ECLI:NL:RBMID:2012:BZ4251, Rechtbank Middelburg, 19-12-2012, 76191 / HA ZA 10-577
Rechtbank Middelburg — Uitspraak 
Datum: 2012-12-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Opdracht tot aanleg van tennisbaan voor particulier. De hoofdaannemer besteedt dit uit. De tennisvloer blijkt onvoldoende vlak te liggen. De hoofdaannemer heeft de onderaannemingsovereenkomst terecht ontbonden wegens toerekenbare tekortkoming door onderaannemer. Diens vordering wordt afgewezen. In de hoofdzaak wordt de vordering van de opdrachtgever tot levering van een deugdelijke tennisbaan afgewezen.

vonnis
      RECHTBANK MIDDELBURG
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 76191 / HA ZA 10-577
    
    Vonnis van 19 december 2012
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [eiseres in conventie, verweerster in reconventie, ] BV,
      gevestigd te Harmelen, gemeente Woerden,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      advocaat mr. K.M. Moeliker te Middelburg,
    
    
    tegen
    
    
      [gedaagde in conventie, eiser in reconventie, ],
      wonende te Vlissingen,
      gedaagde in conventie,
      eiser in reconventie,
      advocaat mr. B.H. Vader te Oost-Souburg, gemeente Vlissingen,
    
    
    en in de zaak van
    
    
      1.	[eiser sub 1 in de tussenkomst],
      2.	[eiser sub 2 in de tussenkomst],
      beiden wonende te Nieuwerkerk, gemeente Schouwen Duiveland,
      eisers in de tussenkomst,
      advocaat mr. M.C.V. Dornstedt te Brielle,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [verweerster in de tussenkomst],
      gevestigd te Harmelen, gemeente Woerden,
      verweerster in de tussenkomst,
      advocaat mr. K.M. Moeliker te Middelburg,
    
    
    en
    
    
      [verweerder in de tussenkomst]
      wonende te Vlissingen,
      verweerder in de tussenkomst,
      advocaat mr. B.H. Vader te Oost-Souburg, gemeente Vlissingen.
    
    
    Partijen zullen hierna [eiseres in conventie, verweerster in reconventie, verweerster in de tussenkomst], [gedaagde in conventie, eiser in reconventie, verweerder in de tussenkomst] en [eisers in de tussenkomst] worden genoemd.
    
    
    
      1.	De procedure in de hoofdzaak en in de tussenkomst
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het tussenvonnis van 16 mei 2012
      - de conclusie van eis in de tussenkomst van 27 juni 2012 van [eisers in de tussenkomst]
      - de akte tot referte in de tussenkomst van 8 augustus 2012 van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie, verweerder in de tussenkomst]
      - de conclusie van antwoord in de tussenkomst van 22 augustus 2012 van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie, verweerster in de tussenkomst]
      - de antwoordakte c.q. akte houdende uitlaten producties in de tussenkomst van
        19 september 2012 van [eisers in de tussenkomst]
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    2.	De feiten in de hoofdzaak en in de tussenkomst
    
    2.1.	[eiseres in conventie, verweerster in reconventie, verweerster in de tussenkomst] is een bedrijf dat zich bezighoudt met de inrichting en het onderhoud van de buitenruimte. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie, verweerder in de tussenkomst] houdt zich bezig met de aanleg en het onderhoud van tuinen. [eisers in de tussenkomst] heeft [gedaagde in conventie, eiser in reconventie, verweerder in de tussenkomst] in 2008 opdracht gegeven tot het aanleggen van zijn tuin met een tennisbaan met rubber ondergrond. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie, verweerder in de tussenkomst] heeft [eiseres in conventie, verweerster in reconventie, verweerster in de tussenkomst] benaderd voor het aanleggen van de rubber ondergrond. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie, verweerster in de tussenkomst] heeft aan [gedaagde in conventie, eiser in reconventie, verweerder in de tussenkomst] een offerte uitgebracht strekkende tot de levering van 593,52 m2 “Playtop EPCM” (rubber ondergrond, mede van gerecycled rubber) in de kleuren rood en groen, en 176,88 meter aan belijning voor een bedrag van totaal € 45.995,65 exclusief BTW. Op de voorzijde van de offerte is vermeld: “Voor onze algemene voorwaarden z.o.z.”. Bij brief van 9 juni 2009 heeft [eiseres in conventie, verweerster in reconventie, verweerster in de tussenkomst] aan [gedaagde in conventie, eiser in reconventie, verweerder in de tussenkomst] bevestigd met [gedaagde in conventie, eiser in reconventie, verweerder in de tussenkomst] overeengekomen te zijn de aanleg van een Playtop ten behoeve van een tennisveld aan de [adres] te Nieuwerkerk voor een bedrag van € 49.687,90 exclusief BTW volgens bijgaande specificatie. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie, verweerster in de tussenkomst] heeft de Playtop ondergrond in week 27 van 2009 aangelegd. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie, verweerster in de tussenkomst] heeft [gedaagde in conventie, eiser in reconventie, verweerder in de tussenkomst] bij factuur gedateerd 16 juli 2009 de werkzaamheden in rekening gebracht tot een totaalbedrag inclusief BTW van € 59.128,60. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie, verweerder in de tussenkomst] heeft deze factuur onbetaald gelaten. 
    
    
      3.	Het geschil in de hoofdzaak
      in conventie
      3.1.	[eiseres in conventie, verweerster in reconventie, verweerster in de tussenkomst] vordert   samengevat - veroordeling van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie, verweerder in de tussenkomst] tot betaling van € 59.128,60, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 17 augustus 2009 en een bedrag van € 7.500,00 ter zake van incassokosten, met veroordeling van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie, verweerder in de tussenkomst] in de proceskosten. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie, verweerster in de tussenkomst] stelt daartoe, onder verwijzing naar de door haar gehanteerde algemene voorwaarden, dat dit bedrag opeisbaar is. Volgens [eiseres in conventie, verweerster in reconventie, verweerster in de tussenkomst] is het [gedaagde in conventie, eiser in reconventie, verweerder in de tussenkomst] op grond van artikel 10 van de algemene voorwaarden niet toegestaan om de betaling op te schorten. Het opschorten van betaling van het volledige bedrag staat niet in verhouding tot het gebrek dat aan de baan zou kleven, nog afgezien van het feit dat [gedaagde in conventie, eiser in reconventie, verweerder in de tussenkomst] [eiseres in conventie, verweerster in reconventie, verweerster in de tussenkomst] niet in de gelegenheid stelt om alsnog behoorlijk na te komen. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie, verweerster in de tussenkomst] betwist gemotiveerd dat zij tekortgekomen is in het nakomen van de tussen haar en [gedaagde in conventie, eiser in reconventie, verweerder in de tussenkomst] gesloten overeenkomst. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie, verweerster in de tussenkomst] heeft een rubber, goed waterdoorlatende en gebruiksvriendelijke, ondergrond geleverd die kan dienen als tennisveld in de tuin van een particulier. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie, verweerster in de tussenkomst] betwist de inhoud van de rapportage van het Instituut voor Sportaccomodatie B.V. – verder ISA – van 2 maart 2010. Dit rapport moet worden aangemerkt als een partij-rapportage bij het opstellen waarvan [eiseres in conventie, verweerster in reconventie, verweerster in de tussenkomst] niet betrokken is geweest. Voorts gaat de rapportage ten onrechte uit van NOC/NSF normen omdat de opdracht niet het aanleggen van een officiële wedstrijdbaan inhield. Uit de rapportage blijkt echter wel dat de door [eiseres in conventie, verweerster in reconventie, verweerster in de tussenkomst] gebruikte baansoort/toplaag als recreatieve tennisbaan wordt toegepast en daarvoor ook geschikt is. De tennisbaan is door de opdrachtgever van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie, verweerder in de tussenkomst], [eisers in de tussenkomst], kennelijk ook gebruikt. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie, verweerster in de tussenkomst] erkent dat de kleur groen niet de overeengekomen kleur groen is. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie, verweerster in de tussenkomst] stelt met [gedaagde in conventie, eiser in reconventie, verweerder in de tussenkomst] 13 november 2009 overeenstemming te hebben bereikt met betrekking tot de wijze waarop de ten aanzien van de tennisbaan bestaande bezwaren zouden worden opgelost. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie, verweerster in de tussenkomst] heeft aan deze overeenkomst geen uitvoering kunnen geven omdat [eisers in de tussenkomst] aan [gedaagde in conventie, eiser in reconventie, verweerder in de tussenkomst] nieuwe eisen stelde. Een nieuw voorstel tot herstel van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie, verweerster in de tussenkomst] van 14 december 2009 is door [gedaagde in conventie, eiser in reconventie, verweerder in de tussenkomst] evenmin geaccepteerd. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie, verweerster in de tussenkomst] is ten onrechte, als gevolg van het feit dat [eisers in de tussenkomst] kennelijk steeds nieuwe eisen stelde, niet in de gelegenheid gesteld om de toplaag te vernieuwen. Door het feitelijk gebruik van de tennisbaan is er volgens [eiseres in conventie, verweerster in reconventie, verweerster in de tussenkomst] ingevolge artikel 8 van de algemene voorwaarden sprake van (deugdelijke) oplevering.
    
    
    3.2.	[gedaagde in conventie, eiser in reconventie, verweerder in de tussenkomst] stelt dat hij [eiseres in conventie, verweerster in reconventie, verweerster in de tussenkomst] benaderd heeft met de vraag of hij tennisbanen aanlegt omdat hij zelf niet over de benodigde kennis beschikt. Nadat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie, verweerster in de tussenkomst] dat bevestigd heeft, heeft een bespreking bij de opdrachtgever van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie, verweerder in de tussenkomst], [eisers in de tussenkomst], plaatsgevonden. Daarbij is het aanleggen van de tennisbaan besproken. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie, verweerder in de tussenkomst] betwist dat expliciet gesproken zou zijn over de vraag of deze voor particulier gebruik geschikt moest zijn of als wedstrijdbaan. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie, verweerder in de tussenkomst]  betwist voorts gemotiveerd dat op de overeenkomst de algemene voorwaarden van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie, verweerster in de tussenkomst] van toepassing zijn. Volgens [gedaagde in conventie, eiser in reconventie, verweerder in de tussenkomst] is [eiseres in conventie, verweerster in reconventie, verweerster in de tussenkomst] tekort gekomen in het nakomen van de overeenkomst. Uit een uitgevoerde hoogtemeting blijkt dat de door [eiseres in conventie, verweerster in reconventie, verweerster in de tussenkomst] aangelegde ondergrond voor de tennisbaan hoogteverschillen tot 15 mm vertoont. Het oppervlak voldoet dus niet aan de redelijk daaraan te stellen eisen. Dit is ook vastgesteld door een deskundige verbonden aan het ISA. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie, verweerster in de tussenkomst] heeft daarnaast een verkeerde kleur groen gebruikt. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie, verweerder in de tussenkomst] stelt, nu [eiseres in conventie, verweerster in reconventie, verweerster in de tussenkomst] ondeugdelijk heeft gepresteerd en de algemene voorwaarden niet van toepassing zijn, terecht en op goede gronden zijn betalingsverplichting te hebben opgeschort. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie, verweerster in de tussenkomst] heeft op 25 augustus 2009 ook erkend dat het geleverde niet aan de daaraan te stellen eisen voldoet. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie, verweerster in de tussenkomst] heeft uiteindelijk voorgesteld een nieuwe toplaag aan te brengen. Alvorens dat voorstel te accepteren wilde [gedaagde in conventie, eiser in reconventie, verweerder in de tussenkomst] nadere informatie met betrekking tot de waterdoorlatendheid, het balgedrag en duurzaamheid van de nieuw aan te brengen laag teneinde te kunnen beoordelen of het voorstel van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie, verweerster in de tussenkomst] kon leiden tot herstel zodanig dat de tennisbaan aan de redelijk daaraan te stellen eisen zou voldoen. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie, verweerder in de tussenkomst] betwist gemotiveerd ingestemd te hebben met het voorstel van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie, verweerster in de tussenkomst] van 13 november 2009. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie, verweerster in de tussenkomst] heeft nooit een voorstel gedaan dat aan de redelijkerwijs daaraan te stellen eisen voldeed. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie, verweerder in de tussenkomst] heeft [eiseres in conventie, verweerster in reconventie, verweerster in de tussenkomst] op 9 december 2009 in gebreke gesteld. Achteraf, ter gelegenheid van een bespreking op 1 september 2010, heeft [eiseres in conventie, verweerster in reconventie, verweerster in de tussenkomst] ook erkend nooit eerder een tennisbaan aangelegd te hebben, dus ook geen tennisbaan met “Playtop EPDM” vloer. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie, verweerder in de tussenkomst] heeft [eiseres in conventie, verweerster in reconventie, verweerster in de tussenkomst] op 14 september 2010 opnieuw in gebreke gesteld. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie, verweerder in de tussenkomst] ontbindt thans de overeenkomst. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie, verweerder in de tussenkomst] betwist gemotiveerd de gevorderde incassokosten en advocaatkosten van respectievelijk € 2.500,00 en € 5.000,00 verschuldigd te zijn.
    
    
      in reconventie
      3.3.	[gedaagde in conventie, eiser in reconventie, verweerder in de tussenkomst] vordert de tussen [gedaagde in conventie, eiser in reconventie, verweerder in de tussenkomst] en Van  Vliet op 9 juni 2009 gesloten overeenkomst te ontbinden, althans ontbonden te verklaren en [eiseres in conventie, verweerster in reconventie, verweerster in de tussenkomst] te veroordelen tot het betalen van schadevergoeding op te maken bij staat en [eiseres in conventie, verweerster in reconventie, verweerster in de tussenkomst] te veroordelen tot betaling aan [gedaagde in conventie, eiser in reconventie, verweerder in de tussenkomst] van de wettelijke rente daarover, met veroordeling van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie, verweerster in de tussenkomst] in de proceskosten. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie, verweerder in de tussenkomst] verwijst daartoe naar hetgeen hij in conventie heeft aangevoerd.
    
    
    3.4.	[eiseres in conventie, verweerster in reconventie, verweerster in de tussenkomst] voert verweer. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie, verweerder in de tussenkomst] heeft niet rechtsgeldig ontbonden omdat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie, verweerster in de tussenkomst] niet in verzuim verkeert. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie, verweerder in de tussenkomst] is in gebreke met betaling. Er is geen sprake van onmogelijkheid tot nakoming. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie, verweerder in de tussenkomst] heeft [eiseres in conventie, verweerster in reconventie, verweerster in de tussenkomst] niet in de gelegenheid gesteld om een nieuwe toplaag aan te leggen. Indien en voor zover [eiseres in conventie, verweerster in reconventie, verweerster in de tussenkomst] geacht kan worden in verzuim te verkeren rechtvaardigt dat niet de ontbinding. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie, verweerster in de tussenkomst] is ook niet gehouden tot betalen van schadevergoeding omdat zij behoorlijk is nagekomen. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie, verweerster in de tussenkomst] heeft onverplicht aangeboden om de toplaag te vervangen. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie, verweerder in de tussenkomst] heeft daar ten onrechte geen gebruik van gemaakt. 
    
    
      4.	Het geschil in de tussenkomst
      4.1.	[eisers in de tussenkomst] vordert voor recht te verklaren dat [gedaagde in conventie, eiser in reconventie, verweerder in de tussenkomst] en [eiseres in conventie, verweerster in reconventie, verweerster in de tussenkomst] ter zake van het genoegzaam bekende werk wanprestatie subsidiair en respectievelijk een onrechtmatige daad jegens [eisers in de tussenkomst] hebben gepleegd en dat zij ter zake jegens [eisers in de tussenkomst] aansprakelijk zijn. Voorts vordert [eisers in de tussenkomst] voor recht te verklaren dat gedaagden hoofdelijk gehouden zijn om de ter zake van hun wanprestatie subsidiair en respectievelijk onrechtmatige daad door [eisers in de tussenkomst] geleden en te lijden schade te vergoeden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, en voorts [gedaagde in conventie, eiser in reconventie, verweerder in de tussenkomst] en [eiseres in conventie, verweerster in reconventie, verweerster in de tussenkomst] te veroordelen om een deugdelijke tennisbaan aan Vonk te leveren c.q. de tussen [eisers in de tussenkomst] en [gedaagde in conventie, eiser in reconventie, verweerder in de tussenkomst] aangegane overeenkomst alsnog deugdelijk na te komen met veroordeling van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie, verweerder in de tussenkomst] en [eiseres in conventie, verweerster in reconventie, verweerster in de tussenkomst] in de proceskosten. [eisers in de tussenkomst] stelt daartoe het navolgende.
    
    
    
      4.2.	[eisers in de tussenkomst] heeft [gedaagde in conventie, eiser in reconventie, verweerder in de tussenkomst] opdracht gegeven tot het aanleggen van een tennisbaan. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie, verweerder in de tussenkomst] heeft daarvoor [eiseres in conventie, verweerster in reconventie, verweerster in de tussenkomst] benaderd die desgevraagd heeft bevestigd dat hij tennisbanen aanlegt. Bij een gezamenlijk gesprek tussen partijen heeft [eisers in de tussenkomst] duidelijk gemaakt dat hij een goede tennisbaan wilde hebben. De aanwezigheid van een goede tennisbaan leidt tot meerwaarde. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie, verweerster in de tussenkomst] was bekend met de belangen van [eisers in de tussenkomst] bij de opdracht. Dat blijkt ook uit de offerte van 8 januari 2009 met bijlage. Daaruit volgt dat het levering van een tennisbaan betreft. Het was voor [eiseres in conventie, verweerster in reconventie, verweerster in de tussenkomst] dus duidelijk wat [eisers in de tussenkomst] beoogde. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie, verweerster in de tussenkomst] heeft geen tennisbaan geleverd en daardoor wanprestatie gepleegd jegens [gedaagde in conventie, eiser in reconventie, verweerder in de tussenkomst] en een onrechtmatige daad jegens [eisers in de tussenkomst] Ter nadere onderbouwing van zijn stellingen verwijst [eisers in de tussenkomst] naar de conclusie van antwoord in conventie van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie, verweerder in de tussenkomst], punt 5 tot en met 9 en naar het rapport van 2 maart 2010 van het ISA. De baan voldoet niet omdat sprake is van hoogteverschillen, het oppervlak/het materiaal niet geschikt is en de kleur groen niet is overeengekomen.
      [eiseres in conventie, verweerster in reconventie, verweerster in de tussenkomst] heeft op 25 augustus 2009 bij een bezoek waarbij de staat van de tennisbaan is opgenomen ook erkend dat het geleverde niet aan de daaraan te stellen eisen voldoet. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie, verweerster in de tussenkomst] haar handelen is eens temeer onrechtmatig omdat, in tegenstelling tot hetgeen zij aanvankelijk heeft meegedeeld, nooit eerder een tennisbaan had aangelegd van Playtop EPDM. Tijdens het aanleggen van de tennisbaan bleek ook dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie, verweerster in de tussenkomst] niet bekend was met de wijze waarop een dergelijke baan moest worden aangelegd. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie, verweerster in de tussenkomst] heeft nooit een voorstel voor herstel van de baan gedaan dat voldoet aan de redelijkerwijze daaraan te stellen eisen. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie, verweerster in de tussenkomst] is dus schadeplichtig jegens [eisers in de tussenkomst] en [gedaagde in conventie, eiser in reconventie, verweerder in de tussenkomst]. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie, verweerder in de tussenkomst] heeft jegens [eisers in de tussenkomst] zijn aansprakelijkheid erkend. Volgens [eisers in de tussenkomst] levert, daar waar vaststaat dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie, verweerster in de tussenkomst] jegens [gedaagde in conventie, eiser in reconventie, verweerder in de tussenkomst] wanprestatie heeft gepleegd, die wanprestatie een onrechtmatige daad op jegens [eisers in de tussenkomst] Volgens de Hoge Raad staat het een partij bij een overeenkomst niet onder alle omstandigheden vrij om belangen te verwaarlozen die derden bij de behoorlijke nakoming van een contract kunnen hebben. Het was [eiseres in conventie, verweerster in reconventie, verweerster in de tussenkomst] bekend dat zij een behoorlijke tennisbaan diende te leveren. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie, verweerster in de tussenkomst] was op de hoogte van de verlangens van [eisers in de tussenkomst] wat een separate verplichting van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie, verweerster in de tussenkomst] jegens [eisers in de tussenkomst] met zich meebrengt. Indien volgens [eisers in de tussenkomst] de belangen van een derde zo nauw betrokken zijn bij de behoorlijke uitvoering van de overeenkomst dat hij schade of ander nadeel kan lijden als een contractant in die uitvoering tekort schiet, kunnen de normen van wat volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt meebrengen dat die contractant deze belangen dient te ontzien door zijn gedrag mede door die belangen te laten bepalen.
    
    
    4.3.	[gedaagde in conventie, eiser in reconventie, verweerder in de tussenkomst] erkent hetgeen [eisers in de tussenkomst] stelt en refereert zich aan het oordeel van de rechtbank.
    
    4.4.	[eiseres in conventie, verweerster in reconventie, verweerster in de tussenkomst] betwist de vorderingen van [eisers in de tussenkomst] [eiseres in conventie, verweerster in reconventie, verweerster in de tussenkomst] stelt met [eisers in de tussenkomst] geen contractuele relatie te hebben. Haar opdrachtgever is [gedaagde in conventie, eiser in reconventie, verweerder in de tussenkomst]. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie, verweerder in de tussenkomst] heeft [eiseres in conventie, verweerster in reconventie, verweerster in de tussenkomst] benaderd voor het aanbrengen van een rubber Playtop toplaag voor een tennisveld, er is geen volledige tennisbaan besteld. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie, verweerster in de tussenkomst] heeft zich niet als deskundige op het gebied van tennisbanen geafficheerd. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie, verweerster in de tussenkomst] heeft ook niet meegedeeld dat zij ervaring had met het gebruik van de Playtop laag voor een tennisbaan.[eisers in de tussenkomst] maakt ten onrechte geen onderscheid tussen [gedaagde in conventie, eiser in reconventie, verweerder in de tussenkomst] en [eiseres in conventie, verweerster in reconventie, verweerster in de tussenkomst] en de jegens hen in te stellen vorderingen. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie, verweerster in de tussenkomst] betwist dat zij jegens [eisers in de tussenkomst] wanprestatie zou hebben gepleegd. [eisers in de tussenkomst] heeft onvoldoende gesteld om aan te nemen dat sprake is van onrechtmatig handelen door [eiseres in conventie, verweerster in reconventie, verweerster in de tussenkomst]. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie, verweerster in de tussenkomst] stelt dat zij de overeenkomst met [gedaagde in conventie, eiser in reconventie, verweerder in de tussenkomst] correct is nagekomen. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie, verweerster in de tussenkomst] was op de hoogte van het feit dat sprake was van een door [gedaagde in conventie, eiser in reconventie, verweerder in de tussenkomst] bij [eisers in de tussenkomst], in de tuin van een particulier, aan te leggen tennisbaan met een rubber toplaag. [eisers in de tussenkomst] heeft bij de bespreking waarbij ook [eiseres in conventie, verweerster in reconventie, verweerster in de tussenkomst] aanwezig was de kleur besproken en aangegeven aan welke eisen de baan diende te voldoen. Hij heeft het materiaal in handen gehad en goedgekeurd. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie, verweerster in de tussenkomst] heeft een rubber toplaag geleverd geschikt voor het gebruik als outdoor tennisveld met een particulier, recreatief karakter. Een officiële wedstrijdbaan is nooit besteld. Deze baan hoeft dus niet te voldoen aan de eisen die gelden voor een KNLTB wedstrijdbaan. Nog afgezien daarvan blijkt uit de ISA-rapportage dat de door [eiseres in conventie, verweerster in reconventie, verweerster in de tussenkomst] geleverde toplaag wordt toegepast voor recreatieve tennisbanen bij particulieren. [eisers in de tussenkomst] heeft [eiseres in conventie, verweerster in reconventie, verweerster in de tussenkomst] nooit meegedeeld dat de tennisbaan voor gebruik door zakenrelaties van [eisers in de tussenkomst] geschikt moest zijn, nog afgezien daarvan is de baan ook daarvoor geschikt. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie, verweerster in de tussenkomst] is niet in de gelegenheid gesteld om de door [gedaagde in conventie, eiser in reconventie, verweerder in de tussenkomst] in zijn e-mailbericht van 11 november 2009 vermelde opleverpunten te herstellen. Dat kan aan [eiseres in conventie, verweerster in reconventie, verweerster in de tussenkomst] niet tegengeworpen worden. Nu [gedaagde in conventie, eiser in reconventie, verweerder in de tussenkomst] zijn aansprakelijkheid heeft erkend, en [eisers in de tussenkomst] zijn schade door [gedaagde in conventie, eiser in reconventie, verweerder in de tussenkomst] wordt vergoed, heeft [eisers in de tussenkomst] geen belang om [eiseres in conventie, verweerster in reconventie, verweerster in de tussenkomst] uit hoofde van wanprestatie althans onrechtmatige daad aan te spreken. [eisers in de tussenkomst] heeft ook onvoldoende onderbouwd dat hij schade lijdt en waaruit die schade bestaat.  
    
    
    
      5.	De beoordeling in de hoofdzaak
      in conventie
      5.1.	[gedaagde in conventie, eiser in reconventie, verweerder in de tussenkomst] heeft bij conclusie van antwoord in conventie de overeenkomst ontbonden. De rechtbank zal, nu het beroep door [gedaagde in conventie, eiser in reconventie, verweerder in de tussenkomst] op ontbinding als het meest verstrekkende verweer moet worden aangemerkt allereerst het beroep van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie, verweerder in de tussenkomst] op ontbinding beoordelen.  
    
    
    5.2.	Voor ontbinding is vereist een tekortkoming in de nakoming van zodanig betekenis dat die de gevolgen van ontbinding rechtvaardigt. Wanneer nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is, ontstaat de bevoegdheid wanneer de schuldenaar in verzuim is. Ten aanzien van de door [gedaagde in conventie, eiser in reconventie, verweerder in de tussenkomst] gestelde tekortkoming overweegt de rechtbank als volgt. De rechtbank is van oordeel dat uit het door partijen over en weer gestelde volgt dat aan de door [eiseres in conventie, verweerster in reconventie, verweerster in de tussenkomst] ten behoeve van het als gebruik als tennisbaan aangebrachte rubber toplaag gebreken kleven zodanig dat deze baan voor het gebruik als tennisbaan niet geschikt is. Feit van algemene bekendheid is dat een baan om als tennisbaan te worden gebruik vlak moet liggen. Dat geldt ook voor een baan bestemd om door particulieren te worden gebuikt. Door [gedaagde in conventie, eiser in reconventie, verweerder in de tussenkomst] is gesteld dat een hoogtemeting heeft uitgewezen dat het tennisbaanoppervlak hoogteverschillen tot 15 mm vertoont. Ter nadere onderbouwing is door [gedaagde in conventie, eiser in reconventie, verweerder in de tussenkomst] als productie 2 bij zijn conclusie van antwoord in conventie tevens van eis in reconventie het resultaat van de hoogtemeting overgelegd. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie, verweerster in de tussenkomst] heeft deze hoogtemeting niet bestreden. Uit de door [eiseres in conventie, verweerster in reconventie, verweerster in de tussenkomst] in het geding gebrachte e-mail correspondentie volgt voorts dat er klachten waren omtrent de wijze van uitvoering van de werkzaamheden door [eiseres in conventie, verweerster in reconventie, verweerster in de tussenkomst] die, naast de kleur waarin de baan was uitgevoerd, betrekking hadden op de vlakligging. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie, verweerster in de tussenkomst] heeft ook meerdere voorstellen gedaan om tot een oplossing van deze klachten te komen. Gelet op het vorenstaande is naar het oordeel van de rechtbank komen vast te staan dat de tennisbaan niet vlak ligt en dus niet voldoet aan de in redelijkheid aan een tennisbaan te stellen eisen.
    
    5.3.	Ter betwisting van rechtsgeldige ontbinding door [gedaagde in conventie, eiser in reconventie, verweerder in de tussenkomst] stelt [eiseres in conventie, verweerster in reconventie, verweerster in de tussenkomst] dat [gedaagde in conventie, eiser in reconventie, verweerder in de tussenkomst] hem ten onrechte niet in de gelegenheid heeft gesteld om de tekortkoming te herstellen. De rechtbank overweegt dienaangaande dat uit de door [eiseres in conventie, verweerster in reconventie, verweerster in de tussenkomst] ter onderbouwing van zijn standpunt als productie 7 in het geding gebrachte e-mail correspondentie niet opgemaakt kan worden dat tussen partijen overeenstemming bestond omtrent de oplossing van het gerezen probleem. Uit de door [eiseres in conventie, verweerster in reconventie, verweerster in de tussenkomst] in het geding gebrachte e-mail correspondentie blijkt veeleer dat [gedaagde in conventie, eiser in reconventie, verweerder in de tussenkomst], alvorens [eiseres in conventie, verweerster in reconventie, verweerster in de tussenkomst] in de gelegenheid te stellen tot herstel over te gaan, van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie, verweerster in de tussenkomst] een deugdelijk plan met voldoende informatie wilde teneinde te kunnen beoordelen of herstel door [eiseres in conventie, verweerster in reconventie, verweerster in de tussenkomst] zou leiden tot het beoogde resultaat. Deze informatie heeft [eiseres in conventie, verweerster in reconventie, verweerster in de tussenkomst] niet verschaft. Gelet daarop, en op de inmiddels verstreken tijd, is de rechtbank van oordeel dat het van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie, verweerder in de tussenkomst] niet langer gevergd kon worden om [eiseres in conventie, verweerster in reconventie, verweerster in de tussenkomst] nog in de gelegenheid te stellen tot herstel over te gaan. Dat [gedaagde in conventie, eiser in reconventie, verweerder in de tussenkomst] [eiseres in conventie, verweerster in reconventie, verweerster in de tussenkomst] niet in de gelegenheid heeft gesteld om tot herstel over te gaan staat aan ontbinding van de overeenkomst door [gedaagde in conventie, eiser in reconventie, verweerder in de tussenkomst] derhalve niet in de weg. Onbestreden is voorts dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie, verweerster in de tussenkomst] laatstelijk bij brief van 14 september 2010 door de advocaat van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie, verweerder in de tussenkomst] in gebreke is gesteld en dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie, verweerster in de tussenkomst], nu herstel niet heeft plaatsgevonden, in verzuim is komen te verkeren. Kennelijk vertoont, gelet op de door [gedaagde in conventie, eiser in reconventie, verweerder in de tussenkomst] in het geding gebrachte hoogtemeting, de hele door [eiseres in conventie, verweerster in reconventie, verweerster in de tussenkomst] aangebrachte rubberbaan hoogteverschillen. Aangenomen moet dan ook worden dat die in zijn geheel vervangen dan wel hersteld dient te worden, zodat de tekortkoming in de nakoming de ontbinding rechtvaardigt. 
    
    5.4.	[eiseres in conventie, verweerster in reconventie, verweerster in de tussenkomst] stelt voorts dat [gedaagde in conventie, eiser in reconventie, verweerder in de tussenkomst] de overeenkomst niet kan ontbinden omdat hij in gebreke is met betaling van de factuur van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie, verweerster in de tussenkomst]. De rechtbank passeert dat verweer. Niet [gedaagde in conventie, eiser in reconventie, verweerder in de tussenkomst], maar [eiseres in conventie, verweerster in reconventie, verweerster in de tussenkomst] was in verzuim. De rechtbank verwijst naar hetgeen zij vorenstaand onder punt 5.3. heeft overwogen ten aanzien van het niet langer gehouden zijn van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie, verweerder in de tussenkomst] om [eiseres in conventie, verweerster in reconventie, verweerster in de tussenkomst] in de gelegenheid te stellen om tot herstel over te gaan. Nog afgezien van het vorenstaande heeft [gedaagde in conventie, eiser in reconventie, verweerder in de tussenkomst] zich op opschorting beroepen ten aanzien van zijn betalingsverplichting welk beroep hem, nu de rechtbank van oordeel is dat voldaan is aan de voor opschorting geldende vereisten, ook toekomt. Ook de inhoud van de algemene voorwaarden staat daaraan, zo die al van toepassing zijn, dat wordt door [gedaagde in conventie, eiser in reconventie, verweerder in de tussenkomst] bestreden, niet in de weg. Daarin worden in artikel 10 alleen compensatie en verrekening uitgesloten. 
    
    
      5.5.	De rechtbank is gelet op het vorenstaande van oordeel dat [gedaagde in conventie, eiser in reconventie, verweerder in de tussenkomst] de overeenkomst rechtsgeldig heeft ontbonden. De vordering zal, die ter zake van de voor [eiseres in conventie, verweerster in reconventie, verweerster in de tussenkomst] gevorderde incassokosten daaronder begrepen nu de gevorderde hoofdsom wordt afgewezen, worden afgewezen. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie, verweerster in de tussenkomst] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie, verweerder in de tussenkomst] worden begroot op:
      - griffierecht		€ 1.165,00
      - salaris procureur	€ 1.788,00 (2 punt x tarief € 894,00)
      Totaal:			€ 2.953,00.
    
    
    in reconventie
    
    5.6.	De rechtbank merkt de vordering van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie, verweerder in de tussenkomst] de overeenkomst ontbonden te verklaren aan als een vordering tot verklaring voor recht dat de overeenkomst is ontbonden door inroepen van de ontbinding door [gedaagde in conventie, eiser in reconventie, verweerder in de tussenkomst] bij conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie. De rechtbank zal deze vordering toewijzen. De rechtbank verwijst daartoe naar hetgeen vorenstaand in conventie is overwogen.
    
