ECLI:NL:RBZWO:2004:AO8918, Rechtbank Zwolle, 24-03-2004, 82471 / HA ZA 03-39
Rechtbank Zwolle — Uitspraak 
Datum: 2004-03-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: In hoeverre is franchisegever gehouden aan franchisenemer informatie te verschaffen over het resultaat dat de vorige eigenaar heeft behaald? In casu is de overgelegde prognose niet ondeugdelijk. Geen sprake van dwaling.

RECHTBANK ZWOLLE
      civiele sector
      meervoudige civiele kamer
      Zaaknr/rolnr: 82471 / HA ZA 03-39
      Uitspraak     : 24 maart 2004
    
    
    
    	V O N N I S
    
    
      in de zaak, aanhangig tussen:
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid THE READ SHOP II B.V.
      gevestigd te Arnhem,
      eiseres in conventie,
      gedaagde in reconventie,
      advocaat mr. A.O.C.A. van Schravendijk te Arnhem,
      procureur mr. C. Borstlap,
    
    
    en
    
    
      de vennootschap onder firma [X],
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      procureur mr. L.J.A. de Vries.
    
    
    Partijen worden hierna ook als TRS en [X] aangeduid.
    
    
    PROCESGANG
    
    
      De zaak is bij op 13 december 2002 uitgebrachte dagvaarding aanhangig gemaakt. Partijen zijn verschenen, waarna de volgende processtukken zijn gewisseld:
      -	een conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie van de zijde van [X];
      - een conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie van de zijde van TRS;
      - een akte overlegging productie in reconventie van de zijde van TRS;
        -	een conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie van de zijde van [X];
        -		een conclusie van dupliek in reconventie van de zijde van TRS. 
    
    
    Ten slotte is op het griffiedossier vonnis bepaald.
    
    	CONCLUSIES VAN PARTIJEN
    
    	In conventie
    
    
      De vordering van TRS strekt er na vermindering van eis toe dat de rechtbank, uitvoerbaar bij voorraad:
      a.	primair voor recht zal verklaren dat de tussen TRS en [X] gesloten  franchiseovereenkomst d.d. 14 december 2001 door TRS is ontbonden op 13 december 2002:
      subsidiair de tussen TRS en [X] gesloten franchiseovereenkomst d.d. 14 december 2001 zal ontbinden;
      b.	[X] zal veroordelen om binnen twee dagen na betekening van het te dezen  te wijzen vonnis terug te geven al hetgeen haar door TRS uit hoofde van die overeenkomst is verstrekt, waaronder alle formulegebonden uiterlijke kenmerken, te weten het tijdschriftendisplay, de buitenborden, de vlaggen, de parabolen, etc;
      c.	[X] zal veroordelen tot betaling aan TRS vanwege achterstallige  bedragen tegen behoorlijk bewijs van kwijting van een bedrag ad € 4.600,21, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 13 december 2002 tot de dag der algehele voldoening;
      d.	[X] zal veroordelen tot betaling aan TRS vanwege schadevergoeding tegen behoorlijk bewijs van kwijting van:
      primair: een bedrag van € 55.000,--;
      subsidiair: een bedrag dat de rechtbank ex aequo et bono dienstig zal oordelen, echter te allen tijde met een minimum van € 16.825,25 dan wel € 13.613,41,
      in beide gevallen te vermeerderen met de wettelijke rente over het toe te wijzen bedrag vanaf 13 december 2002 tot de dag der algehele voldoening,
      	en voorts [X] zal veroordelen in de kosten van het geding.
    
    
    Daartegen is door [X] verweer gevoerd met conclusie de vordering van TRS onder a en b toe te wijzen; met inachtneming van de door [X] in reconventie gevorderde wijze van ontbinding en de vordering onder c af te wijzen.
    	
