ECLI:NL:RBHAA:2007:BB1253, Rechtbank Haarlem, 08-07-2007, 135888
Rechtbank Haarlem — Uitspraak 
Datum: 2007-07-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: AANBESTEDING
        De gemeente Bloemendaal is een Europese openbare aanbestedingsprocedure gestart voor het beheer van parkeerterreinen. Het hoofd van de afdeling gemeentewerken adviseert het college van burgemeester en wethouders van gemeente Bloemendaal om de concessie te gunnen aan één van de drie inschrijvers, omdat dit financieel gezien beduidend aantrekkelijker is dan het informeel ontvangen aanbod van de gemeente Zandvoort om het beheer van de parkeerterreinen te verrichten. Enkele dagen later besluit het college van B&W gebruik te maken van het aanbod van gemeente Zandvoort ‘gelet op het mogelijk economisch meest voordelige resultaat en de voordelen van intergemeentelijke samenwerking’. Eén van de inschrijvers is het niet eens met deze beslissing van de gemeente Bloemendaal en heeft een vordering in kort geding ingesteld. In het vonnis van dit geding overweegt de voorzieningenrechter - samengevat - als volgt. Het staat een aanbestedende dienst in beginsel vrij om een lopende aanbestedingsprocedure te beëindigen. Dit volgt onder meer uit de uitspraken van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 16 september 1999 en 18 juni 2002. Het besluit tot intrekking dient echter wel te worden gemotiveerd, hetgeen ook blijkt uit laatstgenoemde uitspraak. De hiervoor geciteerde zinsnede uit het besluit van het college van B&W is niet als een voldoende motivering voor intrekking van de aanbestedingsprocedure aan te merken, te meer gelet op het advies van het hoofd van de afdeling gemeentewerken van enkele dagen daarvoor. Bij afwijking van dit advies mag een nadere onderbouwing van het standpunt van het college worden verwacht. De gemeente Bloemendaal zal haar besluit tot intrekking van de openbare aanbestedingsprocedure in heroverweging dienen te nemen en, als zij daarbij bij die intrekking zou blijven, die beslissing van een deugdelijke motivering hebben te voorzien. Zolang de gemeente Bloemendaal dat niet heeft gedaan, staat het haar niet vrij om een overeenkomst tot intergemeentelijke samenwerking en exploitatie van de parkeerterreinen met de gemeente Zandvoort te sluiten dan wel uitvoering te geven aan een dergelijke overeenkomst.

vonnis
      RECHTBANK HAARLEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 135888 / KG ZA 07-280
    
    Vonnis in kort geding van 19 juli 2007
    
    in de zaak van
    
    
      1.	[eiser 1],
      wonende en zaakdoende te [woonplaats],
      2.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      M.A. VINKE HOLDING B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      beiden tevens in hun hoedanigheid van vennoten in de vennootschap onder firma in oprichting “Parkeerterrein Bloemendaal aan Zee”,
      eisers,
      procureur mr. M. Middeldorp,
      advocaat mr. F. Hoppe te Hoorn,
    
    
    tegen
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      GEMEENTE BLOEMENDAAL,
      zetelend te Overveen,
      gedaagde,
      advocaat mr. drs. C.M. Gonsalves te Leiden.
    
    
    
    Partijen zullen hierna de Combinatie en de gemeente Bloemendaal genoemd worden.
     
    
       	De procedure
       	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding
      - de brief van mr. Gonsalves voornoemd van 5 juli 2007 met bijlage
      - de akte houdende wijziging van eis tevens houdende overlegging producties
      - de mondelinge behandeling
      - de pleitnota van de Combinatie
      - de pleitnota van de gemeente Bloemendaal
      - het faxbericht van de gemeente Bloemendaal van 10 juli 2007 met als bijlage een algemene machtiging van de heer mr. N. den Hertog door het college en de burgermeester van Bloemendaal. 
    
    
     	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
       	De feiten
       	Blijkens een notitie aan burgemeester en wethouders heeft het college van B&W op 11 april 2006 ten aanzien van de exploitatie van de nieuwe parkeerterreinen Kop Zeeweg het volgende besloten: 
      “(…) 
      1. de concessie voor het exploiteren van de nieuw te maken parkeerterreinen op de Kop Zeeweg Europees aan te besteden; 
      (…)
      3. overleg te plegen met de gemeente Zandvoort omtrent een mogelijk samenwerkingsverband ten aanzien van de exploitatie; 
      4. na beoordeling van de prijsaanbiedingen een nadere keuze te maken tussen gunning aan een private partij of een vorm van eigen beheer en samenwerking met de gemeente Zandvoort; 
      (…)”
    
    
    
       	De gemeente Bloemendaal is vervolgens een Europese openbare aanbestedingsprocedure gestart voor het beheer van de toekomstige parkeerterreinen Kop van de Zeeweg voor de minimale periode van 5 jaar, met een optie tot verlenging met nogmaals vijf jaar. In de offerteaanvraag, die is gedateerd op 4 augustus 2006, is onder meer het volgende vermeld: 
      “(…) 
      I.1	Inhoud van de Opdracht
      (…)
      De gemeente Bloemendaal is voornemens de exploitatie en het dagelijkse beheer van het parkeerterrein (zowel technisch als bedrijfsmatig) uit te besteden aan een marktpartij, op basis van een te verlenen dienstenconcessie. 
      (…) 
      II.8	Intrekking aanbestedingsprocedure
      De Aanbestedende Dienst behoudt zich te allen tijde het recht voor om de aanbestedingsprocedure (tussentijds) stop te zetten of eenzijdig in te trekken. Inschrijvers hebben geen recht op vergoeding van eventueel gemaakte kosten en/of geleden schade. 
      (…)”
    
    
    
       	Blijkens een notitie aan burgemeester en wethouders heeft het college van B&W op 7 november 2006 ten aanzien van de aanbestedingsprocedure parkeerterreinen Kop van de Zeeweg het volgende besloten: 
      “(…)
      1. De lopende aanbestedingsprocedure af te ronden maar nog geen besluit te nemen over de gunning. 
      2. De beste aanbieding uit de aanbesteding te vergelijken met het binnenkort te verwachten voorstel van de gemeente Zandvoort om te komen tot intergemeentelijke samenwerking. 
      3. De keuze tussen gunnen en samenwerken te laten afhangen van de financiële opbrengst voor de gemeente, de kwaliteit van de exploitatie van de parkeerterreinen en de organisatorische en personele mogelijkheden in Bloemendaal en de samenwerkingsregio. 
      (…)”
    
    
    
       	De gemeente Bloemendaal heeft drie maal een Nota van Inlichtingen verstrekt, te weten op 1 februari 2007, 16 februari 2007 en op 17 april 2007. In de laatste Nota van Inlichtingen is onder meer het volgende vermeld: 
      “(…) Resumerend blijft alleen de Prijs (hoogste afdracht aan de gemeente) als gunningscriterium over. (…)”
    
    
    
       	Mr. J.C.M. van Hooft, hoofd afdeling Gemeentewerken, heeft het college van burgemeester en wethouders op 3 mei 2007 onder meer het volgende bericht: 
      “(…) Op de inschrijving voor de parkeerconcessie Kop Zeeweg zijn drie aanbiedingen ontvangen: 
    
    
    
      1e € 520.000 (de combinatie Parkeerterrein Bloemendaal aan Zee VOF) 
      2e € 480.000 (APCOA Parking BV)
      3e € 180.000 (P1 Parking BV). 
    
    
    (= aan de gemeente jaarlijks te betalen vergoeding) 
    
    
      Daarnaast bestaat nog een informeel aanbod van de gemeente Zandvoort om het beheer van de parkeerterreinen te verzorgen voor ca. € 130.000 per jaar (kosten op basis van nacalculatie). Bij deze samenwerking draagt Bloemendaal zelf het risico voor de jaarlijkse – variabele – opbrengst uit parkeergelden. 
      (…)
      Resumerend stel ik vast dat de inschrijving financieel gezien beduidend aantrekkelijker is dan samenwerking met Zandvoort, (…)
    
    
    
      Voorstel
      a. Kennis te nemen van de drie ontvangen aanbiedingen. 
      b. (…)
      c. Het voornemen uit te spreken de concessie te gunnen aan (…)
      d. De inschrijvers overeenkomstig te berichten. 
      e. De gemeente Zandvoort te berichten dat vooralsnog geen gebruik wordt gemaakt van het aanbod om te komen tot intergemeentelijke samenwerking en exploitatie, gelet op het te verwachten financiële resultaat. 
      (…)”
    
    
    
       	Blijkens een notitie aan burgemeester en wethouders heeft het college van B&W op 8 mei 2007 ten aanzien van het voornemen tot gunning concessie parkeerbeheer Kop Zeeweg het volgende besloten: 
      “(…) 
      1. kennis te nemen van de drie ontvangen aanbiedingen. 
      2. gelet op het mogelijk economisch meest voordelige resultaat en de voordelen van intergemeentelijke samenwerking gebruik te maken van het aanbod van de gemeente Zandvoort om te komen tot intergemeentelijke samenwerking en exploitatie; 
      4. de inschrijvers overeenkomstig te berichten. (…)”
    
    
    
       	Bij brief van 11 mei 2007 heeft de gemeente Bloemendaal de Combinatie als volgt geschreven:
      “Hiermee stellen wij u op de hoogte van de beslissingen van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Bloemendaal van 8 mei 2007, in het kader van de besluitvorming over het voornemen tot gunning.
      Burgemeester en Wethouders hebben besloten géén gebruik te maken van (één van) de ontvangen aanbiedingen. In plaats daarvan kiest de gemeente Bloemendaal voor samenwerking met buurgemeente Zandvoort, omdat daarmee naar verwachting een economisch meer voordelig resultaat kan worden behaald.
      Wij vertrouwen erop u hiermee voldoende te hebben geïnformeerd.”
    
    
     	Het geschil
    
    
       	De Combinatie vordert - samengevat – 
      1. Primair de gemeente Bloemendaal te gebieden de opdracht voorlopig te gunnen aan de Combinatie en deze binnen 15 dagen na bekendmaking van dat voornemen de opdracht aan de Combinatie te gunnen, tenzij dit bij gerechtelijk vonnis wordt verboden. 
      De gemeente Bloemendaal te verbieden gevolg te geven aan een eventuele overeenkomst met de gemeente Zandvoort voor het uitvoeren van het beheer van het parkeerterrein, zoals omschreven in het voorstel aan het college van 8 mei 2007, dan wel in aangepaste vorm. 
      2. Subsidiair de gemeente Bloemendaal te verbieden de opdracht te gunnen aan een ander dan de Combinatie. 
      De gemeente Bloemendaal te verbieden gevolg te geven aan een eventuele overeenkomst waarmee aan de gemeente Zandvoort dan wel een ander opdracht wordt gegeven voor het parkeerbeheer voor de “kop van de zeeweg” zoals omschreven onder I.1 van de offerteaanvraag ten behoeve van de Europese Openbare Aanbesteding Parkeerbeheer  “Kop van de Zeeweg” van de gemeente Bloemendaal met publicatienummer: 2006/S 147-158822. 
      3. Meer subsidiair de gemeente Bloemendaal te verbieden gevolg te geven aan een eventuele overeenkomst waarmee aan een andere inschrijver dan de Combinatie opdracht wordt gegeven ingevolge de Europese aanbestedingsprocedure voor parkeerbeheer van de “Kop van de Zeeweg” van de gemeente Bloemendaal met publicatienummer: 2006/S 147-158822, alsmede te bevelen de opdracht opnieuw aan te besteden. 
      4. Nog meer subsidiair, de gemeente Bloemendaal te gebieden alsnog de inschrijvingen te beoordelen op de Europese aanbestedingsprocedure voor parkeerbeheer van de “Kop van de Zeeweg” van de gemeente Bloemendaal met publicatienummer 2006/S 147-158822 en op basis van die beoordeling tot gunning over te gaan aan de geldige inschrijver met de hoogste jaarlijkse vergoeding, met inachtneming van hetgeen is overwogen in het in deze procedure te wijzen vonnis. 
      5. Nog nog meer subsidiair, ten aanzien van de aanbestedingsprocedure, de intrekking en de gunning te beslissen zoals de voorzieningenrechter in goede justitie vermeend te behoren. 
      6. Uiterst subsidiar, de gemeente Bloemendaal te gebieden alsnog een deugdelijke en onderbouwde motivering te verstrekken aan alle inschrijvers omtrent de gronden waarom is overgegaan tot intrekking van de de Europese aanbestedingsprocedure voor parkeerbeheer van de “Kop van de Zeeweg” van de gemeente Bloemendaal met publicatienummer 2006/S 147-158822. 
      7. Alles op straffe van een direct opeisbare dwangsom van € 520.000,-- en een dwangsom van € 5.000,-- voor elke dag of dagdeel dat de gemeente Bloemendaal aan haar verplichting voortvloeiend uit de vorderingen niet voldoet, met een maximum van € 5.000.000,--, dan wel op straffe van een dwangsom door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen.
      8. De gemeente Bloemendaal te veroordelen in de kosten van dit geding.
    
    
     	De gemeente Bloemendaal voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
    
    
       	De beoordeling
       	De voorzieningenrechter stelt voorop dat partijen het erover eens zijn dat het besluit tot intrekking van de openbare aanbestedingsprocedure voor het beheer van de toekomstige parkeerterreinen Kop van de Zeeweg geen besluit inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling is, maar dat dit een (voorbereidings)besluit gericht op een privaatrechtelijke rechtshandeling betreft. Ingevolge artikel 3:14 van het Burgerlijk Wetboek dient de gemeente Bloemendaal bij het uitoefenen van die privaatrechtelijke bevoegdheid de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht te nemen. 
    
    
     	Nu de gemeente Bloemendaal de aanbestedingsprocedure heeft ingetrokken voordat een beslissing over gunning van de concessie is genomen, hetgeen tussen partijen niet in geschil is, zijn de vorderingen van de Combinatie zoals hiervoor onder 3.1 bij nummers 1. tot en met 6. is verwoord niet voor toewijzing vatbaar, voor zover die zien op het gebieden aan de gemeente Bloemendaal om de opdracht te gunnen aan de Combinatie dan wel het verbieden van de gemeente Bloemendaal om de opdracht te gunnen aan één van de andere inschrijvers. Indien de voorzieningenrechter immers van oordeel zou zijn dat de gemeente Bloemendaal ten onrechte de aanbestedingsprocedure heeft ingetrokken, zal de gemeente Bloemendaal vervolgens alsnog een beslissing over de gunning van de opdracht dienen te nemen. De vorderingen van de Combinatie zullen derhalve in zoverre worden afgewezen. 
    
    
       	Met de gemeente Bloemendaal is de voorzieningenrechter van oordeel dat het een aanbestedende dienst in beginsel vrij staat om een lopende aanbestedingsprocedure voortijdig te beëindigen. Dit volgt onder meer uit de uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna ook: het Hof) inzake Metalmeccanica Fracasso Spa van 16 september 1999 (zaak C-27/98), waarin het volgende wordt overwogen: 
      “(…) 25 hieruit volgt, dat het door richtlijn 93/37 stilzwijgend erkende recht van de aanbestedende dienst om een aanbestede opdracht niet te plaatsen of de aanbestedingsprocedure opnieuw te beginnen, niet afhankelijk wordt gesteld van de voorwaarde dat er sprake is van gewichtige of uitzonderlijke omstandigheden. (…)”
      In de uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen inzake Hospital Ingenieure Krankenhaustechnik tegen Stadt Wien van 18 juni 2002 (zaak C-92/00) is hieromtrent het volgende overwogen: 
      “(…) 41. Hieruit volgt dat artikel 12, lid 2, van richtlijn 92/50 aldus moet worden uitgelegd, dat de aanbestedende dienst, ingeval hij besluit tot intrekking van een aanbesteding voor dienstverlening weliswaar verplicht is de redenen voor zijn besluit aan de gegadigden en inschrijvers mee te delen, maar dat dit voor de aanbestedende dienst niet de verplichting inhoudt de aanbestedingsprocedure te voltooien. (…)”
    
    
     	De Combinatie heeft zich op het standpunt gesteld dat de gemeente Bloemendaal ten aanzien van de intrekking van de aanbestedingsprocedure niet aan haar motiveringsplicht heeft voldaan. Onder verwijzing naar het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Maastricht van 5 maart 2007, LJN: AZ9956, stelt de Combinatie dat de gemeente Bloemendaal deze motivering niet achteraf, in deze procedure, aan haar besluit ten grondslag kan leggen.
    
    
       	De voorzieningenrechter oordeelt als volgt. In de offerteaanvraag van 4 augustus 2006 is weliswaar bepaald dat de gemeente Bloemendaal te allen tijde het recht heeft om de aanbestedingsprocedure eenzijdig in te trekken, maar dit betekent niet dat het de gemeente Bloemendaal vrij staat om dit naar willekeur te doen. Dit blijkt ook uit de hiervoor genoemde uitspraak van het Hof van 18 juni 2002 waarin omtrent de motiveringsplicht voor het besluit tot intrekking van een aanbesteding het volgende wordt overwogen: 
      “ (…) 46. Dienaangaande zij opgemerkt dat de in artikel 12, lid 2, van richtlijn 92/50 neergelegde verplichting om de redenen voor de intrekking van de aanbesteding mee te delen, juist is ingegeven door de zorg om, in de aanbestedingsprocedures waarop deze richtlijn van toepassing is, een minimaal transparantieniveau en bijgevolg ook de naleving van het beginsel van gelijke behandeling te waarborgen. (…)”
      Gelet hierop zal de gemeente Bloemendaal niet alleen voor de inschrijvers op de aanbesteding maar ook voor zichzelf moeten onderbouwen waarom zij de aanbestedingsprocedure intrekt. Voor zover de gemeente Bloemendaal de beslissing tot intrekking stoelt op de stelling dat intergemeentelijke samenwerking met de gemeente Zandvoort mogelijk economisch het meest voordelige resultaat oplevert alsmede dat dit andere voordelen oplevert, dient de gemeente Bloemendaal dit nader te onderbouwen. De in het besluit van burgemeester en wethouders van de gemeente Bloemendaal van 8 mei 2007 onder 2. weergegeven zinsnede is niet als een voldoende motivering voor de beslissing tot intrekking van de Europese aanbestedingsprocedure aan te merken. Dit geldt temeer nu mr. J.C.M. van Hooft, hoofd afdeling gemeentewerken, op 3 mei 2007 het college van burgemeesters en wethouders nog heeft bericht dat de inschrijving financieel beduidend aantrekkelijker is dan samenwerking met de gemeente Zandvoort. Het college van burgemeester en wethouders is weliswaar niet gebonden aan dit advies, maar bij afwijking hiervan mag door de inschrijvers wel een nadere onderbouwing van het standpunt van het college worden verwacht. 
    
    
     	Daargelaten de vraag of de gemeente Bloemendaal deze motivering nog tijdens de onderhavige procedure aan haar besluit ten grondslag kan leggen, stelt de voorzieningenrechter vast dat een dergelijke motivering niet in de gedingstukken en ook niet ter zitting is gegeven. De stelling van de gemeente Bloemendaal dat intergemeentelijke samenwerking met de gemeente Zandvoort mogelijk tot het economisch meest voordelige resultaat leidt, lijkt een slag in de lucht te zijn, waarbij is uitgegaan van de omzetgegevens die uit de inschrijvingen naar voren zijn gekomen en geen deugdelijk overzicht van de te verwachten kosten is gemaakt. 
    
     	De handelswijze van de gemeente Bloemendaal rechtvaardigt zonder nadere motivering hiervan naar het oordeel van de voorzieningenrechter de verdenking van de Combinatie dat de gemeente Bloemendaal de aanbestedingsprocedure om oneigenlijke redenen is begonnen, namelijk om informatie uit de markt te verkrijgen over de mogelijke opbrengsten en kosten van exploitatie van de betreffende parkeerterreinen. Deze gedachte van de Combinatie wordt bovendien nog gevoed doordat in de offerteaanvraag geen melding wordt gemaakt van het feit dat de gemeente Bloemendaal ondanks haar - zoals in de offerteaanvraag staat -  voornemen “de exploitatie en het dagelijkse beheer van het parkeerterrein (zowel technisch als bedrijfsmatig) uit te besteden aan een marktpartij, op basis van een te verlenen dienstenconcessie” ook nog overweegt om met de gemeente Zandvoort te komen tot intergemeentelijke samenwerking ten aanzien van de betreffende parkeerterreinen. Gelet hierop is de motivering van de gemeente Bloemendaal in haar besluit van 8 mei 2007 onvoldoende om een minimaal transparantieniveau te waarborgen, zoals door het Hof in haar hiervoor geciteerde uitspraak van 18 juni 2002 verwoord. Daarbij komt dat de gemeente Bloemendaal de inschrijvers die van die optie niet wisten, waaronder - naar zij heeft gesteld - de Combinatie, mogelijk kosten verbonden aan het doen van een inschrijven heeft laten maken die zij niet gemaakt zouden hebben als zij geweten zouden hebben dat de gemeente Bloemendaal ook nog overwoog om met de gemeente Zandvoort tot genoemde samenwerking te komen. De gemeente Bloemendaal zal derhalve haar besluit van 8 mei 2007 om de openbare aanbestedingsprocedure in te trekken in heroverweging dienen te nemen en, als zij daarbij bij die intrekking zou blijven, die beslissing van een deugdelijke motivering hebben te voorzien. Zolang de gemeente Bloemendaal dat niet heeft gedaan, staat het haar niet vrij om een overeenkomst tot intergemeentelijke samenwerking en exploitatie van de parkeerterreinen Kop van de Zeeweg met de gemeente Zandvoort te sluiten dan wel uitvoering te geven aan een dergelijke overeenkomst. De vorderingen van de Combinatie zullen derhalve in zoverre worden toegewezen. 
    
     	De gemeente Bloemendaal wordt als overheidslichaam geacht een rechterlijke uitspraak vrijwillig na te komen, zodat voor het opleggen van een dwangsom geen plaats is. 
    
     	De Combinatie heeft gevorderd om het vonnis uitvoerbaar bij voorraad en op de minuut te verklaren. De vordering om het vonnis uitvoerbaar op de minuut te verklaren zal worden afgewezen, nu deze vordering sinds 1 januari 2002 niet meer op de wet is gebaseerd. 
    
    
       	De Gemeente Bloemendaal zal als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Laurens c.s. worden begroot op:
      - dagvaarding	EUR 	 70,85
      - vast recht		251,00
      - salaris procureur		816,00
      Totaal	EUR 	1.137,85
    
      
    
       	De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
     	gebiedt de gemeente Bloemendaal om haar beslissing van 8 mei 2007 om de openbare aanbestedingsprocedure in te trekken in heroverweging te nemen en, als zij daarbij bij die intrekking zou blijven, die beslissing van een deugdelijke motivering te voorzien,
    
     	verbiedt de gemeente Bloemendaal om, zolang niet aan de veroordeling onder 5.1 is voldaan, een overeenkomst tot intergemeentelijke samenwerking en exploitatie van de parkeerterreinen Kop van de Zeeweg met de gemeente Zandvoort te sluiten dan wel uitvoering te geven aan een dergelijke overeenkomst,
    
     	veroordeelt de Gemeente Bloemendaal in de proceskosten, aan de zijde van Laurens c.s. tot op heden begroot op EUR 1.137,85,
    
     	verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
     	wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. A.J. van der Meer en in het openbaar uitgesproken op 19 juli 2007.?