ECLI:NL:GHAMS:2008:BH1069, Gerechtshof Amsterdam, 21-10-2008, 106.000.937/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2008-10-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vervolg op HR 13 januari 2006, LJN: AU4533. Notaris heeft desgevraagd thans slechts verklaard niet uit te sluiten dat hij verkoper heeft medegedeeld dat koper zonder een aanvullend concurrentiebeding niet zou tekenen. Dat heeft verkoper daarmee niet bewezen.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      ZESDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    ARREST
    
    in de zaak van:
    
    
      1. [Appellante sub 1], 
      gevestigd te [vestigingsplaats], gemeente […],
      2. [Appellant sub 2], 
      wonende te [woonplaats], gemeente […],
      APPELLANTEN,
      vertegenwoordigd door mr. I.M.C.A. Reinders Folmer, advocaat te Amsterdam 
    
    
    t e g e n
    
    
      1. [Geïntimeerde sub 1], 
      wonende te [woonplaats],
      2. [Geïntimeerde sub 2], 
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      GEÏNTIMEERDEN,
      vertegenwoordigd door mr. F.B. Falkena, advocaat te Amsterdam.
    
    
    1. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    1.1 De appellanten worden hierna tezamen en in enkelvoud [appellant] genoemd en de geïntimeerden [geïntimeerde].
    
    1.2 Voor het verloop van de procedure tot dan toe wordt verwezen naar het op die datum op 4 december 2003 gewezen tussenarrest.
    
    1.3 Bij het tussenarrest van 4 december 2003 heeft het hof [appellant] toegelaten tot bewijslevering. De door [appellant] voorgebrachte getuige [kandidaat-notaris], hierna ook te noemen [kandidaat-notaris], heeft zich beroepen op zijn verschoningsrecht, welk beroep bij arrest van de raadsheer-commissaris in het hof van 22 april 2004 gegrond is verklaard. 
    
    1.4 Naar aanleiding van een verzoek van [appellant] bij brief 2 juni 2004, heeft de raadheer-commissaris in het hof bij arrest van 8 juli 2004 het arrest van 22 april 2004 aangevuld en bepaald dat [appellant] van dat arrest beroep in cassatie kon instellen.
    
    1.5 Bij arrest van 13 januari 2006 heeft de Hoge Raad het arrest van de raadsheer-commissaris in het hof van 22 april 2004 vernietigd en de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar dit hof verwezen.
    
    1.6 Vervolgens is op 4 december 2006 [kandidaat-notaris] als getuige gehoord. Van het door de getuige verklaarde is proces-verbaal opgemaakt.
    
    1.7 Hierna hebben achtereenvolgens [appellant] en [geïntimeerde] een memorie na enquête genomen. [Appellant] heeft bij die gelegenheid nog producties in het geding gebracht.
    
    1.8 Ten slotte hebben partijen wederom arrest gevraagd op de stukken van beide instanties, waarvan de inhoud als hier ingelast geldt.
    
    2. Beoordeling
    
    2.1 Bij het tussenarrest van 4 december 2003, waaraan het hof zich houdt en waarvan de inhoud als hier herhaald en ingelast geldt, is [appellant] toegelaten zijn stellingen te bewijzen als weergegeven in rechtsoverweging 4.4 van dat arrest. Die stellingen komen er – kort weergegeven - op neer dat [appellant] op 24 januari 2001, de dag vóór die waarop de tussen partijen overeengekomen levering van aandelen en een onroerende zaak zou plaatsvinden, door [kandidaat-notaris] werd opgebeld met de mededeling dat [geïntimeerde] nog een extra voorwaarde had gesteld  namelijk dat in de overeenkomst strekkende tot levering van de aandelen een non-concurrentiebeding zou worden opgenomen en dat [kandidaat-notaris] heeft gezegd dat [geïntimeerde] de overeenkomsten niet wilde tekenen als dat beding niet werd opgenomen.
    
    2.2 [Kandidaat-notaris] heeft als getuige verklaard dat hij bij de totstandkoming van de overeenkomsten tussen partijen geen bemoeienis heeft gehad, dat er geen obligatoire overeenkomsten waren, dat hij bij gebreke van bekendheid met andere afspraken in overleg met partijen standaardakten heeft opgesteld en dat partijen als datum van de levering van de aandelen en de onroerende zaak 25 januari 2001 waren overeengekomen. Volgens zijn verklaring werd [kandidaat-notaris] een of twee dagen voorafgaande aan de geplande datum van overdracht gebeld door een van beide heren [geïntimeerden] die hem meedeelde dat er een aanvullende bepaling opgenomen moest worden in de conceptakte voor de aandelenoverdracht, inhoudende een non-concurrentiebeding. Dat voorstel heeft [kandidaat-notaris] onmiddellijk  telefonisch aan [appellant] medegedeeld die het onmiddellijk afwees, hetgeen [kandidaat-notaris] vervolgens weer aan [geïntimeerde] heeft doorgegeven.  [Kandidaat-notaris] heeft niet verklaard dat [geïntimeerde] toen of op enig ander moment vóór het overeengekomen tijdstip van het passeren van de aktes aan hem heeft medegedeeld dat [geïntimeerde] de overeenkomsten niet zou tekenen als het beding niet in de overeenkomst waarbij de aandelen werden geleverd werd opgenomen en evenmin dat hij, [kandidaat-notaris], [appellant] heeft medegedeeld dat [geïntimeerde] de overeenkomsten niet zou tekenen als het beding niet in de overeenkomst waarbij de aandelen werden geleverd werd opgenomen. Hij verklaart in dit verband slechts “Ik durf niet uit te sluiten dat ik op enig moment tegen hem (hof: [appellant]) heb gezegd dat [geïntimeerde] niet zou tekenen als de aanvullende bepaling over een concurrentiebeding niet in de overeenkomst zou komen.” 
    
    2.3 In de memorie na enquête heeft [appellant] verzocht om de enquête aan de zijde van appellanten te heropenen om nog een aantal getuigen te doen horen. Blijkens de toelichting op dat verzoek wil [appellant] getuigen doen horen over het tussen [geïntimeerde] en notaris [kandidaat-notaris] op 25 januari 2001 bij het bezoek van [geïntimeerde] aan [kandidaat-notaris] op het voor het passeren van de aktes afgesproken tijdstip besprokene en over de gang van zaken nadien. Dit verzoek wordt afgewezen. [Appellant] diende te bewijzen dat [kandidaat-notaris] hem vóór het voor het passeren van de aktes afgesproken tijdstip (waar [appellant] niet is verschenen) heeft medegedeeld dat [geïntimeerde] de aktes niet zou willen tekenen als in de akte van aandelenoverdracht geen non-concurrentiebeding was opgenomen. Het besprokene en de gang van zaken tijdens en na de bijeenkomst op het kantoor van [kandidaat-notaris] zijn in het kader van de bewijsopdracht niet relevant.
    
    2.4 [Appellant] is er niet in geslaagd het hem opgedragen bewijs te leveren. Voor omkering van de bewijslast op grond van de redelijkheid en billijkheid als door [appellant] in punt 16 van zijn memorie na enquête verzocht is geen plaats, reeds omdat het hof in het tussenarrest van 4 december 2003 reeds heeft beslist dat de bewijslast op [appellant] rust en geen aanleiding bestaat om van die beslissing terug te komen.
    
    2.5 Nu [appellant] het hem opgedragen bewijs niet heeft geleverd, is niet komen vast te staan dat [geïntimeerde] zonder ingebrekestelling in verzuim is geraakt ten aanzien van de nakoming van zijn verplichtingen uit de in de overeenkomsten met betrekking tot de levering van de aandelen en de onroerende zaak. Anders dan door [appellant] meer subsidiair nog is aangevoerd, is zijn brief van 24 januari 2001 niet als een ingebrekestelling, dat wil zeggen een schriftelijke aanmaning waarbij aan de schuldenaar een redelijke termijn voor nakoming wordt gesteld, op te vatten en behoefde [geïntimeerde] dit ook niet te doen. [Appellant] heeft dus, zoals de rechtbank in het bestreden vonnis ook heeft beslist, op 23 februari 2001 ten onrechte de buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomsten ingeroepen. De grieven 1 tot en met 3 die zich tegen dit oordeel en de gronden waarop dit berust richten, falen.
    
    2.6 Grief 4 waarin erover wordt geklaagd dat de vordering van [appellant] in reconventie niet is toegewezen, deelt dat lot. Uit het hiervoor met betrekking tot de vordering van [geïntimeerde] in conventie overwogene volgt dat de vordering in reconventie niet toewijsbaar is.
    
    2.7 Grief 5 heeft na het vooroverwogene geen zelfstandige betekenis en kan daarom onbesproken blijven.
    
    3. Conclusie
    
    De grieven falen, hetgeen betekent dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij wordt [appellant] veroordeeld in de kosten van de procedure in appel.
    
    4. Beslissing
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    veroordeelt [appellant] in de kosten van de procedure in appel, tot aan deze uitspraak begroot op € 245,-- aan verschotten en € 11.450,-- aan salaris.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. P.J. Duinkerken, A.M.A. Verscheure en J.E. Molenaar en is bij vervroeging in het openbaar uitgesproken op 21 oktober 2008.