ECLI:NL:RBDOR:2011:BR3339, Rechtbank Dordrecht, 27-07-2011, 89806 / HA ZA 10-2863
Rechtbank Dordrecht — Uitspraak 
Datum: 2011-07-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verzwijging bij aangaan verzekering.
        Oud recht / nieuw recht.
        Uitkeringen onverschuldigd betaald.

vonnis
      RECHTBANK DORDRECHT
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 89806 / HA ZA 10-2863
    
    
    Vonnis van 27 juli 2011 
    
    
    in de zaak van
    
    
      de naamloze vennootschap
      N.V. AMERSFOORTSE ALGEMENE VERZEKERING MAATSCHAPPIJ,
      gevestigd te Amersfoort,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      advocaat mr. E.G. Karel,
    
    
    tegen
    
    
      [GEDAAGDE],
      wonende te Maasdam,
      gedaagde in conventie,
      eiser in reconventie,
      advocaat mr. W.A.E.M. Amesz.
    
    
    
    Partijen zullen hierna De Amersfoortse en [gedaagde] genoemd worden.
     
    
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 16 februari 2011, waarbij een comparitie van partijen is gelast en de processtukken waarnaar in dat vonnis is verwezen;
      -	het proces-verbaal van comparitie, op welke comparitie [gedaagde] niet is verschenen, gehouden op 9 juni 2011, en de daarin genoemde stukken.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	Tussen partijen is een verzekeringsovereenkomst gesloten met als ingangsdatum 20 juli 2005 (hierna: de Overeenkomst). Ingevolge de Overeenkomst heeft [gedaagde], indien hij als gevolg van arbeidsongeschiktheid door ziekte of ongeval recht heeft op een uitkering krachtens de WIA, recht op een uitkering door De Amersfoortse van maximaal € 625,-- per maand. 
    
    
    
      2.2.	De Overeenkomst is tot stand gekomen nadat [gedaagde] De Amersfoortse inlichtingen had verstrekt, onder meer door het invullen en ondertekenen van een vragenlijst getiteld: “Gezondheidsverklaring van de te verzekeren persoon” (hierna: Gezondheidsverklaring). Op de Gezondheidsverklaring komen onder meer de volgende vragen voor:
      “4. Hebt u of had u ooit:
      4.1 ziekten van het hart of bloedvaten, verhoogde bloeddruk
      4.2 aandoeningen/klachten van rug, ledematen of gewrichten
      4.3 long- of luchtwegaandoeningen/klachten
      4.4 overwerktheid, overspanning, hyperventilatie, depressie, zenuwziekte, andere psychische klachten
      4.5 huidaandoeningen, allergie
      4.6 enige aandoening/klacht, ziekte of aangeboren of verkregen afwijking, hier niet genoemd?
      5. Hebt u wel eens specialisten geraadpleegd? 
      7. Staat u nog onder behandeling of controle?”
    
    
    2.3.	In een door De Amersfoortse overgelegde Gezondheidsverklaring, gedateerd 19 juli 2005, is onder “verklaring van kandidaat-verzekerde” de naam en geboortedatum van [gedaagde] ([geboortedatum]) ingevuld. In antwoord op de in 2.2 geciteerde vragen is steeds het vakje “nee” aangekruist. Onderaan de verklaring is bij “handtekening kandidaat-verzekerde” een handtekening geplaatst. 
    
    2.4.	Op 26 februari 2008 heeft [gedaagde] De Amersfoortse gemeld dat hij sinds 9 november 2005 volledig arbeidsongeschikt is en heeft hij aanspraak gemaakt op een uitkering ingevolge de Overeenkomst. De Amersfoortse heeft vervolgens medische informatie opgevraagd bij de huisarts van [gedaagde]. In afwachting daarvan heeft De Amersfoortse aan arbeidsongeschiktheidsuitkeringen in totaal € 14.833,26 aan [gedaagde] uitgekeerd.
    
    
      2.5.	Op 23 september 2008 heeft De Amersfoortse de medische gegevens ontvangen. Daaronder bevond zich een brief van dr. C. Bulens, neuroloog bij het Sint Franciscus Gasthuis te Rotterdam, van 5 januari 2006 waarin staat – voor zover van belang – 
      “Betreft
      de heer [ ] [gedaagde], geboren: [geboortedatum]
      (..)
      Bovengenoemde patiënt (..) is sedert 1982 bekend op de polikliniek neurologie van het Sint Franciscus Gasthuis in verband met multiple sclerose met een zeer benigne beloop.(…) De laatste keer dat ik hem zag (25.04.2005) vertelde patiënt dat het onveranderd goed ging, geen neurologische klachten.
      (..)
      Hoewel er gezien het gunstig spontane beloop geen indicatie is voor neurologische controle stelt patiënt prijs op een jaarlijks bezoek aan de polikliniek neurologie.”
    
