ECLI:NL:RBARN:2011:BR0206, Rechtbank Arnhem, 22-06-2011, 203226
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2011-06-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bestuurdersaansprakelijkheid.
        Partijen verwijten elkaar over en weer diverse tekortkomingen in de nakoming van de overeenkomst en betwisten ook over en weer dat zij zelf in hun verplichtingen zijn tekortgeschoten. Daarbij beroept eiseres in conventie zich op opschorting, terwijl het standpunt van gedaaden in conventie neerkomt op een beroep op schuldeisersverzuim (artikel 6:58 BW). 
        De rechtbank heeft behoefte aan nadere inlichtingen en beveelt een comparitie, waar (in ieder geval) de in 5:18 van het vonnis genoemde onderwerpen aan de orde zullen komen.

Vonnis
      RECHTBANK ARNHEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 203226 / HA ZA 10-1426
    
    Vonnis van 22 juni 2011
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      BAKKER'S OP-OVERSLAG EN DISTRIBUTIE B.V.,
      gevestigd te Amersfoort,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      advocaat mr. P.J.A. Plattel te Arnhem,
    
    
    tegen
    
    
      [gedaagden]
      advocaat mr. F.A.M. Knüppe te Arnhem.
    
    
    
      Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde (sub 1)] c.s. worden genoemd. 
      [gedaagde (sub 1)] c.s. zullen ieder afzonderlijk ook worden aangeduid als [gedaagde (sub 1)], [gedaagde (sub 2/4)] Beheer, [gedaagde (sub 3/5)] Beheer, [gedaagde (sub 2/4)] en [gedaagde (sub 3/5)]. 
    
    
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 22 september 2010, waarin een comparitie na antwoord is bevolen en waarin is bepaald dat [eiseres] op de comparitie een conclusie van antwoord in reconventie mag nemen, die geen verkapte conclusie van repliek in conventie mag zijn;
      -	de brieven van mr. Plattel van 3 en 6 december 2010, waarin hij de rechtbank verzoekt de conclusie van antwoord in reconventie van [eiseres] buiten beschouwing te laten omdat die een verkapte conclusie van repliek in conventie inhoudt, dan wel de op 13 december 2010 geplande comparitie uit te stellen of te bepalen dat schriftelijk wordt voortgeprocedeerd;
      -	de rolverwijzing van 8 december 2010 waarbij de zaak op de rol is geplaatst van 19 januari 2011 voor conclusie van repliek in conventie en antwoord in reconventie aan de zijde van [eiseres];
      -	de conclusie van repliek in conventie tevens houdende conclusie van antwoord in reconventie;
      -	de conclusie van dupliek in conventie, tevens conclusie van repliek in reconventie;
      -	de conclusie van dupliek in reconventie, tevens houdende akte uitlating producties.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	[eiseres] is logistiek dienstverlener. 
    
    
    2.2.	[gedaagde (sub 2/4)] en [gedaagde (sub 3/5)] zijn bestuurders van [gedaagde (sub 2/4)] Beheer en [gedaagde (sub 3/5)] Beheer. [gedaagde (sub 2/4)] Beheer en [gedaagde (sub 3/5)] Beheer zijn bestuurders van [gedaagde (sub 1)]. [gedaagde (sub 1)] is bestuurder van [betrokkene] B.V. (hierna: [betrokkene]). [betrokkene] ontwikkelt en produceert software. 
    
    2.3.	In 2009 heeft [eiseres] een tender gewonnen, op grond waarvan zij voor Albert Heijn kaasproducten en eventueel overige gerelateerde producten zal opslaan in een door [eiseres] beheerd grootschalig warehouse en op winkelniveau zal orderpicken en uitslaan. 
    
    2.4.	In verband hiermee is tussen [eiseres] en [betrokkene] een overeenkomst tot stand gekomen, op grond waarvan [betrokkene] voor [eiseres] een volledig geautomatiseerd en gemechaniseerd warehousesysteem zou ontwikkelen, specifiek ten behoeve van de overeenkomst van [eiseres] met Albert Heijn. [betrokkene] zou de hardware en de software leveren. De opdrachtbevestiging van [betrokkene] van 21 oktober 2009 (productie 2 bij dagvaarding) luidt onder meer als volgt:
    
    Daarbij is in gezamenlijk overleg overeengekomen dat de installatie beschreven als fase 3 in bijgaande offerte uitgevoerd wordt voor een bedrag van Euro 3.900.000. en is gebaseerd op de tot op 9 september gegeven informatie.
    
    Meer of minder werk zullen in gemeenschappelijk overleg worden vastgelegd en met elkaar verrekend. Basis daarvoor is bijgesloten overzicht versie 1.08 […]
    
    1.	Inleiding
    
    
      […]
      Deze aanbieding is gebaseerd op eerdere gesprekken met [A] en [B] en ICT [eiseres] Logistiek, de specificaties in de Tender en de verstrekte gegevens door AH van 1 week […].
      Wanneer de opdracht voor 1 september wordt verstrekt, is het voor de WeBe organisatie haalbaar om de installatie op te leveren op 1 januari, en volledig operationeel te hebben op 1 februari. Voorwaarden worden vermeld bij de condities […]. 
      In het gesprek van vrijdag 29 augustus j.l. met [ ] [eiseres], [B], [A], [C] en [D] is afgesproken dat er omwille van risicospreiding het project in fases wordt opgedeeld, te weten:
    
    
    Fase 1:	Gruttenpick geautomatiseerd, dozen en krattenpick conventioneel
    
    Fase 2:	Gruttenpick geautomatiseerd, dozen en krattenpick conventioneel echter gecombineerd met een geautomatiseerd kranenmagazijn
    
    Fase 3:	Volledig geautomatiseerde grutten en krattenpick, conventionele dozenpcik met automatische afvoer […].
    
    3.	Prijzen en Opties
    
    Zie Bijlagen
    
    
      Stelposten:
      (onderstaande posten zijn niet inbegrepen in leveringsomvang WeBe Systems en worden door ICT[eiseres]/Chainware en [eiseres]/Stow ingekocht)
    
    
    De aanpassing van Chainware zullen in alle gevallen hetzelfde zijn of het nu een deels geautomatiseerde oplossing is of een volledig geautomatiseerde oplossing.
    
    Stelpost aanpassing Chainware	Euro	100.000
    
    
      4.	Condities
      Prijzen		: Exclusief BTW
      Levering		: Franco
      Installatie		: Inclusief
      Installatie on-site	: Inclusief […]
      Levertijd		: Bij opdracht voor 1 augustus en oplevering van
      		de hal op 1 december, oplevering van de interface
      		door Chainware op 1 januari 2010 kan de installatie
      		opgeleverd worden op 1 januari 2010, volledig 
      		operationeel 1 februari 2010
      Betaling		: 30% bij opdracht
      		30% aanvang productie
      		30% bij installatie Zeewolde
      		10% 30 dagen na oplevering Zeewolde
      Garantie		: 1 jaar […]
    
    
    5.	Aanvullende voorwaarden:
    
    
      •	De aanwezige elektrische spanning is 380 V, 3 fasen (50 Hz) + nul + aarde, in voldoende vermogen en indien nodig gefilterd en gestabiliseerd, inclusief 230V op een aparte schone groep […];
      •	Bij nieuwbouw dient de gehele ruimte gesloten te zijn en zal WeBe haar installatiewerkzaamheden pas starten wanneer de ruimte waarin de machinelijn geplaatst moet worden opgeleverd is […]; 
      •	De opdrachtgever dient zorg te dragen voor relevante producten bij het verstrekken van de opdracht, testproducten tijdens het proefdraaien van de machine(s) in [woonplaats] en testproducten tijdens het proefdraaien gedurende de installatieperiode […]
    
    
    2.5.	Onderaan alle pagina’s van de bovengenoemde opdrachtbevestiging staat onder meer vermeld:
    
    Op al onze overeenkomsten en leveringen zijn de Algemene Voorwaarden van WeBe Systems B.V. van toepassing, gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel te Tiel. Een kopie van deze voorwaarden is bijgevoegd bij al onze offertes. 
    
    2.6.	De betreffende algemene voorwaarden zijn overgelegd als productie 3 bij conclusie van antwoord in conventie/eis in reconventie en luiden onder meer als volgt:
    
    
      	Artikel 7: Projecten
      7.1	Opdrachten voor het uitvoeren van een project komen tot stand op basis van een door WeBe uitgebrachte schriftelijke offerte. WeBe baseert zich bij het uitbrengen van de offerte op de door de opdrachtgever verstrekte informatie. WeBe gaat er van uit dat deze informatie door de opdrachtgever naar beste weten alle relevante informatie bevat, welke voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijk is. 
      7.2	Bij het uitvoeren van de opdracht heeft WeBe een inspanningsverplichting. Het bereiken van het beoogde resultaat wordt door de opdrachtnemer niet gegarandeerd […].
    
    
    
      Artikel 8: Leveringstermijn, levering en eigendomsovergang.
      8.1	De leveringstermijn voor goederen en diensten gaat in nadat WeBe een opdracht schriftelijk heeft bevestigd […].
      8.2	De leveringstermijn is gebaseerd op de geldende werkomstandigheden ten tijde van het sluiten van de overeenkomst en op tijdige levering van de voor uitvoering van de aangenomen opdracht bestelde materialen. Indien vertraging ontstaat door wijziging van bedoelde werkomstandigheden of te late leveringen van bestelde materialen, wordt de leveringstermijn zodanig verlengd als, alle omstandigheden in aanmerking genomen, redelijk is.
      8.3	Overschrijding door WeBe van de levertijd, door welke oorzaak dan ook, zal de opdrachtgever nimmer het recht geven op enige vorm van schadevergoeding, op ontbinding van de overeenkomst of niet nakomen van enige verplichting welke voor hem uit deze of enige andere met deze overeenkomst samenhangende overeenkomsten mocht voortvloeien, of op het, al dan niet krachtens rechtelijke tussenkomst, zelf verrichten of door derden doen verrichten van werkzaamheden ter uitvoering van de overeenkomst, tenzij de opdrachtgever bewijst dat de overschrijding te wijten is aan opzet of daarmee gelijk te stellen, of aan grove schuld. 
    
    
    2.7.	[eiseres] heeft voor de verwerking van de orders van Albert Heijn een pand gebouwd in Zeewolde, waar op grond van de onder 2.4 genoemde overeenkomst het magazijn door [betrokkene] moest worden ingericht. 
    
    2.8.	De door [betrokkene] te ontwikkelen software moest aansluiten op de eigen software van [eiseres], genaamd Chainware. In verband hiermee zou [eiseres] een Chainware-interface (laten) ontwikkelen. [betrokkene] zou een interface voor haar eigen software – die de fysieke afhandeling van pallets en kratten in het magazijn zou aansturen – ontwikkelen, alsmede een koppeling tussen de beide interfaces. Ten behoeve van die koppeling heeft [betrokkene] een ‘Product Management System’ (PMS-systeem) ontwikkeld. Dit systeem was – kort gezegd – bedoeld voor het vervoer van de goederen in het magazijn in Zeewolde. 
    
    2.9.	[betrokkene] heeft de benodigde computerserver besteld bij Vision4it. Vision4it heeft de server begin maart 2010 geplaatst bij [eiseres], nadat de server alsnog was voorzien van een ‘redundancysysteem’ en er wegens ruimtegebrek een entresolvloer in het pand van [eiseres] was gebouwd. 
    
    2.10.	Zowel de opdracht als de planning van het project is gedurende de looptijd herhaaldelijk bijgesteld.
    
    2.11.	Op enig moment heeft [eiseres] haar betalingen opgeschort. 
    
    2.12.	In maart 2010 heeft [eiseres] een extern consultatiebureau, genaamd Cape Groep, ingeschakeld om het project vlot te trekken. Cape Groep organiseerde wekelijkse stuurgroepbijeenkomsten om de voortgang van het project te bewaken. 
    
    2.13.	Op 19 april 2010 heeft [gedaagde (sub 3/5)] een e-mail gestuurd aan [A] [ ] en [ ] [eiseres], beiden van [eiseres], die onder meer luidt als volgt (productie 3 bij dagvaarding):
    
    	Beste [heren],
    
    Graag zouden we meegestuurd document morgen (dinsdag) met jullie bespreken.
    
    Kunnen jullie aangeven wanneer dat wat jullie betreft kan?
    
    Het meegestuurde document luidt onder meer als volgt:
    
    Naar aanleiding van de situatie zoals die zich heden voordoet hebben wij het volgende voorstel: 
    
    Wij zijn bereid u voor de huidige betalingen een borgstelling te geven in de vorm van een hypotheek op de overwaarde van ons pand. Wij leggen daarmee ons volledige zakelijke vermogen in om u daarmee het commitment te laten zien, dat wij het project tot een goed einde willen brengen. Het geeft u de mogelijkheid om wanneer WeBe failliet zou gaan (wat niet in onze verwachting ligt gezien de financiële verplichtingen die wij in de nabije toekomst hebben) een bedrag ter grootte van deze overwaarde te incasseren.
    
    Wij hebben in overleg met onze accountant de volgende zekerheid die wij u kunnen geven:
    
    De WOZ waarde van ons pand is Euro 969.00 Euro. Er rust een hypotheek op het pand van Euro 454.000,00. De overwaarde van het pand is Euro 515.000
    
    
      Hiervoor krijgt u een hypotheek die geldig is tot de oplevering van het project. 
      Wel willen we dan graag consensus over de openstaande bestellingen en de berekening van de project som […].
    
    
    Zoals aangegeven werken wij in het project tegen de nullijn, dat betekent dat wij geen marge maken op het project. Wij zijn dit project ingegaan met winstverwachting en hebben door tegenvallers in de machinebouw en een aantal fors tegenvallende inkopen waarmee we u tot op heden niet hebben geconfronteerd, de marge zien slinken tot het nulpunt. Dit is het risico van ondernemen, dat begrijpen we, maar aan de andere kant geeft het ook aan dat er weinig ruimte is voor onderhandeling. 
    
    We willen graag met u de afspraak maken dat u de openstaande factuur van Euro 508.849,95 per omgaande betaald, wanneer u de zekerheid accepteert […]. 
    
    2.14.	Op 22 april 2010 heeft [eiseres] een bedrag van € 250.000,00 aan [betrokkene] betaald. 
    
    2.15.	Als productie 5 bij dagvaarding is overgelegd een conceptovereenkomst tussen [eiseres], [betrokkene] en [gedaagde (sub 1)], gedateerd op 3 mei 2010 maar door geen van de partijen ondertekend. De overeenkomst luidt onder meer als volgt:
    
    
      	In aanmerking nemende:
      -	dat [eiseres] met Systems is overeengekomen dat Systems voor [eiseres] een automatiseringssysteem produceert overeenkomstig de opdrachtbevestiging d.d. 21 oktober 2009 die als bijlage 1 aan deze overeenkomst is gehecht;
      -	dat Systems in de nakoming van die overeenkomst tekortschiet;
      -	dat [eiseres] om voornoemd tekortschieten haar betalingsverplichtingen jegens Systems heeft opgeschort;
      -	dat Systems enkel bereid is de werkzaamheden te hervatten indien [eiseres] voor betaling zorgdraagt;
      -	dat [eiseres] enkel bereid is tot betaling over te gaan indien Systems en ook Vastgoed zekerheid stellen voor de nakoming van de verbintenissen van Systems uit hoofde van de overeenkomst met [eiseres], alsmede voor hetgeen [eiseres] uit welke hoofde dan ook van Systems te vorderen heeft en/of in de toekomst zal krijgen, waaronder een door Vastgoed te verstrekken hypotheek op het onroerend goed staande en gelegen aan de […] te [woonplaats];
      -	dat partijen wilsovereenstemming hebben bereikt en deze wilsovereenstemming als volgt schriftelijk vastleggen;
    
    
    Zijn overeengekomen als volgt:
    
    
      Artikel 1
      Zodra de hieronder in artikel 2 omschreven hypotheek ten behoeve van [eiseres] is gevestigd, zal [eiseres] overgaan tot betaling van het bedrag € 258.849,95 op rekeningnummer […] t.n.v. [betrokkene] o.v.v. restant factuur VFS-10-00085.
    
    
    
      Artikel 2
      Dat betaling eerst zal plaatsvinden nadat Vastgoed ten behoeve van [eiseres] een tweede recht van hypotheek heeft doen vestigen op het in eigendom aan Vastgoed toebehorende onroerend goed staande en gelegen te [woonplaats] […] ter zekerheid voor al hetgeen [eiseres] uit welke hoofde dan ook van Systems te vorderen heeft, waaronder, doch niet uitsluitend de in artikel 3 van deze overeenkomst bedoelde boete.
    
    
    
      Artikel 3
      Partijen komen overeen dat zodra Systems en/of Vastgoed in verzuim komt te verkeren jegens [eiseres] met de uitvoering van de overeenkomst zoals bedoeld in de considerans, alsmede met overige verplichtingen die zij jegens [eiseres] heeft, zulks in de breedste zin des woords, waaronder, doch niet uitsluitend, indien Systems en/of Vastgoed in staat van faillissement wordt verklaard, aan Systems en/of Vastgoed voorlopige surséance van betaling wordt verleend en/of de tussen [eiseres] en Systems gesloten overeenkomst wegens een tekortkoming zijdens Systems (buitengerechtelijk) wordt ontbonden, ieder van hen, Systems en Vastgoed hoofdelijk, jegens [eiseres] een onmiddellijk opeisbare boete zullen verbeuren van € 500.000,00, onverlet het recht van [eiseres], naast de boete volledige schadevergoeding te vorderen. 
    
    
    2.16.	Begin mei 2010 heeft [eiseres] aan [betrokkene] een nadere opdracht verstrekt die zag op de uitbreiding van het systeem. Op 10 mei 2010 heeft [eiseres] een bedrag van € 235.620,00 aan [betrokkene] betaald, zijnde 50% van de aanneemsom van de nadere order. 
    
    2.17.	[gedaagde (sub 1)] is niet overgegaan tot het verstrekken van een tweede hypotheekrecht op haar onroerend goed zoals bedoeld in de onder 2.13 geciteerde brief en de onder 2.15 geciteerde conceptovereenkomst. 
    
    2.18.	Op 4 juni 2010 heeft [betrokkene] bij deze rechtbank een verzoek tot faillietverklaring van haar onderneming ingediend. Op 8 juni 2010 is het faillissement van [betrokkene] uitgesproken. 
    
    2.19.	Na daartoe verkregen verlof heeft [eiseres] tot zekerheid van haar vorderingen op 16 juni 2010 conservatoir beslag laten leggen ten laste van [gedaagde (sub 1)] c.s. Op 19 augustus 2010 zijn de beslagen opgeheven, nadat door [gedaagde (sub 1)] c.s. zekerheid was gesteld in de vorm van een bankgarantie.
    
    
    
      3.	Het geschil in conventie
      3.1.	[eiseres] vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      a)	voor recht verklaart dat [gedaagde (sub 1)] c.s. jegens [eiseres] onrechtmatig hebben gehandeld en aansprakelijk zijn voor de uit dien hoofde door [eiseres] geleden schade;
      b)	[gedaagde (sub 1)] c.s. hoofdelijk veroordeelt, met dien verstande dat indien de één betaalt de ander zal zijn bevrijd, tot betaling van de schade die [eiseres] lijdt uit hoofde van de onrechtmatige da(a)d(en) van [gedaagde (sub 1)] c.s., nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
      c)	[gedaagde (sub 1)] c.s. hoofdelijk veroordeelt, met dien verstande dat indien de één betaalt de ander zal zijn bevrijd, tot betaling van € 500.000,00 ten titel van voorschot op de in de schadestaatprocedure vast te stellen schadevergoeding;
      d)	[gedaagde (sub 1)] c.s. hoofdelijk veroordeelt, met dien verstande dat indien de één betaalt de ander zal zijn bevrijd, tot betaling van de wettelijke handelsrente over de volledige schade en het voorschot vanaf 14 september 2009, de datum waarop de overeenkomst met [eiseres] is gesloten;
      e)	[gedaagde (sub 1)] c.s. hoofdelijk veroordeelt, met dien verstande dat indien de één betaalt de ander zal zijn bevrijd, tot betaling van de proceskosten, waaronder de beslagkosten;
      f)	[gedaagde (sub 1)] veroordeelt medewerking te verlenen aan het vestigen van een hypotheekrecht op het in eigendom van [gedaagde (sub 1)] toebehorend onroerend goed, kadastraal bekend onder nummer Wamel H 1210, staande en gelegen aan het adres [adres] te ([postcode]) [woonplaats] binnen vijf dagen na het vonnis, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,00 per dag met een maximum van € 500.000,00, althans te bepalen dat het vonnis ex artikel 3:300 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) in de plaats treedt van de akte of een deel daarvan;
      g)	[gedaagde (sub 1)] veroordeelt tot betaling van de schade die [eiseres] lijdt uit hoofde van de toerekenbare tekortkoming van [betrokkene], nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. 
    
    
    
      3.2.	[eiseres] legt aan haar vorderingen (de rechtbank begrijpt: de vorderingen onder a tot en met d) ten grondslag dat [gedaagde (sub 2/4)] en [gedaagde (sub 3/5)] als bestuurders van [betrokkene] onrechtmatig jegens haar hebben gehandeld door: 
      -	namens [betrokkene] een overeenkomst met haar aan te gaan terwijl zij wisten, althans hadden behoren te weten, dat [betrokkene] deze overeenkomst niet zou kunnen uitvoeren en [betrokkene] geen verhaal zou bieden voor de schade;
      -	ondanks deze constatering nog kort voordat op eigen aangifte van [betrokkene] haar faillissement is uitgesproken, [eiseres] willens en wetens te bewegen betalingen aan haar te verrichten zonder de daartoe overeengekomen zekerheden te verstrekken, hetgeen is aan te merken als het opzettelijk frustreren van nakoming door [gedaagde (sub 1)], en zelfs zeer kort voor het faillissement een nadere order aan te nemen tegen aanbetaling van 50% van de aanneemsom;
      -	het faillissement aan te vragen met als enkele reden zich te ontdoen van de opdracht van [eiseres].
      Deze onrechtmatige daad levert volgens [eiseres] een persoonlijk ernstig verwijt op aan [gedaagde (sub 2/4)] en [gedaagde (sub 3/5)]. Zij houdt op grond van artikel 2:11 BW alle gedaagden hoofdelijk aansprakelijk voor de schade die zij als gevolg van dit onrechtmatig handelen stelt te hebben geleden. 
    
    
    3.3.	Daarnaast legt [eiseres] aan haar vorderingen (de rechtbank begrijpt: de vorderingen onder f en g) de volgens haar tussen [eiseres] en [gedaagde (sub 1)] gesloten overeenkomst ten grondslag, die inhoudt dat [gedaagde (sub 1)] ten behoeve van [eiseres] een recht van hypotheek vestigt tot zekerheid voor verhaal van de schade die [eiseres] heeft geleden als gevolg van de tekortkoming van [betrokkene]. Zij vordert nakoming van die overeenkomst en vergoeding van haar schade. 
    
    
      3.4.	[gedaagde (sub 1)] c.s. voeren verweer. Zij stellen zich op het standpunt dat [eiseres] ernstig is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst, waardoor het project ernstige vertragingen heeft opgelopen en het voor [betrokkene] onmogelijk was om zelf aan haar verplichtingen te voldoen en de planning te halen. Ook de wijzigingen en verzwaringen die [eiseres] gedurende het project plotseling uitgevoerd wilde zien, hebben bijgedragen aan het feit dat [betrokkene] het project niet tot een succesvol einde heeft kunnen brengen, aldus [gedaagde (sub 1)] c.s. Van enig onrechtmatig handelen aan de zijde van [gedaagde (sub 1)] c.s. is naar hun zeggen geen sprake. 
      [gedaagde (sub 1)] c.s. betwisten daarnaast dat [gedaagde (sub 1)] met [eiseres] is overeengekomen dat [gedaagde (sub 1)] ten behoeve van [eiseres] een recht van hypotheek zou vestigen. Daartoe voeren zij aan dat [eiseres] niet heeft ingestemd met de voorwaarde die [betrokkene] en [gedaagde (sub 1)] stelden voor het aangaan van een overeenkomst met die strekking, namelijk dat [eiseres] de openstaande facturen zou betalen. [gedaagde (sub 1)] stelt dat zij op haar beurt nooit heeft ingestemd met de eenzijdig door [eiseres] aan de overeenkomst gestelde voorwaarden. 
    
    
    3.5.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
    
      4.	Het geschil in reconventie
      4.1.	[gedaagde (sub 1)] c.s. vorderen – samengevat – dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [eiseres] veroordeelt om aan [gedaagde (sub 1)] c.s. te betalen alle schade die zij hebben geleden en nog zullen lijden als gevolg van het onrechtmatig handelen van SHK (de rechtbank leest: [eiseres]) in verband met de onterechte beslaglegging, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het ontstaan van iedere schadepost, althans vanaf de dag van de conclusie van antwoord in conventie/eis in reconventie tot aan de dag van de algehele voldoening. Ook vorderen [gedaagde (sub 1)] c.s. veroordeling van [eiseres] in de proceskosten, alsmede in de nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente. 
    
    
    4.2.	[gedaagde (sub 1)] c.s. leggen aan hun vorderingen ten grondslag dat de gelegde conservatoire derdenbeslagen vexatoir en daarom onrechtmatig zijn, omdat [eiseres] geen enkele vordering heeft op [gedaagde (sub 1)] c.s.  
    
    4.3.	[eiseres] voert verweer. Zij stelt zich op het standpunt dat haar vorderingen in conventie voor toewijzing gereed liggen, zodat het beslag rechtmatig is gelegd en de vorderingen van [gedaagde (sub 1)] c.s. in reconventie moeten worden afgewezen. Zij voegt daaraan toe dat de beslagen op 19 augustus 2010 zijn opgeheven in verband met een tussentijds door [gedaagde (sub 1)] c.s. gestelde bankgarantie. 
    
    4.4.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
    
      5.	De beoordeling in conventie
      Bewijslastverdeling
    
    
    5.1.	De rechtbank stelt voorop dat het ingevolge de hoofdregel van artikel 150 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) in beginsel op de weg van [eiseres] ligt om feiten en omstandigheden te stellen en – in geval van voldoende gemotiveerde betwisting – te bewijzen ten aanzien van het rechtsgevolg waarop zij zich beroept. Anders dan [eiseres] ziet de rechtbank op voorhand geen aanleiding om van deze hoofdregel af te wijken en de bewijslastverdeling om te keren. 
    
    Onrechtmatige daad
    
    5.2.	Het gestelde onrechtmatig handelen van [gedaagde (sub 1)] c.s. bestaat uit de drie onder 3.2 genoemde onderdelen, die hierna achtereenvolgens aan de orde zullen komen. 
    
    Aangaan overeenkomst in de wetenschap dat [betrokkene] deze niet zou kunnen nakomen
    
    5.3.	[eiseres] legt aan haar vorderingen uit hoofde van onrechtmatige daad ten eerste ten grondslag dat [gedaagde (sub 2/4)] en [gedaagde (sub 3/5)] als bestuurders van [betrokkene] onrechtmatig jegens haar hebben gehandeld doordat zij namens [betrokkene] een overeenkomst met haar zijn aangegaan terwijl zij wisten, althans hadden behoren te weten, dat [betrokkene] deze overeenkomst niet zou kunnen uitvoeren en [betrokkene] geen verhaal zou bieden. 
    
    5.4.	Op grond van de nu voorliggende stukken is de rechtbank van oordeel dat [eiseres] ter onderbouwing van dit standpunt onvoldoende heeft gesteld. In de dagvaarding (punt 24) heeft [eiseres] in dit verband uiteengezet dat zij met de curator overleg heeft gehad omtrent de ontstaansgeschiedenis van het faillissement van [betrokkene]. [gedaagde (sub 2/4)] en [gedaagde (sub 3/5)] zouden aan de curator hebben meegedeeld dat zij onvoldoende de omvang en de risico’s van de opdracht van [eiseres] hebben ingeschat, dat de opdracht te omvangrijk en te complex was voor de bedrijfsvoering van [betrokkene] en dat zij niet beschikten over de noodzakelijke kennis en kunde. Daarnaast stelt [eiseres] dat ‘is gebleken’ dat [gedaagde (sub 2/4)] en [gedaagde (sub 3/5)] de te maken kosten volstrekt hebben onderschat. Er werd dermate duur ingekocht dat geen marge kon worden gerealiseerd. [eiseres] heeft deze stellingen echter op geen enkele wijze geconcretiseerd of nader onderbouwd, bijvoorbeeld aan de hand van een verklaring van de curator of een faillissementsverslag. Dit had wel op haar weg als eisende partij gelegen, te meer daar [gedaagde (sub 1)] c.s. deze stellingen dan wel de gestelde uitlatingen van de curator met klem betwisten. Ook de stelling van [eiseres], dat [betrokkene] ‘software heeft verkocht die zij zelf niet had en kennelijk niet in staat was te ontwikkelen’, ontbeert een deugdelijke onderbouwing. Datzelfde geldt voor de stelling dat ‘derden’ aan de heer [betrokkene 2] (van Cape Groep) bevestigen dat [gedaagde (sub 2/4)] en [gedaagde (sub 3/5)] hadden moeten inzien dat zij met [betrokkene] niet in staat zouden zijn deze omvangrijke order aan te nemen en tot een goed resultaat te brengen. [eiseres] geeft onder meer niet aan wie deze ‘derden’ zijn en waarop zij hun vermeende visie baseren. [eiseres] voert in dit verband nog aan dat ook ‘derden’ aan haar een offerte hadden uitgebracht ten behoeve van het te ontwikkelen warehousesysteem en dat de door die derden opgegeven prijzen niet relevant hoger waren dan de door [betrokkene] opgegeven prijzen. De rechtbank ziet niet in op welke wijze deze – overigens evenmin met stukken gestaafde – stelling het standpunt van [eiseres] zou kunnen onderbouwen. Integendeel; dat duidt er immers op dat de door [betrokkene] gehanteerde prijs alleszins reëel was. Bij het voorgaande acht de rechtbank ten slotte nog van belang dat [eiseres] niet heeft betwist dat [betrokkene] volledig transparant is geweest over het feit dat deze opdracht haar grootste opdracht tot dan toe was. Nu [eiseres], gezien het voorgaande, in zoverre niet heeft voldaan aan haar stelplicht, zijn haar vorderingen in beginsel niet toewijsbaar op de bovengenoemde eerste grondslag. 
    
     
    Bewegen tot betalingen en aannemen nadere order in het zicht van het faillissement
    
    5.5. 	[eiseres] legt ten tweede aan haar vorderingen ten grondslag dat [gedaagde (sub 2/4)] en [gedaagde (sub 3/5)] als bestuurders van [betrokkene] onrechtmatig jegens haar hebben gehandeld doordat zij, kort voordat op eigen aangifte van [betrokkene] haar faillissement is uitgesproken, [eiseres] willens en wetens hebben bewogen betalingen aan haar te verrichten zonder de daartoe overeengekomen zekerheden te verstrekken, en zelfs zeer kort voor het faillissement een nadere order hebben aangenomen tegen aanbetaling van 50% van de aanneemsom. 
    
    5.6.	Met ‘bewegen tot het verrichten van betalingen zonder de daartoe overeengekomen zekerheden te verstrekken’ doelt [eiseres] kennelijk op haar betaling van € 250.000,00 op 22 april 2010 in verband met de openstaande factuur ad € 508.849,95 (zie onder 2.13-2.14), alsmede op de onder 2.15 geciteerde conceptovereenkomst. In die conceptovereenkomst staat vermeld dat [eiseres], zodra [betrokkene] ten behoeve van [eiseres] een hypotheek heeft gevestigd, zal overgaan tot betaling van € 258.849,95 (de rechtbank begrijpt: het nog openstaande factuurbedrag van € 508.849,95, verminderd met de betaling van 22 april 2010 van € 250.000,00). [gedaagde (sub 1)] c.s. betwist echter dat partijen overeenstemming hebben bereikt over de voorwaarden waaronder [betrokkene] de zekerheid zou verstrekken en [eiseres] tot betaling zou overgaan. De rechtbank komt hierop onder 5.13 nog terug. 
    
    
      5.7.	In dit kader is relevant dat [eiseres] haar betalingen had opgeschort vanwege vermeende tekortkomingen in de nakoming van de overeenkomst aan de zijde van [betrokkene]. Het zou onder meer gaan om de volgende tekortkomingen:
      -	[betrokkene] heeft begrotings-/inkoopfouten gemaakt bij de aankoop van de server: de redundancyserver ontbrak en er moest een entresolvloer worden gebouwd, hetgeen tot vertraging heeft geleid;
      -	[betrokkene] heeft om kachels gevraagd voor de verwarming van de ruimte waarin moest worden gewerkt, maar heeft de daarop door [eiseres] aangeleverde kachels vervolgens nooit gebruikt; de ontstane vertraging in de werkzaamheden komt voor rekening van [betrokkene];
      -	[betrokkene] heeft in eerste instantie onjuiste voltages voor de stroomvoorziening opgegeven, waardoor tijdens het project hogere voltages moesten worden aangelegd hetgeen tot vertraging heeft geleid;
      -	de benodigde (PMS-)software was niet voorhanden en moest nog worden ontwikkeld;
      -	het systeem voldeed niet aan de kwaliteitseisen van Albert Heijn, die [betrokkene] kende voordat zij haar offerte uitbracht;
      -	overeengekomen (leverings)termijnen werden niet gehaald;
      -	[betrokkene] heeft calculatiefouten gemaakt, waardoor het verstrekken van de aanvullende opdracht noodzakelijk werd.
    
    
    
      5.8.	[gedaagde (sub 1)] c.s. op hun beurt stellen zich op het standpunt dat [eiseres] zelf niet tijdig dan wel niet volledig aan haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst heeft voldaan, waardoor het voor [betrokkene] onmogelijk was om aan haar verplichtingen te voldoen en de planningen te halen. [gedaagde (sub 1)] c.s. benoemen onder meer de volgende tekortkomingen aan de zijde van [eiseres]: 
      -	[eiseres] heeft de Chainware-interface niet tijdig geleverd;
      -	[eiseres] heeft de gevraagde, noodzakelijke testbestanden niet (tijdig) geleverd;
      -	de ICT-afdeling van [eiseres] heeft niet de benodigde werkzaamheden verricht;
      -	door toedoen van [eiseres] is vertraging ontstaan in de levering van de server;
      -	[eiseres] heeft niet (tijdig) de door de onderaannemers van [betrokkene] gevraagde kachels geleverd, waardoor de ruimte waarin moest worden gewerkt niet (tijdig) op werkbare temperatuur was;
      -	[eiseres] heeft de overeengekomen stroomvoorziening niet (tijdig) geregeld;
      -	[eiseres] heeft niet alle benodigde en juiste informatie (tijdig) verschaft;
      -	[eiseres] heeft de ‘what-if’-scenario’s van [betrokkene] niet (tijdig) beoordeeld.
      -	[eiseres] heeft haar betalingen te laat verricht.
      [gedaagde (sub 1)] c.s. betwisten dat partijen leveringstermijnen zijn overeengekomen. Voor zover die wel zouden zijn overeengekomen en [eiseres] tot opschorting bevoegd zou zijn omdat die termijnen niet zouden zijn gehaald, stellen [gedaagde (sub 1)] c.s. zich op het standpunt dat aan [eiseres] geen opschortingsbevoegdheid toekomt omdat artikel 8.3 van de algemene voorwaarden (hierboven geciteerd onder 2.6) dit uitsluit. 
    
    
    
      5.9.	Partijen verwijten elkaar over en weer diverse tekortkomingen in de nakoming van de overeenkomst en betwisten ook over en weer dat zij zelf in hun verplichtingen zijn tekortgeschoten. Daarbij beroept [eiseres] zich op opschorting, terwijl het standpunt van [gedaagde (sub 1)] c.s. neerkomt op een beroep op schuldeisersverzuim (artikel 6:58 BW). 
      Gelet op deze standpunten van partijen heeft de rechtbank behoefte aan nadere inlichtingen om helderheid te verkrijgen over de vraag of, en zo ja in welk opzicht, partijen over en weer jegens elkaar zijn tekortgeschoten. Mede met dat doel zal zij een comparitie van partijen bevelen, waarover hierna meer. 
    
    
    5.10.	Indien in het vervolg van deze procedure moet worden geconcludeerd dat het beroep van [gedaagde (sub 1)] c.s. op schuldeisersverzuim gegrond is, volgt daaruit dat aan [eiseres] geen opschortingsbevoegdheid toekomt (artikel 6:54, aanhef en onder a, BW) en dat [betrokkene] in beginsel was gerechtigd betaling van haar facturen te (blijven) vorderen. De vraag of de algemene voorwaarden van [betrokkene] op de overeenkomst van toepassing zijn – hetgeen [gedaagde (sub 1)] c.s. stellen, maar [eiseres] betwist – hoeft dan niet te worden beantwoord. 
    
    5.11.	[eiseres] stelt verder dat [gedaagde (sub 2/4)] en [gedaagde (sub 3/5)] als bestuurders van [betrokkene] onrechtmatig jegens haar hebben gehandeld doordat zij zeer kort voor het faillissement een nadere order hebben aangenomen tegen aanbetaling van 50% van de aanneemsom. [gedaagde (sub 1)] c.s. voeren als verweer aan dat het faillissement ten tijde van het aanvaarden van de nadere opdracht niet voorzienbaar was. Aangezien dit een bevrijdend verweer is, rust de bewijslast ervan overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Rv op [gedaagde (sub 1)] c.s. In afwachting van de comparitie zal dit bewijs hun nu niet worden opgedragen. 
    
    Aanvragen faillissement met als enkele reden zich te ontdoen van de opdracht van [eiseres]
    
    5.12.	Ten derde legt [eiseres] aan haar vorderingen ten grondslag dat [gedaagde (sub 2/4)] en [gedaagde (sub 3/5)] als bestuurders van [betrokkene] onrechtmatig jegens haar hebben gehandeld door het faillissement van [betrokkene] aan te vragen met als enkele reden zich te ontdoen van de opdracht van [eiseres]. Gelet op de gemotiveerde betwisting door [gedaagde (sub 1)] c.s. is het aan [eiseres] om de juistheid van haar stelling te bewijzen. Ook deze bewijsopdracht zal in afwachting van de comparitie nu niet worden gegeven. 
    
     
    Nakoming van overeenkomst tot het verstrekken van zekerheid
    
    5.13.	[eiseres] legt aan haar overige vorderingen ten grondslag dat tussen haar en [gedaagde (sub 1)] een overeenkomst is gesloten, op grond waarvan [gedaagde (sub 1)] ten behoeve van [eiseres] een recht van hypotheek zou vestigen tot zekerheid voor verhaal van de schade die [eiseres] heeft geleden als gevolg van het tekortschieten van [betrokkene]. [eiseres] doelt daarbij op de conceptovereenkomst zoals geciteerd onder 2.15. Zij vordert nakoming van die overeenkomst. [gedaagde (sub 1)] c.s. betwisten echter dat de door [eiseres] gestelde overeenkomst tot stand is gekomen. Daartoe voeren zij aan dat partijen geen overeenstemming hebben bereikt over de voorwaarden waaronder een eventueel hypotheekrecht zou worden gevestigd en dat [eiseres] niet heeft ingestemd met de voorwaarde dat zij de factuur van € 508.849,00 per direct zou betalen alvorens [gedaagde (sub 1)] het hypotheekrecht zou verstrekken. Daarnaast betwisten [gedaagde (sub 1)] c.s. dat [gedaagde (sub 1)] zich hoofdelijk jegens [eiseres] zou hebben verbonden tot het verstrekken van een hypotheekrecht. Overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Rv is het aan [eiseres] om te bewijzen dat zij met [gedaagde (sub 1)] inderdaad de door haar gestelde overeenkomst heeft gesloten. In afwachting van de comparitie zal dit bewijs haar op dit moment echter nog niet worden opgedragen. 
    
    Schade
    
    5.14.	[eiseres] stelt dat zij als gevolg van het onrechtmatig handelen en de wanprestatie van [gedaagde (sub 1)] c.s. schade heeft geleden. Zij vordert (een voorschot op) vergoeding van die schade en verwijzing naar de schadestaatprocedure. In afwachting van de comparitie, waar opheldering zal moeten worden verschaft over diverse aspecten van het gestelde onrechtmatig handelen en de gestelde wanprestatie, kan op dit moment nog niet worden geconcludeerd dat het bestaan van schade – een voorwaarde voor verwijzing naar de schadestaatprocedure en uiteraard ook voor het toewijzen van een voorschot op de schadevergoeding – aannemelijk is geworden. Dit onderwerp zal op de comparitie aan de orde komen. 
    
    in reconventie
    
    5.15.	[gedaagde (sub 1)] c.s. vorderen vergoeding van de schade die zij stellen te hebben geleden als gevolg van de onterechte beslaglegging, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. De vraag of de beslagen onterecht zijn gelegd kan, nu in conventie nog geen eindvonnis wordt gewezen, nog niet worden beantwoord. Wel geldt dat voor een verwijzing naar de schadestaatprocedure is vereist dat het bestaan van schade aannemelijk is geworden. [gedaagde (sub 1)] c.s. hebben daarover tot nu toe weinig gesteld. [gedaagde (sub 1)] c.s. zullen op dit punt op de comparitie nadere informatie kunnen verschaffen, mede bezien in het licht van het feit dat de beslagen inmiddels zijn opgeheven. 
    
    verder in conventie en in reconventie
    
    5.16.	Zoals hierboven aangekondigd, zal de rechtbank een comparitie bevelen om inlichtingen over de zaak te vragen en om te onderzoeken of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden. Indien partijen, zonder dat daaraan voorafgaand een comparitie wordt gehouden, gebruik willen maken van de mogelijkheid de zaak door te verwijzen naar een mediator, moeten zij dat binnen twee weken na de datum van dit vonnis aan de griffie berichten.
    
    5.17.	De rechtbank wijst erop dat zij uit een niet verschijnen van een partij ter comparitie de gevolgtrekkingen – ook in het nadeel van die partij – kan maken die zij geraden zal achten.
    
    
      5.18.	Op de comparitie zullen in ieder geval de volgende onderwerpen aan de orde komen:
      -	de inhoud van de overeenkomst van 21 oktober 2009 en de daaruit voor partijen voortvloeiende verplichtingen;
      -	de al dan niet toepasselijkheid en/of vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden van [betrokkene];
      -	de gestelde tekortkomingen van beide partijen, hierboven genoemd onder 5.7-5.8;
      -	het gestelde opschortingsrecht en schuldeisersverzuim aan de zijde van [eiseres];
      -	de voorzienbaarheid, oorzaak en reden van het faillissement van [betrokkene];
      -	de gestelde schade aan de zijde van [eiseres];
      -	het belang van [gedaagde (sub 1)] c.s. bij hun vordering in reconventie;
      -	de gestelde schade aan de zijde van [gedaagde (sub 1)] c.s. als gevolg van de beslagen. 
    
       
    5.19.	Partijen moeten erop voorbereid zijn dat de rechtbank een mondeling tussenvonnis kan wijzen.
       
    5.20.	Ter zitting kan aan de orde komen of een deskundigenonderzoek noodzakelijk is, welke vragen moeten worden beantwoord en wie partijen als deskundige benoemd willen zien.
      
    5.21.	Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. 
    
    
    
      6.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    
      in conventie en in reconventie
      6.1.	beveelt een verschijning van partijen, bijgestaan door hun advocaten, voor het geven van inlichtingen en ter beproeving van een minnelijke regeling op de terechtzitting van mr. O. Nijhuis in het paleis van justitie te Arnhem aan de Walburgstraat 2-4 op een door de rechtbank vast te stellen datum en tijd,
    
    
    6.2.	bepaalt dat [gedaagde (sub 2/4)] en [gedaagde (sub 3/5)] dan in persoon aanwezig moeten zijn en dat [eiseres]'s Op-Overslag en Distributie B.V., [gedaagde (sub 1)] B.V., [gedaagde (sub 2/4)] Beheer B.V. en [gedaagde (sub 3/5)] Beheer B.V. dan moeten zijn vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte is en hetzij rechtens hetzij op grond van een bijzondere schriftelijke volmacht bevoegd is hen te vertegenwoordigen,
    
    6.3.	bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 6 juli 2011 voor het opgeven van de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten op de donderdagen in de maanden augustus tot en met oktober 2011, waarna dag en uur van de comparitie zullen worden bepaald,
    
    6.4.	bepaalt dat bij gebreke van de gevraagde opgave(n) de rechtbank het tijdstip van de comparitie zelfstandig zal bepalen,
    
    6.5.	bepaalt dat na de vaststelling van het tijdstip van de comparitie dit in beginsel niet zal worden gewijzigd,
    
    6.6.	wijst partijen erop dat voor de zitting 3 uur zal worden uitgetrokken,
    
    6.7.	houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. O. Nijhuis en in het openbaar uitgesproken op 22 juni 2011.