ECLI:NL:GHARN:2002:AE4988, Gerechtshof Arnhem, 11-06-2002, 01/484
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2002-06-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: -

11 juni 2002
      derde civiele kamer
      2001/484
    
    
    
    
    
                            G E R E C H T S H O F     T E     A R N H E M
    
    
    
                                                       Arrest
    
    
    
                            in de zaak van:
    
    
    
                            de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
                            Exakta Benelux B.V.,
    
                            gevestigd te Winterswijk,
    
                            appellante,
    
                            procureur: mr J. van Dijkhuizen,
    
    
    
                            tegen:
    
    
    
                            [geïntimeerde sub 1],
    
                            en
    
                            [geïntimeerde sub 2],
    
                            beiden wonende te [woonplaats],
    
                            geïntimeerden,
    
                            procureur: mr P.C. Plochg.
    
    
    
    
     
    1 	Het geding in eerste aanleg
    
    De arrondissementsrechtbank te Arnhem heeft op het verzet van appellante, hierna te noemen Exakta, tegen het verstekvonnis van die rechtbank van 23 september 1999, op 15 juni 2000 een tussenvonnis en op 1 maart 2001 een eindvonnis in conventie en in reconventie uitgesproken in het geschil tussen Exakta als opposante in conventie en eiseres in reconventie en geïntimeerden, hierna in enkelvoud te noemen [geïntimeerde], als geopposeerden in conventie en verweerders in reconventie. Van de vermelde drie vonnissen is een afschrift aan dit arrest gehecht.
    
    
    2	Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1 	Bij exploten van 16 mei 2001 heeft Exakta [geïntimeerde] aangezegd in hoger
      beroep te komen van de vermelde vonnissen van 15 juni 2000 en 1 maart 2001, met gelijktijdige dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof.
    
    
    
      2.2 	Bij memorie van grieven heeft Exakta 11 grieven tegen de vonnissen 
      waarvan beroep aangevoerd en toegelicht, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof die vonnissen zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen in prima van Exakta als opposante alsnog zal toewijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.
    
    
    
      2.3 	Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven van Exakta 
      bestreden, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Exakta niet-ontvankelijk zal verklaren in haar hoger beroep, althans het hoger beroep zal afwijzen als zijnde ongegrond en onbewezen, met bekrachtiging van de vonnissen waarvan beroep en met veroordeling van Exakta in de kosten van de procedure. 
    
    
    2.4 	Daarna hebben partijen de stukken aan het hof overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
    3 	De vaststaande feiten
    
    Buiten de grieven I tot en met III, die beogen een aanvulling op de door de rechtbank in het tussenvonnis van 15 juni 2000 onder 2.1 tot en met 2.9 vastgestelde feiten te bewerkstelligen, zijn tegen die vastgestelde feiten geen grieven gericht, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan, behoudens hetgeen naar aanleiding van de grieven I tot en met III zal worden overwogen.
    
    
    4 	De beoordeling van het geschil in hoger beroep
    
    4.1 	Exakta beoogt het geschil in volle omvang aan het oordeel van het hof te onderwerpen. In verband daarmee zal het hof, waar mogelijk, de grieven gezamenlijk bespreken.
    
    4.2 	Blijkens de toelichting bij grief I wenst Exakta naast de reeds door de rechtbank vastgestelde feiten vastgesteld te zien dat aan [geïntimeerde] op 9 juli 1998 tevens de ‘voorwaarden Exakta Geld-Terug-Garantie’ ter inzage ter hand zijn gesteld. [geïntimeerde] erkent dat [naam vertegenwoordiger], vertegenwoordiger van Exakta, hem toen wel voorwaarden heeft laten lezen, maar hij betwist gemotiveerd dat dit dezelfde voorwaarden waren als waarop Exakta in de toelichting bij deze grief doelt, namelijk de voorwaarden die staan afgedrukt op de achterzijde van het garantiecertificaat (zie rov. 2.7 van het tussenvonnis). De tekst op het door [geïntimeerde] op 9 juli 1998 getekende Deelname-Garantieformulier, te weten “Alle voorwaarden met betrekking tot de deelname aan de Geld-Terug-Aktie zijn aan de hierboven genoemde(n) bij het tekenen van de lease-overeenkomst overhandigd”, bewijst niet dat juist de voorwaarden waarop Exakta doelt op 9 juli 1998 aan [geïntimeerde] ter inzage zijn gegeven. De verklaring van de getuige [naam vertegenwoordiger] levert daartoe evenmin voldoende bewijs op, waar toch die verklaring gemotiveerd wordt tegengesproken door de getuigen [geïntimeerde] en [geïntimeerde sub 2]. Grief I heeft mitsdien het beperkte succes dat in aanvulling op de feiten kan worden vastgesteld dat [naam vertegenwoordiger], vertegenwoordiger van Exakta, op 9 juli 1998 aan [geïntimeerde] enig formulier, waarop voorwaarden met betrekking tot de litigieuze actie vermeld stonden, ter inzage heeft gegeven en daarna weer heeft meegenomen.
    
    4.3 	De grieven II en III kunnen gezamenlijk worden behandeld. Exakta richt zich in deze grieven tegen rov. 2.4 van het tussenvonnis, waar wordt vastgesteld dat [geïntimeerde] “op 9 juli 1998 eveneens een zogeheten deelname certificaat betreffende een zogeheten Geld-Terug-Aktie heeft gekregen”. Het betreft - zo overweegt het hof ambtshalve - niet het deelname certificaat, dat heeft [geïntimeerde] immers eerst eind oktober 1998 van Exakta ontvangen, maar het Deelname-Garantieformulier, dat [geïntimeerde] – in zoverre zijn deze grieven gegrond - inderdaad op 9 juli 1998 heeft ondertekend.
    
    4.4 	De rechtbank heeft in rov. 4.3 van het tussenvonnis van 15 juni 2000 de stelling van Exakta verworpen, dat het bij artikel B lid 7 onder (iii) – verder te noemen: de verhuisclausule – niet gaat om een voorwaarde in de zin van art. 6:231 e.v. BW, aangezien deze voorwaarde een kernbeding is. Exakta komt daartegen op in grief V. Deze verhuisclausule, alsmede de andere voorwaarden bij de Geld-Terug-Aktie, staan afgedrukt op de achterzijde van het garantiecertificaat d.d. 28 oktober 1998  (productie 2 bij conclusie van antwoord in oppositie). Exakta stelt zich op het standpunt dat niet alleen de verhuisclausule, maar al die voorwaarden, verder te noemen: actie-voorwaarden, als kernbedingen in de zin van art. 6:231 onder a BW dienen te worden beschouwd. Dit standpunt moet worden verworpen. De Geld-Terug-Aktie is onlosmakelijk verbonden met de koopovereenkomst tussen partijen. Op die overeenkomst (productie 4 bij akte overlegging producties d.d. 28 oktober 1999) staat vermeld: “Cashback excl. 17,5 % btw f 15296,17 netto”. Tegenover het kunnen deelnemen aan de Geld-Terug-Aktie staat derhalve het contracteren met Exakta betreffende - in casu - de koop van vier kunststofkozijnen. Dat, zoals Exakta aanvoert, deze aktie “om niet” is in die zin dat de koper voor deelname daaraan niets extra’s in rekening wordt gebracht, maakt die actie-voorwaarden niet tot kernbedingen. Dit laatste geldt ook wat betreft de door Exakta aangevoerde omstandigheid dat het Exakta binnen redelijke grenzen vrij staat voorwaarden te stellen waarbinnen de deelnemer aan de Geld-Terug-Aktie moet voldoen alvorens hij in aanmerking komt voor terugbetaling van de koopprijs. Het feit dat het stellen van voorwaarden voor Exakta erg belangrijk is – zij stelt dat indien zij die voorwaarden niet zou hebben kunnen stellen zij die aktie niet aangeboden zou hebben – kan de actie-voorwaarden al evenmin tot kernbedingen bestempelen. Het zou geen afbreuk hebben gedaan aan de bestaanbaarheid dan wel bepaalbaarheid van de koopovereenkomst tussen partijen met de Geld-Terug-Aktie indien Exakta de vermelde actie-voorwaarden in het geheel niet had gehanteerd. Die actie-voorwaarden vallen dan ook niet samen met de essentialia van de overeenkomst, en zijn daarmee geen kernbedingen in de zin van art. 6:231 onder a BW. Vergelijk HR 19 september 1997, NJ 1998, 6 inzake Assoud. Vervolgens moet geconstateerd worden dat de actievoorwaarden ten volle voldoen aan het bestemmingscriterium (‘ schriftelijke bedingen die zijn opgesteld teneinde in een aantal overeenkomsten te worden opgenomen’) als bedoeld in art. 6:231 onder a BW, zodat er geen twijfel over kan bestaan dat de actie-voorwaarden als bedingen in algemene voorwaarden in de zin van afdeling 6.5.3 BW hebben te gelden. Grief V faalt.
    
