ECLI:NL:CBB:2011:BQ1791, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 30-03-2011, AWB 10/274
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2011-03-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: weigering ontheffing voor avondwinkel
        bevoegdheid dagelijks bestuur van het standsdeel
        inwonercriterium

College van Beroep voor het bedrijfsleven
    
    
    
    
      AWB 10/274				30 maart 2011
      12500 Winkeltijdenwet
    
    
    
     
    
    Uitspraak in de zaak van:
    
    
      A, h.o.d.n. B, te C, appellant,
      gemachtigde: mr. J.P. Sanchez Montoto, advocaat te Wassenaar,
      tegen
      het Dagelijks Bestuur van stadsdeel West (voorheen: stadsdeel Oud-West), verweerder,
      gemachtigde: mr. ing. J.P. de Vries, ambtenaar van het stadsdeel West.
    
    
     
    
    
      1.	Het procesverloop
      Verweerder heeft geweigerd appellant ontheffing te verlenen als bedoeld in de Winkeltijdenwet ten behoeve van de exploitatie van zijn winkel buiten de reguliere openingstijden.
      Op 18 februari 2009 heeft verweerder van appellant een bezwaarschrift hiertegen ontvangen.
      Op 27 oktober 2009 heeft de rechtbank Amsterdam van appellant een beroepschrift ontvangen dat is gericht tegen het niet tijdig nemen van een besluit op het bezwaar.
      Bij het besluit op bezwaar van 18 december 2009 heeft verweerder alsnog op het bezwaar beslist; verweerder heeft de weigering van een ontheffing in stand gelaten. Het beroep wordt geacht ook tegen dit besluit te zijn gericht. Appellant heeft de gronden van het beroep vervolgens aangevuld.
      Op 18 maart 2010 heeft de rechtbank Amsterdam het beroep aan het College doorgezonden, omdat het College de bevoegde instantie is om over het beroep te oordelen.
      Verweerder heeft verweer gevoerd. Op verzoek van het College heeft verweerder nadere stukken ingediend. 
      Op 4 februari 2011 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij de gemachtigde van verweerder is verschenen.
    
    
    
      2.	De beoordeling van het geschil
      2.1	Niet tijdig nemen van een besluit op het bezwaar
      Het beroep is allereerst gericht tegen het niet tijdig nemen van een besluit op het bezwaar. Uit artikel III van de Wet dwangsom en beroep bij niet tijdig beslissen, volgt dat in het onderhavige geval het recht van toepassing is zoals dat gold vóór de inwerkingtreding van deze wet op 1 oktober 2009.
      Inmiddels heeft verweerder alsnog op het bezwaar beslist. Appellant heeft dus geen belang meer bij een beoordeling van dit onderdeel van het beroep. Het beroep dient in zoverre niet-ontvankelijk te worden verklaard wegens het ontbreken van procesbelang.
      2.2	Besluit van 18 december 2009
      2.2.1	Bevoegdheid van verweerder
      Het College dient ambtshalve te beoordelen of verweerder bevoegd was het besluit te nemen.
      De bevoegdheid om ontheffing te verlenen is als volgt geregeld. Het is bij de Winkeltijdenwet verboden om, kort gezegd, een winkel te exploiteren buiten de reguliere openingstijden. De gemeenteraad kan bij verordening aan burgemeester en wethouders de bevoegdheid verlenen om ontheffing van dit verbod te verlenen, zo is bepaald in artikel 3, vierde lid, van de Winkeltijdenwet. De gemeenteraad van Amsterdam heeft gebruik gemaakt van die mogelijkheid in artikel 5 van de Verordening Winkeltijden 1996.
      Bij de Verordening op de stadsdelen hebben burgemeester en wethouders al hun bevoegdheden overgedragen aan het dagelijks bestuur van de stadsdelen, met uitzondering van onder meer de bevoegdheden die zijn vermeld op Lijst A, die als bijlage bij de verordening is opgenomen. Op het moment waarop verweerder het besluit nam, stond op deze lijst van uitgesloten taken en bevoegdheden de uitvoering van artikel 5 van de Verordening Winkeltijden 1996, en de bevoegdheid te beslissen op bezwaarschriften ingediend tegen besluiten op grond van deze bevoegdheid.
      Het College leidt hieruit af dat burgemeester en wethouders de bevoegdheid om ontheffing te verlenen en de bevoegdheid te beslissen op een bezwaar tegen de weigering van een ontheffing niet aan verweerder hebben overgedragen. Dat de tekst van de Verordening Winkeltijden 1996 anders zou suggereren, zoals verweerder ter zitting heeft aangevoerd, doet daaraan niet af. De overdracht van bevoegdheden naar de stadsdelen is immers in de Verordening op de stadsdelen neergelegd en niet in de Verordening Winkeltijden 1996. Nu de Verordening op de stadsdelen er toe strekt dat burgemeester en wethouders de bevoegdheden die hier aan de orde zijn, aan zichzelf hebben gehouden, kan de Verordening Winkeltijden 1996 dat niet wijzigen.
      De conclusie is dat verweerder niet bevoegd was om op het bezwaar te beslissen. Het beroep is in zoverre gegrond. Het besluit dient te worden vernietigd.
      Inmiddels is verweerder wel bevoegd geworden om de door appellant gevraagde ontheffing te weigeren en op het bezwaar tegen die weigering te beslissen. Lijst A die als bijlage bij de Verordening op de stadsdelen is gevoegd, is namelijk gewijzigd. Burgemeester en wethouders hebben alleen nog de bevoegdheid aan zich gehouden om een verordening als bedoeld in de Winkeltijdenwet vast te stellen en om regels ten aanzien van de verdeling van de avondwinkels over de stadsdelen vast te stellen. De bevoegdheden die hier aan de orde zijn, hebben burgemeester en wethouders dus overgedragen aan verweerder. Het College zal daarom niet volstaan met de constatering dat verweerder ten tijde van het nemen van het besluit op bezwaar onbevoegd was; het besluit zal   met het oog op de toepassing van artikel 8:72, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht   ook inhoudelijk worden beoordeeld.
      2.2.2	Inhoudelijke beoordeling
      Artikel 2, eerste lid, onder a en b, van de Winkeltijdenwet verbiedt de openstelling van een winkel voor het publiek op (a) zondag en (b) enkele feestdagen. Artikel 2, eerste lid, onder c, van de Winkeltijdenwet bevat een verbod tot openstelling van een winkel voor het publiek op werkdagen vóór 6 uur en na 22 uur.
      Met zijn beroep wil appellant bereiken dat zijn winkel voor het publiek geopend kan zijn buiten de reguliere openingstijden. Op grond van artikel 3 van de, thans van toepassing zijnde, Verordening Winkeltijden Amsterdam 2010 geldt al een vrijstelling van de verboden in artikel 2, eerste lid, onder a en b, van de Winkeltijdenwet op zon- en feestdagen tussen 6 en 22 uur. In dit geval gaat het daarom (nog) om de weigering om op grond van artikel 5, eerste lid, van de Verordening Winkeltijden Amsterdam 2010 ten behoeve van avondwinkels een ontheffing te verlenen van de verboden in artikel 2, eerste lid, van de Winkeltijdenwet.
      Vastgesteld moet worden dat artikel 5 van de Verordening Winkeltijden Amsterdam 2010 niet de mogelijkheid biedt om ontheffing te verlenen voor de periode van 0 tot 6 uur op zon- en feestdagen. De door appellant gewenste openstelling van zijn winkel binnen deze periode is dus om die reden niet mogelijk.
      Voor zover de aanvraag van appellant ziet op openstelling van zijn winkel waarvoor op grond van de Verordening Winkeltijden Amsterdam 2010 wel de mogelijkheid bestaat om ontheffing te verlenen, overweegt het College als volgt. Voor iedere 15.000 inwoners is blijkens artikel 5, tweede lid, van de Verordening Winkeltijden Amsterdam 2010 één ontheffing mogelijk, waarbij - naar het College begrijpt uit het vierde lid - het college van burgemeester en wethouders de verdeling van de avondwinkels over de verschillende stadsdelen bepaalt.
      Tussen partijen is niet in geschil, en ook het College gaat daarvan uit, dat voor het stadsdeel West meer ontheffingen zijn verstrekt dan voor dat stadsdeel door het college van burgemeester en wethouders is bepaald. Dat betekent dat artikel 5, tweede lid, van de Verordening Winkeltijden Amsterdam 2010 niet de ruimte biedt om de aanvraag van appellant toe te wijzen, omdat de honorering van zijn aanvraag het aantal voor het stadsdeel toegewezen ontheffingen (verder) zou overtreffen. De wet staat het verlenen van de gevraagde ontheffing aldus niet toe. Voor zover appellant heeft beoogd een beroep te doen op het gelijkheidsbeginsel met zijn betoog dat in het voormalige stadsdeel Oud-West voor meer avondwinkels ontheffing is verleend dan volgens het inwonercriterium zou zijn toegestaan, gaat dat betoog naar het oordeel van het College niet op. Verweerder heeft namelijk ingebracht dat deze avondwinkels al lange tijd bestaan, hetgeen appellant niet heeft weersproken. Nu de aanvraag van appellant ziet op een nieuwe avondwinkel, is reeds daarom geen sprake van gelijke gevallen.
      2.2.3	De slotsom is dat het besluit op bezwaar moet worden vernietigd omdat verweerder niet bevoegd was dit te nemen. Het College zal bepalen dat de rechtsgevolgen van het besluit in stand blijven, omdat het materiële resultaat in overeenstemming is met het thans geldende recht.
      2.4	Het College zal verweerder veroordelen in de proceskosten van appellant. De proceskosten worden met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht berekend op € 437,-- (1 punt voor de indiening van het beroepschrift, bij een zaak van gemiddeld gewicht).
    
     
    
      3. De beslissing
      Het College:
      - verklaart het beroep niet-ontvankelijk voor zover het is gericht tegen het niet tijdig nemen van een besluit op het bezwaar;
      - verklaart het beroep voor het overige gegrond;
      - vernietigt het besluit op bezwaar van 18 december 2009;
      - bepaalt dat de rechtsgevolgen van het besluit in stand blijven;
      - bepaalt dat het dagelijks bestuur van stadsdeel West aan appellant het door hem betaalde griffierecht ten bedrage van 
        € 150,-- (zegge: eenhonderdvijftig euro) vergoedt;
      - veroordeelt het dagelijks bestuur van stadsdeel West in de proceskosten van appellant, welke worden vastgesteld op 
        € 437,-- (zegge: vierhonderdzevenendertig euro).
    
    
    Aldus gewezen door mr. C.J. Waterbolk, mr. R.C. Stam en mr. H.C. Cusell, in tegenwoordigheid van mr. M.B.L. van der Weele als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 30 maart 2011.
    
    w.g. C.J. Waterbolk				w.g. M.B.L. van der Weele