ECLI:NL:GHLEE:2011:BU8150, Gerechtshof Leeuwarden, 13-12-2011, 200.023.799/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2011-12-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bewijswaardering. Heeft verzekeringstussenpersoon fouten gemaakt bij afsluiten beleggingsverzekering: Vaststelling eigen schuld verzekeringnemer op 25%.

Arrest d.d. 13 december 2011
      Zaaknummer 200.023.799/01
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna te noemen: [appellant],
      advocaat: mr. J.M.L.C.  Huisman-de Jong, kantoorhoudende te Zwolle, 
    
    
    
    tegen
    
    
    
      Achmea Pensioen- en Levensverzekeringen N.V.,
      gevestigd te Apeldoorn,
      geïntimeerde in het principaal en appellante in het incidenteel appel,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: Achmea,
      advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden.
    
    
    
    De inhoud van het tussenarrest d.d. 11 mei 2010 wordt hier overgenomen.
    
    
      Het verdere procesverloop
      Bij tussenarrest d.d. 11 mei 2010 heeft het gerechtshof Achmea opgedragen te bewijzen feiten en omstandigheden waaruit volgt dat [opdrachtnemer 1] en [opdrachtnemer 2] in hun hoedanigheid van opdrachtnemer van [appellant] zijn tekortgeschoten in hun zorgplicht jegens [appellant] en/of door [appellant] verstrekte informatie ten onrechte niet aan Achmea hebben doorgegeven.
    
    
    
      Ter voldoening aan deze bewijsopdracht heeft Achmea op 30 september 2010 [appellant] voornoemd, [getuige 1], [getuige 2] en [getuige 3] als getuige doen horen, zoals blijkt uit het daarvan opgemaakte proces-verbaal.
      Vervolgens heeft Achmea op 3 december 2010 [getuige 4], [getuige 5], en [getuige 6] als getuigen doen horen. Ook van deze getuigenverhoren is een proces-verbaal opgemaakt.
      Daarna hebben eerst Achmea en vervolgens [appellant] een memorie na enquête genomen. Achmea heeft aan haar memorie twee producties gehecht.
    
    
    Vervolgens hebben partijen de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    De verdere beoordeling
    
    
      Ten aanzien van het tussenarrest van 11 mei 2010
      1.	Het hof ziet in hetgeen Achmea in haar memorie na enquête nog heeft opgemerkt over het causaal verband geen reden om terug te komen op het tussenarrest.
    
    
    
      Ten aanzien van het bijgebrachte bewijs
      2.	Achmea diende te bewijzen dat [opdrachtnemer 1] dan wel [getuige 2] (Kema) als tussenpersonen fouten hebben gemaakt die als eigen schuld aan [appellant] zijn toe te rekenen.
    
    
    
      De (vermeende) fouten
      3.	De getuige [opdrachtnemer 1] heeft als getuige verklaard dat zij per 1 januari 2000 haar kantoor heeft overgedragen aan Kema. In september 2000 is zij ziek geworden. Zij lijdt aan posttraumatische stresstoornis en heeft dientengevolge last heeft van concentratie- en geheugenstoornissen. Aan Royal & SunAlliance heeft zij geen herinnering.
    
    
    
      4.	De getuige [getuige 2] heeft verklaard dat zij werkzaam is als medewerkster binnendienst bij Kema. Over de offerte aan [appellant] heeft zij verklaard:
      "Ik denk wel dat ik de offerte heb doorgelezen en heb gecontroleerd op de juistheid van de naam/adres/woonplaatsgegevens. Dat is mijn taak als binnendienstmedewerkster. Ik heb voor zover ik weet geen gesprek gehad met de heer [appellant] over deze offerte."
    
    
    5.	Het hof overweegt dat deze verklaringen van de twee eerder in de procedure met name genoemde tussenpersonen niets kan worden afgeleid over eventueel door hen gemaakte fouten.
    
    
      6.	Ook de andere door Achmea voorgebrachte getuigen leveren daarvoor geen bewijs op. De getuigen [getuigen] zijn persoonlijk nimmer bij de voorlichting door [opdrachtnemer 1] en/of Kema aan [appellant] betrokken geweest. De getuige [getuige 3] heeft verklaard over de handelwijze van Royal & SunAlliance:
      "Royal & SunAlliance richtte zich op de  'betere' tussenpersonen. De tussenpersonen moesten bij voorkeur lid zijn van het MVA en zij moesten zich richten op het MKB en pensioenadviezen verstrekken. Royal & SunAlliance had geen producten die zich richtten op de particuliere markt. In die tijd was er nog sprake van een scheiding tussen de tussenpersoon die het advies gaf en de verzekeraar die het product leverde. Royal & SunAlliance controleerde niet de juistheid van de adviezen en de volledigheid van de informatie die de tussenpersoon gaf. Royal & SunAlliance was de 'fabriek' die de producten leverde. Het maatwerk waarvan in de producten van Royal & SunAlliance sprake was, hield in dat er geen sprake was van een standaard product, maar dat er per klant afwijkende afspraken konden worden gemaakt."
    
    
    
      7.	De getuige [getuige 3] heeft voorts verklaard dat Royal & SunAlliance productomschrijvingen van haar producten aanbood aan tussenpersonen. Dat die verder gingen dan de voorlichting die [appellant] daadwerkelijk van [opdrachtnemer 1] en/of Kema heeft ontvangen, blijkt niet uit zijn verklaring. Deze getuige heugt niets meer van een gesprek tussen hem en [opdrachtnemer 1] en/of [appellant].
      De getuige [getuige 4] heeft verklaard dat Royal & SunAlliance alleen werkte met professionele onafhankelijke intermediairs, die een intermediairovereenkomst sluiten, 
      "in die overeenkomst kwamen voor zover ik weet geen bepaling voor over de wijze waarop de intermediair particuliere klanten moest voorlichten over producten van Royal & SunAlliance. (…) Het was de taak van de accountmanager om de tussenpersoon van productinformatie te voorzien. Die productinformatie werd verzameld door marketing, financiële zaken en mogelijk andere afdelingen van Royal & SunAlliance. De tussenpersoon was onafhankelijk. Er werd niet vanuit Royal & SunAlliance gecontroleerd of de tussenpersoon de informatie juist had begrepen en of de tussenpersoon deze informatie op de juiste wijze doorgaf aan geïnteresseerde klanten."
    
    
    8.	Het hof overweegt dat uit deze verklaringen niet blijkt dat Royal & SunAlliance in de periode dat [appellant] de bewuste overeenkomsten sloot een specifiek voorlichtingsbeleid voor het product lijfrentemaatwerkplan had en dat [opdrachtnemer 1] en/of Kema dat beleid niet heeft uitgevoerd dan wel anderszins informatie die zij van Royal Sun&Alliance hadden verkregen niet aan [appellant] hebben doorgegeven.
    
    
      Ten aanzien van de eigen schuld van [appellant]
      9.	De partij [appellant] heeft als getuige over de gang van zaken nog het volgende verklaard:
      "Ergens medio jaren tachtig zijn twee kapitaalverzekeringen afgesloten bij Nationale Nederlanden. Deze vielen nog onder het oude regime, wat betekende dat ik niet direct op mijn vijfenzestigste er een lijfrente voor behoefde aan te schaffen (...) [mevrouw [opdrachtnemer 1]] heeft bij drie maatschappijen een offerte opgevraagd, één daarvan was van Royal & SunAlliance. Deze offertes had zij met mij besproken. Voor zover ik mij herinner zijn hier meer sessies aan gewijd. (…)Mevrouw [opdrachtnemer 1] kende mijn kennis en onkunde. Ik had haar gezegd dat wij kozen voor de optie om de koopsom nog enkele jaren te laten groeien, omdat ik niet zelf het beheer wilde over de portefeuille. Mevrouw [opdrachtnemer 1] heeft zelf ook nooit aangeboden de portefeuille te beheren en ik ben daar ook niet van uitgegaan. Ik heb gezegd dat de maatschappij de portefeuille moest beheren. Ik heb op basis van de drie uitgebrachte offertes gekozen voor die van Royal & SunAlliance. Ik had nog wel een paar vragen en voorwaarden, met name over het beheer door de maatschappij. Mevrouw [opdrachtnemer 1] heeft over deze vragen een gesprek gehad met de heer [getuige 3]. (…) Op het hoofdkantoor heeft de heer Bronsgeest een offerte opgesteld waarin alle punten die ik van belang vond waren opgenomen. Dit was de offerte van augustus 1999. (…) Voor mij was het belangrijkste dat in die offerte de term lijfrente maatwerk voorkwam. Deze offerte kwam weer van het hoofdkantoor, is vervolgens door de heer [getuige 3] gecontroleerd en vervolgens door mevrouw [opdrachtnemer 1]. Geen van beiden heeft mij een rood licht gegeven. 
      Nadat de offerte getekend was heb ik er met mevrouw [opdrachtnemer 1] niet meer over gesproken. De beslissing om ook de tweede vrijkomende polis onder te brengen bij Royal & SunAlliance was al gevallen op het moment dat ik de eerste uitkering van Nationale Nederlanden daar onderbracht. Ik heb gewacht totdat de expiratiebrief kwam van Nationale Nederlanden. Op dat moment had mevrouw [opdrachtnemer 1] haar onderneming overgedaan aan Kema. Mevrouw [opdrachtnemer 1] heeft zelf nog een korte tijd voor Kema gewerkt, maar is daarna uit mijn beeld verdwenen. Nadat de expiratiebrief was ontvangen heeft mevrouw [getuige 2] van Kema de offerte opgevraagd en doorgezonden. Ik heb deze min of meer routinematig bekeken. De offerte was hetzelfde als de offerte voor de eerste polis. Volgens mij waren zelfs de dezelfde voorbeelden met voorbeeldrendement gebruikt, ondanks dat op dat moment er sprake was van een omslag op de beurs. Ik heb zelf op dat moment niet gevraagd naar de waardeontwikkeling van de eerste storting aan Royal & SunAlliance. Mevrouw [opdrachtnemer 1] heeft dat ook niet gedaan. (….)
      Mevrouw [opdrachtnemer 1] heeft aan de orde gesteld dat het bij de order van Royal & SunAlliance ging om een kwetsbaar beleggingsproduct, maar dat wij daar wel mee in zee wilden gaan mits Royal & SunAlliance haar kennis en ervaring ter beschikking zou stellen. In de offerte was sprake van een flexibele portefeuille en een tijdig signaal van Royal & SunAlliance op het moment dat het mis zou gaan. Dat was voor mij voldoende. De beleggingswereld zag er in de jaren 1999 erg anders uit. De omslag kwam in 2000. (…) Ik was mij in 2000 niet bewust dat er sprake was van een omslagpunt op de aandelenmarkt. Ik kijk nooit naar de beurspagina's. Ik daar een aversie tegen, voortvloeiend uit een 'jeugdtrauma'."
    
    
    
      10.	De juistheid van de getuigenverklaring van [appellant] is door Achmea niet gemotiveerd betwist, behoudens dat zij stellen dat [appellant] kennelijk meer van beleggen wist dan hij heeft gesteld. Die stelling kan het hof niet volgen. [appellant] heeft duidelijk aangegeven dat hij in 2000 de beursberichten niet volgde. Dat hij later heeft begrepen dat de beurs in dat jaar onderuit is gegaan, maakt bepaald nog niet dat hij over een grote mate van beurskennis beschikte.  
      Achmea stelt dat sprake is van eigen schuld van [appellant] dan wel van een als eigen schuld aan [appellant] toe te rekenen gedraging van mevrouw [opdrachtnemer 1] doordat voor het afsluiten van de tweede overeenkomst geen informatie is ingewonnen over het verloop van de eerste overeenkomst in de tussentijd. 
      Het hof acht dit verwijt maar deels terecht, omdat het primair op de weg van Royal &SunAlliance had gelegen om in het kader van haar postcontractuele zorgplicht en informatieverplichting deze gegevens te verschaffen (vgl. r.o. 25.1 en 27 van het tussenarrest). Dit verwijt dat Royal & SunAlliance valt te maken weegt zwaarder dan de eigen schuld van [appellant] op dit punt.
    
    
    
      11.	Het hof is van oordeel dat als eigen schuldcomponent in deze zaak  verder alleen in aanmerking komt het inherente risico verbonden aan het beleggen in aandelen. Hiervoor was [appellant] in algemene termen - zij het onvoldoende - gewaarschuwd  (zie r.o. 1.4 van het tussenarrest).
      Indien het hier uitsluitend zou gaan om het schenden van de informatieplicht over het risico bij beleggen in aandelen in algemene zin, zou dat reden zijn om het eigen schuldpercentage van [appellant] te bepalen op een getal in de buurt van de vijftig. In dit geval gaat het echter, gelijk het hof in het tussenarrest heeft vastgesteld (zie rechtsoverweging 28), ook om schendingen van de plicht van Achmea om informatie over [appellant]s positie in te winnen en te bezien of het lijfrentemaatwerkplan in concreto wel geschikt was voor zijn beleggingswensen  evenals om schending van de (contractuele) plicht om [appellant] over het verloop van de beleggingen tijdig in te lichten. Voorts heeft Royal & SunAlliance nagelaten een bepaalde contractueel overeengekomen mix van producten aan te houden. Al deze tekortkomingen zijdens Royal & SunAlliance c.q. Achmea  zijn naar 's hofs oordeel causaal aan het schadebedrag dat hier in confesso is, terwijl de eigen schuld in de vorm van voornoemd inherent risico niet ziet op de andere componenten. Het niet navraag doen naar de resultaten van de eerste storting bij het aangaan van het tweede contract ziet wel op de derde component van de zorgplicht, doch weegt veel minder zwaar dan de schending van Achmea op dit onderdeel.
    
     
    12.	Dit alles leidt ertoe dat het hof de eigen schuld van [appellant] in dit geval zal bepalen op 25%.
    
    13.	Grief IV in het principaal appel is derhalve terecht voorgedragen.
    
    
      De slotsom
      14.	Het hof zal de vonnissen waarvan beroep vernietigen - behoudens de proceskostenveroordeling - en opnieuw rechtdoende Achmea veroordelen tot betaling van 75% van € 162.532,52, derhalve € 121.899,39, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 4 april 2003 tot de dag van volledige betaling.
      Het hof zal Achmea, als de in overwegende mate in het ongelijk te stellen partij, in de kosten van het hoger beroep, zowel in principaal (4,5 punten) als in incidenteel appel (0,5 punt) veroordelen, te begroten op in totaal 5 procespunten naar tarief V. 
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    vernietigt de vonnissen waarvan beroep, behoudens de proceskostenveroordeling ten laste van Achmea,
    
    en opnieuw rechtdoende:
    
    veroordeelt Achmea om aan [appellant] te betalen een bedrag van € 121.899,39, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 4 april 2003 tot de dag van volledige betaling;
    
    veroordeelt Achmea in de kosten van het geding in hoger beroep, zowel in principaal als in incidenteel appel,  en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] op  € 384,80 aan verschotten en € 13.160,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat, te vermeerderen met € 131,-- aan nakosten dan wel, indien betekening noodzakelijk mocht zijn ingeval Achmea niet binnen 14 dagen na het wijzen van dit arrest vrijwillig aan de veroordeling voldoet, met € 199,--;
    
    	verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    	wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
      Aldus gewezen door mrs. J.H.  Kuiper, voorzitter, M.M.A. Wind en I. Tubben, 
      en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 13 december 2011 in bijzijn van de griffier.