ECLI:NL:RBMID:2010:BQ5547, Rechtbank Middelburg, 09-07-2010, 73410 / KG ZA 10-89
Rechtbank Middelburg — Uitspraak 
Datum: 2010-07-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geschil over aanbesteding.
        Wie heeft de economisch meest voordelige aanbieding gedaan?
        Gunningscriteria "prijs" volgens voorzieningenrechter voldoende duidelijk.
        Aanbestedende dienst heeft beoordelingsvrijheid bij het vergelijken van inschrijvingen.

vonnis 
    
    RECHTBANK MIDDELBURG
    
    
    " \* MERGEFORMAT 
    
    Sector civiel recht, voorzieningenrechter 
    
      
    
     
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 73410 / KG ZA 10-89 
    
     
    
    Vonnis van 9 juli 2010 
    
      
    
    in de zaak van 
    
     
    
    
    de besloten vennootschap 
    
    GOLDEWIJK STEENBERGEN B.V., 
    
    gevestigd te Steenbergen, 
    
    eiseres, 
    
    advocaat: mr. H.S. Memelink te Etten-Leur, 
    
      
    
    tegen 
    
      
    
    de besloten vennootschap 
    
    RDH PROJECT B.V., 
    
    gevestigd te Middelburg, 
    
    gedaagde,
    
    
    advocaat: mr. J.W. van Koeveringe.
    
    
      
    
    Partijen worden hierna aangeduid als Goldewijk en RDH. 
    
      
    
      
    
     De procedure. 
    
    Het verloop van de procedure blijkt uit: 
    
    -  de dagvaarding van 11 juni 2010 met producties; 
    
    - de conclusie mondelinge behandeling; 
    
    - de mondelinge behandeling op 29 juni 2010; 
    
    - de pleitnotitie van mr. Memelink; 
    
    - de pleitnotitie van mr. Van Koeveringe. 
    
      
    
     
    
     De feiten. 
    
     RDH heeft door middel van een Europese niet-openbare procedure de nieuwbouw van het Mollercollege te Steenbergen aanbesteed. 
    
      
    
     Goldewijk is na een geldige aanmelding bij brief van 12 april 2010 uitgenodigd om een inschrijving in te dienen (hierna: de uitnodigingsbrief). Naast Goldewijk zijn Bouwgroep Peters B.V. (hierna: Peters) en Bouwbedrijf “De Delta” B.V. (hierna: De Delta) uitgenodigd een inschrijving te doen. 
    
      
    
      
    
     Uit de uitnodigingsbrief blijkt dat als gunningscriterium is gehanteerd de “economisch meest voordelige inschrijving”. Tevens zijn daarin de (sub)gunningscriteria vermeld, waaraan de inschrijvingen worden getoetst. 
    
      
    
     Ten aanzien van het gunningscriterium Prijs is bepaald dat maximum 85 punten kunnen worden behaald. Ten aanzien van de wijze van beoordelen is in de uitnodigingsbrief het volgende opgenomen: 
    
      
    
    “Wijze van beoordelen Prijs: 
    
    - Toets of de inschrijver het maximumbudget niet heeft overschreden. 
    
    - De inschrijver met de laagste prijs ontvangt het volle aantal punten. Voor iedere 
    
    € 20.000,-- die een inschrijver hoger is dan de laagste inschrijver volgt aftrek met 5 punten.” 
    
      
    
     Naast het gunningscriterium Prijs, wordt de inschrijving ook beoordeeld op het gunningscriterium Plan van Aanpak met een drietal subgunningscriteria: 
    
    -  planning; 
    
    -  risico analyse; 
    
    -  bevestiging tijdspad. 
    
    Voor elk subgunningscriterium geldt dat maximaal 5 punten kunnen worden behaald. 
    
      
    
     Voor zover hier van belang vermeldt de uitnodigingsbrief met betrekking tot het Plan van Aanpak en de wijze van beoordelen van de onder 2.5. genoemde subgunningscriteria het volgende: 
    
      
    
    “Plan van Aanpak: 
    
    Voor de bouw van de school is tijdig opleveren van groot belang. Voor de installaties geldt op hoofdlijnen het volgende tijdspad: 
    
    -  Voorbereiding vanaf 15 juni 2010 tot 23 juli 2010, totaal 6 weken. 
    
    (coördinatie en engineering afgerond, tekenwerk voor uitvoering gereed) 
    
    -  Start werkzaamheden week 34 
    
    * Fase 3, buitenschil, wind- en waterdicht opleveren week 50, 2010. 
    
      
    
    Wijze beoordeling Plan van Aanpak: 
    
    -  Geef uw kritische beschouwing op het bovenstaande tijdspad, verwerk dit in een planning en voeg deze toe bij de inschrijving. 
    
    -  Geef een overzicht van de risico’s van het genoemde tijdspad en de mogelijke beheersmaatregelen. 
    
    -  Bevestig dat u aan het tijdspad en de gestelde deadlines kunt voldoen. 
    
      
    
    De inschrijvingen worden in onderlinge vergelijking beoordeeld. Dit houdt in dat uw antwoorden moeten worden beoordeeld aan de hand van de wijze van beantwoording van de andere inschrijvers. Dit houdt in dat een summiere beantwoording tot een lagere score kan leiden.” 
    
      
    
     De scores op de Prijs en Plan van Aanpak worden per inschrijver opgeteld. De inschrijving met de hoogste score wordt gekwalificeerd als “economisch meest voordelige inschrijving”. 
    
      
    
     Goldewijk heeft tijdig een inschrijving ingediend. Peters en De Delta hebben eveneens tijdig een inschrijving ingediend. 
    
      
    
     De inschrijvingen zijn beoordeeld door een commissie van 3 deskundige personen. 
    
      
    
     Bij brief van 28 mei 2010 heeft RDH de uitkomst van de aanbestedingsprocedure bekend gemaakt. RDH schrijft dat uit de ontvangen offertes die van Peters is geselecteerd en aangemerkt als de economisch meest voordelige aanbieding en dat zij voornemens is de opdracht aan Peters te gunnen. Voorts blijkt uit voornoemde brief dat Goldewijk met haar inschrijving als tweede is geëindigd. De achterstand op Peters bedraagt 4 punten. 
    
      
    
     Bij brief van 4 juni 2010 heeft Goldewijk aan RDH bericht bezwaar te maken tegen het voornemen om de opdracht aan Peters te gunnen en verzocht het gunningsvoornemen te herzien. 
    
      
    
     Bij brief van 7 juni 2010 heeft RDH haar beoordeling van de inschrijving van Goldewijk gemotiveerd en toegelicht waarin de verschillen tussen de inschrijving van Peters en Goldewijk bestaan. Voorts heeft zij meegedeeld aan haar voornemen tot gunning vast te houden. 
    
      
    
     
    
     Het geschil. 
    
     Goldewijk vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: 
    
    primair: 
    
    RDH te verbieden de opdracht op basis van deze aanbesteding te gunnen aan een derde, 
    
    subsidiair: 
    
    RDH te gelasten de aanbesteding te staken en gestaakt te houden, alsmede te gebieden voor zover RDH nog tot gunning van de opdracht wenst over te gaan, de opdracht op basis van deze aanbesteding opnieuw aan te besteden met inachtneming van de beginselen van gelijke behandeling, zorgvuldigheid en transparantie, 
    
    en zowel primair als subsidiair op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van RDH in de kosten van dit geding. 
    
      
    
     Ter onderbouwing van haar vorderingen voert Goldewijk het navolgende aan. Goldewijk is het niet eens met de wijze waarop is aanbesteed. Zij is van mening dat zij de economisch meest voordelige aanbieding heeft ingediend. Primair stelt Goldewijk dat op grond van de gunningscriteria zoals geformuleerd in de uitnodigingsbrief alleen zij het volle aantal punten qua prijs had behoren te krijgen. Gegeven het feit dat de inschrijving van Peters € 10.500,-- hoger is dan de prijs van Goldewijk, zouden in elk geval bij Peters 5 punten in mindering gebracht moeten worden. Op basis van deze scoreverdeling zou moeten worden gegund aan Goldewijk. Subsidiair heeft Goldewijk bezwaar tegen de wijze waarop de puntenscores op planning en risico analyse (twee van de drie subgunningscriteria) tot stand zijn gekomen. Onduidelijk is waarom Goldewijk qua planning en risico analyse tweemaal een cijfer 3 scoort en Peters een 5. Volgens Goldewijk zijn de gunningscriteria niet transparant en zijn deze niet op objectieve wijze beoordeeld. Er hadden op voorhand criteria in het bestek opgenomen moeten zijn die aan de transparantietoets voldoen, in die zin dat op voorhand duidelijk was geweest op welke basis 5 punten worden gescoord en op welke basis een inschrijver een aftrek krijgt van punten. Omdat pas na de aanbesteding is gebleken dat onder andere getoetst werd op onwerkbare dagen en vakantiedagen zijn volgens Goldewijk subgunningscriteria achteraf toegevoegd. Van enige objectieve meetbaarheid is dus geen sprake. Dit geldt te meer nu Goldewijk heeft begrepen dat de beoordeling van de inschrijvingen heeft plaatsgevonden door een team van drie personen die allen werkzaam zijn bij RDH. 
    
      
    
     RDH voert verweer strekkende tot afwijzing van de vorderingen van Goldewijk. RDH voert daartoe het navolgende aan. Naar de mening van RDH zijn de gunningscriteria duidelijk en zijn deze op objectieve wijze toegepast. Voor wat betreft de prijs hebben Goldewijk en Peters terecht beiden het maximale aantal punten van 85 toegekend gekregen, aangezien het verschil tussen Goldewijk en Peters kleiner is dan € 20.000,--. De stelling van Goldewijk dat in dat geval ook 5 punten in mindering moeten worden gebracht, is onjuist, nu dit immers niet voortvloeit uit het gunningscriterium. De scores op de subgunningscriteria planning en risico analyse zijn op basis van een onderlinge vergelijking van de inschrijvingen tot stand gekomen. In de onderlinge vergelijking blijkt duidelijk dat er verschillen zijn. De planning van Goldewijk is zeer eenvoudig van opzet, dit in tegenstelling tot de planning van Peters. Dit uit zich bijvoorbeeld in het feit dat Peters onwerkbare dagen en vakantiedagen in de planning heeft opgenomen, waarbij RDH benadrukt dat dit voorbeelden zijn en geen (sub)gunningscriteria. Bovendien is de planning van Goldewijk onvolledig, nu de voorbereiding vanaf 15 juni 2010 tot 23 juli 2010 daarin niet is opgenomen en een kritische beschouwing van het door RDH opgestelde tijdspad ontbreekt. Dit op zich is al voldoende reden om aan Goldewijk een lagere score dan Peters toe te kennen. Ook de risico analyse van Peters is kwalitatief beter en daarom beter beoordeeld dan die van Goldewijk. Verder betwist RDH dat er sprake zou zijn van een ongeoorloofde beoordeling van de inschrijvingen. Twee van de drie deskundigen zijn niet betrokken bij het project, terwijl de inschrijvingen door iedere deskundige apart zijn beoordeeld. 
    
      
    
     
    
     De beoordeling. 
    
     Het eerste door Goldewijk tegen de aanbestedingsprocedure aangevoerde bezwaar richt zich tegen de wijze waarop het gunningscriterium Prijs in het kader van de beoordeling van de inschrijvingen door RDH is uitgelegd. 
    
      
    
     Anders dan Goldewijk betoogt, is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter het gunningscriterium prijs zoals geformuleerd in de uitnodigingsbrief duidelijk en niet voor meerdere uitleg vatbaar. Pas wanneer het verschil met de laagste inschrijver groter is dan € 20.000,--, worden 5 punten in mindering gebracht. Voor de uitleg van Goldewijk dat een inschrijver met een verschil van minder dan € 20.000,-- ook 5 punten aftrek krijgt, kan in de tekst geen aanknoping worden gevonden. Immers, uitdrukkelijk is daarin vermeld: “voor iedere € 20.000,--“. Er is hierop geen nuance aangebracht, in die zin dat ook voor verschillen kleiner dan € 20.000,-- minder wordt gescoord. 
    
    Aangezien het verschil tussen Goldewijk en Peters niet groter is dan € 20.000,--, is terecht aan beiden het maximale aantal punten van 85 toegekend. Gelet op het voorgaande kan de primaire stelling van Goldewijk er niet toe leiden dat aan Goldewijk zou moeten worden gegund. De voorzieningenrechter zal daarom de primair gevorderde voorziening afwijzen. 
    
      
    
     Het tweede bezwaar van Goldewijk richt zich tegen de door RDH gehanteerde beoordelingssystematiek voor wat betreft de subgunningscriteria planning en risico analyse. Volgens Goldewijk zijn de gunningscriteria niet transparant en is er sprake geweest van een onvoldoende objectieve beoordeling, waarbij achteraf (sub)gunningscriteria zijn toegevoegd. In de optiek van Goldewijk leidt dit ertoe dat de gunningsfase opnieuw moet worden doorlopen. 
    
      
    
     Aanbesteed is op grond van het gunningscriterium de ‘economisch meest voordelige inschrijving’. Wezenlijk kenmerk van deze aanbestedingsprocedure is de onderlinge vergelijking van de inschrijvingen. Daarbij heeft te gelden dat de aanbestedende dienst een bepaalde mate van beoordelingsvrijheid toekomt bij de vergelijking van de ingediende offertes. De beoordeling dient wel gebaseerd te zijn op objectieve criteria, die ondubbelzinnig en uitputtend in de aankondiging of het bestek dienen te worden opgenomen. In dit geval heeft RDH in de uitnodigingsbrief vermeld welke criteria worden gebruikt ter beoordeling van de economisch meest voordelige inschrijving en welke waarde zij aan de verschillende onderdelen zal toekennen. Ook de door RDH te hanteren beoordelingssystematiek is in de uitnodigingsbrief vermeld: er is sprake van een relatieve beoordeling, de inschrijver die het beste gescoord heeft op een bepaald gunningscriterium krijgt de meeste punten en de andere inschrijvers het aantal punten dat het verschil in prestatie weergeeft. Hiermee heeft RDH naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter voldaan aan de eisen van doorzichtigheid en verifieerbaarheid in die zin dat de inschrijvers in staat zijn gesteld een reële inschatting te maken van hun mogelijkheden om mee te dingen. 
    
      
    
     Zoals reeds overwogen komt de aanbestedende dienst beoordelingsvrijheid toe bij het vergelijken van de inschrijvingen en de waardering daarvan op de onderscheiden onderdelen. Het is niet aan de rechter om uit eigen onderzoek vast te stellen wie van de inschrijvende partijen naar zijn oordeel op de onderscheiden onderdelen het beste heeft gescoord. Voor ingrijpen in de gunning is daarom alleen aanleiding indien kennelijk sprake is van een onjuiste beoordeling. In het licht van het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat ten aanzien van de subgunningscriteria planning en risico analyse onvoldoende aannemelijk is dat RDH in redelijkheid niet tot de desbetreffende puntenscore heeft kunnen komen. RDH heeft haar beoordeling op deze onderdelen naar voorlopig oordeel voldoende gemotiveerd, ook omdat zij duidelijk heeft gemaakt wat volgens haar schortte aan de inschrijving van Goldewijk. In dat verband is van belang dat RDH onweersproken heeft gesteld dat in de planning van Goldewijk de voorbereiding vanaf 15 juni 2010 tot 23 juli 2010 niet is opgenomen en een kritische beschouwing van het door RDH opgestelde tijdspad ontbreekt. Om die reden heeft RDH zich op het standpunt kunnen stellen dat de planning van Goldewijk niet volledig is en een lagere score rechtvaardigt. Verder verwerpt de voorzieningenrechter het betoog van Goldewijk dat RDH de beoordeling van haar inschrijving achteraf nader heeft ingekleurd aan de hand van niet op voorhand kenbaar gemaakte afwegingsregels als onwerkbare dagen en vakantiedagen. Los van de omstandigheid dat RDH betwist dat er sprake zou zijn van (sub)gunningscriteria, is het voor de hand liggend, gelet op het belang dat wordt gehecht aan een tijdige oplevering, dat aspecten als onwerkbare dagen en vakantiedagen in de planning worden meegenomen. Dat hier sprake zou zijn van het achteraf toevoegen van sub-subgunningscriteria is derhalve niet aannemelijk geworden. Ten aanzien van de risico analyse is evenmin aannemelijk dat, zoals Goldewijk stelt, het criterium door RDH zou zijn opgerekt. Uit de omstandigheid dat RDH heeft toegelicht dat de door Peters opgegeven beheersmaatregelen duidelijker zijn en zij daarnaast ook opgaaf heeft gedaan van alternatieven voor de planning, kan niet worden geconcludeerd dat daarmee sprake is van een wijziging van een subgunningscriterium. Kennelijk heeft Peters op het betreffende aspect meer geboden en derhalve een betere score behaald dan Goldewijk. Dit is ook inherent aan een aanbestedingsprocedure als de onderhavige waarbij inschrijvingen in onderlinge vergelijking worden beoordeeld. Daarbij heeft RDH, naar voorlopig oordeel, afdoende gemotiveerd en duidelijk gemaakt waarom het Plan van Aanpak van Goldewijk lager heeft gescoord. 
    
      
    
     Ook overigens is niet aannemelijk geworden dat er sprake is van een ongeoorloofde beoordeling van de inschrijvingen. De enkele omstandigheid dat de drie deskundigen allen werkzaam zijn bij RDH is daarvoor, mede in het licht van de niet of onvoldoende weersproken stelling van RDH dat de inschrijvingen door iedere deskundige apart zijn beoordeeld, onvoldoende. Dit geldt te meer nu, zoals hiervoor is overwogen, van de juistheid van de stellingen van Goldewijk betreffende de beoordelingssystematiek voorshands onvoldoende is gebleken. 
    
      
    
     Gelet op het vorenstaande zal de voorzieningenrechter de subsidiair gevorderde voorziening om RDH te veroordelen de aanbesteding opnieuw te doorlopen, weigeren. 
    
      
    
     Goldewijk zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van RDH worden begroot op: 
    
    vast recht   € 263,00 
    
    salaris advocaat  € 1.054,00 
    
    totaal    € 1.317,00 
    
      
    
     
    
     De beslissing. 
    
    De voorzieningenrechter: 
    
     
    
    
     wijst de vorderingen van Goldewijk af, 
    
      
    
     veroordeelt Goldewijk in de proceskosten, aan de zijde van RDH tot op heden begroot op € 1.317,00, 
    
      
    
     verklaart dit vonnis wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
    
      
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. M.C. de Regt en in het openbaar uitgesproken op 9 juli 2010.