ECLI:NL:GHARN:2012:BX1993, Gerechtshof Arnhem, 17-07-2012, 200.007.382/01
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2012-07-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Koopovereenkomst. Non conformiteit. Dwaling. Voor beroep op dwaling geldt niet de verjaringstermijn van artikel 3:52 BW, maar die van 7:23 lid 2 BW.

Arrest d.d. 17 juli 2012
      Zaaknummer 200.007.382/01
      (zaaknummer rechtbank: 130630 / HA ZA 07-373)
    
    
     
    
      HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
      Nevenzittingsplaats Leeuwarden
    
    
    Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      F.N.I. Holding B.V.,
      rechtsopvolgster van Tresforte Investments B.V.,
      gevestigd te Haarlem,
      appellante,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna te noemen: Tresforte,
      advocaat: mr. J. Verhoeven, kantoorhoudende te Alphen aan den Rijn,
    
    
    
    
    tegen
    
    
    
    
      Blaimont B.V.,
      gevestigd te Gastel, gemeente Cranendonck,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: Blaimont,
      advocaat: mr. N.P.M. Haas, kantoorhoudende te Enschede.
    
    
    
    
    De inhoud van het tussenarrest d.d. 26 juli 2011 wordt hier overgenomen.
    
    Het verdere procesverloop
    
    Tresforte heeft een akte uitlaten tussenarrest / in het geding brengen producties genomen, waarbij producties zijn overgelegd.
    
    
      Blaimont heeft een antwoordakte na tussenarrest genomen.
      Op 30 november 2011 heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden. Bij die gelegenheid heeft Tresforte bij akte producties in het geding gebracht en hebben de raadslieden van partijen zittingsaantekeningen overgelegd. Van het verhandelde ter comparitie is proces-verbaal opgemaakt.
    
    
    Tresforte heeft een memorie na comparitie tevens akte overlegging producties genomen. 
    
    Blaimont heeft een memorie na comparitie genomen.
    
    Ten slotte heeft Blaimont de stukken opnieuw overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    De verdere beoordeling
    
    
      Tussenarrest van 26 juli 2011
      1.	Zoals het hof in het tussenarrest van 26 juli 2011 heeft overwogen, is het appel beperkt tot het gebouw De Hermelijn. In dat tussenarrest heeft het hof ook overwogen dat het beroep van Blaimont op schending van de klachtplicht niet slaagt. Het hof heeft verder overwogen dat Blaimont door Tresforte niet in kennis te stellen van het bestaan en de inhoud van de sideletters aan Blaimont cruciale informatie heeft onthouden en daarmee de op haar rustende, en in artikel 19.2 van de koopovereenkomst uitdrukkelijk vastgelegde, informatieverplichting in de kern heeft geschonden, waardoor reeds om die reden sprake is van een ernstige tekortkoming van Blaimont. Het hof heeft een comparitie van partijen gelast om informatie in te winnen over de nog onbehandelde verweren van Blaimont tegen de vorderingen van Tresforte. 
    
    
    
      Omvang van het geschil 
      2.	Volgens Blaimont vordert Tresforte in appel slechts schadevergoeding op grond van wanprestatie dan wel onrechtmatige daad. Blaimont verwijst in dat verband naar het petitum van de appeldagvaarding en naar de memorie van grieven. Andere vorderingen, zoals een vordering tot vernietiging van de overeenkomst vanwege dwaling of bedrog of een vordering tot gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst, zijn volgens Blaimont om die reden in hoger beroep niet meer aan de orde.
    
    
    3.	Het hof volgt Blaimont niet in dit betoog. Aan Blaimont kan worden toegegeven dat in het petitum van de appeldagvaarding, voor zover nog van belang, alleen een vordering tot schadevergoeding vanwege wanprestatie of onrechtmatige daad is ingesteld. Blaimont ziet er echter aan voorbij dat Tresforte in de memorie van grieven concludeert tot toewijzing van de in de inleidende dagvaarding ingestelde vorderingen. Deze conclusie is ook vermeld in het tussenarrest van 25 mei 2010. In de inleidende dagvaarding heeft Tresforte wel (gedeeltelijke) vernietiging dan wel (gedeeltelijke) ontbinding van (onder meer) de koopovereenkomst betreffende De Hermelijn gevorderd. 
    
    4.	Blamont heeft ook betoogd dat de vorderingen tot vernietiging en ontbinding zijn verjaard. Zij heeft er op gewezen dat de rechtbank dat al heeft beslist in het eindvonnis en dat Tresforte tegen dat oordeel van de rechtbank niet is opgekomen, zodat in appel van dit oordeel dient te worden uitgegaan. 
    
    5.	Het hof volgt Blaimont evenmin in dit betoog. Anders dan Blaimont stelt is Tresforte wel degelijk opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat (ook) de vordering tot partiële vernietiging althans ontbinding is verjaard. Met grief II heeft Tresforte geageerd tegen het oordeel van de rechtbank dat de brief van 6 maart 2002 is te beschouwen als een kennisgeving in de zin van artikel 7:23 lid 1 BW.  In rechtsoverweging 7 van het tussenarrest van 26 juli 2011 heeft het hof overwogen en beslist dat ten aanzien van De Hermelijn niet de brief van 6 maart 2002, maar de brief van 13 juli 2004 is te beschouwen als de bedoelde kennisgeving. Dit oordeel over de kennisgeving heeft consequenties voor de vraag of de vorderingen verjaard zijn, omdat met de kennisgeving de verjaringstermijn van artikel 7:23 lid 2 BW begint. In het vervolg van rechtsoverweging 7 heeft het hof dan ook overwogen dat de vorderingen niet zijn verjaard nu de inleidende dagvaarding binnen een half jaar na die kennisgeving is uitgebracht.
    
    6.	Blaimont heeft zich in eerste aanleg nog op de verjaring van artikel 3:52 BW beroepen. Zij heeft dat beroep in de memorie na comparitie herhaald. Bij koop- en ruilovereenkomsten is artikel 7:23 lid 2 BW een lex specialis ten opzichte van artikel 3:52 BW. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad (onder meer Hoge Raad 29 juni 2007, LJN: AZ7617) volgt dat op alle rechtsvorderingen en verweren gegrond op feiten die de stelling rechtvaardigen dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt de regeling van artikel 7:23 BW van toepassing is. Dat betekent dat niet de verjaringstermijn van artikel 3:52 BW, maar die van artikel 7:23 lid 2 BW van toepassing is. Het gevolg is enerzijds dat een termijn van drie jaren in plaats van twee jaren geldt en anderzijds dat die termijn niet begint op het moment van ontdekking van de benadeling, maar op dat van het uitbrengen van de kennisgeving in de zin van artikel 7:23 lid 1 BW. Het beroep op artikel 3:52 BW faalt dan ook. Dat betekent dat ook de vordering tot partiële vernietiging van de overeenkomst wegens dwaling in appel nog aan de orde is. 
    
    
      Bespreking van de vorderingen van Tresforte 
      7.	Uit wat hiervoor is overwogen, volgt dat ook in appel dient te worden uitgegaan van de door Tresforte in het petitum van de inleidende dagvaarding geformuleerde vorderingen. Het hof zal deze vorderingen nu bespreken voor zover nog niet op deze vorderingen is beslist. Dat laatste is het geval voor de vordering tot afgifte van bescheiden en de vordering tot schadevergoeding in verband met de parkeerplaatsen terzake van kantoorgebouw Connexion (vgl. rechtsoverwegingen 16 tot en met 18 van het tussenarrest van 25 mei 2010).
    
    
    8.	Tresforte heeft gedeeltelijke vernietiging en (subsidiair) ontbinding van de koopovereenkomst betreffende De Hermelijn gevorderd. Blaimont heeft zich ter afwering van deze vordering beroepen op artikel 9 uit de akte van levering van de Hermelijn. Volgens Blaimont staat het bepaalde in artikel 9 aan toewijzing van de vordering tot gedeeltelijke vernietiging/ontbinding in de weg. Tresforte heeft dat niet bestreden, ook niet nadat het hof in het tussenarrest van 26 juli 2011 uitdrukkelijk naar de verhouding tussen artikel 9 en de vorderingen van Tresforte had gevraagd. Aldus heeft zij de stelling van Blaimont dat artikel 9 van de leveringsakte aan de vordering tot gedeeltelijke vernietiging/ontbinding in de weg staat onvoldoende weersproken. De vorderingen zijn dan ook niet toewijsbaar. 
    
    9.	Tresforte heeft ook, uitgaande van een gedeeltelijke vernietiging of ontbinding van de overeenkomst, veroordeling van Blamont tot betaling van de door haar teveel betaalde bedragen gevorderd. Nu de vordering tot gedeeltelijke vernietiging/ontbinding niet toewijsbaar is, zijn ook deze vorderingen niet toewijsbaar wegens het ontbreken van een deugdelijke grondslag. 
    
    10.	Tresforte heeft subsidiair, voor het geval haar vordering tot terugbetaling van het in haar visie teveel betaalde niet toewijsbaar is, nakoming gevorderd van de turnkey-overeenkomst, in die zin dat alsnog toepassing wordt gegeven aan de verrekeningsclausule door het opnieuw vaststellen van de koopsom van de Hermelijn op basis van de gecorrigeerde huurprijs. De vordering komt neer op het opnieuw vaststellen van de koopprijs en daarmee op wijziging van de koopovereenkomst. Gelet op wat hiervoor is overwogen over de vordering tot gedeeltelijke vernietiging/ontbinding van de overeenkomst en op de daarop gebaseerde vordering tot terugbetaling, is ook deze vordering niet toewijsbaar. 
    
    11.	Tresforte heeft ook schadevergoeding op te maken bij staat gevorderd vanwege "onrechtmatige daad dan wel wanprestatie". Aan deze vordering heeft zij, naar het hof begrijpt, ten grondslag gelegd dat Blaimont in haar verplichtingen uit de koopovereenkomst ten aanzien van het gebouw de Hermelijn toerekenbaar is tekortgeschoten dan wel onrechtmatig heeft gehandeld door met de huurders van het gebouw De Hermelijn afwijkende afspraken te maken die er op neerkwamen dat aan die huurders aanzienlijke tegemoetkomingen werden toegekend en door (opzettelijk) niet aan Tresforte mee te delen dat zij deze in sideletters vastgelegde (van de schriftelijke huurovereenkomsten met die huurders afwijkende) afspraken had gemaakt. 
    
    12.	Het hof stelt voorop dat het in (rechtsoverwegingen 16 tot en met 19 van) het tussenarrest van 26 juli 2011 heeft overwogen dat en waarom Blaimont, door het bestaan van de sideletters voor Tresforte verborgen te houden, ernstig is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de koopovereenkomst betreffende De Hermelijn. Deze tekortkoming is ook toerekenbaar aan Blaimont, zodat Blaimoint gehouden is de schade die Tresforte daardoor heeft geleden te vergoeden.
    
    13.	Het feit dat Tresforte schadevergoeding op te maken bij staat heeft gevorderd, staat er niet aan in de weg dat het hof de schade zelf begroot. De rechter is bij een vordering tot schadevergoeding, volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad, niet gebonden aan het petitum. De rechter begroot, indien hij een veroordeling tot schadevergoeding uitspreekt, in beginsel de schade in zijn vonnis voorzover hem dit mogelijk is, ook als slechts schadevergoeding op te maken bij staat is gevorderd maar voldoende is gesteld en is komen vast te staan om te kunnen veroordelen tot een bepaald bedrag. Eerst als deze begroting niet mogelijk is spreekt hij een veroordeling tot schadevergoeding op te maken bij staat uit (vgl. Hoge Raad 16 april 2010, LJN: BL2229). Het hof zal dan ook eerst nagaan of het mogelijk is de schade van Tresforte in deze procedure te begroten. 
    
    14.	Tresforte heeft in appel een (later iets aangepaste) schadeberekening overgelegd die (uiteindelijk) sluit op een bedrag van € 2.544.813,--. Deze schadeberekening is gebaseerd op een vergelijking tussen de door Tresforte betaalde koopsom (op basis van de volgens Tresforte "opgeklopte" aanvangshuur van € 632.708,--) en de werkelijke waarde van het pand ten tijde van de koop (op basis van de "normale huurwaarde" van € 457.950,--, zoals vastgesteld in een rapport van DTZ Zadelhoff). Tresforte vordert het verschil tussen de koopsom en deze werkelijke waarde, € 2.284.419,--, als schade. Bij dit bedrag dienen de hogere hypotheeklasten te worden opgeteld en van de som dient de hogere huur (de gerealiseerde huur boven de huurwaarde) te worden afgetrokken, waarna het genoemde bedrag van € 2.544.813,-- resteert. Blaimont heeft de schadeberekening gemotiveerd weersproken. Zij heeft betwist dat de met de huurders gemaakte afspraken de (huur)waarde van De Hermelijn negatief hebben beïnvloed. Zij heeft er op gewezen dat Tresforte in de periode tot december 2006, toen Tresforte het pand heeft verkocht, een huur heeft gerealiseerd die vergelijkbaar is met de aanvangshuur. Blaimont heeft het rapport van DTZ Zadelhoff en een door Tresforte in het geding gebracht rapport van [X] bekritiseerd. 
    
    
      15.	Het hof is niet in staat op basis van de nu voorliggende gegevens de (eventuele) schade van Tresforte te begroten. Naar het oordeel van het hof bieden deze gegevens, zonder nader onderzoek, onvoldoende steun voor de stelling van Tresforte dat de huurwaarde, en daarmee de waarde van De Hermelijn, als gevolg van de in de sideletters neergelegde afwijkende afspraken aanzienlijk lager was dan de aanvangshuur, die het uitgangspunt vormde voor de bepaling van de koopsom. Het hof neemt bij dit oordeel allereerst in aanmerking dat gedurende ruim vijf jaren na de koopovereenkomst tussen partijen een huur is gerealiseerd die niet substantieel (ongeveer 5%) verschilt van de aanvangshuur. De daadwerkelijk gerealiseerde huur biedt dan ook (nagenoeg) geen steun voor de stelling van Tresforte dat de aanvangshuur is "opgeklopt". Het hof acht vervolgens van belang dat in het rapport van [X], waarop Tresforte zich beroept, weliswaar wordt uitgegaan van een huurwaarde van 
      € 477.870,-- (overigens per mei 2006, hetgeen de vergelijking met de situatie in december 2000 bemoeilijkt), maar dat in dat rapport ook de werkelijke huurprijs van € 619.954,-- wordt genoemd, terwijl bij deze huurprijs wordt gerekend met een andere multiplier (8,75) dan in de overeenkomst tussen Tresforte en Blaimont (13,07). Alleen wanneer het verschil in de beide multipliers het gevolg is van de sideletters kan uit het rapport van Jones lang Lasalle worden afgeleid dat het verschil tussen de in dat rapport berekende waarde van de Hermelijn en de koopsom van de Hermelijn schade is ten gevolge van die sideletters. Dat dit het geval is, volgt echter niet uit het rapport. Ten slotte is het het hof niet duidelijk waarom een vergelijking tussen de koopprijs van De Hermelijn en de waarde van het pand op basis van de huurwaarde, met een prijs van € 125,-- per m2  gemaakt moet worden. De koopprijs van De Hermelijn is immers ook niet gebaseerd op de huurwaarde, maar op de ten tijde van de levering gerealiseerde huur, voor zover deze huur afweek van fl. 375,-- per m2. Tresforte heeft geen pand gekocht op basis van de huurwaarde, maar op basis van de aanvangshuur (met als uitgangspunt fl. 375,-- per m2, en niet € 125,-- per m2). 
    
    
    16.	De slotsom is dat de nu door Tresforte verstrekte gegevens onvoldoende aanknopingspunten bevatten voor een verantwoorde begroting van de schade. Nader onderzoek naar de gevolgen van de aan de huurders verstrekte tegemoetkomingen voor de waarde van De Hermelijn is daartoe noodzakelijk. Omdat het hof de mogelijkheid van schade als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van Tresforte wel aannemelijk acht, zal het de oorspronkelijke vordering van Tresforte tot verwijzing naar de schadestaat toewijzen.
    
    17.	Tresforte heeft ook nog afgifte gevorderd van alle bescheiden betreffende afwijkende afspraken met huurders in de zeven door haar van Blaimont gekochte gebouwen. Deze vordering is niet toewijsbaar bij gebrek aan belang. De vorderingen van Tresforte betreffende zes van de zeven gebouwen zijn, naar in appel vaststaat, niet toewijsbaar, zodat Tresforte alleen om die reden al geen belang heeft bij afgifte van de bescheiden betreffende deze gebouwen. Ten aanzien van De Hermelijn geldt dat de relevante gegevens betreffende alle huurders bekend zijn. Een en ander betekent dat grief VI, die zich keert tegen de afwijzing van deze vordering door de rechtbank, faalt. 
    
    
      Slotsom 
      18.	Van de vorderingen van Tresforte is alleen de vordering tot verwijzing naar de schadestaat voor wat betreft De Hermelijn toewijsbaar. Het hof zal het vonnis van de rechtbank dan ook vernietigen en, opnieuw rechtdoende, deze vordering toewijzen. 
    
    
    Nu beide partijen op onderdelen in het ongelijk zijn gesteld, zal het hof de proceskosten in beide instanties compenseren.
    
    
    De beslissing:
    
    Het gerechtshof:
    
    
      vernietigt het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad d.d. 5 maart 2008,
      en opnieuw rechtdoende:
    
    
    veroordeelt Blaimont tot vergoeding van de door Tresforte geleden en nog te lijden schade als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van Blaimont in haar verplichtingen uit de koopovereenkomst betreffende gebouw De Hermelijn, welke schade is op te maken bij staat en te vereffenen als volgens de wet;
    
    verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    compenseert de proceskosten van de procedure, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, in die zin dat partijen ieder de eigen kosten dragen;
    
    wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    Aldus gewezen door mrs. J.H. Kuiper, voorzitter, M.E.L. Fikkers en H. de Hek, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 17 juli 2012 in bijzijn van de griffier.