ECLI:NL:RBSHE:2012:BY2214, Rechtbank 's-Hertogenbosch, 05-11-2012, Awb 12 / 3051 en Awb 12 / 3049
Rechtbank 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2012-11-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Voorbereidingsbesluit/artikel 3.7, vierde lid, Wro/artikel 7.2 van de Wro
      
      
        Samenvatting:
        Er bestaat geen belang meer bij een beoordeling van het bestreden besluit voor zover daarbij het bezwaar tegen de lasten tot het staken en gestaakt houden van de bouwwerkzaamheden ongegrond is verklaard. Het beroep is in zoverre niet-ontvankelijk. Verweerder heeft het verbod tot bewoning van de appartementen in bezwaar gehandhaafd. Hij heeft daaraan ten onrechte artikel 2.1, aanhef en onder c, van de Wabo in combinatie met het voorbereidingsbesluit van 5 juli 2011 ten grondslag gelegd omdat in dat voorbereidingsbesluit niet is bepaald dat van het gebruiksverbod bij omgevingsvergunning afgeweken kan worden. Het beroep is in zoverre gegrond en besluit op bezwaar wordt vernietigd. Verweerder heeft zich op de zitting terecht op het standpunt gesteld dat artikel 7.2, aanhef en onder a, van de Wro wel aan de lasten ten grondslag kan worden gelegd. Ook heeft verweerder zich terecht op het standpunt gesteld dat sprake is van splitsing van woningen en dat gelet daarop het gebruiksverbod in het voorbereidingsbesluit wordt overtreden. Er bestaat echter geen aanleiding de rechtsgevolgen van het besluit op bezwaar in stand te laten omdat verweerder ten onrechte na de eerste last die op 8 februari 2012 was opgelegd en die nog niet was uitgewerkt, op 2 maart 2012 opnieuw een last heeft opgelegd en omdat verweerder in bezwaar niet heeft gereageerd op de klacht van verzoeker dat de opgelegde dwangsom disproportioneel is.

RECHTBANK ’s-HERTOGENBOSCH
    
    Sector bestuursrecht
    
    
    
      zaaknummers:  AWB 12/3051
      	AWB 12/3049
    
    
    Uitspraak van de voorzieningenrechter van 5 november 2012 op het beroep en het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
    
    
      [verzoeker], te [woonplaats], verzoeker
      (gemachtigde: mr. drs. W.J.W. van Eijk),
    
    
    en
    
    
      het college van burgemeester en wethouders van de gemeente 's-Hertogenbosch, verweerder
      (gemachtigde: mr. E.B.A.M. Gerritse).
    
    
    
    Procesverloop
    
    Bij besluit van 8 februari 2012 (primair besluit I) heeft verweerder aan verzoeker onder oplegging van een dwangsom van € 50.000,- ineens gelast alle bouwwerkzaamheden in de bovenwoning aan de [adres] te ’s-Hertogenbosch te (doen) staken en gestaakt te (doen) houden en de bewoning van de illegaal reeds gerealiseerde appartementen verboden. 
    
    
      Bij besluit van 2 maart 2012 (primair besluit II) heeft verweerder wederom onder oplegging van een dwangsom van € 20.000,- per overtreding met een maximum van € 200.000,-. gelast alle bouwwerkzaamheden in de bovenwoning aan de [adres] te 
      ’s-Hertogenbosch te (doen) staken en gestaakt te (doen) houden en de bewoning van de reeds illegaal gerealiseerde appartementen verboden.
    
    
    Tegen deze besluiten heeft verzoeker bezwaarschriften ingediend.
    
    Bij brief van 6 maart 2012 heeft verzoeker tevens de voorzieningenrechter van de rechtbank verzocht een voorlopige voorziening te treffen. Bij uitspraak van 6 april 2012 heeft de voorzieningenrechter het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening toegewezen, in dier voege dat de primaire besluiten met terugwerkende kracht worden geschorst tot en met zes weken na de bekendmaking van het besluit (of de besluiten) op bezwaar. 
    
    De door verzoeker tegen de primaire besluiten gemaakte bezwaren zijn door verweerder bij besluit van 12 september 2012 (bestreden besluit) ongegrond verklaard.
    
    Verzoeker heeft beroep ingesteld.
    
    Bij brief van 25 september 2012 heeft verzoeker tevens de voorzieningenrechter van de rechtbank verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
    
    Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 22 oktober 2012. Verzoeker is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
    
    
    Overwegingen
    
    1. Ingevolge artikel 8:81 van de Awb kan, onder meer indien tegen een besluit beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
    
    2. In artikel 8:86, eerste lid, van de Awb is bepaald dat, indien de voorzieningenrechter in een dergelijk geval van oordeel is dat na de zitting, bedoeld in artikel 8:83, eerste lid, van de Awb nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak, onmiddellijk uitspraak kan worden gedaan in de hoofdzaak. In de uitnodiging voor de zitting zijn partijen op deze bevoegdheid van de voorzieningenrechter gewezen.
    
    3. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de bedoelde situatie zich hier voordoet en zal daarom onmiddellijk uitspraak doen in de aanhangige hoofdzaak.
    
    4. Uit de gedingstukken en het verhandelde ter zitting is onder meer het volgende gebleken.
    
    5. Op 8 februari 2012 is door een inspecteur in dienst van verweerders gemeente geconstateerd dat verzoeker in de bovenwoning aan de [adres] te ’s-Hertogenbosch bezig was om op elke verdieping een toiletopstelling te realiseren, alsmede - op elke verdieping - voorzieningen te treffen ten behoeve van een keukenopstelling. Daarop heeft verweerder het primaire besluit I genomen en met toepassing van artikel 5:17 van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht verzoeker de hiervoor weergegeven last onder dwangsom opgelegd. Op 27 februari 2012 heeft de inspecteur vastgesteld dat wederom werkzaamheden werden verricht. Bij een ter plaatse uitgevoerde controle op 28 februari 2012 is door verweerder geconstateerd dat verzoeker door is gegaan met het verrichten van werkzaamheden aan de woning. Op 1 maart 2012 is geconstateerd dat door Brabant Water de huisaansluiting was verzwaard tot in de watermeterput en dat stuc- en schilderwerkzaamheden waren uitgevoerd. Bij brief van 1 maart 2012 heeft verweerder verzoeker medegedeeld dat de dwangsom van € 50.000,- van rechtswege is verbeurd. Nadat het primaire besluit I - in de woorden van verweerder - ‘feitelijk was uitgewerkt’, heeft verweerder, om te beletten dat verzoeker de werkzaamheden weer zou hervatten, bij besluit van 2 maart 2012 het primaire besluit II genomen.
    
    6. Verweerder heeft zich bij het bestreden besluit op het standpunt gesteld dat in de woning drie appartementen gerealiseerd worden zonder de vereiste omgevingsvergunning. Verzoeker handelt volgens verweerder in strijd met artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a van de Wabo. Verder acht verweerder het door verzoeker voorgestane gebruik - de bewoning van drie afzonderlijke appartementen -  in strijd met artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo. Verzoeker handelt volgens verweerder in strijd met artikel 2.3a van de Wabo, waarin is bepaald dat het verboden is om een bouwwerk of deel daarvan dat is gebouwd zonder omgevingsvergunning in stand te laten.
    
    7. Ten aanzien van het bestreden besluit voor zover dat betrekking heeft op het (doen) staken en gestaakt (doen) houden van de bouwwerkzaamheden, overweegt de voorzieningenrechter het navolgende.
    
    8. Na de uitspraak van de voorzieningenrechter van 6 april 2012 heeft verzoeker de bouwwerkzaamheden waarop de primaire besluiten betrekking hebben, voortgezet. De realisering van drie appartementen heeft verzoeker inmiddels afgerond en de appartementen zijn bovendien al verhuurd aan drie huurders. 
    
    9. De voorzieningenrechter stelt vast dat, nu de voorzieningenrechter van deze rechtbank bij uitspraak van 6 april 2012 de primaire besluiten met terugwerkende kracht heeft geschorst, de aan de daarin opgelegde lasten verbonden dwangsommen niet meer verbeurd kunnen worden. Nu de bouwwerkzaamheden waarop het bestreden besluit betrekking heeft inmiddels zijn afgerond, moet verder worden vastgesteld dat de daarop betrekking hebbende, in het bestreden besluit gehandhaafde, lasten niet meer overtreden kunnen worden. 
    
    10. Onder deze omstandigheden is de voorzieningenrechter van oordeel dat verzoeker geen enkel belang meer heeft bij de beoordeling van de rechtmatigheid van het bestreden besluit voor zover daarbij de oplegging van de lasten onder dwangsom betreffende het staken en gestaakt houden van de bouwwerkzaamheden of wel het handelen in strijd met artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a van de Wabo zijn gehandhaafd. Het belang bij beoordeling van de rechtmatigheid van het bestreden besluit op dit punt is daarom niet meer aan de orde. Gelet hierop zal de voorzieningenrechter het beroep van verzoeker, voor zover gericht op bedoeld onderdeel van het bestreden besluit, niet-ontvankelijk verklaren.
    
    11. Ten aanzien van het bestreden besluit voor zover dat voorziet in een verbod tot bewoning van de drie (gerealiseerde) appartementen, overweegt de voorzieningenrechter dat overtreding van dat verbod nog aan de orde is, zodat verzoeker belang heeft bij de beoordeling van de rechtmatigheid van het bestreden besluit op dit punt. 
    
    12. Allereerst dient beoordeeld te worden of verweerder ten aanzien van het gewraakte gebruik bevoegd moet worden geacht om over te gaan tot handhavend optreden.
    
    13. Verweerder heeft zich dienaangaande in het bestreden besluit op het standpunt gesteld dat zelfstandige bewoning van de drie appartementen strijdig is met artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo, in samenhang met het voorbereidingsbesluit dat door de raad van verweerders gemeente is genomen op 5 juli 2011. 
    
    14. Verzoeker heeft in dit verband erop gewezen dat artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo een verbod behelst om in strijd met een voorbereidingsbesluit bepaalde gronden of bouwwerken te gebruiken, indien het gaat om een voorbereidingsbesluit waarin is bepaald dat van het verbod bij omgevingsvergunning kan worden afgeweken. Nu het  voorbereidingsbesluit die mogelijkheid niet biedt, is in casu geen sprake van een voorbereidingsbesluit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo, aldus verzoeker. 
    
    15. Deze grond treft doel. Nu in het voorbereidingsbesluit van 5 juli 2011 niet is bepaald dat van het verbod bij omgevingsvergunning kan worden afgeweken, heeft verweerder ten onrechte overtreding van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo aan de last ten grondslag gelegd. 
    
    16. Aldus kan de voorzieningenrechter tot geen andere conclusie komen dan dat het bestreden besluit voor zover dat ziet op het verbod tot bewoning van de appartementen een onjuiste wettelijke grondslag heeft.
    
    17. Het beroep van verzoeker is dan ook gegrond en het bestreden besluit dient op dit punt te worden vernietigd. 
    
    18. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding om, met toepassing van artikel 8:72, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), de rechtsgevolgen van het te vernietigen besluit in stand te laten. De voorzieningenrechter overweegt in dat verband als volgt. 
    
    19. Ofschoon - zoals hiervoor overwogen - verweerder in het kader van de vraag of hij bevoegd is om handhavend op te treden ten onrechte artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo heeft gehanteerd, heeft hij op zichzelf terecht getoetst aan het voorbereidingsbesluit van 5 juli 2011. Artikel 7.2, aanhef en onder a, van de Wet ruimtelijke ordening (Wro) bevat immers een verbod voor het gebruik van gronden en bouwwerken in strijd met regels of besluiten waarvan niet met een omgevingsvergunning kan worden afgeweken. Zoals verweerder ter zitting heeft betoogd, biedt artikel 7.2, aanhef en onder a, van de Wro voor verweerder in de onderhavige situatie een wettelijke bevoegdheid om op basis van het voorbereidingsbesluit van 5 juli 2011 handhavend tegen het gewraakte gebruik op te treden. 
    
    
      20. In het voorbereidingsbesluit heeft de raad - voor zover hier van belang - besloten 
      - te bepalen dat het verboden is om het gebruik van gronden of bouwwerken binnen het gebied waarvoor het besluit (…) geldt te wijzigen;
      - te bepalen dat onder het wijzigen van het gebruik van gronden of bouwwerken (…) mede wordt verstaan het splitsen van een woning of het verhuren van kamers in een woning, waarbij onder woning wordt verstaan: een complex van ruimten, geschikt en bestemd voor de huisvesting van niet meer dan één huishouden;
      (…).
    
