ECLI:NL:RBUTR:2008:BG5524, Rechtbank Utrecht, 20-11-2008, 16/715019-05
Rechtbank Utrecht — Uitspraak 
Datum: 2008-11-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Geheimhoudersgesprekken. OM ontvankelijk. Beslissing op preliminair verweer. In deze strafzaak zijn tientallen telefoongesprekken en sms-contacten met geheimhouders getapt. In strijd met wet- en regelgeving zijn die gesprekken en contacten niet gemeld aan de officier van justitie en evenmin vernietigd. Desondanks kan niet worden gezegd dat doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte tekort is gedaan aan zijn recht op een eerlijke behandeling van de zaak.

RECHTBANK UTRECHT
      Sector strafrecht
    
    
    Parketnummer(s): 16/715019-05
    
    Proces-verbaal van de in het openbaar gehouden terechtzitting van de meervoudige kamer voor strafzaken, op 20 november 2008.
    
    
      Aanwezig:
      mr. J.K.J. van den Boom, voorzitter,
      mrs. D.C.P.M. Straver en J.W. Veenendaal, rechters,
      mr. E.C. Lodder, officier van justitie,
      en mr. R.G.A. Beaujean als griffier.
    
    
    
    De voorzitter doet de zaak tegen na te noemen verdachte uitroepen.
    
    De verdachte, ter terechtzitting aanwezig, antwoordt op de vragen van de voorzitter te zijn genaamd:
    
    
      	[VERDACHTE], 
      	geboren [geboorteplaats en -datum],
      	wonende, [adres].
    
    
    Als raadsman van verdachte is ter terechtzitting aanwezig mr. H.E. Brink, advocaat te Amsterdam.
    
    De voorzitter vermaant de verdachte oplettend te zijn op hetgeen hij zal horen en deelt hem mede dat hij niet tot antwoorden verplicht is.
    
    De rechtbank is anders samengesteld. Met instemming van de officier van justitie en de raadsman hervat de rechtbank het onderzoek in de stand waarin het zich op het tijdstip van de schorsing van 15 juli 2008 bevond.
    
    (…)
    
    De voorzitter deelt als beslissing van de rechtbank mede, zakelijk weergegeven:
    
    Verdachten worden verdacht van heling, van witwassen van grote geldbedragen (volgens de politie miljoenen euro's) en van deelname aan een criminele organisatie. In dit opsporingsonderzoek is gedurende de periode van april 2005 tot februari 2006 en twee weken in april 2006 telefoonverkeer getapt. Tijdens eerstgenoemde periode zijn tientallen telefoongesprekken en sms-contacten met geheimhouders getapt. In strijd met de wet- en regelgeving (art. 126aa Sv en art. 4 Besluit bewaren en vernietigen niet-gevoegde stukken) zijn die gesprekken en sms-berichten niet gemeld aan de officier van justitie en dientengevolge ook niet vernietigd. Pas toen de raadsman begin augustus 2006 de officier van justitie verzocht om in staat te worden gesteld telefoongesprekken te beluisteren, heeft officier van justitie mr. Lodder gelast dat alle getapte gesprekken moesten worden nagelopen op de aanwezigheid van geheimhoudersgesprekken. Toen bleken in eerste instantie 55 geheimhoudersgesprekken en sms-contacten niet te zijn vernietigd. Later zijn bij nader onderzoek nog meer niet-vernietigde geheimhoudersgesprekken en sms-contacten naar boven gekomen. Naar aanleiding hiervan heeft de rechtbank nader onderzoek gelast naar de gang van zaken omtrent de geheimhoudersgesprekken.
    
    In het kader van dat nadere onderzoek naar geheimhoudersgesprekken zijn als getuigen gehoord [officier van justitie] (zaaksofficier tot 1 januari 2006), [teamleider 1] (teamleider tot februari 2006), [teamleider 2] (teamleider vanaf februari 2006),  [teamcoördinator] en [teamlid]. De rechtbank stelt mede op grond van hetgeen door die getuigen is verklaard vast dat sprake is van vormverzuimen die niet meer kunnen worden hersteld. Ter beoordeling van de vraag of hierop als sanctie in de zin van art. 359a Sv de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie moet volgen, overweegt de rechtbank als volgt.
    
    
      Op grond van art. 359a Sv moet de rechtbank bij het bepalen van de sanctie op een onherstelbaar vormverzuim rekening houden met het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt. Uit HR 25 juni 2002, NJ 2002, 625 volgt dat er nog een vierde factor is, te weten de ernst van het feit waarvan iemand wordt verdacht. De rechtbank heeft al 
      deze factoren betrokken in het navolgende.
    
    
    
    De Hoge Raad heeft op 2 oktober 2007 (NJ 2008, 374) ten aanzien van het wettelijk stelsel het volgende overwogen (r.o. 3.6): 
    
    “Met het in art. 126aa, tweede lid, Sv vervatte voorschrift is beoogd het belang te beschermen dat een ieder de mogelijkheid heeft om vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van hetgeen aan - onder anderen - de arts (de rechtbank leest ten behoeve van de onderhavige zaak: een geheimhouder) in diens hoedanigheid wordt toevertrouwd, een arts  te raadplegen. Het voorschrift strekt ertoe dat gegevens die als gevolg van de toepassing van - onder meer - art. 126m Sv zijn verkregen, onmiddellijk worden vernietigd indien zij vallen onder het verschoningsrecht als bedoeld in art. 218 Sv, zodat is verzekerd dat die gegevens geen deel uitmaken van de processtukken en dat daarop in het verdere verloop van het strafproces, dus ook in het eindonderzoek ter terechtzitting, geen acht wordt geslagen.” 
    
    Van niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie kan slechts sprake zijn als de politie en/of het openbaar ministerie ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een goede procesorde, waarbij doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van de zaak tekort is gedaan.
    
    In dit opsporingsonderzoek zijn gedurende lange tijd, in strijd met de wet- en regelgeving, getapte telefoongesprekken en sms-berichten met geheimhouders niet aan de officier van justitie gemeld en dientengevolge niet vernietigd. Op grond van die regelgeving moet de opsporingsambtenaar die kennis neemt van dergelijke telefoongesprekken en sms-berichten, de officier van justitie daarvan onverwijld in kennis stellen. De rechtbank wijst er echter op dat zelfs wanneer een opsporingsambtenaar de officier van justitie onmiddellijk in kennis stelt, dit niet afdoet aan het gegeven dat die opsporingsambtenaar al wel kennis heeft genomen van de inhoud van het telefoongesprek of sms-bericht. Dat is echter een onvermijdelijk gevolg van de huidige wet- en regelgeving.
    
    Eerdergenoemde opsporingsambtenaren [teamleider 2], [teamcoördinator] en [teamlid] hebben in een aanvullend proces-verbaal van 15 februari 2007 verklaard dat een deel van de communicatie met geheimhouders, voornamelijk sms-berichten, op het moment van het uitwerken door de opsporingsambtenaar niet is herkend als communicatie met een geheimhouder. Voor die communicatie is dan ook nooit opdracht gegeven tot vernietiging. Op de vraag hoe het kan dat er geheimhoudersgesprekken zijn blijven bestaan, heeft de [teamleider 2] verklaard dat er 20.000 tot 25.000 gesprekken zijn geweest die zijn afgeluisterd door individuele rechercheurs. In het begin ken je de telefoonnummers van geheimhouders niet en ook niet de stemmen, en dan kan het gebeuren dat er een geheimhouder niet is onderkend, aldus [teamleider 2].
    
    Uit de verklaringen van de hiervoor genoemde getuigen blijkt dat het opsporingsteam bij de beoordeling van de vraag of communicatie met een geheimhouder ter toetsing aan de officier van justitie moest worden voorgelegd, is uitgegaan van een onjuist criterium. In strijd met art. 4 lid 1 van het Besluit bewaren en vernietigen niet-gevoegde stukken hebben de leden van het onderzoeksteam de officier van justitie niet van elke communicatie met een (vermoedelijke) geheimhouder in kennis gesteld. [Teamcoördinator] ging er ten onrechte vanuit dat voornoemd Besluit in 2005 en 2006 niet van toepassing was.
    
    [Teamcoördinator] (die de dagelijkse leiding van het onderzoek had) heeft verklaard dat hij met [officier van justitie] had afgesproken dat het team zelf mocht beoordelen of een gesprek met een geheimhouder inhoudelijk was. Ook heeft hij verklaard dat als het ging om het maken van afspraken in geheimhoudersgesprekken, en er “dus geen inhoudelijke dingen aan de orde zijn”, hij deze gesprekken niet hoefde te melden aan de officier van justitie en deze gesprekken konden blijven bestaan. [Teamlid] heeft verklaard te hebben begrepen dat dit de afspraak was en er ook naar te hebben gehandeld. [Officier van justitie] heeft daarentegen verklaard nooit een dergelijk onderscheid (inhoudelijk/niet-inhoudelijk) te maken en het onbegrijpelijk te vinden dat [teamcoördinator] dit zo heeft begrepen. Volgens [officier van justitie] kan de teamcoördinator de door hem gewenste werkwijze met betrekking tot de geheimhoudersgesprekken anders opgevat hebben dan hij het heeft bedoeld. [Teamleider 1] heeft verklaard niets te weten van een afspraak met [officier van justitie] om onderscheid te maken tussen inhoudelijke en niet-inhoudelijke geheimhoudersgesprekken.
    
    Naar het oordeel van de rechtbank lijkt er sprake te zijn geweest van onduidelijke communicatie tussen de officier van justitie en de teamcoördinator over het omgaan met geheimhoudersgesprekken. Voorts blijkt uit de verklaringen van [teamcoördinator] en [teamlid] dat zij niet voldoende kennis hadden van de toepasselijke wet- en regelgeving.
    
