ECLI:NL:RBSHE:2012:BX5007, Rechtbank 's-Hertogenbosch, 22-08-2012, 238317 - HA ZA 11-1596
Rechtbank 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2012-08-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Contradictoir. Weens Koopverdrag. Keuringsplicht geschonden

vonnis
      RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 238317 / HA ZA 11-1596
    
    Vonnis van 22 augustus 2012
    
    in de zaak van
    
    
      de rechtspersoon naar Spaans recht PROCAVI S.L.,
      gevestigd te Marchena (Sevilla, Spanje),
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      advocaat mr. A.A.M. Zeeman te Voorburg,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid KAPPERSFOODS B.V.,
      gevestigd te Cuijk,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      advocaat mr. I.J.A.J. Hanssen te Boxmeer.
    
    
    
    Partijen zullen hierna Procavi en Kappersfoods genoemd worden.
     
    
    1.	De procedure
    
    
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 21 december 2011
      -	het proces-verbaal van comparitie van 29 februari 2012
      -	de akte na comparitie tevens akte overlegging producties zijdens Procavi
      -	de antwoordakte na comparitie zijdens Kappersfoods.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
    2.	De feiten
    
    2.1.	Bij factuur van 6 juli 2007 met factuurnummer 0110020004769 heeft Procavi aan Kappersfoods een partij kalkoenharten in rekening gebracht ter waarde van € 7.603,20. Bij factuur van 8 augustus 2007 met factuurnummer 0110020000672 heeft Procavi aan Kappersfoods een partij kalkoenlevers in rekening gebracht ter waarde van € 14.784,00. Bij factuur van 29 augustus 2007 met factuurnummer 0110020007321 heeft Procavi aan Kappersfoods een partij kalkoenlevers in rekening gebracht ter waarde van € 14.784,00. Bij factuur van 30 augustus 2007 met factuurnummer 0110020007377 heeft Procavi aan Kappersfoods een partij kalkoennekken in rekening gebracht ter waarde van € 9.658,35 (productie 1 van Procavi).
    
    2.2.	De partijen kalkoenvlees zijn telkens op factuurdatum door Procavi aan Kappersfoods in Sevilla in diepgevroren toestand geleverd (productie 4 van Procavi en producties 2 t/m 4 bij van Kappersfoods). 
    
    2.3.	Kappersfoods heeft het vervoer van de partijen kalkoenvlees van Sevilla naar Nederland verzorgd en deze vervolgens opgeslagen in een vrieshuis in Harthoorn.
    
    2.4.	(Delen van) de partijen kalkoenvlees horend bij de facturen met de nummers 4769, 0672 en 7321 zijn door vriesbrand aangetast. 
    
    2.5.	In oktober 2007 heeft Kappersfoods de partijen kalkoenvlees onderzocht en op 22 oktober 2007 heeft zij bij Procavi geklaagd over de kwaliteit daarvan (productie 1 en 7 van Kappersfoods). 
    
    2.6.	Kappersfoods heeft de facturen eindigend op de nummers 7321 en 7377, met een totaalbedrag van € 24.442,35, onbetaald gelaten. 
    
    2.7.	Op 21 november 2007 heeft de kredietverzekeraar van Procavi, genaamd Mapfre, een bedrag van € 21.998,12 aan Procavi uitgekeerd wegens de wanbetaling van Kappersfoods (productie 8 zijdens Procavi).
    
    2.8.	Op 19 december 2007 heeft Kappersfoods een deskundige van Crawford & Company ingeschakeld om het kalkoenvlees te onderzoeken, waarvan Crawford & Company op 20 december 2007 een rapport heeft opgemaakt (productie 3 van Procavi).
    
    2.9.	In januari 2008 heeft Kappersfoods het door vriesbrand aangetaste kalkoenvlees doorverkocht als diervoer voor een totaalbedrag van € 21.453,42 (productie 7 van Procavi).
    
    
    3.	Het geschil
    
    
      in conventie
      3.1.	Procavi vordert   samengevat - veroordeling van Kappersfoods tot betaling van € 24.453,35, vermeerderd met rente en kosten.
    
    
    3.2.	Procavi heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat zij aan Kappersfoods diepgevroren kalkoenvlees heeft verkocht, geleverd en gefactureerd, maar dat Kappersfoods ondanks aanmaningen een bedrag van € 24.442,35 onbetaald heeft gelaten.
    