    
    21. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft verweerder zich terecht op het standpunt gesteld dat verzoeker het in het voorbereidingsbesluit neergelegde verbod om het gebruik van bouwwerken te wijzigen, heeft overtreden. Met verweerder is de voorzieningenrechter van oordeel dat verzoeker de bovenwoning aan de [adres] in drie zelfstandige appartementen heeft gesplitst. De voorzieningenrechter heeft hierbij, bezien de voorhanden zijnde foto’s, rapportages en tekeningen, in aanmerking genomen dat op iedere verdieping voorzieningen zijn aangebracht die erop zijn gericht om de woning geschikt te maken voor de huisvesting van drie afzonderlijke huishoudens, zulks in de zin van het voorbereidingsbesluit. Zo is voor iedere verdieping een aparte ingang gerealiseerd, terwijl ten behoeve van iedere bewoner een eigen badkamer, een keuken en CV-ketel is aangebracht. De voorzieningenrechter acht het niet aannemelijk dat de bovenwoning in de voorafgaande situatie voorzag in drie wooneenheden die als zodanig geschikt waren voor zelfstandige bewoning. Niet in geschil is dat de woning voorafgaande aan de bouwwerkzaamheden op iedere verdieping een keukenblok bevatte. Uit de zich in het dossier bevindende tekeningen blijkt echter dat alleen op de eerste en tweede verdieping een toilet en alleen op de tweede verdieping een douche aanwezig was. Verder is niet in geschil dat in de situatie voorafgaande aan de bouwwerkzaamheden de verdiepingen geen aparte toegangsdeur en geen eigen cv-ketel hadden. Dat voorheen sprake was van een situatie waarin kamergewijze verhuur plaatsvond en dat ook de verdiepingen ieder afzonderlijk werden verhuurd, zoals verzoeker heeft gesteld, maakt dat niet anders. Ook een wijziging van gebruik als kamerverhuur naar het splitsen van woningen is een wijziging van het gebruik in de zin van het voorbereidingsbesluit. 
    
    22. Verzoeker heeft echter terecht aangevoerd dat verweerder in strijd met artikel 5:6 van de Awb bij het primaire besluit II een last onder dwangsom heeft opgelegd die ertoe strekt dezelfde overtreding van het voorbereidingsbesluit te beëindigen als de last onder dwangsom die bij het primaire besluit I was opgelegd. Gelet op de omstandigheid dat de voorzieningenrechter van deze rechtbank bij uitspraak van 6 april 2012 het primaire besluit I met terugwerkende kracht heeft geschorst, was de bij dat besluit opgelegde dwangsom op het moment van het nemen van het primaire besluit II nog niet verbeurd. De last was dus, anders dan verweerder heeft gesteld, op dat moment nog niet uitgewerkt. Verweerder heeft dan ook ten onrechte bij het bestreden besluit het primaire besluit II gehandhaafd. De voorzieningenrechter ziet aanleiding om in zoverre zelf in de zaak te voorzien, het primaire besluit II te herroepen voor zover dat ziet op het verbod van bewoning van de appartementen en verweerder te veroordelen in de door verzoeker in het kader van het bezwaar tegen het primaire besluit II gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op € 874,- (1 punt voor het indienen van een bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting van de bezwaarschriftencommissie). De voorzieningenrechter volgt verzoeker niet in zijn standpunt dat sprake is van bijzondere omstandigheden op grond waarvan met toepassing van artikel 2, derde lid, van het Besluit proceskosten bestuursrecht aanleiding bestaat voor een volledige vergoeding van de door verzoeker in bezwaar gemaakte proceskosten.  
    
