ECLI:NL:OGHACMB:2011:BQ8988, Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, 20-05-2011, AR-120/04-H-09/09
Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba — Uitspraak 
Datum: 2011-05-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: In geschil is of er sprake is van een vaststellingsovereenkomst. Hof oordeelt dat partijen met de ‘Agreement’ hebben beoogd een einde te maken aan de op dat moment bestaande onzekerheid omtrent de hoogte van de schuld en de rente, en de ‘Agreement’ dient derhalve te worden gekwalificeerd als een vaststellingsovereenkomst.

Registratienummer: AR-120/04-H-09/09
      Uitspraak: 20 mei 2011
    
    
    
      GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE
      van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en
      van Bonaire, Sint Eustatius en Saba
    
    
    Vonnis
    
    in de hoofdzaak van:
    
    
      de naamloze vennootschap
      1. SUNSHINE CAR RENTAL N.V.,
      gevestigd in Sint Maarten,
      2. [appellant sub 2],
      wonende in Sint Maarten,
      oorspronkelijk gedaagden in conventie, eisers in reconventie,
      thans appellanten,
      gemachtigden: mrs. P.A. Brandon en C. Marica,
    
    
    tegen
    
    
      de rechtspersoon naar buitenlands recht
      KENNEDY FUNDING LTD.,
      gevestigd in New Jersey, Verenigde Staten,
      oorspronkelijk eiseres in conventie, gedaagde in reconventie,
      thans geïntimeerde,
      gemachtigden: mrs. M.O. Kortenoever en M. Le Poole,
    
    
    en in de vrijwaringszaak van:
    
    
      de naamloze vennootschap
      1. SUNSHINE CAR RENTAL N.V.,
      gevestigd in Sint Maarten,
      2. [appellant sub 2],
      wonende in Sint Maarten,
      oorspronkelijk eisers,
      thans appellanten,
      gemachtigden: mrs. P.A. Brandon en C. Marica,
    
    
    tegen
    
    
      de naamloze vennootschap
      1. IMLAE TRADING N.V. h.o.d.n. ‘Ambassador Car Rental’,
      gevestigd in Sint Maarten,
      2. [geïntimeerde sub 2],
      wonende in Sint Maarten,
      oorspronkelijk gedaagden,
      thans geïntimeerden,
      gemachtigde geïntimeerde onder 2: mr. M.O. Kortenoever.
    
    
    Partijen worden hierna Sunshine, [appellant sub 2], Kennedy, Ambassador en [geintimeerde  sub 2] genoemd. Sunshine en [appellant sub 2] gezamenlijk zullen Sunshine c.s. worden genoemd. Ambassador en [geintimeerde  sub 2] gezamenlijk zullen Ambassador c.s. worden genoemd.
    
    
    1. Het verloop van de procedures
    
    1.1 Op 14 augustus 2007 heeft het Gerecht in eerste aanleg van de Nederlandse Antillen, zittingsplaats Sint Maarten, (hierna: GEA) tussen partijen vonnis gewezen. Voor hetgeen in eerste aanleg is gesteld en gevorderd, de procesgang aldaar en de overwegingen en de beslissingen van het GEA wordt verwezen naar dat vonnis.
    
    1.2 Sunshine c.s. zijn van voornoemd vonnis in hoger beroep gekomen door op 13 september 2007 een akte van appel in te dienen. 
    
    1.3 Bij op 26 september 2007 ingekomen memorie van grieven met wijziging/vermeerdering van eis in de hoofdzaak, met producties, hebben Sunshine c.s. negen grieven aangevoerd en toegelicht. Hun conclusie strekt ertoe dat het Hof het vonnis zal vernietigen en de vordering in conventie van Kennedy alsnog zal afwijzen, en hun gewijzigde vordering in reconventie alsnog zal toewijzen, met veroordeling van Kennedy in de proceskosten in beide instanties.
    