    
      3.3.	Kappersfoods voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      in (voorwaardelijke) reconventie
      3.4.	Kappersfoods vordert   samengevat - veroordeling van Procavi tot betaling van € 30.056,30 althans € 5.614,00, vermeerderd met rente en kosten.
    
    
    3.5.	Procavi voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
    4.	De beoordeling
    
    
      in conventie
      4.1.	Hoewel Procavi in haar vordering betaling vraagt van een bedrag van € 24.453,35, begrijpt de rechtbank uit het lichaam van de dagvaarding en de facturen waarop de vordering betrekking heeft, dat Procavi heeft bedoeld betaling van een bedrag van 
      € 24.442,35 van Kappersfoods te vorderen. 
    
    
    4.2.	In geschil is de vraag of Kappersfoods gehouden is de openstaande facturen ter hoogte van € 24.442,35 te betalen. Op de koopovereenkomsten tussen Procavi en Kappersfoods is het Verdrag der Verenigde Naties inzake Internationale Koopovereenkomsten betreffende Roerende Zaken, ook wel aangeduid als het Weens Koopverdrag (hierna: WKV) van toepassing. 
    
    4.3.	Kappersfoods heeft weersproken dat zij gehouden is tot voldoening van de openstaande facturen. Zij heeft daartoe aangevoerd dat sprake is van non-conformiteit omdat Procavi het kalkoenvlees onjuist heeft verpakt, waardoor het door vriesbrand is aangetast. 
    
    4.4.	De rechtbank overweegt als volgt. Artikel 35 lid 1 van het WKV bepaalt - kort samengevat - dat de verkoper zaken moet afleveren die beantwoorden aan de overeenkomst. Daaronder valt ook de deugdelijkheid van de verpakking van die zaken. Artikel 36 lid 1 WKV geeft weer dat de verkoper aansprakelijk is indien de zaken niet aan de overeenkomst beantwoorden op het tijdstip waarop het risico daarvan op de koper overgaat. In het onderhavige geval staat vast dat het transport voor rekening en risico van Kappersfoods plaatsvond, zodat de na de aflevering aan het kalkoenvlees ontstane schade voor rekening van Kappersfoods dient te blijven, tenzij die schade is veroorzaakt door niet aan Kappersfoods toe te rekenen omstandigheden voorafgaand aan de aflevering. Kappersfoods stelt dat deze laatste uitzondering zich voordoet, nu volgens haar sprake is van non-conformiteit omdat het kalkoenvlees door Procavi niet goed verpakt zou zijn. 
    
    4.5.	Artikel 38 WKV bepaalt dat de koper de zaken binnen een, gelet op de omstandigheden, zo kort mogelijke termijn moet (doen) keuren. Nu de onderhavige overeenkomst niet tevens het vervoer van het kalkoenvlees omvatte en het ging om potentieel bederfelijke en kwetsbare waar, rustte op Kappersfoods ingevolge artikel 38 WKV de verplichting om het kalkoenvlees en de verpakking daarvan vóór het transport naar Nederland te (doen) keuren. Dat er geen reden zou zijn het kalkoenvlees op dat moment al te keuren omdat Kappersfoods als handelsbedrijf de zaken pas keurt wanneer een verkoper is gevonden voor het kalkoenvlees, zoals Kappersfoods heeft gesteld, vindt derhalve geen steun in het WKV. Voorts maakt het enkele feit dat het ging om diepgevroren producten niet dat het kalkoenvlees niet (meer) als bederfelijk en kwetsbaar moet worden beschouwd. Juist bij diepgevroren producten is van belang dat dit in de juiste verpakking en onder de juiste condities wordt vervoerd.
    
    4.6.	Voorts bepaalt artikel 39 WKV dat de koper het recht verliest zich erop te beroepen dat de zaken niet aan de overeenkomst beantwoorden, indien hij niet binnen een redelijke termijn nadat hij dit heeft ontdekt of had behoren te ontdekken de verkoper hiervan in kennis stelt, onder opgave van de aard van de tekortkoming. Deze klachttermijn vangt aan op het moment dat de koper de non-conformiteit heeft ontdekt of had moeten ontdekken. Vast staat dat Kappersfoods het kalkoenvlees en de verpakking ervan niet vóór het transport naar Nederland heeft gekeurd of doen keuren. Gesteld noch gebleken is dat de beweerdelijke non-conformiteit bij keuring vóór het transport niet had kunnen worden ontdekt. Derhalve is de klachttermijn aangevangen op het moment dat Kappersfoods deze keuring had behoren uit te voeren, te weten vóór het transport naar Nederland waarbij de gestelde non-conformiteit ontdekt had kunnen worden. 
    
    4.7.	Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of Kappersfoods tijdig Procavi in kennis heeft gesteld van de beweerdelijke non-conformiteit. De stelplicht en de bewijslast dat de koper tijdig en op de juiste wijze aan de klachtplicht heeft voldaan, rust op de koper, in casu Kappersfoods. 
    
    De duur van in artikel 39 WKV genoemde klachttermijn hangt af van de omstandigheden van het geval, in het bijzonder van de aard van de geleverde zaken. De rechtbank is met Procavi van oordeel dat de onderhavige omstandigheden nopen tot een zeer korte reclametermijn, waarbij Kappersfoods terstond dan wel enkele dagen na aflevering van het kalkoenvlees had moeten reclameren. Daartoe is onder meer redengevend dat het in casu gaat om diepgevroren kalkoenvlees, dat aan bederf onderhevig is c.q. wordt indien dit niet onder de juiste condities en met de juiste verpakking wordt vervoerd. Procavi heeft onbetwist gesteld dat het optreden van vriesbrand mogelijk had kunnen worden voorkomen indien Kappersfoods de verpakking tijdig had gekeurd en aangepast of laten aanpassen. Hierbij dient bovendien mede in aanmerking te worden genomen dat artikel 39 WKV onder meer beoogt de verkoper in staat te stellen om zelf de klachten te onderzoeken en bewijs te verzamelen over een gestelde non-conformiteit. Een korte klachttermijn klemt in de onderhavige omstandigheden temeer, nu bij gebreke daarvan (tegen)bewijslevering ter zake de gestelde non-conformiteit of ontbreken van causaal verband zou worden bemoeilijkt. 
    
    4.8.	Vast staat dat Kappersfoods eerst in oktober 2007 per email bij Procavi heeft geklaagd over de onjuiste verpakking en de opgetreden vriesbrand, terwijl het kalkoenvlees al in juli en augustus 2007 aan Kappersfoods is geleverd. Dat betekent dat Kappersfoods pas na (ruim) 2 maanden bij Procavi heeft geklaagd, hetgeen naar het oordeel van de rechtbank gezien het voorgaande als overschrijding van de redelijke termijn in artikel 39 WKV aangemerkt dient te worden. Dat Procavi wist of behoorde te weten van de beweerdelijke non-conformiteit (artikel 40 WKV), hetgeen aan een beroep door de verkoper op artikel 39 WKV in de weg kan staan, is door Kappersfoods weliswaar gesteld maar die stelling is onvoldoende nader onderbouwd. De enkele stelling dat Procavi het kalkoenvlees heeft verpakt en dus op de hoogte was van de gebrekkigheid van de verpakking is in dit verband niet toereikend. Gelet hierop komt de rechtbank tot de conclusie dat - zo er al sprake zou zijn van non-conformiteit - Kappersfoods het recht heeft verloren zich erop te beroepen dat het kalkoenvlees niet aan de overeenkomst beantwoordt. 
    
    4.9.	Het vorenstaande brengt met zich dat Kappersfoods reeds om die reden in beginsel gehouden is de resterende factuurbedragen te voldoen. Gezien het debat tussen partijen dient echter beoordeeld te worden of Procavi wel voor het gehele door haar gevorderde bedrag vorderingsgerechtigd is. De stelplicht en de bewijslast dat een partij vorderingsgerechtigd is, rust op de eisende partij, in casu dus Procavi. 
    
    4.10.	Volgens Kappersfoods is niet Procavi maar haar kredietverzekeraar Mapfre vorderingsgerechtigd, aangezien Mapfre 90% van de openstaande facturen aan Procavi heeft uitgekeerd. Daarmee is Mapfre gesubrogeerd in de rechten van Procavi als verzekerde, aldus Kappersfoods. Procavi heeft hier bij akte na comparitie primair tegenin gebracht dat Mapfre weliswaar betalingen heeft gedaan, doch dat dit zoals gebruikelijk in Spanje voorlopige betalingen zijn die ingevolge de verzekeringsvoorwaarden pas definitief worden als vast is komen te staan dat sprake is van wanbetaling. Subsidiair heeft Procavi aangevoerd dat zij optreedt als lasthebber ten behoeve van Mapfre, zodat zij ook op die grond vorderingsgerechtigd is. Tot slot stelt Procavi dat het deel van de vordering dat Mapfre niet heeft uitgekeerd, ter hoogte van € 2.444,14, door haar sowieso pro se is ingesteld. 
    
    4.11.	Bij beoordeling van bovenstaande stellingen stelt de rechtbank voorop dat op de verhouding tussen Procavi en haar kredietverzekeraar Mapfre Spaans recht van toepassing is, aangezien sprake is van twee Spaanse partijen en niet, althans onvoldoende, is gebleken van een andersluidend rechtskeuzebeding tussen deze partijen. Waar de rechtbank buitenlands recht dient toe te passen geldt naar Nederlands recht dat de rechtbank daarbij uit mag gaan van inlichtingen door partijen verstrekt. Voorzover partijen onvoldoende inlichtingen verstrekken over de inhoud van het vreemde recht of daarover van inzicht verschillen, is het aan de rechtbank om zo nodig zelf de kennis van de vreemde recht te vergaren. 
    
    4.12.	Blijkens hun stellingen zijn partijen het erover eens dat ingevolge het Spaanse recht in ieder geval subrogatie plaatsvindt indien een verzekeraar definitieve betalingen heeft gedaan aan een verzekerde. De rechtbank begrijpt de stellingen van Procavi aldus dat volgens haar echter geen subrogatie heeft plaatsgevonden, omdat enkel sprake is geweest van voorlopige betalingen. Gegeven de omstandigheid dat Procavi juist na comparitie in de gelegenheid is gesteld om bij akte te reageren op het verweer van Kappersfoods, had het op haar weg gelegen deze stelling voldoende concreet nader te onderbouwen. Procavi heeft echter volstaan met het overleggen van een Spaanstalige brief van haar verzekeraar, zonder  bijgaande vertaling of nadere toelichting. Weliswaar blijkt de hoogte van het uit te keren bedrag uit die brief, maar dat sprake is van voorlopige betalingen kan de rechtbank daaruit niet opmaken. Evenmin heeft Procavi de verzekeringsvoorwaarden overgelegd waaruit zou moeten blijken dat de uitkering uit hoofde van de verzekeringsovereenkomst pas definitief wordt wanneer vast komt te staan dat sprake is van wanbetaling zijdens Kappersfoods en dat Procavi gehouden is om al hetgeen nodig is in het werk te stellen om de facturen alsnog betaald te krijgen. Dat sprake is van voorlopige betalingen die niet aan het vorderingsrecht van Procavi in de weg staan heeft Procavi naar het oordeel van de rechtbank derhalve onvoldoende concreet gesteld en onderbouwd. 
    
    4.13.	Ook voor de subsidiair door Procavi gestelde lastgevingsovereenkomst geldt naar het oordeel van de rechtbank dat deze onvoldoende concreet is onderbouwd. Weliswaar kan een schuldeiser naar Nederlands recht aan een derde de last geven de vordering op eigen naam te innen en brengt een dergelijke last in beginsel mee dat de derde ook op eigen naam in rechte kan optreden zonder dat daarvan bij dagvaarding melding hoeft te worden gemaakt. Indien een eiser vervolgens echter wordt geconfronteerd met het verweer dat hij niet de ware crediteur is, zoals in dit geval is gebeurd, zal hij moeten stellen en bewijzen dat hij op grond van een lastgevingsovereenkomst met de werkelijke crediteur bevoegd is om op eigen naam te incasseren. Procavi heeft echter nagelaten enige concrete mededelingen te doen of stukken over te leggen waaruit de lastgeving van Mapfre zou kunnen volgen.
    
