ECLI:NL:RBLEE:2009:BH2135, Rechtbank Leeuwarden, 04-02-2009, 93669 KG ZA 08-429
Rechtbank Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2009-02-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Nakoming koopovereenkomst inzake horecaonderneming. Contractuele boete. Verklaring voor recht en veroordeling tot  schadevergoeding nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet niet mogelijk in kort geding.

RECHTBANK LEEUWARDEN
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 93669 / KG ZA 08-429
    
    Vonnis in kort geding van 4 februari 2009
    
    in de zaak van
    
    
      [eiser],
      wonende te [woonplaats],
      eiser,
      advocaat: mr. O. Hammerstein te Amsterdam,
    
    
    tegen
    
    
      [gedaagde],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagde,
      verschenen in persoon.
    
    
    
    Partijen zullen hierna "[eiser]" en "[gedaagde]" genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	[eiser] heeft [gedaagde] in kort geding doen dagvaarden tegen de openbare zitting van 22 januari 2009.
    
    
    
      1.2.	[eiser] heeft toen gevorderd dat de voorzieningenrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
      primair: [gedaagde] veroordeelt tot nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de koopovereenkomst onder betaling van de door partijen overeengekomen, onmiddellijk opeisbare boete van drie pro mille van de koopsom per dag, vanaf 17 oktober 2008 tot aan de dag van nakoming; of een direct opeisbare boete van € 10.000,- voor elke dag dat de betreffende termijn niet door [eiser] is ontvangen; dan wel
      subsidiair: te verklaren voor recht dat de koopovereenkomst d.d. 29 maart 2008 is ontbonden en [gedaagde] te veroordelen om binnen twee dagen na het te dezen te wijzen vonnis aan [eiser] toegang te verlenen tot zijn onderneming door [eiser] in het feitelijk bezit daarvan te stellen door overhandiging van de sleutels die toegang tot de onderneming verlenen en de exploitatie daarvan voort te zetten of voort te doen zetten door een derde, onder betaling van een onmiddellijk opeisbare boete van 10% van de koopsom, zijnde een bedrag van € 8.000,-, alsook onder veroordeling van vergoeding van door hem geleden schade met kosten en rente, deze nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
      primair en subsidiair: met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van het geding. 
    
    
    1.3.	Ter zitting hebben partijen hun standpunten nader toegelicht, waarbij de advocaat van [eiser] gebruik heeft gemaakt van pleitnotities. [gedaagde] heeft verweer gevoerd tegen de vorderingen van [eiser].
    
    1.4.	[eiser] heeft producties in het geding gebracht.
    
    1.5.	Ten slotte is vonnis bepaald op heden. 
    
    
      2.	De feiten
      In dit kort geding zal van de volgende vaststaande feiten worden uitgegaan.
    
    
    2.1.	[eiser] is eigenaar van de horecaonderneming [naam cafe]a aan de [adres] te [woonplaats]. 
    
    
      2.2.	Bij schriftelijke koopovereenkomst van 29 maart 2008 heeft [eiser] als verkoper aan [gedaagde] als koper voornoemde horecaonderneming verkocht per 1 april 2008. 
      Deze koopovereenkomst luidt -voor zover te dezen van belang- als volgt:	
      	Koopsom:
      	De koopsom bedraagt € 80.000,- (zegge: tachtigduizend euro)
      	De overeenkomst is aangegaan onder de volgende voorwaarden en bepalingen:
      	Handelsnaam, goodwill en inventaris
      1. Onder het verkochte is begrepen de handelsnaam, de goodwill en inventaris, aan partijen voldoende bekend, die daarvan geen nadere omschrijving verlangen,. Niet daaronder zijn begrepen de handelsvoorraden.
      Levering
      2. De levering van het verkochte zal geschieden door overdracht van de sleutel, uiterlijk op 31 maart 2008.
      (…)
      Betaling
      4. Verkoper en koper verklaren met betrekking tot de betaling van de koopsom te zijn overeengekomen:
      a. € 60.000,- wordt betaald doordat koper een schuld overneemt van verkoper aan Grolsch Bierbrouwerij Nederland B.V. ('Grolsch') mits Grolsch aan verkoper tijdig voor levering schriftelijk bevestigt dat verkoper daarmee finale kwijting wordt verleend voor al hetgeen verkoper uit hoofde van geldlening verschuldigd was.
      b. € 20.000,- wordt betaald in 25 maandelijkse termijnen van € 800,- elk de eerste vervallende per 1 april 2008 en de volgende telkens één maand later tot het gehele bedrag voldaan is te betalen middels een automatische overboeking op rekeningnummer 52.36.41.478 bij ABN-AMRO bank en ten name van verkoper te [woonplaats].
      (…)
      Ingebrekestelling, verzuim, ontbinding en boete
      26. Bij niet of niet tijdige nakoming van de overeenkomst anders dan door niet toerekenbare tekortkoming (overmacht) is de nalatige aansprakelijk voor alle daaruit voor de wederpartij ontstane schade met kosten en rente, ongeacht het feit of de nalatige in verzuim is in de zin van het volgende lid.
      27. Indien een van de partijen, na bij deurwaardersexploot in gebreke te zijn gesteld, gedurende acht dagen tekort schiet in de nakoming van een of meer van haar verplichtingen is deze partij in verzuim en heeft de wederpartij de al dan niet subsidiaire keus tussen:
      a. uitvoering van de overeenkomst te verlangen, in welk geval de partij die in verzuim is na afloop van voormelde termijn van acht dagen voor elke sedertdien ingegane dag tot aan de dag van nakoming een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd is van drie pro mille van de koopsom; of een direct opeisbare, niet voor rechterlijke matiging vatbare boete van tienduizend euro (€ 10.000,-) voor elke dag dat de betreffende termijn niet is ontvangen door de schuldeiser.
      b. de overeenkomst door een schriftelijke verklaring voor ontbonden te verklaren en betaling van een onmiddellijk opeisbare boete te vorderen van tien procent (10%) van de koopsom.
      (…)
      Ontbindende voorwaarden
      30. In het geval dat koper geen lening verstrekt zal krijgen ten gevolge waarvan koper de koopsom niet tijdig zal kunnen voldoen, kan verkoper de overeenkomst middels een schriftelijke verklaring voor ontbonden verklaren.
    
    
    2.3.	[eiser] heeft de sleutels van het pand aan [gedaagde] ter beschikking gesteld. Hierna is [gedaagde] de onderneming gaan exploiteren. In afwachting van financiering door Grolsch heeft [gedaagde] zich verplicht de lasten van de onderneming als een eigen schuld te voldoen. 
    