    23. Verzoeker heeft verder zowel in bezwaar als in beroep aangevoerd dat de hoogte van de dwangsom die is opgelegd in geen enkele verhouding staat tot de aard en ernst van de activiteiten en disproportioneel zijn, temeer nu het verzoeker een natuurlijk persoon is. De voorzieningenrechter stelt vast dat verweerder daarop in het bestreden besluit niet is ingegaan. Het besluit is om die reden eveneens in strijd met artikel 7:12, tweede lid, van de Awb, onvoldoende gemotiveerd. De voorzieningenrechter overweegt dat, zoals hiervoor is overwogen, niet langer sprake is van een overtreding van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wabo. Nu de dwangsom van € 50.000,-  is gekoppeld aan de overtreding van zowel artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wabo als de overtreding van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo zal verweerder in het nieuw te nemen besluit dienen te motiveren of en waarom dat bedrag in een redelijke verhouding staat tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsom.
    
    24. Verzoeker heeft de voorzieningenrechter verzocht om ter voorkoming van onmiddellijke verbeurte van een dwangsom, op basis van artikel 8:72, vijfde lid, van de Awb, de primaire besluiten te schorsen tot zes maanden na bekendmaking van de uitspraak. Deze termijn heeft hij volgens verzoeker nodig om in overleg met de gemeente een oplossing te vinden. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding om het primaire besluit II te schorsen gedurende de door verzoeker verzochte termijn, maar zal dit schorsen tot en met zes weken nadat verweerder het nieuw te nemen besluit op bezwaar bekend heeft gemaakt met terugwerkende kracht tot en met zes weken na de bekendmaking van het bestreden besluit. 
    
    25. Gelet op de beslissing in de hoofdzaak is er geen grond meer voor toewijzing van het verzoek om een voorlopige voorziening. Het verzoek zal daarom worden afgewezen.
    
    26. De voorzieningenrechter acht termen aanwezig verweerder te veroordelen in de door verzoeker in beroep gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter met inachtneming van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht voor door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op in totaal € 1.311,-  (1 punt voor het verzoekschrift, 1 punt voor het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 437,- en een wegingsfactor 1). De voorzieningenrechter volgt verzoeker niet in zijn standpunt dat sprake is van bijzondere omstandigheden op grond waarvan met toepassing van artikel 2, derde lid, van het Besluit proceskosten bestuursrecht aanleiding bestaat voor een volledige vergoeding van de door verzoeker in beroep gemaakte proceskosten.  
    
    27. Verder zal de voorzieningenrechter verweerder gelasten aan verzoeker het door hem in de voorlopige voorziening procedure en de beroepsprocedure betaalde griffierecht (2 x € 156,-) te vergoeden. 
    
    
    Beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
      -	verklaart het beroep niet-ontvankelijk, voor zover dat is gericht tegen het gedeelte van bestreden besluit dat 		ziet op het staken en gestaakt houden van de bouwwerkzaamheden;
      -	verklaart het beroep gegrond, voor zover dat is gericht tegen het gedeelte van het bestreden besluit dat ziet 		op het verbod tot bewoning van de appartementen;
      -	vernietigt het bestreden besluit in zoverre;
      -	herroept het primaire besluit II voor zover dat ziet op het verbod tot bewoning van de  appartementen;
      -	veroordeelt verweerder in de proceskosten in bezwaar tot een bedrag van € 874,-;
      -	bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het bestreden besluit voor zover dat is 		vernietigd;
      -	draagt verweerder op binnen zes weken na de dag van verzending van deze uitspraak een nieuw besluit op 		bezwaar te nemen voor het overige;
      -	schorst het primaire besluit I voor zover dat ziet op het verbod tot bewoning van de  appartementen tot en 		met zes weken na de bekendmaking van het nieuw te nemen besluit op bezwaar met terugwerkende kracht 		tot en met zes weken na de bekendmaking van het bestreden besluit;
      -	wijst het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening af;
      -	bepaalt dat verweerder aan verzoeker het door hem gestorte griffierecht dient te vergoeden ten bedrage van 		€ 312,-;
      -	veroordeelt verweerder in de proceskosten in beroep tot een bedrag van € 1311,-, te betalen aan verzoeker.
    
    
    
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. A.W.C.M. van Emmerik, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. A.F. Hooghuis, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 5 november 2012.
    
    
    
    
    
    
    				   					griffier			voorzieningenrechter
    
    
    
    
    
    
    Afschrift verzonden aan partijen op: 
    
    
    
      Rechtsmiddel 
      Partijen kunnen tegen deze uitspraak, voor zover betrekking hebbend op de beslissing in de hoofdzaak, binnen zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 
      2500 EA Den Haag.