ECLI:NL:RBARN:2008:BG4344, Rechtbank Arnhem, 21-10-2008, AWB 08/4009
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2008-10-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: De 36 vreemdelingen, die werkten in de champignonkwekerij en tussen de andere werknemers van verzoekster, waren niet in het bezit van een tewerkstellingsvergunning.
        Zij waren ingeleend van een Poolse onderneming waarmee verzoekster een overeenkomst had gesloten. Verzoekster is daarom terecht aangemerkt als werkgever in de zin van de Wet arbeid vreemdelingen, ook al zouden de vreemdelingen een contract hebben met een andere firma. De Minister heeft onbetwist gesteld dat er geen sprake was van grensoverschrijdende dienstverlening. De boete van € 301.500 is niet disproportioneel.
        Geen schorsing hangende bezwaar, aangezien betalingsonmacht onvoldoende is onderbouwd en de boete naar voorlopig rechtmatigheidsoordeel kan stand houden.

RECHTBANK ARNHEM
      Sector bestuursrecht
    
    
    registratienummer: AWB 08/4009 
    
    uitspraak van de voorzieningenrechter ingevolge artikel 8:84 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) van 21 oktober 2008 in het geding tussen 
    
    
      Wordragen Beheer B.V., verzoekster,
      gevestigd te Ammerzoden, vertegenwoordigd door mr. P.J.M. Boomaars,
    
    
    en
    
    de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder.
    
    
    1. Procesverloop
    
    Bij besluit van 4 juni 2008 heeft verweerder, na verzoekster in de gelegenheid te hebben gesteld haar zienswijze daaromtrent naar voren te brengen, aan verzoekster een bestuurlijke boete opgelegd van € 301.500 wegens overtreding van de artikelen 2, eerste lid, en 15 van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav).
    
    Tegen dit besluit heeft verzoekster op 3 juli 2008 bezwaar gemaakt. Bij brief van 5 augustus 2008 heeft zij de gronden, waarop het bezwaar is gebaseerd, nader uiteengezet.
    
    Bij brief van 1 september 2008 heeft verzoekster de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
    
    Het verzoek is behandeld ter zitting van 7 oktober 2008. Verzoekster heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. P.J.M. Boomaars. Verweerder is niet verschenen.
    
    2. Overwegingen
    
    2.1. Ingevolge artikel 8:81, eerste lid, van de Awb kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaande aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
    
    
      2.2. Verzoekster heeft allereerst aangevoerd dat de boete zodanig hoog is dat zij die niet kan betalen. Gebleken is echter dat zij niet aan verweerder heeft verzocht de boete in termijnen te mogen betalen. Verzoekster heeft er voorts op gewezen dat bij betaling van deze boete de continuïteit van haar onderneming in gevaar komt. De onderbouwing daarvoor acht de voorzieningenrechter echter ontoereikend. Deze bestaat immers slechts uit een brief van KPMG Audit waaruit niet duidelijk blijkt van onderzoek naar de financiële situatie van de onderneming. Op grond van het vorenstaande zal de voorzieningenrechter zich in het onderstaande een voorlopig rechtmatigheidsoordeel vormen over het bestreden besluit. 
      2.3. Verzoekster exploiteert een champignonkwekerij. Bij een door de Arbeidsinspectie op 6 juni 2006 uitgevoerde controle op de naleving van de bepalingen krachtens de Wav zijn in het bedrijf van verzoekster zesendertig personen aangetroffen met respectievelijk de Poolse en Bulgaarse nationaliteit, die aldaar werkzaamheden verrichtten, bestaande uit het champignons uit bakken teeltaarde snijden en sorteren. Volgens de Arbeidsinspectie waren voor deze personen geen tewerkstellingsvergunningen afgegeven. De bevindingen van de Arbeidsinspectie zijn neergelegd in een daartoe opgesteld boeterapport van 29 april 2006, welk rapport verweerder aan het thans bestreden besluit ten grondslag heeft gelegd. 
    
    
    Verzoekster kan zich met het bestreden besluit niet verenigen. Op hetgeen namens haar is aangevoerd zal hieronder, voor zover nodig, nader worden ingegaan.  
    
    2.4. Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1º, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten. 
    
    Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning. 
    
    Ingevolge artikel 2, tweede lid, is het verbod, bedoeld in het eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie tevens een ander als werkgever optreedt, indien die ander over een voor de desbetreffende arbeid geldige tewerkstellingsvergunning beschikt. 
    
    Op voet van het bepaalde in artikel 15, eerste lid, draagt de werkgever die door een vreemdeling arbeid laat verrichten bij een andere werkgever er bij de aanvang van de arbeid door de vreemdeling onverwijld zorg voor dat de werkgever bij wie de arbeid feitelijk wordt verricht een afschrift van het document, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1º tot en met 3º, van de Wet op de identificatieplicht, van de vreemdeling ontvangt. In het tweede lid van dit artikel is bepaald dat de werkgever die het afschrift van het document, bedoeld in het eerste lid, ontvangt, de identiteit van de vreemdeling aan de hand van het genoemde document vaststelt en dit afschrift opneemt in de administratie. 
    
    Ingevolge artikel 18 wordt het niet naleven van de artikelen 2, eerste lid, en 15 als beboetbaar feit aangemerkt. 
    
    Ingevolge artikel 18a, eerste lid, kunnen beboetbare feiten worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen. 
    
    Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit. 
    
    Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder b, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000. 
    
    Volgens beleidsregel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav, zoals die ten tijde van belang luidden (Stcrt. 2004, 249, hierna: de beleidsregels), worden bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd. 
    
    Volgens beleidsregel 2 wordt voor de werkgever als natuurlijk persoon bij een gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, als uitgangspunt voor de berekening van de op te leggen boete 0,5 maal het boetenormbedrag gehanteerd. 
    
    
      Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op 
      € 8.000 en voor overtreding van artikel 15, tweede lid, op € 1.500 gesteld. 
    
    
    
      2.5. De voorzieningenrechter stelt voorop dat niet in geschil is dat er voor de vreemdelingen geen tewerkstellingsvergunningen zijn afgegeven. Verzoekster heeft betoogd dat er geen verband bestaat tussen haar en de vreemdelingen en dat de boete derhalve ten onrechte aan haar is opgelegd.
      Ter beoordeling van dit standpunt ziet de voorzieningenrechter zich vooreerst voor de vraag geplaatst of verweerder bevoegd was tot boeteoplegging. Deze vraag wordt voorshands bevestigend beantwoord. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter heeft verweerder zich in dit geval terecht op het standpunt gesteld dat verzoekster is aan te merken als werkgever in de zin van de Wav, nu niet in geschil is en derhalve genoegzaam vast staat dat de aangetroffen vreemdelingen zonder een tewerkstellingsvergunning in Nederland werkzaam zijn geweest, terwijl verzoekster hen feitelijk wel arbeid heeft laten verrichten (zie de uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) van 21 maart 2007, LJN: BA1198). Het betoog van verzoekster dat er geen verband bestaat tussen haar en de vreemdelingen en dat zij daarom niet als werkgever kan worden aangemerkt kan niet standhouden. In dit verband overweegt de voorzieningenrechter voorts als volgt.
    
    
    2.6. Onder verwijzing naar vaste jurisprudentie van de Afdeling (zie o.a. de uitspraak van 11 juli 2007, LJN: BA9312) en blijkens de memorie van toelichting (Kamerstukken II, 1993/1994, 23 574, nr. 3, blz. 13) bij de artikelen 1 en 2 van de Wav is diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever en is deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende, aldus de memorie van antwoord (Kamerstukken II, 1993/1994, 23 574, nr. 5, blz. 2). Bij uitspraak van 11 juli 2007 (LJN: BA9298) heeft de Afdeling voorts overwogen dat instemming met, respectievelijk wetenschap van de arbeid voor de kwalificatie als werkgever in de zin van de Wav niet is vereist; het enkel mogelijk maken van het verrichten van arbeid en het niet verhinderen daarvan, wordt ook opgevat als het laten verrichten van arbeid. 
    
    2.7. In het onderhavige geval verrichtten de vreemdelingen hun werkzaamheden in de bedrijfsruimte van verzoekster en tussen andere werknemers van haar, die soortgelijke werkzaamheden deden. De vreemdeling, onder nummer 27 van het boeterapport, fungeerde als voorvrouw die haar opdrachten aannam van de eigenaar en wettelijke vertegenwoordiger van verzoekster, namelijk de heer [naam] (zie in dit verband HR 5 februari 2002, LJN AD7847).
    
    2.8. Voorts blijkt dat verzoekster een aannemingsovereenkomst heeft getekend met FC Sp. Z.o.o., een Poolse onderneming. Uit deze aannemingsovereenkomst blijkt dat verzoekster de opdrachtgever is en de Poolse onderneming de aannemer is. Daarenboven blijkt uit de aannemingsovereenkomst dat de aannemer bereid is om met behulp van de bij hem in vaste en reguliere loondienst zijnde werknemers werkzaamheden bij het bedrijf van de opdrachtgever (zijnde verzoekster) te verrichten. Uit diverse verklaringen van de aangetroffen vreemdelingen komt naar voren dat zij via voornoemde Poolse onderneming werkzaam zijn bij verzoekster, zij het dat zij haar aanduiden als Champworld. Uit het uittreksel van de Kamer van Koophandel, alsmede uit de aannemingsovereenkomst blijkt echter dat verzoekster handelt onder de naam Champworld. Derhalve staat voldoende vast dat de vreemdelingen daarmee verzoekster bedoelen. 
    
