ECLI:NL:GHSGR:2011:BR1360, Gerechtshof 's-Gravenhage, 12-07-2011, 200.056.671-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2011-07-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aandelenoverdracht; betekenis garantie; herinvesteringsreserve; verjaring.

GERECHTSHOF 's-GRAVENHAGE
      Sector Civiel recht
    
    
    Zaaknummer	: 200.056.671/01
    
    Zaak/rolnummer rechtbank : 319726 / HA ZA 08-2919
    
    arrest d.d. 12 juli 2011
    
    inzake
    
    
      1. WHITECOURT B.V.,
      gevestigd te Wassenaar,
      2. [Naam] B.V.,
      gevestigd te [plaats],
      appellanten,
      hierna te noemen: Whitecourt, respectievelijk [appellant sub 2] en tezamen Whitecourt c.s.,
      advocaat: mr. J.A. Huijgen te 's-Gravenhage,
    
    
    tegen
    
    
      BERGBAHNEN SÖLDEN BETEILIGUNGS-GMBH,
      gevestigd te Sölden, Oostenrijk,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: Sölden,
      advocaat: mr. G.H. Beusker te Venlo.
    
    
    
    Het geding
    
    Bij exploot van 5 februari 2010 is Whitecourt c.s. in hoger beroep gekomen van het vonnis van 13 januari 2010, door de Rechtbank Rotterdam tussen partijen gewezen.
    
    Bij memorie van grieven heeft Whitecourt c.s. onder overlegging van vier producties vijf grieven aangevoerd.
    
    Bij tussenarrest van 20 april 2010 heeft het hof een comparitie van partijen gelast, die niet is doorgegaan. 
    
    Sölden heeft onder overlegging van twee producties een memorie van antwoord tevens akte tot vermeerdering van de grondslag van eis genomen. Daarbij heeft zij de grieven bestreden en de  grondslag van de eis vermeerderd.
    
    Whitecourt c.s. heeft een akte uitlaten na wijziging eis genomen.
    
    Op 21 juni 2011 hebben beide partijen hun zaak door hun procesadvocaten doen bepleiten. Beide raadslieden hebben een pleitnota overgelegd. 
    
    Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd op de pleitdossiers.
     
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1. Het hof gaat uit van de feiten zoals die onder "2 De vaststaande feiten" in het bestreden vonnis zijn vastgesteld, nu die als zodanig in hoger beroep niet worden bestreden.
    
    
      2. Het gaat om het volgende.
      2.1 Sölden heeft één derde van de aandelen in Snowworld Landgraaf Holding B.V., verder te noemen SLH, gekocht van Whitecourt c.s. voor een bedrag van € 402.120,33. De aandelen zijn op 31 december 2002 door Whitecourt c.s. aan Sölden geleverd.
    
    
    2.2 In een onderhandse akte van 31 december 2002, verder te noemen de overeenkomst, is onder meer het volgende vastgelegd:
    
    
      "Artikel 1. Definities
      1.1 In deze Overeenkomst en de daarvan deel uitmakende Bijlagen hebben de navolgende gedefinieerde woorden en uitdrukkingen de navolgende betekenis:
      (...)
      Belastingen 	alle belastingen en heffingen hoe ook genaamd, met inbegrip van maar niet 		beperkt tot alle vennootschapsbelasting (...), alsmede alle boetes en 			renteheffingen met betrekking tot belastingvorderingen, welke betaalbaar 		zijn of kunnen worden (...)
    
    
    
      (...)
      Schade		alle schade (met inbegrip van maar niet beperkt tot die uit 				aansprakelijkheden, acties, vorderingen, kosten, uitgaven, veroordelingen of 		verliezen), direct of indirect, vervolgschade (met inbegrip van maar niet 		beperkt tot winstderving) en redelijke kosten van accountants en juridische 		en fiscale adviseurs, alsmede iedere vermindering van het eigen vermogen 		van SLH anders dan door vermindering van het geplaatste en gestorte 			kapitaal van SLH
      (...)
      Artikel 4 Garanties
      4.1	Whitecourt en [appellant sub 2] Beheer garanderen aan Sölden dat alle Garanties zoals 	vermeld in artikel 4.2 per 1 december 2002, getrouw, juist en volledig zijn.
      4.2 	(...) 
      	(c)Alle rechten en verplichtingen, activa en passiva per 1 december 2002, behorende 	bij de ondernemingen van SLH en de Dochtervennootschappen, zijn weergegeven in 	Bijlage A.
      	(d) SLH heeft alle door haar verschuldigd geworden Belastingen en overige 	verplichtingen steeds tijdig en volledig voldaan. Er zijn of zullen geen navorderings- 	respectievelijk naheffingsaanslagen, dan wel correctienota's, aan SLH worden 	opgelegd voor enige Belasting betrekking hebbend op de activiteiten van SLH vóór 	1 december 2002. 
      	(...)
      	(h) Whitecourt en [appellant sub 2] hebben aan Sölden alle informatie verstrekt 	omtrent de door SLH en de Dochtervennootschappen gedreven ondernemingen die 	Sölden redelijkerwijs nodig heeft ten behoeve van het nemen van haar beslissing 	omtrent haar deelname als aandeelhouder in het kapitaal van SLH (...)  
      4.3	Vorderingen die zijn gebaseerd op de Garanties vermeld onder de punten (...) (c), 	(...) en (h) dienen binnen twee jaar na de Overdrachtsdatum schriftelijk bij 	Whitecourt en [appellant sub 2] Beheer te worden ingesteld, bij gebreke waarvan het recht 	van Sölden om 	schade te vorderen komt te vervallen. Voor vorderingen die zijn 	gebaseerd op de Garantie vermeld onder punt (d) geldt een termijn van vijf jaar na 	de Overdrachtsdatum. 
      4.4	De aansprakelijkheid van Whitecourt en [appellant sub 2] gezamenlijk onder de 	Garanties zal nimmer het totaal van de Koopprijs A en de Koopprijs B, vermeerderd 	met de in de Balans opgenomen belastinglatentie te boven gaan. Het is Sölden 	bekend dat deze belastinglatentie berekend is naar een percentage van 17,25, terwijl 	het actuele vennootschapsbelastingtarief in Nederland 34,5% bedraagt.
      4.5	Whitecourt en [appellant sub 2] verbinden zich hierbij jegens Sölden dat zij Sölden 	zullen betalen, zullen schadeloosstellen voor en vrijwaren tegen alle Schade welke 	Sölden lijdt als gevolg van of in verband met de omstandigheid dat een feit of 	voorstelling van zaken als opgenomen in de Garanties niet getrouw, juist of volledig 	is.
      	 (...)
      18.1	Deze Overeenkomst bevat de gehele overeenstemming tussen Partijen met betrekking 	tot de hierin geregelde onderwerpen. Zij vervangt iedere vroegere schriftelijke en/of 	mondelinge overeenkomst tussen Partijen met betrekking tot die onderwerpen. (...).
    
    
    2.3 SLH heeft in haar belastingaangifte (per 31 december 2002) een herinvesteringsreserve gevormd. De inspecteur der belastingen heeft na boekenonderzoek bij SLH bij brief van 7 februari 2004 aan SLH een voorlopige aanslag opgelegd, waarin hij de herinvesteringsreserve onaanvaardbaar achtte. Bij brief van 15 oktober 2005 heeft de inspecteur dit standpunt gehandhaafd in een aanslag vennootschapsbelasting ten laste van SLH voor het boekjaar 1 oktober 2001 tot en met 31 december 2002, verder te noemen: de aanslag. SLH heeft beroep ingesteld, welk beroep door de rechtbank bij uitspraak van 24 april 2007 ongegrond is verklaard. SLH was dan ook gehouden € 2.320.152,- aan vennootschapsbelasting te betalen vermeerderd met € 206.578,- aan rente. SLH kon deze belasting deels voldoen uit een voorziening die zij hiervoor in 2002 had gevormd. 
    
    2.4 In 2006 heeft Sölden haar aandelen in SLH verkocht en geleverd aan Whitecourt c.s. onder voorbehoud van haar mogelijke aanspraken op Whitecourt c.s. in verband met het in deze procedure gevorderde.  
    
    2.5 Sölden heeft een vordering ingesteld tot betaling van € 386.692,-, vermeerderd met rente en kosten. De rechtbank heeft deze vordering grotendeels toegewezen. Hiertegen is Whitecourt c.s. in hoger beroep gekomen. 
    
    3.1 De grieven beogen kennelijk het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen. De grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.
    
    3.2 In eerste aanleg heeft Sölden een beroep gedaan op de garantie van art. 4.2 sub d van de overeenkomst. Partijen verschillen van mening over de uitleg van deze bepaling. 
    
