ECLI:NL:RBHAA:2011:BU4293, Rechtbank Haarlem, 14-09-2011, 184073 - KG ZA 11-355
Rechtbank Haarlem — Uitspraak 
Datum: 2011-09-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: 1) Een vordering tot betaling van een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen voorschot is onvoldoende concreet om te kunnen worden toegewezen.
      
      2) Een vordering tot het toekennen van een voorschot in kort geding is wezenlijk anders dan een vordering tot het uitvoerbaar bij voorraad verklaren van een vonnis. Een voorschot kan immers ook worden toegekend indien de bodemrechter zich in het geheel nog niet over een zaak heeft uitgesproken. Het is dan ook niet nodig over een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis te beschikken alvorens een voorschot gevraagd kan worden.

vonnis
      RECHTBANK HAARLEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 184073 / KG ZA 11-355
    
    Vonnis in kort geding van 14 september 2011
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [A] HOLDING B.V.,
      gevestigd te Lisse,
      eiseres,
      advocaat mr. B.J.R.M. van Spaendonck,
    
    
    tegen
    
    
      1.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [B] HOLDING B.V.,
      gevestigd te Hillegom,
      2.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      US 3 HOLDING B.V.,
      gevestigd te Haarlem,
      gedaagden,
      advocaat mr. M.W. Kox.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [A] Holding en [B] Holding c.s. genoemd worden. Gedaagden zullen afzonderlijk [B] Holding en US 3 Holding worden genoemd.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding met producties
      -	de bij brief van 2 september 2011 van mr. Kox aan de zijde van [B] Holding c.s. overgelegde producties
      -	de mondelinge behandeling
      -	de pleitnota van [B] Holding c.s.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	[A] Holding, [B] Holding en US 3 Holding houden ieder éénderde gedeelte van het geplaatste aandelenkapitaal in de besloten vennootschap Austria Deuren B.V. (hierna: Austria).
    
    
    2.2.	Bij vonnis van 29 juli 2009 van de rechtbank Den Haag zijn [B] Holding en US 3 Holding hoofdelijk op de voet van artikel 2:343 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) veroordeeld de door [A] Holding gehouden aandelen in Austria over te nemen tegen betaling van de koopprijs die de rechtbank zal vaststellen na deskundigenbericht op de voet van artikel 2:339 BW. Het vonnis is op 29 oktober 2009 onherroepelijk geworden.
    
    2.3.	 Partijen zijn het erover eens dat de peildatum voor de waardering van de aandelen 31 december 2008 moet zijn en dat de waarde moet worden bepaald aan de hand van de discounted cash flow methode. 
    
    2.4.	Bij vonnis van 27 oktober 2010 heeft de rechtbank Den Haag – op basis van het deskundigenbericht van Talanton – de prijs van de over te nemen aandelen vastgesteld op EUR 1.010.000,--, met veroordeling van [B] Holding c.s. tot betaling van die koopprijs, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over dat bedrag met ingang van 31 december 2008 tot de dag van algehele betaling.
    
    2.5.	[B] Holding c.s. heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 27 oktober 2010, omdat zij zich niet kan vinden in de waardering van de deskundige van Talanton, die als basis heeft gediend voor de voor de rechtbank vastgestelde koopprijs van de aandelen. In de memorie van grieven stelt [B] Holding c.s. dat uit de door bureau Wingman uitgevoerde contra-expertise is gebleken dat de waarde van de aandelen EUR 373.000,-- bedraagt.
    
    3.	Het geschil
    
    3.1.	[A] Holding vordert dat de voorzieningenrechter, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, 
    
    gedaagden hoofdelijk, aldus dat door betaling door de een de ander zal zijn gekweten, te veroordelen tot betaling aan eiseres van een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen voorschot op de koopprijs van de aandelen, als in het lichaam van deze dagvaarding bedoeld, met veroordeling van gedaagden in de kosten van het geding, de nakosten daarin begrepen.
    
    3.2.	In het lichaam van de dagvaarding – waar het petitum naar verwijst – staat onder punt 15:
    
    [A] heeft dan ook recht en belang dat de voorzieningenrechter bij wege van spoedeisende voorziening gedaagden zal veroordelen tot betaling van een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen voorschot ter nadere verrekening van de koopprijs van de aandelen. [A] wijst er in dit verband op dat de verplichting van gedaagden zijn aandelen over te nemen rechtens vaststaat en dat de koopprijs slechts binnen beperkte marges voor discussie vatbaar is. In ieder geval is het uiterst onwaarschijnlijk dat die koopprijs minder zal bedragen dan het door gedaagden zelf geponeerde bedrag van EUR 373.000,--.
    
    3.3.	Tijdens de mondelinge behandeling heeft [A] Holding – zonder bezwaar van de zijde van [B] Holding c.s. – zijn eis gewijzigd in die zin dat aan de betaling van het voorschot de voorwaarde kan worden verbonden dat gelijktijdig, bij wijze van voorschot, een gedeelte van de aandelen aan [B] Holding c.s. wordt overgedragen, waarbij op die aandelen ten behoeve van [A] Holding een pandrecht wordt gevestigd. 
    
    3.4.	[B] Holding c.s. voert verweer. 
    
    3.5.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	[A] Holding heeft ter onderbouwing van haar vordering – samengevat – het volgende aangevoerd. 
      Het staat vast dat [B] Holding c.s. de aandelen van [A] Holding moet overnemen en eveneens staan de peildatum en de waarderingsmethode vast. Op basis hiervan heeft de eigen deskundige van [B] Holding c.s. berekend dat de waarde van de aandelen EUR 373.000,-- bedraagt. Ook ingeval het hof een nieuw deskundigenbericht zal gelasten, is uiterst onwaarschijnlijk dat de waarde van de aandelen minder zal zijn dan dit bedrag. [A] Holding heeft een spoedeisend belang bij betaling van een voorschot op de koopprijs, omdat de juridische kosten voor de uitkoopprocedure tot op heden reeds EUR 46.700,-- ex BTW bedragen en [A] Holding een langer durende procedure niet meer zal kunnen bekostigen, aldus [A] Holding. Ter zitting heeft de advocaat van [A] Holding desgevraagd laten weten dat voor het kunnen betalen van die kosten toewijzing van een bedrag van EUR 100.000,-- toereikend zou moeten zijn. 
    
    
    
      4.2.	[B] Holding c.s. heeft – samengevat – het volgende tegen de vordering van aangevoerd.
      Op grond van art. 2:339 lid 1 BW in samenhang met 2:343 BW kan een vonnis als bedoeld in art. 2:343 BW niet uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. Kern van deze regeling is dat eerst op het moment dat zowel de levering van de aandelen als de koopprijs daarvan vaststaat, levering en betaling afdwingbaar zijn en in het onderhavige geval staat de waarde van de aandelen niet vast. [B] Holding c.s. heeft immers hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 27 oktober 2010, omdat de waardebepaling die door Talanton is uitgevoerd en die door de rechtbank is gevolgd, niet juist is. Het afdwingen van betaling van een voorschot op de koopprijs in kort geding is dan ook in strijd met de wet en de bedoeling van de wetgever. [B] Holding c.s. heeft in dit verband gewezen op een uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Arnhem d.d. 18 juni 2003 (LJN: AH9293) waarin de vordering tot het uitvoerbaar bij voorraad verklaren van het vonnis om die reden werd afgewezen en ook de vordering tot het toekennen van een voorschot werd afgewezen, omdat in kort geding niet kon worden vastgesteld wat de waarde van de aandelen zou zijn.
      Subsidiair heeft [B] Holding c.s. aangevoerd dat de betaling van een voorschot niet aan de orde kan zijn, omdat volstrekt onduidelijk is op welke waarde een nieuw te benoemen deskundige de waarde van de aandelen zal waarderen. Bureau Wingman heeft geen nieuwe waardebepaling uitgevoerd, maar alleen de berekening van deskundige Tantalon over gedaan. Het is derhalve alles behalve zeker dat de waarde van de aandelen tenminste EUR 373.000,- bedraagt. Tot slot heeft [B] Holding c.s. aangevoerd dat [B] Holding c.s. zelf niet in staat is tot financiering van een voorschot en dat overname van de aandelen alleen gefinancierd kan worden bij daadwerkelijke overname van de aandelen, omdat financiers levering van de aandelen eisen alvorens tot financiering bereid te zijn, aldus [B] Holding c.s.  
    
    
    4.3.	De voorzieningenrechter overweegt het volgende.
    
    4.4.	Gezien het petitum en de daarin opgenomen verwijzing naar het lichaam van de dagvaarding kan de voorzieningenrechter de vordering niet anders begrijpen dan dat [A] Holding primair een voorschot van EUR 373.000,-- vraagt en subsidiair enig ander door de voorzieningenrechter vast te stellen voorschot. Ware dit anders, dan zou de vordering van [A] Holding onvoldoende concreet zijn geweest om te kunnen worden toegewezen.
    
    4.5.	Anders dan [B] Holding c.s. meent, is een vordering tot het toekennen van een voorschot in kort geding wezenlijk anders dan een vordering tot het uitvoerbaar bij voorraad verklaren van een vonnis. Een voorschot kan immers ook worden toegekend indien de bodemrechter zich in het geheel nog niet over een zaak heeft uitgesproken. Het is dan ook niet nodig over een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis te beschikken alvorens een voorschot gevraagd kan worden. Dat een vordering tot betaling van een voorschot los staat van een uitvoerbaar bij voorraad verklaring, blijkt overigens ook uit het vonnis van de voorzieningenrechter in Arnhem (LJN: AH9293) waarnaar [B] Holding c.s. ter zitting heeft verwezen. In die zaak is het gevraagde voorschot niet reeds afgewezen omdat het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard kon worden, maar omdat de waarde van de aandelen te onduidelijk was. De vordering van [A] Holding tot betaling van een voorschot is derhalve niet in strijd met de wet of de bedoeling van de wetgever.
    
    4.6.	Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is wel terughoudendheid op zijn plaats. De voorzieningenrechter zal niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar – kort gezegd – het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.
    
    4.7.	 Nu vaststaat dat de aandelen door [B] Holding c.s. moet worden afgenomen, zowel de peildatum als de waarderingsmethode niet in geschil zijn en de waarde van de aandelen in eerste aanleg is vastgesteld op EUR 1.010.000,--, is naar het oordeel van de voorzieningenrechter hoogst onwaarschijnlijk dat de waarde van de aandelen lager zal zijn dan het hiervoor onder 4.1 genoemde bedrag van EUR 100.000,--. De vordering tot betaling van een voorschot zal tot dit bedrag worden toegewezen, nu [A] Holding onbetwist heeft gesteld dit bedrag nodig te hebben voor het vervolg van de procedure in hoger beroep en wellicht in cassatie. Hoewel, gelet op het feit dat de door [B] Holding c.s. aangezochte deskundige de aandelen heeft gewaardeerd op EUR 373.000,--, aannemelijk is dat de waarde van de aandelen (substantieel) hoger zal zijn, ontbreekt spoedeisend belang bij toewijzing van een hoger bedrag dan de voor de proceskosten benodigde EUR 100.000,-.  Een ander concreet spoedeisend belang bij haar vordering dan dat zij de hiervoor onder 4.1 bedoelde oplopende juridische kosten niet langer kan betalen, heeft [A] Holding immers niet gesteld. 
    
    4.8.	Aangezien elk van partijen als op enig punt in het ongelijk te stellen is te beschouwen, zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze. 
    
    
      5.	De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    5.1.	veroordeelt [B] Holding en US 3 Holding, hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan [A] Holding te betalen een voorschot op de koopprijs van de aandelen van EUR 100.000,-- (honderdduizend euro),  
    
    5.2.	verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    5.3.	compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
    
    5.4.	weigert de meer of anders verzochte voorzieningen.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. A.J. van der Meer en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. M.C.C. Kaal op 14 september 2011.?