ECLI:NL:RBROT:2009:BI2764, Rechtbank Rotterdam, 22-04-2009, 305737 / HA ZA 08-1030
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2009-04-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: wanprestatie; v.o.f. en vennoten gebonden door ovk gesloten met vennoot ruim voordat v.o.f. bestond?

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    Sector civiel recht
    
    Zaak-/rolnummer: 305737 / HA ZA 08-1030
    
    Uitspraak: 22 april 2009
    
    VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:
    
    
      de vennootschap onder firma RING VERKOOP SYSTEEM V.O.F.,
      gevestigd te Bussum,
      eiseres,
      advocaat mr. C. Hofmans,                                                                                                                                                                                                   
    
    
    - tegen -
    
    
      1. [gedaagde sub 1],
      gevestigd te Ouddorp, gemeente Goedereede,
      2. [gedaagde sub 2],
      wonende te [woonplaats],
      3. [gedaagde sub 3],
      wonende te [woonplaats],
      4. [gedaagde sub 4],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagden,
      advocaat mr. E.G. Karel.
    
    
    
    Partijen worden hierna aangeduid als "RVS", "[gedaagde sub 1]" (gedaagde sub 1), "[gedaagde sub 2]" (gedaagde sub 2), "[gedaagde sub 3]" (gedaagde sub 3) en "[gedaagde sub 4]" (gedaagde sub 4). Gedaagden worden gezamenlijk in enkelvoud aangeduid als “[gedaagden]”. 
    
    
    1	Het verloop van het geding
    
    
      De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
      -	dagvaarding d.d. 3 april 2008;
      -	herstelexploot d.d. 11 april 2008;
      -	conclusie van antwoord, met producties;
      -	conclusie van repliek;
      -	conclusie van dupliek.
    
    
    
    2	De vaststaande feiten
    
    Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voorzover van belang - het volgende vast:
    
    2.1 RVS en [gedaagde sub 2] hebben op 26 mei 1988 een overeenkomst gesloten terzake van de levering en afname van een zegelspaarsysteem, te weten RING spaarzegels.
    
    
      2.2 De overeenkomst houdt onder meer in dat:
      - 	RVS aan [gedaagde sub 2] tegen betaling RING spaarzegels en voorbedrukte spaarkaarten levert;
      - 	[gedaagde sub 2] aan zijn klanten bij iedere aankoop per € 1,00 (voorheen per f 1,00) besteding gratis een RING spaarzegel verstrekt, zulks ter keuze van de klant;
      - 	[gedaagde sub 2] aan RVS jaarlijks deelnamekosten ad € 22,00 (voorheen f 50,00) betaalt;
      - 	RVS de volle spaarkaarten die [gedaagde sub 2] van zijn klanten ontvangt aan [gedaagde sub 2] uitbetaalt;
      - 	de overeenkomst wordt aangegaan voor de duur van een jaar met stilzwijgende verlenging voor steeds een jaar;
      - 	opzegging mogelijk is per aangetekend schrijven en met inachtneming van een opzegtermijn van tenminste zes maanden voor afloop van het contract.
    
    
    2.3 In de zomer van 2007 heeft [gedaagde sub 2] een vertegenwoordiger van RVS laten weten per direct gestopt te zijn met het uitgeven van de spaarzegels aan zijn klanten.
    
    2.4 Op 11 juli 2007 heeft [persoon 1], acquisiteur en rayonmanager van RVS, een regulier bezoek gebracht aan [gedaagde sub 2]. Tijdens dit bezoek heeft [gedaagde sub 2] bevestigd te zijn gestopt met het uitgeven van de spaarzegels aan zijn klanten.
    
    2.5 Per brief van 1 augustus 2007 heeft RVS de overeenkomst ontbonden wegens wanprestatie en schadevergoeding gevorderd.
    
    2.6 Op 7 augustus 2007 heeft de gemachtigde van [gedaagden] aan RVS laten weten de overeenkomst te willen beëindigen per 26 mei 2008. RVS heeft hierop de ontbinding van de overeenkomst herroepen en de beëindiging van de overeenkomst per 26 mei 2008 bevestigd.
    
    2.7 [gedaagden] heeft na 8 juni 2007 minder spaarzegels van RVS afgenomen in vergelijking met voorgaande jaren.
    
    2.8 RVS heeft in augustus 2007 geweigerd volle spaarkaarten van [gedaagden] in te nemen.
    
    
    3	De vordering
    
    
      De vordering luidt om [gedaagden] bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: 
      -	hoofdelijk, des dat de één betalend de anderen zullen zijn gekweten, te veroordelen tot betaling van € 6.097,41 binnen zeven dagen na betekening van het te wijzen vonnis, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 11 oktober 2007;
      -	hoofdelijk, des dat de één betalend de anderen zullen zijn gekweten, te veroordelen tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten ad € 998,00 binnen zeven dagen na betekening van het te wijzen vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding;
      -	te veroordelen in de proceskosten en de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente over de proceskosten indien deze niet binnen 14 dagen na dagtekening van het te wijzen vonnis zijn voldaan.
    
    
    Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft RVS aan de vordering de volgende stellingen ten grondslag gelegd:
    
    3.1 [gedaagden] is conform de overeenkomst tot 26 mei 2008 gehouden spaarzegels af te nemen en deze aan haar klanten aan te bieden. [gedaagden] heeft echter van 8 juni 2007 tot en met september 2007 minder zegels afgenomen in vergelijking met voorgaande jaren. Dit is in strijd met de overeenkomst en de bedoeling van partijen en levert een tekortkoming op in de nakoming van de overeenkomst. RVS lijdt hierdoor schade.
    
    3.2 De schade die RVS lijdt bedraagt € 6.097,41 en bestaat uit een verlies aan omzet in verband met het in mindere mate afnemen van spaarzegels door [gedaagden] in vergelijking met de periode 25 juni 2006 tot en met 8 juni 2007, minus de honorering van spaarkaarten/zegels. In de periode 25 juni 2006 tot en met 8 juni 2007 heeft [gedaagden] 352 rollen spaarzegels afgenomen. [gedaagden] had op basis van dit aantal in de periode van 8 juni 2007 tot en met 26 mei 2008 339,46 rollen spaarzegels moeten afnemen. Zij heeft echter slechts 67 rollen afgenomen. Er zijn derhalve 272,46 rollen te weinig afgenomen. 
    
    3.3 [gedaagden] is in verzuim. RVS ontbindt op grond hiervan de overeenkomst.
    
    3.4 RVS heeft zich naar aanleiding van het geschil met [gedaagden] tot een advocaat gewend, die [gedaagden] meerdere malen schriftelijk heeft gesommeerd de overeenkomst na te komen en schade te vergoeden. RVS lijdt hierdoor vermogensschade, bestaande uit buitengerechtelijke incassokosten. Deze moeten overeenkomstig de aanbevelingen in het rapport Voorwerk II worden vastgesteld op € 998,00.
    
    3.5 [gedaagden] is gehouden de wettelijke handelsrente te voldoen aan RVS vanaf 11 oktober 2007. RVS heeft [gedaagden] op die datum schriftelijk gesommeerd de overeenkomst na te komen.
    
    3.6 [gedaagde sub 2], [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] zijn als vennoot danwel bestuurder van [gedaagde sub 1] hoofdelijk aansprakelijk.
    								 
    
    4	Het verweer
    
    Het verweer strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van RVS danwel tot afwijzing van de vordering, met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van RVS in de kosten van het geding.
    
    [gedaagden] heeft daartoe het volgende aangevoerd:
    
    4.1 [gedaagde sub 1] alsmede haar vennoten zijn ten onrechte door RVS gedagvaard, nu [gedaagde sub 1] geen partij is geweest bij de overeenkomst. De overeenkomst is destijds niet gesloten met [gedaagde sub 2] in de hoedanigheid van vennoot van [gedaagde sub 1]. De vennootschap onder firma is pas opgericht op 1 november 1997. 
    
