ECLI:NL:RBOBR:2013:BY8417, Rechtbank Oost-Brabant, 09-01-2013, 247789 / HA ZA 12-500
Rechtbank Oost-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2013-01-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Korte samenvatting: De gemeente wordt aangesproken op grond van onrechtmatige daad omdat zij een handhavingsbesluit heeft genomen en in stand gelaten terwijl hangende het beroep bij de rechtbank de situatie alsnog is gelegaliseerd.

vonnis
      RECHTBANK OOST-BRABANT
    
    
    
      Handelsrecht
      Zittingsplaats ‘s-Hertogenbosch
    
    
    
    zaaknummer / rolnummer: C/01/247789 / HA ZA 12-500
    
    Vonnis van 9 januari 2013
    
    in de zaak van
    
    
      1.	[eiser],
      wonende te [woonplaats],
      2.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      ANL VASTGOED B.V.,
      gevestigd te Langenboom (gemeente Mill en Sint Hubert,
      eisers,
      advocaat mr. M. Trouwborst te Middelharnis,
    
    
    tegen
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      GEMEENTE OSS,
      zetelend te Oss,
      gedaagde,
      advocaat mr. J.J. Jacobse te Middelburg.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [eiser] en de gemeente genoemd worden.
     
    1.	De procedure
    
    
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 26 september 2012
      -	het proces-verbaal van comparitie van 26 november 2012.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    2.	De feiten
    
    2.1.	[eiser] heeft op 28 februari 2006 de rechten van erfpacht en opstal verworven betreffende de woning [adres] (verder de woning). [woonplaats] maakte tot 1 januari 2011 deel uit van de gemeente Lith en vervolgens van de gemeente Oss. 
    
    2.2.	In de tweede helft van 2005 heeft [eiser] een bouwvergunning aangevraagd voor het wijzigen van de kap en de kozijnen van de woning. Deze aanvraag is voorgelegd aan de welstandscommissie, die op 7 oktober 2005 negatief heeft geadviseerd. De welstandscommissie was van oordeel dat de dakkapel door zijn vorm en aankapping tot aan de nok onvoldoende passend was bij het karakter van het pand (productie 1 bij conclusie van antwoord). Naar aanleiding van het negatief welstandsadvies heeft [eiser] de bouwtekeningen aangepast, waarna de gemeente op 14 februari 2006 bouwvergunning heeft verleend. 
    
    2.3.	In april 2006 heeft de gemeente geconstateerd dat [eiser] in strijd met de verleende bouwvergunning twee in plaats van één dakkapel bouwde en dat de afstand van de dakkapellen tot aan de nok niet conform de tekening was. De gemeente heeft naar aanleiding van die constatering de welstandscommissie opnieuw om advies gevraagd. De welstandscommissie heeft op 19 april 2006 een voorlopig advies uitgebracht in afwachting van nieuwe tekeningen en daarin opgemerkt dat de aankapping van de dakkapellen niet gekoppeld mocht worden met de nok van het dak (productie 3 bij conclusie van antwoord). Bij brief van 24 april 2006 heeft de gemeente [eiser] verzocht om nieuwe tekeningen en berekeningen in te dienen teneinde te kunnen beoordelen of de situatie gelegaliseerd kon worden. [eiser] heeft dit niet gedaan, waarna op 3 juli 2006 aan [eiser] een bouwstop is opgelegd (productie 5 bij conclusie van antwoord). Op 12 juli 2006 heeft de welstandscommissie opnieuw advies uitgebracht waarin is vermeld dat de gerealiseerde dakkapellen welstandshalve bezwaren oproepen door de te directe relatie van de aankapping met de nok. Naar aanleiding van dit advies heeft [eiser] een nieuwe tekening ingediend die tegemoet kwam aan de bezwaren van de welstandscommissie doordat op die tekening uitdrukkelijk is aangegeven dat de afstand tussen de aankapping van de dakkapellen en de nok 50 cm bedraagt. Op basis van deze tekening heeft de gemeente op 7 augustus 2006 opnieuw bouwvergunning verleend (productie 8 bij conclusie van antwoord).
    
    2.4.	Op 11 augustus 2006 heeft de gemeente een controle uitgevoerd waarbij door de gemeente is geconstateerd dat de afstand van de bovenzijde van dakkapellen tot aan de daknok minder is dan 50 cm. Bij brief van 13 maart 2007 heeft de gemeente [eiser] verzocht deze overtreding te beëindigen. [eiser] is hiertoe niet overgegaan. Vervolgens heeft de gemeente bij brief van 4 mei 2007 haar voornemen tot het opleggen van een last onder dwangsom kenbaar gemaakt en op 28 augustus 2007 [eiser] een last onder dwangsom opgelegd om de strijdigheid met de bouwvergunning op te heffen. Het tegen dit besluit door [eiser] ingediende bezwaarschrift is door de gemeente op 6 oktober 2008 ongegrond verklaard (productie 15 bij conclusie van antwoord). De gemeente heeft hierin het advies van de commissie bezwaarschriften gevolgd die daartoe twee hoorzittingen heeft gehouden en aanvullende informatie bij de gemeente heeft opgevraagd (producties 11-14 bij conclusie van antwoord). [eiser] heeft tegen de beslissing op bezwaar beroep ingesteld bij de rechtbank. Kort voordat de op 23 maart 2010 geplande zitting zou plaatsvinden heeft de gemeente de situatie opnieuw voorgelegd aan de welstandscommissie. De welstandscommissie heeft in haar advies van 17 maart 2010 overwogen dat de afwijking niet van zodanige invloed is dat slopen gerechtvaardigd wordt geacht. Naar aanleiding van dit advies heeft de gemeente [eiser] verzocht een nieuwe bouwvergunning aan te vragen om de bestaande situatie te legaliseren (productie 10 bij dagvaarding). Op die nieuwe aanvraag is op 9 april 2010 bouwvergunning verleend, waarna de gemeente haar handhavingsbesluit heeft ingetrokken en [eiser] zijn beroep bij de rechtbank heeft ingetrokken.
    
    3.	Het geschil
    
    3.1.	[eiser] vordert   samengevat - veroordeling van de gemeente tot betaling van € 31.178,-, vermeerderd met rente en kosten. [eiser] stelt daartoe dat de gemeente onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld door de last onder dwangsom op te leggen en dat hij daardoor schade heeft geleden omdat hij de woning vanwege de opgelegde last onder dwangsom niet heeft kunnen verhuren.
    
    3.2.	De gemeente voert verweer. De gemeente betwist dat het handhavingsbesluit jegens [eiser] onrechtmatig was en betwist voorts dat [eiser] als gevolg van de last onder dwangsom schade heeft geleden.
    
    3.3.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    4.	De beoordeling
    
    4.1.	[eiser] maakt geen onderscheid tussen het primaire handhavingsbesluit en de beslissing in bezwaar. Voor zover het onderscheid niet relevant is duidt de rechtbank hierna beide besluiten aan als het handhavingsbesluit. Als eerste dient beoordeeld te worden of het handhavingsbesluit jegens [eiser] onrechtmatig is geweest. Daarbij geldt het volgende als uitgangspunt. Indien een bestuursorgaan een gegeven besluit intrekt omdat naar zijn nader oordeel dit besluit onjuist is, komt aan dat ingetrokken besluit geen formele rechtskracht toe. De burgerlijke rechter behoort in zodanig geval bij de beoordeling van de schadevergoedingsvordering de onjuistheid van dat besluit tot uitgangspunt te nemen. Indien, zoals in casu, een besluit naar aanleiding van het daartegen ingestelde beroep wordt ingetrokken, komt aan dat ingetrokken besluit evenmin formele rechtskracht toe zodat de civiele rechter de vrijheid heeft dat besluit op zijn rechtmatigheid te toetsen. Of dat primaire besluit onrechtmatig is, hangt af van de redenen die hebben geleid tot intrekking en van de omstandigheden waaronder dat primaire besluit is tot stand gekomen. 
    
    
      4.2.	[eiser] stelt dat het handhavingsbesluit onrechtmatig is ten eerste omdat hij niet in strijd met de bouwvergunning van 8 augustus 2006 heeft gebouwd aangezien de dakkapellen wel 50 cm onder de daknok aanhechten.
      De gemeente voert hiertegen aan dat er wel sprake was van strijdigheid met de bouwvergunning. Het handhavingsbesluit is pas ingetrokken nadat een nieuwe vergunning was verleend waarin de bestaande situatie, waarbij de dakkapellen aankapten aan de nok, werd gelegaliseerd. Dit is door [eiser] niet weersproken. 
    
    
    
      4.3.	De rechtbank is van oordeel dat hiermee vast staat dat de reden voor intrekking van het handhavingsbesluit niet was gelegen in het feit dat niet in strijd met de bouwvergunning was gebouwd. De stelling van [eiser] dat niet in strijd met de bouwvergunning was gebouwd, kan daarom niet leiden tot het oordeel dat het handhavingsbesluit jegens [eiser] onrechtmatig was. 
      Daarnaast overweegt de rechtbank dat nu [eiser] zijn beroep heeft ingetrokken nadat hem een nieuwe bouwvergunning was verleend waarin de bestaande situatie werd gelegaliseerd, de vraag of al dan niet in strijd met de bouwvergunning is gebouwd niet meer ter beoordeling is aan de civiele rechter, maar dat op dat punt van de formele rechtskracht van het handhavingsbesluit moet worden uitgegaan. 
    
    
    
      4.4.	[eiser] stelt voorts dat de gemeente ten onrechte heeft geconcludeerd dat legalisering niet mogelijk was. De gemeente heeft immers in haar brief van 22 maart 2010 zelf aan [eiser] aangegeven dat er zicht op legalisatie bestaat, omdat de welstandscommissie inmiddels een positief advies heeft afgegeven. De situatie in 2010 week niet af van de situatie in 2007, ten tijde van de beslissing op bezwaar. 
      De gemeente stelt dat er ten tijde van het nemen van het handhavingsbesluit en de daarop volgende beslissing in bezwaar geen concreet zich op legalisatie was omdat er destijds drie recente adviezen van de welstandscommissie lagen waarin duidelijk was verwoord dat aankapping aan de nok niet voldeed aan de eisen van welstand. Hangende het beroep heeft de gemeente, gelet op het tijdsverloop en de verandering die het riet als natuurlijk materiaal in die tijd heeft ondergaan, de situatie opnieuw aan de welstandscommissie voorgelegd. Eerst na het positief advies ontstond er concreet zich op realisatie.
    
    
    4.5.	De rechtbank stelt voorop dat gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik zal moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet uitzicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen, dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. De rechtbank is van oordeel dat de gemeente, gelet op de drie negatieve adviezen van de welstandscommissie, zich terecht op het standpunt stelt dat er in 2007 geen concreet zich op legalisatie was. In dit oordeel weegt mee dat [eiser] tot tweemaal toe welbewust in strijd met de bouwvergunning en met name in strijd met de door de welstandscommissie gestelde eisen heeft gebouwd door de dakkapellen wel direct aan de nok te laten aankappen.
    
    4.6.	Tenslotte voert [eiser] aan dat de gemeente had moeten afzien van handhaving omdat handhaving onevenredig was in verhouding tot de daarmee te dienen belangen en dat de gemeente onzorgvuldig heeft gehandeld door de situatie niet opnieuw aan de welstandscommissie voor te leggen alvorens zij besliste op het bezwaar van [eiser]. Deze gronden worden als onvoldoende onderbouwd gepasseerd op grond van hetgeen hiervoor al is overwogen met betrekking tot plicht tot handhaving die in beginsel bestaat en het zicht op legalisatie.
    
    
      4.7.	Aangezien de rechtbank niet tot het oordeel komt dat de gemeente jegens [eiser] onrechtmatig heeft gehandeld, behoeft de zaak voor het overige geen bespreking meer. De vordering van [eiser] zal worden afgewezen. [eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de gemeente worden begroot op:
      - explootkosten	€ 	0,00
      - griffierecht		1.789,00
      - getuigenkosten		0,00
      - deskundigen		0,00
      - overige kosten		0,00
      - salaris advocaat		1.158,00 (2,0 punten × tarief € 579,00)
      Totaal	€ 	2.947,00
    
     
    5.	De beslissing
    
    De rechtbank
    
    5.1.	wijst de vorderingen af,
    
    5.2.	veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente tot op heden begroot op € 2.947,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na dagtekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
    
    5.3.	verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. I.L. Rijnbout en in het openbaar uitgesproken op 9 januari 2013.