ECLI:NL:GHLEE:2010:BK9359, Gerechtshof Leeuwarden, 12-01-2010, 200.013.932
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2010-01-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Het geschil betreft het antwoord op de vraag of tussen partijen een overeenkomst is gesloten.

Arrest d.d. 12 januari 2010
      Zaaknummer 200.013.932
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats] (Estland),
      appellant,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna te noemen: [appellant],
      advocaat: J.T. Fuller, kantoorhoudende te Zwolle,
      die ook heeft gepleit,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      1.	Castle Center Trading B.V.,
      	gevestigd te [plaats],
      	hierna te noemen: Castle Center,
      2.	[geïntimeerde 2],
      	wonende te [woonplaats],
      hierna te noemen: [geïntimeerde 2],
      3.	[geïntimeerde 3],
      	wonende te [plaats],
      hierna te noemen: [geïntimeerde 3],
      geïntimeerden,
      in eerste aanleg: gedaagden,
      advocaat: mr. M.G.F.A. Janssen, kantoorhoudende te Assen,
      die ook heeft gepleit.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 20 september 2006, 3 januari 2007 en 23 april 2008 door de rechtbank Assen.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 18 juli 2008 is door [appellant] volgens de bewoordingen van dat exploot hoger beroep ingesteld van het vonnis d.d. 23 april 2008 met dagvaarding van geïntimeerden tegen de zitting van 13 januari 2009.
      Geïntimeerden hebben bij exploot van anticipatie, dat aan [appellant] is betekend op 15 september 2008, de zittingsdatum vervroegd naar 23 september 2008.
    
    
    De conclusie van de memorie van grieven luidt:
    
    "dat het Gerechtshof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad de vonnissen van de Rechtbank Assen van 3 januari 2007 en 23 april 2008, gewezen vernietigt en opnieuw rechtdoende de ingestelde vorderingen alsnog toekent met veroordeling van gedaagden in de proceskosten in beide instanties, daaronder begrepen de kosten van eventuele getuigen en/of deskundigen, alsmede in het nasalaris procureur ad € 131,--.
    
    Bij memorie van antwoord is door geïntimeerden verweer gevoerd met als conclusie:
    
    "dat het het gerechtshof te Leeuwarden behage primair [appellant] in zijn hoger beroep niet ontvankelijk te verklaren voor zover het betreft het vonnis van 3 januari 2007 en subsidiair de vonnissen van de rechtbank Assen tussen partijen gewezen te bekrachtigen, zo nodig onder verbetering en/of aanvulling van gronden, met veroordeling van [appellant] in de kosten van dit geding, alsmede in het nasalaris ad € 131,00." 
    
    Voorts heeft [appellant] een akte genomen en geïntimeerden een antwoordakte.
    
    Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten.
    
    Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      [appellant] heeft aanvankelijk acht grieven opgeworpen. Tijdens het gehouden pleidooi heeft hij echter de eerste drie grieven ingetrokken.
    
    
    
      De beoordeling
      Ingetrokken grieven en de ontvankelijkheid van het ingestelde hoger beroep.
      1. [appellant] heeft tijdens het gehouden pleidooi de grieven 1, 2 en 3, die hij alsnog had gericht tegen het vonnis van 3 januari 2007 ingetrokken, zodat hij niet-ontvankelijk is in zijn hoger beroep voorzover dat alsnog is gericht tegen dit vonnis. Onder deze omstandigheden hebben [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] geen belang meer bij hun stelling dat [appellant] alleen in hoger beroep is gekomen tegen het eindvonnis van de rechtbank van 23 april 2008, en dat het tussenvonnis van 3 januari 2007 daarom volgens hen  "onherroepelijk" is geworden. Het hof zal die stelling daarom onbesproken laten.
    
    
    
      Procespartijen
      2. Door voormelde beslissing blijft in stand het door de rechtbank in het vonnis van 3 januari 2007 gegeven oordeel dat [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 2] geen partij zijn bij de door [appellant] gestelde overeenkomst en is in het eindvonnis van 23 april 2008 terecht de vordering van [appellant], voor zover tegen hen gericht, afgewezen.
      Het onderhavige hoger beroep gaat daarom uitsluitend over het hierna nader aan te duiden geschil tussen [appellant] en Castle Center.
    
    
    
      De vaststaande feiten
      3. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2.1. tot en met 2.5. van genoemd vonnis d.d. 3 januari 2007 is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.
    
