ECLI:NL:GHAMS:2006:BA2963, Gerechtshof Amsterdam, 07-12-2006, 228/06
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2006-12-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overeenkomst met Britse klant is tot stand gekomen zonder ondertekende opdrachtbevestiging. Klant had niet de bedoeling in te stemmen met de voorgestelde vergoeding. Echter zonder enig voorbehoud wijzigingen opgegeven voor op korte termijn te plaatsen advertentie.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      VIJFDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    ARREST
    
    in de zaak van:
    
    
      de vennootschap naar Engels recht MEMOREX PRODUCTS
      EUROPE LTD, 
      gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
      APPELLANTE,
      procureur:  mr. J.W. van Rijswijk,
    
    
    t e g e n
    
    
      de vennootschap onder firma PCI CONSULTANTS,
      gevestigd te Nieuwegein,
      GEÏNTIMEERDE,
      procureur: mr. B. Schuit.
    
    
    1. Het geding in hoger beroep
    
    1.1 Appellante, Memorex, is bij exploot van 16 december 2005 in hoger beroep gekomen van drie vonnissen die door de rechtbank te Utrecht onder zaak-/rolnummer 124081/HA ZA 01-5 tussen partijen zijn gewezen en die zijn uitgesproken op 3 november 2004, 2 februari 2005 en 28 september 2005, met dagvaarding van geïntimeerde, PCI, voor dit hof.
    
    1.2 Memorex heeft bij memorie zes grieven tegen het vonnis van 28 september 2005 aangevoerd, een bewijsaanbod gedaan en een productie in het geding gebracht, met conclusie, zakelijk weergegeven, dat het hof het vonnis van 28 september 2005 zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vordering van PCI zal afwijzen met veroordeling van PCI, uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten van de beide instanties.
    
    1.3 PCI heeft daarop bij memorie van antwoord de grieven bestreden, alsmede een bewijsaanbod gedaan, met conclusie, zakelijk weergegeven, dat het hof het vonnis van 28 september 2005 zal bekrachtigen, met veroordeling van Memorex, uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten van, naar het hof begrijpt, het hoger beroep.
    
    1.4 Ten slotte hebben partijen het hof gevraagd arrest te wijzen op basis van de stukken van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep.
    
    2. De grieven
    
    Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven. Tegen de vonnissen van 3 november 2004 en 2 februari 2005 zijn geen grieven gericht. In zover kan Memorex in haar hoger beroep niet worden ontvangen.
    
    3. Waarvan het hof uitgaat
    
    De rechtbank heeft in het vonnis van 3 november 2004 in rechtsoverweging nummer 2 onder 2.1 tot en met 2.3 een aantal feiten vastgesteld. De juistheid van die feiten is niet in geding, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
    
    4. Behandeling van het hoger beroep
    
    4.1 Het gaat in dit geding om de volgende kwestie.
    
    4.1.1 PCI dreef in de periode waarom het in dit geding gaat een onderneming die zich bezighield met de werving en selectie van personeel.
    
    
      4.1.2 In 1999 heeft Memorex althans een aan Memorex verwante vennootschap aan PCI opgedragen om voor haar een sales manager Benelux te zoeken. PCI is daarin geslaagd. In 2000 ontstond bij Memorex opnieuw een vacature sales manager Benelux, omdat de door PCI gevonden persoon bij Memorex ontslag nam. Memorex is wederom op zoek gegaan naar een geschikte kandidaat voor die functie.
      [A], general manager bij Memorex, heeft in maart 2000 telefonisch contact gezocht met [Y], managing consultant bij PCI. [A] heeft aan [Y] gevraagd of er van de werving en selectie die in 1999 had plaatsgehad nog geschikte kandidaten waren. [Y] heeft daarop aan [A] medegedeeld dat dit niet het geval was.
    
    
    
      4.1.3 Op 14 april 2000 had [A] wederom telefonisch contact met [Y].
      Dat contact gaf PCI aanleiding om diezelfde dag nog per e-mail een brief aan [A] te sturen. Die brief bevat de volgende passages:
      “Following our telephone call of this morning I would like to confirm the assignment for the search and recruitment of the Sales Manager Benelux for your organisation.(...) 
      For this position we will advertise in De Telegraaf (...) and on our Internet-site”.
      Verder bevat deze brief een opgave van de kosten die aan PCI verschuldigd zouden zijn, te weten advertentiekosten en een vergoeding voor de uit te voeren werkzaamheden, met dien verstande dat PCI zich bereid verklaart op de verschuldigde vergoeding een reductie toe te passen, omdat het om een vervolgopdracht voor dezelfde functie gaat. De vergoeding zou in drie termijnen verschuldigd zijn; de eerste termijn zou vervallen “at the start of the assignment”.
      In haar begeleidende e-mailbericht duidt PCI deze brief aan als “confirmation”.
      Als bijlagen bij deze brief zond PCI aan [A] een planning van haar werkzaamheden ten behoeve van Memorex en haar in het Engels gestelde algemene voorwaarden.
    
    
    
      4.1.4 Op 18 april 2000 wendt [B], als regional sales manager werkzaam bij Memorex, zich per e-mail tot PCI. Hij laat weten dat [A] hem heeft gevraagd de werving van een nieuwe sales manager voor de Benelux ter hand te nemen en informeert naar de stand van zaken van dat moment. Na wisseling van een aantal e-mail-berichten met vragen antwoordt [Z], consultant bij PCI, op 19 april 2000 als volgt:
      “If you agree with our confirmation, we’ll start with the advertisement in De Telegraaf. Confirm the planning we have sent to you with the confirmation, we need the corrections on the advertisement (profile) at the latest 25 April. So that’s where we are now.”
      Ook doet [Z] nadere voorstellen voor de aan PCI te betalen vergoeding van haar werkzaamheden.
      Op 20 april 2000 belooft [B] per e-mail aan PCI om later op die dag zorg te dragen voor correctie van het profiel. Ook stelt hij de omvang van de door PCI in rekening te brengen kosten aan de orde. De advertentiekosten spreken vanzelf, zo laat hij weten, maar de door PCI verlangde vergoeding van haar werkzaamheden verdient herziening.
      Op 21 april 2000 bericht [Z] per e-mail aan [B] bereid te zijn de verschuldigde vergoeding enigszins te herzien.
      Op 27 april 2000 mailt [Z] aan [B] dat De Telegraaf vanwege Koninginnedag op 29 april 2000 niet verschijnt, zodat de plaatsing van de advertentie moet worden verzet naar 6 mei 2000 en [B] uiterlijk 2 mei 2000 wijzigingen kan opgeven.
      [B] reageert daarop door terug te mailen dat tijdige opgave van wijzigingen geen probleem is. Hij vraagt opnieuw om de te betalen vergoeding te verlagen en besluit met:
      “I will be in the office tomorrow (Friday) perhaps we can have a telephone conversation to finalise any remaining issues then.”
    
    
    
      4.1.5 Op 28 april 2000 heeft [B] telefonisch gesproken met [Y]. [Y] heeft een verslag gemaakt van dit gesprek (productie 12 conclusie van antwoord in het incident). [Y] besluit het verslag met 
      “Voor ons betreft is de discussie over onze tarief gesloten.”
      Verder noteert hij:
      “als 2e keer (...) binnen 6 mnd wegloopt 3e actie tegen alleen adv.kn”.
      Bij brief van 28 april 2000, zowel verzonden per post als per e-mail, bevestigt PCI aan [A] de haars inziens gemaakte afspraken. Dat geldt zowel voor haar tarief als voor de advertentiekosten en de bijzondere tariefregeling voor het geval de nieuw gevonden sales manager Benelux binnen zes maanden zou vertrekken.
      Als bijlagen bij de brief zendt PCI opnieuw haar algemene voorwaarden en haar planning mee.
    
    
    4.1.6 Op 2 mei 2000 mailt [B] de gecorrigeerde advertentie (en Memorex-brochure) aan [Z]. De advertentie wordt geplaatst in De Telegraaf van 6 mei 2000. Ook wordt een advertentie op internet geplaatst.
    
