ECLI:NL:GHSHE:2002:AD9065, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 17-01-2002, C0000664/HE
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2002-01-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: -

typ. SK
      rolnr. C0000664/HE
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,
      vierde kamer, van 17 januari 2002,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant in principaal appèl bij exploot van dagvaarding van 4 juli 2000,	
      geïntimeerde in incidenteel appèl,
      procureur: mr. P.W. van der Kruijs,
    
    
    	tegen:
    
    
      [geïntimeerde},
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde in principaal appèl bij gemeld exploot,
      appellant in incidenteel appèl,
      procureur: mr. M.E. Bartels,
    
    
    op het hoger beroep tegen het door de rechtbank te 's-Hertogenbosch gewezen vonnis van 7 april 2000 tussen principaal appellant  als eiser en principaal geïntimeerde  als  gedaagde.
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 30672/HA ZA 98-2400) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
     
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellant] producties overgelegd, drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot alsnog toewijzing van zijn gehele vordering in eerste aanleg.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] producties overgelegd en de grieven bestreden. Voorts heeft [geïntimeerde] incidenteel appèl ingesteld, daarin één grief aangevoerd en geconcludeerd, kort gezegd, tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep voorzover een bedrag van fl. 40.000,-- aan smartengeld is vastgesteld en fl. 30.000,-- aan smartengeld is toegewezen en tot matiging van het vastgestelde en toewijsbare bedrag aan smartengeld tot een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag.
     
    2.3. [appellant] heeft in incidenteel appèl onder overlegging van producties geantwoord.
    
    2.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken aan het hof overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    
      De grieven in het principale appèl houden in dat de rechtbank de door [appellant] geleden immateriële schade slechts op een bedrag van fl. 40.000,-- heeft vastgesteld en de gevorderde materiële schadevergoeding geheel heeft afgewezen. 
      De grief in het incidentele appèl houdt in dat de rechtbank het smartengeld tot een te hoog bedrag heeft vastgesteld en toegewezen.
    
     
    4. De beoordeling
    
    in principaal en incidenteel appèl
    
    4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
    
    4.1.1. Op 26 juli 1994 heeft [geïntimeerde] de toen 19-jarige [appellant] beschoten met een pistool. De rechtbank te 's-Hertogenbosch heeft [geïntimeerde] hiervoor bij inmiddels onherroepelijk vonnis van 2 maart 1995 veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van vier jaar terzake poging tot doodslag. 
    
    
      4.1.2. [appellant] was rechtshandig. Vóór het ongeval had [appellant] geen lichamelijke beperkingen. Ten gevolge van het ongeval heeft [appellant] schotwonden opgelopen in zijn rechterschouder, buik en rechterarm. 
      In de brief van 8 maart 1995 aan de advocaat van [appellant] spreekt revalidatiearts [arts A] van een klauwstand van de vingers aan de rechterhand (prod 2a cve). Verder is in deze brief vermeld dat om een maximaal resultaat eruit te halen, revalidatiedagbehandeling noodzakelijk is; daarom is het belangrijk dat [appellant] in Nederland kan blijven daar enkel hier een optimale nabehandeling kan worden gegeven.
      In de brief van [arst A] aan de advocaat van [appellant] d.d. 22 oktober 1997 is onder meer het volgende vermeld (prod 2b cve):
      "Naar mijn mening is sprake van een medische eindsituatie waarbij blijvend sprake is van een a-functionele hand rechts. (..) De hand blijft gesloten met flexiecontracturen van MCP, PIP en Dip-gewrichten van alle vingers. Ook de pols is in dorsaal en palmair flexierichting beperkt. In het dagelijks functioneren is pt aangewezen op gebruik van de linker arm, met rechts voert hij slechts een "press papier" functie uit indien noodzakelijk. De pijnklachten persisteren en zijn ondanks medicatie niet goed te beïnvloeden (..). Pt krijgt nog wekelijks fysiotherapie om de mobiliteit van schouder, elleboog en vingers te onder-houden. (..) Echter de rechterarm is moeilijk therapie-toegankelijk vanwege de persisterende pijnklachten."
    