    4.14.	Op grond van het voorgaande houdt de rechtbank het erop dat Mapfre voor het bedrag van € 21.998,12 in de rechten is getreden van Procavi zonder dat Procavi van Mapfre de last heeft gekregen op eigen naam de vordering te innen, hetgeen betekent dat Procavi voor dat deel van de vordering niet vorderingsgerechtigd is. Onder deze omstandigheden kan immers niet geconcludeerd worden dat Kappersfoods bevrijdend aan Procavi zal kunnen betalen. Dat de advocaat van Procavi heeft gegarandeerd dat betaling aan Procavi op de derdenrekening van de advocaat van Procavi ook bevrijdend zal zijn jegens Mapfre maakt dat niet anders, nu gezien het voorgaande niet, althans onvoldoende is gebleken dat (de advocaat van) Procavi bevoegd is om namens Mapfre te spreken. Dit deel van de vordering zal derhalve worden afgewezen.
    
    4.15.	Het voorgaande geldt niet voor het deel van de vordering dat niet door Mapfre is vergoed, ter hoogte van € 2.444,23. Dat Mapfre mogelijk voor het gehele bedrag in de rechten van Procavi is getreden, zoals door Kappersfoods is gesteld, is de rechtbank niet gebleken. Dit deel van de vordering zal gezien het voorgaande derhalve worden toegewezen, vermeerderd met de daarover gevorderde Spaanse wettelijke handelsrente vanaf 30 september 2007.  
    
    4.16.	Kappersfoods heeft verzocht de vordering tot uitvoerbaarheid bij voorraad verklaring af te wijzen omdat de omstandigheid van Procavi in het buitenland gevestigd is bij het verkrijgen van terugbetaling na vernietiging van het vonnis extra kosten en risico’s oplevert. Voor het geval het vonnis toch uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard, verzoekt Kappersfoods de rechtbank aan die veroordeling te verbinden dat door Procavi een bankgarantie wordt gesteld.
    
    De rechtbank overweegt dat Procavi als gerechtigde wordt vermoed het vereiste belang bij uitvoerbaar bij voorraad verklaring te hebben, terwijl Kappersfoods naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende concreet onderbouwd heeft gesteld dat sprake is van een restitutierisico aan de zijde van Procavi. Het enkele feit dat Procavi in het buitenland is gevestigd, is daartoe niet voldoende. Dat het verkrijgen van (terug)betaling mogelijk extra kosten met zich brengt is eigen aan deelname aan het internationale handelsverkeer en vormt derhalve evenmin reden geen uitvoerbaar bij voorraadverklaring af te geven. De rechtbank ziet derhalve geen aanleiding af te zien van het uitvoerbaar bij voorraad verklaren van het vonnis, noch om daaraan een bankgarantie te verbinden. 
    
    
      4.17.	De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen. Procavi heeft niet (voldoende onderbouwd) gesteld dat zij deze kosten daadwerkelijk heeft gemaakt en dat die kosten betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier.
      4.18.	Aangezien elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen, zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze. 
    
    
    
      in (voorwaardelijke) reconventie
      4.19.	Uitgangspunt van de beoordeling in conventie is dat de kredietverzekeraar definitieve betalingen aan Procavi heeft gedaan. Aangezien Kappersfoods onder die voorwaarde een reconventionele vordering heeft ingesteld, moet die vordering inhoudelijk beoordeeld worden. De reconventionele vordering is gebaseerd op de in conventie door Kappersfoods gestelde non-conformiteit van de verpakking van het kalkoenvlees. Nu in conventie is gebleken dat Kappersfoods het recht heeft verloren zich erop te beroepen dat het kalkoenvlees niet aan de overeenkomst beantwoordt, komt de reconventie niet voor toewijzing in aanmerking. 
      4.20.	Ook in reconventie zullen de proceskosten worden gecompenseerd omdat partijen inhoudelijk gezien elk op enig punt in het ongelijk zijn gesteld. 
    
    
    5.	De beslissing
    
    De rechtbank
    
    
      in conventie
      5.1.	veroordeelt Kappersfoods om aan Procavi te betalen een bedrag van € 2.444,14 (tweeduizendvierhonderdvierenveertig euro en veertien eurocent), vermeerderd met de Spaanse wettelijke handelsrente over het toegewezen bedrag met ingang van 30 september 2007 tot de dag van volledige betaling,
    
    
    5.2.	verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    5.3.	compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
    
    5.4.	wijst het meer of anders gevorderde af,
    
    
      in reconventie
      5.5.	wijst de vorderingen af,
    
    
    5.6.	compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. A.A. Roodenburg en in het openbaar uitgesproken op 22 augustus 2012.