ECLI:NL:RBZWB:2013:BZ5331, Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 27-03-2013, 748940 cv 12-8736
Rechtbank Zeeland-West-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2013-03-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vonnis 6 maart 2013: 
        Eiseres heeft ter onderbouwing van haar vordering een kopie van een 'Kort Gesprek Formulier' overgelegd. Dit stuk heeft niet meer bewijskracht dan een gewoon afschrift nu slechts een fotokopie is in het geding is gebracht en het origineel niet meer voorhanden is. De omstandigheid dat het origineel laatstelijk onder de hoede van gedaagde viel, maakt dat oordeel niet anders. Als ter comparitie onweersproken staat vast dat de personeelsdossiers waren opgeborgen in een voor het personeel toegankelijke ruimte. Hoewel dit een weinig zorgvuldige omgang met personeelsdossiers betrof, is het onvoldoende om de gevolgen van het teloor gaan van het stuk bewijstechnisch voor rekening en risico van gedaagde te brengen. Eiseres wordt belast met het bewijs van haar stelling.
      
       
      
        Vonnis 27 maart 2013: 
        Eiseres ziet af van bewijslevering.De grondslag komt daarmee aan haar stellingen te ontvangen zodat de vordering dient te worden afgewezen. Gedaagde wenst vergoeding van de werkelijke salariskosten van haar gemachtigde. De kantonrechter ziet geen aanleiding om in de proceskostenveroordeling ten voordele van eiseres af te wijken van het liquidatietarief nu niet is komen vast te staan dat sprake is van misbruik van recht.

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
    
    kanton 
    
    Breda
    
    zaak/rolnr.: 748940/CV/12-8736
    
    vonnis d.d. 6 maart 2013
    
    inzake
    
    
      [eiseres],
      wonende te [adres],
      eiseres,
      gemachtigde: mr. B. Hoefnagels, werkzaam bij D.A.S. Nederlandse Rechtsbijstand Verzekeringmaatschappij N.V. te ‘s-Hertogenbosch,
    
    
    tegen:
    
    
      [gedaagde], h.o.d.n. Kinki Kappers,
      [adres],
      gedaagde,
      gemachtigde: mr. F.J.C.M. Kessels, advocaat te Breda.
    
    
    1. Het verdere verloop van het geding
    
    
      De verdere procesgang blijkt uit de volgende stukken:
      a) het tussenvonnis van 16 januari 2013 en de daarin genoemde stukken;
      b) de aantekeningen van de griffier met betrekking tot de comparitie van partijen van 18 februari 2013.
    
    
    De inhoud van deze stukken moet als hier ingevoegd worden beschouwd.
    
    2. Het geschil
    
    
      Eiseres, hierna te noemen [eiseres], vordert  veroordeling van gedaagde, hierna te noemen W.K.K., tot betaling van:
      a) € 5.604,07 bruto;
      b) € 2.802,04 aan wettelijke verhoging ex art. 7: 625 B.W.;
      c) de wettelijke rente over de bedragen a en b vanaf 1 januari 2012 tot de dag der algehele voldoening;
      d) €    833,00 aan buitengerechtelijke kosten;
      e) de proceskosten.
    
    
    W.K.K. voert verweer.
    
    3. De beoordeling
    
    
      3.1.
      Tussen partijen staat als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd betwist het volgende vast:
      - [eiseres], geboren op 27 februari 1990, en W.K.K. hebben op 15 juli 2009 een arbeidsovereenkomst gesloten, krachtens welke [eiseres] met ingang van 1 juli 2009 bij W.K.K. in dienst trad in de functie van Junior Stylist B voor 23 uur en 30 minuten per week voor een salaris, in de arbeidsovereenkomst gesteld op € 0,00;
      - op deze arbeidsovereenkomst, die voor 6 maanden werd aangegaan, is de CAO voor het Kappersbedrijf van toepassing verklaard;
      - nadat deze overeenkomst 2 keer voor telkens een half jaar werd verlengd, hebben partijen eind december 2010 een vierde arbeidsovereenkomst gesloten, krachtens welke het bestaande (derde) dienstverband met ingang van 1 januari 2011 met 1 jaar werd verlengd, met dien verstande, dat als functie in deze (vierde) arbeidsovereenkomst staat vermeld Salonassistent;
      - nadat W.K.K. met ingang van 1 oktober 2011 de functie van [eiseres] had gewijzigd in die van Haarstyliste een promotie naar de naast hogere functie met een hoger loon volgens de CAO heeft zij [eiseres] eind 2011 laten weten, de arbeidsovereenkomst na 31 december 2011 niet te verlengen.
      -	
      3.2.
      Het door [eiseres] gevorderde bedrag van € 5.604,07 is het verschil tussen enerzijds het CAO-loon, behorende bij de functie van Haarstyliste 0 over de periode 1 januari t/m 30 april 2010 en het CAO-loon, behorende bij de functie van Salonmanager over de periode 1 mei 2010 t/m 31 december 2011 en anderzijds het door W.K.K. over de periode 1 januari 2010 t/m 31 december 2011 feitelijk betaalde loon, behorende bij de functies Junior Stylist B (1 januari t/m 31 december 2010), Salonassistent (1 januari t/m 30 september 2011) en Haarstylist 0 (1 oktober t/m 31 december 2011).
    
