ECLI:NL:GHSHE:2006:BA4421, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 31-10-2006, C200500965
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2006-10-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geschil over al dan niet overeenstemming over beëindiging van een dienstbetrekking van een adviseur voor 12 uur per week.  Hof vernietigt beslissing rechtbank dat bewezen is er overeenstemming zou zijn en kent alsnog loon toe met een matiging tot enkele maanden salaris

C0500965/HE
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      achtste kamer, van 31 oktober 2006,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats],
      appellant bij exploot van dagvaarding van 1 juli 2005,
      procureur: mr. R.J.A. Slag,
    
    
    tegen:
    
    
      FIANED NEDERLAND B.V.,
      gevestigd voorheen te [vestigingsplaats], thans te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde bij gemeld exploot, 
      procureur: mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann,
    
    
    op het hoger beroep van het door de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Eindhoven gewezen vonnis van 14 april 2005 tussen appellant - [X.] - als eiser in conventie tevens verweerder in reconventie en geïntimeerde - Fianed - als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.
    
    Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 318007, rolnr.7494/03) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft [X.] vijf grieven aangevoerd en onder overlegging van producties geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, na vermeerdering van eis tot toewijzing van de loonvordering met emolumenten (inclusief bonus, wettelijke verhoging en vakantietoeslag) van 1 september 2002 tot de datum van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst, alsmede tot terugbetaling aan [X.] hetgeen hij ingevolge het bestreden vonnis aan Fianed heeft betaald, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente over het gevorderde, en een veroordeling in de proceskosten van beide instanties, uitvoerbaar bij voorraad. 
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft Fianed de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis, subsidiair met een beroep op matiging van een eventuele loonvordering, met veroordeling van [X.] in de kosten van het hoger beroep, uitvoerbaar bij voorraad.
    
    2.3. Partijen hebben vervolgens ieder een akte genomen, waarna de zaak is bepleit door respectievelijk mr. Smit namens [X.] en mr. Nieuwenhuis namens Fianed aan de hand van in het geding gebrachte pleitnotities. Daarna zijn de gedingstukken overgelegd en is uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Het hof verwijst daartoe naar de inhoud van de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    
      4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
      [X.] is krachtens arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met ingang van 1 maart 2002 in dienst getreden van Fianed tegen een maandsalaris van € 1.135,- bruto per maand plus 8% vakantietoeslag in de functie van allround adviseur voor een 12 urige werkweek. Tevens was een provisieregeling overeengekomen verband houdend met de jaaromzet van Fianed, jaarlijks vast te stellen door Fianed, en pro rato te verdelen over alle uitendienstmedewerkers.
      Daarnaast werkte [X.] ook voor [Z.] en Partners B.V.(de heer [Y.]), hierna te noemen [Z.].
      Vanaf 1 september 2002 heeft [X.] geen salaris meer ontvangen van Fianed, behoudens de hierna te noemen betalingen ingevolge eerdere vonnissen. De arbeidsovereenkomst is (in ieder geval) bij beschikking van de kantonrechter te Eindhoven van 4 februari 2004 ontbonden per 11 februari 2004. Krachtens een kort geding vonnis van 27 mei 2003 van de kantonrechter te Eindhoven is Fianed veroordeeld tot betaling aan [X.] van bedragen wegens loon verschuldigd over september, oktober en november 2002. In het vonnis in de bodemzaak waarvan beroep heeft de kantonrechter te Eindhoven in conventie de vordering van [X.] afgewezen, en in reconventie [X.] veroordeeld tot terugbetaling aan Fianed van de bedragen die hij krachtens het kort geding vonnis van Fianed had ontvangen. Dat betrof volgens het dictum van het vonnis het loon over de periode 28/30 september 2002 en het loon over de maanden oktober/november 2002. [X.] kon zich niet verenigen met dat eindvonnis en heeft daartegen beroep ingesteld. Tevens is in hoger beroep de eis vermeerderd, in die zin dat primair betaling van 70 % van zijn salaris met emolumenten is gevorderd vanaf 1 september 2002. In hoger beroep is bij gelegenheid van pleidooi daaromtrent duidelijkheid verschaft. Fianed heeft zich terzake gerefereerd.
    
    
    
      4.2. [X.] heeft vijf grieven aangevoerd.
      Deze komen er op neer dat [X.] in hoger beroep het geschil over de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen al dan niet per 1 september 2002 in onderling overleg is beëindigd wederom aan de orde stelt. Volgens [X.] is dat niet het geval, zodat hem loon en overige emolumenten toekomen vanaf die datum. De grieven zullen voor zoveel mogelijk gezamenlijk worden behandeld. In grief 1 voert [X.] aan dat dezelfde kantonrechter in zijn ontbindingsbeschikking van 4 februari 2004 (onvoorwaardelijk) is uitgegaan van het bestaan van de arbeidsovereenkomst en daaraan ten onrechte geen aandacht heeft besteed bij zijn oordeel in het beroepen vonnis dat het bewijs geleverd zou zijn dat de arbeidsovereenkomst per 1 september 2002 in overleg was geëindigd. Hij acht het in strijd met het beginsel van rechtszekerheid dat Fianed thans nog verweer zou kunnen voeren omtrent het al dan niet voortbestaan van de arbeidsovereenkomst. Dat had zij in de ontbindingsprocedure moeten doen, aldus [X.]. In de grieven 3 en 4 bestrijdt hij de bewijswaardering door de kantonrechter voor het al dan niet aannemen van een overeengekomen beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Ter toelichting wijst hij op de door hem aan Fianed gestuurde brieven van 27 september 2002 en van 30 september 2002 (producties 4 en 5 bij memorie van grieven) waarin [X.] spreekt over de nog vast te leggen afspraken en waarin hij uitdrukkelijk niet akkoord gaat met de door Fianed respectievelijk de door [Z.] op 27 september 2002 aan hem bevestigde afspraken en met een beëindiging van de arbeidsrelatie met Fianed onder die voorwaarden. Hij heeft nimmer de door Fianed verzonden brieven voor akkoord teruggezonden. Fianed zou bij brief van 30 december 2002, het hof leest 10 december 2002, gesteld hebben mee te willen werken aan een formele beëindiging van het dienstverband (prod 10 mvg), hetgeen ook duidt op een voortgezet dienstverband volgens [X.]. 
      Ten onrechte heeft de kantonrechter overwogen dat [X.] de beëindiging van de arbeidsovereenkomst niet bestrijdt. [X.] heeft erkend dat gesproken is over een beëindiging van het dienstverband doch heeft aangevoerd dat geen wilsovereenstemming is bereikt over de voorwaarden, zodat er evenmin over de beëindiging van het dienstverband met Fianed overeenstemming is bereikt. Zulks blijkt evenmin uit de in eerste aanleg gehoorde getuigen.
      [X.] wijst op de inhoud van de getuigenverklaringen en hetgeen hij daaromtrent eerder heeft aangevoerd. Daaruit valt evenmin overeenstemming met een beëindiging op te maken, aangezien omtrent de voorwaarden waaronder die beëindiging zou plaatsvinden onenigheid is ontstaan.
      Grief 5 richt zich tegen de terugwerkende kracht die aan het eindvonnis is gegeven, omdat de kantonrechter het vonnis in kort geding als vervallen aanmerkt en alsnog ten onrechte [X.] veroordeelt tot terugbetaling van hetgeen aan hem is betaald; dit zou in strijd zijn met het beginsel van rechtszekerheid.
    
    
    4.3. Fianed heeft de grieven gemotiveerd bestreden en heeft aangevoerd dat zij zich altijd, ook in de ontbindingsprocedure, op het standpunt heeft gesteld dat de arbeidsovereenkomst met [X.] per 1 september 2002 was beëindigd en dat de discussie tussen [X.] en [Z.] over de arbeidsvoorwaarden haar niet regardeert. Subsidiair doet zij een beroep op het matigingsrecht.
    
    
      4.4. Het hof zal eerst ingaan op de grieven 1, 2 en 5.
      Noch de (onvoorwaardelijke) ontbindingsbeschikking van 4 februari 2004, noch het kort geding vonnis waartegen geen beroep is ingesteld, staan er aan in de weg dat in hoger beroep in de bodemprocedure opnieuw aan de orde is de vraag of de arbeidsovereenkomst in onderling overleg is beëindigd per 1 september 2002. De verzoekschrift procedure strekkende tot ontbinding heeft een geheel ander karakter en de daarin gegeven beslissing omtrent het al dan niet bestaan van de arbeidsovereenkomst heeft geen kracht van gewijsde in de bodem-procedure betreffende de loonvordering. Hetzelfde geldt voor de beslissing in kort geding die slechts een voorlopig karakter draagt. Derhalve kan niet worden gesproken over schending van het beginsel van rechtszekerheid. Deze grieven worden derhalve als ongegrond verworpen.
    
    
    
      4.5. Resteert de centrale vraag in hoger beroep. Is de arbeidsovereenkomst tussen [X.] en Fianed per 1 september 2002 in onderling overleg beëindigd? In hoger beroep staat vast dat partijen op 5 september en op 17 september 2002 over een beëindiging van dit dienstverband hebben besproken en dat [X.] ook geneigd was met die beëindiging akkoord te gaan indien zijn arbeidsvoorwaarden niet zouden verslechteren. Hij zou dan bij [Z.] werkzaam blijven en een deel van de voormalige door hem behartigde Fianed-zaken blijven behandelen. Evenwel blijkt zowel uit de brief van [X.] van 15 september 2002 (productie 9 dagvaarding eerste aanleg) aan [Z.] als uit zijn fax van 27 september 2002 die na de desbetreffende bespreking op 27 september 2002 en na ontvangst van de brieven van Fianed en [Z.] omtrent de nieuwe arbeidsvoorwaarden (producties 5, 6, 7 en 8 mvg) is verzonden overduidelijk dat nog geen overeenstemming was bereikt over de arbeidsvoorwaarden van [X.]. De stelling van Fianed dat zij daarmee geen bemoeienis had omdat dat een zaak tussen [Z.] en [X.] zou zijn wordt verworpen, aangezien de instemming met de beëindiging van de arbeidsrelatie tussen [X.] en Fianed onlosmakelijk was verbonden met een wilsovereenstemming over de arbeidsvoor-waarden van het dienstverband bij [Z.]. Dat ook Fianed zich dit heeft gerealiseerd blijkt wel uit haar standpunt in de brief van 10 december 2002 aan [X.] (prod 10 mvg) waarin ze – als een subsidiair standpunt- spreekt over haar tegemoetkoming om mee te werken aan een formele “ontbinding”.
      Ook op grond van de in eerste aanleg gehoorde getuigenverklaringen is niet bewezen dat [X.] en Fianed (en [Z.]) het eens zijn geworden over de voorwaarden waaronder de arbeidsovereenkomst tussen Fianed en [X.] zou worden beëindigd. Integendeel, de heer [A.], directeur van Fianed, verklaart dat [X.] tijdens het gesprek op 27 september 2002 heeft gezegd, dat hij er niet op achteruit wilde gaan en dat de heer [Y.] (van [Z.]) hem toen heeft gezegd dat er niet veel zou veranderen.
      Uit de brief van 27 september 2002 van [Z.] aan [X.] blijkt van een aanzienlijke verslechtering van de aangeboden arbeidsvoorwaarden. Overigens is niet geheel duidelijk geworden of de heer [A.] ook zelf aanwezig was tijdens die bespreking of uitsluitend mevrouw [B.], die de brieven van 27 september 2002 direct na de bespreking heeft getypt en mede namens Fianed heeft ondertekend, zoals zij heeft verklaard als getuige. 
      Uit de in hoger beroep overgelegde producties 2 en 3 (mvg) blijkt voorts dat in september en oktober 2002 nog zakelijk mailverkeer plaatsvond tussen [X.] en Fianed.
      Al met als is in rechte niet komen vast te staan dat de arbeidsovereenkomst tussen [X.] en Fianed per 1 september 2002 is geëindigd. De desbetreffende grieven slagen derhalve.
    
    
    
      4.6. Dit leidt tot de conclusie dat [X.] in beginsel een loonvordering heeft gedurende de arbeidsongeschiktheid, dan wel na herstel tot het moment dat de arbeidsovereenkomst door de ontbindingsbeschikking is geëindigd. Fianed heeft een beroep gedaan op matiging van die vordering.Het hof acht gezien alle omstandigheden van het geval een matiging op zijn plaats. Daarbij wordt meegewogen dat [X.] niet uitdrukkelijk zijn arbeid heeft aangeboden aan Fianed toen hem bleek dat op 27 september 2002 geen overeenstemming was bereikt over een overgang noch zich (opnieuw) heeft ziek gemeld bij Fianed, terwijl niet is gebleken of te bewijzen is aangeboden dat hij in oktober of november 2002 werkzaamheden voor Fianed heeft verricht (de overgelegde fax van 7 oktober 2002 is daartoe te mager) en evenmin dat hij toen hij (gedeeltelijk) arbeidsgeschikt werd bevonden in december 2002, zijn werkzaamheden bij Fianed heeft hervat. Een matiging van de loonvordering tot drie maanden salaris, derhalve tot en met november 2002, in overeenstemming met de redelijkheid en billijkheid.
      Ook de in gevolge het kort geding vonnis van 27 mei 2003 gedane salarisbetalingen over september 2002 zijn en blijven verschuldigd. De krachtens het eindvonnis in reconventie door [X.] aan Fianed betaalde bedragen dienen door Fianed te worden terugbetaald, met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van ontvangst tot die der terugbetaling. 
    
    
    
      4.7.1. De gevorderde bonus ad € 5.702,57 
      [X.] heeft dit bonusbedrag gegrond op het bepaalde in art. 4.1. van de arbeidsovereenkomst met Fianed en op basis van een als productie 17 overgelegd omzetoverzicht. Fianed heeft deze vordering gemotiveerd bestreden, stellende dat geen provisie over de portefeuille waaraan [X.] werkte is toegekend, omdat deze portefeuille was overgedragen aan [Z.], en dat de bonusbepaling in de arbeidsovereenkomst een loze bepaling is geweest die nimmer is toegepast. Ook het overzicht wordt betwist. [X.] stelt dat een bonuspercentage ingevolge de overeenkomst jaarlijks door de directie werd vastgesteld en pro rato verdeeld moest worden over de buitendienstmedewerkers waaronder [X.]. De omzetgegevens zijn Fianed bekend.
    
    
    4.7.2. Het hof oordeelt als volgt. In art. 4 .1. van de arbeidsovereenkomst is bepaald dat geen provisie-percentage wordt uitbetaald aan [X.]. Gesproken wordt over een jaarlijks door de directie vast te stellen bonus, welke pro rato wordt verdeeld over alle buitendienstmede-werkers. Gezien de betwisting door Fianed had het op de weg van [X.] gelegen om meer feiten te stellen omtrent de door Fianed vastgestelde bonus in het jaar 2002, over de berekening van het pro rato verschuldigde, rekening houdende met zijn dienstverband van 12 uur per week en het feit dat hij eerst op 1 maart 2002 in dienst is getreden. Nu al deze gegevens ontbreken zal deze vordering als onvoldoende onderbouwd worden afgewezen.
    
    
      4.8. De wettelijke verhoging.
      Gezien het feit dat Fianed, dat een arbeidsovereenkomst had gesloten met [X.], nalatig is geweest met tijdige salarisbetaling, acht het hof een wettelijke verhoging van 15 % van het verschuldigde loon in dit geval op zijn plaats. De gevorderde wettelijke rente is eveneens toewijsbaar. Het algemene bewijsaanbod wordt als te weinig gespecificeerd verworpen.
      Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, met veroordeling van Fianed als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep.
    
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep, 
    
    en opnieuw rechtdoende:
    
    in conventie:
    
    veroordeelt Fianed om aan [X.] tegen bewijs van kwijting te voldoen 70% van zijn salaris van € 1.135,-- bruto per maand te vermeerderen met 8% vakantiegeld vanaf 1 september 2002 tot en met november (december) 2002, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ad 15% over voormelde bedragen, alsmede de wettelijke rente daarover vanaf de datum van opeisbaarheid tot die der voldoening;
    
    in reconventie:
    
    veroordeelt Fianed tot terugbetaling aan [X.] van de bedragen die zij heeft ontvangen uit hoofde van het vonnis in deze zaak waarvan beroep;
    
    in conventie en in reconventie:
    
    verstaat dat de door [X.] reeds ontvangen en niet terugbetaalde bedragen wegens salaris over september en/of oktober/november 2002 in mindering komen op de in conventie toegewezen bedragen;
    
    veroordeelt Fianed in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep, aan de zijde van [X.] in eerste aanleg begroot op € 405,16 wegens verschotten en op € 450,-- wegens salaris gemachtigde, en in hoger beroep op € 244,-- wegens verschotten en op € 2.682,00 wegens salaris procureur;
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad voor wat betreft de veroordeling tot betaling van geldbedragen;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde. 
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Koster-Vaags, Grapperhaus, Waaijers en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 31 oktober 2006.