ECLI:NL:RBASS:2011:BV0485, Rechtbank Assen, 12-12-2011, 330230 \ VV EXPL 11-97
Rechtbank Assen — Uitspraak 
Datum: 2011-12-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Huurder vordert in kort geding verhuurder te gebieden tot nakoming over te gaan van de tussen partijen gesloten huurovereenkomst en in dat kader huurder in staat te stellen de exploitatie van het benzinestation te hervatten.
        De kantonrechter stelt voorop dat de rechter die in kort geding moet beslissen op een vordering tot het geven van een voorlopige voorziening nadat de bodemrechter reeds een beslissing in de hoofdzaak heeft gegeven, zoals in het onderhavige geval bij beschikking van 20 oktober 2011 is gebeurd, zijn vonnis in beginsel dient af te stemmen op het oordeel van de bodemrechter, ongeacht of dit is gegeven in een tussen- of in een eindbeslissing, in de overwegingen of in het dictum, en ongeacht of de beslissing in kracht van gewijsde is gegaan. Onder omstandigheden kan er plaats zijn voor het aanvaarden van een uitzondering op dit beginsel, hetgeen het geval zal kunnen zijn indien de beslissing van de bodemrechter klaarblijkelijk op een misslag berust en de zaak dermate spoedeisend is dat de beslissing op een daartegen aangewend rechtsmiddel niet kan worden afgewacht, alsook indien sprake is van een zodanige wijziging van omstandigheden dat moet worden aangenomen dat de bodemrechter ingeval hij daarvan op de hoogte zou zijn geweest, tot een andere beslissing zou zijn gekomen (Hoge Raad 7 januari 2011, NJ 2011, 304). Uit de omstandigheid dat huurder zich heeft gedragen conform hetgeen de voorzieningenrechter haar heeft opgelegd, kan niet worden geconcludeerd dat sprake is van duidelijke en ondubbelzinnige instemming met vrijwillige beëindiging van de huurovereenkomst.

RECHTBANK Assen
      Sector kanton
    
    
    Locatie Assen
    
    zaak-/rolnummer: 330230 \ VV EXPL  11-97
    
    
    vonnis van de kantonrechter ex art. 254 lid 4 Rv van 12 december 2011
    
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      Kuwait Petroleum (Nederland) B.V.,
      hierna te noemen: Kuwait,
      gevestigd te Rotterdam, 
      eisende partij in conventie,
      verwerende partij in reconventie,
      gemachtigde: mr. J. van Baaren,
    
    
    tegen
    
    
      [X],
      hierna te noemen: [X],
      wonende te [adres],
      gedaagde partij in conventie,
      eisende partij in reconventie
      gemachtigde: mr. N.G. van Breukelen.
    
    
    
    
      1. De procedure
      1.1. Bij dagvaarding van 11 november 2011 met producties vordert Kuwait om bij wege van onmiddellijke voorziening, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [X]:
    
    
    I. te gebieden om binnen twee dagen na betekening van het te wijzen vonnis onherroepelijk en onvoorwaardelijk tot nakoming over te gaan van de tussen partijen gesloten huurovereenkomst en in dat kader Kuwait in staat te stellen de exploitatie van het benzinestation, staande en gelegen aan [adres], te hervatten, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00, althans een door de kantonrechter te bepalen bedrag, voor iedere dag of gedeelte daarvan, dat [X] daaraan niet voldoet;
    
    II. te veroordelen in de kosten van het geding, onder bepaling dat de proceskosten voldaan dienen te worden binnen veertien dagen na betekening van het vonnis en -voor het geval voldoening niet binnen deze termijn plaatsvindt- te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn tot aan de dag van algehele voldoening, alsmede met veroordeling van [X] in de nakosten.
    
    1.2. [X] heeft verweer gevoerd onder overlegging van diverse producties. Tevens heeft [X] een eis in reconventie ingediend. Hij vordert - na eiswijziging - samengevat weergegeven Kuwait te veroordelen, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, tot:
    
    I. het betalen aan [X] van een vergoeding over de maanden juni en juli 2011 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente.
    