    
    
      2.6.	Naar aanleiding van onder meer deze brief heeft De Amersfoortse per brief van 4 november 2008 aan [gedaagde] geschreven – voor zover van belang –: 
      “(...)
      Uit deze gegevens blijkt volgens onze medische adviseur dat u reeds voor de acceptatieperiode van deze verzekering MS-klachten ondervond, waarvoor u uw huisarts en/of specialist heeft geraadpleegd en onder behandeling bent geweest. 
      (…) 
      Op de door u op 19 juli 2005 ondertekende gezondheidsverklaring had u dit dienen te vermelden. (...)
      Indien onze medisch adviseur bij het sluiten van de verzekering op de hoogte was geweest van uw gezondheidsklachten, dan zou hij ons hebben geadviseerd de verzekering niet te sluiten. Dit advies zouden wij hebben opgevolgd. Bij deze zeggen wij de verzekering dan ook met dadelijke ingang op. 
      (..)
      Dit houdt in dat u de reeds door ons betaalde uitkeringen dient terug te betalen. Het gaat om een bedrag van € 14.833,26.
      Daar staat tegenover dat u (..) recht heeft op teruggave van de door u betaalde premies. Het totaal daarvan is € 1.705,28.
      Beide bedragen verrekenen wij met elkaar, zodat u nog € 13.127,89 dient terug te betalen.”
    
    
    2.7.	[gedaagde] heeft ondanks aanmaningen van De Amersfoortse niets betaald. Per brief van 3 september 2009 is hij (nogmaals) gesommeerd binnen 14 dagen te betalen en is hem, bij gebreke van betaling, met ingang van de 15e dag de wettelijke rente aangezegd.
    
    
      2.8.	Per e-mail van 22 februari 2011 (15.11 uur) heeft [betrokkene], tussenpersoon van [gedaagde], aan De Amersfoortse afschriften toegestuurd van de aanvraag van de Overeenkomst met bijlage die op 19 juli 2005 door hem namens [gedaagde] aan De Amersfoortse zijn toegestuurd. De bijlage betreft de in 2.3 bedoelde Gezondheidsverklaring. In reactie hierop heeft De Amersfoortse diezelfde dag om 16.00 uur aan [betrokkene] geschreven – voor zover van belang –:
      “(..) Een dag later is verzekerde gebeld door u en is hem medegedeeld dat u was vergeten de gezondheidsverklaring mee te geven. Verzekerde beweert dat hij de gezondheidsverklaring heeft opgehaald en meegenomen. Deze heeft hij verder samen met zijn specialist ingevuld. Ook zou de specialist nog enkele brieven hebben meegegeven. Deze zouden aan het aanvraagformulier zijn gehecht en allemaal aan u zijn afgegeven. (..)”
    
    
    
      2.9.	Vervolgens heeft [betrokkene] per e-mail van 22 februari 2011 om 16.31 uur aan De Amersfoortse geschreven:
      “Het formulier met de bijbehorende gezondheidsverklaring is gelijktijdig verzonden op 19 juli 2005. De gezondheidsverklaring was aangehecht aan het aanvraagformulier. De beweringen van de heer [gedaagde] zijn volkomen uit de lucht gegrepen en onjuist. Er zijn ook geen aanvullende brieven achter de gezondheidsverklaring gehecht geweest.”
    
    
    
    
      3.	Het geschil in conventie
      3.1.	De Amersfoortse vordert – na vermindering van eis – dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
      a.	voor recht verklaart dat de tussen partijen op 20 juli 2005 gesloten verzekeringsovereenkomst is beëindigd;
      b.	[gedaagde] veroordeelt om, tegen afgifte van een behoorlijk bewijs van kwijting, aan De Amersfoortse de som van € 13.127,89 te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag als bedoeld in art. 6:119 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) vanaf 18 september 2009, alsmede te vermeerderen met de buitengerechtelijke kosten van € 904,--, althans een bedrag als de rechtbank in goede justitie vermeent te behoren, 
      c.	[gedaagde] veroordeelt in de kosten van de procedure.
    
    
    
      3.2.	De Amersfoortse legt aan haar vorderingen het volgende ten grondslag.
      [gedaagde] heeft verzwegen dat bij hem al voor het sluiten van de Overeenkomst de diagnose multiple sclerose (hierna: MS) was gesteld. Daarom mocht De Amersfoortse de Overeenkomst beëindigen en heeft zij recht op terugbetaling van de uitkeringen.
    
    
    3.3.	Het verweer van [gedaagde] strekt tot afwijzing van de vorderingen van De Amersfoortse, met veroordeling van De Amersfoortse in de kosten van de procedure. 
    
