ECLI:NL:RBDOR:2005:AU4745, Rechtbank Dordrecht, 19-10-2005, 57822 HA ZA 05-2032
Rechtbank Dordrecht — Uitspraak 
Datum: 2005-10-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Karakter van borgtochtovereenkomst, subsidiariteitsbeginsel en verpanding, uitzondering op het toestemmingsvereiste ingevolge art. 1:88 BW.

rolnummer	: 57822 / HA ZA 05-2032
      datum    	: 19 oktober 2005
    
    
    RECHTBANK DORDRECHT
    
    Sector Civiel Recht
    
    
    Vonnis van de enkelvoudige kamer
    
    in de zaak van
    
    
      de coöperatieve vereniging met uitgesloten aansprakelijkheid
      Coöperatieve Rabobank Utrecht U.A.,
      gevestigd te Utrecht,
      eiseres,
      procureur: mr. J.A. Visser,
    
    
    tegen
    
    
      [gedaagde],
      wonende  te [woonplaats]
      gedaagde,
      procureur: mr. H.W.F. Klarenaar.
    
    
    Partijen worden hieronder aangeduid als Rabobank en [gedaagde].
    
    Het procesverloop
    
    
      1. De rechtbank heeft kennis genomen van de volgende processtukken:
      * dagvaarding van 3 januari 2005,
      * conclusie van antwoord,
      * tussenvonnis van 18 mei 2005 en de daarin genoemde stukken,
      * proces-verbaal van comparitie van 27 juni 2005 en de daarin genoemde stukken,
      * de door beide partijen overgelegde producties.
    
    
    De vaststaande feiten
    
    2. Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, alsmede op grond van de producties, voor zover niet betwist, staat het volgende tussen partijen vast.
    
    3. [gedaagde] was sedert 11 augustus 1995 mede-bestuurder en mede-aandeelhouder van [bedrijfsnaam] B.V, hierna te noemen [bedrijf]. [gedaagde] was in functie als algemeen directeur en hield 35% van de aandelen. De overige aandelen werden gehouden door mede-bestuurder [betrokkene].
    
    4. Bij borgtochtovereenkomst van 20 november 1996 heeft [gedaagde] zich jegens de Rabobank als borg verbonden voor [bedrijf] tot zekerheid van betaling van al hetgeen de Rabobank blijkens haar administratie van [bedrijf] te vorderen heeft uit hoofde van ondermeer verleende en/of te verlenen kredieten in rekening-courant voor maximaal € 15.882,31. Op 20 december 1996 verstrekte de Rabobank aan [bedrijf] een krediet in rekening-courant van € 90.756,00. Ten behoeve van die financiering heeft [bedrijf] verder haar roerende zaken (inventaris) en vorderingen op derden (debiteuren) aan de Rabobank verpand en heeft tevens [betrokkene] zich naast [gedaagde] borg gesteld voor een bedrag van € 29.495,71. Op de rechtsverhouding tussen de Rabobank en [gedaagde] zijn van toepassing de Algemene voorwaarden voor borgtocht van de Rabobankorganisatie 1992 en de Algemene bankvoorwaarden van de Rabobank.
    
    5. Op 3 september 2003 is [bedrijf] in staat van faillissement verklaard met aanstelling van mr. J.V. Maduro tot curator. [bedrijf] is haar verplichtingen uit hoofde van de kredietovereenkomst  jegens de Rabobank niet nagekomen zodat de Rabobank [gedaagde] als borg heeft aangesproken. [gedaagde] is niet tot betaling overgegaan.
    
    De vordering
    
    6. De Rabobank  vordert [gedaagde], uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen tot betaling aan de Rabobank van een bedrag van € 15.882,31, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van het geding. Zij stelt daartoe naast de vaststaande feiten het volgende.
    
    7. Uitwinning van de aan de Rabobank verpande zekerheden op basis van een door [bedrijf] laatstelijk voor faillissement verstrekte pandlijst van 24 juni 2003 door curator Maduro in het faillissement van [bedrijf] heeft onvoldoende opgeleverd om de vordering van de Rabobank te voldoen. De Rabobank verwijst  naar de door haar desgevraagd verkregen informatie van de curator die zij  als producties in het geding heeft gebracht. Borg [betrokkene] heeft zonder morren aan zijn betalingsverplichtingen jegens de Rabobank voldaan. De pro resto vordering van de bank op [bedrijf] bedraagt  € 76.880,27. Op grond van artikel 1 van de Algemene bankvoorwaarden en artikel 2 onder 7 van de Algemene voorwaarden voor borgtocht strekt een door de Rabobank verstrekt uittreksel van haar administratie tot volledig bewijs. De Rabobank is gerechtigd [gedaagde] in rechte te betrekken en [gedaagde] als zakelijke borg aan te spreken omdat  hij niet vrijwillig aan zijn betalingsverplichtingen jegens de Rabobank voldoet. Toestemming van de echtgenote van [gedaagde] was niet nodig gelet op het bepaalde in artikel 1:88 lid 5 BW.
    
