ECLI:NL:GHSHE:2012:BW9905, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 26-06-2012, HD 200.091.899
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2012-06-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Co-existentie overeenkomst. Uitleg. Ontbinding terecht?

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.091.899
    
    arrest van de vierde kamer van 26 juni 2012
    
    in de zaak van
    
    
      MAXIMUS SECURITY B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellante in principaal appel,
      geïntimeerde in incidenteel appel,
      advocaat: mr. B.H.M. Schipper,
    
    
    tegen:
    
    
      MAXIMUM SECURITY B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde in principaal appel,
      appellante in incidenteel appel,	
      advocaat: mr. J.B. Smits,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 26 juli 2011 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank ‘s-Hertogenbosch gewezen tussenvonnis van 27 april 2011 tussen appellante in principaal appel - Maximus - als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie en geïntimeerde in principaal appel - Maximum - als eiseres in conventie, verweerster in reconventie.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 213439/HA ZA 10-1395) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het tussenvonnis van 18 augustus 2010. Bij het vonnis van 27 april 2011 heeft de rechtbank tussentijds hoger beroep tegen dit tussenvonnis opengesteld.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. In de appeldagvaarding heeft Maximus 22 grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot alsnog toewijzing van haar vorderingen, met veroordeling van Maximum in de kosten van de procedure in beide instanties, een en ander uitvoerbaar bij voorraad.
    
    2.2.Maximus heeft vervolgens een akte genomen en daarbij vijf producties in het geding gebracht.
    
    2.3. Bij memorie van antwoord heeft Maximum vijf producties overgelegd en de grieven bestreden. Voorts heeft Maximum incidenteel appel ingesteld, daarin twee grieven aangevoerd en geconcludeerd kort gezegd, tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot het uitspreken van het hof van een verklaring voor recht als in die memorie geformuleerd, met veroordeling van Maximus in de proceskosten in beide instanties, een en ander uitvoerbaar bij voorraad.
    
    2.4.Maximus heeft in incidenteel appel geantwoord.
    
    2.5.Partijen hebben hun zaak door hun advocaten doen bepleiten voor het hof op 15 maart 2012, beiden aan de hand van pleitnotities. Maximus heeft daarbij twee producties in het geding gebracht.
    
    2.6. Partijen hebben daarna uitspraak gevraagd op grond van de overgelegde stukken.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de appeldagvaarding respectievelijk de memorie van grieven in incidenteel appel.
    
    4. De beoordeling
    
    in principaal en incidenteel appel
    
    4.1. De rechtbank heeft in het vonnis waarvan beroep in rechtsoverweging 3 de feiten weergegeven waarvan de rechtbank is uitgegaan. Deze vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Daarnaast staan nog andere feiten vast. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
    
    
      4.1.1.Maximum en Maximus exploiteren allebei een beveiligingsbedrijf. Tussen hen is een geschil ontstaan over de door ieder van hen gevoerde handelsnaam. Mede om dat geschil op te lossen hebben zij op 6 april 2009 een co-existentieovereenkomst gesloten. Deze overeenkomst houdt onder meer het volgende in:
      1. Samenwerking
      1. Maximus spreekt de stellige intentie uit aan Maximum en/of gelieerde bedrijven in de komende 3,5 jaar, startende op 1 april 2009 en eindigende op 31 december 2012, om Maximum, daar waar mogelijk, met inachtneming van de hierna onder a., b. en c. genoemde omstandigheden, in te huren voor beveiliging, waar Maximus deze werkzaamheden als opdrachtnemer verzorgt.
      a. De intentie wordt uitgesproken voor evenementen waarbij Maximus een tekort aan beveiligingsmedewerkers heeft;
      b. Maximus zal Maximum voorzien van een (evenementen)kalender waar de verwachte inhuur op vermeld staat, zodat beide partijen weten op welke evenementen Maximum ingehuurd kan worden;
      c. Maximum respecteert de afspraken die Maximus al voor 2009 met andere partijen voor bepaalde evenementen heeft gemaakt.
      (...)
      3. De inlening door Maximus zal geschieden op basis van in het verleden gehanteerde gedragsregels en samenwerkingshistorie. Maximus dient tijdig met Maximum te overleggen inzake planning van evenementen opdat Maximum praktisch gezien in staat is om de benodigde capaciteit vrij te maken.
      4. Maximum verbindt zich om de werkzaamheden naar beste kunnen en weten uit te voeren. Indien zich incidenteel ‘werkproblemen’ voordoen gedurende de te beveiligen evenementen of daarbuiten zullen deze problemen in onderling overleg worden besproken en opgelost en zullen zij niet het samenwerkingsverband in algemene zin verstoren of afbreuk doen aan de in deze overeenkomst vastgelegde afspraken.
      5. In ruil voor bovenstaande intentieverklaring die naar verwachting van partijen normaliter tot een substantiële omzet voor Maximum zal leiden, trekt Maximum de uitgebrachte kort geding dagvaarding in.
      2. Wederzijds gebruik handelsnaam/merken
      1. Maximus Security BV verbindt zich om nimmer enig juridisch beletsel op te werpen tegen gebruik danwel de registratie door Maximum Security BV van de naam/het merk/de handelsnaam Maximum Security (...)
      1. Maximum Security BV verbindt zich om nimmer enig juridisch beletsel op te werpen tegen gebruik danwel de registratie door Maximus Security BV van de naam/het merk/de handelsnaam Maximus Security (...).
      3. Ontbinding in geval van niet nakoming
      Indien een partij één of meerdere van de afspraken onder artikel 1 en 2 niet nakomt danwel indien een partij onoorbaar handelt (...) kan de andere partij deze overeenkomst buitengerechtelijk ontbinden per aangetekend schrijven waarmee de toezeggingen onder 2.1 en 2.2 vervallen.
      (...)
    
