ECLI:NL:GHSHE:2004:AR4676, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 12-10-2004, C0300784-HE
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2004-10-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De kernvraag in dit geding is of
        a. tussen [appellant] en [geïntimeerde] op grond van de eerder tussen hen gesloten mondelinge koopovereenkomst van 18 december 2001 en de nadien gesloten nadere overeenkomst van 16 januari 2002, een en ander in verband met de vertraging die in de uitvoering van die overeenkomsten is ontstaan en in hoofdzaak te wijten was aan [appellant], een rechtsverhouding is ontstaan die meebracht dat [appellant] op grond van de eisen van de redelijkheid en billijkheid gehouden was in de (aan te passen) concept-koopakte op hoofdpunten geheel of in doorslaggevende mate tegemoet te komen aan de wensen van [geïntimeerde], en
        b. [appellant] door zulks niet te doen tekortschoot in de nakoming van zijn, aldus op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid ontstane, verplichtingen.

typ. EH
      rolnr. C0300784/HE
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      vierde kamer, van 12 oktober 2004,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      1. [APPELLANT],
      2. [APPELLANTE],
      beiden wonende te [plaatsnaam],
      appellanten bij exploot van dagvaarding van 11 juni 2003,          
      procureur: mr. E.E.M. van Schaijk-Bohm,
    
    
       tegen:
    
    
      1. [GEÏNTIMEERDE 1],
      2. [GEÏNTIMEERDE 2],
      beiden wonende te [plaatsnaam],
      geïntimeerden bij gemeld exploot,	
      procureur: mr. C.W.M. Vergouwen,
    
    
    op het hoger beroep van de door de rechtbank te 's-Hertogenbosch gewezen vonnis van 19 maart 2003 tussen appellanten - [appellant] in enkelvoud - als eisers en geïntimeerden - [geïntimeerde] in enkelvoud - als gedaagden.
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 84386/HA ZA 02-1467) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis alsmede het daaraan voorafgaande tussenvonnis d.d. 18 december 2002.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven, tevens houdende wijziging van eis, heeft [appellant] vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en, kort gezegd, tot toewijzing van zijn gewijzigde eis.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] onder overlegging van een productie de grieven bestreden.
    
    
      2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd 
      en uitspraak gevraagd.
    
    
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    
      De grieven strekken ten betoge dat de rechtbank de vorderingen van [appellant], voorzover deze 
      in eerste aanleg waren gehandhaafd, ten onrechte heeft afgewezen.
    
