ECLI:NL:GHSHE:2012:BY6605, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 08-11-2012, HD 200.078.941T
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2012-11-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Afwijzing vordering incidenten ex artikel 351 Rv en 234 Rv

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH 
      Sector civiel recht 
    
      
    
      zaaknummer HD 200.078.941
      arrest van de vierde kamer van 8 november 2011 
    
      
    gewezen in de incidenten ex artikel 351 Rv en ex artikel 234 Rv in de zaak van 
     
    
      [X.], 
      wonende te [woonplaats], Israël, 
      appellante in de hoofdzaak, 
      eiseres in het incident ex artikel 351 Rv, 
      verweerster in het incident ex artikel 234 Rv, 
      advocaat: mr. H. Loonstein, 
    
      
    tegen: 
     
    
      R.E.M. Holding B.V., 
      gevestigd te [vestigingsplaats], 
      geïntimeerde in de hoofdzaak, 
      verweerster in het incident ex artikel 351 Rv, 
      eiseres in het incident ex artikel 234 Rv, 
      advocaat: mr. N. Ruyters, 
    
      
    op het bij exploot van dagvaarding van 11 augustus 2010, hersteld bij exploot van dagvaarding van 18 oktober 2010, ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank Breda, sector civiel recht, gewezen vonnissen van 26 augustus 2009 en 12 mei 2010 tussen appellante - [appellante] - als eiseres in conventie en verweerster in reconventie en geïntimeerde - REM - als gedaagde in conventie en eiseres in reconventie. 
       
    1.  Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnr. 205707/HA ZA 09-1200)  
      
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen. 
            
    2.  Het geding in hoger beroep 
      
    2.1.  [appellante] heeft bij voormelde exploten geconcludeerd om de vonnissen waarvan beroep te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de in prima in conventie gestelde vorderingen geheel of gedeeltelijk toe te wijzen en/of de in prima ingestelde vorderingen in reconventie alsnog geheel of gedeeltelijk af te wijzen, en REM te veroordelen in de kosten van beide instanties. 
      
    2.2.  Nadat aan [appellante] een termijn van zes weken, vervolgens een eerste uitstel van zes weken en daarna nog een uitstel van vier weken is verleend voor het nemen van de memorie van grieven is de zaak 53 weken aangehouden tot 17 april 2012. Vervolgens heeft REM de zaak vervroegd opgebracht en [appellante] partijperemptoir en akte niet-dienen aangezegd tegen de rol van 31 mei 2011.   
       
    2.3.  Op laatstgenoemde rol heeft [appellante] evenwel niet van grieven gediend. Wel heeft [appellante] op genoemde rolzitting bij incidentele memorie bij wege van incident op grond van artikel 351 Rv gevorderd de tenuitvoerlegging van de bestreden vonnissen te schorsen. De rolraadsheer heeft daarop aan REM akte van niet-dienen ten aanzien van de memorie van grieven verleend en de zaak verwezen naar de rol van 14 juni 2011 voor beraad aan de zijde van REM in de hoofdzaak en voor antwoordconclusie in het incident.   
      
    2.4.  Na verkregen uitstel heeft REM op de rol van 21 juni 2011 een conclusie van antwoord in het incident genomen. REM heeft hierin de incidentele vordering bestreden en geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek van [appellante] met veroordeling van haar in de kosten van dit incident.   
      
    2.5.  Op de rol van 5 juli 2011 heeft REM een incidentele memorie tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad ex artikel 234 Rv genomen en daarin gevorderd de veroordeling van [appellante] tot overdracht van de domeinnaam “www.hittepit.nl” aan REM, zoals opgenomen in het bestreden vonnis van 12 mei 2010, op grond van artikel 234 Rv alsnog uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, zulks met veroordeling van [appellante] in de kosten van dit incident. 
      
    2.6.  [appellante] heeft op de rol van 2 augustus 2011 een memorie van antwoord in dit incident genomen. [appellante] heeft de vordering bestreden en geconcludeerd tot niet-ontvankelijk verklaring van REM in haar incidentele vordering, dan wel tot afwijzing van deze vordering, kosten rechtens. 
      
    2.7. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd. REM heeft hierbij tevens uitspraak gevraagd in de hoofdzaak.   In het procesdossier van [appellante] ontbreekt de incidentele memorie van [appellante], het uittreksel uit het audiëntieblad d.d. 31 mei 2011 en het antwoord in incident van REM op deze memorie. Het hof heeft hiervan kennis genomen uit het procesdossier van REM. 
     
    3.  De beoordeling 
      
    In de incidenten 
      
    3.1.  Nu met dit arrest de instantie nog niet eindigt, hebben partijen belang bij de behandeling van de door hen opgeworpen incidenten ex artikel 351 Rv en artikel 234 Rv. Het hof zal de incidenten hierna dan ook beoordelen. 
      
    
      3.2.  Het hof gaat bij de beoordeling van de incidenten uit van de volgende door de rechtbank vastgestelde feiten.   Het gaat - kort gezegd - om het volgende. 
      a.  REM heeft op 11 december 1995 het woordmerk “Hittepit” gedeponeerd bij het Benelux-Bureau. 
      b.  De dochtervennootschap van REM, Nature’s Choice, biedt verschillende variaties op kersenpitkussens aan onder het merk “Hittepit”, zulks met toestemming van REM. 
      c.  [appellante] drijft onder de naam “Cosibag babykruik” een onderneming die opwarmbuidels voor baby’s, kinderen en moeders produceert en levert. Zij heeft op 22 maart 2005 de domeinnaam geregistreerd. 
      e.  [appellante] heeft in ieder geval tot kort voor het bestreden vonnis van 12 mei 2010 de domeinnaam &lt; hittepit.nl&gt; gebruikt. De domeinnaam &lt; hittepit.nl&gt; linkte door naar de website www.cosibag.nl . 
    
      
    3.3.  [appellante] heeft in eerste aanleg - kort gezegd - gevorderd, voor recht te verklaren dat zij gerechtigd is van de domeinnaam gebruik te maken, althans houder te blijven en dat “Hittepit” is geworden tot een soortnaam waardoor het merk is komen te vervallen. 
      
    
      3.4.  REM heeft verweer gevoerd en heeft, na wijziging van eis, in reconventie – kort gezegd- gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad: 
      I.  [appellante] te verbieden gebruik te maken van het merk “Hittepit”, waaronder begrepen het verbod om van de domeinnaam gebruik te maken, dan wel een andere domeinnaam die “Hittepit”; 
      II.  [appellante] te bevelen binnen 10 dagen na betekening van het vonnis een schriftelijke, door een registeraccountant gecontroleerde en gewaarmerkte opgave te doen van informatie ten aanzien van onder meer de hoeveelheid producten die verkocht zijn aan bezoekers die via zijn gelinkt naar de website van www.cosibag.nl , de inkoop- en verkoopprijzen van deze producten en de met de verkoop van deze producten behaalde omzet en winst, alsmede de verschillende ter berekening van de winst op de omzet in mindering gebrachte kostenposten, voorzien van duidelijke en gedetailleerde schriftelijke bewijsstukken; 
      III.  [appellante] te veroordelen tot betaling van een dwangsom van € 10.000,00, althans een door de rechtbank te bepalen dwangsom, voor elke keer dat [appellante] niet voldoet aan het gevorderde onder I en II, te vermeerderen met een bedrag van € 5.000,00 per dag dat de overtreding voortduurt; 
      IV.  [appellante] te veroordelen in de kosten van dit geding op grond van artikel 1019h RV; 
      en voorwaardelijk, mocht de rechtbank oordelen dat [appellante] bevoegd is en in staat is tot overdracht van de domeinnaam : 
      V.  te verklaren voor recht dat de domeinnaam dient te worden overgedragen aan REM binnen 10 dagen na betekening van het vonnis; 
      VI.  [appellante] te veroordelen tot betaling van een dwangsom van € 5.000,00, voor iedere dag of gedeelte van de dag dat [appellante] niet voldoet aan het gevorderde onder V. 
    
      
    
      3.5.  De rechtbank heeft de vorderingen in conventie afgewezen. De vorderingen in reconventie onder I en II heeft de rechtbank grotendeels toegewezen. De rechtbank heeft vervolgens de dwangsommen gematigd ten aanzien van de vorderingen onder I en II tot een bedrag van € 1.000,00 voor iedere keer dat [appellante] niet aan het onder I genoemde verbod dan wel het onder II genoemde bevel voldoet, beide tot een maximum van € 10.000,00. Het vorenstaande is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 
      Vervolgens heeft de rechtbank voor recht verklaard dat de domeinnaam dient te worden overgedragen aan REM binnen tien dagen na betekening van het vonnis. De rechtbank heeft deze verklaring voor recht niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard en de in dit verband gevorderde dwangsom afgewezen. 
      Tot slot is [appellante] veroordeeld in de proceskosten in conventie en reconventie. De rechtbank heeft deze proceskostenveroordeling ook uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 
    
      
    In het incident ex artikel 351Rv 
      
    3.6.1.  [appellante] vordert schorsing van de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis van 12 mei 2010 voor zover uitvoerbaar verklaard bij voorraad. 
      
    3.6.2.  [appellante] heeft aan haar incidentele vordering allereerst ten grondslag gelegd dat de afgifte van de verlangde informatie onomkeerbaar is, aangezien het om bedrijfsgevoelige gegevens gaat. 
      
    3.6.3.  Daarnaast heeft zij gesteld dat, nu zij minvermogend is, de executie van het vonnis daar waar het de kosten betreft voor haar een noodtoestand zal doen ontstaan. 
      
    3.6.4.  Tot slot heeft REM volgens [appellante] ook geen in rechte te respecteren belang bij tenuitvoerlegging bij voorraad, behoudens het gebruik maken van het merk, van welk merk [appellante] thans geen gebruik maakt. 
      
    3.7.  REM heeft deze incidentele vordering bestreden. 
      
    
      3.8.  Bij de beoordeling stelt het hof voorop dat een partij die een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis heeft verkregen in beginsel bevoegd is dat vonnis te executeren, ook indien tegen dat vonnis hoger beroep is ingesteld en bij tenuitvoerlegging een onomkeerbare situatie dreigt te ontstaan. 
      Voor toewijzing van een incidentele vordering op grond van artikel 351 Rv is plaats in geval van misbruik van recht (HR 22 april 1983, NJ 1984, 145) dan wel in geval een afweging van de belangen van partijen in het licht van nieuwe – door incidenteel eiser te stellen – omstandigheden daartoe aanleiding geeft (HR 30 mei 2008, LJN BC5012, NJ 2008, 311). Van misbruik van recht door tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis kan met name sprake zijn indien het vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust.     
      Als nieuwe omstandigheden komen alleen in aanmerking omstandigheden die bij de door de vorige rechter gegeven beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de uitspraak van de vorige rechter hebben voorgedaan en die kunnen rechtvaardigen dat van de eerdere beslissing wordt afgeweken. De kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel dient bij de belangenafweging in de regel buiten beschouwing te blijven. 
    
      
    
      3.9.  Voor zover [appellante] met haar stelling bedoeld heeft een beroep te doen op misbruik van recht faalt dit beroep. 
      Gesteld noch gebleken is dat er van enige feitelijke of juridische misslag in het bestreden vonnis sprake is. Ook overigens is het hof niet gebleken dat tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis misbruik van recht door REM zou opleveren.   Het enkele feit dat het bestreden vonnis in zijn uitwerking mogelijk ingrijpende en onomkeerbare gevolgen heeft, rechtvaardigt nog niet de conclusie dat REM door het vonnis te executeren misbruik van bevoegdheid zou maken. 
    
       
    3.10.  Voor het overige levert hetgeen door [appellante] wordt aangevoerd en hiervoor is samengevat naar het oordeel van het hof geen nieuwe omstandigheden op in de hiervoor onder r.o. 3.9 bedoelde zin. Het enkele, overigens niet onderbouwde, feit dat aan de zijde van [appellante] wellicht een noodtoestand ontstaat indien het vonnis wordt geëxecuteerd, is onvoldoende om de tenuitvoerlegging te schorsen. 
      
    
      3.11.  Wat betreft de verdere afweging van belangen van partijen is het uitgangspunt dat wordt vermoed dat REM het vereiste belang heeft bij handhaving van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad. De uitvoerbaarheid bij voorraad heeft in het algemeen tot doel de gerechtigde niet langer te laten wachten op hetgeen hem - althans voorshands na een volledig en afgesloten onderzoek in eerste aanleg - toekomt. Reeds hierin ligt het belang van REM besloten. Hetgeen [appellante] stelt omtrent haar belang bij toewijzing van de gevorderde schorsing van de tenuitvoerlegging (de onomkeerbare gevolgen na afgifte van de bedrijfsinformatie, de noodtoestand waarin zij komt te verkeren indien zij de proceskosten moet voldoen en geen in rechtens te respecteren belang van REM), is van onvoldoende gewicht om te kunnen concluderen dat het belang van [appellante] zwaarder weegt dan het belang van REM. Immers, [appellante] is in eerste aanleg in het ongelijk gesteld waarbij de rechtbank onder meer heeft geoordeeld dat er sprake was van dreigende inbreuk door [appellante] op het merkrecht, tengevolge waarvan de rechtbank [appellante] heeft verboden om gebruik te maken van het merk “Hittepit” en heeft bevolen om bedrijfsinformatie af te geven. Als gevolg hiervan is zij ook veroordeeld in de proceskosten. Daar staat het belang van REM op nakoming tegenover, welk belang in het onderhavige geval zwaarder weegt dan het belang van [appellante]. 
      Andere belangen aan de zijde van [appellante] waarvoor het belang van REM zou moeten wijken, zijn gesteld noch gebleken, zodat de belangenafweging in het voordeel van REM uitvalt. 
    
      
    In het incident ex artikel 234 Rv 
      
    3.12.  REM vordert in het incident dat het vonnis waarvan beroep ten aanzien van de overdracht van de domeinnaam www.hittepetit.nl alsnog uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard. 
      
    3.13.  [appellante] betwist deze vordering. Daarnaast stelt [appellante] dat het vaste rechtspraak is dat dit incident niet middels een reconventionele eis in het (eerste) incident ingesteld kan worden. 
      
    3.14.  Nog daargelaten dat REM op deze laatste stelling niet heeft kunnen reageren, oordeelt het hof dat het door REM opgeworpen incident geen reconventionele eis in het eerste incident betreft. REM kan op grond van artikel 208 Rv in samenhang met artikel 234 Rv bij wege van incident alsnog uitvoerbaarverklaring bij voorraad vorderen, nu [appellante] een rechtsmiddel tegen het bestreden vonnis heeft ingesteld. In artikel 208 lid 3 Rv staat weliswaar dat de incidentele vorderingen zoveel mogelijk tegelijk worden ingesteld, maar dit ziet op het instellen van incidentele vorderingen door één en dezelfde procespartij. 
      
    
      3.15.  Het hof oordeelt als volgt. 
      In dit incident vordert REM dat het vonnis waarvan beroep ten aanzien van de overdracht van de domeinnaam www.hittepit.nl alsnog uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard. In eerste aanleg heeft REM echter gevorderd – voor het geval [appellante] bevoegd is en in staat is tot overdracht van genoemde domeinnaam – voor recht te verklaren dat genoemde domeinnaam dient te worden overgedragen, welke vordering de rechtbank heeft toegewezen. Dit is een declaratoire beslissing. De aard van een dergelijke rechterlijke beslissing leent zich er niet toe om uitvoerbaar bij voorraad verklaard te worden. 
    
      
    3.16.  Het hof zal derhalve de door REM ingestelde incidentele vordering afwijzen. 
      
    3.17.  Nu [appellante] in het door haar ingestelde incident in het ongelijk is gesteld, zal het hof haar veroordelen in de proceskosten van dit incident. REM zal, nu zij in het incident ex artikel 234 Rv in het ongelijk is gesteld, in de kosten van dit incident worden veroordeeld. 
      
    In de hoofdzaak 
      
    3.18.  De zaak heeft op 14 juni 2011 en 21 juni 2011 op de rol gestaan voor beraad geïntimeerde in de hoofdzaak. REM heeft toen geen instructies gegeven. Toen de zaak op 16 augustus 2011 op de rol stond voor fourneren in het incident, heeft REM arrest gevraagd in de hoofdzaak. Vervolgens is arrest bepaald in het incident. Gelet daarop is de zaak in de hoofdzaak nog niet in staat van wijzen en zal de nader in het dictum omschreven rolverwijzing worden gegeven. 
      
     
    4.  De beslissing 
      
    Het hof: 
      
    in het incident ex artikel 351 Rv: 
      
    wijst de vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis d.d. 12 mei 2010 af; 
      
    veroordeelt [appellante] in de proceskosten, welke kosten aan de zijde van REM tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 894,00 aan salaris advocaat; 
      
    in het incident ex artikel 234 Rv: 
      
    
      wijst de vordering tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad af;
      veroordeelt REM in de proceskosten van dit incident, welke kosten aan de zijde van [appellante] tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 894,00 aan salaris advocaat; 
    
      
    in de hoofdzaak: 
      
    verwijst de zaak naar de rol van 22 november 2011 voor beraad geïntimeerde in de hoofdzaak; 
      
    houdt iedere beslissing aan.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, S.M.A.M. Venhuizen en H.A.W. Vermeulen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 8 november 2011.