ECLI:NL:GHSHE:2011:BT6977, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 04-10-2011, HD 200.084.907
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-10-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overgang van onderneming rij-instructeur.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.084.907
    
    arrest van de achtste kamer van 4 oktober 2011
    
    in de zaak van
    
    
      [X.],
      wonend te [woonplaats],
      appellante,
      advocaat: mr. M.C.A.M. van der Meer,
    
    
    tegen:
    
    
      OPLEIDINGSCENTRUM WEST-BRABANT B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] en kantoorhoudend te [kantoorplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: aanvankelijk mr. W.H.N.C. van Beek (onttrokken),
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 18 februari 2011 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Bergen op Zoom, gewezen vonnis van 1 december 2010 tussen appellante - [X.] - als eiseres en geïntimeerde - Opleidingscentrum - als een van de twee gedaagden.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaak/rolnr. 611294 CV EXPL 10-4949)
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar het in dezelfde procedure gewezen tussenvonnis van 6 oktober 2010. 
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1. Bij memorie van grieven heeft [X.] producties overgelegd, twee grieven aangevoerd en geconcludeerd, kort gezegd, dat het hof bij arrest - voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad - het vonnis waarvan beroep tussen [X.] en Opleidingscentrum vernietigt en: 
      1. Opleidingscentrum veroordeelt tot betaling aan [X.] van het te weinig betaalde netto salaris over de periode 1 januari 2009 tot en met april 2009 van € 476,99, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW van 50% en de wettelijke rente; 
      2. Opleidingscentrum veroordeelt tot betaling aan [X.] van het netto equivalent van het aan haar toekomende bruto salaris over de periode 25 februari 2008 tot en met 31 augustus 2009 ad € 4.577,71, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW van 50% en de wettelijke rente; 
      3. voor recht verklaart dat [X.] met ingang van 1 september 2009 een arbeidsovereenkomst voor 29,7 uur per week heeft met Opleidingscentrum en haar veroordeelt om met ingang van september 2009 het netto equivalent van € 1.373,23 bruto per maand te betalen, te vermeerderen met 8% vakantiegeld en wettelijke rente en te verhogen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW van 50%; 
      4. Opleidingscentrum veroordeelt in de proceskosten in beide instanties.
    
    
    2.2. De advocaat van Opleidingscentrum heeft zich op de rol van 6 juni 2011 onttrokken. Er heeft zich geen nieuwe advocaat voor Opleidingscentrum gesteld. 
    
    2.3. [X.] heeft de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. De in eerste aanleg door [X.] gedeponeerde bedrijfsagenda is in hoger beroep niet gedeponeerd en evenmin overgelegd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.
    
    4.1.1. [X.] is op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd per 25 februari 2008 bij Rijschool West-Brabant B.V. (hierna: Rijschool) in dienst getreden in de functie van rijinstructeur categorie B. De schriftelijke arbeidsovereenkomst is namens Rijschool ondertekend door dhr.  [Y.] (hierna: [Y.]) (productie 1 bij inl. dagv.). Deze arbeidsovereenkomst werd aangegaan voor de duur van zes maanden. Rijschool heeft [X.] ter verzorging van haar rijlessen onder meer een lesauto ter beschikking gesteld. Voornoemde arbeidsovereenkomst is per 25 augustus 2008 verlengd voor een periode van twaalf maanden tot en met 24 augustus 2009. In deze tweede arbeidsovereenkomst is het salaris van [X.] op basis van een 24-urige werkweek vastgesteld op € 1.110,-- bruto per maand te vermeerderen met 8% vakantiegeld (productie 2 bij inl. dagv.). Op grond van artikel 3 onder a van deze arbeidsovereenkomst was [X.] gehouden haar werkzaamheden gedurende 24 tot 40 uren per week te verrichten, waarbij 24 uren gegarandeerd werden. [X.] heeft met ingang van 25 augustus 2009 haar werkzaamheden op de gebruikelijke wijze voortgezet. 
    
    
      4.1.2. [X.] heeft op 20 augustus 2009 een bedrag van € 413,24 netto ontvangen van een op naam van Opleidingscentrum gestelde bankrekening onder vermelding van “overwerk” (pagina 5 van productie 9 bij inl. dagv.). [Y.] is bestuurder van Stichting Bedrijfs Preventie Specialist, welke stichting bestuurder is van Opleidingscentrum. Opleidingscentrum heeft [X.] op of omstreeks 1 september 2009 een conceptarbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met ingang van 1 september 2009 aangeboden (productie 3 bij inl. dagv.). Het hierin opgenomen salaris bedroeg op basis van een 24-urige werkweek € 1.110,-- bruto per maand te vermeerderen met 8% vakantiegeld. Artikel 3 onder a van deze conceptarbeidsovereenkomst is gelijkluidend aan artikel 3 onder a van de hiervoor onder 4.1.1 genoemde schriftelijke arbeidsovereenkomst d.d. 13 augustus 2008. [X.] heeft met [Y.] gecorrespondeerd over de inhoud van deze conceptarbeidsovereenkomst. Bij e-mail van 12 september 2009 - verstuurd vanaf het adres ‘info@rijschoolwestbrabant.nl - heeft [Y.] [X.] onder meer het volgende bericht (productie VIII bij mvg): 
      “Het opgestelde contract is niet onredelijk en negatief zoals jij omschrijft en verschilt niet wezenlijk van het voorgaande.” 
      Deze conceptovereenkomst is namens Opleidingcentrum ondertekend door [Y.]. [X.] heeft deze niet ondertekend. 
    
    
    4.1.3. [X.] heeft op 3 en/of 4 september 2009 haar afspraken voor het geven van rijlessen afgezegd wegens ziekte. Daarna heeft zij haar werkzaamheden hervat. Op 12 of 14 september 2009 heeft zij zich ziek gemeld. Bij brief van 21 september 2009 heeft Opleidingscentrum [X.] op staande voet ontslagen per 22 september 2009. Bij brief van 23 september 2009 heeft de gemachtigde van [X.] tegenover Opleidingscentrum onder meer de nietigheid van dit ontslag ingeroepen en haar gesommeerd om het achterstallig salaris over 2008 en 2009 te voldoen (productie 11 bij inl. dagv.). Bij vonnis in kort geding d.d. 17 december 2009 heeft de kantonrechter te Bergen op Zoom, kort gezegd, het gegeven ontslag op staande voet nietig verklaard en Opleidingscentrum veroordeeld tot wedertewerkstelling zodra [X.] is hersteld en tot loonbetaling vanaf 1 september 2009 (productie 4 bij inl. dagv.). Opleidingscentrum heeft bij verzoekschrift d.d. 4 februari 2010 verzocht om de arbeidsovereenkomst met [X.] te ontbinden. Bij beschikking van 31 maart 2010 heeft de kantonrechter te Bergen op Zoom dit verzoek afgewezen (productie 5 bij inl. dagv.). 
    
    
      4.1.4. Bij e-mail van 1 mei 2010 heeft Opleidingscentrum [X.] onder meer als volgt bericht (productie X bij mvg): 
      “Zoals u weet zijn de rijopleidingen onderdeel geworden van Opleidingscentrum (…). 
      U wordt Dinsdag 4 mei om 10.30 uur verwacht op dit adres waar u zich kan melden op kantoor om verder met u de werkzaamheden te bespreken.”
      Bij brief van 12 juli 2010 heeft Opleidingscentrum [X.] onder meer geschreven dat haar arbeidsovereenkomst na 31 augustus 2010 niet zal worden voortgezet en dat [X.] vanaf 16 juli 2010 wordt vrijgesteld van werk (bijlage bij cva). 
    
    
    4.1.5. Rijschool is per 26 juli 2010 ontbonden. 
    
    
      4.2.1. [X.] heeft in eerste aanleg Opleidingscentrum en Rijschool gedagvaard en gevorderd, kort gezegd, dat: 
      I. zij hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling aan [X.] van het te weinig betaalde netto salaris over de periode 1 januari 2009 tot en met april 2009 van € 476,99, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW van 50% en de wettelijke rente; 
      II. zij hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling aan [X.] van het netto equivalent van het aan haar toekomende bruto salaris over de periode 25 februari 2008 tot en met 31 augustus 2009 ad € 4.577,71, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW van 50% en de wettelijke rente; 
      III. voor recht wordt verklaard dat [X.] met ingang van 1 september 2009 een arbeidsovereenkomst voor 29,7 uur per week heeft met Opleidingscentrum en deze wordt veroordeeld om met ingang van september 2009 het netto equivalent van € 1.373,23 bruto per maand te betalen, te vermeerderen met 8% vakantiegeld en wettelijke rente en te verhogen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW van 50%; 
      IV. zij hoofdelijk worden veroordeeld in de proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente. 
    
    
    4.2.2. Opleidingscentrum heeft verweer gevoerd. Rijschool is in eerste aanleg niet verschenen. 
    
    4.2.3. De kantonrechter heeft de vorderingen jegens Opleidingscentrum afgewezen en [X.] veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van Opleidingscentrum. Ten opzichte van Rijschool heeft de kantonrechter de hiervoor onder I, II en IV genoemde vorderingen toegewezen. 
    
    4.3.1. Grief 1 is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat [X.] onvoldoende heeft gesteld om tot het oordeel te kunnen komen dat sprake is van een overgang van onderneming door Opleidingscentrum. [X.] betoogt in de toelichting op deze grief dat hiervan wel degelijk sprake is.
    
    
      4.3.2. Het hof is van oordeel dat sprake is geweest van een overgang van een economische eenheid die haar identiteit heeft behouden in de zin van artikel 7:662 BW. Het hof neemt daarbij het volgende in aanmerking. Vast staat dat [X.] in de maand september 2009 werkzaamheden heeft verricht ten behoeve van Opleidingscentrum. Opleidingscentrum heeft zichzelf in ieder geval tot 1 september 2010 als werkgever van [X.] beschouwd. Dit blijkt onder meer uit de hiervoor onder 4.1.4 aangehaalde brief d.d. 12 juli 2010. Aan deze arbeidsverhouding heeft niet een door beide partijen ondertekende schriftelijke arbeidsovereenkomst ten grondslag gelegen. De overgelegde conceptarbeidsovereenkomst is door [X.] immers niet ondertekend. [X.] heeft aangevoerd dat na 1 september 2009 feitelijk niets is veranderd in haar werkzaamheden. Zij heeft gesteld dat zij haar lesauto op dezelfde plaats heeft opgehaald, opdrachten ontving van dezelfde leidinggevende en les gaf aan dezelfde pupillen, waarvoor zij het lesschema bijhield in dezelfde bedrijfsagenda. Opleidingscentrum heeft het voorgaande niet weersproken, zodat van de juistheid van deze stellingen moet worden uitgegaan. Daarnaast staat vast dat Opleidingscentrum in augustus 2009 aan [X.] een bedrag van € 413,24 netto heeft betaald wegens ‘overwerk’. Deze betaling heeft betrekking op de periode dat [X.] nog werkzaam was voor Rijschool. Opleidingscentrum heeft voor deze betaling geen verklaring gegeven. Het hof leidt verder uit de hiervoor onder 4.1.2 aangehaalde e-mail d.d. 12 september 2009 af dat Opleidingscentrum en Rijschool in die periode met elkaar waren verweven. [Y.] was zowel bij Rijschool als bij Opleidingscentrum betrokken en daarnaast werd deze e-mail verstuurd van een op naam van Rijschool gesteld e-mailadres. In deze e-mail wordt bovendien de indruk gewekt dat het om elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten gaat. Het hof acht tot slot van belang dat gesteld noch gebleken is dat Rijschool meerdere rijinstructeurs in dienst had van wie alleen [X.] voor Opleidingscentrum werkzaamheden is gaan verrichten. Uit de hiervoor onder 4.1.3 geciteerde e-mail van 1 mei 2010 kan veeleer worden afgeleid dat Opleidingscentrum Rijschool volledig heeft overgenomen.
      De door Opleidingscentrum aangevoerde stellingen, in het bijzonder de stelling dat zij zich voor slechts 10% van haar activiteiten bezighoudt met rijlessen, staan niet in de weg aan het oordeel dat sprake is van een overgang van onderneming. 
      4.3.3. Het voorgaande betekent dat ingevolge het bepaalde in artikel 7:663 BW de rechten en verplichtingen die voor Rijschool voortvloeiden uit de arbeidsovereenkomst met [X.] van rechtswege op Opleidingscentrum zijn overgegaan. Op grond hiervan dienen de vorderingen van [X.] inhoudelijk te worden beoordeeld.  
    
    
    4.3.4. Wat betreft de vorderingen van [X.] met betrekking tot de periode tot 1 september 2009 overweegt het hof als volgt. [X.] heeft naar het oordeel van het hof voldoende onderbouwd dat zij vanaf het begin van haar dienstverband met Rijschool te weinig salaris heeft ontvangen. Volgens [X.] heeft zij meer uren gewerkt dan waarvoor zij betaald heeft gekregen en heeft zij over de periode 1 januari tot en met april 2009 bovendien minder netto salaris ontvangen dan waarop zij op grond van de door haar ontvangen loonstroken recht zou hebben. Ter onderbouwing van haar stellingen heeft [X.] loonstroken, overzichten van de door haar gewerkte uren en bankafschriften overgelegd. Opleidingscentrum heeft de hierop gebaseerde vorderingen niet weersproken, zodat deze alsnog voor toewijzing in aanmerking komen. Opleidingscentrum heeft niet om matiging van de wettelijke verhoging verzocht. Het hof ziet ook geen reden om de wettelijke verhoging ambtshalve te matigen.
    
    4.3.5. Wat betreft de vorderingen met betrekking tot de periode vanaf 1 september 2009 overweegt het hof als volgt. Gelet op het feit dat volgens [X.] de arbeidsovereenkomst met Opleidingscentrum heeft voortgeduurd tot en met 25 augustus 2010, moeten deze vorderingen beperkt worden geacht tot en met deze datum. [X.] heeft gemotiveerd gesteld dat zij over deze periode op grond van artikel 7:629 BW dan wel artikel 7:628 BW recht had op loonbetaling. Volgens [X.] moet hierbij worden uitgegaan van een gemiddelde arbeidsomvang van 29,7 uur per week en een bijbehorend salaris van € 1.373,23 bruto per maand te vermeerderen met 8% vakantietoeslag. Nu Opleidingscentrum tegen deze vorderingen geen inhoudelijk verweer heeft gevoerd, komen ook deze voor toewijzing in aanmerking. Het hof zal hierbij, bij gebrek aan betwisting van de zijde van Opleidingscentrum, uitgaan van de door [X.] gestelde arbeidsomvang en het door haar gestelde salaris. Opleidingscentrum heeft ook hier niet om matiging van de wettelijke verhoging verzocht. Het hof ziet geen reden voor ambtshalve matiging.
    
    4.3.6. In grief 2 wordt aangevoerd dat de kantonrechter ten onrechte geen enkele loonvordering heeft toegewezen over de periode 1 september 2009 tot en met 25 augustus 2010. Deze grief behoeft geen bespreking meer nu de betreffende vordering reeds in het bovenstaande toewijsbaar is geacht. 
    
    4.4. De slotsom is dat het hoger beroep slaagt. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd voor zover dat is gewezen tussen [X.] en Opleidingscentrum. Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij zal Opleidingscentrum alsnog worden veroordeeld in de kosten in beide instanties. Het hof wijst erop dat artikel 243 Rv is vervallen voor zaken waarin de eerste roldatum op of na 1 november 2010 ligt. [X.] is om die reden zelf verantwoordelijk voor het incasseren van de proceskostenveroordeling in hoger beroep. Het arrest zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. Het meer of anders gevorderde zal worden afgewezen. 
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover gewezen tussen [X.] en Opleidingscentrum en, in zoverre op nieuw rechtdoende;  
    
    veroordeelt Opleidingscentrum om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [X.] te betalen het te weinig betaalde netto salaris over de periode 1 januari 2009 tot en met april 2009 van € 476,99, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW van 50% en de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf de laatste dag waarop de loonbetaling betrekking heeft tot aan de dag van algehele voldoening, onder gelijktijdige verstrekking van een bruto/netto-specificatie aan [X.]; 
    
    veroordeelt Opleidingscentrum om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [X.] te betalen het netto equivalent van het aan haar toekomende bruto salaris over de periode 25 februari 2008 tot en met 31 augustus 2009 ad € 4.577,71, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW van 50% en de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf de laatste dag waarop de loonbetaling betrekking heeft tot aan de dag van algehele voldoening, onder gelijktijdige verstrekking van een bruto/netto-specificatie aan [X.]; 
    
    verklaart voor recht dat [X.] vanaf 1 september 2009 tot en met 25 augustus 2010 een arbeidsovereenkomst had voor 29,7 uren per week met Opleidingscentrum; 
    
    veroordeelt Opleidingscentrum om tegen behoorlijk bewijs van kwijting vanaf 1 september 2009 tot en met 25 augustus 2010 aan [X.] te betalen het netto equivalent van € 1.373,23 bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantiegeld en de wettelijke rente vanaf de laatste dag van de betreffende periode  tot aan de dag van algehele voldoening en de loonbedragen te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW van 50% onder overlegging van deugdelijke bruto/netto-specificaties; 
    
    veroordeelt Opleidingscentrum in de proceskosten van de eerste aanleg, welke kosten aan de zijde van [X.] worden begroot op € 295,93 aan verschotten en € 500,-- aan salaris gemachtigde, op de voet van het bepaalde in artikel 243 Rv (oud) te voldoen aan de griffier van de rechtbank;
    
    veroordeelt Opleidingscentrum in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [X.] worden begroot op € 374,81 aan verschotten en € 894,-- aan salaris advocaat in hoger beroep; 
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; 
    
    wijst af het meer of anders gevorderde. 
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. C.M. Aarts, C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden en C.A.M. Walsteijn en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 4 oktober 2011.