ECLI:NL:RBSGR:2008:BD9846, Rechtbank 's-Gravenhage, 30-07-2008, AWB 08/2478 GEMWT en AWB 08/4675 GEMWT
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2008-07-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Naar het oordeel van de voorzieningenrechter rust in een geval, waarbij verweerder na geruime tijd anders dan voorheen tot de conclusie komt dat geen sprake is van het gebruik van de begane grond van de panden voor horecadoeleinden in strijd met het bestemmingsplan, op verweerder de plicht uitdrukkelijk te motiveren om welke redenen wordt afgeweken van het eerder ingenomen standpunt. De stelling van (de gemachtigde van) verweerder ter zitting dat nooit eerder onderzoek is verricht naar mogelijke overtredingen van het bestemmingsplan, laat onverlet dat voor het gewijzigde standpunt van verweerder een verdergaande motiveringplicht geldt. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de door verweerder overgelegde rapportages van de inspecties ter plaatse een onvoldoende onderbouwing zijn voor een dergelijke grote ommezwaai (van zelfstandige naar ondersteunende horeca). De voorzieningenrechter concludeert dat het bestreden besluit is voorbereid zonder inachtneming van de daarbij vereiste zorgvuldigheid en voorts berust op een onvoldoende motivering.

Voorzieningenrechter van de rechtbank ’s-Gravenhage
      sector bestuursrecht
    
    
    Reg. nrs. AWB 08/2478 GEMWT en AWB 08/4675 GEMWT
    
    
    
      UITSPRAAK
      als bedoeld in artikel 8:86
      van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
    
    
    
    Uitspraak op het verzoek om een voorlopige voorziening en tevens op het beroep van 
    
    Vereniging Pancras-West, eiseres, gevestigd te Leiden,
    
    ten aanzien van het besluit van 28 mei 2008, verzonden op 29 mei 2008, van het college van burgemeester en wethouders van Leiden, verweerder.
    
    Derde-partijen: Stichting Ontmoetingsruimte ”de Linkse Kerk” en de Vereniging Cultureel Centrum ”Bar en Boos”, beiden gevestigd te Leiden.  
     
    Ontstaan en loop van het geding
    
    Bij besluit van 30 oktober 2007 heeft verweerder geweigerd om handhavend op te treden tegen het gebruik van de panden Hooglandse Kerkgracht 4 en Koppenhinksteeg 2 en 4. In dat besluit heeft verweerder tevens geweigerd om de aan de Linkse Kerk verleende Drank- en Horecawetvergunning in te trekken.  
    
    Bij uitspraak van 23 januari 2008 (procedurenummer AWB 07/9065 GEMWT) heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank de door eiseres gevraagde voorlopige voorziening toegewezen en het besluit van 30 oktober 2007 geschorst.  
    
    Bij brief van 29 maart 2008 heeft eiseres de voorzieningenrechter verzocht de bij uitspraak van 23 januari 2008 getroffen voorlopige voorziening te wijzigen. 
    
    Bij besluit van 28 mei 2008 heeft verweerder het tegen het besluit van 30 oktober 2007 door eiseres gemaakte bezwaar gegrond verklaard en het bestreden besluit van 30 oktober 2007 gehandhaafd, zij het op andere gronden (het ontbreken van een feitelijke grondslag om handhavend op te treden op grond van het bestemmingsplan).  
    
    
      Tegen dit besluit heeft eiseres bij brief van 18 juni 2008, ingekomen bij verweerder op 23 juni 2008, bezwaar gemaakt. Verweerder heeft het bezwaarschrift op 26 juni 2008 ter verdere behandeling als beroepschrift  
      doorgezonden aan de rechtbank. 
    
    
    
    Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd.
    
    
      De zaak is op 16 juli 2008 ter zitting behandeld. Eiseres heeft zich ter zitting laten vertegenwoordigen door [...]. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door [...], bijgestaan door mr. H.J.M. Besselink, advocaat te Den Haag. 
      Namens de derde-partijen is verschenen [...], bijgestaan door mr. J.Hemelaar, advocaat te Leiden.
    
    
    Motivering
    
    De voorzieningenrechter kan, indien een verzoek om een voorlopige voorziening wordt gedaan hangende beroep bij de rechtbank en de voorzieningenrechter van oordeel is dat na de zitting nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak, op de voet van artikel 8:86 van de Awb onmiddellijk uitspraak doen in de hoofdzaak. In dit geval wordt van die bevoegdheid gebruik gemaakt.
    
    Eiseres heeft een handhavingsverzoek ingediend gericht tegen het gebruik van de panden Hooglandse Kerkgracht 4 en Koppenhinksteeg 2, 2b, 2c en 4 te Leiden. Dit verzoek behelst het stilleggen van de horeca-activiteiten van derde-partijen op de grond dat het gebruik in strijd is met het ter plaatse geldende bestemmingsplan. 
    
    Ingevolge artikel 125, eerste lid, van de Gemeentewet is het gemeentebestuur bevoegd tot toepassing van bestuursdwang. Op grond van het tweede lid van dit artikel wordt de bevoegdheid tot toepassing van bestuursdwang uitgeoefend door het college van burgemeester en wethouders, indien de toepassing van bestuursdwang dient tot handhaving van regels welke het gemeentebestuur uitvoert.
    
    
      De toepassing van bestuursdwang is geregeld in Afdeling 5.3. van de Awb. 
      Gelet op het bepaalde in Afdeling 5.3. van de Awb is verweerder in een situatie als de onderhavige alleen bevoegd tot het toepassen van bestuursdwang als er sprake is van handelen in strijd met (de voorschriften van) het geldende bestemmingsplan. 
    
    
    
      Ter plaatse geldt het bestemmingsplan ”Binnenstad I”. De gemeenteraad van Leiden heeft dit bestemmingsplan bij besluit van 30 juni 2005 vastgesteld. Het college van gedeputeerde staten van Zuid-Holland (GS) heeft bij besluit van 14 februari 2006 beslist over de goedkeuring van het plan. Hiertegen is beroep ingesteld. Bij uitspraak van 10 oktober 2007, in de zaak 200603043/1, heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) voor zover hier van belang het besluit van GS van 14 februari 2006 vernietigd voor zover daarbij goedkeuring is verleend aan de aanduidingen ”horeca categorie III (hIII) en ”ook op de verdiepingen toegestaan(**)” ter plaatse van Koppenhinksteeg 2, 2b en 2c . Vervolgens heeft de ABRvS aan deze aanduidingen goedkeuring onthouden. 
      De huidige bestemming van Hooglandse Kerkgracht 4 en Koppenhinksteeg 2, 2b, 2c en 4 is daarmee “Gemengde Doeleinden 1 (GD1)” zonder horeca-aanduiding. 
    
    
    
      Ingevolge artikel 1, lid 35, van de bestemmingsplanvoorschriften (begripsbepalingen) wordt in deze voorschriften verstaan onder horeca: een bedrijf of instelling waar bedrijfsmatig dranken en/of etenswaren voor gebruik ter plaatse wordt verstrekt en/of waarin bedrijfsmatig logies wordt verstrekt; de volgende categorieën horeca-instellingen worden onderscheiden: (…)
      III  horeca-inrichtingen voor het zowel bedrijfsmatig verstrekken van zowel ter plaatse bereide maaltijden als alcoholhoudende of –vrije drank al dan niet in combinatie met etenswaren (restaurants, eetcafés, café-restaurants, grand-cafés);
      In de omschrijving in artikel 1, lid 42, van de bestemmingsplanvoorschriften 
      betreffende de bestemming maatschappelijke doeleinden is de zinsnede “met 
      de daarbij behorende strikt functiegebonden ondersteunende horeca”
      opgenomen.  
      Ingevolge artikel 32, lid 1, van de bestemmingsplanvoorschriften is het 
      verboden de gronden en bouwwerken te gebruiken, in gebruik te geven of te 
      laten gebruiken op een wijze of tot een doel, strijdig met de bestemming, de 
      doeleindenomschrijving en de overige voorschriften inzake bestemming en 
      gebruik (…). 
    
    
    
      Naar verweerder heeft gesteld zijn ingevolge het geldende bestemmingsplan de gronden met de bestemming “Gemengde Doeleinden 1 (GD1)” onder meer bestemd voor maatschappelijke doeleinden (met daarbij strikt functiegebonden horeca). Enige horeca-activiteit is in de betreffende panden niet uitgesloten, maar dan moet het wel strikt functiegebonden zijn. Dit betekent volgens verweerder dat hij, gelet op zijn beginselplicht tot handhaven, zonder meer gehouden is om handhavend op te treden indien geconstateerd wordt dat in de betreffende panden horeca-activiteiten plaatsvinden die verder gaan dan op basis van het vigerende bestemmingsplan zijn toegestaan. Van handhavend optreden kan echter geen sprake zijn indien slechts strikt functiegebonden ondersteunende 
      horeca-activiteiten plaatsvinden. Dit zijn horeca-activiteiten die ondergeschikt zijn aan toegestane hoofdactiviteiten. Meer in het algemeen zal ondersteunende horeca worden gekenmerkt door een beperkte omvang en omzet en uitoefening gedurende een beperkte tijd voor, tijdens en na de hoofdactiviteit waaraan de horeca dienstbaar is, aldus verweerder. Op woensdag 16 april 2008 om 21.00 uur, zaterdag 19 april 2008 om 16.00 uur, 22.15 uur en 22.30 uur, en vrijdag 25 april 2008 om 22.30 uur, heeft een inspecteur van de afdeling Handhaving inspecties uitgevoerd in de panden Hooglandse Kerkgracht 4 en Koppenhinksteeg 2 en 4. Naar verweerder heeft gesteld is uit deze inspecties naar voren gekomen dat horeca-activiteiten slechts werden ontplooid op momenten dat een (culturele) hoofdactiviteit zoals een concert of jamsessie plaatsvond. Recent op donderdag 3 juli 2008 om 16.25 uur, vrijdag 4 juli 2008 om 23.25 uur en 23.35 uur, woensdag 9 juli 2008 van 19.30 tot 19.55 uur, en zaterdag 12 juli 2008 van 21.30 tot 22.00 uur hebben nog verschillende controles plaatsgevonden en ook bij die controles is volgens verweerder geen overtreding van het bestemmingsplan vastgesteld. Verweerder heeft daarom tot nu toe niet kunnen constateren dat er sprake is van gebruik van de begane grond van de panden in strijd met het bestemmingsplan. 
    
     
    De voorzieningenrechter stelt, gelet op de zich in het dossier bevindende stukken, vast dat er gedurende lange tijd en zelfs ten tijde van het primaire besluit van 30 oktober 2007 van uit is gegaan dat sprake was van horeca-activiteiten die strijdig waren met artikel 10 juncto artikel 32, lid 1, van de bestemmingsplanvoorschriften. Ook de hiervoor genoemde uitspraak van de voorzieningenrechter van 23 januari 2008 (procedurenummer AWB 07/9065 GEMWT) ging daarvan uit. De Commissie voor de Beroep- en Bezwaarschriften (hierna: de commissie) heeft op dit punt in de aan verweerder gerichte brief van 1 april 2008 naar voren gebracht dat hoewel ondersteunende horeca in relatie tot de bestemming maatschappelijke doeleinden niet uitgesloten is, onverlet laat dat het gebruik van de in geding zijnde panden in strijd is met het bestemmingsplan. Volgens de commissie blijkt uit het in de loop der jaren opgebouwde dossier dat het hier niet om een bijkomende, ondersteunende horeca-activiteit gaat, maar om een centraal staande zelfstandige horeca-activiteit. De commissie wijst in dit verband op de inrichting van de panden, op de voor de horecavergunning door gebruikers aangegeven openings- en sluitingstijden en op het feit dat er door de gebruikers een terrasvergunning was aangevraagd. Niet zonder betekenis is het volgens de commissie dat het hier activiteiten betreft, die blijkens media-uitingen van gebruikers, openbaar toegankelijk zijn en het lidmaatschap dus geen vereiste is van toegang voor de activiteit. Het betreft hier zaken die duiden op een normaal draaiende horeca-inrichting en op horeca als hoofdactiviteit, die de benodigde financiële middelen genereert, terwijl zulks bij ondersteunende horeca niet het geval behoort te zijn, waar de hoofdactiviteit voor de financiële middelen dient te zorgen. Evenmin is gebleken dat de horeca-activiteiten in relatie staan tot de hoofdactiviteit, aldus de commissie.      
    
    Naar het oordeel van de voorzieningenrechter rust in een geval, waarbij verweerder na geruime tijd anders dan voorheen tot de conclusie komt dat geen sprake is van het gebruik van de begane grond van de panden voor horecadoeleinden in strijd met het bestemmingsplan, op verweerder de plicht uitdrukkelijk te motiveren om welke redenen wordt afgeweken van het eerder ingenomen standpunt. De stelling van (de gemachtigde van) verweerder ter zitting dat nooit eerder onderzoek is verricht naar mogelijke overtredingen van het bestemmingsplan, laat onverlet dat voor het gewijzigde standpunt van verweerder een verdergaande motiveringplicht geldt. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de door verweerder overgelegde rapportages van de inspecties ter plaatse een onvoldoende onderbouwing zijn voor een dergelijke grote ommezwaai (van zelfstandige naar ondersteunende horeca). De voorzieningenrechter concludeert dat het bestreden besluit is voorbereid zonder inachtneming van de daarbij vereiste zorgvuldigheid en voorts berust op een onvoldoende motivering.    
    
    
      Het beroep van eiseres is gegrond. Het bestreden besluit wordt vernietigd wegens onzorgvuldige voorbereiding ex artikel 3:2 van de Awb en wegens strijd met het motiveringsbeginsel ex artikel 7:12, eerste lid, van de Awb.  
      Verweerder wordt opgedragen een nieuw besluit te nemen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen. 
      Gegeven deze beslissing in de hoofdzaak is er geen aanleiding voor het treffen van een voorlopige voorziening.
    
    
    
    Eiseres heeft gevraagd om vergoeding van de reiskosten en de verletkosten van de ter zitting aanwezige bestuursleden. 
    
    
      Artikel 1, aanhef en onder c, van het Besluit proceskosten bestuursrecht bepaalt dat een veroordeling in de kosten betrekking kan hebben op reiskosten van een partij. Eiseres heeft gevraagd om een vergoeding van 
      2 maal  € 10,60. De gevraagde reiskosten vallen binnen de grenzen van het Besluit proceskosten bestuursrecht en de voorzieningenrechter wijst de gevraagde vergoeding dan ook toe. Dit betekent dat de proceskostenveroordeling voor de reiskosten neerkomt op 2 maal € 10,60 = € 21,20. 
    
    
    
      Artikel 1, aanhef en onder d, van het Besluit proceskosten bestuursrecht bepaalt dat een veroordeling in de kosten betrekking kan hebben op verletkosten van een partij. Artikel 2, eerste lid, aanhef en onder d, van het Besluit proceskosten bestuursrecht bepaalt dat daarvoor een tarief tussen 
      € 4,54 en € 53,09 per uur wordt gehanteerd. 
    
    
    
      Eiseres heeft gevraagd om vergoeding om een vergoeding van 2 maal 
      € 212,36 (verletkosten 4 uur à € 53,09). De aanwezigheid ter zitting zal de betrokkenen ongeveer vier uren hebben gekost. De voorzieningenrechter hanteert voorts het wettelijk maximum, te weten € 53,09 per uur. 
      De gevraagde verletkosten vallen binnen de grenzen van het Besluit proceskosten bestuursrecht en de voorzieningenrechter wijst de gevraagde vergoeding dan ook toe. Het vorenstaande betekent dat de proceskostenveroordeling voor de verletkosten neerkomt op twee (personen) maal 4 (uren)  € 53,09 = € 424,72.
    
    
    
    
    Beslissing
    
    De voorzieningenrechter van de rechtbank ’s-Gravenhage,
    
    RECHT DOENDE:
    
    verklaart het beroep gegrond en vernietigt het bestreden besluit van 28 mei 2008; 
    
    draagt verweerder op een nieuw besluit te nemen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen;
    
    wijst het verzoek om voorlopige voorziening af;
    
    bepaalt dat de gemeente Leiden aan eiseres het door haar betaalde griffierecht, te weten € 576,- (2 maal € 288,-), vergoedt;
    
    veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten ten bedrage van € 445,92,-, welk bedrag de gemeente Leiden aan eiseres moet vergoeden.
    
    Rechtsmiddel
    
    Tegen deze uitspraak kan, voor zover daarin op het beroep is beslist, binnen zes weken na verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.
    
    Aldus gegeven door mr. J. Ghrib, voorzieningenrechter, en in het openbaar uitgesproken op 30 juli 2008, in tegenwoordigheid van de griffier G.J. Buitendijk.