ECLI:NL:GHARN:2007:BB5289, Gerechtshof Arnhem, 02-10-2007, 0600608
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2007-10-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht
        [appellanten] betwisten dat [geïntimeerde] werkte volgens een voltijdse arbeidsovereenkomst van 38 uur. [geïntimeerde] zou zelfs een hem bij herhaling aangeboden fulltime dienstverband hebben afgewezen omdat hij zijn werk bij de visafslag in Urk (op maandag en op vrijdag) niet wilde opgeven. Ter onderbouwing van dit standpunt hebben [appellanten] aan de hand van het door [geïntimeerde] bij inleidende dagvaarding in eerste aanleg geproduceerde overzicht van de uren die hij in 2005 zou hebben gewerkt. 
        [appellanten] hebben voorts gesteld dat ook van een parttime dienstverband geen sprake was nu in de regel elke dag (aan de hand van de binnengekomen opdrachten) werd bepaald – en tussen partijen afgesproken – welke ritten [geïntimeerde] op welke tijdstippen de volgende dag zou verzorgen. De arbeidsovereenkomst dient in de visie van [appellanten] dan ook te worden gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht, waarbij alleen loon is verschuldigd indien en voorzover er is gewerkt c.q. indien niet is gewerkt, maar wel opgeroepen had kunnen en (behoren te) worden, anders gezegd, indien er voor de werknemer arbeid beschikbaar was.
        [geïntimeerde] heeft de betreffende stellingen van [appellanten] in eerste aanleg onbesproken gelaten en heeft in hoger beroep verstek laten gaan. Daarmee hebben deze stellingen – zijnde niet weersproken – als vaststaand te gelden.
        Een en ander betekent dat de loonvordering welke [geïntimeerde] heeft ingesteld niet voor toewijzing in aanmerking komt

Arrest d.d. 2 oktober 2007
      Rolnummer 0600608
    
    
     
    
      HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
      Nevenzittingsplaats Leeuwarden
    
    
    Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      1.	Concorde Koeriers VOF,
      	gevestigd te Urk,
      2.	[appellant 2],
      	wonende te [woonplaats],
      3.	[appellante 3 ],
      	wonende te [woonplaats],
      appellanten,
      in eerste aanleg: gedaagden in conventie en eisers in reconventie,
      hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten],
      procureur: mr. P.M. Wilmink,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      niet verschenen.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 2 augustus 2006 en 4 oktober 2006 door de sector kanton, locatie Lelystad van de rechtbank Zwolle-Lelystad, verder aan te duiden als de kantonrechter.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 10 oktober 2006, aanvankelijk hersteld bij exploot van 14 november 2006 en nadien bij exploot van 20 november 2006  is door [appellanten] hoger beroep ingesteld van het vonnis d.d. 4 oktober 2006 met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 5 december 2006.
    
    
    De conclusie van de memorie van grieven luidt:
    
    "het vonnis waarvan appel te vernietigen en opnieuw rechtdoende, in conventie de vorderingen van [geïntimeerde] af te wijzen en in reconventie de vordering van Concorde Koeriers toe te wijzen, zulks met veroordeling van [geïntimeerde] in beide instanties."
    
    
    Tenslotte hebben [appellanten] de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      [appellanten] hebben zes grieven opgeworpen.
    
    
    
      De beoordeling
      1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten onder 1 tot en met 5 van het vonnis waarvan beroep is geen grief ontwikkeld, zodat ook het hof van die feiten uit zal gaan.
      Voorts staat – als gesteld en niet weersproken – in hoger beroep vast dat de tussen partijen bestaand hebbende arbeidsovereenkomst, voorzover vereist, per 15 oktober 2006 door de kantonrechter is ontbonden.
    
    
    
      Met betrekking tot de grieven:
      2. De kantonrechter heeft in het vonnis waarvan beroep geoordeeld dat het op 5 december 2005 door Concorde Koeriers VOF (verder: Concorde) aan [geïntimeerde] gegeven ontslag niet in stand kan blijven en heeft voor recht verklaard dat het dienstverband tussen [geïntimeerde] en Concorde met alle aanspraken van [geïntimeerde] op [appellanten] ook na 5 december 2005 voortduurt. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen richten zich de grieven 1 tot en met 4.
    
