ECLI:NL:GHSHE:2007:BA2913, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 12-03-2007, 20-000465-06
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2007-03-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Vormverzuim in het voorbereidend onderzoek (artikel 359a WvSv): DNA-vergelijkend onderzoek.
        Het OM zou volgens de verdediging calculerend met het DNA-profiel van verdachte zijn omgegaan nu de sepotbeslissing in een andere zaak (zaak A), waarin het DNA-profiel van verdachte was opgenomen in de databank, in een veel vroeger stadium had kunnen worden genomen. Het DNA-profiel van verdachte, dat de politie op het spoor van verdachte zette in de huidige zaak (zaak B), was derhalve ten onrechte nog in de databank aanwezig (artikel 16 Besluit DNA-onderzoek in strafzaken). Dit zou moeten leiden tot niet-ontvankelijkheid van het OM dan wel bewijsuitsluiting.
        Het hof stelt voorop dat - zo er al sprake van was dat het OM niet heeft voldaan aan het bepaalde in artikel 16 Besluit DNA-onderzoek - dit heeft plaatsgevonden in het kader van en oplevert een vormverzuim begaan in het vooronderzoek in een andere zaak (zaak A). Evenwel zou het gebruik maken van een DNA-profiel van verdachte dat zich ten tijde van het DNA-vergelijkend onderzoek niet meer in de DNA-databank had mogen bevinden, onder omstandigheden wel een vormverzuim begaan in het voorbereidend onderzoek in de onderhavige zaak (zaak B) kunnen opleveren.
        Op grond van de omstandigheden van het geval is het hof van oordeel dat op de datum van het DNA-vergelijkend onderzoek het DNA-profiel van verdachte zich rechtmatig in de DNA-databank bevond. Er is dus geen sprake geweest van een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a WvSr in het kader van het voorbereidend onderzoek in zaak A. Reeds daarom is er voor niet ontvankelijk verklaring van het OM of bewijsuitsluiting in zaak B geen reden.

Parketnummer: 20-000465-06
      Uitspraak	: 12 maart 2007
      TEGENSPRAAK 
    
    
    
      Gerechtshof 's-Hertogenbosch
      meervoudige kamer voor strafzaken
    
    
    
    Arrest
    
    
    gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 26 januari 2006 in de strafzaak met parketnummer 01-840064-05 tegen:
    
    
    
      [verdachte],
      geboren te [geboorteplaats] op [1986],
      wonende te [woonplaats], [adres],
      thans uit anderen hoofde verblijvende in Huis van Bewaring Doetinchem te Doetinchem.
    
    
    
    Hoger beroep
    
    De verdachte heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
    
    
    Onderzoek van de zaak
    
    Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
    
    Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen namens de verdachte naar voren is gebracht.
    
    De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het gerechtshof het vonnis van de eerste rechter zal vernietigen en te dien aanzien opnieuw rechtdoende bewezen zal verklaren hetgeen verdachte is tenlastegelegd en verdachte zal veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden met aftrek van voorarrest.
    
    
    Vonnis waarvan beroep
    
    Het beroepen vonnis zal worden vernietigd omdat het hof tot een andere bewezenverklaring komt dan de eerste rechter.
    
    
    Tenlastelegging
    
    Aan verdachte is ten laste gelegd dat:
    
    hij op of omstreeks 17 oktober 2004 te 's-Hertogenbosch met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening in/uit een kantoor (te weten een huisartsenpraktijk) heeft weggenomen een aantal computers (te weten een I-book en/of een I-pod en/of een I-paq) en/of een GSM-telefoon, in elk geval enig(e) goed(eren), geheel of ten dele toebehorende aan [slachtoffer], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte, waarbij verdachte zich de toegang tot de plaats des misdrijfs heeft verschaft en/of de/het weg te nemen goed(eren) onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak, verbreking en/of inklimming te weten door een ruit van dat kantoor (huisartsenpraktijk) te vernielen.
    
    
    De ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
    
    De raadsman heeft betoogd dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk dient te worden verklaard nu het in een doelbewuste veronachtzaming van de belangen van verdachte calculerend is omgegaan met het DNA-profiel van verdachte. Daartoe heeft de raadsman aangevoerd dat de sepotbeslissing in een andere zaak tegen verdachte – in welke zaak het DNA-profiel van de verdachte was opgenomen in de DNA-databank – eerst op 14 juli 2005 werd genomen terwijl verdachte in die zaak reeds ruim voor die datum niet meer als verdachte kon worden aangemerkt. Als gevolg daarvan bevond het DNA-profiel van verdachte zich onrechtmatig in de DNA-databank van het Nederlands Forensisch Instituut op het moment (31 december 2004) dat het profiel verkregen uit het DNA-materiaal, aangetroffen op de plaats delict in de onderhavige zaak, werd vergeleken met de profielen in de databank. 
      
    Subsidiair dient, aldus de raadsman, het resultaat van de DNA-vergelijking van het bewijs te worden uitgesloten. Omdat er overigens onvoldoende bewijs voorhanden is, dient verdacht te worden vrijgesproken.
    
    Het hof stelt het volgende voorop. 
    
    Het hof verstaat het verweer van de raadsman aldus dat hetgeen door hem is aangevoerd oplevert een verzuim in het voorbereidend onderzoek als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering. Onder vormverzuim in de zin van dat artikel wordt verstaan het niet naleven van strafprocesrechtelijke geschreven en ongeschreven vormvoorschriften. De toepassing van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering is beperkt tot vormverzuimen die zijn begaan in het voorbereidend onderzoek. Het “voorbereidend onderzoek” uit genoemd artikel heeft uitsluitend betrekking op het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte ter zake het aan hem ten laste gelegde feit waarover de rechter die in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering wordt bedoeld, heeft te oordelen. Artikel 359a Wetboek van Strafvordering is dus niet van toepassing indien het verzuim is begaan buiten het verband van dat voorbereidend onderzoek.
    
    Het vormverzuim waarop de raadsman ziet, is het niet in acht nemen van het bepaalde in artikel 16 van het Besluit DNA-onderzoek in strafzaken. Dit artikel schrijft voor dat het openbaar ministerie het Nederlands Forensisch Instituut in kennis stelt zodra zich een omstandigheid voordoet die meebrengt dat degene wiens DNA-profiel in de DNA-databank is vastgelegd, niet langer als verdachte kan worden aangemerkt.
     
    Zo er in casu al sprake van zou zijn dat het openbaar ministerie niet heeft voldaan aan dit voorschrift, dan heeft dit plaatsgevonden in het kader van en levert het op een vormverzuim begaan in het voorbereidend onderzoek in een andere zaak (de zgn. TGO-Hotel-zaak) en niet in het onderhavige onderzoek. Evenwel zou het gebruik maken van een DNA-profiel van verdachte dat zich ten tijde van het DNA-vergelijkend onderzoek niet meer in de DNA-databank had mogen bevinden, onder omstandigheden wel een vormverzuim begaan in het voorbereidend onderzoek in de onderhavige zaak kunnen opleveren. Met het oog daarop zal het hof eerst onderzoeken of in het kader van het voorbereidend onderzoek in de TGO-Hotel-zaak een vormverzuim zoals door de raadsman gesteld, heeft plaatsgevonden.     
    
    
      Het hof gaat daarbij uit van de volgende feiten en omstandigheden.
      Uit de inhoud van het dossier en de nadere berichten van de officier van justitie in zijn brief van 22 februari 2007 blijkt het volgende.
    
