ECLI:NL:RBSGR:2005:AU8348, Rechtbank 's-Gravenhage, 05-07-2005, 439605\ RL  EXPL  04-17509
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2005-07-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Dexiazaak. Dexia is tekortgeschoten in haar bijzondere zorgplichten die zij jegens [gedaagde] in acht had te nemen. Uit dien hoofde is Dexia aansprakelijk voor het als gevolg daarvan door [gedaagde] ondervonden nadeel. Mede in aanmerking moet worden genomen dat ook [gedaagde] een eigen verantwoordelijkheid draagt voor de gevolgen van zijn eigen onbezonnen keuze tot deelname aan deze riskante overeenkomst van aandelenlease. Daarom verdeelt de kantonrechter gelet op alle omstandigheden van het geval en naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid het totale nadeel aldus, dat het voor risico en rekening van [gedaagde] komende gedeelte daarvan zal worden beperkt tot de in feite door hem betaalde inleg, welke feitelijke inleg hij klaarblijkelijk bereid en in staat was op het spel te zetten, en dat het nadeel voor het overige, zijnde de restschuld van € 13.439,06 voor rekening en risico van Dexia als rechtsopvolger van Legio zal blijven.

RECHTBANK 's-GRAVENHAGE
      Sector kanton - locatie 's-Gravenhage 
    
    
    
      vm
      rolnummer: 439605\ RL  EXPL  04-17509
      datum: 5 juli 2005
    
    
    
    Vonnis in de zaak van:
    
    
      de naamloze vennootschap Dexia Bank Nederland N.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      eisende partij in conventie,
      gedaagde partij in reconventie,
      gemachtigde: W.G.A. Blume, gerechtsdeurwaarder te 's-Gravenhage, 
    
    
    tegen
    
    
      [gedaagde],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagde partij in conventie,
      eisende partij in reconventie,
      gemachtigde: mr  drs  E. Oversier.
    
    
    Partijen worden aangeduid als "Dexia" en "[gedaagde]".
    
    Procedure
    
    
      1. De kantonrechter  heeft kennis genomen van de volgende, hier als herhaald en ingelast te beschouwen, stukken:
      - de dagvaarding van 31 augustus 2004;
      - de conclusie van antwoord in conventie, eis in reconventie;
      - de conclusie van repliek in conventie, antwoord in reconventie, tevens houdende voorwaardelijke wijziging van eis in conventie;
      - de conclusie van dupliek in conventie, repliek in reconventie, tevens akte wijziging van eis;
      - de conclusie van dupliek in reconventie,  
      - de door partijen in het geding gebrachte producties.
    
    
    Feiten 
    
    
      2. Op grond van hetgeen door partijen over en weer is gesteld en blijkt uit overgelegde stukken, een en ander voor zover niet of onvoldoende weersproken en in deze zaak van belang, kan van het volgende worden uitgegaan:
      a. Dexia is rechtsopvolgster onder algemene titel van de te Amsterdam gevestigde Bank Labouchère N.V., mede handelende onder de naam "Legio", die op haar beurt rechtsopvolgster was van Legio Lease B.V. Uit dien hoofde is Dexia met betrekking tot de hierna vermelde overeenkomst in alle rechten en verplichtingen van Bank Labouchère N.V. en Legio-Lease B.V. getreden. Beide rechtsvoorgangers worden hierna eveneens aangeduid als Dexia.
      b. Gedagtekend 5 oktober 2000 hebben Dexia en [gedaagde] een aandelenlease-overeenkomst gesloten met de naam "WinstVerDriedubbelaar", contractnummer 74880417 (hierna: de overeenkomst).
      c. Op de overeenkomst zijn de Bijzondere Voorwaarden Effecten Lease (hierna: de Bijzondere Voorwaarden) van toepassing. 
      d. De overeenkomst had een looptijd van 36 maanden en hield het volgende in:
      [gedaagde] leasde van Dexia drie pakketten aandelen (in de overeenkomst aangeduid als "de waarden") van telkens 58 aandelen ABN AMRO, 58 aandelen Ahold en 58 aandelen ING, waarvan het eerste pakket is aangekocht direct na totstandkoming van de overeenkomst, het tweede pakket 12 maanden later en het derde pakket 24 maanden later, voor een totaalbedrag van driemaal € 7.921,06 =  € 23.763,18.
      De totale leasesom, inclusief € 4.984,00 aan rente, bedroeg € 28.749,18 en diende door [gedaagde] worden betaald als volgt:
      - 36 gelijke maandelijkse termijnen van € 138,50 (de inleg, in totaal gelijk aan de verschuldigde rente), de eerste per 1 november 2000 en de volgende telkens één maand later,
      - een bedrag van € 45,38 (de eerste aflossingstermijn) op of omstreeks de 35ste maand,
      - een bedrag ad € 23.717,80 (de restant hoofdsom) bij het einde van de overeenkomst.
      e. Gedurende de looptijd van de overeenkomst heeft [gedaagde] de verschuldigde maandtermijnen voldaan.
      f. Na het einde van de looptijd van de overeenkomst heeft Dexia het aandelen-pakket verkocht en aan [gedaagde] een eindafrekening toegestuurd. Volgens deze eindafrekening diende [gedaagde] nog een bedrag ad € 13.439,06 (de zogenaamde restschuld) aan Dexia te voldoen.
      g. [gedaagde]  heeft deze restschuld niet voldaan.
    
