ECLI:NL:GHSHE:2005:AT9573, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 28-06-2005, C0200231/HE
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2005-06-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Het hof is met de rechtbank van oordeel, dat niet blijkt van enige overeenkomst tussen partijen omtrent debiteurenrisico's als de onderhavige. Veiling ZON voert ook geen feiten en/of omstandigheden aan waaruit valt af te leiden dat, indien door Agri (of enige andere derde) van Veiling ZON betrokken emballage niet zou worden terugbezorgd, het financiële risico daarvan op De Kerseboom zou rusten en zulks De Kerseboom schadeplichtig zou maken jegens Veiling ZON.

typ. GR
      rolnr. C0200231/HE
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,
      vierde kamer, van 28 juni 2005,
      gewezen in de zaak van:
    
    	
    
      de coöperatie COOPERATIEVE VEILING ZUIDOOST-NEDERLAND B.A.,
      gevestigd te Venlo,  
      appellante bij exploot van dagvaarding van 
      11 maart 2002,
      procureur: mr. A.T.L. van Zandvoort,
    
    
    tegen:
    
    
      de coöperatie COOPERATIEVE GROENTE- EN FRUITVEILING 'DE KERSEBOOM' B.A.,
      gevestigd te Mierlo,
      geïntimeerde,	
      procureur: mr. L.R.G.M. Spronken,
    
    
    op het hoger beroep van het door de rechtbank te 's-Hertogenbosch gewezen vonnis van 21 december 2001 tussen appellante - verder te noemen Veiling ZON - als eiseres en geïntimeerde - verder te noemen De Kerseboom - als gedaagde.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 52067/HA ZA 00-1073)
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voornoemd vonnis.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    Bij memorie van grieven heeft Veiling ZON onder overlegging van producties vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep, en - anders dan zij in het petitum van de dagvaarding in hoger beroep kennelijk bij vergissing vorderde - alsnog toewijzing door het hof van de vordering zoals door Veiling ZON in eerste aanleg omschreven, met veroordeling van De Kerseboom in de kosten van beide instanties.
    
    
      Nadat De Kerseboom bij incidentele memorie voeging had gevraagd van deze zaak met de, eveneens bij dit hof aanhangige, procedure onder rolnummer C02/00491 tussen De Kerseboom als appellante en de Ontvanger van de Belastingdienst/ ondernemingen te Eindhoven als geïntimeerde, welke incidentele vordering bij arrest van 10 februari 2004 door het hof is afgewezen, heeft De Kerseboom bij memorie van antwoord de grieven van Veiling ZON bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis, waarvan beroep, met veroordeling van Veiling ZON in de kosten in beide instanties, onder bepaling dat Veiling ZON de wettelijke rente over deze kosten verschuldigd zal zijn als zij die niet binnen 
      14 dagen na het arrest zal hebben voldaan.
    
    
    Daarna hebben partijen onder overlegging van de processtukken het hof gevraagd arrest te wijzen. 
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    De grieven komen erop neer dat de rechtbank volgens Veiling ZON ten onrechte de vordering van Veiling ZON heeft afgewezen. Voor de afzonderlijke grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1 Het gaat in deze zaak om het volgende:
    
    4.1.1 Een in Polen gevestigde onderneming, Agriculture International Sp.Z.O.O., verder te noemen Agri, kocht in 1996 - in ieder geval in het eerste halfjaar daarvan - in Nederland vruchten op stam van Nederlandse tuinders. Agri zorgde zelf voor het oogsten van die producten, onder meer met inzet van Poolse werknemers. De geoogste producten werden in die periode door Agri aangeleverd bij De Kerseboom, een groente- en fruitveiling te Mierlo, die deze door Agri aangeleverde producten liet veilen door Veiling ZON, samen met producten van andere bij De Kerseboom aangesloten leden.
    
    
      Veiling ZON werkte met een "getrapt" lidmaatschap, waardoor individuele telers (aangesloten bij De Kerseboom) geen lid konden worden van Veiling ZON: leden van Veiling ZON waren afzetcoöperaties die op hun beurt weer individuele telers als leden hadden.
      Met het oog op de samenwerking met Veiling ZON is door De Kerseboom begin 1996 daarom opgericht de Groente- en Fruitafzetcoöperatie Mierlo en omstreken B.A. (GFAC), gevestigd op hetzelfde adres als De Kerseboom en met dezelfde bestuursleden. GFAC is begin 1996 toegetreden als lid van Veiling ZON en aldus werd GFAC degene die uit hoofde van haar lidmaatschap van Veiling ZON de contractuele aanvoerrelatie met Veiling ZON onderhield (prod. 1 bij cvr, mvg blz. 3, derde alin.). 
    
    
    4.1.2 In juli 1996 heeft de Ontvanger van voornoemde belastingdienst te Eindhoven, verder te noemen de Ontvanger, ten laste van Agri onder meer onder Veiling ZON en De Kerseboom executoriale derdenbeslagen doen leggen wegens fiscale vorderingen.
    
    4.1.3 Bij inleidende dagvaarding van 16 mei 2000 heeft Veiling ZON De Kerseboom in rechte aangesproken tot betaling van fl. 234.562,17 vermeerderd met rente en kosten. Aan die vordering legde zij de stelling ten grondslag dat zij dit bedrag van De Kerseboom te vorderen had "als saldo uit de rekening-courantverhouding tussen haar en De Kerseboom betreffende veilingtransacties van groenten en fruit, tussen partijen gedaan, welke rekening-courantverhouding vanaf 1996 is ontstaan tussen partijen".
    
    4.1.4 Na verweer van De Kerseboom bij conclusie van antwoord heeft Veiling ZON bij repliek als grondslag voor haar vordering aangevoerd dat haar vordering betreft: het bedrag dat Veiling ZON wegens geleverde emballage terzake van de post Agri nog wenst te verrekenen met veiling De Kerseboom (cvr sub 7).
    
    
      4.1.5 Veiling ZON stelde daartoe:
      - dat De Kerseboom de juistheid van het rekening-courantsaldo niet heeft bestreden;
      - dat dit betreft de waarde van de aan Agri geleverde emballage;
      - dat de gebruikelijke gang van zaken tussen Veiling ZON en De Kerseboom met zich bracht, dat de aan Agri geleverde emballage middels de wekelijkse afrekeningen aan De Kerseboom in rekening werd gebracht (en in rekening-courant verrekend). 
    
    
    4.1.6 De Kerseboom heeft de vordering van Veiling ZON in volle omvang betwist.
    
    4.1.7 Bij haar vonnis van 21 december 2001, waarvan beroep, heeft de rechtbank te 's-Hertogenbosch de vordering van Veiling ZON afgewezen en Veiling ZON veroordeeld in de proceskosten.
    
    4.2 De grieven van Veiling ZON zijn met name gericht tegen de rechtsoverwegingen 4.1, 4.3 en 4.4 van dat vonnis.
    
    
      Het hof merkt allereerst op, dat De Kerseboom in haar memorie van antwoord stelt "voorzover nodig" incidenteel te appelleren tegen het beroepen vonnis (mva sub 19), doch dit plaatst in het kader van het door haar "zekerheidshalve en ten overvloede" onder de aandacht van het hof brengen van de devolutieve werking van het appel.
      De Kerseboom verwijst daarbij naar door haar eerder, in eerste aanleg gevoerde verweren. Gelet op de positie van De Kerseboom als gedaagde in eerste aanleg worden deze door het hof waar nodig ook bij de beoordeling in hoger beroep betrokken, zodat het onder 17-19 van de memorie van antwoord gestelde niet als (afzonderlijk) incidenteel appel zal worden aangemerkt.
    
    
    
      4.2.1 Het hof overweegt voorts als volgt.
      Centraal in deze procedure staat de vraag, of Veiling ZON gerechtigd is, zó zij een vordering wegens niet geretourneerd fust uit hoofde van "Agri-transacties" mocht hebben, zodanige vordering aan De Kerseboom in rekening te brengen.
    
    
    4.2.2 In haar eerste grief voert Veiling ZON aan, dat de rechtbank ten onrechte in punt 4.1 van haar vonnis overweegt dat "het geschil tussen partijen betreft de vraag of Veiling ZON de waarde van de aan Agri buiten De Kerseboom om geleverde en niet teruggekomen emballage terecht aan de Kerseboom in rekening heeft gebracht"; met name klaagt Veiling ZON over de passage "buiten De Kerseboom om".
    
    Tussen partijen staat inmiddels wel vast, dat het geschil niet betreft groente- en fruittransacties tussen De Kerseboom en Veiling ZON, zoals aanvankelijk door Veiling ZON gesteld, maar de litigieuze emballage, die volgens Veiling ZON besteld was ten behoeve van Agri, doch nadien niet geretourneerd.
    
    
      Naar het oordeel van het hof treft grief I in zoverre doel, dat de kwestie of aan Agri "buiten De Kerseboom om" emballage werd geleverd, die niet is teruggegeven, tussen partijen in meerdere opzichten ter discussie is, zodat de rechtbank niet zonder meer -prematuur - had mogen aannemen dat de emballage buiten De Kerseboom om geleverd is. 
      Dat brengt echter op zichzelf nog niet mee, dat de uitspraak van de rechtbank in haar vonnis niet in stand zou kunnen blijven, zoals zal blijken uit hetgeen hierna door het hof wordt overwogen.  
    
    
    
      4.2.3 De Kerseboom heeft betwist:
      - dat door Veiling ZON aan haar, De Kerseboom, emballage is geleverd;
      - dat via De Kerseboom aan Agri emballage is geleverd;
      - dat Veiling ZON daadwerkelijk en tot het gevorderde bedrag emballage heeft geleverd aan Agri;
      - dat die emballage niet zou zijn geretourneerd;
      - dat die emballage niet meer te traceren valt en ook niet meer zal terugkeren;
      en wijst er daarbij op dat Veiling ZON op geen enkele wijze heeft aangetoond dat zij uit dien hoofde een bedrag van 
      fl. 234.562,17 of enig ander bedrag te vorderen heeft van Agri, van De Kerseboom of van wie dan ook.
      Het hof komt daarmede toe aan de bespreking van grief III en grief II van Veiling ZON. 
    
    
    4.2.4 Het hof stelt vast, dat Veiling ZON niet langer als grondslag voor haar vordering jegens De Kerseboom aanvoert, dat De Kerseboom die vordering zou hebben erkend: tegen rechtsoverweging 4.5 van het vonnis van de rechtbank is geen grief gericht.
    
    4.2.5 Grief III faalt. Veiling ZON stelt in haar toelichting daarop dat uit de (naar het hof begrijpt: haar) overeenkomst met De Kerseboom zelf al voortvloeit, dat het debiteurenrisico geheel voor rekening van De Kerseboom is.
    
    Het hof is met de rechtbank van oordeel, dat niet blijkt van enige overeenkomst tussen partijen omtrent debiteurenrisico's als de onderhavige. Veiling ZON voert ook geen feiten en/of omstandigheden aan waaruit valt af te leiden dat, indien door Agri (of enige andere derde) van Veiling ZON betrokken emballage niet zou worden terugbezorgd, het financiële risico daarvan op De Kerseboom zou rusten en zulks De Kerseboom schadeplichtig zou maken jegens Veiling ZON. Te dien aanzien overweegt het hof als volgt.
    
    - De gespreksnotitie d.d. 26 maart 1996 waarop Veiling ZON zich beroept (prod. 2 mvg) houdt daarover niets in. Ook (haar verwijzing naar) de balans en het jaarverslag van GFAC over 1999 geven geen steun, laat staan bewijs, van die stelling: daaruit blijkt niet van enige vordering van Veiling ZON op De Kerseboom.
    
    - Uit de stellingen van Veiling ZON omtrent de gang van zaken rondom de levering en het afhalen van fust blijkt geenszins aard en grondslag van eventuele aansprakelijkheid van De Kerseboom jegens Veiling ZON voor de afgehaalde emballage. In dit verband overweegt het hof, dat, zoals reeds geconstateerd in rechtsoverweging 4.1.1 van dit arrest, het GFAC was die de contractuele wederpartij van Veiling ZON was bij de veilingtransacties. De omstandigheden dat GFAC is opgericht door De Kerseboom, gevestigd op hetzelfde adres en haar bestuur uit dezelfde personen zou bestaan als het bestuur van De Kerseboom, zoals Veiling ZON stelt, brengen naar het oordeel van het hof nog niet mee dat de oprichtende rechtspersoon te vereenzelvigen zou zijn met en aansprakelijk zou zijn voor nakoming door de nieuw opgerichte rechtspersoon van contractuele verplichtingen die door derden met deze laatste zijn aangegaan.  
    
    - De samenwerking van De Kerseboom met Agri leidt op zichzelf nog niet tot aansprakelijkheid van De Kerseboom voor door Agri in het kader van haar (Agri's) activiteiten aangegane verplichtingen; ook het door Veiling ZON gestelde voeren door De Kerseboom van (de) administratie voor Agri brengt die aansprakelijkheid niet mee.
    
    - Evenmin kan de brief van 18 januari 1996 (bijlage 1 cvr), waarop Veiling ZON zich ter toelichting op haar contractuele relatie met De Kerseboom beroept, voeren tot de conclusie dat De Kerseboom jegens Veiling ZON aansprakelijk zou zijn voor schade terzake van niet-geretourneerd fust, dat aan Agri ter beschikking werd gesteld. In die brief worden De Kerseboom en Agri in het geheel niet genoemd; de brief is gericht aan GFAC, die zoals hierboven overwogen niet met De Kerseboom kan worden vereenzelvigd.
    
    - De als producties overgelegde vergaderstukken tenslotte  (prod. 2 en 3 bij mvg) spreken evenmin over eventuele aansprakelijkheid van De Kerseboom ten aanzien van het emballageverkeer. Dat de "bevoorrading van verpakkingen geregeld is via afdeling emballage te Grubbenvorst" wijst veeleer op het tegendeel: zeggenschap daarover voor Veiling ZON.
    
    
      4.2.6 Het hof is mitsdien van oordeel dat door Veiling ZON volstrekt onvoldoende feiten en omstandigheden zijn gesteld waaruit zou kunnen afgeleid dat Veiling ZON jegens De Kerseboom rechtens aanspraak zou kunnen maken op vergoeding van de emballage door De Kerseboom: zelfs blijkt uit niets van de gestelde levering van emballage, en aan wie; voorts blijkt niet of, indien al geleverd, deze emballage niet is teruggebracht, niet meer teruggebracht zal worden en ook niet meer te traceren valt, noch heeft Veiling ZON verificatoire bescheiden getoond waaruit kan blijken om welk bedrag het gaat. Ondanks aandringen van De Kerseboom heeft Veiling ZON ook geen enkele van de volgens haar wekelijks aan De Kerseboom verstrekte verantwoordingen/overzichten in het geding gebracht, zodat de juistheid van haar stellingen dat in 1996 wekelijks die emballage werd afgerekend door inhouding op de gespecificeerde verantwoording aan De Kerseboom - wat daaruit dan ook zou moeten worden afgeleid - voor het hof niet valt na te gaan. Ook facturen, leveringsbonnen of anderszins schriftelijke bescheiden daaromtrent ontbreken.
      Grief III is mitsdien tevergeefs voorgedragen.
    
    
    4.2.7 Het falen van grief III leidt ertoe, dat er geen deugdelijke grondslag aanwezig is voor enige vordering te dezer zake van Veiling ZON jegens De Kerseboom. Daarmede kan ook grief II niet slagen, waarbij het hof tevens verwijst naar hetgeen het ten aanzien van de zelfstandigheid van GFAC als rechtspersoon heeft overwogen in rechtsoverweging 4.2.5, tweede gedachtenstreepje van dit arrest.
    
    
      4.3 Het hof kan Veiling ZON niet volgen in haar grief IV en de toelichting daarop. De procedure die door de Ontvanger tegen De Kerseboom (en een Rabobank) wordt gevoerd betreft een geding van geheel andere aard, waarin Veiling ZON geen procespartij is, en - naar het hof ambtshalve bekend is - niet de vraag of De Kerseboom uit hoofde van eventuele contractuele afspraken met Veiling ZON jegens Veiling ZON schadeplichtig is, en in welke mate, voor (de waarde van) door een derde mogelijk afgehaalde en mogelijk niet geretourneerde emballage. Terecht heeft de rechtbank dus in haar vonnis (r.o. 4.4) overwogen, dat de daar genoemde vonnissen van de rechtbank Roermond en de rechtbank 's-Hertogenbosch Veiling ZON niet kunnen baten.
      Ook grief IV slaagt derhalve niet.
    
    
    4.4 Het vorenstaande leidt tot de slotsom, dat het vonnis waarvan beroep moet worden bekrachtigd. Het hof zal Veiling ZON als de ook in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij, veroordelen in de proceskosten in hoger beroep, vermeerderd met de daarover gevorderde wettelijke rente, zodat als volgt moet worden beslist.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis, waarvan beroep;
    
    veroordeelt Veiling ZON in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van De Kerseboom bepaald op E. 2.860,-- aan verschotten en E. 2.632,-- aan salaris procureur;
    
    bepaalt dat, indien Veiling ZON niet binnen 14 dagen na betekening aan haar van dit arrest deze kosten heeft voldaan, zij vanaf het verstreken zijn van die termijn over deze kosten de wettelijke rente verschuldigd zal zijn tot de dag van voldoening;
    
    verklaart deze uitspraak, voor wat de proceskosten betreft, uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. De Groot-Van Dijken, Huijbers-Koopman en De Klerk-Leenen en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 28 juni 2005.