ECLI:NL:RBARN:2003:AI1624, Rechtbank Arnhem, 20-08-2003, 888=482/HA ZA 02-963
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2003-08-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: X stelt dat knieoperatie met onvoldoende gesteriliseerde arthroscoop is gebeurd en dat daarom nog pijnklachten resteren. 
        Partijverklaring - artikel 164 Rv

Rechtbank Arnhem	
      Sector civiel recht
    
    
    
    
      	Zaak-/rolnummer:	88482 / HA ZA 02-963
      	Datum vonnis:	20 augustus 2003
    
    
    
    Vonnis
    
    in de zaak van
    
    
      X,
      wonende te Wageningen,
      eiseres bij dagvaarding van 24 juni 2002,
      procureur mr. F.J. Boom,
      advocaat mr. T.G.M. Gersjes te Eindhoven,
    
    
    tegen
    
    
      1. de stichting STICHTING ZIEKENHUISVOORZIENINGEN GELDERSE VALLEI,
      gevestigd te Ede,
      2.  Y,  orthopaedisch chirug,
      wonende te Oosterbeek,
      gedaagden,
      procureur mr. R.P. Elzas,
      advocaat mr. J.J.W. Remme te Utrecht.
    
    
    Partijen worden hierna ‘X’ respectievelijk ‘Y’ en ‘het Gelderse Vallei Ziekenhuis’ genoemd.
    
    Het verloop van de procedure
    
    
      Voor het verloop van de procedure tot het tussenvonnis van 22 januari 2003 wordt naar dat vonnis verwezen. Ter uitvoering van dit tussenvonnis heeft een getuigenverhoor plaatsgevonden. Het proces-verbaal daarvan bevindt zich bij de stukken. Verder zijn nog de volgende processtukken gewisseld:
      *	een conclusie na enquête van de zijde van X;
      *	een conclusie na enquête van de zijde van Y en het Gelderse Vallei Ziekenhuis.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
    
    De verdere beoordeling van het geschil
    
    1. Gebleven wordt bij hetgeen is overwogen en beslist in het tussenvonnis van 22 januari 2003. Daarin is X toegelaten te bewijzen (1) feiten en omstandigheden waaruit kan volgen dat tijdens de knieoperatie op 4 januari 2000 het licht van de arthroscoop is uitgevallen, dat deze vervolgens uit haar knie is gehaald en dat daarna een niet (voldoende) gesteriliseerde arthroscoop in de knie is ingebracht en (2) dat haar huisarts daags na de knieoperatie, maar in ieder geval vóór 8 januari 2000 contact met Y heeft opgenomen naar aanleiding van de klachten van X aan de knie en dat toen door Y is geadviseerd: koelen met ijs.
    
    2. Ten bewijze van de onder 1(2) genoemde stelling heeft X uitsluitend zichzelf als getuige voorgebracht omdat haar huisarts er een probleem mee had om tegen Y te getuigen. Wel heeft X in haar laatste processtuk nog overgelegd een brief van haar huisarts, N, van 14 april 2003 waarin hij onder meer en voor zover van belang vermeldt dat ‘het EMD laat zien: 07 01 2000 Re knie pijnlijk en wat opgezwollen i.o.m. dienstdoend orthopedisch chirurg koelen en rust’.
    
    3. X heeft, zakelijk weergegeven, verklaard dat zij daags na de operatie last kreeg van haar knie, dat zij toen met haar huisarts overleg heeft gevoerd, dat deze Y heeft gebeld in haar aanwezigheid en dat zijn advies toen luidde: koelen met ijs. X is partij-getuige omdat op haar de bewijslast van genoemde stelling rust. Haar verklaring is daarom onderhevig aan de beperking van art. 164 lid 2 Rv. Dat betekent dat de verklaring van X slechts bewijs in het voordeel van haarzelf kan opleveren indien aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat deze de partijverklaring voldoende geloofwaardig maken.
    
    4. Als zodanig kan de enkele getypte brief van huisarts N van 14 april 2003, - waaraan slechts vrije bewijskracht toekomt -  niet worden aangemerkt. Niet alleen vermeldt die brief niet dat het overleg op 7 januari 2000 met Y heeft plaatsgevonden maar bovenal valt niet goed in te zien waarom N er enerzijds geen probleem mee heeft in een brief mee te delen dat ‘het EMD laat zien’ dat hij op 7 januari 2000 ‘i.o.m. dienstdoend orthopedisch chirurg’ heeft besloten tot koelen en rust terwijl hij er anderzijds wel een probleem mee heeft om op dat specifieke punt in rechte als getuige een verklaring af te leggen. Dat valt niet met elkaar te rijmen. Bij die stand van zaken komt onvoldoende gewicht toe aan de enkele brief van huisarts N. De tijdens het getuigenverhoor overgelegde medicijnenlijst, waaruit blijkt dat op 6 januari 2000 door de huisarts Naprocoat en op 7 januari 2000 Tramadol is voorgeschreven voegt daar niets aan toe. In zoverre is X dus niet geslaagd in het haar opgedragen bewijs.
    
