ECLI:NL:RBAMS:2005:AU0591, Rechtbank Amsterdam, 20-07-2005, 303275
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2005-07-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: voor vernietiging van een bindend advies op de voet van art. 7:904 BV is slechts plaats indien dat advies naar inhoud of wijze van totstandkoming zo zeer indruist tegen redelijkheid en billijkheid, dat het onaanvaardbaar zou zijn dat partijen aan dit advies worden gehouden.

303275 / H 04.3644 (ed)
      20 juli 2005
    
    
    
       RECHTBANK IN HET ARRONDISSEMENT AMSTERDAM
      DERDE ENKELVOUDIGE CIVIELE KAMER
      VONNIS
    
    
    i n  d e  z a a k  v a n :
    
    
      1.	de naamloze vennootschap
      WALLBROS CORPORATION N.V.,
      gevestigd te Curaçao, Nederlandse Antillen,
      2.	A,
      wonende te ( woonplaats ),
      e i s e r s   in conventie, v e r w e e r d e r s   in voorwaardelijke reconventie,
      procureur mr. S.L. Schram,
    
    
    t e g e n :
    
    
      1.	de vennootschap naar Antilliaans recht
      KESS CORPORATION N.V.,
      gevestigd te Curaçao, Nederlandse Antillen,
      2.	B,
      wonende te ( woonplaats (,
      g e d a a g d e n   in conventie, e i s e r s   in voorwaardelijke reconventie,
      procureur mr. M. Obbes.
    
    
    Partijen zullen hierna worden genoemd gezamenlijk Wallbros c.s. en ieder afzonderlijk Wallbros en A, respectievelijk gezamenlijk Kess c.s. en ieder afzonderlijk Kess en B.
    
    VERLOOP VAN DE PROCEDURE
    
    De rechtbank is uitgegaan van de volgende processtukken en/of proceshandelingen:
    
    
      - dagvaar-ding van 8 november 2004, met bewijsstukken,
      - conclusie van antwoord in conventie, tevens voorwaardelijke conclusie van eis in reconventie, met bewijsstukken,
      - conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie, 
      - ambtshalve gewezen tussenvonnis van 23 februari 2005 waarbij een comparitie van partijen is bepaald, die op 2 juni 2005 heeft plaatsgevonden, en het daarvan opgemaak-te proces-verbaal, alsmede de in dit proces-verbaal genoemde, door partijen bij die gelegenheid in het geding gebracht processtukken,
      - verzoek vonnis wijzen.
    
    
    
    GRONDEN VAN DE BESLISSING
    
    In conventie en in voorwaardelijke reconventie
    
    1.	Vaststaande feiten
    
    Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet (voldoende) betwist, als-mede op grond van de in zoverre niet bestreden in-houd van overgelegde bewijs-stuk-ken, staat het volgende vast.
    
    a. Partijen, zowel A en B in privé als door middel van hun respectieve vennootschappen Wallbros en Kess, hebben samengewerkt bij het ontwikkelen van en beleggen in (woning)bouwprojecten. In 2002 is deze samenwerking beëindigd.
    
    b. De ontvlechting van de gemeenschappelijke belangen van partijen heeft geleid tot een aantal procedures tussen partijen. Op 30 juli 2004 zijn de partijen B en Walbross en de partijen B en A in een tweetal procedures onder de rolnummers H 04.903 respectievelijk H 04.904 ter comparitie bij deze rechtbank tot een schikking (hierna: de schikking) gekomen. Genoemde partijen zijn daarbij – kort gezegd – overeengekomen om in die zaken hun gemeenschappelijke accountant C (hierna: C) aan te wijzen om bij wijze van bindend advies beslissingen te nemen omtrent de financiële afrekening, in het proces-verbaal aldus omschreven dat partijen “binnen veertien dagen na het definitief worden van de afrekening komen tot een algehele goederenrechtelijke en verbintenisrechtelijke scheiding en deling [...]”. 
    
    c. Op 27 december 2001 heeft A een bedrag van € 68.067,03 (hierna: de betaling) voldaan aan B onder vermelding van “terugbetaling lening [...] (was NLG 150.000,00)”. Over de betaling is tussen partijen een geschil gerezen. Wallbros c.s. stellen dat de betaling strekte tot aflossing van een lening die door Kess aan Wallbros is verstrekt (hierna: de vordering Welschap). Kess c.s. stellen dat de betaling een B toekomende managementfee met betrekking tot een project in de ... betrof. Het geschil omtrent de betaling maakt geen deel uit van de procedures waarin de schikking is bereikt.
    
    d. Op 30 augustus 2004 heeft C een eerste concept van zijn rapport aan partijen toegezonden. Ten aanzien van de betaling bevat dit rapport het volgende voorstel van C:
    
    Deze post blijft een twistpunt tussen partijen. Ons voorstel is om deze post te schikken en ook mee te nemen in de finale afrekening.
    
    e. Op 21 september 2004 heeft C een volgend concept van zijn rapport aan partijen gezonden. In dit concept schrijft C ten aanzien van de betaling:
    
    
      Deze kwestie zal een twistpunt blijven tussen de partijen en zal leiden tot een gang naar de rechter. In het kader van de algehele afwikkeling van de gemeenschappelijke belangen in Nederland achten wij het, mede ook vanuit praktisch oogpunt, opportuun dat de partijen tot een vergelijk komen in deze kwestie op basis waarvan tot afwikkeling kan worden overgegaan.
      f. Op 6 oktober 2004 heeft ten kantore van de procureur van Wallbros c.s. een bespreking plaatsgevonden, waarbij onder meer A en C aanwezig waren. Bij die gelegenheid is ter sprake gekomen dat C ook de kwestie van de betaling in zijn rapport zou betrekken, waarmee partijen hebben ingestemd.
    
    
    g. Op 8 oktober 2004 heeft C wederom een concept-rapport aan partijen gestuurd. In dit concept wordt ten aanzien van de betaling het volgende opgemerkt:
    
    Wij hebben partijen (...) voorgesteld dat wij in de finale berekening deze post willen schikken door deze door 2 te delen. Echter partij A wenst niet te schikken, terwijl partij B hiertoe wel bereid is. Als gevolg hiervan hebben wij besloten om het oordeel van dit twistpunt aan de rechter over te laten en wordt deze post niet meegenomen in de onderhavige finale afrekening.
    
    h. In reactie op het hiervoor onder 1.g genoemde concept heeft de procureur van Wallbros c.s. bij brief van 13 oktober 2004 aan de raadsman van Kess c.s. het volgende bericht:
    
    Reeds nu zij opgemerkt dat de heer C zijn opdracht ruimer heeft opgevat dan in de schikking is omschreven. De opdracht in de schikking beperkt zich tot de financiële afrekening in verband met scheiding en deling van de gemeenschappelijke belangen van partijen in de zaken onder rolnummers H 04.903 en H 04.904.
    
    De lening Welschap en de door uw cliënt gepretendeerde vordering uit hoofd van een fee in verband met het project Czaar Peterstraat behoren niet tot de onderwerpen die in genoemde procedures aan de orde waren.
    
    De heer C is zich daar van bewust maar hij is niet consequent. Hij stelt geen uitspraak te willen of kunnen doen over de betaling van f. 150.000,= door cliënt aan uw cliënt, welke door cliënt uitdrukkelijk als aflossing op de lening is aangemerkt, doch door de betaling in de rekening-courant verhouding niet als aflossing op de lening te boeken, neemt de heer C wel degelijk een standpunt in. Als de heer C meent dat omtrent deze betaling en de vordering vanwege de Czaar Peterstraat een beslissing van de rechter moet worden uitgelokt, moet de consequentie daarvan zijn dat ook de lening Welschap buiten de rapportage en afwikkeling wordt gelaten.
    
    i. In het definitieve rapport van C van 11 november 2004 is over de betaling het volgende opgenomen:
    
    In het kader van de algehele afwikkeling van de gemeenschappelijke belangen in Nederland is ons ook opgedragen om deze post mee te nemen in onderhavige finale afrekening.
    
    Ons uiteindelijk oordeel hebben wij bepaald op basis van informatie die bij ons bekend was uit het verleden en overige informatie en zaken die wij vervolgens hebben verkregen van partijen.
    
    
      Partij A heeft niet voldoende aannemelijk gemaakt dat de terugbetaling lening, de lening Welschap betrof. Er is ook niet terugbetaald aan de juiste entiteit.
      Dat er een financiële afspraak bestond tussen de partijen over het project Czaar Peterstraat kunnen wij bevestigen, aangezien wij als accountant destijds hierbij betrokken waren. 
    
    
    
      Echter, wij hebben besloten om deze post in der minne te schikken, aangezien partijen blijven volharden in hun standpunten. (...)
      Wij schikken door (...) een bedrag van € 41.435,75 in de afrekening mee te nemen. 
      In conventie 
    
    
    
      2.1 Wallbros c.s. vorderen bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
      primair: te verklaren voor recht dat het bedrag van € 68.067,-, dat A op 27 december 2001 aan B heeft betaald, moet worden aangemerkt als een aflossing op de door Kess aan Wallbross verstrekte lening wegens aankoop van het project Welschap;
      subsidiair: B te veroordelen om aan A te voldoen het bedrag van € 68.067,- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 28 december 2001 tot aan de dag der algehele voldoening.
    
    
    
      2.2 Wallbros c.s. leggen aan de primaire eis het volgende ten grondslag. In het overzicht dat C heeft opgemaakt in het kader van de hem door partijen verstrekte opdracht komt de vordering Welschap voor ten bedrage van f. 138.176,- zonder rente en f. 199.618,- met rente per 31 december 2003. Volgens Wallbros is echter in dit overzicht ten onrechte niet opgenomen de betaling van € 68.067,03 die strekte tot aflossing van de aan de vordering Welschap ten grondslag liggende geldlening. Dat betaling heeft plaatsgevonden van de bankrekening van A naar de rekening van B doet niet ter zake. A kon immers als schuldenaar op grond van het bepaalde in artikel 6:43 van het Burgerlijk Wetboek (BW) bepalen op welke schuld de aflossing betrekking had. A heeft dan ook op de voet van dit artikel bepaald dat de betaling strekte ter aflossing van de lening Welschap, hetgeen ook blijkt uit de vermelding “aflossing lening” bij de overschrijving. 
      Subsidiair, indien de betaling niet als aflossing op de lening Welschap kan worden aangemerkt, stellen Wallbros c.s. zich op het standpunt dat A onverschuldigd heeft betaald aan B, zodat B op die grond gehouden is de betaling te restitueren. 
    
    
    3. Kess c.s. bestrijden de vordering en voeren daartoe primair aan dat C in het geschil omtrent de betaling reeds tot een bindend advies is gekomen, en dat partijen aan dit advies zijn gebonden. Subsidiair betogen Kess c.s. dat de betaling betrekking had op een managementfee met betrekking tot een project in de ... die B nog tegoed had van A.
    
    4.1 Vast staat dat de aanvankelijke schikking tussen partijen, waarbij zij waren overeengekomen C bindend advies te doen uitbrengen, niet mede het geschil rond de betaling omvatte. Thans ligt de vraag voor of partijen nadien zijn overeengekomen om de opdracht aan C uit te breiden met het geschil omtrent de betaling. Kess c.s. stellen dat dit het geval is, terwijl Wallbros c.s. stellen dat zij er slechts mee akkoord zijn gegaan dat rekening-courantverhoudingen tussen partijen die buiten de opdracht vielen, door C in zijn berekeningen mochten worden meegenomen voor zover daarover geen verschil van mening tussen hen bestond.
    
    4.2 Bij de beoordeling van dit geschil zijn de volgende feiten en omstandigheden van belang. In reactie op de door C opgestelde concept-rapporten is van de zijde van Wallbros c.s. nimmer ertegen geprotesteerd dat in die concepten werd voorgesteld om bij het uit te brengen bindend advies ook het geschil rond de betaling te betrekken. In tegendeel, bij de onder 1.f genoemde bespreking zijn partijen ermee accoord gegaan dat C in zijn afrekening ook de kwestie van de betaling zou meenemen. Weliswaar hebben Wallbros c.s. op dit punt commentaar geleverd, maar dit commentaar betrof niet de omstandigheid dát C zich in zijn (concept-)rapporten ook over dit geschil uitliet, maar zag uitsluitend op de wijze waaróp C op dit punt tot zijn beslissing kwam. In het bijzonder wordt hem verweten – zoals A ter comparitie heeft verklaard – dat hij op de stoel van de rechter is gaan zitten en tot een soort Salomonsoordeel is gekomen door het bedrag waarover partijen geschil hadden door tweeën te delen. Dat geldt evenzeer voor de onder 1.h vermelde brief van 13 oktober 2004. Bij deze stand van zaken had het op de weg van Wallbros c.s. gelegen om ondubbelzinnig, dat wil zeggen op voor Kess c.s. niet mis te verstane wijze, kenbaar te maken dat zij de uitbreiding van de opdracht aan C wensten te beperken tot die rekening-courantverhoudingen waarover geen geschil bestond en dat C zich overigens slechts vrijblijvend met de afwikkeling mocht bemoeien. Wallbros c.s. stellen echter niet dat zij dit hebben gedaan.
    
    4.3 Kess c.s. mochten derhalve redelijkerwijs uit het optreden en de uitlatingen van Wallbros c.s. begrijpen dat de opdracht aan C tot het uitbrengen van een bindend advies wordt geacht te zijn uitgebreid met het geschil rond de betaling, de lening Welschap en de managementfee. 
    
    
      4.4 Dit betekent dat de primaire en subsidiaire vorderingen van Wallbros een geschil betreffen waarop reeds bij bindend advies is beslist. Partijen zijn daarmee in beginsel gebonden aan die beslissing. Nu voorts Wallbros c.s. niet de vernietiging van het bindend advies van C vorderen kan het gevorderde niet worden toegewezen.
      Voor het geval Wallbros c.s. mochten hebben bedoeld te vorderen dat het bindend advies wordt vernietigd op de voet van artikel 7:904 BW, overweegt de rechtbank nog dat een bindend advies in dat verband slechts aan een marginale toets kan worden onderworpen. Wallbros c.s. hebben evenwel geen, althans onvoldoende, feiten gesteld waaruit kan volgen dat het advies naar inhoud of wijze van totstandkoming zo zeer indruist tegen redelijkheid en billijkheid, dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat zij aan dit advies worden gehouden. De enkele omstandigheid dat C uiteindelijk, bij gebreke van doorslaggevende argumenten aan beide zijden, heeft besloten de post te middelen, is in dit verband onvoldoende. 
    
    
    4.5 Uit het voorgaande volgt dat zowel de primaire als de subsidiaire vordering van Wallbros c.s. zal worden afgewezen.
    
    4.6 Wallbros c.s. hebben bewijs aangeboden, maar geen feiten gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden leiden. Het bewijsaanbod dient dan ook als niet ter zake dienende te worden gepasseerd.
    
    4.7 Wallbros c.s zullen als de in het ongelijk gestelde partijen worden veroordeeld in de kosten van dit geding in conventie.
    
    In voorwaardelijke reconventie
    
    5. 	Voor het geval de rechtbank mocht oordelen dat het gevorderde in reconventie dient te worden toegewezen vorderen Kess c.s. de veroordeling van Wallbros c.s. tot betaling van € 68.067,- uit hoofde van een hun toekomende managementfee voor het project Czaar Peterstraat te Amsterdam, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 9 februari 2005. Nu de voorwaarde waaronder de vordering in voorwaardelijke reconventie is ingesteld, gelet op vorenstaande beslissing in conventie, niet kan worden geacht te zijn vervuld, behoeft de vordering in reconventie echter geen bespreking.
    
    BESLISSING
    
    De rechtbank:
    
    in conventie:
    
    - wijst het gevorderde af ;
    
    - veroordeelt Wallbros c.s. in de kosten van het geding, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Kess c.s. begroot op € 1.495,00 aan verschotten en € 904,00 aan salaris procureur.
    
    - verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    Gewezen door mr. C.J. Laurentius-Kooter, lid van genoemde kamer, en uitge-sproken ter openbare terecht-zitting van 20 juli 2005 in tegen-woordig-heid van de griffier.