ECLI:NL:GHSHE:2012:BY7228, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 18-12-2012, HD 200.094.538
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2012-12-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: erfdienstbaarheid van onderhoud rechtvaardigt niet een te allen tijde onbelemmerde toegang tot perceel buurman

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.094.538/01
    
    arrest van 18 december 2012
    
    in de zaak van 
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      advocaat: mr. N.P.H. Vissers te Roermond,
    
    
    tegen
    
    
      [Y.],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. A.J.T.M. Oudenhoven te Venlo,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 2 september 2011 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Roermond gewezen vonnis van 8 juni 2011 tussen appellant - [appellant] - als eiser en geïntimeerde - [geïntimeerde]  - als gedaagde.
    
    1.Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 100083/HAZA 10-252)
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven met één productie heeft [appellant] negen grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord met één productie heeft [geïntimeerde]  de grieven bestreden.
     
    2.3. Partijen hebben hun zaak laten bepleiten door de advocaten. Beide advocaten hebben gepleit aan de hand van pleitnotities.
    
    2.4.Partijen hebben ermee ingestemd dat het hof recht doet op deze en de op voorhand aan het hof toegezonden gedingstukken.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    
      4.1.In rechtsoverweging 2.1 tot en met 2.5 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Met grief 1 wordt deze vaststelling op één punt bij gebrek aan wetenschap bestreden. Het hof zal een nieuw overzicht geven van de onbetwiste feiten die in hoger beroep het uitgangspunt vormen. 
      a) [appellant] heeft in 1990 van [geïntimeerde] gekocht een afgebakend deel van het kadastrale perceel gemeente Horst sectie [sectieletter] nummer [perceelsnummer] met daarop een woonhuis met berging, en daarbij een aangrenzend perceel bouwgrond. [geïntimeerde] woont op het resterende deel van genoemd kadastraal perceel [perceelsnummer]. De erfgrens van de aldus ontstane percelen loopt (deels) onder de buitenmuur van de woning van [appellant]. 
      b) In de akte van levering van het woonhuis is de volgende erfdienstbaarheid opgenomen:
      “Ten behoeve van het bij deze door koper gekochte (…) als heersend erf, en het ten laste van het aan de verkoper in eigendom verblijvende gedeelte (…) als lijdend erf, wordt bij deze gevestigd de volgende erfdienstbaarheid:
      het heersend erf zal het recht hebben op (en het lijdend erf zal moeten gedogen) de voortduring van de toestanden, waarin de bij deze gekochte woning met aanhorigheden bij de bouw is gesteld, speciaal voor wat betreft de aanwezigheid van ondergrondse en bovengrondse leidingen en van schoorsteenkanalen, de afvoer van hemelwater, gootwater en faecaliën - door rioleringswerken als anderszins - eventuele inbalking, inankering en overbouwing, toevoer van licht en lucht en het hebben van uitzicht - zijnde daaronder evenwel niet begrepen een verbod om te bouwen of te verbouwen - wordende deze rechten en verplichtingen alsmede het recht om de tot behoud van een en ander strekkende onderhouds- herstel- en reparatiewerkzaamheden te allen tijde te verrichten en de verplichting tot het gedogen daarvan bij deze gevestigd als erfdienstbaarheid ten behoeve en ten laste van de vorenbedoelde onroerende goederen, zullende deze erfdienstbaarheid niet geacht worden te zijn verzwaard door bebouwing, meerdere bebouwing of verandering van aard of bestemming der erven.”
      c) In 1991 heeft [geïntimeerde] een coniferenhaag geplaatst langs de achterzijde van de woning van [appellant] op een afstand van ongeveer 1.30m van de erfgrens/woning. In 1995, toen de coniferenhaag 2.25m hoog was geworden heeft [appellant] [geïntimeerde] in kort geding betrokken en verwijdering van de haag gevorderd. De voorzieningenrechter heeft de vordering van [appellant] tot verwijdering van de bomen afgewezen. De voorzieningenrechter heeft bepaald dat [geïntimeerde] de coniferenhaag moest aftoppen tot een hoogte van maximaal 2.00m en de haag op die hoogte moest houden door jaarlijks te snoeien. 
      d) In 2003 heeft [geïntimeerde] de coniferen verwijderd.
      e) In 2000 heeft [geïntimeerde] op zijn eigen erf, in de doorgang tussen de woningen, een metalen hek geplaatst om zijn erf af te kunnen sluiten. 
      f) In 2004 heeft [appellant] [geïntimeerde] voor de kantonrechter te Venlo gedaagd omdat de laurierstruiken, die zich achter de door [geïntimeerde] verwijderde coniferenhaag bevonden, een hoogte van 4 meter hadden en de lichtinval in de woning van [appellant] belemmerden. Ter gelegenheid van de descente heeft de kantonrechter gemeten dat de struiken op een afstand van ongeveer 2.30m van de erfgrens/woning van [appellant] staan. Op de descente zijn partijen (onder meer) met elkaar overeengekomen dat [geïntimeerde] de laurierstruiken zal terugsnoeien tot een hoogte van 2.75m en op die hoogte zal houden door regelmatig snoeien. De laurierstruik aan de zijde van de keuken van [appellant] zal [geïntimeerde] (blijven) terugsnoeien tot een hoogte gelijk aan de onderzijde van het keukenraam. De afspraken tussen partijen - na te komen op straffe van een dwangsom van € 250,= per dag - zijn door de kantonrechter op 2 februari 2005 vastgelegd in een vonnis.
      Kort nadien heeft [geïntimeerde] twee laurierstruiken aan de zijde van de keuken van [appellant] vervangen door een houten hek (zonder slot), dat niet hoger komt dan tot de onderzijde van het keukenraam. 
      g) In 2004 heeft [appellant] [geïntimeerde] daarnaast in rechte betrokken tot het bieden van toegang tot zijn perceel om [appellant] in staat te stellen noodzakelijke reparatie- cq onderhoudswerkzaamheden te (laten) verrichten aan de (op het perceel van [geïntimeerde] gelegen) afvoer van de keuken en de wasmachine van [appellant]. In reconventie heeft [geïntimeerde] wijziging van de erfdienstbaarheid gevorderd. Na een descente in het bijzijn van een deskundige heeft de rechtbank Roermond geoordeeld dat [appellant] gehouden was het riool - kort gezegd - zoveel mogelijk naar het eigen erf te verleggen. Bij vonnis van 21 juni 2006 heeft de rechtbank Roermond voornoemde erfdienstbaarheid op het punt van het recht van aanwezigheid van rioleringswerken gewijzigd.
      h) Bij brief van 29 oktober 2008 heeft ARAG (namens [appellant]) [geïntimeerde] verzocht om de laurierhaag terug te snoeien tot de hiervoor genoemde hoogte(s). Verder is [geïntimeerde] verzocht om het metalen hek te verwijderen, danwel [appellant] te voorzien van een sleutel van dat hek om [appellant] vrije toegang te bieden voor het verrichten van onderhoudswerkzaamheden.
      i) Bij brief van 19 januari 2009 heeft Achmea (namens Aerts) geschreven dat [geïntimeerde] de laurierhaag op de overeengekomen hoogte houdt en niet bereid is een sleutel af te geven, maar wel bereid is [appellant] in de gelegenheid te stellen onderhoud te plegen als dat in overleg gepland kan worden.
      j) Bij brief van 26 november 2009 heeft ARAG  (namens [appellant]) [geïntimeerde] gesommeerd om zorg te dragen voor (a) een volledige en ongeclausuleerde vrije doorgang en toegang voor van [appellant] tot de achterzijde van zijn huis door het verwijderen van de door [geïntimeerde] geplaatste metalen poort; (b) een voorziening die ertoe leidt dat het hemelwater van [geïntimeerde] niet meer op het erf en tegen de muur van [appellant] komt; (c) verwijdering van de laurierhaag; (d) ongedaanmaking van de ophoging van 25 cm van de strook grond tussen de laurierhaag en de woning van [appellant]. 
      k) [geïntimeerde] heeft aan deze sommatie niet voldaan.
    
    
    
      4.2. Bij dagvaarding van 19 maart 2010 heeft [appellant] [geïntimeerde] in rechte betrokken met vorderingen als onder 4.1.i hiervoor beschreven, een en ander op straffe van dwangsommen en vermeerderd met buitengerechtelijke kosten en proceskosten. [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd en in reconventie na vermeerdering van eis gevorderd [appellant] op straffe van dwangsommen te veroordelen tot - kort gezegd - (a) het terugsnoeien van zijn coniferenhaag tot de hoogte van een hoekpaal, (b) het verwijderen van de hemelwaterafvoer aan de zijde van het perceel van [geïntimeerde] (c) het slechts onder voorwaarden gebruik maken van de erfdienstbaarheid.
      Tijdens een descente en comparitie ter plaatse hebben partijen een minnelijke regeling bereikt over de vorderingen (b) van [appellant] en (a) van [geïntimeerde]. 
    
    
    
      4.3. In het bestreden vonnis heeft de rechtbank in conventie overwogen dat [geïntimeerde] weliswaar op grond van de erfdienstbaarheid moet gedogen dat [appellant] altijd onderhouds- herstel- en reparatiewerkzaamheden kan verrichten, maar dat [geïntimeerde] op grond van het bepaalde in artikel 5:48 BW bevoegd is zijn erf af te sluiten. Die bevoegdheid moet slechts wijken voor de erfdienstbaarheid indien en voor zover de uitoefening daarvan door de afsluiting van het erf onevenredig wordt belemmerd. Naar het oordeel van de rechtbank is van een dergelijke belemmering geen sprake. 
      In reconventie heeft de rechtbank geoordeeld dat er geen grond is om de door [geïntimeerde] gewenste voorwaarden aan het gebruik van de erfdienstbaarheid te verbinden. 
      Over de vordering tot verwijdering van de laurierstruiken en de ophoging heeft de rechtbank overwogen dat de enkele omstandigheid dat de laurierstruiken niet aanwezig waren ten tijde van de vestiging van de erfdienstbaarheid geen grond oplevert voor verwijdering. Anders dan [appellant] veronderstelt volgt uit de bewoordingen van de erfdienstbaarheid niet dat [geïntimeerde] niet bevoegd zou zijn iets aan of op zijn erf te veranderen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [appellant] onvoldoende geconcretiseerd dat hij door de aanwezigheid van de laurierstruiken of de ophoging onredelijk wordt belemmerd in de uitoefening van het recht van erfdienstbaarheid of daar op onrechtmatige wijze hinder van ondervindt. In reconventie heeft [geïntimeerde] naar het oordeel van de rechtbank de grondslag voor zijn vordering tot verwijdering van de hemelwaterafvoer onvoldoende onderbouwd.
      De rechtbank heeft zowel de (resterende) vorderingen van [appellant] in conventie als de (resterende) vorderingen van [geïntimeerde] in reconventie afgewezen. 
    
    
    
      4.4. Het hof constateert dat geen grieven zijn aangevoerd tegen het vonnis in reconventie, zodat dit hoger beroep zich beperkt tot het vonnis in conventie. De grieven leggen het geschil tussen partijen in conventie in volle omvang aan het hof voor. 
      Het hof overweegt het volgende.
    
    
    4.5. Een erfdienstbaarheid is een last waarmee een erf - het dienend erf: in dit geval het erf van [geïntimeerde] - ten behoeve van een ander erf - het heersend erf: in dit geval het erf van [appellant] - is bezwaard. Op grond van het bepaalde in artikel 5:73 BW worden de inhoud van de erfdienstbaarheid en de wijze van uitoefening bepaald door de akte van vestiging en, voor zover in die akte regels ontbreken, door de plaatselijke gewoonte. Daarnaast bepaalt art. 5:74 BW dat de uitoefening van de erfdienstbaarheid op de voor het dienend erf minst bezwarende wijze moet geschieden.
    
    
      4.6. [appellant] legt primair aan al zijn vorderingen ten grondslag het standpunt dat uit de bewoordingen van de erfdienstbaarheid in de akte (zie hiervoor onder 4.1.b) volgt dat [geïntimeerde] niet bevoegd zou zijn iets op of aan zijn erf te veranderen en zijn erf niet zou mogen afsluiten. 
      Naar het oordeel van het hof is dat standpunt onjuist. 
      Dat [geïntimeerde] niets aan zijn erf zou mogen veranderen staat niet in de tekst van de akte. Het is ook niet af te leiden uit het deel van de tekst dat [geïntimeerde] de last oplegt om te gedogen dat [appellant] te allen tijde van het dienend erf gebruik kan maken om onderhouds-, herstel- en reparatiewerkzaamheden aan zijn huis te verrichten. Het gaat hier niet om een onbeperkt recht van [appellant] op het gebruik van (een deel van) het perceel van [geïntimeerde] (zoals onder meer het geval is bij een recht van weg of overpad om van het ene naar het andere perceel te komen en gaan). De erfdienstbaarheid betreft het kunnen uitvoeren van activiteiten die incidenteel voorkomen, zoals het inspecteren van de staat van onderhoud van de buitenmuur en de zich daarin bevindende kozijnen, het uitvoeren van reparaties en onderhoud daaraan als ook aan riolering, goten en afwateringen. [geïntimeerde] heeft de plicht te gedogen dat [appellant] daarvoor op zijn erf komt, maar die plicht doet niet af aan de bevoegdheid van [geïntimeerde] als eigenaar van het erf om dat erf af te sluiten, op te hogen en van hekken en hagen te voorzien. Die bevoegdheid moet slechts wijken voor de erfdienstbaarheid indien en voor zover [appellant] onevenredig wordt belemmerd bij het uitoefenen van die erfdienstbaarheid. 
    
    
    Het hek
    
    
      4.7. Uit wat [appellant] heeft aangevoerd heeft het hof niet kunnen concluderen dat [geïntimeerde] de uitoefening van de erfdienstbaarheid door [appellant] onevenredig belemmert door de afsluiting van zijn erf met het metalen hek. 
      Uit het enkele feit dat het hek vaak op slot is, volgt dat niet. [geïntimeerde] mag het gebruik van zijn erf door [appellant] voor de activiteiten waarop de erfdienstbaarheid ziet niet weigeren, maar kan in redelijkheid wel van [appellant] verlangen dat hij [geïntimeerde] laat weten dat hij van het erf van [geïntimeerde] gebruik wil maken en wanneer hij dat zou willen. Anders dan [appellant] stelt gaat het hier niet om het vragen van toestemming voor het mogen verrichten van onderhoud, maar om kennisgeving en afstemming opdat [geïntimeerde] ervoor kan zorgen dat zijn erf op het betreffende moment toegankelijk is. 
      Gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] [appellant] ooit de toegang tot het perceel heeft geweigerd nadat deze daarover contact met [geïntimeerde] had opgenomen. Weliswaar heeft [appellant] ter gelegenheid van het pleidooi gesteld dat [geïntimeerde] heeft geweigerd [appellant] toe te laten op zijn erf toen de riolering verstopt was en daarvan bewijs aangeboden, maar dat feit (dat door [geïntimeerde] wordt weersproken) en dat bewijsaanbod passeert het hof als tardief en overigens ook als onvoldoende onderbouwing van de stelling dat er sprake is van een onevenredige belemmering als hiervoor bedoeld.
      Daarnaast heeft [geïntimeerde] verklaard bereid te zijn om met [appellant] afspraken te maken over de wijze waarop in eventuele noodsituaties toegang tot de achterzijde van de woning van [appellant] mogelijk is bij afwezigheid van [geïntimeerde]. 
      Ter gelegenheid van het pleidooi heeft [echtgenote van appellant]aangevoerd dat zij de ramen regelmatig wil kunnen zemen. Die wens is begrijpelijk, maar rechtvaardigt niet een altijd onbelemmerde toegang tot het erf van [geïntimeerde], noch de maatregel van afgifte van een sleutel van het hek. Gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] [echtgenote van appellant]ooit voor het zemen van ramen de toegang tot zijn erf heeft ontzegd. Ook daarover moeten partijen in redelijkheid afspraken (kunnen) maken. Daarnaast heeft [geïntimeerde] aangegeven er geen bezwaar tegen te hebben dat [appellant] het deel van het perceel van [geïntimeerde] dat is gelegen tussen de laurierstruiken en het huis van [appellant] (wanneer hij dat wenst, onaangekondigd) betreedt door achterom te gaan door een opening in de afscheiding tussen de percelen. Dat die route niet reëel is, heeft [appellant] weliswaar gesteld, maar niet concreet onderbouwd.
    
    
    De laurierhaag
    
    4.8. Het hof begrijpt de stellingen van [appellant] zo dat hij de vordering tot verwijdering van de laurierhaag baseert op twee grondslagen, te weten (i) de erfdienstbaarheid en (ii) onrechtmatige hinder door het wegnemen van licht.
    
    
      Ad (i)
      Hier geldt mutatis mutandis hetzelfde als hiervoor ten aanzien van de vordering tot verwijdering van het hek is overwogen: onjuist is de stelling dat de haag op grond van de tekst van de erfdienstbaarheid nooit geplaatst had mogen worden. Verder heeft het hof uit wat [appellant] op dit punt heeft aangevoerd ook niet kunnen concluderen dat de aanwezigheid van de haag (en het houten hekje ter vervanging van de laatste twee struiken van de haag) de uitoefening van de erfdienstbaarheid onevenredig belemmert.
      Weliswaar heeft [appellant] aangevoerd dat hij onderhoud aan het dak moet plegen en dat de ruimte tussen de haag en het huis en de manoeuvreerruimte bij het houten hekje dat niet mogelijk maken, maar die stelling heeft [geïntimeerde] gemotiveerd weersproken door er onder andere op te wijzen dat de ruimte tussen de haag en de woning van [appellant] in 2004 door de kantonrechter op 2.30m is gemeten. Gelet op dat feit (zie hiervoor onder 4.1.f) acht het hof het - zonder nadere toelichting, die ontbreekt - niet erg aannemelijk dat het onderhoud aan het dak niet kan plaatsvinden omdat de haag er staat. Nu [appellant] ook in dit hoger beroep zijn stelling en vordering op dit punt niet nader concreet heeft onderbouwd, komt het hof aan bewijslevering door [appellant] niet toe. 
    
    
    
      Ad (ii)
      Vast staat dat partijen in 2004 ook over deze haag hebben geprocedeerd omdat [appellant] verwijdering daarvan wenste vanwege het wegnemen van licht. In die procedure hebben partijen toen een minnelijke regeling getroffen en afgesproken dat [geïntimeerde] de haag door regelmatig snoeien op 2.75m hoog zou houden (zie hiervoor r.o. 4.1.f). Gesteld noch gebleken is dat en waarom [appellant] nu eenzijdig op die afspraak, die het hof beschouwt als een overeenkomst tussen partijen, kan terugkomen. [appellant] heeft weliswaar aangevoerd dat de haag hem onrechtmatig licht ontneemt en dat [geïntimeerde] zich niet aan de afspraak tot snoeien op de afgesproken hoogte houdt, maar [geïntimeerde] heeft dat gemotiveerd weersproken. [appellant] heeft ook op dit punt zijn stellingen niet nader concreet onderbouwd. Het hof heeft dan ook niet kunnen vaststellen dat [geïntimeerde] zich niet aan die afspraak houdt, laat staan dat [appellant] hem daarop aangesproken heeft of dat de haag [appellant] onrechtmatig licht ontneemt.
    
    
    De ophoging
    
    4.9. Ook de vordering tot ongedaanmaking van de verhoging van het erf baseert [appellant] op twee grondslagen, te weten (a) de erfdienstbaarheid en (aa) onrechtmatige hinder omdat daardoor de muren van de woning van [appellant] vochtig zijn en blijven. 
    
    
      Ad (a):
      Afgezien van het feit dat [geïntimeerde] betwist dat hij zijn erf heeft opgehoogd, geldt ten aanzien van de eerste grondslag hetzelfde als hiervoor ten aanzien van de vorderingen tot verwijdering van de metalen poort en de haag is overwogen: onjuist is de stelling dat de ophoging van het erf op grond van de tekst van de erfdienstbaarheid nooit plaats had mogen vinden. Daarnaast is gesteld noch gebleken dat de ophoging (zo al aanwezig) de uitoefening van de erfdienstbaarheid onevenredig belemmert.
    
    
    
      Ad (aa):
      Uit wat [appellant] daarover gesteld heeft, heeft het hof niet kunnen concluderen dat de vochtproblemen die [appellant] in zijn woning ervaart, worden veroorzaakt door de hoogte van het erf van [geïntimeerde]. Uit de enkele stelling dat er vochtproblemen zijn volgt dat immers niet. Nu [appellant] ook op dit punt niet aan zijn stelplicht heeft voldaan, passeert het hof het aanbod tot bewijslevering.
    
    
    4.10. De slotsom van het voorgaande is dat alle grieven falen en het vonnis van de rechtbank moet worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld. Op verzoek van [geïntimeerde] zal dit arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. 
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor zover dit aan het oordeel van het hof is onderworpen;
    
    veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] worden begroot op € 284,= aan verschotten en op € 2.682,= aan salaris advocaat;
    
    verklaart dit arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, J.C.J. van Craaikamp en A.P.A. de Klerk-Leenen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 18 december 2012.