    Uit de rechtspaak van de Hoge Raad volgt dat in dit soort zaken, bij de beantwoording van de vraag of het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in de vervolging is, mede van belang is of de geheimhoudersgesprekken van belang zijnde onderzoeksgegevens hebben opgeleverd (HR 1 april 2003, NS 2003, 191). Ook is van belang of er aanwijzingen zijn dat naar aanleiding van de gesprekken met de geheimhouder nadere onderzoekshandelingen zijn verricht (HR 15 maart 2005, NS 2005, 169). De rechtbank neemt in dit verband het volgende in aanmerking: 
    
    - [officier van justitie] (vanaf 1 januari 2006 zaaksofficier) heeft ter terechtzitting van 15 juli 2008 verklaard dat zij niet van de teamleiders heeft gehoord dat er gesprekken zijn geweest met geheimhouders die richtinggevend zijn geweest voor het onderzoek;
    
    - [officier van justitie] (zaaksofficier tot 1 januari 2006) heeft verklaard dat het hem niet bekend is of geheimhoudersgesprekken richtinggevend in het onderzoek zijn geweest;
    
    - [teamleider 1] (tot februari 2006 teamleider) heeft verklaard dat tijdens briefings met het team tapgesprekken en andere acties werden besproken. Hij kon zich niet herinneren of daar op enig moment is gesproken over geheimhoudersgesprekken. Volgens [teamleider 1] zijn er geen geheimhoudersgesprekken gebruikt voor het onderzoek;
    
    - [teamleider 2] (vanaf februari 2006 teamleider) heeft verklaard dat in zijn periode als teamleider geen geheimhoudersgesprekken zijn gebruikt in het onderzoek;
    
    - [teamcoördinator] heeft verklaard dat de gegevens van de geheimhoudersgesprekken geen rol hebben gespeeld bij het onderzoek en niet zijn gebruikt;
    
    - [teamlid] heeft verklaard dat het niet zo is geweest dat hij vanuit een inhoudelijk gesprek (de rechtbank begrijpt: geheimhoudersgesprek) op een bepaald moment onderzoek is gaan doen. Tijdens teamvergaderingen heeft hij het nooit over de inhoud van een geheimhoudersgesprek gehad.
    
    Er zijn voorbeelden in de jurisprudentie waarbij onderzoekshandelingen, die gevolgd zijn op het gebruik van geheimhoudersgesprekken, hebben geleid tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. Meer in het bijzonder is in die jurisprudentie sprake van verdachten die zijn aangehouden naar aanleiding van getapte geheimhoudersgesprekken waarin een afspraak is gemaakt om de geheimhouder te ontmoeten. Of iedere aanhouding van een verdachte naar aanleiding van een dergelijk gesprek met een geheimhouder tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie dient te leiden, laat de rechtbank in het midden. In ieder geval stelt de rechtbank vast dat verdachten in onderhavige zaak niet naar aanleiding van een dergelijk gesprek zijn aangehouden.
    
    De rechtbank heeft ter terechtzitting van 7 november 2006 gelast dat de rechter-commissaris in de rechtbank Utrecht onderzoek zou doen naar de vraag of de inhoud van de telefoongesprekken en sms-berichten, voor zover die stonden vermeld op een door [verdachte] verstrekt overzicht, onderwerp is of kan zijn van het verschoningsrecht van geheimhouders. De dvd waarop die gesprekken en sms-berichten zijn gezet, is hierna in het ongerede geraakt. De rechter-commissaris kon derhalve niet meer toetsen of de gesprekken en sms-berichten onder dat verschoningsrecht vallen. De officier van justitie heeft later echter zelf alle gesprekken en sms-berichten beoordeeld en bevolen dat zij moesten worden vernietigd. Hiermee is de noodzaak om die telefoongesprekken en sms-berichten door de rechter-commissaris te laten onderzoeken, komen te ontvallen.
    
    Gelet op alle hiervoor genoemde omstandigheden concludeert de rechtbank dat verdachten door het handelen van de politie en het openbaar ministerie ten aanzien van de getapte geheimhouderscommunicatie niet doelbewust of met grove veronachtzaming van hun belangen tekort zijn gedaan aan hun recht op een eerlijke behandeling van de zaak. Naar het oordeel van de rechtbank is het openbaar ministerie ontvankelijk in de vervolging van de verdachten, zodat het verweer strekkende tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie wordt verworpen.
    
    (…)
    	
    De rechtbank schorst het onderzoek tot de terechtzitting van 30 januari 2009 te 09.00 uur, met aanzegging van de verdachte en zijn raadsman op genoemd tijdstip zonder nadere oproeping ter terechtzitting aanwezig te zijn.
    
    Waarvan is opgemaakt dit proces-verbaal, dat door de voorzitter en de griffier is vastgesteld en ondertekend.