ECLI:NL:CBB:2003:AG0165, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 28-05-2003, AWB 02/711
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2003-05-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Wet op de telecommunicatievoorzieningen

College van Beroep voor het bedrijfsleven
    
    
    
      No. AWB 02/711			28 mei 2003
      15000 Wet op de telecommunicatie voorzieningen
    
    
    
    
    Uitspraak op het hoger beroep van:
    
    
      de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit, te 's-Gravenhage, 
      gemachtigde: mr. E.J. Daalder, advocaat te 's-Gravenhage, 
    
    
    
      tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 14 maart 2002 in de gedingen tussen
      Versatel Telecom International N.V., gevestigd te Amsterdam
      en
      Koninklijke KPN N.V., gevestigd te Groningen, alsmede KPN Telecom B.V., gevestigd 
      te Amsterdam,
      tegen
      de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit, voornoemd.
    
    
    Gemachtigde van Koninklijke KPN N.V. en KPN Telecom B.V.: mr. P.V. Eijsvoogel, advocaat te Amsterdam.
    
     
    
    
      1.	De procedure
      Op 26 april 2002 heeft het College van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: OPTA) een beroepschrift ontvangen, waarbij hoger beroep wordt ingesteld tegen een uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 14 maart 2002, verzonden 19 maart 2002, Reg. nrs. WTV 98/2144-SIMO en 98/2188-SIMO.
      Bij deze uitspraak heeft de rechtbank beslist op de beroepen, die Versatel Telecom International N.V. (hierna: Versatel), respectievelijk Koninklijke KPN N.V. en KPN Telecom B.V. (hierna tezamen: KPN) hebben ingesteld tegen de besluiten van OPTA van 29 september 1998. Bij deze besluiten heeft OPTA de bezwaren ongegrond verklaard, die Versatel op 8 mei 1998 en KPN op 19 mei 1998 hebben gemaakt tegen het besluit van OPTA van 6 april 1998, waarbij aan KPN een aanwijzing gegeven is op grond van artikel 43, tweede lid, van de Wet op de telecommunicatievoorzieningen (hierna: Wet).
      Versatel en KPN zijn door de rechtbank als partij toegelaten in elkaars beroepsprocedure tegen OPTA.
      De rechtbank heeft het beroep van KPN gegrond verklaard en, zelf voorziende, ook het door KPN ingediende bezwaar gegrond verklaard en het besluit van 6 april 1998 herroepen. Het beroep van Versatel heeft de rechtbank niet-ontvankelijk verklaard, waarbij zij OPTA heeft veroordeeld om de door Versatel gemaakte proceskosten te vergoeden.
      Op 12 juni 2002 heeft OPTA de gronden van het beroep ingediend.
      Versatel en KPN zijn daarop in de gelegenheid gesteld een verweerschrift in te dienen. KPN heeft bij schrijven van 4 juli 2002 bericht van deze mogelijkheid geen gebruik te zullen maken. Versatel heeft niet op de uitnodiging gereageerd.
      Op 5 maart 2003 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgevonden. Bij die gelegenheid hebben de gemachtigden van OPTA en KPN hun zienswijze toegelicht. Versatel is niet verschenen.
    
    
    
      2.	De grondslag van het geschil
      Voor een uitgebreid overzicht van de toepasselijke regelgeving en een uiteenzetting van de feiten die tot het geding geleid hebben, verwijst het College naar de uitspraak van de rechtbank, die aan deze uitspraak gehecht is.
    
    
    
      3.	De bestreden uitspraak
      Het aan de rechtbank voorgelegde geschil heeft betrekking op de door OPTA op 6 april 1998 aan KPN gegeven aanwijzing om een aantal kortingsregelingen, die KPN aan zijn klanten op het gebied van de telefonie aanbood te beëindigen, dan wel het daarbij gehanteerde kortingspercentage te verlagen. Deze aanwijzing was uitgelokt door klachten van Versatel dat KPN in strijd met Richtlijn 95/62/EG van het Europese Parlement en de Raad van de Europese Gemeenschappen van 13 december 1995, ONP-Spraakrichtlijn I, kortingen aanbood, die niet voldeden aan het vereiste van kostenoriëntatie.
      De rechtbank heeft het door KPN aangevochten besluit vernietigd en het primaire besluit herroepen. Daartoe heeft zij samengevat en zakelijk weergegeven overwogen dat in artikel 12, eerste lid, van ONP-Spraakrichtlijn I bepaald is dat de nationale regelgevende organisaties ervoor zorgen, dat de telefoontarieven in overeenstemming zijn met de beginselen van transparantie en kostenoriëntering, welke laatste beginsel ook voor kortingen geldt, terwijl artikel 13 de lid-staten ertoe verplicht er zorg voor te dragen dat hun telecommunicatieorganisaties uiterlijk op 31 december 1996 een voor het in de praktijk brengen van artikel 12 geschikt kostentoerekeningssysyteem hanteren en dat de naleving hiervan door een bevoegde organisatie wordt gecontroleerd. Uit deze bepalingen in onderlinge samenhang leidt de rechtbank af dat de nationaal regelgevende instantie, OPTA, de controle pas ter hand kon nemen, nadat een kostentoerekeningssysteem tot stand was gekomen. Genoemd systeem is eerst op 17 april 1998 goedgekeurd.
      Gevolg van de visie van de rechtbank is dat KPN tot die tijd weliswaar verplicht was om kostengeoriënteerde tarieven in rekening te brengen, maar dat OPTA dat niet kon bewerkstelligen. Tot 17 april 1998 stond voor Versatel dus slechts de weg naar de civiele rechter open.
      Artikel 5.4 van het Besluit algemene richtlijnen telecommunicatie (hierna: Bart) heeft naar het oordeel van de rechtbank uitsluitend betrekking op tariefstijgingen en niet op tariefwijzigingen in het algemeen.
      Naar het oordeel van de rechtbank had OPTA bij het nemen van het bestreden besluit onder ogen moeten zien, dat het primaire besluit derhalve onbevoegd genomen was.
      Daar komt naar het oordeel van de rechtbank nog bij dat reeds op 26 februari 1998, dus nog voor het primaire besluit, Richtlijn 98/10 van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie, ONP-Spraakrichtlijn II, tot stand gekomen was. Uit artikel 19 daarvan leidt de rechtbank af, dat kortingsregelingen volledig transparant moeten zijn, gepubliceerd moeten worden en overeenkomstig het beginsel van nondiscriminatie moeten worden toegepast, maar dat de eis van kostengeoriënteerdheid daar niet meer aan gesteld wordt. Nu ONP-Spraakrichtlijn II per 1 juli 1998 had moeten worden geïmplementeerd, had OPTA na die datum rekening hiermee moeten houden en het Bart zodanig moeten interpreteren, dat dit in overeenstemming met ONP-Spraakrichtlijn II aan kortingen niet de eis van kostengeoriënteerdheid stelde. 
      Vervolgens heeft de rechtbank geconstateerd dat, nu zij op grond van de voorgaande redenering het ten aanzien van KPN genomen besluit op bezwaar moest vernietigen en het primaire besluit moest herroepen, Versatel bij een nadere beoordeling van het ten aanzien van haar genomen besluit op bezwaar geen belang meer had. Gelet op genoemde redenering zou Versatel ten gevolge van de besluiten ook geen voor vergoeding in aanmerking komende schade geleden kunnen hebben, zodat een niet-ontvankelijk verklaring moest volgen. Wel werd Versatel een vergoeding van de proceskosten toegewezen.
    
    
    
      4.	Het standpunt van OPTA
      OPTA heeft ter ondersteuning van het beroep - samengevat - het volgende tegen het bestreden besluit aangevoerd.
      4.1	Allereerst betoogt OPTA dat de rechtbank met haar redenering buiten de grenzen van het geding is getreden, hetgeen strijd oplevert met artikel 8:69 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). KPN had immers erkend, dat artikel 43 van de Wet een grondslag voor de betreffende aanwijzing bood. In elk geval heeft de rechtbank in strijd met een goede procesorde gehandeld, door partijen haar redenering niet voor te houden en geen gelegenheid te bieden daarop hun zienswijze naar voren te brengen.
      4.2 	Vervolgens voert zij aan, dat tussen partijen niet in geding is, dat de door KPN aangeboden kortingen aan de eis van kostenoriëntatie moeten voldoen en dat in deze procedure slechts de vraag aan de orde is, of OPTA bevoegd was bij niet voldoen aan die eis een aanwijzing te geven. Zij acht het een merkwaardige conclusie, dat KPN wel in strijd met de wet zou handelen, maar dat OPTA daartegen niet zou kunnen optreden.
      4.3	OPTA kan zich niet verenigen met de gedachte van de rechtbank, dat de eis van kostengeoriënteerdheid niet zou gelden zolang geen kostentoerekeningssysteem tot stand gebracht was. OPTA ziet een kostentoerekeningssysteem meer als een hulpmiddel bij de controle, niet als een waarborg waaraan voldaan moet zijn voordat de eis van kosten-georiënteerdheid zou gelden. In de ONP-Spraakrichtlijn is ook niet zo'n nauwe band tussen een kostentoerekeningssyssteem en de eis van kostengeoriënteerdheid aangebracht, dat de eis niet zou kunnen bestaan zonder het systeem. Ook uit de bewoordingen van het Bart vloeit voort dat een kostentoerekeningssysteem het voldoen aan de eis van kostengeoriënteerdheid bevordert, doch daar geen voorwaarde voor is.
      4.4	Tegen door KPN aan andere marktpartijen toegebrachte schade moet opgetreden kunnen worden. Nu het hier het misbruik van macht op een gereguleerde markt betreft is optreden door de Nederlandse Mededingingsautoriteit (Nma) minder geëigend te achten. Bovendien kan de wetgever niet gewild hebben, dat OPTA als gespecialiseerde toezichthouder zou moeten wijken voor de Nma.
      4.5	Tenslotte meent OPTA dat de rechtbank ten onrechte geoordeeld heeft dat ONP-Spraakrichtlijn II in dit geding in de beoordeling betrokken moet worden. Genoemde richtlijn hoefde in april 1998 nog niet geïmplementeerd te zijn. Zij was nog maar net vastgesteld. Bovendien heeft de richtlijn geen directe werking en tenslotte kan de richtlijn ook niet geacht worden zich te verzetten tegen de eis, dat kortingen kostengeoriënteerd moeten zijn. 
    
    
    
      5.	De beoordeling van het geschil
      5.1	Het College stelt allereerst met de rechtbank vast, dat het hier aan de orde zijnde geschil uitsluitend betrekking heeft op de vraag of KPN over de periode van 6 april 1998 tot 1 januari 1999 de door hem geboden kortingen mocht aanbieden.
      5.2	Aangaande de door OPTA opgeworpen vraag of de rechtbank bij haar uitspraak artikel 8:69 van de Awb niet heeft geschonden overweegt het College als volgt.
      De rechtbank overweegt in haar uitspraak, dat zij "met KPN, doch op enigszins andere grond", tot de conclusie gekomen is dat OPTA niet bevoegd was een aanwijzing op grond van artikel 43 van de Wet te geven. De rechtbank zet vervolgens uiteen, dat er geen sprake is van overtreding van het bepaalde in het Bart, zodat de grondslag voor zo'n aanwijzing ontbreekt. 
      KPN had het bestaan van een dergelijke grondslag voor het bestreden besluit inderdaad ter discussie gesteld. Haar betoog luidde kort samengevat, dat artikel 5.4 van het Bart een regeling inhield voor prijsaanpassingen, die zou gelden totdat een kostentoerekenings-systeem tot stand gebracht was en dat de kortingsregelingen daar niet mee in strijd waren. De rechtbank volgde KPN niet in haar redenering, omdat artikel 5.4. alleen voor verhoging van de prijs geschreven was, maar vond vervolgens een andere grondslag om te oordelen, dat de eis van kostengeoriënteerdheid pas met publiekrechtelijke middelen afgedwongen kon worden, nadat een kostentoerekeningssysteem tot stand gebracht was.
      OPTA's standpunt, dat die grondslag door partijen niet ter discussie gesteld was, is dan ook feitelijk onjuist. 
      5.4	Ten onrechte meent OPTA, dat nu KPN geen hoger beroep heeft ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank, de door haar niet aangevochten overwegingen van de rechtbank tussen partijen vast zouden staan en grondslag zouden moeten vormen voor de beslissing in hoger beroep. In hoger beroep moet het College de vraag beantwoorden of het in het dictum neergelegde oordeel van de rechtbank over het aan de rechtbank voorgelegde geschil of een daaruit los te maken onderdeel daarvan, gelet op hetgeen daartegen ingebracht is, in rechte stand kan houden. Noch het College, noch partijen zijn daarbij gebonden aan enige aan (het aangevochten deel van) de uitspraak ten grondslag gelegde overweging.
      5.5	Het College is dus geroepen om te beoordelen of er voor OPTA een wettelijke grondslag bestond om de door KPN aangeboden kortingen te toetsen aan de eis, dat deze kostengeoriënteerd moesten zijn. Het College beantwoordt deze vraag ontkennend en overweegt daartoe als volgt.
      Met de vaststelling van het gewijzigde Bart per 6 juli 1997 is ONP-Spraakrichtlijn I geïmplementeerd. In het Bart is ten aanzien van quantumkortingsregelingen geen uitdrukkelijke bepaling opgenomen. 
      Niettemin is het College van oordeel dat hetgeen in het Bart met betrekking tot tarieven bepaald is, mede betrekking heeft op het verlenen van kortingen, die immers als een onderdeel van de tariefstelling beschouwd moeten worden. Voor dit standpunt vindt het College steun in het bepaalde in artikel 5.1 van het Bart, dat richtlijnen geeft voor de tariefstructuur, waarvan de eerste is, dat voor overeenkomstige vormen van dienstverlening in het gehele land dezelfde tarieven zullen gelden, waarbij objectieve kwalitatieve en kwantitatieve criteria worden gehanteerd, zoals verkeersvolume, tijdsduur, tijdstip, afstand en contractsduur. Kortingen vormen onmiskenbaar een onderdeel van die tariefstructuur. Zou anders worden geoordeeld dan kan van voor overeenkomstige vormen van dienstverlening in het gehele land geldende tarieven, waarbij objectieve kwalitatieve en kwantitatieve criteria worden gehanteerd, geen sprake zijn.
      Consequentie daarvan is, dat de artikelen 5.2, 5.3 en 5.4. van het Bart rechtstreeks op de kortingen van toepassing zijn.
      Gelet op het vorenstaande kan aan kortingen de eis van kostengeoriënteerdheid niet al gesteld worden op een moment, dat deze eis voor de tarieven nog niet ten volle geldt. 
      Derhalve is onjuist het standpunt, dat artikel 5.4 slechts betrekking heeft op een verhoging van de bestaande tarieven en dat voor wijziging van een korting op het bepaalde in artikel 5.2 kan worden teruggevallen.
      5.6	De rechtbank heeft geoordeeld, dat OPTA voor de periode na 1 juli 1998 rekening had moeten houden met het bepaalde in ONP-Spraakrichtlijn II, omdat deze per 1 juli 1998 had moeten zijn geïmplementeerd en de betrokken bepalingen zodanig zijn geformuleerd dat daarin geen beletsel is gelegen om directe werking ervan aan te nemen. Het College onderschrijft deze zienswijze niet. Artikel 19 van ONP-Spraakrichtlijn II, dat aan kortingsregelingen uitsluitend de eis stelt dat deze volledig transparant zijn, gepubliceerd worden en overeenkomstig het beginsel van non-discriminatie worden toegepast, is niet zodanig concreet en onvoorwaardelijk geformuleerd, dat het zich in deze situatie zonder nadere implementatie voor toepassing zou lenen.
      5.7	Het vorengaande overziende komt het College tot de conclusie, dat de uitspraak van de rechtbank, voorzover aangevochten, met verbetering van gronden in stand gelaten kan worden. Het hoger beroep wordt dan ook ongegrond verklaard. Het College acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.
    
    
    
      6. De beslissing
      Het College verklaart het hoger beroep ongegrond.
    
    
    Aldus gewezen door mr. D. Roemers, mr. W.E. Doolaard en mr. E.J.M. Heijs, in tegenwoordigheid van mr. R. Meijer, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 28 mei 2003.
    
    w.g. D. Roemers				w.g. R. Meijer