ECLI:NL:RBSGR:2009:BK6047, Rechtbank 's-Gravenhage, 08-12-2009, 350786 - KG ZA 09-1460
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2009-12-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Strafrecht. Geen onrechtmatige overheidsdaad. Uitlevering naar Zwitserland. Ontbreken terugkeergarantie voor vreemdeling met tijdelijke verblijfsvergunning gelet op de te verwachten op te leggen straf. Geen strijd met het bepaalde in artikel 6 lid 2 en artikel 8 EVRM.

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
    
    Sector civiel recht - voorzieningenrechter
    
    
      Vonnis in kort geding van 8 december 2009,
      gewezen in de zaak met zaak- / rolnummer: 350786 / KG ZA 09-1460 van:
    
    
    
    
      [eiser]
      wonende te [woonplaats], thans verblijvende in [verblijfplaats]
      eiser,
      advocaat mr.drs. R. Dhalganjansing te Den Haag,
    
    
    tegen:
    
    
      de Staat der Nederlanden (Minister van Justitie),
      zetelende te Den Haag,
      gedaagde,
      advocaat mr. C.M. Bitter te Den Haag.
    
    
    
    1. De feiten
    
    Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 25 november 2009 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    1.1.  Eiser staat sinds 20 september 2005 geregistreerd in de gemeentelijke basisadministratie en beschikt sinds 28 maart 2006 over een verblijfsdocument als burger van de Europese Unie. Eiser heeft de Franse nationaliteit.
    
    1.2.  Naar aanleiding van het verzoek van de Zwitserse autoriteiten van 2 september 2008 tot voorlopige aanhouding, is eiser op 3 september 2008 aangehouden en in verzekering gesteld. 
    
    1.3.  Bij brief van 22 september 2008 hebben de Zwitserse autoriteiten om de uitlevering van eiser verzocht met het oog op zijn vervolging voor (medeplegen van) invoer van verdovende middelen, witwassen van gelden en valsheid in geschrift.
    
    1.4.  Op 25 november 2008 hebben de Zwitserse autoriteiten het onder 1.2 vermelde verzoek aangevuld. 
    
    1.5.  De uitleveringskamer van deze rechtbank heeft op 12 december 2008 de uitlevering van eiser aan Zwitserland toelaatbaar verklaard voor de invoer van verdovende middelen en witwassen van gelden. Voor wat betreft de strafvervolging ter zake van valsheid in geschrift heeft de uitleveringskamer van deze rechtbank de uitlevering van eiser ontoelaatbaar verklaard. 
    
    1.6.  Bij advies van 12 december 2008 heeft de uitleveringskamer van deze rechtbank de Minister geadviseerd toewijzend op het uitleveringsverzoek te beschikken met betrekking tot de feiten waarvoor de uitlevering toelaatbaar is verklaard. In dit advies staat, voor zover relevant, vermeld:
    
    
      "(...)
      De rechtbank ziet evenwel aanleiding de minister in overweging te geven te onderzoeken of de opgeëiste persoon is te beschouwen als een in Nederland geïntegreerde onderdaan. In dat geval zou de minister de uitlevering slechts dienen toe te staan, mits door de Zwitserse autoriteiten wordt gewaarborgd dat de opgeëiste persoon, indien hij in Zwitserland voor de feiten waarvoor de uitlevering toelaatbaar is verklaard tot een vrijheidsstraf wordt veroordeeld, die vrijheidsstraf in Nederland mag ondergaan. 
      (...)"
    
    
    1.7.  Bij arrest van 22 september 2009 heeft de Hoge Raad het door eiser ingestelde cassatieberoep met toepassing van artikel 81 Wet op de Rechterlijke Organisatie verworpen. 
    
    1.8.  Teneinde te onderzoeken of aan de uitlevering de voorwaarde van een terugkeergarantie ten behoeve van eiser moest worden verbonden, heeft de Minister bij emailbericht van 7 oktober 2009 de officier van justitie te Den Haag verzocht om een advies omtrent de strafmaat die voor de gepleegde feiten in Nederland zouden worden opgelegd. 
    
    1.9.  De officier van justitie te Den Haag heeft bij brief van 14 oktober 2009 meegedeeld dat indien de feiten in Nederland zouden zijn gepleegd vermoedelijk een gevangenisstraf van acht jaar zou worden opgelegd.
    
    1.10. Bij emailbericht van 14 oktober 2009 heeft de Minister het advies van de officier van justitie doorgestuurd aan de Immigratie- en Naturalisatiedienst (hierna: IND) en deze verzocht te onderzoeken of, gelet op de verdenking, intrekking van het verblijfsrecht van betrokkene hier te lande mogelijk is.
    
    1.11. Bij brief van 16 oktober 2009 heeft de IND de Minister, voor zover relevant, bericht:
    
    
      "(...) 
      Voorts is rekening gehouden met de leeftijd van betrokkene, de gevolgen voor betrokkene en de eventuele gezinsleden, het bestaan van banden met Nederland dan wel het ontbreken van banden met het land van herkomst. Deze factoren zijn tevens van beland voor de individuele belangenafweging in het kader van art. 8 van het Europees verdrag inzake de rechten van de mens en fundamentele vrijheden (EVRM). Uit de persoonlijke omstandigheden van de vreemdeling, voor zover bekend, zijn geen dusdanig bijzondere omstandigheden gebleken dat deze zich verzetten tegen beëindiging van het verblijfsrecht van betrokkene. 
    
    
    (...)
    
    Betrokkene wordt verdacht van het plegen van strafbare feiten gepleegd in de periode 18 maart 2008 tot 17 april 2008. In die periode verbleef betrokkene tussen de twee en drie jaren in Nederland. Bij een dergelijke verblijfsduur ontstaat bij toepassing van de glijdende schaal bevoegdheid tot intrekking van de verblijfsvergunning bij een veroordeling tot een gevangenisstraf van ten minste negen maanden (onvoorwaardelijk).
    
    Gelet op de verblijfsduur van betrokkene hier te lande, in combinatie met de strafmaat van ten minste acht jaren gevangenisstraf ontstaat bij toepassing van de glijdende schaal bevoegdheid tot intrekking van de verblijfsvergunning. Tevens is sprake van bevoegdheid tot ongewenstverklaring van betrokkene. 
    
    
      Gelet op de relatief korte periode van rechtmatig verblijf hier te lande, de hoogte van de strafeis (uitgaande van de vergelijking naar Nederlandse maatstaven), de aard van het gepleegde misdrijf en het feit dat de vreemdeling na veroordeling naar verwachting zal worden gedetineerd, leidt naar mijn oordeel het communautaire openbare orde criterium in het onderhavige geval tot verblijfsbeëindiging. 
      (...)"
    
     
    1.12. Bij beschikking van 20 oktober 2009 heeft de Minister de uitlevering van eiser aan Zwitserland toegestaan voor de feiten waarvoor de rechtbank de uitlevering toelaatbaar heeft verklaard, voor het overige is deze geweigerd. In deze beschikking is, voor zover relevant, bepaald:
    
    
      "(...)
      Teneinde te beoordelen of de opgeëiste persoon als gewortelde vreemdeling kan worden beschouwd, is advies gevraagd aan de IND. De IND heeft laten weten dat betrokkene zijn verblijfsvergunning op basis van een eventuele veroordeling in het buitenland naar verwachting zal verliezen. 
    
    
    
      Gelet hierop voldoet de opgeëiste persoon niet aan de voorwaarden die worden gesteld aan de status van geïntegreerde vreemdeling. 
      (...)"
    
    
    
    2. De vorderingen, de gronden daarvoor en het verweer
    
    2.1. Eiser vordert - zakelijk weergegeven - op straffe van een dwangsom primair dat gedaagde wordt verboden om eiser uit te leveren aan Zwitserland, subsidiair gedaagde te gebieden een terugkeergarantie te bedingen voordat hij eiser uitlevert en meer subsidiair gedaagde te gebieden een terugkeergarantie te bedingen als dat alsnog in hoger beroep, cassatie of bij hogere voorziening wordt beslist. 
    
    
      2.2. Daartoe voert eiser het volgende aan. 
      Eiser heeft zich niet schuldig gemaakt aan de feiten waarvoor zijn uitlevering is verzocht. De uitlevering van eiser is dan ook in strijd met de onschuldpresumptie zoals in artikel 6 lid 2 van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) is neergelegd. Tevens is zijn uitlevering in strijd met het in artikel 8 EVRM gewaarborgde family life, aangezien eiser twee jonge kinderen heeft die in Nederland zijn geboren en alhier verblijven. De uitlevering dient dan ook te worden verboden. Voorts heeft gedaagde ten onrechte nagelaten een deugdelijk onderzoek te verrichten naar de vraag of eiser is te beschouwen als een in Nederland geïntegreerde vreemdeling. Het onderzoek heeft zich ten onrechte niet gericht op het verleden van eiser in Nederland, zijn gezinssituatie en zijn binding met Nederland. Eiser is een burger van de Europese Unie en is volledig in Nederland geïntegreerd. Eiser heeft in Nederland een gezin met zeer jonge kinderen, welke door de uitlevering diep zullen worden getroffen. Het is in het belang van eiser en zijn gezin dat bij de uitlevering een terugkeergarantie wordt bedongen. 
    
    
    2.3. Gedaagde voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
    
    
    
    3. De beoordeling van het geschil
    
    3.1. Eiser legt aan zijn vorderingen ten grondslag dat gedaagde jegens hem onrechtmatig handelt. Daarmee is in zoverre de bevoegdheid van de burgerlijke rechter - in dit geval de voorzieningenrechter in kort geding - tot kennisneming van de vorderingen gegeven. 
    
    3.2. Vooropgesteld dient te worden dat de Minister, als orgaan van gedaagde, volgens vaste jurisprudentie een eigen verantwoordelijkheid heeft om al dan niet tot uitlevering te besluiten ondanks toelaatbaarverklaring door de rechter. In dit kort geding dient beoordeeld te worden of gedaagde in redelijkheid heeft kunnen besluiten om de uitlevering van eiser aan Zwitserland toe te staan zonder daarbij een terugkeergarantie te bedingen. Hierbij is van belang dat aan de voorzieningenrechter slechts een marginale beoordeling toekomt.
    
    3.3. Eiser heeft zich op het standpunt gesteld dat het gedaagde moet worden verboden om eiser uit te leveren aan Zwitserland, aangezien zulks in strijd is met artikel 6 lid 2 (onschuldpresumptie) en artikel 8 (recht op family life) van het EVRM. Eiser heeft niet aannemelijk gemaakt dat er gegronde redenen aanwezig zijn om aan te nemen dat door zijn uitlevering jegens hem op flagrante wijze inbreuk zal worden gemaakt op de aan hem ingevolge de artikelen 6 en 8 van het EVRM toekomende rechten, noch dat indien daarvan toch sprake zou blijken te zijn na zijn uitlevering, niet een rechtsmiddel als bedoeld in artikel 13 EVRM ten dienste staat. Met gedaagde is de voorzieningenrechter van oordeel dat uitlevering wordt toegestaan met het oog op de vervolging van eiser voor de feiten waarvan de Zwitserse autoriteiten hem verdenken, hetgeen niet impliceert dat hij schuldig is bevonden aan die feiten. Nog daargelaten dat aan uitlevering inherent is dat eiser gedurende enige tijd wordt gescheiden van zijn gezin, geldt daarnaast dat deze scheiding in de eerste en voornaamste plaats is veroorzaakt door de detentie. Zoals in de uitspraak van de uitleveringskamer van deze rechtbank van 12 december 2008 reeds is overwogen, vormt de uitlevering een grond voor een gerechtvaardigde inbreuk op het recht van family life. 
    
    3.4. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de primaire vordering van eiser zal worden afgewezen.
    
    3.5. Vervolgens dient beoordeeld te worden of de Minister onrechtmatig jegens eiser handelt door aan diens uitlevering geen terugkeergarantie te verbinden. 
    
    3.6. Ingevolge het Verdrag inzake de overbrenging van gevonniste personen (hierna: het WOTS-verdrag) kan een in het buitenland gevonnist persoon slechts worden overgebracht indien die persoon een onderdaan is van de staat van tenuitvoerlegging. Vaststaat dat eiser de Franse nationaliteit heeft. Van belang in deze is dan ook de vraag of hij als een Nederlandse onderdaan kan worden beschouwd. Voor de beantwoording van deze vraag is van belang of eiser zijn verblijfsrecht behoudt als hij in Zwitserland wordt veroordeeld tot een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf. Bij een te verwachten verlies van zijn verblijfsrecht is er geen grond om eiser gelijk te stellen aan een Nederlandse onderdaan hetgeen betekent dat aan de uitlevering geen terugkeergarantie wordt gekoppeld. Een verblijfsvergunning van een EU-onderdaan kan uitsluitend worden beëindigd wegens gevaar voor de openbare orde.
    
    3.7. Eiser beschikt sinds 28 maart 2006 over een verblijfsvergunning. De feiten waarvan hij wordt verdacht zijn gepleegd in de periode maart 2008 tot en met april 2008, zodat hij destijds ten minste twee jaar, doch minder dan drie jaar in Nederland verbleef. Gelet op de glijdende schaal van artikel 3.86 Vreemdelingenbesluit 2000, vervalt de verblijfsvergunning van eiser wanneer tot uitgangspunt zou moeten worden genomen dat aan eiser - wanneer hij in Nederland terecht zou staan - een onvoorwaardelijk ten uitvoer te leggen vrijheidsstraf van negen maanden of meer zou worden opgelegd. De zogenaamde terugkeergarantie is dan ook niet aan de orde indien aan eiser een vrijheidsstraf van negen maanden of meer zou worden opgelegd. 
    
    3.8. Vooropgesteld wordt dat aan eiser (nog) geen straf is opgelegd. Dit brengt met zich dat een inschatting van de op te leggen straf moet worden gemaakt teneinde te bezien of eiser zijn verblijfsrecht ook na veroordeling in beginsel zou behouden, in welk geval een terugkeergarantie zou moeten worden bedongen. Daartoe wordt advies van het openbaar ministerie ingewonnen. Vaststaat dat het advies van de officier van justitie, dat de Minister aan zijn beslissing ten grondslag heeft gelegd, ingevolge vaste jurisprudentie van de afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State in het kader van de door de Minister te nemen beslissing, dient te worden aangemerkt als deskundigenadvies aan de Minister ten behoeve van de uitoefening van diens bevoegdheden. Indien een dergelijk advies op onpartijdige, objectieve en inzichtelijke wijze is opgesteld, mag de Minister van een dergelijk advies uitgaan, tenzij concrete aanknopingspunten bestaan voor twijfel aan de juistheid of volledigheid ervan. Uit het advies van 14 oktober 2009 van de officier van justitie te Den Haag volgt dat indien de feiten in Nederland zouden zijn gepleegd, vermoedelijk, een gevangenisstraf van acht jaar zou worden opgelegd.
    
    3.9. Het betoog van eiser dat sprake is van een ondeugdelijk advies van de officier van justitie omdat deze niet realistisch is en doordrenkt is van speculaties, heeft eiser op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de officier van justitie haar advies in redelijkheid heeft kunnen geven, zodat de Minister van een dergelijk advies mocht uitgaan. 
    
    3.10. Op basis van het advies van de officier van justitie heeft de IND geconcludeerd dat bij veroordeling is voldaan aan het openbare orde criterium en dat eiser zijn recht tot verblijf verliest. Eiser heeft in dat kader gesteld, onder verwijzing naar artikel 8 EVRM en de daarop gebaseerde Boultif-principles (EHRM 2 augustus 2001) en het Üner-arrest (EHRM 18 oktober 2006), dat het door de IND gehanteerde beleid inzake de toepassing van een glijdende schaal bij beslissingen inzake de ongewenst verklaarde vreemdelingen omstreden is. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is, gelet op de marginale toetsing die hier aan de orde is, de onrechtmatigheid van de glijdende schaal van artikel 3.86 Vreemdelingenbesluit 2000 niet komen vast te staan. Hetgeen eiser in dat kader heeft aangevoerd is onvoldoende om die conclusie te rechtvaardigen.  De stelling van eiser dat in het advies van de IND op geen enkele wijze de belangen van eiser en zijn gezin zijn betrokken wordt niet gevolgd. Uit het advies van de IND volgt immers dat rekening is gehouden met de leeftijd van betrokkene, de gevolgen voor betrokkene en de eventuele gezinsleden, het bestaan van banden met Nederland dan wel het ontbreken van banden met het land van herkomst. Daarnaast valt niet in te zien waarom eiser zijn gezin, van wie het Frans de moedertaal is, niet mee kan nemen naar Frankrijk of een ander land waar zijn toelating gewaarborgd is. Dit leidt tot de slotsom dat de Minister in redelijkheid van het advies van de IND mocht uitgaan. 
    
    3.11. Teneinde te beoordelen of de Minister in redelijkheid heeft kunnen besluiten dat er geen grond is om als voorwaarde aan uitlevering te verbinden dat de Zwitserse autoriteiten een terugkeergarantie geven, zou nog gedacht kunnen worden aan een voorwaardelijke terugkeergarantie voor het geval dat eiser bijvoorbeeld wordt veroordeeld tot zes maanden onvoorwaardelijke gevangenisstraf. Gedaagde heeft terecht betoogd dat het WOTS-verdrag niet voorziet in een dergelijke garantie. Dit neemt echter niet weg dat sprake kan zijn van een situatie dat de inschatting van de op te leggen straf in geringe mate afwijkt van de te hanteren norm ingevolge de glijdende schaal van artikel 3.86 Vreemdelingenbesluit 2000 aan de hand waarvan een verblijfsrecht in geval van veroordeling voor strafbare feiten in beginsel wordt ingetrokken. Niet valt uit te sluiten dat de Minister in een dergelijk grensgeval zou kunnen worden verzocht om de vraag of de opgeëiste persoon als een in Nederland geïntegreerde vreemdeling is te beschouwen, nader te onderzoeken. Gelet op de gerede kans dat eiser, zo er een veroordeling wordt uitgesproken, zijn verblijfsrecht verliest in verband met de te verwachten op te leggen straf, bestaat er in onderhavig geval geen aanleiding voor een dergelijk onderzoek. 
    
    3.12. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de Minister in redelijkheid heeft kunnen besluiten om aan het uitleveringsverzoek van eiser geen terugkeergarantie te verbinden. Derhalve zullen zowel de subsidiaire als de meer subsidiaire vorderingen worden afgewezen.  
    
    3.13. Eiser zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. 
    
    
    4. De beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    
    - wijst de vorderingen af;
    
    
      - veroordeelt eiser in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van gedaagde begroot op € 1.078,--, waarvan 
      € 816,-- aan salaris advocaat en € 262,-- aan griffierecht;
    
    
    - verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en in het openbaar uitgesproken op 8 december 2009. 
    
    mvw