ECLI:NL:GHSHE:2011:BQ7986, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 14-06-2011, HD 200.069.790
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-06-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: kort geding over diverse vorderingen over en weer tussen aannemer en opdrachtgever nav bouw woning. . . . . .

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.069.790
    
    arrest van de zesde kamer van 14 juni 2011
    
    in de zaak van
    
    
      AANNEMERSBEDRIJF [X.] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellante in principaal appel,
      geintimeerde in incidenteel appel,
      advocaat: mr. M.R.E. Gelok,
    
    
    tegen:
    
    
      [Y.],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde in principaal appel,	
      appellant in incidenteel appel,
      advocaat: mr. B. Maat,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 30 juni 2010 ingeleide hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda gewezen vonnis van 18 juni 2010 tussen principaal appellant – [X.] B.V. - als eieres en principaal geïntimeerde – [Y.] - als gedaagde.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 218999/KG ZA 10-269) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft [X.] B.V. één grief aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis voor zover betrekking hebbend op de buitengerechtelijke kosten en, kort gezegd, tot toewijzing alsnog van vergoeding van deze kosten.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft [Y.] onder overlegging van producties de grief bestreden. Voorts heeft [Y.] incidenteel appel ingesteld, daarin geen expliciete grief aangevoerd en geconcludeerd kort gezegd, tot terugbetaling van het bedrag van € 60.791,10 met rente.
    
    2.3. [X.] B.V. heeft in incidenteel appel geantwoord.
    
    2.4. Partijen hebben daarna uitspraak gevraagd waarbij [X.] B.V. de gedingstukken heeft overgelegd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    in principaal en incidenteel appel
    
    
      4.1. Geen grieven zijn gericht tegen de feiten, zoals weergegeven in 3.1 van het vonnis waarvan beroep. Het hof zal van diezelfde feiten uitgaan. Voor de leesbaarheid van dit arrest zal het hof deze feiten hierna kort weergeven.
      a. Partijen hebben een aannemingsovereenkomst gesloten voor de bouw van een woning. De aanneemsom voor de ruwbouw bedroeg € 248.576,-- ; voor de afwerking van de woning was in beginsel een bedrag van € 108.000,-- overeengekomen.
      b. [Y.] heeft in oktober 2008 de woning gedeeltelijk betrokken. Sinds eind 2009 bewoont [Y.] de gehele woning.
    
    
    4.2.  In eerste aanleg heeft [X.] B.V. betaling gevorderd van een bedrag van € 60.249,63 met rente. Dit bedrag bestaat blijkens de toelichting uit een bedrag van € 57.584,-- aan hoofdsom uit de aannemingsovereenkomst, een bedrag van € 877,72 openstaande rente en een bedrag van €1.788,-- wegens buitengerechtelijke incassokosten.
    
    4.3.  Na verweer van de zijde van [Y.] heeft de voorzieningenrechter – kort gezegd - beslist dat [X.] B.V. recht had op betaling van voornoemde hoofdsom en openstaande rente, derhalve op een bedrag van € 58.461,72, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 15 mei 2010 over het bedrag van € 57.584,--. De vordering tot het vergoeden van buitengerechtelijke incassokosten is wegens een gebrek aan  onderbouwing afgewezen.
    
    
      4.4. De grief in het principaal appel richt zich tegen het afwijzen van laatstgenoemde vordering. 
      Deze grief slaagt. Immers, in de pleitnota in eerste aanleg van [X.] B.V. en de daarbij als productie overgelegde brief van 4 juni 2010 van de raadsman van [X.] B.V. aan de rechtbank wordt een uitvoerige beschrijving gegeven van de brieven, faxen en e-mails die de advocaat van [X.] B.V. voorafgaand aan de zitting aan [Y.] heeft gestuurd. Deze brieven, faxen en e-mails zijn voorts als productie bij die brief meegezonden en bevinden zich bij de gedingstukken.
      Gelet op de inhoud van deze correspondentie is voorshands voldoende aannemelijk geworden dat het hier gaat om kosten als bedoeld in artikel 6: 96 lid 2 sub c BW en dat deze kosten daadwerkelijk zijn gemaakt. Nu naar het voorlopig oordeel van het hof voorts voldaan is aan het criterium, zoals genoemd in rechtsoverweging 3.4 van het beroepen vonnis, en deze vordering in het spoor van de hoofdvordering als spoedeisend kan worden aangemerkt, dient deze vordering alsnog te worden toegewezen. Het gevorderde bedrag van € 1.788,-- is overeenkomstig de aanbevelingen van het rapport Voorwerk II.
      Voor zover [Y.] tegen deze vordering van [X.] B.V. als verweer aanvoert dat hij een tegenvordering heeft op [X.] B.V. en deze wil verrekenen met de vordering van [X.] B.V. ad € 1.788,--, verwijst het hof naar hetgeen hierna ten aanzien van dit verweer (verrekening) is overwogen.
      Het hof neemt de overweging 3.7 uit het beroepen vonnis – de belangenafweging met betrekking tot het risico van onmogelijkheid van terugbetaling - ten aanzien van deze veroordeling over als de zijne, met name nu door [Y.] in hoger beroep geen grief of bezwaar is gericht tegen deze overweging van de voorzieningenrechter met betrekking tot de veel omvangrijkere veroordeling van [Y.] in het beroepen vonnis. 
    
    
    
      4.5. [Y.] voert in de memorie van antwoord, tevens memorie van eis in incidenteel appel aan dat hij in verband met voornoemde aannemingswerkzaamheden van [X.] B.V. nog een aanzienlijk bedrag van [X.] B.V. heeft te vorderen, dat hij primair stelt op een bedrag van € 118.325,02 en subsidiair op een bedrag van € 33.575,02. 
      Dit bedrag bestaat uit de volgende posten:
      - een boete wegens te late oplevering van de woning,  welk bedrag [Y.] primair stelt op € 100.000,-- en subsidiair op € 15.250,--;
      - € 2.219,35 wegens ten onrechte in rekening gebracht meerwerk( kelderisolatie c.a.);
      - € 4.269,72 wegens ten onrechte in rekening gebracht meerwerk (hoeveelheid stenen);
      - € 4.599,19 wegens buitengerechtelijke incassokosten;
      - € 2.320,78 wegens kosten deskundige;
      - € 2.733,43 wegens een ten onrechte niet door [X.] B.V. gecrediteerde besparing;
      - € 856,56 wegens kostendorpels;
      - € 1.326,-- wegens kosten van [Y.] voor het inschakelen van een derde voor de aanleg van een betonvloer.
    
    
    
      4.6. [Y.] voert aan dat hij in eerste aanleg geen eis in reconventie heeft ingesteld, zodat hij thans voornoemde bedragen niet zelfstandig kan vorderen en derhalve ook niet vordert.
      In de memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van eis in incidenteel appel, is geen expliciete grief opgenomen tegen enige overweging in het vonnis. Het hof begrijpt echter met name uit het petitum in deze memorie dat [Y.] de hiervoor in 4.5 genoemde vordering – primair dan wel subsidiair – wil verrekenen met de door de voorzieningenrechter in eerste aanleg toegewezen bedragen en met de door het hof alsnog toe te wijzen vordering wegens buitengerechtelijke incassokosten en dat op die grond de kennelijk al door [Y.] betaalde bedragen door [X.] B.V. terug betaald moeten worden. 
      Dit komt derhalve neer op een impliciete grief tegen het vonnis van de voorzieningenrechter, inhoudende dat ten onrechte geen verrekening is toegepast.
      Deze grief richt zich naar het oordeel van het hof niet tegen overweging 3.6 van het beroepen vonnis, waarin de voorzieningenrechter aangeeft op welke gronden de vordering van [X.] B.V. in hoofdsom plus verschenen rente toewijsbaar is. Het hof zal derhalve dit oordeel van de voorzieningenrechter als uitgangspunt nemen bij het beoordelen van de grief in het incidenteel appel en derhalve uitsluitend ingaan op de vraag of het beroep op verrekening van [Y.] kan slagen.
    
    
    4.7. [X.] B.V. betwist in zijn memorie van antwoord in incidenteel appel gemotiveerd dat hij enige boete wegens een te late oplevering aan [Y.] is verschuldigd. Voorts betwist [X.] B.V. gemotiveerd de verschuldigdheid van alle hiervoor genoemde bouwkosten en de kosten van de deskundige.
    
    
      4.8. Naar het voorlopig oordeel van hof is thans in dit kort geding niet met voldoende zekerheid aannemelijk geworden dat [Y.] enig bedrag van [X.] B.V. te vorderen heeft, zoals hiervoor is weergegeven. Mede gelet op de betwisting door [X.] B.V. valt uit de door [Y.] overgelegde producties ten aanzien van geen enkele van de hiervoor door [Y.] opgevoerde posten op voorhand de aannemelijkheid van de verschuldigdheid daarvan door [X.] B.V. vast te stellen. Derhalve is er geen reden om in dit kort geding in het kader van een verrekening op een dergelijke tegenvordering vooruit te lopen. Gelet hierop kan het beroep op verrekening thans niet gehonoreerd worden. In verband hiermee dient ook een eventuele vordering van [Y.] wegens vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten afgewezen te worden.
      Dit betekent dat het incidenteel appel geen doel kan treffen.
    
    
    
      4.9. De slotsom van het voorgaande is dat het beroepen vonnis vernietigd zal worden voor zover daarbij in het dictum is bepaald dat het meer of anders gevorderde zal worden afgewezen. Opnieuw rechtdoende zal voornoemde vordering van [X.] B.V. ad € 1.788,-- alsnog toegewezen worden onder bekrachtiging van het vonnis voor het overige.
      [Y.] zal als de zowel in het principaal als het incidenteel appel in het ongelijk gestelde partij veroordeeld worden in de kosten van  het appel.
    
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    op het principaal en incidenteel appel
    
    vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda, voor zover in het dictum van het vonnis is bepaald dat het meer of  anders gevorderde zal worden afgewezen, en opnieuw rechtdoende:
    
    veroordeelt [Y.] tot betaling aan [X.] B.V. van een bedrag van € 1.788,-- wegens buitengerechtelijke incassokosten;
    
    bekrachtigt voornoemd vonnis voor al het overige;
    
    veroordeelt [Y.] in de kosten van het appel welke kosten het hof tot op heden aan de zijde van [X.] B.V. begroot voor het principaal appel op € 1.631,-- voor verschotten en op € 632,-- voor salaris advocaat en voor het incidenteel appel een bedrag van 815,50 voor salaris advocaat;
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. T. Rothuizen-van Dijk, C.N.M. Antens en P.M. Arnoldus-Smit en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 14 juni 2011.