    
    Vordering en verweer in conventie en in reconventie
    
    
      3. Dexia vordert de veroordeling van [gedaagde] tot betaling van € 15.143,49 vermeerderd met de contractuele rente ad 0,96% per maand, althans de wettelijke rente, over € 13.439,06 vanaf  13 september 2003 tot de dag der algehele voldoening, en proceskosten. Naast de voren vermelde feiten legt zij daaraan - kort zakelijk weergegeven - ten grondslag dat [gedaagde] ondanks aanmaning en sommatie in gebreke is gebleven met de voldoening van het eindbedrag volgens de Dexia toegezonden afrekening. 
      Zij heeft [gedaagde] aangeboden het verschuldigde bedrag zonder rente en kosten te voldoen, maar [gedaagde]  is daar niet op ingegaan. Vervolgens heeft zij haar vordering aan haar incassogemachtigde uithanden gegeven. Behalve het volgens de eindafrekening verschuldigde bedrag vordert zij een bedrag ad € 148,30 wegens contractuele rente vanaf  6 oktober 2003 tot en met 2 april 2004 en een bedrag ad € 928,80 (inclusief BTW) wegens buitengerechtelijke incassokosten.
    
    
    
      4. [gedaagde] heeft bij antwoord in conventie geconcludeerd tot afwijzing van de vordering met veroordeling van Dexia in de kosten. Daartoe heeft [gedaagde] de aankoop van de aandelen, de gestelde hoogte van de opbrengst en de buitengerechtelijke incassokosten
      betwist. Hij beroept zich op de nietigheid van de overeenkomst wegens strijd met de Wet op het consumentenkrediet. Daarnaast heeft hij zich op bedrog, misbruik van omstandigheden en dwaling beroepen. 
      Bij repliek heeft [gedaagde] nader betoogd dat Dexia haar zorgplicht jegens hem niet is nagekomen is, geen risicoprofiel van hem heeft opgesteld, geen informatie over zijn financiële positie en zijn ervaring met beleggen heeft ingewonnen 
      Op grond van zijn verweer in conventie vordert [gedaagde] in reconventie - kort zakelijk weergegeven - primair de vernietiging van de overeenkomst op grond van de WcK, , subsidiair op grond van bedrog, meer subsidiair op grond van misbruik van omstandigheden, meest subsidiair op grond van dwaling. Daarnaast vordert hij schadevergoeding gelijk aan zijn inleg en de wettelijke rente daarover en betaling van € 5.031,32 met de wettelijke rente daarover, met veroordeling van Dexia in de proceskosten. Voorwaardelijk, voor het geval dat Dexia weigert bandopnames van telefoongesprekken over te leggen, vordert hij het in het geding brengen van die banden, op straffe van een dwangsom.
    
    
    5. Naar aanleiding van het verweer van [gedaagde]  heeft Dexia, voor het geval haar vordering in conventie mocht worden afgewezen en de vordering van [gedaagde]  in reconventie tot vernietiging van de overeenkomst mocht worden toegewezen, haar eis (voorwaardelijk) gewijzigd, aldus dat [gedaagde] in dat geval zal worden veroordeeld tot betaling van een bedrag gelijk aan het verschil tussen de aankoopwaarde van de in artikel 1 van de overeenkomst genoemde effecten minus de waarde van die effecten op de datum van de vernietiging of ontbinding van de overeenkomst, met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten. Hieraan heeft zij - kort zakelijk weergegeven - ten grondslag gelegd dat [gedaagde], indien de overeenkomst vernietigd mocht worden, op grond van artikel 6:278 BW gehouden is bedoeld waardeverschil te vergoeden.
     
    Beoordeling
    
    6. De vorderingen in conventie en in reconventie lenen zich voor gezamenlijke beoordeling en beslissing.
    
    
      7. De betwisting door [gedaagde] van de aankoop door Dexia van de in de overeenkomst genoemde aandelen en de verkoopopbrengst daarvan stuit, naar Dexia terecht heeft betoogd, af op de zogenaamde boekenclausule van artikel 11 van haar Algemene Voorwaarden, die in artikel 18 van de Bijzondere Voorwaarden van toepassing zijn verklaard. Artikel 11 bevat een in bankkringen gebruikelijk beding dat niet , anders dan [gedaagde] betoogt, niet onder de werking van artikel 6: 236 onder k BW valt, daar artikel 11 een onbeperkte mogelijkheid van tegenbewijs biedt.  
      Naar het oordeel van de kantonrechter wordt zowel de aankoop van de aandelen als de verkoopopbrengst daarvan voldoende bewezen door de zijdens Dexia overgelegde stukken uit haar administratie. [gedaagde] heeft geen concreet tegenbewijs aangeboden en de kantonrechter ziet ook geen aanleiding hem ambtshalve tot het leveren van tegenbewijs toe te laten, nu hij geen concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld die - mits zonodig bewezen - kunnen leiden tot het oordeel dat de betreffende aandelen niet daadwerkelijk door Dexia zijn gekocht en/of een lagere verkoopopbrengst hebben gehad dan door Dexia gesteld.
    
    
    8. Het verweer van [gedaagde] dat Dexia zich niet naar behoren gekweten heeft van de op haar rustende zorgplicht treft doel. 
    
    9. Bij dit oordeel stelt de kantonrechter voorop dat volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad (23 mei 1997 NJ 1998 nr. 192 en 9 januari 1998 NJ 1999 nr. 285) banken zoals Dexia, gelet op hun maatschappelijke functie, een bijzondere zorgplicht hebben jegens onder meer hun (potentiële) cliënten zoals [gedaagde]. Weliswaar zagen deze arresten niet op aandelenlease-constructies, maar gelet op de aan de onderhavige overeenkomst verbonden (en gebleken) grote risico's bestaat er geen aanleiding om in dit soort gevallen anders te oordelen.
    
