ECLI:NL:GHAMS:2006:AZ6086, Gerechtshof Amsterdam, 26-10-2006, 438/06 KG, 468/06 KG en 491/06 KG
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2006-10-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Na onderhandse verkoop maar voor goedkeuring voorzieningenrechter blijkt huurprijs van woning te zijn verlaagd. Executant heeft aan informatieplicht voldaan. Onrechtmatige uitholling huurovereenkomst. Knipperlichtrelatie eigenaar en huurster; geen beroep op lagere huurprijs.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      VIERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    ARREST
    
    in de zaak met het rolnummer 438/06 KG van:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      ABN AMRO HYPOTHEKEN GROEP B.V., 
      gevestigd te Amersfoort,
      APPELLANTE,
      procureur: mr. B.J.H. Crans,
    
    
    t e g e n
    
    
      X, 
      wonend te Israël,
      GEÏNTIMEERDE,
      procureur: mr. H.W.E. Vermeer,
    
    
    in de zaak met het rolnummer 491/06 KG van:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      ABN AMRO HYPOTHEKEN GROEP B.V., 
      gevestigd te Amersfoort,
      APPELLANTE,
      procureur: mr. B.J.H. Crans,
    
    
    t e g e n
    
    
      Y,
      wonend te [woonplaats],
      GEÏNTIMEERDE,
      procureur: mr. H.C. Bollekamp,
    
    
    en in de zaak met het rolnummer 468/06 KG van:
    
    
      Y,
      wonend te [woonplaats],
      APPELLANTE,
      Procureur: mr. H.C. Bollekamp,
    
    
    t e g e n
    
    
      X, 
      wonend te Israël,
      GEÏNTIMEERDE,
      procureur: mr. H.W.E. Vermeer.
    
    
    1. Het geding in hoger beroep
    
    De partijen worden hierna ABN AMRO, X en Y genoemd.
    
    in alle zaken:
    
    1.1 Op 2 februari 2006 is in deze zaak een kortgedingvonnis uitgesproken dat de voorzieningenrechter in de rechtbank te Amsterdam onder nummer 332700/KG 06-6 heeft gewezen tussen ABN AMRO als eiseres in conventie en verweerster in reconventie, X als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie en eiseres in tussenkomst, alsmede Y als gedaagde in conventie en in tussenkomst.
    
    In de zaken met de rolnummers 438/06 KG en 491/06 KG:
    
    1.2 ABN AMRO heeft bij exploit van 1 maart 2006 zowel X als Y gedagvaard en aangezegd in hoger beroep te komen van voormeld vonnis voor zover in conventie en reconventie gewezen;
    
    in de zaak met het rolnummer 438/06 KG:
    
    1.3 Nadat X een akte van anticipatie had doen betekenen aan ABN AMRO, heeft deze –een week eerder dan door haar was aangezegd- bij memorie zeven grieven geformuleerd (waarvan de grieven 1–6 betrekking hebben op de zaak tussen haar en X) en toegelicht, haar eis verminderd, en bescheiden in het geding gebracht, met conclusie, kort gezegd, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, alsnog, de (reconventionele) vordering van X zal afwijzen, met kosten.
    
    1.4 Daarop heeft X geantwoord en bescheiden in het geding gebracht, met conclusie, kort gezegd, dat het hof het vonnis zal bekrachtigen, met kosten.
    
    1.5 ABN AMRO heeft bij akte gereageerd op de door X overgelegde producties en zelf nog enige producties in het geding gebracht.
    
    1.6 De partijen hebben deze zaak op 15 september 2006 doen bepleiten, ABN AMRO door mr. P. van der Mersch, advocaat te Rotterdam, X door haar procureur en door mr. M.L. Cohen, advocaat te Amsterdam, de eerste twee aan de hand van pleitnotities. 
    
