ECLI:NL:RBHAA:2009:BH1519, Rechtbank Haarlem, 16-01-2009, 153372 - KG ZA 09-8
Rechtbank Haarlem — Uitspraak 
Datum: 2009-01-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Aangezien te verwachten valt dat de gemeente Almere in de aanbestedingsprocedure betreffende de exploitatie van twee supermarkten als verweer zal voeren dat eiseres wegens het ontbreken van de benodigde franchiseovereenkomsten geen belang heeft bij haar vordering, vordert eiseres voorafgaand aan die procedure gedaagde te veroordelen tot het aangaan van die franchiseovereenkomsten. De voorzieningenrechter weegt de kracht van de argumenten voor en tegen in een prognose van de uitslag in de bodemprocedure, waarbij ook de bewijskansen worden betrokken. Samen met de mate van de aannemelijkheid van de aan de eis ten grondslag gelegde feiten vormen urgentie en ingrijpend karakter van de gevraagde voorziening drie communicerende vaten. In casu is onvoldoende aannemelijk dat de bodemrechter tot het oordeel zou komen dat eiseres aanspraak kan maken op totstandkoming van franchiseovereenkomsten met gedaagde, maar niet in die mate dat dit zonder meer moet worden uitgesloten. Eisers heeft derhalve belang bij de uitkomst van de aanbestedingsprocedure, en daarmee geen spoedeisend belang meer bij de onderhavige procedure. De gevraagde voorziening wordt geweigerd.

proces-verbaal
      RECHTBANK HAARLEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 153372 / KG ZA 09-8
    
    Proces-verbaal van de zitting, gehouden op 16 januari 2009, houdende mondeling vonnis 
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [eiseres],
      gevestigd te Lelystad,
      eiseres,
      advocaat mr. S.P.J.F. Zwanen te Rotterdam,
    
    
    tegen
    
    
      1.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      ALBERT HEIJN FRANCHISING B.V.,
      gevestigd te Zaandam,
      2.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      AHOLD VASTGOED B.V.,
      gevestigd te Zaandam,
      3.	de naamloze vennootschap
      KONINKLIJKE AHOLD N.V.,
      gevestigd te Zaandam,
      gedaagden,
      advocaat mr. K.Th.M. Stöpetie te Amsterdam.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [eiseres] en Albert Heijn c.s. genoemd worden.
     
    De zitting wordt gehouden in het gebouw van deze rechtbank ter behandeling van een vordering in kort geding. 
    
    Tegenwoordig zijn mr. A.J. van der Meer, voorzieningenrechter, en mr. M.W. Koenis, griffier.
    
    
      Na uitroeping van de zaak verschijnen
      - […], bestuurder van [eiseres], bijgestaan door mr. Zwanen voornoemd
      - […], dochter van [...]
      - [A], directeur van Albert Heijn Franchising B.V.
      - [W], bedrijfsjurist bij Albert Heijn c.s.
      - mr. Stöpetie voornoemd.
    
    
    Partijen hebben hun standpunten toegelicht, van de zijde van [eiseres] mede aan de hand van een overgelegde pleitnota, en desgevraagd nadere inlichtingen verstrekt.
    
    Nadat de zitting voor korte tijd geschorst is geweest, heeft de voorzieningenrechter het volgende vonnis gewezen. 
    
    
      1.	De beoordeling
      1.1.	[eiseres] heeft in 1994 zijn eerste Albert Heijn supermarkt in Almere geopend. Met dagtekening 30 september 2004 hebben [eiseres], Albert Heijn Franchising en […], directievoorzitter van Albert Heijn, een overeenkomst opgesteld, waarin tevens de intentie wordt uitgesproken de huidige samenwerking voort te zetten en te intensiveren. In 2004 exploiteerde [eiseres] in Almere drie, en met ingang van september 2008 vijf Albert Heijn supermarkten. [eiseres] exploiteert deze supermarkten alle op basis van standaard franchiseovereenkomsten die Albert Heijn pleegt te hanteren. 
    
    
    1.2.	In april 2008 is de gemeente Almere een aanbestedingstraject gestart voor twee supermarkten in de wijken Europakwartier en Columbuskwartier. Albert Heijn heeft ten behoeve van een eigen inschrijving op het project een plan opgesteld in samenwerking met architectenbureau [R], doch uiteindelijk van inschrijving afgezien. [L], als acquisiteur in dienst bij Ahold Vastgoed B.V. en betrokken bij het opstellen van voormeld plan, heeft [R] geïntroduceerd bij [eiseres] en [eiseres] documentatie betreffende dit plan ter beschikking gesteld. [eiseres] heeft in eerste instantie een eigen plan gemaakt, maar uiteindelijk op het project ingeschreven op grond van voormelde documentatie en het door architect [R] opgestelde plan. 
    
    1.3.	In oktober 2008 heeft [eiseres] bericht ontvangen dat het project voorlopig is gegund aan S. Bun B.V., een andere franchisenemer van Albert Heijn in (onder meer) Almere. Het bezwaarschrift dat [eiseres] hiertegen heeft ingediend, is afgewezen. Op 26 januari 2009 dient een kort geding voor de voorzieningenrechter van de rechtbank Zwolle–Lelystad, waarin [eiseres] vordert dat het project alsnog aan hem wordt gegund, dan wel, dat de gemeente Almere ertoe wordt veroordeeld het project opnieuw aan te besteden.
    
    1.4.	[eiseres] heeft met dagtekening 28 november 2008 een brief gezonden aan [A], directeur van Albert Heijn Franchising B.V., waarin hij om een toelichting verzoekt naar aanleiding van een uitlating van een jurist van de gemeente Almere als zou alleen S. Bun B.V. in aanmerking komen voor franchiseovereenkomsten voor de supermarkten in het Columbuskwartier en het Europakwartier. Bij fax van 3 december 2008 verzoekt de advocaat van [eiseres] Albert Heijn dezelfde dag te laten weten dat Albert Heijn met [eiseres] een franchiseovereenkomst wenst te sluiten op het moment dat [eiseres] over de aanbestede locatie beschikt. In reactie hierop bericht [W] namens Albert Heijn Franchise B.V. dezelfde dag dat het laatstgenoemde vrijstaat te beslissen al dan niet met [eiseres] een franchiseovereenkomst te sluiten, en dat Albert Heijn Franchise B.V. daartoe om haar moverende redenen, waaronder het feit dat [eiseres] vanaf 2009 over zes winkels in Almere beschikt, niet bereid is.
    
    
      1.5.	[eiseres] vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
      Albert Heijn c.s. hoofdelijk gebiedt, indien de exploitatie van de supermarkt binnen het winkelcentrum van Columbuskwartier en / of de exploitatie van de supermarkt in het Europakwartier te Almere alsnog aan [eiseres] wordt gegund, aan [eiseres] toe te (doen) staan de supermarkten aldaar als Albert Heijn filialen te exploiteren en daartoe - voor zover nodig - met [eiseres] een of meerdere franchiseovereenkomsten te sluiten welke gelijkluidend zijn aan respectievelijk niet afwijken van de standaard franchise-overeenkomsten van Albert Heijn Franchising B.V., op straffe van een hoofdelijk te verbeuren eenmalige dwangsom van EUR 1.000.000,00, alsmede een hoofdelijk te verbeuren dwangsom van EUR 50.000,00 per dag, een en ander met hoofdelijke veroordeling van Albert Heijn c.s. in de proceskosten. 
    
    
    1.6.	[eiseres] legt aan haar vordering ten grondslag, primair, dat tussen haar en Albert Heijn c.s. overeenkomsten tot stand zijn gekomen ten behoeve van de exploitatie van supermarkten in Europakwartier en Columbuskwartier te Almere; subsidiair, dat uit de overeenkomst van 30 september 2004 en uit de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid ex artikel 6:248 lid 1 BW voortvloeit dat op Albert Heijn c.s. de verplichting rust franchiseovereenkomsten met haar aan te gaan indien het project alsnog aan [eiseres] wordt gegund; meer subsidiair, dat uit de eisen van redelijkheid en billijkheid ex artikel 6:2 lid 1 BW voortvloeit dat op Albert Heijn c.s. de verplichting rust franchiseovereenkomsten met haar aan te gaan indien het project alsnog aan [eiseres] wordt gegund en uiterst subsidiair, dat Albert Heijn c.s. onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld als gevolg waarvan zij gehouden is ex artikel 6:103 BW bij wijze van schadevergoeding die rechtshandelingen te verrichten die nodig zijn om ertoe te leiden dat [eiseres], indien het project alsnog aan haar wordt gegund, de supermarktfilialen in Almere kan exploiteren. [eiseres] stelt voorts met het oog op het in 1.3 genoemde kort geding voor de voorzieningenrechter van de rechtbank Zwolle-Lelystad een spoedeisend belang te hebben bij toewijzing van haar vorderingen, aangezien te verwachten valt dat de advocaat van de gemeente Almere in dat kort geding als verweer zal voeren dat [eiseres] geen belang heeft bij toewijzing van haar vordering, aangezien Albert Heijn reeds te kennen heeft gegeven niet bereid te zijn franchiseovereenkomsten met [eiseres] aan te gaan.
    
    1.7.	Albert Heijn c.s. voert verweer. De voorzieningenrechter overweegt als volgt. 
    
    1.8.	Het volgende dient bij de beoordeling van een vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening in kort geding te worden vooropgesteld. De voorzieningenrechter weegt de kracht van de argumenten voor en tegen in een prognose van de uitslag in de bodemprocedure, waarbij ook de bewijskansen worden betrokken. Samen met de mate van de aannemelijkheid van de aan de eis ten grondslag gelegde feiten vormen urgentie en ingrijpend karakter van de gevraagde voorziening drie communicerende vaten. Hoe lager de waterspiegel in het ene vat, hoe hoger die in de andere twee vaten moet zijn, wil de vordering kunnen slagen. Als de vordering niet erg spoedeisend is en bovendien de gevraagde voorziening voor gedaagde buitengewoon ingrijpend en moeilijk terug te draaien is, dan kan ook een geringe twijfel aan de juistheid van de feiten die de eis moeten dragen reden zijn de gevorderde voorziening niet te treffen. Is daarentegen de vordering buitengewoon spoedeisend voor eiser en is het risico van onherstelbaar nadeel voor gedaagde gering, dan worden aan het aannemelijk maken van basisfeiten geen hoge eisen gesteld. Staat de rechtsgrond op grond waarvan gedaagde moet presteren als een paal boven water en is het nadeel van dat presteren voor gedaagde geen halszaak, dan zal een beroep op het ontbreken van spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening niet snel baten. 
    
    1.9.	Albert Heijn c.s. voert als verweer dat met [eiseres] geen overeenkomst tot stand gekomen is op grond waarvan Albert Heijn c.s. gehouden is met [eiseres] franchiseovereenkomsten te sluiten als gevorderd. In dit verband moet worden vooropgesteld dat [eiseres] niet stelt dat met Albert Heijn c.s. reeds franchiseovereenkomsten tot stand zijn gekomen. Niet uitgesloten is evenwel dat uit de gedragingen van de zijde van Albert Heijn c.s. moet worden afgeleid dat zij zich jegens [eiseres] tot het aangaan van zodanige overeenkomsten heeft verbonden, maar voorshands is onzeker of de door [eiseres] gestelde gedragingen daartoe voldoende zijn. Voorts is niet zonder meer aannemelijk dat een beroep op de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid ex artikel 6:248 lid 1 BW in een bodemprocedure zal slagen, aangezien uit de overeenkomst van 30 september 2004 geen aanspraak kan worden afgeleid op het aangaan van een franchiseovereenkomst voor een nieuwe supermarktlocatie, en de feitelijke situatie van [eiseres] destijds bovendien wezenlijk verschilde, aangezien zij ten tijde van het sluiten van voornoemde overeenkomst de beschikking had over drie Albert Heijn filialen in Almere, tegenover zes Albert Heijn filialen in Almere heden ten dage. Ten slotte is niet zonder meer aannemelijk dat, zo er tussen partijen al een precontractuele band bestond, deze tot het aangaan van de gevorderde franchiseovereenkomsten zou moeten leiden. 
    
    1.10.	[eiseres] beroept zich op artikel 3:61 lid 2 BW en de in de jurisprudentie ontwikkelde leer van de onbevoegde vertegenwoordiging, op grond waarvan Albert Heijn c.s. haars inziens jegens [eiseres] gebonden is, hetzij door het optreden van [L], hetzij door na te laten het bij [eiseres] op grond van haar langdurige relatie met Albert Heijn c.s. ten aanzien van het tot stand komen van een franchiseovereenkomst levende gerechtvaardigde vertrouwen te ontzenuwen, welk vertrouwen in rechte bescherming verdient in die zin dat Albert Heijn c.s. jegens [eiseres] gebonden is. Albert Heijn c.s. voert als verweer dat het contact met [eiseres] via [L] is gelopen en dat deze niet bevoegd is Albert Heijn c.s. te binden. Voorts stelt Albert Heijn c.s. dat [L] met [eiseres] niet over een franchiseovereenkomst heeft gesproken en ook overigens geen uitlatingen heeft gedaan waaraan [eiseres] vertrouwen in het tot stand komen van een franchiseovereenkomst heeft kunnen ontlenen. Vooropgesteld dat [eiseres] niet betwist dat [L] niet bevoegd is Albert Heijn c.s. te vertegenwoordigen, heeft zij naar het oordeel van de voorzieningenrechter in het licht van de gemotiveerde betwisting door Albert Heijn c.s. onvoldoende omstandigheden gesteld op grond waarvan binding van Albert Heijn c.s. op grond van de leer van onbevoegde vertegenwoordiging zonder meer kan worden aangenomen. 
    
    1.11.	Al het voorgaande in onderling verband beschouwd leidt tot de conclusie dat onvoldoende aannemelijk is dat de bodemrechter, indien geadieerd, tot het oordeel zal komen dat [eiseres] aanspraak kan maken op het tot stand komen van een overeenkomst met Albert Heijn c.s., maar niet in die mate dat dit zonder meer moet worden uitgesloten. In kort geding kunnen de daartoe benodigde feiten niet worden vastgesteld, aangezien daarvoor bewijslevering noodzakelijk is en de kort geding procedure zich daarvoor niet leent. De omstandigheid dat niet uitgesloten is dat [eiseres] mogelijk jegens Albert Heijn c.s. aanspraak heeft op een overeenkomst brengt met zich dat [eiseres] belang heeft bij de uitkomst van het in 1.3 genoemde kort geding voor de voorzieningenrechter van de rechtbank Zwolle-Lelystad. Daarmee heeft zij ook geen spoedeisend belang meer bij de onderhavige vordering. Nu alle elementen van het in 1.8 geschetste kader in de beoordeling zijn betrokken, moet geconcludeerd worden dat de gevraagde voorziening dient te worden geweigerd. 
    
    
      1.12.	[eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Albert Heijn Franchising c.s. worden begroot op:
      - vast recht	EUR 	254,00
      - salaris advocaat		816,00
      Totaal	EUR 	1.070,00
    
      
    
      2.	De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    2.1.	weigert de voorziening,
    
    2.2.	veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van Albert Heijn Franchising c.s. tot op heden begroot op EUR 1.070,00,
    
    2.3.	verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Waarvan proces-verbaal,
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    Conc.: 876