ECLI:NL:RBHAA:2010:BO2375, Rechtbank Haarlem, 02-06-2010, 152481 / HA ZA 08-1532
Rechtbank Haarlem — Uitspraak 
Datum: 2010-06-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Terugkomen op bindende eindbeslissing. Partijen in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten.

vonnis
      RECHTBANK HAARLEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 152481 / HA ZA 08-1532
    
    Vonnis van 2 juni 2010
    
    in de zaak van
    
    
      [EISERES IN CONVENTIE],
      wonende te Nieuw-Vennep, gemeente Haarlemmermeer,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      advocaat mr. A.M. Verbrugge,
    
    
    tegen
    
    
      1.	[gedaagde in conventie sub 1],
      wonende te Beverwijk,
      2.	[gedaagde in conventie sub 2],
      wonende te Heemskerk,
      gedaagden in conventie,
      eiseressen in reconventie,
      advocaat mr. R.A.M. Schram.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [eiseres in conventie] en (tezamen en in enkelvoud) [gedaagden in conventie] genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 10 maart 2010.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De verdere beoordeling
      in conventie en in reconventie
      2.1.	In het tussenvonnis van 22 juli 2009 heeft de rechtbank [eiseres in conventie] toegelaten tot het leveren van bewijs van haar stelling dat [N] tijdens het telefoongesprek met [K] op 18 september 2008 namens haar een beroep heeft gedaan op de ontbindende voorwaarde.
    
    
    2.2.	Ter uitvoering van de bewijsopdracht heeft [eiseres in conventie] zes getuigen doen horen, te weten de heer [N] (hierna: [N]), de heer [H] (hierna: [H]), de heer [zoon] (hierna: zoon), mevrouw [dochter] (hierna: dochter), de heer [K] (hierna: [K]) en zichzelf. [gedaagden in conventie] heeft [K] in contra-enquête opnieuw gehoord.
    
    2.3.	Daarnaast heeft [eiseres in conventie] een akte genomen op de rol van 13 januari 2010, waarbij zij de schriftelijke uitwerking heeft gevoegd van de geluidsopname van het gesprek dat op donderdag 25 september 2008 tussen [K], [H], haar zoon en haarzelf heeft plaatsgevonden en van een telefoongesprek tussen haar en [N]. Deze geluidsopnames zijn tevens op een usb-stick ter griffie gedeponeerd.
    
    2.4.	Bij de waardering van het bewijs staat voorop dat de verklaring van [eiseres in conventie], als partijgetuige op wie de bewijslast rust, ingevolge artikel 164 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) geen bewijs in haar voordeel kan opleveren indien geen aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijverklaring voldoende geloofwaardig maken. 
    
    2.5.	De rechtbank is - de verklaringen van genoemde getuigen en de genoemde akte met de daarbij behorende bijlagen zowel in onderling verband als elk afzonderlijk beschouwd en gewogen - van oordeel dat [eiseres in conventie] niet is geslaagd in haar bewijsopdracht en overweegt daartoe als volgt. 
    
    2.6.	[eiseres in conventie], haar zoon en haar dochter zijn niet aanwezig geweest bij het telefoongesprek tussen [N] en [K] op 18 september 2008. [eiseres in conventie] en haar zoon hebben verklaard dat zij van [N] hebben gehoord dat hij een beroep op ontbinding zou doen (dan wel zou hebben gedaan) en de dochter van [eiseres in conventie] heeft verklaard dat haar moeder aan haar had verteld dat [N] haar had gezegd dat hij contact zou opnemen met [K] om te zeggen dat de financiering niet rond kwam. Deze drie verklaringen vormen derhalve geen bewijs dat [N] in het telefoongesprek met [K] daadwerkelijk een beroep op ontbinding heeft gedaan.
    
    2.7.	[N] heeft zelf verklaard:
    
    “Vijf minuten na het gesprek met [eiseres in conventie] heb ik telefonisch contact opgenomen met de verkopend makelaar, de heer [K]. In dat telefoongesprek heb ik aangegeven dat de financiering niet haalbaar was en dat er wordt ontbonden. U wijst mij op een brief van [K] van 8 oktober 2008 waarin hij schrijft dat ik slechts heb aangegeven dat de financiering mogelijk niet rond zou komen. Dat is maar een woordje verschil. Ik heb aangegeven dat de financiering niet in orde komt. Ik weet niet meer hoe [K] hierop reageerde. (…) Ook bij dit telefoongesprek was niemand aanwezig, want ik zat in de auto. Op de vrijdag (…) heb ik telefonisch contact gehad met de schoonzoon van [eiseres in conventie], [H]. Wij bespraken de mogelijkheid dat de dochter van [eiseres in conventie] mede-eigenaar zou worden. Nadat ik met [H] heb opgehangen heb ik weer telefonisch contact opgenomen met [K] en de mogelijkheid van medefinanciering van de dochter van [eiseres in conventie] besproken. (…) Diezelfde dag ben ik ook bij [K] langs geweest om hem de afwijzingsbrieven te brengen. We hebben toen besproken wat de kans was dat de financiering wel rond zou komen als de dochter mee zou tekenen. De ontbinding is niet meer aan de orde gekomen. Bij dit gesprek was niemand aanwezig.”
    
     
    2.8.	[K] heeft verklaard:
    
    “Het klopt dat [N] mij op 18 september 2008 heeft gebeld. (…) Hij heeft mij toen gezegd dat de financiering van mevrouw [eiseres in conventie] misschien niet rond zou komen. (…) U vraagt mij of [N] toen ook heeft aangegeven dat [eiseres in conventie] de overeenkomst wilde ontbinden. Nee, op dat moment gaf hij alleen aan dat de financiering mogelijk niet doorging. Ik heb toen gezegd dat als de financiering niet rond zou komen, dat dan mevrouw [eiseres in conventie] de ontbinding moest inroepen. Hij heeft toen niet gezegd: dat hij het bij deze deed. Binnen een uur ben ik teruggebeld door [N] met de mededeling dat de dochter van [eiseres in conventie] in de koopakte moest worden opgenomen. Er is toen niet over ontbinding gesproken. (…) er is nooit ontbonden, althans niet voordat de termijn afliep. [N] heeft slechts aangegeven dat de financiering mogelijk niet rond kwam.(…) Hij heeft gezegd dat er een mogelijkheid was dat het niet door zou gaan. Als hij zou hebben gezegd dat het niet doorging, waarom hebben ze dan niet de 17de of de 18de of in elk geval binnen de termijn ontbonden, laat je het dan eerst een week wachten om het vervolgens met de auto langs te brengen?”
    
    
      2.9.	Uit het bovenstaande volgt dat er twee telefoongesprekken tussen [N] en [K] hebben plaatsgevonden: één waarin [N] heeft aangegeven dat de financiering (mogelijk) niet rond zou komen en één waarin [N] heeft medegedeeld dat de dochter van [eiseres in conventie] mogelijk mede-eigenaar zou worden in de hoop dat de financiering dan wel zou rondkomen. Zowel [K] als [N] hebben expliciet verklaard dat in het tweede gesprek niet over de ontbinding is gesproken. Dit ligt ook niet voor de hand omdat de dochter van [eiseres in conventie] slechts mede-eigenaar zou worden om de financiering rond te krijgen, zodat haar deelname aan de koopovereenkomst in feite was bedoeld als een soort “doorstart” van de aanvankelijke koopovereenkomst. [eiseres in conventie] wilde de woning nog steeds graag kopen en de koopovereenkomst dus in principe niet ontbinden, maar zij kreeg in haar eentje de financiering niet rond. Met haar dochter samen zou dat mogelijk wel lukken, zodat van een echte ontbinding op dat moment in ieder geval geen sprake meer leek te zijn. Er zou een extra koper aan de overeenkomst worden toegevoegd. Daartoe moest uiteraard wel een nieuwe overeenkomst op papier worden gezet om de gegevens van de dochter op te nemen, maar [eiseres in conventie] wilde op dat moment, als de financiering met haar dochter wel zou rondkomen, niet (meer) van de koop af. Als er al over ontbinding is gesproken, zal dat dus in het eerste gesprek zijn geweest, toen bleek dat [eiseres in conventie] de financiering in haar eentje niet zou rond krijgen en om die reden de koopovereenkomst niet wilde doorzetten. 
      [K] is heel stellig in zijn standpunt dat [N] (in het eerste gesprek) geen expliciet beroep op ontbinding heeft gedaan. [N] heeft aanvankelijk verklaard dat hij daar wel expliciet een beroep op heeft gedaan, maar nadat op dat punt nadere vragen zijn gesteld, heeft [N] verklaard dat hij heeft aangegeven dat de financiering niet in orde zou komen en dat dat “maar één woordje verschil is” met de verklaring van [K]. Hieruit leidt de rechtbank af dat [N] niet expliciet een beroep op ontbinding heeft gedaan in het telefoongesprek met [K]. Kennelijk stelt [N] zich op het standpunt dat zijn mededeling dat de financiering niet in orde zou komen, hetzelfde is als het expliciet een beroep doen op ontbinding. De rechtbank is van oordeel dat het in het licht van de omstandigheden van dit geval echter noodzakelijk was dat (namens) [eiseres in conventie] expliciet een beroep op ontbinding deed (werd gedaan). Partijen zijn immers vormvoorschriften voor een beroep op ontbinding overeengekomen met als doel dat het voor partijen voldoende duidelijk zou zijn wanneer een beroep op ontbinding zou worden gedaan. Zoals in het tussenvonnis reeds is aangegeven, behoeft het niet voldoen aan die vormvoorschriften in beginsel niet aan ontbinding in de weg te staan, mits dan wel op een andere manier voldoende duidelijk was geworden dat [eiseres in conventie] een beroep op ontbinding deed. Indien een dergelijk beroep niet expliciet wordt gedaan en daarnaast kort na het telefoongesprek waarin is gezegd dat de financiering niet rond komt, opnieuw wordt gebeld met de mededeling dat de financiering mogelijk wel in orde komt als de dochter mee zou tekenen, mocht [K] en daarmee [gedaagden in conventie] erop vertrouwen dat [eiseres in conventie] de overeenkomst (nog) niet had ontbonden, althans niet zolang de ontbinding niet expliciet was bevestigd. De mededeling van [N] dat de financiering niet rond zou komen, geldt onder die omstandigheden niet als een (expliciet) beroep op ontbinding.
    
    
    2.10.	Slechts [H] heeft ten aanzien van het expliciete beroep op ontbinding door [N] anders verklaard:
    
    “Later die dag (…) heb ik [N] teruggebeld met het voorstel te onderzoeken of mevrouw […] eventueel mee zou kunnen financieren. [N] zei vervolgens: “Wacht even, dan bel ik direct [K]”. Toen ik nog met hem aan de lijn zat, heeft hij [K] via een andere telefoonlijn gebeld. [N] zat op dat moment op kantoor. U houdt mij voor dat [N] heeft verklaard dat hij op dat moment in de auto zat en eerst met mij heeft opgehangen, voordat hij [K] belde. Dat is niet waar, dat liegt hij. Ik heb [N] tegen [K] horen zeggen dat er nog een mogelijkheid was dat […] de koop mee zou financieren. (…) Hij heeft erbij gezegd dat er nog wel ontbonden moest worden. Ik heb hem dat tegen [K] horen zeggen. (…) Tijdens het tweede telefoongesprek dat ik met [N] voerde, zei [N] dat hij [K] “terug” zou bellen. Toen hij [K] aan de lijn had, zei hij dat hij terugbelde omdat er een nieuwe optie was die ik had geopperd.”
    
    2.11.	Volgens [H] zou hij met het tweede telefoongesprek tussen [N] en [K] hebben meegeluisterd en hebben gehoord dat [N] expliciet een beroep op ontbinding heeft gedaan. Zoals hierboven, achter 2.9, reeds is aangegeven, ligt het niet voor de hand dat [N] in het tweede telefoongesprek een beroep op ontbinding heeft gedaan en geven [N] en [K] beiden aan dat in dit gesprek in het geheel niet over ontbinding is gesproken. Daarbij komt dat uit de verklaring van [N] niet volgt dat [H] dit gesprek heeft meegeluisterd. [N] heeft aangegeven dat hij ten tijde van het tweede telefoongesprek in de auto zat, zodat het ook niet mogelijk is dat [H] met dit telefoon¬gesprek heeft meegeluisterd. De verklaring van [H] kan om deze redenen niet bijdragen tot het bewijs.
    
    2.12.	Uit de akte die door [eiseres in conventie] in het kader van deze bewijsopdracht is overgelegd, komt geen ander beeld naar voren dan reeds uit de verklaring van [K] onder ede volgt. Deze akte werpt dan ook geen ander licht op de zaak, zodat die verder buiten beschouwing zal worden gelaten. In dit kader zij overigens nog opgemerkt dat de rechtbank ten aanzien van de antwoord akte van [gedaagden in conventie], die [gedaagden in conventie] mocht nemen om te reageren op de door [eiseres in conventie] overgelegde akte, enkel acht heeft geslagen op hetgeen [gedaagden in conventie] tegen de akte van [eiseres in conventie] heeft ingebracht en niet op de overigen overwegingen. De rechtbank had [gedaagden in conventie] immers niet in de gelegenheid gesteld om inhoudelijk op de afgelegde getuigenverklaringen te reageren. Dit was, anders dan [gedaagden in conventie] stelt, ook niet noodzakelijk als gevolg van de door [eiseres in conventie] overgelegde akte. Daarnaast heeft [gedaagden in conventie] in de antwoord akte nog een aantal overwegingen ten overvloede opgenomen, waarbij zij ingaat op punten waarop in het tussenvonnis reeds onherroepelijk was beslist, zodat de rechtbank ook op die overwegingen geen acht heeft geslagen. Overigens was uiteraard ook geen gelegenheid geboden tot het geven van de overwegingen ten overvloede.
    
    in conventie
    
    2.13.	Gelet op hetgeen reeds is overwogen in het tussenvonnis van 22 juli 2009 (rov. 6.7) leidt het voorgaande ertoe dat [eiseres in conventie] de koopovereenkomst niet rechtsgeldig heeft ontbonden. De door [eiseres in conventie] gevorderde verklaringen voor recht kunnen dan ook niet worden toegewezen. Om die reden zal de door [eiseres in conventie] gevorderde kostenveroordeling eveneens worden afgewezen.
    
    in reconventie
    
    2.14.	Aangezien is komen vast te staan dat [eiseres in conventie] de koopovereenkomst niet rechtsgeldig heeft ontbonden, was zij, zoals eveneens is overwogen in rov. 6.7 van het tussenvonnis, op grond van de overeenkomst gehouden het appartement op 14 november 2008 af te nemen, hetgeen zij niet heeft gedaan. [eiseres in conventie] was derhalve in verzuim zodat [gedaagden in conventie] de koopovereenkomst op 25 november 2008 rechtsgeldig heeft ontbonden. [eiseres in conventie] is om die reden de contractuele boete verschuldigd.
    
    2.15.	Rechtsoverweging 6.9 van het tussenvonnis luidt vervolgens:
    
    “De rechtbank acht het verweer van [eiseres in conventie] dat zij de koopsom niet kon financieren relevant bij de vraag of matiging voor alsdan op zijn plaats is. Mede in aanmerking nemende dat [eiseres in conventie] zich heeft ingespannen om, door middel van meefinanciering door […], al het mogelijke te doen om alsnog een financiering te krijgen, acht de rechtbank het ongerechtvaardigd dat [eiseres in conventie] in dat geval de volledige boete van EUR 15.250,-- verbeurt. Nu de werkelijke schade eveneens van invloed is op de matiging van de boete, zal de rechtbank haar beslissing ter zake voorlopig aanhouden.”
    
    2.16.	De beslissing uit rechtsoverweging 6.9 dat matiging van de boete op zijn plaats is, acht de rechtbank (thans) echter onjuist, aangezien die beslissing met toepassing van een onjuiste maatstaf tot stand is gekomen. De rechter dient zijn bevoegdheid tot het matigen van een boete terughoudend te gebruiken. Matiging is alleen aan de orde als toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij zal niet alleen moeten worden gelet op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen (HR 27 april 2007, NJ 2007, 262).
    
    2.17.	[eiseres in conventie] heeft ter onderbouwing van haar beroep op matiging slechts het volgende aangevoerd (achter punt 6 van de conclusie van antwoord in reconventie): 
    
    “Ten aanzien van het door Sewmar ingeroepen boetebeding stelt [eiseres in conventie] overigens dat het hierin vermelde boetebedrag ten aanzien van [eiseres in conventie] aanmerkelijk zou dienen te worden gematigd. Immers is het voor [eiseres in conventie] niet mogelijk gebleken de koopsom te financieren. De hoogte van de boete is gesteld op een percentage van koopsom van de woning, zodat in alle redelijkheid een toe te wijzen boete dient te worden gematigd.”
    
    2.18.	Hetgeen [eiseres in conventie] heeft aangevoerd, is echter onvoldoende om te stellen dat de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Het moge zo zijn dat [eiseres in conventie] alles heeft gedaan om zich ervoor in te spannen om de financiering rond te krijgen, maar [eiseres in conventie] is de boete ook niet verschuldigd omdat zij zich onvoldoende daartoe zou hebben ingespannen. Op grond van de hierboven genoemde getuigenverklaringen is inmiddels komen vast te staan dat [eiseres in conventie] de overeenkomst niet tijdig heeft ontbonden en om die reden gehouden was het appartement af te nemen. Had zij de overeenkomst tijdig ontbonden, dan was zij daartoe ook niet gehouden geweest en was zij de boete niet verschuldigd. Het enkele feit dat zij de koopsom niet kon financieren, terwijl zij zich wel heeft ingespannen om financiering mogelijk te maken, maakt dit niet anders. De rechtbank is thans dan ook van oordeel dat [eiseres in conventie] onvoldoende heeft aangevoerd om tot het oordeel te kunnen komen dat toepassing van het boetebeding in de gegeven omstandigheden leidt tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat, zodat een matiging niet op zijn plaats is.
    
    2.19.	De rechtbank komt met deze beslissing terug op haar beslissing in overweging 6.9 van het tussenvonnis dat de boete gematigd dient te worden. De rechtbank is thans van oordeel dat [eiseres in conventie] de volledige boete van EUR 15.250,-- aan [gedaagden in conventie] verschuldigd is. Aangezien de rechtbank met dit oordeel terugkomt op een bindende eindbeslissing – hetgeen de rechtbank mogelijk acht, aangezien de bedoelde eindbeslissing uit het tussenvonnis met toepassing van een onjuiste maatstaf tot stand is gekomen en derhalve onjuist is (zie in dit verband HR 25 april 2008, NJ 2008, 553) – zal de rechtbank partijen in de gelegenheid stellen, zich op dit punt bij akte uit te laten. 
    
    
    
      3.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    
      in conventie en in reconventie
      3.1.	bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 30 juni 2010 voor het nemen van een akte door beide partijen over hetgeen is vermeld onder 2.16 tot en met 2.19,
    
    
    3.2.	houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J.A.M. Jansen en in het openbaar uitgesproken op 2 juni 2010.?