ECLI:NL:CBB:2013:BZ7813, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 27-03-2013, AWB 10/1320
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2013-03-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: tariefbesluiten 2008-2010, nacalculatie

uitspraak 
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: AWB 10/1320
      18400 Gaswet 
    
    
    
    Uitspraak van de meervoudige kamer van 27 maart 2013 in de zaak tussen
    
    
      N.V. Rendo, te Meppel, appellante
      (gemachtigden: mr. M. de Rijke en drs. P.C. Pittau),
    
    
    en
    
    
      de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa), verweerder 
      (gemachtigde: mr. drs. E.T.W.M. van Leeuwen).
    
    
    
    Procesverloop 
    
    Bij besluiten van 20 juni 2008, 15 december 2008 en 2 december 2009 (de primaire besluiten) heeft NMa vastgesteld de maximum transporttarieven gas voor Rendo voor respectievelijk de jaren 2008, 2009 en 2010.
    
    Bij besluit van 4 november 2010 (het bestreden besluit) heeft verweerder de bezwaren van Rendo deels gegrond en voor het overige ongegrond verklaard.
    
    Rendo heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 
    
    NMa heeft een verweerschrift ingediend.
    
    Rendo heeft naar aanleiding van de uitspraken van het College van 2 augustus 2011 (LJN: BR5536) en 23 december 2011 (LJN: BU9127) een nadere standpuntbepaling ingediend.
    
    NMa heeft vervolgens een aanvullend verweerschrift ingediend.
    
    Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 januari 2013, waarbij partijen zijn vertegenwoordigd door hun gemachtigden.
    
    Achtergrond van het geschil
    
    NMa heeft de wettelijke taak om toezicht te houden op de energiesector, teneinde de energiemarkt zo effectief mogelijk te laten werken. Dat betekent onder meer dat de consument wordt beschermd tegen mogelijk misbruik van de (inherente) machtspositie van de regionale netbeheerders, die in hun respectieve regio feitelijk als monopolist optreden.
    
    
      Om te voorkomen dat netbeheerders door het ontbreken van concurrentieprikkels onvoldoende doelmatig werken of te hoge tarieven hanteren, stelt NMa jaarlijks de tarieven vast. De wijze waarop dit gebeurt, vloeit voort uit de artikelen 81 tot en met 81c van de Gaswet en de door NMa gehanteerde reguleringssystematiek. Deze reguleringssystematiek wordt vastgelegd in methodebesluiten, die voor een periode van minimaal drie en maximaal vijf jaren gelden. Voor iedere netbeheerder wordt een afzonderlijke x-factor vastgesteld (de x-factorbesluiten). De x-factor dient ertoe om een doelmatige bedrijfsvoering van de netbeheerders te bevorderen. Mede met inachtneming van de voor hem geldende x-factor zendt iedere netbeheerder aan NMa voorstellen voor de tarieven die deze netbeheerder ten hoogste zal berekenen voor het transport van gas en dat transport ondersteunende diensten. NMa stelt deze tarieven uiteindelijk jaarlijks vast (de tariefbesluiten).
      De regionale netbeheerders gas hebben met de directeur van de Dienst uitvoering en toezicht energie (hierna: directeur DTe, thans: NMa) afspraken gemaakt over de regulering van de transporttarieven in de eerste en tweede reguleringsperiode (die liepen van 1 januari 2002 tot en met 31 december 2004 respectievelijk 1 januari 2005 tot en met 31 december 2007). Deze afspraken zijn neergelegd in de Overeenkomst Regulering Transporttarieven Gas in de periode t/m 2007 van 3 november 2003 (hierna: Overeenkomst). Vervolgens heeft de directeur DTe met inachtneming van de Overeenkomst besluiten genomen ten aanzien van deze twee reguleringsperioden. Ten aanzien van de tweede reguleringsperiode heeft NMa op 31 augustus 2004 een besluit genomen, dat nadien twee keer is gewijzigd (hierna gezamenlijk: methodebesluit tweede reguleringsperiode).
      Ook voor de derde reguleringsperiode (die liep van 1 januari 2008 tot en met 31 december 2010) heeft NMa een methodebesluit vastgesteld. Ter uitvoering van de Overeenkomst heeft NMa het onderzoeksbureau The Brattle Group onderzoek laten doen naar het bestaan van objectiveerbare regionale verschillen (hierna: ORV's) voor regionale netbeheerders gas en elektriciteit. NMa heeft het eindrapport van dit onderzoek van maart 2006 gebruikt bij de vaststelling van ORV's voor de regionale netbeheerders gas en elektriciteit teneinde vast te kunnen stellen of de kosten daarvan in de tarieven verwerkt moeten worden. Op basis van dit rapport heeft NMa besloten om het ORV lokale heffingen met ingang van de derde reguleringsperiode in de tariefregulering te betrekken. Daartoe heeft NMa in het methodebesluit voor de derde reguleringsperiode lokale heffingen als ORV erkend. 
    
