ECLI:NL:RBALK:2010:BN3043, Rechtbank Alkmaar, 17-06-2010, 119679 / KG ZA 10-159
Rechtbank Alkmaar — Uitspraak 
Datum: 2010-06-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbestedingsrecht. Uit het bestek blijkt niet ondubbelzinnig en voldoende duidelijk de eis dat bij de aanbesteding een insolventieverklaring aanwezig dient te zijn. Een redelijk geinformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver heeft mogen begrijpen dat de insolventieverklaring eerst op verzoek van de gemeente diende te worden overgelegd.

RECHTBANK TE ALKMAAR
    
    
      Sector civiel recht
      NB / JB
    
    
    
      KG nummer: 119679 / KG ZA 10-159 
      datum: 17 juni 2010
    
    
    Vonnis van de voorzieningenrechter, rechtdoende in kort geding
    
    in de zaak van:
    
    
      [naam eiser], 
      h.o.d.n. [bedrijfsnaam 1],
      zaak doende te Harmelen,
      EISER in de hoofdzaak,
      VERWEERDER in het incident,
      advocaat  mr. J.A.M. van Heijningen te 's-Hertogenbosch,
    
    
    tegen:
    
    
      de publiekrechtelijk rechtspersoon GEMEENTE HOORN,
      zetelende te Hoorn,
      GEDAAGDE in de hoofdzaak,
      VERWEERSTER in het incident,
      advocaat  mr. S.P. Dalmolen te Amsterdam,
    
    
    in welke zaak zich wenst te voegen:
    
    
      de besloten vennootschap [bedrijfsnaam 2],
      gevestigd te Blokker,
      EISERES in het incident,
      advocaat mr. K. Straathof te Alkmaar.
    
    
    Partijen zullen verder worden genoemd "[eiser]]", "de gemeente" respectievelijk "[bedrijf 2]".
    
    1. HET VERLOOP VAN HET GEDING
    
    
      Het verloop van het geding blijkt uit:
      - de dagvaarding van 10 mei 2010;
      - de akte wijziging eis van [eiser]];
      - de incidentele conclusie tot voeging van [bedrijf 2];
      - de mondelinge behandeling d.d. 7 juni 2010;
      - de pleitnota van [eiser]];
      - de pleitnota van de gemeente;
      - de pleitnota van [bedrijf 2].
    
    
    Ten slotte is vonnis gevraagd. De inhoud van alle stukken wordt als hier ingelast beschouwd.
    
    2. DE UITGANGSPUNTEN
    
    2.1 Op 1 maart 2010 heeft de gemeente de aanbesteding van het werk "Schouw- en maaiwerkzaamheden 2010-2013" aangekondigd. Het betreft een nationale openbare aanbestedingsprocedure, waarop het Aanbestedingsreglement Werken 2005 [ARW 2005] van toepassing is. Het gunningscriterium is de laagste prijs.
    
    2.2 In paragraaf 0.0.4 onder 8 van het Bestek en Voorwaarden Schouw- en maaiwerkzaamheden 2010-2013 (hierna: het bestek) is onder meer het volgende bepaald:
    
    
      "8. Geldigheid inschrijving
      De inschrijving is geldig indien bij de aanbesteding aanwezig is:
      - een volledig ingevuld en ondertekende Eigen Verklaring conform het model bijgevoegd bij dit bestek;
      (...)
      - een insolventieverklaring kan overleggen, welke niet ouder is dan 1 jaar na tijdstip van aanbesteding;"
    
    
    2.3 In het bij het bestek gevoegde model van de Eigen Verklaring is onder meer het volgende vermeld:
    
    
      "Aanwijzingen ten aanzien van het invullen en indienen van deze Eigen Verklaring
      (...) "Als vermeld staat 'na een verzoek daartoe', moet u de desbetreffende gegevens pas indienen nadat de aanbesteder u daartoe een schriftelijk verzoek heeft doen toekomen. (...)
    
    
    Vraag Antwoord Bijlage
    
    2.1 Uitsluitingsgronden die aanleiding kunnen zijn tot uitsluiting
    
    
      a. Verkeert de onderneming in staat van ja / nee Zo ja, vermeld de betreffende 
      liquidatie, dan wel heeft de onderneming toestand. Na een verzoek
      zijn werkzaamheden gestaakt, of geldt daartoe inzenden: een jegens haar een surseance van betaling verklaring van de griffier van of een akkoord, of verkeert de de Rechtbank of een onderneming in een andere vergelijkbare vergelijkbare verklaring uit het toestand ingevolge een soortgelijke land van herkomst die niet procedure die voorkomt in de op hem	 meer dan 6 maanden oud is." van toepassing zijnde wet- of regelgeving?
    
