ECLI:NL:GHLEE:2012:BY0489, Gerechtshof Leeuwarden, 16-10-2012, 200.033.938/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2012-10-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overheidsaansprakelijkheid. Vernietigd dwangsom beslist. Causaal verband en relativiteit. Hof oordeelt dat varkenshouder geen vergoeding toekomt voor de vertragingsschade omdat, als hij zich aan alle regels had gehouden de schuur eerst gebruikt kon worden rond hetzelfde tijdstip als feitelijk het geval was.

Arrest d.d. 16 oktober 2012
      Zaaknummer 200.033.938/01
      Zaaknummer Rechtbank: 99066 / HA ZA 08-13
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      De gemeente Oldambt,
      zetelende te Winschoten,
      als rechtsopvolgster van de gemeente Reiderland,
      zetelende te Beerta,
      appellante in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: De gemeente,
      advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde in het principaal en appellant in het incidenteel appel,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. R.S. van der Spek, kantoorhoudende te Leeuwarden.
    
    
    
    De inhoud van het tussenarrest d.d. 19 oktober 2010 wordt hier overgenomen.
    
    Het verdere procesverloop
    
    De gemeente heeft bij akte een aantal producties in het geding gebracht.
    
    [geïntimeerde] heeft een antwoordakte genomen.
    
    Vervolgens hebben partijen de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De verdere beoordeling
      1.	De belangrijkste vraag die het hof in deze procedure dient te beantwoorden is of de door [geïntimeerde] geclaimde schade in de vorm van de vertraagde in gebruikname van zijn varkensstal in causaal verband staat tot het vernietigde besluit waarbij een dwangsom is opgelegd vanwege overtreding van de Wet milieubeheer.
      Bij een bevestigend antwoord is vervolgens de vraag relevant of het gaat om de door de rechtbank aangenomen periode tussen 22 september 2006 en 4 april 2007, dan wel dat van andere data moet worden uitgegaan, waarbij [geïntimeerde] heeft bepleit dat het moet gaan om de periode tussen 14 augustus 2006 en 4 juli 2007. Voorts ligt dan ook de vraag voor of de vertraginsschade wel voor vergoeding in aanmerking kan komen, wegens de aard van de gedragingen van [geïntimeerde] zelf.
    
    
    2.	De gemeente heeft ten verwere aangevoerd dat ook als het dwangsombesluit van 26 juni 2006 inzake de Wet milieubeheer er niet was geweest, [geïntimeerde] zijn varkensstal niet eerder rechtmatig in gebruik had mogen nemen dan feitelijk is gebeurd op 4 april 2007. De gemeente heeft daartoe gewezen op artikel 4.14 van de bouwverordening van de gemeente Reiderland, alsmede op artikel 7b van de Woningwet. Deze laatste bepaling is echter eerst op 1 april 2007 (KB 16 maart 2007, Stb. 2007, 111) in werking getreden en kan de gemeente daarom niet baten.
    
    
      3.	De gemeente heeft de bouwverordening van de gemeente Reiderland in het geding gebracht. Daaruit blijkt dat in de gehele periode tussen 26 juni 2006 en 4 april 2007 dit artikel als volgt luidde:
      Artikel 4.14 Verbod tot ingebruikneming
      Na de bouw van een bwouwwerk, waarvoor bouwvergunning is verleend, is het verboden dit bouwwerk in gebruik te geven of te nemen indien één van de volgende omstandigheden zich voordoet:
      a. het bouwwerk is niet gereed gemeld bij het bouwtoezicht;
      b. er is niet gebouwd overeenkomstig de bouwvergunning.
    
    
    
      4.	Het hof stelt vast dat er op 4 april 2007 geen gereedmelding van de gebouwde varkensschuur had plaatsgevonden en er voorts in afwijking van de oorspronkelijk verleende bouwvergunningen uit 1996 en 1997 was gebouwd. [geïntimeerde] beschikte ingevolge de uitspraak van de voorzieningenrechter te Groningen d.d. 
      5.	29 augustus 2006 vanaf dat moment over een  fictieve bouwvergunning. Deze voorlopige voorziening is overeenkomstig artikel 8:85 Awb, tweede lid sub c vervallen op 5 juli 2007, terwijl een alles dekkende bouwvergunning eerst is verleend op 11 maart 2008.
    
    
    6.	De gemeente heeft voorts de aanschrijving van 7 februari 2006 inzake de overtreding van de Woningwet en de beslissing op bezwaar d.d. 26 juni 2006 aangaande dat zelfde besluit in het geding gebracht. Uit deze besluiten blijkt dat de aanschrijving ziet op het bouwen in afwijking van de bouwvergunning en niet op verboden gebruik.
    
    
      7.	Het hof oordeelt op grond van het voorgaande dat de gemeente Reiderland op basis van artikel 4.14 van de plaatstelijk bouwverordening, in ieder geval tot 
      11 maart 2008 het gebruik van de door [geïntimeerde] gebouwde schuur had kunnen beletten vanwege de afwezigheid van een toereikende bouwvergunning en een gereedmelding. Het hof stelt tevens vast dat de gemeente op die grondslag feitelijk niet handhavend is opgetreden. 
    
