ECLI:NL:GHSGR:2003:AI0354, Gerechtshof 's-Gravenhage, 18-04-2003, 03/418 KA KG
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2003-04-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Concurrentiebeding, vergoeding voor werknemer

Uitspraak: 18 april 2003                                                                  
      Rolnummer: 03/418 KA KG                                                    
      Rolnr. rechtbank: 320648\CV\EXPL 03-437                 
    
                            
    HET GERECHTSHOF TE 'S-GRAVENHAGE, negende civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van
    
    
      BACARDI-MARTINI NEDERLAND N.V.,
      gevestigd te Gouda,
      appellante,
      hierna te noemen: Bacardi-Martini,
      procureur: mr. H.J.A. Knijff,
    
    
    tegen 
    
    
      de werknemer, 
      wonende te Utrecht, 
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: De werknemer,
      procureur: mr. W. Taekema.
    
    
    
    Het geding
    
    
      Bij exploot van 14 maart 2003 is Bacardi-Martini in hoger beroep gekomen van het vonnis van 28 februari 2003 van de rechtbank te 's-Gravenhage, sector kanton, locatie Gouda, dat is gewezen tussen partijen. In het exploot zijn tien grieven tegen het bestreden vonnis opgenomen. Bij akte houdende in het geding brengen producties heeft Bacardi-Martini zeven producties in het geding gebracht. Bij memorie van antwoord heeft De werknemer de grieven bestreden.
      Bacardi-Martini heeft nog een groot aantal producties in het geding gebracht. Op 11 april 2003 hebben partijen hun zaak door hun raadslieden doen bepleiten, Bacardi-Martini door mr. E.L.J. Bruyninckx, advocaat te Rotterdam, en De werknemer door mr. D.J. Bender, advocaat te Utrecht. Beide raadslieden hebben pleitaantekeningen overgelegd. Tenslotte hebben partijen arrest gevraagd. 
    
    
    
    De beoordeling van het hoger beroep
    
    1. Het hof gaat uit van de feiten zoals die door de rechtbank in de rechtsoverwegingen 2.1. 2.3, 2.4, 2.5, 2.7 en 2.8 van het bestreden vonnis zijn vastgesteld, nu die als zodanig in hoger beroep niet worden bestreden.
    
    2. Het gaat kort gezegd om het volgende. De werknemer is in dienst geweest van Bacardi-Martini. Een concurrentiebeding van een jaar maakt deel uit van de arbeidsovereenkomst die tussen partijen heeft bestaan. Bij beschikking van de rechtbank te 's-Gravenhage (sector kanton, locatie Gouda) van 27 juni 2002 is de arbeidsovereenkomst per 1 augustus 2002 ontbonden. Op vordering van De werknemer heeft de rechtbank het concurrentiebeding met ingang van 1 mei 2003 geschorst. In hoger beroep wenst Bacardi-Martini dat het concurrentiebeding tot 1 augustus 2003 voortduurt.
    
    3. Grief 1 is gericht tegen het feit dat de rechtbank in r.o. 2.1 als vaststaand feit heeft opgenomen, dat De werknemer vrijwel uitsluitend belast was met ondersteuning van de verkoopafdeling, het opstellen van samenwerkingsovereenkomsten en promotiebeleid met betrekking tot het product Bacardi-Breezers. 
    
    4. Grief 1 is gegrond. In hoger beroep is aannemelijk geworden dat De werknemer weliswaar het merendeel van zijn tijd besteedde aan het product Bacardi-Breezers, maar dat hij anderzijds ook een niet onbelangrijk deel van zijn tijd besteedde aan andere producten van Bacardi-Martini. Er kan dan ook niet worden gezegd dat De werknemer zijn activiteiten voor Bacardi-Martini uitsluitend uitoefende met betrekking tot het product Bacardi-Breezers. Bij de verdere beoordeling zal het hof ervan uitgaan, dat De werknemer het merendeel van zijn activiteiten verrichtte met betrekking tot het product Bacardi-Breezers, maar dat hij ook een niet onbelangrijk deel van zijn activiteiten verrichtte met betrekking tot andere producten van Bacardi-Martini.  
    
    5. Grief 2 is gericht tegen het feit dat de rechtbank als vaststaand feit heeft aangenomen, dat De werknemer geen nieuwe werkkring heeft kunnen vinden ondanks het feit dat hij veelvuldig voor gesprekken werd uitgenodigd.
    
