ECLI:NL:RBARN:2010:BN4458, Rechtbank Arnhem, 28-07-2010, 201951
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2010-07-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verzet. Incasso kort geding. Gedaagde woont in Duitsland. Nederlandse rechter bevoegd. Artt. 2 EEX jo. 5 EEX. Ingevolge art. 4 lid 1 EVO Nederlands recht van toepassing op de overeenkomst. Kenmerkende prestatie bij geldlening is het uitlenen van het geld.

vonnis
      RECHTBANK ARNHEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 201951 / KG ZA 10-412
    
    Vonnis in verzet in kort geding van 28 juli 2010
    
    in de zaak van
    
    
      [[eis./ged.verzet]],
      wonende te [woonplaats],
      [eis./ged.verzet],
      gedaagde in het verzet,
      advocaat mr. A. Wiltink te Doetinchem,
    
    
    tegen
    
    
      [ged./eis.verzet],
      wonende te Kranenburg, Duitsland,
      gedaagde,
      eiseres in het verzet,
      advocaat mr. I. van Bekkum te Nijmegen.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [eis./ged.verzet] en [ged./eis.verzet] worden genoemd.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussen partijen op 19 mei 2010 door de voorzieningenrechter van deze rechtbank
        in kort geding gewezen verstekvonnis 
      -	de verzetdagvaarding van [ged./eis.verzet] van 25 juni 2010 
      -	de mondelinge behandeling van 14 juli 2010 
      -	de pleitnota van [eis./ged.verzet]
      -	de pleitnota van [ged./eis.verzet].
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	[ged./eis.verzet] is de moeder van [eis./ged.verzet].
    
    
    2.2.	Op 12 januari 1996 heeft [ged./eis.verzet] de woning aan de [adres] verkocht aan [eis./ged.verzet] onder voorbehoud van het recht van gebruik en bewoning. De verplichting tot betaling van de koopsom (die als waarde van de blote eigendom op F 87.50,- was gesteld) is omgezet in een overeenkomst van geldlening. De schuld is door [ged./eis.verzet] kwijtgescholden. 
    
    2.3.	Nadat de woning in [woonplaats] in 2002 was verkocht is door [eis./ged.verzet] een woning gekocht in [woonplaats] waarvan [ged./eis.verzet] het vruchtgebruik verkreeg. 
    
    2.4.	Door de verkoop van de woning in [woonplaats] is [eis./ged.verzet] een bedrag van  € 51.924,72 ter beschikking gekomen. [eis./ged.verzet] heeft dit bedrag ter beschikking van [ged./eis.verzet] gesteld.    
    
    
      2.5.	Door notaris [naam notaris] te [woonplaats] is op 29 mei 2002 tussen partijen een schuldbekentenis opgemaakt. Daarin staat onder meer:
      “[ged./eis.verzet] (…)
      hierna te noemen “schuldenaar”
      verklaart wegens heden te leen ontvangen gelden schuldig te zijn aan
      [[eis./ged.verzet]] (…)
      hierna te noemen “schuldeiser”;
      de som van eenenvijftig duizend negenhonderd vierentwintig euro tweeënzeventig cent (€ 51.924,72) 
      hierna te noemen: “de hoofdsom”;
    
    
    
      De geldlening is aangegaan onder de navolgende bepalingen:
      1.	De hoofdsom is -met een opzegtermijn van 1 maand- te allen tijde direct opeisbaar.
      2.	De hoofdssom is te allen tijde direct aflosbaar.
      3.	Op de hoofdsom hoeven geen tussentijdse aflossingen plaats te vinden.
      4.	Van de hoofdsom of het restant daarvan is een rente verschuldigd van 4% per jaar,
      maandelijks bij achterafbetaling te voldoen op een door de schuldeiser aan te
      geven wijze. (…)
      8.	Alle kosten welke de schuldeiser naar zijn oordeel moet maken tot uitoefening van
      zijn rechten en alle verdere kosten waartoe deze geldlening aanleiding mocht geven
      alsmede de kosten dezer akte, zijn voor rekening van de schuldenaar.”
    
    
    2.6.	Op 9 juli 2002 is tussen partijen schriftelijk overeengekomen dat het rentepercentage van 4% per jaar is gewijzigd in 2% per jaar. 
    
    2.7.	Bij brief van 11 november 2009 heeft [eis./ged.verzet] [ged./eis.verzet] onder meer meegedeeld conform artikel 1 van de schuldbekentenis gebruik te willen maken van de mogelijkheid de hoofdsom van € 51.924,72 met inachtneming van de voorwaarden zoals gesteld in de schuldbekentenis, op te eisen.
    
    2.8.	  Bij brief van 18 november 2009 heeft [eis./ged.verzet] [ged./eis.verzet] onder meer meegedeeld dat hij spoedig wenste te vernemen of de gestelde voorwaarden in de schuldbekentenis haalbaar voor haar zijn en mocht dat niet zo zijn, hij wilde meewerken aan een correcte oplossing.
    
    2.9.	Bij brief van 27 november 2009 heeft de advocaat van [ged./eis.verzet] [eis./ged.verzet] onder meer meegedeeld dat er voor [ged./eis.verzet] onder geen enkele voorwaarde een betalingsverplichting bestaat.
    
    2.10.	Bij brief van 2 december 2009 heeft [eis./ged.verzet] [ged./eis.verzet] onder meer meegedeeld dat op 11 december 2009 de maand was verstreken en hij [ged./eis.verzet] verplichtte om de hoofdsom per die datum op zijn rekening te hebben overgemaakt.
    
    2.11.	Bij brieven van 15 en 24 december 2009 heeft Incassobureau Collect Solutions [ged./eis.verzet] gesommeerd tot betaling van de hoofdsom plus rente en kosten. 
    
    2.12.	Tot op heden heeft geen betaling plaatsgevonden.
    
    3.	Het geschil
    
    3.1.	[eis./ged.verzet] heeft in de verstekprocedure primair gevorderd dat de voorzieningenrechter bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis [ged./eis.verzet] zal veroordelen tot betaling van € 51.924,72 met rente en kosten, waaronder de buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 1.788,-. Subsidiair heeft [eis./ged.verzet] betaling gevorderd van een voorschot ten bedrage van € 35.000,-. [eis./ged.verzet] heeft zijn vorderingen gebaseerd op de tussen partijen gesloten overeenkomst van geldlening d.d. 29 mei 2002.
    
    3.2.	Bij het verstekvonnis zijn de primaire vorderingen van [eis./ged.verzet] integraal toegewezen en is [ged./eis.verzet] veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van [eis./ged.verzet] tot de dag van de uitspraak begroot op in totaal € 1.804,03. 
    
    3.3.	[ged./eis.verzet] vordert in het verzet dat de voorzieningenrechter zich onbevoegd zal verklaren van het onderhavige geschil kennis te nemen, althans haar zal ontheffen van de veroordeling in het verstekvonnis met niet ontvankelijk verklaring althans ontzegging van de vorderingen van [eis./ged.verzet], alsmede zijn veroordeling in de kosten van deze procedure.
    
    3.4.	Ten aanzien van de bevoegdheid stelt [ged./eis.verzet] zich op het standpunt dat zij volgens de hoofdregel van artikel 2 lid 1 van de Europese Verordening 44/2001 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (EEX-Verordening) gedagvaard had moeten worden voor het gerecht in Duitsland, het land waar zij haar woonplaats heeft. [ged./eis.verzet] betwist dat de voorzieningenrechter van deze rechtbank bevoegd is op grond van artikel 5 EEX-Verordening, zoals door [eis./ged.verzet] is gesteld, omdat naar haar mening het verband tussen de destijds ondertekende schuldbekentenis en de door [eis./ged.verzet] geconstrueerde bevoegdheidsgrondslag dermate dun is dat afwijking van de hoofdregel niet gerechtvaardigd is. Volgens [ged./eis.verzet] heeft de betreffende verklaring een totaal andere inhoud dan hetgeen op papier is gezet en staat in de akte niet vermeld waar betaling zou moeten plaatsvinden (als er al betaling zou moeten plaatsvinden). 
    
    3.5.	[eis./ged.verzet] betwist de stellingen van [ged./eis.verzet].
    
    3.6.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
    
    
    
      4.	De beoordeling
      rechtsmacht
    
    
    4.1.	De bevoegdheid van de voorzieningenrechter dient te worden beoordeeld aan de hand van de in de EEX-Verordening neergelegde bevoegdheidsregels. Hoofdregel is artikel 2 EEX-Verordening waarin wordt bepaald dat zij die woonplaats hebben op het grondgebied van een lidstaat opgeroepen worden voor de gerechten van die lidstaat. Een uitzondering daarop wordt gevormd door de bijzondere bevoegdheidsregels in artikel 5 EEX-Verordening. In dit artikel sub 1 is bepaald dat alternatief bevoegd is de rechter van de plaats waar de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt is uitgevoerd of moet worden uitgevoerd. Ten aanzien van de plaats van uitvoering heeft het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap bepaald dat de aangezochte rechter aan de hand van het op de overeenkomst toepasselijke recht moet vaststellen wat de plaats van uitvoering van de verbintenis is (HvJ EG 6 oktober 1976, NJ 1977,16 en HvJ EG 28 september 1999, NJ 2001, 595). Dit betekent dat eerst aan de hand van het Nederlandse conflictenrecht moet worden vastgesteld welk recht op de overeenkomst van toepassing is, daarna waar de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt moet worden uitgevoerd en op grond daarvan welke rechter bevoegd is.
    
    4.2.	Nu de overeenkomst tussen [eis./ged.verzet] en [ged./eis.verzet] dateert van 29 mei 2002 moet op grond van artikel 28 Rome I, verordening 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, waarin is bepaald dat deze verordening van toepassing is op overeenkomsten die na 17 december 2009 zijn gesloten, het verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, 19 juni 1980, Trb. 1980/156 (EVO) worden toegepast. Op grond van artikel 4 lid 1 EVO wordt de overeenkomst beheerst door het recht van het land waarmee zij het nauwst is verbonden. Ingevolge artikel 4 lid 2 EVO wordt de overeenkomst vermoed het nauwst verbonden te zijn met het land waar de partij die de kenmerkende prestatie moet verrichten, op het tijdstip van het sluiten van de overeenkomst haar gewone verblijfplaats heeft. [eis./ged.verzet] heeft aan zijn vordering een overeenkomst van geldlening ten grondslag gelegd. De kenmerkende prestatie bij geldlening komt neer op het uitlenen van het geld. Nu [eis./ged.verzet] als partij die de kenmerkende prestatie moest verrichten, op het tijdstip van het sluiten van de overeenkomst zijn woonplaats in Nederland had (en nog steeds heeft) wordt de overeenkomst beheerst door Nederlands recht. Het betoog van [ged./eis.verzet] dat op de overeenkomst Duits recht van toepassing is, faalt derhalve. 
    
    4.3.	Vervolgens dient de plaats waar de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt (terugbetaling van het geleende geld) moet worden uitgevoerd, te worden vastgesteld. Dit dient te geschieden aan de hand van het Nederlandse recht dat de overeenkomst beheerst. Ingevolge artikel 6:115 BW in verbinding met artikel 6:116 BW moet betaling van een geldsom worden gedaan aan de woonplaats van de schuldeiser. In het onderhavige geval betekent dit dat betaling moet plaatsvinden in [woonplaats], de woonplaats van [eis./ged.verzet]. Nu de plaats van uitvoering is gelegen in Nederland komt de Nederlandse rechter ingevolge artikel 5 EEX-Verordening rechtsmacht toe.
    
    De inhoudelijke beoordeling   
    
    4.4.	Het verzet is tijdig en op juiste wijze ingesteld, zodat [ged./eis.verzet] daarin kan worden ontvangen.
    
    4.5.	[eis./ged.verzet] vordert nakoming van de overeenkomst van geldlening. Hij stelt met inachtneming van artikel 1 van de overeenkomst de hoofdsom te hebben opgeëist zodat [ged./eis.verzet] gehouden is tot terugbetaling. 
    
    4.6.	Volgens [ged./eis.verzet] is het bedrag dat resteerde na de verkoop van het huis in [woonplaats] (afgerond circa € 52.000,-) niet aan haar of aan [eis./ged.verzet] uitgekeerd, maar is wederom op advies van notaris [naam notaris] een constructie gekozen, inhoudende dat dit bedrag volledig aan haar ter beschikking zou komen, niet als schenking maar in de vorm van een geldlening. Zij stelt dat de betreffende verklaring een totaal andere inhoud heeft dan hetgeen op papier is gezet.  [eis./ged.verzet] heeft volgens [ged./eis.verzet] meerdere malen verklaard dat hetgeen uit de verkoop van de woning in [woonplaats] resteerde aan haar toekwam en zij van dat geld lekker moest gaan leven. Daarmee heeft [eis./ged.verzet] naar de mening van [ged./eis.verzet] dus uitdrukkelijk afstand gedaan van zijn vordering. [ged./eis.verzet] stelt voorts van het geld de kosten van de makelaar, de bemiddelaar en het opknappen van de woning in Duitsland te hebben betaald. Deze woning is eigendom van [eis./ged.verzet] zodat het bedrag dat is geïnvesteerd in het opknappen daarvan aan hem ten goede is gekomen. [ged./eis.verzet] betwist ook maar enig bedrag aan [eis./ged.verzet] verschuldigd te zijn. 
    