    
    
      i. Op 31 december 2004 heeft er een vergelijking plaatsgevonden van DNA-materiaal aangetroffen in de onderhavige strafzaak met de in de DNA-databank bij het Nederlands Forensisch Instituut (NFI) opgenomen profielen (zie NFI-rapport d.d. 5 januari 2005). Dat heeft opgeleverd dat een bloedspoor aangetroffen in de onderhavige strafzaak afkomstig kan zijn van verdachte en dat de kans dat een willekeurig gekozen mannelijk individu hetzelfde DNA-profiel bezit als dat van het onderzochte bloedspoor minder dan één op één miljard bedraagt. 
      ii. Verdachtes DNA-profiel is in de DNA-databank opgenomen naar aanleiding van een onderzoek in een andere dan de onderhavige zaak, het zgn. TGO-Hotel-onderzoek. In het kader van die zaak vond een DNA-onderzoek plaats met betrekking tot verdachte en een aantal medeverdachten. De TGO-Hotel-zaak betrof een onderzoek naar een groepsverkrachting die in de nacht van 6 op 7 december 2003 in een hotel zou hebben plaatsgevonden. In het kader van dat onderzoek werd van verschillende verdachten celmateriaal afgenomen. Zo ook van verdachte op 11 februari 2004, welk materiaal is gezonden naar het NFI, waar het op 4 maart 2004 werd ontvangen. Het uitgevoerde DNA-onderzoek heeft op 15 maart 2004 geleid tot opname van verdachtes DNA-profiel in de DNA-databank van het NFI.
    
    
    
      iii. Het NFI heeft op 6 augustus 2004 omtrent de resultaten het onder ii bedoelde DNA-onderzoek rapport uitgebracht aan de officier van justitie. Het onderzoek had geen voor verdachte belastend resultaat opgeleverd.
      iv. Met betrekking tot de afdoening van de TGO-Hotel-zaak tegen verdachte en zijn medeverdachten heeft de officier van justitie in genoemd brief het volgende gerelateerd. 
      v. De zaak tegen medeverdachte [medeverdachte 1] is geseponeerd op 24 mei 2004, derhalve voordat de uitslag van het DNA-onderzoek bij de officier van justitie bekend werd. Dit vond zijn oorzaak in de omstandigheid dat zowel het “slachtoffer” in de TGO-Hotel-zaak als [medeverdachte 1] hadden verklaard dat zij in de bewuste nacht in het hotel op vrijwillige basis seks met elkaar hadden gehad. De officier van justitie achtte het daarom niet noodzakelijk de uitslag van het DNA-onderzoek af te wachten alvorens een beslissing te nemen aangaande het al of niet vervolgen van [medeverdachte 1]. Omdat [medeverdachte 1] voor een aantal andere feiten op 6 juli 2004 moest terechtstaan, heeft de officier van justitie ten aanzien van hem bij voorrang en zonder te beschikken over de uitslag van het DNA-onderzoek tot een sepot besloten.      
      vi. De zaak tegen medeverdachte [medeverdachte 2] is in een afzonderlijk beslistraject terechtgekomen en op 24 september 2004 geseponeerd. 
      vii. De medeverdachten [medeverdachte 3] en [medeverdachte 4] zijn gedagvaard, hetgeen ten aanzien van beiden heeft geresulteerd in een vrijspraak respectievelijk op 11 mei 2005 en 15 augustus 2005. 
      viii. De zaken tegen medeverdachten [medeverdachte 5] en [medeverdachte 6] zijn op 19 januari 2005 geseponeerd.  
      ix. De zaak tegen verdachte is op 14 juli 2005 geseponeerd. 
    
    
    Uitgaande van deze feiten en omstandigheden overweegt het volgende.
    
