ECLI:NL:GHARN:2011:BR6842, Gerechtshof Arnhem, 16-08-2011, 200.077.334
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2011-08-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geschil over asbestemming.

GERECHTSHOF ARNHEM
      Sector civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.077.334
      (zaaknummer/rolnummer rechtbank 197744/HA ZA 10-479)
    
    
    arrest van de vierde civiele kamer van 16 augustus 2011
    
    inzake
    
    
      [appellante],
      wonende te [woonplaats],
      appellante,
      advocaat: mr. P.A.W. Eskens,
    
    
    tegen:
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde
      advocaat: mr. J.H.J. Joosten.
    
    
    
    1.	Het geding in eerste aanleg
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 9 juni 2010 en 11 augustus 2010 die de rechtbank Arnhem tussen appellante (hierna ook te noemen: [appellante]) als eiseres en geïntimeerde (hierna ook te noemen: [geïntimeerde]) als gedaagde heeft gewezen. Van die vonnissen is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
    
    2.	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	[appellante] heeft bij exploot van 27 oktober 2010 [geïntimeerde] aangezegd van het vonnis van 11 augustus 2010 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof.
    
    2.2	Bij memorie van grieven heeft [appellante] drie grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht. Zij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, de vorderingen van [appellante] alsnog zal toewijzen met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure.
    
    2.3	Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden en een aantal producties in het geding gebracht. Zij heeft geconcludeerd dat het hof zo nodig onder verbetering en/of aanvulling van gronden het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van [appellante] in de kosten van [bedoeld zal zijn:] het hoger beroep.
    
    2.4	Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
    
    
    3.	De vaststaande feiten
    
    3.1	Op 5 november 2009 is overleden [A.] (verder te noemen: de overledene). Tijdens leven was de overledene gehuwd met [B.]. Uit dit huwelijk zijn geboren [appellante] en haar broer [C.]. De moeder van [appellante] is op 7 oktober 1998 overleden. Zij is begraven op de begraafplaats Moscowa in Arnhem.
    
    3.2	De overledene heeft bij zijn testament van 3 september 2003 beschikt over zijn nalatenschap en daarbij zijn beide kinderen uitdrukkelijk onterfd en [geïntimeerde] tot zijn enige erfgename benoemd met het recht van plaatsvervulling voor dier beide kinderen. Hij duidt in zijn testament [geïntimeerde] aan als "zijn vriendin". Op grond van dit testament is [geïntimeerde] als enige erfgename gerechtigd tot de nalatenschap van de overledene. In zijn testament heeft de overledene ten aanzien van de lijkbezorging bepaald als volgt: "Ik geef als wens te kennen dat mijn stoffelijk overschot wordt gecremeerd". 
    
    3.3	Het lichaam van de overledene is in opdracht van [geïntimeerde] op 9 november 2009 bij Begraafplaats & Crematorium Moscowa BV in Arnhem gecremeerd. 
    
    3.4	Begraafplaats & Crematorium Moscowa BV heeft bij brief van 24 november 2009 aan de broer van [appellante] het volgende bericht:
    
    "Op 18 november 2009 hebben wij van u een brief ontvangen omtrent de asbestemming van wijlen de heer [A.]. Hierin verzoekt u ons om de as van de heer [A.] tijdelijk in ons crematorium te bewaren en niet ter beschikking te stellen van de aanvrager van bovengenoemde crematie. 
    
    Wij zijn berijd de as van de heer [A.] voor u tijdelijk in bewaring te houden om u in de gelegenheid te stellen om tot een gezamenlijke oplossen voor de asbestemming te komen
    
    Wij vragen u echter om binnen twee maanden na dagtekening van deze brief ons op de hoogte te stellen van de verdere ontwikkelingen in deze zaak.
    
    Indien wij geen bericht van u mogen ontvangen, zullen wij contact opnemen met de aanvrager van de crematie van de heer [A.] te weten mevrouw [geïntimeerde], zodat zij de asbestemming naar haar wens kan uitvoeren."
    
    3.5	Op 22 januari 2010 is op verzoek van [appellante] conservatoir beslag gelegd op de as, die door de houder van het crematorium in twee asbussen is geborgen. De twee asbussen zijn in bewaring gegeven.
    