    4.7.	De overeenkomst van geldlening is een onderhandse akte. Ingevolge artikel 157 lid 2 Rv levert zij dwingend bewijs op van de waarheid van de inhoud ervan. Ingevolge daarvan moet voor waar worden gehouden dat sprake is van een geldlening op de voorwaarden als in die akte omschreven. Vervolgens is het aan [ged./eis.verzet] om tegenbewijs te leveren dat door partijen anders is bedoeld dan staat vermeld in de akte. Voor zover het betoog van [ged./eis.verzet] impliceert dat het geld haar zou zijn geschonken, faalt dit betoog. Uit niets blijkt immers dat sprake is van een schenking. [eis./ged.verzet] heeft betwist dat hij zou hebben gezegd dat het uit de verkoop van de woning in [woonplaats] resterende bedrag aan [ged./eis.verzet] toekwam. Volgens [eis./ged.verzet] had de notaris hem gezegd dat het bedrag hem toekwam maar wilde [ged./eis.verzet] het bedrag hebben omdat zij dat nodig had voor verhuizing en kosten. Afgesproken was dat het hij geld in de vorm van een lening aan haar ter beschikking zou stellen en op advies van de notaris is die afspraak in de overeenkomst vastgelegd. Omdat hij het geld op dat moment niet nodig had en omdat de terugbetaling in de overeenkomst duidelijk was geregeld is volgens [eis./ged.verzet] niet gekozen voor aflossing in maandelijkse termijnen. Volgens [eis./ged.verzet] was er geen enkele sprake van een schenking. Overigens komt de door [ged./eis.verzet] gestelde schenking de voorzieningenrechter onaannemelijk voor omdat daardoor de door partijen in 1996 tot stand gebrachte vermogensoverdracht deels ongedaan gemaakt zou worden. Niet gesteld of gebleken is dat dat de bedoeling van partijen is geweest. Eerder blijkt het tegendeel uit de door [eis./ged.verzet] in het geding gebrachte verklaring van notaris [naam notaris] d.d. 21 juni 2010 waarin deze onder meer stelt: “Natuurlijk is door mij geadviseerd die gelden in de vorm van een geldlening aan uw moeder ter beschikking te stellen en niet in de vorm van een schenking. Niet alleen vanwege de heffing van schenkingsrecht, maar ook om de in 1996 gerealiseerde vermogensovergang niet ongedaan te maken.” 
    
    4.8.	Voorts is gesteld noch gebleken dat partijen zouden zijn overeengekomen dat de door [ged./eis.verzet] betaalde kosten van onderhoud en/of opknappen van de woning in mindering zouden komen op de lening. 
    
    4.9.	Ten slotte heeft [ged./eis.verzet] nog aangevoerd dat zij ten behoeve van [eis./ged.verzet] de kosten van onder andere een vaatwasser, een cursus, een auto en twee vakanties heeft voorgeschoten, die door hem niet zijn terugbetaald. [ged./eis.verzet] stelt dat zij, gezien de bijzondere verhouding tussen partijen, niet heeft gestaan op terugbetaling maar dat niettemin verrekening kan plaatsvinden. Dit betoog faalt. [ged./eis.verzet] heeft haar stelling onvoldoende geconcretiseerd zodat, tegenover de betwisting daarvan door [eis./ged.verzet], voorshands onvoldoende is aangetoond dat zij een tegenvordering op hem heeft die voor verrekening in aanmerking komt. 
    
    4.10.	Bij het verstekvonnis is ook de vordering tot betaling van de buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 1.788,- toegewezen. Nu de vordering mede is gebaseerd op artikel 8 van de overeenkomst van geldlening, de kosten zijn begroot conform de aanbevelingen van het rapport Voorwerk II en de vordering door [ged./eis.verzet] niet is betwist, bestaat geen aanleiding op dit onderdeel anders te beslissen. 
    
    4.11.	Het verstekvonnis zal op grond van het vorenstaande worden bekrachtigd.
    
    
      4.12.	[ged./eis.verzet] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het verzet worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eis./ged.verzet] worden begroot op:
      - vast recht	EUR 	263,00
      - salaris advocaat		527,00
      Totaal	EUR 	790,00
    
      
    
      5.	De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    5.1.	bekrachtigt het door de voorzieningenrechter van deze rechtbank op 19 mei 2010 onder zaaknummer / rolnummer 198959 / KG ZA 10-254 gewezen verstekvonnis, 
    
    5.2.	veroordeelt [ged./eis.verzet] in de kosten van de verzetprocedure, aan de zijde van [eis./ged.verzet] tot op heden begroot op EUR 790,00.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. E.S.M. Daamen op 28 juli 2010.