    
    
      4.1.3. Psychiater [B], verbonden aan het RIAGG OZL, vermeldt in zijn brief van 5 december 1996 aan de GGD (prod 2e cve) onder meer het volgende over [appellant]:
      "Patiënt is sinds april 1995 bij mij in behandeling. Er was sprake van een ernstige depressieve stoornis met melancholische kenmerken en ernstige suïcidaliteit en een posttraumatische stress-stoornis, type II met momenten van dissociatie, amnesie en zeer levensechte herbelevingen. Er is sprake van ernstige traumatische ervaringen in het land van herkomst en in Nederland. Met behulp van supportieve gesprekstherapie, anti-depressieve en anti-psychotische medicatie en op rehabilitatie gerichte ondersteuning is patiënt een stuk opgeknapt. (..) Al met al is er sprake van ernstige psychopathologie. Langdurige begeleiding en behandeling is geïndiceerd. Antidepressieve + antipsychotische medicatie dienen langdurig te worden gecontinueerd.
      Prognose: Hoewel patiënts toestand in vergelijking met anderhalf jaar geleden aanzienlijk is verbeterd, is de kans op volledig herstel gering en de kans op periodes  met sterke toename van de symptomen groot."
      Bij brief van 24 december 1997 aan de advocaat van [appellant] schrijft Van Dijk dat vaker dan het jaar daarvoor sprake is van periodes met een toename van symptomen van angst, depressie en posttraumatische stoornis. Er is weinig zicht op verbetering.
    
    
    4.1.4. Ten tijde van het ongeval was [appellant] een alleenstaande uit Sierra Leone afkomstige vluchteling, wiens asielverzoek was afgewezen. [appellant] was van de afwijzing  in beroep gegaan bij de Raad van State. [appellant] had nog niet in loondienst gewerkt.
    
    4.1.5. Na het ongeval heeft [appellant] een vergunning tot verblijf verkregen wegens klemmende redenen van humanitaire aard. [appellant] heeft voormeld beroep bij de Raad van State op 10 juli 1996 ingetrokken (prod 1 mvg).
    
    4.1.6. [appellant] heeft inmiddels de Nederlandse nationaliteit. In een rapportage van de arbeidsdeskundige van het GAK d.d. 22 januari 1999 is vermeld dat [appellant] als volledig arbeidsongeschikt is te beschouwen omdat hij geen aanbod is voor de reguliere arbeidsmarkt (prod 2 akte 4 juni 1999). Zonder begeleiding heeft hij geen kans aan de slag te komen in een passende functie. Het GAK heeft [appellant] bij brief van 27 januari 1999 medegedeeld dat hij met ingang van 1 juli 1998 voor de duur van vijf jaren als arbeidsgehandicapte in de zin van de Wet op de (re)integratie arbeidsgehandicapten (REA) wordt aangemerkt (prod 1 akte  4 juni 1999). In maart 1999 werd [appellant] in verband met zijn geestelijke gesteldheid ten gevolge van het ongeval nog niet tot arbeidsintegratietrainingen toegelaten (pt 7 cvr).
    
    4.1.7. Bij beslissing van de Commissie Schadefonds Geweldsmisdrijven van 8 november 1996 is aan [appellant] een vergoeding toegekend van fl. 16.120,-- wegens materiële schade (medische kosten, vervoer en kleding) en van fl. 10.000,-- wegens immateriële schade (prod 3 cve).
    
    4.1.8. [appellant] vordert in deze procedure verklaring voor recht dat [geïntimeerde] jegens hem een onrechtmatige daad heeft gepleegd en veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van de schade die [appellant] ten gevolge van het ongeval heeft geleden, en wel fl. 100.000,-- aan smartengeld en fl. 483.382,-- aan verlies verdiencapaciteit van zijn 23e tot zijn 65e jaar. De in de inleidende dagvaarding aangekondigde vordering terzake de hiervoor onder 4.1.6 vermelde materiële schade van fl. 16.210,-- is niet in het petitum verwerkt.
    
    4.1.9. De rechtbank heeft bij het vonnis waarvan beroep de gevorderde verklaring voor recht toegewezen, het smartengeld vastgesteld op fl. 40.000,--, in verband met de uitkering door het Schadefonds Geweldsmisdrijven een bedrag aan smartengeld toegewezen van fl. 30.000,--, de vordering terzake verlies verdiencapaciteit afgewezen en de kosten van de procedure tussen partijen aldus gecompenseerd dat elke partij de eigen kosten draagt.
    
    4.2. In hoger beroep heeft als uitgangspunt te gelden dat [geïntimeerde] jegens [appellant] een onrechtmatige daad heeft gepleegd door de onder 4.1.1 vermelde beschieting  en dat deze daad aan [geïntimeerde] kan worden toegerekend. Mitsdien is [appellant] verplicht de schade die [appellant] ten gevolge van het onrechtmatig handelen heeft geleden te vergoeden. Inzet van het hoger beroep is uitsluitend de hoogte van de immateriële schade en het verlies aan verdiencapaciteit. 
    
    de immateriële schade
    
    
      4.3. Voor de beoordeling van de hoogte van de immateriële schadevergoeding zijn de volgende feiten en omstandigheden van belang:
      ( de jeugdige leeftijd van [appellant] ten tijde van het ongeval
      ( de aard van het ongeval
      ( de hiervoor onder 4.1.2 en 4.1.3 vermelde vaststaande feiten
      ( de psychische klachten zijn deels terug te voeren op eerdere traumatische ervaringen van voor het ongeval,  maar na de schietpartij geactualiseerd, zodat behande- ling daarvoor geïndiceerd was
      ( [appellant] is ten gevolge van het ongeval als volledig arbeidsongeschikt te beschouwen voor de reguliere arbeidsmarkt.
    
    
    4.3.1. Voormelde feiten en omstandigheden, in onderling verband en samenhang beschouwd, leiden tot het oordeel dat de rechtbank de immateriële schadevergoeding terecht naar billijkheid op fl. 40.000,-- heeft vastgesteld. Daarop strekt, zoals de rechtbank heeft overwogen, de door het Schadefonds aan [appellant] toegekende vergoeding van fl. 10.000,-- voor immateriële schade in mindering.
    
    4.3.2. Het beroep van [geïntimeerde] op matiging wordt verworpen. Enerzijds biedt de aard van het door [geïntimeerde] jegens [appellant] gepleegde misdrijf onvoldoende grond voor matiging. Anderzijds heeft [geïntimeerde] volstaan met te stellen dat hij een bijstandsuitkering ontvangt, zonder op enigerlei wijze inzichtelijk te maken waarom hij - langdurig - op een bijstandsuitkering aangewezen zou zijn.
    
    4.3.3. Het vorenstaande brengt mee dat de tweede grief  van [appellant] in het principale appèl en de grief van [geïntimeerde] in het incidentele appèl beide falen.
    
    het verlies aan verdiencapaciteit
    
    4.4. De vraag of een door een ongeval getroffene als gevolg van het ongeval schade heeft geleden door verlies van toekomstige inkomsten uit arbeid, moet in beginsel worden beantwoord door vergelijking van de feitelijke inkomenssituatie na het ongeval met de hypothetische situatie bij het wegdenken van het ongeval. Daarbij komt het aan op de redelijke verwachting over toekomstige ontwikkelingen.
    
    4.4.1. Het hof zal evenals [geïntimeerde] uitgaan van de juistheid van de door [appellant] op 27 juli 1994 blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal tegenover de politie afgelegde verklaring, nu [appellant] daarop in deze procedure niet is teruggekomen. Die verklaring houdt in dat [appellant] op 10 juni 1993 in Nederland is gekomen, dat hem in december 1993 is medegedeeld dat hij Nederland diende te verlaten, dat hij sindsdien een zwervend bestaan heeft geleid en door te bedelen in zijn levensonderhoud voorzag (prod mvg). 
    
    4.4.2. De feitelijke situatie na het ongeval is dat de in Nederland verblijvende [appellant] ten gevolge van het ongeval - nagenoeg - niet meer over arbeidskracht beschikt en geen inkomen heeft. 
    
    4.4.3. Bij wegdenken van het ongeval is van belang dat het verzoek van [appellant] om een verblijfsvergunning was afgewezen. [appellant] heeft in deze procedure niet gesteld waarop zijn afgewezen verzoek om een verblijfsvergunning was gebaseerd. Hij heeft in de memorie van antwoord in het incidenteel appèl slechts gesteld dat hij een voormalig lid was van de "Freedom fighters" en terecht bevreesd was voor vervolging in Sierra Leone door het toenmalige regeringsleger. Deze stelling is niet onderbouwd. [appellant] heeft geen stukken van de asielprocedure overgelegd. Gelet op de betwisting door [geïntimeerde] dat [appellant], het ongeval weggedacht, een verblijfsvergunning zou hebben gekregen, had [appellant] zijn andersluidende stelling dienen te onderbouwen. Nu hij dit heeft nagelaten moet er in het kader van de onderhavige procedure dan ook in redelijkheid van worden uitgegaan dat [appellant], het ongeval weggedacht, geen verblijfsvergunning zou hebben verkregen. Dit leidt ertoe dat niet voldoende aannemelijk is dat er voor [appellant] na het ongeval - in de hypothetische situatie bij het wegdenken van het ongeval - de redelijke verwachting bestond dat hij in Nederland een inkomen zou kunnen verwerven. 
    
