
    
      het dagelijks bestuur van het stadsdeel Centrum van de gemeente Amsterdam,
      verweerder,
      gemachtigde mr. R. Clarijs.
    
    
    
      Tevens heeft als partij aan het geding deelgenomen:
      [vergunninghouder],
      wonende te [plaats],
      vergunninghouder.
    
    
    
    Procesverloop 
      
    Bij besluit van 25 mei 2010 (het primaire besluit) heeft verweerder ontheffing verleend van het bestemmingsplan en een reguliere bouwvergunning verleend voor het gedeeltelijk vergroten van het pand [adres 1].
    
    Bij besluit van 27 januari 2011 (het bestreden besluit) is het bezwaar van eiseres tegen het primaire besluit ongegrond verklaard door verweerder.
      
    
      Eiseres heeft tegen dit besluit beroep ingesteld. 
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. 
    
      
    De rechtbank heeft de zaak gezamenlijk met de zaak met procedurenummer AWB 11/3116 GEMWT ter zitting behandeld op 9 november 2011. Eiseres is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder is vertegenwoordigd door zijn gemachtigde. Vergunninghouder is verschenen. 
    
    De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting geschorst en het vooronderzoek heropend. De rechtbank heeft de zaak vervolgens verwezen naar een meervoudige kamer. 
    
    
      De meervoudige kamer van de rechtbank heeft op 20 april 2012 een onderzoek ter plaatse verricht in en om de percelen [adres 1] en 39, en aansluitend de zaak ter zitting  behandeld gezamenlijk met de zaak met procedurenummer AWB 11/3116 GEMWT. 
      Eiseres is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder is vertegenwoordigd door zijn gemachtigde. Vergunninghouder is verschenen, tijdens het onderzoek ter plaatse bijgestaan door [A], aannemer. 
    
    
    De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting geschorst en het vooronderzoek heropend om verweerder in de gelegenheid te stellen een projectie van het vergunde bouwplan op de bestemmingsplankaart over te leggen. 
    
    De rechtbank heeft het onderzoek gesloten nadat partijen toestemming, als bedoeld in artikel 8:57 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), hebben gegeven om uitspraak te doen zonder dat een nadere zitting plaatsvindt. 
    
    
    Overwegingen 
      
    1.	Feiten en standpunten van partijen
      
    1.1.	Op 14 december 2009 heeft verweerder een aanvraag ontvangen voor een reguliere bouwvergunning voor het gedeeltelijk vergroten van het pand [adres 1]. Bij het primaire besluit heeft verweerder op grond van artikel 3.6, eerste lid onder c van de Wet ruimtelijk ordening (Wro) ontheffing verleend van het ter plaatse geldende bestemmingsplan Jordaan 1999, en  aan vergunninghouder een reguliere bouwvergunning verleend voor het realiseren van een uitbouw, het maken van een dakterras, het veranderen van de kozijnen aan de achtergevel op de eerste verdieping en het plaatsen van een dakkapel, met behoud van bestemming van het pand tot woning en bedrijfsruimte (het bouwplan). De ontheffing heeft betrekking op het realiseren van het dakterras en de dakkapel.
    
    
      1.2.	Eiseres, bewoonster van het naastgelegen pand aan de [adres 2], heeft op 
      9 juli 2010 bezwaar gemaakt tegen de verleende ontheffing en bouwvergunning. 
    
    
    1.3.	Naar aanleiding van de hoorzitting op 7 september 2010 en een aanvullend advies van de afdeling Ruimtelijk Beleid van verweerder van 28 september 2010 heeft vergunninghouder het bouwplan gewijzigd. Daarbij is de breedtemaat van het dakterras aangepast van 2.2 meter naar 2 meter, zodat in het bouwplan de afstand van 2 meter tot de erfscheiding met het pand van eiseres in acht wordt genomen. Bij brief van 23 december 2010 heeft verweerder het gewijzigde bouwplan naar eiseres gestuurd. 
    
