ECLI:NL:RBSHE:2008:BC6767, Rechtbank 's-Hertogenbosch, 07-03-2008, 170306 KG ZA 08-61
Rechtbank 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2008-03-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: "Aanbestedingszaak. Bij gunningscirierium "economisch meest voordelinge aanbieding" heeft beoordeling door een panel veelal een subjectief karakter, met alle bezwaren van dien, waaronder een soms voor inschrijvers onbevredigend resultaat. Dat is aanvaardbaar als de beoordelaars in redelijkheid tot de door hen toegekende scores hebben kunnen komen. Daarbij hebben zij een betrekkelijk grote beoordelingsvrijheid, mits de beoordelingsprocedure voldoende transparant is en de bezwaren van de beoordelingsmethode voor alle inschrijvers gelijkelijk gelden".

vonnis
      RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 170306 / KG ZA 08-61
    
    Vonnis in kort geding van 7 maart 2008
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      CONTENT B.V., gevestigd te ‘s-Gravenhage,
      eiseres,
      procureur mr. J.E. Benner,
      advocaat mr. W.J.W. Engelhart te Utrecht,
    
    
    tegen
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      GEMEENTE 'S-HERTOGENBOSCH, zetelend te 's-Hertogenbosch,
      gedaagde,
      procureur mr. L. Sueters.
    
    
    
    Partijen zullen hierna Content en de Gemeente genoemd worden.
     
    1.	De procedure
    
    
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding
      - de mondelinge behandeling
      - de pleitnota van Content
      - de pleitnota van de Gemeente.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    2.	De feiten
    
    2.1.	Op 1 oktober 2007 heeft een openbare aanbesteding plaatsgevonden door verschillende daarin samen optrekkende (semi-)overheidlichamen in de omgeving van ’s-Hertogenbosch met betrekking tot de inhuur van uitzendkrachten voor een periode van drie jaar. De opdracht heeft een geschatte omvang van € 16.000.000,00. 
    
    
      2.2.	Volgens artikel 1.1 van het aanbestedingsdocument bestaat de aanbestedende dienst uit de volgende instanties: de provincie Noord-Brabant, de gemeente ’s-Hertogenbosch, de gemeente Oss, de gemeente Schijndel, het waterschap AA en Maas, de gemeente Veghel, de gemeente Lith en “Brabant Water”.
      NB: Noch in de processtukken van gedaagde, noch in het aanbestedingsdocument, noch op de website “Brabant Water” (www.brabantwater.nl) heeft de rechter enige informatie kunnen vinden over de rechtsvorm van de instantie die onder die naam aan het rechtsverkeer deelneemt. 
      De gemeente ’s-Hertogenbosch fungeert in de procedure als centraal aanspreekpunt en de deelnemende overheden zullen ieder afzonderlijk een overeenkomst met de dienstverlener sluiten. 
    
    
    
      2.3.	In het aanbestedingsdocument “Inhuur uitzendkrachten”, waarin de aanbestedingsprocedure is neergelegd, is ten aanzien van de wijze van beoordeling van de offertes het volgende opgenomen:
      (1.2 sub 4) Gunning vindt plaats op basis van de economisch meest voordelige inschrijving. 
      (4) Dit gunningcriterium is onderverdeeld in drie sub-gunningscriteria, te weten: 
      - (4.1) vervullingquote, weging 20 %
      - (4.2) omrekenfactor, weging 30 %
      - (4.3) casuïstiek, weging 50 %.
      Voor het sub-gunningscriterium casuïstiek  zijn 70 punten te behalen (in totaal zijn 140 punten te behalen). De inschrijvers dienen daartoe zeven casussen uit de dagelijkse praktijk van de aanbesteder  te beantwoorden. Per casus kunnen 10 punten worden behaald in de volgende verdeling:
      1. het op juiste wijze signaleren en beschrijven van het knelpunt in het kader van de werving en selectie “knelpunt”: 3 punten,
      2. het beschrijven van een doeltreffende en realistische aanpak en oplossing van het knelpunt “oplossing”: 5 punten,
      3. indien u op dit moment beschikt over kandidaten die de beschreven vacatures direct kunnen invullen “beschikbaarheid”: 2 punten.
      Alle casussen worden (minimaal) door 6 personeelsmanagers van de deelnemende organisaties beoordeeld. 
    
    
    2.4.	Op 12 november 2007 heeft Content B.V. haar inschrijving tijdig aangeleverd. Op 10 december 2007 heeft de aanbesteder aan Content een nadere toelichting op haar inschrijving gevraagd, met name met betrekking tot de beantwoording van het sub gunningscriterium casuïstiek. Op14 december 2007 heeft Content een aanvullende reactie gegeven. 
    
    2.5.	Op 10 januari 2008 is de voorlopige gunningsbeslissing verzonden naar de zes inschrijvende organisaties. Daarin is aangegeven dat Content als derde is geëindigd en dat de opdracht wordt gegund aan Randstad. Randstad had een score van 129,4 behaald en Content een score van 115,1 een verschil derhalve van 14,3 punten. 
    
    2.6.	In de brief van 10 januari 2008 heeft de aanbesteder meegedeeld dat de overeenkomst tussen Randstad en de aanbesteders tot stand komt indien geen van de inschrijvers binnen 15 kalenderdagen na dagtekening van de brief bezwaar heeft gemaakt  tegen deze gunningsbeslissing door het tijdig laten betekenen van een kort gedingdagvaarding bij de gemeente ’s-Hertogenbosch.
    
    2.7.	Op de aanbestedingsprocedure is het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (verder: Bao) slechts beperkt van toepassing. 
    
    3.	Het geschil
    
    3.1.	Content vordert   samengevat - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad de Gemeente te gebieden de inschrijving van Content te herbeoordelen, met inachtneming van de door Content in deze procedure genoemde bezwaren.
    
    
      3.2.	Zij legt daaraan ten grondslag dat bij de beoordeling van het sub-gunningscriterium “casuïstiek” door de aanbesteder de volgende drie fouten zijn gemaakt:
      (1) Ten onrechte hebben alle beoordelaars bij alle casussen bij het criterium “beschikbaarheid” aan Content nul punten toegekend. Anders dan de Gemeente stelt heeft Content niet bedoeld (ook) detacheringsmedewerkers in te zetten voor de onderhavige opdracht. Content heeft slechts aan willen geven uit welke pool van werknemers zij kan putten en daarbij ook de door haar als “detacheringsmedewerkers” aangeduide werknemers bedoeld. Dit betekent echter niet dat deze werknemers ook als detacheringskrachten bij de aanbesteder zullen worden weggezet. Er bestaat voor de Gemeente geen aanleiding te twijfelen aan de beschikbaarheid van de door opgegeven aantallen werknemers. Door deze onjuiste puntentoekenning loopt Content 7 x 2 = 14 punten mis.
      (2) Door één van de beoordelaars is ten onrechte bij de casussen 2, 3 en 4 bij het criterium “oplossing” de totale puntenaftrek toegekend. Door deze onjuiste puntentoekenning loopt Content 3 x 0,82 = 2,4 punten mis.
      (3) In de scorespecificatie is een optelfout gemaakt, waardoor Content niet op 52,2 punten, maar op 52,3 punten uitkomt. Door deze onjuiste puntentoekenning loopt Content 0,1 punt mis.
      Herbeoordeling en een nieuwe rangschikking leidt ertoe dat Content als de meest voordelige inschrijvers moet worden aangemerkt.
    
    
    
      3.3.	De Gemeente voert daartegen de volgende verweren:
      Content dient niet-ontvankelijk te worden verklaard in haar vordering nu zij niet binnen de gestelde termijn van 15 dagen alle opdrachtgevers gezamenlijk inzake onderhavige aanbesteding in rechte heeft betrokken. De Gemeente heeft het niet in haar macht om alleen, - zonder de overige 7 aanbestederen - een veroordelend vonnis na te komen.
      De aanbesteder komt voorts een ruime beoordelingsvrijheid toe met betrekking tot de te hanteren gunningscriteria en het beoordelen van de ingediende offertes. De beoordelaars hebben in redelijkheid geen punten toegekend voor het onderdeel “beschikbaarheid” aangezien onduidelijk was of de genoemde aantallen werknemers ook direct inzetbaar zijn en bovendien, in strijd met het bestek, ook detacheringmedewerkers zouden worden ingezet.
      Er is geen sprake van een onjuiste telling. 
    
    
    4.	De beoordeling
    
    4.1.	Content mocht alle aanbesteders middels de Gemeente als coördinerdende instantie dagvaarden, reeds omdat uit het aanbestedingsdocument niet duidelijk is welke rechtspersoon achter “Brabant Water” schuil gaat en dus ook niet hoe die instantie gedagvaard zou moeten worden. 
    
    4.2.	De twijfel van één beoordelaar ten aanzien van het realiteitsgehalte van de door Content beschreven “oplossing” bij de casussen 2, 3 en 4, is, blijkens de toelichting op de scorespecificatie (productie 6 bij dagvaarding) geheel gelegen in diens twijfel omtrent de (directe) beschikbaarheid van het personeel. Die twijfel dient dan enkel tot uitdrukking te komen bij de score op “beschikbaarheid”. Mogelijk had Content (ook) om andere redenen geen punten gescoord bij het criterium “oplossing”,  maar dit is door de Gemeente niet gesteld en ook uit de motivering niet naar voren gekomen. Het gaat dan niet aan om bij dit punt van twijfel (beschikbaarheid van personeel) zowel bij het criterium “oplossing” als het criterium “beschikbaarheid” de volledige punten in aftrek te brengen. Het voorgaande brengt mee dat Content bij de casussen 2, 3 en 4, per casus 0,8 punt extra scoort, in totaal 2,4 punten.
    
    4.3.	Content heeft bij de beschrijving van haar pool van medewerkers waaruit zij zou kunnen putten, ook de door haar als zodanig aangeduide “detacheringsmedewerkers” meegeteld. Dit is vanzelfsprekend. De beschrijving als “detacheringsmedewerkers” ziet op de inhoud van de overeenkomst tussen Content en die medewerkers in het kader van de Flexwet, maar het staat Content vrij om ook dergelijke medewerkers bij klanten in te zetten als uitzendkracht, zoals het aanbestedingsdocument verlangt. De gevolgtrekking van de Gemeente dat Content in het kader van de aanbestede overeenkomst niet over die medewerkers zou kunnen of mogen beschikken, is absurd.   
    
    4.4.	Dat neemt niet weg dat de twijfel bij de beoordelaars omtrent de “directe beschikbaarheid” van de door Content bij de beantwoording van de casussen opgegeven aantallen beschikbare uitzendkrachten binnen de beoordelingsruimte van de beoordelaar valt. Maatgevend bij beantwoording van de vraag of door de aanbesteder inderdaad te lage scores zijn toegekend is of de beoordelaars in redelijkheid tot de door hen toegekende scores hebben kunnen komen. 
    
    4.4.1.       	De Gemeente stelt (naast het argument dat op grond van het bestek de detacheringsmedewerkers niet kunnen worden ingezet) dat Content op het punt van beschikbaarheid nul punten heeft gescoord, omdat het de beoordelaars was opgevallen dat Content enerzijds bij de beschrijving van de knelpunten van de casussen 1 tot en met 4 heeft aangegeven dat sprake is van schaarste van de gezochte medewerkers (hetgeen overeenkomt met het algemene beeld van de huidige arbeidsmarkt), en anderzijds onwaarschijnlijk grote aantallen medewerkers onder het kopje beschikbaarheid heeft genoemd (productie 2 bij dagvaarding). 
    
    4.4.2.       	Voorts stelt de Gemeente dat andere inschrijvers dan Content bij “directe beschikbaarheid” bij bepaalde casussen hebben aangegeven dat de arbeidsmarkt voor bepaald personeel zo krap is, dat zij op dit moment niet over kandidaten beschikken die de beschreven vacatures direct kunnen invullen. 
     
    4.4.3.      	Gezien het voorgaande kan niet worden gezegd dat de beoordelaars niet in redelijkheid tot hun puntentoekenning hebben kunnen komen. Aan Content kan worden toegegeven dat panel-beoordeling van antwoorden op “casussen” een in hoge mate subjectief karakter heeft, licht tot beoordelingsfouten en een ongerechtvaardigd te lage score kan leiden en daarom begrijpelijkerwijs door de aldus beoordeelde inschrijvers als onbevredigend wordt ervaren. Maar dat op die wijze zou worden beoordeeld, is in het aanbestedingsdocument duidelijk en mitsdien transparant aangegeven terwijl deze bezwaren van een dergelijke beoordelingswijze voor alle inschrijvers gelijkelijk gelden.  
    
    4.5.	Anders dan Content stelt volgt uit de beantwoording van vraag 31 in de Nota van Inlichtingen (productie 5 bij dagvaarding) niet dat bij de beantwoording van het criterium “beschikbaarheid” zonder nadere toelichting kon worden volstaan met het aangeven van een (hoog  aantal beschikbare werknemers, omdat bij twijfel aan de juistheid van dat aantal dat nog afzonderlijk werd gecontroleerd. Die twijfel is echter niet waar vraag 31 op ziet. Immers die vraag gaat over de kwalificaties van het ter beschikking zijnde personeel (te verifiëren aan de hand van het opsturen van 2 curricula vitae per profiel) en niet of het aantal opgegeven medewerkers ook daadwerkelijk direct beschikbaar is. Het standpunt van Content dat het wel erg opvallend is dat alle beoordelaars nul punten hebben toegekend kan - zonder enige nadere concretisering, die ontbreekt - niet leiden tot het oordeel dat sprake is van een onjuiste of onzorgvuldige beoordeling. 
    
    4.6.	Het voorgaande betekent dat slechts op het punt “oplossing” (r.o. 4.2) Content 2,4 punten meer had behoren te scoren en dat de 14 extra geclaimde scorepunten bij het onderdeel “beschikbaarheid” moeten worden afgewezen. Aldus kan Content het verschil van 14,3 punten met de eindscore van Randstad bij lange na niet overbruggen. In het midden kan dan blijven of sprake is van een onjuiste telling, op grond waarvan Content nog maximaal 0,1 punt extra kan behalen.
    
    
      4.7.	Gezien het voorgaande zal de vordering worden afgewezen. Content zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Gemeente worden begroot op:
      - vast recht	€ 	254,00
      - salaris procureur		816,00
      Totaal	€ 	1.070,00
    
      
    5.	De beslissing
    
    De voorzieningenrechter
    
    5.1.	wijst de vorderingen af,
    
    5.2.	veroordeelt Content in de proceskosten, aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op € 1.070,00, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 14 dagen na betekening van dit vonnis,
    
    5.3.	verklaart dit vonnis voor wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J.H.W. Rullmann en in het openbaar uitgesproken op 7 maart 2008.