    4.4.4. Het meest waarschijnlijk is dat [appellant], het ongeval weggedacht, het beroep tegen de afgewezen verblijfsvergunning zou hebben verloren en genoodzaakt zou zijn geweest Nederland te eniger tijd te verlaten, zonder loonvormende arbeid in Nederland verricht te hebben. Gelet op zijn arbeidskracht vóór het ongeval, is het aannemelijk dat er een redelijke kans bestond dat [appellant] waar ook ter wereld in beginsel in zijn levensonderhoud zou kunnen voorzien. Een redelijke toekomstverwachting is dan ook dat [appellant], het ongeval weggedacht, zich in elk geval na enkele jaren buiten Nederland een inkomen verworven zou hebben.
    
    4.4.5. Het ongeval heeft [appellant] echter noodgedwongen en buiten zijn toedoen gebonden aan Nederland, eerst voor zijn revalidatie, zoals revalidatiearts [arts A] in de brief van 8 maart 1995 heeft aangegeven (prod 2a cve), en daarna voor een mogelijke integratie in het arbeidsproces via de daarvoor in Nederland bestaande sociale voorzieningen. Ten gevolge van het ongeval is de arbeidskracht van [appellant] immers nagenoeg geheel weggevallen. Dit brengt mee dat het voor [appellant] buiten Nederland en zonder sociaal netwerk welhaast onmogelijk is geworden een inkomen te verwerven. De schietpartij heeft dus ook het redelijkerwijs te verwachten gevolg gehad dat [appellant] verder in Nederland verblijft. In dit geval dient daarom voor de begroting van het verlies aan verdiencapaciteit aansluiting te worden gezocht bij de Nederlandse omstandigheden. Aansluiting, zoals [geïntimeerde] bepleit, bij de hoogte van het inkomen per hoofd van de bevolking in Siërra Leone van $ 140 per jaar, is in dit geval dan ook geen geschikte methode voor het vaststellen van de schade wegens verlies aan verdiencapaciteit.
    
    4.4.6. [appellant] gaat er in zijn vordering vanuit dat hij, het ongeluk weggedacht, vanaf zijn 23e tot zijn 65e jaar inkomen zou hebben verworven. Het hof acht dit een redelijk uitgangspunt. Elke werknemer heeft in Nederland, ongeacht het soort werk dat hij verricht, zodra hij de leeftijd van 23 jaar heeft bereikt, in elk geval recht op het minimumloon. [appellant] baseert de berekening van het gederfde inkomen dan ook terecht op het minimumloon bij een volledig dienstverband.
    
    4.4.7. Anders dan [geïntimeerde] bepleit, kan daarop een bijstanduitkering van [appellant] niet in mindering strekken, aangezien een schadevergoeding voor verlies aan verdiencapaciteit op de bijstandsuitkering in mindering wordt gebracht.
    
    4.4.8. Het valt niet uit te sluiten dat [appellant] in het kader van de Wet REA over enige inkomsten zal kunnen beschikken, die op de schadevergoeding in mindering dienen te worden gebracht. [appellant] dient hierover bij akte gemotiveerd nadere gegevens te verstrekken, o.a. over de vraag of hij inmiddels tot de arbeidsintegratietrainingen is toegelaten, of hij deelneemt aan het arbeidsproces en zo ja, het inkomen dat hij hieruit ontvangt, en over de toekomstverwachtingen ten aanzien van zijn integratie in het arbeidsproces en het te realiseren inkomen. Zo mogelijk dient [appellant] hierover een verklaring van een terzake deskundige over te leggen. [geïntimeerde] kan hierop desgewenst bij akte reageren.
    
    4.4.9. Voor het geval het hof na de verkregen inlichtingen behoefte heeft aan deskundige voorlichting over de verdiencapaciteit van [appellant], verzoekt het hof partijen zich uit te laten over aantal, discipline en zo mogelijk, bij voorkeur eensluidend, over de persoon van de te benoemen deskundige(n) en de aan deze voor te leggen vraagstelling.
    
    4.5. Iedere verdere beslissing zal thans worden aangehouden.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    op het principale en incidentele appèl
    
    5.1. verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 26 februari 2002 voor akte aan de zijde van [appellant] met de hiervoor onder 4.4.8 en 4.4.9 vermelde doeleinden;
    
    5.2. houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Bod, Kranenburg en Smeenk-Van der Weijden en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 17 januari 2002.