ECLI:NL:GHSHE:2006:AZ1958, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 18-07-2006, C200400766 E
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2006-07-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: vervolg op tussenarrest van 6 december 2005
        hof stelt vast dat werknemer, die een periode slechts gedeeltelijk arbeidsongeschikt is geweest en uiteindelijk volledig arbeidsongeschikt is geraakt, een lagere arbeidsongeschiktheidsuitkering ontvangt dan de werknemers die van meet af aan volledig arbeidsongeschikt waren en dat dit een gevolg is van de op grond van de Wet financiële voorzieningen privatisering ABP (Wet fvp) toegekende ‘bruteringstoeslagen’. De grief dat de lagere uitkering een gevolg is van de privatisering van het ABP faalt derhalve. Hof ziet voorts geen grond voor het oordeel dat het ABP dit verschil in uitkering met toepassing van de hardheidsclausule uit het pensioenreglement had moeten wegnemen nu dit verschil een gevolg is van wetgeving en niet van de regeling in het pensioenreglement zelf. Het beroep van werknemer op schending van het gelijkheidsbeginsel (nu collega's van hem een hogere uitkering ontvangen) wordt verworpen op de grond dat die collega's anders dan werknemer van meet af aan volledig arbeidsdongeschikt waren. Hof wijst de door werknemer gevorderde schade (zie voor de grondslag het tussenarrest) die inmiddels is toegelicht gedeeltelijk toe.

typ. JP
      rolnr. C0400766/MA
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      achtste kamer, van 18 juli 2006,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      procureur: mr. H.B.J. de Boer,
    
    
    tegen:
    
    
      de stichting  Stichting Pensioenfonds ABP,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde, 
      procureur: mr. J.M. Jonkergouw,
    
    
    als vervolg op het tussenarrest van 6 december 2005.
    
    6. het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      dit blijkt uit: het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 6 maart 2006;
      de ter uitvoering van het tussenarrest met het oog op de comparitie aan het gerechtshof gezonden brieven van 16 februari 2006 van [A.] en van 17 en 23 februari 2006 van [B.], welke brieven met instemming van partijen als in het geding gebracht worden beschouwd. 
    
    
    Partijen hebben vervolgens de stukken gefourneerd en uitspraak gevraagd.
    
    7. De verdere beoordeling
    
    7.1 Bij voormeld tussenarrest heeft het hof [ABP] in de gelegenheid gesteld een gespecificeerd overzicht van financiële verstrekkingen als in dat arrest genoemd te overleggen en is [X.] in de gelegenheid gesteld zijn schadeberekening in geding te brengen. Partijen hebben met voormelde brieven van deze gelegenheid gebruik gemaakt.
    
    7.2 Ter comparitie heeft [X.] verduidelijkt dat het door hem in de memorie van grieven in de toelichting op grief 2 berekende inkomensverlies van € 295,50 per maand onjuist is en (overeenkomstig de door [ABP] in de memorie van antwoord gemaakte berekening) op een bedrag van NLG 320,04 ofwel circa € 145,- per maand moet worden gesteld. 
    
    7.2.1 Het hof concludeert dat tussen partijen niet in geding is dat [X.], indien hij van aanvang af volledig (naar de mate van 80-100%) arbeidsongeschikt zou zijn geweest, vanaf 21 december 1996 aanspraak zou hebben gehad op een uitkering die in totaal maandelijks € 145,- hoger is dan de aan [X.] vanaf die datum toegekende uitkering. Voorts staat als niet of onvoldoende bestreden (en ter comparitie erkend) vast dat dit inkomensverlies tot in ieder geval een bedrag van NLG 299,19 (ofwel € 135,77) is te verklaren uit de per 1 januari 1995 ingevolge de Wet financiële voorzieningen privatisering [ABP] (Wet fvp) toegekende ‘bruteringstoeslagen’. Ingevolge de bij deze wet behorende tabellen wordt de hoogte van deze toeslag over een reeds toegekend invaliditeits-pensioen anders berekend dan de toeslag over inkomen uit arbeid. Uit het voorgaande volgt dat tussen partijen evenmin in geding is dat de bruteringstoeslag in het geval van [X.] op de juiste wijze overeenkomstig de Wet fvp door het [ABP] is vastgesteld. 
    
    7.2.2 Het hof dient vervolgens te beoordelen of dit als gevolg van het verschil in berekening van de bruteringsgrondslag optredende inkomensverlies van [X.] aanleiding kan geven voor een met toepassing van de hardheidsclausule door het [ABP] aan [X.] toe te kennen compensatie. Het hof oordeelt dat dit niet het geval is. Weliswaar treft het door [ABP] ingenomen standpunt - dat de wetgever met het verschil in de berekening van de bruteringstoeslag een versobering en een verschil in behandeling van ‘actieven’ ten opzichte van ‘IP-gerechtigden’ heeft beoogd - blijkens de wetsgeschiedenis geen doel (in de memorie van toelichting, onderdeel 4.1, van de “Wet financiële voorzieningen privatisering [ABP]” is overwogen: “In het wetsvoorstel wordt (…) zoveel mogelijk uitgegaan van de gevestigde rechtspositionele aanspraken van het overheids- personeel en de bestaande regelingen betreffende de uitvoering daarvan.(…)” hetgeen aangeeft dat ook de “actieven” in beginsel geen inkomensteruggang als gevolg van de bruteringsoperatie behoefden te verwachten; het [ABP] heeft ter comparitie verduidelijkt dat dit standpunt uitsluitend op een aanname berustte), maar niet uit het oog mag worden verloren dat het hier gaat om een wettelijke aanpassing van de hoogte van het salaris. Dat deze aanpassing van salaris van [X.] (het gedeelte van zijn inkomen dat door hem tot het intreden van zijn arbeidsongeschiktheid per 9 januari 1995 uit arbeid werd verdiend) onvoldoende is geweest om een inkomensteruggang na de bruteringsoperatie te voorkomen, is gesteld noch gebleken. Het hof oordeelt voorts dat ook in het geval van een dergelijke inkomensteruggang sprake zou zijn geweest (met het uiteindelijk gevolg dat de aanspraak van [X.] op invaliditeitspensioen dienovereenkomstig lager uitvalt), er geen grond bestaat de lagere pensioenaanspraak als het ware te ‘helen’ middels toepassing van de anti-hardheidsclausule uit het pensioenreglement. De lagere pensioenaanspraak is dan immers niet het gevolg van de (wijze van) pensioenberekening maar van de wijze waarop de hoogte van het inkomen van [X.] destijds (bij wet) werd vastgesteld. 
    
    7.2.3 De genoemde inkomensteruggang van € 145,- is derhalve tot een bedrag van € 135,77 toe te schrijven aan de Wet fvp en komt op grond van het voorgaande niet voor compensatie via de hardheidsclausule in aanmerking. Voor het verschil in hoogte tussen voornoemde bedragen heeft het [ABP] de verklaring gegeven dat het bedrag van € 135,77 destijds door hem is vastgesteld door eenvoudigheidshalve uit te gaan van een bruteringstoeslag van 5.75% terwijl in werkelijkheid dit percentage kan variëren van 5.75 tot 5.80% terwijl er daarnaast sprake is van een verschil in berekeningsgrondslag. Het hof oordeelt dat gelet op deze verklaring en het ontbreken van een gericht verweer van [X.] ervan kan worden uitgegaan dat de genoemde inkomensteruggang van € 145,- een gevolg is van een juiste toepassing van de voor de vaststelling van de invaliditeits-pensioenrechten van [X.] bestaande regelgeving zodat daarvoor geen compensatie met toepassing van de hardheidsclausule kan worden verkregen. De grieven 3 en 5 falen derhalve.
    
    7.3 Grief 4 faalt nu deze is gebaseerd op de onjuiste veronderstelling dat het genoemde inkomensverlies een gevolg is van de privatisering van het [ABP]. Niet de privatisering per 1 januari 1996 maar de per 1 januari 1995 ingevoerde “bruteringsoperatie” vormt immers de oorzaak voor dit verschil in inkomen. 
    
    7.4 Aldus resteren de grieven 1 en 2 (in het tussenarrest is reeds uitgemaakt dat grief 6 slaagt, zij het dat de gevolgen daarvan hierna nog aan de orde komen) die er op neer komen dat het [ABP] het gelijkheidsbeginsel heeft geschonden door collega’s van [X.] een hogere IP-uitkering toe te kennen.
    
    
      7.4.1 Het hof stelt voorop dat tussen partijen niet in geding is dat het [ABP] de IP-uitkering van [X.] op de juiste wijze heeft berekend. Tot een bedrag van € 145,- is het verschil tussen de aan [X.] en de aan zijn collega’s toegekende IP-uitkering een gevolg van de hiervoor besproken bruteringsoperatie. [X.] heeft er evenwel op gewezen dat zijn collega [C.] NLG 472,16
      (€ 214,26), zijn collega [D.] NLG 456,11 (€ 206,97) en zijn collega [E.] NLG 651,07 (€ 295,44) maandelijks méér ontvangen. Volgens het [ABP] gaat het hierbij niet om gelijke gevallen omdat de ingangsdatum van de IP-uitkering voor [X.] verschilt met die van de genoemde collega’s. In de redenering van het [ABP] is deze ingangsdatum van eminent belang in verband met de indexeringsregeling van de uitkering die kan leiden tot aanmerkelijke verschillen in hoogte tussen een al gedurende jaren aangepaste uitkering en een eerst recent toegekende uitkering. In het laatste geval wordt uitgegaan van het voorafgaande salaris dat niet een gelijke indexering hoeft te hebben ondergaan.
    
    
    7.4.2 Het hof oordeelt dat het enkele feit dat de collega’s van [X.] een hogere IP-uitkering dan [X.] ontvangen geen aanspraak van [X.] doet ontstaan op een hogere uitkering dan waarop hij ingevolge de geldende regelgeving recht heeft. Als overwogen is de IP-uitkering van [X.] juist berekend. 
    
    7.4.3 Er is daarnaast sprake van een belangrijk verschil tussen de situatie van [X.] en die van de door hem genoemde collega’s, nu - dit is tussen partijen niet in geding - deze collega’s bij het intreden van hun arbeidsongeschiktheid meteen volledig arbeidsongeschikt en tot het deels verrichten van loonvormende arbeid niet in staat zijn verklaard (onder toekenning van uitsluitend een IP-uitkering) terwijl [X.] over de periode van 10 januari 1992 tot 9 januari 1995 ‘slechts’ naar de mate van 45-55% arbeidsongeschikt is verklaard en daarnaast voor 14 uur per week werkzaam bleef (onder toekenning van een gedeeltelijke IP-uitkering en een herplaatsings-toelage naast het verdiende salaris). Het [ABP] heeft er door [X.] onvoldoende weersproken op gewezen dat dit verschil in situatie tussen [X.] en zijn collega’s het inkomensverschil kan verklaren (als gevolg van verschillen in indexering). Het hof ziet gelet op het voorgaande onvoldoende grond om [X.] overeenkomstig zijn aanbod in de gelegenheid te stellen om nadere feitelijke informatie omtrent de collega’s [E.] en [D.] in geding te brengen. [X.] wil blijkens de door hem verstrekte toelichting met dit aanbod immers bereiken dat afgezien van het feit dat de betrokken collega’s van begin af volledig arbeidsongeschikt zijn verklaard, sprake is van gelijke gevallen. Het door [ABP] genoemde verschil tussen [X.] en zijn collega’s wordt in dit aanbod niet weggenomen, zodat het verstrekken van deze informatie voor de beoordeling niet relevant is.
    
    7.4.4 Het hof concludeert dat geen grond bestaat om met toepassing van het gelijkheidsbeginsel van het [ABP] te verlangen dat de IP-uitkering van [X.] op een hoger bedrag wordt gesteld dan volgt uit de voor de vaststelling van zijn uitkering toepasselijke en toegepaste regelgeving. Er bestaat gezien dit oordeel evenmin aanleiding [X.] overeenkomstig zijn aanbod toe te laten tot het bewijs dat zijn collega’s maandelijks beduidend hogere (IP-)uitkeringen ontvangen. Ook de grieven 1 en 2 falen derhalve.
    
    7.5 Voor wat zijn schade betreft heeft [X.] het volgende overzicht verstrekt:
    
    
      porto en telefoonkosten, reis- en parkeergelden € 400,-
      extra kosten wel/niet ziekenfonds € 94,26
      verletkosten € 2.400,-
      immateriële schade € 3.000,-
      ofwel in totaal € 5.894,26. Het [ABP] heeft als verweer aangevoerd dat de schadeposten onvoldoende zijn gespecificeerd en om die reden moeten worden afgewezen.
      Ter comparitie heeft [X.] de post ziekenfonds ad € 94,26 ingetrokken. 
    
    
    
      7.5.1 Voor wat de post immateriële schade betreft heeft [X.] verwezen naar de overgelegde schriftelijke toelichting van 30 januari 2006 van zijn huisarts:
      “Sinds 2002 ben ik de huisarts van dhr. [X.]. Ik heb hem een aantal malen op mijn spreekuur gezien. Meestal presenteert hij lichamelijke en psychische klachten, waarvan ik het aannemelijk vind dat ze rechtstreeks verband houden met het geschil dat hij heeft met de [F.] over zijn uitkering. Het gevoel van onrecht, dat hem is aangedaan, en de machteloosheid in de gevoerde strijd klinken steeds door in de klachten die hij uit en de symptomen die hij vertoont.
      Met name voelt hij al jaren een druk op het hoofd of voelt z’n hoofd vol. Verder klaagt hij over een tokkelend gevoel in zijn lijf, duizeligheid, tintelingen in de benen, hartkloppingen etc. De klachten heeft hij al die tijd trachten te beteugelen met medicamenten.
      Mijn conclusie is dat de hele affaire rond de uitkering hem een aantal zware, nare jaren heeft bezorgd, waarin veel levensvreugde aan hem voorbij gegaan is.” 
      [X.] heeft daarnaast een beroep gedaan op een uitspraak van de Centrale Raad van Beroep (CRvB).
    
    
    
      7.5.2 Het hof oordeelt als volgt met betrekking tot de gevorderde immateriële schadevergoeding. De verklaring van de huisarts heeft betrekking op de periode vanaf 2002 en ziet kennelijk op het geschil tussen [X.] en het [ABP] zoals dat bij inleidende dagvaarding van 2 juli 2003 door [X.] aan de rechter ter beoordeling is voorgelegd. Ingevolge het tussenarrest van 6 december 2005 diende [X.] evenwel de schade te specificeren die het gevolg is van het gedurende een jaar tot 16 december 1997 uitblijven van een beslissing van het [ABP] en van de door het [ABP] gemaakte vermijdbare rekenfouten. Dat de verklaring van de huisarts (mede) op de periode tot 16 december 1997 betrekking heeft volgt daar niet (zonder meer) uit maar is ook niet beslissend omdat aannemelijk is dat [X.] zich in het voor hem (tot de beslissing op zijn beroep van 
      23 januari 2003, productie 26 eerste aanleg) onverklaarbare verschil in uitkering tussen hem en (ex-)collega’s zozeer heeft vastgebeten als gevolg van het feit dat [F.] eerder een jaar lang berekenings- en bejegeningsfouten heeft gemaakt. Nu de gestelde immateriële schade in deze fase van de procedure overigens nog slechts wordt bestreden met de stelling dat de Centrale Raad van Beroep uitgaat van € 2.000,- immateriële schade (naar ’s-hofs oordeel niet geheel vergelijkbare gevallen, maar dat staat thans niet ter discussie) en het hof geen aanleiding ziet tot toekenning van een hogere vergoeding zal dit bedrag worden toegewezen. 
    
    
    7.5.3 De post ‘verletkosten’ heeft blijkens de door [X.] ter comparitie verstrekte toelichting betrekking op de uren waarop hij bepaalde onbezoldigde activiteiten niet heeft kunnen verrichten gedurende een periode die langer is dan de in deze relevante periode. De omvang van het aantal verleturen in de voor de beoordeling relevante periode is derhalve niet (ook niet bij benadering) gesteld, terwijl kennelijk het niet kunnen verrichten van de onbezoldigde activiteiten niet tot enig op geld waardeerbaar nadeel voor [X.] heeft geleid. Het hof wijst derhalve ook deze schadepost af. 
    
    7.5.4 Aldus resteert de post “porto en telefoonkosten, reis- en parkeergelden € 400,-“. Een specificatie ontbreekt ook hier en ook deze post heeft betrekking op een langere periode dan de voor de beoordeling relevante periode, maar uit de in overweging 4.8.1 van het tussenarrest genoemde omstandigheden volgt genoegzaam dat [X.] in de relevante periode de nodige porto en telefoonkosten heeft gemaakt. Dat hij ook reiskosten heeft gemaakt is niet concreet door het [ABP] bestreden zodat het hof deze schadepost begroot op een bedrag van € 150,- welk bedrag zal worden toegewezen.
    
    7.6 Uit het voorgaande volgt dat de grieven gedeeltelijk slagen. De gevraagde verklaring van recht wordt verstrekt als hierna te melden en het [ABP] wordt veroordeeld tot betaling aan [X.] van een schadevergoeding van respectievelijk € 150,- en van € 2.000,-. Nu partijen over en weer gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld ziet het hof daarin aanleiding de proceskosten in hoger beroep te compenseren in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt. 
    
    8. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep doch uitsluitend voor zover daarbij de hierna genoemde vorderingen van [X.] zijn afgewezen;
    
    verklaart voor recht dat het [ABP] in 1997 toerekenbaar is tekort geschoten in de nakoming van de op haar rustende verbintenis tot tijdige betaling van IP;
    
    veroordeelt het [ABP] tot vergoeding van een bedrag van € 2.150,- (tweeduizend éénhonderd en vijftig euro) wegens schadevergoeding;
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
    
    compenseert de proceskosten van het hoger beroep, in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt;
    
    verklaart dit arrest wat de veroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Grapperhaus, Waaijers en Slootweg en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 18 juli 2006.