ECLI:NL:RBMAA:2011:BU5864, Rechtbank Maastricht, 25-11-2011, 165717/KG ZA 11-459
Rechtbank Maastricht — Uitspraak 
Datum: 2011-11-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Mailing van trombosediensten, verzonden als reactie op de mailing van een concurrerende trombosedienst, misleidende reclame in de zin van artikel 6:194a BW? Nee, mededelingen zijn niet onjuist en gedaan mede in het belang van de patiënten, op één na. Rectificatie van die laatste mededeling is in de omstandigheden van het geval niet opportuun

vonnis
      RECHTBANK MAASTRICHT
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 165717 / KG ZA 11-459
    
    Vonnis in kort geding van 25 november 2011
    
    in de zaak van
    
    
      de stichting
      STICHTING VIRTUELE TROMBOSEDIENST,
      gevestigd te Eindhoven,
      eiseres,
      advocaat mr. H.P.M. van Woensel te Amsterdam,
    
    
    tegen
    
    
      1.de stichting
      STICHTING ORBIS MEDISCH CENTRUM,
      gevestigd te Sittard-Geleen,
      gedaagde,
      advocaat mr. S. Ibrahim te Venlo,
      2.de stichting
      STICHTING TROMBOSEDIENST OOSTELIJK 
      ZUID-LIMBURG,
      gevestigd te Heerlen,
      gedaagde,
      advocaat mr. H.A.J. Stollenwerck te Maastricht,
      3.de stichting
      STICHTING TROMBOSEDIENST LIMBURG-NOORD,
      gevestigd te Venlo,
      gedaagde,
      advocaat mr. L.A.P. Arends te Nijmegen.
    
    
    Partijen zullen hierna NTD en Orbisch Medisch Centrum, Trombosedienst Oostelijk Zuid-Limburg, Trombosedienst Noord-Limburg, gezamenlijk: de trombosediensten, genoemd worden.
     
    
      1.De procedure
      1.1.Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -de dagvaardingen van 20 en 21 oktober 2011
      -de brief van NTD van 10 november 2011 met producties 1 tot en met 16
      -de brief van de trombosediensten van 14 november 2011 met producties 1 tot en met 22
      -de brief van de Trombosedienst Oostelijk Zuid-Limburg van 15 november 2011 met producties 1 en 2
      -de brief van NTD van 16 november 2011 met producties 17,18 en 19
      -de mondelinge behandeling op 17 november 2011
      -de pleitnota van NTD
      -de gezamenlijke pleitnota van gedaagden.
    
    
    1.2.Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    2.Het geschil
    
    
      2.1.De stichting Virtuele Trombosedienst is een zorgaanbieder die onder de naam “De Nationale Trombose Dienst” (NTD) trombose zelfzorg aanbiedt aan trombosepatiënten. De behandeling van trombose bestaat uit het controleren van de mate van stolling van het bloed (meten van de zogenoemde INR-waarde) en het verminderen van de stollingsneiging door voorschrijven van een aan die meting ontleende hoeveelheid medicatie (genoemd anti-stollingsmiddelen, bloedverdunners  of cumarines). Van oudsher wordt dit uitgevoerd door trombosediensten, waaronder gedaagden. De trombosediensten leveren deze zorg via zogenoemde prikposten, zorg aan huis en zelfzorg. In de eerste situatie komt de patiënt naar de prikpost en wordt bij deze veneus bloed afgenomen, in de tweede situatie gebeurt dit bij de patiënt thuis door een medewerker van de trombosedienst en in de derde situatie doet de patiënt thuis zelf een vingerprik, meet hij zelf de INR-waarde en doseert hij zelf de anti-stollingsmiddelen. De laatste methode heet trombose zelfzorg en deze bestaat sinds enkele jaren. NTD biedt alleen zelfzorg aan. Zij biedt deze dienst in heel Nederland aan, waarbij maximaal gebruik wordt gemaakt van moderne communicatiemiddelen, zoals internet, email en sms. Daaronder vallen ook 
      e-learning en e-certificering. Indien daar aanleiding toe is, bestaat er persoonlijk contact tussen de patiënt en een medewerker van NTD.
    
    
    2.2.NTD is een relatieve nieuwkomer op de markt van trombosediensten. Zij heeft haar initiatief tot het aanbieden van trombose zelfzorg in 2006 genomen en is sinds 2009 actiever in haar marktbenadering geworden. Op 9 september 2011 heeft NTD in samenwerking met de Verenigde Apotheken Limburg (VAL) in Limburg een mailing verstuurd naar patiënten van bij VAL aangesloten apotheken die anti-stollingsmiddelen gebruiken. Deze mailing bestond uit een brief met brochure, waarin de trombosepatiënten worden geïnformeerd over de trombose zelfzorg van NTD. De (veronderstelde) voordelen daarvan worden in de brief en de brochure nadrukkelijk geschetst en patiënten worden opgeroepen over te stappen naar zelfzorg onder begeleiding van NTD.
    
    
      2.3.Als reactie op voornoemde mailing van NTD hebben de trombosediensten een mailing aan hun patiënten gestuurd. 
      De Trombosedienst Noord-Limburg heeft haar patiënten op 14 september 2011 een brief gestuurd waarvan zij beide andere gedaagden in kennis heeft gesteld, waarna de Trombosedienst Oostelijk Zuid-Limburg op 19 september 2011 een brief en Orbisch Medisch Centrum op 23 september 2011 een e-mail met vrijwel gelijkluidende inhoud naar hun eigen patiënten hebben verstuurd.
    
     
    
      2.4.NTD stelt zich op het standpunt dat de mailing van de trombosediensten vergelijkende reclame bevat en in meerdere opzichten is aan te merken als onrechtmatig jegens NTD. In het bijzonder noemt zij daarbij de volgende mededelingen:
      •“Wij willen u erop attent maken (…) dat de Nationale Trombosedienst niet bij u in de regio gevestigd is, maar in Ede op de Veluwe.” ;
      •“Als u zich inschrijft bij de Nationale Trombosedienst dan wordt u uitgeschreven bij uw eigen trombosedienst. Hierbij gaan de afspraken verloren die de Trombosedienst gemaakt heeft in nauwe samenwerking met uw huisarts en specialisten uit de regio.”;
      •“Uw eigen Trombosedienst (…) is aangesloten bij de Federatie Nederlandse Trombosediensten (FNT). De Nationale Trombosedienst is niet aangesloten bij deze Federatie, waardoor er bij de Nationale Trombosedienst geen toezicht is op de kwaliteit en veiligheid zoals bij uw eigen Trombosedienst wordt uitgevoerd door de Federatie (FNT).”
      •“Als zou blijken dat zelfmeten, om welke reden dan ook, niet geschikt is voor u dan kunt u zonder dat de behandeling onderbroken wordt, weer op de ‘oude’ manier bij ons de behandeling voortzetten.”
    
    
    
      NTD heeft de trombosediensten bij brief van 10 oktober 2011 aansprakelijk gesteld voor de door NTD als gevolg hiervan geleden en nog te lijden schade en hen verzocht, voor zover nodig gesommeerd, om, kort gezegd, het onrechtmatig gedrag te staken en tot rectificatie over te gaan. Daar de trombosediensten hieraan niet hebben voldaan binnen de gestelde termijn, stelt NTD spoedeisend belang te hebben bij de gevorderde voorziening. Zij baseert haar vorderingen op de 
      artikelen 6:194, 194a en 162 BW alsmede artikel 6 Mededingingswet. 
    
    
    2.5. NTD vordert, sterk samengevat, dat gedaagden wordt verboden (verder) onrechtmatig jegens haar te handelen door het verstrekken van onjuiste of misleidende informatie, en dat hun wordt geboden de onder 2.4 geciteerde mededelingen bij aangetekende brief aan al degenen die deze hebben ontvangen te rectificeren (in een door NTD voorgestelde en zo nodig door de voorzieningenrechter te bepalen tekst), één en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom bij niet-voldoening aan de veroordeling.
    
    2.6.De trombosediensten voeren verweer. 
    
    
      3.De beoordeling
      3.1.De spoedeisendheid van de vordering volgt uit de aard van de zaak. Immers: rectificatie en een verbod van misleidende reclame hebben vooral zin als deze kort op die reclame volgen.
    