    
      3.4.	[gedaagde] heeft daartoe het volgende aangevoerd.
      [gedaagde] ontkent dat bij hem in 1982 de diagnose MS is gesteld. Hij heeft niet verzwegen dat hij in verband met deze klachten zijn huisarts heeft geraadpleegd en dat hij voor die klachten onder behandeling stond bij een specialist. Hij heeft De Amersfoortse niet onjuist of onvolledig geïnformeerd. De Gezondheidsverklaring die De Amersfoortse in het geding heeft gebracht (zie 2.3) is niet door hem is ingevuld en ondertekend. Hij heeft de Gezondheidsverklaring samen met zijn specialist ingevuld. Daaraan zijn brieven van zijn specialist gehecht. Deze stukken heeft hij afgegeven bij zijn tussenpersoon, de heer [betrokkene].
    
    
    
    
      4.	Het geschil in reconventie
      4.1.	[gedaagde] vordert dat de rechtbank voor recht verklaart dat de opzegging d.d. 4 november 2008 ongedaan wordt gemaakt en dat de rechtsgevolgen van deze opzegging eveneens ongedaan dienen te worden gemaakt, in dier voege dat de verzekeringsovereenkomst en de rechtsgevolgen hiervan tot het einde van de in de verzekeringsovereenkomst genoemde einddata door De Amersfoortse dienen te worden gerespecteerd c.q. nagekomen, inhoudende dat de uitkering per maand ten bedrage van € 625,- inclusief wettelijke rente, vanaf het moment van opzegging, te weten 4 november 2008, van de uitkering wordt nabetaald en verder wordt voortgezet, met veroordeling van De Amersfoortse in de kosten van de procedure.
    
    
    4.2.	[gedaagde] legt aan zijn vordering in reconventie dezelfde stellingen ten grondslag als aan zijn verweer in conventie.
    
    4.3.	Het verweer van De Amersfoortse strekt tot afwijzing van de vordering van [gedaagde] met veroordeling, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, van [gedaagde] in de kosten van de procedure. Daartoe voert De Amersfoortse hetzelfde aan als hetgeen zij ten grondslag heeft gelegd aan haar vordering in conventie.
    
    
    
      5.	De beoordeling
      5.1.	Gelet op de onderlinge samenhang zullen de vorderingen in conventie en in reconventie gezamenlijk behandeld worden.
    
    
    5.2.	Met ingang van 1 januari 2006 is het nieuwe verzekeringsrecht in werking getreden. De Overeenkomst is gesloten op 20 juli 2005. Ingevolge 221 lid 1 jo 68a lid 2 Overgangswet Nieuw Burgerlijk Wetboek (hierna: Ow NBW) moet de vraag of sprake is van verzwijging daarom beantwoord worden aan de hand van het tot 1 januari 2006 toepasselijke artikel 251 van het Wetboek van Koophandel (hierna: 251K). 
    
    5.3.	Tussen partijen is in de eerste plaats in geschil of bij [gedaagde] voorafgaand aan het aangaan van de Overeenkomst de diagnose MS is gesteld. [gedaagde] heeft dit weliswaar betwist, maar tegelijkertijd aangevoerd dat hij de gezondheidsverklaring (waarop hierna zal worden ingegaan) heeft ingevuld “met advies van zijn specialist” en dat deze specialist hem ook nog enkele brieven heeft gegeven “die aan De Amersfoortse overgelegd konden worden”. De Amersfoortse heeft vervolgens ter comparitie (onder meer) een brief van dr. Bulens van 5 januari 2006 overgelegd (zie 2.5). In deze brief presenteert dr. Bulens zich als behandelend neuroloog van [gedaagde] en bevestigt hij dat [gedaagde] sinds 1982 bekend is bij het Sint Franciscus Gasthuis in verband met MS. Tevens stelt dr. Bulens dat [gedaagde] jaarlijks de polikliniek neurologie bezoekt en dat hij hem laatstelijk op 25 april 2005 heeft gezien. [gedaagde] heeft hier niet meer op gereageerd. Een en ander leidt tot de slotsom dat, bij gebreke van een voldoende betwisting door [gedaagde], vast staat dat bij hem voorafgaand aan het sluiten van de Overeenkomst de diagnose MS is gesteld.
    
    5.4.	De tweede vraag die ter beoordeling voorligt is of [gedaagde] zich schuldig heeft gemaakt aan verzwijging als bedoeld in artikel 251K. Daarvan is sprake als [gedaagde] De Amersfoortse ten tijde van het aangaan van de Overeenkomst informatie heeft onthouden die van dien aard is dat De Amersfoortse, als zij van die informatie kennis had gedragen, de Overeenkomst niet of niet op dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten. Vast staat dat in de Gezondheidsverklaring die De Amersfoortse in het geding heeft gebracht (zie 2.3) geen melding is gemaakt van het feit dat bij [gedaagde] de diagnose MS was gesteld. [gedaagde] heeft weliswaar gesteld dat dit niet de Gezondheidsverklaring is die hij heeft ingevuld en ondertekend, maar hij heeft dit verweer in het licht van de nadien door De Amersfoortse overgelegde e-mailcorrespondentie tussen De Amersfoortse en zijn tussenpersoon [betrokkene], die de stellingen van [gedaagde] op dit punt tegenspreekt (zie 2.9), onvoldoende onderbouwd. Daarom wordt zijn verweer gepasseerd en staat vast dat de Gezondheidsverklaring die door De Amersfoortse is overgelegd de Gezondheidsverklaring is die bij het aangaan van de Overeenkomst door of namens [gedaagde] aan De Amersfoortse is toegezonden. 
    
