ECLI:NL:GHSGR:2010:BM2430, Gerechtshof 's-Gravenhage, 23-03-2010, 200.044.054-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2010-03-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vervolg op Gerechtshof 's-Gravenhage, 18-08-2009, LJN BK1459. Hof als dwangsomrechter, vordering ex artikel 611d Rv.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Sector handel
    
    
    Zaaknummer: 	 200.044.054 /01
    
    arrest van de negende civiele kamer d.d.  23 maart 2010
    
    inzake:
    
    
      Tido Agrarische Dienstverlening B.V.,
      handelend onder de naam “Het Nieuwe Land”,
      gevestigd te Naaldwijk, gemeente Westland,
      hierna te noemen: Het Nieuwe Land,
      eiseres,
      advocaat: mr.  J. Postma te Delft.
    
    
    tegen
    
    
      1. [A],
      wonende te [Woonplaats], gemeente [X],
      hierna te noemen: [A],
      2. V.O.C. Beheer B.V.,
      gevestigd te Maasland, gemeente Midden-Delfland,
      hierna te noemen: VOC Beheer,
      gedaagden,
      hierna gezamenlijk te noemen: VOC c.s.,
      advocaat: mr. J.P.G. Bouwman te 's-Gravenzande,
    
    
    
    Het geding
    
    1. 	Bij dagvaarding van 17 september 2009, met producties, heeft Het Nieuwe Land VOC c.s. in kort geding gedagvaard voor dit hof. Nadat ook VOC c.s. producties had overgelegd, hebben partijen ter zitting van 5 oktober 2009 hun zaak doen bepleiten door hun raadslieden, die daartoe pleitnota’s aan het hof hebben overgelegd. Na aanhouding voor beraad hebben de raadslieden van partijen het hof medegedeeld dat hun overleg geen resultaat heeft gehad, zodat  arrest werd verzocht op de pleitstukken. 
    
    De beoordeling 
    
    
      2.	In dit geding staat tussen partijen het volgende vast. 
      2.1	VOC c.s. hebben op 20 december 2007 een schriftelijke koopovereenkomst met DMA Vastgoed B.V. (hierna: DMA Vastgoed) gesloten, waarbij VOC c.s. onroerende zaken (een perceel grond met onder meer een kantoorgebouw en glasopstanden alsmede onbebouwde grond bestemd voor bebouwing, beide te 's-Gravenzande) hebben verkocht aan DMA Vastgoed voor een totale prijs van € 2.880.000,-  (hierna: de koopovereenkomst). 
      2.2	In artikel 1 van de koopovereenkomst is bepaald dat de akte van levering uiterlijk 31 december 2008 of zoveel eerder als verkoper aan koper kan leveren zal worden verleden.
      2.3	In artikel 4 van de koopovereenkomst is bepaald dat koper, tot zekerheid voor de nakoming van zijn verplichtingen, verplicht is per 28 februari 2008 bij de notaris als waarborgsom een bedrag te storten van € 280.000,--, althans dat koper desgewenst bij de notaris een onvoorwaardelijke bankgarantie kan deponeren. Het artikel luidt voorts:
      “(…)
      3.  De waarborgsom zal, behoudens ontbinding van deze overeenkomst op grond van een overeengekomen ont-bindende voorwaarde en behoudens het in artikel 13. bepaalde, met de koopprijs worden verrekend.
      4. Bij niet-nakoming van de bij dit artikel aan koper opgelegde verplichting is artikel 13. van overeenkomstige toepassing.,
      5. Zolang op grond van het vorenstaande geen restitutie, verrekening of uitbetaling van de waarborgsom heeft plaats gevonden, houdt de notaris de waarborgsom onder zich, totdat bij in kracht van gewijsde gegaan vonnis is beslist aan wie hij de waarborgsom meet afdragen, zulks behoudens eensluidende betalingsopdracht van bei-de partijen.
      (…)”
      2.4	De artikelen 13 (“ingebrekestelling, verzuim, ontbinding en boete”) en 15 van de koopovereenkomst (“overige ontbindende voorwaarden”) luiden als volgt:  
      1. Een partij is in verzuim jegens de wederpartij als hij, na in gebreke te zijn gesteld, nalatig is of blijft aan zijn verplichtingen uit hoofde van deze overeenkomst te voldoen. Ingebrekestelling moet schriftelijk geschieden met inachtneming van een termijn van acht dagen. Gestelde termijn kan reeds lopen voordat een partij nalatig is.
      2. (…)
      3. Wanneer het verzuim betrekking heeft op het meewerken aan de feitelijk levering en/of juridische levering danwel op de voldoening van de koopprijs, zal de nalatige partij voorts ten behoeve van de wederpartij een zonder rechterlijke tussenkomst opeisbare boete verbeuren.
      De hoogte van de boete is gelijk aan tien procent van de totale koopprijs. Voor zover de wederpartij meer scha-de lijdt, heeft hij, naast de boete, recht op aanvullende schadevergoeding.
      (…)”
      resp.
      “Deze overeenkomst zal kunnen worden ontbonden, in elk van de volgende gevallen:
      1. als koper niet vóór 28 februari 2008 een toezegging heeft verkregen voor het aangaan van één of meer geld-leningen ter financiering (…)”
      2. De koop is tevens ontbonden, als er tussen het tijdstip van het sluiten van de koopovereenkomst en het tijdstip van de juridische levering ten aanzien van gemeld registergoed een aanwijzing op grond van de artikelen 2 of 8 van de Wet Voorkeursrecht Gemeenten of een voorstel op grond van artikel 6 of 8a van die wet is geschied of na het laten inschrijven, zoals hierna vermeld, de juridische levering van het hierbij verkochte niet binnen 6 maan-den zal hebben plaatsgevonden, tenzij:
      - of verkoper ingevolge enig besluit van, danwel enige termijnoverschrijding door, de betreffende gemeente vrij is tot vervreemding aan koper,
      - of een in artikel 10 van genoemde wet gemelde uitzondering, van toepassing is.
      In verband met het vorenstaande geven partijen opdracht aan de notaris deze koopovereenkomst per 5 juli 2008 na ontvangst te laten inschrijven bij het betreffende kadaster. De kosten voor het inschrijven van deze koop-overeenkomst komen voor rekening van koper.
      3. Op vervulling van de in lid 1 gemelde voorwaarde kan slechts koper zich beroepen.
      Dit beroep moet geschieden door middel van een schriftelijke mededeling aan de notaris, welke schriftelijke mededeling goed gemotiveerd en, gedocumenteerd dient te geschieden per brief met ontvangstbericht, danwel een telefax-bericht met verzendbevestiging.”
      2.5	Artikel 16 lid 5 van de koopovereenkomst ziet op bijzondere bepalingen betreffende toestemming van het bevoegd gezag en luidt als volgt:
      “Indien het bevoegd gezag voor 31 december 2009 toestemming verleent om het hierbij verkochte voor een ter-mijn van 5 jaar te gebruiken voor huisvesting van werknemers niet afkomstig uit Nederland, zal de koopsom worden verhoogd van het hierbij onder specificatie A. verkochte met € 240.000,00 (excl. eventueel verschuldig-de B.T.W.) en het hierbij onder specificatie B. verkochte met € 240.000,00 (excl. eventueel verschuldigde B.T.W.)
      Tot zekerheid voor de nakoming van zijn betalingsverplichtingen stelt de koper bij het passeren van notariële akte van levering een bankgarantie van € 480.000,00 (zegge: vier honderd tachtig duizend euro), welke bankga-rantie zal worden gesteld ten name van genoemde notaris en een looptijd hebben tot 31 januari 2010.”
      2.6	Uit hoofde van de koopovereenkomst heeft DMA Vastgoed op 25 februari 2008 bij de notaris een bank-garantie ten bedrage van € 280.000,-- gedeponeerd. Daarbij is bepaald dat de bankgarantie geldig is tot en met 31 januari 2009.
      2.7	Bij faxbrief van 27 november 2008 heeft DMA Vastgoed aan VOC c.s. onder meer medegedeeld dat DMA Vastgoed lasthebber is van Tido, handelend onder de naam "Het Nieuwe Land", de koper, als nader te noemen lastgever aangeduid in de koopovereenkomst van 20 december 2007.
      2.8	Bij arrest van 18 augustus 2009 (hierna: het arrest) heeft dit hof op vordering van VOC c.s. Het Nieuwe Land veroordeeld:
      - 	(9.2) om binnen 5 dagen na betekening van het arrest haar verplichtingen uit hoofde van de tot stand geko-men koopovereenkomst na te komen door de onroerende zaken gaaf en onvoorwaardelijk af te nemen tegen volledige betaling van de koopsom op straffe van een dwangsom van € 100.000,-- per dag met een maximum van € 2.880.000,--;
      - 	(9.3) om binnen 5 dagen na betekening van het arrest een bankgarantie te stellen conform artikel 16 lid 5 van de koopovereenkomst ter hoogte van een bedrag groot € 480.000,-- welke een looptijd heeft tot 31 januari 2010 op straffe van een dwangsom van € 15.000,-- per dag met een maximum van € 480.000,--. 
      2.9	Het arrest is op 24 augustus 2009 betekend aan Het Nieuwe Land.
      2.10	Bij brief van 27 augustus 2009 heeft de Rabobank Westland onder meer het volgende mede¬gedeeld aan “Tido Vesta Nederland B.V. c.s.”
      “Enige tijd geleden heeft u bij ons een financieringsaanvraag ingediend voor de aankoop van een perceel grond aan de Maasdijk te 's-Gravenzande en de bouw van chaletwoningen hierop. Deze aanvraag heeft u gedaan namens Tido Agrarische Dienstverlening B.V. handelend onder het Nieuwe Land.
      Reeds eerder dit jaar hebben wij u meegedeeld dat er geen basis was voor een verdere uitbreiding van de financiering. Dit betekende dat er geen ruimte was voor een gehele of gedeeltelijke financiering van dit plan, dus ook niet voor het afgeven van bankgarantie van € 480.000,00.
      Wij hebben uw aanvraag opnieuw beoordeeld en zijn tot de conclusie gekomen dat de omstandigheden ongewijzigd zijn. Wij zien dan ook geen reden om medewerking te verlenen aan uw verzoek. Ook bij het meeparticiperen door andere bedrijven vanuit de Tido Vesta Groep kan deze aanvraag niet worden gehonoreerd.”
    