    
    
      4. Het geschil gaat over het volgende.
      4.1. Somé B.V. (hierna: Somé) handelde in meubelen en aanverwante zaken. Somé is op 25 oktober 2005 failliet verklaard. [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 2] waren directeur/groot aandeelhouder van de besloten vennootschap Somé.
      4.2. De curator was voornemens de boedel van Somé, bestaande uit meubelen en aanverwante zaken te verkopen.
      4.3. [appellant], de vader van [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 2], is in dezelfde branche werkzaam als zijn zoons. Somé had goederen onder zich waarop een eigendomsvoorbehoud van [appellant] rustte.
      4.4. [geïntimeerde 3], [geïntimeerde 2] en [appellant] zijn in november 2005 in gesprek geweest over de doorstart van de door Somé gevoerde onderneming in Castle Center.
      [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 2] zijn directeur/grootaandeelhouder van Castle Center.
      4.5. Deze doorstart heeft niet plaatsgevonden in Castle Center, maar in de besloten vennootschap Participatiemaatschappij Tre B.V. (hierna: Tre), waarvan [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 2] ook directeur/grootaandeelhouder zijn. De curator heeft een aantal activa van Somé aan Tre verkocht. 
    
    
    
      De beslissing in eerste aanleg
      5. De rechtbank heeft in het vonnis van 23 april 2008 de vorderingen van [appellant] afgewezen.
    
    
    
      Met betrekking tot de grieven 4 tot en met 8. 
      6. [appellant] stelt in de grieven 4 tot en met 8 in essentie dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat niet is komen vast te staan dat tussen hem en Castle Center een overeenkomst tot stand is gekomen.
      6.1. [appellant] voert daartoe aan dat hij met [geïntimeerde 3], in diens hoedanigheid van directeur/grootaandeelhouder van Castle Center, is overeengekomen dat Castle Center aan hem € 100.000,-- zou betalen, onder de voorwaarde dat hij geen bod zou uitbrengen op de boedel van Somé, alsmede dat hij, [appellant], geen gebruik zou maken van het door hem gemaakte eigendomsvoorbehoud, in die zin dat Castle Center deze goederen kon overnemen voor een bedrag van € 30.000,--.  
    
    
    7. Castle Center stelt (primair) dat partijen geen overeenkomst als door [appellant] gesteld, hebben gesloten. 
    
    8. Het hof merkt op dat, nu [appellant] zijn bezwaren tegen het tussenvonnis van 3 januari 2007 heeft ingetrokken, het er van zal uitgaan dat op [appellant], als oorspronkelijk eiser, de last rust te bewijzen dat de door hem gestelde overeenkomst is tot stand gekomen.
    
    
      9. [appellant] heeft op 17 april 2007 en op 24 september 2007 een getuigenverklaring afgelegd, waarin hij blijkens de daarvan opgemaakte processen-verbaal, onder meer naar voren heeft gebracht dat begin november 2005 een gesprek heeft plaatsgevonden tussen hem en [geïntimeerde 3]. Volgens [appellant] was tijdens dat gesprek sprake van een aanbod en een aanvaarding en heeft hij het aanbod, inhoudende dat hij € 100.000,-- zou ontvangen wanneer hij geen bod zou uitbrengen op de failliete boedel van Somé, aanvaard. 
      Voorts heeft [appellant] verklaard dat het eigendomsvoorbehoud een waarde vertegenwoordigde van om en nabij de € 30.000,-- en dat in vorenbedoeld gesprek met [geïntimeerde 3] is overeengekomen dat hij, [appellant], de goederen niet zou terughalen en dat Castle Center die van hem zou overnemen tegen betaling van 
      € 30.000,--. 
      [appellant] heeft verder verklaard dat tussen [geïntimeerde 3] en hem nooit is gesproken over het financieren van Castle Center en dat hij zeker niet bereid zou zijn geweest om als financier van Castle Center op te treden.
    
    
    
      10. Het hof tekent bij vorenbedoelde verklaringen aan dat uit art. 164 lid 2 Rv volgt dat hetgeen door een partij-getuige, op wie de bewijslast rust, is verklaard geen bewijs te zijnen voordele kan opleveren indien geen aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen, dat zij die partij-verklaring (voldoende) geloofwaardig maken.
      10.1. [appellant] is in dat verband van mening dat dat aanvullend bewijs aanwezig is in de verklaringen van [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 2], in de door zijn (toenmalige) advocaat 
      mr. Hemmes ter gelegenheid van diens getuigenverhoor overgelegde brief van zijn, [appellant]'s,  hand van 23 november 2005 en in de als producties 1 en 2 bij de inleidende dagvaarding overgelegde faxberichten van [geïntimeerde 3] van 29 november 2005 en hemzelf van 2 januari 2006.
    
    
    
      11. [geïntimeerde 3] heeft, blijkens de daarvan opgemaakte processen-verbaal, op 17 april 2007 twee verklaringen afgelegd. 
      11.1. In de eerste verklaring staat dat hij een gesprek met [appellant] heeft gevoerd, waarbij niemand anders aanwezig was. Volgens [geïntimeerde 3] is toen afgesproken dat zijn vader aan Castle Center 100.000 euro zou lenen en dat dit bedrag in 2006 zou worden terugbetaald met een rente van 70.000 euro. Verder heeft [geïntimeerde 3] verklaard dat onder meer is gesproken over de boedel van Somé en het eigendomsvoorbehoud dat [appellant] claimde en dat hij, [geïntimeerde 3], toen heeft gezegd dat hij de boedel van Somé wilde overnemen. Volgens [geïntimeerde 3] had hij daarvoor de 100.000 euro nodig. [geïntimeerde 3] is door de rechter-commissaris voorgehouden dat in de indertijd aan zijn vader gezonden fax niet gesproken zou zijn over financiering. [geïntimeerde 3] heeft daarop verklaard dat hij in het midden van de fax de bankgarantie heeft genoemd. Volgens [geïntimeerde 3] was het, toen duidelijk werd dat de financiering niet zou doorgaan, eveneens duidelijk dat de overeenkomst niet zou doorgaan.
      11.2. In de tweede verklaring brengt [geïntimeerde 3] naar voren dat er zonder de financiering geen overeenkomst zou zijn en dat hij zijn vader dat ook in het gesprek heeft gezegd. 
      Volgens [geïntimeerde 3] heeft hij niet meer gereageerd op de fax van [appellant] van 2 januari 2006, omdat, hoewel eerst alles was toegezegd, er niets meer  kwam.
    
    
    
      12. Het faxbericht van [geïntimeerde 3] aan [appellant] van 29 november 2005 vermeldt bij 3) het volgende:
      "om je afzijdig te houden bij de biedingen heb ik inderdaad gesteld dat je €100.000,-- (dit is inclusief de  € 30.000  eigendomsvoorbehoud) tzt zou krijgen, Dit zal in de loop van volgend jaar geregeld moeten worden(...), echter ik ga er dan wel vanuit dat je je aan je afspraak houdt zoals we die gemaakt hadden over de huur en over de bankgarantie."
      12.1. Naar het oordeel van het hof kan aan deze fax niet worden ontleend dat over een bedrag van  € 100.000,--, inclusief € 30.000,-- ter zake van het eigendomsvoorbehoud, overeenstemming tussen partijen heeft bestaan. [geïntimeerde 3] spreekt immers onder punt 3) van de fax over hetgeen hij heeft gesteld en, anders dan onder 1) van de fax, niet over zaken die zijn overeengekomen.
      Voorts blijkt uit de fax dat [geïntimeerde 3] aangeeft alleen een bedrag verschuldigd te worden indien [appellant] zich afzijdig zal houden bij de biedingen en zich aan (onder meer) de afspraak over de bankgarantie zal houden. 
    
    
    
      13. Het hof beschouwt de fax van [geïntimeerde 3] wat betreft het onder 3) verwoorde, dan ook - anders dan [appellant] - als een weergave van een besproken aanbod van de zijde van Castle Center.
      Het is het hof niet bekend of [appellant] schriftelijk op de fax van [geïntimeerde 3] heeft gereageerd. De als productie 2 in de inleidende dagvaarding genoemde fax van [appellant] van 2 januari 2006 betreft namelijk een reactie van laatstgenoemde op een fax van [geïntimeerde 3] van 27 december 2005, die niet in het geding is gebracht. [appellant] schrijft in zijn fax onder 6) het volgende:
      "Leg s.v.p. van jullie kant vast hoe vlg. jullie de gemaakte afspraken zijn, betreffende de 30000.00 EUR eigendomsvoorbehoud te voldoen aan mijn Estlandse b.v 's en de 100000.00 EUR die mij ten goede zou komen, wanneer ik mij afzijdig zou houden betreffende de overname voorraden etc. van Some B.V. faillissement. Vlg mij heb ik mij tot nu toe aan mijn afspraken gehouden, nu jullie nog."
      13.1. Het hof leest hierin niet dat [appellant] akkoord is gegaan met het aanbod van Castle Center, omdat [appellant] melding maakt van een totaalbedrag van € 130.000,-- en niet van het door [geïntimeerde 3] voorgestelde totaalbedrag van € 100.000,--, en omdat niet blijkt dat [appellant] akkoord is gegaan met het door [geïntimeerde 3] in zijn fax gemaakte voorbehoud wat betreft de uitvoering van de volgens [geïntimeerde 3] gemaakte afspraken omtrent een bankgarantie. 
    
    
    
      14. [geïntimeerde 2] heeft, blijkens daarvan opgemaakt proces-verbaal, op 17 april 2007 een verklaring afgelegd en daarin kenbaar gemaakt dat hij niet uit eigen wetenschap bekend is met hetgeen tussen [geïntimeerde 3] en [appellant] is besproken, maar alleen kan vertellen wat [geïntimeerde 3] daarover aan hem heeft verteld. Naar het oordeel van het hof kan daarom aan de verklaring van [geïntimeerde 2] weinig betekenis worden toegekend. 
      14.1. Mr. Hemmes heeft, blijkens daarvan opgemaakt proces-verbaal, in zijn getuigenverklaring verwezen naar een faxbericht van [appellant] van 23 november 2005. Dit bericht bevat echter slechts een mededeling van [appellant] over hetgeen volgens hem is afgesproken en komt derhalve slechts geringe betekenis toe.
    
    
    
      15. Het hof is - anders dan [appellant] - op grond van het voorgaande en gelet op de overige in het geding gebrachte bescheiden van oordeel dat er onvoldoende aanvullend bewijs aanwezig is om de verklaring van [appellant] geloofwaardig te doen zijn.
      Het hof is derhalve met de rechtbank van oordeel dat [appellant] niet is geslaagd in het leveren van het van hem gevergde bewijs.
    
    
    16. Gelet op het voorgaande, dient het door [appellant] aangeboden bewijs met betrekking tot de vraag aan wie de boedel van Somé is verkocht geen belang meer, zodat dat aanbod wordt gepasseerd.
     
    
      17. Het overigens door [appellant] aangeboden bewijs, waaronder, door het horen van [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 2] als getuigen, dat deze erkennen dat sprake is van een overeenkomst, zal eveneens worden gepasseerd. Het hof overweegt daartoe alsvolgt.
      17.1. [geïntimeerde 2] heeft, zoals hiervoor onder 14 overwogen, in eerste aanleg kenbaar gemaakt niet uit eigen wetenschap bekend te zijn met hetgeen tussen [geïntimeerde 3] en [appellant] is besproken. [geïntimeerde 3] heeft, in de beide door hem in eerste aanleg afgelegde getuigenverklaringen, ontkend dat afspraken zijn gemaakt als door [appellant] gesteld. Voorts heeft Castle Center in hoger beroep gehandhaafd haar stelling dat geen afspraak als door [appellant] gesteld tot stand is gekomen. 
      17.2. Het hof is van oordeel dat in de gegeven omstandigheden van [appellant] mag worden verlangd dat hij toelicht aan welke feiten en omstandigheden hij meent te kunnen ontlenen dat [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] thans - als getuigen gehoord - tot een andere verklaring zullen komen dan in eerste aanleg door hen is afgelegd. De enkele stelling van [appellant], dat  'opvallend is dat [geïntimeerde 3] [appellant] in zijn memorie van antwoord probeert zijn verklaring uit te leggen' (akte van 10 maart 2009 onder 13) acht het hof daarvoor evenwel onvoldoende, zodat [appellant] naar het oordeel van het hof zijn bewijsaanbod niet voldoende heeft onderbouwd.
    
    
    18. De grieven 4 tot en met 8 falen.
    
    
      De slotsom
      19. Het hof zal [appellant] niet-ontvankelijk verklaren in het door hem tegen het tussenvonnis van 3 januari 2007 ingestelde hoger beroep en voorts, nu de grieven 4 tot en met 8 falen, het vonnis van 23 april 2008 bekrachtigen.
    
    
    20. Het hof ziet, om dezelfde redenen als de rechtbank, aanleiding om ook in hoger beroep te bepalen dat de proceskosten behoren te worden gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof
    
    
    verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in het door hem ingestelde hoger beroep tegen het tussenvonnis van 3 januari 2007;
    
    bekrachtigt het vonnis van 23 april 2008, waarvan beroep;
    
    bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt van het geding in hoger beroep;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
      Aldus gewezen door mrs. Streppel, voorzitter, Van de Veen en Jongbloed, raden, 
      en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 12 januari 2010 in bijzijn van de griffier.