    
    
      4.1.2.Per e-mail van 8 december 2009 schreef [medewerker A. van Maximum] namens Maximum aan Maximus:
      [roepnaam], zou je voor mij een eerste inhuurcontract kunnen maken voor 2010?
      Zou je dat ook voor dog security kunnen doen en dat wij de opbouw en afbouw netjes voor je gaan verzorgen?
    
    
    
      4.1.3.Begin 2010 is tussen partijen een discussie ontstaan, onder meer over de vraag of Maximus Maximum in voldoende mate inhuurde en over klachten van Maximus over personeel van Maximum. Over deze onderwerpen is een e-mailcorrespondentie gevoerd tussen partijen.
      Per e-mail van 3 februari 2010 schreef [medewerker B. van Maximum] namens Maximum aan Maximus dat tegenover een eventuele verlaging van de uurprijs van Maximum een compensatie zou moeten staan. Hij stelde onder meer voor dat Maximum 1e inhuurpartij zou zijn voor de evenementen met maximaal mogelijke uren en 1e inhuurpartij zou zijn voor de hondenbrigade.
      Per e-mail van 1 maart 2010 maande [medewerker B. van Maximum] van Maximum Maximus aan tot een reactie op de mail van 3 februari 2010, waarin hij onder meer schreef: 
      (…)
      Inmiddels bekruipt ons het gevoel dat Maximus Security minimaal gebruik wil maken van de diensten van Maximum Security. 
      (…)
      Volgens de co-existentie (…) overeenkomst d.d. 6 april 2009 heeft Maximus Security de stellige intentie uitgesproken om Maximum Security in te huren voor beveiliging indien Maximus een tekort aan beveiligingsmedewerkers (werknemers) heeft.
      Bovenstaande betekent dat Maximus Security bij een tekort aan eigen beveiligingsmedewerkers de aanvullende vraag eerst bij Maximum Security indient (…)
      Verder zien wij graag deze week de (evenementen)kalender tegemoet waar de verwachte inhuur op vermeld staat (…)
      [medewerker X. van Maximus] van Maximus reageerde hierop per e-mail van 2 maart 2010. Hij schreef onder meer:
      De co-existentie overeenkomst wil niet zeggen dat jullie onze 1e inhuurpartij zijn en wil al zeker niet zeggen dat we alleen met jullie zaken doen. (…)
      Wij zullen de co-existentie overeenkomst nakomen maar zullen ons niet laten dwingen door jullie in welke hoek dan ook. (…) Moge ook duidelijk zijn dat we zullen werken met partijen waar we graag en makkelijk mee werken, niet met partijen waar we alleen maar discussies mee moeten voeren en die ook nog kwaad over ons spreken. (…) Tot nader order zullen wij dan ook minimaal bij jullie gaan inhuren totdat we een beter gevoel krijgen bij onze samenwerking.
    