    
    Aan deze vordering legt [eiseres] een in mei 2011 tussen partijen gesloten overeenkomst dan wel een in mei 2011 door W.K.K. aan haar gedane toezegging ten grondslag, volgens welke zij met terugwerkende kracht vanaf 1 januari tot 30 april 2010 zou worden beloond als Haarstylist 0 en vanaf 1 mei 2010 als Salonmanager. Ten bewijze van deze afspraak legt [eiseres] een kopie van een Kort Gesprek Formulier over, gedagtekend 12 mei 2011, ondertekend door haarzelf en W.K.K. ([gedaagde]), waarvan de tekst, inclusief de doorhalingen, volgens [eiseres] van de hand van [gedaagde] is.
    
    
      W.K.K. voert tegen de vordering, samengevat,  de volgende verweren:
      1) aan het Kort Gesprek Formulier komt om een aantal redenen in redelijkheid geen bewijskracht toe;
      2) het originele Kort Gesprek Formulier ontbreekt en deze omstandigheid levert een rechtsvermoeden van misbruik van recht op, hetgeen consequenties behoort te hebben voor de proceskostenveroordeling;
      3) de gestelde overeenkomst is nimmer gesloten, respectievelijk de gestelde toezegging is niet gedaan;
      4) [eiseres] heeft haar recht verwerkt om nog aanspraak op een nabetaling te maken.
    
    
    
      3.3.
      Het eerste verweer stelt allereerst de vraag aan de orde, wat de bewijskracht is van het overgelegde Kort Gesprek Formulier van mei 2011. De kantonrechter constateert, dat het in het geding gebrachte stuk een fotokopie is van een origineel. Klop stelt, dat zij deze fotokopie uit handen van [gedaagde] heeft ontvangen, nadat zij, samen met [gedaagde], naar de HEMA-vestiging in de Ginnekenstraat was gegaan om daar een of twee fotokopieën te maken. W.K.K. stelt daarentegen, dat zij geen kopie van het door haar opgemaakte stuk aan [eiseres] heeft verstrekt – ook niet met Klop naar de HEMA is geweest -, dat het door haar opgemaakte en door beiden ondertekende stuk in het personeelsdossier van [eiseres] is gestopt, dat dat origineel er niet meer is, en dat de nu gepresenteerde fotokopie inhoudelijk op een aantal punten afwijkt van het origineel, zoals dat destijds door partijen is ondertekend.
    
    
    Blijkens art. 160 lid 1 Rv schuilt de kracht van het schriftelijk bewijs in de oorspronkelijke akte. Onder akte moeten worden verstaan zowel de authentieke (art. 156 lid 2 Rv) als de onderhandse akte (art. 156 lid 3 Rv). In lid 2 worden sommige afschriften van authentieke akten qua bewijskracht gelijk gesteld met de oorspronkelijke authentieke akte en in die zin vormt lid 2 een uitzondering op de hoofdregel van lid 1. 
    
    Nu slechts een fotokopie wordt overgelegd, heeft het stuk niet meer bewijskracht dan een gewoon afschrift (art. 152 Rv).
    
    De omstandigheid, dat het origineel laatstelijk onder de hoede van W.K.K. viel en dat het daar zoek is geraakt, maakt dat oordeel niet anders. Als ter comparitie onweersproken staat vast, dat de personeelsdossiers waren opgeborgen in een voor het personeel toegankelijke ruimte. Zoals W.K.K. ter comparitie erkende: een weinig zorgvuldige omgang met personeelsdossiers. Maar het is onvoldoende om de gevolgen van het teloor gaan van dit stuk – er is geen origineel meer beschikbaar – bewijstechnisch voor rekening en risico van W.K.K. te brengen.
    
    
      3.4.
      Bij de beoordeling van (de fotokopie van) het Kort Gesprek Formulier valt een aantal punten op:
      1) het stuk begint met “Punten  waaraan gewerkt moet worden”. Die punten betreffen wezenlijke aspecten van het functioneren als salonassistent: klantgerichtheid, creativiteit en commercialiteit. De doorgehaalde, maar wel nog leesbare passages sluiten op die kritische kanttekeningen aan.
      2) de passages, waarvan W.K.K. stelt, dat ze niet in het originele stuk stonden (“Functie naar Haarstylist 0 per 2010” en “Betaling vanaf mei 2010: Salonmanager”) laten zich met die “Punten waaraan gewerkt moet worden” moeilijk rijmen.
      3) tussen de functie van Salonassistent en Salonmanager zitten 6 functies (en loongroepen), waarvan de functie van Haarstylist 0 (met nul vaktechnische handelingen) de naast hogere boven Salonassistent is. Met name de sprong van Haarstylist met 0 vaktechnische handelingen naar Salonmanager en nog wel met terugwerkende kracht en nog wel 4 maanden na de functieverandering per 1 januari 2010, is, ook als rekening wordt gehouden met vertrek van collega’s, niet logisch. De functie van salonassistent is blijkens het Functiehandboek een ondersteunende functie; die van Haarstylist 0 de basisfunctie in de kappersbranche. Van de salonmanager wordt volgens het Functiehandboek onder meer verwacht, dat hij/zij commerciële en administratieve taken vervult, toezicht op trainingen houdt en in bijzondere gevallen vaktechnische handelingen (ook moeilijke modellen) verricht. Routine – met andere woorden: veel ervaring in het basiswerk – is een vereiste. Op geen enkele manier blijkt, dat [eiseres] voor die functie gekwalificeerd was. 
    
    
    Ter comparitie komt vast te staan, dat [eiseres] haar door haar ouders betaalde opleiding aan de Kinki Academie in december 2009 heeft afgerond. Die informatie was in december 2010 – toen de arbeidsovereenkomst met 1 jaar werd verlengd en de functie werd gewijzigd in salonassistent - bekend, zodat niet aannemelijk is, dat in de afronding van die opleiding een reden lag voor de functieveranderingen en salarisverhogingen ingevolge het Kort Gesprek Formulier.
    
    
      3.5.
      Bij deze stand van zaken rust op [eiseres] de bewijslast van haar stelling, dat partijen in mei 2011 zijn overeengekomen, dan wel dat W.K.K. haar in mei 2011 heeft toegezegd, dat zij met terugwerkende kracht tot 1 januari 2010 werd ingeschaald als Haarstylist 0 en met ingang van 1 mei 2010 als Salonmanager en ook als zodanig zou worden beloond.
    
    
    
      3.6.
      Al naar gelang de uitkomst van het getuigenverhoor komen de andere verweren nog aan bod.
    
    
    4. De beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    laat [eiseres] toe om door alle middelen rechtens te bewijzen dat partijen in mei 2011 zijn overeengekomen, dan wel dat W.K.K. haar in mei 2011 heeft toegezegd, dat zij met terugwerkende kracht tot 1 januari 2010 werd ingeschaald als Haarstylist 0 en met ingang van 1 mei 2010 als Salonmanager en ook als zodanig zou worden beloond;
    
    verwijst de zaak naar de (rol)zitting van 20 maart 2013 opdat [eiseres] dan bij akte meldt of zij wil trachten dat bewijs te leveren en zo ja, op welke wijze zij het verlangde bewijs wenst te leveren;
    
    bepaalt, voor het geval [eiseres] wil trachten dat bewijs te leveren door het doen horen van getuigen, dat zij uiterlijk op genoemde zitting het aantal en de personalia van de getuigen zal opgeven alsmede de verhinderdata van de getuigen en de gemachtigden van beide partij¬en in de komende drie maanden;
    
    bepaalt, dat [eiseres] voormelde mededelingen kan doen vóór voormelde terecht¬zit¬ting door een schriftelijke opgave aan de griffie toe te zenden (Postbus 90003, 4800 PA Breda) of ter griffie af te geven;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. mr. C. Wallis en bij vervroeging uitgesproken op de openbare terechtzitting van 6 maart 2013
    