    4.5 	De kernoverweging van de rechtbank in het tussenvonnis is dat Exakta jegens [geïntimeerde] niet heeft voldaan aan de wettelijke informatieplicht als bedoeld in art. 6:233 onder b juncto 6:234 lid 1 BW, zodat de artikelen B lid 5 en lid 7 onder (iii) vernietigbaar zijn (zie rov. 4.4 tussenvonnis), tenzij bewezen wordt de stelling van Exakta dat de verhuisclausule op 9 juli 1998 met [geïntimeerde] is besproken (rov. 4.5 tussenvonnis). Vervolgens heeft de rechtbank Exakta toegelaten te bewijzen dat [naam vertegenwoordiger] [geïntimeerde] op 9 juli 1998 op enigerlei wijze op de hoogte heeft gebracht met de inhoud van de verhuisclausule van de actie-voorwaarden. Exakta komt hiertegen op in een aantal grieven.
    
    4.6 	Exakta stelt zich allereerst op het standpunt dat zij op 9 juli 1998 aan [geïntimeerde] een exemplaar van de actie-voorwaarden ter inzage heeft gegeven en vervolgens weer heeft meegenomen. Exakta meent dat zij daarmee aan [geïntimeerde] een redelijke mogelijkheid heeft geboden, als bedoeld in art. 6:233 onder b BW, om van die actie-voorwaarden kennis te nemen. [geïntimeerde] betwist dat [naam vertegenwoordiger] van Exakta hem toen dezelfde voorwaarden heeft ter inzage gegeven als die welke op de achterzijde van het garantiecertificaat zijn afgedrukt. Met name, zo stelt [geïntimeerde], ontbrak de verhuisclausule in het hem toen ter inzage gegeven formulier dan wel was die clausule anders gefornuleerd (zie ook rov. 2.8 tussenvonnis).
    
    
      4.7 	Vast staat dat [naam vertegenwoordiger], vertegenwoordiger van Exakta, op 9 juli 1998 aan 
      [geïntimeerde] enig formulier, waarop voorwaarden met betrekking tot de litigieuze actie vermeld stonden, ter inzage heeft gegeven en daarna weer heeft meegenomen. Verg. rov. 4.1 hierboven. 
    
    
    4.8 	[geïntimeerde] heeft terstond na ontvangst van het garantiecertificaat d.d. 28 oktober 1998 bij Exakta en de door Exakta vermelde notaris telefonisch en schriftelijk (brieven van 6 november 1998; zie rov. 2.8 en 2.9 tussenvonnis) geprotesteerd tegen de inhoud van de op de achterzijde van dat certificaat afgedrukte actie-voorwaarden en met name tegen de daarvan deel uitmakende verhuisclausule. Die spontane reactie zijdens [geïntimeerde] geeft extra gewicht aan zijn stelling dat [naam vertegenwoordiger] van Exakta op 9 juli 1998 andere actie-voorwaarden aan [geïntimeerde] ter inzage heeft gegeven dan die welke vermeld staan op de achterzijde van het garantiecertificaat. In dit geval kan – misleidend als een dergelijke handelwijze zou zijn – geen sprake zijn van het hebben voldaan aan de wettelijke informatieplicht als bedoeld in art. 6:233 onder b juncto 6:234 lid 1 BW. Gegeven deze omstandigheden is het aan Exakta om haar stelling te bewijzen, dat zij op 9 juli 1998 aan [geïntimeerde] dezelfde actie-voorwaarden ter inzage heeft gegeven als die welke op de achterzijde van het garantiecertificaat zijn afgedrukt. Een dergelijke bewijslast volgt uit het systeem van art. 6:233 onder b juncto 6:234 lid 1 BW. Gegeven de betwisting door [geïntimeerde] ligt het ook op de weg van Exakta om bewijs te leveren van haar stelling dat zij op 9 juli 1998 de verhuisclausule met [geïntimeerde] heeft besproken.  De rechtbank heeft zulks op juiste wijze beoordeeld en heeft dienaangaande een juiste bewijsopdracht geformuleerd.      
    
    
      4.9 	Geheel ten overvloede overweegt het hof in dit verband nog het volgende. 
      Ook in de door Exakta gestelde en door [geïntimeerde] gemotiveerd betwiste situatie waarin [naam vertegenwoordiger] van Exakta op 9 juli 1998 aan [geïntimeerde] dezelfde tekst ter inzage zou hebben gegeven als die welke is afgedrukt op de achterzijde van het garantiecertificaat, heeft Exakta daarmee naar ’s hofs oordeel niet jegens [geïntimeerde] voldaan aan de wettelijke informatieplicht als bedoeld in art. 6:233 onder b juncto 6:234 lid 1 BW. Op 9 juli 1998 vond de contractsbespreking tussen partijen plaats, die heeft geleid tot een overeenkomst met betrekking tot de levering en plaatsing van vier kunststofkozijnen en een lease-overeenkomst (zie rov. 2.1 tussenvonnis). [naam vertegenwoordiger] van Exakta heeft [geïntimeerde] (en [geïntimeerde sub 2]) toen een groot aantal documenten ter hand gesteld en laten tekenen, te weten de koopovereenkomst, de daarbij behorende algemene leverings- en betalingsvoorwaarden, de lease-overeenkomst, een checklist, een schets van de gekochte kozijnen en het deelname-garantieformulier. Bovendien is aan [geïntimeerde] op die dag de folder betreffende de Geld-Terug-Aktie ter hand gesteld. Bij een zo grote hoeveelheid ter hand gestelde documenten kan Exakta als gebruiker van algemene voorwaarden toch in redelijkheid niet aannemen dat jegens [geïntimeerde] door het enkele aan hem ter inzage verstrekken van een stuk papier waarop – in deze (betwiste) situatie – de uitvoerige en niet gemakkelijk te lezen laat staan gemakkelijk en snel te bevatten tekst vermeld staat als die welke op de achterzijde van het garantiecertificaat is afgedrukt, is voldaan aan het wettelijke uitgangspunt dat de algemene voorwaarden ten tijde van de contractsluiting aan de wederpartij bekend moeten zijn. Deze voorliggende casus is wezenlijk verschillend van die betreffende een “van algemene voorwaarden deel uitmakende eenvoudige exoneratieclausule, die in een winkel of bedrijfsruimte op duidelijke wijze aan klanten wordt gepresenteerd", zoals geformuleerd door de Hoge Raad in HR 1 oktober 1999, NJ 2000, 207 inzake Geurtzen/Kampstaal. In een situatie waarin de wederpartij van de gebruiker van algemene voorwaarden bij de contractssluiting een groot aantal (contracts)documenten wordt ter hand gesteld, kan de gebruiker van de algemene voorwaarden niet volstaan met het aan de wederpartij enkel ter inzage geven (en daarna weer meenemen) van een set algemene voorwaarden met een tekst die zo omvangrijk en ingewikkeld is als de onderhavige actie-voorwaarden. In een dergelijke situatie kan – gedachtig het vermelde arrest van de Hoge Raad – slechts aan de wettelijke informatieplicht worden voldaan door het feitelijk ter hand stellen (en laten behouden) van die (in casu) actie-voorwaarden.
    
    
    4.10 	Het beroep van Exakta op de tekst op de voorzijde van het mede door [geïntimeerde] ondertekende Deelname-Garantieformulier, te weten “Alle voorwaarden met betrekking tot de deelname aan de Geld-Terug-Aktie zijn aan de hierboven genoemde(n) bij het tekenen van de lease-overeenkomst overhandigd”, kan haar niet baten. In de eerste plaats zou een redelijke – pro adherentem – uitleg van die tekst, gelet op het pakket documenten dat [geïntimeerde] op 9 juli 1998 is ter hand gesteld, waaronder algemene voorwaarden van Exakta, tot het oordeel leiden dat [geïntimeerde] uit die tekst mag hebben begrepen dat voor de Geld-Terug-Actie geen andere voorwaarden zouden gelden dan die waarvan hij met de ontvangst van die documenten heeft kunnen kennisnemen. In deze uitleg zou het nog steeds aan Exakta zijn – gelet op de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde] – dat zij op 9 juli 1998 ook een formulier met dezelfde actie-voorwaarden als vermeld op de achterzijde van het garantiecertificaat ter inzage zou hebben gegeven. In de tweede plaats baat Exakta een beroep op de vermelde tekst in het Deelname-Garantieformulier niet, omdat die tekst – nu ook daar is voldaan aan het bestemmingscriterium als bedoeld in art. 6:231 onder a BW – als beding in algemene voorwaarden krachtens art. 6:236 onder k BW onredelijk bezwarend jegens [geïntimeerde] is, waar toch die tekst de kennelijke strekking heeft de bewijslast ter zake van de wettelijke informatieplicht van Exakta als gebruiker van algemene voorwaarden (in casu het ter inzage ter hand stellen van de actie-voorwaarden zoals afgedrukt op de achterzijde van het garantiecertificaat) ten nadele van [geïntimeerde] als consument-wederpartij te keren (vergelijk Hof Arnhem 3 februari 1998, NJ 2002, 246), althans omdat de beschermingsgedachte ten behoeve van de wederpartij, die aan het systeem van art. 6:233 onder b juncto 6:234 lid 1 BW ten grondslag ligt, er toe heeft te leiden dat de gebruiker dat ter inzage ter hand stellen van die voorwaarden dient te bewijzen (vergelijk Hof Leeuwarden 19 december 2001, NJKort 2002, 9). Hieruit volgt dat het beroep van Exakta op het bepaalde in art. 184 lid 2 Rv haar evenmin kan baten.
    
    4.11	 Uit het vorenoverwogene volgt dat grief VIII met betrekking tot artikel B lid 5 van de actie-voorwaarden evenmin doel kan treffen.
    
    4.12 	Uit het vorenoverwogene volgt verder dat de rechtbank terecht Exakta met de vermelde bewijsopdracht heeft belast. Ook grief IX faalt.
    
    4.13 	In grief X komt Exakta op tegen de conclusie van de rechtbank in het eindvonnis dat Exakta niet in haar bewijsopdracht is geslaagd. Uit het vorenoverwogene volgt dat Exakta geen beroep kan doen op het “schriftelijke bewijs” als vermeld in de toelichting bij deze grief. Daarmee wordt wat de bewijsmiddelen betreft teruggevallen op alleen de getuigenverklaringen van [naam vertegenwoordiger], [geïntimeerde] en  [geïntimeerde sub 2]. Het hof verwijst naar de overwegingen dienaangaande van de rechtbank (rov. 2.4 en 2.5 eindvonnis) en neemt die geheel over. Ook deze grief is tevergeefs voorgesteld.
    
    4.14 	Exakta heeft geen feiten of omstandigheden aangevoerd, die, indien bewezen, het hof tot een andere uitkomst zouden kunnen brengen. In verband daarmee wordt het – algemene – bewijsaanbod van Exakta gepasseerd.
    
    
    4.15	 De slotsom luidt dat de grieven van Exakta geen succes hebben. De vonnissen waarvan beroep dienen te worden bekrachtigd. Exakta dient als de in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep.
    
    
    5 	Beslissing
    
    Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
    
    	bekrachtigt de tussen partijen gewezen vonnissen van de rechtbank te Arnhem van 15 juni 2000 en 1 maart 2001;
    
    	veroordeelt Exakta in de kosten van de procedure in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen en begroot op Euro 215,55 voor griffierecht en op Euro 771,43 voor salaris voor de procureur.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Rijken, Van Loo en Wammes en is uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier ter openbare terechtzitting van 11 juni 2002.