ECLI:NL:RBZLY:2008:BF0062, Rechtbank Zwolle-Lelystad, 11-09-2008, 148174 - KG ZA 08-384
Rechtbank Zwolle-Lelystad — Uitspraak 
Datum: 2008-09-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Voorschot inzake zogeheten "Dexia-zaak" afgewezen.

vonnis
      RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 148174 / KG ZA 08-384
    
    Vonnis in kort geding van 11 september 2008
    
    in de zaak van
    
    
      [eiser],
      wonende te [plaats],
      eiser,
      advocaat mr. R.K.E. Buysrogge,
    
    
    tegen
    
    
      de naamloze vennootschap
      DEXIA BANK NEDERLAND N.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      gedaagde,
      advocaat mr. J.M.K.P. Cornegoor.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [eiser] en Dexia genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding van 19 augustus 2008 met producties
      - de door mr. Cornegoor bij brief van 27 augustus 2008 overgelegde producties
      - de mondelinge behandeling ter openbare terechtzitting van 28 augustus 2008
      - de pleitnota van Dexia.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	[eiser] heeft in de jaren 1997 en 1998 met de (rechtsvoorgangster van) Dexia negen effectenleaseovereenkomsten (hierna: de leaseovereenkomsten) gesloten. Hij heeft in totaal EUR 110.134,- aan Dexia betaald maar ook dividend ontvangen.
    
    
    2.2.	De echtgenote van [eiser] (hierna: de echtgenote) heeft bij brief van 21 december 2005 aan Dexia bericht de leaseovereenkomsten te vernietigen op grond van artikel 1:88 lid 1 sub d en 1:89 BW.
    
    2.3.	Bij [eiser] is door middel van een MRI-scan een afwijking in de hersenen vastgesteld. De behandelend neurochirurg heeft de waarschijnlijkheidsdiagnose epidermoidcyste gesteld. Hij acht een operatie geïndiceerd.
    
    2.4.	[eiser] heeft Dexia doen dagvaarden in een bodemprocedure voor Rechtbank Amsterdam, sector kanton. In deze procedure beroept [eiser] zich primair op vernietiging van de leaseovereenkomsten op grond van artikel 1:88 lid 1 sub 4 en 1:89 BW en vordert hij onder meer (terug)betaling door Dexia van het door hem betaalde bedrag van EUR 110.408,42. Subsidiair vordert [eiser] terugbetaling van voormeld bedrag wegens  onrechtmatig handelen van Dexia.
    
    2.5.	[eiser] is bestuurder/enig aandeelhouder van een pensioenvennootschap.
    
    3.	Het geschil
    
    3.1.	[eiser] vordert dat Dexia zal worden veroordeeld tot betaling bij wijze van voorschot aan [eiser] van een bedrag van EUR 100.000,- of een door de voorzieningenrechter te bepalen bedrag, met veroordeling van Dexia in de kosten van het geding.
    
    
      3.2.	[eiser] baseert zijn vordering op de volgende stellingen. Gelet op vaste rechtspraak van Rechtbank Amsterdam in de zogenoemde Dexia-zaken is het vrijwel zeker dat die rechtbank in de bodemprocedure op grond van art. 1:88 en 89 BW de vordering van [eiser] tot betaling van een bedrag van EUR 110.134,- althans EUR 66.000,-, zal toewijzen. Wegens de achterstanden bij de Rechtbank Amsterdam zal die uitspraak waarschijnlijk nog één of meer jaren op zich laten wachten. [eiser] heeft een groot belang bij eerdere toewijzing van een voorschot omdat bij hem een levensbedreigende tumor is geconstateerd die operatief verwijderd dient te worden. Aangezien in Nederland zeer weinig ervaring is met operatie van dit type tumoren, biedt operatie in Engeland betere kansen. De zorgverzekeraar van [eiser] is echter niet bereid de kosten van een behandeling in Engeland, die tienduizenden euro’s zullen bedragen, te voldoen. 
      [eiser] had de bedoeling om met de opbrengst van de leaseovereenkomsten zijn pensioen te bekostigen. Omdat de leaseovereenkomsten verlies hebben opgeleverd, heeft [eiser] een  hypothecaire lening moeten afsluiten, zodat hij thans grote schulden heeft. In 2004 heeft hij wegens gezondheidsproblemen zijn zaak verkocht en met de opbrengst een pensioenvennootschap opgericht. Totdat hij over enkele jaren de pensioengerechtigde leeftijd bereikt, heeft hij geen inkomsten en moet hij in zijn onderhoud voorzien door maandelijkse bedragen uit de voornoemde pensioenvennootschap op te nemen. Het geld dat Dexia hem verschuldigd is, heeft hij nodig om de operatie te kunnen betalen. 
    