    
    
      8.	Ten aanzien van het causaal verband tussen het vernietigde dwangsombesluit en de gestelde vertragingsschade overweegt het hof het volgende.
      Bij de beslissing van de Raad van State van 4 juli 2007 is ook de primaire last onder dwangsom ingevolge de Wet milieubeheer met ingang van 	
      22 september 2006 herroepen. Dat daarmee in ieder geval vanaf die datum sprake is van een onrechtmatige gedraging van de gemeente jegens [geïntimeerde], is in appel niet aangevochten. Voor het antwoord van de vraag of daaruit schade voor [geïntimeerde] is voortgevloeid (waarbij voor verwijzing naar de schadestaat voldoende is dat de mogelijkheid daartoe bestaat) moet eerst worden vastgesteld of sprake is van condicio sine qua non-verband tussen het onrechtmatig handelen van de gemeente en de schade. Daartoe dient het hof een vergelijking te maken tussen de feitelijke situatie - waarin door de last onder dwangsom het gebruik van de stal na 22 september 2006 niet mogelijk was tot de schorsing van die last op 
      14 maart 2007 door de voorzitter van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State - en de situatie zoals die vermoedelijk was geweest indien de last inzake de Wet milieubeheer niet was uitgevaardigd door de gemeente.
    
    
    9.	De stelplicht en bewijslast dat sprake is van een condicio sine qua non-verband ligt, overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Rv, in dit geval bij [geïntimeerde]. [geïntimeerde] heeft erop gewezen dat al voor het feitelijk gereedkomen van de schuren daarin varkens werden gehouden waarvoor, zoals blijkt uit het overgelegde proces-verbaal van de hoorzitting van de bezwarencommissie d.d. 4 april 2006, een gedoogbeschikking was afgegeven tot 1 juni 2006. Het daartegen ingebrachte verweer van de gemeente dat het in gebruik nemen van de schuur in strijd met artikel 4.14 van de plaatselijke bouwverordening was, staat als zondanig aan dit condicio sine qua non-verband niet in de weg, aangezien de gemeente in de periode tussen 4 april 2007 en 11 maart 2008 niet op die grondslag handhavend heeft opgetreden. 
    
    10.	Het hof acht dan ook causaal verband, in de zin van condicio sine qua non-verband, aanwezig tussen het vernietigde besluit en schade wegens het niet kunnen gebruiken van de schuur in enige periode na 22 september 2006. Voor zover de gemeente dit heeft bestreden, falen de grieven in principaal appel.
    
    
      11.	Ten aanzien van de periode waarin deze schade feitelijk is geleden overweegt het hof dat daarbij moet worden uitgegaan van de data die de rechtbank heeft aangehouden. Het betoog van [geïntimeerde] dat van een eerdere datum dan 
      22 september 2006 dient te worden uitgegaan, strandt op de formele rechtskracht die de beslissing tot oplegging van de last onder dwangsom van 26 juni 2006, ingevolge de beslissing van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State van 4 juli 2007 heeft verkregen. In rechtsoverwegen 2.6 van die uitspraak overweegt de Afdeling dat de gemeente op goede gronden het belang van handhaving van de Wet milieubeheer boven de financiële belangen van appellant en zijn beoogde werknemers heeft kunnen stellen en dat er geen aanleiding bestaat de opgelegde last van meet af aan te herroepen. De Afdeling heeft vervolgens expliciet gekozen voor de datum van 22 september 2006 waarop het dwangsombesluit niet langer gehandhaafd kon worden. De argumenten voor een eerdere ingangsdatum heeft de Afdeling verworpen. 
    
    
    
      12.	Ook het argument voor een latere einddatum gaat niet op. De rechtbank heeft overwogen dat niet bestreden is dat altijd sprake is van een opbouwfase en dat [geïntimeerde] nimmer zijn stal van de één op de andere dag weer op orde kon hebben. Nu de last onder dwangsom op 22 juni 2006 terecht is uitgevaardigd en deze mocht voortduren tot 22 september 2006, is daarmee gegeven dat de varkensstapel weer opgebouwd moest worden, ook in geval de gemeente de last zelf op
      22 september 2006 had opgeheven. [geïntimeerde] heeft geen argumenten naar voren gebracht waarom de opbouwfase toch voor rekening van de gemeente zou moeten worden gebracht.
    
    
    13.	 De rechtbank heeft de periode niet laten eindigen bij de schorsingsbeslissing op van 14 maart 2007, maar heeft de weken tussen die uitspraak en de komst van de eerste biggen op 4 april 2007 ten laste van de gemeente gebracht. Daartegen heeft de gemeente niet tijdig gegriefd. Eerst in haar memorie van antwoord in incidenteel appel voert de gemeente aan dat 14 maart 2007 de einddatum had moeten zijn, doch die grief is tardief opgeworpen en moet verder buiten beschouwing blijven.
    
    
      14.	Derhalve gaat het om de feitelijke vertragingsschade over de periode 
      22 september 2006 tot 4 april 2007.
    
    
    
      15.	Ten slotte komt het hof toe aan de vraag of deze vertragingsschade wel voor vergoeding in aanmerking komt gelet op de eigen gedragingen van [geïntimeerde]
      De gemeente heeft zich erop beroepen dat het geschonden belang van [geïntimeerde] een niet rechtmatig belang is, en dat, met toepassing van het aloude adagium nemo suam turpitudinem allegans zijn vordering niet kan worden toegewezen. Volgens [geïntimeerde] valt het wel mee met de door hem gemaakte overtredingen.  Hij had al eerder een  bouwvergunning gekregen, hij heeft slechts op ondergeschikte punten daarmee in strijd gehandeld en uiteindelijk heeft hij ook een toereikende bouw- en milieuvergunning ontvangen.
    
    
    16.	Het hof oordeelt als volgt. De door de gemeente geschonden norm is dat zij langer handhavend heeft opgetreden dan noodzakelijk was. De geclaimde schade bestaat uit vertragingsschade in de vorm van investeringen (namelijk bouwactiviteiten) die langer hun doel (het gebruik voor huisvesting van vleesvarkens) hebben gemist dan [geïntimeerde] wilde, waardoor de kosten zijn opgelopen dan wel beoogde winst is gederfd. [geïntimeerde] is welbewust gaan bouwen zonder toereikende bouwvergunning en milieuvergunning en is de schuur in gebruik gaan nemen in strijd met de gemeentelijke bouwverordening en in strijd met de Wet milieubeheer. 
    
    17.	Indien [geïntimeerde] zich had gedragen zoals de nationale en de gemeentelijke wetgevers voor ogen stond, dan had hij eerst een toereikende milieuvergunning verkregen en daarna een bouwvergunning, had hij vervolgens overeenkomstig de bouwvergunning gebouwd en had hij eerst na voltooiing van de bouw de schuur in gebruik genomen. De milieuvergunning is op 22 september 2006 aangevraagd en is eerst op 4 december 2007 feitelijk verleend. Behoudens dat [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat de gemeente bij het begin van het vergunningtraject voor ongeveer 5 weken vertraging heeft gezorgd, heeft hij niet aangegeven dat dit vergunningtraject te lang heeft geduurd. In het verzoek om ingebruikname van de vleesvarkensstal van [geïntimeerde] d.d. 24 februari 2006 (productie 3 bij de MvA in incidenteel appel) geeft LTO Noord (die dit verzoek namens [geïntimeerde] heeft ingediend) aan dat de milieuvergunning rond zou kunnen zijn in juni 2007, derhalve na de hiervoor omschreven periode waarin vertragingsschade mogelijk voor rekening van de gemeente gebracht zou kunnen worden. 
    
    
      18.	Daargelaten of de vertragingsschade in de aan de orde zijnde periode redelijkerwijs toegerekend kan worden aan het handhavingsbesluit, oordeelt het hof dat de door de gemeente geschonden norm niet strekt ter bescherming tegen schade die het gevolg is van het feit dat [geïntimeerde] niet ongestoord zijn bedrijf op de door hem voorgestane wijze - namelijk  in strijd met wet- en regelgeving (en derhalve illegaal)  - heeft kunnen voortzetten. De gestelde schade - vanwege het niet illegaal kunnen handelen - komt dan op die grond ook niet voor vergoeding in aanmerking. Daarop stuit de gehele vordering alsnog af (vgl. HR 23 februari 2007 LJN: AZ6219, NJ 2008, 492).
      De grieven in principaal appel slagen dan ook op dit onderdeel.
    
    
    
      19.	Dat [geïntimeerde] andere schade heeft geleden ten gevolge van het deels vernietigde besluit van de gemeente tot opleggen van een dwangsom wegens strijd met de Wet milieubeheer, is gesteld nog gebleken. 
      Derhalve is er voor verwijzing naar de schadestaat geen reden meer.
    
    
    
      De slotsom
      20.	Het hof zal het dictum van het vonnis waarvan beroep vernietigen en opnieuw rechtdoende, de vordering van [geïntimeerde] afwijzen. Het hof zal [geïntimeerde] in de kosten van de procedure, zowel in eerste aanleg als in appel (principaal en incidenteel appel) veroordelen, voor wat het salaris van de advocaat van de gemeente in appel betreft te begroten op 1 punt in principaal en 0,5 punt in incidenteel appel beide naar tarief II, derhalve in totaal op 1,5 punt naar tarief II. 
    
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep
    
    en opnieuw rechtdoende:
    
    wijst de vordering af;
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van de gemeente Oldambt
      in eerste aanleg op € 251,- aan verschotten en € 904 aan geliquideerd salaris voor de advocaat,
      in hoger beroep op € 398,98 aan verschotten en € 1.341,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat en verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    	wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
      Aldus gewezen door mrs. K.E. Mollema, voorzitter, J.H. Kuiper en H. De Hek en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van 
      16 oktober 2012 in bijzijn van de griffier.