ECLI:NL:GHARL:2013:CA2581, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 07-05-2013, 200.096.199
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2013-05-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Rechtsmacht. Internationale bevoegdheid. Forumkeuzebeding in algemene voorwaarden. Forumkeuzebeding rechtsgeldig overeengekomen? Verdragsautonome toetsing. Daadwerkelijke wilovereenstemming? Plaats waar de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt, is uitgevoerd of had moeten worden uitgevoerd.

GERECHTSHOF ARNHEM - LEEUWARDEN
      locatie Arnhem
    
    
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.096.199
      (zaaknummer rechtbank 192708)
    
    
    arrest van de derde kamer van 7 mei 2013
    
    in de zaak van
    
    
      [appellant], 
      wonende te [Woonplaats], Portugal,
      appellant in het principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
      hierna: [appellant], 
      advocaat: mr. R. de Falco,
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      [A] Handelsonderneming B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
      appellante in het incidenteel hoger beroep,
      hierna: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. F.W.H. Weelen.
    
    
    
    1.	Het geding in eerste aanleg
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 
      12 augustus 2009, 10 februari 2010 en 13 juli 2011 die de rechtbank Arnhem tussen [appellant] als gedaagde, respectievelijk opposant en eiser in de incidenten en [geïntimeerde] als eiseres, respectievelijk geopposeerde en verweerster in de incidenten heeft gewezen. 
    
    
    2.	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	[appellant] heeft bij exploot van 12 oktober 2011 [geïntimeerde] aangezegd van voormelde vonnissen in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof.
    
    
      2.2	Bij memorie van grieven heeft [appellant] zes grieven tegen de vonnissen van 
      10 februari 2010 en 13 juli 2011 aangevoerd, heeft hij bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof deze vonnissen zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest, primair zal bepalen dat de Nederlandse rechter onbevoegd is om van de vorderingen van [geïntimeerde] kennis te nemen, subsidiair voor recht zal verklaren dat op de handelsrelatie tussen partijen Portugees recht van toepassing is, alsmede [geïntimeerde] in haar vorderingen niet-ontvankelijk zal verklaren, dan wel deze zal afwijzen met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties.
    
    
    2.3	[geïntimeerde] heeft vervolgens een origineel exemplaar van een in de Portugese taal gestelde overeenkomst ter griffie van het hof gedeponeerd.
    
    2.4	Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] verweer gevoerd, heeft zij bewijs aangeboden en een aantal producties in het geding gebracht. Zij heeft geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest [appellant] niet-ontvankelijk zal verklaren in het door hem ingestelde hoger beroep en de bestreden vonnissen, eventueel onder verbetering van de gronden, zal bekrachtigen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van (bedoeld zal zijn) het geding in hoger beroep.
    
    
      2.5	Bij dezelfde memorie heeft [geïntimeerde] incidenteel hoger beroep ingesteld tegen de vonnissen van 12 augustus 2009 en 13 juli 2011 en heeft zij daartegen een grief aangevoerd, haar eis vermeerderd, bewijs aangeboden en een aantal  producties in het geding gebracht. [geïntimeerde] heeft gevorderd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest [appellant] zal veroordelen aan [geïntimeerde] binnen veertien dagen na betekening van dit arrest, conform de eisvermeerdering, € 4.771,15 zal betalen uit hoofde van de kosten van Interlingo Translation Services B.V. te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vervaldagen van de facturen, te weten 25 augustus 2011 voor factuur 20111717 ad € 1.037,44, 15 september 2011 voor factuur 20111834 ad € 212,42, 26 november 2011 voor factuur 20112484 ad € 265,93 en 
      8 juni 2011 voor factuur 20121170 ad € 3.255,36, althans vanaf de dag van de memorie van antwoord in het principaal hoger beroep/memorie van eis in het incidenteel hoger beroep.
    
    
    2.6	Bij memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep, tevens akte uitlating producties heeft [appellant] verweer gevoerd en zich uitgelaten over de door [geïntimeerde] in het geding gebrachte producties. Hij heeft daarbij zelf een productie in het geding gebracht, andermaal bewijs aangeboden, gepersisteerd in zijn vordering in het principaal hoger beroep en geconcludeerd dat het hof in het incidenteel hoger beroep [geïntimeerde] in haar vordering niet-ontvankelijk zal verklaren, althans haar deze zal ontzeggen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel hoger beroep.
    
    2.7	Daarna heeft [geïntimeerde] nog een akte in zowel het principaal als het incidenteel hoger beroep genomen.
    
    2.8	Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
    
    2.9	Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 bij het gerechtshof Arnhem aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem.
    
    3.	De vaststaande feiten
    
    3.1	Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.11 van het vonnis van 13 juli 2011. 
    
    
    
    4.	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    4.1	De rechtbank heeft zich in het vonnis in het incident van 10 februari 2010 bevoegd geacht van het geschil kennis te nemen en daarbij overwogen dat het Verdrag der Verenigde Naties inzake internationale koopovereenkomsten betreffende roerende lichamelijke zaken van 11 april 1980 (Weens koopverdrag) gelet op het bepaalde in artikel 4 van het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, op de tussen partijen gesloten overeenkomst van toepassing is. Op grond van de algemene beginselen van het Weens Koopverdrag acht de rechtbank de toepasselijkheid van de door [geïntimeerde] gehanteerde algemene voorwaarden op de overeenkomst van toepassing. Nu in die voorwaarden een forumkeuzebeding is opgenomen, komt de rechtbank tot het oordeel dat zij bevoegd is van de vordering van [geïntimeerde] kennis te nemen. In zijn eerste grief komt [appellant] tegen dit oordeel op.
    
    4.2	Naar het oordeel van het hof dient de bevoegdheid van de Nederlandse rechter te worden beoordeeld aan de hand van de bepalingen van de Verordening nr. 44/2001 van de Raad van de Europese Unie van 22 december 2000, betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (hierna EEX-Verordening). Voor zover [appellant] in zijn grief erover klaagt dat de rechtbank de bevoegdheid niet aan de hand van deze verordening heeft getoetst, treft deze klacht doel.
    
    
      4.3	Blijkens het bepaalde in artikel 23 EEX-Verordening kunnen partijen een gerecht of de gerechten van een lidstaat aanwijzen voor de kennisneming die naar aanleiding van een bepaalde rechtsbetrekking zijn ontstaan of zullen ontstaan. Deze overeenkomst tot aanwijzing van een bevoegd gerecht wordt gesloten:
      a) hetzij bij een schriftelijke overeenkomst of bij een schriftelijk bevestigde mondelinge overeenkomst;
      b) hetzij in een vorm die wordt toegelaten door de handelwijzen die tussen de partijen gebruikelijk zijn geworden;
      c) hetzij, in de internationale handel, in een vorm die overeenstemt met een gewoonte waarvan de partijen op de hoogte zijn of hadden behoren te zijn en die in de internationale handel algemeen bekend is en door partijen bij dergelijke overeenkomsten in de betrokken handelsbranche doorgaans in acht wordt genomen.
      Deze vormvoorschriften moeten strikt worden uitgelegd. Zij hebben ten doel te waarborgen dat de wilsovereenstemming tussen partijen over de aanwijzing van de bevoegde rechter daadwerkelijk vaststaat.
    
    
    4.4	Onder het EEX-Verdrag (het Verdrag betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, Brussel 27 september 1968) heeft het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap (hierna het Hof van Justitie) ten aanzien van het forumkeuzebeding als bedoeld in artikel 17 EEX-Verdrag (thans artikel 23 EEX-Verordening) geoordeeld dat artikel 17 EEX-Verdrag een overeenkomst tussen partijen vereist, hetgeen betekent dat partijen daadwerkelijke wilsovereenstemming moeten hebben bereikt ten aanzien van de forumkeuze. Hiervoor dient onderzocht te worden of het forumkeuzebeding het voorwerp heeft uitgemaakt van wilsovereenstemming tussen partijen die duidelijk en nauwkeurig tot uitdrukking komt. De vormvoorschriften in artikel 17 lid 1 sub a tot en met c hebben te doel te waarborgen dat de wilsovereenstemming tussen partijen inderdaad vaststaat. Deze vormvoorschriften moeten strikt worden uitgelegd, omdat een geldige forumkeuze zowel de algemene bevoegdheid van artikel 2 als de bijzondere bevoegdheden van de artikelen 5 en 6 opzij zet. (Vgl. HvJEG 14 december 1976, nr. 24/76, NJ 1977,446 Colzani/Rüwa, HvJEG 14 december 1976, nr. 25/76, NJ 1977, 447 Segoura/Bonakdarian en HvJEG 20 februari 1997, nr. C-106/95, NJ 1998,565 MSG/Les Gravières Rhénanes). In laatstgenoemd arrest heeft het Hof van Justitie herhaald dat artikel 17 de aangezochte rechter verplicht in de eerste plaats te onderzoeken of de clausule welke hem bevoegd verklaart, inderdaad het voorwerp heeft uitgemaakt van een wilsovereenstemming tussen partijen die duidelijk en nauwkeurig tot uiting komt, en het Hof heeft gepreciseerd, dat de vormvereisten van artikel 17 tot doel hebben te waarborgen dat de wilsovereenstemming inderdaad vaststaat. 
    
    
      4.5	In dit geval is het forumkeuzebeding opgenomen in artikel 16 van de door [geïntimeerde] gehanteerde algemene voorwaarden. In de door [appellant] op 31 oktober 2006 ondertekende schriftelijke overeenkomst staat in de kop (in de Portugese taal) “Leveringsaanvraag overeenkomstig de algemene voorwaarden van verkoop en levering op de achterzijde van dit formulier”. Vast staat tussen partijen dat er drie exemplaren van de overeenkomst waren, die alle drie bij die gelegenheid door [appellant] (en [geïntimeerde]) zijn ondertekend, en waarvan op twee exemplaren ten tijde van die ondertekening op de achterzijde de algemene voorwaarden stonden afgedrukt (zie memorie van antwoord onder 91 en het door [geïntimeerde] gedeponeerde ondertekende exemplaar van de overeenkomst) en op 1 exemplaar niet (het exemplaar dat [appellant], na het ondertekenen van alle drie de exemplaren, mee heeft gekregen). Hoewel [appellant] dus bij de ondertekening van de twee exemplaren waarop (op de achterzijde) de algemene voorwaarden waren afgedrukt, door de verwijzing daarnaar op de voorkant, had kunnen kennisnemen van het forumkeuzebeding, acht het hof op basis daarvan nog onvoldoende aannemelijk dat tussen partijen daadwerkelijke wilsovereenstemming is bereikt over het aanwijzen van de rechter in het arrondissement Arnhem als de instantie die bevoegd is om te oordelen over tussen partijen naar aanleiding van de overeenkomst gerezen geschillen. Mogelijk heeft [appellant] als eerste het exemplaar zonder de algemene voorwaarden ondertekend en heeft hij, zoals hij heeft aangevoerd, bij gebreke van de aangekondigde voorwaarden op de achterzijde, aangenomen dat de verwijzing naar op de achterzijde afgedrukte voorwaarden een vergissing betrof als gevolg van “copy paste” uit een ander contract van [geïntimeerde]. Niet ondenkbaar is dat hij het tweede en derde exemplaar vervolgens heeft ondertekend zonder opnieuw te kijken of er op de achterzijde dààrvan (wel) algemene voorwaarden stonden afgedrukt. Deze onzekerheid en onduidelijkheid over de gang van zaken bij het aangaan van de overeenkomst staan er vooralsnog aan in de weg om instemming van [appellant] met het forumkeuzebeding aan te nemen. 
      [geïntimeerde] heeft – voor het eerst in hoger beroep – gesteld dat de inhoud van de algemene voorwaarden (en dus ook, zo begrijpt het hof, het forumkeuzebeding) voorafgaand aan dan wel bij de ondertekening van de overeenkomst met [appellant] is doorgenomen door de heer [B], de vertegenwoordiger van [geïntimeerde] in Portugal (memorie van antwoord onder 35, 48 en en 96; akte van 10 juli 2012 onder 5). Indien die – door [appellant] betwiste - stelling komt vast te staan, moet worden geoordeeld dat sprake is van daadwerkelijke instemming door [appellant] met het forumkeuzebeding. [geïntimeerde] zal, conform haar bewijsaanbod, worden toegelaten tot het bewijs van die stelling. 
    
    
    4.6	Indien niet van een rechtsgeldige forumkeuze kan worden uitgegaan, moet worden beoordeeld of de Nederlandse rechter krachtens artikel 5 lid 1 EEX-Vo bevoegd van het onderhavige geschil kennis te nemen, zoals [geïntimeerde] subsidiair (memorie van antwoord, onder 51 t/m 54) heeft aangevoerd. Deze bepaling schept een alternatieve bevoegdheid voor de rechter van de plaats waar de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt, is uitgevoerd of had moeten worden uitgevoerd. Op grond van artikel 5 lid 1 sub b EEX-Vo is deze plaats bij overeenkomsten tot (ver)koop van roerende zaken, de plaats in een lidstaat waar de zaken geleverd werden of geleverd hadden moeten worden. De rechter van de plaats van levering is bevoegd ter zake van alle geschillen die voortvloeien uit de koopovereenkomst, ook geschillen met betrekking tot de betaling. De plaats waar de goederen volgens de overeenkomst werden geleverd of hadden moeten worden geleverd, moet op basis van de bepalingen van de desbetreffende overeenkomst worden bepaald. Indien de plaats van levering niet kan worden bepaald zonder toepassing van het op de overeenkomst toepasselijke materiële recht, is dit de plaats van de materiële overdracht van de goederen, waardoor de koper op de eindbestemming van de verkooptransactie de feitelijke beschikkingsmacht over deze goederen heeft verkregen of had moeten verkrijgen (HvJ 9 juni 2011, C-87/10, LJN: BQ8420 (Electrosteel/Edil Centro).
    
    
      4.7	[geïntimeerde] heeft haar stelling dat de Nederlandse rechter bevoegd is op grond van artikel 5 EEX-Vo niet gegrond op enige bepaling uit de met [appellant] gesloten overeenkomst. Zij heeft in dit verband uitsluitend verwezen naar haar gebruik om een derde partij als vervoerder in te schakelen, hetgeen volgens haar meebrengt dat de plaats van levering bij een zodanige verzendingskoop ingevolge het toepasselijke materiële recht – het Weens Koopverdrag – in Nederland is gelegen. 
      Bij gebreke van (daartoe gestelde) aanknopingspunten in de overeenkomst, volgt uit de onder 4.7 weergegeven rechtspraak dat ervan moet worden uitgegaan dat de plaats van levering in dit geval samenvalt met de eindbestemming van de gekochte zaken, waar de koper ([appellant]) de feitelijke beschikkingsmacht over de zaken zou hebben moeten verkrijgen. Gesteld noch gebleken is dat die plaats in Nederland is gelegen, zodat de Nederlandse rechter in deze zaak geen internationale bevoegdheid kan ontlenen aan artikel 5 lid 1 sub b EEX-Vo.
    
    
    5. 	Slotsom
    
    5.1	[geïntimeerde] zal worden toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat de inhoud van de algemene voorwaarden, in het bijzonder ook het forumkeuzebeding, voorafgaand aan dan wel bij de ondertekening van de overeenkomst met [appellant] is doorgenomen door de heer [B].
    
    5.2	Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. 	
    
    6.	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in het principaal hoger beroep:
    
    laat [geïntimeerde] toe tot het onder 5.1 vermelde bewijs;
    
    bepaalt dat, indien [geïntimeerde] dat bewijs door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. H.M. Wattendorff, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip; 
    
    bepaalt dat [geïntimeerde] het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van beide partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal/zullen opgeven op de roldatum 21 mei 2013, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;
    
    bepaalt dat [geïntimeerde] overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;
    
    bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van het getuigenverhoor nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;
    
    houdt verder iedere beslissing aan.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. P.L.R. Wefers Bettink, B.J. Lenselink en H.M. Wattendorff, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de oudste raadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 7 mei 2013.