    1.4 Kennedy heeft bij memorie van antwoord, met producties, de grieven bestreden. Haar conclusie strekt ertoe dat het Hof het vonnis zal bevestigen, met veroordeling van Sunshine c.s. in de proceskosten.
    
    1.5 Op de voor pleidooi nader bepaalde dag hebben Sunshine c.s. in de hoofdzaak pleitaantekeningen overgelegd. Kennedy heeft afgezien van pleidooi.
    
    1.6 In de vrijwaringszaak hebben Sunshine c.s. bij op 26 september 2007 ingekomen memorie van grieven, met producties, een grief verwoord en toegelicht. Zij concluderen dat het Hof het vonnis zal vernietigen en Sunshine c.s. ontvankelijk zal verklaren in hun thans geformuleerde vordering in vrijwaring. Voorts concluderen zij dat het Hof Ambassador c.s. gezamenlijk en afzonderlijk zal veroordelen tot vergoeding van alle schade die zij bij veroordeling in de hoofdzaak mochten lijden, een en ander met veroordeling van Ambassador c.s. in de proceskosten in beide instanties.
    
    1.7  Bij memorie van antwoord in de vrijwaringszaak heeft [geintimeerde  sub 2] de grief bestreden en geconcludeerd dat het Hof het vonnis zal bevestigen, met veroordeling van Sunshine c.s. in de proceskosten in hoger beroep.
    
    1.8 Vonnis is nader bepaald op heden.
    
    
    2. De ontvankelijkheid en de omvang van het hoger beroep
    
    2.1 Sunshine c.s. zijn tijdig en op de juiste wijze in beroep gekomen van het bestreden vonnis, zodat zij daarin kunnen worden ontvangen. Dat geldt in de hoofdzaak, als ook in de vrijwaringszaak, nu de akte van hoger beroep weliswaar alleen Kennedy en niet tevens Ambassador c.s. als geïntimeerden noemt, maar geen twijfel erover laat bestaan dat het hoger beroep is gericht tegen het zowel in de hoofdzaak als in de vrijwaringszaak gewezen vonnis van 14 augustus 2007 door met zoveel woorden te vermelden dat Sunshine c.s. van dat vonnis in hoger beroep komen. Dat Sunshine c.s. hebben beoogd ook in de vrijwaringszaak hoger beroep in te stellen, volgt verder uit de omstandigheid dat zij in de vrijwaringszaak een afzonderlijke memorie van grieven hebben ingediend. [geintimeerde  sub 2] heeft zich daartegen verweerd. Het hoger beroep omvat derhalve het vonnis in de hoofdzaak en in de vrijwaringszaak.
    
    
    3. De beoordeling van de hoofdzaak
    
    &lt;i&gt;in conventie&lt;/i&gt;
    
    3.1 Kennedy baseert haar vordering tot nakoming op de overeenkomst van 3 december 2002 (hierna: de Agreement). Volgens de inleidende alinea van de Agreement zijn Sunshine c.s. op grond van de &lt;i&gt;promissory note&lt;/i&gt; aan Kennedy verschuldigd een bedrag van $ 1.950.000,--.
    
    3.2 Tussen Sunshine c.s. en Kennedy vormt onderwerp van debat of de Agreement moet worden gekwalificeerd als een vaststellingsovereenkomst dan wel als een (niet benoemde) nadere overeenkomst. In rechtsoverweging 3.3 van zijn vonnis heeft het GEA in eerstbedoelde zin geoordeeld; tegen dat oordeel keert zich de derde grief. Deze grief faalt.
    
    3.3 Of een overeenkomst als vaststellingsovereenkomst dient te worden getypeerd, hangt af van hetgeen partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, de feitelijke uitvoering die zij aan de overeenkomst hebben gegeven en de overige omstandigheden van het geval, waaronder de bewoordingen van de overeenkomst.
    
    3.4 Kenmerkend voor een vaststellingsovereenkomst in de zin van artikel 7:900 lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW) is dat partijen, ter beëindiging of ter voorkoming van onzekerheid of geschil omtrent hetgeen tussen hen rechtens geldt, zich jegens elkaar binden aan een vaststelling daarvan, bestemd om ook te gelden voor zover zij van de tevoren bestaande rechtstoestand mocht afwijken. Niet onder het begrip vaststellingsovereenkomst valt wijziging of aanvulling van een bestaande rechtsverhouding.
    
    3.5 Naar het oordeel van het Hof hebben Kennedy en Sunshine c.s. met de Agreement beoogd een einde te maken aan de op dat moment bestaande onzekerheid omtrent de hoogte van de schuld en de rente. Voor de stelling van Kennedy dat daarover onduidelijkheid was ontstaan pleit niet alleen de zinsnede in de Agreement dat “there is a balance due of &lt;i&gt;approximately&lt;/i&gt; $ 2,400,000.00” (cursivering niet in origineel), maar ook dat tussen het moment van totstandkoming van de promissory note op 14 februari 2001 en het moment van totstandkoming van de Agreement op 3 december 2002, ruim anderhalf jaar is verstreken, terwijl Sunshine c.s. in die periode blijkens de ‘default’-bepaling (artikel 1) van de Agreement hun contractuele verplichtingen niet (volledig) zijn nagekomen en [appellant sub 2] in die periode het perceel te Cole Bay aan Kennedy heeft verkocht, welke koop verband hield met de schuld van Sunshine c.s. aan Kennedy (zoals in die overeenkomst voorzien in artikel 11). De gevolgen van de niet-nakoming en de koopovereenkomst voor de tussen Sunshine c.s. en Kennedy bestaande rechtsverhouding zijn vervolgens geregeld in artikel 2 respectievelijk artikel 3 en voorts in de artikelen 4 tot en met 6 van de Agreement. Dat Sunshine c.s. en Kennedy met die regeling hebben bedoeld de als gevolg van de niet-nakoming en de koopovereenkomst ontstane onzekerheid weg te nemen, ook voor zover daarmee wordt afgeweken van de tussen hen bestaande rechtstoestand, volgt uit bepaling iii onder ‘Miscallaneous’ van de Agreement. Daarin is immers bepaald dat voorzover sprake is van inconsistentie tussen de bepalingen (‘terms and conditions’) van de Agreement enerzijds en van de ‘other documents’ anderzijds, die van de Agreement zullen gelden (‘shall control’). De Agreement dient derhalve te worden gekwalificeerd als een vaststellingsovereenkomst.
    
    3.6 De vaststelling is bestemd om ook te gelden voor zover zij van de tevoren bestaande rechtstoestand mocht afwijken (artikel 7:900 lid 1 BW). In de Agreement is bepaald dat “(r)eference is hereby made to that certain Promissory Note dated as of February 14, 2001 in the original amount of (…) $ 1,950,000.00 made by Premier Motors, Inc. [dat wil zeggen Sunshine c.s., Hof] in favor of Kennedy, Inc. (…)” en dat de resterende schuld van Sunshine c.s. aan Kennedy $ 950.000,-- bedraagt (artikel 4 van de Agreement). Deze bepalingen verhouden zich niet met het verweer van Sunshine c.s. dat zij slechts $ 1.650.000,-- van Kennedy hebben ontvangen en dat zij (meer dan) dat bedrag reeds aan Kennedy hebben terugbetaald. Dit verweer, en daarmee de eerste en de tweede grief, faalt dan ook.
    
    3.7 Voor zover in het kader van de tweede grief Sunshine c.s. een beroep doen op de (ver)nietig(baar)heid van de promissory note en van de hypotheekovereenkomst en op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid, miskennen zij dat de vordering van Kennedy is gebaseerd op de Agreement. Het betoog dat Sunshine c.s. niet zijn gebonden jegens Kennedy doch uitsluitend jegens de ‘lenders identified in schedule A’, ziet eraan voorbij dat in de Agreement Premier Motors Inc., dat wil zeggen Sunshine c.s., als ‘Borrower’ en Kennedy als ‘Lender’ worden aangeduid.
    
    3.8 Het beroep van Sunshine c.s. op de vernietigbaarheid van de Agreement wegens de totstandkoming daarvan onder de invloed van druk – het Hof begrijpt: bedreiging in de zin van artikel 3:44 lid 2 BW – en misbruik van omstandigheden, slaagt niet. Uit de door Sunshine c.s. aangevoerde omstandigheden volgt niet dat het dreigen met uitwinning onrechtmatig was of dat Kennedy de totstandkoming van de Agreement heeft bevorderd ofschoon hetgeen zij wist of moest begrijpen haar daarvan had behoren te weerhouden. Waar Sunshine c.s. (ook in dit verband) betogen dat reeds in de promissory note ‘is uitgegaan van een bedrag dat maar liefst US$ 300.000,-- hoger lag en met toepassing van woekerrente en “rente op rente”’ (toelichting op vierde grief, onder 1), miskent dit (wederom) dat de Agreement juist tot doel heeft de onzekerheid omtrent de hoogte van de schuld en de rente te beëindigen (terwijl overigens de in de Agreement overeengekomen rente lager is dan de oorspronkelijk overeengekomen rente). Voorts hebben Sunshine c.s. niet gesteld dat Kennedy reden had het bestaan van bedreiging dan wel misbruik van omstandigheden door de heer Bizot te veronderstellen. Dat de heer Bizot als vertegenwoordiger van Kennedy optrad, komt het Hof zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet aannemelijk voor aangezien een medewerker van een notariskantoor niet als vertegenwoordiger van contractspartijen pleegt op te treden, laat staan voor slechts één van beide contractspartijen. De brief die in dit verband is overgelegd als productie 8 bij conclusie van antwoord, onder 15, maakt dit niet anders reeds omdat die brief is gedagtekend 1 februari 2003, derhalve na de totstandkoming van de Agreement.
    
    3.9 Ook het beroep op dwaling faalt. De aard van een vaststellingsovereenkomst brengt mee dat een beroep op dwaling in beginsel niet kan slagen indien het betrekking heeft op de omstandigheden waaromtrent tussen partijen onzekerheid bestond, aangezien de vaststelling juist ertoe strekt die onzekerheid te beëindigen, zoals in het onderhavige geval de omvang van de openstaande schuld. Daar komt bij dat blijkens hun eigen stellingen Sunshine c.s. het zicht hadden verloren op de door hen zelf verrichte betalingen. Door desondanks de Agreement aan te gaan, namen Sunshine c.s. de kans voor lief dat de daarin overeengekomen bedragen hoger uitvielen dan zij (later) voor juist hielden. Voor zover kan worden gezegd dat Sunshine c.s. in dit opzicht hebben gedwaald, komt die dwaling naar verkeersopvatting voor hun rekening. Hoe het bedrag van $ 1.450.000,-- in rekening werd gebracht, was op het moment van totstandkoming uit de Agreement kenbaar; ook in zoverre faalt het beroep op dwaling. De stelling dat Kennedy hen had moeten informeren dat de Agreement een vaststellingsovereenkomst betrof, kan Sunshine c.s. evenmin baten omdat die stelling impliceert dat Sunshine c.s. niet bekend waren met de aard van de Agreement, hetgeen niet valt te rijmen met ’s Hofs oordeel dat, mede gelet op hetgeen (beide) partijen ten tijde van het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, de Agreement als vaststellingsovereenkomst moet worden gekwalificeerd. In dat oordeel ligt derhalve besloten dat (ook) Sunshine c.s. met de Agreement hebben beoogd een vaststellingsovereenkomst te sluiten. In dit licht kan op grond van hetgeen Sunshine c.s. hebben gesteld niet worden aangenomen dat Kennedy Sunshine c.s. – nota bene professionele contractspartijen die geacht moeten worden vantevoren juridisch advies te hebben kunnen inwinnen – had behoren in te lichten over de gevolgen van die overeenkomst.
    
    3.10 Voor zover Sunshine c.s. met hetgeen zij in de toelichting op de vierde grief, onder 5, gelezen in samenhang met toelichting op de tweede grief, onder 3, beogen te betogen dat de Agreement vernietigbaar is op de voet van artikel 6:229 BW, faalt dat betoog reeds omdat de Agreement niet de strekking heeft voort te bouwen op de hypotheekovereenkomst (hypotheekakte), doch op de promissory note, terwijl uit het betoog van Sunshine c.s. niet volgt, en ook anderszins niet is gebleken, dat de promissory note ontbreekt in de zin van die bepaling. Ten aanzien van de promissory note voeren Sunshine c.s., onder aanhaling van artikelen 6:2 en 6:248 BW, niet meer aan dan dat die ‘onredelijk bezwarend’ is. Voor zover al ervan uit zou worden gegaan dat de hypotheekovereenkomst (hypotheekakte) en de promissory note ontbreken in de zin van die bepaling, komt Sunshine c.s. daarop geen beroep toe aangezien dit in verband met de aard van de Agreement en de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening van Sunshine c.s. dient te blijven, nu de Agreement ertoe strekt de onzekerheid omtrent de omvang van de schuld te beëindigen.
    
    3.11 Uit het voorgaande volgt dat ook de vierde grief faalt.
    
    3.12 De vijfde grief kan evenmin slagen aangezien deze grief enerzijds voortborduurt op falende grieven met betrekking tot de kwalificatie en de geldigheid van de Agreement en dus daarvan het lot moet delen, en anderzijds berust op een onjuiste lezing van rechtsoverweging 3.6 van het vonnis waarvan beroep. Voor zover de grief tot doel heeft te betwisten dat Sunshine c.s. de uit de Agremeent voortvloeiende betalingsverplichting niet is nagekomen, ontbreekt enige onderbouwing van die betwisting.
    
    3.13 In het kader van de zesde grief wensen Sunshine c.s. hun eis in die zin te wijzigen dat het onder 6 en 7 gevorderde thans komt te luiden dat het Hof voor recht verklaart dat Sunshine c.s. de bedragen zoals vermeld in productie 4 bij conclusie van antwoord onverschuldigd betaald hebben aan Kennedy, althans dat Kennedy ongerechtvaardigd verrijkt is ten koste van Sunshine c.s. voor het totaal van deze bedragen. Naar het oordeel van het Hof zijn Sunshine c.s. bevoegd hun eis in deze zin te wijzigen, gelet op het bepaalde in artikelen 109 en 278 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en gelet op het feit dat Kennedy zich daartegen niet verzet; de wijziging is niet in strijd met de eisen van een goede procesorde.
    
    3.14 De gewijzigde vordering is echter niet toewijsbaar omdat ook de zesde grief voortborduurt op falende grieven met betrekking tot de geldigheid van de Agreement en mitsdien het lot van die grieven moeten delen. Daarnaast stuit de grief af op hetgeen hierboven is overwogen onder 3.6. De stelling van Sunshine c.s. dat zij in ieder geval tot een bedrag van $ 300.000,-- onverschuldigde betalingen hebben verricht aan Kennedy vóór de totstandkoming van de promissory note en de hypotheekovereenkomst, miskent dat van de als producties overgelegde betalingsbewijzen slechts een paar van vóór 14 februari 2001 dateren en dat die opgeteld bovendien niet voormeld bedrag belopen. Daar komt bij dat Sunshine c.s. verzuimen te onderbouwen waarom deze betalingen zonder rechtsgrond zijn verricht of waarom de verrijking van Kennedy ongerechtvaardigd is; de enkele (impliciete) stelling dat die rechtsgrond niet kan worden gevonden in de promissory note en de hypotheekovereenkomst is, mede gelet op de betwisting door Kennedy, daarvoor onvoldoende.
    
    3.15 Met de zevende grief klagen Sunshine c.s. erover, kort weergegeven, dat zij niet zijn toegelaten tot het bewijs van hun stelling dat zij op grond van de Agreement in totaal een bedrag van $ 73.175,-- aan Kennedy hebben betaald. Ter onderbouwing van die stelling beroepen zij zich op ‘bank statements’ en op kopieën van stukken uit de administratie van Sunshine (toelichting op zevende grief, onder 1). Bij conclusie in conventie tevens repliek in reconventie hebben Sunshine c.s. in dit verband een stuk overgelegd als productie 18. Het Hof gaat ervan uit dat dit een kopie is uit de administratie van Sunshine als door Sunshine c.s. bedoeld; op welke bank statements Sunshine c.s. doelen is het Hof niet duidelijk. De bedragen die blijkens deze kopie zijn gedateerd tussen 31 januari 2003 en 8 augustus 2003 – dat wil zeggen de data van na de totstandkoming van de Agreement op 3 december 2002 – belopen tezamen een bedrag van $ 73.175,--. Volgens Kennedy hebben Sunshine c.s. slechts $ 65.375,-- aan haar betaald. Sunshine c.s. bieden bewijs aan van hun stelling dat de bedoelde bedragen daadwerkelijk betalingen aan Kennedy betreffen door middel van het horen van haar administratieve personeel en accountant dan wel door middel van een verklaring van de betrokken bank (toelichting op zevende grief, onder 2). Sunshine c.s. zullen overeenkomstig hun bewijsaanbod tot het bewijs van hun stelling worden toegelaten.
    
    3.16 Om proceseconomische redenen zal het Hof thans ook oordelen over de achtste en negende grief.
    
    3.17 De achtste grief is in de eerste plaats gericht tegen het oordeel van het GEA dat ingevolge de Agreement de rente (maandelijks) vanaf 1 februari 2003 dient te worden betaald, en eerst vanaf die datum opeisbaar is, en dat nergens uit blijkt dat de rente niet al op 4 december 2002 begon te lopen (r.o. 3.11 en 3.14). In het licht van de uitleg die Kennedy aan artikel 4 van de Agreement geeft – welke uitleg het Hof niet onredelijk voorkomt –, is de stelling van Sunshine c.s. dat die bepaling anders moet worden uitgelegd onvoldoende gemotiveerd.
    
    3.18 Voor zover de achtste grief daarnaast opkomt tegen het oordeel van het GEA dat niet is gebleken dat een deel van de vordering (van Kennedy op Sunshine c.s.) ten belope van $ 25.000,-- door Kennedy is gecedeerd aan Roda en dat terzake onvoldoende concreet bewijs is aangeboden, faalt deze eveneens. Sunshine c.s. hebben niet gesteld en ook is niet gebleken dat de akte van cessie door Kennedy of Roda is medegedeeld aan Sunshine c.s., hetgeen voor de (geldige) levering van een vordering op naam wel is vereist ingevolge artikel 3:94 lid 1 BW. De omstandigheid dat de schuldenaar op een andere wijze bekend is geworden met de cessie kan aan dit mededelingsvereiste niet afdoen. Dat de vermeende cessie diende tot zekerheid voor de voldoening van een geldsom als bedoeld in het derde lid van artikel 3:94 BW, en dat daarom mededeling achterwege kon blijven, hebben Sunshine c.s. evenmin gesteld.
    
    &lt;i&gt;in reconventie&lt;/i&gt;
    
    3.19 Hetgeen Sunshine c.s. in het kader van hun negende grief terzake van hun reconventionele vordering aanvoeren, stuit af op hetgeen in conventie is overwogen.
    
    &lt;i&gt;in conventie en in reconventie&lt;/i&gt;
    
    3.20 Nu Sunshine c.s. zullen worden toegelaten tot bewijs zal iedere verdere beslissing worden aangehouden.
    
    
    4. De beoordeling van de vrijwaringszaak
    
    4.1 Als grondslag van hun vordering in vrijwaring voert Sunshine aan dat zij ten gevolge van onrechtmatig handelen c.q. ernstig verzuim van Ambassador c.s. de auto’s die zij aan Ambassador heeft verhuurd en die in fiduciaire eigendom zijn overgedragen aan Kennedy, niet aan Kennedy ter beschikking kan stellen, waardoor zij de kans loopt jegens Kennedy aansprakelijk te worden gehouden. [appellant sub 2] heeft als borg voor Sunshine belang bij deze vordering.
    
    4.2 Gelet op deze grondslag is van hetgeen Sunshine c.s. stellen omtrent het onrechtmatig handelen dan wel het ernstig verzuim van Ambassador c.s. uitsluitend relevant de stelling dat Ambassador ondanks verscheidene sommaties daartoe de auto’s nog steeds niet heeft geretourneerd en dat [geintimeerde  sub 2] als enig directeur van Ambassador op grove wijze heeft nagelaten ervoor zorg te dragen dat Ambassador haar verplichtingen jegens Sunshine nakwam, hetgeen zijn persoonlijke aansprakelijkheid meebrengt.
    
    4.3 Sunshine c.s. hebben deze stelling niet onderbouwd. Het had op hun weg gelegen bijvoorbeeld bedoelde sommaties in het geding te brengen, uit te wijden over de vraag op welke grond Ambassador gehouden was tot teruggave, sinds wanneer die verplichting bestond en of Ambassador toerekenbaar in die verplichting te kort was geschoten. Evenmin hebben Sunshine c.s. toegelicht hoe [geintimeerde  sub 2] grovelijk heeft verzuimd ervoor te zorgen dat Ambassador haar verplichtingen nakwam, hetgeen door [geintimeerde  sub 2] wordt betwist. Sunshine c.s. zijn derhalve tekortgeschoten in hun stelplicht. Dit brengt bovendien mee dat niet kan worden beoordeeld of de rechtsverhouding tussen Sunshine c.s. en Ambassador c.s. van dien aard is dat op grond daarvan Ambassador c.s. verplicht zijn de nadelige gevolgen van een veroordeling van Sunshine c.s. in de hoofdzaak te dragen (HR 10 april 1992, NJ 1992, 446, LJN ZC0567). 
    
    4.4 De grief faalt daarom. De beslissing in de vrijwaringszaak zal worden aangehouden totdat ook in de hoofdzaak eindvonnis zal worden gewezen.
    
    
    BESLISSING
    
    Het Hof:
    
    &lt;u&gt;in de hoofdzaak&lt;/u&gt;
    
    &lt;i&gt;in conventie en in reconventie&lt;/i&gt;
    
    alvorens verder te beslissen:
    
    draagt Sunshine c.s. op te bewijzen dat zij op grond van de Agreement in totaal een bedrag van $ 73.175,-- aan Kennedy hebben betaald;
    
    bepaalt dat Sunshine c.s., indien  getuigen worden voorgebracht, uiterlijk drie dagen voor het te houden verhoor de griffie van het Hof schriftelijk, met afschrift aan de wederpartij, dient te laten weten dat getuigen worden voorgebracht met opgave van het aantal getuigen en de namen van de getuigen;
    
    bepaalt dat een eventueel getuigenverhoor zal plaatsvinden ten overstaan van een nader aan te wijzen lid van dit Hof, in het Courthouse in Sint Maarten op vrijdag 24 juni 2011, om 15.00 uur;
    
    &lt;u&gt;in de hoofdzaak en in de vrijwaringszaak&lt;/u&gt;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mrs. P.E. de Kort, F.J.P. Lock en H.J. van Kooten, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie, en ter openbare terechtzitting van het Hof in Sint Maarten uitgesproken op 20 mei 2011 in tegenwoordigheid van de griffier.