     In de zaak met het rolnummer 491/06 KG:
    
    1.7 ABN AMRO heeft bij memorie zeven grieven geformuleerd (waarvan alleen grief 7 betrekking heeft op de zaak tussen haar en Y) en toegelicht, en bescheiden in het geding gebracht, met conclusie, kort gezegd, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, alsnog, haar oorspronkelijke vordering tegen Y zal toewijzen, met kosten.
    
    1.8 Ter rolle van 22 juni 2006 is tegen Y akte niet dienen verleend.
    
    In de zaak met het rolnummer 468/06 KG:
    
    1.9 Y is bij dagvaarding van 28 februari 2006 in hoger beroep gekomen van voormeld vonnis voor zover in tussenkomst gewezen.
    
    1.10 Nadat X een akte van anticipatie had doen betekenen, heeft Y bij memorie zes grieven geformuleerd en toegelicht, en bescheiden in het geding gebracht, met conclusie –kort weergegeven- dat het hof het vonnis voor zover tussen haar en X gewezen zal vernietigen en, alsnog, de vordering in tussenkomst van X zal afwijzen, met kosten.
    
    1.11 Daarop heeft X geantwoord met conclusie, kort gezegd, dat het hof het vonnis zal bekrachtigen, met kosten.
    
    In alle zaken:
    
    1.12 Ten slotte is arrest gevraagd op de stukken van beide instanties.
    
    2. Beoordeling
    
    2.1 De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1, a tot en met l, een aantal feiten tot uitgangspunt genomen. Daaromtrent bestaat geen geschil zodat in hoger beroep in alle zaken van het volgende kan worden uitgegaan. 
    
    
      2.2 (i) Z was eigenaar van de woning gelegen aan de [straat] te [plaats]. (De rechtsvoorganger van) ABN AMRO heeft Z op 31 januari 2001 onder het verband van eerste hypotheek een lening van € 748.737,36 verstrekt. In de hypotheekakte is een huurbeding en een verbod op het vooruit betalen van huurpenningen opgenomen. 
      (ii) Z heeft op 20 januari 2005 de woning voor een periode van 24 maanden aan Y verhuurd tegen een huurprijs van € 2.600,-- per maand (hierna: de huurovereenkomst van januari).
      (iii) Op de woning rustten meer hypotheekrechten en diverse executoriale beslagen. Nadat derden de executie hadden aangezegd heeft ABN AMRO deze overgenomen en de notaris opdracht gegeven de executie te verzorgen. Deze heeft de datum voor de openbare verkoop bepaald op 26 september 2005.
      (iv) Bij overeenkomst gedateerd “oktober 2005” is de huurovereenkomst van januari gewijzigd. Z verhuurt de woning sedertdien aan Y voor onbepaalde tijd tegen een huurprijs van € 1.200,-- per maand (hierna: de huurovereenkomst van oktober).
      (v) Op 20 oktober 2005 heeft ABN AMRO –op de voet van art. 3:268 lid 2 BW- de woning onderhands aan X verkocht voor € 901.000,-- (hierna: de koopovereenkomst). In de koopovereenkomst wordt de huurovereenkomst van januari vermeld. Op 8 november 2005 heeft de mondelinge behandeling tot goedkeuring van de verkoop plaatsgevonden. Ter zitting heeft Z meegedeeld dat de huurovereenkomst met Y inmiddels was gewijzigd, dat de huurprijs is verlaagd van € 2.600,-- tot € 1.200,-- per maand, en dat Y de huur tot en met oktober 2006 had vooruitbetaald. Bij beschikking van 11 november 2005 heeft de voorzieningenrechter de koopovereenkomst goedgekeurd.
      (vi) X weigerde aanvankelijk mee te werken aan de overdracht van de woning, maar op 17 februari 2006 –na de  uitspraak van het bestreden vonnis- heeft het transport plaatsgevonden.
    
    
    In de zaak met het rolnummer 438/06 KG:
    
    2.3 ABN AMRO vorderde in eerste aanleg in conventie, zeer kort gezegd, veroordeling van X om mee te werken aan de levering van de woning. X vorderde in reconventie, even kort gezegd, levering van de woning door ABN AMRO echter met inachtneming van de huurovereenkomst van januari. De voorzieningenrechter heeft de vordering van ABN AMRO afgewezen en die van X toegewezen. 
    
    2.4 Nu ABN AMRO inmiddels de woning aan X heeft geleverd gaat het in deze zaak naar de kern genomen nog slechts om de vraag of ABN AMRO op grond van de tussen haar en X gesloten koopovereenkomst verplicht was de woning te leveren met de huurstatus van januari 2005 zoals de voorzieningenrechter heeft beslist.
    
    
      2.5 Ter onderbouwing van haar standpunt dat zij als executerende bank voor niet meer behoeft in te staan dan haar bevoegdheid tot verkoop en levering wijst ABN AMRO in haar grief 2 onder meer op art. 8 van de koopovereenkomst dat inhoudt:
      “Levering in verhuurde of verpachte staat
      Het gekochte wordt geheel geleverd in verhuurde staat. Verkoper staat er niet voor in dat vanaf het tot stand komen van de overeenkomst bestaande huurovereenkomsten worden gewijzigd. Verkoper staat er niet voor in dat niet is of na het tot stand komen van deze overeenkomst zal worden beschikt over de bij de feitelijke (af)levering nog niet verschenen huurtermijnen. Over de huur verstrekt de verkoper de volgende gegevens:
      Huurder: Y
      Huurprijs: € 2.600,00
      Waarborgsom: € 5.200,00”
      Volgens ABN AMRO kan een executerende bank niet die garanties verstrekken, die een normale koper wel kan verstrekken. Een executerende bank weet vaak niet of nauwelijks wat zij verkoopt. Veelal beschikt zij uitsluitend over het taxatierapport. Als de hypotheekgever niet meewerkt zal de executant, en ook de koper het moeten doen met een geveltaxatie. ABN AMRO heeft niets gegarandeerd ten aanzien van de hoogte van de huurprijs van de woning. Zij heeft slechts vermeld hetgeen haar omtrent de huur bekend was. Meer kon van haar niet worden verlangd. Zij wijst daarbij ook op art. 20 lid 2 sub c en d van de Algemene Voorwaarden van Executieveilingen Amsterdam, welke op grond van art. 22 van de koopovereenkomst van toepassing zijn.
    
    
    2.6 Volgens X doet het betoog van ABN AMRO er niet toe. De koopovereenkomst kwam pas tot stand door de goedkeuring door de voorzieningenrechter. Voordien wist ABN AMRO dat Z de huurovereenkomst had uitgehold. Desondanks heeft zij art. 8 van de koopovereenkomst met de gegevens van de huurovereenkomst van januari onverkort gehandhaafd. De huurovereenkomst is derhalve niet “vanaf het totstandkomen van de overeenkomst” gewijzigd maar reeds ervoor. Nu ABN AMRO desondanks art. 8 van de koopovereenkomst heeft gehandhaafd, dient zij ook haar verplichting tot levering met de huurstatus zoals daarin vermeld na te komen, aldus X.
    