    4.1.7 PCI heeft de door haar voor Memorex gemaakte advertentiekosten (NLG 43.328,13 inclusief BTW) alsmede de eerste termijn van de vergoeding voor haar werkzaamheden (NLG 11.750,- inclusief BTW) aan Memorex in rekening gebracht. Memorex heeft geweigerd om de rekeningen te betalen. Haars inziens is zij niets verschuldigd aan PCI, omdat zij geen opdracht tot uitvoering van enige werkzaamheid aan PCI heeft gegeven. PCI en Memorex hebben hun geschil niet in der minne kunnen oplossen. PCI heeft Memorex in rechte betrokken teneinde betaling van haar rekeningen te verkrijgen.
    
    
      4.1.8 De rechtbank heeft de vordering van PCI toegewezen.
      Naar haar oordeel is tussen partijen een overeenkomst van opdracht ontstaan waaraan PCI het door haar gestelde recht op betaling door Memorex kan ontlenen, zowel van de advertentiekosten als van de eerste termijn van de vergoeding van werkzaamheden.
      De rechtbank heeft in het bijzonder overwogen dat PCI gelet op al hetgeen tussen partijen is voorgevallen gerechtvaardigd erop mocht vertrouwen dat Memorex haar aanbod om tegen betaling werkzaamheden voor Memorex uit te voeren had aanvaard.
    
    
    4.2 Met de eerste drie grieven is Memorex opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat tussen PCI en haar een overeenkomst van opdracht totstandgekomen is. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
    
    
      4.3 Bij de bespreking van de grieven 1 tot en met 3 wil het hof vooropstellen dat de inhoud van het debat van partijen ervan blijk geeft dat zij kiezen voor toepasselijkheid van Nederlands recht. Dat volgt met name uit de bespreking over en weer van de mogelijke consequenties van de in artikel 3:35 Burgerlijk Wetboek verankerde zogenoemde vertrouwensleer.
      Het hof zal dan ook in deze zaak Nederlands recht toepassen.
    
    
    
      4.4 Omstreden is tussen partijen of zij tot overeenstemming zijn gekomen, doordat Memorex op 28 april 2000 met het uiteindelijke aanbod van PCI heeft ingestemd. Op grond van hetgeen PCI heeft aangevoerd kan niet als vaststaand worden aangenomen dat Memorex op 28 april 2000 met het aanbod van PCI heeft ingestemd.
      De e-mailwisseling die in de loop van de tweede helft van april 2000 tussen partijen heeft plaatsgehad maakt duidelijk dat Memorex de door PCI verlangde vergoeding voor de werkzaamheden die Memorex op het oog had, te hoog vond en dat Memorex pogingen in het werk stelde om tot een lagere vergoeding te komen. Uit het verslag van het telefoongesprek dat uiteindelijk op 28 april 2000 heeft plaatsgehad tussen [B] van Memorex en [Y] van PCI blijkt evenmin overeenstemming. Daarin valt niet meer te lezen dan dat PCI haar eindpositie in de onderhandelingen over de aan haar toekomende vergoeding heeft bepaald. De brief van PCI aan Memorex van 28 april 2000 kan ondanks de bewoordingen die in andere richting wijzen om die reden niet zonder meer als bevestiging van een door Memorex gegeven opdracht worden uitgelegd.
      De kwestie of Memorex op 28 april 2000 met het aanbod van PCI heeft ingestemd kan evenwel blijven rusten in verband met hetgeen het hof hierna zal bespreken.
    
    
    
      4.5 Het gaat tussen partijen in het bijzonder ook om de vraag of PCI uit al hetgeen namens Memorex was gedaan of gezegd redelijkerwijs mocht afleiden dat Memorex instemde met de door haar, PCI, voorgestelde vergoeding.
      Bij de beoordeling van die kwestie is uitgangspunt dat de bedoelingen van Memorex afweken van hetgeen PCI meende te mogen begrijpen uit haar, Memorex’s, gedragingen en uitlatingen. De omstandigheid dat [B] noch [A] ooit de bedoeling heeft gehad om in te stemmen met de voorgestelde vergoeding, zoals [B] in zijn statement van 10 maart 2006 laat weten (productie bij memorie van grieven) behoeft dus geen afzonderlijk onderzoek.
    
    
    
      4.6 Kenmerkend voor de gedragingen van Memorex jegens PCI is dat zij enerzijds voortging om PCI tot werkzaamheid te bewegen en anderzijds de discussie over de te betalen vergoeding gaande hield. 
      Na het contact tussen partijen in maart 2000 werd [B] door [A] ingeschakeld om de werving van het nieuwe personeelslid voor Memorex te begeleiden. In die hoedanigheid meldde [B] zich bij PCI. [B] informeerde naar de voortgang, reageerde telkens op de door PCI gezonden berichten, stemde in met de aangekondigde advertentiekosten en verklaarde zich bereid om tijdig wijzigingen in de ontworpen advertentie voor te stellen.
      Ondertussen was er nog geen helderheid over de omvang van de verschuldigde vergoeding. [B] vroeg daarvoor telkens aandacht, zij het in weinig klemmende bewoordingen en overigens zonder daaraan voor PCI kenbaar consequenties te verbinden voor de voortgang van de werkrelatie.
      Die houding van Memorex was op zichzelf geschikt om bij PCI misverstand te doen ontstaan over de wezenlijke bedoelingen van Memorex.
    
    
    
      4.7 Tegen die achtergrond komt zwaar gewicht toe aan het e-mailbericht van [B] namens Memorex van 2 mei 2000. In dat bericht geeft [B] zonder enig voorbehoud wijzigingen op ten behoeve van een advertentie die kort daarop zou moeten worden geplaatst. 
      Toentertijd moet aan Memorex zonder meer duidelijk zijn geweest dat publicatie van die advertentie op korte termijn in de bedoeling lag. In het e-mailbericht van [Z] van 27 april 2000 wordt met zoveel woorden melding gemaakt van de voorgenomen plaatsingsdatum 6 mei 2000 en bovendien aangegeven dat wijzigingen uiterlijk op 2 mei 2000 moeten worden doorgegeven. Zonder toelichting, die ontbreekt, kan niet worden aanvaard dat dit aan Memorex zou zijn ontgaan, te meer niet nu [B] nu juist op 2 mei 2000 zijn wijzigingen opgeeft. Ook de bewoordingen in de brief van 28 april 2000 “For this position we will advertise in De Telegraaf (...) appearing the 6th or 13th of May (...)” laten zien dat publicatie op korte termijn beoogd werd.
      Ook moet aan Memorex duidelijk zijn geweest dat met de plaatsing van de advertentie hoge kosten waren gemoeid. PCI had haar dat zowel op 14 april 2000 als op 28 april 2000 geschreven.
      Als Memorex van de door PCI verlangde vergoeding een breekpunt had willen maken, dan had het op haar weg gelegen om op 2 mei 2000 bij de opgave van de door haar beoogde wijzigingen een voorbehoud te maken in die zin, dat het nog niet in haar bedoeling lag dat de voorbereide advertentie zou worden geplaatst, omdat er nog geen overeenstemming over de verschuldigde vergoeding bestond. Nu Memorex dat heeft nagelaten, mocht PCI aannemen dat Memorex instemde met voortgang van de door Memorex gewenste werving van een sales manager Benelux op de door PCI voorgestelde condities. Daaraan is Memorex gehouden. 
    
    
    
      4.8 Memorex heeft nog gesteld dat PCI haar, Memorex’s, instemming met het aanbod van PCI pas mocht aannemen, nadat zij een namens Memorex ondertekende opdrachtbevestiging had ontvangen. In zover, zo begrijpt het hof, zou het vertrouwen van PCI dat de gedragingen/uitlatingen van Memorex haar instemming met haar, PCI’s, aanbod inhielden niet gerechtvaardigd zijn. Die stelling moet worden verworpen. 
      Het ligt al aanstonds niet voor de hand om te veronder-stellen dat in een situatie die hier aan de orde is, gold dat PCI instemming door Memorex met de door PCI verlangde vergoeding slechts mocht afleiden uit een door Memorex ondertekende opdrachtbevestiging. PCI was immers bekend bij Memorex, omdat zij niet lang daarvoor zaken met elkaar hadden gedaan, en PCI was door Memorex telefonisch en per e-mail benaderd. Daarbij komt dat door Memorex niets gesteld is waaruit kan worden afgeleid dat, als al juist zou zijn dat zij slechts schriftelijke totstandkoming van een te geven opdracht wenste, dit voor PCI kenbaar was.
      Dat Memorex een Engelse onderneming is en, naar moet worden aangenomen, gewend is aan een ander toepasselijk recht is niet zonder betekenis maar maakt in dit verband verder geen althans niet voldoende verschil. Zoals hierboven reeds besproken zijn haar gedragingen en uitlatingen zodanig geweest dat PCI mocht begrijpen dat Memorex instemde met de door haar, PCI, verlangde vergoeding. PCI behoefde zich daarbij niet te realiseren dat Memorex op dat punt zelf gelet op haar Engelse achtergrond en de daarbij behorende rechtstraditie wellicht andere verwachtingen koesterde. 
    