    
    2.4 Er hebben vijf ondernemingen op de aanbesteding ingeschreven, waaronder [eiser]] en [bedrijf 2].
    
    2.5 Bij brief van 26 april 2010 heeft de gemeente aan de inschrijvers onder meer het volgende bericht:
    
    
      "Op 6 april 2010 is het bestek H-183 "Schouw- en maaiwerkzaamheden 2010 - 2013" aanbesteed.(...) Van de aanbesteding is een proces-verbaal van aanbesteding opgesteld.(...). Op basis van artikel 2.25.1 van de ARW 2005 zijn 4 inschrijvingen ongeldig. 
      Dit zijn(...)[bedrijf 1] te Harmelen vanwege het ontbreken van een insolventieverklaring(...).
      Wij zijn voornemens de opdracht te gunnen aan [bedrijf 2] te Blokker. Deze organisatie heeft, na ongeldig verklaren van andere inschrijvingen, ingeschreven met de laagste prijs en voldoet aan de in het bestek genoemde eisen.(...)."
    
    
    3. DE VORDERING EN DE STANDPUNTEN VAN PARTIJEN
    
    in de hoofdzaak
    
    
      3.1 Na wijziging van eis vordert [eiser](samengevat) bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
      I. primair: de gemeente op straffe van verbeurte van een dwangsom te verbieden de opdracht te gunnen aan een ander dan [eiser]indien de gemeente tot aanbesteding / gunning wil overgaan;
      II. subsidiair: de gemeente op straffe van verbeurte van een dwangsom te bevelen in de kader van de opdracht [eiser]tot te laten tot de inschrijving respectievelijk de aanbieding van [eiser]] alsnog in behandeling te nemen en tot (her)beoordeling van de offertes waaronder die van [eiser]over te gaan;
      III. meer subsidiair: de gemeente op straffe van verbeurte van een dwangsom te verbieden de opdracht te gunnen aan [bedrijf 2] en de gemeente te gebieden de lopende aanbestedingsprocedure te staken en zo zij nog wil aanbesteden tot heraanbesteding over te gaan;
      IV. nog meer subsidiair: de gemeente op straffe van verbeurte van een dwangsom te gebieden, zo zij nog wil aanbesteden, tot heraanbesteding over te gaan;
      V. de gemeente te veroordelen in de kosten van deze procedure.
    
    
    3.2 Kort gezegd heeft [eiser]daartoe gesteld dat uit paragraaf 0.0.4 onder 8 van het bestek noch uit de toelichting op de Eigen Verklaring volgt dat het overleggen van een insolventieverklaring bij de aanbesteding vereist is, zodat de gemeente de inschrijving van [eiser]ten onrechte ongeldig heeft verklaard.
     
    
      3.3 De gemeente heeft verweer gevoerd. Zij geeft toe dat paragraaf 0.0.4 onder 8 van het bestek wat ongelukkig is geformuleerd, maar volgens haar kan deze bepaling niet anders worden begrepen dan dat bij de aanbesteding een insolventieverklaring van niet ouder dan een jaar na tijdstip van aanbesteding aanwezig dient te zijn. [eiser]had bij de inschrijving geen insolventieverklaring gevoegd, zodat de gemeente deze terecht ongeldig heeft verklaard.
      Om maximale zekerheid te verschaffen, heeft gemeente zich daarnaast in de Eigen Verklaring de mogelijkheid voorbehouden om, indien daartoe aanleiding is, een insolventieverklaring die niet ouder is dan zes maanden op te vragen bij de winnende inschrijver. Dat betreft dus een andere eis dan in paragraaf 0.0.4. onder 8 is gesteld, aldus de gemeente.
      3.4 [bedrijf 2] heeft het standpunt ingenomen dat de gemeente de inschrijving van [eiser]terecht ongeldig heeft verklaard wegens het ontbreken van een insolventieverklaring, omdat in artikel 0.0.4 onder 8 van het bestek duidelijk is bepaald dat de inschrijving alleen geldig is indien de in die bepaling genoemde stukken aanwezig zijn.
    
    
    4. DE GRONDEN VAN DE BESLISSING
    
    in het incident
    
    4.1 [bedrijf 2] heeft gevorderd dat de voorzieningenrechter haar in deze procedure toelaat als voegende partij. [eiser]en de gemeente hebben ter zitting aangegeven daartegen geen bezwaar te hebben. [bedrijf 2] is vervolgens toegelaten als voegende partij, nu zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft.
    
    4.2 De proceskosten in het incident worden gecompenseerd in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    in de hoofdzaak
    
    4.3 Partijen twisten over de vraag of in paragraaf 0.0.4 onder 8 van het bestek de eis is gesteld dat bij de aanbesteding een insolventieverklaring aanwezig dient te zijn.
    
    4.4 Vooropgesteld wordt dat de eisen in het bestek duidelijk, precies en ondubbelzinnig moeten zijn geformuleerd, zodat alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers in staat zijn deze eisen op dezelfde eisen te interpreteren.
    
    4.5 Blijkens paragraaf 0.0.4 onder 8 van het bestek heeft de gemeente ervoor gekozen om het indienen van een eigen verklaring toe te staan conform het model bijgevoegd bij het bestek. In artikel 2.14.1 AWR 2005 is bepaald dat een eigen verklaring in de plaats treedt van de bewijsstukken als bedoeld in de artikelen 2.7 tot en 2.13 AWR 2005.
    
    4.6 Uit hetgeen hierboven onder 2.3 is weergegeven volgt dat de inschrijver na een verzoek daartoe een insolventieverklaring moet inzenden aan de aanbesteder die niet meer dan 6 maanden oud is. Aldus heeft de aanbesteder aangeven dat voor de aldaar genoemde uitsluitingsgrond volstaan kan worden met de eigen verklaring.
    
    4.7 De vraag is nu, of de inschrijver tegen de achtergrond van de door aanbesteder gekozen methodiek, moest begrijpen dat er, naast de eigen verklaring, ook nog een insolventieverklaring bijgesloten moest worden die niet ouder is dan 1 jaar na het tijdstip van aanbesteding.
    
    
      4.8 De voorzieningenrechter beantwoordt die vraag ontkennend. Doorslaggevend is daarbij dat in paragraaf 0.0.4 onder 8 staat vermeld: 'een insolventieverklaring kan overleggen'. In het licht van de ingevulde eigen verklaring mocht de inschrijver deze bepaling zo opvatten dat hij op eerste verzoek een dergelijke insolventieverklaring moest kunnen overleggen. 
      Daarbij wijst de voorzieningenrechter erop dat in sub 8 van paragraaf 0.0.4 ten aanzien van de aldaar genoemde andere verklaringen (de eigen verklaring en de zogeheten K verklaring) uitdrukkelijk wordt gesteld dat die bij de inschrijving overgelegd moeten worden. De gemeente heeft weliswaar aangevoerd dat zij zich de mogelijkheid heeft willen voorbehouden een tweede, jongere insolventieverklaring op te vragen, maar naar het oordeel van de voorzieningenrechter volgt dit niet uit het bestek.
    
    
    4.9 Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is de voorzieningenrechter van oordeel dat uit de tekst van paragraaf 0.0.4 onder 8 van het bestek niet ondubbelzinnig en voldoende duidelijk de eis van de aanwezigheid bij de aanbesteding van een insolventieverklaring blijkt en dat een redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver heeft mogen begrijpen dat de insolventieverklaring eerst op verzoek van de gemeente diende te worden overgelegd. 
    
    4.10 Het verweer van [bedrijf 2] dat op [eiser]de plicht rustte tijdig naar de onduidelijkheid in het bestek te informeren, wordt verworpen. Gelet op het vorenoverwogene had [eiser]immers kunnen en mogen begrijpen dat de insolventieverklaring in een later stadium op verzoek van de gemeente kon worden overgelegd, zodat er voor hem geen aanleiding was daarover vragen te stellen.
    
    4.11 Het vorenstaande kan evenwel niet leiden tot toewijzing van de primaire vordering, die ertoe strekt dat de gemeente wordt verboden de opdracht aan een ander dan [eiser]te gunnen. Het staat de gemeente immers vrij alsnog een insolventieverklaring bij [eiser]op te vragen alvorens zij overgaat tot gunning van de opdracht.
    
    4.12 De subsidiaire vordering, die strekt tot het alsnog toelaten van [eiser] tot de inschrijving respectievelijk het in behandeling nemen van zijn inschrijving en het overgaan tot (her)beoordeling van de offertes, is wel toewijsbaar op de hierna te melden wijze.
    
    4.13 De gevorderde dwangsom wordt afgewezen, omdat de gemeente ter zitting heeft verklaard een veroordelend vonnis na te zullen leven en niet gebleken is van feiten en omstandigheden op grond waarvan moet worden gevreesd dat zij dat niet zal doen.
    
    4.14 De gemeente en [bedrijf 2] worden als de in het ongelijk te stellen partijen veroordeeld in de kosten van dit geding.
    
    5. DE BESLISSING
    
    De voorzieningenrechter: 
    
    in het incident
    
    - laat [bedrijf 2] toe als voegende partij;
    
    - compenseert de proceskosten in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    in de hoofdzaak
    
    - beveelt de gemeente in de kader van de opdracht "Schouw- en maaiwerkzaamheden 2010-2013" [eiser]toe te laten tot de inschrijving respectievelijk de aanbieding van [eiser]] alsnog in behandeling te nemen en tot (her)beoordeling van de offertes waaronder die van [eiser]over te gaan;
    
    - veroordeelt de gemeente en [bedrijf 2] in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [eiser]begroot op [euro] 336,89 aan verschotten en op [euro] 816,- aan salaris advocaat;
    
    - verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    - weigert de meer of anders gevorderde voorzieningen.
    
    Gewezen door mr. J. Blokland, voorzieningenrechter van de Rechtbank te Alkmaar en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 juni 2010 in tegenwoordigheid van mr. N. Boots, griffier.