ECLI:NL:RBARN:2006:AW7199, Rechtbank Arnhem, 05-04-2006, 109274 en 115199
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2006-04-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Megapool B.V. gevestigd te Apeldoorn (verder Megapool) is met Vos B.V. (destijds nog genaamd Malenstein Logistics International B.V., tevens genoemd Malenstein) overeengekomen om de opslag en distributie van haar goederen aan Vos B.V. uit te besteden.
        Bij inbraken vanuit de opslagplaats zijn goederen van Megapool ontvreemd. Megapool was tegen diefstalschade verzekerd bij de verzekeraars via een zogenaamde beurspolis. De verzekeraars hebben terzake van de inbraken bedragen uitgekeerd. De verzekeraars zijn op grond van subrogatie ter zake van de door hun betaalde bedragen getreden in de rechten van Megapool jegens Vos B.V.

vonnis
      RECHTBANK ARNHEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 5 april 2006
    
    in de zaak met zaaknummer / rolnummer: 109274 / HA ZA 04-176 van
    
    
      1.	de naamloze vennootschap
      FORTIS CORPORATE INSURANCE N.V.,
      gevestigd te Amstelveen,
      2.	de naamloze vennootschap
      DELTA LLOYD SCHADEVERZEKERING N.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      3.	de naamloze vennootschap
      ALLIANZ NEDERLAND SCHADEVERZEKERING N.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      4.	de vennootschap naar buitenlands recht
      RELIANCE NATIONAL INSURANCE COMPANY LTD.,
      gevestigd te Pennsylvania,
      5.	de naamloze vennootschap
      HANNOVER INTERNATIONAL INSURANCE (NEDERLAND) N.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      6.	de naamloze vennootschap
      NATIONALE-NEDERLANDEN SCHADEVERZEKERING MAATSCHAPPIJ N.V.,
      gevestigd te 's-Gravenhage,
      7.	de naamloze vennootschap
      NIEUWE HOLLANDSE LLOYD SCHADEVERZEKERINGMAATSCHAPPIJ N.V.,
      gevestigd te Woerden,
      8.	de naamloze vennootschap
      AEGON SCHADEVERZEKERING N.V.,
      gevestigd te 's-Gravenhage,
      eiseressen,
      procureur mr. J.C.N.B. Kaal,
      advocaat mr. B.M. Jonk-van Wijk te Rotterdam,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      VOS LOGISTICS EDE B.V.,
      gevestigd te Ede,
      gedaagde,
      procureur mr. N.L.J.M. Rijssenbeek,
      advocaat mr. E.G.M. van Ewijk te 's-Hertogenbosch,
    
    
    en in de zaak met zaaknummer / rolnummer 115199 / HA ZA 04-1186 van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      VOS LOGISTICS EDE B.V.,
      gevestigd te Ede,
      eiseres,
      procureur mr. N.L.J.M. Rijssenbeek,
      advocaat mr. E.G.M. van Ewijk te 's-Hertogenbosch,
    
    
    tegen
    
    
      [gedaagde],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagde,
      procureur mr. H. van Ravenhorst,
      advocaat mr. A.C.H. van den Bergh te Haarlem.
    
    
    en in de zaak met zaaknummer / rolnummer 115200 / HA ZA 04-1187 van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      VOS LOGISTICS EDE B.V.,
      gevestigd te Ede,
      eiseres,
      procureur mr. N.L.J.M. Rijssenbeek,
      advocaat mr. E.G.M. van Ewijk te 's-Hertogenbosch,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      SECURITAS NEDERLAND B.V.
      gedagvaard als en verschenen zijnde onder de (niet bestaande) naam Securitas B.V.
      gevestigd te Weesp,
      gedaagde,
      procureur mr. J.M. Bosnak,
      advocaat mr. D.C. van Fulpen te Amersfoort.
    
    
    Partijen zullen hierna de verzekeraars, Vos B.V., [gedaagde] en Securitas genoemd worden.
     
    
     	De procedure in de hoofdzaak
    
    
       	Het verloop van de procedure blijkt uit: 
      - het tussenvonnis van 7 juli 2004
      - het proces-verbaal van comparitie van 22 november 2004 en van het overeenkomstig artikel 232 Rv terstond mondeling gewezen tussenvonnis (verder: het tussenvonnis)
      - de processen-verbaal van getuigenverhoor van 8 juli 2005 en 16 november 2006
      - de conclusies na enquête van Vos B.V. en de verzekeraars.
    
    
     	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
     	De procedure in de vrijwaringszaak ha za 04-1186
    
    
       	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het tussenvonnis van 7 juli 2004
      - het proces-verbaal van comparitie van 22 november 2004 en van het tussenvonnis 
    
    
     	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
     	De procedure in de vrijwaringszaak ha za 04-1187
    
    
       	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het tussenvonnis van 7 juli 2004
      - het proces-verbaal van comparitie van 22 november 2004 en van het tussenvonnis 
    
    
     	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
     	De feiten
    
     	De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Megapool B.V. gevestigd te Apeldoorn (verder Megapool) is met Vos B.V. (destijds nog genaamd Malenstein Logistics International B.V., tevens genoemd Malenstein) overeengekomen om vanaf 1997 de opslag en distributie van haar goederen aan Vos B.V. uit te besteden. Partijen hebben op 26 juni 1997 een “letter of intent” (verder: LOI) getekend.
    
     	Vos B.V. heeft goederen van Megapool opgeslagen in een opslagplaats te Ede (verder: de opslagplaats) en heeft de distributie verzorgd van de goederen van Megapool, zowel naar klanten als winkels van Megapool.
    
    
       	Op 8 september 2000, 16 november 2000 en 8 januari 2001 zijn bij inbraken vanuit de opslagplaats goederen van Megapool ontvreemd ter waarde van respectievelijk  € 128.132,10, € 119.891,-- en € 102.262,09. Megapool was tegen diefstalschade verzekerd bij de verzekeraars via een zogenaamde beurspolis. Er gold een eigen risico van € 45.378,02 per gebeurtenis. De verzekeraars hebben terzake van de inbraken uitgekeerd:
      - 8 september 2000 	€ 82.754,08
      - 16 november 2000	€ 74.512,98
      - 8 januari 2001		€ 56.884,07
      De verzekeraars zijn op grond van subrogatie ter zake van de door hun betaalde bedragen getreden in de rechten van Megapool jegens Vos B.V.
      De risico van de beurspolis wordt door de afzonderlijke verzekeraars gedragen voor respectievelijk 20% (Fortis), 20% (Delta Lloyd), 24% (Allianz), 11% (Reliance), 11% (Hannover), 9% (Nationale-Nederlanden) 3% (Nieuwe Hollandse Lloyd) en 2% (Aegon).
    
    
    
       	Op 21 juni 2002 heeft Megapool Vos B.V. doen dagvaarden, waarbij zij ondermeer vergoeding vraagt van de door haar geleden schade ten gevolge van de voornoemde inbraken. In de dagvaarding is opgenomen (onderdeel 10 onder ii):
      “Drie inbraken in het distributiecentrum in Ede. 
      In september 2000, in november 2000 en in januari 2001 hebben drie inbraken in het distributiecentrum in Ede plaatsgevonden. De totale waarde van deze goederen bedroeg fl. 760.201, 57 (excl. BTW). Voor dit totale bedrag is Vos aansprakelijk voor dat gedeelte dat overeenkomstig het bepaalde bij punt 7.2.1. van bijlage 2 van de LOI dient te worden vastgesteld. Voorlopig wordt dit door Vos verschuldigde bedrag begroot op fl. 760.201,57 exclusief BTW. (in dit verband merkt Megapool op dat haar verzekeraar deze schade, minus een eigen risico van 3 x fl. 100.000,= heeft vergoed. Megapool heeft er echter belang bij dat niet alleen het risico door Vos wordt vergoed, maar het gehele contractueel verschuldigde bedrag, omdat a) partijen dit hebben afgesproken. B) Megapool de premie van de verzekeraar heeft betaald en c) de premie van Megapool als gevolg van de drie inbraken is verhoogd.)”
    
    
     	Mede naar aanleiding van de uit deze dagvaarding voortvloeiende procedure heeft er overleg plaatsgevonden tussen Vos B.V. en Megapool, dat heeft geresulteerd in een overeenkomst tussen Vos B.V. en Megapool (verder: de regeling). [gedaagde] heeft, als alge-meen directeur – ad interim -  van Megapool, de afspraken weergegeven in een brief, gericht aan Vos B.V., van 27 juni 2001. Daarin worden, onder meer, de verschillende claims van de beide partijen weergegeven, waarbij als totaal van de claims van Vos op Megapool staat vermeld f. 417.261 excl. BTW en van de claims van Megapool op Vos f.1.968.886,-- excl. BTW. Tussen de claims van Megapool op Vos staat vermeld: “3 inbraken DC’s  f. 760.201,--”. Voorts staat vermeld dat partijen het er over eens zijn geworden dat Vos B.V. f 655.000,-- excl. BTW aan Megapool verschuldigd is, te voldoen door verrekening. Voorts staat opgenomen: “Over en weer komen hiermede alle verdere claims met betrekking tot de particuliere bezorging en de DC-operatie [...] te vervallen en wordt er in dit kader finale kwijting gegeven.”
    
     	[gedaagde] heeft een brief ondertekend, gedateerd 26 augustus 2002 waarin staat: “Voorzover de door Vos genoemde regeling betrekking heeft op de schade als gevolg van deze diefstallen, geldt dat Megapool de regeling is aangegaan, omdat ondanks de dekking een deel van haar schade onvergoed was gebleven. De regeling ziet, voorzover deze betrekking heeft op de schade als gevolg van de diefstallen bij Vos, derhalve slechts op eigen schade van Megapool.”
    
    
     	Het geschil
    
    in de hoofdzaak
    
    
       	De verzekeraars vorderen - samengevat - veroordeling van Vos B.V. tot betaling van
       € 42.830,26 aan Fortis; € 42.830,26 aan Delta Lloyd; € 51.396,31 aan Allianz; € 23.556,64 aan Reliance; € 23.556,64 aan  Hannover; € 19.273,62 aan Nationale-Nederlanden; € 6.424,54 aan Nieuwe Hollandse Lloyd en € 4.283,03 aan Aegon,
      vermeerderd met wettelijke rente en de kosten van de procedure.
    
    
     	De verzekeraars stellen dat er tussen Megapool en Vos B.V. een overeenkomst is gesloten overeenkomstig de LOI, die gekwalificeerd moet worden als een overeenkomst van bewaarneming. Vos B.V. was gehouden om, als goed bewaarder, de nodige maatregelen ter voorkoming van diefstal te treffen, zeker nu het haar bekend was dat het deels om diefstal-gevoelige goederen ging, namelijk consumentenelectronica. Zij is hierin jegens Megapool toerekenbaar tekortgeschoten en derhalve aansprakelijk voor de als gevolg van de inbraken geleden schade. Nu de verzekeraars ter zake van de door hun aan Megapool uitgekeerde  bedragen zijn gesubrogeerd in de rechten van Megapool is Vos B.V. jegens ieder van hen gehouden het door de desbetreffende verzekeraar betaalde bedrag te vergoeden.
     
    
       	Vos B.V. voert verweer. Zij voert – kort gezegd – aan dat door de in R.O. 4.5 genoemde regeling alle claims met betrekking tot de inbraken in het distributiecentrum zijn komen te vervallen. Vos B.V. was door de verzekeraars tot 24 januari 2002 er niet van op de hoogte gesteld dat subrogatie had plaatsgevonden en was terzake ter goede trouw, zodat zij op grond van artikel 6:34 BW door de betaling en afspraken met Megapool gekweten is. 
      Vos B.V. betwist voorts dat zij in haar verplichtingen als bewaarder tekort is geschoten. Voorts stelt zij dat op de door partijen gesloten overeenkomst de Fenex-condities van toepassing zijn. Op grond van artikel 11 lid 2  van de Fenex-condities is zij niet voor enige schade aansprakelijk, tenzij de opdrachtgever bewijst dat de schade is ontstaan door schuld of nalatigheid van de expediteur of diens ondergeschikten. Tenslotte betwist Vos B.V. de hoogte van de door de diefstallen veroorzaakte schade.
    
    
     	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan
    
    in de vrijwaringszaak ha za 04-1186
    
     	Vos B.V. vordert - samengevat - dat [gedaagde] wordt veroordeeld om aan Vos B.V. te betalen al hetgeen waartoe Vos B.V. jegens de verzekeraars in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld, met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van de hoofdzaak en de vrijwaring.
    
     	Vos B.V. stelt hiertoe dat [gedaagde] onrechtmatig heeft gehandeld doordat hij de in R.O. 4.6 aangehaalde verklaring, als directeur van Megapool, in strijd met de waarheid heeft afgelegd. Deze verklaring is, aldus Vos B.V. in strijd met de waarheid aangezien tijdens de onderhandelingen er nooit over is gesproken dat het door Megapool geclaimde bedrag slechts op de eigen schade van Megapool zag, terwijl ook niet over een verzekeringsuitkering is gesproken. Subsidiair stelt Vos B.V. dat het aan [gedaagde] is toe te rekenen dat Megapool bij het tot stand komen van de regeling Vos B.V. heeft misleid of doen dwalen. Die misleiding bestaat eruit dat Megapool bij het totstandkomen van de regeling heeft aangegeven schade te hebben geleden door de inbraken in de opslagplaatsen ter grootte van het totale bedrag van de diefstal van fl. 760.201,-- . Megapool heeft Vos B.V. daarbij niet ervan op de hoogte gesteld dat haar verzekeraar al tot uitkering was overgegaan, noch van wat het eigen risico van Megapool was, noch dat de werkelijke schade van Megapool derhalve hooguit het eigen risico bedroeg. 
    
     	[gedaagde] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    in de vrijwaringszaak ha za 04-1187
    
     	Vos B.V. vordert - samengevat - dat Securitas wordt veroordeeld om aan Vos B.V. te betalen al hetgeen waartoe Vos B.V. jegens de verzekeraars in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld, met veroordeling van Securitas in de kosten van de hoofdzaak en de vrijwaring.
    
     	Vos B.V. stelt dat zij ter beveiliging van de opslagplaats VNV Beveiliging B.V. en VNV Services B.V. heeft ingeschakeld, van welke ondernemingen Securitas rechtsopvolger is.   VNV Beveiliging B.V. en VNV Services B.V. zijn schromelijk tekortgeschoten in hun taak de bedrijventerreinen van Vos afdoende op de overeengekomen wijze te beveiligen, c.q. op afdoende wijze voor alarmopvolging zorg te dragen, tengevolge waarvan Vos B.V. schade heeft geleden ter grootte van de vordering van de verzekeraars. VNV Beveiliging B.V. en/of VNV Services B.V heeft voorts haar beveiligingspersoneel niet goed gescreend, begeleid en/of gecontroleerd en is als werkgever van het personeel dat direct betrokken is geweest bij de inbraken aansprakelijk voor de ten gevolge van die inbraken geleden schade.
    
    
       	Securitas voert verweer. Securitas erkent dat zij rechtsopvolger is van VNV Beveiliging B.V. en VNV Services B.V (welke bedrijven verder tevens worden aangeduid als: Securitas) en dat Vos B.V. en Securitas een overeenkomst hebben gesloten op grond waarvan Securitas beveiligingswerkzaamheden diende te verichten voor Vos B.V. Securitas betwist primair dat zij schromelijk is tekortgeschoten in haar taak de bedrijventerreinen van Vos afdoende op de overeengekomen wijze te beveiligen, c.q. op afdoende wijze voor alarmopvolging zorg te dragen, dat zij haar beveiligingspersoneel niet goed heeft gescreend, begeleid en/of gecontroleerd en dat haar personeel direct betrokken is geweest bij de inbraken.
      Subsidiair betwist zij dat er een causaal verband bestaat tussen de door Vos B.V. gestelde tekortkomingen / onrechtmatige daad en de gevorderde schade. Meer subsidiair stelt Securitas dat de schade naar verkeersopvatting voor rekening dient te komen van Vos B.V. en voorts dat de schadevergoedingsplicht dient te worden verminderd vanwege eigen schuld van Vos B.V.. Ten slotte betwist Securitas de hoogte van de gevorderde schade. 
    
    
     	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
     	De beoordeling
    
    in de hoofdzaak
    
     	De rechtbank volhardt bij hetgeen zij in het tussenvonnis heeft vastgesteld en overwogen.
    
    De door Megapool verleende kwijting
    
    
       	De stelling van Vos B.V. dat de verzekeraars geen vordering toe-komt omdat Megapool haar volledige kwijting zou hebben verleend ten aanzien van de diefstallen wordt verworpen. Immers niet betwist is dat de verzekeraars op het moment van het verlenen van kwijting door Megapool reeds, op grond van subrogatie, ter zake van de door hun betaalde bedragen waren getreden in de rechten van Megapool jegens Vos B.V. Megapool kon derhalve ten aanzien van de aan de verzekeraars gesub-ro-geer-de rechten geen kwijting verlenen, noch kon Vos B.V. Megapool voor dat deel bevrij-dend betalen. 
      Het beroep van Vos B.V. op artikel 6:34 BW faalt eveneens. Daarvoor is vereist dat Vos B.V. op redelijke gronden heeft aangenomen dat Megapool als schuldeiser tot de ontvangst van de betaling gerechtigd was, of dat aan Megapool móest worden betaald. 
      Vos B.V. stelt echter zelf dat de in R.O. 4.4. aangehaalde dagvaarding, waarin Megapool haar op de hoogte stelt van de vergoedingen door haar verzekeraar, mede ten grondslag heeft gelegen aan de regeling. De rechtbank gaat er derhalve van uit dat Vos B.V. op het moment dat de regeling werd overeengekomen wist dat de verzekeraars een deel van de schade aan Megapool hadden vergoed. In het destijds van toepassing zijnde artikel 284 WvK (oud), is bepaald dat vorderingen tot schadevergoeding van de verzekerde op derden bij wijze van subrogatie overgaan op de verzekeraar voor zover die de schade vergoedt. In de gegeven omstandigheden had het derhalve op de weg van Vos B.V. gelegen feiten en omstandig-heden aan te voeren op grond waarvan zij ondanks voornoemde informatie op redelijke gronden mocht aannemen dat zij Megapool ook ten aanzien het door de verzekeraars vergoede deel bevrijdend kon betalen. Nu zij dit niet heeft gedaan wordt het beroep op artikel 6:34 verworpen. 
    
    
    De toepasselijkheid van de Fenex-voorwaarden
    
     	Voor de beoordeling van het beroep van Vos B.V. op de toepasselijkheid van de Fenex-voorwaarden is allereerst van belang vast te stellen wat de inhoud is van de tussen Megapool en Vos B.V. gesloten overeenkomst. Door de verzekeraars is aangevoerd dat er een overeenkomst is gesloten overeenkomstig de LOI, terwijl Vos B.V. stelt dat zij en Megapool nadien een definitieve overeenkomst hebben gesloten die de rechtsverhouding tussen hen regelt. 
    
     	In het tussenvonnis is de verzekeraars opgedragen bewijs te leveren van hun stelling. De verzekeraars hebben hiertoe getuigen doen horen. Vos B.V. concludeert in haar conclusie na enquête op grond van de afgelegde getuigenverklaringen dat  partijen het er over eens zijn dat de LOI de overeenkomst is welke tussen partijen geldt. Vos B.V. handhaaft haar betwisting op dit punt niet en evenmin haar stelling dat er nadien nog een definitieve overeenkomst totstandgekomen is. Gelet op het vorenstaande neemt de rechtbank voor vast staand aan dat tussen partijen een overeenkomst is gesloten overeenkomstig de LOI.
    
    
       	 Vos B.V. is in het tussenvonnis tot het bewijs toegelaten van haar stelling dat tussen haar en Megapool tevens de Fenex-voorwaarden van toepassing waren. 
      Vos B.V. heeft ter zake deze bewijsopdracht producties in geding gebracht en op 16 november 2005 de volgende personen als getuige doen horen: [betrokkene 1], tot november/december 1999 algemeen directeur van Malenstein en bestuurslid van Vos B.V.; [betrokkene 2], van 1988 tot en met september 1998 directeur bij verschillende Vos bedrijven en van 1995 tot september 1998 betrokken bij de commercie van onder meer Malenstein; [betrokkene 3], van 1991 tot en met mei 2001 algemeen directeur van Megapool, en [betrokkene 4], vanaf 1997 tot september 2001 commercieel directeur van Megapool.
      Voorts zijn de heren [betrokkene 5], van 1994 tot 2004 logistiek manager bij Megapool, en [betrokkene 6], vanaf 1992 controller bij Megapool (die gehoord zijn in het kader van de in R.O. 6.4. genoemde bewijsopdracht) over hun wetenschap over de toepasselijkheid van de Fenex-voorwaarden gevraagd.
      Alle getuigen hebben verklaard betrokken te zijn geweest bij de totstandkoming van de LOI. 
    
    
     	Door Vos B.V. is aangevoerd dat de Fenex-voorwaarden van toepassing zijn, omdat de toepasselijkheid van die voorwaarden volgt uit artikel 2 zesde lid van de Physical Distribution voorwaarden (PD-Voorwaarden). Hierin staat dat op een verbintenis tot expeditie artikel 60 tot en met 73 van boek 8 van het Burgerlijk Wetboek van toepassing zijn, aangevuld met de Fenex-voorwaarden. Vos B.V. stelt dat tussen haar en Megapool is overeengekomen dat de PD-voorwaarden op de overeenkomst tussen hen van toepassing zijn. Dit wordt door de verzekeraars betwist. 
    
    
       	Voor de beantwoording van de vraag of Vos B.V. in haar bewijsopdracht is geslaagd dient derhalve allereerst te worden vastgesteld of zij heeft bewezen dat de PD-voorwaarden op de overeenkomst van toepassing zijn.
      Vos B.V. verwijst daarvoor naar artikel 2 van de LOI, waarin is opgenomen:
      2. Partijen zullen in goed overleg en met inachtneming van de normen van redelijkheid en billijkheid nadere onderhandelingen voeren en al het mogelijke in het werk stellen om uiterlijk 29 augustus 1997 overeenstemming te bereiken over één of meer definitieve overeenkomsten. De door Malenstein gehanteerde Physical Distribution Voorwaarden zullen tijdens de onderhandelingen als uitgangspunt gelden. Megapool heeft echter het recht om ten aanzien van één of meer onderdelen van deze voorwaarden te verlangen dat deze niet van toepassing worden verklaard.  
    
    
    
       	Niet in geding is dat er geen definitieve overeenkomst tot stand is gekomen. De rechtbank begrijpt dat Vos B.V. stelt dat artikel 2 van de LOI de strekking had dat zolang er nog geen definitieve overeenkomst gesloten is de PD-voorwaarden, waaronder de verwijzing naar de Fenex-voorwaarden, integraal van toepassing waren, althans dat alle PD-voorwaarden van toepassing waren totdat en voorzover deze niet op verlangen van Megapool buiten toepassing waren verklaard. 
      De getuigen verklaren over de toepasselijkheid van de PD-voorwaarden als volgt:
      - [betrokkene 5]: Ik ben bekend met wat in artikel 2 van de LOI wordt genoemd Physical Distribution voorwaarden van Malestein. De tekst van dit artikel is afkomstig van Megapool, totstandgekomen nadat de tekst een aantal keer heen en weer is gegaan. Ik weet zeker dat over deze voorwaarden gesproken is, maar dit was nog niet af.
      - [betrokkene 1]: We hebben ook gesproken over de toepasselijkheid van algemene voorwaarden. Afgesproken was dat de algemene voorwaarden die bij Vos golden van toepassing zouden zijn. [...] Dit was erg belangrijk, onder meer voor het vaststellen van de aansprakelijkheden. Ik weet dat er over algemene voorwaarden discussies zijn geweest. Ik weet nu niet meer of er over de Fenex- of over de PD-voorwaarden is gesproken. Megapool wilde de toepasselijkheid van die voorwaarden ter discussie stellen. Wij wilden daar echter niet van afwijken.[...] Ik weet zeker dat de voorwaarden die bij ons normaal waren, overeengekomen waren.
      - [betrokkene 2]: We waren het over de belangrijkste zaken eens. Die waren opgenomen in de LOI en we konden dus beginnen. Er is gesproken over PD-voorwaarden. Zij waren volgens mij ook onderdeel van dit contract, dat stond in onze offerte en volgens mij ook in de LOI. U houdt mij bepaling 2 van de LOI voor. Dat is de bepaling waar ik op doel. De PD was het uitgangspunt. [...] Bijlage 9  is door Megapool opgesteld [...] Ik kan mij de discussie met Megapool goed herinneren. Het was een complex verhaal. Het ging over mensen, de omvang van de werkzaamheden en de voorwaarden. De zaken genoemd in bijlage 9 zijn wel issues die tussen ons speelden. Het zijn de voorbehouden die Megapool wilde maken. Ik weet niet of de Fenex-voorwaarden daarbij ter sprake zijn gekomen.
      - [betrokkene 4]: U houdt mij artikel 2 voor van de LOI. Ik herinner mij de term Physical Distribution wel en in dat kader ook algemene voorwaarden. Ik weet nog dat er steeds discussie was welke voorwaarden van toepassing waren [...]. U vraagt mij of ik me kan herinneren waar die discussie over ging. Ik kan me zo één probleem herinneren. In de voorwaarden van Vos stond dat vermiste goederen vergoed werden naar gewicht. Dat wilden wij niet. Ik weet niet of we daar uit zijn gekomen. [...] U vraagt mij of ik mij nog meer punten kan herinneren die besproken moesten worden met betrekking tot de PD. Het ging om heel veel details, zoals bijvoorbeeld de rijtijden naar de winkels. Er was zo een hele lijst met punten. Dat waren zaken van operationele aard. [...] Ik kan niet zeggen of er een groot aantal voorwaarden uit de PD ter discussie stonden, maar in ieder geval wel een aantal.
      De getuigen [betrokkene 6] en [betrokkene 3] hebben terzake geen relevante verklaring afgelegd.
    
    
     	De rechtbank stelt vast dat geen van de getuigen expliciet verklaard heeft over de strekking van artikel 2 van de LOI. Voorts verklaart alleen [betrokkene 1] dat door Vos B.V. gebruikte voorwaarden, ondanks dat Megapool dat ter discussie wilde stellen, (volledig) overeengekomen waren, zonder dat hij zeker is welke voorwaarden dat waren. Uit de verklaringen van de overige getuigen en uit de overgelegde stukken, waaronder de producties 5, 8 en 9 bij de conclusie na enquête van Vos B.V. (bijlagen 5, 8 en 9 bij de brief van 7 oktober 2005 van mr. Van Ewijk), blijkt dat er na het tekenen van de LOI besprekingen hebben plaatsgevonden over welke bepalingen van de PD-voorwaarden wel en welke niet op de verhouding tussen partijen van toepassing zouden zijn. Niet gebleken is dat daar op enig moment overeenstemming over is bereikt. Op basis van deze verklaringen en stukken kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden vastgesteld dat de PD-voorwaarden vooruitlopend op de uitkomst van deze besprekingen al gelding hadden. Dit kan evenmin afgeleid worden uit artikel 2 van de LOI zelf, zodat de bewijslevering van Vos B.V. op dit punt faalt.  
     
    
       	Voorzover Vos B.V. stelt dat over de toepasselijkheid van voornoemd artikel 2 zesde lid van de PD-voorwaarden afzonderlijk overeenstemming is bereikt, of voorover zij aanvoert dat de toepasselijkheid van de Fenex-voorwaarden anderszins is overeengekomen overweegt de rechtbank dat door de getuigen daarover het volgende is verklaard: 
      - [betrokkene 2]: Wij hebben tijdens de onderhandelingen nooit over Fenex-voorwaarden gesproken, maar over PD-voorwaarden.
      - [betrokkene 4]: Zoals gezegd zegt de term Fenex mij niets [...] U vraagt mij of ik de term Nederlandse Expeditie voorwaarden ken. Ik heb er wel eens over gehoord. Dat was in een heel ander kader. Dat is in verhouding met Vos niet besproken. 
      - [betrokkene 5]:  Ik herinner mij dat er tussen de partijen een discussie is geweest over de toepassing van de Fenex-voorwaarden ten aanzien waarvan wij het niet eens waren dat zij van toepassing zouden worden. U vraagt naar een reactie van Vos op deze afwijzing. In mijn herinnering is daar geen reactie meer op gekomen. Er was veel gedoe, er was sprake van een verhuizing van het logistieke centrum van Vos, aan hun kant was er bovendien sprake in die tijd van veel wisseling van personen. In die tijd heeft de totstandkoming van het contract ook een langere fase stil gelegen, ik denk een half jaar. Na de verhuizing waar ik zojuist over verklaarde werd tussen partijen alleen nog maar gesproken over hoe zij uit elkaar zouden gaan. Ze zijn uit elkaar gegaan in 2001. De toepasselijkheid van de Fenex-voorwaarden was voor Megapool van meet af aan, dat wil zeggen na de ontvangst eind 1999 van het voorbedoelde stuk van Vos waarin deze voorwaarden voor het eerst aan de orde werden gesteld, niet aanvaardbaar. Wij kenden deze voorwaarden niet.
      - [betrokkene 1]: Wij hebben ook gesproken over de toepasselijkheid van algemene voorwaarden. Afgesproken was dat de algemene voorwaarden die bij Vos golden van toepassing zouden zijn. [...] Ik weet nu niet meer of er over de Fenex- of over de PD-voorwaarden is gesproken. 
      De getuigen [betrokkene 3] en [betrokkene 6] verklaren niet bekend te zijn met Fenex-voorwaarden.
      De rechtbank is van oordeel dat, nu [betrokkene 2] en [betrokkene 4] verklaren dat niet over de Fenex-voorwaarden is gesproken, [betrokkene 5] verklaart dat zijdens Megapool was aangegeven dat de toepasselijkheid van die voorwaarden voor haar onaanvaardbaar zou zijn, terwijl [betrokkene 1] niet zeker zegt te zijn welke algemene voorwaarden overeengekomen waren, Vos B.V. niet in haar bewijsopdracht, dat tussen haar en Megapool deze voorwaarden van toepassing waren, is geslaagd. De door Vos B.V. ingediende stukken leiden niet tot een ander oordeel.
      Het vorenstaande brengt met zich dat de stelling van Vos B.V. dat zij op grond van de Fenex-voorwaarden niet voor enige schade aansprakelijk is, tenzij de opdrachtgever bewijst dat de schade is ontstaan door schuld of nalatigheid van de expediteur of diens ondergeschikten, verworpen wordt.
    
    
    De overige bewijsopdrachten uit het tussenvonnis
    
     	De verzekeraars hebben hun stelling dat Vos B.V. niet als een goed bewaarder zorg heeft gedragen voor de opgeslagen goederen onderbouwd met het overleggen van een rapport, opgesteld door Bureau Stekelenburg. Vos B.V. heeft betwist dat zij in haar verplichtingen als bewaarnemer is tekort geschoten en heeft verzocht dit nader te kunnen onderbouwen. In het tussenvonnis is Vos B.V. toegelaten tot het tegenbewijs van het – behoudens dit tegenbewijs – vaststaande feit dat Vos niet als goed bewaarnemer heeft gehandeld. Daarbij is bepaald dat met betrekking tot deze bewijsopdracht werd gewacht tot nader order. Vos B.V. zal thans in de gelegenheid worden gesteld aan te geven op welke wijze zij bewijs wil leveren.
    
     	Vos B.V. heeft voorts de hoogte van de door de verzekeraars gevorderde schade betwist. De verzekeraars hebben dit bedrag onderbouwd, onder meer door het overleggen van een drietal rapporten van de firma Crawford. In het tussenvonnis is Vos B.V. toegelaten tot het tegenbewijs van het – behoudens dit tegenbewijs – vaststaande feit dat de schade voor Megapool als gevolg van de drie inbraken in totaal fl. 711.927, 00 bedroeg. Daarbij is bepaald dat met betrekking tot deze bewijsopdracht werd gewacht tot nader order. Vos B.V. zal thans in de gelegenheid worden gesteld aan te geven op welke wijze zij bewijs wil leveren.
    	
    
       	Bij het oproepen van de getuigen moet er rekening mee worden gehouden dat het verhoor van een getuige gemiddeld 60 minuten duurt. De namen en woonplaatsen van de getuigen en de tijdstippen waartegen zij zijn opgeroepen, dienen ten minste een week voor het verhoor aan de wederpartij en aan de griffier van de rechtbank te worden opgegeven.
      De in de conclusie na enquete gedane stellingen van Vos B.V. 
    
    
    
       	In haar conclusie na enquête heeft Vos B.V. nog aangevoerd dat de vordering van de verzekeraars moet worden afgewezen, omdat deze is verjaard of vervallen, op welke verjaring en welk verval zij een beroep doet. Vos B.V. verwijst daarbij naar in artikel 10 van de PD-voorwaarden genoemde verjaar- en vervaltermijnen. 
      Artikel 128 lid 3 Rv staat er echter aan in de weg dit nieuwe verweer in de beoordeling te betrekken, gelet op het late moment waarop dit naar voren is gebracht, het onderzoek dat voor de beoordeling benodigd is en de vertraging die dit met zich brengt. De rechtbank zal dit verweer als in strijd met de goede procesorde passeren.
      Hetzelfde geld voor het eveneens pas bij conclusie na enquête voor het eerst aangevoerde verweer dat de aansprakelijkheid van Vos B.V. op grond van artikel 8 van de PD-voorwaarden  beperkt is tot € 3,40 per kilo beschadigd of verloren gegaan gewicht met een maximum van € 113.445,56.
    
    
    in de vrijwaringszaak 04-1186
    
     	De rechtbank wijst de vordering van Vos B.V. reeds om de navolgende redenen af.
    
     	 Zowel de primaire als de subsidiair door Vos B.V. aangevoerde grond voor zijn vordering jegens [gedaagde] is gebaseerd op de stelling dat Vos B.V. op het moment van het overeenkomen van de regeling met Megapool er niet van op de hoogte was dat Megapool reeds een uitkering van haar verzekeraars had ontvangen. Deze stelling is echter strijdig met hetgeen Vos B.V. zelf daartoe als onderbouwing aanvoert. Immers zoals ook reeds bij de beoordeling van de hoofdzaak overwogen, is door Vos B.V. zelf aangevoerd dat de in R.O. 4.4. aangehaalde dagvaarding mede aanleiding was voor het overleg tussen haar en Megapool, dat heeft geresulteerd in de regeling. In de meernoemde dagvaarding staat expliciet vermeld dat een deel van de schade van Megapool door haar verzekeraar reeds was vergoed. De stelling van Vos B.V. dat dit haar niet was medegedeeld valt daarmee niet te rijmen. Nu deze stelling verder niet met feiten of omstandigheden is onderbouwd neemt de rechtbank voor vaststaand aan dat Vos B.V. wél op de hoogte was gesteld van de uitbetaling van een deel van de schade van Megapool. De stelling dat de verklaring van [gedaagde] van die strekking in strijd met de waarheid is is derhalve onjuist. Het zelfde geldt voor de stelling dat [gedaagde] als bestuurder van Megapool Vos B.V. op dit punt heeft misleid. Hiermee is de onderbouwing van Vos B.V. haar beide stellingen vervallen zodat haar vordering dient te worden afgewezen.
    
     	Alle overige beslissingen worden aangehouden. 
    
    in de vrijwaringszaak 04-1187
    
     	In het tussenvonnis is Vos B.V. toegelaten tot het bewijs van haar door Securitas betwiste stellingen, waarbij is aangegeven dat met de instructies ten aanzien van deze bewijsopdrachten zal worden gewacht tot nader order. Vos B.V. wordt thans in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de door haar voorgestane wijze van bewijslevering. 
    
     	Bij het oproepen van de getuigen moet er rekening mee worden gehouden dat het verhoor van een getuige gemiddeld 60 minuten duurt. De namen en woonplaatsen van de getuigen en de tijdstippen waartegen zij zijn opgeroepen, dienen ten minste een week voor het verhoor aan de wederpartij en aan de griffier van de rechtbank te worden opgegeven.
    
     	Alle overige beslissingen worden aangehouden.
    
    
     	De beslissing
    
    De rechtbank
    
    in de hoofdzaak
    
     	bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 19 april 2006  voor uitlating door Vos B.V. of Vos B.V. ten aanzien van de in het tussenvonnis gegeven 3e bewijsopdracht bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel,
    
     	bepaalt dat Vos B.V., indien zij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel bewijsstukken wil overleggen, die stukken direct in het geding moet brengen,
    
     	bepaalt dat Vos B.V., indien hij getuigen wil laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten op woensdagen in de maanden mei tot en met juli 2006 direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,
    
     	bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. T.P.E.E van Groeningen in het paleis van justitie te Arnhem aan de Walburgstraat 2-4,
    
     	bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,
    
     	houdt iedere verdere beslissing aan,
    
    in de zaak in vrijwaring 04-1186
    
     	houdt iedere beslissing aan,
    
    in de zaak in vrijwaring 04-1187
    
     	bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 19 april 2006  voor uitlating door Vos B.V. of zij ten aanzien van de in het tussenvonnis gegeven 4e bewijsopdracht bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel,
    
     	bepaalt dat Vos B.V., indien zij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel bewijsstukken wil overleggen, die stukken direct in het geding moet brengen,
    
     	bepaalt dat Vos B.V., indien zij getuigen wil laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten op woensdagen in de maanden mei tot en met juli 2006 direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,
    
     	bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. T.P.E.E van Groeningen in het paleis van justitie te Arnhem aan de Walburgstraat 2-4,
    
     	bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,
    
     	houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. T.P.E.E van Groeningen en in het openbaar uitgesproken op 5 april 2006.