    II. het nakomen van de saneringsverplichtingen van Kuwait binnen drie maanden na het te wijzen vonnis en Kuwait te verplichten onderzoek te laten uitvoeren naar de nulwaarde van de grond en grondwater op het moment dat de overeenkomst van 14 december 2000 is geëindigd, op straffe van een dwangsom van € 5.000,00;
    
    III. het weghalen van de nabij het benzinestation geplaatste zeecontainer met bronbemaling binnen een week na het te wijzen vonnis en een maandelijkse vergoeding van € 60,00 te voldoen voor het gebruik van de grond vanaf 12 juli 2006, te vermeerderen met wettelijke handelsrente, op straffe van een dwangsom van € 1.000,00;
    
    IV. het betalen van de proceskosten.
    
    1.3. Nadat de zaak ter terechtzitting van 28 november 2011 werd behandeld, van welke behandeling aantekeningen werden gemaakt, werd vonnis op heden bepaald.
    
    1.4. De inhoud van alle stukken geldt als hier herhaald.
    
    
      2. De vaststaande feiten
      2.1. De kantonrechter gaat uit van de volgende feiten, die vaststaan omdat ze niet of niet voldoende zijn betwist en/of blijken uit de in zoverre onweersproken gelaten inhoud van de overgelegde producties.
    
    
    2.2. Kuwait exploiteerde een benzinestation aan [adres] ( hierna: het bezinestation). Zij heeft daartoe op 14 december 2000 een overeenkomst gesloten met de vorige exploitant, tevens eigenaar van het perceel, Autobedrijf [Y] B.V. Die overeenkomst, die in de door hen beide ondertekende brief van 14 december 2000 als huurovereenkomst voor de ondergrond van het bezinestation wordt betiteld, is aangegaan voor tien jaar en is ingegaan op 1 juni 2001.
    
    2.3. De exploitatie door Kuwait heeft plaatsgevonden in de vorm van een onbemand benzinestation.
    
    2.4. In 2006 verwerft [X] de eigendom van het betreffende perceel van [Y]. [X] wil de supermarkt die hij naast het benzinestation exploiteert op een hoger niveau brengen. Daarbij wil hij ook het benzinestation betrekken. 
    
    2.5. Bij brief van 8 mei 2007 bericht [X] Kuwait als volgt: 
    
    " Ondergetekende [X] als eigenaar van de door u gehuurde object zijnde een tankstation gelegen aan [adres] geeft hierbij te kennen deze huurovereenkomst te willen beeindigen (mocht deze er zijn!!), dit mede daar ik twijfel aan de waarde van deze overeenkomst, deze is niet getekend destijds door dhr. [Y]. "
    
     2.6. Bij e-mail van 19 juni 2007 reageert Kuwait: 
    
    " Met betrekking tot uw brief en uw verzoek, verwijzen wij u naar het huurcontract. Wij hebben momenteel niet de intentie om de huur te beëindigen of u een toezegging hiertoe schriftelijk te geven. Wij zullen het huidige huurcontract en voorwaarden handhaven. "
    
    2.7. Op 19 december 2007 schrijft de (toenmalige) gemachtigde van [X] aan Kuwait:
    
    " Voorzover rechtens vereist, zeg ik de onderhavige huurovereenkomst hierdoor namens cliënt op tegen een zo vroeg mogelijke datum en in ieder geval tegen 1 juli 2011. Ik vermeld in dit verband dat cliënt het door u gehuurde dringend nodig heeft voor eigen gebruik."  
    
    2.8. In de brief van 28 december 2010 van [Z], managing director van Kuwait aan [X] staat onder andere het volgende vermeld:
    
    "De huidige huurovereenkomst met u loopt af op 31 mei 2011. (…) Voorstel is om de bestaande huurovereenkomst met u te verlengen, vanaf de einddatum 31 mei 2011, met een periode van 5 jaren. "
    
    2.9. Op 4 juli 2011 is Kuwait door [X] in kort geding gedagvaard, omdat Kuwait niet instemde met de huurbeëindiging en niet overging tot ontruiming. De voorzieningenrechter van Rechtbank Assen, sector civiel, oordeelde in zijn vonnis van 25 juli 2011 dat er geen sprake is van een huurovereenkomst, maar van een gebruiksovereenkomst. De door [X] verzochte ontruiming, op straffe van een dwangsom, is door de voorzieningenrechter toegewezen. Die beslissing is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
    
    2.10. Kuwait is op 1 augustus 2011 tot ontruiming van het benzinestation overgegaan. 
    
    
      2.11. Op 29 juli 2011 heeft Kuwait bij deze rechtbank, sector kanton, een voorwaardelijk verzoekschrift ex artikel 7:230a BW ingediend. Kuwait heeft zich primair op het standpunt gesteld dat zij in dat verzoek niet ontvankelijk is, omdat op de onderhavige huurovereenkomst de artikelen 7:290 e.v. BW van toepassing zijn. Bij beschikking van 20 oktober 2011 heeft de kantonrechter Kuwait hierin gevolgd, en haar niet-ontvankelijk verklaard. De kantonrechter heeft geoordeeld dat het onbemande benzinestation dient te worden aangemerkt als bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW. Vervolgens heeft de kantonrechter overwogen dat niet gebleken is dat Kuwait onvoorwaardelijk met de huuropzegging door [X] heeft ingestemd, noch dat een rechter onherroepelijk heeft beslist op een door [X] ingestelde beëindigingsvordering. Gelet op het bepaalde in artikel 7:295 lid 1 BW heeft dan te gelden dat de huurovereenkomst niet is geëindigd. 
      De tegenvorderingen van [X] zijn door de kantonrechter verwezen naar de rol van 22 november 2011 voor het nemen van een conclusie van antwoord door Kuwait.
    
    
    2.12. [X] heeft op vrijdag 25 november 2011 een (ver)bouwvergunning voor zijn supermarkt aangevraagd. Het bezinestation wordt op dit moment door een derde gehuurd en geëxploiteerd.
    
    
      3. Het geschil en de stellingen van partijen
      In conventie
      3.1. Kuwait heeft aan haar vordering - samengevat weergegeven - het volgende ten grondslag gelegd. Het oordeel van de bodemrechter, zoals uitgesproken in de beschikking van 20 oktober 2011, dat sprake is van bedrijfsruimte ex artikel 7:290 BW en dat de huurovereenkomst (nog) niet is geëindigd, betekent dat [X] ten onrechte tot tenuitvoerlegging is overgegaan van het kort geding vonnis van 25 juli 2011. Het kort geding vonnis, dat (slechts) een voorlopig oordeel gaf, is daarmee "overruled". 
      Op grond van artikel 7:295 BW blijft een opgezegde huurovereenkomst van rechtswege van kracht, totdat de rechter onherroepelijk heeft beslist op een vordering van de huurder als in lid 2 bedoeld. Omdat [X] Kuwait niet in staat stelt de exploitatie van het benzinestation overeenkomstig de huurovereenkomst te hervatten, pleegt [X] wanprestatie althans handelt hij onrechtmatig jegens Kuwait. 
    
    
    3.2. [X] heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de vordering in conventie met veroordeling van Kuwait in de proceskosten. Op de verweren van [X] zal voor zover nodig in de beoordeling worden ingegaan. 
    
    
      In reconventie
      3.3. [X] heeft aan zijn vorderingen - samengevat weergegeven - het volgende ten grondslag gelegd. Kuwait is weigerachtig de vergoeding over de maanden juni en juli 2011 te betalen voor het gebruik van de grond en het benzinestation. Kuwait heeft een saneringsverplichting en komt deze niet na. Er staat een zeecontainer van Kuwait met bronbemaling naast het benzinestation. Nu Kuwait op grond van de overeenkomst slechts de ondergrond van het benzinestation mag gebruiken, moet zij de zeecontainer op straffe van een dwangsom weghalen en [X] vanaf 12 juli 2006 tot het moment waarop dat gebeurt een gebruiksvergoeding betalen van € 60,00 per maand.
    
    
    3.4. Kuwait heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen in reconventie met veroordeling van [X] in de proceskosten. Op de verweren van Kuwait zal voor zover nodig in de beoordeling worden ingegaan
    
    
      4. De beoordeling
      In conventie
      4.1. In deze procedure moet aan de hand van de door partijen gepresenteerde feiten, beoordeeld worden of de vordering van Kuwait in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat, vooruitlopend daarop, gelet op de wederzijdse belangen, toewijzing van de vordering reeds nu gerechtvaardigd is.
    
    
    4.2. Kuwait vordert dat [X] haar in staat stelt om de exploitatie van het bezinestation te hervatten. Zij stelt dat die huurovereenkomst niet is beëindigd en verwijst daartoe naar de beschikking van de kantonrechter (hierna; de bodemrechter) van 20 oktober 2011.
    
    4.3. De kantonrechter stelt voorop dat de rechter die in kort geding moet beslissen op een vordering tot het geven van een voorlopige voorziening nadat de bodemrechter reeds een beslissing in de hoofdzaak heeft gegeven, zoals in het onderhavige geval bij beschikking van 20 oktober 2011 is gebeurd, zijn vonnis in beginsel dient af te stemmen op het oordeel van de bodemrechter, ongeacht of dit is gegeven in een tussen- of in een eindbeslissing, in de overwegingen of in het dictum, en ongeacht of de beslissing in kracht van gewijsde is gegaan. Onder omstandigheden kan er plaats zijn voor het aanvaarden van een uitzondering op dit beginsel, hetgeen het geval zal kunnen zijn indien de beslissing van de bodemrechter klaarblijkelijk op een misslag berust en de zaak dermate spoedeisend is dat de beslissing op een daartegen aangewend rechtsmiddel niet kan worden afgewacht, alsook indien sprake is van een zodanige wijziging van omstandigheden dat moet worden aangenomen dat de bodemrechter ingeval hij daarvan op de hoogte zou zijn geweest, tot een andere beslissing zou zijn gekomen (Hoge Raad 7 januari 2011, NJ 2011, 304). 
    
    
      4.4	De bodemrechter heeft in zijn beschikking van 20 oktober 2011 geoordeeld dat sprake is van huur van bedrijfsruimte en dat de huurovereenkomst tussen partijen nog niet is geëindigd. Van een misslag is naar het oordeel van de kantonrechter in dit geval geen sprake: de beslissing is uitvoerig en begrijpelijk gemotiveerd. Van een wijzing van omstandigheden als hiervoor bedoeld, is evenmin gebleken. De bodemrechter heeft het verweer van [X], dat uit de brieven van Kuwait (waaronder de brief van 28 december 2010, zie r.o.2.8.) zou zijn gebleken dat zij met de opzegging heeft ingestemd, al gepasseerd en het nieuwe verweer van [X], dat Kuwait door de ontruiming op 1 augustus 2011 alsnog heeft ingestemd met beëindiging van de huurovereenkomst, kan evenmin slagen. Kuwait heeft dit gemotiveerd betwist en heeft gesteld onder protest aan het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde ontruimingsvonnis te hebben voldaan. Uit de omstandigheid dat Kuwait zich heeft gedragen conform hetgeen de voorzieningenrechter haar heeft opgelegd, kan niet worden geconcludeerd dat sprake is van duidelijke en ondubbelzinnige instemming met vrijwillige beëindiging van de huurovereenkomst. 
      Dat betekent dat de kantonrechter het oordeel van de bodemrechter in de beschikking van 20 oktober 2011 dient te volgen. Dat de voorzieningenrechter in zijn kort geding vonnis van 25 juli 2011 tot een ander oordeel is gekomen, doet hieraan niet af. Zoals Kuwait met juistheid stelt, verliest een kort geding vonnis haar betekenis zodra een bodemrechter over het onderwerp van geschil heeft beslist.
    
    
    4.5. Nu uit het bovenstaande volgt dat de huurovereenkomst nog niet is geëindigd, is de voorzieningenrechter met Kuwait van oordeel dat [X] gehouden is deze na te komen. Kuwait heeft onweersproken gesteld dat [X] Kuwait niet in staat stelt de exploitatie van het benzinestation overeenkomstig de huurovereenkomst te hervatten. Op grond daarvan is de vordering van Kuwait in beginsel toewijsbaar.
    
    
      4.6. Volgens [X] heeft Kuwait geen spoedeisend belang bij haar vordering. Hij voert aan dat Kuwait de door haar gestelde schade en omzetderving niet geconcretiseerd.
      De kantonrechter stelt voorop dat Kuwait, ook als zij geen schade zou lijden, recht heeft op nakoming van de huurovereenkomst door [X]. Zij is overigens van oordeel dat Kuwait voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij door het niet kunnen exploiteren van het benzinestation wel schade lijdt. Deze schade bestaat enerzijds in een concrete omzet- c.q. winstderving. Anderzijds lijdt Kuwait schade vanwege het feit dat op dit moment op het benzinestation benzine van een ander merk wordt verkocht en Kuwait daardoor tevens het risico loopt klanten kwijt te raken. De kantonrechter is van oordeel dat Kuwait daarmee het spoedeisend belang deugdelijk gemotiveerd heeft onderbouwd. 
    
    
    
      4.7. [X] heeft tevens aangevoerd dat het door Kuwait aanhangig maken van onderhavig kort geding misbruik van procesrecht oplevert. Volgens [X] liggen door de niet-ontvankelijkheid verklaring van de bodemrechter alle vragen qua kwalificatie van de overeenkomst weer voor. Door het door Kuwait verkregen uitstel in de door [X] aanhangig gemaakte bodemzaak vertraagt Kuwait de beslissing van de bodemrechter. 
      De kantonrechter kan [X] niet volgen in haar redenering. Zoals al onder r.o. 4.4.  is overwogen heeft de bodemrechter in zijn beschikking van 20 oktober 2011 nu juist de kwalificatievraag beantwoord in het voordeel van Kuwait. Dat, zoals [X] stelt, de verhouding tussen partijen structureel is verstoord, vormt geen grond om Kuwait haar vordering tot nakoming van de huurovereenkomst te ontzeggen.
    
    
    4.8. In de beschikking van 20 oktober 2011 is door de bodemrechter geoordeeld dat gelet op het bepaalde in artikel 7:295 lid 1 BW heeft te gelden dat de huurovereenkomst niet is geëindigd, nu gesteld noch gebleken is dat de rechter onherroepelijk heeft beslist op een door [X] ingestelde beëindigingsvordering. In de onderhavige procedure gaat het in conventie om de vraag of Kuwait recht heeft op nakoming van de huurovereenkomst door [X]. Deze vraag is bevestigend beantwoord. Aan een belangenafweging die naar aanleiding van een beëindigingsvordering gemaakt dient te worden, komt de kantonrechter in deze kort geding procedure niet toe. 
    
    4.9. De conclusie van het bovenstaande is dat de verweren van [X] niet slagen en de vordering van Kuwait, inclusief de dwangsom, zal worden toegewezen, met dien verstande dat deze kort geding procedure zich niet leent voor toewijzing van de door Kuwait gevorderde onherroepelijkheid van de nakoming van de huurovereenkomst. 
    
    4.10. Als in het ongelijk gestelde partij zal [X] worden veroordeeld in de kosten van de procedure in conventie inclusief de toekomstige wettelijke rente. Kuwait heeft tevens een vordering ingesteld tot betaling van nakosten. Deze vordering is niet toewijsbaar nu de wet voor deze kosten - voor zover dit vonnis daartoe een ontoereikende titel zou bieden - een speciale procedure heeft voorgeschreven in het eveneens op de procedure voor de kantonrechter toepasselijke artikel 237 lid 4 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.
    
    
      In reconventie
      4.11. [X] heeft gesteld dat de vergoeding voor de maanden juni en juli 2011 door Kuwait niet is betaald. Hij heeft aangegeven dat het om maximaal € 1.000 per maand gaat.  Kuwait heeft allereerst aangevoerd dat [X] geen spoedeisend belang heeft bij zijn vorderingen. Kuwait heeft vervolgens aangevoerd de huur over januari tot en met maart 2011 abusievelijk tweemaal te hebben betaald en heeft een beroep gedaan op verrekening met dit bedrag en/of met de schade die zij heeft geleden doordat [X] het ontruimingsvonnis van 25 juli 2011 ten uitvoer heeft gelegd. De kantonrechter is van oordeel dat Kuwait voldoende aannemelijk heeft gemaakt een gerechtvaardigd beroep op verrekening te kunnen doen. De vordering aan huurvergoeding zal daarom worden afgewezen.
    
    
    4.12. Ten aanzien van de vordering tot verwijdering van de zeecontainer heeft [X] geen spoedeisend belang nu deze zeecontainer zich al jaren op de grond van [X] bevindt. Deze vordering zal dan ook worden afgewezen. Hetzelfde heeft te gelden voor de gevorderde vergoeding van € 60,00 per maand voor het gebruik van de grond voor de zeecontainer. Daarnaast heeft [X] deze vordering onvoldoende onderbouwd en aannemelijk gemaakt, nu Kuwait betwist een vergoeding te zijn overeengekomen en onweersproken heeft gesteld hiervoor nimmer te zijn gesommeerd.
    
    
      4.13. Ook de vordering tot nakoming van de saneringsverplichtingen zal worden afgewezen.
      Kuwait heeft middels een rapportage aangetoond dat de sanering inclusief monitoring nog steeds plaatsvindt. [X] heeft onvoldoende onderbouwd aan welke saneringsverplichtingen Kuwait zich niet zou houden.
    
    
    4.14. Als in het ongelijk gestelde partij zal [X] worden veroordeeld in de kosten van de procedure in reconventie. De kantonrechter zal 1 punt toekennen voor het verweer in reconventie. Voor de zitting in reconventie zal geen punt worden toegekend nu deze op beide procedures betrekking had. 
    
    
      5. De beslissing
      In conventie
      De kantonrechter recht doende als voorzieningenrechter:
    
    
    veroordeelt [X] om binnen twee dagen na betekening van het vonnis onvoorwaardelijk tot nakoming over te gaan van de tussen partijen gesloten huurovereenkomst en in dat kader Kuwait in staat te stellen de exploitatie van het benzinestation te hervatten, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan, dat [X] daaraan niet voldoet;
    
    
      veroordeelt [X] tot betaling van de proceskosten tot deze uitspraak aan de zijde van Kuwait begroot op € 97,81 aan dagvaardingskosten, € 106,00 aan vast recht en € 400,00 aan salaris gemachtigde, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit vonnis, en 
      - voor het geval voldoening niet binnen bedoelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na dagtekening van dit vonnis;
    
    
    verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    In reconventie
    
    wijst de vorderingen af;
    
    veroordeelt [X] tot betaling van de proceskosten, tot deze uitspraak aan de zijde van Kuwait begroot op € 200,00 aan salaris gemachtigde.
    
    
      Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. M.E. van Rossum en in het openbaar uitgesproken op 12 december 2011.
      typ/conc: 224/dm
      coll: