ECLI:NL:RBGRO:2011:BQ2226, Rechtbank Groningen, 30-03-2011, 494830 EJ VERZ 11-21
Rechtbank Groningen — Uitspraak 
Datum: 2011-03-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verzoek tot ontbinding van 8 arbeidsovereenkomsten ter voorkoming van een faillissement. Overgang van onderneming. Bedrijfseconomische redenen. Afspiegelingsbeginsel. Habe-nichts. Verzoek afgewezen.

RECHTBANK GRONINGEN
      Sector kanton
    
    
    Locatie Winschoten
    
    Zaak\rolnummer: 494830 EJ VERZ 11-21
    
    beschikking d.d.  30 maart 2011
    
    inzake
    
    
      de besloten vennootschap Autohuis Puma Winschoten BV,
      gevestigd te (9672 BJ) te Winschoten aan de Transportlaan 1,
      verzoekster, 
      gemachtigde mr. J. Klopstra,
    
    
    tegen
    
    
      L,
      wonende te [adres],
      verweerder,
      gemachtigde: mr. V. Hofman.
    
    
    
    OVERWEGINGEN
    
    1. Het procesverloop
    
    1.1. Verzoekster, hierna te noemen Puma, heeft bij verzoekschrift, binnengekomen ter griffie op 22 februari 2011, verzocht de arbeidsovereenkomst tussen haar en verweerder, hierna te noemen L, te ontbinden, voorts op voorhand ieder verzoek tot compensatie van welke aard en omvang af te wijzen, één en ander onder compensatie van de kosten van het geding.
    
    1.2. L heeft bij verweerschrift, binnengekomen ter griffie op 21 maart 2011, primair verzocht het verzoek af te wijzen, subsidiair verzocht hem een vergoeding toe te kennen, kosten rechtens.
    
    1.3. De zaak is behandeld ter terechtzitting van 15 maart 2011 tegelijkertijd met de door Puma ingediende verzoeken tot ontbinding van de arbeidsovereenkomsten van 8 andere werknemers, in aanwezigheid van partijen, Puma vertegenwoordigd door haar directeur I, en hun gemachtigden. 
    
    1.4. Teneinde de verweerders en hun gemachtigden in staat te stellen kennis te nemen van de door Puma ter terechtzitting overgelegde producties is de behandeling aangehouden en voortgezet ter terechtzitting van 22 maart 2011.
    
    1.5. Voorafgaand aan die zitting zijn door partijen nog stukken ingediend.
    
    1.6. Nadat partijen hun stellingen hadden toegelicht is de behandeling gesloten en uitspraak bepaald.
    
    
    2. De feiten 
    
    Als gesteld en niet, althans onvoldoende gemotiveerd betwist kan van het volgende worden uitgegaan.
    
    2.1. L, geboren op 27 december 1982, is sinds 21 november 2005 in dienst bij Puma, laatstelijk in de functie van administrateur, tegen een salaris van € 2.281,43 bruto per maand, exclusief vakantiegeld.
    
    2.2. Puma maakt deel uit van de Puma-groep, met aan het hoofd Puma Beheer B.V., die bestaat uit de volgende werkmaatschappijen: Puma Onroerend Goed BV gevestigd te Winschoten, Autohuis Puma Delfzijl B.V., gevestigd te Delfzijl, Autohuis Puma Winschoten B.V., gevestigd te Winschoten, Autohuis Puma Veendam B.V., gevestigd te Veendam, Autoschade Service Puma Veendam, gevestigd te Veendam en Travel Lease BV, gevestigd te Winschoten.
    
    2.3. Blijkens de geconsolideerde jaarrekening van de Puma-groep is over het boekjaar 2008 een verlies geleden van € 744.000,-- en over het boekjaar 2009 verlies van € 185.000,--. 
    
    2.4. In het jaarverslag 2009 dat is vastgesteld op 5 november 2010 is onder meer vermeld:
    
    "Wij gaan door met de vestiging in Winschoten en hebben berekend dat wij onder normale markt omstandigheden weer een rendabel bedrijf kunnen neerzetten. Ook zullen wij doorgaan met de activiteiten van het schadebedrijf. (...). Doordat wij de panden gaan verkopen komt er behoorlijk veel geld vrij, daardoor kunnen wij ons zelf straks uit eigen middelen bedruipen."
    
    2.5. Aanvankelijk werden de werkzaamheden verricht in een drietal garages, te weten in Winschoten, Delfzijl en Veendam. In het jaar 2009 zijn zowel de activiteiten van Autohuis Puma Veendam B.V. als die van Autohuis Puma Delfzijl B.V. gestaakt. Van noemenswaardige activiteiten van Travel Lease B.V. is al langere tijd geen sprake. 
    
    2.6. Het pand van Autohuis Puma Winschoten B.V. is in mei 2009 verkocht voor een koopsom van € 1.300.000,-- en wordt sindsdien gehuurd tegen een maandelijkse huurprijs van € 12.500,--.
    
    2.7. Het pand van Autohuis Puma Veendam B.V. is in februari 2011 verkocht voor een koopsom van € 1.000.000,--. Dit bedrag is grotendeels aangewend om de gelden van de hypothecaire lening en belastingen te voldoen. 
    
    2.8. Met betrekking tot het pand van Autohuis Puma Delfzijl B.V. is op 4 maart 2011 een intentieverklaring tot koop getekend door Puma en een koper. In deze verklaring is vermeld dat het pand voor een bedrag van € 650.000,-- zal worden verkocht. Op dit pand rust een hypotheek ter hoogte van € 900.000,--.  
    
    2.9. Op dit moment heeft de Puma-groep in totaal een hypothecaire schuld van € 1.183.601,50 bij de Friesland Bank.
    
    2.10. Bij brieven van 30 september 2010 en 26 november 2010 heeft General Motors Nederland B.V. (GMN) het dealerschap beëindigd. Bij brief van 15 december 2010 heeft GMN aan Puma laten weten de beëindigingdatum uit te stellen tot 31 maart 2011.
    
    2.11. Tussen Puma en Autohuis Ambergen B.V. (Autobedrijf Ambergen) hebben onderhandelingen plaatsgevonden in verband met een mogelijke overname van Puma door Autohuis Ambergen. Op 14 maart 2011, de dag voordat de mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden, is ter zake tussen partijen overeenstemming bereikt. Van de overeenkomst heeft de notaris een uittreksel in een notarieel proces-verbaal vastgelegd. Hierin is onder meer opgenomen:
    
    
    "OVERWEGINGEN: 
    
    
      (...)
      b) Als gevolg van aanhoudende verliezen in de groep waarvan Verkoper [lees: Puma] deel uitmaakt is de vermogens- en liquiditeitspositie van de groep waarvan Verkoper deel uitmaakt de afgelopen jaren aanzienlijk verslechterd. Verkoper is van mening dat een bedrijfseconomisch verantwoorde voorzetting van haar activiteiten niet mogelijk is en heeft om die reden besloten haar werknemers voor ontslag voor te dragen en haar activiteiten te staken;
      c) Koper [lees: Autobedrijf Ambergen] is voornemens een nevenvestiging van haar onderneming te openen in Winschoten. Dit al dan niet in de thans door Verkoper gehuurde bedrijfsruimte. (...).
      d) Verkoper en Koper hebben overleg gevoerd over de mogelijke koop door Koper van bepaalde activa waarbij Koper en Verkoper ook overleg hebben gevoerd omtrent de mogelijke plaatsing van enkele werknemers van Verkoper bij Koper;
      e) Verkoper en Koper realiseren zich dat de koop van deze activa door Koper zou kunnen kwalificeren als een overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 en volgende BW;
      f) Koper heeft bezien op welke wijze de Activa en welke werknemers van Verkoper op bedrijfseconomisch verantwoorde wijze kunnen worden ingezet in haar eigen bedrijfsvoering;
    
    
    
    
      KOMEN HIERBIJ OVEREEN ALS VOLGT:
      Artikel 1 - Koop, verkoop, opschortende voorwaarde en beschrijving van de Activa
    
    
    1.1 Volgens de voorwaarden van en op de wijze bepaald in deze overeenkomst, waaronder de in artikel 1.2. geformuleerde opschortende voorwaarden, verkoopt Verkoper de in artikel 1.3. bedoelde activa (de "Activa") aan Koper, gelijk Koper koopt. 
    
    1.2 Deze overeenkomst wordt aangegaan onder de navolgende opschortende voorwaarden:
    
    
      a) Op 1 april 2011 zijn bij Verkoper geen andere werknemers in dienst of werkzaam dan de navolgende werknemers:
      i. Mevrouw A, administratief medewerker
      ii. De heer B, monteur 
      iii. De heer C, WP-administrateur
      iv. De heer D, administrateur
      v. De heer E, monteur
    
    
    en 
    
    b) Op 1 april 2011 zijn de arbeidsovereenkomst tussen Verkoper en de navolgende werknemers reeds daadwerkelijk onherroepelijk geëindigd door ontbinding door de kantonrechter:
    
    
      i. De heer F
      ii. Mevrouw G
      iii. (...)
      iv. Mevrouw H
      v. De heer I
      vi. De heer J
      vii. De heer K
      viii. (...)
      ix. De heer L
      x. De heer M
    
    
    en
    
    (...)
    
    c) Verkoper is in staat, en toont aan in staat te zijn, op 4 april 2011 de Activa volledig in eigendom over te dragen, (...). 
    
    Deze overeenkomst verkrijgt derhalve pas werking indien alle in dit artikel geformuleerde voorwaarden volledig zijn vervuld op de genoemde data. 
    
    Indien niet alle in dit artikel geformuleerde voorwaarden volledig zijn vervuld uiterlijk op de genoemde data, kunnen de opschortende voorwaarden niet meer worden vervuld en zal de overeenkomst niet in werking treden en niet meer in werking kunnen treden. 
    
    
    1.3 De Activa omvatten:
    
    (...)
    
    2.1 De koopprijs voor de Activa (...) bedraagt in totaal EUR 400.000,-- (...), zoals nader gespecificeerd in Bijlage 1, onderverdeeld in een voorwaardelijk en onvoorwaardelijk deel overeenkomstig de bepalingen in deze Overeenkomst. (...).  
    
    (...)
    
    Aldus in tweevoud getekend te Stadskanaal op 14-3-2011; enzovoorts."
    
    3. Het standpunt van Puma
    
    3.1. Puma heeft gesteld dat zij samen met haar moedermaatschappij en zustermaatschappijen in ernstige financiële problemen is geraakt en dat de gehele Puma-groep afstevent op een faillissement als geen adequate stappen worden ondernomen. Een faillissement zal betekenen dat alle werknemers zullen worden ontslagen. Puma ziet de overname van haar activa door Autobedrijf Ambergen als laatste redmiddel om een faillissement te voorkomen. Autobedrijf Ambergen heeft ervoor gekozen om slechts de activa van Puma te willen overnemen onder de uitdrukkelijke voorwaarde dat een vijftal medewerkers in dienst zijn en dat alle andere arbeidsovereenkomsten zijn geëindigd. Op deze manier kunnen in ieder geval nog vijf arbeidsplaatsen worden behouden inclusief de daarbij behorende anciënniteit en ook wordt het belang van haar crediteuren door de overname zoveel mogelijk gediend. 
    
    3.2. Puma en Autobedrijf Ambergen hebben in overleg bepaald welke vijf werknemers mee overgaan. Het betreft een samenstelling van werknemers waarmee Autohuis Ambergen op verantwoorde wijze de onderneming kan voortzetten.  
    
    3.3. Op gronden van de bedrijfseconomische redenen en de als gevolg daarvan met Autohuis Ambergen gesloten overeenkomst tot overname verzoekt Puma de arbeidsovereenkomst per heden te ontbinden. Vanwege de financiële situatie is Puma niet in staat een vergoeding aan te bieden.
    
    
    4. Het standpunt van L
    
    4.1. L heeft zich (deels) aangesloten bij hetgeen ter zitting is aangevoerd door (de gemachtigden van) de andere zeven werknemers waartegen Puma een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft ingediend. Samengevat voeren de werknemers, voor zover van belang, het volgende verweer. 
    
    4.2. Zij stellen in de eerste plaats dat het in de rede had gelegen dat Puma de weg van het UWV Werkbedrijf had bewandeld, omdat het hier ontslagen van meerdere werknemers betreft. Het heeft er nu de schijn van dat Puma de belangen van de werknemers die door een UWV-procedure worden gewaarborgd probeert te omzeilen. Zij stellen bovendien dat de Wet Melding Collectief Ontslag (WMCO) van toepassing is, aangezien er blijkens het register van de Kamer van Koophandel meer dan twintig personen werkzaam zijn bij Puma. Bovendien rust vanwege het aantal werknemers ook ingevolge artikel 9 van de CAO op Puma de verplichting om de vakbonden in te schakelen. Puma heeft dit nagelaten. 
    
    4.3. Verder stellen zij dat het verzoek verband houdt met de overgang van onderneming en aldus in strijd is met het in dat kader geldende opzegverbod, op de reflexwerking waarvan zij een beroep doen. Dat sprake is van bedrijfseconomische redenen is door Puma onvoldoende transparant uiteengezet en daardoor onvoldoende onderbouwd. 
    
    4.4. Voor zover al moet worden aangenomen dat sprake is van bedrijfseconomische redenen doen de werknemers uitdrukkelijk een beroep op de reflexwerking van het afspiegelingsbeginsel als bedoeld in artikel 4.2 van het Ontslagbesluit. Niet gebleken is dat Puma dit beginsel heeft toegepast om te bepalen welke werknemers voor ontslag moeten worden voordragen.
    
    4.5. Zij stellen voorts dat Puma zich geen enkele inspanning heeft getroost in het kader van een herplaatsing. 
    
    4.6. Voor het geval de arbeidsovereenkomst zal worden ontbonden verzoeken de werknemers, mede vanwege de wijze waarop Puma heeft gehandeld alsook vanwege de gevolgen die een ontbinding van de arbeidsovereenkomst zullen meebrengen, om toekenning van een vergoeding. Zij betwisten het door Puma gedane beroep op de "habe nichts"- exceptie.
    
     
    5. De beoordeling
    
    5.1. Voor zover de werknemers stellen dat niet de kantonrechter maar het UWV de aangewezen instantie is om de aan de orde zijnde ontslagen te beoordelen, overweegt de kantonrechter dat de wet geen beperkingen stelt aan haar bevoegdheid ter zake. 
    
    5.2. De kantonrechter dient zich op de voet van artikel 7:685 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) ervan te vergewissen of het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst verband houdt met het bestaan van een opzegverbod. De werknemers beroepen zich op de reflexwerking van het opzegverbod als neergelegd in het achtste lid van artikel 6:670 BW. Dit artikel bepaalt dat een werkgever de arbeidsovereenkomst met de in zijn onderneming werkzame werknemer niet kan opzeggen wegens of met het oog op de overgang van onderneming. 
    
    5.3. Gelet op de inhoud van de tussen Puma en Autohuis Ambergen gesloten overeenkomst tot overname kan de kantonrechter niet anders concluderen dan dat het verzoek (mede) verband houdt met de voorgenomen overgang van de onderneming van Puma naar Autohuis Ambergen. Wegens de reflexwerking van het opzegverbod dat voortvloeit uit artikel 7:685 lid 1 BW dient de verzochte ontbinding daarom in beginsel te worden afgewezen. Ingevolge artikel 4 van de Europese Richtlijn 2001/23/EG kan ontbinding evenwel ondanks het opzegverbod worden gerechtvaardigd, indien de reden hiervoor is gelegen in een economische, technische of organisatorische reden die wijzigingen voor de werkgelegenheid met zich brengen. In de beleidsregels ontslagtaak UWV, aan welke regels ook in dit kader gewicht toekomt, staat dit als volgt omschreven:
    
    
      12. Economische, technische of organisatorische redenen
      Het is verboden werknemers wegens overgang van onderneming te ontslaan. Ondernemingen mogen uiteraard wel in het licht en zicht van een mogelijke overname reorganiseren en inkrimpen als dat bedrijfseconomisch noodzakelijk is, ongeacht die eventuele overname. Het mag wel gaan om "gezondmaken" van het bedrijf wegens "ETO" redenen, maar niet om "beter verkoopbaar maken" van het bedrijf. Het moet dus gaan om economische, technologische en/of organisatorische omstandigheden, die ook zelfstandig, los van eventuele overname, ontslag zouden kunnen rechtvaardigen. Deze reorganisatievrijheid geldt evenzeer de verkrijgende partij die ná de overname om bedrijfseconomische redenen orde op zaken moet stellen.
    
    
    5.4. Puma beroept zich op de hiervoor bedoelde economische reden. Ter onderbouwing hiervan stelt zij dat sprake is van een zodanig slechte financiële situatie dat een faillissement van de Puma-groep op korte termijn onafwendbaar is. De overname door Autohuis Ambergen ziet Puma als een laatste middel om een faillissement en het als gevolg daarvan vervallen van álle arbeidsplaatsen te voorkomen. 
    
    5.5. Naar het oordeel van de kantonrechter is het wel duidelijk dat het met de financiële situatie van de Puma-groep bepaald niet goed is gesteld. Dat neemt echter niet weg dat Puma in het kader van deze ontbindingsprocedure aan de individuele werknemer en de kantonrechter duidelijk moet maken hoe de financiële situatie precies is, waarom de betreffende werknemer weg moet terwijl anderen mogen blijven en waarom aan hem geen enkele vergoeding kan worden toegekend. Daarin is Puma niet geslaagd.
    
    5.6. Met betrekking tot haar financiële situatie heeft Puma slechts geconsolideerde jaarrekeningen in het geding gebracht die bovendien betrekking hebben op de periode dat de werkmaatschappijen in Veendam en Delfzijl nog actief waren. Hiermee wordt geen reëel beeld gegeven van de financiële situatie van Puma op dit moment. Bovendien moet worden geconstateerd dat de accountant zijn oordeel voor wat betreft de getrouwheid van de jaarrekening 2009 heeft onthouden. Daarnaast is op de overgelegde cijfers van Puma over het jaar 2010 geen accountantscontrole toegepast, zodat hieraan slechts beperkte waarde kan worden toegekend. Verder staat in het jaarverslag 2009 dat is vastgesteld op 5 november 2010 - nadat het dealerschap door Opel was opgezegd - dat van Puma nog een rendabel bedrijf kan worden gemaakt. Zonder nadere toelichting valt niet goed te rijmen dat Puma reeds enkele maanden later wordt bedreigd met een faillissement. Daarbij komt dat er blijkens de voorlopige balans en resultatenrekening per 15 februari 2011 nog sprake was van een bedrag van € 2.793.395,-- aan liquide middelen, zodat op grond daarvan moet worden geconcludeerd dat de liquide middelen de omvang van de hypothecaire schuld ruimschoots overschrijdt. Desgevraagd heeft Puma hiervoor geen plausibele verklaring kunnen geven, laat staan een gemotiveerde onderbouwing. Het excuus dat de financiën ontbreken om de accountant te voldoen gaat niet op.
     
    5.7. Ingeval van ontbinding op bedrijfseconomische gronden komt, indien er sprake is van werknemers met uitwisselbare functies, reflexwerking toe aan het anciënniteitsbeginsel. Dat geldt ook in dit geval. De werknemers hebben er in hun verweerschriften op gewezen dat niet valt te controleren of het afspiegelingsbeginsel in acht is genomen. Uit de overeenkomst tussen Puma en Autobedrijf Ambergen, die bij de eerste mondelinge behandeling is overgelegd, blijkt slechts welke werknemers wel en welke werknemers niet kunnen blijven, maar daaruit blijkt niets van leeftijd of anciënniteit. Bij de tweede mondelinge behandeling is door de gemachtigde van Puma verklaard dat het Ambergen is geweest die de keuzes heeft gemaakt. Uitgangspunt bij die keuze was kennelijk een samenstelling van werknemers waarmee Autohuis Ambergen op verantwoorde wijze de onderneming kon voortzetten. Weliswaar heeft Puma aan de vooravond van de tweede mondelinge behandeling nog een lijst met de namen van de werknemers, hun geboortedata en de data waarop zij bij Puma in dienst zijn getreden aan de kantonrechter en de gemachtigden van de werknemers toegezonden, maar niet gesteld of gebleken is dat deze lijst de grondslag heeft gevormd bij de keuze.
    
    5.8. Dat de financiële positie van Puma dusdanig is dat aan de werknemers geen enkele vergoeding kan worden uitbetaald is ook niet aannemelijk gemaakt. Uit de overeenkomst blijkt dat de activa voor € 400.000,-- aan Autobedrijf Ambergen worden overgedragen. Of dit een redelijke verkoopprijs is valt echter niet vast te stellen. De bijlage waarnaar in de overeenkomst wordt verwezen en waarop de activa staan vermeld is niet overgelegd, terwijl kennelijk ook geen taxatierapport is opgemaakt. De stelling van Puma dat dit ook niet nodig is om dat koper en verkoper het over de prijs eens waren wordt verworpen; indien Puma stelt dat zij geen middelen heeft om een vergoeding uit te keren moet zij aannemelijk maken dat zij al het mogelijke heeft gedaan om bij de onderhandelingen met de koper een zo goed mogelijk resultaat te bereiken. 
    
    5.9. Of er behalve de koopprijs voor de activa nog andere baten te verwachten zijn is evenmin duidelijk geworden. Door één van de werknemers is ter gelegenheid van de mondelinge behandeling een stuk overgelegd waaruit blijkt dat tot 1 juni 2011 de werkzaamheden voor een depot dat Puma beheert voor Select Mail kunnen worden voortgezet en zij daarvoor vaste vergoedingen zal ontvangen. Puma heeft echter bij verzoekschrift zonder daarover te reppen verzocht de arbeidsovereenkomst met de werknemers die de betreffende werkzaamheden voor dat depot verrichten per 1 april 2011 te ontbinden. Weliswaar heeft Puma ter zitting, hiermee geconfronteerd, verzocht de ontbindingsdatum voor die werknemers te bepalen op 1 juni 2011 maar uit deze gang van zaken blijkt niet alleen dat zij onvoldoende inzicht heeft gegeven in haar financiën maar bovendien dat zij bij de indiening van het verzoekschrift geen enkel oog heeft gehad voor de belangen van de betrokken werknemers.
    
    5.10. De kantonrechter acht het voorstelbaar dat Puma haar crediteuren wil voldoen en een faillissement wenst te voorkomen. Ook is duidelijk dat de werknemers die door Autobedrijf Ambergen zijn uitgekozen belang hebben bij het voortduren van hun baan. Op zichzelf is aannemelijk geworden dat Puma zich in een slechte financiële situatie bevindt en dat een reorganisatie noodzakelijk is. Dat neemt echter niet weg dat ook in die situatie zorgvuldigheid is geboden is met het oog op de belangen van de betrokken werknemers. Dat geldt zeker hier waar verzocht wordt om ontbinding van de arbeidsovereenkomst zonder inachtneming van een opzegtermijn en zonder toekenning van enige vergoeding. Nu onvoldoende inzicht is gegeven in de feitelijke financiële situatie van Puma en ook overigens de geldende regels niet in acht zijn genomen is de kantonrechter van oordeel dat de belangen van die werknemers zwaarder dienen te wegen dan die van Puma bij het voorkomen van het faillissement.
    
    5.11. Gezien het voorgaande zal het verzoek worden afgewezen waarbij Puma, als in het ongelijk gestelde partij, zal worden veroordeeld in de kosten van het geding.  
    
    
    BESLISSING
    
    De kantonrechter:
    
    - wijst het verzoek af;
    
    - veroordeelt Puma in de kosten van deze procedure die aan de zijde van L worden vastgesteld op € 500,00. 
    
    Deze beschikking is gegeven door mr. G.R. van Baak-Klijnsma, kantonrechter, en op 30 maart 2011 uitgesproken ter openbare terechtzitting in aanwezigheid van de griffier.
    
    Typ: GvB/mb