ECLI:NL:GHARN:2003:AF4230, Gerechtshof Arnhem, 04-02-2003, 02/264
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2003-02-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: -

4 februari 2003
      derde civiele kamer	
      rolnummer 2002/264 
    
    
    	G E R E C H T S H O F   T E   A R N H E M 
    
    	Arrest
    
    in de zaak van:
    
    
      Mr. [naam curator],
      In zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de naamloze vennootschap 
      [de hypotheekbank] N.V. in liquidatie,
      wonende te [woonplaats],
      appellant in het principaal appèl,
      geïntimeerde in het incidenteel appèl,
      procureur: mr F.J. Boom,
    
    
    tegen:
    
    
      mr. [naam notaris],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde in het principaal appèl, 
      appellant in het incidenteel appèl,
      procureur: mr R.P. Elzas.
    
    
     
    in principaal en incidenteel beroep:
    
    
    1. Het geding in hoger beroep na verwijzing
    
    De partijen worden hierna (ook) de curator, [de hypotheekbank] en de notaris genoemd.
    
    Voor de loop van het geding in feitelijke instanties en in cassatie verwijst het hof naar het arrest van de Hoge Raad der Nederlanden van 19 juni 1998, nr. 16.708 (C97/187HR) (het tweede arrest in cassatie) in deze zaak gewezen tussen de notaris als eiser tot cassatie en de curator als verweerder in cassatie.
    
    Bij het tweede arrest in cassatie is het arrest van het hof te 's-Hertogenbosch in deze zaak van 7 mei 1997 (het derde tussenarrest) vernietigd en het geding naar dit -het Arnhemse- hof verwezen ter verdere behandeling en beslissing.
    
    De curator heeft de notaris opgeroepen voor dit hof en daarna een memorie na verwijzing genomen, bescheiden in het geding gebracht en geconcludeerd overeenkomstig het petitum in de memorie van grieven met dien verstande dat voor het daarin sub A vermelde bedrag der hoofdsom moet worden gelezen ƒ 34.302.504,--.
    
    Daarop heeft de notaris geantwoord en daarbij eveneens bescheiden in het geding gebracht, met conclusie tot niet-ontvankelijk verklaring van de curator in zijn vordering althans tot afwijzing daarvan.
    
    De partijen hebben de zaak op 18 november 2002 doen bepleiten, de curator door mr. H.E. Schweers, advocaat te Rotterdam, de notaris door mr. R.S. Meijer, advocaat te ‘s-Gravenhage, beiden aan de hand van pleitnotities. Bij die gelegenheid zijn door de curator bij akte verdere bescheiden in het geding gebracht.
    
    Ten slotte is recht gevraagd op de stukken van alle instanties, waarvan de inhoud als hier ingevoegd wordt aangemerkt.
    
    
    
    2. Beoordeling van het hoger beroep
    
    2.1 Zeer kort samengevat gaat het in deze zaak nog om het volgende. 
    
    2.1.1 [de hypotheekbank] heeft aan het eind van de jaren zeventig van de vorige eeuw leningen verstrekt aan een aantal onroerendgoedhandelaren. Bij een teruglopende markt onstonden problemen met rentebetaling en aflossing van deze leningen en de daarvoor verkregen hypothecaire zekerheden. Getracht is deze problemen het hoofd te bieden door zogenaamde draai- en schuiftransacties. Die transacties behelsden globaal het binnen een beperkte kring van handelaren doorverkopen van onroerend goed waarbij door [de hypotheekbank] steeds hogere leningen werden verstrekt, hetgeen leidde tot overfinanciering. Van overfinanciering is in beginsel sprake wanneer het bedrag der lening welke wordt verstrekt meer is dan 75 % van de executiewaarde van het ondergezette onroerend goed.
    
    
      2.1.2 In de loop van 1980 ontstonden er verdenkingen van fraude met handel in onroerend goed waarbij [de hypotheekbank] was betrokken. Er zijn toen door de FIOD invallen gedaan. Notaris [H.M.] te [woonplaats] achtte het medio november 1980 in verband met perspublicaties waarin zijn naam werd genoemd niet prudent zijn ministerie te verlenen bij verdere draai- en schuiftransacties waarbij onroerendgoedhandelaren waren betrokken tegen wie een verdenking was gerezen. Hij heeft [de hypotheekbank] verzocht een ander aan te wijzen. 
      De notaris was reeds een vaste relatie van [de hypotheekbank] en hij heeft zijn ministerie voor deze transacties verleend, ook nadat omstreeks 12 november 1980 veel aandacht in de pers werd gegeven aan mogelijke malversaties bij [de hypotheekbank] en de beurshandel in aandelen [de hypotheekbank] enige dagen was geschorst. 
    
    
    2.1.3 Op 2 juli 1982 is de noodregeling bedoeld in de Wet toezicht kredietwezen (Wtk) op [de hypotheekbank] van toepassing verklaard, waarna bij vonnis van de rechtbank te Breda van 22 augustus 1983 [de hypotheekbank] failliet is verklaard. Aannemelijk geworden is, zoals ook de curator heeft betoogd, dat het faillissement is te wijten aan de slechte liquiditeitspositie van [de hypotheekbank] terwijl zij tegelijkertijd (vrij)wel solvabel was. De curator heeft inmiddels ruim 95 % van de vorderingen van de concurrente schuldeisers van [de hypotheekbank] uit de boedel voldaan.
    
    2.1.4 De curator stelt zich op het standpunt, kort gezegd, dat de notaris onrechtmatig jegens de gezamenlijke schuldeisers van [de hypotheekbank] heeft gehandeld door zijn medewerking te verlenen aan de totstandkoming van een groot aantal draai- en schuiftransacties die tot overfinanciering hebben geleid, zodat de notaris de schade dient te vergoeden die de schuldeisers van [de hypotheekbank] daardoor hebben geleden. 
    
    2.1.5 In zijn arrest van 9 februari 1994 in deze zaak (het eerste tussenarrest) heeft het Bossche hof vastgesteld dat op de notaris vanaf 12 november 1980 de plicht rustte zelfstandig onderzoek te doen naar de aanvaardbaarheid van de transacties waarvoor [de hypotheekbank] zijn ministerie vroeg. Het cassatieberoep van de notaris tegen dat arrest is bij het eerste arrest in cassatie verworpen. Voorts heeft het Bossche hof in zijn arrest in deze zaak van 29 mei 1996 (het tweede tussenarrest) en in het derde tussenarrest vastgesteld om welke draai- en schuiftransacties, stallings-operatie en incidentele transacties het in deze zaak nog gaat (hierna: de transacties).
    
    
      2.2 De notaris heeft bij antwoord-memorie na verwijzing na het tweede arrest in cassatie een nieuw preliminair verweer opgeworpen. Hij voert aan dat de curator niet-ontvankelijk moet worden verklaard in diens vordering, althans dat diens vordering moet worden afgewezen, gelet op de proceshouding van de curator na het derde tussenarrest, bij de tweede cassatieprocedure en in diens memorie na verwijzing na het tweede arrest in cassatie. 
      In het derde tussenarrest heeft het hof Den Bosch –kort en zakelijk weergegeven- overwogen (rov. 11.4.2 tweede alinea) dat als gevolg van het aan de notaris te verwijten onrechtmatig handelen slechts in aanmerking komt de schade die het gevolg is van de verslechtering van de positie die voor [de hypotheekbank] uit de transacties is voortgevloeid, voor zover die daadwerkelijk tot schade heeft geleid doordat de bij transacties verstrekte leningen niet (geheel) zijn afgelost terwijl de niet afgeloste restant schuld niet kon worden verhaald op de daarvoor verstrekte zekerheden.
      De notaris heeft tegen die overweging klachten gericht (middelonderdeel II 6.0-6.2) welke de Hoge Raad in het tweede arrest in cassatie buiten bespreking heeft gelaten, omdat de daarin aan de orde gestelde punten na verwijzing aan de orde kunnen komen. Ook de curator heeft doen blijken het niet eens te zijn met bedoelde overweging in het derde tussenarrest, maar heeft tot nu toe daarvan geen cassatie ingesteld zij het dat hij zich dat wel uitdrukkelijk heeft voorbehouden.
      Vorenbedoelde overweging van het hof Den Bosch betreft anders dan de notaris meent niet de grondslag van de vordering van de curator, te weten een onrechtmatige daad, doch slechts het causaal verband tussen die daad en de geleden schade. De beperking die uit de overweging volgt brengt niet mee dat de door de curator gestelde grondslag niet langer onderwerp van onderzoek is door het hof, zodat hetgeen de notaris dienaangaande heeft aangevoerd niet de conclusie kan dragen dat de door de curator gestelde grondslag reeds daarom niet draagkrachtig is.
      Het preliminair verweer wordt derhalve verworpen.
    
    
    
      2.3 Gelet op rov. 4.4 van het tweede arrest in cassatie dient thans allereerst te worden onderzocht of de notaris ervan op de hoogte was of had kunnen zijn dat er bij de transacties sprake was van aanmerkelijke overfinanciering.
      De notaris betwist dat hij daarvan op de hoogte was.
      Ook al zou dat laatste waar zijn, dan nog had de notaris door de commotie over mogelijke fraude, het verzoek van [de hypotheekbank] in de plaats te treden van notaris [H.M.] als instrumenterend notaris, de samenhang van de transacties waarvan de notaris blijkens door hem daarvan gemaakte uitgebreide overzichten nauwkeurig op de hoogte was, het gegeven dat vele malen hetzelfde onroerend goed ondergezet werd voor steeds hogere leningen, en het feit van algemene bekendheid dat de onroerend goed markt toentertijd terugliep, ervan op de hoogte kunnen en derhalve ook moeten zijn dat er bij de transacties sprake was van aanmerkelijke overfinanciering. Of de notaris  daadwerkelijk van de overfinanciering op de hoogte was doet dan niet meer terzake, zodat zijn verweer dienaangaande verder geen bespreking behoeft.
    
    
    
      2.4 In het derde tussenarrest is voorshands bewezen geacht dat de notaris heeft onderkend, althans had behoren te onderkennen, dat de schuldeisers van [de hypotheekbank] benadeeld zouden kunnen worden, indien hij zijn medewerking aan de transacties zou verlenen, en dat dit in beginsel meebracht dat hij van die medewerking had dienen af te zien tenzij hij op grond van zelfstandig onderzoek tot de conclusie zou zijn gekomen dat er gerechtvaardigde redenen waren niettemin zijn medewerking niet aan de transacties te onthouden. 
      Op de notaris rust dan de last bewijs te leveren dat -voor zover hij het bedoelde onderzoek daadwerkelijk heeft gedaan- de uitkomst daarvan zodanig was dat hij zijn ministerie bij de transacties mocht verlenen, en voor het geval hij geen of niet voldoende onderzoek heeft gedaan, dat indien dat onderzoek wel was gedaan een gelijke uitkomst zou zijn verkregen. 
    
    
    
      2.5 De notaris heeft aangevoerd dat alvorens bewijslevering aan de orde kan zijn, vastgesteld dient te worden welke mate van onderzoek van hem kon worden gevergd. 
      Dat is inderdaad van belang omdat de notaris weliswaar heeft op te komen voor de gerechtvaardigde belangen van derden –in casu de gezamenlijke schuldeisers van [de hypotheekbank]- maar daarbij door zijn geheimhoudingsplicht beperkt wordt in zijn mogelijkheden informatie in te winnen.  
      Bij zijn onderzoek zou de notaris met name aandacht hebben moeten besteden aan de vraag of door de transacties ernstig gevaar voor insolventie voor [de hypotheekbank] zou ontstaan. Die vraag had hij kunnen en dus ook moeten voorleggen aan zijn opdrachtgever, de directie van [de hypotheekbank], en wanneer van deze geen bevredigend antwoord was gekregen, aan de toezichthouder van de hypotheekbanken, De Nederlandsche Bank. Met onderzoek buiten deze beperkte kring zou de notaris in strijd met zijn geheimhoudingsplicht handelen.
    