    
      a. Het enkele feit dat het DNA-onderzoek in de TGO-Hotel-zaak geen voor verdachte belastend resultaat opleverde (zie iii.) behoefde de officier van justitie er niet noodzakelijkerwijs toe te brengen om de strafzaak tegen verdachte en/of zijn medeverdachten onmiddellijk na het bekend worden daarvan, te seponeren. Ook bij het uitblijven van positief resultaat uit een DNA-onderzoek kunnen er voldoende feiten en omstandigheden resteren om iemand als verdachte aan te (blijven) merken. Dat zulks in casu niet het geval zou zijn geweest, is door de raadsman niet gesteld en ook overigens niet aannemelijk geworden. 
      b. Voor zover de raadsman heeft willen betogen dat de sepotbeslissing ten aanzien van verdachte genomen had kunnen worden op hetzelfde tijdstip als die ten aanzien van [medeverdachte 1], miskent hij dat de omstandigheden ten aanzien van verdachte en [medeverdachte 1] verschillen. (zie v., waarbij het hof verder in aanmerking neemt dat blijkens de mededeling van zijn raadsman de verdachte in de TGO-Hotel-zaak heeft ontkend seks te hebben gehad met het slachtoffer in die zaak)   
      c. Het tijdsverloop tussen het afnemen van het celmateriaal van verdachten in de TGO-hotel-zaak in februari 2004 en april 2004 en het rapport van het NFI omtrent de uitslag van het DNA-onderzoek op 6 augustus 2004, is relatief lang. Echter het hof acht die periode niet onredelijk lang, gelet op de verklaring die de officier van justitie in meergenoemde brief van 22 februari 2007 daarvoor heeft gegeven, te weten de wachttijden bij het NFI en de relatief lagere prioriteit die aan de zaak werd gegeven, nu immers de verdachten in de TGO-Hotel-zaak zich niet (meer) in voorlopige hechtenis bevonden.      
      d. Nu de officier van justitie er geen verklaring voor heeft kunnen geven waarom de zaak tegen verdachte later is geseponeerd dan die tegen [medeverdachte 5] en [medeverdachte 6], acht het hof het niet onaannemelijk dat die beslissing ten aanzien van verdachte redelijkerwijs genomen had kunnen worden op dezelfde datum als die ten aanzien van genoemde medeverdachten, te weten op 19 januari 2005. 
      e. Het tijdstip waarop de sepotbeslissing ten aanzien van deze medeverdachten door de officier van justitie is genomen (ongeveer vijf maanden na het bekend worden van de uitslag van het DNA-vergelijkend onderzoek) is niet als onredelijk aan te merken. Het hof slaat daarbij acht op hetgeen onder a. is overwogen en op de omstandigheid dat het in het TGO-Hotel-onderzoek ging om een zaak tegen zeven verdachten, welke verdachten zich niet in voorlopige hechtenis bevonden, hetgeen van invloed kan zijn op de prioriteitstelling van de officier van justitie. 
      f. Als al het tijdstip waarop de sepotbeslissing ten aanzien van verdachte werkelijk is genomen (14 juli 2005) als onredelijk zou zijn aan te merken, dan heeft het volgende te gelden. 
      g. Ware de sepotbeslissing in verdachtes zaak genomen op dezelfde datum als die ten aanzien van de medeverdachten [medeverdachte 5] en [medeverdachte 6], te weten 19 januari 2005, dan heeft de vergelijking van DNA-materiaal, aangetroffen in de onderhavige strafzaak, met de in de DNA-databank opgenomen profielen in elk plaatsgevonden voordat van een sepotbeslissing sprake was, immers op 31 december 2004. 
    
    
    
      Gelet op het vorenstaande is het hof van oordeel dat in elk geval op 31 december 2004 het DNA-profiel van verdachte zich rechtmatig in de DNA-databank bevond en er op dat punt van een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering in het voorbereidend onderzoek in de TGO-Hotel-zaak geen sprake is geweest. 
      Reeds daarom is voor het niet ontvankelijk verklaren van het openbaar ministerie in zijn vervolging of voor uitsluiting van het bewijs van de resultaten van het DNA-vergelijkend onderzoek in de onderhavige zaak, dan ook geen reden. 
      Het verweer van de verdediging wordt verworpen.  
    
    
    
    Bewezenverklaring
    
    Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
    
    hij op 17 oktober 2004 te ’s-Hertogenbosch met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening in/uit een kantoor (te weten een huisartsenpraktijk) heeft weggenomen een aantal computers (te weten een I-book en een I-pod en een I-paq) en een GSM-telefoon, toebehorende aan [slachtoffer], waarbij verdachte zich de toegang tot de plaats des misdrijfs heeft verschaft door middel van braak, te weten door een ruit van dat kantoor (huisartsenpraktijk) te vernielen, en inklimming.
    
    Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard, zodat deze daarvan wordt vrijgesproken.
    
    
    
    Door het hof gebruikte bewijsmiddelen
    
    Indien tegen dit verkort arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen die redengevend zijn voor de bewezenverklaring opgenomen in een aanvulling op het verkort arrest. Deze aanvulling wordt dan aan het verkort arrest gehecht.
    
    
    Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs
    
    
      De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan berust op de 
      feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd.
    
    
    Met betrekking tot het verweer dat het resultaat van de DNA-vergelijking van het bewijs dient te worden uitgesloten, verwijst het hof naar hetgeen onder “de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie” is overwogen.
    
    De raadsman heeft voorts betoogd dat verdachte van het ten laste gelegde dient te worden vrijgesproken omdat er naast het resultaat van het DNA-vergelijkend onderzoek onvoldoende andere bewijsmiddelen tegen de verdachte zijn.
    
    Het hof acht echter bewezen dat de verdachte de inbraak heeft gepleegd, nu op grond van het DNA-vergelijkend onderzoek moet worden aangenomen dat bloed van de verdachte is aangetroffen op de lamellen – die kennelijk achter de vernielde ruit hingen waardoor de daders toegang hebben gekregen tot de praktijkruimte – terwijl de verdachte geen onschuldige verklaring heeft gegeven voor de aanwezigheid van zijn bloed. De verdachte heeft zich beroepen op zijn zwijgrecht. Dat het DNA-profiel het enige verband is tussen de verdachte en het tenlastegelegde feit staat aan een bewezenverklaring niet in de weg.
    
    Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
    
    Het bewezen verklaarde is voorzien en strafbaar gesteld bij artikel 311, eerste lid, aanhef en onder 5?, juncto artikel 310 van het Wetboek van Strafrecht.
    
    Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het feit uitsluiten.
    
    Het wordt gekwalificeerd zoals hierna in de beslissing wordt vermeld.
    
    
    Strafbaarheid van de verdachte
    
    Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten.
    
    De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezen verklaarde.
    
    
    Op te leggen straf of maatregel
    
    Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.
    
    
      Naar het oordeel van het hof en conform de vordering van de advocaat-generaal kan niet worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf welke onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming voor de hierna te vermelden duur met zich brengt. 
      Daarbij is rekening gehouden met:
      - de ernst van het bewezen verklaarde in de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd;
      - de omstandigheid dat de verdachte veelvuldig ter zake soortgelijke strafbare feiten is veroordeeld (te weten in 2005, 2004 en 2002) en reeds eerder ter zake andersoortige strafbare feiten is veroordeeld (te weten in 2006, 2004 en 2000);
      - het feit dat tijdens de inbraak in de huisartsenpraktijk schade is aangericht aan de inrichting, waaronder aan een kunstwerk.
    
    
    
    
    Toepasselijke wettelijke voorschriften
    
    De beslissing is gegrond op de artikelen 63, 310 en 311 van het Wetboek van Strafrecht.
    
    
    
    BESLISSING
    
    Het hof:
    
    Vernietigt het vonnis, waarvan beroep, en doet opnieuw recht.
    
    Verklaart, zoals hiervoor overwogen, wettig en overtuigend bewezen, dat verdachte het ten laste gelegde heeft begaan.
    
    Verklaart niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt verdachte daarvan vrij.
    
    Verklaart dat het bewezen verklaarde oplevert: diefstal, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak en inklimming. 
    
    Verklaart verdachte deswege strafbaar.
    
    Veroordeelt verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 2 (twee) maanden.
    
    Bepaalt, dat de tijd, door verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in verzekering doorgebracht, bij de tenuitvoerlegging van de opgelegde gevangenisstraf geheel in mindering zal worden gebracht.
    
     
    
      Aldus gewezen door
      mr. E.S.G.N.A.I. van de Griend, voorzitter,
      mr. J.A. van Zon en mr. J.C.A.M. Claassens,
      in tegenwoordigheid van mr. B.M. Hoekstra, griffier,
      en op 12 maart 2007 ter openbare terechtzitting uitgesproken.