    5.5.	De Amersfoortse heeft gesteld dat als zij had geweten dat bij [gedaagde] de diagnose MS was gesteld, zij de Overeenkomst niet was aangegaan. Ter comparitie heeft zij daar nog aan toegevoegd dat zij de Overeenkomst dan ook niet onder andere voorwaarden had gesloten. De omstandigheid dat de ziekte bij [gedaagde] volgens zijn specialist een “benigne beloop” had, maakt niet uit, aldus De Amersfoortse, omdat MS onvoorspelbaar is. [gedaagde] heeft niet weersproken dat De Amersfoortse de Overeenkomst niet was aangegaan als zij had geweten dat bij hem de diagnose MS was gesteld. Dit staat derhalve vast. Daarmee staat tevens vast dat sprake is van verzwijging als bedoeld in artikel 251K.
    
    5.6.	Nu De Amersfoortse zich per brief van 4 november 2008 heeft beroepen op verzwijging worden de rechtsgevolgen daarvan beoordeeld naar het sinds 1 januari 2006 geldende recht (artikel 221 lid 2 Ow NBW). Zoals hiervoor is overwogen staat vast dat De Amersfoortse bij kennis van de ware stand van zaken de Overeenkomst niet was aangegaan. Daarom mocht zij, toen zij ontdekte dat sprake was van verzwijging, de Overeenkomst met dadelijke ingang opzeggen, zoals zij heeft gedaan per brief van 4 november 2008 (artikel 7:929 lid 2 BW). Gelet hierop zal het in conventie sub a gevorderde worden toegewezen. 
    
    
      5.7.	Dit brengt tevens met zich dat De Amersfoortse [gedaagde] geen uitkering verschuldigd was (artikel 7:930 lid 4 BW). De door [gedaagde] ontvangen uitkeringen zijn derhalve door De Amersfoortse onverschuldigd betaald. Daarom zal ook de vordering van De Amersfoortse in conventie tot terugbetaling van die uitkeringen – waarop zij in mindering heeft laten strekken de door [gedaagde] betaalde premie – worden toegewezen, evenals de daarover gevorderde wettelijke rente vanaf 18 september 2009. 
      5.8.	In het voorgaande ligt besloten dat de reconventionele vordering zal worden afgewezen.
    
    
    5.9.	De Amersfoortse heeft in conventie voorts gesteld buitengerechtelijke kosten gemaakt te hebben en heeft vergoeding daarvan gevorderd. Alleen kosten die in redelijkheid zijn gemaakt en die redelijk zijn voor wat betreft de omvang, kunnen worden toegewezen. Gesteld noch gebleken is dat de gevorderde kosten deze dubbele redelijkheidheidstoets niet kunnen doorstaan. De rechtbank zal gevorderde vergoeding van buitengerechtelijke kosten daarom toewijzen.
    
    
      5.10.	[gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in conventie en in reconventie worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van De Amersfoortse in conventie worden begroot op:
      - dagvaarding	€ 	87,93
      - griffierecht		1.165,00
      - salaris advocaat		904,00 (2,0 punten × tarief II à € 452,00)
      Totaal	€ 	2.156,93
      Gelet op de onderlinge samenhang worden de proceskosten in reconventie begroot op nihil.
    
    
    
    
      6.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    
      in conventie;
      6.1.	verklaart voor recht dat de tussen partijen met ingang van 20 juli 2005 gesloten verzekeringsovereenkomst is beëindigd,
    
    
    6.2.	veroordeelt [gedaagde] om aan De Amersfoortse tegen afgifte van een behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 14.031,89 (veertienduizendéénendertig euro en negenentachtig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het bedrag van € 13.127,89 vanaf 18 september 2009 tot de dag van volledige betaling,
    
    6.3.	veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van De Amersfoortse tot op heden begroot op € 2.156,93,
    
    6.4.	verklaart dit vonnis in conventie uitvoerbaar bij voorraad,
    
    
      in reconventie:
      6.5.	wijst de vorderingen af,
    
    
    6.6.	veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van De Amersfoortse tot op heden begroot op nihil.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. A.M. van Kalmthout en in het openbaar uitgesproken op 27 juli 2011.?