    
    
      2.6 Uit de gegevens die thans voor handen zijn concludeert het hof dat wanneer de notaris toentertijd het van hem te verlangen onderzoek had gedaan, hem niet anders had kunnen blijken dan dat er geen ernstige vrees voor insolventie van [de hypotheekbank] bestond. 
      Dat volgt allereerst uit de jaarstukken van [de hypotheekbank] voor zover die toentertijd bekend waren. Voorts is gesteld noch gebleken dat De Nederlandsche Bank in de periode waarin de transacties plaatsvonden reeds meende dat [de hypotheekbank] niet (langer) voldeed aan de aan hypotheekbanken te stellen eisen. Eerst in maart 1982 heeft zij vastgesteld dat het eigen vermogen van [de hypotheekbank] onaanvaardbaar was afgenomen. Ten slotte is inmiddels duidelijk geworden dat het faillissement van [de hypotheekbank] in die zin uitzonderlijk was, dat [de hypotheekbank] weliswaar illiquide maar niet insolvabel was.
      Uit het voorgaande volgt dat als de notaris het van hem te verlangen onderzoek had gedaan, hij zodanige informatie had verworven dat hij op grond daarvan had mogen concluderen dat er geen ernstig gevaar voor insolventie van [de hypotheekbank] was, zodat hij zijn ministerie bij de transacties niet behoefde te onthouden. De vraag of de notaris daadwerkelijk informatie heeft ingewonnen –hij stelt het, maar de curator betwist het- kan dan onbeantwoord blijven.
    
    
    
      2.7 Aangezien de notaris zijn ministerie bij de transacties niet behoefde te weigeren, heeft hij evenmin onrechtmatig jegens de gezamenlijke schuldeisers van [de hypotheekbank] gehandeld door zijn medewerking daaraan te verlenen. Voor zover de curator een andere opvatting verdedigt, falen de principale grieven. 
      Het vonnis waarvan beroep moet worden vernietigd, omdat de curator daarin op andere gronden dan hiervoor overwogen niet-ontvankelijk is verklaard. Het hof zal de oorspronkelijke vordering sub A tot vergoeding van schade alsnog als ongegrond ontzeggen. Voor het overige behoeven de principale grieven geen bespreking, omdat zij niet tot een andere uitkomst kunnen leiden. 
    
    
    2.8 Het hof passeert het bewijsaanbod van zowel de curator als de notaris als niet terzake dienend.
    
    
      2.9 De curator heeft als de in het principaal beroep in het ongelijk gestelde partij de kosten daarvan te dragen, zowel van de instantie bij het hof te ’s-Hertogenbosch als de instantie bij dit hof.
      In het eerste tussenarrest is de enige incidentele grief reeds verworpen. De kosten van het incidenteel appèl blijven daarom ten laste van de notaris.
    
    
    
    3. Beslissing
    
    Het hof:
    
    in principaal beroep:
    
    vernietigt het vonnis van de rechtbank te Breda van 16 april 1991 waarvan beroep, voor zover de curator daarbij niet-ontvankelijk is verklaard, en in zoverre opnieuw rechtdoende;
    
    wijst de oorspronkelijke vordering sub A af;
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
    
    verwijst de curator in de proceskosten van het principaal beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van de notaris gevallen, op € 27.636,-- voor salaris van de procureur en op € 544,54 voor griffierecht, voor de instantie bij het hof te ’s-Hertogenbosch, en op € 11.844,-- voor salaris procureur voor de instantie bij dit hof;
    
    in incidenteel beroep:
    
    verwerpt het beroep;
    
    verwijst de notaris in de proceskosten van het hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van de curator gevallen, op € 3.948,-- voor de instantie bij het hof te ’s-Hertogenbosch;
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Van Hartingsveldt, Huijzer en Los en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van het openbaar uitgesproken op 4 februari 2003.  
    
    Bij afwezigheid van de voorzitter is dit arrest ondertekend door de rolraadsheer.