    
    3. Grief 5 richt zich tegen de beslissing van de kantonrechter tot toewijzing van de loonvordering, als weergegeven in het dictum van het vonnis, waarvan beroep.
    
    4. Grief 6 richt zich tegen het voorbijgaan van de kantonrechter aan het door [appellanten] subsidiair gedane beroep op matiging.
    
    
      Met betrekking tot de grieven 1 tot en met 4:
      5. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
    
    
    6. [appellanten] hebben er in de toelichting op grief 4 op gewezen dat de kantonrechter weliswaar heeft overwogen dat “niet is gebleken dat [geïntimeerde] eerder zijn plichten als werknemer niet goed is nagekomen of op zijn functioneren is aangesproken”, maar dat zulks wel degelijk door [appellanten] is gesteld. 
    
    
      7. Op zich is juist dat [appellanten] in de conclusie van antwoord in eerste aanleg hebben gesteld dat de stelling van [geïntimeerde] dat hij “altijd naar behoren en loyaal had gefunctioneerd” met “een flinke korrel zout” moet worden genomen. Zo zou [geïntimeerde] lange tijd grote moeite hebben gehad met de huis- en gedragsregels van TPG Post en moest hij ook in het verleden schriftelijk worden gewaarschuwd wegens het meenemen van kinderen als hij voor Concorde reed.
      Nu echter aan het ontslag op staande voet als dringende reden enkel het “drankgebruik tijdens het uitoefenen van de functie” is ten grondslag gelegd, en [geïntimeerde] ter comparitie in eerste aanleg onweersproken heeft gesteld dat het drinken van een biertje niet eerder aan de orde was geweest,  komt aan een en ander – wat daar verder ook van zij – geen doorslaggevende betekenis toe.   
    
    
    8. Het hof leest in hetgeen [appellanten] in de grieven hebben aangevoerd voor het overige geen andere stellingen en verweren dan welke reeds in eerste aanleg door hen waren aangevoerd.
    
    9. De kantonrechter heeft in het beroepen vonnis duidelijk en gemotiveerd aangegeven op grond waarvan hij de stellingen en verweren van [appellanten] heeft verworpen en tot het oordeel is gekomen dat de gewraakte gedraging            – gegeven de overige omstandigheden van het geval en de over en weer in het geding zijnde belangen – het ontslag op staande voet niet rechtvaardigde. Het hof verenigt zich met die overwegingen en neemt die hierbij over.
    
    10. De grieven treffen geen doel.
    
    
      Met betrekking tot grief 5:
      11. [geïntimeerde] heeft aan zijn loonvordering – zakelijk weergegeven – het volgende uitgangspunt ten grondslag gelegd:
      [geïntimeerde] is per 1 februari 2002 als oproepkracht bij Concorde in dienst gekomen als koerier/chauffeur pakketdiensten. Er is daarvan geen contract voorhanden. In de praktijk geldt dat [geïntimeerde] vast werkte volgens een voltijdse arbeidsovereenkomst van 38 uur per week conform de CAO voor het beroepsgoederenvervoer.
    
    
    12. [appellanten] hebben erkend dat [geïntimeerde] op 1 februari 2002 als oproepkracht bij Concorde is komen werken en dat op die arbeidsovereenkomst de CAO voor het beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen van toepassing is, doch zij betwisten dat [geïntimeerde] in de praktijk werkte volgens een voltijdse arbeidsovereenkomst van 38 uur. [geïntimeerde] zou zelfs een hem bij herhaling aangeboden fulltime dienstverband hebben afgewezen omdat hij zijn werk bij de visafslag in Urk (op maandag en op vrijdag) niet wilde opgeven. Ter onderbouwing van dit standpunt hebben [appellanten] aan de hand van het door [geïntimeerde] bij inleidende dagvaarding in eerste aanleg geproduceerde overzicht van de uren die hij in 2005 zou hebben gewerkt, waarvan overigens wordt betwist dat dit overeenkomt met de eigen administratie ter zake van Concorde, berekend dat [geïntimeerde] gemiddeld 33,63 uren per week heeft gewerkt en dus niet 38 uren. Over de periode 01-11 tot 30-11-2005 zou zelfs sprake zijn van een gemiddeld aantal uren per week van 27,20.
    
    13. [appellanten] hebben voorts gesteld dat ook van een parttime dienstverband geen sprake was nu in de regel elke dag (aan de hand van de binnengekomen opdrachten) werd bepaald – en tussen partijen afgesproken – welke ritten [geïntimeerde] op welke tijdstippen de volgende dag zou verzorgen. De arbeidsovereenkomst dient in de visie van [appellanten] dan ook te worden gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht, waarbij alleen loon is verschuldigd indien en voorzover er is gewerkt c.q. indien niet is gewerkt, maar wel opgeroepen had kunnen en (behoren te) worden, anders gezegd, indien er voor de werknemer arbeid beschikbaar was.
    
    14. [appellanten] hebben zich voorts op het standpunt gesteld dat er vanaf 1 december 2005 geen arbeid voor [geïntimeerde] beschikbaar was, nu hij het laatste half jaar van 2005 alleen maar voor TPG Post Pakketservice reed en dat [geïntimeerde] voor deze organisatie – naar aanleiding van het incident op 30 november 2005  - persona non grata was geworden.
    
    15. [geïntimeerde] heeft de betreffende stellingen van [appellanten] in eerste aanleg onbesproken gelaten en heeft in hoger beroep verstek laten gaan. Daarmee hebben deze stellingen – zijnde niet weersproken – als vaststaand te gelden.
    
    16. Een en ander betekent dat de loonvordering welke [geïntimeerde] heeft ingesteld niet voor toewijzing in aanmerking komt. Het hof tekent daarbij aan dat [geïntimeerde] niet incidenteel heeft gegriefd tegen de afwijzing van de nog openstaande, niet uitbetaalde vakantiedagen, zodat het hof dienaangaande niet anders kan beslissen dan de rechtbank, ook al is inmiddels een definitief einde aan het dienstverband gekomen. Om proceseconomische redenen zal het hof op dit punt opnieuw recht doen en de vordering ter zake andermaal afwijzen.
    
    17. De grief treft doel.
    
    
    
    
      Met betrekking tot grief 6:
      18. De grief behoeft – in het licht van hetgeen hiervoor ten aanzien van grief 5 is overwogen – geen behandeling, omdat zij relevantie ontbeert.
    
    
    
      Slotsom:
      19. Het vonnis waarvan beroep dient voor wat betreft de in conventie gegeven verklaring voor recht en voor wat betreft de beslissing in reconventie te worden bekrachtigd en voor wat de loonvordering in conventie betreft te worden vernietigd. Een en ander heeft tot gevolg dat partijen in eerste aanleg in conventie over en weer in het gelijk worden gesteld, zodat die kosten dienen te worden gecompenseerd. Ook voor wat de kostenveroordeling in conventie betreft dient het vonnis derhalve te worden vernietigd en zal er opnieuw recht worden gedaan.
      Nu het beroep slechts ten dele slaagt, zal het hof [appellanten] in hoger beroep belasten met de eigen kosten.
    
    
    
      Beslissing:
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor wat betreft de in conventie gegeven verklaring voor recht en voor wat betreft de beslissing in reconventie;
    
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep in conventie voor het overige;
    
    
      en in zoverre opnieuw rechtdoende:
      wijst de loonvordering c.a. in conventie af;
    
    
    belast ieder der partijen met de eigen kosten van de procedure in conventie in eerste aanleg;
    
    belast [appellanten] met de eigen kosten van de procedure in hoger beroep;
    
    wijst hetgeen meer of anders in conventie is gevorderd af.
    
    Aldus gewezen door mr. Mollema, voorzitter en mrs. Zuidema en Kuiper, raden, en uitgesproken door mr. Streppel, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van de heer Bilstra als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 2 oktober 2007.