    
    
      3.1	 Het Nieuwe Land heeft gevorderd dat het Gerechtshof bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,  (verklaart):
      primair
      de bij het arrest in de beslissingen onder 9.2 en 9.3 opgelegde dwangsommen geheel of gedeeltelijk op te heffen, althans te verminderen tot nihil, althans te verminderen tot een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag, althans op te schorten;
      subsidiair
      VOC c.s. te verbieden tot invordering van de dwangsommen opgelegd in het arrest over te gaan, op straffe van een dwangsom van € 115.000,00 per dag;
      primair en subsidiair
      VOC c.s. te veroordelen in de kosten van deze procedure, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het arrest in deze zaak, en te vermeerderen met wettelijke rente over deze kosten indien betaling binnen die termijn uitblijft, en te bepalen dat gedaagden nakosten verschuldigd zijn ter hoogte van € 131,00, welk bedrag na betekening van het vonnis wordt verhoogd met € 68,00.
      3.2	Het Nieuwe Land legt aan haar vorderingen ten grondslag dat zij in de zin van artikel 611d Rv. niet in staat is te voldoen aan de hoofdveroordeling onder ”9.1 en 9.2” (het hof begrijpt: 9.2 en 9.3) van het arrest. Deze onmogelijkheid trad, aldus Het Nieuwe Land, reeds in voordat de eerste dwangsommen verbeurd raakten. Het Nieuwe Land heeft, begeleid door haar financieel adviseur Lagraauw, (wederom) een financieringsverzoek gedaan aan haar huisbank de Rabobank, die de situatie van Het Nieuwe Land kent. De bank heeft het financieringsverzoek niet ingewilligd. Dat betekent eveneens dat het niet mogelijk is om een bankgarantie te stellen. De afwijzing van de financiering betekent dat de bank zich niet wil verbinden om het risico aan te gaan een bankgarantie voor het in punt 9.3 van het arrest genoemde bedrag te verstrekken. Aan VOC c.s. was bekend dat het voor Het Nieuwe Land noodzakelijk was om de aankoop van de onroerende zaken op grond van de koopovereenkomst tussen partijen te financieren. Het Nieuwe Land had en heeft voor de aankoop geen eigen middelen beschikbaar. [A] en VOC Beheer BV erkennen ook dat Het Nieuwe Land geen eigen middelen heeft, aangezien zij meerdere malen hebben gewezen op het negatieve eigen vermogen van de vennootschap. Thans doet zich de situatie voor waarin de dwangsom als prikkel om nakoming van de hoofdveroordeling zoveel mogelijk te verzekeren, zijn zin verliest. Van Het Nieuwe Land kan redelijkerwijze niet meer inspanning en zorgvuldigheid gevergd worden dan zij heeft betracht. Het Nieuwe Land heeft sinds de veroordeling en de betekening van het arrest al het mogelijke gedaan om aan de hoofdveroordeling te voldoen.
      3.3	Het Nieuwe Land voert voorts aan dat het hof ten onrechte dwangsommen heeft verbonden aan de afnameverplichting omdat het de facto gaat om betaling van de koopsom. De fysieke aanwezigheid bij de notaris, het tekenen van de leveringsakte zijn daaraan ondergeschikt, terwijl de aanvaarding en levering van de onroerende zaken afhankelijk zijn van de hoofdverplichting, betaling van de koopsom. Het Nieuwe Land ziet zich wel gedwongen cassatie in te stellen tegen het arrest van 18 augustus 2009, gelet op de onterechte en ongemotiveerde dwangsomveroordelingen. Indien in deze procedure vastgesteld zou worden dat de dwangsommen vatbaar zijn voor opheffing, vermindering en opschorting, is de cassatieprocedure bij de Hoge Raad niet langer noodzakelijk en kan een definitief oordeel in de bodemprocedure afgewacht worden. Ook dit is een zwaarwegend, proceseconomisch, belang dat mede dient te leiden tot toewijzing het gevorderde in deze procedure. 
      3.4	Het verweer van VOC c.s. komt, voorzover van belang, hierna aan de orde.
    
    
    
      4.1	Het hof stelt vast dat tussen partijen niet in geschil is dat het hof beschouwd dient te worden als “De rechter die een dwangsom heeft opgelegd” als bedoeld in aanhef van artikel 611d Rv. Het hof sluit zich hierbij aan. Het Nieuwe Land is dus ontvankelijk in haar vorderingen.
      4.2	Het hiervoor onder 3.3 vermelde betoog van Het Nieuwe Land, dat ter zitting (pleitnota mr. Postma onder het kopje “Dwangsom niet in combinatie met geldsom”) opnieuw werd gehouden en toegelicht, kan niet tot toewijzing van haar vordering leiden. Ook indien het hof naar de strekking van het betoog van Het Nieuwe Land, in strijd met het bepaalde in artikel 611a lid 1 slotzin Rv. dwangsommen zou hebben opgelegd aan betaling van een geldsom (de koopsom), dan kan het hof daaraan door middel van toewijzing van de vordering in dit kort geding niet tegemoetkomen (lees: terugkomen op zijn beslissing in het arrest). Zulks zou in strijd zijn met het gesloten stelsel van rechtsmiddelen. Dat zich een uitzondering voordoet die een inbreuk daarop rechtvaardigt, is gesteld noch gebleken; het wél gestelde zwaarwegend procesecono¬misch belang is onvoldoende.	
      4.3	Ten aanzien van het onder 3.2 vermelde betoog van Het Nieuwe Land, samengevat inhoudend dat zij niet in staat is aan de in rov. 2.8 weergegeven veroordelingen te voldoen en dat deze onmogelijkheid (zelfs) reeds intrad voordat de eerste dwangsommen verbeurd raakten, overweegt het hof als volgt. Het ook uit artikel 611d Rv. blijkende uitgangspunt is dat dwangsommen slechts kunnen worden verbonden aan (“hoofd”)veroordelingen waaraan de veroordeelde kan voldoen; zo niet, dan treedt de in art. 611d Rv bedoelde onmogelijkheid in. Maar daarbij geldt niet de restrictie dat de veroordeelde de prestatie uitsluitend zelfstandig kan verrichten, zoals blijkt uit het, door Het Nieuwe Land in haar pleitnota ook genoemde arrest van de Hoge Raad van 14 mei 1976, NJ 1977, 375. Immers, ook/zelfs indien de veroordeling ziet op het verrichten van handelingen die grotendeels of ten dele door een derde moeten worden gedaan of voor de nakoming van een verplichting de medewerking van anderen nodig is, aan een veroordeling onder verbeurte van een dwangsom niet in de weg behoeft te staan. Wanneer het (vervolgens) niet aan de veroordeelde maar aan die anderen ligt dat aan de veroordeling niet wordt voldaan, kan de veroordeelde op de wijze voorzien in art. 611b lid 2, (oud) Rv zich tegen de executie van de dwangsommen verweren, aldus genoemd arrest. 
      4.4	Het hof stelt, met VOC c.s., vast dat Het Nieuwe Land de door haar gestelde onmogelijkheid in dit geding slechts onderbouwt met de in rov. 2.10 geciteerde afwijzingsbrief. Dat er twee bij twee verschillende financiële instellingen financierings¬verzoeken zijn gedaan - hetgeen iets anders is dan twee (afwijzingen van eerdere) financieringsverzoeken -, zoals ter zitting door mr. Postma bij punt 18 van zijn pleitnota werd gesuggereerd, is niet aannemelijk gemaakt. In het hele betoog van Het Nieuwe Land onder het kopje “Ontheffing, vermindering of opschorting dwangsommen (artikel. 611d Rv)” wordt ook niets vermeld van enige andere eventuele financier dan Rabobank Westland. De meest voor de hand liggende vragen (welke financier, wat is er gevraagd, tot welk bedrag, wat is er aan zekerheden geboden, wanneer financiering gevraagd) worden ook slechts met betrekking tot genoemde bank beantwoord en dan nog slechts gedeeltelijk. Het hof gaat er daarom vanuit dat Het Nieuwe Land slechts Rabobank Westland (opnieuw) heeft benaderd voor financiering. Naar het voorlopig oordeel van het hof hebben VOC c.s. terecht gesteld (pleitnota mr. Bouwman sub 4 e.v.) dat Het Nieuwe Land zich (aldus) onvoldoende inspanning heeft getroost om de kennelijk benodigde financiering te verkrijgen. Dat Rabobank Westland wordt neergezet als de “huisbankier” van Het Nieuwe Land, die (ook) het best geïnformeerd is over het “financiële reilen en zeilen van” Het Nieuwe Land, doet daaraan niet af. Ook een andere potentiële financier kan alle door hem voor een kredietbeoordeling en -verstrekking benodigde / gewenste informatie worden verschaft, zodat deze een eigen afweging kan maken.
      4.5	Naar het voorlopig oordeel van het hof heeft VOC c.s. terecht aangevoerd dat Het Nieuwe Land in dit geding evenmin aannemelijk heeft gemaakt dat zij zich ook overigens voldoende ingespannen heeft financiering te verkrijgen. Rabobank Westland spreekt er weliswaar over dat “(o)ok bij het meeparticiperen door andere bedrijven vanuit de Tido Vesta Groep deze aanvraag niet (kan) worden gehonoreerd” maar VOC c.s. heeft dat gemotiveerd weersproken. Op welke bedrijven Rabobank Westland duidt is niet voldoende inzichtelijk en welke zekerheden zijn geboden evenmin.
      4.6	Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de stellingen van Het Nieuwe Land haar (primaire en subsidiare) vordering niet kunnen dragen en deze behoort te worden afgewe¬zen. Als in het ongelijk te stellen partij wordt Het Nieuwe Land veroordeeld in de kosten aan de zijde van VOC c.s.
    
    
    4.7	Het hof gaat voorbij aan de bewijsaanbiedingen van Het Nieuwe Land. Voorzover al relevant leent dit kort geding zich niet voor nadere bewijslevering. 
    
    
    De beslissing
    
    Het hof:
    
    -	wijst de vordering af;
    
    -	veroordeelt Het Nieuwe Land in de kosten van het geding, in deze instantie tot op heden begroot op € 1.217,-- (waarvan € 313,-- voor griffierecht en € 904,-- voor salaris advocaat).
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. van Rijkom, R.S. van Coevorden en R.F. Groos en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 maart 2010 in aanwezigheid van de griffier.