ECLI:NL:GHSHE:2012:BY7145, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 18-12-2012, HD 200.089.218 E
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2012-12-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vervolg op LJN BX3010. 
        Verdeling eigen schuld over waterbedrijf en kweker/ art. 6:102 BW/ 25% eigen schuld/verdiscontering reeds ontvangen schadevergoeding van derde partij (gemeente)/pro resto toewijzing.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.089.218/01
    
    arrest van 18 december 2012
    
    in de zaak van
    
    
      Brabant Water N.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellante in principaal appel,	
      geïntimeerde in incidenteel appel,
      advocaat: mr. F.A.M. Knüppe,
    
    
    tegen:
    
    
      [X.], h.o.d.n. Boomkwekerij [Boomkwekerij],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde in principaal appel,
      appellant in incidenteel appel,
      advocaat: mr. H.H.G. Theunissen,
    
    
    als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 24 juli 2012 in het hoger beroep van het door de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector civiel recht, onder zaaknummer 218539 en rolnummer HA ZA 10-2186 gewezen vonnis van 16 maart 2011.
    
    6. Het tussenarrest van 24 juli 2012. 
    
    Bij genoemd arrest van 24 juli 2012 is [geïntimeerde] in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de betekenis van artikel 4 van de Keur oppervlaktewateren Waterschap De Dommel 2005-2009 (hierna de Keur) voor het onderhoud van de sloot en is iedere verdere beslissing aangehouden.
    			
    7. Het verdere verloop van de procedure 
    
    7.1.Naar aanleiding van genoemd tussenarrest heeft [geïntimeerde] een akte genomen en heeft Brabant Water vervolgens een antwoordakte genomen.
     
    7.2. Vervolgens hebben partijen de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    8.De verdere beoordeling
    
    8.1.[geïntimeerde] heeft erkend dat hij als gebruiker gehouden was tot onderhoud van de sloot als in de Keur bedoeld. [geïntimeerde] heeft erop gewezen dat in het verleden dit onderhoud door loonbedrijven in opdracht van de gemeente is uitgevoerd, en dat hij om die reden er vanuit is gegaan dat een eventueel op hem rustende onderhoudsplicht was overgenomen door de gemeente. [geïntimeerde] merkt voorts op dat de op hem rustende onderhoudsplicht is beperkt tot de helft van de sloot. Voorts betwist [geïntimeerde] dat de schade niet zou zijn ontstaan indien hij wel aan zijn onderhoudsverplichting zou hebben voldaan. De gemeente, verantwoordelijk voor het onderhoud van de andere helft van de sloot, heeft immers ook geen onderhoud aan de sloot gepleegd, aldus [geïntimeerde].
    
    
      8.2.Brabant Water heeft gesteld dat [geïntimeerde] als gebruiker als bedoeld in de Keur heeft te gelden en dat [geïntimeerde] op die grond onderhoudsplichtig was. [geïntimeerde] heeft erkend dat de wateroverlast is veroorzaakt door de slechte onderhoudstoestand van de kavelsloot. 
      Brabant Water wijst voorts op het rapport van [Expertisebureau] (zie onderdeel 4.1.f. van het tussenarrest), waarin wordt gesteld dat valt uit te sluiten dat enige schade was ontstaan indien de sloot voldoende onderhouden was. Brabant Water beroept zich op artikel 6:101 BW, nu de schade - mede -  het gevolg is van een omstandigheid die [geïntimeerde] moet worden toegerekend. De schade moet geheel althans voor een door het hof in goede justitie te bepalen gedeelte voor rekening en ondernemersrisico van [geïntimeerde] blijven. Dat de onderhoudsplicht van [geïntimeerde] beperkt is tot de helft van de sloot maakt dit niet anders, nu het geschil ook beperkt is tot de helft van de schade van [geïntimeerde], aldus Brabant Water. 
      Brabant Water betwist dat het onderhoud aan de sloot door lokale loonbedrijven is uitgevoerd en stelt voorts dat dit niet relevant is omdat dit niet afdoet aan de verantwoordelijkheid van [geïntimeerde] voor onderhoud volgens de Keur. 
    
    
    8.3.Het hof oordeelt als volgt. Gezien de door [geïntimeerde] gegeven reactie staat vast dat hij verantwoordelijk was voor het onderhoud van de helft (halve breedte) van de sloot, een en ander als bepaald in de Keur. Dat [geïntimeerde] dacht dat de gemeente zijn taak in dit opzicht had overgenomen kan [geïntimeerde], zelfs indien hetgeen [geïntimeerde] heeft aangevoerd ter zake onderhoud door loonbedrijven zou komen vast te staan - als door Brabant Water gemotiveerd betwist -, niet aan Brabant Water tegenwerpen. Gesteld noch gebleken is dat Brabant Water wist van deze overname of daarmee anderszins iets te maken heeft gehad.
    
    
      8.4.Door [geïntimeerde] zijn de bevindingen van [Expertisebureau] onvoldoende onderbouwd weersproken, zodat daarvan moet worden uitgegaan, hetgeen inhoudt dat indien de gemeente en [geïntimeerde] de bermsloot zouden hebben onderhouden, de schade zich niet zou hebben voorgedaan.
      In het tussenarrest is verder reeds in onderdeel 4.4. geoordeeld dat Brabant Water iedere controle ten aanzien van daadwerkelijk aanwezige capaciteit van de bermsloot achterwege heeft gelaten, waardoor de inadequate onderhoudstoestand van de bermsloot niet door haar is gesignaleerd.
      Voorts gaat het in deze procedure in beginsel over de helft van de door [geïntimeerde] in totaliteit geleden schade, nu de gemeente al de andere helft heeft vergoed.
      Zowel het nalaten van Brabant Water als het nalaten van [geïntimeerde] als het nalaten van de gemeente heeft aan de schade bijgedragen, zodat zich een situatie voordoet als bedoeld in artikel 6:102 BW. Brabant Water heeft zich in dat kader beroepen op de reeds door de gemeente betaalde vergoeding en op eigen schuld van [geïntimeerde] (artikel 6:101 BW).
      Het hof acht de onderlinge verhouding, mede gezien het feit dat zowel [geïntimeerde] als de gemeente niet alleen mede onderhoudsplichtige was maar ook de feitelijke mogelijkheid tot dagelijkse inspectie van de bermsloot had en gezien het feit dat Brabant Water een periodieke - niet dagelijkse – controleplicht heeft verzaakt, tussen Brabant Water, de gemeente en [geïntimeerde] er één van 25%  ten opzichte van 37,5% en 37,5%. Hierbij neemt het hof tevens in overweging dat van een daadwerkelijke overname van de onderhoudsplicht door de gemeente van het deel van [geïntimeerde], als door deze vermoed, in het geheel niet is gebleken. Aldus dient Brabant Water 25% van de bij [geïntimeerde] veroorzaakte schade te dragen, terwijl de gemeente 37,50% dient bij te dragen en [geïntimeerde] zelf 37,50% dient te dragen op grond van eigen schuld (artikel 6:101 BW). Voor een correctie op grond van redelijkheid en billijkheid ten gunste van [geïntimeerde] ziet het hof in de gegeven omstandigheden, waarin [geïntimeerde] heeft te gelden als professioneel gebruiker van het perceel aan de bermsloot, geen aanleiding. 
      Op de voet van artikel 6:102 BW dient [geïntimeerde] in totaal een vergoeding te verkrijgen ter grootte van 62,50% van zijn schade. De onderlinge verhouding tussen Brabant Water en [geïntimeerde] is 25% ten opzichte van 75%, zodat [geïntimeerde] in beginsel aanspraak heeft op een vergoeding van 25% van zijn schade. 
      Nu hij echter al 50% van zijn schade heeft ontvangen van de gemeente komt hem jegens Brabant Water nog 12,50%  van de schade ad €  23.418,30 toe, zijnde € 2.927,29. 
      Grief IV slaagt gedeeltelijk en het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, en vervolgens zal Brabant Water worden veroordeeld tot betaling van € 2.927,29, waarbij tevens een veroordeling tot vergoeding van wettelijke rente, als door Brabant Water als zodanig niet betwist, zoals gevorderd zal worden uitgesproken. 
    
    
    8.5.Gegeven hetgeen hiervoor is overwogen heeft [geïntimeerde] bij de behandeling van zijn incidentele grief, als gericht zich tegen de door de rechtbank met een beroep op artikel 6:109 BW uitgevoerde matiging, geen belang (meer). Verdere beoordeling zal derhalve achterwege blijven.
    
    8.6. Nu [geïntimeerde] geen grief heeft gericht tegen de afwijzing van de buitengerechtelijke kosten blijven zij verder buiten beschouwing.  
    
    8.7. Nu beide partijen gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld zal het hof de proceskosten zowel in eerste aanleg als in hoger beroep compenseren, aldus dat ieder van partijen de eigen kosten draagt. 
    
    8.8.De veroordeling zal zoals verzocht uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
    
    9. De uitspraak
     
    Het hof:
    
    In principaal en incidenteel appel:
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep,
    
    en opnieuw rechtdoende:
    
    veroordeelt Brabant Water aan [geïntimeerde] te betalen tegen behoorlijk bewijs van kwijting een bedrag groot € 2.927,29 (inclusief btw), vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der voldoening;
    
    verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad
    
    compenseert de kosten van de eerste aanleg en het hoger beroep tussen partijen aldus dat ieder de eigen kosten draagt;
    
    wijst af hetgeen meer of anders gevorderd is;
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. C.M. Aarts, I.B.N. Keizer en R.R.M. de Moor en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 18 december 2012.