ECLI:NL:RBZUT:2007:BC0944, Rechtbank Zutphen, 07-11-2007, 83372 / HA ZA 07-102
Rechtbank Zutphen — Uitspraak 
Datum: 2007-11-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: In het tussenvonnis is beslist dat op eiser de bewijslast rust van de stelling dat zij de nieuwe Fosagvoorwaarden voor het sluiten van de overeenkomst(en) aan gedaagde ter hand heeft gesteld. Deze bewijslastverdeling leek in overeenstemming met de lijn van het gerechtshof te Arnhem. Inmiddels heeft de Hoge Raad op 21 september 2007 arrest gewezen in een soortgelijke zaak (vindplaats LJN: BA9610). Gelet op dit arrest zal de rechtbank partijen in de gelegenheid stellen hun zienswijze te geven over deze verdeling van de bewijslast, terwijl partijen zich tevens kunnen uitlaten over de vraag of teruggekomen kan worden op de bindende eindbeslissing die op dit punt in het tussenvonnis is gegeven. 
      
      Na het tussenvonnis dat een overweging over de bewijslastverdeling bevat wordt een hiervoor relevant arrest van de Hoge Raad gepubliceerd.

RECHTBANK ZUTPHEN
    
    Sector Civiel – Afdeling Handel
    
    zaaknummer / rolnummer: 83372 / HA ZA 07-102
    
    
    Vonnis van 7 november 2007
    
    in de zaak van
    
    
      1.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      GLAS -EN KLEURTECHNIEK VAN HERK B.V.,
      gevestigd te Epe,
      2.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      GLAS-SCHILDERS-EN WANDAFWERKINGSBEDR.VAN HERK B.V.,
      gevestigd te Epe,
      eiseressen in conventie,
      verweersters in reconventie,
      procureur mr. R.J. Vriezen,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      BOUWBEDRIJF REURINK B.V.,
      gevestigd te Epe,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      procureur mr. C.B. Gaaf,
      advocaat mr. A.T.M. van den Borne te Arnhem.
    
    
    
    Partijen zullen hierna Van Herk c.s. voor eisers gezamenlijk en Reurink genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 11 juli 2007
      -	de akte van de zijde van Van Herk c.s.
      -	de akte overlegging producties van de zijde van Van Herk c.s.
      -	de antwoordakte van de zijde van Reurink.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De verdere beoordeling
      in conventie
      2.1.	Overgenomen en volhard wordt bij hetgeen bij voormeld tussenvonnis is overwogen. 
    
    
    2.2.	Bij voormeld tussenvonnis is Van Herk c.s. in de gelegenheid gesteld bij akte haar vordering tot betaling van factuur 4916S ter grootte van uiteindelijk € 7.282,04 nader te onderbouwen en de verrichte werkzaamheden te specificeren, onder meer door overlegging van de brieven waarnaar zij in de factuur heeft verwezen.
    
    Project Jutmannen
    
    Eiseres sub II
    
    2.3.	Bij akte overlegging producties heeft Van Herk c.s. als producties 19 tot en met 22 overgelegd drie faxbrieven van Reurink van 21 december 2004, 28 juni 2005 en 6 juli 2005 en een brief van Van Herk c.s. van 25 juli 2005. Van Herk c.s. heeft gesteld dat door Reurink opdracht is gegeven voor de uiteindelijk door haar gefactureerde werkzaamheden en dat het steeds beschadigingen waren aan het werk door derden, waarvoor Van Herk c.s. niet verantwoordelijk kan worden gehouden dan wel werkzaamheden die niet eerder aan Van Herk c.s. zijn opgedragen (en ook niet eerder zijn gefactureerd). Op het werk is volgens Van Herk c.s. door een door Reurink ingeschakelde werknemer gespecificeerd welke werkzaamheden daaronder moeten worden verstaan. De hele vloer moest er volgens Van Herk c.s. uit, als gevolg waarvan de lambrisering was aangetast en de muren opnieuw gesausd moesten worden. Het werk wegens de lekkage betrof het herstellen van beschadigingen aan de plinten, lambrisering, deuren en muren. 
    
    
      2.4.	Bij antwoordakte heeft Reurink betoogd dat de door Van Herk c.s. overgelegde producties 19 tot en met 22 geen specificatie betreffen van de door Van Herk c.s. verrichte werkzaamheden. Producties 19, 20 en 21 hebben enkel betrekking op het nog uitvoeren van opleverpunten die voor rekening van Van Herk c.s. komen. Indien Van Herk c.s. betaling had gewenst, had zij hiervoor wel een offerte gezonden. Nu dat niet is gebeurd, heeft Van Herk c.s. geen recht op een vergoeding. Aangezien het opleverpunten betreft, is er nimmer opdracht gegeven om de werkzaamheden voor rekening van Reurink te laten uitvoeren. 
      Uit de brief van Van Herk c.s. van 25 juli 2005 (productie 22) blijkt dat alleen de onkosten voor het bijwerken van muurwerk / plinten en stootborden bij Reurink in rekening zouden worden gebracht, welke punten betrekking hadden op de lekkage. De overige punten genoemd in die brief zien op de werkzaamheden die conform de opleverlijst nog moesten worden uitgevoerd. De lekkage heeft alleen gevolgen gehad voor de vloer in de hal van het souterrain. Er is in de logeerkamer in het souterrain een lichte lekkage geweest doordat er water via het raamkozijn naar binnen was gekomen. Alleen de vloeren en een klein gedeelte van de muur bij het raam waren daarbij door het water aangetast. Het water is onder de vloer in de logeerkamer terecht gekomen en heeft zo ook de hal bereikt. Aangezien de houten vloer in de hal van het souterrain door de lekkage was aangetast, was het noodzakelijk om voor het verwijderen van de vloer de plinten te verwijderen. Deze plinten dienden na herstelwerkzaamheden te worden bijgewerkt. De lambrisering en de muur in de hal hoefden slechts op enkele kleine puntjes te worden bijgewerkt en niet te worden overgeschilderd. 
      Er is nimmer overeengekomen dat het schilderwerk van de wanden en lambrisering helemaal moest worden overgedaan. Dat er sprake zou zijn van 150 manuren werk, die voor vergoeding in aanmerking zouden moeten komen, staat in geen enkele verhouding tot de uitgevoerde werkzaamheden, het bijwerken van de hal in het souterrain. 
    
    
    
      2.5.	Begrijpt de rechtbank de stellingen van Van Herk c.s. goed, dan heeft de factuur 4916S zowel betrekking op herstelwerkzaamheden als gevolg van de lekkage als op het afwerken van de bij faxbrieven van Reurink van 21 december 2004, 28 juni 2005 en 6 juli 2005 opgedragen opleverpunten. Als productie 19 is door Van Herk c.s. overgelegd een lijst van opleverpunten gedateerd 21 december 2004, waarop is aangetekend: “Beschadigingen schilderwerk bijwerken iom opdrachtgeefster”. Daarna is de lijst gespecificeerd per ruimte. Onder het kopje “logeerkamer” is vermeld:  “optrekkend vocht in wanden (!) wanden en schilderwerk repareren”. Vervolgens heeft Van Herk c.s. op 12 januari 2005 een offerte uitgebracht voor het plegen van herstelwerkzaamheden voor de wanden, plinten en vensterbank in de logeerkamer in het souterrain. Tussen partijen staat vast dat die herstelwerkzaamheden noodzakelijk waren als gevolg van de lekkage die niet te wijten is aan Van Herk c.s. Weliswaar heeft Reurink deze offerte niet voor akkoord ondertekend, maar ter comparitie heeft Reurink erkend dat meerwerkzaamheden zijn verricht door Van Herk c.s. als gevolg van de lekkage, terwijl zij bij antwoordakte heeft betoogd dat de lekkage gevolgen had voor de logeerkamer – de vloeren en een klein gedeelte van de muur bij het raam waren aangetast – en voor de hal in het souterrain. Aangenomen wordt dan ook dat Reurink Van Herk c.s. opdracht heeft gegeven tot het verrichten van de in de offerte van 12 januari 2005 genoemde werkzaamheden. Dit betekent dat Reurink het bedrag van 
      € 823,04 exclusief BTW, zijnde € 979,42 inclusief BTW, aan Van Herk c.s. had dienen te voldoen. 
    
    
    2.6.	Vast staat dat Van Herk c.s. geen offerte heeft uitgebracht ten aanzien van de overige op de lijst van opleverpunten van 21 december 2004 genoemde werkzaamheden. Weliswaar heeft Van Herk c.s. gesteld dat die werkzaamheden betrekking hadden op ofwel beschadigingen aan het werk door derden ofwel werkzaamheden die niet eerder aan haar waren opgedragen, maar zij heeft die stelling niet nader gespecificeerd. Uit de opleverlijst zelf valt zulks niet op te maken. Veeleer valt uit die lijst af te leiden dat het gaat om werkzaamheden die niet goed of slechts ten dele zijn uitgevoerd door Van Herk c.s. Immers, op bladzijde drie van de lijst staat een “H” van Van Herk c.s. vermeld voor onder meer de werkzaamheden “Druipers op kozijnen” en “Afmaken meterkasten” en op bladzijde vier voor de werkzaamheid “Repareren deurstijl”. Reurink heeft bovendien gemotiveerd betwist dat de overige werkzaamheden als meerwerk zijn te kwalificeren. Volgens haar ging het immers om opleverpunten die nog uitgevoerd moesten worden door Van Herk c.s. en die niet bij haar in rekening kunnen worden gebracht. Gelet op die gemotiveerde betwisting, had het op de weg van Van Herk c.s. gelegen om haar stelling dat het om meerwerk gaat nader te specificeren. Nu zij dat heeft nagelaten, wordt ervan uitgegaan dat de overige op de lijst van 21 december 2004 voorkomende werkzaamheden, waarvoor geen offerte is uitgebracht door Van Herk c.s., niet als meerwerk zijn te kwalificeren. 
    
    
      2.7.	Bij faxbrieven van 28 juni en 6 juli 2005 zijn door Reurink aan Van Herk c.s. nog twee lijstjes aan aanvullende opleverpunten gestuurd. Op het eerste lijstje komen werkzaamheden voor als “beschadigingen bijwerken”, “nog diverse muren sausen na reparaties stukwerk”, “glas zie eerdere lijst 8-06 punt 11-12 14-15” en “zijkant trap beschadigd door schilder”. 
      Op het tweede lijstje staan onder meer vermeld “spotjes sausen 2x overloop”, “plekje trapleuning”en “plint sausen rond ventilatie rooster. logeerkamer. (na dinsdag)”. Vervolgens heeft Van Herk c.s. bij brief van 25 juli 2005 (productie 22) aan Reurink laten weten dat de onkosten voor het bijwerken van muurwerk / plinten en stootborden bij Reurink in rekening zouden worden gebracht:
      “Naar aanleiding van ons bezoek aan de fam. Bronckers (…) ontvangt u hierbij de volgende punten welke dienen te worden uitgevoerd e.e.a. in overleg met de heer Bronckers:
      -	(…)
      -	muurwerk boven lambrizering in de kelder welke beschadigd is door (vloerenleggers),
      -	plinten in de kelder welke beschadigd zijn door (vloerenleggers),
      -	stootborden van de nieuw geplaatste trap zijn bevuild ( vloerenleggers) en dienen geschilderd te worden. 
      (…)
      De onkosten voor het bijwerken van muurwerk / plinten en stoorborden worden in rekening gebracht bij u als hoofdaannemer. (…)”
      Deze brief is door Reurink voor akkoord ondertekend. Met betrekking tot de overige, op de lijstjes van 28 juni en 6 juli 2005 voorkomende werkzaamheden heeft Van Herk c.s. dus geen offerte verstrekt of enige (prijs)afspraak gemaakt. Zoals hiervoor onder rechtsoverweging 2.6. overwogen, had het op de weg van Van Herk c.s. gelegen om haar stelling, dat het hier om meerwerk gaat, nader te onderbouwen, waartoe zij uitdrukkelijk in de gelegenheid is gesteld. Nu zij slechts in haar algemeenheid heeft gesteld dat die werkzaamheden niet eerder waren overeengekomen of niet voor haar rekening moeten komen, heeft zij onvoldoende voldaan aan haar stelplicht op dit punt. Hieruit volgt dat de werkzaamheden voorkomend op die lijstjes, anders dan de werkzaamheden bestaande uit het bijwerken van muurwerk / plinten en stootborden, niet worden aangemerkt als meerwerk waarvoor Van Herk c.s. bij Reurink een factuur had mogen indienen. 
    
    
    
      2.8.	Anders is dit echter waar het betreft de werkzaamheden die Van Herk c.s. heeft verricht, bestaande uit het bijwerken van muurwerk / plinten en stootborden. Reurink heeft bij antwoordakte gesteld dat het bedrag van € 800,--, dat zij met betrekking tot deze factuur heeft voldaan, een alleszins redelijke vergoeding is voor het bijwerken van muurwerk / plinten en stootborden in de hal van het souterrain. Van die werkzaamheden staat derhalve vast dat Reurink die aan Van Herk c.s. heeft opgedragen, dat Van Herk c.s. die werkzaamheden heeft uitgevoerd en dat zij die bij Reurink in rekening mocht brengen. Volgens Reurink was met die werkzaamheden ongeveer 20 m2 sauswerk gemoeid en hoefden de plinten en muren niet te worden overgeschilderd maar alleen te worden bijgewerkt. Van Herk c.s. heeft echter gesteld dat meer dan 20 m2 is hersteld, dat alle plinten in de kamer opnieuw zijn geverfd, dat de lambrisering was aangetast en dat de muren opnieuw gesausd moesten worden. Ter zitting is daaraan namens Van Herk c.s. toegevoegd dat het niet mogelijk is om een stukje van een plint bij te werken maar dat de hele plint dan moet worden geverfd. Deze stelling laat zich echter moeilijk rijmen met de mededeling van Van Herk c.s. zelf in haar brief van 25 juli 2005, dat het gaat om het bijwerken van onder meer plinten. Uit de factuur blijkt dat de werkzaamheden in de periode tot en met 26 juli 2005 bij Reurink in rekening zijn gebracht. Ten tijde van het opstellen van de brief van 25 juli 2005, welke brief door Reurink voor akkoord is ondertekend, waren de werkzaamheden van Van Herk c.s. dus zo goed als afgerond. Als daadwerkelijk opdracht zou zijn gegeven tot het geheel overschilderen van de muren, plinten en stootborden in de hal van het souterrain, valt niet in te zien waarom Van Herk c.s. dat dan niet in haar brief van 25 juli 2007 heeft vermeld. 
      Aangenomen wordt dan ook dat slechts opdracht is verstrekt door Reurink tot het bijwerken van die onderdelen. Reurink heeft daarvoor een bedrag van    € 800,-- betaald, stellende dat dat een redelijke vergoeding is voor het opgedragen meerwerk. Gelet op bovengenoemde feiten en omstandigheden, had het op de weg van Van Herk c.s. gelegen om nader te onderbouwen dat het gerechtvaardigd was om werkzaamheden die het bedrag van € 800,--  te boven gaan bij Reurink in rekening te brengen. Nu Van Herk c.s. dit heeft nagelaten, wordt ervan uitgegaan dat zij een bedrag van € 800,-- inclusief BTW aan meerwerk ten gevolge van de lekkage bij Reurink in rekening kon brengen, welk bedrag reeds door Reurink is voldaan. Aldus dient Reurink nog een bedrag van € 979,42 inclusief BTW aan Van Herk c.s. te vergoeden in verband met de factuur 4916S. De vordering ten aanzien van het overige deel van die factuur zal derhalve worden afgewezen. 
    
    
    Project Zoer
    
    2.9.	In het tussenvonnis van 11 juli 2007 is beslist dat op Van Herk c.s. de bewijslast rust van haar stelling dat zij de nieuwe Fosagvoorwaarden voor het sluiten van de overeenkomst(en) aan Reurink ter hand heeft gesteld. Deze bewijslastverdeling leek in overeenstemming met de lijn van het gerechtshof te Arnhem. Inmiddels heeft de Hoge Raad op 21 september 2007 arrest gewezen in een soortgelijke zaak (vindplaats LJN: BA9610). De Hoge Raad oordeelt in dit arrest dat het gerechtshof (Den Haag) niet van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan door er met toepassing van artikel 157 lid 2 Rv van uit te gaan dat in dat geval de algemene voorwaarden samen met de orderbevestiging, dus nog voor het sluiten van de overeenkomst, ter hand zijn gesteld aan de wederpartij van de gebruiker. Gelet op deze lijn van de Hoge Raad, zal de rechtbank partijen in de gelegenheid stellen hun zienswijze te geven over de verdeling van de bewijslast, terwijl partijen zich tevens kunnen uitlaten over de vraag of teruggekomen kan worden op de bindende eindbeslissing die op dit punt in het tussenvonnis van 11 juli 2007 is gegeven. 
    
    2.10.	Iedere verdere beslissing in conventie zal worden aangehouden.
    
    
      in reconventie
      2.11.	Bij tussenvonnis van 11 juli 2007 is beslist dat op Reurink de bewijslast rust van haar stelling dat in gezamenlijk overleg met Van Herk c.s. is besloten dat zij op kosten van Van Herk c.s. derden zou inschakelen om de schilderwerkzaamheden tijdig af te krijgen en dat de kosten daarvoor € 9.585,-- exclusief BTW hebben bedragen. Reurink zal daartoe na het wisselen van de akten in de gelegenheid worden gesteld. 
    
    
    2.12.	Iedere verdere beslissing in reconventie zal worden aangehouden. 
    
    
    
      3.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    
      in conventie en in reconventie
      3.1.	verwijst de zaak naar de rol van 5 december 2007 peremptoir voor het nemen van een akte aan de zijde van Van Herk c.s. uitsluitend over het bepaalde in rechtsoverweging 2.9.;
    
    
    3.2.	bepaalt dat  Reurink op die akte bij antwoordakte kan reageren;
    
    3.3.	houdt iedere verdere beslissing aan. 
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. K.H.A. Heenk en in het openbaar uitgesproken op 
      7 november 2007