    2.4.	Grolsch is niet bereid (geweest) om mee te werken aan overname van de schuld van [eiser] door [gedaagde]. 
    
    
      2.5.	[eiser] heeft [gedaagde] bij brief van 17 april 2008 het volgende medegedeeld:
      "Voor de goede orde bevestig ik je hetgeen wij in aanvulling op onze overeenkomst van 29 maart 2008 hebben afgesproken met elkaar. Deze nadere afspraken zijn nodig omdat Grolsch nog geen lening aan je heeft verstrekt en ik op mijn beurt om die reden mijn lening aan Grolsch nog niet heb kunnen aflossen. Grolsch houdt mij aan mijn verplichtingen en wil pas een lening verstrekken wanneer jij een business-plan hebt ingediend. De eigenaar/verhuurder beklaagt zich dat er geen huur wordt betaald en dat ik je zonder officiele indeplaatsstelling heb toegelaten.
      * Totdat de koopovereenkomst is afgewikkeld en ik door Grolsch ben ontslagen uit mijn verplichtingen, laat ik mij opnieuw inschrijven als eigenaar van [naam cafe] bij de Kamer van Koophandel. Jij wordt tot die tijd bedrijfsleider. We trekken de kar voor die periode samen. De winst vanaf 1 april 2008 is helemaal voor jou tenzij je uiteindelijk niet in staat bent om de hele zaak over te nemen. 
      * Wij vragen de huiseigenaar/verhuurder officieel om een indeplaatsstelling. Tot het moment dat deze is verleend, wordt uit de exploitatie van [naam cafe] de huur betaald. Dat gebeurt vanaf de rekening waarop de exploitatie-inkomsten binnen komen.
      * Jij stelt een business-plan op voor Grolsch. Wij zullen je daarbij behulpzaam zijn. 
      * Jij verplicht je uit de opbrengst uit exploitatie iedere week alle schulden van [naam cafe] te voldoen en zonodig bij te passen met eigen geld. Onze eerste zorg is dat de huur, de personeelskosten, de belasting en de leveranciers worden voldaan. Dat is vanaf 1 april 2008 jouw risico maar totdat Grolsch en de eigenaar/verhuurder hebben meegewerkt om uitvoering te geven aan de koopovereenkomst, en ik mogelijk mede-aansprakelijk ben, mag ik er op toezien dat al deze kosten geheel en tijdig worden voldaan.
      * We zullen samen met Grolsch gaan praten om te zorgen dat Grolsch jou financiering verleent en ik uit mijn verplichtingen wordt ontslagen. Omdat de inventaris in pand is gegeven aan Grolsch, kunnen wij zonder medewerking van Grolsch, geen uitvoering geven aan onze overeenkomst."
      [gedaagde] heeft de brief ten blijke van haar instemming voor akkoord ondertekend. 
    
    
    2.6.	Bij deurwaardersexploot van 9 oktober 2008 heeft [eiser] [gedaagde] in gebreke gesteld vanwege het niet nakomen van de koopovereenkomst. 
    
    3.	Het geschil
    
    3.1.	[eiser] legt aan zijn vorderingen ten grondslag dat [gedaagde] de overeengekomen koopsom van € 80.000,- niet aan hem heeft voldaan, waarmee zij toerekenbaar tekortschiet in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de koopovereenkomst. Bovendien voldoet [gedaagde] volgens [eiser] de aan de exploitatie van de onderneming verbonden lasten -zoals huur, leveranciers en de lonen van het personeel- niet, terwijl zij wel een deel van de opbrengsten van de onderneming ontvangt.  [eiser] vordert daarom primair nakoming van de koopovereenkomst, vermeerderd met de contractuele boete, en subsidiair een verklaring voor recht dat de koopovereenkomst is ontbonden, met veroordeling van [gedaagde] om [eiser] in het bezit van de sleutels van de onderneming te stellen, vermeerderd met de contractuele boete en schadevergoeding. Het spoedeisend belang van [eiser] bij zijn vorderingen bestaat hierin dat hij (financiële) schade lijdt, doordat hij de onderneming wel aan [gedaagde] heeft geleverd, maar de koopsom nog niet heeft ontvangen en de onderneming thans niet zelf kan exploiteren om inkomsten te genereren. Dit geldt te meer nu hij nog steeds aansprakelijk is voor de schuld aan Grolsch, aldus [eiser].  
    
    3.2.	[gedaagde] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
    
    4.	De beoordeling
    
    4.1.	De voorzieningenrechter stelt vast dat het petitum van de dagvaarding enigszins afwijkt van het petitum zoals opgenomen in de pleitnotities van de raadsman van [eiser]. De subsidiair gevorderde verklaring voor recht komt namelijk alleen in deze pleitnotities voor. De voorzieningenrechter begrijpt de stellingen van [eiser] aldus dat hij zijn eis heeft gewijzigd en zal recht doen aan de hand van de laatstelijk -in de pleitnotities- geformuleerde eis.
    
