ECLI:NL:GHSHE:2005:AV0375, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 06-12-2005, C0301222
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2005-12-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Het hof laat appellanten toe te bewijzen dat voor het sluiten van de koopovereenkomst namens hen aan geïntimeerden is medegedeeld dat er mogelijk eterniet (c.q. asbesthoudende materiaal) in het dak was verwerkt.

typ. ML
      rolnr. C0301222/MA
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      eerste kamer, van 6 december 2005,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      1. [APPELLANT SUB 1],
         wonende te [plaats],
      2. [APPELLANTE SUB 2],
         wonende te [plaats],
      appellanten in principaal appel bij exploot van dagvaarding van 6 oktober 2003,
      geintimeerden in incidenteel appel,
      procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven,
    
    
    tegen:
    
    
      1. [GEÏNTIMEERDE SUB 1],
         wonende te [plaats],
      2. [GEÏNTIMEERDE SUB 2],
         wonende te [plaats],
      geïntimeerden in principaal appel bij gemeld exploot, 
      appellanten in incidenteel appel,
      procureur: mr. E.P.M. Smit,
    
    
    
      op het hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht gewezen vonnis van 6 augustus 2003 tussen appellanten 
      - [appellanten] - als gedaagden en geïntimeerden - [geïntimeerden] - als eisers
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 77668/HA ZA 02-814) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven hebben [appellanten] zeven grieven aangevoerd, producties overgelegd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot uitvoerbaar bij voorraad alsnog afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerden], met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van beide instanties.
    
    
      2.2.1. Bij memorie van antwoord hebben [geïntimeerden]
       de grieven bestreden en producties overgelegd
      .
      2.2.2. Zij hebben voorts onder aanvoering van drie grieven incidenteel appel ingesteld tegen het beroepen vonnis. Zij hebben tevens hun eis vermeerderd en vorderen thans naar het hof veronderstelt allereerst vernietiging van het beroepen vonnis; voorts vorderen zij uitvoerbaar bij voorraad:
      primair: wijziging van de gevolgen van de gesloten koopovereenkomst in die zin dat de door [geïntimeerden] verschuldigde koopprijs wordt verminderd met E. 12.405,75, met veroordeling van [appellanten] hoofdelijk tot betaling aan [geïntimeerden] van E. 13.067,75 met rente;
      subsidiair: veroordeling van [appellanten] tot betaling aan [geïntimeerden] van E. 13.067,75 met rente;
      meer subsidiair: gedeeltelijke ontbinding van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst in die zin dat de door [geïntimeerden] verschuldigde koopprijs wordt verminderd met E. 12.405,75 met veroordeling van [appellanten] hoofdelijk tot betaling aan [geïntimeerden] van E. 13.067,75 met rente;
      alles met hoofdelijke veroordeling van [appellanten] in de kosten van deze procedure.
      2.2.3. [appellanten] hebben bezwaar gemaakt tegen de eisvermeerdering.
      2.2.4. Bij beslissing van 29 juni 2004 heeft de eerste enkelvoudige kamer van dit hof het bezwaar van [appellanten] ongegrond verklaard.
      2.2.5. [appellanten] hebben vervolgens in het incidenteel appel geantwoord.
    
    
    2.3. Daarna hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de grieven verwijst het hof naar de memories van grieven in principaal en incidenteel appel.
    
    4. De beoordeling
    
    in principaal en incidenteel appel
    
    
      4.1.1. In overweging 2.1 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten, welke niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. 
      4.1.2. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
      [appellanten] hebben op 28 maart 2002 aan [geïntimeerden] het woonhuis aan de [adres] verkocht voor de prijs van 
      E. 215.545,60. 
      4.1.3. De advertentie waarin het huis te koop werd aangeboden vermeldde:
      "(..) Zolder, (817x584), bereikb. met vaste trap; evt. 4e slpk."
      4.1.4. Op 15 maart 2002 heeft de eerste bezichtiging van het huis door [geïntimeerden] plaatsgevonden. Zijdens [appellanten] was daarbij aanwezig [adviseur appellanten], van [adviesbureau]. Door [geïntimeerden] is toen geïnformeerd naar de aanwezigheid van asbest in de woning. Over het antwoord van [adviseur appellanten] verschillen partijen van mening.
      4.1.5. De 2e bezichtiging heeft plaatsgevonden op 20 maart 2002. [geïntimeerden] werden daarbij vergezeld door de heer [makelaar] van [makelaarskantoor], in verband met de door [makelaar] uit te voeren taxatie, en [bouwkundig adviseur] in verband met bouwadviezen. Genoemde [adviseur appellanten] was wederom aanwezig van de kant van [appellanten].
      4.1.6. Partijen hadden reeds overeenstemming over de koopprijs, na het tweede bod van [geïntimeerden], en op 28 maart hadden zij eveneens overeenstemming over de leveringsdatum. Vervolgens zond [adviseur appellanten] op 29 maart 2002 aan [geïntimeerden] een 'concept schriftelijke koopovereenkomst'. Daarbij was gevoegd een door [appellanten] ingevulde 'verklaring eigenaar', waarin zij bij het lemma 'gebreken of eigenschappen die een normaal gebruik in de weg zouden kunnen staan' hebben geschreven:
      	"Opmerking: dak is beschoten met eternietplaten".
      4.1.7. In het door [makelaar] op verzoek van [geïntimeerden] opgemaakte taxatierapport d.d. 29 maart 2003 staat vermeld bij de vraag of er aanleiding is om de aanwezigheid van waardeverminderende asbest te veronderstellen:
      "Ja, het was in die tijd normaal gebruik om in gevelpanelen, rookkanalen, en nabij verwarmingstoestellen asbesthoudende materialen te gebruiken."  
      4.1.8. [geïntimeerden] schrijven op 3 april 2002 aan [adviseur appellanten] dat de kwestie met betrekking tot de aanwezigheid van eternietplaten eerst naar hun tevredenheid moet zijn opgelost, alvorens zij zullen overgaan tot het nader schriftelijk uitwerken van de bestaande koopovereenkomst. 
      4.1.9. [adviseur appellanten] schrijft op dezelfde dag aan [geïntimeerden]:
      "Dinsdag 2 april 2002 meldt u zich telefonisch met de mededeling dat u uit de verklaring van de eigenaar pas de (mogelijke) aanwezigheid van eternietplaten heeft mogen vernemen. 
      Hoewel de koopakte nog niet is ondertekend en de verkoper wellicht bereid is om verder te gaan met de verkoop (aan derden), reageerde U (terecht) met de letterlijke woorden: 'de koop is gesloten, er zijn wel andere wegen om mijn recht te halen' 
      (..) Mede namens verkoper moet ik u derhalve mededelen dat wij geenszins bereid zijn een regeling te treffen in deze casus. Sterker nog, als u weigert de koop te bekrachtigen middels ondertekening van de onderhavige koopakte stellen wij u op voorhand in gebreke en verwijzen u dienaangaande naar de voorwaarden voor het uitbrengen van een bod (..) 
      en art. 13 van de onderhavige koopakte, benevens overige gelden en nog te leiden schade (oa. 10% boete van de koopprijs)."
      4.1.10. [appellanten] hebben op 5 april 2002 onderzoek laten doen naar het aanwezige eterniet door Analyse Bureau Safety B.V. Desgevraagd schrijft Analyse Bureau Safety B.V. op 17 september 2002 aan de advocaat van [appellanten] dat er in beginsel geen gezondheidsgevaar is, indien er geen ernstige beschadigingen optreden in het eterniet. Wel, aldus dit bureau, mag men absoluut geen breek-, boor- en/of zaagwerkzaamheden uitvoeren. De verwijdering zal moeten geschieden door een gespecialiseerd bedrijf. 
      4.1.11. Op 18 april 2002 hebben partijen een door [adviseur appellanten] opgestelde schriftelijke koopovereenkomst met betrekking tot het pand getekend. Daarin staat in art. 25:
      "Tussen partijen bestaat een geschil met betrekking tot het in de woning aanwezige eterniet in het dak. Ongeacht enig andersluidend beding in deze overeenkomst behouden kopers, verkopers en bemiddelaar zich alle rechten voor met betrekking tot het in de woning aanwezige eterniet in het dak, zonder dat kopers, verkopers of bemiddelaar enige aansprakelijkheid erkennen. Koper zal de overeengekomen koopprijs bij transport onvoorwaardelijk en geheel ter beschikking stellen aan verkoper, waarbij echter de mogelijkheid van rechterlijke matiging van de koopprijs uitdrukkelijk niet wordt uitgesloten."
      4.1.12. Het transport van de woning heeft plaatsgehad op 1 oktober 2002.
      4.1.13. [geïntimeerden] hebben twee offertes van gespecialiseerde verwijderingsbedrijven overgelegd. [bedrijf 1] offreerde op 8 januari 2003 voor E. 10.425,00 ex BTW (dat wil zeggen E. 12.405,75 incl. BTW) en [bedrijf 2] op 25 november 2002 voor E. 6.940,-- ex BTW. [bedrijf 2] is op 30 januari 2003 failliet verklaard. 
      4.1.14. [geïntimeerden] hebben [appellanten] in rechte betrokken. De rechtbank heeft bij het thans beroepen vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de tussen partijen gesloten koopovereenkomst gewijzigd in die zin dat de door [geïntimeerden] verschuldigde koopprijs is verminderd met E. 5.000,-- met veroordeling van [appellanten] (hoofdelijk) om aan [geïntimeerden] het teveel betaalde bedrag van E. 5.000,-- terug te betalen met rente vanaf 3 september 2002.
    
    
    in principaal appel
    
    
      4.2.1. Met de grieven is het geschil in volle omvang aan het hof voorgelegd. Het hof zal de door [appellanten] aangevoerde grieven derhalve niet afzonderlijk behandelen, maar onderzoeken of de rechtbank terecht de vorderingen van [geïntimeerden] op de door deze aangevoerde gronden (gedeeltelijk) heeft toegewezen. 
      4.2.2. Het hof stelt hierbij voorop dat de primaire vorderingen van [geïntimeerden] - naar 's hofs oordeel terecht - niet zijn gestoeld op het leerstuk van de non-conformiteit doch op dwaling. [geïntimeerden] stellen dat zij, toen zij met [appellanten] overeenstemming bereikten over de koopprijs, niet wisten dat het dak eterniet bevatte. Uit hun stellingen, en uit hun primaire vordering, vloeit voort dat zij het standpunt innemen dat als zij wel geweten hadden dat het dak eterniet bevatte, zij met die prijs niet akkoord waren gegaan. 
      Na de koopovereenkomst, aldus nog steeds [geïntimeerden], ontdekten zij de aanwezigheid van eterniet. Zij hebben de koopovereenkomst schriftelijk gestand gedaan, doch daarbij tevens aangegeven dat zij "hun rechten voorbehielden" en zij rechterlijke matiging van de koopprijs niet uitsloten, waaruit het hof opmaakt dat zij bedoelden dat zij eventueel bij de rechter nog op de kwestie van de koopprijs wensten terug te komen. 
      4.2.3. Ten tijde van het opmaken en ondertekenen van de schriftelijke koopovereenkomst, en derhalve ook ten tijde van het transport op 1 oktober 2002 stond tussen partijen vast dat het dak eterniet bevatte. Het hof verwijst bijvoorbeeld naar art. 25 van de schriftelijke koopovereenkomst, waarin tot twee maal toe wordt gesproken van "in de woning aanwezige eterniet in het dak". Het hof beschikt niet over de transportakte.
    
    
    
      4.3.1. De rechtbank heeft in r.o. 3.1. vastgesteld dat [geïntimeerden] in elk geval de artikelen 6:228 BW en 7:17 e.v. BW aan hun vordering ten grondslag hebben gelegd. Het hof zal, zoals hiervoren overwogen, hiervan slechts het primaire beroep op dwaling nader bezien. Voorts zal het hof - indien noodzakelijk - het meer subsidiaire beroep op gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst bezien. In dat kader wenst het hof van [geïntimeerden] een afschrift van de transportakte te ontvangen.
      4.3.2. De rechtbank heeft vervolgens in r.o. 3.1. geoordeeld omtrent de stellingen van partijen aangaande de mogelijkheid tot het verbouwen van de zolder tot een vierde slaapkamer en zij geeft als haar oordeel dat een dergelijke verbouwing met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid meebrengt dat de eternietplaten verwijderd moeten worden. In r.o. 3.2. gaat de rechtbank in op de mededelingen zijdens [appellanten] en de gestelde vragen zijdens [geïntimeerden] gedurende de onderhandelingen.
      4.3.3. Vaststaat dat [geïntimeerden] tijdens de eerste bezichtiging hebben gevraagd naar de aanwezigheid van eterniet (c.q. van asbesthoudend materiaal) in de woning. [geïntimeerden] hebben gesteld dat door of namens [appellanten] hierover geen mededelingen zijn gedaan. Zij stellen voorts dat zij ten tijde van de onderhandelingen en de aankoop dus niet wisten dat er eterniet in het dak zat; zij stellen dat zij de overeenkomst niet op de overeengekomen voorwaarden - de koopprijs - zouden zijn aangegaan als zij dat wel hadden geweten. Zij stellen dat zij de zolderkamer willen verbouwen en dat dit betekent dat het eterniet moet worden verwijderd, hetgeen volgens de offerte van [bedrijf 1] E. 12.405,75 incl. BTW zal gaan kosten. 
      4.3.4. [appellanten] stellen, en bieden te bewijzen aan, dat voor het sluiten van de koopovereenkomst namens hen aan [geïntimeerden] is medegedeeld dat er mogelijk eterniet (c.q. asbesthoudende materiaal) in het dak was verwerkt. Het hof zal [appellanten] tot dit bewijs toelaten. 
      4.3.5. Voorts stellen [appellanten] dat zij zelf niet wisten, en ook niet konden weten, dat er eterniet in het dak verwerkt zat. Deze stelling staat haaks op de onder 4.1.7. aangehaalde "Opmerking: dak is beschoten met eternietplaten". Immers, als [appellanten] vermoedden dat eternietplaten aanwezig waren (hetgeen blijkt uit hun eigen stelling dat eterniet mogelijk aanwezig was), dan kan aan hen worden tegengeworpen dat zij dergelijke twijfels hadden kunnen wegnemen door zelf e.e.a. te onderzoeken. Dit verweer van [appellanten] faalt derhalve. 
      4.3.6. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
    
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    laat [appellanten] toe te bewijzen dat voor het sluiten van de koopovereenkomst namens hen aan [geïntimeerden] is medegedeeld dat er mogelijk eterniet (c.q. asbesthoudende materiaal) in het dak was verwerkt;
    
    bepaalt, voor het geval [appellanten] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. H.A.G. Fikkers als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
    
    verwijst de zaak naar de rolzitting van 20 december 2005 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n) op dinsdagen, donderdagen en vrijdagen in de maanden januari tot en met maart 2006;
    
    bepaalt dat de procureur van [appellanten] bij zijn opgave op genoemde rolzitting een fotokopie van het procesdossier zal overleggen;
    
    bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rolzitting dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
    
    bepaalt dat de procureur van [appellanten] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
    
    bepaalt dat ieder van partijen uiterlijk één week voor het verhoor aan de raadsheer-commissaris en aan de wederpartij zal toezenden de schriftelijke gegevens, hiervoor genoemd onder r.o. 4.3.1.;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Feith, Fikkers en Spoor en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 6 december 2005.