ECLI:NL:GHSHE:2003:AH9504, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 24-06-2003, C0200529-HE
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2003-06-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: [appellant] vordert een verklaring voor recht dat het tantième dient te worden berekend overeenkomstig het in 1988 opgestelde arbeidscontract op de wijze als door hem in het petitum van de inleidende dagvaarding onder sub a tot en met g beschreven, dat een deskundige wordt benoemd om op basis van de door Hoka verstrekte bescheiden de totale tantième over de laatste vijf jaar te berekenen en om Hoka tot afgifte van bescheiden te veroordelen, alsmede tot nabetaling van tantième over de laatste vijf jaren, op te maken bij staat.

typ. SK
      rolnr. C0200529/HE
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,
      zesde kamer, van 24 juni 2003,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      [APPELLANT],
      wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente],
      appellant bij exploot van dagvaarding van 22 mei 2002,
      procureur: mr. J.C. van Haarlem,
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid HOKA VERKEERSTECHNIEK B.V., 
      rechtsopvolgster van HOKA B.V.,
      gevestigd te Rosmalen, gemeente 's-Hertogenbosch,
      geïntimeerde bij gemeld exploot,	
      procureur: mr. N. de Boer, voorheen mr. J.H.M. Erkens,
    
    
    op het hoger beroep van het door de rechtbank 's-Hertogenbosch, sector kanton, locatie 's-Hertogenbosch gewezen vonnis van 28 februari 2002 tussen appellant, ook te noemen [appellant], als eiser en geïntimeerde, ook te noemen Hoka, als gedaagde.
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaak/rolnr. 218291/    3014/01)  
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellant] twee grieven aangevoerd en, onder overlegging van een productie, geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing van de vorderingen van [appellant] met veroordeling van Hoka in de proceskosten in beide instanties.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord tevens houdende reactie eiswijziging heeft Hoka de grieven bestreden en onder overlegging van twee producties geconcludeerd [appellant] niet ontvankelijk te verklaren in zijn vorderingen en het vonnis van de rechtbank, sector kanton, te bekrachtigen, zo nodig onder aanvulling en verbetering van gronden, met veroordeling van [appellant] in de kosten in beide instanties.
    
    
      Vervolgens hebben partijen aktes gewisseld en hebben zij hun zaak doen bepleiten door respectievelijk Mr. Van Haarlem en Mr. De Boer aan de hand van in het geding gebrachte pleitaantekeningen.
      Bij gelegenheid van het pleidooi heeft Hoka een akte houdende overlegging producties in het geding gebracht.
    
     
    2.3. Partijen hebben daarna uitspraak gevraagd, welke is bepaald op heden.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Het hof verwijst naar de inhoud van de grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. Hoewel een deel van de processtukken is ingediend op naam van B.A.M./N.B.M. Infratechniek Zuid B.V. zijn partijen het erover eens dat daarvoor moet worden gelezen Hoka Verkeerstechniek B.V., rechtsopvolgster van Hoka B.V., hierna te noemen Hoka. 
     
    
      4.2. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
      [appellant] vordert een verklaring voor recht dat het tantième dient te worden berekend overeenkomstig het in 1988 opgestelde arbeidscontract op de wijze als door hem in het petitum van de inleidende dagvaarding onder sub a tot en met g beschreven, dat een deskundige wordt benoemd om op basis van de door Hoka verstrekte bescheiden de totale tantième over de laatste vijf jaar te berekenen en om Hoka tot afgifte van bescheiden te veroordelen, alsmede tot nabetaling van tantième over de laatste vijf jaren, op te maken bij staat.
    
    
    De grieven beogen het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen.
    
