ECLI:NL:RBROT:2012:BY8333, Rechtbank Rotterdam, 20-12-2012, 414752 / KG ZA 12-1022
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2012-12-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De overeenkomst mocht opgezegd worden met een opzegtermijn van 6 maanden.

vonnis
      RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 414752 / KG ZA 12-1022
    
    Vonnis in kort geding van 20 december 2012
    
    in de zaak van
    
    
      1.	de vennootschap onder firma
      AARDWARMTE DEN HAAG V.O.F.,
      gevestigd te 's-Gravenhage,
      2.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      ENECO GEOTHERMIE B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      3.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      E.ON BENELUX GEOTHERMIE B.V.,
      gevestigd te ‘s-Gravenhage,
      eiseressen in conventie,
      verweersters in voorwaardelijke reconventie,
      advocaat mr. M.W.F. Oosterhuis en mr. C.M.X.C.R. Janssen,
    
    
    tegen
    
    
      1.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      VESTIA MONUMENTEN B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      2.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      VESTIA OHW B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      3.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      ENERGIEK B.V.,
      gevestigd te 's-Gravenhage,
      4.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      HAAG WONEN ENERGIE B.V.,
      gevestigd te 's-Gravenhage,
      gedaagden in conventie,
      eiseressen in voorwaardelijke reconventie,
      advocaat mr. J.P.A.M. van Balen,
      5.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      HAAGSE HITTE B.V.,
      gevestigd te 's-Gravenhage,
      6.	de publiekrechtelijke rechtspersoon
      GEMEENTE DEN HAAG,
      zetelende te ’s-Gravenhage,
      gedaagde in conventie,
      advocaat mr. I. Brinkman.
      Eiseres in conventie sub 1 zal hierna worden aangeduid als ADH en eiseressen in conventie sub 2 en 3 gezamenlijk als de Energie-BV's. Gedaagden in conventie sub 1 tot en met 4 zullen worden aangeduid als de Corporatie-BV's, gedaagde in conventie sub 5 als Haagse Hitte en gedaagde in conventie sub 6 als de gemeente. 
    
     
    
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding d.d. 17 december 2012
      -	de mondelinge behandeling d.d. 19 december 2012
      -	de producties en pleitnotities van mr. Oosterhuis en mr. Janssen
      -	de eis in voorwaardelijke reconventie, de producties en de pleitnotities van mr. Van Balen
      -	de producties en pleitnotities van mr. Brinkman.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
    
      2.	Het geschil in conventie
      2.1.	ADH vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
      primair:
      i) te gebieden dat de Corporatie-BV's de overeenkomst getiteld “Overeenkomst van vennootschap onder firma” d.d. 17 september 2008 gestand doen en die overeenkomst (ook) met hen als partij voort te zetten,
      Iii) te gebieden dat de Corporatie-BV's hun opzegging zoals neergelegd bij brieven van 22 november 2012 intrekken, met de bepaling dat die intrekking op uiterlijk 20 december 2012 schriftelijk aan de Energie-BV's te bevestigen, zulks op straffe van verbeurte van een eenmalige dwangsom van € 10.000.000,-- door gedaagden sub 1, 2, 3 respectievelijk 4 indien die bevestiging door die gedaagde op uiterlijk 20 december 2012 uitblijft, en
      iii) te verbieden dat de Corporatie-BV's voornoemde overeenkomst opzeggen gedurende een periode van zes maanden gerekend vanaf de dag van het vonnis, zulks op straffe van verbeurte van een eenmalige dwangsom van € 10.000.000,-- indien dat verbod wordt overtreden,
      subsidiair:
      te gebieden dat de Corporatie-BV's voornoemde overeenkomst gedurende de resterende looptijd van die overeenkomst, namelijk tot en met 21 mei 2013, althans tot en met 21 februari 2013, gestand doen en de overeenkomst ook met hen als partij gedurende die resterende looptijd voort te zetten,
      meer subsidiair:
      a) de beslistermijn als bedoeld in artikel 14.1 van voornoemde overeenkomst te verlengen en opnieuw vast te stellen op een termijn van zes maanden (te rekenen vanaf 22 november 2012 en derhalve tot en met 21 mei 2013), althans op een termijn die de voorzieningenrechter in goede justitie juist acht,
      b) althans te gebieden dat de Corporatie-BV's hun medewerking verlenen aan verlenging van de beslistermijn als bedoeld in artikel 14.1 van de overeenkomst met een periode van zes maanden (te rekenen vanaf 22 november 2012 en derhalve tot en met 21 mei 2013), althans een periode die de voorzieningenrechter in goede justitie juist acht, met de bepaling dat zij uiterlijk op 20 december 2012 schriftelijk aan de Energie-BV's bevestigen dat zij die medewerking verlenen, zulks op straffe van verbeurte van een eenmalige dwangsom van 
      € 10.000.000,-- door gedaagden sub 1, 2, 3 respectievelijk 4 indien die bevestiging door die gedaagde op uiterlijk 20 december 2012 uitblijft,
      nog meer subsidiair:
      die voorzieningen te treffen die de voorzieningenrechter met het oog op de belangen van ADH en de Energie-BV's in goede justitie geraden acht, en
      primair en (meer en nog meer) subsidiair:
      i) te gebieden dat de Corporatie-BV's onverwijld doch in ieder geval binnen een termijn van tien werkdagen na de datum van dit vonnis aan ADH en de Energie-BV's de actuele informatie verstrekken met betrekking tot het aantal en tempo van het bouwvolume (ter zitting aangevuld met: en de locatie) gerelateerd aan ieder van de Corporatie-BV's, met de bepaling dat de beslistermijn als bedoeld in artikel 14.1 van voornoemde overeenkomst eerst gaat lopen nadat de Corporatie-BV's ieder aan dit gebod hebben voldaan, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50.000,-- per dag dat de Corporaties-BV’s dit gebod wat betreft de door de desbetreffende gedaagde te verstrekken informatie niet naleven,
      ii) te gebieden dat Haagse Hitte en de gemeente zullen gehengen en gedogen dat de Corporatie-BV's dit vonnis nakomen, en 
      iii) de Corporatie-BV's hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten.
    
    
    2.2.	De Corporatie-BV's voeren gemotiveerd verweer. 
    
    2.3.	Haagse Hitte concludeert tot toewijzing van de vorderingen van ADH en de Energie-BV's, behoudens de vorderingen tegen de gemeente. Ten aanzien van de vorderingen tegen de gemeente vraagt de gemeente niet-ontvankelijkverklaring van ADH en de Energie-BV's en subsidiair afwijzing van de vorderingen tegen de gemeente.
    
    2.4.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
    
    
    
      3.	Het geschil in reconventie
      3.1.	De Corporatie-BV's vordert in voorwaardelijke reconventie dat ieder van de Energie-BV's binnen tien werkdagen na de datum van dit vonnis, aan ieder van de Corporatie-BV's door de aandeelhouder van Eneco, respectievelijk van E.on, de garantie zal doen verstrekken, inhoudende dat uiterlijk 6 maanden nadat de Energie-BV's hebben besloten dat zij de onderneming van ADH zullen voortzetten, de aardwarmtebron van ADH voor iedere door één van de aan de Corporatie-BV's gelieerde woningcorporaties aan te sluiten woning aardwarmte zal leveren, op straffe van verbeurte van een dwangsom van
      € 50.000,-- per dag dat die garantie niet zal zijn verstrekt.
    
    
    3.2.	ADH en de Energie-BV's voeren gemotiveerd verweer. 
    
    3.3.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
    
      4.	De beoordeling in conventie
      4.1.	Met de stelling dat ADH en de Energie-BV's voor 21 december 2012 schriftelijk aan de Corporatie-BV's moeten berichten of zij de onderneming van ADH al dan niet wensen voort te zetten, is het spoedeisend belang van ADH en de Energie-BV's bij de gevraagde voorzieningen gegeven. De Corporatie-BV's hebben het spoedeisend belang bovendien niet betwist.
      4.2.	Het verweer dat ADH in de onderhavige procedure niet ontvankelijk dient te worden verklaard, omdat aan het entameren van dit kort geding geen rechtsgeldig besluit ten grondslag ligt, treft geen doel. Op grond van artikel 9.4 sub m van de overeenkomst van vennootschap onder firma d.d. 17 september 2008 (hierna de (vennootschaps)akte), is geen voorafgaande instemming van de vergadering van vennoten vereist voor het door het bestuur nemen van rechtsmaatregelen die geen uitstel kunnen lijden. Zoals reeds overwogen is genoegzaam gebleken van de spoedeisendheid bij de gevraagde voorzieningen.
    
    
    
      4.3.	Vaststaat dat de vennootschapsakte de mogelijkheid biedt dat één of meer vennoten uittreden. Gelet op de onzekerheden met betrekking tot de kans van slagen van het project heeft iedere vennoot naar voorshands oordeel, in beginsel op elk moment, het recht om de overeenkomst op te zeggen. De Corporatie-BV's hebben de overeenkomst bij brief d.d. 22 november 2012 ook met die achtergrond opgezegd. Naar voorlopig oordeel is die opzegging op zichzelf niet onredelijk. De enkele omstandigheid dat, zoals ADH en de Energie-BV's stellen, die opzegging op een cruciaal moment in het project komt, maakt dat niet anders, evenmin als de omstandigheid dat de Corporatie-BV’s alle drie tegelijk uittreden. Daarbij is meegewogen dat het project al geruime tijd ernstig achterloopt ten opzichte van hetgeen alle partijen destijds voor ogen heeft gestaan, terwijl succes (en positief resultaat op de gedane investeringen) nog steeds niet zeker is. Voorts is in aanmerking genomen dat al vanaf maart 2012 sprake is van plannen in deze richting, terwijl het voornemen tot uittreding concreet begin oktober 2012 is kenbaar gemaakt. De Energie-BV’s (en Haagse Hitte) hebben zich dus kunnen voorbereiden.
      Dat betekent dat het primair gevorderde onder i) en ii) niet toewijsbaar is.
      Het primair gevorderde onder iii) acht de voorzieningenrechter evenmin toewijsbaar. Gegeven het feit dat opzegging een contractueel voorziene mogelijkheid was en is en gelet op de aard van de overeenkomst en voormelde achtergrond, ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding de Corporatie-BV's te verbieden de overeenkomst op te zeggen gedurende een periode van zes maanden na heden.
    
    
    
      4.4.	Met betrekking tot het subsidiair gevorderde is het de vraag of partijen voor deze situatie een opzegtermijn zijn overeengekomen. Aan de ene kant zou op grond van de tekst van de akte enkel een opzegtermijn gelden bij uitstoting van een of meer vennoten en niet bij uittreding. 
      Daar staat tegenover dat blijkens een notitie van dezelfde datum als de overeenkomst (namelijk 17 september 2008; productie 9 bij dagvaarding) partijen hebben afgesproken dat voor vennoten die willen uittreden, in het geval geen onderzoek wordt gedaan naar een alternatieve projectaanpak, de opzegtermijn van zes maanden in overleg zal worden verkort tot 3 maanden. Weliswaar is in de overeenkomst in artikel 18.2 een ‘entire agreement clause’ opgenomen, maar nu voornoemde notitie dateert van dezelfde datum als die overeenkomst, moet naar voorlopig oordeel de tekst van de overeenkomst in samenhang met die notitie worden gelezen. Dat aan de bewoordingen van de akte in deze situatie (entire agreement clausule, grote, professionele partijen met deskundige bijstand, uitgebreide onderhandelingen) zeer grote betekenis toekomt, staat niet in de weg aan een (beperkte) Haviltex uitleg waarin die notitie (en de daaruit kenbare partijbedoeling) wordt meegewogen, mede in aanmerking nemend de constructie van de akte en de onduidelijke redactie van artikel 13 lid 2 sub c.
      Tegen de achtergrond van het voorgaande legt de voorzieningenrechter de akte zo uit dat de opzegtermijn ook was bedoeld voor vennoten die zelf (willen) uittreden (en niet slechts voor gevallen van uitstoting).
      4.5.	Tussen partijen is niet in geschil dat geen sprake is van een situatie waarvoor partijen blijkens voornoemde notitie van 17 september 2008 een opzegtermijn van 3 maanden hadden afgesproken. Gelet daarop en tegen de achtergrond van hetgeen onder 4.4. is overwogen, moeten de Corporatie-BV's in beginsel een opzegtermijn van 6 maanden in acht nemen, welke termijn is aangevangen op 22 november 2012, de dag dat de Corporatie-BV's de overeenkomst hebben opgezegd.
      Vervolgens hebben de overige vennoten, de Energie-BV's en Haagse Hitte (althans twee van hen), zoals overeengekomen een maand de tijd om te beslissen of zij ADH wensen voort te zetten of niet. Indien zij dat niet wensen, volgt algehele ontbinding.
      Gedurende voornoemde periode zullen alle vennoten, dus ook de Corporatie-BV’s,  de overeenkomst dienen na te komen. Daarbij dienen de uittredende vennoten rekening te houden met de gerechtvaardigde belangen van de vennoten die ADH wensen voort te zetten, (en andersom).
    
    
    Het voorgaande brengt mee dat de subsidiaire vordering van ADH en de Energie-BV's zal worden toegewezen als na te melden. Daarbij brengen de redelijkheid en billijkheid tussen partijen echter mee, met name gelet op de op handen zijnde uittreding, dat in de zes maandentermijn geen grote, kostbare, beslissingen worden genomen en (ook voor wat betreft de kosten) prudent beheer wordt gevoerd, maar anderzijds dat voorbereidingen voor de toekomst niet worden geblokkeerd zolang op passende wijze met de belangen van de Corporatie-BV’s rekening wordt gehouden. Weliswaar voorzien de stemverhoudingen in een effectieve mogelijkheid om ongewenste plannen af te remmen, doch dat dient niet tot verlamming van ADH te leiden.
    
    
      4.6.	Ten aanzien van de separate vordering tot het overleggen van gegevens geldt dat vaststaat dat dergelijke gegevens in beginsel beschikbaar zijn en in het verleden ook periodiek verstrekt werden. De Corporatie-BV’s hebben op zich geen overwegende bezwaren tegen overlegging, maar betwisten nut en noodzaak daarvan.
      De voorzieningenrechter acht een redelijk en spoedeisend belang aanwezig, vanwege het verband tussen de te nemen beslissing over voortzetting en de business case, welke laatste in hoge mate samenhangt met de realiter op korte termijn te verwachten bouw van de aan te sluiten woningen. De vordering wordt dus toegewezen.
    
    
    4.7.	De Corporatie-BV's hebben nog aangevoerd dat Vestia Monumenten B.V. (gedaagde in conventie sub 1) is uitgetreden als vennoot van ADH en is vervangen door Vestia OHW B.V. (gedaagde in conventie sub 2). Vaststaat dat de overeenkomst is gesloten met Vestia Monumenten B.V. Ter zitting is niet voldoende duidelijk geworden of zij thans nog partij bij die overeenkomst is. Vestia Monumenten B.V. zal in de gelegenheid om gesteld om binnen 5 dagen na datum van dit vonnis door middel van de daartoe strekkende akte aan te tonen dat zij niet langer vennoot in ADH is. In zoverre zullen de vorderingen jegens Vestia Monumenten B.V. voorwaardelijk worden toegewezen.
    
    4.8.	Nu Haagse Hitte zich niet heeft verzet tegen de vordering van ADH en de Energie-BV's jegens haar, zal die vordering worden toegewezen. Ten aanzien van de gemeente hebben eiseressen ter zitting aangegeven de vordering niet te handhaven.
    
    
      4.9.	De Corporatie-BV's zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van zowel ADH en de Energie-BV's als Haagse Hitte en de gemeente.
      5.	De beoordeling in voorwaardelijke reconventie
      5.1.	De vorderingen in voorwaardelijke reconventie acht de voorzieningenrechter niet toewijsbaar. Nog los van de vraag of de Corporatie-BV's (voldoende) spoedeisend belang bij die vorderingen hebben, is, gelet op hetgeen partijen daaromtrent ter zitting hebben verklaard, voorshands voldoende aannemelijk dat het feitelijk niet mogelijk zal zijn om binnen de gestelde termijn de door de (aan de) Corporatie-BV’s (gelieerde woningcorporaties) aan te sluiten woningen van aardwarmte te voorzien. Tussen partijen is immers niet in geschil dat het in het geding zijnde project zich thans nog in de exploratiefase bevindt en dat, voordat tot winning van aardwarmte kan worden overgegaan, eerst nog de winningsvergunning als bedoeld in de Mijnbouwwet verleend zal moeten worden. Het daarvoor noodzakelijke Operator & Maintenance-contract is nog niet gesloten. Nadat die winningsvergunning is verkregen, kost het, gelet op de ter zitting gegeven toelichting, in redelijkheid zeker nog een aantal maanden tot een half jaar voordat daadwerkelijk tot winning kan worden overgegaan. Deze situatie is ten dele ontstaan doordat de Corporatie-BV’s niet hebben willen instemmen met verdere investeringen (van circa 1 miljoen euro) en de onduidelijkheid omtrent de door de beoogde operator (en/of SODM) verlangde garanties. Hoewel de Corporatie-BV’s voor zover thans kan worden vastgesteld niet (zeker zonder meer) onredelijk hebben gehandeld en hoewel de Corporatie-BV’s gelijk hebben als zij wensen dat op enig moment daadwerkelijk aardwarmte wordt geleverd, zou de gevraagde veroordeling strekken tot een onmogelijke prestatie als het gaat om de levering en dus een in redelijkheid niet te vergen garantie. Deze lost zich dan op in een betaling van dwangsommen; omdat die niet bedoeld zijn als boete is dus voor toewijzing geen ruimte. Dat neemt niet weg dat in de context van de verplichtingen over en weer in de komende zes maanden als bedoeld in 4.5. van de Energie-BV’s wel duidelijkheid omtrent de haalbaarheid en het tijdpad gevraagd kan worden.
    
    
    5.2.	De vorderingen in voorwaardelijke reconventie zullen derhalve worden afgewezen, met veroordeling van de Corporatie-BV's in de proceskosten.
    
    
    
      6.	De beslissing
      De voorzieningenrechter,
    
    
    
      in conventie
      6.1.	gebiedt de Corporatie-BV's de overeenkomst d.d. 17 september 2008 tot en met 21 mei 2013 gestand te doen en de overeenkomst gedurende die looptijd te goeder trouw na te komen;
    
    
    
      6.2.	gebiedt de Corporatie-BV's om binnen vijftien werkdagen na betekening van dit vonnis aan ADH en de Energie-BV's te verstrekken de actuele informatie met betrekking tot het aantal, het tempo, het volume en de locatie van de te bouwen gebouwen (als bedoeld in de bijlagen bij de overeenkomst en partijen genoegzaam bekend) gerelateerd aan ieder van de Corporatie-BV’s, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van 
      € 5.000,-- per dag na voormelde termijn en betekening van dit vonnis dat de Corporatie-BV’s dit gebod wat betreft de door de desbetreffende BV te verstrekken informatie niet naleven, met de bepaling dat deze veroordeling jegens gedaagde in conventie sub 1 komt te vervallen indien en voor zover zij binnen 5 dagen na de datum van dit vonnis door middel van de daartoe strekkende akte aantoont dat zij niet meer bij ADH betrokken is, en met een maximum van € 250.000,-- per Corporatie-BV.;
      6.3.	gebiedt Haagse Hitte te gehengen en te gedogen dat de Corporatie-BV's dit vonnis nakomen;
    
    
    
      6.4.	veroordeelt de Corporatie-BV's in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van ADH en de Energie-BV's begroot op € 575,-- aan verschotten en op € 816,-- aan salaris voor de advocaten en aan de zijde van Haagse Hitte en de gemeente begroot op 
      € 575,-- aan verschotten en op € 816,-- aan salaris voor de advocaat;
    
    
    6.5.	verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    6.6.	wijst af het meer of anders gevorderde;	
    
    
      in voorwaardelijke reconventie
      6.7.	wijst de vorderingen af;
    
    
    6.8.	veroordeelt de Corporatie-BV's in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van ADH en de Energie-BV's begroot op € 408,-- aan salaris voor de advocaten;
    
    6.9.	verklaart dit vonnis voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten en in het openbaar uitgesproken op 20 december 2012, in tegenwoordigheid van mr. L.A. Bosch, griffier.
      2083/106
    
    
    De griffier is buiten staat dit vonnis mede te ondertekenen.