    Het verweer
    
    8. De conclusie van [gedaagde] strekt tot niet-ontvankelijk verklaring van de Rabobank in haar vordering althans tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van de Rabobank in de kosten van het geding. Hij voert als verweer het volgende aan.
    
    9. Op grond van artikel 1:88 lid 1 sub c BW heeft de echtgenote van [gedaagde] de borgtochtovereenkomst (buitengerechtelijk) vernietigd omdat deze niet is aangegaan ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van [bedrijf] en zij daarvoor geen toestemming heeft verleend. [gedaagde] heeft in persoon de borgtocht afgegeven zodat hij niet als een zakelijke borg  doch als een particuliere borg heeft te gelden en aldus artikel 3 van de Algemene voorwaarden voor borgtocht van de Rabobankorganisatie  niet van toepassing is.
    
    10. [gedaagde] betwist de omvang van de pro resto vordering van de Rabobank op [bedrijf]. Ten onrechte is geen gebruik gemaakt van de actuele(re) pandlijst van [bedrijf] van 24 augustus 2003. [gedaagde] heeft twijfels omtrent de verkoopopbrengst van de door de curatrice verkocht inventaris van [bedrijf] voor een bedrag van € 500,00 omdat deze inventaris een boekwaarde vertegenwoordigde van € 30.000,00. De inventaris is voor te laag bedrag verkocht. Gelet op het subsidiaire karakter van de borgtocht zijn de incasso- en uitwinningsactiviteiten door en namens de Rabobank onvoldoende geweest om uitwinning van de door [gedaagde] verstrekte borgtocht te kunnen rechtvaardigen. Het zou in  strijd met de redelijkheid en billijkheid zijn als [gedaagde] de dupe zou worden van het lakse optreden van de Rabobank c.q. de curator. De Rabobank dient openheid en inzage te verstrekken over de incasso- en uitwinningsactiviteiten.
    
    De beoordeling van het geschil
    
    11. Tussen partijen is niet in geschil dat zij op 20 november 1996 een overeenkomst van borgtocht hebben gesloten en dat de Rabobank en [bedrijf] op 20 december 1996 een rekening-courantovereenkomst zijn aangegaan voor een kredietfaciliteit tot een bedrag van € 90.756,00. 
    
    12. Het meest verstrekkende verweer betreft de (buitengerechtelijke) vernietiging van de borgtochtovereenkomst door de echtgenote van [gedaagde] omdat die niet door [gedaagde] zou zijn aangegaan ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van [bedrijf] en de echtgenote daarvoor geen toestemming heeft verleend. De stelplicht en bewijslast van de uitzondering op het toestemmingsvereiste ingevolge artikel 1:88 BW rust op de Rabobank die zich daarbij heeft beroepen op artikel 1:88 Lid 5 BW. Daarin is ondermeer bepaald dat toestemming voor een rechtshandeling niet vereist is indien deze wordt verricht door een bestuurder van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid die daarvan alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid van de aandelen houdt en de rechtshandeling  geschiedt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap. Aan deze voorwaarden is voldaan zodat het beroep op een (buitengerechtelijke) vernietiging faalt. Immers, vast staat dat [gedaagde] ten tijde van de rechtshandeling mede-bestuurder was van [bedrijf] en dat hij tezamen met [betrokkene] de meerderheid van - te weten alle - aandelen hield van [bedrijf]. Verder heeft te gelden dat de rekening-courantovereenkomst tussen de Rabobank en [bedrijf] en waarvoor de borgtocht is verstrekt moet worden aangemerkt als een algemeen bedrijfskrediet dat overigens uitsluitend mocht worden aangewend voor de bedrijfsactiviteiten van [bedrijf] en aldus geschiedde ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van [bedrijf]. De Rabobank heeft zich derhalve terecht op artikel 1:88 lid 5 BW beroepen zodat  de overeenkomst van borgtocht rechtsgeldig is.
    
    13. De Rabobank kan [gedaagde] evenwel pas tot nakoming van de borgtochtovereenkomst aanspreken indien [bedrijf] in de nakoming van haar verbintenis jegens de Rabobank is tekortgeschoten. Door de Rabobank is onweersproken gesteld dat [bedrijf] haar betalingsverplichtingen jegens de Rabobank niet is nagekomen zodat vast staat dat er sprake is van een tekortkoming in de nakoming van hoofdschuldenaar [bedrijf] jegens de Rabobank.
    
    14. Voorzover [gedaagde] de omvang van de pro resto vordering van de Rabobank ad € 76.880,27  op [bedrijf] betwist heeft te gelden dat de Rabobank in dat opzicht een beroep kan doen op de tussen partijen overeengekomen en toepasselijke (algemene) voorwaarde inhoudende dat een door de Rabobank getekend uittreksel uit haar administratie tot volledig bewijs strekt behoudens door [gedaagde] te leveren tegenbewijs.  [gedaagde] heeft overigens in dat opzicht volstaan met een ongemotiveerde betwisting en heeft verder ook geen bewijs aangeboden zodat zijn stelling dienaangaande wordt gepasseerd. 
    
    15. Gelet op het subsidiaire karakter van de borg heeft als uitgangspunt te gelden dat een schuldeiser de verplichting heeft om zich voldoende in te spannen de overige zekerheden waarover hij beschikt uit te winnen, alvorens hij de borg aanspreekt tot nakoming van de borgtochtovereenkomst. De Rabobank heeft zich terzake de incasso van de aan haar verpande roerende zaken (inventaris van [bedrijf]) en vorderingen op derden (debiteuren van [bedrijf]) gebaseerd op en verwezen naar de verkregen informatie van de curator in het faillissement van [bedrijf]. Aldus heeft de Rabobank  inzage gegeven in die incassoactiviteiten. Uit die informatie volgen  concreet de incassowerkzaamheden en incassoresultaten die door de curator aan de hand van de pandlijst van 24 juni 2003 per debiteur zijn verricht en behaald. [gedaagde] geeft geen concrete redenen aan waarom die incasso-inspanningen onvoldoende resultaat zouden hebben opgeleverd zodat aan zijn ongemotiveerde stelling in dat verband voorbij wordt gegaan. Verder heeft [gedaagde] onweersproken gelaten de stellingen van de Rabobank dat de door [gedaagde] in deze procedure verstrekte pandlijst van 24 augustus 2003 een aanzienlijk lager saldo laat zien (te weten  ca. € 95.000,00) in verhouding tot de eerdere en door de curator gebruikte pandlijst van 24 juni 2003 (met een waarde van € 166.447,000) en dat daarnaast voor het overige een enorme "overlap" zit in beide pandlijsten. Aldus valt  - zeker ook zonder nadere motivering die ontbreekt - niet in te zien dat op basis van die door [gedaagde] verschafte pandlijst een ander en beter incassoresultaat door of namens de Rabobank zou zijn behaald. Ook terzake de inventaris van [bedrijf] komt [gedaagde] niet veel verder dan het uiten van niet nader onderbouwde twijfels, nog daargelaten dat zelfs indien die inventaris conform de door [gedaagde] gestelde boekwaarde zou zijn verkocht, alsdan de pro resto vordering van de bank op [bedrijf]  het bedrag van de door [gedaagde]  gestelde borgtocht nog verre zou overtreffen. Kortom, in het licht van de onderbouwde stellingen van de Rabobank  over (het resultaat van) de incassoactiviteiten heeft [gedaagde] zelf onvoldoende gesteld en gemotiveerd betwist zodat zijn betwistingen terzake de incassoactiviteiten door de Rabobank worden gepasseerd. Aan de beantwoording van de vraag of sprake is geweest van een zakelijke of particuliere borgtocht is gelet op het bovenstaande het belang komen te ontvallen zodat dat geen bespreking behoeft.
    
    16. De vordering van de Rabobank tot betaling van het bedrag van de door [gedaagde] verstrekte borgtocht zal dan ook worden toegewezen. Dit geldt ook voor de door de Rabobank gevorderde wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding, reeds omdat [gedaagde] de verschuldigdheid en de ingangsdatum van de gevorderde wettelijke rente niet heeft betwist.
    
    17. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [gedaagde] worden veroordeeld in de proceskosten. 
    
    
    De beslissing
    
    De rechtbank:
    
    veroordeelt [gedaagde] om tegen kwijting aan de Rabobank te betalen een bedrag van € 15.882,31, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van  dagvaarding tot de voldoening;
    
    veroordeelt [gedaagde] in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van de Rabobank bepaald op € 904,00 aan salaris van de procureur en € 435,60  aan verschotten, waarvan € 350,00 aan griffierecht;
    
    verklaart het vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J. Visser en uitgesproken ter openbare terechtzitting van woensdag 19 oktober 2005.