    
      4.3. Tussen partijen staat als enerzijds gesteld en anderzijds niet dan wel onvoldoende weersproken het navolgende vast:
      	- [appellant] is met ingang van 1 augustus 1984 in dienst getreden van (de rechtsvoorgangster van) Hoka;
      - in de in 1988 opgestelde schriftelijke arbeids  overeenkomst zijn partijen de navolgende tantième  regeling overeengekomen:
      		Art.2:
      		...
      		lid 2:
      "Tantième: [appellant] heeft jaarlijks recht op tantième gebaseerd op het bedrijfsresultaat van de afdeling "tijdelijke wegbebakening". De grootte van het tantième is 5 % van het verschil van het bruto resultaat van de afdeling en het bedrag van de afschrijvingen betrekking hebbende op de afdeling, zolang dit verschil kleiner is dan f 300.000,--.
      Boven dit bedrag wordt het tantième verhoogd met 2 1/2 % van het meerdere. Het minimum tantième zal te allen tijde f 5.000,-- bedragen.
      Het tantième wordt vastgesteld op de Algemene Vergadering van Aandeelhouders en berekend over het gehele daaraan voorafgaande boekjaar. De uitkering van tantième geschiedt in de maand juli volgend op het boekjaar waarover tantième is berekend";
      - bij beschikking van de kantonrechter te 's-Hertogen  bosch van 21 september 2000 is de arbeidsovereen  komst ontbonden met ingang van 1 november 2000 van    f 284.508,-- bruto; bij de hoogte van het inkomen is   rekening gehouden met het gemiddelde tantième over   de jaren 1997, 1998 en 1999.
    
    
    4.4. Ontvankelijkheid van het hoger beroep
    
    4.4.1. Hoka heeft bij antwoordakte, tevens houdende overlegging verhinderdata d.d. 17 december 2002 haar eerste niet-ontvankelijkheidsverweer betreffende de gedagvaarde rechtspersoon in hoger beroep ingetrokken en zulks ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep bevestigd, zodat daarop niet meer behoeft te worden beslist.
    
    
      4.4.2. Als tweede verweer heeft zij aangevoerd dat [appellant] geen echte grieven heeft aangevoerd in de memorie van grieven en slechts heeft volstaan met verwijzing naar de als productie 1 overgelegde conclusie van repliek die in eerste aanleg niet was genomen.
      Hoka meent dat uit deze stukken onvoldoende blijkt welke grieven [appellant] heeft tegen het beroepen vonnis waardoor zij in haar verweer ernstig wordt belemmerd.
    
    
    
      4.4.3. Naar het oordeel van het hof moet dit verweer worden verworpen.
      Het appel strekt er mede toe om verzuimen in eerste aanleg gemaakt te herstellen en [appellant] heeft kennelijk beoogd alsnog de niet genomen conclusie van repliek in het geding te brengen en daarmee zijn stellingen aan te vullen en de door Hoka gevoerde verweren te weerspreken. Daarmee bestrijdt hij tevens inhoudelijk het vonnis van de kantonrechter en de motivering van dat vonnis, nu de beslissing was gebaseerd op het onweersproken laten van het gevoerde verweer. Dat Hoka zulks ook heeft begrepen blijkt uit de subsidiair door Hoka aangevoerde verweren, waaruit blijkt dat Hoka niet in haar mogelijkheden tot het voeren van verweer is geschaad.  
    
    
    Eiswijziging in hoger beroep
    
    
      4.5. [appellant] heeft in zijn memorie van grieven verwezen naar de eiswijziging in de conclusie van repliek tevens eiswijziging. In de memorie van grieven zelf noch in het petitum van de dagvaarding in hoger beroep is de wijziging van eis genoemd of aangekondigd. Er is slechts verwezen naar de als productie in het geding gebrachte conclusie van repliek, tevens eiswijziging.
      Hoka heeft, na zich aanvankelijk terzake te hebben gerefereerd, zich ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep verzet tegen deze vorm van eiswijziging in hoger beroep als in strijd met het bepaalde in art. 130 Rv. 
      Blijkens het in artikel 130 Rv jo. art. 353 Rv bepaalde is [appellant] bevoegd bij conclusie of akte in hoger beroep zijn eis te wijzigen. Nu de eiswijziging niet voor Hoka kenbaar was uit de genomen memorie en zij mitsdien niet in staat was daartegen op de in de wet voorziene wijze bezwaar te maken zal het hof hieraan voorbijgaan en rechtdoen op de eis zoals geformuleerd in de inleidende dagvaarding.
    
    
    Verjaring
    
    
      4.6. Hoka heeft een beroep op verjaring gedaan voorzover de vorderingen betrekking hebben op tantième over de jaren voor 1995.
      Het hof begrijpt uit de inleidende dagvaarding, met name uit het sub 2 gevorderde, alsmede uit de gedingstukken   in hoger beroep, dat [appellant] zijn vorderingen beperkt tot de jaren 1995 tot einde dienstverband. Derhalve behoeft dit verweer geen nadere bespreking meer.
    
    
    
      4.6.1. [appellant] baseert zijn vorderingen op de in zijn visie juiste berekeningsgrondslag van het in art 2 van de arbeidsovereenkomst overeengekomen tantième en stelt dat Hoka de berekening daarvan eenzijdig heeft gewijzigd en derhalve een andere invulling heeft gegeven van hetgeen is overeengekomen. Volgens [appellant] dient met name bij de berekening van de winst van de afdeling "tijdelijke wegbebakening" die later na uitbreiding is genoemd de afdeling "Verkeersrechniek" of "VT", uitsluitend rekening te worden gehouden met de op die afdeling drukkende directe kosten en afschrijvingen en niet met de indirecte kosten van Hoka die aan de afdelingen worden toegerekend. Volgens [appellant] moet bij een juiste berekening worden uitgegaan van de gefactureerde omzet minus de projectkosten, opleverende het bruto bedrijfsresultaat minus de afschrijvingen van het materiaal van de afdeling. Voorts voert hij aan dat onjuist is gecalculeerd en dat winsten naar andere afdelingen zijn doorgesluisd en dat er sprake zou zijn van kartelvorming.
      Hij stelt op grond van art. 7: 619 BW recht op inzage te hebben in de administratie terzake van de berekening van zijn tantième.
    
    
    
      4.6.2. Hoka heeft zich tegen de vordering verweerd en een beroep gedaan op het feit dat de tantièmes over de jaren 1995 en volgende zijn vastgesteld door de AVA overeenkomstig de arbeidsovereenkomst en dat [appellant] niet tijdig de vernietiging van die besluiten heeft aangevochten op de wijze als in art. 2:15 BW bepaald, noch bezwaar heeft gemaakt tegen de vaststelling van de jaarstukken op de wijze als in de wet is voorzien in art 999 Rv e.v.
      Zij stelt dat zij de tantièmeregeling niet heeft gewijzigd sedert 1988 doch dat tot en met 1996 bij de berekening van het tantième (slechts) rekening is gehouden met de op de afdeling VT drukkende directe kosten, en vervolgens, nadat de administratieve wijzigingen berekening van de afdelingsresultaten op basis van integrale kostprijzen mogelijk maakten, ook met de aan de afdeling toe te rekenen indirecte kosten welke wijze van berekening van het tantième ook door de externe accountant aanvaardbaar en bedrijfseconomisch juist werd geacht.
    
     
    
      4.7.1. Het hof overweegt hieromtrent dat blijkens art. 2 lid 2 van de arbeidsovereenkomst het tantième wordt vastgesteld door de AVA en berekend wordt over de resultaten van het daaraan voorafgaande jaar zoals blijkend uit de jaarrekening van Hoka. Deze jaarstukken werden opgesteld door de externe accountant en goedgekeurd waarna het tantième aan de hand van die stukken door de AVA is vastgesteld.
      Vaststaat dat [appellant] niet tijdig vernietiging van die besluiten op grond van art. 2:15 BW heeft gevorderd en evenmin bezwaren heeft aangevoerd tegen de jaarrekening op de wijze als bij de wet voorzien.
    
