ECLI:NL:GHLEE:2010:BP1108, Gerechtshof Leeuwarden, 21-12-2010, 200.051.128/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2010-12-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Schending klachtplicht (art. 6:89 BW). Klagen na anderhalf jaar niet binnen bekwame tijd.

Arrest d.d. 21 december 2010
      Zaaknummer 200.051.128/01
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [Naam],
      wonende te [woonplaats],
      appellant, 
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna te noemen: [appellant],
      advocaat: mr. G.P. Wempe, kantoorhoudende te Drachten,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      Makelaarskantoor [naam] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: [makelaarskantoor],
      advocaat: mr. A.W. Booij, kantoorhoudende te Amsterdam.
    
    
    
    De inhoud van het op 18 mei 2010 gewezen arrest in het incident tot uitvoerbaar-verklaring bij voorraad van een vonnis ex art. 234 Rv wordt hier overgenomen.
    
    
      De verdere procesgang
      Na gemeld arrest in het incident heeft [appellant] een akte (met producties) genomen, waarop [makelaarskantoor] met een antwoordakte heeft gereageerd.
    
    
    Tot slot hebben partijen de stukken andermaal overgelegd voor het wijzen van arrest. 
    
    
      De grieven
      [appellant] heeft vijf grieven opgeworpen. 
    
    
    
      De verdere beoordeling
      met betrekking tot de feiten
      1.	Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of niet voldoende weersproken, dan wel op grond van de overgelegde niet bestreden producties, staat in dit geding het volgende vast. 
      1.1	[appellant] heeft na het uitbreken in 2001 van een MKZ-besmetting op zijn kalvermesterij aan de [adres] dit bedrijf noodgedwongen beëindigd en heeft besloten zich in Friesland te vestigen. Hij heeft zijn oog laten vallen op een boerderij in [plaats], die tot de makelaars-portefeuille van [makelaarskantoor] behoorde. 
      1.2	[appellant] heeft [makelaarskantoor] gevraagd hem te assisteren bij de verkoop van het bedrijf in [plaats]. [makelaarskantoor] heeft daarbij te kennen gegeven dat voor die onroerende zaak de hoogst mogelijke opbrengst behaald zou kunnen worden indien het gesplitst zou worden in meerdere percelen met een woonbestemming.    
      1.3	De gemeente Barneveld heeft bij brief van 13 september 2001 aan [makelaarskantoor] meegedeeld dat "vervangende woningbouw op het perceel [adres] in het kader van het ruimte voor ruimte beleid van de Regeling Beëindiging Veehouderijtakken planologisch aanvaardbaar is." In de brief werd vermeld dat de regeling op 1 oktober 2001 en gedurende een maand zou worden opengesteld. Deze regeling maakte het mogelijk op het perceel, met behoud van de bestaande bedrijfswoning en na afbraak van de agrarische opstallen, één nieuwe woning te bouwen. 
      [makelaarskantoor] heeft de brief op 18 september 2001 aan [appellant] doorgezonden.
      1.4	Op 19 september 2001 heeft [makelaarskantoor] met een vertegenwoordiger van de gemeente gesproken over mogelijke bestemmingswijziging welke de bouw van meerdere woningen zou toelaten.
      1.5	Op 20 september 2001 heeft [appellant] de koopovereenkomst betreffende de boerderij te [plaats] getekend. 
      1.6	Bij brief van 2 oktober 2001 heeft [makelaarskantoor] namens [appellant] de gemeente gevraagd mee te werken aan bestemmingswijziging, zodat op het perceel van [appellant] meerdere woningen gebouwd konden worden. In antwoord daarop heeft de gemeente bij brief van 6 maart 2002 het volgende aan [makelaarskantoor] bericht: "(...) Het betreffende perceel is gelegen binnen het plangebied van het bestemmingsplan Buitengebied 1983 en is bestemd als "Agrarisch gebied" met bouwperceel. Uitvoering van het door u beoogde bouwplan is op basis hiervan niet toegestaan (...) Wij hebben daarom onderzocht of er mogelijkheden aanwezig zijn om door middel van een wijziging van het bestemmingsplan uitvoering van uw bouwplan mogelijk te maken (...) In  het kader van het "Ruimte voor Ruimte-componenten" van de Regeling Beëindiging Veehouderijtakken is het aanvaardbaar geacht dit restrictieve beleid te verruimen (...) In beginsel wordt uitgegaan van de bouw van één vervangende woning per te beëindigen agrarisch bedrijf. In uw schrijven geeft u echter aan dat de bouw van meerdere vervangende woningen voor de heer Theunissen een vereiste is voor de financiële afhandeling van de verplaatsing van zijn agrarische bedrijf naar de provincie Friesland. Echter vanuit planologisch oogpunt is na sloop van alle voormalige agrarische opstallen de bouw van slechts één woning aanvaardbaar.  Los van de planologische beoordeling, hebben wij in overleg met de provincie Gelderland de mogelijkheden onderzocht welke op basis van het ruimte voor ruimte beleid aanwezig zijn om de bouw van meerdere woningen op het perceel middels een maatwerkconstructie mogelijk te maken. Van de zijde van de provincie is evenwel aangegeven dat, gelet op de situatie ter plaatse en de inhoud van de regeling, meer dan één vervangende woning niet aanvaardbaar is (...) Gelet op het voorgaande zijn wij niet bereid medewerking te verlenen aan een wijziging van het geldende bestemmingsplan ten einde de bouw van meerdere woningen op het perceel mogelijk te maken. De bouw van één vervangende woning in het kader van de "Ruimte voor Ruimte"-regeling is vanuit planologisch oogpunt aanvaardbaar (...)."   
      1.7	Op verzoek van [appellant], met de gemeente Barneveld als verweerster, heeft in 2002 een voorlopig getuigenverhoor plaatsgevonden bij de rechtbank Arnhem.
      1.8	[appellant] heeft zijn onroerende zaak te [plaats] op 31 juli 2003 verkocht zonder dat de daarop rustende agrarische bestemming is gewijzigd.
      1.9	Bij brief van 14 juli 2004 is [makelaarskantoor] door de rechtsbijstandverzekeraar van [appellant] aansprakelijk gesteld voor de door hem geleden schade als gevolg van de beweerd onjuiste advisering door [makelaarskantoor].
    
      
    
      	het geschil en de beslissing in eerste aanleg
      2.	[appellant] heeft [makelaarskantoor] gedagvaard en - na vermindering van eis - gevorderd haar te veroordelen tot betaling van € 310.000,-- vermeerderd met rente en (proces)kosten. Grondslag van de vordering vormt - kort gezegd - de stelling van [appellant] dat hij schade heeft geleden omdat [makelaarskantoor] hem onjuist heeft geadviseerd. Volgens [appellant] had [makelaarskantoor] hem moeten adviseren gebruik te maken van de "Ruimte voor Ruimte"-regeling, welke in de maand oktober 2001 openstond, in welk geval [appellant] een hogere grondprijs had kunnen verkrijgen dan de prijs die hij uiteindelijk bij de verkoop van zijn onroerende zaak goed heeft ontvangen.  
      2.1	Na door [makelaarskantoor] gevoerd verweer heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast, die op 31 oktober 2008 is gehouden.
      2.2	Bij vonnis van 9 september 2009 heeft de rechtbank de vordering van [appellant] afgewezen en hem veroordeeld in de proceskosten.  
    
     
    
      	het geding in hoger beroep
      3.	[appellant] heeft op de rol van 13 juli 2010 een uitgebreide akte genomen, waarbij tevens nog producties zijn overgelegd. [makelaarskantoor] heeft hiertegen in haar antwoordakte geprotesteerd, aanvoerende dat de akte van [appellant] gelet op de inhoud ervan is aan te merken als een verkapte memorie. 
      3.1	Het hof constateert dat [appellant] in zijn akte, naast een herhaling van in de memorie van grieven opgesomde bezwaren tegen het bestreden vonnis, ook uitgebreid onderwerpen aan de orde stelt die niet eerder in appel waren aangevoerd, te weten het causaal verband en de klachtplicht. Voor wat betreft de bij die akte overgelegde producties geldt voorts dat het hier om stukken gaat die voor het grootste gedeelte al enkele jaren oud zijn en op onderwerpen betrekking hebben die ook al in eerste aanleg en in de memorie van grieven aan de orde zijn gesteld. Van omstandigheden die rechtvaardigen dat deze producties eerst in dit stadium van de procedure konden worden overgelegd, is het hof niet gebleken.   
      3.2	Als uitgangspunt bij de vraag naar de toelaatbaarheid van de akte van [appellant]  geldt de in beginsel strakke regel dat in appel slechts een conclusie van eis en een memorie van antwoord worden genomen, welke regel meebrengt dat de appellant nieuwe grieven of nieuwe stellingen niet later mag aanvoeren dan bij de memorie van grieven (vgl. HR 20 juni 2008, LJN: BC4959 en HR 19 juni 2009, LJN: BI8771). 
      Op die regel is een uitzondering mogelijk wanneer het stellingen betreffen die redelijkerwijs niet eerder in het geding naar voren konden worden gebracht of wanneer de wederpartij er ondubbelzinnig mee heeft ingestemd dat deze alsnog in de rechtstrijd wordt betrokken. Het eerste doet zich niet voor, terwijl van het tweede geval - gelet op het door [makelaarskantoor] tegen de akte opgeworpen protest - evenmin sprake is. Daar komt nog bij dat de inhoud van de memorie van antwoord geen nieuwe feiten betreft, zodat ook daarin geen rechtvaardiging kan worden gevonden voor een (uitgebreide) akte als door [appellant] genomen. 
      Het hof acht het nemen door [appellant] van de akte in dit stadium van het geding dan ook in strijd met de goede procesorde en gaat aan de inhoud daarvan derhalve voorbij.
    
     
    
      4.	In de eerste grief klaagt [appellant] over de onvolledigheid van de weergave van de vaststaande feiten door de rechtbank. 
      4.1	Het hof heeft, hiervoor onder 1, zelfstandig de feiten vastgesteld en daarbij (ook) alle relevante passages uit de brief van de gemeente Barneveld d.d. 6 maart 2002 overgenomen. Om die reden heeft [appellant] geen belang bij de grief.
    
    
    5.	Het hof ziet aanleiding eerst over te gaan tot de bespreking van het - reeds in eerste aanleg gevoerde en in appel niet prijsgegeven - verweer van [makelaarskantoor] dat de vordering van [appellant] moet stranden op schending van de klachtplicht ex art. 6:89 BW. Indien dat verweer zou slagen, is de vordering van [appellant] immers al niet toewijsbaar, wat er van de door hem opgeworpen grieven tegen het bestreden vonnis overigens ook zij.
    
    6.	De schuldeiser die een gebrekkige prestatie ontvangt, dient binnen bekwame tijd te protesteren, op straffe van verval van alle bevoegdheden. Bij het antwoord op de vraag of binnen bekwame tijd is geprotesteerd, dienen alle betrokken belangen en relevante omstandigheden van het geval te worden meegenomen, waaronder het antwoord op de vraag of de schuldenaar nadeel lijdt door de lengte van de niet in acht genomen klachttermijn. Een vaste termijn kan dus niet worden gehanteerd, ook niet als uitgangspunt (vgl. Hoge Raad 29 juni 2007, LJN: AZ7617, NJ 2008, 606). In het algemeen is enig onderzoek of beraad geoorloofd, maar hoeveel tijd de schuldeiser precies heeft, dient aan de hand van de overeenkomst en de gebruiken te worden beoordeeld. Daarbij heeft te gelden dat, wanneer de schuldenaar een beroep doet op de schending van de klachtplicht, het aan de schuldeiser is om de feiten en omstandigheden te stellen (en zo nodig te bewijzen) waaruit volgt dat hij wel aan de klachtplicht heeft voldaan (vgl. Hoge Raad 23 november 2007, LJN: BB3733, NJ 2008, 552).  
    
    
      7.	Het hof overweegt dienaangaande dat [appellant] ter comparitie in eerste aanleg heeft verklaard dat reeds in 2002 is onderzocht of de gemeente bindende toezeggingen had gedaan met betrekking tot de bebouwingsmogelijkheden van zijn perceel in [plaats] en dat er in verband daarmee getuigen zijn gehoord bij de rechtbank Arnhem. Dit voorlopig getuigenverhoor is, naar het hof uit de processtukken afleidt, in 2002 voor de rechtbank Arnhem gehouden. 
      [appellant] heeft voorts verklaard dat zijn advocaat naar aanleiding van de getuigenverhoren hem heeft geadviseerd de zaak tegen de gemeente te laten rusten omdat hij daarvoor onvoldoende basis zag. Dat aan dit advies feiten of omstandigheden ten grondslag hebben gelegen, die niet reeds bekend waren na afloop van het gehouden getuigenverhoor, heeft [appellant] niet gesteld. 
    
    
    
      8.	Uit dit alles leidt het hof af dat [appellant] kennelijk eerst de gemeente heeft willen aanspreken voor de schade als gevolg van het ontbreken van voldoende bebouwingsmogelijkheden van zijn perceel, en met het oog daarop ook een voorlopig getuigenverhoor heeft verzocht en dat, toen na de getuigenverhoren onvoldoende basis bleek te bestaan om de zaak tegen de gemeente door te zetten, - maar pas na geruime tijd - de pijlen zijn gericht op [makelaarskantoor].
      8.1	Uit hetgeen [appellant] heeft gesteld, volgt dat hij na afloop van dat getuigenverhoor beschikte over kennis van de feiten en omstandigheden, waaruit de eventuele aansprakelijkheid van [makelaarskantoor] voortvloeide. Het hof gaat er op basis van de stellingen van [appellant] vanuit dat [appellant] eind 2002 het gebrek in de prestatie van [makelaarskantoor] ontdekt heeft c.q. redelijkerwijze had moeten ontdekken. 
      8.2	[appellant] heeft evenwel eerst bij brief van zijn rechtsbijstandverzekeraar d.d. 14 juli 2004 - anderhalf jaar na afloop van het voorlopig getuigenverhoor - [makelaarskantoor] aansprakelijk gesteld voor de geleden schade wegens onjuiste advisering. 
      8.3.	Naar het oordeel van het hof is een klacht die na anderhalf jaar wordt ingediend, gelet op de aard van de overeenkomst tussen partijen, in beginsel niet binnen bekwame tijd gedaan. 
      8.4	Van de zijde van [appellant] is niets aangevoerd dat de lange termijn tussen het ontdekken van de schade en de aan [makelaarskantoor] gezonden aansprakelijkheidstelling in redelijkheid kan rechtvaardigen. In genoemde brief van 14 juli 2004 is slechts aangegeven dat de rechtsbijstandverzekeraar na bestudering van de getuigenverhoren en de stukken [appellant] niet anders kan dan adviseren [makelaarskantoor] aansprakelijk te stellen voor de schade. Een deugdelijke verklaring voor het lange tijdsbestek valt daarin niet te lezen. Uit hetgeen hiervoor is overwogen omtrent de stelplicht van [appellant], volgt dat het wel op de weg van [appellant] lag om een dergelijke verklaring te geven.  
    
    
    
      9.	Het hof is dan ook van oordeel dat [appellant], gelet op het tijdsverloop van meer dan anderhalf jaar niet binnen bekwame tijd heeft geklaagd door aangaande de zijns inziens gebrekkige prestatie bij bedoelde brief van 14 juli 2004 bij [makelaarskantoor] te protesteren.
      9.1	De conclusie moet leiden dat [appellant] ter zake van de door hem gestelde schade rechtens geen vordering meer op [makelaarskantoor] toekomt. 
    
    
    10.	Dit oordeel brengt mee dat de overige grieven geen behandeling behoeven.   
    
    
      Slotsom
      11.	De slotsom luidt dat het vonnis van de rechtbank van 9 september 2009 waarvan beroep dient te worden bekrachtigd, zij het op andere gronden.
      [appellant] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep (11/2 procespunten, tarief VI).  
      Voor wat betreft de kosten van het incident ex art. 234 Rv oordeelt het hof dat
      deze zullen worden gecompenseerd als na te melden. Redengevend daarvoor is enerzijds dat [makelaarskantoor] zelf in eerste aanleg heeft nagelaten uitvoerbaarverklaring bij voorraad te vorderen ten aanzien van de proceskosten en zich daarom genoodzaakt zag zulks alsnog in hoger beroep - bij wijze van incident - te doen, terwijl anderzijds [appellant] zich door zijn referte niet tegen de incidentele vordering heeft verweerd.    
    
    	
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    bekrachtigt het vonnis van de rechtbank van 9 september 2009 waarvan beroep;
    
    veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [makelaarskantoor] op € 6.174,-- aan verschotten en op € 4.894,50 aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
    
    verklaart dit arrest voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Aldus gewezen door mrs. J.H. Kuiper, voorzitter, M.E.L. Fikkers en H. de Hek, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 21 december 2010 in bijzijn van de griffier.