    
    4. De beoordeling
    
    
      4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
      a. Op 18 december 2001 heeft [geïntimeerde] bij mondelinge koopovereenkomst van [appellant] gekocht de woning van [appellant] aan de [straatnaam + huisnummer] te [plaatsnaam] voor een prijs van ƒ 1.010.000,.
      b. De makelaar van [appellant], [makelaar appellant], heeft bij brief d.d. 20 december 2001 een concept-koopakte aan [geïntimeerde] toegestuurd waarin een perceelsgrootte was vermeld van 6 are en 72 ca (prod. 1 cve), zulks terwijl in de verkoopbrochure - naar partijen stellen - een oppervlakte van 7 are en 50 ca was vermeld (verschil 78 m2).
      c. De vermelding in de verkoopbrochure bleek onjuist. Partijen zijn daarop op 16 januari 2002 overeengekomen 
      de waarde van de ontbrekende 78 m2 bindend te laten vaststellen door deskundigen en hen binnen 14 dagen te laten rapporteren. Voorts werd in dat verband overeengekomen 
      dat de termijnen met betrekking tot het financieringsvoorbehoud van de kopers en de uiterste leveringsdatum 
      met 14 dagen werden verlengd (prod. 4 cve). In de con-ceptkoopakte waren dienaangaande als einddatum vermeld 
      31 januari 2002 (financieringsvoorbehoud), respectieve-
      lijk 1 mei 2002 (leveringsdatum).
      d. De deskundigen hebben op 18 februari 2002 hun rapport uitgebracht en het waardeverschil bepaald op € 8.850,- (prod. 6 cve). De advocaat van [geïntimeerde], mr. Vergouwen, heeft daarop bij brief d.d. 20 februari 2002 aan [makelaar appellant] (prod. 6 cve) verzocht de toegezonden conceptkoopakte daarop aan te passen en tevens de oorspronkelijke leveringsdatum van 1 mei te wijzigen in 1 juli 2002 "aangezien de inmiddels opgetreden vertraging ongeveer 2 maanden werd, welke vertraging te wijten is aan het feit dat uw opdrachtgever (lees: [appellant], toevoeging: hof) minder m2 kan leveren dan hij verkocht heeft, alsmede dat partijen niet tot overeenstemming kwamen over het waardeverschil dat het gevolg was van deze tekortkoming".
      e. Bij brief d.d. 26 februari 2002 (prod. 7 cve) berichtte [makelaar appellant] daarop aan Vergouwen dat afgesproken was dat de leveringsdatum met 14 dagen verlengd zou worden, dus tot 15 mei 2002, en dat, als [geïntimeerde] 2 maanden uitstel wilde het redelijk is dat hij dan over 1,5 maand de 
      wettelijke rente vergoedt over het aankoopbedrag minus € 8.850,-.
      f. [Geïntimeerde] hield evenwel vast aan de gewenste leveringsdatum van 1 juli 2002 (zonder rentevergoeding), hetgeen door Vergouwen bij onjuist gedateerde brief 
      aan [makelaar appellant] werd medegedeeld (prod. 8 cve). Toen na 5 maart 2002 toezending van een gewijzigde concept-koopakte uitbleef, heeft Vergouwen bij brief d.d. 11 maart 2002 (prod. 9 cve) [makelaar appellant] gesommeerd de gewijzigde concept-koopakte uiterlijk woensdag 13 maart 2004 bij [geïntimeerde] te (laten) bezorgen, voorzien van de volgende aanpassingen:
      - koopsom van € 444.930,21, te weten € 458.318,01 
      (= ƒ 1.010.000,-) minus € 4.537,80 (= ƒ 10.000,-)   wegens roerende zaken en minus € 8.850,- wegens het waardeverschil van 78 m2.;
      - waarde roerende zaken € 4.537,80
      - leveringsdatum 1 juli 2002.
      Tevens wees Vergouwen er in die brief nog eens uitdrukkelijk op dat van verrekening van wettelijke rente geen sprake kan zijn en dat zijn cliënten ervan uitgaan dat volledige medewerking wordt verleend voor kwesties die verband houden met de overdracht, te weten bezoeken in verband met taxatie voor de financiering van [geïntimeerde], sleuteloverdracht etc.
      g. Bij brief d.d. 15 maart 2002 zond [makelaar appellant] daarop een gewijzigde concept-koopakte aan [geïntimeerde] toe (prod. 10 cve) waarin de door Vergouwen verlangde aanpassingen niet waren aangebracht. In deze gewijzigde conceptkoop-akte waren voorts enkele andere bepalingen opgenomen in de artikelen 5.4.3. en 17 die niet in het oorspronkelijke concept stonden en was het financieringsvoorbehoud geschrapt, zonder dat omtrent een en ander in de begeleidende brief enige aankondiging of mededeling werd gedaan.
      h. Hierop reageerde Vergouwen met de brief d.d. 20 maart 2002 (prod. 11 cve) met de mededeling
      - dat hij namens [geïntimeerde] de mondelinge koop, buitengerechtelijk, ontbindt aangezien partijen op wezenlijke punten geen overeenstemming hebben kunnen bereiken, en
      - dat hij subsidiair de gesloten koop wegens bedrog, althans dwaling, vernietigt.
      i. Bij brief d.d. 25 maart 2002 heeft de raadsvrouw van [appellant] vervolgens [geïntimeerde] gesommeerd mede te werken aan de levering van de woning tegen een prijs van € 449.468,-, uiterlijk op 15 mei 2002. [Geïntimeerde] heeft medewerking geweigerd.
    
    
    
      4.2. [Appellant] vordert - na wijziging van eis bij memorie van grieven - een verklaring voor recht dat de onderhavige koopovereenkomst tussen partijen is ontbonden en voorts:
      primair de veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van de overeengekomen boete van € 45.000,-, 
      subsidiair de veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van schadevergoeding, in totaal € 24.445,48, zowel primair als subsidiair vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 15 mei 2002 respectievelijk 1 november 2002.
    
    
    4.3. De rechtbank heeft de vorderingen tot betaling van boete c.q. schadevergoeding, die in eerste aanleg enigszins anders waren geformuleerd dan thans in hoger beroep, afgewezen.
    
    
      4.4. De rechtbank heeft geoordeeld dat [appellant] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de met [geïntimeerde] in december 2001 gesloten en nadien aangepaste mondelinge koopovereenkomst, doordat
      - [appellant] - ook na een ingebrekestelling op 11 maart 2002 - heeft geweigerd mee te werken aan een verder uitstel van de leveringsdatum zonder rentevergoeding te eisen;
      - [appellant] in de gewijzigde concept-koopakte niet heeft willen handhaven de mogelijkheid voor [geïntimeerde] om zich te beroepen op het financieringsvoorbehoud; 
      - [appellant] voor [geïntimeerde] belastende extra voorwaarden opnam zonder dat is komen vast 
        te staan dat hieromtrent overeenstemming was bereikt.
    
    
    4.5. Naar aanleiding van de grieven oordeelt het hof als volgt.
    
    
      4.6. In de brief d.d. 20 maart 2002 is de buitengerech-
      telijke ontbinding van de mondelinge koopovereenkomst gebaseerd op de stelling "dat partijen op wezenlijke punten geen overeenstemming hebben kunnen bereiken".
      Als wezenlijke punten zijn blijkens de eerdere brief van Vergouwen van 11 maart 2002 (4.1. sub f) aan te merken:
      - vermelding in de koopakte van een koopsom van de onroerende zaak van € 444.930,21;
      - vermelding van waarde roerende zaken € 4.537,80;
      - leveringsdatum 1 juli 2002;
      - geen verrekening van wettelijke rente over de periode tot 1 juli 2002;
      - handhaving van de mogelijkheid van een beroep op het financieringsvoorbehoud.
      4.6.1. In de door [makelaar appellant] bij brief d.d. 15 maart 2002 toegestuurde concept-koopakte werd niet tegemoetgekomen aan deze wezenlijke punten en die akte bevatte bovendien enige extra bepalingen (art. 5.4.3. en 7) die niet voorkwamen in de eerdere concept-koopakte.
    
    
    
      4.7. De kernvraag in dit geding is of 
      a. tussen [appellant] en [geïntimeerde] op grond van de eerder tussen hen gesloten mondelinge koopovereenkomst van 18 december 2001 en de nadien gesloten nadere overeenkomst van 16 januari 2002, een en ander in verband met de vertraging die in de uitvoering van die overeenkomsten is ontstaan en in hoofdzaak te wijten was aan [appellant], een rechtsverhouding is ontstaan die meebracht dat [appellant] op grond van de eisen van de redelijkheid en billijkheid gehouden was in de (aan te passen) concept-koopakte op hoofdpunten geheel of in doorslaggevende mate tegemoet te komen aan de wensen van [geïntimeerde], en 
      b. [appellant] door zulks niet te doen tekortschoot in de nakoming van zijn, aldus op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid ontstane, verplichtingen.
      4.7.1. Aangenomen moet worden dat, waar [geïntimeerde] de door hem ingeroepen buitengerechtelijke ontbinding baseert op de stelling dat "partijen op wezenlijke punten geen overeenstemming hebben kunnen bereiken", [geïntimeerde] daarmee heeft bedoeld dat [appellant] in gebreke is gebleven met de nakoming van voormelde verplichtingen, 
      en dat [appellant] zulks ook zo heeft begrepen, nu [appellant] bestrijdt dat hij op deze punten verdergaande verplichtingen had. 
    
    
    
      4.8. Het hof is van oordeel dat de eisen van redelijk-
      heid en billijkheid in ieder geval meebrachten dat [appellant] de concept-koopakte aldus inrichtte 
      dat geheel, of in doorslaggevende mate, werd tegemoet gekomen aan de door [geïntimeerde] gewenste leveringsdatum (zonder rentevergoeding over de uitstelperiode), voor [geïntimeerde] een beroep op een financieringsvoorbehoud behouden bleef, en geen aanpassingen werden opgenomen in de artikelen 4.5.3. en 17.
      Door na de uitdrukkelijke sommatie zijdens Vergouwen van 11 maart 2002 anders te handelen, schoot [appellant] te kort in de nakoming van zijn verplichtingen op deze punten, en was [geïntimeerde] bevoegd de mondelinge koopovereenkomst buitengerechtelijk te ontbinden.
    
    
    4.9. In grief 1 betoogt [appellant] dat hij in de gewijzigde koopakte geen financieringsvoorbehoud meer behoefde op te nemen omdat de termijn waarbinnen [geïntimeerde] zich daarop zou kunnen beroepen op 15 maart 2002, toen de gewijzigde concept-koopakte aan [geïntimeerde] werd toegestuurd, was verstreken. [Geïntimeerde] heeft zich, aldus [appellant], ook niet op dit voorbehoud beroepen, noch voor 6 maart 2002 ( het moment waarop volgens [appellant] de termijn afliep), noch nadien in de (sommatie)brief d.d. 11 maart 2002.
    
    
      4.10. [Appellant] gaat er blijkens zijn betoog vanuit dat op grond van het op 16 januari 2002 tussen partijen overeengekomen uitstel van 14 dagen en de vervolgens opgetreden vertraging van 20 dagen waarmee het deskundigenbericht werd uitgebracht (in totaal 34 dagen), in plaats van de oorspronkelijk in de concept-koopakte opgenomen datum van 31 januari 2002 de datum van 6 maart 2002 als tussen partijen overeengekomen moet gelden en 
      dat hij derhalve niet gehouden was eraan mede te werken dat [geïntimeerde] zich ook nog na laatstgenoemde datum op het financieringsvoorbehoud zou kunnen beroepen en in de concept-koopakte een nieuwe termijn daarvoor zou krijgen.
      4.10.1. Dat uitgangspunt is onjuist. In verband met het optreden van voormelde, in hoofdzaak aan [appellant] toe te rekenen, vertraging bracht een redelijke uitvoering van de naar aanleiding van het geschil over 
      de ontbrekende 78 m2 gesloten nadere overeenkomst met 
      zich dat aan [geïntimeerde] een nader in overleg te bepalen redelijke termijn werd gegund waarbinnen hij zich op het financieringsvoorbehoud zou kunnen beroepen. Door na de brief van 20 februari 2002 van Vergouwen een dergelijke termijn niet aan [geïntimeerde] te gunnen en aan hem bekend te maken, noch mondeling een nadere termijn met [geïntimeerde] overeen te komen, stond het [appellant] niet vrij het bewuste financieringsvoorbehoud in de gewijzigde concept-koopakte te schrappen, doch was hij jegens [geïntimeerde] verplicht dat voorbehoud te handhaven met in achtneming van een nieuwe redelijke termijn. 
    
    
    
      4.11. [Appellant] stelt voorts in de toelichting op grief 1 dat [geïntimeerde] geen rechtens relevant belang had om zijn medewerking aan een levering per 15 mei 2002 te weigeren.
      4.11.1. Uit de verklaringen van [geïntimeerde 2] tijdens de comparitie in eerste aanleg blijkt voldoende dat [geïntimeerde] wel belang had die medewerking te weigeren.  
      Uit die verklaring valt af te leiden dat na het bekend worden van de uitslag van het deskundigenbericht door [geïntimeerde] een nieuwe financieringsaanvraag bij de bank diende te worden gedaan. Bovendien diende [geïntimeerde] zijn eigen huis nog te verkopen. In het eerder tussen partijen gevoerde kort geding heeft [geïntimeerde] onweersproken gesteld dat de verkoopkansen op de onroerend goed markt zich in die (relatief korte) periode te zijnen nadele aan het keren waren. Hij had dus wel degelijk een rechtens relevant belang bij een verder uitstel van de leveringstermijn.
      Grief 1, voorzover gericht tegen rov. 4.4. van het beroepen vonnis, faalt dus.
    
    
    
      4.12. In grief 1 wordt ook aangevochten hetgeen de rechtbank overweegt in de laatste zin van rechtsoverweging 4.1. van het beroepen vonnis.
      4.12.1. Bij een beoordeling van de grief op dit punt heeft [appellant] geen belang omdat de rechtbank de afwijzing van de vordering niet op de bewuste overweging heeft gebaseerd.
    
    
    
      4.13. Onder de grieven 2 en 3 betoogt [appellant] primair dat er geen sprake is van enige tekortkoming en subsidiair dat, voorzover daarvan al sprake is, de tekortkoming te gering is om de ontbinding van de koop te rechtvaardigen.     
      4.13.1. Zoals onder 4.8. overwogen is [appellant] tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen.
      Aan de leveringsdatum van 15 mei 2002 kon [appellant] [geïntimeerde] niet houden, gezien de opgetreden vertraging en gezien het feit dat begin maart inmiddels reeds twee maanden waren verstreken na de oorspronkelijk voorziene datum van ondertekening van de concept-koopakte 
      (zie prod. 1a cva: brief d.d. 8 januari van mr. Vergouwen). Door aan een (verder) uitstel van de leveringsdatum een rentevergoeding te verbinden en na de brief van 11 maart 2002 zonder meer vast te houden aan 15 mei 2002 als leveringsdatum handelde [appellant] in strijd met zijn verplichtingen.
      Wat betreft het behoud van de mogelijkheid een beroep te doen op het financieringsvoorbehoud verwijst het hof naar rov. 4.10.1. hierboven.
      Wat betreft het opnemen van (extra) bepalingen in de artikelen 4.5.3. (verwijdering van eventueel asbesthoudend materiaal) en 17 (eventuele vernieuwing van erfafscheiding) geldt dat die bepalingen wel degelijk belastend zijn voor [geïntimeerde]. De stelling in de toelichting op grief 2 dat het [geïntimeerde] vrijstond het (extra) bepaalde in artikel 4.5.3., niet te accepteren is niet terzake dienend, aangezien beslissend is in dit geding of [appellant] op 15 maart 2002 jegens [geïntimeerde] verplicht was zich te onthouden van dergelijke aanvullingen. Vast staat dat [appellant] zich daarvan had te onthouden, nu zij niet waren overeengekomen.
      Anders dan [appellant] lijkt te stellen onder grief 2 komen de kosten van een vernieuwing van een mandelige erfafscheiding ingevolge het zakenrecht niet uitsluitend ten laste van één van de mede-eigenaren. Die kosten komen ten laste van beiden (zie art. 5: 65 BW). Artikel 17 was dus extra belastend voor [geïntimeerde]. Ook op dit punt had [appellant] zich te onthouden van aanvullingen.
      4.13.2. De stelling van [appellant] dat de tekortkoming te gering was om ontbinding te rechtvaardigen, verwerpt het hof. Gezien het feit dat [appellant] zijn medewerking aan verder uitstel van de leveringstermijn afhankelijk stelde (en bleef stellen) van de bereidheid van [geïntimeerde] wettelijke rente over de koopprijs te betalen over die termijn, terwijl het [appellant] op grond van de brief van 11 maart 2002 van Vergouwen duidelijk moest zijn dat het betalen van wettelijke rente over de uitsteltermijn van 15 mei tot 1 juli 2002 absoluut werd geweigerd, is de weigering om mede te werken niet als een geringe vorm van tekortschieten aan te merken, mede gezien de bovengenoemde belangen van [geïntimeerde] bij verder uitstel. 
      4.13.3. De grieven 2 en 3 falen dus ook.
    
    
    
      4.14. Nu de grieven 1 tot en met 3 falen, faalt ook 
      grief 4. 
      Het bewijsaanbod van [appellant] wordt als niet ter zake dienend gepasseerd.
    
    
    4.15. Het beroepen vonnis moet worden bekrachtigd en [appellant] moet worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis d.d. 19 maart 2003, waarvan beroep;
    
    veroordeelt [appellant] in de kosten van dit hoger beroep welke kosten, voorzover aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen, worden begroot op € 925,- wegens verschotten en € 1.406,- wegens salaris van de procureur.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Bod, Huijbers-Koopman en De Klerk-Leenen en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 12 oktober 2004.