    4.2 Er is geen sprake van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst aan de zijde van [gedaagden]. De overeenkomst verplicht niet tot afname van een minimum of maximum aantal zegels. De overeenkomst verplicht [gedaagden] slechts aan haar klanten spaarzegels te verstrekken indien de klanten dat ook wensen. [gedaagden] heeft niet in strijd met deze verplichting gehandeld. 
    
    4.3 [gedaagden] is niet gehouden de door RVS gevorderde schade te vergoeden. RVS is zelf in verzuim en kan om die reden [gedaagden] niet aanspreken op haar verzuim. Hoewel de vertegenwoordiger van RVS een keer per maand langskwam om rollen met zegels af te leveren en zegelboekjes in te nemen, is hij in juli 2007 niet langsgekomen in verband met vakantie. [gedaagden] heeft toen geen rollen met zegels kunnen afnemen of volle spaarkaarten kunnen inleveren. In augustus 2007 heeft [gedaagden] wel spaarzegels afgenomen. De vertegenwoordiger van RVS weigerde toen echter de waarde van de volle spaarkaarten aan [gedaagden] uit te betalen. Het ging om een bedrag van meer dan € 500,00. Ook heeft [gedaagden] over het jaar 2006/2007 in tegenstelling tot de overige jaren dat zij deelnam aan de spaarzegelactie geen jaarbonus ontvangen.
    
    4.4 RVS heeft bovendien de overeenkomst niet rechtsgeldig ontbonden, nu zij heeft verzuimd in het petitum van de dagvaarding ontbinding te vorderen. Ook is nimmer sprake geweest van een buitengerechtelijke ontbinding, nu hiervoor op grond van artikel 6:267, eerste lid van het Burgerlijk Wetboek (BW) een schriftelijke verklaring is vereist.
    
    4.5 [gedaagden] betwist de omvang van de schade en de wijze waarop deze is berekend. Voor het bepalen van de schade is niet beslissend wat de afname is geweest over het voorafgaande jaar. Heel wat klanten van [gedaagden] hebben besloten geen of minder zegels af te nemen toen zij vernamen dat [gedaagden] de actie met de zegels in de maand mei 2008 zou gaan beëindigen. Ook bezoeken volgens [gedaagden] veel toeristen de winkel. Zij hebben in het algemeen geen behoefte aan spaarzegels. Bovendien kan niet worden gesteld dat klanten die zegels afnemen, dit blijvend doen. Tenslotte is RVS volgens [gedaagden] zelf ook in verzuim geweest.
    
    4.6 [gedaagden] betwist dat zij buitengerechtelijke incassokosten is verschuldigd aan RVS, nu dit niet tussen partijen is overeengekomen. Voor zover RVS zich beroept op correspondentie tussen RVS, [gedaagden] en haar raadsman, rechtvaardigt deze correspondentie niet een bedrag van € 998,00. Bovendien had deze correspondentie deels betrekking op de aanvankelijke wens van [gedaagden] om de overeenkomst te beëindigen en kan zij voor dit gedeelte niet gelden als buitengerechtelijke incassowerkzaamheden.
    
    4.7 [gedaagden] betwist dat zij de wettelijke handelsrente verschuldigd is vanaf 11 oktober 2007.
    
    
    5	De beoordeling
    
    5.1 Allereerst wordt geconstateerd dat [gedaagden] het door haar bij conclusie van antwoord gevoerde verweer dat de dagvaarding nietig is heeft ingetrokken, zodat dit verweer geen bespreking behoeft.
    
    5.2 Vervolgens zal worden ingegaan op het meest verstrekkende verweer van [gedaagden], namelijk het verweer dat zij ten onrechte is gedagvaard. Volgens [gedaagden] bestond de vennootschap onder firma ten tijde van het sluiten van de overeenkomst nog niet en kunnen de vennootschap onder firma en haar vennoten derhalve niet uit hoofde van de overeenkomst worden aangesproken. 
    