    5. Dan het bewijs van de onder 1(1) genoemde stelling. Daartoe heeft X eveneens zichzelf als getuige voorgebracht alsmede de heer Jan S, hoofd centrale sterilisatie afdeling van het Gelderse Vallei Ziekenhuis.
    
    6. X klaagt er over dat zij niet in de gelegenheid is geweest om de op 4 januari 2000 dienstdoende operatieassistent als getuige te horen omdat de advocaat van Y en het Gelderse Vallei Ziekenhuis bij brief van 1 april 2003 heeft laten weten dat het niet mogelijk is om te achterhalen welke operatie-assistente Y op 4 januari 2000 heeft geassisteerd. Die omstandigheid acht zij aan Y en aan het Gelderse Vallei Ziekenhuis verwijtbaar en zij stelt zich op het standpunt dat door het ontbreken van de naam van de operatie-assistente het medisch dossier onvolledig is en dat Y niet aan zijn verzwaarde stelplicht heeft voldaan, als gevolg waarvan de bewijslast dient te worden omgedraaid. Daaromtrent wordt het volgende overwogen.
    
    7. Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad blijkt dat op de aangesproken arts een ‘verzwaarde stelplicht’ rust, met dien verstande dat van hem mag worden verlangd dat hij tegenover de stellingen van de patiënt voldoende feitelijke gegevens verstrekt ter motivering van zijn betwisting (vgl. HR 16 februari 1994 NJ 1994, 368 en HR 7 september 2001 RvdW 2001, 143). Indien de arts aan die verzwaarde stelplicht niet kan voldoen, bij voorbeeld bij gebreke aan een goed medisch dossier, dan kan daarin reden gelegen zijn om de bewijslast te verschuiven van de patiënt naar de arts.
    
    8. De (herhaalde) klacht dat in het dossier onvoldoende aantekeningen zijn vastgelegd om uit te kunnen afleiden wat er zich op 4 januari 2000 precies heeft afgespeeld en welke operatie-assistente aanwezig is geweest kan reeds hierom niet slagen omdat de rechtbank in het tussenvonnis onder 10 uitdrukkelijk en zonder voorbehoud heeft beslist dat de in dat vonnis onder 1.3 weergegeven brief kan gelden als een aantekening van de uitgevoerde verrichting als bedoeld in art. 7:454 BW en dat de omstandigheid dat daarin niet de namen zijn vermeld van het assisterend personeel dat niet anders maakt. Bijzondere omstandigheden die gebondenheid aan die beslissing onaanvaardbaar maken zijn gesteld noch anderszins gebleken.
    
    9. In deze zaak heeft de arts, Y, de stelling van de patiënt, X, dat er tijdens de operatie iets is misgegaan gemotiveerd bestreden op de wijze zoals weergegeven in het tussenvonnis onder rov. 7 en 8, en met verwijzing naar het onder 1.2 in dat tussenvonnis genoemde operatieverslag en de onder 1.4 genoemde brief aan de huisarts. De operatie-assistente kon niet gehoord worden omdat, zo vermeldt de brief van mr. Remme aan mr. Gersjes van 1 april 2003, het niet mogelijk was om te achterhalen welke operatie-assistente Y op 4 januari 2000 had geassisteerd. Desgewenst, aldus de brief van mr. Remme, kon wel de naam worden gegeven van de operatie-assistente die in de periode dat X werd geopereerd bij dergelijke operaties assisteerde. Bij conclusie na enquête hebben Y en het Gelderse Vallei Ziekenhuis daar nog aan toegevoegd alles in het werk te hebben gesteld om te achterhalen welke operatie-assistente Y tijdens de operatie aan de knie van X heeft geassisteerd, hetgeen niet gelukt is omdat er in het Ziekenhuis een groot aantal assistentes werkzaam is en het niet gebruikelijk is in het operatieverslag melding te maken van al de hierbij betrokken medewerkers.
    
    10. De rechtbank is van oordeel dat Y daarmee alle informatie heeft verschaft waarover hij redelijkerwijs kon beschikken terwijl niet valt in te zien dat de omstandigheid dat de naam van de operatie-assistente die Y tijdens de bewuste knieoperatie heeft geassisteerd niet kon worden achterhaald, voor zijn risico dient te komen. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat (a) onbestreden door de getuige S is verklaard dat er omstreeks het jaar 2000 zo’n 25 arthroscopie-operaties per week plaatsvonden in het Gelderse Vallei Ziekenhuis, (b) de operatie aan de knie dateert van 4 januari 2000 en het Gelderse Vallei Ziekenhuis blijkens de bij conclusie na enquête door X overgelegde brief van 16 februari 2001 kennelijk pas omstreeks februari 2001 aansprakelijk is gesteld, (c) niet is gebleken dat op Y de verplichting rustte in het operatieverslag en/of in de brief aan de huisarts houdende aantekening van de uitgevoerde verrichting melding te maken van de persoon die hem assisteerde en (d)  niet is gebleken dat het aan Y valt toe te rekenen dat de naam van de bewuste operatie-assistente niet meer valt te achterhalen. Opmerking verdient ten slotte nog dat Y en het Gelderse Vallei Ziekenhuis aan X een alternatief hebben geboden, te weten de naam van de assistente die in de periode dat X werd geopereerd bij dergelijke operaties assisteerde. Niet uitgesloten kan worden dat die getuige Y op 4 januari heeft geassisteerd dan wel namen zou hebben kunnen noemen van operatie-assistentes die Y bij het uitvoeren van de knieoperatie bij X op 4 januari 2000 mogelijk hebben geassisteerd. Dat geboden alternatief is kennelijk door X niet aanvaard, en daarmee heeft zij zichzelf de mogelijkheid ontnomen dat die getuige een relevante verklaring zou hebben kunnen afleggen. 
    
    11. Hetgeen onder 10 is overwogen voert tot de conclusie dat geen grond bestaat tot ‘omkering van de bewijslast’ zoals door X bepleit.
    
    12. Als getuige heeft X zakelijk weergegeven het volgende verklaard. Tijdens de operatie op 4 januari 2000- die zij op de monitor kon volgen - viel op zeker moment alles stil, waarna zij Y hoorde zeggen: ‘wat gebeurt er nu’. Dit is nog nooit eerder gebeurd’. Zij begreep dat het licht van de scoop was uitgegaan en zag op een gegeven moment de operatie-assistent terugkomen met een vervangende scoop. In haar visie zal er ongeveer tien minuten hebben gelegen tussen het moment dat alles stil viel en het moment waarop de assistent terugkwam. Zij zag dat er een nieuwe scoop uit plastic werd gehaald. Daags na de operatie kreeg zij last van haar knie.
    
    13. Voor wat betreft de waardering van de door X als partij-getuige afgelegde verklaring kan worden volstaan met een verwijzing naar hetgeen daarover onder 3 is overwogen. De vraag is dan of de door Jan S afgelegde verklaring voldoende aanvullend bewijs oplevert om X in het opgedragen bewijs geslaagd te achten. 
    
    14. Samengevat heeft de getuige S het volgende verklaard. De afdeling waarop hij werkt beheert de medische instrumenten van het Gelderse Vallei Ziekenhuis. Dat beheer ziet in het bijzonder op drie aspecten, te weten het schoonmaken, desinfecteren en steriliseren van medische instrumenten. Op 4 januari 2000 werden medische instrumenten in het Gelderse Vallei Ziekenhuis nog gesteriliseerd met een chemische vloeistof genaamd Cidex, maar het lag in de bedoeling over te stappen op sterilisatie met stoom. Die laatste methode is kwalitatief beter dan sterilisatie met Cidex, omdat sterilisatie met stoom, in tegenstelling tot sterilisatie met Cidex, kan worden gemeten. De bij een operatie te gebruiken instrumenten liggen in een bak met Cidex. S kent de aard van de ingreep die heeft plaats gevonden bij X, maar heeft zelf geen wetenschap over de wijze waarop dat op 4 januari 2000 is gegaan. In zijn visie zou het volgende gebeurd kunnen zijn tijdens de operatie. Het licht uit de scoop zou uitgegaan kunnen zijn, waarvoor twee oorzaken zijn aan te wijzen: óf de stekker is uit de lichtbron geraakt óf de scoop zelf is niet deugdelijk. In het eerste geval wordt de stekker teruggeplaatst, in het tweede geval wordt de defecte scoop op de zogenaamde ‘vuile gang’ gelegd, en zal de arts een vervangende scoop uit de bak met Cidex kunnen halen. S acht niet waarschijnlijk dat zo’n scoop tijdens een operatie naar de centrale sterilisatie afdeling wordt afgevoerd om nog tijdens diezelfde operatie te worden teruggebracht voor verder gebruik, behoudens spoedgevallen. Een andere mogelijkheid is dat de operatiekamer-assistent uit het magazijn een in een gesteriliseerd mandje verpakte vervangende scoop heeft gehaald. Dat mandje is verpakt in dubbellaags non-woven sterilisatie inpakmateriaal. De scoop is niet verpakt in plastic. Uit de ter comparitie afgelegde verklaring van Y heeft hij afgeleid dat Y tijdens de operatie een shaver uit het centraal magazijn heeft laten komen. Die shaver wordt dan door een operatiekamer-assistent gehaald uit het magazijn. Daar ligt een mandje waarin zich een gesteriliseerde shaver bevindt. Om dat mandje bevindt zich standaard sterilisatie inpakmateriaal. Het gewicht van dat mandje met shaver schat S op zo’n twee kilo. Het mandje met een scoop wordt geschat op 750 gram. Het risico op beschadigingen in het verpakkingsmateriaal bestaat maar is groter bij zwaardere mandjes. Zo’n beschadiging betekent op zichzelf nog niet dat het instrumentarium niet meer steriel is, maar om ieder risico uit te sluiten wordt in dat geval het hele pakket teruggestuurd. De shaver blade bevindt zich in plastic, is bestemd voor éénmalig gebruik en wordt steriel door het ziekenhuis ingekocht.  
    
    15. De rechtbank neemt veronderstellenderwijs aan dat de arthroscoop tijdens de operatie op 4 januari 2000 defect is geraakt. In dat geval zijn er volgens de verklaring van S twee mogelijkheden: ófwel er is een vervangende scoop uit de bak met Cidex gehaald, ófwel de operatiekamer-assistent heeft een mandje met een vervangende, gesteriliseerde, arthroscoop uit het magazijn gehaald. Zijn verklaring biedt evenwel geen enkel aanknopingspunt op grond waarvan aannemelijk is dat bij de ene of bij de andere mogelijkheid een niet (voldoende) gesteriliseerde scoop bij X is ingebracht. Hoe groot de kans is dat de Cidex- waarvan volgens S de houdbaarheid twee weken is -  in onvoldoende mate steriliserende werking kan hebben gehad, dan wel hoe groot de kans is dat het mandje uit het magazijn niet afdoende gesteriliseerd is geweest of dat om andere redenen een niet (voldoende) gesteriliseerd instrument is gebruikt kan uit de verklaring van S niet worden afgeleid. De enkele omstandigheid dat sterilisatie met Cidex in kwalitatief opzicht minder goed is dan sterilisatie met stoom biedt op zichzelf evenmin voldoende houvast om te kunnen concluderen dat daardoor de kans dat een niet (voldoende) gesteriliseerde scoop is ingebracht, reëel is. Opmerking verdient voorts dat S verklaart dat de kans op beschadigingen van het verpakkingsmateriaal bij lichtere mandjes (zoals het geval is ingeval van een arthroscoop of een shaver) kleiner is dan bij zwaardere mandjes van rond de tien kilo, dat een beschadiging van dat materiaal nog niet betekent dat het instrument niet langer steriel is maar bovenal dat volgens de protocollen van het ziekenhuis daarmee geen enkel risico wordt genomen en in dat geval het hele pakket teruggaat. Dat betekent dat de kans dat door Y een vervangende scoop is gebruikt afkomstig uit een beschadigd mandje als weinig aannemelijk terzijde moet worden geschoven.  
    
    16.  Hetzelfde heeft te gelden indien er van wordt uitgegaan dat Y niet een vervangende arthroscoop, maar een shaver uit het centraal magazijn heeft laten komen. Ook in dat geval biedt de verklaring van S geen aanknopingspunt op grond waarvan aannemelijk is dat een niet (volledig) gesteriliseerde shaver is gebruikt. 
    
    17. Het voorgaande voert tot de slotsom dat X ook in zoverre niet geslaagd kan worden geacht in het haar opgedragen bewijs. De vordering moet daarom worden afgewezen. Als de in het ongelijk gestelde partij dient X de proceskosten te dragen.
    
    De beslissing
    
    de rechtbank, recht doende,
    
    ontzegt aan X haar vordering;
    
    veroordeelt X in de kosten van deze procedure, tot aan dit vonnis aan de zijde van Y en het Gelderse Vallei Ziekenhuis begroot op € 193,00 voor verschotten en op € 1.365,00 voor salaris procureur.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. van der Pol, rechter, en uitgesproken in het openbaar op woensdag 20 augustus 2003.    
    
    
    
    
    De griffier:                                                             De rechter: