ECLI:NL:RBROT:2010:BM3997, Rechtbank Rotterdam, 03-05-2010, AWB 08/5255 MEDED-T1
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2010-05-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Aan de beheerder van de hoofdspoorweginfrastructuur zijn boetes van € 776.000 en 
        € 100.000. 
      
      
      De boete van € 776.000 is opgelegd wegens overtreding artikel 27, eerste lid, van de Spoorwegwet en artikel 17, eerste lid, aanhef en onder d, van de Spoorwegwet in verbinding met artikel 14, eerste lid, en artikel 20, eerste lid, van Richtlijn 001/14/EG bij de verdeling van de capaciteit van de hoofdspoorweginfrastructuur voor de jaardienstregeling 2007, betreft de wijze waarop eiseres in de periode van 15 maart 2006 tot en met 24 juni 2006, in het bijzonder de wijze van afhandeling van twee conflicterende aanvragen, waarbij de beheerder verweten wordt de aanvragers niet gelijk te hebben behandeld. De rechtbank is van oordeel dat dit niet kan worden vastgesteld. Er had daarom geen boete opgelegd mogen worden.
      
      
        De boete van € 100.000 is opgelegd wegens overtreding van artikel 61 van de Spoorwegwet in verbinding met artikel 7, tweede lid, aanhef en onder b, van het Besluit capaciteitsverdeling hoofdspoorweginfrastructuur en artikel 25, derde lid, van Richtlijn 001/14/EG omdat de beheerder van de hoofdspoorweginfrastructuur na de overbelastverklaring van het baanvak en het emplacement Amersfoort-Ede de capaciteitsanalyse Amersfoort-Ede niet tijdig heeft voltooid. Deze overtreding is niet betwist en wordt daarmee geacht vast te staan. 
        De hoogte van de boete is bepaald aan de hand van de NMA Boetecode 2007. Verweerder heeft in de bijzondere omstandigheden van het geval aanleiding gezien om de boete te verlagen. De rechtbanks is van oordeel dat verweerder op goede gronden besloten heeft om een boete op te leggen, omdat de overtreding vaststaat en betrokkene enig verwijt kan worden gemaakt. Gelet op de feiten en omstandigheden acht de rechbank een boete van € 100.000 onevenredig hoog ten opzichte van de overtreding en de mate waarin eiseres die overtreding verweten kan worden. Verder neemt de rechtbank daarbij in het bijzonder in aanmerking de omstandigheid dat de capaciteitsverdeling 2007 plaats vond op basis van nieuwe, gecompliceerde wetgeving. De rechtbank acht onder de gegeven omstandigheden een boete van € 25.000 passend en geboden.

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Sector Bestuursrecht
      Meervoudige kamer
    
    
    Reg.nr.: AWB 08/5255 MEDED-T1
    
    Uitspraak in het geding tussen
    
    
      [naam], gevestigd te [plaats], eiseres,
      gemachtigden mr. P.H.L.M. Kuypers, en mr. N. van Nuland, advocaten te Brussel,
    
    
    en
    
    de Raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, verweerder.
    
    
    
      1	Ontstaan en loop van de procedure
      Bij besluit van 10 september 2008 heeft verweerder aan eiseres een boete van € 776.000 opgelegd wegens overtreding artikel 27, eerste lid, van de Spoorwegwet en artikel 17, eerste lid, aanhef en onder d, van de Spoorwegwet in verbinding met artikel 14, eerste lid, en artikel 20, eerste lid, van richtlijn 2001/14/EG (hierna: de Richtlijn) en een boete van 
      € 100.000 wegens overtreding van artikel 61 van de Spoorwegwet in verbinding met artikel 7, tweede lid, aanhef en onder b, van het Besluit capaciteitsverdeling hoofdspoorweginfrastructuur (hierna: het Besluit) en artikel 25, derde lid, van de Richtlijn. 
    
    
    Tegen dit besluit heeft eiseres bezwaar gemaakt. Na te hebben ingestemd met het verzoek tot rechtstreeks beroep als bedoeld in artikel 7:1a van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) heeft verweerder het bezwaarschrift als beroepschrift doorgestuurd naar de rechtbank.
    
    Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 30 november 2009. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde mr. N. van Nuland, bijgestaan door [namen], beiden werkzaam bij eiseres. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. B.T. Algera, mr. J. de Vries en drs. C. Timmerman.
    
    
      2	Overwegingen
      1.1 Verweerder heeft de boetes opgelegd naar aanleiding van de resultaten van een ambtshalve door verweerder verricht onderzoek naar de wijze waarop eiseres, als beheerder van de hoofdspoorweginfrastructuur in Nederland, gehandeld heeft bij de verdeling van de capaciteit van de hoofdspoorweginfrastructuur voor de jaardienstregeling 2007 en na de overbelastverklaring van het baanvak Amersfoort-Ede en het emplacement Amersfoort (hierna zowel afzonderlijk als gezamenlijk aangeduid als: Amersfoort-Ede). De resultaten van dit onderzoek zijn neergelegd in een rapport van 29 oktober 2007.
    
    
    1.2 Op grond van dit rapport heeft verweerder geconcludeerd dat eiseres de capaciteitsaanvraag van [spoorwegonderneming 1] niet gelijk heeft behandeld als die van [spoorwegonderneming 2], de aanvraag van [spoorwegonderneming 2] voorrang heeft gegeven boven die van [spoorwegonderneming 1] en niet heeft getracht alle aanvragen zoveel mogelijk te honoreren en zoveel mogelijk rekening te houden met de gevolgen van alle beperkingen voor de aanvragers (hierna: overtreding 1). Hiervoor heeft verweerder een boete van € 776.000 opgelegd. 
    
    1.3 Voorts heeft verweerder geconcludeerd dat eiseres de capaciteitsanalyse Amersfoort-Ede niet heeft voltooid binnen zes maanden na de overbelastverklaring van Amersfoort-Ede (hierna: overtreding 2). Voor deze overtreding heeft verweerder een boete van € 100.000 opgelegd.
    
    2 Overtreding 1 betreft de wijze waarop eiseres in de periode van 15 maart 2006 tot en met 24 juni 2006 heeft gehandeld bij de capaciteitsverdeling van de hoofdspoorweg¬infrastructuur voor de jaardienstregeling 2007, in het bijzonder de wijze van afhandeling van de conflicterende aanvragen van [spoorwegonderneming 1] en [spoorwegonderneming 2]. Volgens verweerder heeft eiseres bij de afhandeling van dit conflict artikel 27, eerste lid, van de Spoorwegwet en artikel 17, eerste lid, aanhef en onder d, van de Spoorwegwet in verbinding met artikel 14, eerste lid, en artikel 20, eerste lid, van de Richtlijn overtreden. 
    
    3.1 In artikel 27, eerste lid, van de Spoorwegwet is bepaald dat een spoorwegonderneming op niet-discriminerende grondslag recht heeft op toegang tot hoofdspoorwegen.
    
    3.2 Op grond van artikel 17, eerste lid, aanhef en onder d, van de Spoorwegwet worden aan een concessie – zoals die aan eiseres is verleend – in elk geval voorschriften, onder meer houdende prestatie-indicatoren, verbonden om te waarborgen dat voldaan wordt aan ondermeer de Richtlijn.
    
    3.3 Ingevolge artikel 14, eerste lid, van de Richtlijn zorgt de infrastructuurbeheerder voor de afwikkeling van de capaciteitstoewijzingsprocedure en draagt hij er zorg voor dat de infrastructuurcapaciteit op een billijke, niet-discriminerende wijze en overeenkomstig het gemeenschapsrecht wordt toegewezen.
    
    3.4 In artikel 20, eerste lid, van de Richtlijn is bepaald dat de infrastructuurbeheerder tracht alle infrastructuurcapaciteitsaanvragen zoveel mogelijk te honoreren en zoveel mogelijk rekening tracht te houden met de gevolgen van alle beperkingen voor aanvragers, zoals het economische effect op hun activiteiten.
    
    
      4 Verweerder heeft drie van meerdere in het rapport van 29 oktober 2007 neergelegde stellingen over de afhandeling door eiseres van de conflicterende aanvragen van [spoorwegonderneming 1] en [spoorwegonderneming 2] overgenomen en aan overtreding 1 ten grondslag gelegd. 
      Ten eerste verwijt verweerder eiseres dat zij de aanvraag van [spoorwegonderneming 1] van 1 maart 2006 niet gelijk behandeld heeft met de aanvraag van [spoorwegonderneming 2] van 15 maart 2006, omdat eiseres op 26 april 2006 alleen [spoorwegonderneming 1] in de gelegenheid heeft gesteld om een variant te maken waarin inzichtelijk wordt gemaakt wat de gevolgen voor de andere aanvragers zijn en niet ook [spoorwegonderneming 2] in het desbetreffende stadium van de coördinatiefase daartoe in de gelegenheid heeft gesteld. 
      Ten tweede verwijt verweerder eiseres dat zij de aanvraag van [spoorwegonderneming 2] zonder daarvoor een objectieve rechtvaardigingsgrond aan te voeren voorrang heeft gegeven boven die van [spoorwegonderneming 1].  Dit heeft zich volgens verweerder geuit in het streven zo min mogelijk aan te passen in de capaciteitsaanvraag van [spoorwegonderneming 2], zoals volgens verweerder blijkt uit de e-mail van 3 mei 2006 van een medewerker van eiseres en uit de opmerking in de brief van 22 juni 2006 van eiseres dat de principiële keuzes in het ontwerp 2007 al waren gemaakt en dat de landelijke structuur al vast lag. 
      Ten derde verwijt verweerder eiseres dat zij niet, zoals blijkt uit de opmerking in de brief van 22 juni 2006, getracht heeft alle infrastructuur¬capaciteitsaanvragen zoveel mogelijk te honoreren en zoveel mogelijk rekening te houden met de gevolgen van alle beperkingen voor de aanvragers, zoals het economische effect op hun activiteiten.
    
    
    5.1 Eiseres stelt dat verweerder de genoemde gedragingen onjuist heeft gekwalificeerd en onvoldoende rekening heeft gehouden met de context waarin deze plaatsvonden. Eiseres heeft gewezen op de omstandigheid van de totstandkoming van het nieuwe spoorboekje met ingang van de jaardienstregeling 2007, de voorspelbaarheid van de uiteindelijke uitkomst van het conflict en het feit dat [spoorwegonderneming 1] heeft berust in het compromis.
    
    5.2 Eiseres heeft uiteengezet dat de invoering van het nieuwe spoorboekje voor het personenvervoer op het Nederlandse hoofdspoor tot stand is gekomen na een ingewikkeld en tijdrovend proces dat heeft geleid tot een intensivering van het treinverkeer op de hoofdspoorwegen. In overleg met een groot aantal betrokkenen zijn spoorverbindingen onderling en aansluitingen op het openbare streekvervoer op elkaar afgestemd. Deze afstemming heeft geresulteerd in het zogenaamde ontwerp 2007, dat de basis vormde voor de door betrokken spoorvervoerders ingediende capaciteitsaanvragen voor de jaardienstregeling 2007. Deze aanvragen zijn zodanig nauw op elkaar afgestemd dat er in feite sprake was van een gezamenlijke aanvraag. De aanvraag van [spoorwegonderneming 1] viel wat betreft de Valleilijn (het regionale spoor rond Amersfoort) hier buiten, omdat [spoorwegonderneming 1] wegens de duur van de aanbestedingsprocedure pas in een laat stadium de concessie heeft verkregen voor de Valleilijn. De aanvraag van [spoorwegonderneming 1] conflicteerde met de aanvraag van [spoorwegonderneming 2] wat betreft de aansluitingen van de regionale valleilijn op de treinen van [spoorwegonderneming 2] op het landelijke hoofdspoorwegnet in Amersfoort. Eiseres stelt dat de aanvraag van [spoorwegonderneming 1] in feite niet enkel met die van [spoorwegonderneming 2] conflicteerde, maar met de gehele gezamenlijke aanvraag en dat bij dit conflict niet alleen de belangen van [spoorwegonderneming 1] en [spoorwegonderneming 2] een rol speelden, maar ook de belangen van de andere partijen die betrokken zijn geweest bij de voorbereiding van het nieuwe spoorboekje. Een significante wijziging in de gezamenlijke aanvraag, waaronder de aanvraag van [spoorwegonderneming 2], heeft niet enkel gevolgen voor de trein waarmee een conflict was, maar heeft effect op het merendeel van de verbindingen waarmee de desbetreffende lange afstandstrein in aanraking komt.
    
    5.3 Eiseres bestrijdt dat zij de aanvraag van [spoorwegonderneming 1] gediscrimineerd heeft, maar integendeel door bemiddelend optreden een capaciteitsgeschil tussen verschillende vervoerders heeft opgelost. Eiseres bestrijdt dat zij alleen [spoorwegonderneming 1] in de gelegenheid heeft gesteld om een variant te maken waarin inzichtelijk zou worden gemaakt wat de gevolgen van haar aanvraag voor de andere aanvragers zouden zijn. Eiseres stelt dat zij [spoorwegonderneming 2] hiertoe eveneens in de gelegenheid heeft gesteld, maar dat [spoorwegonderneming 2] daarvan heeft afgezien.
    
    5.4 Voorts stelt eiseres dat de voorrangsregeling van artikel 10 van het Besluit in zoverre een rol heeft gespeeld, omdat alle betrokken partijen wisten dat, indien zij zouden vasthouden aan hun conflicterende aanvragen, eiseres het traject overbelast zou moeten verklaren en deze voorrangsregels zou moeten toepassen. Dit zou voor [spoorwegonderneming 1] als streekgewestelijk openbaar vervoerder en daardoor lager geprioriteerde geen winst opleveren, omdat de aanvraag van [spoorwegonderneming 2] als hoger geprioriteerde nationale openbaar vervoerder uiteindelijk voorrang zou hebben gekregen. Eiseres stelt dat het voor iedereen duidelijk was dat [spoorwegonderneming 2] niet zou inschikken. Verder wijst eiseres erop dat de capaciteitsverdeling voor 2007 onder grote tijdsdruk stond en dat mede gelet daarop [spoorwegonderneming 1] op 14 juni 2006 ervoor gekozen heeft om in te stemmen met de variant die partijen samen hadden ontwikkeld. Daarbij wijst eiseres erop dat het gaat om een in overleg tot stand gekomen compromis en dat er geen geschilbeslechting heeft plaatsgevonden.
    
    6.1 De rechtbank is van oordeel dat op basis van de gedingstukken, in het bijzonder de door eiseres desgevraagd bij brief van 12 maart 2007 aan verweerder overgelegde brieven, mailberichten en notulen betreffende de afhandeling van de conflicterende aanvragen van [spoorwegonderneming 1] en [spoorwegonderneming 2], niet kan worden vastgesteld dat eiseres op 26 april 2006 alleen aan [spoorwegonderneming 1] heeft gevraagd om met een oplossingsvariant te komen en niet tevens aan [spoorwegonderneming 2]. 
    
    6.2 Onder deze stukken bevindt zich de e-mail van 26 april 2006 waarop verweerder zich met name heeft gebaseerd. In deze e-mail is door een medewerker van eiseres verslag gedaan van een bespreking met medewerkers van [spoorwegonderneming 2] en [spoorwegonderneming 1] over de problematiek van de aansluitingen van de regionale treinen van [spoorwegonderneming 1] van de Valleilijn op de landelijke treinen van [spoorwegonderneming 2] in Amersfoort. De e-mail vermeldt dat de medewerker van [spoorwegonderneming 2] nogmaals deze problematiek heeft bekeken, maar dat hij geen mogelijkheden zag tot patroonmatige verbeteringen voor [spoorwegonderneming 1], waarna de medewerker van [spoorwegonderneming 1] heeft aangegeven vast te houden aan de oorspronkelijke aanvraag. Verder is in deze e-mail vermeld dat aan [spoorwegonderneming 1] de te volgen procedure is uitgelegd en dat [spoorwegonderneming 1] de gelegenheid krijgt om een variant te maken waarin inzichtelijk wordt gemaakt wat de gevolgen voor de anderen zijn en dat de medewerker van eiseres de medewerker van [spoorwegonderneming 1] daarbij zal begeleiden.
    
    6.3 Op 3 mei 2006 hebben de medewerker van eiseres en de medewerker van [spoorwegonderneming 1] de overstapmogelijkheden in Amersfoort bezien. In een e-mail van 3 mei 2006, waarin de medewerker van eiseres verslag doet van dit overleg, is vermeld dat door de verschillen in spits en dal in het [spoorwegonderneming 2]-patroon en het streven om zo min mogelijk aan te passen in het Ontwerp 2007, er uiteindelijk een variant is gemaakt en dat [spoorwegonderneming 1] zich over deze variant gaat beraden. 
    
    6.4 Vervolgens heeft op 17 mei 2007 het coördinatieoverleg plaatsgevonden waarop onder meer de door eiseres en [spoorwegonderneming 1] ontwikkelde variant voor de exploitatie van de valleilijn is besproken. Uit de notulen van dit overleg blijkt dat [spoorwegonderneming 1] deze variant heeft afgewezen en vasthoudt aan haar oorspronkelijke aanvraag. Vervolgens is vastgesteld dat er sprake is van een conflict dat de coördinatiefase ingaat, hetgeen inhoudt dat alle betrokken partijen een oplossingsvariant moeten indienen met een financiële onderbouwing. Van de zijde van [spoorwegonderneming 2] is opgemerkt dat zij geen oplossingsvariant hoeft in te dienen omdat deze gelijk is aan de huidige status van haar aanvraag. Uit de notulen blijkt voorts dat ondermeer is besloten: “[spoorwegonderneming 1] berekent de inkomstenderving die voortvloeit uit de nu afgewezen variant. Daarnaast komt ze met een eigen oplossingsvariant, dit kan eventueel de oorspronkelijke aanvraag zijn. (…). [Naam] maakt een variant waarop [spoorwegonderneming 2] en [spoorwegonderneming 1] moeten reageren. (…)” 
    
    
      6.5 Op basis van de verslagleggingen van de besprekingen op 26 april 2006 en 17 mei 2006, alsmede gelet op de door [naam], die bij deze besprekingen aanwezig was, ter zitting afgelegde verklaring over de gang van zaken tijdens deze besprekingen, kan niet worden vastgesteld dat alleen [spoorwegonderneming 1] is gevraagd om met een variant te komen en niet ook [spoorwegonderneming 2]. Gelet op de informele wijze van verslaglegging kan aan het ontbreken van een vermelding van een expliciet verzoek aan [spoorwegonderneming 2] niet de conclusie worden verbonden dat een dergelijk verzoek niet aan [spoorwegonderneming 2] is gedaan. Uit de e-mail van 26 april 2006 blijkt niet dat [spoorwegonderneming 1] toen is gevraagd een variant te ontwikkelen of dat haar in het kader van de uitleg van de te volgen procedure slechts op deze mogelijkheid is gewezen. In de notulen van het coördinatieoverleg van 17 mei 2006 kan evenmin een bevestiging gevonden worden voor het standpunt van verweerder dat [spoorwegonderneming 2] niet tegelijk met [spoorwegonderneming 1] om een variant is gevraagd. Aangezien [spoorwegonderneming 2] van meet af aan heeft aangegeven vast te willen houden aan haar oorspronkelijke aanvraag, terwijl het voor de hand lag dat [spoorwegonderneming 2] dit standpunt in zou nemen omdat haar aanvraag onderdeel was van de gezamenlijke aanvraag, is het niet onbegrijpelijk dat een aan [spoorwegonderneming 2] gedaan verzoek niet uit de e-mails en notulen blijkt. Vanwege de invoering van het nieuwe spoorboekje en de in verband daarmee nauw op elkaar afgestemde aanvragen van de spoorweg¬ondernemingen lag het immers niet in de rede dat er aan de kant van de [spoorwegonderneming 2] nog ruimte zou zijn haar aanvraag aan te passen.
      In dit licht kan ook de opmerking in de e-mail van 3 mei 2006, dat ernaar gestreefd wordt om de aanvraag van [spoorwegonderneming 2] zo min mogelijk aan te passen, gezien worden. De aanvraag van [spoorwegonderneming 2] is immers tot stand gekomen in overleg tussen de andere spoorvervoerders en eiseres en is het resultaat van een langdurige en complexe procedure. De aanvraag van [spoorwegonderneming 2] is samen met de aanvragen van de andere spoorvervoerders in feite een geheel. Zo kan ook de opmerking in de brief van 22 juni 2006, dat de principiële keuzes in het ontwerp 2007 al waren gemaakt en dat de landelijke structuur al vast lag, bezien worden. Uit deze opmerkingen kunnen gelet op de in het kader van de capaciteitverdeling voor 2007 aan de orde zijnde bijzondere omstandigheid van het invoeren van het nieuwe spoorboekje niet de vergaande conclusies worden verbonden zoals verweerder dat heeft gedaan.
    
    
    6.6 Uit het voorgaande volgt dat overtreding 1 niet vast is komen te staan. Verweerder is daarom niet bevoegd hiervoor een boete op te leggen. Het bestreden besluit is daarom in zoverre genomen in strijd met artikel 76 van de Spoorwegwet en dient om die reden te worden vernietigd. 
    
    7.1 Overtreding 2 betreft de gang van zaken rond de overbelastverklaring van Amersfoort-Ede in de zin van artikel 22 van de Richtlijn en artikel 7 van het Besluit.
    
    7.2 In artikel 7, tweede lid, van het (krachtens artikel 61 van de Spoorwegwet tot stand gekomen) Besluit is bepaald dat indien de verhoging als bedoeld in artikel 62, derde lid, van de Spoorwegwet niet is toegepast of geen bevredigend resultaat heeft opgeleverd de beheerder de betrokken infrastructuur overbelast verklaart (onderdeel a), de beheerder een capaciteitsanalyse als bedoeld in artikel 25 van de Richtlijn verricht (onderdeel b) en de beheerder binnen zes maanden een capaciteitsvergrotingsplan als bedoeld in artikel 26 van de Richtlijn opstelt (onderdeel c). In artikel 25, derde lid, van de Richtlijn is bepaald dat een capaciteitsanalyse binnen zes maanden voltooid moet zijn nadat de infrastructuur overbelast is verklaard. In artikel 26, eerste lid, van de Richtlijn is bepaald dat binnen zes maanden na afronding van de capaciteitsanalyse een capaciteitsvergrotingsplan klaar moet zijn.
    
    8 Op basis van het rapport van 29 oktober 2009 heeft verweerder vastgesteld dat eiseres op 10 oktober 2006 Amersfoort-Ede overbelast heeft verklaard (onderdeel a) en op 4 juni 2007 de capaciteitsanalyse Amersfoort-Ede heeft voltooid (onderdeel b). Verweerder heeft vastgesteld dat eiseres deze capaciteitsanalyse niet heeft voltooid binnen zes maanden na de overbelastverklaring van de infrastructuur en daarom gehandeld heeft in strijd met artikel 7, tweede lid, aanhef en onder b, van het Besluit juncto artikel 25, derde lid, van de Richtlijn, zodat eiseres het bepaalde krachtens artikel 61 van de Spoorwegwet heeft overtreden.
    
    9.1 Eiseres heeft op de door verweerder gehouden hoorzitting van 19 december 2008 erkend dat zij deze capaciteitsanalyse te laat heeft verricht. In beroep heeft eiseres dit evenmin betwist. Hierdoor wordt dit feit en daarmee overtreding 2 geacht vast te staan. 
    
    9.2 In geval van overtreding van het bepaalde bij of krachtens (ondermeer) artikel 61 van de Spoorwegwet is verweerder op grond van artikel 76, tweede lid, aanhef en onder a, van de Spoorwegwet bevoegd om de overtreder een bestuurlijke boete op te leggen. 
    
    9.3 De rechtbank overweegt dat, anders dan eiseres heeft aangevoerd, voor het gebruik maken van deze bevoegdheid niet vereist is dat er een klacht met betrekking tot de overtreding is ingediend of dat er benadeling van derden heeft plaatsgevonden. Misbruik van bevoegdheid wegens het ontbreken hiervan is dan ook niet aan de orde.
    
    10.1 Volgens vaste jurisprudentie, ook van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens en het Hof van Justitie (HvJ) van de Europese Unie (bijv. HvJ EG 21 juni 1979, LJN BE4703), dient de rechter de hoogte van een opgelegde boete "vol" te toetsen. Dat wil zeggen dat de rechter ten volle beoordeelt of, alle relevante feiten en omstandigheden in aanmerking genomen, onevenredigheid bestaat tussen de overtreding en de opgelegde boete. Deze norm ligt besloten in zowel artikel 3:4, tweede lid, van de Awb als in artikel 6 van het Europees Verdrag voor de bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (EVRM). Indien de rechter oordeelt dat deze norm is geschonden, mag hij ook - met gebruikmaking van de bevoegdheid om zijn uitspraak in de plaats te stellen van het door hem vernietigde besluit - zelf een lagere boete opleggen of eventueel de boete op nihil stellen. 
    
    10.2 Bij het gebruik maken van de bevoegdheid tot boeteoplegging is verweerder gebonden aan artikel 57 van de Mededingingswet (hierna: Mw), dat op grond van artikel 76, derde lid, van de Spoorwegwet van overeenkomstige toepassing is. In artikel 57, eerste lid, van de Mw is de boete gemaximeerd op € 450.000 of, indien dat meer is, 10% van de omzet van de onderneming. Voorts wordt op grond van artikel 57, tweede lid, van de Mw in elk geval rekening gehouden met de ernst en de duur van de overtreding. Daarnaast kan en moet rekening worden gehouden met een groot aantal factoren die naar aard en belang kunnen verschillen, afhankelijk van de soort overtreding en de (bijzondere) omstandigheden van het geval. In de memorie van toelichting bij de Mw is vermeld dat verder onder meer ook mogelijke recidive, de bereidheid van de betrokken onderneming om mee te werken aan het beëindigen van de overtreding en de omvang van eventueel behaald voordeel relevante criteria kunnen zijn. 
    
    10.3 Binnen de hiervoor aangehaalde grenzen en met inachtneming van het wettelijke maximum, zoals vastgelegd in de Mw van ten hoogste € 450.000 of, indien dat meer is, 10% van de omzet van de onderneming in het boekjaar voorafgaande aan de beschikking, heeft verweerder enige discretionaire ruimte bij de vaststelling van boetes. 
    
    10.4 In verband daarmee heeft verweerder de NMA Boetecode 2007 (hierna: Boetecode; gepubliceerd in de Stcrt. van 29 juni 2007, nr. 123, nadien gewijzigd en gepubliceerd in de Stcrt. van 10 oktober 2007, nr. 196) vastgesteld. Deze Boetecode volgt verweerders boetebeleid op dat was neergelegd in de Richtsnoeren boetetoemeting 2001 en dat alleen zag op overtredingen van de Mw en artikel 81 en 82 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap. De Boetecode is uitgebreid met andere overtredingen (in de Boetecode aangeduid als overige overtredingen), onder meer overtredingen van de Spoorwegwet. Voor deze overige overtredingen wordt een afzonderlijke systematiek gehanteerd, die zoveel mogelijk aansluit bij de systematiek van de Richtsnoeren boetetoemeting 2001. Volgens de Boetecode wordt de boete wordt vastgesteld volgens de formule: boetegrondslag x ernstfactor (x duurfactor) + verhoging/verlaging voor bijkomende omstandigheden. 
    
    10.5 In randnummer 13 en onder B van de Boetecode is aangegeven dat bij de overige overtredingen voor de boetegrondslag wordt uitgegaan van de (in Nederland behaalde) totale jaaromzet van de overtreder in het boekjaar voorafgaande aan de boetebeschikking. Onder randnummers 38 en verder is aangegeven dat de boetegrondslag een promillage is van deze jaaromzet. De hoogte van het promillage is afhankelijk van de categorie waarin de overtreding is ingedeeld. Voor de indeling in een bepaalde categorie is aansluiting gezocht bij het belang dat wordt beschermd door de desbetreffende wettelijke bepaling, in relatie tot de wet waarvan deze deel uitmaakt. Wanneer deze indeling in een boetecategorie in het concrete geval naar het oordeel van verweerder geen passende beboeting toelaat, kan de naast hogere of naast lagere categorie worden gehanteerd. Verder kent elke categorie een minimumboete.
    
    10.6 De factor voor de ernst van de overtreding is bij een minder ernstige overtreding ten hoogste 1, bij een ernstige overtreding ten hoogste 2 en bij een zeer ernstige overtreding ten hoogste 3. De factor voor de duur van de overtreding is 1. Als de duur van de overtreding daartoe aanleiding geeft, wordt deze factor naar beneden of boven bijgesteld, maar niet hoger dan 3. Tot slot worden bij de vaststelling van de boete boeteverhogende of boeteverlagende omstandigheden in aanmerking genomen, zoals het uit eigener beweging beëindigen van de overtreding.
    
    10.7 Een overtreding van artikel 61 van de Spoorwegwet is ingedeeld in categorie VI. In deze categorie bedraagt de boete 15 ‰ van de jaaromzet met een minimum van € 50.000. Uitgaande van een jaaromzet van € 207.000.000 is de boetegrondslag € 3.105.000. Verweerder heeft geen overwegingen gewijd aan de factoren voor de ernst en de duur van de overtreding, zodat de rechtbank ervan uitgaat dat verweerder deze beide op 1 heeft gesteld. 
    
    10.8 Verweerder heeft in de bijzondere omstandigheden van het geval aanleiding gezien om de boete te verlagen. Daartoe heeft verweerder in aanmerking genomen dat eiseres de capaciteitsanalyse weliswaar niet binnen zes maanden na de overbelastverklaring heeft voltooid, maar wel binnen zes maanden na afronding van de capaciteitsanalyse en voor de volgende dienstregelingsperiode een capaciteitsvergrotingsplan heeft opgesteld, zoals voorgeschreven in artikel 7, tweede lid, aanhef en onder c, van het Besluit juncto artikel 26, eerste lid, van de Richtlijn. Verweerder heeft vanwege het voortvarend opstellen van het capaciteitsvergrotingsplan waardoor eiseres de gevolgen van de overtreding van artikel 25, derde lid van de Richtlijn geheel of grotendeels ongedaan gemaakt heeft, alsmede gelet op de hoogte van de minimale boete voor overtredingen ingedeeld in categorie VI en de preventieve werking die van de boete moet uitgaan richting eiseres, de boete vastgesteld op € 100.000.
    
    11.1 Eiseres stelt dat de toepassing van de Boetecode leidt tot disproportionele en niet-noodzakelijke boetes voor overtredingen van procedurele en administratieve voorschriften, die niet altijd leiden tot benadeling van een spoorvervoerder of derde. Naar eiseres stelt blijkt dit uit het toepassen van de hardheidsclausule en uit het feit dat verweerder bij andere boetebesluiten op grond van de Spoorwegwet meerdere keren de hardheidsclausule heeft toegepast. Voorts stelt eiseres dat door het systeem van minimumboetes in de Boetecode het niet opleggen van een boete wordt uitgesloten 
    
    11.2 Eiseres stelt dat gezien de hoogte van de aan haar opgelegde boetes verweerder uitgaat van het financiële belang dat eiseres zou hebben bij de beweerde overtredingen, omdat de hoogte van de boete is gekoppeld aan de omzet. Eiseres bestrijdt dat zij financieel gewin zou kunnen hebben, omdat de financiële prestaties niet of nauwelijks worden beïnvloed door het conflict of door andere over overtredingen van de Spoorwegwet. Er bestaat geen logische reden voor het koppelen van de hoogte van de boete op overtredingen van administratieve aard aan de hoogte van de omzet van eiseres.
    
    11.3 Eiseres stelt dat verweerder vanwege bijzondere omstandigheden en de aard van de zaak lagere boetes had moeten opleggen of helemaal had moeten afzien van het opleggen van boetes. Eiseres stelt dat zij door haar voortvarend optreden de gevolgen van de verlate capaciteitsanalyse geheel of grotendeels ongedaan heeft gemaakt.
    
    11.4 Verder stelt eiseres dat verweerder ten onrechte niet heeft meegewogen dat bij de capaciteitsverdeling 2008 en 2009 de overtredingen niet zijn herhaald en dat verweerder had moeten meewegen de in 2007 complexe situatie in verband met de invoering van het nieuwe spoorboekje en dat deze omstandigheden buiten de invloedsfeer van eiseres liggen.
    
    12.1 Het in de Boetecode neergelegde beleid is een voortzetting van de systematiek zoals dat was neergelegd in de Richtsnoeren boetetoemeting 2001. Over het in deze Richtsnoeren neergelegde beleid heeft de rechtbank reeds eerder, onder meer in haar uitspraak van 13 juli 2006,  LJN AY4035, overwogen dat de daarin neergelegde uitgangspunten niet in strijd zijn met de wet of enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur. De rechtbank heeft geen aanleiding om daarover anders te oordelen ten aanzien van de Boetecode, ook niet wat betreft het nemen van de omzet als uitgangspunt voor de boetegrondslag. Dit uitgangspunt volgt immers rechtstreeks uit artikel 57, eerste lid, van de Mw. De Boetecode is daarmee niet in strijd. Verder overweegt de rechtbank dat aan de mogelijkheid van het toepassen van de hardheidsclausule niet de conclusie kan worden verbonden dat het beleid disproportioneel is. Op grond van artikel 3:4, tweede lid, van de Awb dient verweerder immers altijd af te wegen of er evenredigheid bestaat tussen de uit het beleid voortvloeiende boete en de daarmee te dienen belangen. In dit licht kunnen ook de in het beleid opgenomen minimumboetes niet uitsluiten dat geen of een lagere boete wordt opgelegd.
    
    12.2 Nu vast staat dat eiseres de overtreding heeft begaan en haar voorts enig verwijt kan worden gemaakt, heeft verweerder op goede gronden besloten om aan eiseres een boete op te leggen. De rechtbank is echter van oordeel dat, gelet op de hiervoor vermelde feiten en omstandigheden, een boete van € 100.000 onevenredig hoog is ten opzichte van de overtreding en de mate waarin eiseres die overtreding verweten kan worden. Om die reden is het besluit in zoverre in strijd met artikel 3:4, tweede lid, van de Awb. De rechtbank neemt daarbij in het bijzonder in aanmerking dat de overschrijding van de termijn, waar binnen de capaciteitsanalyse afgerond had moeten zijn, niet geleid heeft tot overschrijding van de termijn waar binnen het capaciteits¬vergrotingsplan af had moet zijn en dat daarmee is voldaan aan de kern van in artikel 7, tweede lid, van het Besluit en artikel 25 en artikel 26 van de Richtlijn. Verder neemt de rechtbank daarbij in het bijzonder in aanmerking de omstandigheid dat het de capaciteitsverdeling 2007 plaats vond op basis van nieuwe, gecompliceerde wetgeving. De rechtbank acht onder de gegeven omstandigheden een boete van € 25.000 passend en geboden. 
    
    13.1 Uit het voorgaande volgt dat het bestreden besluit ook ten aanzien van overtreding 2 vernietigd moet worden. De rechtbank zal zelf voorzien in de zaak zoals hierna in rubriek 3 is weergegeven. 
    
    13.2 De rechtbank ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten maken. De rechtbank bepaalt de proceskosten, uitgaande het gewicht ‘zeer zwaar’, op € 1.288 aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand (op grond van artikel II van het Besluit van 4 september 2009, Stb. 2009, 375, zijn de bedragen die tot 1 oktober 2009 golden van toepassing).
    
    
    
      3	Beslissing
      De rechtbank,
    
    
    recht doende:
    
    verklaart het beroep gegrond,
    
    vernietigt het bestreden besluit,
    
    bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit, hetgeen in dit geval inhoudt aan eiseres voor overtreding 2 een boete van € 25.000 wordt opgelegd,
    
    bepaalt dat verweerder aan eiseres het betaalde griffierecht van € 288 vergoedt,
    
    veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 1.288.
    
    
    Aldus gedaan door mr. J.H. de Wildt, voorzitter, en mr. A. Verweij en mr. M.K. Bulterman, leden, in tegenwoordigheid van M.B. van Zantvoort, griffier.
    
    De griffier:	De voorzitter:
    
    
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op 3 mei 2010.
    
    
    Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.
    
    Afschrift verzonden op: