ECLI:NL:RBROT:2009:BJ2077, Rechtbank Rotterdam, 17-06-2009, 243479 / HA ZA 05-2184
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2009-06-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: bewijsbeoordeling.

RECHTBANK ROTTERDAM
      Sector civiel recht
      Zaak-/rolnummer: 243479 / HA ZA 05-2184
      Uitspraak: 17 juni 2009
      VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:
      [eiser],
      wonende te Vésenaz, Zwitserland,
      eiser in conventie,
      verweerder in reconventie,
      advocaat mr. I. van Rooij,
      - tegen -
      [gedaagde],
      wonende te Rhoon,
      gedaagde in conventie,
      eiser in reconventie,
      advocaat mr. S. Blok-Baas.
      Partijen blijven verder aangeduid als "[eiser]" respectievelijk "[gedaagde]".
      1	Het verdere verloop van het geding
      De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
      -	het tussenvonnis van 12 september 2007 en de daaraan ten grondslag liggende stukken;
      -	de conclusie na tussenvonnis tevens vermeerdering van eis van [eiser] van 30 januari 2008, met een productie;
      -	de antwoordconclusie na tussenvonnis van [gedaagde] van 11 juni 2008, met een productie;
      -	de processen-verbaal van de op 8 april en 9 september 2008 gehouden getuigenverhoren;
      -	de conclusie na enquête van [eiser] van 5 november 2008;
      -	de conclusie na enquête van [gedaagde] van 14 januari 2009.
      2	De verdere beoordeling
      In conventie
      2.1	Bij voornoemd tussenvonnis heeft de rechtbank partijen bevolen de in dat tussenvonnis onder 2.5 nader aangeduide inlichtingen omtrent het Zwitsers recht te verstrekken. Voorts heeft de rechtbank bij dat tussenvonnis [eiser] opgedragen het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat tussen hem en [gedaagde] een overeenkomst tot stand is gekomen, die inhoudt dat 
      (i) [eiser] een derde deel van het bedrag van USD 200.000,00 (via een Zwitserse vennootschap) voor [gedaagde] zou voorschieten voor de investering in Certco, 
      (ii) [gedaagde] de (Nederlandse) wettelijke rente zou betalen over het geleende bedrag en 
      (iii) dat [gedaagde] gehouden was om de extra kosten te betalen die de betaling in dollars vanaf een eurorekening meebracht.
      2.2	Bij conclusie en antwoordconclusie na tussenvonnis hebben partijen inlichtingen omtrent het Zwitsers recht verstrekt.
      2.3	[eiser] heeft bij conclusie na tussenvonnis voorts zijn eis vermeerderd met een bedrag van CHF 3.938,15 en een bedrag van € 2.250,00 exclusief BTW in verband met de door hem gemaakte kosten ter zake van het inwinnen van inlichtingen omtrent het Zwitsers recht. [gedaagde] acht de vermeerdering van eis in strijd met de goede procesorde. Hij verzoekt de rechtbank [eiser] niet te ontvangen in zijn vermeerdering van eis. 
      De rechtbank acht de vermeerdering van eis niet in strijd met de goede procesorde. Ingevolge artikel 130, lid 1, Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) is, zolang de rechter nog geen eindvonnis heeft gewezen, de eiser bevoegd zijn eis of de gronden daarvan bij conclusie of akte ter rolle, te veranderen of te vermeerderen. Van strijd met de goede procesorde kan sprake zijn indien door de wijziging van eis de verdediging onredelijk wordt bemoeilijkt dan wel indien deze wijziging tot onredelijke vertraging van het geding zou leiden. Een dergelijke situatie doet zich niet voor. De rechtbank zal derhalve recht doen op de eis zoals deze na wijziging is komen te luiden.
      2.4	Ter voldoening van de aan hem verstrekte bewijsopdracht heeft [eiser] als getuigen doen horen zichzelf en [getuige 1]. [gedaagde] heeft in contra-enquête zichzelf als getuige doen horen.
      2.5	Aan de door [eiser] als getuige afgelegde verklaring komt slechts beperkte bewijskracht toe. Immers, ingevolge artikel 164, lid 2, Burgerlijk Wetboek (BW) kan, indien een partij als getuige is gehoord, haar verklaring omtrent de door haar te bewijzen feiten geen bewijs in haar voordeel opleveren, tenzij die verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs. Van aanvulling van onvolledig bewijs is sprake indien er aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijgetuigenverklaring voldoende geloofwaardig maken.
      2.6	De rechtbank is van oordeel dat [eiser] erin is geslaagd te bewijzen dat hij een derde deel van het bedrag van USD 200.000,00 voor [gedaagde] zou voorschieten voor de investering in Certco. Mede op basis van de door partijen in het geding gebrachte informatie over het Zwitsers recht concludeert de rechtbank dat dienaangaande een overeenkomst van geldlening tussen [eiser] en [gedaagde] tot stand is gekomen. De rechtbank baseert de conclusie dat [eiser] in dit onderdeel van de bewijsopdracht is geslaagd op de volgende passages uit de afgelegde getuigenverklaringen.
      2.7	[getuige 1] heeft hieromtrent onder meer het volgende verklaard:
      "(…) Op 12 juni 2001 werd ik door [eiser] gebeld. Hij vertelde dat hij van [persoon 1] de kans kreeg om voor 200.000 dollar mee te doen in een investering in Certco. Diezelfde dag besprak ik dit met [gedaagde] in de koffieshop aan de Coolsingel waar wij elkaar dagelijks troffen. [gedaagde] kende de emissie van Certco al. Hij zag de winstmogelijkheden en wilde erg graag meedoen. Kort daarop heb ik [eiser] gebeld en gevraagd of wij met zijn drieën mee zouden kunnen doen. In datzelfde gesprek vroeg ik namens [gedaagde] en mijzelf of [eiser] het te investeren bedrag voor ons zou willen voorschieten. Ik weet niet of [gedaagde] erbij aanwezig was toen ik dit telefoongesprek met [eiser] voerde. [gedaagde] en ik hadden afgesproken dat ik [eiser] zou vragen of hij het geld kon voorschieten. [eiser] zei aan de telefoon tegen mij dat hij het geld als vriendendienst aan mij en [gedaagde] zou voorschieten. Hij zei dat we de rente en kosten wel zouden verrekenen met de winst. Kort na dat gesprek heb ik tegen [gedaagde] gezegd dat [eiser] het geld wilde voorschieten en dat we ieder voor 1/3 zouden meedoen aan de investering. Dat was een herenafspraak. [gedaagde] zei tegen mij dat we blij moesten zijn dat we in zo'n goede investering konden deelnemen. Ik sprak [gedaagde] telefonisch of bij het koffie drinken de volgende dag. Ik heb tegen [gedaagde] gezegd dat [eiser] rente en kosten zou verrekenen. We hebben verder niet veel besproken m.b.t. de investering. We hebben zelfs niet besproken wat voor soort belegging het eigenlijk was. Het belangrijkste was dat we mee konden doen. Er zijn geen afspraken gemaakt over het terugbetalen aan [eiser]. [eiser] kon in mijn beleving ieder moment inroepen en wij konden elk moment aflossen. Het was een vriendelijk gebaar van [eiser]. De verwachting was dat we voor 1 augustus 2001 het geïnvesteerde bedrag, toegenomen met 60-100%, zouden terugkrijgen. We gingen ervan uit dat [eiser] zijn investering zou verrekenen met de opbrengst en dat [gedaagde] en ik daarna ieder 1/3 deel zouden krijgen. Dat is niet nadrukkelijk zo besproken. Als je voor 1/3 meedoet is het vanzelfsprekend dat je ook 1/3 van de opbrengst krijgt. (…)"
      2.8	[eiser] heeft hieromtrent onder meer het volgende verklaard:
      "(…) Ik weet niet meer van wie ik voor het eerst over de mogelijkheid tot investeren in Certco heb gehoord. Dat kan [gedaagde], [getuige 1] of [persoon 1] zijn geweest. Wij spraken elkaar in die periode veelvuldig telefonisch of in persoon in Rotterdam. Ik was in die tijd vaak in Rotterdam. Als gezegd herinner ik me niet meer hoe, wanneer en waar de investering in Certco voor het eerst ter sprake is gekomen. Mijn geheugen is momenteel wat minder, ik heb een operatie gehad. Ik weet wel dat [persoon 1] de mogelijkheid om in Certco te investeren aanbood. [gedaagde], [getuige 1] en ik hebben gezamenlijk besloten om mee te doen. Ik weet niet meer precies hoe, waar en wanneer dat is besloten. (…) Wij konden meedoen door 200.000 dollar te betalen. [gedaagde], [getuige 1] en ik hebben over deze investering niet veel met elkaar besproken. Wij gingen als heren, alle drie werkzaam in het financiële vlak, met elkaar om. Ik was destijds de enige die de liquiditeiten had om het bedrag van 200.000 dollar over te boeken. Wij hebben afgesproken dat ik namens ons drieën het bedrag zou formeren. We hebben besproken dat winst en verlies uit deze investering met ons drieën zouden worden gedeeld. Behalve dat de investering voor gezamenlijke rekening was, hebben we op dat moment niets besproken. (…)"
      2.9	[gedaagde] heeft hieromtrent onder meer het volgende verklaard:
      "(…) Tegen deze achtergrond vond ook investering van 200.000 USD in converteerbare obligaties Certco plaats. Daar gunde [persoon 1] aan [getuige 1], [eiser] en mij dat wij mee mochten doen voor een dergelijk bedrag. Ik zag daar geen risico in. Mijn aandeel van USD 65.000 was immers veel kleiner dan de bedragen die ik nog van [persoon 1] tegoed had. Ik heb er destijds weinig aandacht aan besteed omdat ik het zag als één van de vele transacties. (…) We kregen met zijn drieën een aanbod om mee te doen, ieder voor een gelijk deel. Het bedrag was 3 keer 65.000 USD. Inclusief kosten kwam dat op omstreeks 200.000 USD.
      Achteraf heb ik gehoord dat het bedrag van 200.000 USD betaald is. Daar heb ik destijds niets van meegekregen. Ik ben aanwezig geweest bij het horen van [getuige 1]. Ik heb zijn verklaring voor deze zitting ook nog doorgelezen. [getuige 1] herinnert zich duidelijk andere dingen dan ik me herinner. Ik kan me er niets van herinneren dat [getuige 1] en ik hebben afgesproken dat hij [eiser] zou vragen het geld voor te schieten. Als ik de verklaring van [getuige 1] zo lees zal hij het mijns inziens niet gelogen hebben. Het kan zo zijn gegaan als [getuige 1] heeft gezegd, maar ik kan het me niet herinneren. Door de veelheid van toezeggingen van [persoon 1] raakte het mij nauwelijks. Ik geloof echter niet dat [getuige 1] gelogen heeft. [getuige 1] was er veel meer mee bezig dan ik omdat hij anders dan ik niet veel van dergelijke toezeggingen kreeg. (...)"
      2.10	Voor wat betreft het tweede onderdeel van de bewijsopdracht is de rechtbank van oordeel dat [eiser] er niet in is geslaagd te bewijzen dat [gedaagde] de Nederlandse wettelijke rente zou betalen over het geleende bedrag. [eiser] is er echter wel in geslaagd te bewijzen dat partijen zijn overeengekomen dat [eiser] gerechtigd zou zijn rente te verrekenen over het geleende bedrag.
      2.11	Uit het onder 2.7 hiervoor geciteerde gedeelte van de verklaring van [getuige 1] kan worden opgemaakt dat in zijn visie tussen partijen is afgesproken dat de rente en kosten zouden worden verrekend met de winst. [getuige 1] heeft hier heel stellig over verklaard. [eiser] heeft bij het afleggen van zijn verklaring als getuige medegedeeld dat zijn geheugen als gevolg van een operatie wat minder was. [gedaagde] heeft verklaard dat het zo kan zijn gegaan als [getuige 1] heeft gezegd, maar dat hij het zich niet kan herinneren.
      2.12	De rechtbank acht door de getuigenverklaringen in onderling verband bezien, bewezen dat partijen zijn overeengekomen dat er rente zou worden verrekend met de winst. Uit die afspraak vloeit in de visie van de rechtbank tevens voort dat [eiser] gerechtigd was diezelfde rente aan [getuige 1] en [gedaagde] in rekening te brengen in het - niet door partijen voorziene - geval dat er geen winst zou worden gemaakt, maar dat er verlies op de transactie zou worden geleden.
      2.13	Dat bewezen wordt geacht dat partijen zijn overeengekomen dat rente zou worden verrekend, brengt niet mee dat kan worden geconcludeerd dat de te verrekenen rente de Nederlandse wettelijke rente zou betreffen. De soort rente of de hoogte van de te verrekenen rente is tussen partijen niet genoemd. Het ligt niet in de rede om aan te nemen dat partijen hebben bedoeld overeen te komen dat de Nederlandse wettelijke rente zou worden verrekend. De overeenkomst van geldlening werd weliswaar tussen Nederlanders gesloten, maar het was de in Zwitserland woonachtige [eiser] die het geld aan [gedaagde] leende en die vervolgens vanuit Zwitserland, in overeenstemming met de wens van [gedaagde], voor betaling van het relevante bedrag in het kader van de gezamenlijk te verrichten investering (in USD) in Certco heeft zorg gedragen. Via welke eventuele rechtspersonen [eiser] daarvoor zorg heeft gedragen, doet in dit kader niet ter zake. Op de rechtsverhouding tussen [eiser] en [gedaagde] is bij gebreke van een rechtskeuze Zwitsers recht van toepassing (tussenvonnis van 12 september 2007 onder 2.5).
      2.14	Bij tussenvonnis van 12 september 2007 heeft de rechtbank beide partijen opgedragen inlichtingen te verstrekken omtrent onder andere de vraag wat het Zwitsers recht bepaalt over de hoogte van de rente. Het door [gedaagde] geraadpleegde Internationaal Juridisch Instituut is op die vraag niet ingegaan. De door [eiser] overgelegde legal opinion vermeldt hieromtrent onder meer het volgende:
      "(…) De rentevoet is in principe vastgesteld in de overeenkomst. Indien dit niet het geval is, schrijft de wet de "gebruikelijke" rentevoet voor leningen van dezelfde aard ter tijde en ter plaatse waar en wanneer het onderwerp van de lening is geleverd.
      De "gebruikelijke" rentevoet is in het algemeen diegene die door de banken in gelijke gevallen wordt gebruikt.
      Teneinde leningen van dezelfde aard te identificeren, dient men in acht te nemen het bedrag en de duur van de lening, de zekerheden die ter beschikking zijn gesteld alsmede het doel van de overeenkomst.
      Indien de rentevoet op basis van de bovenbeschreven criteria niet kan worden bepaald, dan wordt de rentevoet van 5% p.a. van artikel 73 I Code des Obligations Suisse toegepast.
      Heffing van rente op rente (samengesteld rente) is verboden rente boven 18% p.a. is eveneens verboden. (…)"
      2.15	Nu partijen zich na de bewijsvoering niet nader hebben uitgelaten over de hoogte van de rente, waar dat wel op hun weg lag, komt de rechtbank op grond van de inhoud van de legal opinion en van hetgeen hiervoor is overwogen tot de conclusie dat uit hetgeen partijen zijn overeengekomen voortvloeit dat [eiser] gerechtigd was aan [gedaagde] een rente van 5% per jaar (niet samengesteld) over het geleende bedrag in rekening te brengen. Mede gelet op de vriendschappelijke verhouding van waaruit partijen afspraken met elkaar maakten, ligt het niet in de rede dat zij beoogden een hogere commerciële rente overeen te komen.
      2.16	Voor wat betreft het derde onderdeel van de bewijsopdracht is de rechtbank van oordeel dat [eiser] er niet in is geslaagd te bewijzen dat [gedaagde] gehouden was om de extra kosten te betalen die de betaling in dollars vanaf een eurorekening meebracht.
      2.17	Weliswaar heeft [eiser] verklaard dat hij ten tijde van het maken van de afspraak over de lening heeft gezegd dat hij de liquiditeiten alleen in euro's beschikbaar had, maar er is geen aanvullend bewijs voorhanden dat zijn verklaring op dat punt ondersteunt. Integendeel, [getuige 1] heeft verklaard dat hij eerst achteraf van [eiser] heeft vernomen dat de belegging in dollars van een eurorekening was afgeschreven. De rechtbank is van oordeel dat [gedaagde] ervan uit mocht gaan dat hij een bedrag gelijk aan 1/3 deel van USD 200.000,00 in USD leende en derhalve dat hij dat bedrag (USD 66.666,67), in dezelfde valuta, of in de tegenwaarde in euro's per de dag van voldoening, te vermeerderen met de overeengekomen rente, zou dienen terug te betalen.
      2.18	Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat [gedaagde] in conventie zal worden veroordeeld om aan [eiser] te betalen een bedrag van USD 66.666,67 in EUR per de dag van de voldoening, te vermeerderen met een rente van 5% per jaar (niet samengesteld) vanaf 13 juni 2001, de datum waarop de lening is verstrekt.
      2.19	De vordering ter zake van buitengerechtelijke incassokosten zal worden afgewezen, nu niet voldoende gemotiveerd is gesteld dat redelijke kosten verkrijging van voldoening buiten rechte zijn gemaakt, anders dan ter zake van verrichtingen waarop de regels betreffende proceskosten van toepassing zijn.
      2.20	De vordering ter zake van gemaakte kosten in verband met het inwinnen van inlichtingen omtrent het Zwitsers recht (de vermeerdering van eis) zal eveneens worden afgewezen, nu ook op die gestelde kosten de regels betreffende proceskosten van toepassing zijn.
      2.21	[gedaagde] zal als de in conventie grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in conventie, de kosten van het gelegde beslag op zijn woning hieronder begrepen.
      In reconventie
      2.22	Ter zake van de reconventionele vordering heeft [eiser] ter comparitie van partijen van 25 januari 2006 erkend dat hij het door [gedaagde] gevorderde bedrag van USD 12.650,00 verschuldigd is. Voorts heeft hij medegedeeld dienaangaande te opteren voor toepassing van Nederlands recht. Ook [gedaagde] heeft dienaangaande geopteerd voor toepassing van Nederlands recht. Reeds bij tussenvonnis van 17 mei 2006 (onder 7.12) is beslist dat, gelet op de erkenning door [eiser], dit onderdeel van de reconventionele vordering bij eindvonnis zou worden toegewezen. Genoemd bedrag zal worden toegewezen, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 1 januari 2004, welke ingangsdatum van de wettelijke rente niet is bestreden.
      2.23	Nu in conventie een substantieel deel van de vordering van [eiser] wordt toegewezen, is [eiser] niet aansprakelijk voor eventuele schade die [gedaagde] heeft geleden doordat [eiser] conservatoir beslag heeft doen leggen op de woning van [gedaagde]. Dit brengt mee dat zullen worden afgewezen de door [gedaagde] ingestelde reconventionele vorderingen tot - kort weergegeven - opheffing van dat beslag en veroordeling van [eiser] tot vergoeding van, uit dat beslag voortvloeiende, bij staat op te maken schade.
      2.24	Nu partijen in reconventie over en weer deels in het gelijk en deels in het ongelijk zijn gesteld, zullen de kosten van het geding in reconventie worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten dient te dragen.
      3	De beslissing
      De rechtbank,
      in conventie
      veroordeelt [gedaagde] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiser] te betalen het bedrag van USD 66.666,67 (zegge: zesenzestig duizend zeshonderd zes en zestig USD en zevenenzestig dollarcent) in EUR per de dag van de voldoening, te vermeerderen met een rente van 5% per jaar (niet samengesteld) vanaf 13 juni 2001 tot aan de dag der voldoening;
      veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, die van het beslag daaronder begrepen, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [eiser] bepaald op € 1.895,00 aan vast recht, op € 424,88 aan overige verschotten en op € 5.364,00 aan salaris voor de advocaat;
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
      wijst af het meer of anders gevorderde;
      in reconventie
      veroordeelt [eiser] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [gedaagde] te betalen het bedrag van USD 12.650,00 (zegge: twaalf duizend zeshonderd vijftig USD) in EUR per de dag van de voldoening, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 1 januari 2004 tot aan de dag der voldoening;
      compenseert de proceskosten tussen partijen, zo dat ieder der partijen de eigen kosten draagt;
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
      wijst af het meer of anders gevorderde.
      Dit vonnis is gewezen door mr. C. Bouwman.
      Uitgesproken in het openbaar.
      1729/1582