    
      2.7 Juist is dat de positie van de executant van onroerend goed als verkoper een andere is dan die van de eigenaar-verkoper. De executant zal en kan inderdaad vaak niet beschikken over alle voor een koper relevante gegevens. Van de executant kan niet meer worden verlangd dan dat hij naar beste vermogen al hetgeen hem omtrent de te executeren zaak bekend is en na een redelijke recherche bekend had kunnen zijn, aan de koper meedeelt. Uit niets blijkt dat ABN AMRO die verplichting op 20 oktober 2005 toen partijen de koopovereenkomst sloten onder het voorbehoud van goedkeuring door de voorzieningenrechter, niet is nagekomen.
      Het gelijk is aan de zijde van X waar zij zegt dat een koopovereenkomst als deze eerst tot stand komt door de goedkeuring door de voorzieningenrechter. Dat blijkt ook daaruit dat indien voor de afloop van de behandeling door de voorzieningenrechter een gunstiger bod is ontvangen, deze kan bepalen dat de verkoop overeenkomstig dit bod zal geschieden.
      Tot het tijdstip van goedkeuring door de voorzieningenrechter zijn partijen echter wel jegens elkaar gebonden in die zin dat zij zich niet meer eenzijdig uit de koopovereenkomst kunnen terugtrekken. Ook mag van de executant verwacht worden dat al hetgeen hij na het sluiten van de voorwaardelijke koopovereenkomst nog verneemt omtrent de te executeren zaak aan de koper meedeelt. 
      In dit geval werd ter zitting van de voorzieningenrechter bekend dat Z de huurvereenkomst had uitgehold. Zowel ABN AMRO als X, die ter zitting vertegenwoordigd was door mr. M.L. Cohen, haar gemachtigde en advocaat, ontvingen die informatie ter zitting derhalve voordat de overeenkomst door de voorzieningenrechter was goedgekeurd. Nu op ABN AMRO een informatieplicht rustte ten aanzien van gegevens met betrekking tot de woning, en aan die informatieplicht is voldaan doordat X op de hoogte was van de huurovereenkomst van oktober en zij daarin geen aanleiding heeft gevonden alsnog wijziging van de koopovereenkomst te verlangen of nader met ABN AMRO in onderhandeling te treden, kan zij zich er thans niet op beroepen dat ABN AMRO tekortschiet met betrekking tot haar in de koopovereenkomst opgenomen verplichtingen. Hetgeen is opgenomen in de koopovereenkomst ten aanzien van de verhuur was ten tijde van de totstandkoming daarvan weliswaar niet meer juist, maar nu X vóór het onvoorwaardelijk worden daarvan beschikte over de wel juiste informatie, is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat zij alsnog een beroep doet op art. 8 van de koopovereenkomst. Dat klemt temeer omdat op ABN AMRO geen garantie- maar een informatieplicht rustte, welke zij is nagekomen.
      Uit het vorenoverwogene vloeit voort dat niet alleen de tweede grief slaagt, maar dat ook de grieven 3-6 slagen. 
    
    
    2.8 Grief 1 heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft derhalve geen bespreking.
    
    
      2.9 Het vonnis voor zover in conventie en reconventie tussen ABN AMRO en X gewezen zal worden vernietigd. De vordering van X in reconventie zal alsnog worden afgewezen. ABN AMRO heeft, zoals zij zelf ook heeft betoogd, geen belang meer bij haar oorspronkelijke hoofdvordering omdat de woning reeds is overgedragen aan X, zodat deze vordering niet alsnog zal worden toegewezen, maar wel heeft ABN AMRO belang bij de proceskostenveroordeling. 
      Nu X alsnog in het ongelijk gesteld wordt dient zij de kosten te dragen van de eerste aanleg in conventie en reconventie en van het hoger beroep.
    
    
    In de zaak met het rolnummer 491/06 KG:
    
    2.10 In eerste aanleg vorderde ABN AMRO –zeer kort samengevat- veroordeling van Y om de huurovereenkomst van januari jegens X na te komen en zich niet te beroepen op enige huurverlaging of vooruitbetaling van huurpenningen. De voorzieningenrechter heeft die vordering afgewezen.
    
    2.11 ABN AMRO stelt met grief 7 aan de orde dat zij schade lijdt door de weigering van Y de huurovereenkomst van januari jegens X na te komen, niet doordat ABN AMRO haar vordering op Z niet uit de opbrengst van de verkoop van de woning kan voldoen, maar wel doordat X weigert de woning af te nemen. Bovendien vreest ABN AMRO dat X op grond van het vonnis zoals in reconventie gewezen, van haar boetes en dwangsommen zal (blijven) claimen.
    
    2.12 Inmiddels staat vast dat X de woning heeft afgenomen. Bovendien blijkt uit hetgeen hiervoor in de zaak met het rolnummer 438/06 KG is beslist dat de reconventionele vordering van X alsnog is afgewezen, en hierna zal in de zaak met het rolnummer 468/06 worden beslist dat Y jegens X gehouden is tot nakoming van de huurovereenkomst van januari. ABN AMRO houdt desondanks belang bij een voorziening jegens Y zoals gevorderd, omdat deze zich tegenover X ten onrechte beroept op vooruitbetaling van huurpenningen. Deze grief slaagt dus, zodat het vonnis in zoverre zal worden vernietigd en de vordering van ABN AMRO zal worden toegewezen als hierna te doen. Y heeft als de in het ongelijk gestelde partij de kosten van de eerste aanleg en het hoger beroep te dragen, waarbij het hof opmerkt dat deze kosten gelet op de kostenveroordeling in de zaak met het rolnummer 438/06 KG, op nihil moeten worden begroot. 
    
    In de zaak met het rolnummer 468/06 KG:
    
    2.13 X vorderde in eerste aanleg in tussenkomst –zeer kort weergegeven- Y te veroordelen zich schriftelijk en onherroepelijk te verbinden jegens de eigenaar van de woning en elke opvolgende eigenaar, nimmer een beroep te doen op andere dan de bepalingen van de huurovereenkomst van januari, en geen beroep te doen op vooruitbetaling van huurpenningen. De voorzieningenrechter heeft die vordering in zoverre toegewezen dat hij Y heeft veroordeeld betalingsverplichtingen als neergelegd in de huurovereenkomst van januari na te komen. Hij heeft daaraan een dwangsom van € 2.600,-- per maand verbonden.
    
    2.14 Voor de beoordeling van deze zaak zijn nog de volgende feiten en omstandigheden van belang. Z en Y hebben wat Y noemt een “knipperlichtrelatie”. Het hof begrijpt daaruit dat zij met tussenpozen een affectieve relatie onderhouden. Y is fotomodel en verblijft voor haar werk regelmatig en lange perioden in het buitenland. Z woonde in de woning. Hij is volgens de inschrijving in de GBA op 24 januari 2005, derhalve kort na het sluiten van de huurovereenkomst van januari en op dezelfde dag dat deze overeenkomst is geregistreerd, naar Frankrijk vertrokken. Z heeft op 10 oktober 2005 in de GBA laten registreren dat hij woont aan de [straat] te [plaats]. Kennelijk houdt Z sedertdien ook regelmatig verblijf in de woning aangezien hij in een brief aan de Orde van Advocaten te Amsterdam van 4 januari 2006 als zijn adres opgeeft “p/a [straat] te [plaats]”, en een afschrift van het exploit van tussenkomst dat betekend is aan de woning aan Z als huisgenoot van Y is afgegeven. 
    
    
      2.15 Het is een feit van algemene bekendheid dat de marktwaarde, en a fortiori de executiewaarde, van een woning relatief laag is wanneer deze voor onbepaalde tijd is verhuurd, de huurprijs laag is, huurpenningen vooruit zijn betaald, en er problemen met de zittende huurder of een relatie daarvan zijn te verwachten. Gelet op de omstandigheid dat de huurovereenkomst van oktober is gesloten kort nadat de notaris de executie van de woning had aangezegd, en omstreeks de tijd dat het verzoek van ABN AMRO van 16 september 2005 om het huurbeding te mogen inroepen tegen Z en Y bij beschikking van 12 oktober 2005 door de voorzieningenrechter was afgewezen, is vooralsnog genoegzaam aannemelijk dat Z met de uitholling van de huurovereenkomst van januari beoogde de verkoop van zijn woning te frustreren. Dat is naar het voorlopig oordeel van het hof zowel onrechtmatig jegens ABN AMRO als executant als jegens de voor Z nog onbekende koper. Voldoende aannemelijk is dat Y, gelet op haar affectieve relatie met Z en op haar betrokkenheid in de procedure ten aanzien van het huurbeding, op de hoogte was van Z problemen met de woning en derhalve wist, of minst genomen had kunnen weten, dat de huurverlaging werd ingegeven door motieven als hiervoor geschetst. Aan haar komt dan tegenover derden als X geen beroep toe op de huurovereenkomst van oktober, zodat zij tegenover X gehouden is de huurovereenkomst van januari na te leven, zoals de voorzieningenrechter ook met juistheid heeft overwogen. 
      Y heeft nog aangevoerd dat er sprake is van ernstig achterstallig onderhoud van de woning. Ook al is dat juist, X bestrijdt het, dan nog maakt dat in het licht van het voorgaande niet aannemelijk dat daarvoor de huurprijs is verlaagd. Aangenomen mag worden dat Y de woning door haar relatie met Z al kende voor zij deze huurde en op de hoogte was van de gebreken die zij opsomt op bladzijde 4 van haar memorie van grieven, zodat deze zullen zijn verdisconteerd in de in de huurovereenkomst van januari opgenomen huurprijs. Bovendien geven de gestelde gebreken veeleer aanleiding tot herstel daarvan dan tot een vermindering van de huurprijs.
      Al hetgeen Y heeft aangevoerd met haar grieven 1-5 stuit af op het vorenoverwogene.
    
    
    
      2.16 Met grief 6 richt Y zich tegen de veroordeling tot betaling van een dwangsom die is gekoppeld aan de veroordeling om de betalingsverplichtingen als neergelegd in de huurovereenkomst van januari na te komen.
      De veroordeling zoals deze door de voorzieningenrechter is gegeven is anders geformuleerd dan door X was gevorderd, maar deze heeft daar geen grief tegen gericht zodat deze veroordeling het hof tot uitgangspunt strekt. Feitelijk komt de veroordeling erop neer dat Y maandelijks € 2.600,-- aan huurpenningen aan X dient te voldoen. Dat is de voldoening van een geldsom, waardoor er ingevolge art. 611a lid 1 laatste zin Rv geen plaats is voor het opleggen van een dwangsom. De zesde grief slaagt dus, zodat het vonnis waarvan beroep in zoverre moet worden vernietigd.
    
    
    3. Beslissing
    
    Het hof:
    
    in de zaak met het rolnummer 438/06 KG:
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover tegen X gewezen ten aanzien van de beslissingen sub 2 tot en met 6, en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    wijst de vorderingen van X alsnog af;
    
    verwijst X in de proceskosten en begroot die kosten voor zover tot heden aan de kant van ABN AMRO gevallen, op € 328,87 voor verschotten en op € 816,-- op salaris voor de procureur in de eerste aanleg in conventie, op € 408,-- voor salaris van de procureur in reconventie in eerste aanleg, en op € 2.682,-- voor salaris van de procureur voor het hoger beroep;
    
    in de zaak met het rolnummer 491/06 KG:
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover in conventie de vordering van ABN AMRO jegens Y is afgewezen en ABN AMRO is veroordeeld in de proceskosten van Y, en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    veroordeelt Y om jegens X de huurovereenkomst van januari na te komen zonder beroep op huurverlaging of vooruitbetaling van huurpenningen;
    
    bepaalt dat Y een dwangsom van € 500,-- verbeurt voor iedere dag dat zij voormelde veroordeling niet nakomt, met een maximum van € 50.000,--;
    
    verwijst Y in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep en begroot die kosten voor zover tot heden aan de kant van ABN AMRO gevallen op nihil;
    
    in de zaak met het rolnummer 468/06 KG:
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep ten aanzien van de beslissingen sub 7 en 8, en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    veroordeelt Y om uit hoofde van de huurovereenkomst van januari € 2.600,-- per maand aan X te voldoen;
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor zover in tussenkomst gewezen voor het overige;
    
    wijst af hetgeen X meer of anders heeft gevorderd;
    
    verwijst Y in de proceskosten van het hoger beroep en begroot die kosten voor zover tot heden aan de kant van X gevallen, op € 296,-- aan verschotten en op € 894,-- aan salaris van de procureur;
    
    in alle zaken:
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mr. M. Coeterier, mr. N. van Lingen en mr. J.H. Huijzer en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 26 oktober 2006.