    
    3.2.Gelet op de in artikel 2 van de richtlijn misleidende en vergelijkende reclame en in de Memorie van Toelichting bij artikel 6:194a BW gegeven definitie van reclame, te weten “iedere mededeling bij de uitoefening van een commerciële, industriële of ambachtelijke activiteit of van een vrij beroep ter bevordering van de afzet van goederen of diensten, met inbegrip van onroerende goederen, rechten en verplichtingen ” alsmede gelet op de in voornoemde Memorie van Toelichting vermelde achtergrond voor de totstandkoming van deze wetgeving – in het bijzonder het verstrekken van juiste en niet misleidende voorlichting aan de consument – moet de mailing van de trombosediensten worden beschouwd als “reclame” in de zin van artikel 6:194a BW en dient deze te worden getoetst aan de criteria van dit artikel voor geoorloofde vormen van vergelijkende reclame.
    
    
      3.3.Bij deze toetsing speelt een voorname rol de omstandigheid dat de brief van de trombosediensten uitsluitend is verzonden als reactie op de mailing die NTD in samenwerking met VAL had verzonden naar de in het bestand van bij VAL aangesloten apothekers voorkomende trombosepatiënten (gebruikers van cumarines), die op dat moment (vrijwel) allemaal patiënt waren van (één van) de trombosediensten. Een (re-actieve) reclame-uiting die slechts bedoeld is om de eigen “klanten” ervan te weerhouden over te stappen naar een “concurrent” welke hen ongevraagd en indringend heeft benaderd over een zwaarwegend belang als de eigen gezondheid, onder het – op zo niet in de zin van art. 6:194a BW onrechtmatige dan toch ten minste discutabele wijze – schetsen van allerhande voordelen van overstap, moet uiteraard anders – milder – worden beoordeeld dan de (pro-actieve) reclame-uiting van die concurrent. Kennelijk, en in het licht van voorgaande overweging begrijpelijk, hebben de trombosediensten zich mede in het belang van (een goede voorlichting aan en behandeling van) hun patiënten, welk belang zij zich 
      – terecht – aantrekken, genoodzaakt gevoeld tot verzending van de gewraakte mailing om daarmee de bij hun patiënten veroorzaakte onduidelijkheid en ongerustheid naar aanleiding van de mailing van NTD weg te nemen. Dit neemt niet weg dat de trombosediensten hierbij de door artikel 6:194a BW gestelde grenzen in acht dienden te nemen. Of zij dit hebben gedaan, wordt nu beoordeeld.
    
    
    
      3.4.Mede in het licht van de onder 3.3 beschreven omstandigheden, alsmede gelet op de door beide partijen ter zitting gegeven uitleg, oordeelt de voorzieningenrechter de in de mailing van de trombosediensten gedane mededelingen niet ongeoorloofd, althans rectificatie niet opportuun.   
      3.4.1.Ten aanzien van de mededeling dat bij uitschrijving bij de trombosedienst afspraken verloren gaan die de trombosediensten gemaakt hebben in nauwe samenwerking met huisartsen en specialisten uit de regio, hebben de trombosediensten verklaard dat zij 
      – in het geval dat een patiënt bijvoorbeeld  een operatie moet ondergaan – een regiefunctie voeren ten opzichte van andere zorgverleners, die niet zonder meer door elke andere trombosedienst kan worden overgenomen. Daarvoor zijn de gemaakte afspraken, die veelal zijn vastgelegd in samenwerkingsprotocollen, te complex en dat vereist bovendien bereidheid daartoe van die andere zorgverleners. Vanwege het ontbreken van samenwerkingsafspraken en protocollen tussen de regionale zorgaanbieders en NTD zullen deze afspraken volgens de trombosediensten niet zonder meer door NTD kunnen worden overgenomen. Gelet op deze – onbestreden – uitleg van de trombosediensten dient voorshands te worden aangenomen dat deze afspraken ten gevolge van een uitschrijving en overstap naar NTD inderdaad verloren kunnen gaan. De mededeling die de trombosediensten daaromtrent hebben gedaan is aldus niet onjuist, terwijl het belang van hun patiënten om over dit risico te worden geïnformeerd aannemelijk is. 
      3.4.2. Op grond van de in zoverre niet betwiste informatie van gedaagden ter zitting is aannemelijk dat het feit dat de trombosediensten zijn aangesloten bij de Federatie Nederlandse Trombosediensten een zekere meerwaarde heeft en een extra kwaliteitswaarborg oplevert door toezicht en controle op de kwaliteit en veiligheid die bij de trombosediensten worden uitgevoerd door de FNT. De dienovereenkomstige mededeling was daarom van belang en geoorloofd. Hiermee staat niet vast dat de zorg van NTD van lagere kwaliteit is dan die van de trombosediensten, maar dat hoeft ook niet vast te staan om voorshands te oordelen dat de door de trombosediensten op het punt van de kwaliteit gemaakte vergelijking geoorloofd was naar de normen van art. 6:194a lid 2 onder b, c en e BW.
      3.4.3.NTD stelt dat de in de brieven van twee van de trombosediensten opgenomen mededeling dat, als zou blijken dat zelfmeten om welke reden dan ook niet geschikt is voor een patiënt, deze dan zonder dat de behandeling onderbroken wordt weer op de ‘oude’ manier bij die trombosedienst de behandeling kan voortzetten, misleidend is. Volgens NTD wordt hiermee de indruk gewekt dat een patiënt bij NTD het risico loopt dat hij niet kan terugvallen op de ‘oude’ manier. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan dit aan die mededeling echter niet worden ontleend. NTD biedt zelf de ‘oude’ manier van behandeling niet aan, dus een patiënt zal in dat geval wel moéten terugvallen op de reguliere trombosediensten. 
      3.5.De mededeling dat NTD niet bij de patiënt in de regio gevestigd is maar in Ede op de Veluwe voldoet, strikt genomen, niet aan de voorwaarde van art. 1:194a lid 2 
      onder c BW omdat de (statutaire) vestigingsplaats geen wezenlijk kenmerk is van de trombosezorg. NTD heeft ter zitting immers, onweersproken, gesteld dat zij ook medewerkers heeft die in de regio werkzaam zijn en die bij gebleken noodzaak in staat zijn op acceptabele termijn bij een patiënt thuis te verschijnen. Bezien in het geheel van voorlichtende mededelingen die de mailing van de trombosediensten bevat, en mede gelet op de hiervoor onder 3.3 geschetste omstandigheden waaronder deze is verzonden, is deze schending echter niet zodanig ernstig dat uitsluitend daardoor een rectificatie bij wege van voorlopige voorziening wordt gerechtvaardigd. Bij dit oordeel is mede gelet op de bij het wél bevelen van de gevorderde voorziening betrokken belangen van partijen en de daarvan afgeleide belangen van degenen (patiënten) die een eventuele rectificatie zouden ontvangen, welke belangen beide partijen zich blijkens hun uitlatingen ter zitting aantrekken. Voorkomen moet worden dat de kennelijk door de mailing van NTD veroorzaakte verwarring bij de patiënten wordt vergroot. Dat zou zonder twijfel het gevolg zijn van een volgende (nota bene aangetekend te verzenden) brief in deze affaire tussen twee elkaar als concurrenten beschouwende zorgverleners, waarmee de patiënten niets uitstaande hebben.
    
    
    3.6.Op grond van de hiervoor gegeven overwegingen kan evenmin worden geoordeeld dat de mailing van de trombosediensten ingevolge artikel 6:162 BW onrechtmatig jegens NTD was. Noch kan, gelet op het voorgaande, worden geoordeeld dat met deze mailing is beoogd gezamenlijk de toetreding van NTD op de Limburgse trombosemarkt te bemoeilijken.
    
    3.7.Op  bovenstaande gronden dienen alle vorderingen van NTD te worden afgewezen.
     
    
      3.8.NTD zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de trombosediensten worden begroot op:
      - grifferecht	       1.680,00
      - salaris advocaten  2.448,00
      Totaal	€    4.128,00
    
     
    
      4.De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    4.1.wijst de vorderingen af,
    
    4.2.veroordeelt NTD in de proceskosten, aan de zijde van gedaagden gezamenlijk tot op heden begroot op € 4.128,00,
    
    4.3.verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. E.P. van Unen en in het openbaar uitgesproken op 
      25 november 2011.?
      Evd