ECLI:NL:RBSHE:2010:BM5179, Rechtbank 's-Hertogenbosch, 20-05-2010, 210566 - KG ZA 10-232
Rechtbank 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2010-05-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verbod op handhaven rookverbod in overdekte winkelgalerij afgewezen.

vonnis
      RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 210566 / KG ZA 10-232
    
    Vonnis in kort geding van 20 mei 2010
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      RESTAURANT LUNCHROOM L'ESCALIER B.V.,
      gevestigd te Eindhoven,
      eiseres,
      advocaat mr. W.J. Sleegers te Someren,
    
    
    tegen
    
    
      1.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      SCM SHOPPING CENTER MANAGEMENT B.V.,
      gevestigd te ‘s-Gravenhage,
      2.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      ING REAL ESTATE INVESTMENT MANAGEMENT (NL) B.V.,
      gevestigd te ‘s-Gravenhage,
      gedaagden,
      advocaat mr. J.G.M. de Koning te Amsterdam.
    
    
    
    Partijen zullen hierna L’escalier en SCM Shopping Center c.s. genoemd worden. Waar nodig zullen gedaagden afzonderlijk SCM Shopping Center en ING Real Estate genoemd worden. 
     
    
      1. De procedure
      1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding
      - de mondelinge behandeling
      - de pleitnota van L’escalier
      - de pleitnota van SCM Shopping Center c.s.
    
    
    1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2. De feiten
      2.1. L’escalier exploiteert een petit restaurant/lunchroom in de winkelgalerij Heuvel Galerie te Eindhoven. 
    
    
    2.2. L’escalier huurt daartoe van ING Real Estate, verhuurder van de winkelgalerij, een ruimte ter grootte van 104 vierkante meter, alsmede een terras ter grootte van 25,40 vierkante meter. SCM Shopping Center is beheerder van de winkelgalerij. 
    
    
      2.3. Artikelen 10 en 11a van de Tabakswet luiden als volgt:
      Artikel 10:
      “1. Voor de instellingen, diensten en bedrijven die door de Staat en de openbare lichamen worden beheerd, worden door het bevoegde orgaan zodanige maatregelen getroffen, dat van de daardoor geboden voorzieningen gebruik kan worden gemaakt en de werkzaamheden daarin kunnen worden verricht zonder daarbij hinder of overlast van roken te ondervinden.
      2. Tot de maatregelen, bedoeld in het eerste lid, behoort in ieder geval het instellen, aanduiden en handhaven van een rookverbod in ruimten, behorende tot bij algemene maatregel van bestuur, aangewezen categorieën. Op het verbod kunnen, overeenkomstig bij de algemene maatregel van bestuur gestelde regelen, beperkingen worden aangebracht.”
    
    
    
      Artikel 11a:
      “Diegenen die – anders dan in een hoedanigheid als bedoeld in artikel 10 of 11 – het beheer hebben over voor het publiek toegankelijke gebouwen, voor zover die gebouwen behoren tot bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorieën, zijn verplicht tot het treffen van maatregelen als bedoeld in artikel 10, eerste lid.”
    
    
    
      2.4. Bij besluit van 4 april 2008, houdende een aantal nadere voorschriften ter uitvoering van de Tabakswet ( Besluit uitvoering rookvrije werkplek, horeca en andere ruimten (hierna het Besluit)),  is bepaald dat:
      “ Degene die het beheer heeft over een van de volgende gebouwen is verplicht in de voor het publiek toegankelijke delen daarvan een rookverbod in te stellen, aan te duiden en te handhaven:
      a. horeca-inrichtingen, geëxploiteerd door een ondernemer zonder personeel;
      b. overdekte winkelcentra, evenementenhallen, congrescentra en luchthavens.
      2. De verplichting geldt niet:
      a. in ruimten waar geen inbreuk mag worden gemaakt op de persoonlijke levenssfeer;
      b. in afsluitbare, voor het roken van tabaksproducten aangewezen en als zodanig aangeduide ruimten;
      c. in de open lucht.”
    
    
    2.5. In winkelgalerij Heuvel Galerie geldt sinds 1 juli 2008 een algemeen rookverbod.
    
    2.6. Bij besluit van 12 december 2008 heeft de Minister van Volkshuisvesting, Welzijn en Sport (VWS) aan L’escalier een boete opgelegd van € 300,00 wegens overtreding van artikel 11a, eerste lid van de Tabakswet, omdat L’escalier als werkgever onvoldoende maatregelen heeft getroffen om ervoor te zorgen dat werknemers hun werkzaamheden kunnen verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden. 
    
    2.7. Partijen hebben op 19 december 2008 een vaststellingsovereenkomst gesloten, waarbij zij ter beëindiging van hun geschil ten aanzien van het niet naleven van het rookverbod door L’escalier, onder meer, zijn overeengekomen (artikel 3 van de overeenkomst) dat L’escalier vanaf 17 december 2008 het rookverbod in winkelgalerij Heuvelgalerie naleeft en de asbakken verwijdert. Voor iedere dag dat L’escalier nalatig blijft hieraan te voldoen is zij aan SCM Shopping Center c.s. een boete verschuldigd van € 500,00. 
    
    2.8. Op 16 januari 2009 heeft L’escalier een bezwaarschrift ingediend tegen het besluit van de Minister van VWS van 12 december 2008. Op 22 juli 2009 heeft de VWS-commissie bezwaarschriften Awb vervolgens haar advies aan de Minister van VWS. De commissie adviseert de Minister om nader onderzoek te doen naar de situatie ter plaatse en op basis van de uitkomsten van dit onderzoek een beslissing op bezwaar te nemen. De commissie komt tot dit oordeel omdat op grond van de door de Minister onweersproken mededelingen van L’escalier, zoals de hoogte van de winkelgalerij, zijnde 15 meter, de omstandigheid dat er ventilatieroosters in het dak aanwezig zijn en er sprake is van tocht, waardoor de tabaksrook wordt afgevoerd, gerede twijfel bestaat over het niet van toepassing zijn van de uitzonderingsgrond van artikel 2, sub c van het Besluit.
    
    3. Het geschil
    
    
      3.1. L’escalier vordert   samengevat - na wijziging van haar eis, SCM Shopping Center c.s. te verbieden:
      1. om de duiding, onder andere in de vorm van stickers, van het rookverbod te handhaven in winkelgalerij Heuvel Galerie te Eindhoven,
      2. om uitvoering te geven aan de sancties die genoemd staan in artikel 3 van de tussen partijen gesloten vaststellingsovereenkomst zolang de procedure bij de bestuursrechter loopt.
    
    
    3.2. Zij legt daaraan ten grondslag dat in de winkelgalerij sprake is van een openbare weg, waar de APV van toepassing is. In dit openbare gebied hebben SCM Shopping Center c.s., als beheerder van de winkelgalerij, geen enkele zeggenschap, zodat zij niet bevoegd zijn (de duiding) van het rookverbod te handhaven en derhalve onrechtmatig handelen jegens L’escalier, (zo begrijpt de voorzieningenrechter de stelling van L’escalier). Bovendien stelt L’escalier dat geen sprake kan zijn van een rookverbod op haar terras, omdat de winkelgalerij niet is gelegen in een overdekt winkelcentrum, maar aan de openbare weg. Het winkelcentrum is weliswaar oiverdekt, maar het plafond heeft een hoogte van vijftien meter en bovendien bevinden zich ventilatieroosters in het dak Mede als gevolg van het algehelele rookverbod in de winkelgalerij heeft L’escalier haar omzet substantieel zien dalen, waardoor haar situatie uiterst nijpend is geworden, terwijl de terrassen gelegen één meter voorbij de overdekte uitgang van de Heuvelgallerij profiteren van het rookverbod in de gallerij. L’escalier heeft gezien het voorgaande een spoedeisend belang bij de door haar ingestelde vorderingen.  
    
    3.3. SCM Shopping Center c.s. stellen zich - onder meer - op het standpunt dat zij op grond van de Tabakswet en het Besluit uitvoering rookvrije werkplek, horeca en andere ruimten, verplicht zijn in de winkelgalerij een algemeen rookverbod in te stellen en te handhaven.
    
    
      4. De beoordeling
      4.1. Hoewel partijen ter beëindiging van hun geschil op 19 december 2008 een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten, gaan zij er kennelijk vanuit dat het hen desondanks vrij staat onderhavige geschil voor te leggen aan de voorzieningenrechter.
    
    
    
      4.2. De voorzieningenrechter neemt in de onderhavige zaak als uitgangspunt dat de Minister van VWS aan L’escalier een boete heeft opgelegd in het kader van de Tabakswet en daarmee dus een rookverbod in de betreffende ruimte aangewezen acht. Voorshands dient er in het kader van deze kort gedingprocedure vanuit te worden uitgegaan dat dit besluit zowel wat de wijze van totstandkoming als wat de inhoud betreft in overeenstemming is met de desbetreffende wettelijke voorschriften en algemene rechtsbeginselen. 
      Van voormeld uitgangspunt zou kunnen worden afgeweken, indien L’escalier voldoende aannemelijk maakt dat het besluit door de bestuursrechter zal worden vernietigd. Daarin is L’escalier echter niet geslaagd. 
    
    
    
      4.3. Niet in geschil is tussen partijen dat SCM Shopping Center c.s. als beheerders van de winkelgalerij zijn aan te merken. Op grond van artikel 11a, vierde lid Tabakswet gelezen in samenhang met artikel 3 van het Besluit zijn zij in die hoedanigheid verplicht een rookverbod in te stellen, aan te duiden en te handhaven (vergl. ook Hoge Raad 23-2-2010, LJN BK8210). De stelling van L’escalier dat SCM Shopping Center c.s. niet bevoegd zijn het rookverbod te handhaven omdat in de Heuvel Galerie sprake is van een openbare weg volgt de voorzieningenrechter niet. Anders dan L’escalier kennelijk veronderstelt volgt uit artikel 3, lid 2 van het Besluit niet met zoveel woorden dat de verplichting om een rookverbod in te stellen en te handhaven niet geldt voor de openbare weg. De uitzonderingen op het rookverbod  gelden op grond van het tweede lid van artikel 3 van het Besluit slechts in de volgende gevallen:
      “a. in ruimten waar geen inbreuk mag worden gemaakt op de persoonlijke levenssfeer;
      b. in afsluitbare, voor het roken van tabaksproducten aangewezen en als zodanig aangeduide ruimten;
      c. in de open lucht.”
    
    
    4.4. Vaststaat dat de Heuvel Galerij volledig overdekt is, dit wordt door L’escalier ook niet betwist. Als al zou moeten worden aangenomen dat in de Heuvel Galerie sprake is van een “openbare weg” wat daar verder ook van zij, is daarmee nog niet duidelijk dat daarmee is voldaan aan één van de hiervoor genoemde in artikel 3, tweede lid van het Besluit genoemde uitzonderingsgronden. L’escalier heeft haar stelling hieromtrent op geen enkele wijze nader geconcretiseerd. Zo valt, zonder enige nadere uitleg, niet in te zien dat het feit dat sprake is van een openbare weg, zo daarvan sprake is, betekent dat sprake is van een ruimte waar geen inbreuk mag worden gemaakt op de persoonlijke levenssfeer.
    
    4.5. Voorzover L’escalier beoogt te stellen dat sprake is van de uitzonderingsgrond als genoemd in artikel 3, tweede lid, sub c, van het Besluit overweegt de voorzieningenrechter dat zij dit argument tevens heeft aangevoerd in de nog thans nog aanhangige bestuursrechtelijke procedure. De taakverdeling tussen de bestuursrechter en de burgerlijke rechter brengt met zich mee dat de civiele kort gedingrechter grote terughoudendheid past in een zaak als de onderhavige, nu deze zaak sterk samenhangt met een bestuursrechtelijk geding. De beantwoording van de hiervoor weergegeven (rechts)vraag, dient dan ook in beginsel aan de bestuursrechter te worden overgelaten. 
    
    4.6. Dit neemt niet weg dat bijzondere en spoedeisende belangen met zich mee kunnen brengen dat reeds vóór de uitspraak van de bestuursrechter vanwege onverwijlde spoed een voorziening moet worden getroffen. Daarvan is in casu evenwel geen sprake. De voorzieningenrechter acht daarvoor allereerst van belang dat L’escalier onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat een grote kans bestaat dat het besluit van de Minister van VWS zal worden vernietigd. Weliswaar heeft de VWS-commissie bezwaarschriften Awb geadviseerd om nader onderzoek te doen naar de situatie ter plaatse, maar dit lijkt voornamelijk ingegeven door de constatering van de commissie dat de Minister van VWS niet is ingegaan op de argumenten van L’escalier. Gezien het feit dat sprake is van een overdekte ruimte (dit wordt door L’escalier ook niet betwist) ligt vooralsnog niet erg voor de hand dat sprake zal zijn van één van de uitzonderingen als genoemd in artikel 3, tweede lid van het Besluit .
    
    4.7. Daarbij komt dat L’escalier wel heeft gesteld dat zij in grote financiële problemen zal raken en de continuïteit van haar bedrijf in gevaar komt indien het rookverbod wordt gehandhaafd, maar zij heeft deze stelling op geen enkele wijze nader geconcretiseerd, laat staan met stukken onderbouwd. Hoewel op zichzelf aannemelijk is dat het rookverbod een drukkend effect zal hebben op de omzet van kleine horecaondernemers, is daarmee echter nog niet gezegd dat de door L’escalier bedoelde ‘drastische economische effecten’ zich zonder meer zullen voordoen. Zo is niet uitgesloten dat het (verwachte) klantenverlies al dan niet gedeeltelijk wordt opgevangen (of zelfs toeneemt) door nieuwe bezoekers die voorheen in het roken een belemmering zagen om horecagelegenheden te bezoeken. Daarnaast kunnen ook andere omstandigheden van bepalende invloed zijn, zoals veranderingen in prijzen, leefpatronen, en bestedingsgedrag. 
    
    4.8. Dit alles voert de voorzieningenrechter tot de slotsom dat het belang van L’escalier om reeds vóór een uitspraak van de bestuursrechter een verbod tot handhaving van het rookverbod te realiseren niet opweegt tegen het belang van SCM Shopping Center c.s. om het rookverbod, zoals zij verplicht zijn op grond van artikel 11 a Tabakswet, jo artikel 3 van het Besluit te handhaven. Daarbij speelt nog een rol dat niet valt in te zien dat niet binnen afzienbare termijn een uitspraak in de bestuursrechtelijke procedure zal volgen, nu het advies van de VWS-commissie bezwaarschriften Awb al dateert van 22 juli 2009. Dat de uitspraak nog geruime tijd op zich zal laten wachten heeft L’escalier onvoldoende aannemelijk gemaakt.
    
    4.9. L’escalier zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. 
      
    
      5. De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    5.1. wijst de vorderingen af,
    
    5.2. veroordeelt L’escalier in de proceskosten, aan de zijde van SCM Shopping Center c.s. tot op heden begroot op € 1.079,00, waarvan € 816,00 salaris advocaat en € 263,00 verschotten,
    
    5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. E. Loesberg en in het openbaar uitgesproken op 20 mei 2010.