ECLI:NL:RBZUT:2005:AT8397, Rechtbank Zutphen, 20-06-2005, 04-579 GEMWT 229
Rechtbank Zutphen — Uitspraak 
Datum: 2005-06-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Geschil beperkt zich tot de de vraag of het geval behoort tot de categorie waarvan verweerder besloten heeft die te gedogen. Beginselplicht tot handhaven is niet van openbare orde en in dit geschil derhalve niet van belang. Er kan evenwel niet met succes een beroep worden gedaan op artikel 4:84 Awb nu gedoogbeleidsregel onrechtmatig is.

RECHTBANK ZUTPHEN
      Enkelvoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken
    
    
    Reg.nr.: 04-579 GEMWT 229
    
    UITSPRAAK
    
    in het geding tussen:
    
    [eiseres] te [woonplaats], eiseres 
    
    en
    
    het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Ermelo, verweerder
    
    1. Aanduiding bestreden besluit
    
    Besluit  van verweerder van 18 maart 2004.
    
    2. Feiten
    
    
      Op 1 november 2002 heeft verweerder de bouw van een carport bij de recreatiewoning van eiseres op het [perceel], [kavel] stil gelegd. Het door eiseres daartegen gemaakte bezwaar is bij besluit van 23 juli 2003 ongegrond verklaard. 
      De ongegrondverklaring van het beroep van eiseres is in hoger beroep door de Afdeling bestuursrechtspraak bevestigd bij uitspraak van 15 juni 2005 (LJN AT7434).
    
    
    
      Bij besluit van  5 november 2003 heeft verweerder eiseres aangezegd dat de carport na 1 maart 2004 op haar kosten van gemeentewege zal worden verwijderd en haar in de gelegenheid gesteld zelf voor afbraak zorg te dragen.
      Bij brief van 16 december 2003 is namens eiseres bezwaar gemaakt tegen dit besluit.
      Bij het bestreden besluit is het bezwaarschrift ongegrond verklaard, zulks met dien verstande dat de begunstigingstermijn is verlengd naar 1 augustus 2004. 
    
    
    3. Procesverloop
    
    Bij brief van 26 april 2004 heeft mr. E.K.J. Eilander namens eiseres beroep ingesteld. Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken en een verweerschrift ingezonden. Het beroep is behandeld ter zitting van 28 april 2005, waar eiseres is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mw. mr. D.L. Bolleboom.
    
    4. Motivering
    
    4.1 Vast staat dat verweerder overkappingen niet hoger dan 2,7 meter lange tijd als niet-vergunningplichtig heeft aangemerkt, ook al werden deze niet bij een woning maar bij een recreatiewoning gerealiseerd. Eveneens staat vast dat verweerder vervolgens op 29 april 2003 heeft besloten overkappingen tot 2,7 meter, waarvan met de bouw voor 1 januari 2003 is begonnen, bij recreatiewoningen te gedogen. 
    
    Eiseres heeft in beroep doen aanvoeren dat verweerder niet bevoegd was een bestuursdwang besluit te nemen omdat het bouwwerk bij de start van de bouw niet-vergunningplichtig was. Voorts heeft eiseres gesteld dat zij er,  gelet op de wijze waarop de Woningwet door verweerder werd toegepast, in elk geval van mocht uitgaan dat het bouwwerk zonder vergunning mocht worden gerealiseerd, dan wel zou worden gedoogd. Verweerders stelling dat het bouwwerk hoger is dan 2,7 meter en daarom niet kan worden gedoogd is onjuist, aldus eiseres. Eiseres meent dat het bestreden besluit in strijd met de artikelen 3:2, 3:4 en 3:46 van de Algemene wet bestuursrecht  (Awb) is genomen.
      
    
      4.2 In de uitspraak van 4 oktober 2004 heeft de rechtbank overwogen dat de carport eind 2002 bouwvergunningplichtig was, en verweerder derhalve bevoegd was de bouw stil te leggen, niet alleen omdat de maximale bouwhoogte (van de voet af gemeten) van 2,7 meter voor bouwvergunningvrije overkappingen niet in acht werd genomen, maar ook omdat het  ging om een overkapping bij een pand dat op grond van het bestemmingsplan niet gebruikt mocht worden als woning. Hieruit volgt dat de overkapping naar het recht zoals dat gold ten tijde van de start van de bouw vergunningplichtig was, ook indien zou moeten worden gezegd dat ten tijde van het besluit in primo (door herinrichting en bestrating van de tuin en een andere dakbedekking dan voorgenomen) sprake was van een in aanbouw zijnde overkapping van niet meer dan 2,7 meter hoog. Het feit dat de Afdeling bestuursrechtspraak zich in de uitspraak van 15 juni 2005 heeft geconcentreerd op de bouwhoogte en niet heeft bevestigd dat sprake moet zijn van een pand dat  als woning gebruikt mag worden, geeft de rechtbank geen aanleiding voor een ander oordeel. 
      Gelet op genoemde uitspraak staat vast dat een overkapping als hier in geding door de wet van 18 oktober 2001 tot wijziging van de Woningwet (Stb 2001,518) per 1 januari 2003 niet alsnog niet-vergunningplichtig is geworden.
      Verweerder was derhalve bevoegd het besluit in primo te nemen.
    
    
    4.3 Voor zo ver eiseres in beroep heeft bedoeld te stellen dat het besluit in primo bij bestreden besluit in strijd met artikel 4:84 van de Awb is gehandhaafd faalt het beroep en wel omdat eiseres in rechte niet de naleving van een onrechtmatige beleidsregel kan afdwingen. Verweerders gedoogbeleid van 29 april 2003 is in strijd met (het stelsel van) de Wet op de Ruimtelijke Ordening, nu enig zicht op legalisering van de overkappingen bij recreatie-woningen ontbreekt. De rechtbank wijst op de uitspraken van de Afdeling bestuursrecht-spraak  van 22 september 1997, LJN: ZF2920 BR 1998, 124, 22 juli 1999, LJN:AA3610, AB 1999, 340 en 17 november 2004, LJN: AR5829, JB 2005, 35. 
    
    
      4.4 Het vorenstaande neemt niet weg dat verweerder bevoegd is in een concreet geval van handhaving af te zien. Hier is niet op aanvraag van een derde tot bestuursdwang besloten en hier moet als vaststaand worden aangenomen dat verweerder uitsluitend op de grond dat hoger dan 2,7 meter werd gebouwd heeft aangenomen dat handhavend optreden niet onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen. 
      Indien verweerder het oordeel van eiseres omtrent de bouwhoogte zou hebben gedeeld zou geen sprake zijn geweest van een aan de rechter voor te leggen geschil. 
      Daarmee zijn de grenzen als bedoeld in artikel 8:69, eerste lid, Awb van dit geschil geschetst. Daar waar bestemmingsplanvoorschriften bij de toetsing van besluiten op aanvragen om bouwvergunning niet van openbare orde zijn (AbRS, 21 april 2004, LJN: AO7990, AB 2004, 379) is hier evenmin van openbare orde de in de jurisprudentie neergelegde regel dat  een bestuursorgaan als regel van een handhavingsbevoegdheid gebruik dient te maken. 
    
    
    
      Verweerder heeft zijn oordeel dat de overkapping hoger is dan 2,7 meter doen steunen op een meting die op 30 oktober 2002 is verricht door een ambtenaar belast met bouw- en woningtoezicht. Anders dan door verweerder is gesteld (verweerschrift, bladzijde 2, derde alinea), is niet de situatie per die datum maar de situatie op de datum van het besluit in primo maatgevend. 
      Verweerder moest immers bij het besluit in primo, na te hebben vastgesteld dat op dat moment nog steeds sprake was van een bouwvergunningplichtig bouwwerk, beoordelen of er – alle omstandigheden in aanmerking genomen - alsnog termen waren het bouwwerk te gedogen. 
      Gelet op hetgeen door eiseres in bezwaar en beroep is aangevoerd kan niet zonder meer worden aangenomen dat de situatie tussentijds niet relevant gewijzigd is. 
      De rechtbank is dan ook van oordeel dat het bestreden besluit niet met de vereiste zorgvuldigheid tot stand is gekomen, nu verweerder geen nader onderzoek heeft gedaan naar de bouwhoogte. Het bestreden besluit is in strijd met artikel 3:2 van de Awb genomen.
    
    
    
      4.5 De rechtbank ziet in het vorenoverwogene aanleiding verweerder te veroor-delen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep heeft moeten maken.
      Met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht kent de rechtbank ter zake van verleende rechtsbijstand  2 punten toe, waarbij een wegingsfactor van 1 wordt gehanteerd.
      Van andere voor vergoeding in aanmerking komende kosten is niet gebleken.
    
    
    4.6 Het beroep richt zich ook tegen verweerders weigering om proceskosten gemaakt in bezwaar te vergoeden. Nu het besluit in primo niet door verweerder is herroepen en in deze uitspraak niet wordt herroepen komt de rechtbank niet toe aan beantwoording van de vraag of de in bezwaar gemaakte kosten dienen te worden vergoed. Verweerder zal zich daaromtrent nader moeten beraden bij de nieuwe beslissing op bezwaar.
    
    Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat beslist moet worden als hierna is aangegeven.
    
    5. Beslissing
    
    De rechtbank,
    
    recht doende:
    
    
      -verklaart het beroep gegrond;
      -vernietigt het bestreden besluit;
      -bepaalt dat verweerders gemeente het betaalde griffierecht van € 136,--  aan eiseres vergoedt;
      - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 644, te betalen door verweerders gemeente. 
    
    
    Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag.
    
    
      Aldus gegeven door mr. J.A. Lok  en in het openbaar uitgesproken op 20 juni 2005 
      in tegenwoordigheid van de griffier.
    
    
    Afschrift verzonden op: