ECLI:NL:GHLEE:2012:BW6464, Gerechtshof Leeuwarden, 15-05-2012, 200.095.645/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2012-05-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Artikel 332 Rv. Partij in de hoofdzaak (door middellijke vertegenwoordiging) is niet-ontvankelijk in incidentele vordering tot voeging/tussenkomst.

Arrest d.d. 15 mei 2012
      Zaaknummer 200.095.645/01
      (zaaknummer rechtbank: 117302 / HA ZA 10-296)
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de tweede kamer voor burgerlijke zaken in het incident tot voeging althans tussenkomst en in het incident tot het treffen van een voorlopige voorziening, beide op vordering van:
    
    
      Coöperatie Woningeigenaren "Waterpark It Soal" U.A., 
      handelend in hoedanigheid van lasthebber en gevolmachtigde van woningeigenaren,
      gevestigd te Workum, 
      eiseres in het incident tot voeging althans tussenkomst en in het incident tot het treffen van een voorlopige voorziening,
      advocaat: mr. A.N. Kikkert, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    in de procedure tussen:
    
    
      Coöperatie Woningeigenaren "Waterpark It Soal" U.A.,
      gevestigd te Workum, 
      hierna te noemen: de coöperatie,
      optredend pro se en op last en krachtens volmacht van de in appendix A bij het appelexploot genoemde leden van de coöperatie,
      appellante,
      advocaat: mr. A.N. Kikkert, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      Bedrijfsbeheer [X] B.V.,
      gevestigd te Groningen,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      verweerster in het incident tot voeging althans tussenkomst en in het incident tot het treffen van een voorlopige voorziening,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. A.C. Winter, kantoorhoudende te Groningen.
    
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 26 mei 2010 en 15 juni 2011, gevolgd door een herstelvonnis op 2 november 2011, door de rechtbank Groningen.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 15 september 2011 is door de coöperatie pro se, alsmede op last en krachtens volmacht van haar in appendix A bij het appelexploot genoemde leden, hoger beroep ingesteld van het vonnis van 15 juni 2011 met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 18 oktober 2011.
    
    
    De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep luidt:
    
    
      "1.	Het bestreden vonnis te bekrachtigen, voor zover daarbij de vorderingen van de Coöperatie pro se tegen [geïntimeerde] zijn toegewezen,
      2.	Het bestreden vonnis te vernietigen, voor zover de Coöperatie daarbij niet-ontvankelijk is verklaard in de op last en krachtens volmacht door de Coöperatie namens de Individuele Eigenaren tegen [geïntimeerde] ingestelde vorderingen, en die vorderingen alsnog toe te wijzen,
      3.	De vermeerderde vorderingen van de Coöperatie pro se en in de hoedanigheid van lasthebber en gevolmachtigde van de Individuele Eigenaren, in te stellen bij memorie van grieven in dit hoger beroep, toe te wijzen,
      4.	[geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van beide instanties, 
      een en ander, voor zover de wet het toelaat, uitvoerbaar bij voorraad."
    
    
    De conclusie van de incidentele memorie houdende vordering tot voeging aan de zijde van appellant althans tot tussenkomst luidt:
    
    
      "De Coöperatie, handelend in hoedanigheid van lasthebber en gevolmachtigde van de Eigenaren, vordert in dit incident dat het Hof
      1.	haar in deze hoedanigheid toelaat als gevoegde partij aan de zijde van de Coöperatie in dit geding, zowel in de hoofdzaak als in het incident ex artikel 223 jo. 353 lid 1 Rv; althans
      2.	de Eigenaren als tussenkomende partijen toelaat in dit geding en in de gelegenheid stelt eigen vorderingen in te stellen tegen [geïntimeerde];
      3.	de procedure terugverwijst naar de rol voor het nemen van memorie van grieven aan de zijde van de Coöperatie en de Eigenaren,
      4.	[geïntimeerde] veroordeelt in de kosten van dit incident,
      een en ander, voor zover mogelijk, uitvoerbaar bij voorraad."
    
    
    De conclusie van de incidentele memorie houdende vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening luidt:
    
    
      "De Coöperatie, handelend in hoedanigheid van lasthebber en gevolmachtigde van de Eigenaren, vordert in dit incident dat het Hof
      1.	[geïntimeerde] veroordeelt tot betaling, bij wijze van voorschot, van het bedrag van € 864.229 terzake van de door de Coöperatie en de Eigenaren geleden en nog te lijden schade als gevolg van de non-conformiteit van de door [geïntimeerde] geleverde walbeschoeiingen, en
      2.	[geïntimeerde] veroordeelt in de kosten van dit incident, en
      3.	de procedure terugverwijst naar de rol voor het nemen van memorie van grieven aan de zijde van de Coöperatie en de Eigenaren,
    
    
    een en ander, voor zover mogelijk, uitvoerbaar bij voorraad."
    
    De memorie van antwoord in het incident houdende vordering tot voeging aan de zijde van appellant althans tot tussenkomst luidt:
    
    "bij arrest, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de coöperatie handelend in hoedanigheid van lasthebber en gevolmachtigde van de eigenaren niet-ontvankelijk te verklaren in haar incidentele vorderingen, althans haar deze te ontzeggen, met veroordeling van de coöperatie in de hoedanigheid van lasthebber en gevolmachtigde van de eigenaren in de kosten van dit incident." 
    
    De memorie van antwoord in het incident houdende vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening luidt:
    
    "om eiseres in het incident in haar vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren, althans haar deze te ontzeggen, met veroordeling van eiseres in het incident in de kosten van het incident."
    
    Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest in de incidenten.
    
    
    
      De beoordeling
      De vorderingen en de procedure in eerste aanleg
      1.	De rechtsvoorganger onder algemene titel van [geïntimeerde] heeft in 2002 de tot het "Waterpark It Soal" behorende 75 vakantiewoningen verkocht en geleverd aan individuele eigenaren, hierna te noemen: de eigenaren, en gemeenschappelijke delen aan de coöperatie. Zowel de individuele percelen als de gemeenschappelijke delen zijn aan de waterkant voorzien van verduurzaamde (geïmpregneerde) grenenhouten walbeschoeiingen (damwanden) en steigers. 
    
    
    2.	Bij dagvaarding van 19 maart 2010 heeft de coöperatie - samengevat weergegeven - gevorderd dat de rechtbank voor recht zal verklaren dat de door [geïntimeerde] aan haar en aan de eigenaren geleverde beschoeiingen niet voldoen aan hetgeen zij op grond van de overeenkomst met [geïntimeerde] mochten verwachten en [geïntimeerde] zal veroordelen tot vergoeding van de door hen in verband daarmee te maken kosten en nog te lijden schade. 
    
    3.	In het bestreden vonnis van 15 juni 2011 is overwogen dat volgens de dagvaarding alleen de coöperatie eiseres is in deze zaak en dat, voor zover de coöperatie heeft gesteld de procedure mede namens de eigenaren te hebben ingesteld, zij daarin niet ontvankelijk is. 
    
    4.	Voorts is in voormeld bestreden vonnis voor recht verklaard dat de door [geïntimeerde] aan de coöperatie geleverde beschoeiingen niet voldoen aan hetgeen de coöperatie daarvan op grond van de koopovereenkomst mocht verwachten en dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor de als gevolg van deze non-conformiteit door de coöperatie geleden en te lijden schade. Daarbij is de coöperatie gemachtigd om over te gaan tot herstel en voor zover nodig vervanging van haar beschoeiingen. Tevens is voor recht verklaard dat [geïntimeerde] gehouden is de voor herstel en vervanging noodzakelijke kosten aan de coöperatie te vergoeden en is [geïntimeerde] veroordeeld tot vergoeding van deze gemaakte en nog te maken kosten, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. 
    
    
      De hoedanigheid van de coöperatie 
      5.	Op grond van artikel 332 Rv kunnen in beginsel slechts partijen bij de procedure in eerste aanleg appel instellen en ook slechts deze partijen worden gedagvaard
    
    
    6.	In rechte kan worden opgetreden door een gevolmachtigde die een rechtsvordering instelt in naam van een met name aangeduide volmachtgever om wiens belangen het in het betrokken geding (mede) gaat. Daarnaast kan sprake zijn van middellijke vertegenwoordiging. Een lasthebber die op eigen naam in rechte optreedt ten behoeve van een ander (de lastgever), is echter niet gehouden in de dagvaarding of anderszins te vermelden dat hij ter behartiging van de belangen van een ander optreedt; eerst indien het verweer van de wederpartij daartoe aanleiding geeft, zal de lasthebber moeten stellen en zonodig bewijzen dat hij uit hoofde van lastgeving bevoegd is op eigen naam ten behoeve van de rechthebbende op te treden (vergelijk Hoge Raad 26 februari 2010, LJN: BK4995). 
    
    7.	De vraag in welke hoedanigheid een eiser optreedt, vergt uitleg van het exploot waarmee de desbetreffende instantie wordt ingeleid. 
    
    8.	Hoewel de eigenaren niet als partijen in de kop van de inleidende dagvaarding zijn aangeduid, blijkt uit het lichaam (onder 3.1) en het petitum van deze dagvaarding afdoende dat de coöperatie niet uitsluitend voor zich optrad, maar tevens voor de eigenaren. In 3.1 van de inleidende dagvaarding heeft de coöperatie daarover gesteld de vorderingen krachtens last en volmacht namens de eigenaren te hebben ingesteld. De namen van de betrokken eigenaren worden echter niet genoemd. Voorts heeft de coöperatie bij akte overlegging producties van 28 juli 2010 de volmachten van 62 van deze 75 eigenaren in het geding heeft gebracht.
    
    
      9.	Het hof leidt uit het vorenstaande af dat de coöperatie op eigen naam de vorderingen van die 62 eigenaren heeft ingesteld en dat dit ook voor [geïntimeerde] voldoende duidelijk moet zijn geweest. Dat door de coöperatie is gesteld dat zij niet uitsluitend als lasthebber heeft gehandeld, maar tevens als gevolmachtigde van die eigenaren, leidt niet tot een ander oordeel (vergelijk Hoge Raad 
      15 december 2006, LJN: AZ1496). Het hof verwijst ten deze naar de noot van 
      [naam] in de NJ (2011, 474) bij voormeld arrest van 26 februari 2010:
      "Terzijde meld ik dat er sprake kan zijn van middellijke procesvertegenwoordiging ondanks het gebruik van bewoordingen als het optreden met een ‘procesvolmacht’ of het ‘gemachtigd’ zijn tot vertegenwoordiging. Die ‘volmacht’ kan, anders dan de wet in art. 3:60 lid 1 BW aanduidt, ook uitsluitend voorzien in de bevoegdheid aan de ’ge(vol)machtigde’ om op eigen naam ten behoeve van de achterman op te treden. Dit moge verwarrend zijn, maar zo is helaas de praktijk. Vgl. bijv. HR 26 november 2004 (Haantjes/Damstra), NJ 2005/41, waarbij het ging om een ‘procesvolmacht’ (r.o. 3.4; zie ook de conclusie A-G sub 2.15) en ook het onderhavige arrest, waarin gesproken wordt van een ‘gemachtigd’ zijn (r.o. 4.4.2, 1e al. i.f.)."
    
    
    10.	De appeldagvaarding is uitgebracht door de coöperatie, handelend voor zich en op last en krachtens volmacht van deze 62 eigenaren. Gezien het vorenstaande moet de appeldagvaarding eveneens worden geacht door de coöperatie te zijn uitgebracht in haar hoedanigheid van middellijk vertegenwoordiger van deze 62 eigenaren. 
    
    11.	Het hof oordeelt daarom dat de coöperatie zowel in eerste aanleg als in appel mede als middellijk vertegenwoordiger van deze 62 eigenaren is opgetreden. In zoverre kan de coöperatie in het appel en in de incidentele vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening worden ontvangen. 
    
    12.	Wat betreft de eventuele complicaties die ontstaan zijn doordat mogelijk enkele woningen van eigenaar zijn gewisseld overweegt het hof dat daarover - zo nodig en nadat partijen daarover hun zienswijze hebben kunnen geven - in de hoofdzaak zal worden beslist.
    
    
      Incidentele vordering tot voeging althans tussenkomst
      13.	De coöperatie heeft blijkens de daarop betrekking hebbende incidentele memorie in haar hoedanigheid van lasthebber en gevolmachtigde van de eigenaren gevorderd middels voeging dan wel tussenkomst tot het geding te worden toegelaten. 
    
    
    14.	Nu de coöperatie in de hoofdzaak geacht wordt op te treden als middellijk vertegenwoordiger van de hiervoor bedoelde 62 eigenaren, ontvalt in zoverre het belang aan deze incidentele vordering tot voeging dan wel tussenkomst. Het hof zal de aldus handelende coöperatie in zoverre niet ontvankelijk verklaren in deze incidentele vordering.
    
    15.	Voor zover de coöperatie in hoger beroep voor het eerst voor een aantal eigenaren is opgetreden (1.7 incidentele memorie tot voeging althans tussenkomst), overweegt het hof het volgende.
    
    16.	De tijdig gedane incidentele vordering tot voeging dan wel tussenkomst dient beoordeeld te worden aan de hand van het bepaalde in artikel 217 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), op grond waarvan een ieder die een belang heeft bij een tussen partijen aanhangig geding, kan vorderen zich daarin te mogen voegen of daarin te mogen tussenkomen. 
    
    17.	Voor het aannemen van een belang tot voeging is voldoende dat een uitkomst van de procedure die ongunstig is voor de partij aan wier zijde de derde zich voegt, de rechtspositie van de derde nadelig kan beïnvloeden (vergelijk Hoge Raad 14 maart 2008, LJN: BC6692). Voor tussenkomst is vereist dat blijkt van een belang van de derde om benadeling of verlies van een recht te voorkomen (Hoge Raad, 14 maart 2003, LJN: AF2833)
    
    18.	Het hof overweegt dat een voegende partij zich schaart achter één van partijen, en daarbij niet meer beoogt dan toewijzing of afwijzing van de vordering in de hoofdzaak. De hier ingestelde vordering tot voeging voor wat betreft de genoemde eigenaren strekt echter tot het alsnog in deze procedure instellen van eigen (en daarmee andere dan die van de coöperatie) vorderingen van die eigenaren tegen [geïntimeerde], hetgeen met een voeging niet kan worden bereikt. Daarbij wordt overwogen dat de beslissingen in de hoofdzaak op de vorderingen van de coöperatie geen bindende kracht hebben ten aanzien van de gestelde vorderingen van die eigenaren op [geïntimeerde].
    
    19.	Voor wat betreft de vordering tot tussenkomst overweegt het hof dat, gelet op de jurisprudentie van de Hoge Raad in dit geval geen sprake is van een belang als bedoeld in artikel 217 Rv. De vorderingen van deze eigenaren hebben betrekking op hun eigen schade aan hun eigen beschoeiingen en staan als zodanig los van het geschil tussen de coöperatie en andere eigenaren met [geïntimeerde] over de aan die partijen toebehorende beschoeiingen, hoezeer ook beide geschillen op elkaar lijken. Een beslissing in de hoofdzaak zaak heeft voor de schade van deze eigenaren noch juridisch noch feitelijk gevolgen.  
    
    20.	De vordering tot voeging dan wel tussenkomst zal voor wat betreft deze eigenaren daarom worden afgewezen. 
     
    
      Incidentele vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening
      21.	De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder meer voor recht verklaard dat [geïntimeerde] gehouden is de voor herstel en vervanging van de beschoeiing van de coöperatie noodzakelijke kosten aan de coöperatie te vergoeden. 
    
    
    22.	Hoewel in het petitum van de incidentele memorie houdende vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening is opgenomen dat de coöperatie deze incidentele vordering ten behoeve van de eigenaren heeft ingesteld, blijkt het hof uit de kop en het lichaam van deze incidentele memorie (ook voor [geïntimeerde]) afdoende dat de coöperatie dit tevens voor zichzelf heeft gevorderd. 
    
    23.	Voor zover het voorschot is gevorderd namens de eigenaren voor wie de coöperatie in appel voor het eerst is opgetreden, dient dit reeds te worden afgewezen omdat deze eigenaren geen partij zijn in de hoofzaak. 
    
    24.	Voor wat betreft het door de coöperatie voor zich en voor de andere eigenaren gevorderde voorschot overweegt het hof als volgt.
    
    25.	Ingevolge het bepaalde in artikel 223 lid 1 Rv kan tijdens een aanhangig geding iedere partij vorderen dat de rechter een voorlopige voorziening zal treffen voor de duur van het geding. Een voorlopige voorziening als hier bedoeld kan pas worden gevorderd indien en nadat de bodemprocedure aanhangig is gemaakt, terwijl de incidentele vordering moet samenhangen met de vordering in de hoofdzaak. 
    
    26.	Voor de vraag of plaats is voor toewijzing bij voorraad van een geldvordering in het kader van een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 223 Rv dient de rechter, evenals in kort geding, te onderzoeken of de vordering van de eiser voldoende aannemelijk is en of een spoedeisend belang bestaat, terwijl hij bij de afweging van de belangen van partijen mede het restitutierisico zal betrekken (vergelijk Hoge Raad 28 mei 2004, LJN: AP0263). Van een voldoende spoedeisend belang bij de incidentele vordering is sprake indien van de eisende partij niet gevergd kan worden dat zij de afloop van de bodemzaak afwacht, hetgeen het geval kan zijn wanneer op grond van eindbeslissingen in de hoofdzaak vast staat dat het provisioneel gevorderde uiteindelijk zal worden toegewezen. 
    
    
      27.	Het gevorderde voorschot van € 864.229,- is volgens de coöperatie opgebouwd uit een bedrag van € 402.511,- dat in rekening is gebracht voor in fase 1 verrichte herstelwerkzaamheden en een bedrag van € 461.718,- voor in fase 2 van de herstelwerkzaamheden nog te maken kosten. Ter onderbouwing van het gevorderde voorschot van € 864.229,- zijn nota's van onder meer Cor Nab en Arcadis in het geding gebracht. 
      28.	Het hof overweegt dat uit de nota's, welke kennelijk betrekking hebben op de in fase 1 verrichte werkzaamheden, niet kan worden afgeleid of en in hoeverre zij ook betrekking hebben op de beschoeiingen van de eigenaren die, zoals hiervoor is overwogen, in de hoofdzaak geen partij zijn. 
    
    
    29.	Ten aanzien van de voor fase 2 begrote (nog te maken) kosten van € 461.718,-  zijn in het geheel geen stukken in het geding gebracht. 
    
    30.	Verder overweegt het hof dat de rechtbank uitsluitend een beslissing heeft gegeven ten aanzien van de vorderingen van de coöperatie. Voor wat betreft de vorderingen van de eigenaren heeft [geïntimeerde] in dit incident gesteld zich tegen iedere afzonderlijke vordering te zullen verweren, waarbij zij onder meer zal betwisten dat sprake is van een gebrek, dat het gestelde gebrek leidt tot non-conformiteit en aansprakelijkheid van [geïntimeerde] en dat de eigenaren ieder voor zich tijdig hebben geklaagd. 
    
    31.	Al met al acht het hof in dit incident niet voldoende aannemelijk geworden dat de coöperatie en de eigenaren voor wie zij optreedt een vordering op [geïntimeerde] hebben ter hoogte van het gevorderde voorschot. Voor het kunnen vaststellen van een lager voorschot, voor de coöperatie onderscheidenlijk de eigenaren voor wie zij optreedt, zijn in dit incident onvoldoende concrete gegevens voorhanden.
    
    32.	Voor zover is aangevoerd dat de herstelwerkzaamheden van fase 2 geen uitstel meer kunnen leiden en dat daarmee een spoedeisend belang aanwezig is bij het gevorderde voorschot, is niet gesteld of gebleken in hoeverre de nog te verrichten herstelwerkzaamheden betrekking hebben op de beschoeiingen van de coöperatie en van de bedoelde 62 eigenaren. 
    
    33.	Tot slot betrekt het hof in haar oordeel dat de coöperatie, volgens haar eigen stellingen, voor de terugbetaling van een eventueel voorschot afhankelijk is van de bijdragen van haar leden. 
    
    34.	Het hof zal het gevorderde voorschot dan ook weigeren. 
    
    
      Kosten van de incidenten
      35.	De kosten van de incidenten zullen worden gereserveerd tot de einduitspraak in de hoofdzaak. 
    
    
    
      In de hoofdzaak
      36.	De hoofdzaak zal naar de rol worden verwezen voor voortprocederen.
    
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    
      in het incident tot voeging althans tussenkomst:
      verklaart de coöperatie niet ontvankelijk in haar incidentele vordering voor wat betreft de 62 eigenaren voor wie zij in de hoofdzaak optreedt;
    
    
    wijst de incidentele vordering tot voeging dan wel tussenkomst ten aanzien van de andere eigenaren af,
    
    
      in het incident tot het treffen van een voorlopige voorziening:
      weigert het gevraagde voorschot;
    
    
    
      in beide incidenten:
      bepaalt dat omtrent de kosten van de incidenten zal worden beslist bij einduitspraak in de hoofdzaak;
    
    
    
      in de hoofdzaak:
      verwijst de (hoofd)zaak naar de rol van dinsdag 26 juni 2012 voor memorie van grieven;
    
    
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Aldus gewezen door mrs. L. Janse, voorzitter, B.J.H. Hofstee en I. Tubben en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 15 mei 2012 in tegenwoordigheid van de griffier.