    5.3 Uit het door [gedaagden] overgelegde uittreksel van de kamer van koophandel blijkt dat het bakkersbedrijf sinds 1 februari 1990 is ingeschreven als vennootschap onder firma in het handelsregister van de kamer van koophandel. Voor die tijd was het bedrijf ingeschreven als eenmanszaak. Op grond hiervan is de rechtbank met [gedaagden] van oordeel dat de overeenkomst - die dateert van 26 mei 1988 - is gesloten door [gedaagde sub 2] in privé, nu de vennootschap onder firma op dat moment nog niet bestond. 
    
    5.4 De vraag is vervolgens of de vennootschap onder firma en haar vennoten desondanks worden gebonden door de overeenkomst. RVS heeft te dien aanzien onder meer gesteld dat [gedaagde sub 2] de rechten en verplichtingen die uit de overeenkomst voortvloeien heeft ingebracht in de vennootschap onder firma toen deze werd opgericht. Dit is volgens de rechtbank aannemelijk, nu onbetwist is dat de spaarzegelactie - het verstrekken van zegels aan klanten - feitelijk steeds is uitgegaan van het bakkersbedrijf, ongeacht de vorm waarin het bakkersbedrijf op dat moment werd geëxploiteerd. Gelet hierop is de betwisting van de stelling dat [gedaagde sub 2] de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen heeft ingebracht in de vennootschap onder firma door [gedaagden] onvoldoende onderbouwd. Het had op haar weg gelegen om voldoende feiten en omstandigheden te stellen op grond waarvan aangenomen kan worden dat de overeenkomst niet is ingebracht in de vennootschap onder firma. Nu [gedaagden] dit heeft nagelaten, zal de rechtbank aan haar betwisting voorbijgaan. 
    
    5.5 Bovendien wordt RVS in het geval dat de overeenkomst niet is ingebracht in de vennootschap onder firma, beschermd uit hoofde van artikel 3:36 BW, dat bescherming biedt aan derden tegen tot de door de verklaringen of gedragingen van een ander opgewekte schijn. RVS heeft hiertoe terecht aangevoerd dat zij te goeder trouw was en mocht afgaan op het naar buiten toe openbaren van de vennootschap onder firma als contractspartij van RVS. Niet alleen is - zoals hiervoor reeds is overwogen - onbetwist dat de spaarzegelactie feitelijk steeds is uitgegaan van het bakkersbedrijf, ongeacht de vorm waarin het bakkersbedrijf op dat moment werd geëxploiteerd. Ook heeft RVS de stelling van RVS dat de deelnamekosten en andere (geldelijke) verplichtingen betreffende het zegelspaarsysteem steeds namens [gedaagden] aan RVS is voldaan onvoldoende gemotiveerd betwist, zodat deze stelling rechtens vast komt te staan. Gelet hierop mocht RVS er op vertrouwen dat sprake was van een rechtsgeldige overeenkomst tussen haar en de vennootschap onder firma en dat de vennootschap onder firma de uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen zou nakomen, zodat aan RVS bescherming toekomt ex artikel 3:36 BW.
    
    5.6 Gelet op het voorgaande wordt vastgesteld dat [gedaagden] wordt gebonden door de overeenkomst. 
    
    
      5.7 Vervolgens is aan de orde de kern van het geschil, namelijk de vraag of [gedaagden] voldoet aan de verplichting uit hoofde van de overeenkomst om aan haar klanten bij iedere aankoop per € 1,00 besteding gratis een spaarzegel te verstrekken, zulks ter keuze van de klant. In dit kader staat vast dat [gedaagden] in de periode van 8 juni 2007 tot en met september 2007 beduidend minder zegels heeft afgenomen in vergelijking met voorgaande jaren. RVS stelt dat het niet afnemen van de zegels een besluit was van [gedaagden] en niet het gevolg van een keuze van de klanten van [gedaagden] om geen zegels meer te sparen. RVS acht het niet aannemelijk dat de klanten van [gedaagden] tegelijk met de wens van [gedaagden] om de overeenkomst te beëindigen er plotseling voor hebben gekozen geen zegels meer te sparen. RVS wijst er in het bijzonder op dat veel klanten van [gedaagden] zegels over een langlopende periode sparen en hun volle spaarboekjes bij [gedaagden] inleveren. Zonder overlegging van omzetcijfers neemt RVS hiermee geen genoegen. Uit de omzet van [gedaagden] kan RVS immers op basis van haar ervaringscijfers de gemiddelde afname van spaarzegels door de klanten van [gedaagden] herleiden. 
      [gedaagden] betwist de stelling van RVS. Niet alleen de omzet is volgens haar bepalend voor de afname van de zegels, maar evenzeer het aantal klanten dat spaarzegels wil hebben. Volgens [gedaagden] hebben heel wat klanten besloten geen zegels meer af te nemen omdat zij hadden vernomen dat het bedrijf met de spaarzegelactie zou gaan stoppen. Ook kan volgens haar niet van klanten worden verwacht dat zij blijvend zegels afnemen. Bovendien wordt de winkel volgens [gedaagden] veel bezocht door toeristen, die geen zegels willen.
      De rechtbank is van oordeel dat [gedaagden] hiermee haar betwisting niet voldoende gemotiveerd heeft onderbouwd. Het is immers niet aannemelijk dat klanten besluiten geen of minder zegels te sparen met het einde van een spaaractie in zicht. Het einde van een spaaractie zal voor veel klanten juist reden zijn om hun spaarkaarten nog vol te sparen. Bovendien heeft RVS onbetwist gesteld dat [gedaagden] niet de enige winkel in Ouddorp is die de betreffende zegels uitgeeft. Daarnaast zal het niet afnemen van zegels door toeristen en het niet blijvend afnemen van zegels door klanten zijn verdisconteerd in de vraag naar spaarzegels in het algemeen en niet zozeer een plotselinge afname van de vraag naar spaarzegels tot gevolg hebben. Deze afname van de zegels door [gedaagden] is ook zodanig verminderd (de afname over de periode van 8 juni 2007 tot en met 26 mei 2008 is nog slechts 20% van de afname over de periode van 25 mei 2006 tot en met 8 juni 2007) dat dit niet slechts verklaard kan worden door de door [gedaagden] geschetste omstandigheden. [gedaagden] heeft mitsdien onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld ter onderbouwing van zijn betwisting, zodat de rechtbank hier aan voorbij gaat. Vaststaat derhalve dat het niet afnemen van de zegels niet het gevolg is van een afnemende vraag, doch een besluit van [gedaagden].
    
    
    5.8 Gelet op het voorgaande heeft [gedaagden] niet voldaan aan haar verplichting uit hoofde van de overeenkomst om aan haar klanten bij iedere aankoop per € 1,00 besteding gratis een spaarzegel te verstrekken, zulks ter keuze van de klant. [gedaagden] is hiermee tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst en RVS is dientengevolge bevoegd de overeenkomst te ontbinden en door haar geleden schade te vorderen. Het verweer van [gedaagden] dat ontbinding niet mogelijk is omdat RVS zelf in verzuim is, wordt verworpen nu RVS - zoals zij terecht stelt - de nakoming van haar verplichtingen op grond van artikel 6:262 BW mocht opschorten. Ook het verweer van [gedaagden], dat de overeenkomst niet rechtsgeldig is ontbonden omdat deze vordering niet in het dictum is opgenomen, wordt verworpen. RVS mocht de overeenkomst ingevolge artikel 6:267 lid 1 BW ontbinden middels een schriftelijke verklaring in de dagvaarding en heeft dit gelet op de conclusie van repliek ook op deze wijze gedaan.
    
    5.9 RVS heeft de berekening van de schadevergoeding -het verlies aan omzet door het verminderd afnemen van spaarzegels door [gedaagden]- gebaseerd op de afname van spaarzegels in de periode van 8 juni 2007 tot en met 26 mei 2008 ten opzichte van de periode van 25 juni 2006 tot en met 8 juni 2007. Zij heeft hierbij voorts rekening gehouden met een besparing aan haar kant voor wat betreft de drukkosten en de honorering van de spaarkaarten/zegels. [gedaagden] betwist de door RVS gehanteerde wijze van berekenen, maar motiveert deze betwisting onvoldoende. [gedaagden] stelt slechts dat voor het bepalen van de schade niet alleen beslissend is wat de afname van zegels is geweest over het voorgaande jaar. Het had echter op haar weg gelegen een alternatieve berekening te overleggen dan wel concreet aan te geven op welke punten de berekening van RVS onjuist is. Nu zij dit heeft nagelaten, zal de rechtbank voorbij gaan aan de betwisting en wordt vastgesteld dat de schade conform de berekening van RVS € 6.097,41 bedraagt.
    
    5.10 RVS vordert over de hoofdsom de wettelijke handelsrente ex artikel 119a BW vanaf 11 oktober 2007. Artikel 6:119a BW is echter pas op 1 december 2020 in werking getreden. Nu de overeenkomst in onderhavige zaak dateert van vóór die datum is artikel 6:119a BW niet van toepassing en zal over de hoofdsom de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:120 lid 1 BW worden toegewezen. Hoewel RVS onbetwist heeft gesteld dat zij op 11 oktober 2007 [gedaagden] heeft gesommeerd de overeenkomst na te komen, is niet duidelijk binnen welke (redelijke) termijn RVS diende na te komen. Hierdoor kan niet worden vastgesteld met ingang van welke datum [gedaagden] in verzuim is geraakt en zal de rente eerst worden toegewezen met ingang van de dag der dagvaarding.
    
    5.11 De gevorderde vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen, nu onvoldoende is gesteld en evenmin is gebleken dat het gaat om verrichtingen die meeromvattend zijn dan de verrichtingen waarvoor de in de artikelen 237-240 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering bedoelde kosten een vergoeding plegen in te sluiten.
    
    5.12 [gedaagden] zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.
    
    5.13 De nakosten zullen voorwaardelijk worden toegewezen als hierna vermeld.
    
    5.14 Nu hoofdelijke aansprakelijkheid van vennoten voor de verbintenissen van de vennootschap onder firma uit de wet volgt, zal de vordering ook op dit punt worden toegewezen.
    
    
    6	De beslissing
    
    De rechtbank,
    
    veroordeelt gedaagden hoofdelijk, des dat de één betalend de anderen zullen zijn bevrijd, om tegen behoorlijk bewijs van kwijting binnen 7 dagen na betekening van dit vonnis aan RVS te betalen het bedrag van € 6.097,41  (zegge: zesduizend zevenennegentig euro en eenenveertig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:120 lid 1 BW over dit bedrag vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der voldoening;
    
    veroordeelt gedaagden hoofdelijk, des dat de één betalend de anderen zullen zijn bevrijd, in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van RVS bepaald op € 303,00 aan vast recht, op € 71,80 aan overige verschotten en op € 768,00 aan salaris voor de advocaat;
    
    bepaalt dat gedaagden hoofdelijk, des dat de één betalend de anderen zullen zijn bevrijd, de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:120 lid 1 BW verschuldigd zijn over de proceskosten vanaf 7 dagen na betekening van dit vonnis aan gedaagden tot aan de dag der voldoening;
    
     
    veroordeelt gedaagden hoofdelijk, des dat de één betalend de anderen zullen zijn bevrijd, indien gedaagden niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan de veroordeling voldoen, tot betaling van € 131,00 aan nakosten, verhoogd met €  68,00 aan betekeningskosten in het geval betekening van de executoriale titel plaatsvindt;
    
    verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. Fiege.
    
    
    
    
    
    
      Uitgesproken in het openbaar.
      2052/204