ECLI:NL:GHSHE:2002:AF8231, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 12-02-2002, C0000597/BR
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2002-02-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: -

typ. JV
      rolnr. C0000597/BR
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,
      tweede kamer, van 12 februari 2002,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      [APPELLANTE],
      h.o.d.n. [handelsnaam appellante],
      wonende te [woonplaats],
      appellante bij dagvaarding van 6 juni 2000,
      procureur: mr. J.E. Benner,
    
    
    tegen:
    
    
      de rechtspersoon naar Portugees recht
      [GEÏNTIMEERDE],
      h.o.d.n. [handelsnaam geïntimeerde],
      gevestigd te [vestigingsplaats], Portugal,
      geïntimeerde,	
      procureur: mr. E.G.M. van Ewijk,
    
    
    op het hoger beroep tegen de door de rechtbank te Breda gewezen vonnissen van 21 september 1999 en 7 maart 2000 tussen appellante als gedaagde in conventie en eiseres in reconventie en geïntimeerde als eiseres in conventie en gedaagde in reconventie.
    
    --------------------------------------------------
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 61930 HAZA 98-1281) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen en de daarin genoemde stukken.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellante] acht grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, tot hetgeen in het petitum van de memorie van grieven is omschreven.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft geïntimeerde, hierna ook [geïntimeerde], de grieven bestreden en, kort gezegd, geconcludeerd tot niet-ontvankelijk verklaren van appellante in het hoger beroep, althans de vonnissen waarvan beroep te bekrachtigen, met veroordeling van appellante in de kosten van de procedure in hoger beroep.
     
    2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken aan het hof overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. Tegen de door de rechtbank in r.o. 3.1 eerste alinea van het vonnis van 21 september 1999 vastgestelde feiten zijn geen grieven gericht, zodat het hof van de juistheid van die feiten uitgaat.
    
    
      4.2. Het gaat in dit hoger beroep, kort gezegd, om het volgende:
      a. [onderneming van appellante, handelend onder handelsnaam appellante, hierna: appellante], een handelsonderneming in relatiegeschenken, heeft een koopovereenkomst gesloten met [geïntimeerde], een in Portugal gevestigde onderneming, waarbij partijen overeenkwamen dat [appellante] van [geïntimeerde] een vijftal typen vazen kocht in aantallen van respectievelijk 102, 102, 3.550, 50 en 50 voor een totale prijs van DM 72.118,58;
      b. Op de orderbevestiging van 19 september 1997 van [agent geïntimeerde], de agent van [geïntimeerde] in Nederland, staat onder meer vermeld: "Delivery: week 44 fix complete together with order 2112" en onderaan de orderbevestiging staat voorgedrukt "De bovengenoemde order is eerst na bevestiging van onze principaal rechtsgeldig";
      c. Bij fax van 1 oktober 1997 heeft [agent geïntimeerde] aan [appellante] laten weten dat de levering gepland stond in week 44 af fabriek;
      d. Op de orderbevestiging van [geïntimeerde], per fax verstuurd op 14 oktober 1997, staat onder meer vermeld: "Your order no: 2112/97","Terms: ex works"; "Delivery week approx.: 97/10/17". Met de hand staat bij de genoemde datum "(44)" geschreven. Deze orderbevestiging is op 15 oktober 1997 voor akkoord getekend door [appellante]. Week 44 in 1997 was van 27 oktober tot 3 november;
      e. Bij fax van 23 oktober 1997 laat [agent geïntimeerde] aan [geïntimeerde] het volgende weten: "As indicated before item 1995.910.060 (onderdeel order van [appellante], hof) is very important. Take care and deliver at last one complete truck (32 pallets × 80 = 2560 pcs. Latest week 44 -week of 27th of october ex works. (..)Please schedule balance (second truck) for the same week as well. (..) copy: van [handelsnaam appellante]";
      f. Bij faxbrief van 11 december 1997 schreef [appellante] aan [agent geïntimeerde]: "Ik weet niet precies wat er nu speelt, maar maandag staan 20 mensen klaar om de vazen te verwerken. DINSDAG moet alles aan de klant zijn uitgeleverd. Er valt niets te regelen. Ik sta erop dat ze morgen vrijdag 12 december 1997 in [plaats levering] op de stoep staan."
      g. De overeengekomen vazen zijn in vier partijen af fabriek aangeboden aan [appellante], waarvan de laatste drie op 27 november 1997 (week 48), 29 november 1997 (week 48) en 10 december 1997 (week 50);
      h. Bij fax van 29 januari 1998 schreef [geïntimeerde] aan [agent geïntimeerde] onder meer het volgende: "It is correct that we agreed to deliver in week 44, end of October. Anyhow delivery only took place in week 47, the 17.11.97, all agreed with you. Further another two deliveries went out in week 48, the 27 and 29.11.97 and last delivery in week 50. You were nearly informed everyday during the Autumn about our problems in production. (..) Not any other customer world wide have asked us any discount because of this problem, as anyone with just a little bit sense (which I suppose you have) know how difficult it is to produce heavy pieces with weight from 5 to 10 kg per piece, (..)."
      i. [geïntimeerde] heeft met betrekking tot deze koop voor in totaal DM 73.342,11 aan facturen gezonden, waarop [appellante] DM 33.798,60 onbetaald heeft gelaten;
      j. Voor zover thans nog van belang heeft [geïntimeerde] genoemd bedrag met rente gevorderd in conventie, hetgeen door de rechtbank is toegewezen;
      k. In reconventie heeft [appellante] schadevergoeding gevorderd ter hoogte van f. 35.650,00 en f. 20.000,00 met buitengerechtelijke incassokosten ter hoogte van in totaal f. 8.347,00 ter zake toerekenbare niet-nakoming met betrekking tot de koopovereenkomst, alsmede (gedeeltelijke) ontbinding van die overeenkomst. De rechtbank heeft deze vorderingen afgewezen.
    
    
    4.3.1. De grieven richten zich tegen de hierboven genoemde oordelen in conventie en reconventie. Zij lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 
    
    4.3.2. De grieven richten zich expliciet alleen tegen het vonnis van 7 maart 2000, en impliciet ook tegen enkele feiten die zijn vastgesteld in het vonnis van 21 september 1999 in rechtsoverweging 3.1 tweede alinea, zodat het hof het beroep van [geïntimeerde] op niet-ontvankelijkheid van het hoger beroep ten aanzien van dat laatste vonnis verwerpt.
    
    
      4.4. Gezien het internationale karakter van de overeenkomst zal het hof eerst vaststellen door welk recht de rechtsverhouding van partijen beheerst wordt. 
      De rechtbank heeft in r.o. 2.1 van het vonnis van 7 maart 2000 geoordeeld dat Nederlands recht van toepassing is gezien de rechtskeuze van partijen. Met dit oordeel is het hof het eens.
    
    
    De rechtbank heeft geoordeeld dat het Weens Koopverdrag in deze van toepassing is. Ambtshalve oordeelt het hof dat dit oordeel onjuist is, omdat Portugal in 1997 niet was toegetreden tot dit verdrag.
    
    4.5. Voor zover thans nog van belang vordert [geïntimeerde] in conventie de betaling van DM 33.798,60 op grond van de onder r.o. 4.2 genoemde koopovereenkomst.
    
    
      [appellante] beroept zich op verrekening met een vordering tot betaling van schadevergoeding stellende dat [geïntimeerde] te laat geleverd heeft met een schade van 
      f. 35.650,-- als gevolg, welk bedrag ze naast het bedrag van f. 20.000,00 met buitengerechtelijke kosten in reconventie vordert.
      4.6. [appellante] stelt dat de gehele order niet in week 44 af fabriek geleverd is, waardoor [geïntimeerde] zonder ingebrekestelling in verzuim is geraakt. De overeengekomen levertermijn was immers een fatale termijn. In dit verband wijst zij op de orderbevestiging van [agent geïntimeerde] van 17 september 1997 en de fax van 1 oktober 1997 van [agent geïntimeerde] aan [appellante]. Aldus heeft [appellante] haar stelling voldoende onderbouwd.
    
    
    4.7. [geïntimeerde] betwist dat een fatale termijn is overeengekomen voor levering. Zij wijst op het woord: "approx" in de orderbevestiging die door haar aan [appellante] is gefaxt op 14 oktober 1997 en op 15 oktober 1997 geaccordeerd door [appellante] (prod. 1 conclusie van repliek in conventie). Op grond hiervan, zo betoogt zij, is overeengekomen een levering omstreeks week 44 en niet in week 44. Aldus heeft [geïntimeerde] de stelling van [appellante] gemotiveerd betwist.
    
    
      4.8. Bij deze stand van zaken rust op [appellante] de bewijslast van haar stelling. 
      Op grond van de vaststaande feiten onder r.o. 4.2 b, c, e en h acht het hof - behoudens tegenbewijs - bewezen dat overeengekomen is dat de totale partij vazen geleverd zou worden af fabriek in week 44 van 1997. 
      De omstandigheid dat op de orderbevestiging genoemd onder d staat "approx" doet daar niet aan af, omdat uit de vaststaande feiten behoudens tegenbewijs blijkt dat tussen [appellante] en [agent geïntimeerde], de agent van [geïntimeerde] steeds sprake is geweest van levering in week 44 en [eigenaar/directeur geïntimeerde] van [geïntimeerde] in de weergegeven brief van 28 januari 1998 zelf mededeelt dat overeengekomen is levering in week 44, zodat het gebruik van het woord "approx" - behoudens tegenbewijs - niet juist weergeeft hetgeen partijen overeengekomen zijn.
    
    
    Op grond van de laatst genoemde brief doet ook het beroep van [geïntimeerde] op de voorgedrukte clausule als in r.o. 4.2 onder b. weergegeven, - behoudens tegenbewijs - niet af aan dit bewijs.
    
    Daarbij komt dat het getypte woord "approx" in de orderbevestiging onder b. voor de getypte datum "97/10/17" staat en boven die datum met de hand geschreven is "(44)", hetgeen de conclusie rechtvaardigt, behoudens tegenbewijs, dat [appellante] - in het licht van de genoemde correspondentie tussen haar en [agent geïntimeerde] en bij afwezigheid van een duidelijke waarschuwing dat deze orderbevestiging op het punt van een essentieel onderdeel van de overeenkomst, namelijk de levertermijn, afwijkt van hetgeen [agent geïntimeerde] bij herhaling bevestigd had - redelijkerwijs niet heeft hoeven begrijpen dat het woord "approx" sloeg op week 44.
    
    
      Het hof laat [geïntimeerde] toe tot tegenbewijs van het oordeel dat overeengekomen is dat geleverd zou worden in week 44 van 1997. 
      4.9. Mocht [geïntimeerde] niet in het tegenbewijs slagen, dan geldt de overeengekomen levertermijn in week 44 krachtens art. 6:83 onder a. BW als een fatale termijn, tenzij blijkt dat de termijn een andere strekking heeft. 
    
    
    Gezien de gemotiveerde betwisting van [geïntimeerde] dat de overeengekomen termijn een fatale termijn is, stelt het hof haar om proces-economische redenen reeds thans in de gelegenheid te bewijzen dat de overeengekomen termijn een andere strekking had dan die van fatale termijn.
    
    4.10. Voorts verweert [geïntimeerde] zich met de stelling dat [appellante] geaccepteerd heeft dat de levering van de eerste partij uiterlijk op 7 november 1997 zou plaatsvinden. Zij verwijst daarvoor naar de in r.o. 4.2 onder f. geciteerde brief. Tevens zou [appellante] geaccepteerd hebben dat de levering van de totale order in verschillende partijen zou geschieden. Ter onderbouwing hiervan verwijst zij naar de in r.o. 4.2 onder h. geciteerde brief. Aldus heeft [geïntimeerde] haar stelling voldoende onderbouwd.
    
    [appellante] brengt daar tegenin dat zij alleen met de late levering van de order in diverse partijen heeft ingestemd in het kader van beperking van haar schade en op basis van de toezeggingen van [geïntimeerde] en haar agent dat er alsnog zo spoedig mogelijk zou worden geleverd. Haar inschikkelijke houding mag nu niet in haar nadeel werken. Zij merkt tevens op dat zij geen keus had dan latere levering in delen te accepteren, gezien het feit dat het om vazen ging voor kerstpakketten ten behoeve van de kerst van 1997 en zij geen alternatieven aan haar afnemers kon bieden. Aldus heeft zij de stellingen van [geïntimeerde] gemotiveerd betwist.
    
    Bij deze stand van zaken rust op [geïntimeerde] de bewijslast van haar stellingen, waarbij het hof opmerkt dat met de in r.o. 4.2 onder f. en h. geciteerde brieven het bewijs nog niet geleverd is.
    
    [geïntimeerde] heeft een bewijsaanbod gedaan, maar dit is slechts algemeen en niet concreet en gespecificeerd, zodat het hof [geïntimeerde] niet tot bewijs van haar stellingen toelaat.
    
    Uit het bovenstaande volgt dat het hof het verweer van [geïntimeerde] verwerpt.
    
    4.11. Met betrekking tot de datum van de daadwerkelijke levering van de eerste partij vazen verschillen partijen van mening. 
    
    [appellante] stelt dat [geïntimeerde] deze partij niet in week 44 af fabriek geleverd heeft. Zij onderbouwt deze stelling met een verwijzing naar de in r.o. 4.2 onder h. genoemde faxbrief van [eigenaar/directeur geïntimeerde] van [geïntimeerde] en het feit dat hij vermeldt dat er productieproblemen waren die de latere levering veroorzaakten.
    
    [geïntimeerde] betwist deze stelling. Volgens haar stond de eerste partij gereed op 31 oktober 1997.
    
    
      Bij deze stand van zaken rust op [appellante] het bewijs van haar stelling. 
      Op grond van de genoemde faxbrief, en met name het deel waarin [eigenaar/directeur geïntimeerde] vermeldt dat de eerste partij pas in week 47 geleverd is als gevolg van productieproblemen, tegen de achtergrond dat vast staat dat overeengekomen is levering af fabriek, acht het hof behoudens tegenbewijs de stelling bewezen.
    
    
    Het hof zal [geïntimeerde] toelaten tot tegenbewijs van de stelling dat de eerste partij niet in week 44 af fabriek geleverd is. 
    
    4.12. In het geval [geïntimeerde] niet slaagt in het bewijs zoals in r.o. 4.9. geformuleerd, komen de vorderingen tot schadevergoeding als gevolg van toerekenbaar niet nakomen vanwege schending van de fatale leveringstermijn aan de orde.
    
    
      [appellante] onderbouwt haar vorderingen als volgt:
      1. 300 vazen (eerste partij) à 60,00         f. 18.000,00;
      2. omzet verlies als gevolg van klantverlies -  20.000,00;
      3. meerkosten transport in delen             -   2.550,00;
      4. meerkosten extra vervoerskosten           -   3.000,00;
      5. extra personeelskosten                    -   5.000,00;
      6. opslag en verwarmingskosten               -     350,00;
      7. extra geschenken voor ontevreden klanten  -     500,00;
      totaal:                                      f. 49.400,00. 
      [geïntimeerde] betwist de diverse posten.
    
    
    In afwachting van de bewijslevering zal het hof ieder oordeel hierover aanhouden.
    
    4.13. Het hof zal bepalen dat van dit arrest geen cassatie kan worden ingesteld dan tegelijkertijd met het eindarrest.
    
    4.14. Het hof acht termen aanwezig tussentijdse cassatie uit te sluiten.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    
      laat [geïntimeerde] toe tegenbewijs te leveren:
      1. dat overeengekomen is dat geleverd zou worden in week 44 van 1997 (r.o. 4.8);
      2. dat de eerste partij vazen niet geleverd is in week 44 (r.o. 4.11);
    
    
    laat [geïntimeerde] toe tot bewijs dat de overeengekomen termijn een andere strekking had dan die van fatale termijn (r.o. 4.9);
    
    bepaalt, voor het geval [geïntimeerde] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. C.H.W.M. Sterk als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
    
    verwijst de zaak naar de rolzitting van 26 februari voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n) op woensdagen in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
    
    bepaalt dat de procureur van [geïntimeerde] bij zijn opgave op genoemde rolzitting een fotokopie van het procesdossier zal overleggen;
    
    bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rolzitting dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
    
    bepaalt dat de procureur van [geïntimeerde] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
    
    bepaalt dat van dit arrest alleen in cassatie kan worden gegaan tegelijkertijd met het eindarrest;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Rothuizen-van Dijk, Meulenbroek en Sterk en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 12 februari 2002.