    
    Overwegingen 
    
    1.	Het geschil gaat over de nacalculatie over de tweede reguleringsperiode 2005-2007 in de tariefbesluiten 2008-2010.  
    
    2.	Voor de beoordeling van het beroep is artikel 81c, tweede lid, van de Gaswet (hierna: Wet) van belang. Hierin is de bevoegdheid van NMa tot nacalculatie van tarieven neergelegd. Deze bepaling luidde ten tijde van belang:
    
    
      2. De raad van bestuur van de mededingingsautoriteit kan de tarieven die zullen gelden in het jaar t corrigeren, indien de tarieven die golden in het jaar of de jaren voorafgaand aan het jaar t: 
      a. bij rechterlijke uitspraak of met toepassing van artikel 6:18 van de Algemene wet bestuursrecht zijn gewijzigd;  
      b. zijn vastgesteld met inachtneming van onjuiste of onvolledige gegevens en de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit, indien hij de beschikking had over juiste of volledige gegevens, tarieven zou hebben vastgesteld die in aanmerkelijke mate zouden afwijken van de vastgestelde tarieven;  
      c. zijn vastgesteld met gebruikmaking van geschatte gegevens en de feitelijke gegevens daarvan afwijken. 
    
     
    3.	Rendo voert aan dat uit het methodebesluit voor de tweede reguleringsperiode blijkt dat de x-factor voor de tweede reguleringsperiode bestaat uit een generieke korting en een individuele korting. De generieke korting is nagecalculeerd. In lijn van deze nacalculatie had volgens Rendo ook de individuele korting moeten worden nagecalculeerd. Ter zitting is gebleken dat Rendo hierbij het oog heeft op het verwerken in de nacalculatie individuele korting van de kosten van de afkoop (in 1999) van de lokale heffingen voor de periode 2005-2007. Rendo voert aan dat dit, anders dan NMa meent, niet gelijk gesteld kan worden met (een verzoek om) nacalculatie van kosten voor lokale heffingen die in het Methodebesluit tweede periode nog niet als ORV waren erkend. Rendo vraagt namelijk geen volledige vergoeding van de kosten als ORV, maar een verwerking in de x-factor van de afkoopkosten als niet-beïnvloedbare kosten. Niet-beïnvloedbare kosten kunnen immers naar hun aard niet worden weggewerkt en zullen om die reden moeten worden meegenomen in de bepaling van de x-factor. Omdat het om individuele kosten gaat, betreft het een verwerking in de individuele korting en dat is wat in de door NMa uitgevoerde nacalculatie ontbreekt, aldus Rendo. 
    
    
      4.	NMa stelt zich in de eerste plaats op het standpunt dat Rendo de beroepsgrond niet in de juiste procedure heeft ingebracht. De beroepsgrond ziet op de rechtmatigheid van de vaststelling van het x-factorbesluit voor de tweede reguleringsperiode. De beroepsgrond wordt evenwel ingebracht in het kader van het beroep tegen de tariefbesluiten die behoren bij de derde reguleringsperiode. Reeds omdat de beroepsgrond niet in de juiste procedure is ingebracht, kan de beroepsgrond niet slagen.
      Voorts betoogt NMa dat het reguleringssysteem  van de E-wet – maatstafconcurrentie – met zich brengt dat mogelijk niet alle kosten worden vergoed, omdat in dit systeem de toegestane inkomsten worden berekend op basis van de sectorbrede gemiddelde kosten van netbeheerders. Slechts indien en vanaf het moment waarop een bepaalde kostenpost als ORV is erkend, wordt die post volledig vergoed. Voor de tweede reguleringsperiode was er geen kostenpost als ORV erkend. Volgens NMa is een juiste opvatting van de beroepsgrond van Rendo dat Rendo de in de tweede reguleringsperiode gemaakte kosten voor lokale heffingen volledig vergoed wil zien. Dat kan op grond van het reguleringssysteem alleen als de betreffende kosten als ORV zijn erkend. Uit de uitspraak van het College van 3 november 2009 (LJN: BK1790) blijkt dat ORV's – kort gezegd – geen terugwerkende kracht hebben. In lijn met deze uitspraak kunnen de kosten voor lokale heffingen eerst met ingang van de derde reguleringsperiode volledig worden vergoed. Van een volledige vergoeding over de tweede reguleringsperiode kan geen sprake zijn.
      Bovendien vindt de voor Rendo beoogde wijze van nacalculatie geen grondslag in artikel 81, tweede lid, aanhef en onder c, van de Gaswet. Er is geen sprake van een afwijking als gevolg van een discrepantie tussen de geschatte en feitelijke gegevens. Ook is geen sprake van onjuiste of onvolledige gegevens, als bedoeld in artikel 81c, tweede lid, aanhef onder b, van de Gaswet.
    
    
    5.	Het College ziet geen aanknopingspunten voor het oordeel dat de beroepsgrond niet in de juiste procedure is ingebracht. Het College stelt vast dat de tariefbesluiten 2008-2010 tevens de nacalculatie over de tweede reguleringsperiode omvatten. Blijkens de beschrijving van de nacalculatie in deze besluiten herberekent NMa de x-factor over de tweede reguleringsperiode conform hetgeen in het methodebesluit tweede reguleringsperiode is vastgelegd. Deze herberekende x-factor gebruikt NMa vervolgens voor de vaststelling van het nacalculatiebedrag en dat nacalculatiebedrag is verwerkt in de tarieven. De beroepsgrond van Rendo houdt in dat NMa de x-factor niet conform het methodebesluit tweede reguleringsperiode heeft herberekend. Hiermee richt de beroepsgrond zich rechtstreeks tegen de in de tariefbesluiten neergelegde nacalculatie. 
    
    
      6.	Naar het oordeel van het College heeft NMa de kosten van Rendo voor afgekochte lokale heffingen terecht niet betrokken in de nacalculatie zoals neergelegd in de tariefbesluiten 2008-2010. Het College overweegt daartoe als volgt. De kosten voor de afgekochte lokale heffingen betreffen afschrijvingen op het bedrag dat in 1999 is geïnvesteerd in de afkoop van de lokale heffingen. Rendo lijkt te betogen dat deze kosten moeten worden aangemerkt als niet-beïnvloedbare kosten – niet zijnde kosten als gevolg van een ORV – die, gelet op het methodebesluit 2e reguleringsperiode, moeten worden nagecalculeerd door ze alsnog te verwerken in de x-factor. Het College volgt dit betoog niet. Ingevolge artikel 81, tweede lid, Gaswet dient de x-factor mede de gelijkwaardigheid in de doelmatigheid van de netbeheerders te bevorderen. In de parlementaire geschiedenis is ter toelichting op deze bepaling opgemerkt dat dit onder meer inhoudt dat rekening wordt gehouden met individuele niet-beïnvloedbare omstandigheden, waarbij is aangegeven dat hiermee wordt gedoeld op ORV's (zie onder meer Kamerstukken II  26303, nr. 3, p. 6, 28174, nr. 11, p. 5 en 28174, nr. 28, p. 14). 
      Uit de toelichting leidt het College af dat in de individuele x-factor geen andere niet-beïnvloedbare kosten kunnen worden verwerkt dan kosten die voortvloeien uit een ORV. In zijn uitspraak van 3 november 2009 heeft het College reeds uitgemaakt dat de erkenning van bepaalde kosten als ORV geen terugwerkende kracht heeft. Voor nacalculatie als door Rendo gevraagd bestond derhalve geen grond. De stelling van Rendo dat in haar geval de kosten mogelijk niet verwerkt zijn in de maatstaf omdat zij geen deel uitmaakte van de „peer-group“ leidt niet tot het oordeel dat om die reden tot nacalculatie zou moeten worden overgegaan. Artikel 81c, tweede lid, Gaswet biedt daarvoor geen ruimte. 
    
    
    7. 	Het beroep is ongegrond.
    
    8. 	Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
    
    
    
      Beslissing
      Het College verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. C.M. Wolters, voorzitter, en mr. M. van Duuren en mr. drs. P. Fortuin, leden, in aanwezigheid van mr. I.C. Hof, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 27 maart 2013.
    
    
    
    w.g. C.M. Wolters			w.g. I.C. Hof