ECLI:NL:RBROT:2005:AU8551, Rechtbank Rotterdam, 30-11-2005, 191404 HA ZA 03-391
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2005-11-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: misleidende reclame; telemarketing; openbaar maken van mededelingen in de zin van artikel 6:194 BW

R E C H T B A N K   R O T T E R D A M
      	sector civiel recht
    
    
    
    
      Zaak-/rolnummer:	191404 / HA ZA 03-391 
      Uitspraak:		30 november 2005
    
    
    
    
    VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid REFILL B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      eiseres,
      procureur mr. O.R. baron van Hardenbroek van Ammerstol,
    
    
    - tegen -
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      EUROPEAN OFFICE SYSTEMS (NL) B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      gedaagde,
      procureur mr. O.E. Meijer,
      advocaat mr. M.E. van Wissen.
    
    
    
    Partijen worden hierna aangeduid als "Refill" respectievelijk "EOS".
    
    
    1. Het verloop van het geding
    
    
      1.1  De rechtbank heeft partijen gehoord en kennisgenomen van de volgende stukken:
      - dagvaarding d.d. 7 februari 2003 en de door Refill overgelegde producties;
      - conclusie van antwoord, met producties;
      - conclusie van repliek met producties;
      - conclusie van dupliek;
      - brief van mr. O.R. van Hardenbroek d.d. 20 april 2004, met producties;
      - brief van mr. O.E. Meijer d.d. 23 april 2004, met een productie;
      - de bij gelegenheid van de pleidooien overgelegde pleitnotities. 
    
    
    1.2  Op 10 september 2003 en 10 maart 2004 zijn in het voorlopig getuigenverhoor onder zaak/rekestnummer 192481/HA RK 03-40 getuigen gehoord. Kopieën van de processen-verbaal zijn als producties bij brief van             mr. O.R. van Hardenbroek d.d. 20 april 2004 overgelegd. 
    
    
    2. De vaststaande feiten
    
    
      Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voor zover van belang - het volgende vast:
      2.1  Refill en EOS concurreren op de markt voor “office supplies” in Nederland. Zij verkopen beide - onder meer - remanufactured toner cartridges. Dit zijn                - kort gezegd - originele lege toner cartridges, waarvan alle aan slijtage onderhevige onderdelen zijn vervangen en waaraan vervolgens nieuw tonerpoeder is toegevoegd.
    
    
    2.2  EOS verkoopt haar Tinto remanufactured toner cartridges door middel van telemarketing en benadert hiervoor dagelijks telefonisch vooraf geselecteerde bedrijven. Dagelijks zijn er tussen de twintig tot veertig verkoopmedewerkers voor EOS werkzaam die ieder ongeveer vijftig bedrijven telefonisch benaderen.
    
    
      2.3  EOS maakt bij de telemarketing gebruik van een zogenaamde “pitch” (verkoopverhaal). In deze pitch is een aantal aan de potentiële klant te stellen vragen alsmede op bepaalde vragen te geven antwoorden opgenomen. 
      De pitch van EOS vermeldt onder meer:
      “ (…)  onze nieuwe Super Long Life toner patronen, die u direct kunt gebruiken. Deze patronen bevatten een veel fijner poeder, dat u een veel betere resolutie en printkwaliteit bieden bij al uw grafische kopieën. Bovendien werden deze patronen ontworpen om geld te besparen, omdat ze bestaan uit een nieuw soort lang houdbare drum met een lange levensduur, die tot drie keer langer mee kan gaan als uw standaardpatronen die u nu gebruikt. Ik ben ervan overtuigd, dat wij het met elkaar eens zijn, dat het tegenwoordig zeer belangrijk is, geld te besparen, of niet soms? (mijnheer/mevrouw) (…)
      Wij leveren de Super Long Life drums in een verpakking met twee patronen tegen een introductieprijs van  …  per patroon. Met deze drums kunt u dus tot drie keer langer doen dan met uw huidige standaard tonerpatronen, die tussen 100 en 200 € kosten. U ziet dus dat er grote mogelijkheden zijn om geld te besparen, of niet soms?
      (Indien de klant zegt, dat hij minder betaalt dan 70 euro vertelt u hem, dat het recyclebare patronen moeten zijn en niet opnieuw geprepareerde tonerpatronen - de kwaliteit wordt vele malen slechter.)  (…)” 
    
    
    
    3. Het geschil
    
    
      De vordering van Refill luidt - verkort weergegeven - om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
      1.  EOS te verbieden om omtrent de eigenschappen van haar producten onjuiste en/of misleidende mededelingen openbaar te (laten) maken dan wel bedrijven in persoonsgerichte benaderingen voor te houden en meer in het bijzonder een van de volgende claims/mededelingen te doen:
      - dat EOS super long life toners verkoopt die (drie tot vier maal) langer meegaan dan gewone toners;
      - dat de toners van EOS relatief goedkoop zijn, dan wel veel goedkoper zijn dan de toners van de gangbare merken;
      - dat de toners van EOS originele toners zouden zijn, die niet nagevuld zouden zijn en waarvan de kwaliteit beter zou zijn dan die van gerecyclede toners;-
      - en/of mededelingen of suggesties van vergelijkbare strekking;
      met dwangsom;
      2.  EOS te veroordelen aan Refill € 128.250,00 ter vergoeding van geleden schade te betalen;
      3.  EOS te veroordelen in de proceskosten.
    
    
    EOS concludeert tot afwijzing van de vordering, met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van Refill in de kosten van het geding.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1  Tijdens de pleidooien heeft Refill aan haar vordering onder 2. toegevoegd dat EOS wordt veroordeeld tot vergoeding van schade op te maken bij staat. EOS heeft daartegen bezwaar gemaakt. De rechtbank zal de wijziging in de vordering van Refill, die een vermeerdering van eis inhoudt, niet toestaan nu die niet schriftelijk heeft plaatsgevonden.
    
    4.2  Refill grondt haar vorderingen op onrechtmatig handelen van EOS in de zin van artikel 6:194 BW, dan wel artikel 6:162 BW. EOS heeft het onrechtmatig handelen jegens Refill gemotiveerd bestreden.
     
    
      4.3  Allereerst is aan de orde of EOS daadwerkelijk aan potentiële klanten heeft meegedeeld dat (a) haar super long life toners (drie tot vier maal) langer meegaan dan gewone toners, (b) haar toners relatief goedkoop zijn, dan wel veel goedkoper zijn dan de toners van de gangbare merken en (c) haar toners originele toners zijn, die niet nagevuld zijn en waarvan de kwaliteit beter is dan die van gerecyclede toners.
      De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat:
      - uit de verkooppitch blijkt dat de verkoopmedewerkers van EOS standaard aan de potentiële klanten moeten zeggen dat de super long life toners van EOS een drum bevatten die tot drie keer langer meegaat dan de gangbare, zodat geld wordt bespaard en dat de toners van EOS niet zijn gerecycled, zodat de kwaliteit beter is;
      - uit de in het voorlopig getuigenverhoor afgelegde getuigenverklaringen blijkt dat verkoopmedewerkers van EOS aan potentiële klanten hebben meegedeeld dat de toners van EOS weliswaar duurder zijn dan die van de concurrenten maar dat het prijsverschil wordt gerechtvaardigd doordat zij veel meer papier kunnen bedrukken, alsmede dat de toners van EOS originele toners zijn. Zo wordt verklaard door:
      - getuige [van Z.]: “Het is juist dat in de pitch niet staat vermeld dat de Tinto cartridges niet gerecycled zijn. Er staat over de vraag of de cartridges gerecycled of origineel zijn helemaal niets in de pitch. Mijn salesmanager Meijer heeft mij desgevraagd echter aangegeven dat ik tegen de klanten moest zeggen dat wij originele cartridges verkochten. Origineel wil hier niet zeggen dat zij afkomstig waren van één van de A-merken (Brother, Canon, Lexmark, HP), maar slechts dat zij niet eerder gebruikt waren.” 
      - getuige [B.]: “Wij maakten gebruik van de aanduiding Super Long Life met betrekking tot de levensduur van de cartridges. Het aantal pagina’s dat met één cartridge kon worden geprint, noemden wij soms uit ons zelf en soms op verzoek van de potentiële klant. Soms maakten wij tijdens de telefoongesprekken een prijsvergelijking, maar dit was niet verplicht.”
      - getuige [C.]: “Tijdens de telefoongesprekken moest ik aangeven dat de cartridges van EOS drie tot vier keer zolang meegaan als gewone cartridges.  …  Ik vertelde de klanten dat de toners van EOS niet gerecycled waren. Ik weet niet wat het verschil is tussen gerecycled en geremanufactured. Als klanten mij vroegen of wij originele cartridges verkochten, beantwoordde ik deze vraag positief. Dat was mij zo verteld door de managers tijdens onze bijeenkomsten. … Desgevraagd vertelde ik klanten dat zij met onze toner tussen de 15.000 en 20.000 afdrukken konden maken. De genoemde aantallen mochten wij zelf bepalen.”
      - getuige [K.]: “De door EOS verkochte cartridges zijn nieuwe cartridges, dat wil zeggen dat het geen gerecyclede cartridges zijn. Als klanten vroegen of er sprake was van gerecyclede cartridges zei ik nee. Het begrip geremanufacturede cartridges zegt mij niets.”
      - getuige [S.]: “Het script vermeldde niets over de vraag of de te verkopen cartridges nieuw waren. Ik ging daar wel van uit. Volgens mij zei ik dat ook tegen klanten als zij daar naar vroegen. Ik maakte voor de klanten ook prijsvergelijkingen. Ik vroeg dan wat zij voor cartridges gebruikten en hoeveel die kostten en zette dat dan af tegen de cartridges van EOS die beweerdelijk drie keer langer meegingen. Dit omdat de cartridges van EOS aanzienlijk duurder waren dan die van HP bijvoorbeeld.”
      - getuige [De R.]: “Met een tot drie keer langere levensduur bedoel ik dat het patroon tot drie keer meer productie kan leveren. (…) Het is juist dat onze patronen gemiddeld duurder zijn dan die van de concurrenten. Om dat prijsverschil te rechtvaardigen wijs ik de klanten op de betere printkwaliteit en de tot drie keer langere levensduur.”
      - uit brieven van door EOS benaderde bedrijven (overgelegd als producties 2-5 bij brief van mr. O.R. van Hardenbroek d.d. 20 april 2004) blijkt dat verkoopmedewerkers van EOS mededelingen hebben gedaan met betrekking tot het aantal pagina’s dat met de toners kan worden gedrukt:
      - Feikema B.V.: “De cartridges die we nu gebruiken kosten ons (volgens haar)           € 109.39 en daarmee kunnen we 6000 tot 8000 prints maken. De nieuwe zouden             € 227.00 kosten, maar daarmee konden we 28000 tot 30000 prints maken.”                 - Aannemersbedrijf J. de Bloois B.V.: “(EOS) kon ons een cartridge … leveren voor € 204,- … Hiermee konden wij 32000 afdrukken maken.”
      - Ormalight B.V.: “… Het zou gaan om de Tinto toner die 3x langer meegaat.  …  Een maand later bellen ze (rb: EOS) weer en vertellen … dat ze Toner op willen sturen om te testen want deze zouden 5x langer meegaan. (34000 afdrukken) … Wij hebben ook de Tinto toner getest en die gaat niet langer mee als 6800 afdrukken.”
      Op grond van de pitch, de hiervoor aangehaalde verklaringen van getuigen en bedrijven moet worden aangenomen dat de verkoopmedewerkers van EOS daadwerkelijk voormelde mededelingen hebben gedaan.
    
    
    
      4.4  In geschil is of deze verkoopmededelingen “openbaar zijn gemaakt” in de zin van artikel 6:194 BW. 
      EOS stelt zich op het standpunt - met een beroep op de parlementaire geschiedenis - dat telefonische mededelingen uitdrukkelijk zijn uitgesloten van de werkingssfeer van artikel 6:194 BW. Ieder telefoongesprek is volgens EOS een op zichzelf staande persoonsgerichte benadering waarvan het publiek geen kennis neemt. 
      Uit de parlementaire geschiedenis bij artikel 1416a BW (oud), thans artikel           6:194 BW, blijkt echter dat het irrelevant is op welke wijze de mededeling openbaar wordt gemaakt (MvT, Kamerstukken II 1975-1976, 13 611, nrs 1-4, p. 7). Wel wordt de persoonsgerichte benadering van de ‘consument’ via telefoon of brief met valse aanleidingen of doeleinden niet beschouwd als misleidende openbare reclame. In het bijzonder wordt hierbij gedoeld op misstanden bij telefoonverkoop voor zogenaamde liefdadige doeleinden (VV, Kamerstukken II 1975/76, 13611, nr. 5, p. 8). 
      De implementatie van Richtlijn 84/450/EEG van de Raad van 10 september 1984 inzake misleidende reclame (Pb L 250/17), zoals gewijzigd bij richtlijn 97/55/EG van het Europees Parlement en de Raad van 6 oktober 1997 (Pb L290/18) (hierna: gewijzigde richtlijn 84/450) heeft niet tot aanpassingen geleid van de bestaande Nederlandse wettelijke bepalingen inzake misleidende reclame. Artikel 2 lid 1 van de gewijzigde richtlijn 84/450 definieert reclame als “iedere mededeling bij de uitoefening van een commerciële, industriële of ambachtelijke activiteit of van een vrij beroep ter bevordering van de afzet van goederen of diensten, met inbegrip van onroerende goederen, rechten en verplichtingen.” Het EG Hof van Justitie heeft in het arrest Toshiba-Katun van 25 oktober 2001 (zaak C 112/99,  rov 28) overwogen dat reclame gelet op deze bijzonder ruime definitie zeer verschillende vormen kan aannemen.
      De rechtbank is dan ook van oordeel dat voormelde verkoopmededelingen van EOS moeten worden beschouwd als reclame in de zin van artikel 2 lid 1 van de gewijzigde richtlijn 84/450. Deze mededelingen zijn op te vatten als productaanprijzingen in de uitoefening door EOS van haar commerciële activiteiten, gericht op vergroting van haar afzet. Dat hierbij telefonie is gekozen als verspreidingsvorm is irrelevant. Vast staat dat de namens EOS optredende telemarketeers per dag tientallen en per jaar enige honderdduizenden bedrijven telefonisch benaderen en dat zij daarbij gebruik maken van een pitch, waarin standaardvragen en antwoorden zijn vastgelegd. Indien op deze wijze potentiële klanten worden benaderd, kan niet meer gesproken worden van een louter persoongerichte benadering, waarbij de klant individueel wordt benaderd en een op die klant toegesneden aanbieding wordt gedaan. EOS gebruikt telemarketing als één van de vele ontwikkelde vormen om reclamemededelingen op een gestandaardiseerde wijze bij het (voor EOS relevante) publiek kenbaar te maken. Telemarketing in deze vorm dient dan ook te worden beschouwd als het openbaar maken van mededelingen waarop artikel 6:194 BW ziet.
    
    
    
      4.5  Thans is de vraag aan de orde of voormelde verkoopmededelingen van EOS “misleidend” zijn in de zin van artikel 6:194 BW.
      De kern van mededeling (a) ligt hierin dat de Super Long Life toner een drum bevat die tot drie keer langer meegaat dan de gangbare drums. Daarbij wordt gesuggereerd - en gezien de onder 4.3 weergegeven verklaringen van getuigen en bedrijven door EOS ook uitgesproken - dat de Super Long Life toner tot drie keer meer pagina’s kan afdrukken dan de toners van gangbare merken. 
      Tussen partijen is niet in geschil dat een langere levensduur van de drum de afdrukkwaliteit bevordert maar dat de “pagelife”, het gemiddeld aantal af te drukken pagina’s, gerelateerd is aan de hoeveelheid tonerpoeder die in het tonerreservoir aanwezig is. Mededeling (a) is onvolledig en daardoor misleidend. Daarbij is niet vermeld dat de capaciteit van het reservoir van de toner in kwestie uiteindelijk bepaalt hoeveel pagina’s de toner gemiddeld kan afdrukken. Nu de Super Long Life toner remanufactured is, is het reservoir van de toner gelijk aan die van de originele toner. De vergelijking “tot drie keer meer” vindt dan ook geen enkele grond in de door Tinto, remanufacturer van de Super Long Life toner, aangegeven pagina aantallen (productie 11 bij dagvaarding). Deze aantallen komen overeen met die van de toners van de gangbare merken (productie 10 bij conclusie van repliek).    
      Mededeling (b) dat de Super Long Life toner naar verhouding goedkoper is dan de toners van gangbare merken is gebaseerd op het tot drie maal meer afdrukken van pagina’s dan deze, zodat ook die mededeling onjuist en misleidend is. 
      Mededeling (c) is eveneens misleidend. Het staat immers vast dat de Super Long Life toner van Tinto, die door EOS wordt verkocht, geen nieuwe maar een remanufactured toner is.
    
    
    4.6  Het voorgaande leidt tot het oordeel dat EOS onrechtmatig jegens Refill heeft gehandeld in de zin van artikel 6:194 BW.
    
    
      4.7  Refill stelt daardoor schade te hebben geleden. Naar eigen opgave heeft EOS in de periode gelegen tussen 25 mei 2001 en 12 december 2002 meer dan 30.000 toners verkocht. Refill stelt dat zij een marktaandeel van 9% heeft, zodat zij daarvan 2700 zou hebben geleverd. Voorts stelt Refill dat zij per door haar verkochte toner een gemiddelde marge van € 47,50 heeft. De door haar geleden schade in de betreffende periode begroot Refill op 9% x 30.000 x € 47,50 =                            
      € 128.250,00.
      EOS voert hiertegen gemotiveerd verweer. Zij bestrijdt dat er een direct causaal verband is tussen haar verkopen en de beweerdelijke omzetderving van Refill. Zij wijst erop dat er veel aanbieders zijn in de markt voor remanufactured cartridges. Het marktaandeel dat EOS als nieuwkomer heeft verworven had net zo goed door  andere aanbieders dan Refill kunnen worden opgevuld. Bovendien voert EOS aan - ook Refill heeft dit gesteld bij dagvaarding en repliek - dat er een grote kans bestaat dat teleurgestelde klanten van EOS in het vervolg niet opnieuw een remanufactured toner zullen kopen, maar het originele product. EOS verwijst naar de door haar bij antwoord overgelegde productie 3, waaruit blijkt dat Refill dergelijke originele toners verkoopt. Ten slotte betwist EOS dat Refill een marktaandeel van 9% heeft en een marge van € 47,50 per verkochte toner.
      Tegenover dit gemotiveerde verweer heeft Refill de stelling dat zij als gevolg van het onrechtmatig handelen van EOS schade heeft geleden onvoldoende feitelijk onderbouwd. Daarom kan Refill in deze stelling niet worden gevolgd.
    
    
    4.8  Het onder 1 gevorderde zal worden toegewezen voor zover het voormelde verkoopmededelingen van EOS betreft. Aan de te verbeuren dwangsommen zal een maximum worden verbonden. Het onder 2 gevorderde zal als ongegrond worden afgewezen.
    
    4.9  Als grotendeels in het ongelijk gestelde partij zal EOS in de kosten worden veroordeeld.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    5. De beslissing
    
    De rechtbank, 
    
    
      verbiedt EOS de volgende misleidende verkoopmededelingen openbaar te (laten) maken:
      - dat EOS super long life toners verkoopt die (drie tot vier maal) langer meegaan dan gewone toners;
      - dat de toners van EOS relatief goedkoop zijn, dan wel veel goedkoper zijn dan de toners van de gangbare merken;
      - dat de toners van EOS originele toners zijn, die niet nagevuld zijn en waarvan de kwaliteit beter is dan die van gerecyclede toners;
      en/of mededelingen van vergelijkbare strekking;
    
    
    bepaalt dat EOS aan Refill vanaf twee dagen na betekening van het onderhavige vonnis een dwangsom verbeurt voor iedere keer dat zij in strijd met het vermelde verbod handelt, ter hoogte van € 1.000,00 per overtreding met een maximum van € 500.000,-- in totaal;
    
    veroordeelt EOS in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Refill bepaald op € 2.435,00 aan vast recht, op € 113,44 aan overige verschotten en op € 2.486,00 aan salaris voor de procureur;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde. 
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. Tan.
    
    
    
    
      Uitgesproken ter openbare terechtzitting.
      128