    4.2.	De door [eiser] gevorderde integrale nakoming van de koopovereenkomst door betaling van de koopsom van € 80.000,- is naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet toewijsbaar. Daartoe is in de eerste plaats van belang dat Grolsch weigert mee te werken aan de overname door [gedaagde] van de schuld van [eiser] aan Grolsch ad € 60.000,-. De betaling van het bedrag van € 60.000,- door [gedaagde] aan [eiser] middels overname van de schuld is in de koopovereenkomst opgenomen onder de voorwaarde dat Grolsch vorenbedoelde medewerking verleent. Nu Grolsch deze medewerking weigert, kan [gedaagde] niet worden verplicht tot betaling van het bedrag van € 60.000,-. In de tweede plaats is van belang dat het resterende bedrag van € 20.000,- onder meer ziet op de verkoop van de inventaris van de onderneming door [eiser] aan [gedaagde]. [eiser] is echter niet in staat om deze inventaris zonder medewerking van Grolsch onbezwaard aan [gedaagde] te leveren, omdat de inventaris in pand is gegeven aan Grolsch. Zolang [eiser] de inventaris niet aan [gedaagde] levert, is [gedaagde] op haar beurt niet gehouden tot betaling van het resterende bedrag van € 20.000,-. Partijen hebben -zo blijkt uit de brief van [eiser] van 17 april 2008- ook zelf onder ogen gezien dat uitvoering van de koopovereenkomst zonder medewerking van Grolsch niet mogelijk is en hebben blijkens de inhoud van voornoemde brief andersluidende afspraken gemaakt. 
    
    4.3.	Nu uitvoering van de koopovereenkomst niet mogelijk is door de weigering van Grolsch om mee te werken en partijen om die reden andere afspraken hebben gemaakt, kan voorshands niet worden geoordeeld dat [gedaagde] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de koopovereenkomst. Zij is dan ook niet gehouden tot betaling van de gevorderde contractuele boete, nog daargelaten dat [eiser] niet heeft gesteld welk spoedeisend belang hij heeft bij betaling van de contractuele boete. Nakoming van de nadere afspraken -zoals neergelegd in de brief van [eiser] van 17 april 2008- is door [eiser] niet gevorderd.
    
    4.4.	De door [eiser] gevorderde verklaring voor recht dat de koopovereenkomst is ontbonden, is evenmin toewijsbaar. Een daartoe strekkende beslissing verdraagt zich niet met het karakter van een kort geding, waarin een voorlopig oordeel wordt uitgesproken. Daarnaast is gesteld noch gebleken dat [eiser] de koopovereenkomst daadwerkelijk heeft ontbonden.
    
    4.5.	[eiser] heeft ook gevorderd om [gedaagde] te veroordelen tot vergoeding van de door hem geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Los van de vraag of er enige grond voor toekenning van schadevergoeding bestaat, is de onderhavige vordering reeds niet toewijsbaar omdat slechts de bodemrechter en niet de voorzieningenrechter in kort geding een veroordeling tot schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet kan uitspreken. Voorts zal de voorzieningenrechter de vordering van [eiser], voor zover deze ertoe strekt dat [gedaagde] de onderneming dient voort te zetten, eveneens afwijzen, nu [eiser] zelf, en niet [gedaagde], thans als exploitant van de onderneming heeft te gelden. [gedaagde] is slechts bedrijfsleidster. 
    
    4.6.	Voorts heeft [eiser] gevorderd dat [gedaagde] hem in het bezit van de sleutels van de onderneming dient te stellen. Nu de koopovereenkomst van partijen (nog) niet is uitgevoerd, en [gedaagde] ter zitting erkend heeft niet in staat te zijn om de nadere afspraken tussen partijen volledig na te komen, dient zij de sleutels aan [eiser] ter beschikking te stellen, waartoe zij zich ter zitting ook bereid heeft verklaard. Tegen die achtergrond zal de voorzieningenrechter de onderhavige vordering van [eiser] toewijzen.
    
    4.7.	In de uitkomst van dit geding ziet de voorzieningenrechter aanleiding om de kosten van het geding tussen partijen te compenseren, zoals hierna te melden.
    
    
      5.	De beslissing
      De voorzieningenrechter:
    
    
    veroordeelt [gedaagde] om [eiser] toegang te verlenen tot zijn onderneming door [eiser] de sleutels te overhandigen die toegang tot die onderneming verlenen;
    
    verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J.A. Tromp en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. M. Postma op 4 februari 2009.?		
    
    fn 343