    1.4.	Bij het bestreden besluit heeft verweerder, in overeenstemming met het contrair advies van de sector Bouw en Wonen van 18 januari 2011, het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard. Verweerder heeft te kennen gegeven dat het primaire besluit in stand blijft, met dien verstande dat ontheffing en reguliere bouwvergunning worden verleend voor het gewijzigde bouwplan waarin het dakterras en het daartoe behorende hekwerk op een afstand van 2 meter van de zijdelingse perceelgrens wordt gerealiseerd. Daarmee is ook voldaan aan het vereiste in artikel 5:50 van het Burgerlijk Wetboek (BW), aldus verweerder.
    
    
      1.5.	Eiseres heeft in beroep aangevoerd dat verweerder haar privacybelangen onvoldoende heeft meegewogen bij het verlenen van de ontheffing voor het dakterras en dat deze ontheffing niet verleend had mogen worden. Vanaf het nieuwe dakterras op de eerste verdieping is er volledig zicht op de tuin van eiseres en in de slaapkamers op de begane grond en op de eerste verdieping. Dit levert een ernstige inbreuk op haar privacy op, aldus eiseres. Te meer gezien de bijzondere architectuur van de woning van eiseres, waarvan bijna de gehele achterpui uit glas bestaat. In beperktere mate is er ook zicht vanaf het dakterras op het balkon van eiseres op de tweede verdieping, in haar woonkamer en in de vide op de derde verdieping. 
      Verder heeft eiseres aangevoerd dat het hekwerk van 1.20 meter hoog op het dakterras een verminderde lichtinval in haar tuin tot gevolg zal hebben. Bovendien overschrijdt de bouwhoogte van het dakterras, wanneer daarop een hekwerk van 1.20 meter komt, de ter plekke toegestane hoogte van 4 meter. 
      Eiseres heeft voorts aangevoerd dat de uitbouw op de eerste verdieping hoger is uitgevallen dan op grond van de bouwtekening was toegestaan en boven de rand van haar balkon op de tweede verdieping uitkomt. Tot slot heeft eiseres aangevoerd dat er problemen zijn met de afwatering als gevolg van de nieuwe uitbouw en dat er vochtproblemen zijn als gevolg van de bouwwerkzaamheden. 
    
    
    1.6.	Ter zitting op 9 november 2011 heeft eiseres aangevoerd dat het bouwplan in strijd is met artikel 5 van de eerste herziening van het bestemmingsplan Jordaan 1999 omdat een groot gedeelte van het – inmiddels gerealiseerde – dakterras binnen de bestemming “Tuinen en erven” valt. Daarvoor had geen ontheffing verleend mogen en kunnen worden. Eiseres heeft verder ter zitting aangevoerd dat sprake is van onrechtmatige hinder als bedoeld in artikel 5:37 van het BW. Naast het feit dat er direct zicht is op haar tuin en een aantal van haar vertrekken, is sprake van aanzienlijke geluidshinder door het gebruik van het terras. Daarnaast heeft zij vanuit haar hele huis zicht op het dakterras en ondervindt zij daardoor visuele hinder. Deze onrechtmatige hinder levert een evidente privaatrechtelijke belemmering op voor het verlenen van de ontheffing. Voorts heeft eiseres gesteld dat er sprake is van strijd met artikel 5:50 van het BW, nu de grens van 2 meter niet is gerespecteerd.
    
    1.7.	Na heropening van het vooronderzoek heeft verweerder bij brief van 22 november 2011 nader gereageerd op de ter zitting naar voren gebrachte punten. Verweerder heeft aangegeven dat alleen ontheffing is verleend voor het realiseren van een dakterras binnen de bestemming “Gemengde doeleinden” en dat voor het gedeelte van het dakterras dat is gebouwd op de bestemming “Tuinen en erven” geen ontheffing, en dus ook geen bouwvergunning is verleend. Verweerder heeft aangegeven handhavend te zullen optreden ten aanzien van het gedeelte van het terras dat zich op de bestemming “Tuinen en erven” bevindt en dat in strijd met de verleende bouwvergunning is gebouwd. Voorts is verweerder ingegaan op de stellingen van eiseres in verband met artikel 5:37 en artikel 5:50 van het BW. 
    
    1.8.	Bij brief van 23 november 2011 heeft eiseres een nadere reactie op het verweerschrift van 28 juli 2011 gegeven en aangevoerd dat met het bouwplan voor de uitbouw de door het bestemmingsplan voorgeschreven maximale bouwhoogte wordt overschreden, nu het een orde-2 pand betreft. De vergunning had volgens haar daarom moeten worden geweigerd. Bij brieven van 20 december 2011 en 25 januari 2012 heeft eiseres haar stellingen over de inbreuk op haar privacy als gevolg van het dakterras nogmaals naar voren gebracht. 
    
    2.	Wettelijk kader  
      
    
      2.1.   Nu de bouwaanvraag is ingediend op 14 december 2009 gelden in dit geding de bepalingen van de Woningwet en de Wro zoals deze voor de inwerkingtreding van de Wabo golden. 
      Op grond van artikel 40, eerste lid, aanhef en onder a, van de Woningwet, is het verboden te bouwen zonder of in afwijking van een door burgemeester en wethouders verleende bouwvergunning.
      Op grond van artikel 44, eerste lid, van de Woningwet, voor zover hier van belang, mag slechts en moet een bouwvergunning worden geweigerd, indien: 
      a. het bouwen waarop de aanvraag betrekking heeft, niet voldoet aan de voorschriften van het bouwbesluit, 
      b. het bouwen niet voldoet aan de bouwverordening, 
      c. het bouwen in strijd is met een bestemmingsplan, 
      d. het bouwwerk in strijd is met redelijke eisen van welstand, of 
      e. voor het bouwen een vergunning ingevolge de Monumentenwet 1988 of een provinciale of gemeentelijke monumentenverordening is vereist en deze niet is verleend. 
    
    
    2.2.	Ingevolge artikel 3.6, eerste lid, onder c, van de Wro kan bij een bestemmingsplan worden bepaald dat burgemeester en wethouders met inachtneming van de bij het plan te geven regels ontheffing kunnen verlenen.
      
    
      2.3.	 Ter plaatse geldt het bestemmingsplan Jordaan 1999 (het bestemmingsplan). Voor de bestemming “Gemengde doeleinden” is in artikel 3, derde lid, aanhef, bepaald dat op de tot gemengde doeleinden bestemde gronden uitsluitend gebouwen en bouwwerken, geen gebouwen zijnde, ten dienste van de bestemming mogen worden gebouwd met in achtneming van de volgende bepalingen. In het derde lid, onder n, is bepaald dat dakterrassen niet zijn toegestaan.
      	Op grond van artikel 3, vierde lid, onder k, van het bestemmingsplan, zijn B&W bevoegd vrijstelling te verlenen van het bepaalde in lid 3, onder n, voor een dakterras met bijbehorende afrastering, waarvan de bouwhoogte ten hoogste 1,20 meter ten opzichte van het desbetreffende dak bedraagt, mits het dakterras niet zichtbaar is vanaf de openbare weg.
      Op grond van artikel 9, tweede lid, onder h, zal bij verzoeken om vrijstelling voor een dakterras in de belangenafweging onder andere de privacy van omwonenden en de gebruikers van de binnenterreinen worden betrokken.
    
    
    
      2.4.	Ingevolge artikel 5:50, eerste lid, van het BW is het, tenzij de eigenaar van het naburige erf daartoe toestemming heeft gegeven, niet geoorloofd binnen twee meter van de grenslijn van dit erf vensters of andere muuropeningen, dan wel balkons of soortgelijke werken te hebben, voor zover deze op dit erf uitzicht geven. 
          	Ingevolge artikel 5:37 van het BW mag de eigenaar van een erf niet in een mate of op een wijze die volgens artikel 162 van Boek 6 onrechtmatig is, aan de eigenaars van andere erven hinder toebrengen zoals door het verspreiden van rumoer, trillingen, stank, rook of gassen, door het onthouden van licht of lucht of door het ontnemen van steun. 
    
    
    3.	Inhoudelijke beoordeling
      
    
      3.1.	Tussen partijen is in geschil of verweerder in redelijkheid de ontheffing voor het dakterras heeft kunnen verlenen en terecht tot verlening van de bouwvergunning is overgegaan. Hetgeen eiseres heeft aangevoerd over de gerealiseerde bouwhoogte van de uitbouw op de eerste verdieping ligt niet ter beoordeling voor, nu dit ziet op de feitelijke uitvoering van het bouwplan en niet op de in deze zaak voorliggende beoordeling van de rechtmatigheid van de verleende vergunning. De beroepsgrond van eiseres in verband met de overschrijding van de in het bestemmingsplan voorgeschreven bouwhoogte van orde-2 panden zal de rechtbank niet betrekken bij de beoordeling in deze zaak, omdat deze grond van eiseres als tardief moet worden aangemerkt. Eiseres heeft deze stelling immers pas - bij brief van 23 november 2011 en herhaald in de brief van 25 mei 2012 -  ingebracht na de schorsing van het onderzoek op 9 november 2011, zonder daarbij uitdrukkelijk te hebben aangegeven dat zij haar gronden wenste aan te vullen. In de schorsingsbeslissing van 
      11 november 2011 heeft de rechtbank (uitputtend) aangegeven ten aanzien van welke onderwerpen nadere stukken en standpunten uitgewisseld dienden te worden tussen partijen, en daartoe behoorde niet de eventuele strijdigheid van de hoogte van de uitbouw met het bestemmingsplan. Met betrekking tot de stelling van eiseres over de afwatering is de rechtbank, gelet op de inhoud van de bouwvergunning en de daarbij behorende tekeningen, van oordeel dat de wijze waarop het hemelwater wordt afgevoerd - via de bestaande goot aan de reeds bestaande uitbouw op de begane grond - niet is gewijzigd ten opzichte van de oude situatie. De afwatering maakt dus geen deel uit van de voorliggende bouwvergunning en zal zodoende niet worden betrokken in de beoordeling daarvan. Verder merkt de rechtbank nog op dat een eventuele - door eiseres gestelde - samenhang tussen wateroverlast als gevolg van de afwatering- en de bouwwerkzaamheden van de vergunninghouder, niet binnen het beoordelingskader van dit bestuursrechtelijke geschil valt, nu dit niet de beoordeling van de bouwvergunning, maar veeleer de aansprakelijkheid voor gestelde schade tussen buren - private partijen - betreft. 
      De omvang van het geschil beperkt zich dus tot de voor het dakterras verleende ontheffing en bouwvergunning. 
    
    
    3.2.	De rechtbank overweegt dat de wijziging van het bouwplan in de bezwaarfase van ondergeschikte aard is, zodat deze door verweerder in het bestreden besluit kon worden meegenomen. De rechtbank stelt vast, aan de hand van dit in de bezwaarfase gewijzigde bouwplan, dat verweerder de ontheffing heeft verleend voor het realiseren van een dakterras op de eerste verdieping aan de achtergevel, rustend op de bestaande uitbouw op de begane grond, met een diepte van 5 meter, waarbij het dakterras op een afstand van 2 meter tot de erfgrens is gesitueerd. Voor het vaststellen van de maatvoering is de plaats van het hekje, zoals weergegeven op de bouwtekening, niet van belang. 
    
    3.3.	De rechtbank stelt verder vast, op basis van de door verweerder bij brief van 27 april 2012 overgelegd projectie van het bouwplan op de bestemmingsplankaart, dat het vergunde dakterras binnen de bestemming “Gemengde doeleinden” valt. Niet meer in geschil is dat de ontheffing en dus de vergunning niet ziet op het gedeelte van het dakterras dat inmiddels is gebouwd op de bestemming “Tuinen en erven”. Verweerder heeft aangegeven tegen dat gedeelte van het dakterras handhavend te zullen optreden. Dit raakt verder niet de kwestie van de bouwvergunning en de rechtmatigheid daarvan, zoals die in deze zaak aan de orde is. 
    
    3.4.	Aangezien het dakterras in strijd is met artikel 3, derde lid, onder n van het bestemmingsplan, heeft verweerder gebruik gemaakt van de in artikel 3, vierde lid sub k bestaande bevoegdheid ontheffing te verlenen voor het realiseren van het dakterras. Bij de belangenafweging, voorafgaand aan het verlenen van de ontheffing van het bestemmingsplan, dient op grond van artikel 9, tweede lid sub h van de planvoorschriften specifiek de privacy van omwonenden en de gebruikers van de binnenterreinen te worden betrokken.
    
