ECLI:NL:GHLEE:2007:BC0428, Gerechtshof Leeuwarden, 18-12-2007, 24-000346-06
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2007-12-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Uit het vorenstaande volgt dat het hof niet kan vaststellen door wie seksuele handelingen zijn geïnitieerd en verricht. Evenmin valt uit de verklaringen van de deskundigen af te leiden dat [slachtoffer] tijdens de seksuele handelingen in een staat van verminderd bewustzijn en/of onmacht verkeerde en dat verdachte daarvan willens en wetens gebruik heeft gemaakt.
        Verdachte heeft weliswaar verklaard dat [slachtoffer] in de auto een keer moe of onwel is geworden, dat hij [slachtoffer] toen 'tikjes' in het gezicht heeft gegeven en dat [slachtoffer] toen weer bijkwam, maar gelet op de verklaringen van de deskundigen en mede nu niet vaststaat op welk moment dit en de seksuele handelingen plaatsvonden, kan hieruit - anders dan door de advocaat-generaal betoogd - niet worden afgeleid dat [slachtoffer], voordat hij even in slaap viel of nadat hij weer wakker werd, verkeerde in een toestand waarin hij niet in staat was weerstand te bieden aan de seksuele verlangens van verdachte.
        De verklaring die verdachte op 28 november 2004, omstreeks 10.33 uur, heeft afgelegd zoals weergegeven in het op ambtseed door [verbalisant 1], brigadier, en [verbalisant 2], hoofdagent, opgemaakte proces-verbaal (pagina 38 e.v., dossier P1, van het dossier met nummer [nummer]) houdt naar het oordeel van het hof op dit punt ook geen bekennende verklaring in. Uit de video-opname van dit verhoor is gebleken dat de antwoorden die verdachte heeft gegeven op veel momenten niet waren gebaseerd op eigen - spontane - herinnering, doch dat hij gedurende het gehele - ruim anderhalf uur durende - verhoor een twijfelende houding heeft aangenomen. Daar waar verdachte op de vragen of het slachtoffer in de auto tijdens seksspelletjes onwel is geworden instemmend heeft geknikt, blijkt uit de video-opname, veel meer dan uit het schriftelijk proces-verbaal kan blijken, dat hij dat ook onmiddellijk in twijfel trekt en bij herhaling aangeeft het niet meer te weten. In de context van het gehele verhoor behoort naar het oordeel van het hof bij de beoordeling van de door verdachte afgelegde verklaring de nadruk niet op zijn bevestiging, doch veeleer op zijn gebrek aan eigen kennis en daardoor ingegeven twijfels te worden gelegd.  
      
      
      Het hof acht op grond van een en ander niet bewezen hetgeen aan verdachte is ten laste gelegd, zodat hij daarvan moet worden vrijgesproken.

Parketnummer: 24-000346-06 
      Parketnummer eerste aanleg: 18-030578-04
    
    
    Arrest van 18 december 2007 van het gerechtshof te Leeuwarden, meervoudige strafkamer, op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Groningen van 27 september 2005 in de strafzaak tegen:
    
    
      [verdachte],
      geboren op [1968] te [geboorteplaats],
      wonende te [woonplaats], [adres],
    
    
    verschenen in persoon, bijgestaan door zijn raadsman mr. H.P. Eckert, advocaat te Groningen.
    
    
      Het vonnis waarvan beroep
      De rechtbank Groningen heeft de verdachte bij het vonnis wegens een misdrijf veroordeeld tot een straf, zoals in dat vonnis omschreven.
    
    
    
      Gebruik van het rechtsmiddel
      De verdachte is op de voorgeschreven wijze en tijdig in hoger beroep gekomen.
    
    
    
      Het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep
      Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in hoger beroep van 27 maart 2007 en 4 december 2007, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
    
    
    
      De vordering van de advocaat-generaal
      De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof verdachte zal veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van 24 maanden, waarvan 6 maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren, met aftrek van de tijd die door verdachte in verzekering en voorlopige hechtenis is doorgebracht.
    
    
    
      De ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
      De raadsman van verdachte heeft ter terechtzitting betoogd dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging. Hij heeft daartoe aangevoerd dat uit de verklaring van de ter terechtzitting van het hof van 27 maart 2007 gehoorde getuige [getuige], voorheen gedragskundig adviseur bij de Regiopolitie Groningen, onder meer naar voren komt dat in het voorbereidend onderzoek een alternatief scenario onderwerp van bespreking is geweest. Het letsel aan de penis van het slachtoffer [slachtoffer] zou kunnen wijzen op penetratie van verdachte door het slachtoffer. Indien deze handeling daadwerkelijk zou hebben plaatsgevonden, zou de rol van het slachtoffer in de tenlastegelegde ontuchtige handelingen in een geheel ander licht komen te staan, in die zin dat hij actief aan de handelingen zou hebben deelgenomen. Kennelijk is de tactische keuze gemaakt om hierop niet 'door te rechercheren'. Daargelaten de vraag of deze keuze een juiste is geweest, had een verantwoording daarvan in het dossier moeten worden opgenomen. Nu dit achterwege is gebleven, kan volgens de raadsman worden gesproken van een zodanig vormverzuim dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging.
    
    
    
      Het hof overweegt hierover het volgende:
      Uit de stukken blijkt dat aan verdachte de vraag is voorgelegd of in de betreffende nacht sprake is geweest van anale penetratie door het slachtoffer [slachtoffer]. Verdachte heeft deze vraag ontkennend beantwoord. Hoewel eveneens uit de stukken blijkt dat verdachtes vermogen om zich de gebeurtenissen te herinneren was aangetast door middelengebruik, is niet aannemelijk dat onderzoek op dit punt op enigerlei wijze resultaat zou hebben gehad. Daarbij speelt dat verdachte pas zes dagen nadien werd aangehouden en een op deze optie gericht dna- c.q. sporenonderzoek niet meer tot enig betrouwbaar resultaat zou hebben geleid. Mede in dit licht bezien, acht het hof niet aannemelijk geworden dat in het opsporingsonderzoek doelbewust - naar de raadsman kennelijk bedoelt - voor verdachte ontlastend onderzoek achterwege is gelaten.
      Het had wellicht de voorkeur verdiend als de door de getuige geschetste gang van zaken in het dossier was geëxpliciteerd. Nu dat niet is gebeurd, volgt daaruit echter niet dat de belangen van verdachte en diens recht op een behoorlijke behandeling van zijn zaak welbewust en op grove wijze zijn veronachtzaamd. Het hof ziet daarom geen reden om de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging uit te spreken en verwerpt het verweer van de raadsman.
    
    
    
      De beslissing op het hoger beroep
      Het hof zal het vonnis vernietigen en opnieuw recht doen.
    
    
    
      Tenlastelegging
      Aan dit arrest is gehecht een fotokopie van de inleidende dagvaarding. De inhoud van de tenlastelegging wordt geacht hier te zijn overgenomen.
    
    
    
      Vrijspraak
      Aan verdachte is ten laste gelegd dat hij op 20 november 2004 ontuchtige handelingen heeft gepleegd met [slachtoffer], terwijl deze bewusteloos was, dan wel een verminderd bewustzijn had, dan wel in lichamelijke onmacht verkeerde. [slachtoffer] werd in de vroege ochtend van voornoemde datum dood aangetroffen op een parkeerterrein in zijn woonplaats [woonplaats].  Verdachte werd op 26 november 2004 aangehouden, aanvankelijk op verdenking van een levensdelict. Onderzoek van het Nederlands Forensisch Instituut wees evenwel uit dat [slachtoffer] was overleden aan een overdosis middelen, waaronder een dodelijke hoeveelheid MDMA, beter bekend als XTC. Daarnaast werden er bij [slachtoffer] letsels  geconstateerd die wezen op seksuele c.q. seksueel getinte activiteiten gedurende de aan zijn dood voorafgaande uren. Het verwijt dat verdachte door het openbaar ministerie wordt gemaakt is de rol die hij daarin zou hebben gespeeld, daarbij op strafwaardige wijze gebruik makend van de fysieke onmacht van het slachtoffer om aan de seksuele verlangens van verdachte weerstand te bieden. De advocaat-generaal heeft in dat kader betoogd dat [slachtoffer] door overvloedig middelengebruik als het ware was 'uitgeschakeld'.
    
    
    
      Het hof overweegt hierover het volgende.
      Op grond van de verklaringen van verdachte en die van getuigen die hen omstreeks 3.00 uur gezamenlijk hebben zien vertrekken vanuit café [café] in [plaats], staat vast dat [slachtoffer] de aan zijn dood voorafgaande uren heeft doorgebracht met verdachte. Voorts staat op grond van forensisch onderzoek vast dat [slachtoffer] gedurende die nachtelijke uren en de avond, die daaraan voorafging, onder meer alcohol, cocaïne en - met name - MDMA tot zich heeft genomen. Op grond van de verklaringen van verdachte kan voorts worden aangenomen dat ook hij, verdachte, onder invloed verkeerde van een diversiteit aan verdovende en luxerende middelen. Uit de op het lichaam van [slachtoffer] aangetroffen sporen kan worden afgeleid dat seksuele handelingen zijn verricht.
      Het hof dient de vraag te beantwoorden of deze handelingen hebben plaatsgevonden, terwijl [slachtoffer] in een toestand verkeerde waarin hij niet in staat was weerstand te bieden aan de seksuele verlangens van verdachte, waarbij dient te worden betrokken de mate van bewustzijn van het slachtoffer en de wetenschap die verdachte daarvan had. 
      Nu het slachtoffer is overleden, de herinnering van verdachte in aanzienlijke mate is beperkt door zijn middelengebruik en er geen (directe) getuigen zijn, stelt het hof vast dat het verloop van de betreffende nacht niet volledig is te reconstrueren.
      Om nader te worden geïnformeerd over het mogelijke dan wel waarschijnlijke verloop van het bewustzijnsverlies bij [slachtoffer] in relatie tot de verdachte tenlastegelegde handelingen, heeft het hof bij tussenarrest van 10 april 2007 bevolen dat prof. dr. D.R.A. Uges en dr. K.J. Lusthof - beiden als (forensisch) toxicoloog verbonden aan het Universitair Medisch Centrum Groningen respectievelijk het Nederlands Forensisch Instituut, en beiden in voormelde hoedanigheid betrokken geweest bij het onderhavige onderzoek - op een nadere terechtzitting zouden worden gehoord. Uit hetgeen voornoemde deskundigen ter terechtzitting van het hof van 4 december 2007 hebben betoogd, komt onder meer naar voren dat de door [slachtoffer] ingenomen XTC als meest bekende bijwerking een aanzienlijke stijging van de lichaamstemperatuur heeft veroorzaakt, hetgeen kan leiden tot het zich ontdoen van kleding. Voorts brengt dit middel, al dan niet in combinatie met andere middelen, enthousiasme teweeg, zelfs euforie, toenemende activiteit en, in tweede instantie, "knuffelgedrag". Men kan niet spreken van bewustzijnsverlies. Wèl neemt gebruiker de omgeving op andere dan de normale wijze waar, hetgeen ook van invloed kan zijn op het in casu door [slachtoffer] vermoedelijk in mindere mate ervaren van pijn- en, in een later stadium, koudeprikkels. [slachtoffer] moet een adrenalineniveau hebben bereikt, dat het hart zwaar heeft belast en in de weg heeft kunnen staan aan een adequate fysieke reactie op de na het verlaten van de auto ervaren plotselinge koude.
      Beide deskundigen achten het waarschijnlijk dat [slachtoffer] onderhevig is geweest aan een roes, die evenwel niet kan worden gekenschetst als een "slaaproes", noch als "versuffing". Voorts valt uit de verklaringen van de deskundigen niet op te maken op welk moment [slachtoffer] de fatale hoeveelheid middelen heeft ingenomen. Niet valt uit te sluiten dat hij dit eerst na de seksuele handelingen heeft gedaan. Het feit dat de lever van [slachtoffer] de ingenomen MDMA niet heeft omgezet/heeft kunnen omzetten in MDA - hetgeen normaliter gebeurt - kan wijzen op inname kort voor zijn dood. 
    
    
    
      Uit het vorenstaande volgt dat het hof niet kan vaststellen door wie seksuele handelingen zijn geïnitieerd en verricht. Evenmin valt uit de verklaringen van de deskundigen af te leiden dat [slachtoffer] tijdens de seksuele handelingen in een staat van verminderd bewustzijn en/of onmacht verkeerde en dat verdachte daarvan willens en wetens gebruik heeft gemaakt.
      Verdachte heeft weliswaar verklaard dat [slachtoffer] in de auto een keer moe of onwel is geworden, dat hij [slachtoffer] toen 'tikjes' in het gezicht heeft gegeven en dat [slachtoffer] toen weer bijkwam, maar gelet op de verklaringen van de deskundigen en mede nu niet vaststaat op welk moment dit en de seksuele handelingen plaatsvonden, kan hieruit - anders dan door de advocaat-generaal betoogd - niet worden afgeleid dat [slachtoffer], voordat hij even in slaap viel of nadat hij weer wakker werd, verkeerde in een toestand waarin hij niet in staat was weerstand te bieden aan de seksuele verlangens van verdachte.
      De verklaring die verdachte op 28 november 2004, omstreeks 10.33 uur, heeft afgelegd zoals weergegeven in het op ambtseed door [verbalisant 1], brigadier, en [verbalisant 2], hoofdagent, opgemaakte proces-verbaal (pagina 38 e.v., dossier P1, van het dossier met nummer [nummer]) houdt naar het oordeel van het hof op dit punt ook geen bekennende verklaring in. Uit de video-opname van dit verhoor is gebleken dat de antwoorden die verdachte heeft gegeven op veel momenten niet waren gebaseerd op eigen - spontane - herinnering, doch dat hij gedurende het gehele - ruim anderhalf uur durende - verhoor een twijfelende houding heeft aangenomen. Daar waar verdachte op de vragen of het slachtoffer in de auto tijdens seksspelletjes onwel is geworden instemmend heeft geknikt, blijkt uit de video-opname, veel meer dan uit het schriftelijk proces-verbaal kan blijken, dat hij dat ook onmiddellijk in twijfel trekt en bij herhaling aangeeft het niet meer te weten. In de context van het gehele verhoor behoort naar het oordeel van het hof bij de beoordeling van de door verdachte afgelegde verklaring de nadruk niet op zijn bevestiging, doch veeleer op zijn gebrek aan eigen kennis en daardoor ingegeven twijfels te worden gelegd.  
    
    
    Het hof acht op grond van een en ander niet bewezen hetgeen aan verdachte is ten laste gelegd, zodat hij daarvan moet worden vrijgesproken.
    
    
      De uitspraak
      HET HOF,
      RECHT DOENDE OP HET HOGER BEROEP:
    
    
    vernietigt het vonnis, waarvan beroep, en opnieuw recht doende:
    
    verklaart het verdachte ten laste gelegde niet bewezen en spreekt hem daarvan vrij.
    
    Dit arrest is aldus gewezen door mr. H. Kalsbeek, voorzitter, mr. P.W.J. Sekeris en mr. G. Dam, in tegenwoordigheid van J.B. Schwerzel als griffier.