ECLI:NL:GHLEE:2011:BQ0948, Gerechtshof Leeuwarden, 29-03-2011, 200.075.496/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2011-03-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding tot schorsing van de tenuitvoerlegging van een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde uitspraak waartegen beroep is ingesteld. Strenge maatstaf, in afwijking van in incident in hoger beroep te maken belangenafweging.

Arrest d.d. 29 maart 2011
      Zaaknummer 200.075.496/01
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [appellante],
      gevestigd te Leeuwarden,
      appellante,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna te noemen: [appellante],
      advocaat: mr. R.H. Knegtering, kantoorhoudende te Leeuwarden,
      die ook heeft gepleit,
    
    
    
    tegen
     
    
    
      [geïntimeerde] ,
      gevestigd te Uithuizen,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. J.M. Pol, kantoorhoudende te Assen,
      die ook heeft gepleit.
    
    
     
    
    Het geding in eerste instantie
    
    In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kortgeding- vonnis uitgesproken op 1 oktober 2010 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Groningen.
    
    Het geding in hoger beroep
    
    Bij exploot van 6 oktober 2010 is door [appellante] hoger beroep ingesteld van het vonnis in kort geding d.d. 1 oktober 2010 met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 19 oktober 2010.
    
    Het petitum van de dagvaarding in hoger beroep, tevens houdende grieven, luidt:
    
    "[appellante] verzoekt Uw Gerechtshof het vonnis van de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Groningen, gewezen tussen [appellante] als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde, rolnummer 120855 KG ZA 10-325, te vernietigen en opnieuw rechtdoende alsnog de door [appellante] ingestelde vorderingen toe te wijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep."
    
    Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie:
    
    "bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van [appellante] afwijst, met haar veroordeling in de kosten van deze procedure."
    
    Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten.
    
    Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    De grieven
    
    [appellante] heeft vier grieven opgeworpen.
    
    De beoordeling
    
    Het geschil
    
    1.               [geïntimeerde] heeft met [appellante] overeenkomsten gesloten voor het uitvoeren van stukadoorswerk voor projecten in Zwiggelte en in Vlagtwedde. Bij brief van 25 januari 2007 heeft [geïntimeerde] [appellante] aansprakelijk gesteld voor de door haar geleden en nog te lijden schaden nadat zij had ontdekt dat bij de uitvoering van deze projecten stuukwerkzaamheden aan derden waren opgedragen. [geïntimeerde] heeft  in rechte de schade gevorderd die zij daardoor zegt te hebben geleden. 
    
    2.               De rechtbank Leeuwarden heeft bij vonnis van 21 januari 2009 een deskundige benoemd om een oordeel te geven over de beweerdelijk door [geïntimeerde] gederfde winst. De deskundige heeft na een bespreking met partijen een conceptrapport aan partijen gestuurd. Zij hebben daarop commentaar geleverd. Dat heeft geleid tot een tweede concept rapport. Dit concept week sterk af van het eerste, waarin nog werd uitgegaan van een gederfde winst van € 308.621,30. In het tweede concept werd een verlies becijferd. Ook op dit concept hebben partijen op- en aanmerkingen gemaakt. 
    
    3.               Op 15 juli 2009 heeft de deskundige zijn rapport aan de rechtbank gezonden. De rechtbank heeft [geïntimeerde] daarna nog gelegenheid gegeven te reageren op de laatste reactie van [appellante]. Vervolgens heeft de deskundige nogmaals gerapporteerd, zonder dat het voorgaande rapport inhoudelijk werd gewijzigd. In de  (eind)rapportage gaat de deskundige uit van een gederfde winst van € 296.772,35.
    
    4.               Bij eindvonnis van 25 augustus 2010 heeft de rechtbank Leeuwarden [appellante] veroordeeld om aan [geïntimeerde] € 281.830,52 te betalen, te vermeerderen met rente en kosten. Tegen dit vonnis, dat uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, heeft [appellante] hoger beroep ingesteld. De vordering in dit kort geding strekt ertoe deze uitvoerbaarverklaring bij voorraad te schorsen, althans [geïntimeerde] te verplichten tot het stellen van zekerheid.
    
    De beoordeling
    
    5.               Het hof is ambtshalve bekend met de uitspraak die het heeft gedaan in een  incident in het geschil tussen partijen met zaaknummer 200.[074].851. Ook in die zaak heeft [appellante] schorsing, althans veroordeling tot het stellen van zekerheid gevorderd. Omdat laatstgenoemde vordering is toegewezen, heeft [appellante] niet (andermaal) belang bij toewijzing van de ook in dit kortgeding gevorderde zekerheidstelling. 
    
    6.               Zowel bij de primair als de subsidiair gevraagde maatregel is het belang gelegen in het ondervangen van het restitutierisico. Met de in het hiervoor genoemde incident al verschafte zekerheid wordt daaraan geheel tegemoetgekomen. In aanvulling op hetgeen ter onderbouwing van die subsidiair ingestelde vordering al is aangevoerd, is niets gesteld of gebleken dat de primair gevorderde, verdergaande maatregel van schorsing van de uitvoerbaarheid van het eindvonnis kan rechtvaardigen. In zoverre zal de vordering daarom worden afgewezen.
    
    7.               Ten aanzien van de met grief I aan de orde gestelde kern van het geschil overweegt het hof nog het volgende.
    
    8.               Zoals de rechtbank terecht heeft vooropgesteld, kan in een executiegeschil de tenuitvoerlegging van een vonnis slechts ingevolge artikel 351 Rv worden geschorst indien de rechter van oordeel is dat de executant – mede gelet op de belangen aan de zijde van de geëxecuteerde die door de executie zullen worden geschaad – geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij de gebruikmaking van zijn bevoegdheid tot tenuitvoerlegging over te gaan. Dat zal het geval kunnen zijn indien het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of indien de tenuitvoerlegging op grond van na dat vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard. De kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel dient daarbij in de regel buiten beschouwing te blijven.
    
    9.               Met de grief wordt verdedigd dat - naar de voorzieningenrechter heeft miskend - sprake is van een feitelijke misslag in de hiervoor bedoelde zin, aangezien de rechtbank heeft nagelaten de gedaagde ([appellante]) in de gelegenheid te stellen om op het (eind)rapport van een door de rechtbank benoemde deskundige te reageren. Naar het oordeel van het hof is dat onjuist. Indien het verwijt al terecht zou zijn, zou sprake zijn van schending van het beginsel van hoor en wederhoor. Een dergelijke processuele misslag betekent niet dat de voorzieningenrechter van feiten is uitgegaan die niet zijn gesteld of gebleken, of dat hij wel gestelde (en eventueel vaststaande) feiten heeft miskend. Een feitelijke misslag is in dat geval niet aan de orde. 
    
    10.           De grief is vergeefs voorgesteld.
    
    11.           De overige grieven behoeven bij gebrek aan belang geen bespreking.
    
     
    De slotsom
    
    12.           Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd met veroordeling van [appellante] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep (tariefgroep II, 3 punten).
    
     
    De beslissing
    
    Het gerechtshof:
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak op € 314,= aan verschotten en € 2.682,= aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
    
    verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
     
    
    Aldus gewezen door mrs. M.W. Zandbergen, voorzitter, L. Groefsema en H.M. Fahner, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 29 maart 2011 in bijzijn van de griffier.