ECLI:NL:RBZLY:2012:BW4423, Rechtbank Zwolle-Lelystad, 27-04-2012, 196567 - KZ ZA 12-57
Rechtbank Zwolle-Lelystad — Uitspraak 
Datum: 2012-04-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: In conventie
        De voorzieningenrechter veroordeelt Mageko hofdelijk tot afgifte, zo mogelijke per digitale informatiedrager, binnen vijf dagen na betekening van dit vonnis aan de eisers van de definitieve detailtekeningen van de machine en haar onderdelen, met uitzondering van die betreffende de stapelaar en de driehoeksvouwer,
      
      
      Ook veroordeelt de voorzieningenrechter de eisers hoofdelijk in de proceskosten € 1.479,00 aan de zijde van de gedaagden. De voorzieningenrechter wijst de vordering voor het overige af,
      
      in reconventie
      
      
        De voorzieningenrechter wijst de vordering af.
        Daarnaast veroordeelt de voorzieningenrechter de gedaagden  in de proceskosten € 710,50 aan de zijde van de eisende partij.

vonnis       
      RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
    
    
    Sector civiel recht
    
    Locatie Zwolle
    
    zaaknummer / rolnummer: 196567 / KZ ZA 12-57
    
    Vonnis in kort geding van 27 april 2012
    
    in de zaak van
    
    
      1.	[Eiser A],
      wonende te [plaats],
      2.	[eiser B],
      wonende te [plaats],
      3.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [naam] HOLDING B.V.,
      statutair gevestigd te Dronten,
      eisers in conventie,
      verweerders in reconventie,
      advocaat mr. C. Borstlap te Zwolle,
    
    
    tegen
    
    
      1.	de vennootschap onder firma MAGEKO V.O.F.,
      gevestigd en kantoorhoudende te Kampen,
      2.	[gedaagde A], vennoot van [gedaagden] v.o.f.,
      wonende te [plaats],
      3.            [gedaagde B], vennoot van [gedaagden] v.o.f., 
      wonende te [plaats],
      gedaagden in conventie,
      eisers in reconventie,
      advocaat mr. G.M. Volkerink te Kampen.
    
    
    
    Eisers sub 1 en 2 zullen hierna [eisers] c.s. en gedaagden gezamenlijk [gedaagden] c.s. genoemd worden.
     
    
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding met 25 producties
      -	de eis in reconventie met 30 producties
      -	4 nadere producties van [gedaagden] c.s.
      -	de mondelinge behandeling
      -	de pleitnota van [eisers] c.s.
      -	de pleitnota van [gedaagden] c.s.
      - ter zitting door [eisers] c.s. ten gehore gebrachte geluidsfragmenten
      - ter zitting door [gedaagden] c.s. vertoonde beeldfragmenten.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	[eisers] en eiseres sub 3 hebben met [gedaagden] c.s. op 20 mei 2010 een overeenkomst tot opdrachtverstrekking gesloten ter zake van de ontwikkeling van een machine, voorlopig benoemd als PROTO, die ertoe strekt dat [gedaagden] c.s. digitale gegevens (digitalisering van het ontwerp) alsmede producten zal vervaardigen voor de wederpartij. Tussen de contractspartijen is in confesso dat deze overeenkomst tevens strekte tot de fysieke bouw van de machine door [gedaagden] c.s.
    
    
    2.2.	[gedaagden] c.s. hebben voor het ontwerpen en bouwen van de machine tot en met de factuur van 3 september 2011 een totaalbedrag aan kosten van € 111.511,11 aan [eisers] c.s. gefactureerd. Deze facturen zijn alle door [eisers] c.s. voldaan.
    
    2.3.	[eisers] c.s. hebben op 31 oktober 2011 mondeling en vastgelegd in een gespreksverslag van 1 november 2011 aan [gedaagden] c.s. opdracht gegeven om alle werkzaamheden met betrekking tot de PROTO per vandaag (31 oktober 2011) te stoppen.
    
    2.4.	[gedaagden] c.s. hebben nog een tweetal facturen verzonden, te weten d.d. 20 oktober 2011, met nummer 211859, en 18  november 2011, met nummer 211872, gezamenlijk betreffende een bedrag van € 43.081,57(inclusief btw). [eisers] c.s. hebben deze facturen betwist en niet voldaan.
    
    2.5.	[eisers] c.s. hebben de overeenkomst van opdracht op 16  maart 2012 met onmiddellijke ingang schriftelijk opgezegd.
    
    
      2.6.	[eisers] c.s. hebben op 16 maart 2012 van [gedaagden] c.s. afgifte gevorderd van een aantal zaken alsmede van de actuele digitale en fysieke ontwerptekeningen en de tot en met productie-detailniveau uitgewerkte digitale en fysieke werktekeningen.
      [gedaagden] c.s. hebben het recht op afgifte van voornoemde zaken van [eisers] c.s. betwist.
    
    
    2.7.	De door [gedaagden] c.s. gebouwde machine bevindt zich volledig gedemonteerd bij [gedaagden] c.s.
    
    
    3.	Het geschil in conventie
    
    
      3.1.	[eisers] c.s. en eiseres sub 3 vorderen   samengevat - om [gedaagden] c.s.  hoofdelijk te veroordelen om binnen vijf dagen na betekening van dit vonnis aan [eisers] c.s. af te geven, ter plaatse waar zij zich nu bevinden, aldus dat de betreffende zaken door [gedaagden] c.s. worden afgegeven aan [eisers] c.s. dan wel een door [eisers] c.s. aan te wijzen vervoerder, de Lijmunit, de Bandtransporteur, het lijmsysteem, het prototype van de driekhoekvouwer, de door [gedaagden] c.s. gebouwde invoerband/ontstapelaar, reversvouwers en stapelaar, per zaak als nader omschreven in de dagvaarding, alsmede alle door [gedaagden] c.s. gemaakte ontwerp- en tot op productieniveau c.q. detailniveau uitgewerkte werktekeningen van de machine en haar onderdelen (hierna te noemen: de tekeningen), een en ander afgedrukt op passend papier en voorts digitaal opgeslagen op een CD, DVD of USB-opslagmedium, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van 
      € 2.500,00 voor iedere dag of een gedeelte daarvan dat [gedaagden] c.s. in gebreke blijven met de integrale voldoening aan de gevorderde veroordeling tot een maximum van € 500.000,00.
    
    
    3.2.	[gedaagden] c.s. voeren gemotiveerd verweer. 
    
    3.3.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
    
    
    4.	Het geschil in reconventie
    
    4.1.	[gedaagden] c.s. vorderen   samengevat - te bepalen dat [eisers] c.s. direct binnen drie dagen na datum van dit vonnis aan [gedaagden] c.s. zullen betalen het bedrag van € 150.286,24 (inclusief btw) althans een bedrag van € 119.000 (inclusief btw), zijnde een redelijk voorschot op het bedrag waarop [gedaagden] c.s. recht hebben en waardoor een faillissement voor [gedaagden] c.s. kan worden afgewend, althans een bedrag in goede justitie te bepalen.
    
    4.2.	[eisers] c.s. voeren gemotiveerd verweer. 
    
    4.3.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
    
      5.	De beoordeling in conventie
      5.1.	Het spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening, zoals door [eisers] c.s. gesteld en door [gedaagden] c.s. onweersproken gelaten, acht de voorzieningenrechter voldoende gebleken. 
    
    
    5.2.	[eisers] c.s. hebben als titel aan hun vordering tot afgifte van zaken, die zij geheel buiten [gedaagden] c.s. om in eigendom hebben verworven en die zij in het kader van de opdrachtverlening aan [gedaagden] c.s. in bruikleen hebben gegeven – te weten: lijnunit, bandtransporteur en lijmsysteem – en van zaken die door [gedaagden] c.s. zijn geproduceerd alsmede van de tekeningen, ten grondslag gelegd punt 4, 4e, 6e en 7e bullet van de overeenkomst van opdracht. Zij maken voorts aanspraak op de litigieuze in aanbouw zijnde stapelaar, omdat zij reeds ruim € 111.000,00 aan [gedaagden] c.s. hebben betaald.
    
    5.3.	In voornoemd deel van de overeenkomst is – kort gezegd  – geregeld dat [gedaagden] c.s. gehouden zijn op verlangen van [eisers] c.s. het bezit van gegevens en geproduceerde producten na betaling, vanwege alsdan verkregen eigendom, aan [eisers] c.s. over te dragen. 
    
    5.4.	[eisers] c.s. hebben zich voorts op het standpunt gesteld dat het onaanvaardbaar is in de zin van artikel 6:248 lid 2 BW dat [gedaagden] c.s. zich beroepen op een retentierecht. De voorzieningenrechter begrijpt dit standpunt aldus dat [eisers] c.s. daarmee afgifte vorderen van zaken, ten aanzien waarvan niet reeds uit hoofde van de overeenkomst afgifte kan worden verlangd.
    
    5.5.	De stelling van [eisers] c.s. dat zij recht hebben op afgifte van voornoemde zaken wordt door [gedaagden] c.s. betwist. 
     
    5.6.	[gedaagden] c.s. hebben aangevoerd dat omtrent de door [eisers] c.s. zelf ingebrachte zaken niets is geregeld in de overeenkomst. Dit komt de voorzieningenrechter juist voor: deze zaken betreffen immers noch gegevens noch door [gedaagden] c.s. geproduceerde zaken, waarvoor gefactureerd kon worden. In zoverre kan voor de gevorderde afgifte van lijnunit, bandtransporteur en lijmsysteem geen titel worden ontleend aan de overeenkomst van opdracht. [gedaagden] c.s. beroepen zich ter zake op het retentierecht van artikel 6:52 BW.
    
    5.7.	In het kader van de vordering tot afgifte van [eisers] c.s. hebben partijen in het bijzonder gedebatteerd over de vraag of sprake is van zaaksvermenging wat betreft de door [eisers] c.s. aangeleverde zaken en afzonderlijk door [gedaagden] c.s. geproduceerde zaken, in die zin dat de door [gedaagden] c.s. geproduceerde machine een hoofdzaak is waarvan alle onderdelen bestanddeel zijn geworden. [gedaagden] c.s. beantwoorden deze vraag bevestigend, terwijl [eisers] c.s. betogen dat, zoals [gedaagden] c.s. trouwens hebben bevestigd, de machine in onderdelen is gedemonteerd.
    
    5.8.	De voorzieningenrechter acht deze discussie voor het beoordelen van de vordering tot afgifte niet van doorslaggevende betekenis. Hieraan gaat namelijk vooraf de vraag of [gedaagden] c.s. met recht een beroep kunnen doen op een retentierecht als bedoeld in artikel 6:52 BW en wel voor alle door [eisers] c.s. opgeëiste zaken. Ingevolge dit artikel is een schuldenaar die een opeisbare vordering heeft op zijn schuldeiser bevoegd de nakoming van zijn verbintenis op te schorten tot voldoening van zijn vordering plaatsvindt, indien tussen vordering en verbintenis voldoende samenhang bestaat om deze opschorting te rechtvaardigen. De voorzieningenrechter acht deze samenhang in dit geval voldoende gegeven. De norm die in dit verband aan de orde is, is of [eisers] c.s. in strijd handelen met de redelijkheid en billijkheid door afgifte van zaken op te eisen zonder zelf te presteren in het kader van de verbintenis.
    
    5.9.	[gedaagden] c.s. beroepen zich er in dit verband op dat [eisers] c.s. de onder 2.4 gemelde facturen niet hebben voldaan, ten aanzien van welk geschilpunt de voorzieningenrechter hierna - in rechtsoverweging 6 met betrekking tot de vorderingen in reconventie - zijn voorlopig oordeel zal geven.
    
    5.10.	De kwestie van het retentierecht hangt naar het oordeel van de voorzieningen-rechter zeer nauw samen met de vraag naar de rechtsverhouding tussen partijen wat betreft de overeenkomst van opdracht, welke rechtsverhouding in een bodemprocedure – wellicht na bewijslevering – nader zal moeten worden bepaald, waarbij kwesties als de nakoming, de éénzijdige beëindiging en de opzegging van de overeenkomst aan bod zullen moeten komen. Deze kort gedingprocedure, waarin voor een dergelijk feitenonderzoek geen plaats is, leent zich daarom niet voor een beslissing omtrent de vordering tot afgifte, ongeacht of het de tekeningen of gemeld andere zaken betreft.
    
    5.11.	De onderhavige vordering zal derhalve worden afgewezen, behoudens ten aanzien van die zaken waar omtrent [gedaagden] c.s. zich ter zitting bereid hebben verklaard om de definitieve detailtekeningen, reeds gereed dan wel nog als zodanig te maken uit de concepttekeningen, met uitsluiting van die betreffende de stapelaar en de driehoeksvouwer – waarvoor [eisers] c.s. niet hebben betaald – af te geven. Voor het bepalen van een dwangsom in verband hiermee ziet de rechtbank geen aanleiding.
    
    
      5.12.	[eisers] c.s. en eiseres sub 3 zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagden] c.s. worden tot op heden begroot op:
      - griffierecht	            €       575,00
      - salaris 	            -       904,00 (2 punten x tarief € 452,00)
      Totaal	            €   1.479,00.
    
    
    
    6.	De beoordeling in reconventie
    
    6.1.	De primaire vordering van [gedaagden] c.s. tot betaling van een geldsom valt uiteen in twee subvorderingen, te weten de vordering betreffende de onder 2.4 gemelde facturen – waarvan volgens [gedaagden] c.s. het totaalbedrag € 43.082,05 (inclusief btw) beloopt – en de vordering betreffende het nog niet door [gedaagden] c.s. bij [eisers] c.s. in rekening gebrachte uurloon voor de ontwikkeling van de machine ten bedrage van € 107.204,19 (inclusief btw). Beide vorderingen zien op werkzaamheden van [gedaagden] c.s. tot 31 oktober 2011, zijnde het moment waarna niet meer aan de machine is gewerkt.
    
    6.2.	Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in de veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op haar plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.
    
    6.3.	Ten aanzien van het nog niet in rekening gebrachte uurloon zijn partijen het erover eens – zoals ter zitting is gebleken – dat deze vordering ziet op een kostenpost, ten aanzien waarvan zij uitgestelde betaling door [eisers] c.s. zijn overeengekomen, in die zin dat dit door [eisers] c.s. alsnog zou worden voldaan bij het bereiken van het stadium waarin de machine “te gelde zou worden gemaakt”. [eisers] c.s. hebben ter zitting verklaard zich daaraan gebonden te achten. Deze regeling vooronderstelt evenwel dat daarvan eerst sprake zou (kunnen) zijn bij het beschikbaar zijn van een functionerende machine, waarvan één of meer exemplaren zou(den) zijn verkocht en zodoende een verkoopopbrengst gegenereerd zou zijn. Het lijdt geen twijfel dat het niet zover is gekomen.  De opeisbaarheid van deze vordering acht de voorzieningenrechter thans dan ook onvoldoende aannemelijk, zodat de desbetreffende vordering reeds hierom zal worden afgewezen. 
    
    
      6.4.	De vordering ter zake van de twee facturen wordt door [eisers] c.s. betwist.
      Zij hebben daartoe aangevoerd, vóór deze facturering, dat wil zeggen op 14 september 2011,  jegens [gedaagden] c.s. te hebben aangegeven dat hun budget uitgeput was en dat [gedaagden] c.s. in reactie daarop zouden hebben verklaard op (hun) eigen risico verder te werken aan de machine(ontwikkeling), hetgeen het achterwege laten van facturen impliceert. Daarnaast hebben [eisers] c.s. betoogd dat de machine nog lang niet klaar is en niet is gebouwd volgens hun instructies, dat de prestaties van [gedaagden] c.s. niet in verhouding staan tot hetgeen zij in rekening hebben gebracht en dat zij uit hetgeen zij op 26 en 28 oktober 2011 bij [gedaagden] c.s. hebben waargenomen, afleiden dat de machine het “gewoon niet doet” en vermoedelijk ook nooit zal doen. [eisers] c.s. voeren voorts aan dat hun voorstel tot benoeming van een onafhankelijke derde, die zou moeten beoordelen of de openstaande facturen gezien de stand van zaken met betrekking tot de machine reëel zijn, door [gedaagden] c.s. van de hand is gewezen. [eisers] c.s. betwisten al met al de juistheid van de facturen en wijzen daarbij op het restitutierisico, gelet op hetgeen [gedaagden] c.s. hebben aangevoerd inzake het spoedeisend belang vanwege een dreigend faillissement.
    
    
    6.5.	[gedaagden] c.s. hebben zich op het standpunt gesteld dat [eisers] c.s., na hun beweerdelijke mededeling op 14 september 2011 dat het geld op was, op 15 september 2011 per e-mail wel degelijk opdracht hebben gegeven tot het verder werken aan de machine, doordat zij in die e-mail betaling hebben gegarandeerd, waardoor geen sprake was van het voor eigen rekening en risico verder werken door [gedaagden] c.s. Volgens [gedaagden] c.s. is de stelling van [eisers] c.s. dat de machine op 26 en/of 28 oktober 2011 niet voldeed, aantoonbaar onjuist. De driehoeksvouwer moest nog worden aangepast en de overige onderdelen van de machine waren nagenoeg gereed. Op genoemde data werd aan de machine gewerkt om deze klaar te maken voor langdurig proefdraaien, aldus [gedaagden] c.s..
    
    
      6.6.	De voorzieningenrechter constateert dat sprake is van diverse geschilpunten ter zake van deze vordering c.q. facturen. Een daarvan betreft de vraag hoe partijen hun rechtsverhouding hebben geregeld dan wel hebben willen regelen vanaf de mededeling van [eisers] c.s. op 14 september 2011 dat “het geld op was” en hoe het e-mailbericht van [eisers] c.s. van 15 september 2011 in dat licht moet worden geïnterpreteerd. 
      Aan de bewoordingen daarvan valt naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter een garantie, zoals [gedaagden] c.s. ingang willen doen vinden,  niet zonder meer te ontlenen.  Een andere belangrijk twistpunt tussen partijen betreft de vraag of de machine uiteindelijk nu wel of niet overeenkomstig de daaraan (door [eisers] c.s.) gestelde eisen functioneert, nu dat niet proefondervindelijk door partijen gezamenlijk is vastgesteld. Voor de beoordeling van dat geschil zal nader onderzoek nodig zijn. Dergelijk onderzoek gaat het kader van dit kort geding evenwel te buiten en zal in een bodemprocedure moeten plaatsvinden. 
      De voorzieningenrechter stelt dan ook vast dat de vraag of het bestaan van de vordering(en) waarop de omstreden facturen betrekking hebben in hoge mate aannemelijk moet worden geacht, vooralsnog ontkennend moet worden beantwoord. De desbetreffende vordering zal derhalve worden afgewezen.
    
    
    6.7.	[gedaagden] c.s.  zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eisers] c.s. worden tot op heden begroot op € 710,50 aan salaris advocaat (0,5 punt x tarief € 1.421,00).
    
    
    7.	De beslissing
    
    De voorzieningenrechter
    
    in conventie
    
    7.1.	veroordeelt [gedaagden] c.s. hoofdelijk tot afgifte, zo mogelijk tevens per digitale informatiedrager,  binnen vijf dagen na betekening van dit vonnis aan [eisers] c.s. van de definitieve detailtekeningen van de machine en haar onderdelen, met uitzondering van die betreffende de stapelaar en de driehoeksvouwer,
    
    7.2.	veroordeelt [eisers] c.s. en eiseres sub 3 hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagden] c.s. tot op heden begroot op € 1.479,00 aan salaris advocaat.
    
    7.3.	wijst de vordering voor het overige af,
    
    7.4.	verklaart de beslissingen sub 7.1 en 7.2 uitvoerbaar bij voorraad,
    
    in reconventie
    
    7.5.	wijst de vordering af,
    
    7.6.	veroordeelt [gedaagden] c.s. in de proceskosten, aan de zijde van [eisers] c.s. en eiseres sub 3 tot op heden begroot op € 710,50 aan salaris advocaat,
    
    7.7.	verklaart de beslissing sub 7.6 uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. T.R. Hidma en in het openbaar uitgesproken op 27 april 2012.?