    	In reconventie
    
    
      De vordering van  [X] strekt ertoe dat de rechtbank: 
      - de tussen [X] en TRS gesloten franchiseovereenkomst d.d. 14 december 2001 zal vernietigen op grond van dwaling dan wel zal ontbinden op grond van toerekenbare tekortkoming aan de zijde van TRS;
      	- TRS zal veroordelen tot betaling aan [X] tegen behoorlijk bewijs van kwijting van een bedrag ad € 94.835,28 (zegge: vierennegentigduizendachthonderdvijfendertig euro en 28 eurocent) ten titel van schadevergoeding onder de gelijktijdige verplichting voor [X] om na betaling door TRS de in haar bezit zijnde inventaris te leveren aan TRS en voorts zal bepalen dat TRS zich in het kader van vernietiging/ontbinding verplicht de per datum beëindiging van de franchiseovereenkomst d.d. 14 december 2001 bij [X] aanwezige voorraad terug te kopen op de wijze zoals bepaald in artikel 3 van de overeenkomst tot verkoop en koop onderneming.
    
    
    	TRS heeft verweer gevoerd met conclusie dat de rechtbank de vordering zal afwijzen, met veroordeling van [X], uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het geding, aan de zijde van TRS gevallen.
    
    
     MOTIVERING
    
    1	Vaststaande feiten
    
    Tussen partijen staat als enerzijds gesteld en anderzijds erkend althans niet (voldoende) gemotiveerd betwist dan wel op basis van de onweersproken inhoud van overgelegde producties het volgende vast.
    
    1.1 Op 14 december 2001 hebben partijen een franchiseovereenkomst gesloten ter zake van de exploitatie van een The Read Shop-winkel te Zwartsluis. Daarnaast is tussen [X] en RDC Eigen Winkel B.V. (RDC), die de onderneming vóór 14 december 2001 exploiteerde, een koopovereenkomst met betrekking tot de onderneming totstandgekomen.
    
    1.2 De vordering van RDC ter zake van het restant van de overnamesom is aan TRS gecedeerd.
    
    1.3	Voorafgaand aan het ondertekenen van de franchiseovereenkomst heeft TRS aan [X] een prognose betreffende exploitatieverwachtingen verstrekt. Deze prognose liet een omzet zien die 12,25 % hoger lag dan de in 2001 gerealiseerde omzet door RDC. Daarnaast is in de prognose uitgegaan van lagere kosten dan RDC heeft gemaakt.
    
    1.4 	Voorafgaand aan het sluiten van overeenkomst heeft TRS aan [X] medegedeeld dat de onderhavige winkel goed presteerde. TRS heeft [X] toen niet ingelicht omtrent de werkelijk gerealiseerde omzet. In april 2003 is [X] op de hoogte gesteld van het door RDC gerealiseerde resultaat over 2001, dat neerkomt op een verlies van fl. 33.589,--.
    
    
      1.5 Artikel 18 lid 2 van de franchiseovereenkomst luidt:
       	(...)
      In geval van eenzijdige beëindiging door TRS krachtens dit lid van dit artikel zal de ondernemer aan TRS een direct opeisbare boete verschuldigd zijn van 5 % van de laatste bruto jaaromzet  met een minimum van € 13.613,41 exclusief BTW, onverminderd het recht van TRS daarenboven  schadevergoeding te vorderen, waaronder de gederfde omzet welke voor TRS bij een voortduren van de overeenkomst gedurende de resterende periode zou zijn gerealiseerd.
    
    
    
    
    
    
    2	Standpunten van partijen
    
    In conventie en reconventie
    
    
      2.1	TRS heeft gesteld dat [X] in gebreke is gebleven bij de nakoming van haar  verplichtingen voortvloeiende uit de franchiseovereenkomst met TRS, op grond waarvan TRS deze overeenkomst heeft ontbonden. Uit hoofde van de overeenkomst heeft TRS een bedrag van [X] te vorderen. Na verrekening van het bedrag dat TRS aan [X] verschuldigd is, bedraagt de vordering van TRS in dit kader € 4.600,21. 
      Voorts heeft TRS schadevergoeding gevorderd op grond van artikel 18.2 van de franchiseovereenkomst wegens de beëindiging van de overeenkomst. 
      Aan [X] komt geen beroep op dwaling toe. De prognose is rechtstreeks gebaseerd op de jaarstukken en komt qua winstverwachting hoger uit, omdat de kosten voor een eigen winkel van RDC hoger liggen dan voor een franchisenemer. Voorts levert het feit dat een winkel niet meer door de franchisegever maar door een franchisenemer wordt gerund, naar ervaringsregels in het algemeen een omzettoename van circa 15% op. De uitlatingen die zij heeft gedaan houdt TRS staande met dien verstande dat zij heeft betwist aan [X] te hebben medegedeeld dat de winkel van RDC winstgevend was toen zij nog een "eigen winkel" was.
    
    
    
      2.2	[X] heeft primair een beroep gedaan op dwaling en heeft aan dit beroep drie argumenten ten grondslag gelegd. Voorts heeft zij aangevoerd dat TRS het negatieve resultaat dat RDC in het jaar 2001 heeft behaald aan [X] had moeten mededelen. En ten derde zou TRS aan [X] onjuiste mededelingen hebben gedaan, op grond waarvan [X] is uitgegaan van overname van een winstgevende onderneming.  
      Subsidiar stelt [X] dat TRS toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen, op grond waarvan zij ontbinding vordert. Ingevolge artikel 2.1 van de franchiseovereenkomst dient TRS in te staan voor haar exploitatiebegroting.
    
    
    3 Beoordeling van het geschil
    
    In conventie en reconventie
    
    3.1 Gelet op de verwevenheid van de vorderingen in conventie en reconventie zullen deze in het hierna volgende gezamenlijk worden besproken.
    
    
      3.2 Ten eerste moet de vraag worden beantwoord of aan [X] een beroep op dwaling toekomt. [X] heeft daartoe onder meer aangevoerd dat in de door TRS opgestelde prognose geen rekening is gehouden met het verlies van RDC, zodat deze prognose als ondeugdelijk dient te worden aangemerkt.
      In reactie hierop heeft TRS gesteld dat de prognose rechtstreeks is gebaseerd op de jaarstukken van RDC. Voorts heeft zij aangegeven dat zij ervaringsregels bij het opstellen van de prognose als uitgangspunt heeft gehanteerd, die kort en zakelijk weergegeven inhouden dat een franchisenemer minder kosten heeft en meer omzet maakt dan een "eigen winkel" van een franchisegever. 
      De rechtbank stelt voorop dat deze door TRS bij het opstellen van de prognose gehanteerde ervaringsregels en uitgangspunten door [X] niet zijn betwist. Derhalve kan worden vastgesteld dat deze tussen partijen niet in geschil zijn. De toepassing van deze ervaringregels leidt ertoe dat het negatieve resultaat van RDC, doordat de winkel zou worden gerund door een franchisenemer, kon worden omgezet in winst. Immers, de omstandigheid dat minder kosten worden gemaakt en meer omzet wordt gerealiseerd, zal op grond van die ervaringsregels leiden tot een hoger resultaat. 
      Op basis daarvan is, met inachtneming van de cijfers van RDC, de prognose opgesteld. Gelet hierop is de stelling van [X] dat geen rekening is gehouden met het gerealiseerde resultaat niet houdbaar. 
      Het vorenstaande geeft voorts geen steun aan de stelling van [X] dat de prognose een onjuist beeld geeft, dan wel als misleidend moet worden aangemerkt. Het enkele feit dat [X] minder omzet heeft behaald dan geprognosticeerd kan niet leiden tot de conclusie dat de prognose een onjuist beeld geeft. Dit geldt temeer nu TRS onweersproken heeft gesteld dat [X] begeleiding en advies van TRS heeft geweigerd, geen omzetcijfers heeft ingeleverd en zich voorts niet omzetbevorderend heeft gedragen richting bank, verhuurder en leveranciers. Nu [X] verder geen feiten en omstandigheden heeft aangevoerd waaruit het door [X] gestelde onjuiste beeld kan worden afgeleid, is de rechtbank van oordeel dat de prognose niet als ondeugdelijk is aan te merken.
    
    
    
      3.3 Voor beantwoording van de vraag of TRS aan [X] inlichtingen heeft verstrekt,  op grond waarvan [X] bij het aangaan van de overeenkomst ten onrechte is uitgegaan van overname van een winstgevende onderneming, zoals [X] heeft gesteld, overweegt de rechtbank als volgt.   
      [X] heeft onweersproken gesteld dat TRS aan haar heeft medegedeeld dat RDC "goed presteerde" en "cijfers realiseerde die positief te noemen zijn". Deze uitlatingen  zijn voor meerdere uitleg vatbaar en stroken in beginsel met de visie neergelegd in de prognose. Hetzelfde geldt voor de mededeling dat "de geprognosticeerde omzet niet substantieel afweek van het resultaat van RDC". Dit betekent dat deze inlichtingen niet behoeven te leiden tot de conclusie dat RDC een winstgevende onderneming was, maar veeleer dat RDC goed presteerde gelet op de omstandigheid dat de winkel niet door een franchisenemer werd gerund. In zoverre kan niet worden gesproken van een onjuiste voorstelling van zaken.  
      [X] heeft bij conclusie van antwoord ook nog gesteld dat TRS aan haar zou hebben medegedeeld dat RDC winstgevend was. TRS heeft bij conclusie van repliek uitdrukkelijk betwist dat zij heeft gezegd dat de winkel van RDC winstgevend was, toen zij nog een "eigen winkel" was (dus niet gerund door een franchisenemer). Bij conclusie van dupliek heeft [X] haar stelling niet herhaald maar slechts aangegeven dat TRS zou hebben gezegd dat de cijfers van RDC positief te noemen zijn. In dat licht moet geoordeeld worden dat [X] haar stelling onvoldoende nader heeft onderbouwd, zodat hieraan voorbij wordt gegaan. 
    
    
    3.4 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de mededelingen die TRS aan [X] heeft gedaan niet onjuist waren en dat TRS niet gehouden was uit eigen beweging het resultaat van RDC aan [X] mede te delen. In dat kader acht de rechtbank de stelling van [X] dat TRS moest vermoeden dat [X] van gunstiger cijfers uitging onvoldoende onderbouwd. Indien bij [X] een onvolledig beeld heeft bestaan, dient dit voor haar risico te komen. Met TRS is de rechtbank van oordeel dat het op de weg van [X] had gelegen onderzoek in te stellen naar de resultaten van RDC. Dit geldt temeer nu zij aangeeft dat deze omstandigheid voor haar van doorslaggevend belang was. Het beroep op dwaling wordt derhalve niet gehonoreerd. 
    
    3.5 [X] heeft voorts een beroep gedaan op wanprestatie. Ook dit beroep kan niet  slagen. Uit het voorgaande volgt immers dat TRS niet tekort is geschoten in haar verplichtingen uit overeenkomst.
    
    
      3.6 [X] heeft niet althans onvoldoende weersproken dat TRS, door de niet-nakoming van [X] van haar verplichtingen uit overeenkomst, deze mocht beëindigen. 
      Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, alsmede gelet op de conclusie van het verweer in conventie van [X] op deze punten, zal de rechtbank de vordering van TRS onder a en b toewijzen en voor recht verklaren dat de franchiseovereenkomst van 14 december 2001 is ontbonden alsmede [X] veroordelen om aan TRS terug te geven al hetgeen haar door TRS uit hoofde van die overeenkomst is verstrekt, waaronder alle formulegebonden uiterlijke kenmerken te weten het tijdschriftendisplay, de buitenborden, de vlaggen en de parabolen. Het gevorderde "etc" zal worden afgewezen, nu deze term te onbepaald is en executiegeschillen kan veroorzaken.
    
    
    3.7 Vervolgens heeft TRS een bedrag gevorderd dat [X] per saldo aan haar verschuldigd zou zijn. Dit bedrag is samengesteld uit diverse posten, die hierna zullen worden besproken.
    
    
      TRS heeft in conventie betaling gevorderd van een bedrag van € 18.278,38 ter zake van de vergoeding van het promotieplan 2002, een gedeelte van de overnamevergoeding, de franchisevergoeding, betaalde facturen, boekenroyalty's kwartaal 1 tot en met 4 van het jaar 2002 en een factuur boekenweekgeschenk. 
      Deze posten zijn door [X], anders dan door het beroep op dwaling en wanprestatie, niet betwist zodat deze vordering kan worden toegewezen. 
    
    
    
      [X] heeft in reconventie betaling gevorderd van een bedrag van € 23.373,89.
      TRS heeft erkend aan [X] verschuldigd te zijn een bedrag van  € 13.678,17 ter zake van vergoeding Postkantoren B.V., pinbetalingen, uit te betalen debiteuren, afrekening allerhande bonnen en aanstekers. Dit bedrag komt derhalve voor verrekening in aanmerking.  
      De door [X] aangevoerde posten Betapress, oude ansichtkaarten Zwartsluis, boekenbonnen en kasstorting heeft TRS gemotiveerd betwist, zodat deze nadere bespreking behoeven.
    
    
    3.8	Ten aanzien van de post Betapress geldt dat deze naar de mening van [X] is  ontstaan door dubbeltelling bij de inventarisatie van de voorraad. TRS heeft deze post betwist door erop te wijzen dat de tijdschriften bij het tellen van de voorraad met het oog op de prijsbepaling niet zijn meegeteld. Hoewel dat wel van haar mocht worden verwacht heeft [X] haar stelling vervolgens niet nader onderbouwd, bijvoorbeeld aan de hand van tellijsten. Derhalve heeft zij niet voldaan aan haar stelplicht zodat deze post wordt afgewezen.
    
    
      De post oude ansichtkaarten heeft betrekking op het terugnemen door TRS van oude ansichtkaarten. [X] heeft gesteld dat zij voor deze kaarten een bedrag van 
      € 3.102,96 heeft betaald, hetgeen, naar zij stelt, de waarde is waarvoor de kaarten bij de koop van de voorraad zijn geprijsd. 
      TRS heeft in reactie daarop gesteld dat [X] recht heeft op de destijds door [X] betaalde inkoopwaarde, ten bedrage van € 1.551,48. TRS heeft in dit kader gewezen op de brief van 24 mei 2002 waarin TRS heeft aangeboden de kaarten tegen het door haar gestelde bedrag terug te nemen. Nu [X] op deze brief niet meer heeft gereageerd en de kaarten vervolgens aan TRS heeft overgedragen zou overeenstemming zijn bereikt over de waarde van de ansichtkaarten. 
      [X] heeft dit niet betwist, zodat dit als vaststaand zal worden aangenomen. Dit deel van de vordering zal derhalve worden afgewezen. 
    
    
    
      Ten aanzien van de post boekenbonnen (clearingsnota) heeft [X] gesteld dat TRS de betreffende boekenbonnen in ontvangst heeft genomen, zodat zij gehouden is het daarmee gemoeide bedrag van  € 1.477,24 aan [X] te voldoen.
      TRS heeft ten aanzien van een deel groot € 634,27 verklaard bekend te zijn met het bestaan van deze bonnen, maar betwist deze in ontvangst te hebben genomen. Ten aanzien van het resterende gedeelte heeft zij gesteld dat deze post haar onbekend is. Gelet op deze gemotiveerde betwisting mocht van [X] worden verwacht dat zij had aangegeven welke en hoeveel boekenbonnen het betreft, wanneer deze door TRS in ontvangst zijn genomen en hoe de bij TRS onbekende post van  € 842,97 is samengesteld. [X] is hiermee echter in gebreke gebleven. Dit betekent dat zij deze deelvordering onvoldoende gemotiveerd heeft onderbouwd, zodat deze zal worden afgewezen.
    
    
    Nu [X] in de conclusie van dupliek in conventie en repliek in reconventie niet meer heeft gereageerd op de posten kasstorting en kortingsbonnen, houdt de rechtbank het ervoor dat [X] de vordering terzake deze posten niet heeft willen handhaven.
    
    
      3.9 	Het voorgaande leidt er in conventie toe, dat de vordering van TRS ter hoogte van 
      €  4.600,21 na verrekening met het aan [X] toekomende bedrag kan worden  toegewezen. De vordering van [X] in reconventie zal gelet op deze verrekening worden afgewezen.
    
    
    
      3.10 Ten slotte heeft TRS vergoeding van de door de ontbinding geleden schade gevorderd ten  bedrage van € 55.000,--, met een minimum van € 13.613,41. 
      Op grond van artikel 18 lid 2 van de franchiseovereenkomst heeft TRS bij eenzijdige beëindiging van de overeenkomst recht op een contractuele boete van € 13.613,41. Dit bedrag zal als niet weersproken worden toegewezen. Ten aanzien van de schade die TRS naast deze contractuele boete heeft gevorderd, overweegt de rechtbank dat zij uit de conclusie van repliek in conventie afleidt, dat TRS haar vordering tot schadevergoeding slechts handhaaft met betrekking tot de contractuele boete. Dit leidt ertoe dat - in aanmerking genomen dat TRS zich op schattingen baseert - de gevorderde schadevergoeding voor zover deze de boete overtreft onvoldoende is onderbouwd, zodat de schadevergoeding gevorderd in aanvulling op de contractuele boete zal worden afgewezen.
    
    
    3.11 	De gevorderde wettelijke rente kan als niet weersproken worden toegewezen. [X]  zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
    
    
     	BESLISSING
    
    In conventie
    
    1. De rechtbank verklaart voor recht dat de tussen TRS en [X] gesloten      franchiseovereenkomst d.d. 14 december 2001 door TRS is ontbonden op 13 december 2002.
    
    2. De rechtbank veroordeelt [X] om binnen twee dagen na betekening van dit   vonnis terug te geven al hetgeen haar door TRS uit hoofde van die overeenkomst is verstrekt, waaronder alle formulegebonden uiterlijke kenmerken, te weten het tijdschriftendisplay, de buitenborden, de vlaggen en de parabolen.
    
    3. De rechtbank veroordeelt [X] tot betaling aan TRS tegen behoorlijk bewijs van kwijting van een bedrag € 4.600,21 alsmede van een bedrag van € 13.613,41, beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 13 december 2002 tot de dag der algehele voldoening.
    
    4. [X] wordt veroordeeld in de kosten van het geding. Deze kosten worden, voor  zover tot op heden gevallen aan de zijde van TRS bepaald op € 2.228,18.
    
    5. De rechtbank verklaart de veroordelingen onder 2, 3 en 4 uitvoerbaar bij voorraad.
    
    6. Hetgeen meer of anders is gevorderd, wordt afgewezen.
    
    In reconventie
    
    De rechtbank wijst de vorderingen af.
    
    [X] wordt veroordeeld in de kosten van het geding. Deze kosten worden, voor zover tot op heden aan de zijde van TRS gevallen, bepaald op €  771,--.
    
    De rechtbank verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
    
    
    Aldus gewezen door mrs. M.H.S. Lebens-de Mug, E.B.E.M. Rikaart-Gerard en J.N. Dobben-Bartels en in het openbaar uitgesproken op woensdag 24 maart 2004 in tegenwoordigheid van de griffier.