ECLI:NL:GHSHE:2011:BU3910, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 08-11-2011, HD 200.064.785 T2
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-11-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Voortzetting van tussenarrest van 22 juni 2010, LJN BU3909
        Schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid en/of bekrachtiging gewekt?

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
     
    zaaknummer HD 200.064.785
    
    arrest van de eerste kamer van 8 november 2011
    
    in de zaak van
    
    
      ITHURA SALES RECRUITMENT B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellante,
      advocaat: mr. F.I. Piternella,
    
    
    tegen:
    
    
      ETESMI B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. A.B.M. Pessers,
    
    
    als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 22 juni 2010 in het hoger beroep van het door de rechtbank Breda onder nummer 204076/HA ZA 09-934 gewezen vonnis van 20 januari 2010.
    
    5. Het tussenarrest van 22 juni 2010
    
    
      Bij genoemd arrest heeft het hof een comparitie na aanbrengen gelast en is iedere verdere beslissing aangehouden.		
      6. Het verdere verloop van de procedure 
    
    
    6.1. De comparitie heeft niet plaatsgevonden. De zaak is naar de rol verwezen voor memorie van grieven. 
     
    6.2. Bij memorie van grieven heeft Ithura, onder overlegging van één productie, drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing van de vorderingen van Ithura, één en ander voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad en met veroordeling van Etesmi in de kosten van de procedures in beide instanties.
    
    6.3. Bij memorie van antwoord heeft Etesmi de grieven bestreden.
     
    
      6.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. In het door Ithura overgelegde procesdossier ontbreken de tweede pagina van de conclusie van antwoord en het tussenarrest van het hof. Het hof zal in zoverre rechtdoen op de door Etesmi overgelegde stukken. 
      7. De gronden van het hoger beroep
    
    
    Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    8. De verdere beoordeling
    
    8.1.1. In rechtsoverwegingen 3.1.1 tot en met 3.1.4 van het vonnis van 20 januari 2010 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover die niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Het hof geeft de relevante feiten hierna weer.
    
    
      8.1.2. Het gaat in deze zaak om het volgende.
      (i) Ithura houdt zich onder meer bezig met de werving en selectie van personeel voor bedrijven. Etesmi is een groothandel in kantoormeubilair en projectinrichting. Blijkens een internet-uittreksel van de Kamer van Koophandel d.d. 15 april 2009 is de heer [X.] (hierna [X.]) sinds 22 april 2004 bestuurder van Etesmi en alleen/zelfstandig bevoegd (productie 2 inleidende dagvaarding). 
    
    
    (ii) Via een wederzijdse relatie is een medewerkster van Ithura, mevrouw [Y.] (hierna [Y.]), ter ore gekomen dat Etesmi op zoek was naar een accountmanager. [Y.] heeft contact opgenomen met de toenmalig operationeel manager van Etesmi, mevrouw [Z.] (hierna [Z.]). Op 25 september 2008 heeft een bespreking tussen hen plaatsgevonden. 
    
    
      (iii) Ithura heeft bij brief van 29 september 2008 gericht aan Etesmi ter attentie van [Z.], onder bijvoeging van de door Ithura gehanteerde algemene voorwaarden, onder meer het volgende meegedeeld (productie 3 bij de inleidende dagvaarding):
      “Geachte mevrouw [Z.],
      Hierbij ontvangt u de overeenkomst inzake de samenwerking tussen Etesmi BV en Ithura Sales Recuitment bv, met betrekking tot de werving & selectie van een Accountmanager/Projectadviseur.
      Op basis van no cure/no pay zal Ithura voor Etesmi kandidaten rekruteren voor deze functie. 
      Ithura gaat actief rekruteren naar kandidaten die voldoen aan het profiel zoals reeds besproken op 25 september jl.
      (…)
      Wanneer een kandidaat de arbeidsovereenkomst met opdrachtgever heeft getekend, brengen wij 25% van het ote (on target earnings) als plaatsingsfee in rekening. Dit betekent 12 maal het bruto maandsalaris + bonus + vakantiegeld. Het gefactureerde bedrag is exclusief BTW. 
      (…)
      Deze overeenkomst wordt uitgevoerd volgens de Algemene Voorwaarden Werving & selectie van Ithura Sales Recruitment B.V., die zijn gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel in Utrecht. 
      (…)
      Wij verwachten u hiermee onze samenwerking op een correcte wijze te hebben weergegeven en willen u vriendelijk verzoeken beide exemplaren te ondertekenen en een exemplaar te retourneren.” 
      Etesmi heeft deze brief niet ondertekend en evenmin aan Ithura geretourneerd. 
    
    
    (iv) Ithura heeft op 10 oktober 2008 een kandidaat voor de functie voorgedragen, te weten de heer [A.] (hierna [A.]). Vervolgens heeft op 22 oktober 2008, op initiatief van Ithura, een gesprek plaatsgevonden tussen [A.] en [Z.]. 
    
    (v) Op 30 oktober 2008 heeft buiten medeweten van Ithura een gesprek plaatsgevonden tussen [A.], [Z.] en [X.]. Begin november 2008 hebben [X.] en [Y.] elkaar diverse malen telefonisch gesproken. 
    
    
      (vi) Bij faxbericht van 6 november 2008 heeft Ithura onder meer het volgende aan Etesmi meegedeeld (productie 4 bij de inleidende dagvaarding):
      “Geachte heer [X.],
      Hierbij ontvangt u de afwijkende afspraken met betrekking tot de werving en selectie van onze kandidaat de heer [A.] voor de functie van project adviseur. 
      De totale bemiddelingsfee voor de heer [A.] is vastgesteld op een fixed fee van € 10.000,--. De eerste € 5.000,- wordt gefactureerd in de maand november 2008. 
      (…)
      Wij verwachten u hiermee onze specifieke afwijkende afspraken op een correcte wijze te hebben weergegeven en willen u vriendelijk verzoeken beide exemplaren te ondertekenen en een exemplaar te retourneren per fax uiterlijk voor vrijdag 7 november 2008. Indien wij voor vrijdag 7 november geen getekend exemplaar hebben ontvangen, komen de bovengenoemde voorwaarden te vervallen en zullen de reeds eerder overeengekomen voorwaarden van toepassing zijn.” 
      Etesmi heeft deze brief niet ondertekend en niet aan Ithura geretourneerd. 
    
    
    
      (vii) Bij brief van 12 november 2008 heeft [Z.] onder meer het volgende aan [A.] meegedeeld (productie 5 bij de inleidende dagvaarding):
      “Gefeliciteerd met je nieuwe baan! We kijken er naar uit om je als collega te verwelkomen. 
      Hierbij tref je in tweevoud je arbeidsovereenkomst aan. (…)
      E.e.a. is aangepast naar aanleiding van het gesprek van afgelopen maandag. (…)
      We zien je in ieder geval aanstaande maandag 17 november om 8.30 uur.”
      Bij deze brief is een door [A.] en [X.] ondertekende arbeidsovereenkomst gevoegd. Deze is gedateerd op 12 november 2008. 
    
    
    (viii) [A.] is per 1 december 2008 bij Etesmi in dienst getreden, maar heeft reeds vanaf 17 november 2008 werkzaamheden voor haar verricht. 
    
    (ix) Ithura heeft bij factuur van 17 december 2008 een bedrag van € 14.458,50 inclusief btw ter zake recruitment fee aan Etesmi in rekening gebracht (productie 7 bij de inleidende dagvaarding). 
    
    
      (x) Etesmi heeft bij aangetekende brief van 22 januari 2009 onder meer het volgende aan Ithura meegedeeld (productie 5 bij de inleidende dagvaarding):
      “Bijgesloten zenden wij u een door u toegezonden factuur [factuurnummer] d.d. 17 december 2008 retour. 
      Genoemde factuur komt niet voor betaling in aanmerking en wel om de volgende redenen. 
      a. Zoals ik u in het mondelinge onderhoud op 2 december 2008 bij u op kantoor al heb aangegeven hebben wij geen zaken met uw bedrijf.
      b. In hetzelfde onderhoud hebt u zelf aangegeven dat de zaak was afgedaan en dat er geen facturatie zou plaatsvinden.
      c. Ik zal tot op heden de verdere woorden die u bij afloop van het onderhoud en bij mijn vertrek hebt geuit nog niet in de discussie brengen. (…)”
    
    
    8.2.1. Ithura heeft in eerste aanleg gevorderd dat Etesmi werd veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 14.458,50 ter zake recruitment fee, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 31 december 2008 tot aan de dag der algehele voldoening. Daarnaast heeft zij gevorderd dat Etesmi werd veroordeeld tot betaling van de buitengerechtelijke kosten ad € 2.168,78, met veroordeling van Etesmi in de kosten van het geding. 
    
    
      8.2.2. De rechtbank heeft de vorderingen van Ithura afgewezen en haar veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg. 
      Het hof overweegt als volgt. 
    
    
    8.3.1. Ithura legt aan haar vordering primair ten grondslag dat tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen. 
    
    8.3.2. Tussen partijen staat vast dat de eerste onderhandelingen over de overeenkomst zijn gevoerd door [Z.], die op dat moment in dienst was van Etesmi. Uit het handelsregister volgt dat [X.] als enige bevoegd is om de vennootschap te vertegenwoordigen. Gesteld noch gebleken is dat [Z.] gevolmachtigd was om namens Etesmi overeenkomsten te sluiten met derden. Artikel 3:61 BW bepaalt evenwel dat wanneer een rechtshandeling in naam van een ander is verricht tegen de wederpartij, indien zij op grond van een verklaring of gedraging van die ander heeft aangenomen en onder omstandigheden redelijkerwijze mocht aannemen dat een toereikende volmacht was verleend, op de onjuistheid van deze veronderstelling geen beroep kan worden gedaan. Ondanks het ontbreken van een volmacht is Etesmi aldus gebonden aan de afspraken die [Z.] met Ithura heeft gemaakt, indien Etesmi in de persoon van [X.] de schijn heeft gewekt dat een toereikende volmacht was verleend. De schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan ook door een niet-doen worden gewekt. In de rechtspraak is voorts aanvaard dat voor toerekening van schijn van volmachtverlening ook plaats kan zijn indien de wederpartij gerechtvaardigd heeft vertrouwd op volmachtverlening op grond van feiten en omstandigheden die voor risico van de vertegenwoordigde komen en waaruit naar verkeersopvattingen zodanige schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid (vgl. HR 19 februari 2010, NJ 2010/115). Daarnaast geldt dat niet altijd een scherp onderscheid kan worden gemaakt tussen de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid en de schijn van bekrachtiging. Niet denkbeeldig is aldus dat bij beoordeling van de vraag of in een concreet geval sprake is van de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid dezelfde omstandigheden dienen te worden betrokken als bij beoordeling van de vraag of sprake is van de schijn van bekrachtiging. 
    
    8.3.3. Ithura voert in de toelichting op de eerste grief onder meer aan dat in de aanstelling van [Z.] als operational manager reeds besloten ligt dat aan haar een toereikende volmacht was verleend. Het hof acht de enkele aanstelling onvoldoende om de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid aan te nemen. Naar het oordeel van het hof dienen bij de vraag of de wederpartij er gerechtvaardigd op heeft vertrouwd dat een niet-gevolmachtigde medewerker vertegenwoordigingsbevoegd was, meer omstandigheden te worden betrokken, zoals de aard van de gestelde overeenkomst, het bedrag dat met de gestelde overeenkomst is gemoeid en, voor zover sprake zou zijn van een perfecte overeenkomst, hetgeen na het sluiten van de overeenkomst is voorgevallen, waaronder begrepen de houding van de vertegenwoordigde. Etesmi voert aan dat [X.] eerst na het sollicitatiegesprek dat hij op 30 oktober 2008 met [A.] heeft gevoerd heeft ontdekt dat [A.] door een wervingsbureau was voorgedragen. Volgens Etesmi heeft [X.] vervolgens meteen aan Ithura meegedeeld dat Etesmi zich niet gebonden achtte aan de overeenkomst. Daarnaast staat vast dat de opdrachtbevestiging nimmer door Etesmi ondertekend aan Ithura is geretourneerd. 
    
    8.3.4. Gelet op de betwisting zijdens Etesmi zal Ithura (onder verwijzing naar voormeld arrest van de Hoge Raad van 19 februari 2010) in de gelegenheid worden gesteld bewijs te leveren van feiten en omstandigheden die voor risico van Etesmi komen en waaruit naar verkeersopvattingen de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid en/of feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat Etesmi de rechtshandeling achteraf wenste te bekrachtigen. Krachtens de hoofdregel van artikel 150 Rv rust de bewijslast van de schijn van vertegenwoordiging en/of bekrachtiging immers op Ithura. Indien Ithura mocht slagen in deze bewijsopdracht, dient naar het oordeel van het hof te worden beoordeeld of tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen. Etesmi betwist dit immers. De bewijslast ter zake rust eveneens krachtens de hoofdregel op Ithura. Uit proceseconomisch oogpunt wordt deze bewijsopdracht thans reeds verstrekt.
    
    8.3.5. Indien Ithura niet slaagt in het aan haar opgedragen bewijs, dient te worden beoordeeld of Etesmi onrechtmatig heeft gehandeld door [A.] in dienst te nemen, terwijl zij ervan op de hoogte was dat dit een door Ithura voorgestelde kandidaat betrof. 
    
    8.3.6. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. 
    
    9. De uitspraak
     
    Het hof:
    
    I) laat Ithura toe bewijs te leveren van feiten en omstandigheden die voor risico van Etesmi komen en waaruit naar verkeersopvattingen de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid en/of feiten en omstandigheden waaruit Ithura heeft mogen afleiden dat Etesmi de rechtshandeling achteraf wenste te bekrachtigen;
    
    II) laat Ithura toe bewijs te leveren van feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen betreffende de werving en selectie van een accountmanager/project adviseur;
    
    bepaalt, voor het geval Ithura bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. Hendriks-Jansen als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
    
    verwijst de zaak naar de rol van 22 november 2011 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n) op woensdagen en donderdagen in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
    
    bepaalt dat de advocaat van Ithura bij zijn opgave op genoemde roldatum een fotokopie van het procesdossier zal overleggen;
    
    bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
    
    bepaalt dat de advocaat van Ithura tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan. 
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.Th. Begheyn, Th.C.M Hendriks-Jansen en M.J. van Laarhoven en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 8 november 2011.