    10. Overeenkomstig de gepubliceerde uitspraken van de Rechtbank Amsterdam d.d. 30 juni 2004, NJF 2004 nr. 410, en de Klachtencommissie DSI d.d. 5 februari 2004, NJF nr. 446, alsmede de (nog) niet gepubliceerde uitspraak van de Commissie van Beroep DSI d.d. 27 januari 2005 (te vinden op www.dsi.nl onder "uitspraken": KCHB nr. 91), is de kantonrechter van oordeel dat Dexia bij het aanbieden van de onderhavige overeenkomst van aandelenlease met name gehouden was aan artikel 28 van de toepasselijke versie van de Nadere Regeling Toezicht Effectenverkeer (in casu de versie 1999, hierna: de NR) waarin voormelde bijzondere zorgplicht van banken nader is gecodificeerd. Dat Dexia een kant-en-klaar effectenproduct aan een breed publiek aanbood, doet daar niet aan af. De stelling van Dexia dat de NR onverbindend is, treft geen doel, alleen al omdat de daarin neergelegde regels ook reeds volgen uit de bijzondere zorgplicht zoals geformuleerd in de voormelde vaste jurisprudentie van de Hoge Raad. Anders dan Dexia betoogt, kan voorts de restschuld van de lening, waarop de NR niet ziet, niet worden geabstraheerd van de belegging in aandelen, omdat de overeenkomst van aandelenlease als geheel moet worden beoordeeld. Een cliënt zal immers veelal kiezen voor het leasen van aandelen, omdat het hem of haar ontbreekt aan financiële middelen om zelf het aankoopbedrag voor de effecten te financieren.
    
    11. De kantonrechter is van oordeel dat Dexia zich op de voet van art. 28 NR tenminste rekenschap had behoren te geven van de vraag of haar potentiële wederpartij naar redelijke verwachting over voldoende bestedingsruimte zou beschikken om aan alle uit de overeenkomst van aandelenlease voortvloeiende verplichtingen te voldoen. Dexia had erop bedacht dienen te zijn dat tot haar wederpartijen veelal personen zouden behoren die niet over voldoende inzicht in en/of ervaring met beleggen beschikken om zich zelfstandig in effectentransacties te begeven. Reeds gelet op die omstandigheid mocht van een deskundige als Dexia worden verwacht dat de potentiële afnemers van dit aangeboden effectenlease-product indringend werden gewezen op de daaraan verbonden grote risico's, ook al heerste er destijds onder velen de verwachting dat de aandelenkoersen min of meer aanhoudend zouden blijven stijgen. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft Dexia in ieder geval ten aanzien van het onderzoek naar de bij haar wederpartij te verwachten bestedingsruimte onvoldoende zorg betracht, omdat zij slechts heeft onderzocht of haar afnemer geregistreerd stond bij het BKR.
    
    12. Niet is gesteld of gebleken dat Dexia zich in deze financiële en overige omstandigheden van [gedaagde] heeft verdiept toen zij de overeenkomst van aandelenlease met [gedaagde] afsloot. Dexia heeft zich er klaarblijkelijk in het geheel niet van vergewist of deze overeenkomst wel paste in de financiële situatie, beleggingsdoelstellingen en beleggingservaring van [gedaagde], en hoe deze een eventuele restschuld zou kunnen betalen. Ook heeft Dexia niet ingegrepen of gewaarschuwd toen de aandelenkoersen zodanig daalden dat er (anders dan de in de brochure vooral voorgespiegelde grote winsten) een negatief saldo dreigde te ontstaan. De omstandigheid dat de overeenkomst een vaste looptijd had doet daaraan niet af. Het is immers duidelijk dat de schade beperkt had kunnen worden wanneer tussentijds was ingegrepen door verkoop van de aandelen en sluiting van de bijbehorende optieposities. Ook het door of namens Dexia verschafte informatiemateriaal over de relatief complexe structuur en het wezen van de WinstVerDriedubbelaar - beleggen met geleend geld, met het risico van een restschuld bovenop de inleg bij relevante koersdalingen - is bepaald niet optimaal te noemen jegens consumenten zonder beleggingservaring en zonder inzicht in financieel-juridische constructies zoals [gedaagde]. Door al deze nalatigheden is Dexia tekortgeschoten in haar bovenbedoelde bijzondere zorgplichten die zij jegens [gedaagde] in acht had te nemen. Uit dien hoofde is Dexia aansprakelijk voor het als gevolg daarvan door [gedaagde] ondervonden nadeel.
    