    6. Hieromtrent overweegt het hof het volgende. In hoger beroep is aannemelijk geworden dat het outplacementbureau De werknemer heeft geadviseerd niet direct op grote schaal te solliciteren, maar om eerst een inventarisatie te maken van zijn sterke en zwakke kanten. Ook is aannemelijk geworden dat De werknemer op concrete tips wel degelijk actie heeft ondernomen. Verder is aannemelijk geworden dat De werknemer zeer veel sollicitatiegesprekken heeft gevoerd. Het hof neemt dan ook met de rechtbank als vaststaand aan, dat De werknemer na de beëindiging  van zijn dienstverband geen nieuwe werkkring heeft kunnen vinden, ondanks het feit dat hij veelvuldig voor gesprekken werd uitgenodigd. Grief 2 faalt.
    
    7. De grieven 3, 4, 5, 6 en 7 betreffen de weging van de belangen van partijen. Het hof zal deze grieven gezamenlijk behandelen.
    
    8. Grief 4 is gericht tegen de overweging van de rechtbank dat Bacardi-Martini haar stelling dat de reden van beëindiging van de arbeidsovereenkomst is gelegen in het disfunctioneren van De werknemer heeft nagelaten enigszins aannemelijk te maken. De grief is in die zin gegrond, dat Bacardi-Martini in hoger beroep aannemelijk heeft gemaakt dat zij van oordeel was dat De werknemer niet goed functioneerde en dat zij dit oordeel in februari 2002 met De werknemer heeft besproken.
    
    9. Bij de afweging van belangen speelt een grote rol de beoordeling van de stelling van Bacardi-Martini, dat zij grote schade zal leiden indien De werknemer eerder dan 1 augustus 2003 uit het concurrentiebeding zal worden ontslagen. Naar het oordeel van het hof heeft Bacardi-Martini de juistheid van deze stelling niet aannemelijk kunnen maken. Hierbij neemt het hof het volgende in aanmerking. Weliswaar is in hoger beroep komen vast te staan dat De werknemer een groot aantal vergaderingen heeft bijgewoond waar het prijs- en kortingsbeleid van Bacardi-Martini aan de orde was, maar de vertegenwoordigers van Bacardi-Martini bij de pleidooien in hoger beroep hebben toegegeven dat De werknemer zelf niet betrokken was bij het vaststellen van prijzen en kortingen. Prijzen en kortingen werden buiten De werknemer om in een ander deel van de organisatie bepaald. Nu De werknemer zelf niet bij het vaststellen van prijzen en kortingen was betrokken, acht het hof aannemelijk dat de herinnering van De werknemer aan de inhoud van het prijs- en kortingsbeleid beperkt zal zijn. De stelling van De werknemer dat hij geen stukken meer heeft over het prijs- en kortingsbeleid van Bacardi-Martini, acht het hof aannemelijk nu niet is weersproken dat De werknemer na beëindiging van het dienstverband aanvankelijk buiten de drankenwereld heeft gesolliciteerd en niet van zins was in de drankenwereld een betrekking te zoeken en te aanvaarden. 
    
    10. Daar komt bij dat in januari 2003 een prijzenoorlog tussen Bacardi-Martini en Pernod is begonnen. In die prijzenoorlog zal Bacardi-Martini voortdurend af moeten wegen of zij haar prijs- en kortingsbeleid zal wijzigen en zo ja met ingang van wanneer. Het prijs-en kortingsbeleid uit de zomer van 2002 zal dan ook van steeds minder belang worden. De kans dat De werknemer schade aan Bacardi-Martini zou kunnen toebrengen als reeds per 1 mei aanstaande een einde zal komen aan het concurrentiebeding, zal dan ook zeer klein zijn.
    
    11. Hiertegenover staat dat aannemelijk is geworden dat De werknemer een grote kans heeft dat hij de door hem begeerde functie bij Pernod kan krijgen als per 1 mei 2003 een einde komt aan het concurrentiebeding. Het hof acht aannemelijk dat de bodemrechter het concurrentiebeding in een bodemprocedure niet langer dan tot uiterlijk 1 mei 2003 in stand zal laten. Het feit dat De werknemer het concurrentiebeding bij het einde van de arbeidsovereenkomst nogmaals heeft aanvaard, leidt niet tot een ander oordeel. Het hof zal dan ook het bestreden vonnis, voorzover daarbij het concurrentiebeding tussen partijen met ingang van 1 mei 2003 is geschorst, bekrachtigen.
    
    12. Grief 8 is gericht tegen de beslissing in het bestreden vonnis om aan De werknemer een vergoeding van € 4.532,27 bruto per maand toe te kennen voor elke maand of gedeelte van een maand dat Bacardi-Martini De werknemer na 1 maart 2003 aan het concurrentiebeding houdt. Ter toelichting op de grief verwijst Bacardi-Martini naar de vergoeding die bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst door Bacardi-Martini is betaald van € 19,579,40 bruto vermeerderd met de kosten van outplacement van € 10.600,- exclusief BTW. Verder verwijst Bacardi-Martini naar de WW-uitkering van De werknemer.
    
    13. Hieromtrent overweegt het hof het volgende. Het hof acht het met de rechtbank redelijk dat Bacardi-Martini aan De werknemer een vergoeding betaalt voor de periode dat zij hem tussen 1 maart en 1 mei 2003 nog daadwerkelijk aan zijn concurrentiebeding zal houden. Het hof gaat ervan uit dat de vergoeding van € 19.579,40 bruto is verbruikt aan aanvulling op de WW-uitkering over de periode van 1 augustus 2002 tot 1 maart 2003, mede ter compensatie van gemiste secundaire emolumenten. Bij het bepalen van de hoogte van de vergoeding houdt het hof, anders dan de rechtbank, rekening met de WW-uitkering van De werknemer, waarvan De werknemer bij gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep heeft verklaard dat die ruim € 1.400 netto per maand bedraagt. Anderzijds houdt het hof niet alleen rekening met de primaire arbeidsvoorwaarden, maar ook met de secundaire arbeidsvoorwaarden die De werknemer bij Pernod zou kunnen genieten, waaronder het gebruik van een auto. Het hof gaat ervan uit, dat De werknemer bij Pernod dezelfde primaire en secundaire arbeidsvoorwaarden zou genieten als hij genoot bij Bacard-Martini. Het hof acht een vergoeding van € 3.000,- bruto per maand over de periode dat Bacardi-Martini De werknemer na 1 maart 2003 nog daadwerkelijk aan het concurrentiebeding zal houden, redelijk.
    
    14. Grief 9, die geen zelfstandige betekenis heeft, behoeft na het bovenstaande geen behandeling meer.
    
    15. Grief 10 betreft de kostenveroordeling in eerste aanleg. Ook na de gedeeltelijke gegrondbevinding van grief 8 is Bacardi-Martini de in eerste aanleg grotendeels in het ongelijk gestelde partij. Het hof acht de kostenbeslissing in eerste aanleg juist. Grief 10 faalt. 
    
    16. Het hof zal het bestreden vonnis vernietigen voorzover daarbij in conventie is bepaald dat Bacardi-Martini aan De werknemer een vergoeding betaalt van € 4.532,27 bruto per maand voor elke maand of elk gedeelte van een maand dat zij De werknemer na 1 maart 2003 aan het concurrentiebeding houdt en voorzover daarbij het in conventie meer of anders gevorderde is afgewezen. Het hof zal bepalen dat Bacardi-Martini aan De werknemer een vergoeding betaalt van € 3.000,- bruto per maand voor elke maand of elk gedeelte van een maand dat zij De werknemer na 1 maart 2003 aan het concurrentiebeding houdt. Het hof zal het in conventie meer of anders gevorderde afwijzen, waarin mede is begrepen de vordering tot betaling van het verschil tussen een vergoeding van  € 4.532,27 en € 3000,- bruto per maand, die niet was begrepen in het door de rechtbank afgewezen meer of anders in conventie gevorderde. Het hof zal het bestreden vonnis voor het overige bekrachtigen. Het hof zal Bacardi-Martini als de in hoger beroep grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in hoger beroep veroordelen.
    
    
    De beslissing
    
    Het hof:
    
    vernietigt het vonnis van de rechtbank te 's-Gravenhage van 28 februari 2003 voorzover daarbij in conventie is bepaald dat Bacardi-Martini aan De werknemer een vergoeding betaalt van € 4.532,27 bruto per maand voor elke maand of elk gedeelte van een maand dat zij De werknemer na 1 maart 2003 aan het concurrentiebeding houdt, en voorzover daarbij in conventie het meer of anders is afgewezen;
    
    en, inzoverre opnieuw rechtdoende:
    
    bepaalt dat Bacardi-Martini aan De werknemer een vergoeding betaalt van € 3.000,- bruto per maand voor elke maand of elk gedeelte van een maand dat zij De werknemer na 1 maart 2003 aan het concurrentiebeding houdt;
    
    verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst het in conventie meer of anders gevorderde af;
    
    bekrachtigt het vonnis van de rechtbank te 's-Gravenhage van 28 februari 2003 voor het overige;
    
    veroordeelt Bacardi-Martini in de proceskosten in hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van De werknemer begroot op € 2.518,-,  waarvan € 205,- aan griffierechten en € 2.313,- aan salaris van de procureur.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. De Wild, Schuering en Beyer-Lazonder en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 april 2003 in aanwezigheid van de griffier.