ECLI:NL:GHAMS:2006:AX6764, Gerechtshof Amsterdam, 16-03-2006, 352/03
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2006-03-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Rogatoire commissie. Voldoende aannemelijk dat getuige in Zuid-Afrika woont en voorshands niet bereid is naar Nederland te komen om als getuige gehoord te worden. Mogelijk niet vrijwillig bereid mee te werken aan een verhoor in Zuid-Afrika. Verzoek richten tot een rechterlijke autoriteit.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      ZEVENDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    ARREST
    
    in de zaak van:
    
    
      [X], wonend te Tilburg,
      APPELLANT, VERWEERDER OP DE PROVISIE, INCIDENTEEL EISER,
      procureur: mr. M.E.F. Parramore,
    
    
    t e g e n
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      UITGEVERIJ HET PORTAAL UITGEVERS B.V.,	
      gevestigd te Amsterdam,
      GEÏNTIMEERDE, EISERES OP DE PROVISIE, INCIDENTEEL VERWEERSTER,
      procureur: mr. G.W. Kernkamp.
    
    
    1. Het geding in hoger beroep
    
    De partijen worden hierna (ook) [X] en Portaal genoemd.
    
    Op 3 juni 2004 heeft het hof een arrest – het tussenarrest – in deze zaak uitgesproken, waarnaar hier wordt verwezen voor het verloop van het geding in hoger beroep tot die dag.
    
    Ingevolge het tussenarrest heeft op 29 november 2004 een terechtzitting plaatsgevonden. Het desbetreffende proces-verbaal bevindt zich bij de stukken.
    
    Aan [X] is vervolgens akte verleend van een schriftelijke uitlating waarbij hij een incidentele vordering op grond van artikel 176 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering ("artikel 176") heeft ingesteld. Portaal heeft bij akte geantwoord en daarbij twee bescheiden in het geding gebracht.
    
    Ten slotte is – in het incident - arrest gevraagd op de stukken van beide instanties, waarvan de inhoud als hier ingevoegd wordt beschouwd.
    
    2. Beoordeling
    
    2.1 Het hof blijft bij het in het tussenarrest overwogene en besliste. 
    
    2.2 Het bevolen getuigenverhoor is nader bepaald op 29 november 2004 maar is niet gehouden, omdat toen geen getuige is voorgebracht. Ter voormelde terechtzitting van 29 november 2004 is beslist dat geen nadere gelegenheid zal worden gegeven voor een getuigenverhoor voor de raadsheer-commissaris maar dat wél aan [X] de gelegenheid werd geboden het hof te verzoeken een rogatoire commissie te geven teneinde de getuige [A] in Zuid-Afrika te doen horen, waartoe de zaak naar de rol is verwezen. 
    
    2.3 Ter rolle heeft [X] verzocht om benoeming van een Zuid-Afrikaanse autoriteit om de getuige [A] te doen horen, onder vermelding van het "volledige adres" van [A]. Daarbij heeft [X] nog opgemerkt dat het hem onbekend is of deze getuige bereid is een verklaring af te leggen.
    
    2.4 Eveneens ter rolle heeft Portaal zich onder meer als volgt uitgelaten, gestaafd door e-berichten van 20 en 23 december 2004. [A] heeft per e-bericht aan Portaals advocaat, mr. J.P. de Man te Bergschenhoek, meegedeeld dat hij wenst dat zijn adresgegevens niet beschikbaar worden gesteld voor een eventueel getuigenverhoor en dat hij niet wenst mee te werken aan een getuigenverhoor in de onderhavige zaak. Daaraan heeft Portaal het verzoek verbonden artikel 176 buiten toepassing te laten en eindarrest te wijzen.
    
    2.5 Te dezen zijn, naast artikel 176, van belang het Haagse Bewijsverdrag van 1970, dat op 24 oktober 1997 tussen Nederland en Zuid-Afrika van toepassing is geworden, ("Verdrag") en de Uitvoeringswet Bewijsverdrag van 11 december 1980, zoals nadien gewijzigd, ("Uitvoeringswet").
    
    2.6 Het is voldoende aannemelijk geworden dat de getuige [A] in Zuid-Afrika woont en voorshands niet bereid is naar Nederland te komen om als getuige gehoord te worden. Dit brengt mee dat toepassing van artikel 176 in beginsel in aanmerking komt. Voorts moet ernstig rekening worden gehouden met de mogelijkheid dat deze getuige niet vrijwillig bereid is mee te werken aan een verhoor in Zuid-Afrika. Dit betekent dat niet kan worden volstaan met een opdracht aan een Nederlandse consulaire ambtenaar (zo al uitvoerbaar in Zuid-Afrika, in verband met door deze staat gemaakte voorbehouden), maar dat een verzoek dient te worden gericht tot een rechterlijke autoriteit van de Republiek Zuid-Afrika. 
    
    2.7 Portaal verlangt dat toepassing van artikel 176 achterwege wordt gelaten, maar noemt geen goede reden om aan dat verlangen te voldoen. Gesteld noch gebleken is dat toepassing van dit artikel zal meebrengen dat de onderhavige zaak niet binnen een redelijke termijn zal worden afgedaan dan wel dat enig ander in aanmerking te nemen belang van Portaal, of het algemene belang, zal worden geschonden. Opmerking verdient dat Portaal zonodig – bij voorbeeld indien onredelijke vertraging bij de uitvoering van de rogatoire commissie optreedt – de zaak vervroegd op de rol zal kunnen brengen.
    
    2.8 Slotsom is dat een rogatoire commissie zal worden gegeven aan de bevoegde Zuid-Afrikaanse rechterlijke autoriteit. Met het oog daarop dient, gelet op artikel 176, het Verdrag en de Uitvoeringswet, te worden beslist zoals hierna te doen. De beslissing over de kosten van dit incident zal worden aangehouden.
    
    3. Beslissing
    
    Het hof:
    
    in het incident:
    
    - geeft de volgende rogatoire commissie:
    
    Rogatoire commissie overeenkomstig het Haagse Bewijsverdrag van 1970
    
    De verzoekende autoriteit is: het Gerechtshof te Amsterdam, Nederland, zevende meervoudige burgerlijke kamer (postbus 1312, NL- 1000 BH Amsterdam; FAX: * 31 20 541 34 23 t.a.v. [de griffier].
    
    
      De aangezochte autoriteit is: de in Zuid-Afrika bevoegde rechter, door tussenkomst van de Centrale Autoriteit: 
      The Director-General of the Department of Justice and Constitutional Development
      Momentum Building, 329 Pretorius Street
      Private Bag X81
      Pretoria 0001
      Republic of South Africa. 
    
    
    
      De partijen en hun advocaten (in Nederland) zijn:
      appellant: [X], wonend te Tilburg, Nederland, bijgestaan door mr. M.E.F. Parramore, advocaat, Postbus 22871, NL- 1100 DJ Amsterdam (FAX: * 31 20 696 85 81);
      geïntimeerde: Uitgeverij Het PORTAAL Uitgevers B.V., gevestigd te Amsterdam, bijgestaan door mr. J.P. de Man, advocaat, Rottekade 138, NL- 2661 JS Bergschenhoek (FAX: * 31 10 415 95 18).
    
    
    
      De aard en het onderwerp van het geding en een beknopte uiteenzetting van de feiten bestaan hierin: partij [X] stelt (en Portaal betwist) dat eind 1999 of begin 2000 een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen tussen enerzijds [X] en anderzijds Portaal pro se, dan wel Portaal optredend namens de rechtspersoon Quadrantum BV in oprichting (waarvan Portaal beoogd oprichtster en beoogd enig aandeelhoudster was, maar die uiteindelijk niet opgericht is); volgens [X] handelde bij de totstandkoming van deze arbeidsovereenkomst de heer [A] namens Portaal en zou [X] ingevolge deze arbeidsovereenkomst werkzaam zijn als commercieel directeur tegen een loon van in hoofdzaak ƒ 13.648,74 bruto per maand. [X] vordert in dit geding van Portaal betaling van dit loon met bijkomende emolumenten over de periode van 1 januari tot 15 mei 2000.
      Het hof verwijst verder naar de inhoud van (1) het vonnis van de kantonrechter te Amsterdam van 14 december 2001, (2) het proces-verbaal van getuigenverhoor van 2 april 2002, (3) het proces-verbaal van getuigenverhoor van 10 juni 2002, (4) het vonnis van de kantonrechter te Amsterdam van 27 september 2002 en (5) het arrest van dit hof van 3 juni 2004, die alle in kopie aan dit arrest, zoals het aan de Zuid-Afrikaanse Centrale Autoriteit zal worden gezonden, zullen worden gehecht.
    
    
    
      De rogatoire commissie strekt ertoe dat de bevoegde rechter in Zuid-Afrika als getuige zal horen:
      de heer [A], wonende op het adres:  
      [...]
      Zuid-Afrika;
      bereikbaar op het internetadres [...].
    
    
    
      Deze getuige dient te worden gehoord ter zake van de aan [X] in voormeld arrest van 3 juni 2004 gegeven opdracht:
      nader door getuigen te bewijzen dat [X] en Portaal hun aanvankelijke afspraken (inhoudende dat [X] als zelfstandige de ten processe bedoelde concepten verder zou ontwikkelen in het kader van Quadrantum BV in oprichting) in die zin hebben gewijzigd dat daardoor een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen, primair tussen [X] en Portaal pro se, subsidiair tussen [X] en Portaal, optredend namens de op te richten rechtspersoon Quadrantum BV in oprichting.
    
    
    
      Verzocht wordt de verklaring van de getuige overeenkomstig de vereisten van het Nederlandse recht onder ede of belofte af te nemen. Tot die vereisten behoort dat de getuige, alvorens zijn getuigenis af te leggen, op de hem gestelde vraag of de getuige bereid is de gehele waarheid en niets dan de waarheid te zullen zeggen, bevestigend antwoordt door, ter keuze van de getuige, hetzij de eed af te leggen (en daartoe onder het opsteken van de wijs- en middelvinger van zijn rechterhand de woorden uit te spreken: "Zo waarlijk helpe mij God almachtig") hetzij de belofte af te leggen (en daartoe de woorden uit te spreken: "Dat beloof ik").
      Verzocht wordt tevens in het proces-verbaal van de getuigenverklaring op te nemen dat, en op welke wijze, aan dit vereiste is voldaan.
    
    
    Naar Nederlands recht is een ieder die daartoe op wettige wijze is opgeroepen, verplicht getuigenis af te leggen. Een verschoningsrecht komt toe aan getuigen die uit hoofde van hun ambt, beroep of betrekking verplicht zijn tot geheimhouding omtrent hetgeen hun in die hoedanigheid is toevertrouwd. Aan een gewezen directeur van Portaal kan een verschoningsrecht op die grond niet toekomen. 
    
    Het hof verzoekt, ten slotte, de Centrale Autoriteit, dan wel de bevoegde rechter in Zuid-Afrika, rechtstreeks zowel de advocaat van [X] als de advocaat van Portaal zes weken vóór de dag van het getuigenverhoor in te lichten over de plaats, de dag en het uur waarop dit getuigenverhoor zal worden gehouden, opdat de partijen en eventueel hun vertegenwoordigers desgewenst bij het getuigenverhoor tegenwoordig kunnen zijn.
      
    - bepaalt de termijn die in acht genomen moet worden bij het betekenen van de kant van [X] aan Portaal van de plaats, de dag en het uur waarop het getuigenverhoor zal worden gehouden, op vier weken;
    
    - beveelt dat de stukken – zijnde het onderhavige arrest en de daaraan gehechte vijf bovengenoemde stukken - vergezeld gaan van een vertaling van die stukken in het Engels; deze vertaling moet voor overeenstemmend zijn verklaard door een beëdigd vertaler in Nederland of in Zuid-Afrika; 
    
    - beveelt [X], die de rogatoire commissie heeft verzocht, zorg te dragen voor het vervaardigen van voormelde vertaling, voormelde voor-overeenstemmend-verklaring en voor het bezorgen van stukken, vertaling en verklaring bij de griffier van het hof, alles voor rekening van [X] en uiterlijk op vrijdag 21 april 2006;
    
    - bepaalt dat verlenging van laatstgenoemde termijn voor bezorging bij de griffier uitsluitend ter rolzitting van donderdag 13 april 2006 aan het hof kan worden verzocht, uitsluitend door de procureur van [X] en onder mededeling van het standpunt van Portaal;
    
    - beveelt de griffier van het hof de stukken, vertaling en verklaring na ontvangst en akkoordbevinding onverwijld aan de voornoemde Centrale Autoriteit in Zuid-Afrika toe te zenden;
    
    in de hoofdzaak en de provisie:
    
    - verwijst de zaak naar de rolzitting van donderdag 14 september 2006 voor voortprocederen, door het vragen van akte van schriftelijke uitlating aan de zijde van Portaal dan wel aan de zijde van [X], of door het vragen van arrest;
    
    - houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.M.J. Chorus, M.L. Westermann-van Rooyen en P.C. Römer en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 16 maart 2006.