ECLI:NL:RBAMS:2008:BD7557, Rechtbank Amsterdam, 27-02-2008, 377346
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2008-02-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Tijdstip waarop verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW gaat lopen. Verjaring van vordering van S op zijn makelaar wegens het niet tijdig schriftelijk bevestigen door deze van de totstandkoming van een koopovereenkomst tussen S en T is niet gaan lopen vóór het arrest van het hof waarin is geoordeeld dat S niet is geslaagd in het bewijs van het bestaan van een koopovereenkomst met T. In de visie van S en zijn makelaar is er immers (mondeling) een perfecte koopovereenkomst tussen S en T tot stand gekomen, zodat S in hun visie - waar de rechtbank zich in deze procedure bij aan dient te sluiten - tot het arrest van het hof een vordering op T had en dus nog niet daadwerkelijk schade had geleden.

vonnis
      RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 377346 / HA ZA 07-2289
    
    Vonnis van 27 februari 2008
    
    in de zaak van
    
    
      A,
      wonende te ( plaats ),
      eiser,
      procureur mr. C.M. Kraan,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      VAN DER PEIJL MAKELAARDIJ O.G. B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      gedaagde,
      procureur mr. P.N. van Regteren Altena.
    
    
    
    Partijen zullen hierna A en Van der Peijl B.V. genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 17 oktober 2007
      -	het proces-verbaal van comparitie van18 januari 2008.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	Van der Peijl B.V. exploiteert een makelaarskantoor. A heeft medio 2001 aan Van der Peijl B.V. opdracht verstrekt om het pand … ( hierna: het pand), waarvan hij eigenaar was, voor hem te verkopen. Van der Peijl B.V. heeft deze opdracht aanvaard. 
    
    
    2.2.	TPM Total Property Management B.V. (hierna: TPM) heeft op 21 augustus 2001 mondeling een bod op het pand uitgebracht en later die dag dit bod schriftelijk als volgt aan Van der Peijl B.V. bevestigd:
    
    Hierbij bevestigen wij ons bod van hedenmiddag inzake …, te weten:
    
    f.1.200.00,- k.k.
    
    Voor de goede orde delen wij u mede dat wij bovenvermeld bod gestand doen tot woensdag 22 augustus 2001, 12:00 H.
    
    2.3.	A heeft op 21 augustus 2001 met B (hierna: B), bestuurder van Van der Peijl B.V., afgesproken dat deze namens hem dit bod tijdig zou accepteren, koper daarvan direct zou verwittigen en daarvan goed bevestiging zou doen.
    
    2.4.	Uit een transactierapport van de faxmachine van Van der Peijl B.V. blijkt dat het op 21 augustus 2001 om 12.04 uur niet mogelijk was een fax aan TPM te versturen. Uiteindelijk heeft Van der Peijl B.V. die dag vlak voor 13.00 uur een fax aan TPM verzonden, luidend, voor zover hier van belang:
    
    
      Zoals gisteren telefonisch is besproken bevestigen wij hierbij hetgeen is overeengekomen inzake het in hoofde pand.
      - Verkooprijs		fl.1.200.000,-- k.k.
      - Transportdatum		1 maand na ondertekening koopakte. Zoals afgesproken zal de koopakte a.s. maandag (27-08-2001) worden opgemaakt.
      - geen ontbindende voorwaarden
      (…) 
    
    
    2.5.	Vervolgens heeft Van der Peijl B.V. diezelfde dag om 13.31 uur een fax van TPM ontvangen met de volgende inhoud:
    
    Naar aanleiding van uw fax dd 22 augustus 2001 12.52 H. delen wij u mede dat u te laat heeft gereageerd op ons bod inzake ….
    
    Er is op dit moment geen sprake van een overeenkomst.
    
    2.6.	Bij brief van 24 augustus 2001 heeft A TPM in gebreke gesteld en gesommeerd de koop gestand te doen. 
    
    2.7.	Nadat een derde, C, op 6 september 2001 een bod op het pand heeft uitgebracht van NLG 1.110.000 k.k., heeft A op 10 september 2001 aan TPM meegedeeld de koopovereenkomst te ontbinden en schadevergoeding te vorderen. Op 11 september 2001 heeft A het bod van C aanvaard. Levering van het pand aan C heeft vervolgens omstreeks 30 september 2001 plaatsgevonden.
    
    2.8.	C en TPM hadden destijds dezelfde bestuurder.
    
    2.9.	Bij dagvaarding van 15 september 2001 heeft A van TPM een schadevergoeding van NLG 115.000 geëist wegens het niet nakomen van de koopovereenkomst door TPM, althans wegens een door TPM gepleegde onrechtmatige daad. In de procedure voor de Rechtbank Amsterdam die hierop is gevolgd heeft A het standpunt ingenomen dat op 21 augustus 2001 tijdens een telefoongesprek tussen B en TPM een koopovereenkomst tot stand is gekomen. Dit standpunt is door TPM betwist. De rechtbank heeft de juistheid van dit standpunt in het midden gelaten en de gevorderde schadevergoeding op de andere aangevoerde grond, onrechtmatige daad, bij eindvonnis van 23 augustus 2003 grotendeels toegewezen. 
    
    2.10.	Het Gerechtshof Amsterdam heeft dit vonnis vernietigd bij arrest van 25 januari 2007 en de vordering van A alsnog afgewezen. Het hof heeft voor de toewijsbaarheid van de vordering tegen TPM beslissend geacht of tussen A en TPM een koopovereenkomst tot stand was gekomen en heeft A niet geslaagd geacht in het bewijs van zijn stelling dat op 21 augustus 2001 tijdens een telefoongesprek tussen B en TPM een koopovereenkomst tot stand is gekomen.
    
    2.11.	Bij brief van 8 februari 2007 heeft A Van der Peijl B.V. aansprakelijk gesteld voor de schade die hij heeft geleden doordat Van der Peijl B.V. niet tijdig en behoorlijk de aanvaarding van het bod van TPM zou hebben bevestigd.
     
    
      3.	Het geschil
      3.1.	A vordert – zakelijk weergegeven – dat de rechtbank Van der Peijl B.V. bij vonnis, zo veel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, veroordeelt tot betaling aan hem van
      (i)	EUR 69.359,21, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a BW vanaf 13 februari 2007, althans vanaf de dag van de dagvaarding;
      (ii)	EUR 7.990,10 wegens kosten van rechtsbijstand en EUR 220,10 wegens griffierechten, zijnde de kosten die A heeft moeten maken in het geding tegen TPM, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a BW vanaf 13 februari 2007, althans vanaf de dag van de dagvaarding;
      (iii)	alle handelsrente die A krachtens de overeenkomst van geldlening met Van der Peijl B.V. van 20 februari 2007 verschuldigd zal worden aan deze;
      (iv)	de proceskosten.
    
    
    3.2.	A legt aan deze vordering onder meer ten grondslag dat Van der Peijl B.V. toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de tussen hen bestaande overeenkomst van opdracht, doordat hij de totstandkoming van de koopovereenkomst met TPM niet tijdig bewijsbaar heeft bevestigd. 
    
    3.3.	Van der Peijl B.V. voert verweer. De stellingen van partijen zullen, voor zover nodig, hieronder worden weergegeven.
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	Van der Peijl B.V. stelt zich primair op het standpunt dat een eventuele vordering van A op haar is verjaard op grond van het bepaalde in artikel 3:310 lid 1 BW. Zij stelt dat de verjaringstermijn van vijf jaar in ieder geval is gaan lopen op het moment dat A het pand aan C verkocht. Toen was A bekend met zijn schade en het was toen bovendien reeds duidelijk dat ofwel TPM ofwel Van der Peijl B.V. daarvoor aansprakelijk zou kunnen worden gehouden, aldus Van der Peijl B.V. 
    
    
    4.2.	Ter comparitie is zijdens A gesteld dat zijn schade eerst is ontstaan toen het hof anders oordeelde dan de rechtbank, derhalve in januari 2007. 
    