    
    
      4.1.4.Bij brief van 29 maart 2010 heeft  Maximum aan Maximus het volgende geschreven:
      “Met referte aan het persoonlijk onderhoud van 25 maart jl. op ons kantoor (...) deel ik u het volgende mee.
      De reden van het gesprek vond zijn oorzaak in het, in afwijking van de co-existentie overeenkomst d.d. 6 april 2009, niet of onvoldoende inhuren van beveiligers van Maximum Security op evenementen waarbij Maximus Security als opdrachtnemer de beveiligingsactiviteiten verzorgt.
      Het betreft hier evenementen waarbij Maximus Security tekort aan eigen beveiligingsmedewerkers heeft en het tekort aanvult door inhuur van beveiligers bij andere bedrijven.
      Wij hebben geconstateerd dat Maximus Security bij de evenementen (...) beperkt of geen beveiligers van Maximum Security heeft ingehuurd, terwijl er op deze evenementen aanzienlijk aantallen beveiligers van andere bedrijven werkzaam waren. De inzet van extra beveiligers zou probleemloos door Maximum Security zijn ingevuld.
      (...)
      Zoals reeds aangegeven brengt het besluit van Maximus Security om bewust geen beveiligers van Maximum Security maar van andere inhuurpartijen in te schakelen een grote schadepost voor Maximum Security met zich mee.
      (...)
      Totaal geschatte gemiste omzet tot op heden bedraagt € 30.760,-- (excl BTW).
      Verder constateer ik dat wij nog steeds geen (evenementen)kalender hebben ontvangen m.b.t. de inhuur voor 2010.
      Gezien de bepalingen in artikel 1 Samenwerking van de co-existentie overeenkomst (...) blijft Maximus Security ook hier in gebreke.
      (...)
      Alles overziende en wegende kan ik helaas niet anders concluderen dan dat Maximus Security B.V. bewust in strijd handelt met de letter en geest van de gesloten co-existentie overeenkomst d.d. 6 april 2009 met Maximum Security B.V.
      Ik stel hierbij Maximus Security B.V. volledig aansprakelijk voor de reeds geleden- en nog te lijden schade door Maximum Security B.V. voortvloeiende uit het niet en/of niet naar behoren nakomen van de bepalingen in de gesloten co-existentie overeenkomst d.d. 6 april 2009 met Maximum Security.
      Indien ik binnen 5 dagen geen bevredigende inhoudelijke schriftelijke reactie van u heb ontvangen, zal ik deze zaak uit handen geven aan onze juridische raadsman en de reeds geleden schade gaan invorderen.
      (...)”
    
    
    
      4.1.5.Maximus heeft op 30 maart 2010 twee e-mails verzonden naar Maximum. [medewerker X. van Maximus] van Maximus schrijft in het eerste bericht dat hij teleurgesteld is door de brief van 29 maart 2010 en dat hij na het gesprek van 25 maart 2010 met een goed gevoel naar buiten ging met onder andere de afspraak dat Maximus Maximum weer zou inzetten op evenementen. Maximus zou daarbij bepalen op welke evenementen en hoeveel mensen het zou betreffen, waarbij nooit discussie zou kunnen ontstaan over het aantal door Maximus bij Maximum in te zetten mensen. In het tweede bericht herhaalt [medewerker X. van Maximus] zijn verbazing over de brief van 29 maart 2010 en geeft hij aan het onverstandig te vinden de juridische weg te kiezen en hij stelt voor het verleden het verleden te laten en te gaan voor een goede toekomst op basis van de gemaakte afspraken.
      Maximus heeft op 1 april 2010 een e-mail gestuurd aan Maximum, waarin onder meer het volgende staat:
      Ik heb afgelopen week duidelijk aangegeven dat ik open sta voor een goede samenwerking eentje die gedreven word door een goed gevoel van beide zijden. (..)
      Nu ontvang ik weer een schrijven van jou waarin je enerzijds aangeeft nog steeds tot een constructief gesprek bereid te zijn, maar aan de andere kant zegt dat een samenwerking er niet meer in zit en dat je naar de rechter stapt om schadevergoeding te krijgen.(…) Ik vraag me dit ook af omdat ik een e-mail onder ogen heb gekregen van jou aan alle beveiligers van Maximum.(…) 
      Ik kan niet anders dan uit je brief van 29 maart en de mail die je aan je medewerkers hebt gestuurd afleiden dat jullie de banden met Maximus hebben doorgesneden en niet langer ingehuurd willen worden. Mocht ik het verkeerd zien, dan hoor ik het graag.(…)
      Op 2 april 2010 hebben partijen diverse e-mails uitgewisseld. Maximus heeft aan Maximum bericht bereid te zijn de samenwerking voort te zetten op basis van de aanvullende afspraken die volgens haar de week daarvoor waren gemaakt. Maximum heeft aan Maximus bericht dat zij nakoming van de overeenkomst door Maximus verlangt, waaronder het als eerste inhuren van Maximum en het toesturen van een evenementenkalender.
    
    
    4.1.6.Per brief van 9 april 2010 aan Maximus heeft de advocaat van Maximum de co-existentieovereenkomst ontbonden en Maximus aansprakelijk gesteld voor de door Maximum geleden schade.
    
    4.1.7.In het eerste kwartaal van 2010 heeft Maximus Maximum ingehuurd voor een bedrag van € 5.000,-- (volgens Maximum) of € 7.728,-- (volgens Maximus).
    
    4.2.1.Bij dagvaarding van 8 juni 2010 heeft Maximum een procedure tegen Maximus aanhangig gemaakt waarin zij vorderde Maximus te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 304.500,-- bij wijze van schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, met veroordeling van Maximus in de kosten van de procedure. Maximum baseerde haar vordering op haar stelling dat Maximus is tekortgeschoten in de naleving van de op haar rustende verplichting tot inhuur van Maximum. Maximum stelde dat zij Maximus bij brief van 29 maart 2010 formeel in gebreke heeft gesteld en aansprakelijk heeft gesteld.
    
    4.2.2.Maximus heeft verweer gevoerd en in reconventie gevorderd - kort weergegeven - uitvoerbaar bij voorraad a. voor recht te verklaren dat de co-existentieovereenkomst niet buitengerechtelijk is ontbonden en die overeenkomst met onmiddellijke ingang partieel te ontbinden met dien verstande dat slechts de rechten en verplichtingen van partijen ten aanzien van beider handelsnamen blijven bestaan en b. Maximum te veroordelen tot betaling van € 52.311,92 uit hoofde van schadevergoeding, een en ander met veroordeling van Maximum in de kosten in reconventie.
    
    
      4.2.3.Nadat de rechtbank op 25 februari 2011 een comparitie van partijen had gehouden in de hier aan de orde zijnde procedure - en een door Maximum tegen Maximus aanhangig gemaakte procedure betreffende de handelsnaam - heeft de rechtbank op 27 april 2011 een tussenvonnis gewezen. Kort weergegeven heeft de rechtbank het volgende overwogen:
      - Niet is komen vast te staan dat Maximum een recht van 1e inhuur heeft verkregen c.q. Maximus de verplichting op zich heeft genomen Maximum als eerste in te huren (rov. 5.4).
      - Partijen zijn het er over eens dat partijen met hun overeenkomst hebben beoogd dat Maximus Maximum substantieel zou inhuren. Uit hetgeen per comparitie naar voren is gekomen blijkt dat Maximus in de eerste vijf maanden van 2010 naar eigen schatting voor circa € 100.000,-- beveiligingsmedewerkers van derden heeft ingehuurd en dat Maximum voor één evenement is ingehuurd voor € 5.000,--. Naar het oordeel van de rechtbank leidt dit tot de conclusie dat daarmee geen sprake is geweest van “substantiële inhuur” (rov. 5.6 en 5.7).
      -  Nu Maximus aldus jegens Maximum is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst was Maximum in zoverre bevoegd om de overeenkomst te ontbinden. Voor de periode tot 9 april 2010 was sprake van blijvende onmogelijkheid in de zin van artikel 6:265 lid 2 BW (rov 5.8).
      - De buitengerechtelijke ontbinding van 9 april 2010 treft doel. De door Maximus in reconventie gevorderde verklaring voor recht is derhalve niet toewijsbaar, evenmin als de in het voetspoor daarvan gevorderde partiële ontbinding. Maximus zal aan Maximum de door haar als gevolg van de ontbinding geleden schade dienen te vergoeden (rov. 5.11).
      De rechtbank heeft vervolgens de zaak naar de rol verwezen om partijen de gelegenheid te geven zich uit te laten over over en weer gevorderde schadevergoeding. De rechtbank heeft bepaald dat van dit vonnis tussentijds hoger beroep kan worden ingesteld voordat het eindvonnis is gewezen.  
    
    
    4.3.1.Maximus is van het tussenvonnis in hoger beroep gekomen. Haar grieven zijn - kort gezegd - gericht tegen de uitleg door de rechtbank van de overeenkomst van 6 april 2009, het oordeel dat Maximus Maximum in 2010 niet substantieel heeft ingehuurd, het oordeel dat Maximus is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst en dat Maximum in zoverre bevoegd was de overeenkomst te ontbinden. In dat verband stelt Maximus dat zij nimmer formeel in gebreke is gesteld en dus niet in verzuim verkeerde. Verder bestrijdt Maximus het oordeel dat sprake was van blijvende onmogelijkheid in de zin van artikel 6:265 lid 2 BW.
    
    4.3.2.Maximum heeft incidenteel appel ingesteld. Haar grieven betreffen de uitleg door de rechtbank van de overeenkomst van 6 april 2009 en de overweging van de rechtbank dat slechts in de beleving van Maximum een omzet van € 75.000,-- excl. BTW per jaar kan worden aangemerkt als substantieel.
    
    4.4.Tijdens het pleidooi is tussen partijen discussie ontstaan over de overgelegde producties. Het hof heeft uitsluitend kennis genomen van de producties die door partijen in eerste aanleg zijn overgelegd bij de procedure met rolnummer  213439/10-1395 (producties 1 tot en met 14 bij akte van Maximus van 16 juni 2010, producties 1 tot en met 31 bij conclusie van antwoord/eis in reconventie) en de producties in hoger beroep (F1 tot en met F5 bij akte van Maximus van 9 augustus 2011, 1 tot en met 5 bij memorie van antwoord in principaal appel/grieven in incidenteel appel van Maximum en F6 en F7 bij pleidooi overgelegd door Maximus).
    
    4.5.1.Het hof bespreekt eerst de uitleg van de overeenkomst van 6 april 2009. Beide partijen hebben grieven gericht tegen het oordeel van de rechtbank daaromtrent.
    
    4.5.2.De rechtbank heeft overwogen dat niet alleen moet worden gelet op de zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract, maar ook op de overige omstandigheden genoemd in rov. 5.1 van het vonnis en kort gezegd de Haviltex-maatstaf toegepast. De rechtbank heeft bij haar uitleg de correspondentie van partijen voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst in aanmerking genomen en ook de e-mails van Maximum van 8 december 2009 en 3 februari 2010 (rov. 4.1.2 en 4.1.3). Maximus heeft aangevoerd dat hier de nadruk moet worden gelegd op de bewoordingen van de overeenkomst, gegeven het feit dat partijen, bijgestaan door advocaten, uitvoerig en uitgebalanceerd hebben onderhandeld over de inhoud van de overeenkomst, terwijl het hier bovendien om een commercieel contract gaat. Maximum heeft aangevoerd dat uit de email van 23 maart 2009 van Maximus kan worden geconcludeerd dat het de bedoeling van beide partijen was dat Maximum altijd zou worden benaderd door Maximus zodra er behoefte bestond aan inhuur bij Maximus. De tekst van de uiteindelijke overeenkomst wijkt niet van die bedoeling af, aldus Maximum.
    
    4.5.3.Het hof stelt voorop dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat de uitleg van de tussen partijen gesloten overeenkomst moet plaatsvinden aan de hand van de Haviltex-maatstaf. Het gaat in dit geval om een commerciële overeenkomst tussen twee gelijkwaardige professionele partijen, waarbij zij beiden zijn bijgestaan door advocaten. Dat brengt mee dat in beginsel veel betekenis toekomt aan de taalkundige uitleg van de overeenkomst. Er bestaat slechts aanleiding daarvan af te wijken indien in de omstandigheden van het geval een andere betekenis aan de bewoordingen van het contract moet worden gegeven (vergelijk HR 29-06-2007, LJN BA4909). 
    
    4.5.4.Evenals de rechtbank is het hof van oordeel dat in de tekst van de co-existentie overeenkomst van 6 april 2009 niet letterlijk staat dat Maximus Maximum als eerste moet inhuren zodra zij een tekort aan eigen personeel heeft. In de overeenkomst wordt immers slechts gesproken van een “stellige intentie” van Maximus om Maximum, daar waar mogelijk, in te huren. Die woorden geven Maximus - naar normaal spraakgebruik - een zekere vrijheid om Maximum al dan niet in te huren. Ook in artikel 1 sub 5 wordt tot uiting gebracht dat sprake is van een intentieverklaring. In artikel 1 sub 3 wordt vermeld dat de inlening door Maximus zal geschieden op basis van in het verleden gehanteerde gedragsregels en samenwerkingshistorie. Niet is betwist dat Maximus steeds ook andere partijen voor beveiligingswerkzaamheden heeft ingehuurd. Ook die regel duidt dus niet op een exclusieve positie voor Maximum.
    
    4.5.5.Maximum stelt dat de woorden “daar waar mogelijk” in alinea 1.1. van de co-existentie overeenkomst nader worden gedefinieerd door de verwijzing naar de onder a, b en c genoemde omstandigheden. Meer beperkingen aan “daar waar mogelijk” zijn er niet, aldus Maximum. Nergens in de overeenkomst wordt aan Maximus de mogelijkheid geboden eerst een andere partij te benaderen alvorens Maximum te vragen. Dat betekent volgens Maximum dat volgens de letterlijke tekst is overeengekomen dat Maximum moet worden ingehuurd als Maximus personeel tekort komt, behoudens voor zover voor 2009 al afspraken waren gemaakt met derden.
    
    4.5.6.Het hof verwerpt dit betoog van Maximum. Niet is vastgelegd dat de woorden “daar waar mogelijk” uitsluitend worden bepaald door de onder a, b en c genoemde omstandigheden. Indien partijen hadden willen overeenkomen dat Maximum altijd als eerste door Maximus zou moeten worden ingehuurd, dan zou het voor de hand hebben gelegen een afdwingbare verplichting daartoe in de overeenkomst te formuleren en niet (zowel onder 1.1 als onder 1.5) te volstaan met een intentieverklaring. 
    
    
      4.5.7.Zoals hiervoor overwogen dient in de omstandigheden van dit geval veel gewicht te worden toegekend aan de tekst van de overeenkomst, maar dat betekent niet dat de voorafgaande onderhandelingen geen enkele rol spelen. De correspondentie tussen partijen voorafgaand aan 6 april 2009 leidt echter ook niet tot het oordeel dat de tekst moet worden begrepen als door Maximum bepleit.
      Per brief van 20 maart 2009 heeft de advocaat van Maximum aan Maximus bericht dat Maximum bereid was een co-existentie overeenkomst te sluiten waarin zou worden opgenomen dat Maximus (en een derde partij, B2S Events) Maximum een minimale jaarlijkse omzet zou garanderen van € 75.000,--.
      Maximus heeft op 23 maart 2009 een e-mail aan Maximum gestuurd, waarin zij enkele punten heeft geformuleerd waarvan zij meende dat ze redelijk en billijk waren voor beide partijen. Daarin staat onder meer:
      (…)
      3. Indien en voor zover Maximus in het kader van evenementen zelf over te weinig beveiligingspersoneel beschikt en behoefte heeft aan inlening van extra beveiligingspersoneel, zal zij daartoe Maximum Security B.V. benaderen, met dien verstande dat Maximus alsdan niet gehouden is om beveiligingspersoneel van Maximum in te lenen dat zich in het verleden naar het oordeel van Maximus misdragen heeft. De inlening zal geschieden op basis van dezelfde voorwaarden als waaronder partijen in het verleden hebben 	samengewerkt.
      4. De verplichting voortvloeiende uit het hierboven vermelde artikel 3 vervalt indien: (...)
      Vervolgens is een concept overeenkomst geformuleerd door de advocaat van Maximum gedateerd 25 maart 2009, waarin is opgenomen dat Maximus aan Maximum een totale minimale jaaromzet van € 75.000,-- zou garanderen voor in te huren beveiligingsmedewerkers.
      Maximus heeft daarop gereageerd per e-mail van 25 maart 2009, waarbij zij schrijft:
      Zoals vanavond telefonisch besproken zouden wij e.e.a. aangepast willen zien in bijgevoegde vorm. (...) Gezien de economische toestaand onzeker is, is het voor ons erg lastig er een omzetgarantie in te plaatsen, vandaar deze omschrijvingen. Laten we voorop stellen dat dit wel de intentie moet zijn anders heeft het inderdaad geen zin en houdt het hier helaas op.
      Vervolgens is de overeenkomst van 6 april 2009 tussen partijen gesloten.
    
    
    
      4.5.8.Uit deze correspondentie leidt het hof af dat Maximus op 23 maart 2009 een tekstvoorstel heeft gestuurd dat kennelijk niet door Maximum is geaccepteerd, waarna Maximum aanvankelijk een omzetgarantie verlangde, welke door Maximus van de hand is gewezen. Het resultaat was de onderhandelingen is vastgelegd in de definitieve overeenkomst, waarin slechts een intentie tot inhuren en geen verplichting is vastgelegd. 
      Evenals de rechtbank is het hof van oordeel dat de op 8 december 2009 en 3 februari 2010 door Maximum gedane verzoeken om 1e inhuurder te worden eveneens een aanwijzing vormen voor de constatering dat niet al tussen partijen was overeengekomen dat Maximum een exclusieve positie als “preferred supplier” innam. Die aanwijzing wordt versterkt door het feit dat Maximus de op die positie gebaseerde eisen van Maximum op 2 maart 2010 onmiddellijk en resoluut van de hand wees (rov 4.1.3).
    
    
    4.5.9.Grief 1 van Maximum faalt dus. Ook grief 5 van Maximus kan niet tot vernietiging van het vonnis leiden.
    
    4.5.10.Partijen zijn het erover eens dat zij ervan uitgingen dat Maximum uit de inhuur door Maximus een substantiële omzet zou kunnen genereren. Het hof onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat Maximum kennelijk een omzet van € 75.000,-- als substantieel aanmerkte en dat Maximus zich daarover niet heeft uitgelaten. Maximus heeft enkel geweigerd een garantie voor dat bedrag te geven. Grief 2 van Maximum faalt dus. 
    
    4.5.11.De slotsom is dat het hof de overeenkomst van 6 april 2009 zo uitlegt, dat partijen niet zijn overeengekomen dat Maximus Maximum steeds als eerste diende in te huren en dat wel tussen hen is afgesproken dat Maximus de bedoeling had Maximum zodanig vaak in te huren dat Maximum daaruit een substantiële omzet zou behalen. Omtrent de grootte van die omzet zijn tussen hen geen afspraken gemaakt. De toezegging van Maximus kan echter niet als volledig vrijblijvend worden aangemerkt.
    
    4.6.1.Partijen verschillen van mening over de vraag tot welk bedrag Maximus Maximum telkens heeft ingehuurd. Maximus heeft in hoger beroep een overzicht overgelegd waarin zij heeft weergegeven hoe haar omzet zich in 2007, 2008 en 2009 heeft ontwikkeld met daarbij vermelding van de bedragen waarvoor zij Maximum heeft ingehuurd. Daarin is vermeld dat zij Maximum in 2007 voor circa € 36.500,--  heeft ingehuurd, in 2008 voor circa € 51.600,-- en in 2009 voor circa € 66.300,--, op een eigen omzet van respectievelijk circa € 207.600,--, € 736.200,-- en € 1.169.120,--. De inhuur van Maximum bedroeg in het eerste kwartaal van 2007 (het eerste jaar van samenwerking) nihil, in het eerste kwartaal van 2008 € 7.096,12 en in het eerste kwartaal van 2009 nihil (omdat partijen toen met elkaar in conflict waren). In de drie genoemde jaren heeft Maximus voor respectievelijk circa € 98.700,--, circa € 213.400,-- en circa € 496.800,-- derden ingehuurd naast Maximum. Maximum heeft deze cijfers betwist, volgens haar is zij in 2008 door Maximus voor meer dan € 72.000,-- ingehuurd en voor 2009 voor € 63.156,--, waarbij Maximum aangeeft dat het geen complete jaren betreft. Maximum heeft een overzicht van haar omzet over 2008 overgelegd, met vermelding van de door inhuur door Maximus gegenereerde bedragen.
    
    4.6.2.Ten aanzien van het eerste kwartaal van 2010 heeft Maximus gesteld dat zij Maximum heeft ingehuurd voor een feest van 31 december 2009/1 januari 2010 en voor een evenement in de loop van het eerste kwartaal van 2010, voor een bedrag van € 7.728,-- in totaal. Maximum erkent dat in de door Maximus overgelegde akte van Maximum bij de rechtbank van 22 juni 2010. Volgens Maximus is het bedrag waarvoor zij Maximum heeft ingehuurd in lijn met het bedrag voor het eerste kwartaal in 2008, volgens Maximum is het bedrag zo laag dat niet van een substantiële inhuur kan worden gesproken. Maximus heeft verder aangevoerd dat de meeste omzet in de beveiliging wordt gemaakt in de periode van eind mei tot en met half september, wanneer de grootschalige buitenfestivals plaatsvinden.
    
    4.6.3.Het hof laat in het midden of Maximus Maximum in het eerste kwartaal van 2010 voor een substantieel bedrag, in lijn met de eerdere gebruiken, heeft ingehuurd. Vaststaat dat in elk geval enige inhuur heeft plaatsgevonden. Uit de geciteerde correspondentie tussen partijen blijkt dat hun verhouding in die periode gespannen was en dat Maximus geneigd was Maximum vooralsnog weinig in te huren (zie e-mail 2 maart 2010, rov. 4.1.3). Uit die correspondentie blijkt ook dat partijen in bespreking waren om de moeilijkheden op te lossen, waarbij Maximus expliciet de bereidheid uitte Maximum weer in te huren. Het hof gaat ervan uit dat de oorzaak van de moeilijkheden in elk geval niet uitsluitend bij Maximus lag, enerzijds omdat Maximum zich ten onrechte op het standpunt stelde dat zij “preferred supplier was” en daaraan eisen verbond, anderzijds omdat Maximum gevolg heeft gegeven aan het verlangen van Maximus om een medewerker niet meer voor haar in te zetten. Bij de beoordeling van de vraag of Maximus tekort schoot jegens Maximum moet met die omstandigheden rekening worden gehouden. Maximus heeft gesteld dat het eerste kwartaal een relatief rustige periode vormt. In het door Maximum in het geding gebrachte overzicht van haar omzet is te lezen dat Maximus Maximum in 2008 in januari drie keer heeft ingeschakeld en in februari en maart 2008 in het geheel niet. Dat brengt mee dat ook het hof ervan uitgaat dat het eerste kwartaal een relatief rustige periode voor de werkzaamheden van partijen vormt.
    
    4.6.4.De rechtbank heeft geoordeeld dat Maximus is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenis om Maximum substantieel in te huren en dat voor de periode tot 9 april 2010 sprake was van blijvende onmogelijkheid in de zin van artikel 6:265 lid 2 BW. Het hof deelt dat oordeel niet. Weliswaar had Maximus Maximum op dat moment pas beperkt ingehuurd, maar gesteld noch gebleken is dat de inhuur gelijkmatig over het jaar diende plaats te vinden. Van een fatale termijn voor het inhuren was dus geen sprake. Door Maximum in het resterende deel van 2010 in voldoende mate in te huren zou nog een substantiële inhuur kunnen worden bereikt. De brief van 29 maart 2010 kan niet worden beschouwd als ingebrekestelling. Deze brief bevat een aansprakelijkstelling en een verzoek om een bevredigende inhoudelijke reactie binnen 5 dagen, niet een aanmaning met een redelijke termijn voor nakoming. Maximus is daarom niet in verzuim geraakt. Dat leidt tot de conclusie dat de buitengerechtelijke ontbinding van Maximum van 9 april 2009 geen doel treft. De grieven 12 tot en met 15 en 17 van Maximus slagen in zoverre.
    
    4.7.Maximum heeft in hoger beroep een algemeen bewijsaanbod gedaan. Zij heeft niets gesteld dat, indien bewezen, tot een ander oordeel zou leiden. Het hof passeert daarom het bewijsaanbod.
    
    4.8.Het vorenstaande betekent dat het vonnis zal worden vernietigd, omdat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat Maximum de overeenkomst terecht heeft ontbonden. Dat geldt evenzeer voor het daarop voortbouwende oordeel dat de vordering van Maximus tot verklaring voor recht niet toewijsbaar is. De rechtbank dient alsnog te beslissen over de door Maximum gevorderde partiële ontbinding en de door haar gevorderde schadevergoeding. Het hof zal de zaak terugverwijzen naar de rechtbank om met inachtneming van dit arrest te beslissen. De overige grieven van Maximus behoeven niet te worden besproken. Maximum is zowel in principaal als in incidenteel appel in het ongelijk gesteld en zal worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    in principaal appel: 
    
    vernietigt het tussenvonnis dat de rechtbank ’s-Hertogenbosch op 27 april 2011 in de zaak met rolnummer 213439/HA ZA 10-1395 tussen partijen heeft gewezen;
    
    verwijst de zaak in de stand waarin deze zich bevindt naar de rechtbank ‘s-Hertogenbosch teneinde deze verder te behandelen met inachtneming van hetgeen het hof in dit arrest heeft overwogen;
    
    in principaal en incidenteel appel:
    
    veroordeelt Maximum in de kosten van de procedure in hoger beroep, voor zover aan de zijde van Maximus gevallen begroot op € 4.140,31 aan verschotten en op € 9.789,-- aan salaris van de advocaat in principaal appel en € 1.631,50 in incidenteel appel;
    
    wijst af wat meer of anders is gevorderd;
    
    verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, P.M. Huijbers-Koopman en A.R. Autar en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 26 juni 2012.