    3.6	De rechtbank heeft in het bestreden vonnis de vordering van [appellante] strekkende tot afgifte aan haar van de twee asbussen afgewezen en haar veroordeeld in de kosten van het geding.	
    
    
    4.	De grieven
    
    [appellante] heeft de volgende grieven aangevoerd.
    
    
      Grief 1
      In rechtsoverweging 4.6 van het bestreden vonnis overweegt de rechtbank ten onrechte dat voor de vraag wie als nabestaanden van de erflater gezien moeten worden, naar het spraakgebruik gekeken moet worden.
    
    
    
      Grief 2
      Ten onrechte overweegt de rechtbank in overweging 4.6 van het bestreden vonnis "dat het testament van [A.] hiervoor juridisch gezien het meest zuivere aanknopingspunt biedt".
    
    
    
      Grief 3
      Ten onrechte overweegt de rechtbank in 4.9 van het bestreden vonnis: "De vraag is dan of door alleen [geïntimeerde] – in overeenstemming overigens met de Wet op de Lijkbezorging – te laten beslissen over de asbestemming voldoende rekening wordt gehouden met de gevoelens van [appellante]. De rechtbank begrijpt [appellante]s wens om juist na de jaren waarin het contact met haar vader verbroken bleef, een concrete invulling te willen geven aan de mogelijkheid haar vader te gedenken. Voor dit gedenken is echter in redelijkheid de beschikking over beide askokers naar het oordeel van de rechtbank niet nodig en [appellante] vordert uitsluitend afgifte van beide kokers. Daarbij laat zij in het midden wanneer die in het graf van haar moeder geplaatst zouden kunnen worden".
    
    
    5.	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    5.1	Tussen partijen is in geschil welke bestemming aan de as van het gecremeerde lichaam van de overledene moet worden gegeven. [appellante] verlangt – kort gezegd - afgifte van de asbussen aan haar om deze op grond van de vermoedelijke laatste wens van de overledene te doen bijzetten op het graf van haar moeder op begraafplaats Moscowa in Arnhem. [geïntimeerde] stelt dat de asbussen aan haar ter beschikking moeten worden gesteld en dat de overledene de lijkbezorging en de asbestemming aan haar heeft overgelaten.
    
    5.2	In de Wet op de lijkbezorging (verder aan te duiden als: de wet) zijn de volgende voor de beoordeling van dit geschil toepasselijke bepalingen opgenomen:
    
    
      § 4. Voorziening in de lijkbezorging
      Artikel 18
      1. In de lijkbezorging wordt voorzien door degene, die het in artikel 11 bedoelde verlof aanvraagt, dan wel door degene, die redelijkerwijze geacht kan worden in diens plaats te zijn getreden. De lijkbezorging geschiedt overeenkomstig de wens of de vermoedelijke wens van de overledene, tenzij dat redelijkerwijs niet gevergd kan worden.
      2. Onder lijkbezorging wordt voor de toepassing van deze paragraaf begrepen het geven van bestemming aan de as van een gecremeerd lijk.
      	(…)
    
    	
    
      Afdeling 3. Berging, bestemming en bewaring van as	
      § 1. Algemeen
      Artikel 58
      1. Na de crematie bergt de houder van het crematorium de as.
      2. De as wordt geborgen in één of meer asbussen. Een asbus wordt gesloten en op de bus worden de naam en de voorletters van de overledene, alsmede een registratienummer, vermeld.
      3. Een deel van de as kan op verzoek van een nabestaande op een andere wijze worden geborgen en aan de nabestaande ter beschikking worden gesteld.
    
    	
    
      Artikel 59
      1. De houder van het crematorium draagt zorg voor de bewaring van een asbus gedurende minimaal een maand na het bergen van de as in de bus.
      2. De houder van het crematorium draagt er vervolgens zorg voor dat:
      a. de asbus wordt bijgezet,
      b. de in de asbus geborgen as wordt verstrooid,
      c. de asbus ter beschikking wordt gesteld aan de nabestaande door of namens wie de opdracht tot de crematie is gegeven, of
      d. de asbus wordt verzonden naar het buitenland.
      3. De houder van het crematorium kan ter uitvoering van het tweede lid, onder a of b, de asbus ter bijzetting, onderscheidenlijk verstrooiing, overdragen aan een houder van een ander crematorium of van een plaats van bijzetting.
      4. Op verzoek van de in artikel 18 bedoelde personen kan de officier van justitie, bedoeld in artikel 14, in bijzondere gevallen ontheffing verlenen van de in het eerste lid genoemde termijn.
    
    
    
      (…)
      § 2. Het bijzetten van de asbus
      Artikel 62
      1. Een asbus kan worden bijgezet:
      a. in een in het bijzonder daarvoor bestemd gedeelte van het crematorium,
      b. in of op een graf of op een afzonderlijke plaats op een begraafplaats, of
      c. in een buiten een crematorium of begraafplaats gelegen bewaarplaats.
      2. Het bijzetten geschiedt ter uitvoering van artikel 59, tweede lid, onder a, of in opdracht van de nabestaande die de zorg voor de asbus heeft.
      3. De bijzetting van een asbus in of op een particulier graf, kan slechts geschieden met toestemming van de rechthebbende op het graf.
    
     
    5.3	Nu [geïntimeerde] opdracht heeft gegeven voor de crematie en moet worden aangenomen dat zij ook het in artikel 11 van de wet bedoelde verlof voor crematie heeft aangevraagd, voorziet zij op grond van artikel 18 van de wet in de lijkbezorging, waaronder mede begrepen is het geven van bestemming aan de as van het gecremeerde lichaam van de overledene. 
    
    5.4	Op grond van artikel 59 lid 2 onder b. van de wet dient de houder van het crematorium de asbussen ter beschikking te stellen van [geïntimeerde], nu zij degene is die de opdracht tot de crematie heeft gegeven. 
    
    5.5	Dat zou alleen anders kunnen zijn indien [geïntimeerde] niet als een nabestaande van de overledene in de zin van de wet kan worden aangemerkt. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis geoordeeld dat [geïntimeerde] in deze zaak als nabestaande van de overledene moet worden behandeld. Tegen dit oordeel richt [appellante] haar grieven 1 en 2. Het hof overweegt als volgt. De wet specificeert niet nader welke personen als nabestaanden moeten worden beschouwd. De wet bevat ook geen nadere criteria aan de hand waarvan dat kan worden vastgesteld. Ook de wetsgeschiedenis biedt daarvoor geen aanknopingspunten. Voor een uitleg van het begrip 'nabestaande' is van belang de betekenis die naar algemeen spraakgebruik aan dit woord kan worden toegekend met inachtneming van de context waarin dit woord is gebruikt. 
    
    
      5.6	In het spraakgebruik worden met nabestaanden in de eerste plaats de niet-verre bloed- en aanverwanten van een overledene aangeduid. Het prefix 'na-' heeft niet alleen een temporele component (ná overlijden), maar duidt ook op een nauwe betrekking tot de overledene tijdens leven (iemand na staan). Die nauwe betrekking is in de eerste plaats gelegen in bloed- of aanverwantschap. Van Dale Onlinewoordenboeken 2010 geeft onder het lemma 'nabestaande' deze betekenis: 'bloedverwant die na iemands dood overblijft'. 
      Daarnaast wordt met 'nabestaande' ook wel aangeduid degene die geen bloed- of aanverwant van de overledene is, maar tijdens leven wel een nauwe betrekking met deze had. Naar het oordeel van het hof bestond tussen de overledene en [geïntimeerde] een zodanige nauwe betrekking dat zij als nabestaande kan worden beschouwd. Onweersproken is dat zij met de overledene een affectieve en duurzame relatie had, dat zij niet samenwoonden, maar wel het grootste deel van de tijd samen doorbrachten, dat zij samen op vakantie gingen en dat er tussen de overledene en de kinderen van [geïntimeerde] een hechte band bestond. Bovendien heeft de overledene [geïntimeerde] tot zijn enige erfgename benoemd. Het hof vindt verder in de systematiek van de wet aanleiding te oordelen dat het begrip 'nabestaande' niet moet worden beperkt tot bloed- en aanverwanten, maar dat daaronder ook andere personen die in een nauwe betrekking tot de overledene stonden zijn begrepen. Uitgangspunt van de wet is dat degene die opdracht geeft voor de crematie voorziet in de lijkbezorging. Slechts indien niemand voorziet in de lijkbezorging overeenkomstig de wet, draagt de burgemeester daarvoor zorg (artikel 21 van de wet). In de praktijk zijn het vaak de naaste bloed- en aanverwanten die in de lijkbezorging voorzien, maar dat is niet altijd het geval. De wet laat de mogelijkheid open dat ook anderen dan bloed- en aanverwanten in de lijkbezorging voorzien, waartoe aanleiding is als er geen bloed- of aanverwanten zijn of dezen, om welke reden ook, niet zelf voorzien in de lijkbezorging. Deze anderen zijn vaak erfgenamen of andere personen die in een nauwe persoonlijke betrekking tot de overledene staan en daarin aanleiding vinden in de lijkbezorging te voorzien. [geïntimeerde] heeft als erfgename en op grond van haar nauwe persoonlijke betrekking tot de overledene opdracht gegeven voor de crematie en voorzien in de lijkbezorging. Op grond van het vorenstaande faalt grief 1 van [appellante]. Ten aanzien van grief 2 overweegt het hof dat in het midden kan blijven of het testament van de overledene juridisch gezien het meest zuivere aanknopingspunt biedt voor de conclusie dat [geïntimeerde] nabestaande is van de overledene, nu naar het oordeel van het hof de benoeming tot enige erfgename in elk geval als één van de omstandigheden geldt die maken dat [geïntimeerde] als nabestaande moet worden beschouwd. Grief 2 kan daarom niet leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis.
    