    13. Daarbij moet echter mede in aanmerking worden genomen dat ook [gedaagde] een eigen verantwoordelijkheid draagt voor de gevolgen van zijn eigen onbezonnen keuze tot deelname aan deze riskante overeenkomst van aandelenlease. Kennelijk uit winstbejag of naïviteit heeft [gedaagde] immers in het risico van een negatieve afloop - waarop [gedaagde] blijkens het overgelegde reclame- en informatiemateriaal wel, zij het zeer summier en in versluierde bewoordingen is gewezen - blijkbaar geen aanleiding gezien om van de transactie af te zien of om tenminste nadere inlichtingen in te winnen over de aard en risico's van het aangevraagde product alvorens het contract als meerderjarige te ondertekenen. Beide partijen hebben aldus bijgedragen aan het ontstaan van het nadeel. De verantwoordelijkheid van Dexia als professionele partij en als bank, belast met bovenbedoelde bijzondere maatschappelijke zorgplicht, weegt naar het oordeel van de kantonrechter in beginsel aanmerkelijk zwaarder dan die van [gedaagde] als onervaren consument. 
    
    14. Daarom verdeelt de kantonrechter gelet op alle omstandigheden van het geval en naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid het totale nadeel aldus, dat het voor risico en rekening van [gedaagde] komende gedeelte daarvan zal worden beperkt tot de in feite door hem betaalde inleg, te weten 36 x € 138,50 = € 4.986,-- + € 45,38 , welke feitelijke inleg hij klaarblijkelijk bereid en in staat was op het spel te zetten, en dat het nadeel voor het overige, zijnde de restschuld van € 13.439,06 voor rekening en risico van Dexia als rechtsopvolger van Legio zal blijven.
    
    15. De kantonrechter zal thans in het midden laten of en in hoeverre de onderhavige overeenkomst van aandelenlease nietig of vernietigbaar is wegens strijd met de Wet op het consumentenkrediet (WcK) en de daarop gebaseerde Besluiten, zoals de advocaat van [gedaagde] op [gedaagde] specifieke onderdelen nog gemotiveerd heeft aangevoerd maar Dexia gemotiveerd heeft betwist. Voor beide standpunten is het nodige te zeggen, en is in deze procedure en in de lagere jurisprudentie ook al het nodige gezegd (rechtbank Arnhem, NJF 2004 nr 418 en JOR 2004 nr. 240 met annotatie Lieverse). Een verlossende uitspraak van de Hoge Raad is er ook op dit geschilpunt nog niet. De kantonrechter merkt nog slechts op, dat de minister er in de wetsgeschiedenis op 6 juli 1998 in reactie op kamervragen kennelijk nog vanuit dat de WCK niet van toepassing is op effectenlease, zodat een eventuele ruime richtlijnconforme interpretatie van de WCK mogelijkerwijs in strijd kan komen met de rechtszekerheid voor Dexia.
    
    16. Wat hier verder ook van moge zijn, bij honorering van dit op de WCK gebaseerde verweer van [gedaagde] zou de kantonrechter hooguit komen tot partiële nietigheid of partiële vernietiging van de overeenkomst van aandelenlease wegens strijd met de WCK, en zouden de gevolgen daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid en voorts op de voet van art. 16 van de toepasselijke Bijzondere Voorwaarden Effecten Lease aldus worden beperkt of aangepast, dat ook deze beslissing niet tot een voor [gedaagde] gunstiger resultaat zou leiden dan hiervoor reeds via de schending van de zorgplicht is bereikt.
    
    17. De overige stellingen en weren van partijen kunnen na het voorgaande onbesproken blijven, inclusief de voorwaardelijke wijziging van eis in conventie nu de daaraan door Dexia verbonden voorwaarde (vernietiging of ontbinding van de overeenkomst) zich niet voordoet. Een en ander leidt tot afwijzing van de over en weer ingestelde hoofd-en nevenvorderingen en mitsdien tot compensatie van de proceskosten in conventie en in reconventie.
     
    Beslissingen
    
    De kantonrechter, rechtdoende 
    
    in conventie en in reconventie:
    
    Wijst de vorderingen af;
    
    Compenseert de proceskosten in conventie en in reconventie aldus dat iedere partij voor het overige de eigen proceskosten draagt.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. Von Maltzahn, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 5 juli 2005, in tegenwoordigheid van de griffier.