    
    
      3.3.	Dexia stelt dat [eiser] geen spoedeisend belang heeft bij zijn vordering. Voor een operatie in het buitenland bestaat geen noodzaak. Gesteld noch gebleken is dat een operatie in Nederland niet door de zorgverzekeraar wordt vergoed.
      Daarnaast heeft de echtgenote de vernietiging van artikel 1:89 BW niet tijdig ingeroepen. De verjaringstermijn voor een beroep op art 1:89 BW is drie jaren en vangt aan op het tijdstip dat de vernietigbare rechtshandeling ter kennis komt van de echtgenoot. De onderhavige vernietigingsverklaring dateert van 21 december 2005. Voor een rechtsgeldig beroep op de vernietigingsgrond van art. 1:89 BW is dus vereist dat de echtgenote van [eiser] pas na 20 december 2002 op de hoogte raakte van het bestaan van de overeenkomsten. De leaseovereenkomsten zijn gesloten in 1997 en 1998. Het is onwaarschijnlijk dat de echtgenote pas na 20 december 2002, derhalve vijf jaar, later kennis heeft genomen van de omstreden leaseovereenkomsten.
    
    
    Dexia voert voorts aan dat ten aanzien van vorderingen, gebaseerd op een schending van de zorgplicht (door Dexia) nog geen jurisprudentie van de Hoge Raad voorhanden is. In de arresten die tot nu toe met betrekking tot leaseovereenkomsten door de gerechtshoven zijn gewezen, bestaat de schade uitsluitend uit de restschuld. De uitspraken van de Rechtbank Amsterdam in de Dexia-zaken zijn niet in hogere rechtspraak bevestigd. 
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	De gevorderde voorziening strekt tot betaling van een geldsom. Voor toewijzing van een dergelijke vordering in kort geding is slechts plaats, als het bestaan en de omvang van de vordering in hoge mate aannemelijk zijn, terwijl voorts uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is en het risico van onmogelijkheid van terugbetaling   bij afweging van de belangen van partijen - aan toewijzing niet in de weg staat.
    
    
    spoedeisend belang
    
    4.2.	De voorzieningenrechter volgt [eiser] in zijn stelling dat zijn wens om in Engeland geopereerd te worden gerespecteerd dient te worden. Vast staat dat de operatie die [eiser] moet ondergaan zeer ingrijpend is en dat de kans op ernstige complicaties groot is. Onder die omstandigheden is het niet aan Dexia te treden in de keus van [eiser] om zich in Engeland te laten opereren. Nu niet door Dexia wordt betwist dat een operatie geïndiceerd is, dat een operatie in Engeland [eiser] enkele tienduizenden euro’s zal kosten en dat de ziektekostenverzekeraar deze kosten niet zal voldoen, is voldoende aannemelijk dat [eiser] een spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening.
    
    artikel 1:88 lid 1 sub d j? 1:89 BW
    
    
      4.3.	[eiser] beroept zich op nietigheid van de leaseovereenkomsten. Hij stelt dat zijn echtgenote pas in 2003 bekend werd met de leaseovereenkomsten omdat in dat jaar een nieuwe hypothecaire lening is aangegaan voor de aflossing van de restschuld. Zijn echtgenote heeft bij brief van 21 december 2005 en dus binnen drie jaar nadat zij bekend werd met de leaseovereenkomsten deze overeenkomsten vernietigd.
      Dexia stelt dat het onwaarschijnlijk is dat de echtgenote gedurende vijf jaar onbekend was met de leaseovereenkomsten. Zij stelt dat het door [eiser] gedurende de looptijd van de leaseovereenkomsten betaalde bedrag van EUR 90.000,- in relatie tot zijn gestelde inkomen aanzienlijk is. Voorts was van twee overeenkomsten de looptijd op 21 december 2002 verstreken. Eén overeenkomst resulteerde in een restschuld en één in een uitkering. Onaannemelijk is dat dit voor de echtgenote verborgen bleef. Dexia merkt daarbij op dat de echtgenote niet ter zitting aanwezig is om het door [eiser] gestelde te bevestigen. 
    
      
    De voorzieningenrechter overweegt dat de bewijslast van het feit dat de echtgenote reeds vóór 20 december 2002 bekend was met de leaseovereenkomsten, bij Dexia ligt. Daartoe heeft Dexia haar standpunt met feiten en omstandigheden onderbouwd. Die feiten op zich zijn niet weersproken maar over de daaraan door Dexia verbonden conclusie dat de echtgenote met de overeenkomsten bekend was vóór 20 december 2002 verschillen partijen van mening. Op voorhand kan daarom echter niet gezegd worden dat in hoge mate waarschijnlijk is dat het beroep op verjaring niet zal slagen zodat de vordering van [eiser] in de bodemprocedure in hoge mate waarschijnlijk is. In deze kort geding procedure is geen plaats voor bewijslevering zodat niet thans reeds in hoge mate waarschijnlijk is dat de bodemrechter zal oordelen dat de leaseovereenkomsten rechtsgeldig zijn vernietigd en dat de primaire vordering toegewezen zal worden. 
    
    schending zorgplicht  
    
    
      4.4.	[eiser] beroept zich er op dat Dexia de op haar rustende zorgplicht heeft geschonden door bij het aanbieden van de leaseovereenkomsten niet te wijzen op de daaraan verbonden risico’s. Volgens [eiser] wordt in de jurisprudentie in zulke gevallen steeds aangenomen dat de zorgplicht is geschonden. Uitgegaan wordt daarbij van het zogenoemde categoraal model (LJN: BA3914) dat – aldus [eiser] – als ondergrens voor de toe te kennen schadevergoeding wordt gehanteerd. 
      Dexia stelt dat door de gerechtshoven in effectenlease-zaken, bij schending van de zorgplicht uitsluitend de restschuld en niet de betaalde maandelijkse termijnen en/of de betaalde rente als schade wordt aangemerkt. Dexia wijst er op dat voor de toepassing van het categoraal model – waarin rekening wordt gehouden met de beleggingservaring en het netto-gezinsinkomen van de afnemers van leaseovereenkomsten – de financiële positie van [eiser] niet duidelijk is. [eiser] is enig aandeelhouder van een vennootschap met activa ter waarde van EUR 200.000,-, is jarenlang enig aandeelhouder en enig bestuurder van de [eiser] Beheer B.V. geweest en beschikte bij het aangaan van de overeenkomsten over onroerende zaken in Amsterdam, die in 2004 voor EUR 315.000 zijn verkocht. Dit bedrag is aanmerkelijk groter dan de hypotheekschuld die daarop nog rustte. 
    
    
    De voorzieningenrechter overweegt het volgende. [eiser] verwijst ter onderbouwing van zijn vordering vooral naar de als productie ingebrachte stukken uit de bodemprocedure. Dit zonder de daarin geponeerde feiten en standpunten uitdrukkelijk te betrekken in het onderhavige kort geding. Met die verwijzing kan [eiser] niet volstaan. Gelet op de gemotiveerde betwisting door Dexia had het op de weg van [eiser] gelegen in het kort geding uitdrukkelijk feiten en omstandigheden te stellen. De raadsman van [eiser] is daarop ter zitting (herhaaldelijk) door de voorzieningenrechter gewezen. De voorzieningenrechter heeft [eiser] er ook op gewezen dat het niet op de weg van de (voorzieningen)rechter ligt zelf feiten en standpunten te ontlenen aan de overgelegde stukken uit de bodemzaak. Het verdedigingsbeginsel dat ten grondslag ligt aan het burgerlijk procesrecht verzet zich daar (ook in kort geding) tegen. Nadere feiten of omstandigheden die – tegenover de gemotiveerde betwisting door Dexia – steun geven aan de stelling dat in de bodemprocedure schending van de zorgplicht zal worden aangenomen zijn door [eiser] niet gesteld. [eiser] heeft in dit kort geding daarom onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de bodemrechter de vordering op de subsidiaire grondslag zal toewijzen.  
    
    4.5.	[eiser] heeft het bestaan en de omvang van zijn vorderingen onvoldoende aannemelijk gemaakt voor toewijzing in kort geding. De vorderingen zullen worden afgewezen.
    
    
      4.6.	[eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Dexia worden begroot op:
      - vast recht	EUR 	254,00
      - salaris procureur		2.842,00
      Totaal	EUR 	3.096,00
    
      
    
      5.	De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    5.1.	wijst de vorderingen af,
    
    5.2.	veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van Dexia tot op heden begroot op EUR 3.096,00.
    
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. G. van Rijssen en in het openbaar uitgesproken op 11 september 2008.