    
    5.7	Uitgangspunt is dat [geïntimeerde], die in de lijkbezorging heeft voorzien, ook de bestemming bepaalt die aan de as wordt gegeven, met inachtneming van de wens of de vermoedelijke wens van de overledene. De wet voorziet niet in een specifieke regeling in geval van onenigheid onder nabestaanden over de asbestemming. Aan de in zijn testament opgenomen wens van de overledene dat zijn stoffelijk overschot zal worden gecremeerd, heeft [geïntimeerde] uitvoering gegeven. [appellante] stelt dat het vermoedelijk de laatste wens van de overledene is geweest dat zijn as zal worden bijgezet op het graf van de moeder van [appellante]. Het hof is van oordeel dat [appellante] tegenover de gemotiveerde betwisting van deze stelling door [geïntimeerde] geen (concrete) feiten of omstandigheden heeft aangevoerd die deze stelling kunnen onderbouwen. De enkele omstandigheid dat het huwelijk van de overledene 38 jaar heeft geduurd impliceert niet een dergelijke vermoedelijke laatste wens. Dat geldt evenzeer voor de omstandigheid dat [appellante] belang heeft bij bijzetting van de asbussen op het graf van haar moeder. Het hof oordeelt dan ook dat niet is komen vast te staan dat de vermoedelijke laatste wens van de overledene ten aanzien van de asbestemming bijzetting op het graf van zijn vooroverleden echtgenote is. Overigens is niet gesteld of gebleken dat de overledene andere laatste wensen ten aanzien van de asbestemming had. 
    
    5.8	Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde], aan wie het is overgelaten de asbestemming te bepalen, dat op zorgvuldige en piëteitsvolle wijze dient te doen en daarbij zoveel als mogelijk rekening dient te houden met de belangen van de andere nabestaanden. Het hof is van oordeel dat bijzetting van de asbussen in het columbarium van begraafplaats Moscowa aan deze beide eisen voldoet. Door deze bijzetting wordt aan [appellante] een neutrale en passende plek geboden om haar vader te gedenken. Daarbij komt dat de door haar gewenste bijzetting op of in het graf van haar moeder ingevolge artikel 62 lid 3 van de wet slechts zou kunnen geschieden met toestemming van [geïntimeerde] die als enige erfgename van de overledene de rechthebbende op dit graf is. Niet is gesteld of gebleken dat deze toestemming is gevraagd of gegeven. Op grond van wat hiervoor in 5.7 en 5.8 is overwogen faalt ook grief 3.
    
    5.9	Alle grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd.
    
    5.10	Als de in het ongelijk gestelde partij zal [appellante] in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.
    
    
    6.	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Arnhem van 11 augustus 2010; 
    
    veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 894,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 280,- voor griffierecht.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.H. Lieber, S.M. Evers en J.G. Luiten en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 16 augustus 2011.