    3.5.	De rechtbank stelt voorop dat verweerder een ruime beleidsvrijheid toekomt bij de afweging of gebruik wordt gemaakt van de bevoegdheid ontheffing te verlenen van het geldende bestemmingsplan. Dit betekent dat de rechtbank de belangenafweging van verweerder terughoudend dient te toetsen. 
    
    3.6.	De rechtbank overweegt dat verweerder in het bestreden besluit de belangen van eiseres in verband met haar privacy slechts heeft afgewogen in het kader van hetgeen is bepaald in artikel 5:50, eerste lid, van het BW. De belangenafweging die in het kader van artikel 9 van het bestemmingsplan is vereist, is echter ruimer. Dat verweerder deze afweging op een zorgvuldige en evenwichtige manier heeft gemaakt, blijkt niet voldoende uit het bestreden besluit. De verwijzing daarin naar de drie adviezen van de afdeling Ruimtelijk Beleid (RUB), acht de rechtbank hiertoe niet voldoende. In het advies van 25 juni 2009 wordt niets over de privacy-afweging vermeld. In het advies van 2 september 2010 staat een minimale afweging met het oog op de te respecteren privacy van eiseres. Pas in het aanvullend advies van 28 september 2010 worden enkele constateringen ten grondslag gelegd aan de conclusie dat er geen sprake is van onevenredige privacyschending. De rechtbank acht dit echter onvoldoende om het bestreden besluit te kunnen dragen en zij is dan ook van oordeel dat verweerder in het bestreden besluit onvoldoende inzichtelijk heeft gemotiveerd waarom de belangenafweging in het nadeel van eiseres is uitgevallen. De rechtbank zal het beroep van eiseres gegrond verklaren en het bestreden besluit, voor zover dat ziet op de verleende ontheffing voor het dakterras, vernietigen wegens strijd met artikel 7:12 van de Awb. In het hierna volgende zal de rechtbank onderzoeken of er aanleiding bestaat om, met toepassing van artikel 8:72, derde lid, van de Awb, de rechtsgevolgen van het vernietigde gedeelte van het bestreden besluit in stand te laten.
    
    3.7.	De rechtbank heeft tijdens het onderzoek ter plaatse geconstateerd dat er in het binnengebied waaraan de percelen van eiseres en van vergunninghouder grenzen op verschillende plekken buitenruimtes zijn, onder andere in de vorm van dakterrassen. Voorts heeft de rechtbank geconstateerd dat vanaf het dakterras, staande op een afstand van 0,5 meter vanuit de zijkant van het vergunde dakterras op de plaats waar het hekje volgens de bouwtekening behoort te staan, sprake is, afgezien van tijdelijke beplantingen, van enige inkijk in de slaapkamer van eiseres op de begane grond en van zodanige inkijk in de slaapkamer op de eerste verdieping dat het bed van eiseres zichtbaar is. Omdat voor de woonkamer van eiseres op de tweede verdieping een balkon hangt, is de rechtbank niet gebleken dat inkijk in de woonkamer mogelijk is. Vanaf de achterste rand van het vergunde dakterras is in zeer beperkte mate zicht in de vide en in het vertrek daarachter op de derde verdieping van de woning van eiseres. Vanaf het dakterras is zicht op een groot deel van de tuin van eiseres.
    
    3.8.	De rechtbank is van oordeel dat het feit dat sprake is van enige inkijk inherent is aan het wonen in een stedelijke omgeving. De rechtbank overweegt verder dat vooral sprake is van inkijk vanaf het dakterras in de slaapkamers op de begane grond en op de eerste verdieping. Een slaapkamer is echter geen permanente verblijfsruimte en wordt in het algemeen minder intensief gebruikt dan een woonkamer. Daarbij is het gebruik van vitrage of gordijnen voor de slaapkamer in een stedelijke omgeving gebruikelijk.  Voorts merkt de rechtbank op dat de slaapkamer op de begane grond niet door eiseres zelf, maar door gasten van haar bed & breakfast wordt gebruikt. De inkijk vanaf het dakterras in de woonvertrekken op de tweede en derde verdieping is zeer beperkt. Hoewel niet kan worden ontkend dat de privacy van eiseres ten gevolge van de plaatsing van het dakterras afneemt ten opzichte van de oude situatie, is de inkijk niet zodanig dat sprake is van een zodanig onaanvaardbare aantasting van privacy ten gevolge van het bouwplan, dat verweerder daarin een belemmering had moeten zien om mee te willen werken aan het verlenen van de ontheffing. 
    
    3.9.	Eiseres heeft nog aangevoerd dat sprake is van een evident privaatrechtelijke belemmering als bedoeld in artikel 5:50 van het BW en van onrechtmatige hinder in de zin van artikel 5:37 van het BW, die aan het verlenen van de ontheffing in de weg staan.
    
    3.10.	Zoals de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) eerder heeft overwogen (bijvoorbeeld in de uitspraak van 28 april 2010, te vinden op www.rechtspraak.nl onder LJ-nummer: BM2614) is voor het oordeel door de bestuursrechter dat een privaatrechtelijke belemmering aan de verlening van ontheffing in de weg staat, slechts aanleiding wanneer deze een evident karakter heeft. De burgerlijke rechter is immers de eerst aangewezene om de vraag te beantwoorden of een privaatrechtelijke belemmering in de weg staat aan de uitvoering van een activiteit.
    
    3.11.	De rechtbank overweegt dat geen sprake meer is van strijd met artikel 5:50 van het BW, nu het bouwplan tijdens de bezwaarfase op een zodanige wijze is aangepast, dat thans de 2 metergrens in het bouwplan wordt gerespecteerd. Dat deze grens in het inmiddels gerealiseerde bouwplan feitelijk (nog) niet in acht is genomen, doet daar niet aan af. De rechtbank ziet dan ook geen aanleiding voor het oordeel dat een evident privaatrechtelijke belemmering aan de verlening van de ontheffing in de weg staat. 
    
    
      3.12.	De rechtbank is van oordeel dat evenmin sprake is van onrechtmatige hinder als bedoeld in artikel 5:37 van het BW. Eiseres heeft aangevoerd geluidshinder, verminderde lichtinval en visuele hinder te ondervinden van het dakterras. De stelling van eiseres over geluidshinder volgt de rechtbank niet. Ook hiervoor geldt dat buren in een verstedelijkte woonomgeving een en ander van elkaar hebben te dulden. Gezien de beperkte oppervlakte van het vergunde dakterras, acht de rechtbank bovendien niet aannemelijk dat zich daarop regelmatig zodanig grote groepen mensen ophouden dat eiseres daarvan als onrechtmatig aan te merken hinder ondervindt, in ieder geval niet zodanig dat verweerder daaraan bij de belangenafweging een zwaar(der) gewicht had moeten toekennen. De rechtbank acht voorts aannemelijk dat de lichtinval op het perceel van eiseres ten opzichte van de oude situatie, ten gevolge van het hekwerk op het dakterras, verandert. Hetgeen eiseres heeft aangevoerd leidt evenwel niet tot het oordeel dat door de realisering van het bouwplan sprake is van zodanige vermindering van de (zon)lichttoetreding dat sprake is van onrechtmatige hinder. 
      De stelling van eiseres over visuele hinder, voor zover deze niet valt binnen de toetsing in het kader van artikel 5:37 van het BW, vat de rechtbank op als een beroep op het recht op uitzicht. Tijdens het onderzoek ter plaatse heeft de rechtbank geconstateerd dat realisering van het bouwplan leidt tot enige beperking van het uitzicht van eiseres. Het vergunde dakterras is deels zichtbaar vanuit de slaapkamers op de begane grond en op de eerste verdieping en vanaf het balkon op de tweede verdieping. Vanaf de derde verdieping van de woning van eiseres bestaat met name zicht op het onvergunde achterste gedeelte van het dakterras en op een hoekje van het vergunde gedeelte van het dakterras. De beperking van het uitzicht is echter niet dusdanig dat verweerder deze beperking doorslaggevend had moeten achten bij de belangenafweging. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat, zoals volgt uit vaste rechtspraak van de Afdeling (onder meer in de uitspraak van 7 maart 2012, LJ-nummer: BV8069) geen blijvend recht op uitzicht bestaat. 
    
    
    3.13.	Ten slotte is de rechtbank van oordeel dat de beroepsgrond van eiseres over de hoogte van het dakterras, inclusief het hekwerk, en de overschrijding van de toegestane bouwhoogte, niet slaagt. Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat op grond van artikel 3, vierde lid, onder k de afrastering op het dakterras 1.20 meter hoog mag zijn, en dat bij gebruik van de vrijstellingsbevoegdheid in dit artikel het plaatsen van een hekwerk van 1.20 meter op een dakterras niet in strijd is met de bouwhoogte van 4 meter in het bestemmingsplan. 
    
    
      3.14.	Gezien het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat verweerder in redelijkheid ontheffing van het bestemmingsplan en de aangevraagde bouwvergunning heeft kunnen verlenen. Verweerder heeft in het verweerschrift van 10 juni 2011 en het nadere verweer van 22 november 2011 een voldoende gemotiveerde aanvulling op het bestreden besluit gegeven. De rechtbank ziet daarom aanleiding de rechtsgevolgen van het te vernietigen bestreden besluit in stand te laten. 
      3.15.	Eiseres heeft verzocht om een veroordeling van verweerder in de in bezwaar gemaakte kosten van rechtsbijstand.
    
    
    3.16.	Op grond van artikel 7:15, tweede lid, van de Awb bestaat recht op vergoeding van in bezwaar gemaakte kosten van rechtsbijstand indien het besluit wordt herroepen wegens een aan het bestuursorgaan te wijten onrechtmatigheid. Naar het oordeel van de rechtbank is bij een inhoudelijk onjuist bestreden besluit de verwijtbaarheid van het bestuursorgaan een gegeven, tenzij het aan betrokkene is te wijten dat dit onrechtmatige besluit is afgegeven. Van dit laatste is geen sprake, en nu niet is gebleken van andere beletselen voor toekenning van de vergoeding van de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het bezwaar heeft moeten maken, zal de rechtbank verweerder op grond van artikel 8:75 van de Awb in verbinding met artikel 7:15 van de Awb veroordelen in de kosten van het bezwaar tot een bedrag van € 874 (een punt voor het indienen van een bezwaarschrift en een punt voor het verschijnen op de hoorzitting, € 437 per punt, wegingsfactor 1).
    
    3.17.	Nu de rechtbank het beroep gegrond zal verklaren dient verweerder op grond van artikel 8:74, eerste lid, van de Awb, het door eiseres betaalde griffierecht aan haar te vergoeden. Voorts bestaat aanleiding, op grond van artikel 8:75 van de Awb, verweerder te veroordelen in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op € 1.311 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, 0,5 punt voor het bijwonen van het onderzoek ter plaatse, 0,5 punt voor het verschijnen ter nadere zitting, € 437 per punt, wegingsfactor 1).
    
    
     
    Beslissing
    
    De rechtbank 
      
    
      - 	verklaart het beroep gegrond; 
      - 	vernietigt het in rechtsoverweging 3.6. genoemde gedeelte van het bestreden besluit; 
      -	laat het bestreden besluit voor het overige in stand;
      - 	bepaalt dat de rechtsgevolgen van het vernietigde gedeelte van het bestreden besluit in stand blijven; 
      -	veroordeelt verweerder in de proceskosten in bezwaar tot een bedrag van € 874 (zegge: achthonderd vierenzeventig euro) te betalen aan eiseres;
      - 	bepaalt dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht van € 152 (zegge: honderd tweeënvijftig euro) vergoedt; 
      - 	veroordeelt verweerder in de proceskosten van het geding tot een bedrag van 
       	€ 1.311 (zegge: dertienhonderd elf euro), te betalen aan eiseres. 
    
    
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. L.C. Bachrach, voorzitter, mrs. M. de Rooij en P.H.A. Knol, leden, in aanwezigheid van mr. J.M. Breimer, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 1 augustus 2012.
    
    
    de griffier	bij verhindering  van de voorzitter en de oudste rechter getekend door de jongste rechter
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      Rechtsmiddel
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State te ‘s-Gravenhage.
    
    
    
      Afschrift verzonden op:
      D: B
      SB