    4.3.	De rechtbank oordeelt als volgt. Artikel 3: 310 lid 1 BW bepaalt dat de verjaringstermijn gaat lopen op het moment dat de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Dit criterium impliceert dat de verjaring niet gaat lopen voordat de schade daadwerkelijk is geleden. De partijen in deze procedure zijn het erover eens dat op 21 augustus 2001 mondeling een perfecte koopovereenkomst tussen A en TPM tot stand is gekomen. Dit betekent dat in de visie van de partijen in deze procedure – waar de rechtbank zich bij aan dient te sluiten, nu het partijen zijn die de grenzen van de rechtsstrijd bepalen – TPM gebonden was aan de koopovereenkomst en A zijn schade derhalve volledig op TPM kon verhalen. Hieruit vloeit voort dat A ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst met C nog geen schade had geleden, want tegenover de lagere koopprijs die van C werd ontvangen stond – nogmaals: in de visie van partijen, waar de rechtbank zich bij aan dient te sluiten – een vordering op TPM tot vergoeding van het verschil tussen deze koopprijs en de met TPM eerder overeengekomen koopprijs. Aan Van der Peijl B.V. kan worden toegegeven dat A toen reeds heeft moeten begrijpen dat hij er mogelijkerwijs niet in zou slagen te bewijzen dat hij met TPM mondeling een koopovereenkomst had gesloten en dat hij in dat geval Van der Peijl B.V. zou kunnen aanspreken. Hieruit vloeit echter niet voort dat toen de verjaringstermijn reeds is gaan lopen. Het betekent slechts dat A toen reeds heeft moeten begrijpen dat hij mogelijk schade zou lijden als gevolg van het niet tijdig schriftelijk bevestigen van de koopovereenkomst door Van der Peijl B.V. Het bestaan van de mogelijkheid dat schade zal worden geleden is echter niet voldoende om de verjaringstermijn een aanvang te doen nemen. Dit kan ook worden afgeleid uit HR 10 oktober 2003, NJ 2003, 680. De conclusie luidt dat de verjaringstermijn niet is gaan lopen vóór de beslissing van het hof in januari 2007, dat A niet was geslaagd in het bewijs van het bestaan van een koopovereenkomst met TPM. De verjaring was derhalve nog niet voltooid toen de inleidende dagvaarding werd uitgebracht, ongeacht de vraag of de verjaring daarvoor reeds was gestuit. 
    
    4.4.	Van der Peijl B.V. verweert zich voorts met een beroep op artikel 6:89 BW. Zij stelt dat A niet binnen bekwame termijn na ontdekking van de door hem gestelde beroepsfout van Van der Peijl B.V. daartegen heeft geprotesteerd en dat zulks meebrengt dat hij thans op die beroepsfout geen beroep meer kan doen.
    
    4.5.	Dit verweer faalt eveneens. Artikel 6:89 BW verplicht de schuldeiser (A in dit geval) te onderzoeken of de door hem ontvangen prestatie met een gebrek is behept en de schuldenaar (Van der Peijl B.V. in dit geval) van eventuele gebreken op de hoogte te stellen. De ratio van dit voorschrift is de schuldenaar te beschermen tegen late en daardoor moeilijk te betwisten klachten. Een spoedige confrontatie met een klacht kan de schuldenaar onder meer behoeden voor bewijsproblemen of in staat stellen het gebrek te verhelpen dan wel de mogelijkheid van verhaal op zijn voorschakels te onderzoeken. 
    
    4.6.	In dit geval is Van der Peijl B.V. er van aanvang af mee bekend geweest dat zij had nagelaten de totstandkoming van de koopovereenkomst schriftelijk aan de koper te bevestigen. Zij heeft dus van aanvang af van dit gebrek in haar eigen prestatie geweten. Vast staat dat voorts dat B A in het conflict met TPM heeft begeleid, samen met hem een advocaat heeft benaderd, de gesprekken met die advocaat heeft bijgewoond en zelfs de rekeningen van die advocaat, althans aanvankelijk, heeft betaald. B en andere medewerkers van Van der Peijl B.V. zijn voorts door het hof als getuigen gehoord in de procedure tegen TPM. Van der Peijl B.V. moet er derhalve mee bekend worden verondersteld dat het hof in hoger beroep aan A te bewijzen had opgedragen dat hij met TPM een koopovereenkomst had gesloten. Voorts is gebleken dat B en A zich beiden steeds – ook nog in deze procedure – op het standpunt hebben gesteld dat met TPM mondeling een perfecte koopovereenkomst tot stand is gekomen. Naar reeds hierboven is overwogen had A in de visie van Van der Peijl B.V. derhalve door het gebrek in haar prestatie op zichzelf nog geen schade geleden. Het moet Van der Peijl B.V. voorts duidelijk zijn geweest dat niet kon worden uitgesloten dat de vordering op TPM uiteindelijk niet zou worden toegewezen omdat A niet over schriftelijk bewijs van de koopovereenkomst beschikte. Van der Peijl B.V. had zich moeten realiseren dat A in dat geval haar schade mogelijk op haar zou trachten te verhalen. 
    
    4.7.	Artikel 6:89 BW eist naar het oordeel van de rechtbank niet dat A onder de geschetste omstandigheden met zoveel woorden bij Van der Peijl B.V. protesteert tegen het feit dat Van der Peijl B.V. de koopovereenkomst niet tijdig schriftelijk aan TPM had bevestigd, althans niet reeds korte tijd na ontdekking van dat feit. 
    
    4.8.	A kan zich thans derhalve nog beroepen op het genoemde gebrek in de prestatie van Van der Peijl B.V.  
    
    4.9.	Van der Peijl B.V. roept voorts de exceptio plurium litis consortium in. Zij stelt daartoe dat A samen met zijn zoon eigenaar was van het pand en hij de vordering tegen Van der Peijl B.V. dus ook slechts samen met zijn zoon geldend kan maken. Dit verweer faalt. De dagvaarding vermeldt dat A alleen eigenaar was van het pand, zij het dat zijn zoon krachtens afspraak tussen vader en zoon voor 50% economisch eigenaar was. Deze stelling is door Van der Peijl B.V. niet gemotiveerd betwist. Zijdens Van der Peijl B.V. is ter zitting bovendien desgevraagd niet meer weersproken de aldaar nogmaals zijdens A geponeerde stelling dat hij in juridische zin enig eigenaar van het pand was. Deze stelling moet dus voor juist worden gehouden. Dat vader en zoon hebben afgesproken dat zij ieder in economische zin voor de helft eigenaar van het pand waren, belet vader niet de onderhavige vordering alleen geldend te maken.
    
    4.10.	Van der Peijl B.V. betwist voorts dat zij toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst met A. 
    
    4.11.	De rechtbank stelt vast dat Van der Peijl B.V. niet heeft betwist dat A aan haar opdracht had gegeven om de koper direct van de totstandkoming van de koopovereenkomst te verwittigen en “daarvan goed bevestiging te willen doen”. Vast staat ook dat Van der Peijl B.V. er niet in is geslaagd tijdig – voor het aflopen van de door TPM gestelde termijn voor het aanvaarden van haar aanbod – de totstandkoming van de koopovereenkomst schriftelijk of anderszins bewijsbaar aan TPM te bevestigen. Naar het oordeel van de rechtbank mag van een redelijk handelend en redelijk bekwaam makelaar worden verwacht dat hij daarvoor zorg draagt bij een transactie als de onderhavige, waarvan de makelaar weet of redelijkerwijs moet begrijpen, dat die voor zijn cliënt van groot belang is. Dit geldt zeker als, zoals in dit geval, ook nog eens uitdrukkelijk is afgesproken dat de makelaar voor een goede bevestiging van de transactie zorg zal dragen. 
    
    
      4.12.	Van der Peijl B.V. betoogt dat zij geen (aan haar toerekenbare) beroepsfout heeft gemaakt en stelt in dit verband – voor zover hier relevant –:
      -	dat zij op 22 augustus 2001 om 11.45 uur, althans gedurende enige minuten voor 12.04 uur, heeft getracht de bevestigingsfax naar TPM te sturen, maar dat de fax toen niet kon worden verstuurd omdat de faxmachine van TPM niet werkte;
      -	dat B toen TPM heeft gebeld en een voicemailbericht heeft achtergelaten;
      -	dat daarna de secretaresse van B nog heeft gebeld met TPM, maar ook geen contact kreeg;
      -	dat er op het moment van verzending van de bevestigingsfax geen indicaties aanwezig waren dat TPM de mondeling gesloten koopovereenkomst geen gestand zou (willen) doen.
    
    
    4.13.	De juistheid van deze stellingen kan naar het oordeel van de rechtbank in het midden blijven, omdat daaruit niet kan volgen dat Van der Peijl B.V. niet toerekenbaar in de nakoming van de overeenkomst met A is tekortgeschoten. Een redelijk handelend en redelijk bekwaam makelaar houdt immers rekening met de mogelijkheid dat een faxapparaat niet bereikbaar is wegens een technische storing, het bezet zijn of een andere reden en laat het – als zulks redelijkerwijs te vermijden valt – voor de bevestiging van een voor zijn cliënt belangrijke transactie niet aankomen op de laatste minuten voor het aflopen van een fatale termijn. Nu Van der Peijl B.V. niet heeft verklaard waarom hij, hoewel de mondelinge overeenkomst volgens hem reeds op 21 augustus 2001 omstreeks 15.00 uur gesloten was, eerst kort voor het aflopen van de fatale termijn getracht heeft een bevestigingsfax te versturen, kan de omstandigheid dat hij kort voor het aflopen van de fatale termijn heeft getracht een bevestigingsfax te sturen niet wegnemen, ook niet in combinatie met de overige gestelde omstandigheden, dat hij jegens A wanprestatie heeft gepleegd. 
    