    2.9. Op grond van het voorgaande is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat voldoende grondslag bestaat om verzoekster als werkgever in de zin van artikel 2, eerste lid, van de Wav aan te merken. Voor zover verzoekster zich hiermee niet kan verenigen ligt het op haar weg om het tegendeel aannemelijk te maken, hetgeen zij thans niet heeft gedaan. Uit de jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: het EHRM; onder meer het arrest van 7 oktober 1988, nr. 10519/83, Salabiaku tegen Frankrijk; NJ 1991/351) volgt immers dat het niet in strijd is met de onschuldpresumptie, zoals neergelegd in artikel 6, tweede lid, van het EVRM, om in een wettelijke regeling uit te gaan van verwijtbaarheid, indien deze weerlegbaar is en met de betrokken belangen van de overtreder rekening wordt gehouden. Het EHRM heeft voorts aanvaardbaar geacht dat de last de verwijtbaarheid te weerleggen bij de overtreder wordt gelegd, zelfs wanneer dat niet eenvoudig is (arrest van 23 juli 2002, nr. 34619/97, Janosevic tegen Zweden; EHRC 2002/88). Het betoog van verzoekster dat er geen verband bestaat tussen haar en de vreemdelingen vindt derhalve geen steun in vooromschreven feiten noch in het thans geldende recht en faalt daarom. 
    
    2.10. Dat de vreemdelingen, naar verzoekster stelt, niet bij haar, maar bij haar dochteronderneming Prima Terra B.V. dan wel bij de Poolse onderneming Millennium in dienst waren, leidt niet tot een ander oordeel, omdat een arbeidsovereenkomst gelet op de tekst van de Wav en de daarbij behorende toelichting voor de kwalificatie als werkgever niet is vereist. Meer personen kunnen dezelfde vreemdeling dezelfde arbeid laten verrichten en om die reden worden aangemerkt als werkgever. Ingevolge artikel 2, in samenhang met de artikelen 18 en 19a, eerste lid, van de Wav kan aan elk van deze werkgevers een boete worden opgelegd, ingeval geen van hen voor deze arbeid over een tewerkstellingsvergunning beschikt (zie uitspraak van de Afdeling van 21 maart 2007, LJN: BA1198). 
    
    2.11. Eveneens is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter voldoende vast komen te staan dat verzoekster artikel 15 van de Wav heeft overtreden, nu zij als werkgever niet ervoor heeft zorg gedragen dat zij een afschrift van het document, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1º tot en met 3º, van de Wet op de identificatieplicht, heeft ontvangen en in haar administratie heeft opgenomen. 
    
    
      2.12. Voorts heeft verweerder blijkens het boeterapport onderzoek verricht naar de vraag of de uitzonderingsbepaling genoemd in artikel 3, lid 1, onder c van de Wav, in samenhang met artikel 1e, eerste lid, van het Besluit uitvoering Wet arbeid vreemdelingen (hierna: Besluit Wav) - grensoverschrijdende dienstverlening - voor de vreemdelingen van toepassing was. Naar het oordeel van verweerder is uit feiten en omstandigheden hiervan niet gebleken. Verzoekster heeft dit niet weersproken.
      2.13. Verzoekster heeft ten slotte betoogd dat de boete onevenredig is. Het opleggen van de boete berust op een discretionaire bevoegdheid. De boete is aan te merken als een punitieve sanctie, waarop de waarborgen van artikel 6 van het EVRM van toepassing zijn. Dit brengt volgens verzoekster met zich dat de voorzieningenrechter de evenredigheid van de boete ten volle dient te toetsen.
    
    
    
      2.14. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 11 juli 2007, LJN: BA9310), is bij een besluit tot boeteoplegging het in artikel 3:4 van de de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel aan de orde. Als de toepassing van de beleidsregels voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, dan moet van deze beleidsregels worden afgeweken. Bij bijzondere omstandigheden die tot matiging aanleiding geven gaat het in ieder geval, mede gelet op artikel 4:84 van de Awb, om individuele omstandigheden met een uitzonderlijk karakter. Het is aan degene die een beroep doet op bijzondere omstandigheden deze aannemelijk te maken (zie in dit verband de uitspraak van de Afdeling van 6 februari 2008, LJN: BC3645).
      Verzoekster heeft de door haar gestelde onevenredigheid van de hoogte van de boete in relatie tot haar financiële positie naar het oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende gestaafd. Evenmin heeft zij feiten en omstandigheden gesteld die met zich brengen dat van bijzondere omstandigheden als bedoeld in artikel 4:84 van de Awb sprake is.
      Daarom bestaat er geen grond voor het oordeel dat de opgelegde boete onevenredig is dan wel dat verweerder tot matiging daarvan dient over te gaan. Het betoog van verzoekster faalt hier evenzeer.
    
    
    
      2.15. Op grond van het bovenstaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat verweerder bij zijn besluit op bezwaar het bestreden besluit naar verwachting rechtens in stand zal kunnen laten. Daarom wordt het verzoek afgewezen.
      De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding toepassing te geven aan artikel 8:75 van de Awb.
    
    
    3. Beslissing
    
    De voorzieningenrechter,
    
    wijst het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening af. 
    
    
      Aldus gegeven door mr. L. van Gijn, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van      
      M. Ichoh, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 21 oktober 2008.
    
    
    De griffier,	De voorzieningenrechter,
    
    
    
    
      Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.
      Verzonden op: 21 oktober 2008