ECLI:NL:RBSHE:2007:BA8563, Rechtbank 's-Hertogenbosch, 29-06-2007, 158879 - KG ZA 07-306
Rechtbank 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2007-06-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Door in strijd met de veroordeling de administratie niet op tijd af te geven is de door de rechter bepaalde dwangsom verbeurd. Thans wordt een beroep op matiging gedaan op grond van de zogenaamde rechterlijke matigingsclausule. De strekking daarvan  is niet om de prikkel tot nakoming voor de veroordeelde op enigerlei wijze te verzachten, laat staan om onverschilligheid of laksheid van de veroordeelde te vergoelijken, maar om schrijnend onrechtvaardige situaties te voorkomen, waarin het beroep op overmacht (cf. artikel 611d Rv) wegens het gemis van terugwerkende kracht van het rechtsgevolg van dat beroep, geen soelaas kan bieden.

vonnis
      RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 158879 / KG ZA 07-306
    
    Vonnis in kort geding van 29 juni 2007
    
    in de zaak van
    
    
      [eiser],
      wonende te [woonplaats] ,
      eiser in conventie,
      verweerder in reconventie,
      procureur mr. H.C.M. Schaeken,
    
    
    tegen
    
    
      [gedaagde],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagde in conventie,
      eiser in reconventie,
      procureur mr. N. Lavrijssen.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] genoemd worden.
     
    1.	De procedure
    
    
      1.1.	Na dagvaarding is een mondelinge behandeling gevolgd, waarin [gedaagde] een  reconventie heeft ingesteld. 	
      1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
    2.	De feiten
    
    2.1.	[eiser] heeft in opdracht van [gedaagde] administratieve werkzaamheden verricht. [gedaagde] was daarover niet tevreden en heeft in het najaar van 2006 aan [eiser] medegedeeld dat hij die werkzaamheden voortaan door een ander wilde laten verzorgen. [gedaagde] vroeg daarom de administratie aan die ander af te geven. Dat heeft [eiser] geweigerd omdat hij meende dat hij tot afgifte niet gehouden was zolang [gedaagde] niet een tweetal vorderingen van hem zou hebben betaald. Het gaat om een vordering van € 8.018,22 ter zake verrichte werkzaamheden voor [gedaagde] en een van € 34.338,09 ter zake beweerdelijk door [eiser] aan [gedaagde] verstrekte leningen.
    
    2.2.	[gedaagde] heeft vervolgens een kort geding tegen [eiser] aanhangig gemaakt en bij vonnis van 9 november 2006 van de voorzieningenrechter van deze rechtbank is [eiser] veroordeeld tot afgifte van de administratie op straffe van een dwangsom van € 500,-- per dag met een maximum van  € 25.000,--. Daaraan is de bepaling verbonden dat die dwangsom vatbaar zou zijn voor matiging door de rechter voor zover handhaving daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, in aanmerking genomen (a) de mate waarin aan het vonnis is voldaan, (b) de ernst van de overtreding en (c) de mate van verwijtbaarheid van de overtreding.
    
    2.3.	Het vonnis is bij verstek van [eiser] gewezen. Het is op 14 december 2006 aan [eiser] betekend met bevel tot betaling van de proceskosten en tot afgifte van de administratie binnen drie dagen. Tevens is aangezegd dat aanspraak zou worden gemaakt op de eventueel te verbeuren dwangsommen.
    
    2.4.	Bij dagvaarding van 11 januari 2007 is [eiser] in verzet gekomen van het verstekvonnis. Bij vonnis in verzet in kort geding van 13 februari 2007 is het tussen partijen gewezen verstekvonnis van 5 december 2006 bekrachtigd en is een vordering van [eiser] in reconventie afgewezen, onder veroordeling van [eiser] in de kosten van het verzet. Tegen het verzetvonnis is geen rechtsmiddel ingesteld.
    
    2.5.	[eiser] heeft de (naar zijn oordeel gehele) administratie aan [gedaagde] afgegeven door afgifte daarvan ten kantore van de advocaat van [gedaagde] op 22 januari 2007 of 29 januari 2007. [gedaagde] heeft (tot nu toe) aanspraak gemaakt op betaling van verbeurde dwangsommen over de periode tot en met 12 januari 2007. Hij heeft uit krachte van het verstekvonnis van 5 december 2006 op 26 maart 2007 executoriaal derdenbeslag gelegd onder de ABN AMRO Bank N.V., filiaal Eindhoven, voor bedrag van € 13.000,--. Dit beslag heeft geen doel getroffen.
    
    2.6.	[gedaagde] heeft bij dagvaarding van 30 januari 2007 [eiser] in rechte betrokken voor de rechtbank te ’s-Hertogenbosch en gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat [eiser] jegens hem toerekenbaar tekort is geschoten en [eiser] wordt veroordeeld tot betaling van een voorschot van € 50.000,--  op de schadevergoeding, welke nader zal moeten worden opgemaakt bij staat. 
    
    2.7.	Voor die vordering was krachtens op 12 januari 2007 verleend verlof  reeds op 16 januari 2007 conservatoir beslag gelegd op dezelfde bankrekening van [eiser]  bij de ABN AMRO Bank N.V. alsmede op het aandeel van [eiser] in de eigendom van een onroerende zaak.
    
    3.	Het geschil in conventie
    
    
      3.1.	[eiser] vordert dat de voorzieningenrechter 
      a. de door hem, [eiser], verbeurde dwangsom en nog te verbeuren dwangsom over de periode van 18 december 2006 tot 22 januari 2007 stelt op nihil, althans matigt tot een zodanig bedrag als juist wordt geoordeeld, alsmede
      b. [gedaagde] verbiedt om die dwangsom in te vorderen tot een hoger bedrag dan bij dit vonnis zal worden vastgesteld,
      kosten rechtens. 
    
    
    3.2.	[eiser] baseert een en ander op de stelling dat [gedaagde] ten onrechte aanspraak maakt op de verbeurde dwangsommen, althans dat die dwangsommen dienen te worden gematigd (zelfs tot nihil) nu handhaving van deze dwangsom naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, in aanmerking genomen (a) de mate waarin aan het vonnis is voldaan, (b) de ernst van de overtreding en (c) de mate van verwijtbaarheid van de overtreding. 
    
    
      3.3.	Hij voert daartoe het volgende aan. 
      (i) Hij had zich na de betekening van het vonnis van 5 december 2006 op 14 december 2006 onvoldoende gerealiseerd dat hij voor iedere dag uitstel van de afgifte daadwerkelijk meteen een dwangsom verbeurde van € 500,--. Hij is er vanuit gegaan dat afgifte van de administratie niet eerder dan in de loop van de op medio december volgende weken voor [gedaagde] niet op problemen zou stuiten, te meer niet nu in verband met de feestdagen in de tweede helft van de maand december niet of nauwelijks nog relevante werkzaamheden zouden kunnen worden verricht. 
      (ii) Daarnaast verkeerde hij nog in de veronderstelling dat hij zich op een retentierecht zou kunnen beroepen zolang hij nog een vordering op [gedaagde] had.
      (iii) Door de vertraagde afgifte is [gedaagde] niet in zijn belangen geschaad. Voor zover dat wèl het geval zou zijn, kan [gedaagde] een en ander geldend maken in de door hem ingestelde bodemprocedure.
      (iv) De hoogte van de (verbeurde en door [gedaagde] gevorderde) dwangsom is onevenredig hoog in verhouding tot de omzet en winst van zijn bescheiden eenmanszaak, zodat die een zeer zware last voor hem vormt.
    
    
    3.4.	Gelet op de bewoordingen van de vordering en de daarvoor aangevoerde grondslag, gaat de voorzieningenrechter er van uit dat [eiser] niet bedoelt de vordering in te stellen die artikel 611d van het Wetboek van burgerlijke rechtsvordering openstelt voor de veroordeelde ingeval van blijvende of tijdelijke, gehele of gedeeltelijke onmogelijkheid om aan de hoofdveroordeling te voldoen. Enige vorm van onmogelijkheid heeft zich kennelijk ook niet voorgedaan, althans is daarover door  [eiser] niets aangevoerd. [eiser] wenst kennelijk uitsluitend dat toepassing wordt gegeven aan de rechterlijke matigingsclausule. 
    
    3.5.	[gedaagde] heeft zich tegen toewijzing van de vordering verzet. Hij voert voor alles aan dat [eiser] niet ontvankelijk is in zijn vordering omdat het beroep op matiging reeds in de verzetprocedure had kunnen worden gedaan. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter treft dit ontvankelijkheidsverweer reeds hierom geen doel omdat het niet steunt op enige regel van geldend procesrecht. Ook anderszins valt niet in te zien waarom het niet mogelijk zou zijn na een verzetprocedure nog in een aparte procedure matiging van een dwangsom te vragen.
    
    3.6.	De overige stellingen van [gedaagde] strekken ten betoge dat de stellingen onder (i) tot en met (iv) enerzijds onjuist althans onbewezen zijn en anderzijds dat zij onvoldoende zwaarwegend zijn op een beroep op de matigingsclausule  te rechtvaardigen. Dat laatste is naar het oordeel van de voorzieningenrechter in elk geval juist, zodat het reeds daarom doel treft. 
    
    3.7.	In het onderhavige geval kan ten aanzien van de afzonderlijke onderdelen van de matigingsclausule worden geconstateerd dat (a) in het geheel niet aan de veroordeling is voldaan, (b) terwijl de ernst van de overtreding gelijk is aan het belang van [gedaagde] om de administratie overhandigd te krijgen en (c) er geen omstandigheden zijn aangevoerd die de verwijtbaarheid van [eiser] aan de overtreding zouden kunnen relativeren.
    
    
      3.8.	Meer in het bijzonder overweegt de voorzieningenrechter dat de matigingsclausule niet de strekking heeft de prikkel tot nakoming voor de veroordeelde op enigerlei wijze te verzachten, laat staan om onverschilligheid of laksheid van de veroordeelde te vergoelijken.
      Het doel ervan is om schrijnend onrechtvaardige situaties te voorkomen, waarin het beroep op overmacht (cf. artikel 611d Rv) wegens het gemis van terugwerkende kracht van het rechtsgevolg van dat beroep, geen soelaas kan bieden. Te denken valt aan de situatie dat een terrein geheel schoon en ontruimd moet worden opgeleverd en er alsdan alsnog achteraan een grijze vuilniszak in de heg blijkt te zijn gewaaid, welke tot de dag van oplevering niet was opgevallen. In dat geval is normaal gesproken de volledige dwangsom verbeurd.
    
    
    3.9.	 Het feit dat de executant zijn schade nog langs andere weg kan verhalen, doet aan de verschuldigdheid van de dwangsom niet af en maakt het ook niet onaanvaardbaar dat de dwangsom wordt ingevorderd. Dat de veroordeelde dwaalt aangaande hetgeen rechtens geldt, komt voor zijn eigen risico, evenals het feit dat de dwangsom ten opzichte van zijn vermogenpositie een zware last betekent. Overigens valt op te merken dat die last kennelijk nog niet zwaar genoeg was om een daadwerkelijke prikkel tot nakoming voor [eiser] te vormen.
    
    3.10	Het beroep op matiging wordt gepasseerd zodat de vordering zal worden afgewezen.
    
    3.11.	Als de in het ongelijk te stellen partij zal [eiser] de kosten van de procedure in conventie hebben te dragen.
    
    
    4.	Het geschil in reconventie
    
    4.1.	[gedaagde] vordert om naast de reeds gelegde beslagen ook nog verlof te krijgen om conservatoir beslag te mogen leggen op de personenauto, merk Volvo, kenteken [nummer].  Hij voert daartoe aan dat het beslag onder de ABN AMRO Bank N.V. geen doel heeft getroffen, zodat alleen nog conservatoir beslag op het aandeel van [eiser] in de eigendom van een onroerend goed ligt. 
    
    4.2.	Het gaat om zekerheid voor verhaal van de vordering die [gedaagde] pretendeert terzake de wanprestatie van [eiser]. In het kort weergegeven is die vordering als volgt samengesteld:
    
    
    Niet afsluiten van een verzekering voor arbeidsongeschiktheid (ziekteverzuim) voor een werknemer van [gedaagde], die ziek is geworden, zodat [gedaagde] het loon nu zelf moet doorbetalen16.050Te weinig afgedragen BTW, hetgeen tot naheffingen aanleiding heeft gegeven10.000Boete wegens te laat gedane aangifte 429Nalaten aangifte voor de inkomstenbelasting te voldoen, zodat er te hoge ambtshalve aanslagen zijn opgelegd, hetgeen tot renteverlies heeft geleidp.m.Nalaten financiering te regelen door middel van een tweede hypotheek, zodat er onnodig beslag op de woning werd gelegd, en kosten moesten worden gemaakt om de openbare verkoop af te wenden2.357Herstel van de fouten van [eiser] door de nieuwe administrateur15.000Advocaatkostenp.m.Immateriële schadep.m.TOTAAL 43.836 + p.m.
    
    4.3.	[eiser] heeft tegen de vordering verweer gevoerd in de bodemprocedure. De betrokken conclusie van antwoord is in dit kort geding overgelegd. 
    
    4.4.	Naar het oordeel van de rechter weegt bij de beoordeling van de deugdelijkheid van de vordering mee dat van [gedaagde] als zelfstandig ondernemer een hogere oplettendheid mag worden verwacht dat dan een jarenlange inactiviteit met betrekking tot hetgeen [eiser] al of niet deed. Bovendien claimt [gedaagde] schade over een periode dat de administratie door de voorganger van [eiser] werd verzorgd. Aan de andere kant is opmerkelijk dat [eiser] heeft erkend een brief van de Rabobank te hebben vervalst om “[gedaagde] niet teleur te stellen”. Alles overziende begroot de voorzieningenrechter de vordering op € 30.000,--.
    
    4.5.	Volgens de opgave van [eiser] biedt het beslag op zijn aandeel in de onroerende zaak een verhaalsmogelijkheid op € 400.000,-- (vrije verkoopwaarde) min € 160.000,--  (hypotheek) = € 240.000,--, hetgeen door twee moet worden gedeeld omdat hij en zijn partner voor gelijke delen eigenaar zijn, zodat € 120.000,-- resteert. Naar het oordeel van de rechter moet daarop een correctie worden toegepast vanwege het feit dat de executiewaarde lager zal zijn dan de vrije verkoopwaarde. Voor verhaal zal dan ongeveer  € 70.000,-- beschikbaar zijn. Volgens [eiser] zijn er verder geen beslagen op de zaak gelegd.
    
    4.6.	Voorts zal aan dwangsom plus kosten een bedrag van ongeveer € 25.000,-- moeten worden opgebracht, zodat nog ongeveer  € 45.000,-- aan verhaalsruimte resteert. Dat lijkt dus voorshands voldoende om de vordering te zijner tijd te kunnen verhalen. Het beslag op de auto komt dus vooralsnog onnodig voor. Het gevraagde verlof zal daarom worden geweigerd.
    
    4.7.	Als de in het ongelijk zijnde partij heeft [gedaagde] te gelden zodat hij de kosten van de reconventie zal hebben te dragen.
    
    5.	De beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    In conventie:
    
    5.1.	wijst de vordering af;
    
    5.2.	veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding aan de zijde van [gedaagde] gevallen en begroot op € 1.078;
    
    5.3.	verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    In reconventie
    
    5.4.	wijst de vordering af;
    
    5.5.	 veroordeelt [gedaagde] in de kosten van dit geschil aan de zijde van [eiser] gevallen en begroot op € 200,--;
    
    5.6.	 verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J.F.M. Strijbos en in het openbaar uitgesproken op 29 juni 2007.