    3.3 Bij de uitleg van de bepaling is het volgende van belang. Het hof moet acht slaan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer aan het overeengekomene mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Het gaat om een omvangrijke transactie. De overeenkomst is zeer gedetailleerd. Voordat de overeenkomst was getekend, beschikte Sölden over een onofficiële vertaling in de Duitse taal van de overeenkomst. Naar het oordeel van het hof week de Duitse vertaling niet af van de Nederlandse tekst. De in artikel 4.2 sub d van de overeenkomst voorkomende woorden "navorderings- respectievelijk naheffingsaanslagen, dan wel correctienota's" zijn in het Duits vertaald met "Nachforderungs- oder Berichtigungsbescheide". Naar het oordeel van het hof leidt deze vertaling in het Duits niet tot een andere betekenis dan in het Nederlands. Beide partijen lieten zich in de onderhandelingsfase bijstaan door professionele adviseurs, Sölden door een Oostenrijkse notaris en een Oostenrijkse accountant, en Whitecourt c.s. door een Nederlandse notaris en een Nederlandse accountant. In art. 18.1 van de overeenkomst staat dat de overeenkomst de gehele overeenstemming tussen partijen bevat. Naar het oordeel van het hof moet onder deze omstandigheden bij de uitleg van de woorden van de overeenkomst een beslissend gewicht worden toegekend aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de woorden van de overeenkomst, gelezen in het licht van de overige, voor de uitleg relevante bepalingen van de overeenkomst. 
    
    3.4 Art. 4.2 sub d van de overeenkomst heeft betrekking op het tijdig en volledig voldaan zijn van alle verschuldigd geworden belastingen en overige verplichtingen en op in de toekomst op te leggen navorderingsaanslagen, naheffingsaanslagen en correctienota's. Blijkens de bewoordingen heeft deze bepaling niet betrekking op belastingverplichtingen waarvoor nog geen aanslag is opgelegd. De vordering hangt samen met vennootschapsbelasting die werd verschuldigd door de aanslag met betrekking tot het boekjaar 2002 die op 1 dan wel 31 december 2002 nog niet was opgelegd. De vordering gebaseerd op art. 4.2 sub d van de overeenkomst is derhalve niet toewijsbaar.
    
    4.1 Mogelijk hebben partijen bedoeld de belastingverplichtingen waarvoor nog geen aanslag was opgelegd, te laten vallen onder de garantie van art. 4.2 sub c van de overeenkomst, die verwijst naar de aangehechte balans per 1 december 2002. Daarin is een voorziening latente belastingen opgenomen van € 1.145.839,-. De Heer Haider heeft tijdens de comparitie in eerste aanleg namens Sölden verklaard dat Sölden uit de formuleringen van de overeenkomst heeft afgeleid dat het fiscale risico ten aanzien de herinvesteringsreserve bij Whitecourt c.s. lag. Sölden heeft echter onvoldoende onderbouwd op welke formuleringen uit de overeenkomst zij deze conclusie baseerde en zij heeft geen omstandigheden gesteld waaruit volgt dat deze opvatting in de onderhandelingsfase voor Whitecourt c.s. kenbaar was. Sölden wist dat er een fiscaal risico was ten aanzien van de herinvesteringsreserve en als zij dit risico bij Whitecourt c.s. had willen leggen, had zij naast de garantie van art. 4.2 sub c een specifieke bepaling hierover in de overeenkomst kunnen bedingen. Dat heeft zij niet gedaan. 
    
    4.2 In hoger beroep heeft Sölden haar vordering mede gebaseerd op art 4.2 sub c van de overeenkomst. Anders dan Whitecourt c.s. stelt, acht het hof deze wijziging van de grondslag in hoger beroep niet in strijd met de eisen van een goede procesorde, aangezien het hoger beroep mede dient om in eerste aanleg gepleegde verzuimen te herstellen en Sölden deze wijziging van de grondslag van de vordering bij eerste gelegenheid in hoger beroep naar voren heeft gebracht. Nu in de vaststellingsovereenkomst van 10 mei 2006 uitdrukkelijk een voorbehoud is gemaakte ten aanzien van de Herinvesteringsreserve Claim bevat deze overeenkomst naar het oordeel van het hof geen kwijting ten aanzien van een claim dienaangaande gebaseerd op art. 4.2 sub c van de overeenkomst.
    
    4.3 Whitecourt c.s heeft een beroep gedaan art. 4.3 van de overeenkomst, waarin onder meer staat dat een vordering die gebaseerd is op de garantie van art. 4.2 sub c, binnen twee jaar na de overdrachtsdatum schriftelijk bij Whitecourt c.s. dient te worden ingesteld, bij gebreke waarvan het recht van Sölden om schade te vorderen komt te vervallen. Vast staat dat Sölden niet binnen twee jaar na de overdrachtsdatum schriftelijk een vordering ter zake van de Herinvesteringsreserve Claim gebaseerd op art. 4.2 sub c bij Whitecourt c.s. heeft ingediend. 
    
    4.4 Sölden acht een beroep op de vervaltermijn onredelijk, althans naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar en voert het volgende aan. Sölden wijst erop, dat pas op 15 oktober 2005 de aanslag vennootschapsbelasting over 2002 werd opgelegd waaruit bleek dat de herinvesteringsreserve niet werd geaccepteerd, terwijl de vervaltermijn reeds op 31 december 2004 was verstreken. De aangifte vennootschapsbelasting werd pas op 13 april 2004 bij de belastingdienst ingediend. De daarvoor verantwoordelijke bestuurder, de Heer [appellant sub 2], bestuurder van [appellant sub 2], had dat ook een jaar eerder kunnen (en moeten) doen. Blijkens het verslag van de aandeelhoudersvergadering van SnowWorld Holding B.V. van 18 oktober 2002, waar in punt 7 pagina 4 bevestigd wordt dat de cijfers per 28 februari 2003 voorhanden zouden zijn, meer dan een jaar eerder, was dat ook de planning. Door de late aangifte volgde de beslissing van de inspecteur pas na afloop van de vervaltermijn. Verder wijst Sölden erop, dat de overeenkomsten zijn opgesteld door het door Whitecourt c.s. ingeschakelde advocaten/notariskantoor, terwijl Sölden niet werd bijgestaan door een Nederlandse advocaat, accountant, fiscalist of notaris. Volgens Sölden vormde de balans per 1 december 2002 geen getrouwe weergave van de vermogenspositie van de vennootschap en waren de door haar verkregen aandelen daardoor € 386.692,- minder waard.
    
    4.5 Naar het oordeel van het hof vormen de door Sölden genoemde argumenten onvoldoende redenen om een beroep op art. 4.3 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te achten en  art. 4.3 buiten toepassing te laten. Het hof overweegt daarbij dat Sölden de vervaltermijn van art. 4.3 van twee jaar heeft aanvaard en geen voorbehoud heeft bedongen ten aanzien van de herinvesteringsreserve, hoewel zij wist dat het risico bestond dat de fiscus de herinvesteringsreserve niet zou accepteren en zij had kunnen weten dat de mogelijkheid bestond dat dit risico zich pas na afloop van de vervaltermijn zou openbaren. Sölden heeft er ook zelf voor gekozen zich niet te laten bijstaan door een Nederlandse advocaat, accountant, fiscalist of notaris. Gezien de vervaltermijn is de vordering op grond van art. 4.2 sub c van de overeenkomst niet toewijsbaar.
    
    5. Het hof passeert het bewijsaanbod van Sölden, aangezien Sölden geen relevante feiten heeft gesteld die bewijs behoeven. De vordering van Sölden is op geen van de aangevoerde gronden toewijsbaar. Het hof zal het bestreden vonnis vernietigen en de vordering van Sölden afwijzen. Het hof zal de vordering van Whitecourt c.s. tot terugbetaling van het op grond van het vonnis van de rechtbank van 13 januari 2010 betaalde, vermeerderd met rente, toewijzen. Het hof zal Sölden als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in beide instanties veroordelen.
    
    
    Beslissing
    
    Het hof;
    
    vernietigt het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 13 januari 2010
    
    en opnieuw rechtdoende:
    
    wijst de vordering van Sölden af;
    
    veroordeelt Sölden om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Whitecourt c.s. te betalen € 480.399,97, te vermeerden met de wettelijke rente vanaf 3 februari 2010 over € 240.200,- en vanaf 4 februari 2010 over € 240.199,97 tot de dag van algehele voldoening;
    
    veroordeelt Sölden in de proceskosten in eerste aanleg, tot aan 13 januari 2010 aan de zijde van Whitecourt c.s. begroot op € 9.944,-. waarvan € 4.784,- aan griffierecht en € 5.160,- aan salaris van de advocaat;
    
    veroordeelt Sölden in de proceskosten in hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Whitecourt c.s. begroot op € 12.105,89,-, waarvan € 73,89 aan dagvaardingskosten, € 6.190,- aan griffierecht  en € 5.842,- aan salaris van de advocaat;
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. A.A. Schuering, R. van der Vlist en H.J. Steinvoort en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 juli 2011 in aanwezigheid van de griffier.