    4.14.	Van der Peijl B.V. is jegens A aansprakelijk voor de schade die deze als gevolg van deze wanprestatie heeft geleden. Van der Peijl B.V. stelt dat de schade van A geheel althans ten dele voor zijn eigen rekening moet blijven omdat hij er zelf voor heeft gekozen het pand op 11 september 2001 voor een bedrag van NLG 1.110.000 aan C te verkopen en daarmee nader overleg met TPM – waar TPM om had gevraagd – onmogelijk heeft gemaakt. 
    
    4.15.	A stelt hiertegenover dat hij zijn schade juist heeft beperkt door het pand op 11 september 2001 aan C te verkopen. 
    
    4.16.	Nu B ter zitting zelf namens Van der Peijl B.V. heeft verklaard dat destijds – in september 2001 – niet viel te zeggen of A uiteindelijk een betere opbrengst zou verkrijgen dan de prijs die C wilde betalen, faalt ook dit (op artikel 6:101 BW gebaseerd) verweer van Van der Peijl B.V. Dat met kennis van de ontwikkeling van de markt achteraf kan worden vastgesteld dat A wel een betere prijs had kunnen krijgen, maakt niet dat hem eigen schuld kan worden verweten.
    
    4.17.	Van der Peijl B.V. bestrijdt voorts de hoogte van de schade. Zij merkt terecht op dat bewijzen van betaling ontbreken. De rechtbank zal A in de gelegenheid stellen deze bewijzen bij akte in het geding te brengen. Voorts brengt Van der Peijl B.V. terecht naar voren dat de gevorderde schade, voor zover deze meer bedraagt dan het in productie 4a van A genoemde bedrag van EUR 68.536,73, niet is onderbouwd anders dan met de stelling dat het hier wettelijke rente en kosten van rechtsbijstand betreft. Ook facturen waaruit de gestelde kosten van rechtsbijstand blijken zijn niet overgelegd. A zal de vereiste nadere toelichting bij akte kunnen geven. 
    
    4.18.	Van der Peijl B.V. beroept zich tot slot op verrekening van haar schuld aan A met haar vordering op A tot terugbetaling van de krachtens de overeenkomst van 20 februari 2007 aan A verstrekte geldlening van EUR 35.000. Nu A zich niet tegen deze verrekening verzet, zal de rechtbank de toe te wijzen schadevergoeding verminderen met genoemd bedrag van EUR 35.000. 
    
    4.19.	Nu tegen de verschuldigdheid van wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a BW over het toe te wijzen bedrag vanaf 13 februari 2007 geen verweer is gevoerd, staat die verschuldigdheid vast. 
    
    4.20.	Het komt de rechtbank voor dat de vordering van A onder (iii) als hiervoor, in 3.1, weergegeven, strekt tot terugbetaling van door hem aan Van der Peijl B.V. betaalde rente ingevolge de overeenkomst van geldlening. Tegen deze vordering is geen verweer gevoerd. Met de hierboven vastgestelde verschuldigdheid van de wettelijke rente aan A over zijn schade na aftrek van zijn schuld uit geldlening is inderdaad in overeenstemming dat eventueel reeds door A betaalde rente aan hem wordt terugbetaald. 
     
    4.21.	De rechtbank ziet geen aanleiding om tussentijds hoger beroep open te stellen van dit vonnis, zoals door Van der Peijl B.V. verzocht.
    
    4.22.	Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
    
    
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    5.1.	verwijst de zaak naar de rol van 26 maart 2008 voor het nemen van een akte aan de zijde van A tot het onder 5.17 genoemde doel, waarna Van der Peijl B.V. een antwoordakte zal mogen nemen;
    
    5.2.	houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. A.P. Schoonbrood - Wessels en in het openbaar uitgesproken op 27 februari 2008.?