ECLI:NL:RBROT:2007:AZ9418, Rechtbank Rotterdam, 06-02-2007, 06/2705
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2007-02-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Tabakswet.
        Aan eiseres zijn twee boetes opgelegd van elk € 450,- wegens het verkopen van sigaretten aan personen van wie niet de leeftijd is vastgesteld, terwijl die personen niet onmiskenbaar de leeftijd van 16 jaar hebben bereikt (artikel 8, eerste lid, eerste volzin, van de Tabakswet).
        In navolging van haar eerdere uitspraak van 28 november 2005, LJN: AU7727, komt de rechtbank ook thans tot het oordeel dat het aannemen van de aan eiseres verweten gedraging, enkel op basis van de processen-verbaal van de opsporingsambtenaar, waaruit niet blijkt op grond van welke feiten en omstandigheden deze geconcludeerd heeft dat de klanten niet onmiskenbaar de leeftijd van 16 jaar hebben bereikt, indruist tegen de in artikel 6, tweede en derde lid, van het EVRM neergelegd presumptie van onschuld en het verdedigingsbeginsel. Voor een objectivering van de aanname dat de klanten niet onmiskenbaar de leeftijd van 16 jaar hebben bereikt, was reden temeer nu door de ambtenaar achteraf aan de hand van een identiteitsdocument is vastgesteld dat de klanten daadwerkelijk de leeftijd van 16 jaar hebben bereikt. In dit verband overweegt de rechtbank nog dat verweerders – overigens niet nader onderbouwde - standpunt dat iemand met een leeftijd van (slechts) 16 jaar en 2 maanden apert niet overduidelijk de leeftijd van 16 jaar kan hebben bereikt en dat in dit verband een ruime marge moet worden aangehouden, niet kan worden afgeleid uit de wetsgeschiedenis.
        Het beroep wordt gegrond verklaard, het bestreden besluit vernietigd, en de primaire boetebesluiten worden herroepen.

RECHTBANK ROTTERDAM				
    
    
      Sector Bestuursrecht
      Meervoudige kamer
    
    
    Reg.nr.: BC 06/2705-HAMI
    
    Uitspraak in het geding tussen
    
    
      (belanghebbende), gevestigd te (vestigingsplaats), eiseres,
      gemachtigde mr. W.J.M. Loomans, advocaat te Hoorn,
    
    
    en
    
    de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, verweerder.
    
    
    1	Ontstaan en loop van de procedure
    
    Bij twee afzonderlijke besluiten van 23 september 2005 met betrekking tot de respectievelijke boetezaaknummers 200503515 en 200503042, heeft verweerder eiseres twee boetes van elk € 450,- opgelegd wegens overtreding van artikel 8, eerste lid, eerste volzin, van de Tabakswet.
    
    Tegen deze besluiten heeft eiseres bij afzonderlijke brieven van 3 november 2005 bezwaar gemaakt.
    
    Bij besluit van 17 mei 2006, voor zover hier van belang, heeft verweerder de bezwaren van eiseres tegen beide besluiten ongegrond verklaard.
    
    Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft eiseres bij brief van 28 juni 2006 beroep ingesteld.
    
    Verweerder heeft bij brief van 15 december 2006 een verweerschrift ingediend.
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 januari 2007.
      Eiseres is met kennisgeving niet verschenen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door drs. J.M. Cornax en mr. R.F.C. Kleine Deters, beiden werkzaam bij de Voedsel en Warenautoriteit.
    
    
    2	Overwegingen
    
    2.1	Wettelijk kader
    
    
      Ingevolge artikel 8, eerste lid, eerste volzin, van de Tabakswet is het verboden bedrijfsmatig of anders dan om niet tabaksproducten te verstrekken aan een persoon van wie niet is vastgesteld dat deze de leeftijd van 16 jaar heeft bereikt. 
      Ingevolge het tweede lid van dit artikel blijft de vaststelling, bedoeld in het eerste lid, achterwege, indien het een persoon betreft die onmiskenbaar de leeftijd van 16 jaar heeft bereikt. De vaststelling geschiedt aan de hand van een document als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Wet op de identificatieplicht, dan wel een bij of krachtens algemene maatregel van bestuur aangewezen document.
    
    
    
      Krachtens artikel 11b, eerste lid van de Tabakswet kan verweerder ter zake van de 
      in de bijlage omschreven overtredingen een boete opleggen aan de natuurlijke of rechtspersoon aan welke de overtreding kan worden toegerekend.
      Ingevolge de eerste volzin van onderdeel B van de bijlage bij de Tabakswet - als bedoeld in artikel 11b - valt overtreding van artikel 8, eerste lid, van de Tabakswet onder categorie B. De overtredingen behorend tot categorie B worden bestraft met een boete van € 450,-, dit voor zover geen sprak is van recidive.
      Ingevolge het derde lid van dit artikel kan verweerder de boete lager stellen dan in de bijlage is bepaald, indien het bedrag van de boete in een bepaald geval op grond van bijzondere omstandigheden onevenredig hoog moet worden geacht.
    
    
    2.2 Feiten die als vaststaand worden aangenomen
    
    
      Boetezaaknummer 200503515
      Blijkens het proces-verbaal van 27 juni 2005 heeft de buitengewoon opsporingsambtenaar van de Voedsel en Waren Autoriteit (hierna: de ambtenaar) vergezeld van een collega toezichthouder, tijdens een controle op zaterdag 16 april 2005 om 18.50 bij supermarkt (naam zaak), gevestigd (naam adres), waargenomen dat een meisje (hierna: de klant) de supermarkt binnenliep en bij de tabaksbalie tegen betaling een pakje sigaretten verstrekt kreeg. Naar het oordeel van de ambtenaar had de klant niet onmiskenbaar de leeftijd van 16 jaar bereikt. De ambtenaar zag en hoorde dat er aan de klant niet om enig legitimatiebewijs gevraagd werd teneinde aan te tonen dat zij de leeftijd van 16 jaar had bereikt. Desgevraagd verklaarde de klant dat haar niet om een legitimatiebewijs is gevraagd, dat zij dat hier nooit doen, dat zij wel een legitimatiebewijs bij zich droeg, dat zij 
      16 jaar oud was, dat zij het meisje achter de verkoopbalie niet kende en geen idee had hoe dat meisje kon weten dat zij al 16 jaar was. Hieruit concludeerde de ambtenaar dat tabaksproducten bedrijfsmatig of anders dan om niet werden verstrekt aan een persoon van wie niet was vastgesteld dat deze de leeftijd van 16 jaar had bereikt. De ambtenaar heeft vervolgens de in de winkel verantwoordelijke persoon, zijnde de assistent bedrijfsleider, op de hoogte gebracht van zijn bevindingen. Nadat hem de cautie was gegeven, verklaarde hij blijkens het proces-verbaal het volgende:
    
    
    “Alle medewerkers weten dat ze eerst om een legitimatiebewijs moeten vragen, voordat ze alcohol of sigaretten verkopen aan jongeren. Bij mijn weten heeft iedereen er zelfs voor moeten tekenen dat ze dit doen. Ik weet niet waarom het nu niet gebeurd is”.
    
    Het proces-verbaal is vervolgens als boeterapport aan eiseres gezonden en eiseres is bij brief van 10 augustus 2005 op de hoogte gesteld van het voornemen haar een boete op te leggen. 
    
    Bij besluit van 23 september 2005 heeft verweerder eiseres overeenkomstig het voornemen een boete opgelegd van € 450,- wegens overtreding van artikel 8, eerste lid, eerste volzin, van de Tabakswet.
    
    
    
      Boetezaaknummer 200503042
      Blijkens het proces-verbaal van 23 juni 2005 heeft de ambtenaar, vergezeld van een collega toezichthouder, tijdens een controle op zaterdag 9 april 2005 om 19.30 uur bij supermarkt (naam zaak), gevestigd op (naam adres), waargenomen dat er twee meisjes (hierna: klanten) de supermarkt binnenliepen die bij de tabaksbalie afzonderlijk van elkaar tegen betaling sigaretten verstrekt kregen. Naar het oordeel van de ambtenaar hadden de klanten niet onmiskenbaar de leeftijd van 16 jaar bereikt. De ambtenaar zag en hoorde niet dat er om een legitimatiebewijs werd gevraagd om vast te stellen of de klanten de leeftijd van 16 jaar hebben bereikt. Desgevraagd verklaarden de klanten dat zij hier af en toe kwamen en dat ze beiden 16 jaar oud zijn. Een van de klanten had een legitimatiebewijs bij zich, aan de hand waarvan kon worden vastgesteld dat zij de leeftijd van 16 jaar heeft bereikt. Hieruit concludeerde de ambtenaar dat haar is gebleken dat tabaksproducten bedrijfsmatig of anders dan om niet werden verstrekt aan personen van wie niet was vastgesteld dat deze de leeftijd van 16 jaar hadden bereikt. De ambtenaar heeft vervolgens de in de winkel verantwoordelijke persoon, zijnde de assistent bedrijfsleider, op de hoogte gebracht van zijn bevindingen. Nadat hem de cautie was gegeven, verklaarde hij blijkens het proces-verbaal van verhoor het volgende:
    
    
    “Ik ben verantwoordelijk op dit moment. De caissières hebben instructies gehad over het vragen naar legitimatie. Het wordt herhaaldelijk in de nieuwsbrieven vermeld. De uitvoering schiet te kort op dit moment”. 
    
    Het proces-verbaal is vervolgens als boeterapport aan eiseres gezonden en eiseres is bij brief van 11 juli 2005 op de hoogte gesteld van het voornemen haar een boete op te leggen. 
    
    Bij besluit van 23 september 2005 heeft verweerder eiseres overeenkomstig het voornemen een boetes van € 450,- opgelegd wegens overtreding van artikel 8, eerste lid, eerste volzin, van de Tabakswet.
    
    De bij besluiten van 23 september 2005 opgelegde boetes zijn bij het bestreden besluit gehandhaafd conform het door verweerder ingewonnen advies van de VWS-commissie bezwaarschriften Awb (hierna: de commissie) van 11 april 2006.
    
    2.3	Standpunten partijen
    
    
      In het aan het bestreden besluit ten grondslag gelegde advies van de commissie is overwogen dat, gelet op de tekst en ontstaansgeschiedenis van artikel 8, eerste en tweede lid, van de Tabakswet, uitgangspunt is dat bij het verstrekken van tabaksproducten aan de hand van een wettelijk identiteitsbewijs moet worden vastgesteld dat degene aan wie deze producten worden verstrekt, tenminste 16 jaar oud is. Bij verkoop aan een persoon wiens leeftijd niet aldus is vastgesteld, is sprake van een overtreding indien die persoon niet onmiskenbaar – dat wil zeggen: zonder twijfel – de leeftijd van 16 jaar heeft bereikt. Nu de ambtenaar heeft vastgesteld dat eiseres aan verschillende klanten sigaretten heeft verkocht zonder aan de hand van een legitimatiebewijs hun leeftijd vast te stellen, terwijl deze klanten naar het oordeel van de ambtenaar niet onmiskenbaar de leeftijd van 16 jaar hebben bereikt, is eiseres in overtreding. 
      De constatering dat aan een persoon die niet onmiskenbaar de leeftijd van 16 jaar heeft bereikt tabaksproducten zijn verstrekt zonder voorafgaande leeftijdscontrole, is voldoende voor de conclusie dat eiseres artikel 8, eerste lid, van de Tabakswet heeft overtreden.
      Het uitgangspunt is derhalve legitimeren. Niet de daadwerkelijke leeftijd maar het uitvoeren dan wel nalaten van de leeftijdscontrole is van belang voor het al dan niet vaststellen van de overtreding. 
      In het advies heeft de commissie verweerder nog in overweging gegeven dat, indien achteraf legitimatie niet meer mogelijk is, een proces-verbaal waarin slechts staat vermeld “ik kon aan de hand van uiterlijke kenmerken als lichaamsbouw, gelaat, kleding en gedrag niet vaststellen dat voornoemd persoon aan wie een pakje sigaretten dan wel zwakke/sterke drank was verstrekt onmiskenbaar ouder was dan 16 jaar” te beperkt is. De commissie acht van belang dat aan de hand van meer objectieve criteria, zoals uiterlijke kenmerken al dan niet in algemene bewoordingen, het subjectieve oordeel van de ambtenaar aannemelijk wordt gemaakt, zodat achteraf nog duidelijk is om welke persoon het precies ging. Ten slotte heeft de commissie verweerder in overweging gegeven om voortaan de direct betrokkenen, zoals een caissière, tijdens de inspectie te confronteren met het gepleegde feit; dit om later eventuele verwarring over de persoon om wie het ging, te voorkomen.
    
    
    Eiseres heeft in beroep betoogd dat niet in geschil is dat de klanten 16 jaar of ouder waren. Eiseres stelt zich op het standpunt dat de klanten onmiskenbaar de leeftijd van 16 jaar hadden bereikt, omdat anders om legitimatie zou zijn gevraagd. Onder verwijzing naar de overweging ten overvloede in het advies van de commissie is eiseres van opvatting dat het zorgvuldigheidsbeginsel en het beginsel van equality of arms met zich brengen dat verweerder aannemelijk moet maken dat de waarneming van de ambtenaar juist is geweest, welke constatering eiseres vervolgens moet kunnen controleren. Er kan dus niet worden volstaan met een simpele, standaardoverweging in slechts algemene bewoordingen. Eiseres wijst voorts op de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 28 november 2005, LJN: AU7727, en stelt niet de mogelijkheid te hebben gehad om aannemelijk te maken dat de klanten – naar objectiveerbare maatstaven – onmiskenbaar de leeftijd van 16 jaar hebben bereikt. 
    
    2.4	Beoordeling
    
    Vast staat dat eiseres aan drie klanten een pakje sigaretten heeft verkocht zonder dat zij hun leeftijd heeft vastgesteld aan de hand van een wettelijk identiteitsbewijs. Eiseres is daarmee in overtreding van artikel 8, eerste lid, eerste volzin, van de Tabakswet, tenzij de klanten onmiskenbaar de leeftijd van 16 jaar hebben bereikt. 
    
    In de Memorie van Toelichting bij de wijziging van de Tabakswet, waarbij de regering oorspronkelijk nog een leeftijdsgrens van 18 jaar voor ogen stond, is in dit kader onder meer het volgende opgemerkt (TK 1998-1999, 26 472, nr. 3, p. 20).
    
    Het in het eerste lid van het nieuwe artikel 8 neergelegde verbod op het verstrekken van tabaksproducten aan minderjarigen geldt ten aanzien van een ieder van wie niet is vastgesteld dat hij of zij ten minste 18 jaar is, tenzij betrokkene die leeftijd overduidelijk gepasseerd is. Dit verbod op het verstrekken van tabaksproducten is dus niet direct gekoppeld aan het nog niet bereikt hebben van de leeftijd van 18 jaar. Aldus komt inzake de leeftijdsvaststelling harmonisatie met het bij de Tweede Kamer ingediende wijzigingsvoorstel Drank- en Horecawet (TK 1997-1998, 25 969) tot stand (…).
    
    Het spreekt voor zich dat de vaststelling van de leeftijd van 18 jaar in de praktijk dikwijls achterwege kan blijven, namelijk in al die gevallen waar op het eerste gezicht duidelijk is dat het gaat om een volwassen klant. Kortom, aan personen die zonder twijfel 18 jaar zijn, kan zonder meer worden verstrekt. Deze uitzondering is verwoord in het tweede lid (…).
    
    
      De Memorie van Toelichting bij het wijzigingsvoorstel Drank- en Horecawet, waarnaar hierboven is verwezen, bevat, voor zover hier relevant, nog het volgende (TK 1997-1998, 
      25 969, nr. 3, p. 10 en 28).
    
    
    Ten einde te voorkomen dat een ieder die alcoholische drank wil kopen op leeftijd zou moeten worden gecontroleerd, is bepaald dat de leeftijd niet behoeft te worden vastgesteld als betrokkene duidelijk ouder is dan 16, respectievelijk 18 jaar. Kortom, bij twijfel omtrent de leeftijd van de klant hoort deze te worden vastgesteld; als de vereiste leeftijd onmiskenbaar is bereikt, kan zonder meer worden verstrekt (…). 
    
    Zoals in het algemene deel van de toelichting al is vermeld, is het verbod op het verstrekken van alcoholhoudende drank, respectievelijk sterke drank, niet direct gekoppeld aan het nog niet bereikt hebben van de leeftijd van 16, respectievelijk 18 jaar, maar geldt het verbod ten aanzien van een ieder van wie niet is vastgesteld dat hij of zij ten minste 16, respectievelijk 18 jaar is, tenzij betrokkene die leeftijden overduidelijk gepasseerd is (...).
    
    
      Uit de hiervoor aangehaalde overwegingen kan worden afgeleid dat indien twijfel aan de leeftijd van de aspirant-koper mogelijk is, deze aan de hand van een identiteitsdocument vastgesteld dient te worden. De wetgever heeft met het criterium ‘onmiskenbaar’ willen voorkomen dat in alle gevallen een leeftijdsvaststelling door de verkoper dient plaats te vinden. De wetgeschiedenis biedt in dit verband aanknopingspunten voor het standpunt dat een persoon niet onmiskenbaar de vereiste leeftijd heeft bereikt indien er gezien zijn uiterlijk enige redelijke twijfel omtrent het passeren van de leeftijd van 16 jaar kan bestaan. Dit betekent dat, ook als later bij controle door een ambtenaar blijkt dat een koper de leeftijd van 16 jaar heeft bereikt, nog steeds sprake kan zijn van overtreding van artikel 8, eerste lid, van de Tabakswet, omdat er voor de verkoper redelijkerwijs aanleiding bestond de leeftijd van de koper vast te stellen. Voorts kan uit de wetgeschiedenis worden afgeleid dat het uitvoeren van de leeftijdscontrole geen doel op zich is, maar slechts een middel om te 
      voorkomen dat tabaksproducten worden verkocht aan een persoon van wie niet is vastgesteld dat deze de leeftijd van 16 jaar heeft bereikt. 
    
    
    Met betrekking tot de vraag of verweerder in het onderhavige geval heeft vastgesteld dat de klanten niet onmiskenbaar de leeftijd van 16 jaar hebben bereikt overweegt de rechtbank het volgende.
    
    Met betrekking tot de in artikel 8, eerste lid, van de Tabakswet, in verbinding met het tweede lid van dit artikel, opgenomen verbodsnorm, heeft de rechtbank in bovengenoemde uitspraak van 28 november 2005 overwogen dat het aannemen van de aan de belanghebbende verweten gedraging, enkel op basis van het proces-verbaal van de ambtenaar, waaruit niet blijkt op grond van welke feiten of omstandigheden deze geconcludeerd heeft dat de klant niet onmiskenbaar de leeftijd van 16 jaar heeft bereikt, indruist tegen de in artikel 6, tweede en derde lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en fundamentele vrijheden neergelegde presumptie van onschuld en het verdedigingsbeginsel. De rechtbank is vervolgens tot de slotsom gekomen dat onvoldoende is komen vast te staan dat betrokkene artikel 8, eerste lid, van de Tabakswet heeft overtreden en heeft het bestreden besluit vernietigd wegens strijd met artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb).
    
    De rechtbank ziet geen aanleiding om in het onderhavige geval tot een andere beoordeling te komen. 
    
    Wat betreft verweerders standpunt dat waarnemingen van een ambtenaar als betrouwbaar mogen worden aangemerkt, overweegt de rechtbank in het voetspoor van haar uitspraak van 28 november 2005 dat - naar analogie van artikel 344, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering - op het proces-verbaal van een opsporingsambtenaar het bewijs dat de belanghebbende de overtreding heeft begaan kan worden aangenomen door het bestuursorgaan en de rechter, doch dat die aanname wel gebaseerd dient te zijn op in dat proces-verbaal neergelegde objectiveerbare feiten zoals die zijn geconstateerd door de ambtenaar.
    
    
      Ook in de onderhavige processen-verbaal is geen enkel feit opgenomen dat de constatering van de ambtenaar, dat de klanten niet onmiskenbaar de leeftijd van 16 jaar hebben bereikt, staaft. Niet alleen ontbreekt een beschrijving van het uiterlijk van de klanten, ook was het voor eiseres onmogelijk om de identiteit van de klanten te achterhalen. Eiseres is aldus nimmer in de gelegenheid aannemelijk te maken dat de klanten – naar objectieve maatstaven – onmiskenbaar de leeftijd van 16 jaar hebben bereikt. Dat zou wel mogelijk zijn geweest indien de identiteit van de klanten was vastgesteld of indien een foto van de klanten bij de processen-verbaal was gevoegd. Voor een objectivering van de aanname was reden temeer nu door de ambtenaar achteraf aan de hand van een identiteitsdocument is vastgesteld dat de klanten daadwerkelijk de leeftijd van 16 jaar hebben bereikt. 
      In dit verband overweegt de rechtbank nog dat verweerders - overigens niet nader onderbouwde - standpunt dat iemand met een leeftijd van (slechts) 16 jaar en twee maanden apert niet overduidelijk de leeftijd van 16 jaar kan hebben bereikt en dat in dit verband een ruime marge moet worden aangehouden, niet kan worden afgeleid uit de hiervoor aangehaalde wetsgeschiedenis. Voorts kan aan de verklaringen van de bedrijfsleiders zoals neergelegd in de processen-verbaal naar het oordeel van de rechtbank niet die waarde worden toegekend die verweerder daaraan wenst toe te kennen, reeds gelet op het feit dat de betrokken caissières zelf niet zijn gehoord.
    
    
    
      Gelet op het vorenstaande ziet de rechtbank aanleiding het beroep gegrond te verklaren en het bestreden besluit te vernietigen wegens strijd met artikel 3:2 van de Awb. 
      Met het oog op de finale afdoening van de zaak ziet de rechtbank tevens aanleiding onder toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb de primaire boetebesluiten te herroepen.
    
    
    De rechtbank ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten maken. De rechtbank bepaalt de proceskosten op € 322,- aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
    
    
    
    
    
    
    
    3.	Beslissing
    
    De rechtbank,
    
    recht doende:
    
    verklaart het beroep gegrond,
    
    vernietigt het bestreden besluit,
    
    bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit, hetgeen in dit geval inhoudt dat de bezwaren tegen de primaire besluiten van 23 september 2005 gegrond zijn en deze besluiten worden herroepen,
    
    
      bepaalt dat de Staat der Nederlanden aan eiseres het door haar betaalde griffierecht van 
      € 138,- vergoedt,
    
    
    veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 322,- en wijst de Staat der Nederlanden aan als de rechtspersoon die deze kosten aan eiseres moet vergoeden.
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. P. van Zwieten als voorzitter en mrs. J.M. Hamaker en  J.A.F. Peters als leden.
      De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. M.C. Woudstra, griffier, uitgesproken in het openbaar op 6 februari 2007.
    
    
    
    
    De griffier:					De voorzitter:
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    Afschrift verzonden op:
    
    
    
    
    
    Een belanghebbende - onder wie in ieder geval eiseres wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA ’s-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.