ECLI:NL:RBROT:2009:BI0582, Rechtbank Rotterdam, 01-04-2009, 276459 / HA ZA 07-148
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2009-04-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Onbetaalde facturen. Toerekenbare tekortkoming. Vaststellingsovereenkomst. Meer/minderwerk.

Uitspraak
     
    Rechtbank Rotterdam
    
    Sector civiel recht
    
    Zaak-/rolnummer: 276459 / HA ZA 07-148
    
    Uitspraak: 1 april 2009
    
    VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:
    
    
      [eiseres],
      gevestigd te Gorredijk (gemeente Opsterland),
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      advocaat mr. P.H.Ch.M. van Swaaij,
    
    
    - tegen -
    
    
      de besloten vennootschap BALLAST NEDAM BOUW B.V.,
      gevestigd te Capelle aan den IJssel,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      advocaat mr. W.L. Stolk.
    
    
    Partijen worden hierna aangeduid als "[eiseres]" respectievelijk "Ballast".
    
    
    
      1 Het verloop van het geding
      De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
      dagvaarding d.d. 8 januari 2007 en de door [eiseres] overgelegde producties;
      conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie, met producties;
      tussenvonnis van deze rechtbank d.d. 12 september 2007, waarbij een comparitie van partijen is gelast;
      proces-verbaal van de comparitie van partijen, gehouden op 15 januari 2008;
      de ter gelegenheid van de comparitie van partijen door [eiseres] en Ballast overgelegde producties;
      conclusie van repliek in conventie, tevens conclusie van antwoord in reconventie, met producties;
      conclusie van dupliek in conventie, tevens conclusie van repliek in reconventie, met een productie;
      conclusie van dupliek in reconventie, met een productie;
      akte uitlating producties aan de zijde van Ballast. 
    
    
    
    
      2 Het geschil in conventie
      De vordering luidt om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad Ballast te veroordelen om aan [eiseres] te voldoen:
      € 77.500,--, te vermeerderen met de overeengekomen rente van 1% per maand vanaf 10 oktober 2006 tot het moment der algehele voldoening;
      € 4.280,14, te vermeerderen met de overeengekomen rente van 1% per maand vanaf 1 januari 2007 tot het moment der algehele voldoening;
      € 1.788,-- ter zake buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
      de voor [eiseres] aan het voeren van deze procedure verbonden kosten. 
    
    
    Ballast heeft de vordering van [eiseres] gemotiveerd betwist en geconcludeerd tot afwijzing daarvan, althans de vorderingen te verrekenen met de reconventionele vordering van Ballast, met veroordeling van [eiseres] in de kosten van het geding.
    
    
    
      3 Het geschil in reconventie
      De vordering luidt - verkort weergegeven - om bij vonnis [eiseres] te veroordelen om aan Ballast te betalen:
      ten titel van minderwerk een bedrag van € 26.442,24, te vermeerderen met btw en wettelijke rente vanaf 14 juli 2006 tot aan de dag der algehele voldoening;
      ten titel van schadevergoeding een bedrag van € 40.000,--, te vermeerderen met btw en wettelijke rente vanaf 6 juli 2006 tot aan de dag der algehele voldoening, althans tot een bedrag en/of vanaf een datum door de rechtbank in goede justitie te bepalen;
      de kosten van deze procedure.
    
    
    [eiseres] heeft de vordering van Ballast gemotiveerd betwist en geconcludeerd tot afwijzing daarvan, met veroordeling van Ballast bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad in de kosten van het geding.
    
    
    
      4 De beoordeling
      4.1 Tussen partijen staan in conventie en in reconventie onder meer de volgende feiten vast: 
      a. Bij offerte van 1 november 2004 heeft [eiseres] Ballast geoffreerd ter zake de levering van ramen, deuren en beglazing ten behoeve van een 65-tal nieuwbouwwoningen in Zoetermeer. 
      In de offerte is onder meer het volgende vermeld:
      “7. UITVOERING
      (…)
      [eiseres] Kozijnen stelt nadrukkelijk dat zij als producent niet kan beoordelen of haar producten passen binnen de eisen die in het bouwbesluit zijn genoemd voor elke speciale situatie en/of elk speciaal project. Beoordeling daarvan kan slechts plaatsvinden door de ontwerper of constructeur.
      Voorts wijzen wij u hierbij op de van toepassing zijnde NEN 3569, “veiligheidsglas in gebouwen”, en voldoen hiermee aan de waarschuwingsplicht conform bouwbesluit. 
      (…)
      9. GARANTIES
      (…)
      Volgens NEN 3569 moet isolatieglas waar de onderzijde van het glas &lt; 850 mm boven vloerpeil begint en zowel binnen buiten bereikbaar is uitgevoerd worden met een letsel beschermende binnen- buitenruit, dit hebben we niet aangeboden. 
      (…)
      Wij hebben het glas niet volgens NEN 6702 (doorvalveiligheid) aangeboden.”
      b. Op 9 maart 2005 heeft een bespreking tussen partijen plaatsgevonden. Van deze bespreking zijn handgeschreven aantekeningen gemaakt, die door beide partijen zijn ondertekend. Hierin is onder meer vermeld:
      “Prijsopbouw
      (…)
      * vervallen gelaagd glas (alleen tpv. isolatieglas) € 34.000,00 -/-” 
    
    
    
    
      b. [eiseres] heeft Ballast een opdrachtbevestiging d.d. 22 maart 2005 gezonden waarin onder meer het volgende is vermeld:
      “Specificatie levering:
      Levering van de kozijnen, deuren en beglazing volgens onze offerte van 1 november 2004 met projectnummer 3.1097D. 
      (…)
      Op aangeven van de aannemer is voor het isolatieglas de gelaagde ruit ten behoeve van NEN 3569 komen te vervallen. Alléén de enkele beglazing wordt als gelaagde ruit uitgevoerd.
      (…)
      Uitvoering:
      [eiseres] Kozijnen stelt nadrukkelijk dat zij als producent niet kan beoordelen of haar producten passen binnen de eisen die in het bouwbesluit zijn genoemd voor elke speciale situatie en/of elk speciaal project. Beoordeling daarvan kan slechts plaatsvinden door de ontwerper of constructeur.
      Wij wijzen u hierbij op de van toepassing zijnde NEN 3569, “veiligheidsglas in gebouwen”, en voldoen hiermee aan de waarschuwingsplicht conform bouwbesluit.”
    
    
    
      c. In de opdrachtbevestiging staat voorts dat op alle leveringen de algemene verkoopvoorwaarden (hierna: de verkoopwaarden) van [eiseres] van toepassing zijn. 
      Artikel 3 van de verkoopvoorwaarden luidt als volgt: 
      “(…) De opdrachtbevestiging wordt geacht juist te zijn, tenzij binnen 12 dagen na de verzending schriftelijke bezwaren daartegen zijn ontvangen.”
    
    
    d. Eind april 2005 heeft [eiseres] de eerste leveringen gedaan.
    
    
      e. Bij brief van 30 augustus 2005 heeft Ballast [eiseres] een overeenkomst van levering gezonden waarin de toepasselijkheid van haar eigen Inkoopvoorwaarden werd bedongen en de leveringsvoorwaarden van [eiseres] werden uitgesloten. 
      In de overeenkomst is voorts onder meer vermeld:
      “1. Omschrijving van de levering
      Hoofdaannemer heeft opgedragen aan leverancier, die deze opdracht heeft aanvaard, de levering van de volgende zaken:
    
    
    
      Leveren van houten buitenkozijnen, -ramen, -deuren, hefschuifpuien en dorpels, gemonteerd in de te leveren spouwbladen, voorzetwanden en dakranden, inclusief het benodigde buitenbeglazing, hang en sluitwerk, conform bouwbesluit, KOMO-, SGT-, GND- en de overige geldende normen en eisen, ter goedkeuring van de directie en uitvoering, conform de in paragraaf 2 vermelde van toepassing zijnde gegevens en voorwaarden.
      (…)
      3. Totaalprijs
      (…)
      Deze totaalprijs is als volgt opgebouwd:
      (…)
      Minderprijs niet toepassen van gelaagd glas als isolatieglas € 34.000.—” 
    
    
    
      f. Bij brief van 14 september 2005 heeft [eiseres] de ondertekende overeenkomst aan Ballast teruggezonden en Ballast in de begeleidende brief onder meer als volgt bericht: 
      “Hierbij ontvangt u de door ons getekende overeenkomst van levering retour betreffende uw project 65 woningen [het project] te Zoetermeer. 
      Wij gaan akkoord met de inhoud hiervan, mits deze niet in tegenspraak is met onze orderbevestiging d.d. 22 maart 2005, onze algemene verkoopwaarden en behoudens onderstaande opmerkingen.” 
    
    
    
      g. Op 13 juli 2006 hebben partijen een minnelijke regeling getroffen. Bij faxbericht van 14 juli 2006 van [eiseres] aan Ballast is de regeling als volgt schriftelijk weergegeven:
      “Inclusief de nog uit te factureren laatste termijn ad € 68.206,04 incl. BTW heeft [eiseres] Kozijnen terzake genoemd project heden van Ballast Nedam te vorderen € 468.640,56 incl. BTW. 
      Ter finale kwijting en afdoening van alle gerezen disputen en klachten met betrekking tot het project zal [eiseres] Kozijnen Ballast Nedam crediteren tot een bedrag van € 105.000 ex BTW, derhalve € 124.950. Ballast zal nog heden overmaken het saldo van het aan [eiseres] Kozijnen verschuldigde minus laatstgenoemd bedrag derhalve € 343.690,56.
    
    
    
      Op korte termijn zal [eiseres] Kozijnen Ballast Nedam de creditnota tot het bedrag van 
      € 105.000 ex BTW en de factuur voor de laatste termijn doen toekomen.”
    
    
    Ter zake de omvang van het nog niet uitgefactureerde meer/minderwerk zullen de projectleiders van Ballast Nedam en [eiseres] Kozijnen nader overleg voeren.
    
    Tot slot spreekt Ballast Nedam de serieuze intentie uit om op redelijke termijn een nieuw project met [eiseres] Kozijnen uit te voeren. Het streven zal zijn om dit te doen in bouwteam.”
    
    h. De creditfactuur is na de bouwvak 2006 aan Ballast verzonden. 
    
    
      4.2 [eiseres] vordert in conventie nakoming door Ballast van de onbetaald gebleven facturen over de periode van 14 april 2006 tot en met 29 september 2006 voor in totaal 
      € 77.500,--. Zij grondt deze vordering op de tussen partijen gesloten overeenkomst. 
      [eiseres] vordert voorts een bedrag van € 4.280,--, zijnde het saldo meer- en minderwerk inclusief de nota’s van DEMO en de extra leveringen. 
    
    
    4.3 Ballast stelt in reactie hierop dat zij blijkens haar debiteurenadministratie slechts een bedrag van € 68.724,-- exclusief btw verschuldigd is aan [eiseres]. Zij beroept zich ter zake de betaling van dit bedrag op verrekening met haar vorderingen op [eiseres] uit hoofde van schade wegens toerekenbaar tekortschieten door [eiseres] in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de opdrachtovereenkomst ad € 40.000,-- (excl. btw) en uit hoofde van minderwerk ad € 26.442,24 (excl. btw). Nu de vorderingen over en weer vrij nauwkeurig met elkaar overeenkomen, heeft Ballast haar verplichting tot betaling aan [eiseres] kunnen opschorten. Voormelde bedragen vordert Ballast voorts in reconventie. 
    
    4.4 Ter comparitie is komen vast te staan dat Ballast een bedrag van € 77.500,23 onbetaald heeft gelaten ter zake de door [eiseres] aan Ballast verzonden facturen op basis van het aangenomen werk. Het verweer van Ballast dat zij op basis van haar debiteurenadministratie slechts een bedrag van € 68.724,-- exclusief btw verschuldigd is aan [eiseres] kan derhalve onbesproken blijven. 
    
    
      4.5 Zowel voor de beoordeling van de vordering in conventie als voor de beoordeling van de vordering in reconventie is naar het oordeel van de rechtbank van belang dat komt vast te staan:
      1) of [eiseres] toerekenbaar is tekort geschoten jegens Ballast door glas te leveren dat niet aan de eisen van NEN 6702 voldoet;
      2) en zo ja, of Ballast voor de door haar als gevolg hiervan geleden schade reeds is gecompenseerd door creditering van een bedrag van € 124.950,-- (incl. btw) door [eiseres] op basis van de tussen partijen getroffen minnelijke regeling zoals neergelegd in het faxbericht van [eiseres] aan Ballast van 14 juli 2006. 
      3) of en zo ja tot welk bedrag, [eiseres] meer- en minderwerk heeft verricht ten opzichte van de tussen partijen gesloten overeenkomst. 
    
    
    De rechtbank zal bovenstaande geschilpunten derhalve hieronder zowel in conventie als in reconventie behandelen.
    
    Toerekenbare tekortkoming
    
    4.6 Vast staat dat [eiseres] glas heeft geleverd dat niet voldoet aan de eisen van NEN 6702. Het geschil tussen partijen spitst zich toe op de vraag of partijen zijn overeengekomen dat [eiseres] glas zou leveren dat aan deze eisen voldoet. 
    
    4.7 [eiseres] stelt dat partijen dit niet zijn overeengekomen. Ter onderbouwing hiervan voert zij - sterk verkort weergegeven - het volgende aan. In haar offerte van 1 november 2004 is uitdrukkelijk vermeld dat het glas niet volgens NEN 6702 (doorvalveiligheid) wordt aangeboden. In de opdrachtbevestiging van 22 maart 2005 is aangegeven dat de te verrichten levering geschiedt conform de offerte van 1 november 2004, zodat de vermelding in de offerte ter zake NEN 6702 ook onderdeel uitmaakt van de tussen partijen gesloten overeenkomst. Uit de opdrachtbevestiging volgt bovendien dat ten opzichte van de offerte het gelaagde glas voor het isolatieglas op verzoek van Ballast is komen te vervallen. [eiseres] had in haar offerte gelaagd glas aangeboden teneinde aan NEN 3569 te voldoen. Dit glas voldeed tevens aan NEN 6702. Door het verzoek van Ballast om daar waar er isoglas geleverd werd (dus twee glasplaten met een schouw) het gelaagde glas uit de offerte te halen, voldeed het glas ook niet meer aan NEN 6702. Voorts, zo stelt [eiseres], is zowel in de offerte als in de opdrachtbevestiging aangegeven dat [eiseres] niet kan beoordelen of haar producten passen binnen de eisen die in het Bouwbesluit zijn genoemd voor elke speciale situatie en/of elk speciaal project. Tot slot heeft [eiseres] bij de opdrachtbevestiging de exacte tekeningen en specificaties van de te leveren producten ter goedkeuring aan Ballast toegestuurd. Uit deze specificaties en tekeningen, waarmee Ballast zonder protest akkoord is gegaan, volgt eveneens dat het isolatieglas niet meer als gelaagd glas zou worden geleverd, en derhalve niet meer aan NEN 6702 voldeed. [eiseres] heeft geleverd conform genoemde tekeningen en specificaties.
    
    
      4.8 Ballast stelt dat partijen zijn overeengekomen dat [eiseres] glas zou leveren dat voldeed aan NEN 6702 en voert in dit verband - samengevat- het volgende aan. 
      De tussen partijen geldende afspraken volgen uit de door Ballast aan [eiseres] toegezonden overeenkomst van 30 augustus 2005, die door [eiseres] is ondertekend. [eiseres] was in het kader van deze overeenkomst (artikel 1) gehouden om de bij haar bestelde beglazing, gevelelementen en overige producten conform de eisen van het Bouwbesluit te leveren. Uit het Bouwbesluit volgt dwingend dat het te leveren glas aan NEN 6702 dient te voldoen, welke norm dient ter voorkoming van ongelukken waarbij door de ruit heen van een hoogte zou kunnen worden gevallen. 
      Indien de rechtbank het standpunt van Ballast dat de overeenkomst van 30 augustus 2005 de verhouding van partijen weergeeft niet deelt, geldt dat uit de opdrachtbevestiging gelezen in combinatie met de offerte van 1 november 2004 volgt althans kan worden opgemaakt dat het glas aan NEN 6702 diende te voldoen. Echter, ook als uit de schriftelijke documenten niet zou volgen dat is afgesproken dat het glas aan NEN 6702 diende te voldoen, geldt dat partijen tijdens de bespreking van 9 maart 2005 hebben afgesproken dat het glas aan de eisen van NEN 6702 diende te voldoen. Ter zake het geoffreerde gelaagde glas heeft Ballast tijdens genoemde bespreking slechts aan [eiseres] verzocht om het gelaagde glas ten behoeve van NEN 3569 te laten vervallen, en niet het glas dat voldeed aan NEN 6702. 
    
    
    4.9 De rechtbank stelt voorop dat een overeenkomst tot stand komt door aanbod en aanvaarding. Hiervan uitgaande, is de rechtbank van oordeel dat de tussen partijen geldende afspraken in beginsel volgen uit de door [eiseres] aan Ballast toegezonden opdrachtbevestiging van 22 maart 2005 en de overeenkomst van 30 augustus 2005 voor zover hierin niet is afgeweken van de opdrachtbevestiging. De rechtbank neemt hierbij het volgende in aanmerking. Tussen partijen staat vast dat zij op 9 maart 2005 overleg hebben gevoerd over de offerte van [eiseres] van 1 november 2004 en dat [eiseres] vervolgens de opdrachtbevestiging, die ook als zodanig wordt genoemd, aan Ballast heeft toegezonden. Nu Ballast op deze opdrachtbevestiging niet meer heeft gereageerd (anders dan door toezending van de overeenkomst van 30 augustus 2005), mocht [eiseres] ervan uitgaan dat op dat moment een overeenkomst tot stand was gekomen op basis van de in de opdrachtbevestiging geformuleerde voorwaarden. 
    
    Eveneens staat vast dat Ballast op 30 augustus 2005 een overeenkomst van levering aan [eiseres] heeft gezonden, waarbij zij verwijst naar het voornoemd op 9 maart 2005 tussen partijen gevoerde overleg. [eiseres] heeft deze overeenkomst ondertekend retour gezonden en in de begeleidende brief vermeld akkoord te gaan met de inhoud van de overeenkomst, mits deze niet in tegenspraak is met de opdrachtbevestiging van [eiseres] van 22 maart 2005, haar algemene verkoopvoorwaarden en behoudens in de betreffende brief gemaakte opmerkingen. Hierop heeft Ballast niet meer gereageerd. Gelet op de inhoud van de brief van 14 september 2005 van [eiseres] aan Ballast, houdt het standpunt van Ballast dat de tussen partijen gemaakte afspraken (uitsluitend) volgen uit de overeenkomst van 30 augustus 2005 geen stand. 
    
    4.10 Naar het oordeel van de rechtbank behoeft de tussen partijen bestaande discussie over de vraag of, en zo ja welke, algemene voorwaarden van toepassing zijn geen bespreking, nu [eiseres] alleen een beroep doet op artikel 3 van haar verkoopwaarden en, gelet op hetgeen de rechtbank hiervoor heeft overwogen, niet meer van belang is of dit artikel wel of niet van toepassing is tussen partijen. 
    
    
      4.11 Vervolgens dient te worden vastgesteld wat partijen zijn overeengekomen ten aanzien van de toepasselijkheid van NEN 6702. 
      De vraag wat partijen zijn overeengekomen kan niet worden beantwoord enkel op grond van de taalkundige uitleg van de bewoordingen van de overeenkomst. Het komt mede aan op hetgeen partijen met deze afspraken hebben beoogd en, indien niet van een duidelijke gemeenschappelijke bedoeling blijkt, wat een redelijke uitleg van de afspraken meebrengt. Daarbij moet worden gelet op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de afspraken mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Bij de beantwoording van de vraag welke zin partijen over en weer redelijkerwijs aan de afspraken mochten toekennen en wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht. Overigens is de rechtbank van oordeel dat aan een taalkundige uitleg van de door partijen gemaakte afspraken in het onderhavige geval veel betekenis toekomt omdat het gaat om afspraken in het kader van overeenkomsten die zijn aangegaan tussen in beginsel twee gelijkwaardig te achten professionele partijen en die betrekking hebben op een zuiver commerciële transactie. 
    
    
    4.12 In het kader van voornoemde uitleg, komt tevens belang toekomen aan de stelling van Ballast dat tijdens de bijeenkomst van 9 maart 2005 ten aanzien van het te leveren glas de afspraak is gemaakt dat NEN 6702 zou worden toegepast (zie onder 4 van het proces-verbaal van de comparitie van partijen). Deze stelling is door [eiseres] gemotiveerd betwist. In aanmerking nemende dat Ballast zich beroept op de door haar gestelde inhoud van de overeenkomst in het kader van haar beroep op verrekening, rust op Ballast de bewijslast van haar stelling. Ballast zal derhalve in de gelegenheid worden gesteld om haar stelling te bewijzen. 
    
    4.13 Nadat bewijslevering heeft plaatsgevonden, zal de rechtbank met inachtneming van het resultaat hiervan beoordelen wat een redelijke uitleg van de afspraken meebrengt. In het kader van deze beoordeling zal de rechtbank tevens aandacht besteden aan de overige door partijen ter zake aangevoerde argumenten. 
    
    
      4.14 In het kader van de uitleg van de tussen partijen gemaakte afspraken kan naar het oordeel van de rechtbank tevens belang toekomen aan het navolgende. [eiseres] heeft aangevoerd dat hoewel zij in de offerte had aangegeven dat het glas niet volgens NEN 6702 werd aangeboden, waarmee zij bedoelde dat door haar niet was getoetst en onderzocht op welke posities in de gevel beglazing nodig is die aan NEN 6702 was getoetst, het in de offerte aangeboden glas wel aan de eisen van NEN 6702 voldeed. Zij had namelijk gelaagd glas (zogenaamd veiligheidsglas volgens NEN 3569) aangeboden dat (tevens) aan de eisen van NEN 6702 voldoet. [eiseres] refereert in dit verband tevens aan de bij de offerte behorende tekeningen waarop door middel van de aanduiding “gl” was aangegeven welke ramen met gelaagd glas zouden worden geleverd. Ballast heeft ter zake onder 14 van haar conclusie van antwoord in conventie gesteld dat uit de bij de offerte van [eiseres] van 1 november 2004 gevoegde specificatie kan worden afgeleid dat de ruiten waarachter “gl” is vermeld, hetgeen gelaagd glas betekent, voldoen aan NEN 6702. Uit deze stellingen zou de conclusie kunnen worden getrokken dat in de offerte van 1 november 2004 beglazing is aangeboden die voldeed aan de eisen van NEN 6702. Het is de rechtbank onvoldoende duidelijk of deze conclusie kan worden getrokken. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat namens Ballast ter comparitie is verklaard dat met het oog kan worden vastgesteld of glas gelaagd is of niet, maar dat met het oog niet kan worden vastgesteld of glas aan NEN 6702 voldoet, welke verklaring er op lijkt te duiden dat gelaagd glas (al dan niet conform NEN 3569) niet per definitie glas is dat aan de eisen van NEN 6702 voldoet. Bovendien is het de rechtbank niet duidelijk of uit de stellingen van partijen moet worden afgeleid dat op alle posities waar beglazing vereist was die voldeed aan NEN 6702 ook beglazing conform NEN 6702 was geoffreerd. 
      De rechtbank stelt partijen in de gelegenheid om zich over dit punt nader uit te laten bij conclusies na enquête.
    
    
    4.15 Indien komt vast te staan dat tussen partijen is overeengekomen dat [eiseres] glas zou leveren dat aan de eisen van NEN 6702 voldeed, staat daarmee tevens vast dat [eiseres] toerekenbaar is tekortgeschoten jegens Ballast in de nakoming van de overeenkomst. Immers, niet in geschil is dat [eiseres] geen glas heeft geleverd dat voldoet aan de eisen van NEN 6702. 
    
    4.16 [eiseres] heeft bij conclusie van repliek in conventie gesteld dat Ballast haar rechten ter zake het klagen over verkeerde leveranties heeft verwerkt door na aflevering van het werk niet te controleren of de beglazing correct was, waardoor de in haar ogen foutieve leveranties zijn gecontinueerd. Na de gemotiveerde betwisting hiervan door Ballast bij conclusie van dupliek in conventie heeft [eiseres] haar stelling niet gehandhaafd. Deze stelling zal derhalve als onvoldoende gemotiveerd gehandhaafd, worden gepasseerd. 
    
    4.17 Indien komt vast te staan dat [eiseres] toerekenbaar is tekortgeschoten jegens Ballast komt belang toe aan de stelling van [eiseres] dat Ballast reeds compensatie heeft ontvangen voor haar vermeende schade ten gevolge van de toerekenbare tekortkoming van [eiseres] door de creditering van een bedrag van € 124.950,-- op basis van de tussen partijen overeengekomen minnelijke regeling, zoals neergelegd in de fax van [eiseres] aan Ballast van 14 juli 2006. Voor dat geval overweegt de rechtbank als volgt.
    
    Compensatie voor schade in minnelijke regeling
    
    4.18 De minnelijke regeling omvat, aldus [eiseres], alle ten aanzien van de onderhavige opdracht, gerezen geschillen en disputen en derhalve ook het geschil ter zake de toepasselijkheid van NEN 6702. [eiseres] wijst in dit verband naar een door haar als productie 29 overgelegde verklaring van [persoon 1], die hierin onder meer verklaart dat hij op 13 juli 2006 in een telefonische bespreking met [persoon 2] van Ballast aangaande het werk [het project] heeft afgesproken dat Ballast een korting zou krijgen van € 105.000 tegen finale kwijting en afdoening van alle disputen en klachten met betrekking tot het project, nu en in de toekomst. Voorts stelt [eiseres] dat Ballast vóór het moment van totstandkoming van de minnelijke regeling op 14 juli 2006 wist dat de door [eiseres] geleverde beglazing niet aan de eisen van NEN 6702 voldeed, en dat ook reeds hieruit volgt dat de minnelijke regeling tevens ziet op het geschil ter zake de toepasselijkheid van NEN 6702. 
    
    
      4.19 Ballast stelt dat de tussen partijen getroffen minnelijke regeling geen betrekking heeft op het tussen partijen bestaande geschil ter zake de levering conform NEN 6702. De schikking zag, aldus Ballast, alleen op de onderwerpen die staan vermeld op de lijst die Ballast op 3 maart 2006 aan [eiseres] zond en waarop [eiseres] op 20 maart 2006 heeft gereageerd. Op het moment dat Ballast een schikking trof met [eiseres] was Ballast over gebreken aan de beglazing nog niets bekend. Ballast was eerst eind augustus 2006 op de hoogte van het gebrek in de beglazing ter zake NEN 6702. Nu de in de schikking verleende finale kwijting uitsluitend zag op alle gerezen geschillen, is het geschil ter zake NEN 6702 niet in de schikking begrepen. 
      4.20 Partijen twisten over de inhoud van hetgeen zij zijn overeengekomen. Voor de wijze waarop dient te worden vastgesteld wat partijen zijn overeengekomen, verwijst de rechtbank naar hetgeen zij hiervoor onder 4.11 heeft overwogen. . 
    
    
    
      4.21 In het kader van de vereiste uitleg, komt onder andere belang toe aan de stelling van [eiseres] dat tussen partijen is afgesproken dat Ballast een korting zou krijgen van 
      € 105.000, -- tegen finale kwijting en afdoening van alle disputen en klachten met betrekking tot het project, nu en in de toekomst. Tevens komt belang toe aan de stelling van [eiseres] dat Ballast vóór het moment van totstandkoming van de minnelijke regeling op 14 juli 2006 wist dat de door [eiseres] geleverde beglazing niet aan de eisen van NEN 6702 voldeed. Nu Ballast beide stellingen van [eiseres] gemotiveerd heeft betwist, zal [eiseres] in de gelegenheid worden gesteld het bewijs van haar stellingen te leveren. Immers, op haar rust krachtens de hoofdregel van het bewijsrecht de bewijslast, nu zij de rechtsgevolgen inroept die in haar visie voortvloeien uit de tussen partijen tot stand gekomen vaststellingsovereenkomst met deze door haar gestelde inhoud. 
    
    
    Meer-/minderwerk
    
    
      4.22 [eiseres] stelt het volgende te vorderen te hebben van Ballast:
      als meerwerk: .
      € 17.577,-- ter zake 303,5 m2 extra geleverde binnenwanden ad € 59 per m2
      € 711,-- ter zake 29 extra geleverde spuwers a € 24,50 per stuk.
      € 789,-- ter zake 23 extra geleverde sparingen 
      € 3.570,-- ter zake nagekomen bestellingen
      € 4.950,-- ter zake door Demo verrichte werkzaamheden; 
      € 27.597,-- (excl btw) 
    
    
    
      als minderwerk:
      € 24.000, -- in verband met niet geleverde dagkantstukken. 
    
    
    Aldus heeft [eiseres] een vordering in verband met meerwerk op Ballast van € 3.596,76 excl. btw, derhalve € 4.280,-- (incl. btw).
    
    4.23 Ballast stelt in het kader van haar beroep op verrekening in conventie en ter onderbouwing van haar vordering in reconventie ter zake de posten meer- en minderwerk een vordering op [eiseres] te hebben van € 26.422,24. 
    
    4.24 De rechtbank zal hieronder de afzonderlijke posten meer- en minderwerk beoordelen.
    
    
      Meerwerk: Extra geleverde binnenwanden. 
      4.25 Partijen zijn het erover eens dat in de opdrachtovereenkomst is uitgegaan van 109 m2 te leveren binnenwand voor een prijs van € 59 m2. Het geschil heeft betrekking op het uiteindelijk daadwerkelijk geleverde aantal vierkante meters binnenwand door [eiseres]. [eiseres] stelt 412,5 m2 (en derhalve 303,5 m2 meer dan overeengekomen) geleverd te hebben en Ballast stelt 320 m2 (en derhalve 211 m2 meer dan overeengekomen) geleverd te hebben gekregen. Ter comparitie is besproken dat partijen aan de hand van tekeningen dan wel inspectie van de situatie ter plaatse gezamenlijk het daadwerkelijk door [eiseres] geleverde aantal vierkante meters binnenwand zouden proberen vast te stellen. De rechtbank overweegt thans als volgt. 
    
    
    4.26 [eiseres] verwijst ter onderbouwing van het door haar genoemde aantal vierkante meters geleverde binnenwand naar een berekening van [persoon 3] van 26 augustus 2005 (productie 14 bij dagvaarding). De reactie van Ballast, die kan worden afgeleid uit de brief van [persoon 4] van 14 juli 2006, komt er op neer dat bij type A 320 m2 binnenwand is opgenomen. Naar het oordeel van de rechtbank lag het op de weg van Ballast om naar aanleiding van de door [eiseres] in het geding gebrachte berekening van 26 augustus 2005 gemotiveerd aan te geven op welke onderdelen deze berekening in de visie van Ballast niet klopt. Nu Ballast dit heeft nagelaten, terwijl dit wel mogelijk moet zijn geweest in aanmerking nemende dat ter comparitie uitdrukkelijk is besproken dat het daadwerkelijk aantal vierkante meters geleverde binnenwand kan worden vastgesteld aan de hand van tekeningen of het plaatse kijken, passeert de rechtbank het verweer van Ballast als onvoldoende gemotiveerd. De rechtbank gaat derhalve uit van 412,5 m2 geleverde binnenwand, en derhalve 303,5 m2 meters binnenwand meer dan was overeengekomen. Dit komt neer op een hoger bedrag dan het door [eiseres] genoemde bedrag van € 17.577,-- maar blijkens het door [eiseres] gestelde bij conclusie van repliek in conventie neemt [eiseres] genoegen met € 17.577,--. 
    
    
      Meerwerk: Spuwers
      4.27 Partijen zijn het ter comparitie over eens geworden dat in de opdrachtovereenkomst is uitgegaan van 34 te leveren spuwers en dat de kosten € 25,-- per spuwer bedragen. Volgens [eiseres] zijn er uiteindelijk 63 spuwers daadwerkelijk geleverd en volgens Ballast 50. Ter comparitie is besproken dat het daadwerkelijk aantal geleverde spuwer kan worden vastgesteld aan de hand van de tekeningen of het ter plaatse kijken en dat partijen zouden proberen om op die manier het daadwerkelijk aantal geleverde spuwers vast te stellen. De rechtbank overweegt thans als volgt. 
    
    
    4.28 [eiseres] heeft haar stelling dat daadwerkelijk door haar 63 spuwers zijn geleverd, na betwisting hiervan door Ballast, weliswaar gehandhaafd maar niet gemotiveerd. Dit had wel op haar weg gelegen, mede in aanmerking nemende dat ter comparitie uitdrukkelijk is besproken op welke wijze het daadwerkelijk geleverde aantal spuwers kon worden vastgesteld en dat partijen hierop hebben geantwoord dat dit kon aan de hand van tekeningen of het ter plaatse kijken. De rechtbank passeert de stelling van [eiseres] derhalve als onvoldoende gemotiveerd gehandhaafd en neemt als vaststaand aan dat [eiseres] de door Ballast genoemde 50 spuwers heeft geleverd, derhalve 16 meer spuwers dan was overeengekomen. Dit komt neer op een bedrag aan meerwerk van € 400,--. 
    
    
      Meerwerk: Sparingen
      4.29 Partijen zijn het erover eens dat in de opdrachtovereenkomst is uitgegaan van 42 te leveren sparingen en dat de kosten € 35,-- per sparing bedragen. Volgens [eiseres] zijn er uiteindelijk 65 sparingen daadwerkelijk geleverd en volgens Ballast 52. Ter comparitie is besproken dat het daadwerkelijk geleverde aantal sparingen kan worden vastgesteld aan de hand van de tekeningen of het ter plaatse kijken en dat partijen zouden proberen om op die manier het daadwerkelijk aantal geleverde sparingen vast te stellen. De rechtbank overweegt thans als volgt. 
    
    
    4.30 [eiseres] heeft onder verwijzing naar een als productie 16 bij dagvaarding overgelegde tekening gesteld dat het gaat om 13 gevelelementen en 5 sparingen per gevelelement, derhalve 65 sparingen. Ballast stelt dat er 4 sparingen per gevelelement zijn aangebracht, derhalve in totaal 52 sparingen. De enkele betwisting van de met een tekening onderbouwde stelling van [eiseres] door Ballast is onvoldoende, mede in aanmerking nemende dat ter comparitie is vastgesteld dat het daadwerkelijk geleverde aantal sparingen onder meer kan worden vastgesteld aan de hand van tekeningen. In dat geval had het op de weg van Ballast gelegen om gemotiveerd aan te geven waarom deze tekening niet kan dienen ter onderbouwing van de stelling van [eiseres]. Nu Ballast dit heeft nagelaten, neemt de rechtbank als vaststaand aan dat [eiseres] 65 sparingen heeft geleverd, en derhalve 23 meer dan overeengekomen. Dit komt neer op een post meerwerk van € 805,--. Nu [eiseres] ter zake deze post slechts aanspraak maakt op € 789,--, zal de rechtbank hiervan uitgaan. 
    
    
      Meerwerk: Nagekomen bestellingen
      4.31 [eiseres] vordert ter zake nagekomen bestellingen verband houdende met beschadigingen van geleverde producten een bedrag van € 3.570,-- en heeft een specificatie van deze leveringen in het geding gebracht. Ballast heeft deze gestelde post meerwerk niet, althans onvoldoende betwist, zodat de rechtbank dit als vaststaand aanneemt.
    
    
    
      Meerwerk: Door Demo verrichte werkzaamheden waarvoor zij [eiseres] heeft belast
      4.32 [eiseres] heeft een bedrag van € 4.950,-- gevorderd in verband met in de maanden augustus en september 2006 in opdracht van Ballast uitgevoerde werkzaamheden, welke werkzaamheden door [eiseres] zijn uitbesteed aan Demo. 
      [eiseres] heeft als productie 18 bij dagvaarding de betreffende nota’s van Demo overgelegd, en stelt dat zij deze nota’s zonder winstmarge heeft doorbelast aan Ballast. Hoewel de som van de van Demo ontvangen nota’s € 5.381,25 bedraagt, maakt zij ter zake dit meerwerk slechts aanspraak op € 4.950,-- . Ter comparitie heeft [eiseres] verklaard dat er achter de facturen van Demo bonnen zitten waarop werknemers van Ballast de werkzaamheden van Demo door middel van een handtekening hebben goedgekeurd en dat het handtekeningen van [persoon 1] en [persoon 5] zijn. Namens Ballast is ter comparitie erkend dat dit namen zijn van mensen die bij Ballast in dienst zijn (geweest). 
      Ballast betwist deze post met de stelling dat aanzienlijke delen van de door Demo opgevoerde kosten niet zien op meerwerk, maar op het afhandelen van klachten en oplevergebreken.
      De rechtbank overweegt als volgt. Het lag op de weg van Ballast om gemotiveerd per nota van Demo aan te geven welke onderdelen in haar visie wel als meerwerk kunnen worden aangemerkt en welke onderdelen niet. Nu Ballast dit heeft nagelaten, wordt haar verweer als onvoldoende gemotiveerd gepasseerd. [eiseres] heeft derhalve ter zake een bedrag van 
      € 4.950,-- als meerwerk in rekening bij Ballast kunnen brengen. 
    
    
    
      Minderwerk: Niet geleverde dagkantstukken
      4.33 [eiseres] stelt dat er sprake is van minderwerk ten opzichte van de opdrachtbevestiging in verband met op verzoek van Ballast niet geleverde dagkantstukken. [eiseres] begroot dit op € 24.000,--. 
      Ballast stelt dat als minderwerk rekening dient te worden gehouden met een bedrag van 
      € 39.051,-- excl. btw, nu dit het bedrag is waarvoor zij de gelakte dagkantstukken heeft verkregen via Pontmeijer. Ter onderbouwing van haar stelling dat de dagkantstukken geschilderd door [eiseres] zouden worden aangeleverd, verwijst Ballast naar pagina 5 van de overeenkomst van 30 augustus 2005. 
      [eiseres] stelt dat niet was afgesproken dat [eiseres] de dagkantstukken zou (laten) schilderen, zodat een bedrag van € 18.308,-- op het door Ballast gestelde bedrag van 
      € 39.051,-- in mindering dient te worden gebracht nu dit het bedrag is dat door Pontmeyer in rekening is gebracht voor het schilderwerk. 
    
    
    4.34 De rechtbank stelt voorop dat voor de beoordeling van het door [eiseres] in aanmerking te nemen minderwerk ten aanzien van de niet geleverde maar wel in de begroting/offerte opgenomen dagkantstukken aankomt op het bedrag dat [eiseres] in haar begroting had opgenomen ter zake deze werkzaamheden. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat niet is gesteld of gebleken dat [eiseres] doordat zij deze werkzaamheden niet heeft uitgevoerd, meer heeft bespaard dan hetgeen zij had begroot. De rechtbank acht irrelevant voor welk bedrag Ballast dezelfde producten/werkzaamheden elders heeft betrokken, te meer omdat tussen partijen niet in geschil is dat op verzoek van Ballast de dagkantstukken niet door [eiseres] zijn geleverd. Tegenover de stelling van [eiseres] dat zij in haar begroting een bedrag van € 24.000,-- heeft opgenomen ter zake de dagkantstukken staat de stelling van Ballast dat haar niet bekend is welk bedrag ter zake destijds door [eiseres] is begroot. De rechtbank stelt [eiseres], als de partij die zich op het rechtsgevolg beroept en derhalve de bewijslast draagt, in de gelegenheid om te bewijzen dat zij destijds bij haar begroting is uitgegaan van een bedrag van € 24.000,-- voor de te leveren dagkantstukken. 
    
    4.35 De rechtbank zal iedere verdere beslissing in conventie en in reconventie aanhouden.
    
    
    
      5 De beslissing
      De rechtbank,
    
    
    in conventie en reconventie, 
    
    alvorens verder te beslissen,
    
    draagt Ballast op te bewijzen haar stelling dat tijdens de bijeenkomst van 9 maart 2005 tussen partijen ten aanzien van het te leveren glas de afspraak is gemaakt dat NEN 6702 zou worden toegepast;
    
    
      draagt [eiseres] op te bewijzen haar stellingen dat:
      - tussen partijen is afgesproken dat Ballast een korting zou krijgen van 
      € 105.000, -- tegen finale kwijting en afdoening van alle disputen en klachten met betrekking tot het project, nu en in de toekomst;
      - Ballast vóór het moment van totstandkoming van de minnelijke regeling op 14 juli 2006 wist dat de door [eiseres] geleverde beglazing niet aan de eisen van NEN 6702 voldeed;
      - zij bij haar begroting voor de overeenkomst met Ballast is uitgegaan van een bedrag van 
      € 24.000,-- voor de te leveren dagkantstukken. 
    
    
    bepaalt dat indien Ballast en/of [eiseres] dit bewijs wil leveren door het doen horen van getuigen, deze zullen worden gehoord in het gebouw van deze rechtbank voor de rechter mr. J.F. Koekebakker;
    
    bepaalt dat de advocaat van [eiseres] binnen twee weken na vonnisdatum aan de rechtbank - sector civiel recht, afdeling planningsadministratie, kamer E 12.43, Postbus 50954, 3007 BR Rotterdam - opgave moet doen van de voor te brengen getuigen en de verhinderdata van de betrokkenen aan zijn zijde in de maanden juni tot en met september 2009 en dat de advocaat van Ballast binnen dezelfde termijn opgave moet doen van de verhinderdata van de betrokkenen aan zijn zijde in dezelfde periode, waarna dag en uur van de verhoren zullen worden bepaald;
    
    bepaalt dat het aan de hand van de opgaven vastgestelde tijdstip, behoudens dringende redenen, niet zal worden gewijzigd;
    
    beveelt partijen, beiden deugdelijk vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte is, daarbij aanwezig te zijn tot het zonodig verstrekken van inlichtingen;
    
    verstaat dat partijen zich bij conclusies na enquête kunnen uitlaten als bedoeld in rechtsoverweging 4.14.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J.F. Koekebakker. 
    
    
    
    
    
    
      Uitgesproken in het openbaar.
      1582/1729