    
    
      4.9 De bewoordingen van de brief van 28 april 2000 rechtvaardigen voorts niet dat Memorex mocht veronderstellen dat PCI publicatie van de advertentie achterwege zou laten, als Memorex ongeclausuleerd tekstwijzigingen zou opgeven. Daarvoor is de tekst tussen haakjes “(that depends on the definitive approval by Memtek)” gelet op al hetgeen in andere richting wijst te multi-interpretabel.
      Bovendien kan aan die brief worden ontleend dat [A] bij de tot stand te brengen overeenkomst betrokken is gebleven, zodat er geen grond is te veronderstellen dat PCI [B], aan wie Memorex de werving van haar nieuwe sales manager Benelux overliet, op 2 mei 2000 niet langer als vertegenwoordiger van Memorex mocht beschouwen.
    
    
    4.10 Slotsom van deze overwegingen is dat tussen PCI en Memorex een overeenkomst van opdracht is gesloten. Memorex is gehouden om de daaruit voor haar voortvloeiende verbintenissen na te komen. Memorex heeft geen succes met haar grieven 1 tot en met 3.
    
    
      4.11  In bovenstaande overwegingen ligt besloten dat PCI op 6 mei 2000 niet op eigen houtje de advertentie in De Telegraaf heeft geplaatst. Zij heeft dat gedaan ter uitvoering van de door Memorex aan haar gegeven opdracht. Gesteld noch gebleken is dat deze werkzaamheid niet relevant zou zijn bij de uitvoering van de overeenkomst. Dat ligt ook geenszins voor de hand, nu het om werving van personeel ging.
      Aangenomen moet dan ook worden dat PCI gerechtigd werd om de eerste termijn van de haar toekomende vergoeding aan Memorex in rekening te brengen. Gelet op de inhoud van de overeenkomst (“the first installment will be invoiced at the start of the assignment”) kan daaraan niet in de weg staan dat op de advertentie verder weinig activiteit van PCI zou zijn gevolgd.
      Grief vier faalt.
    
    
    4.12 Nu de vijfde grief eveneens tot uitgangspunt heeft dat geen overeenkomst is totstandgekomen en dit uitgangspunt door het hof niet is aanvaard, mislukt ook deze grief.
    
    4.13 Grief zes heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft geen afzonderlijke bespreking.
    
    4.14 Nu alle grieven falen, zal het hof het vonnis van 28 september 2005 bekrachtigen. Bewijslevering kan bij gebreke van terzake dienende stellingen achterwege blijven. Memorex is de in het ongelijk gestelde partij. Zij heeft de proceskosten van het hoger beroep te dragen.
    
    5. Beslissing
    
    Het hof:
    
    verklaart Memorex niet ontvankelijk in haar hoger beroep, voor zover dit is gericht tegen de vonnissen van 3 november 2004 en 2 februari 2005;
    
    bekrachtigt het vonnis van 28 september 2005;
    
    veroordeelt Memorex in de proceskosten van het hoger beroep en begroot deze tot de dag van deze uitspraak aan de zijde van PCI op € 750,- voor verschotten en € 1.158,- voor salaris procureur;
    
    verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. G.B.C.M. van der Reep, A. van Haeringen en M.W. Hesselink en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 december 2006 door de rolraadsheer.