ECLI:NL:GHARN:2011:BQ2947, Gerechtshof Arnhem, 01-03-2011, 200.055.497/01
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2011-03-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vordering bank tot betaling van uitgeleende bedrag niet toegewezen, nu niet vaststaat dat de op grond van artikel 33 aanhef en onder c sub 1, WCk vereiste ingebrekestelling de betrokkene heeft bereikt.

Arrest d.d. 1 maart 2011
      Zaaknummer 200.055.497/01
    
    
    
      HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
      Nevenzittingsplaats Leeuwarden
    
    
    Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      ABN AMRO Bank N.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      appellante,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna te noemen: ABN AMRO,
      advocaat: mr. F.W. van Vloten, kantoorhoudende te Zwolle,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. R.J. Stoop, kantoorhoudende te Alphen aan den Rijn.
    
    
    De inhoud van het tussenarrest d.d. 23 februari 2010 wordt hier overgenomen.
    
    Het verdere procesverloop
    
    In genoemd tussenarrest is een comparitie van partijen gelast. De comparitie heeft echter geen doorgang gevonden.
    
    ABN AMRO heeft een memorie van grieven genomen, waarbij producties zijn overgelegd. De conclusie van de memorie luidt als volgt:
    
    
      “dat het Uw Gerechtshof moge behagen te vernietigen het vonnis d.d. 7 oktober 2009 onder rolnummer 160068/ HA ZA 09-1028, door de Rechtbank te Zwolle-Lelystad, sector civiel recht, locatie Zwolle tussen partijen gewezen en opnieuw rechtdoende geïntimeerde alsnog veroordeelt:
      1.	om met betrekking tot de tussen partijen bestaande doorlopend kredietovereenkomst, onder nummer 46.95.15.821, tegen deugdelijk bewijs van kwijting aan geïntimeerde te betalen de som van € 12.309,63, vermeerderd met de overeengekomen rente, althans de wettelijke rente, over dit bedrag, vanaf 14 november 2008 tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    
    2.	in de kosten van beide instanties;
    
    3.	in de nakosten ten bedrage van respectievelijk € 131,00 zonder betekening en € 199,00 in geval van betekening, indien en voor zover gedaagde niet binnen de wettelijk vereiste termijn van twee dagen, althans binnen een door Uw Gerechtshof redelijk geachte termijn, na betekening van het te dezen te wijzen arrest heeft voldaan."
    
    Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie:
    
     “dat het Gerechtshof te Arnhem, nevenzittingsplaats Leeuwarden, moge behagen om bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de rechtbank te Zwolle-Lelystad, tussen partijen gewezen op 7 oktober 2009 onder zaak- en rolnummer 160068 / HA ZA 09-1028, te bekrachtigen en aldus appellante in haar vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren, althans haar vorderingen af te wijzen, met veroordeling van appellante in de kosten van het geding en te bepalen dat appellante de wettelijke rente over deze kosten verschuldigd zal zijn, indien en voor zover appellante deze kosten niet binnen 14 dagen na het in deze zaak te wijzen arrest aan geïntimeerde zal hebben voldaan en tot betaling van de proces- en nakosten ad € 131,00, in het geval van betekening tot betaling van € 199,00."
    
    De memorie van antwoord bevat een verzet tegen de eisvermeerdering door ABN AMRO. 
    
    Vervolgens heeft ABN AMRO een “akte op het verzet eisvermeerdering” genomen, waarbij producties zijn overgelegd, en heeft [geïntimeerde] een antwoordakte genomen.
    
    Ten slotte  hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
    Het hof merkt op dat [geïntimeerde] in zijn procesdossier een" akte vermeerdering van eis tevens producties ten behoeve van comparitie van partijen d.d. 20 mei 2010" heeft opgenomen. Deze akte is echter niet genomen, zodat het hof die buiten beschouwing laat. De bij die akte gevoegde producties zijn overigens (grotendeels) bij memorie van grieven in het geding gebracht.
    
    
      De verdere beoordeling
      Vermeerdering van eis
      1.	[geïntimeerde] heeft zich verzet tegen de vermeerdering van eis door ABN AMRO. Hij heeft daartoe aangevoerd dat uit niets blijkt hoe groot de hoofdsom van de vordering van ABN AMRO is en dat niet valt in te zien dat hij (wettelijke) rente verschuldigd is vanaf 14 november 2008. 
    
    
    2.	Het hof stelt, met ABN AMRO, vast dat het verzet van [geïntimeerde] tegen de vermeerdering van eis louter is gebaseerd op inhoudelijke bezwaren tegen de (vermeerderde) vordering van ABN AMRO. Dergelijke bezwaren staan echter niet in de weg aan een vermeerdering van eis. In de appelprocedure kan de appellant in beginsel bij memorie van grieven zijn eis vermeerderen (vgl. Hoge Raad 20 juni 2008, LJN BC4959, NJ 2009,21). Dat de vermeerdering van eis door ABN AMRO in strijd is met de eisen van een goede procesorde heeft [geïntimeerde] niet gesteld en is het hof niet gebleken. Het hof ziet dan ook geen reden om de vermeerdering van eis ambtshalve buiten beschouwing te laten. 
    
    
      Vaststaande feiten
      3.	Hoewel de rechtbank in rechtsoverweging 2 van het vonnis van 7 oktober 2009 de feiten heeft vastgesteld en tegen deze feitenvaststelling geen grieven zijn gericht, ziet het hof aanleiding om de feiten zelfstandig vast te stellen, nu ABN AMRO in hoger beroep tal van aanvullende stukken in het geding heeft gebracht. Bij de vaststelling van de feiten zal het hof ook rekening houden met wat uit deze stukken volgt.
      3.1.	ABN AMRO en [geïntimeerde] zijn een kredietovereenkomst (een zogenaamd flexibel krediet) aangegaan onder nummer 46.95.15.821 tot een maximumbedrag van 
      € 9.983,16. Op deze overeenkomst is de Wet op het consumentenkrediet (WCK) van toepassing.
      3.2.	[geïntimeerde] is zijn uit deze overeenkomst voortvloeiende verplichting tot maandelijkse betaling van een termijnbedrag niet nagekomen. 
      3.3.	Op 13 januari 2007 heeft ABN AMRO een brief gestuurd naar [geïntimeerde] ([adres]), waarin zij [geïntimeerde] laat weten dat een achterstand in de betalingen op het krediet is ontstaan en hem verzoekt om het maandelijkse termijnbedrag vóór 20 januari 2007 over te maken. 
      3.4.	In brieven aan [geïntimeerde] van 17 januari, 6 en 15 februari 2007, geadresseerd aan genoemd postbusadres (hierna: de postbus), heeft ABN AMRO [geïntimeerde] verzocht telefonisch contact op te nemen. In brieven van 1, 8 en 15 maart 2007 aan [geïntimeerde], alle geadresseerd aan de postbus, heeft ABN AMRO [geïntimeerde] geattendeerd op de betalingsachterstand en hem verzocht telefonisch contact op te nemen. [geïntimeerde] heeft niet op deze brieven gereageerd.
      3.5.	In een brief van 30 maart 2007 aan [geïntimeerde], geadresseerd aan de postbus, heeft Solveon Incasso B.V. (hierna: Solveon) [geïntimeerde] namens ABN Amro gesommeerd om de betalingsachterstand - tot op dat moment € 636,22 - binnen 7 dagen te betalen. Verder schreef Solveon in deze brief:
      Geeft u geen gevolg aan deze sommatie, dan stellen wij u reeds nu voor alsdan in gebreke en gaan wij direct over tot het nemen van rechtsmaatregelen. In dat geval vindt tevens opeising van de gehele vordering plaats. De vordering zal in dat geval worden verhoogd met de hieraan verbonden kosten.
      3.6.	In een brief van 13 april 2007 aan [geïntimeerde] schreef Solveon dat het saldo van het flexibel krediet op dat moment € 10.264,41 bedroeg. Verder schreef Solveon:
      Wij sommeren u het genoemde bedrag binnen 7 dagen na dagtekening van deze brief aan ons te voldoen.
      Geeft u aan deze sommatie geen gevolg, dan stellen wij u reeds nu voor alsdan in gebreke en zullen wij overgaan tot het nemen van rechtsmaatregelen. De vordering zal in dat geval worden verhoogd met de hieraan verbonden kosten.
      Deze brief is zowel verstuurd naar de postbus als naar het adres [huisadres]. [geïntimeerde] heeft noch op deze brief noch op die van 30 maart 2007 gereageerd.
      3.7.	Op 15 januari 2008 schreef [geïntimeerde] aan ABN AMRO te Loosdrecht:
      Bij deze nogmaals het verzoek om m.i.v. heden de bankafschriften niet meer naar de Postbus in Almere toe te sturen maar naar het onderstaande adres.
      (…)
      F. [geïntimeerde], [huisadres]
      3.8.	In een brief van 29 september 2008 aan [geïntimeerde] (geadresseerd aan [huisadres]) heeft Cannock Chase Incasso [geïntimeerde] meegedeeld dat zij rechtsmaatregelen tegen hem zal treffen indien hij niet binnen 5 dagen het dan verschuldigde bedrag van € 12.077,92 heeft voldaan.
      3.9.	In een brief van 13 november 2008 aan Solveon heeft [geïntimeerde] een overzicht verstrekt van zijn inkomsten en uitgaven. In deze brief heeft hij onder meer geschreven:
      Bij dezen wil ik U voorstellen om per direct, dus november 2008, een bedrag van € 250,- per maand af te lossen op de hoofdsom cq restant schuld van ongeveer € 12.000,-. 
      3.10.	ABN AMRO houdt een zogenaamd relatielogboek bij, waarin onder meer de contacten tussen ABN AMRO en haar klanten worden vastgelegd. In dat logboek is betreffende [geïntimeerde] bij 13 april 2007 vermeld:
      Adres van client. [huisadres].
      Bij 28 juni 2007 is vermeld:
      Adres gewijzigd, oude adres was: Adres: [Postbusnummer] 
      (…)
      in BKR en EXP, [huisadres].
    
    
    
      Bespreking van de grieven
      4.	De rechtbank heeft ABN AMRO niet-ontvankelijk verklaard in haar - in eerste aanleg tot € 5.000,00 beperkte - vordering, omdat gesteld noch gebleken was dat de op grond van artikel 33, aanhef en onder c sub 1,WCK voor vervroegde opeisbaarheid vereiste ingebrekestelling door ABN AMRO is uitgebracht. Met 
      grief I komt ABN AMRO op tegen dit oordeel. Volgens haar heeft zij [geïntimeerde] met de in rechtsoverweging 3.5 aangehaalde brief van 30 maart 2007 aangemaand en in gebreke gesteld. 
    
    
    5.	[geïntimeerde] stelt dat de aanmaning hem niet heeft bereikt. Hij stelt dat de aanmaning naar een verkeerd adres is gestuurd, te weten de postbus, in plaats van naar het goede adres, aan de [huisadres]. Volgens [geïntimeerde] beschikt hij sinds 2007 niet meer over de postbus en heeft hij ABN AMRO meerdere malen zowel telefonisch als schriftelijk (aan het kantoor te Loosdrecht) van de adreswijziging in kennis gesteld. [geïntimeerde] wijst er op dat hij ook de andere in 2007 verstuurde brieven niet heeft ontvangen. De in rechtsoverweging 3.8 aangehaalde brief van Cannock Chase van 29 september 2008 is de eerste brief die hij heeft ontvangen, aldus [geïntimeerde].
    
    6.	Het hof stelt bij de bespreking van deze grief voorop dat op grond van artikel 33, aanhef en onder c sub 1, WCK het uitstaande saldo bij een betalingsachterstand in een geval als hier aan de orde alleen rechtsgeldig kan worden opgeëist indien de kredietnemer, die gedurende ten minste twee maanden achterstallig is in de betaling van een vervallen termijnbedrag, na in gebreke te zijn gesteld, nalatig blijft in de nakoming van zijn verplichtingen, tenzij sprake is van één van de sub 2 tot en met 5 van genoemde bepaling vermelde situaties. De voor een rechtsgeldige opeising vereiste ingebrekestelling bevat een schriftelijke aanmaning waarbij de schuldenaar een redelijke termijn voor de nakoming wordt gesteld en heeft de functie om, voordat tot algehele opeising wordt overgegaan, de schuldenaar nog een laatste termijn voor nakoming te geven en aldus nader te bepalen tot welk tijdstip nakoming nog mogelijk is zonder dat van een tekortkoming sprake is, bij gebreke van welke nakoming de schuldenaar vanaf dat tijdstip in verzuim is.
    
    
      7.	ABN AMRO heeft gesteld dat de brief van 30 maart 2007 als een ingebrekestelling in de zin van artikel 33, aanhef en onder c sub 1, WCK dient te worden beschouwd. Dat dit geldt voor andere door of namens haar verzonden brieven heeft zij niet gesteld. Dat de brief van 30 maart 2007 voldoet aan het bepaalde in artikel 33, aanhef en onder c sub 1, WCK heeft [geïntimeerde] niet betwist, zodat daarvan kan worden uitgegaan en nog slechts ter discussie staat of de brief het beoogde effect heeft gehad. Daartoe is noodzakelijk dat de brief [geïntimeerde] heeft bereikt, tenzij het niet bereiken het gevolg is van de eigen handeling van [geïntimeerde], de handeling van personen voor wie hij aansprakelijk is of van andere omstandigheden die zijn persoon betreffen en rechtvaardigen dat hij het nadeel van het niet ontvangen draagt (artikel 3:37 lid 3 BW).  
      8.	Dat de brief [geïntimeerde] heeft bereikt, heeft [geïntimeerde] gemotiveerd betwist. [geïntimeerde] heeft er in dat verband op gewezen dat de brief is verstuurd naar de postbus terwijl hij toen niet meer de beschikking had over de postbus. ABN AMRO heeft dat laatste niet bestreden en heeft ook geen andere feiten of omstandigheden aangevoerd waaruit volgt dat [geïntimeerde] de brief wel heeft ontvangen, zodat het er voor dient te worden gehouden dat [geïntimeerde] de brief inderdaad niet heeft ontvangen.
    
    
    9.	In de toelichting op grief II heeft ABN AMRO er op gewezen dat [geïntimeerde], ofschoon hij daartoe op grond van de bankvoorwaarden gehouden was, heeft verzuimd zijn adreswijziging aan haar door te geven. Het hof gaat er van uit dat ABN AMRO daarmee ook heeft willen aangeven dat het feit dat haar brieven (waaronder de brief van 30 maart 2007) [geïntimeerde] niet bereikt hebben het gevolg is van nalatigheid van [geïntimeerde], zodat het feit dat de brief [geïntimeerde] niet heeft bereikt - overeenkomstig de in de tweede volzin van artikel 3:37 lid 3 BW vermelde uitzondering op de hoofdregel  - voor zijn risico komt. 
    
    10.	Naar het oordeel van het hof vormt hetgeen ABN AMRO heeft aangevoerd onvoldoende grond om het feit dat de brief [geïntimeerde] niet heeft bereikt voor risico van [geïntimeerde] te doen komen. Anders dan ABN AMRO in de toelichting op grief II heeft betoogd, is niet pas op 28 juni 2008 maar al op 13 april 2007 in het relatielogboek een woonadres vermeld, te weten [huisadres]. De in rechtsoverweging 3.6 aangehaalde brief van 13 april 2007 is ook naar dat adres verstuurd. Deze gegevens uit het relatiedagboek bieden dan ook steun aan het betoog van [geïntimeerde] dat hij ABN AMRO (herhaaldelijk) heeft laten weten dat zijn adres gewijzigd is. Onder deze omstandigheden lag het op de weg van ABN AMRO om aan te geven waarom zij op 13 april 2007 een woonadres in het systeem heeft vermeld, op basis van welke informatie zij dat heeft gedaan, van wie die informatie afkomstig was en wanneer zij die informatie heeft ontvangen. Door dat na te laten, heeft zij de stelling van [geïntimeerde] dat hij zijn adreswijziging wel heeft doorgegeven onvoldoende weersproken en haar eigen stelling, dat het aan [geïntimeerde] te wijten is dat hij de brief van 30 maart 2007 niet heeft ontvangen, onvoldoende onderbouwd. Het hof gaat dan ook voorbij aan het (impliciete) beroep van ABN AMRO op de tweede volzin van artikel 3:37 lid 3 BW.
    
    11.	Nu de brief van 30 maart 2007 [geïntimeerde] niet heeft bereikt en dat niet bereiken ook niet voor zijn risico komt, heeft de brief niet het beoogde effect gehad. Dat betekent dat met deze brief niet aan het door artikel 33, aanhef en onder c sub 1, WCK gestelde vereiste van een ingebrekestelling is voldaan. Het gevolg daarvan is dat ABN AMRO op 13 april 2007 ten onrechte het volledige saldo (vervroegd) heeft opgeëist. Het saldo is dan ook niet opeisbaar. Het hof laat dan nog daar dat ook de brief van 13 april 2007 naar een onjuist adres is verstuurd, te weten [huisadres] in plaats van [huisadres], zodat ABN AMRO tegenover de betwisting van [geïntimeerde] haar stelling dat [geïntimeerde] deze brief (wel) ontvangen heeft, onvoldoende heeft onderbouwd. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat de onjuiste vermelding van het huisadres in het logboek van ABN AMRO voor risico van [geïntimeerde] zou moeten komen. Indien de brief van 13 april 2007 als de vereiste ingebrekestelling zou kunnen worden beschouwd, heeft deze brief geen ingebrekestellende werking gehad, nu deze [geïntimeerde] niet heeft bereikt.
    
    12.	Het hof stelt vast dat ABN AMRO haar vordering slechts baseert op de opeisbaarheid van het saldo per 13 april 2007. Zij maakt aanspraak op dit bedrag, vermeerderd met de rente daarover. ABN AMRO heeft aan haar vordering niet (subsidiair) ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] gehouden is zijn verplichting tot betaling van de overeengekomen termijnbedragen na te komen. Zij heeft geen nakoming van deze betalingsverplichting gevorderd en ook geen gegevens verstrekt om te kunnen beoordelen welk bedrag met deze verplichting is gemoeid. Het hof kan [geïntimeerde] dan ook niet veroordelen tot betaling van de openstaande termijnbedragen (met rente). 
    
    13.	Grief I faalt dan ook, voor zover de grief de strekking heeft te betogen dat de vordering van ABN AMRO wel toewijsbaar is.
    
    14.	Grief II deelt het lot van grief I. In grief II is ABN AMRO slechts ingegaan op de door de rechtbank niet behandelde verweren van [geïntimeerde]. Op grond van de devolutieve werking van het appel zou het hof deze verweren hebben moeten bespreken indien het grief I gegrond zou hebben geacht, maar nu dat niet het geval is kan de bespreking van deze verweren ook in appel achterwege blijven. 
    
    15.	Ook grief II faalt.
    
    16.	Uit wat hiervoor is overwogen, volgt dat het hof met de rechtbank van oordeel is dat de vordering van ABN AMRO niet toewijsbaar is. Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat dit niet leidt tot niet-ontvankelijkheid van ABN AMRO in haar vordering, maar tot afwijzing van de vordering (vgl. Hoge Raad 9 juli 2010, LJN BM2337). Voor zover grief I zich keert tegen de niet-ontvankelijkheid slaagt de grief.
    
    
      17.	Het hof zal het vonnis van de rechtbank bekrachtigen voor wat betreft de proceskostenveroordeling, maar vernietigen voor zover ABN AMRO in haar vordering niet-ontvankelijk is verklaard. ABN AMRO zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep
      (geliquideerd salaris van de advocaat: 2,5 punten, tarief II). De vorderingen van [geïntimeerde] betreffende de nakosten en de wettelijke rente over de proceskosten zijn toewijsbaar als in het dictum is vermeld. Betreffende de nakosten overweegt het hof dat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien dat [geïntimeerde] kosten maakt, die niet in de proceskostenveroordeling zijn begrepen, wanneer ABN AMRO op korte termijn aan de proceskostenveroordeling voldoet.
    
    
    De beslissing:
    
    Het gerechtshof:
    
    bekrachtigt het vonnis van 7 oktober 2009 voor wat betreft de proceskostenveroordeling;
    
    
      vernietigt het vonnis van 7 oktober 2009 voor zover ABN AMRO niet-ontvankelijk is verklaard in haar vordering 
      en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
    -	wijst de (in hoger beroep vermeerderde) vorderingen van ABN AMRO af;
    
    -	veroordeelt ABN AMRO in de proceskosten van het geding in hoger beroep en begroot deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen, op € 420,00 aan verschotten en op € 2.235,00 aan geliquideerd salaris van de advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente over de proceskosten vanaf 14 dagen na heden en te vermeerderen met de nakosten ad € 199,00 in geval betaling binnen 14 dagen na heden achterwege is gebleven en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
    
    -	verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Aldus gewezen door mrs. R.A. Zuidema, voorzitter, M.E.L. Fikkers en H. de Hek, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 1 maart 2011 in bijzijn van de griffier.