    
    
    
    
    VONNIS
    
    RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
    
    kanton 
    
    Breda
    
    zaak/rolnr.: 748940/CV/12-8736
    
    vonnis d.d. 27 maart 2013
    
    inzake
    
    
      [eiseres],
      wonende te [adres],
      eiseres,
      gemachtigde: mr. B. Hoefnagels, werkzaam bij D.A.S. Nederlandse Rechtsbijstand Verzekeringmaatschappij N.V. te ‘s-Hertogenbosch,
    
    
    tegen:
    
    
      [gedaagde], h.o.d.n. Kinki Kappers,
      [adres],
      gedaagde,
      gemachtigde: mr. F.J.C.M. Kessels, advocaat te Breda.
    
    
    1. Het verdere verloop van het geding
    
    
      De verdere procesgang blijkt uit de volgende stukken:
      a) het tussenvonnis van 6 maart 2013 en de daarin genoemde stukken;
      b) de akte van de zijde van [eiseres].
    
    
    De inhoud van deze stukken moet als hier ingevoegd worden beschouwd.
    
    2. De verdere beoordeling
    
    
      [eiseres] laat in de akte sub 1b weten, dat zij afziet van bewijslevering.
      Dat betekent, dat in rechte niet komt vast te staan, dat in mei 2011 de door [eiseres] gestelde afspraak over functieverandering/inschaling is gemaakt. Daarmee komt de grondslag aan haar stellingen te ontvallen, zodat de op die gestelde afspraak gebaseerde vorderingen moeten worden afgewezen.
    
    
    3. De kosten
    
    Als de in het ongelijk gestelde partij moet [eiseres] worden verwezen in de kosten, aan de zijde van Kinki Kappers gevallen. Behoudens in geschillen over intellectuele eigendom en onteigening – waarin integrale vergoeding van (de werkelijke) kosten wettelijk mogelijk wordt gemaakt - worden de salariskosten van de gemachtigde van de “winnende partij” normaliter berekend aan de hand van het zo geheten liquidatietarief. W.K.K. wenst vergoeding van de werkelijke salariskosten van haar gemachtigde, omdat [eiseres] misbruik van recht zou hebben gemaakt door deze procedure te beginnen. De kantonrechter overweegt daaromtrent als volgt. Van misbruik van procesrecht of onrechtmatig (processueel) handelen is pas sprake “als het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Hiervan kan eerst sprake zijn als eiser zijn vordering baseert op feiten en omstandigheden, waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden (…). Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door art. 6 EVRM.” (Hoge Raad 6 april 2012, NJ 2012, 233; LJN BV 7828). Naar het oordeel van de kantonrechter zou van misbruik van recht sprake kunnen zijn, als, kort gezegd, zou komen vast te staan, dat het afschrift, op de inhoud waarvan [eiseres] zich beroept, niet overeenstemt met het – volgens partijen onvindbare – origineel en dat [eiseres] de hand had in én de “onvindbaarheid” én het ontstaan van het verschil. Uit de omstandigheid, dat de kantonrechter blijkens overweging 3.4. grote vraagtekens plaatste bij de innerlijke consistentie en logica van het stuk en mede daarom aan [eiseres] bewijs heeft opgedragen, welk bewijs [eiseres] niet wil en/of kan leveren, kan en mag niet worden afgeleid, dat [eiseres], kort gezegd, heeft geknoeid. Dat komt niet vast te staan. Mede gelet op de door de Hoge Raad aanbevolen terughoudendheid ziet de kantonrechter daarom geen aanleiding ten voordele van W.K.K. af te wijken van het liquidatietarief.
    
    4. De beslissing
    
    De kantonrechter: 
       
    wijst de vorderingen af;
    
    verwijst eiseres in de proceskosten, aan de zijde van gedaagde tot deze uitspraak begroot op € 500,--als salaris voor de gemachtigde van gedaagde.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. C. Wallis en bij vervroeging uitgesproken op de openbare terecht¬zitting van 27 maart 2013.