    
    
      4.7.2. Zulks laat evenwel onverlet de mogelijkheid voor [appellant] om een beroep te doen op het feit dat tantièmevaststelling gebaseerd op de winstvaststelling door de AVA in strijd is met de redelijkheid en billijkheid die Hoka jegens [appellant] in acht heeft te nemen.
      [appellant] heeft in dit verband Hoka verwijten gemaakt op het gebied van het door haar gevoerde beleid ten aanzien van het tweemaal doorbelasten van transportmiddelen, de onjuiste berekening van het uurloon, het doorsluizen van projecten en de kartelvorming om de prijzen kunstmatig laag te houden.
      Hoka heeft daartegenover gesteld dat zij als vennootschap vrij is beleid te voeren en strategische beslissingen te nemen.
      Hert hof overweegt daaromtrent als volgt.
      De door de vennootschap en de AVA in acht te nemen redelijkheid en billijkheid brengen mee dat het desbetreffende orgaan van de vennootschap dient te letten op de belangen van degene die recht heeft op een tantième, zoals in casu [appellant]. Echter van strijd met de redelijkheid en billijkheid is slechts sprake indien de vennootschap een gedragslijn heeft gevolgd welke onder de gegeven omstandigheden geen redelijk handelende vennootschap ten opzichte van haar tantièmegerechtigde kon volgen. Daarvan is in dit geval niet gebleken. De strategische keuzes die Hoka heeft gedaan vallen binnen deze norm, zodat de grief in zoverre wordt verworpen.
    
    
    
      4.8.1. De onderhavige tantièmeregeling is vastgelegd in de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst (artikel 2 lid 2 van de arbeidsovereenkomst). Hoka dient zich als werkgever aan die overeenkomst te houden en kan daarin niet eenzijdig wijzigingen aanbrengen. Dit betekent dat, naast de hiervoor onder 4.7.2. bedoelde toets, tevens beoordeeld dient te worden of de uitleg die Hoka heeft gegeven aan de overeengekomen tantièmeregeling, juist is. 
      Zulks is naar het oordeel van het hof het geval.
      De berekening van het tantième op basis van het bedrijfsresultaat van de afdeling VT waarbij rekening is gehouden met de directe kosten en sedert 1997 tevens met de indirecte kosten van de bedrijfsvoering voorzover aan de afdeling toe te rekenen, zoals deze blijken uit de overgelegde producties met betrekking tot de berekening van het tantième, moet als bedrijfseconomisch verantwoord en passend binnen de overeengekomen regeling worden aangemerkt. De sedert 1997 geldende berekeningswijze zoals deze in het rapport van Ernst & Young (productie 1 bij conclusie van antwoord) is toegelicht moet binnen de afgesproken regeling als aanvaardbaar worden aangemerkt.
      Geen feiten of omstandigheden zijn gesteld of gebleken waaruit zou moeten worden opgemaakt dat de vaststelling van de grondslag voor de berekening in strijd zou zijn met hetgeen een goed werkgever betaamt.
    
    
    4.8.2. [appellant] heeft nog een beroep gedaan op art. 7:619 BW. Voorzover dit artikel al toepassing zou hebben op de onderhavige vordering moet dit beroep worden verworpen, nu de tantièmeregeling is gebaseerd op het brutojaaresultaat dat is af te leiden uit de openbare jaarstukken van Hoka, zodat hij geen belang heeft bij inzage van de administratie van Hoka.
    
    
      4.9. Dit leidt ertoe dat de vorderingen van [appellant] als ongegrond moeten worden afgewezen. De daartegen gerichte grieven worden verworpen. 
      Voor een nader deskundigenonderzoek bestaat geen grond.
      Het algemene bewijsaanbod dient als te vaag te worden gepasseerd.
    
    
    4.10. Het vonnis waarvan beroep zal mitsdien, met verbetering van gronden, worden bekrachtigd met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank te 's-Hertogenbosch, sector kanton, locatie   's-Hertogenbosch van 28 februari 2002 onder verbetering van gronden;
    
    veroordeelt [appellant] in de proceskosten aan de zijde van Hoka gevallen, tot op heden begroot op € 193 en op € 2.313 wegens salaris procureur.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Koster-Vaags, Van Etten en Drijkoningen en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 24 juni 2003.