    
      5.7.	 [gedaagde in conventie, eiser in reconventie, verweerder in de tussenkomst] vordert voorts schadevergoeding op te maken bij staat. De tennisbaan is in 2009 aangelegd. Gelet op het tijdsverloop moet [gedaagde in conventie, eiser in reconventie, verweerder in de tussenkomst] geacht worden inzicht te hebben in eventueel door hem als gevolg van toerekenbaar tekortkomen door [eiseres in conventie, verweerster in reconventie, verweerster in de tussenkomst] geleden schade. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie, verweerder in de tussenkomst] heeft desondanks zijn vordering tot schadevergoeding niet, althans onvoldoende, onderbouwd. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie, verweerder in de tussenkomst] heeft daartoe niet meer gesteld dan dat de tennisbaan hersteld moet worden. Mede gelet op de uitkomst van de procedure in conventie waarin is beslist dat [gedaagde in conventie, eiser in reconventie, verweerder in de tussenkomst] niets meer aan [eiseres in conventie, verweerster in reconventie, verweerster in de tussenkomst] verschuldigd is ter zake de
      – kortweg –  tennisbaan, zal deze vordering als onvoldoende onderbouwd worden afgewezen. 
    
    
    5.8.	De rechtbank ziet in de omstandigheid dat [gedaagde in conventie, eiser in reconventie, verweerder in de tussenkomst] in reconventie deels in het ongelijk is gesteld aanleiding om de proceskosten in reconventie te compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. 
    
    
      6.	De beoordeling in de tussenkomst
      6.1.	Door [gedaagde in conventie, eiser in reconventie, verweerder in de tussenkomst] is geen verweer gevoerd. De rechtbank overweegt dat gelet daarop, en gelet op hetgeen zij in de hoofdzaak onder punt 5.2. heeft overwogen met betrekking tot het toerekenbaar tekortkomen door [eiseres in conventie, verweerster in reconventie, verweerster in de tussenkomst] dat aan [gedaagde in conventie, eiser in reconventie, verweerder in de tussenkomst] als hoofdaannemer moet worden toegerekend, de vordering van [eisers in de tussenkomst] voor zover die jegens [gedaagde in conventie, eiser in reconventie, verweerder in de tussenkomst] is ingesteld in beginsel voor toewijzing gereed ligt.
    
    
    
      6.2.	Met betrekking tot de vordering ingesteld tegen [eiseres in conventie, verweerster in reconventie, verweerster in de tussenkomst] overweegt de rechtbank als volgt. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie, verweerster in de tussenkomst] heeft met [eisers in de tussenkomst] geen overeenkomst gesloten zodat de vordering op grond van toerekenbaar tekortkomen moet worden afgewezen. Wanneer iemand een overeenkomst sluit waarmee ook de belangen van derden zijn verbonden staat het diegene niet onder alle omstandigheden vrij de belangen te verwaarlozen die derden bij de behoorlijke nakoming van de overeenkomst kunnen hebben en kan van onrechtmatig handelen sprake zijn. Indien de belangen van een derde zo nauw zijn betrokken bij de behoorlijke uitvoering van de overeenkomst dat hij schade of ander nadeel kan lijden als een partij bij de overeenkomst in de uitvoering daarvan tekort schiet kunnen de normen van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt meebrengen dat diegene deze belangen dient te ontzien door zijn gedrag mede door die belangen te laten bepalen. Een toerekenbaar tekortschieten van de onderaannemer jegens de hoofdaannemer levert op zichzelf nog geen onrechtmatige daad jegens de opdrachtgever op.
      Ter onderbouwing van zijn vordering jegens [eiseres in conventie, verweerster in reconventie, verweerster in de tussenkomst] verwijst [eisers in de tussenkomst] ondermeer naar hetgeen door [gedaagde in conventie, eiser in reconventie, verweerder in de tussenkomst] is aangevoerd ter onderbouwing van zijn stelling dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie, verweerster in de tussenkomst] toerekenbaar tekortgekomen is. Daarnaast verwijst [eisers in de tussenkomst] naar het ISA rapport waarvan [eiseres in conventie, verweerster in reconventie, verweerster in de tussenkomst] de inhoudt bestrijdt en welke rapportage aangemerkt moet worden als een partij-rapportage. Hetgeen overigens nog door [eisers in de tussenkomst] is aangevoerd is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende om tot het oordeel te komen dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie, verweerster in de tussenkomst] jegens [eisers in de tussenkomst] zodanig onzorgvuldig heeft gehandeld dat dat naast toerekenbaar tekortschieten jegens [gedaagde in conventie, eiser in reconventie, verweerder in de tussenkomst], tevens onrechtmatig is jegens [eisers in de tussenkomst] De rechtbank zal de vordering jegens Van [eisers in de tussenkomst] voor zover die is gegrond op onrechtmatig handelen door [eiseres in conventie, verweerster in reconventie, verweerster in de tussenkomst] derhalve afwijzen.
    
    
    6.3.	Gelet op het vorenstaande behoeven de overige vorderingen van [eisers in de tussenkomst] en hetgeen ter betwisting daarvan is aangevoerd geen nadere bespreking. 
    
    
      6.4.	De rechtbank zal [gedaagde in conventie, eiser in reconventie, verweerder in de tussenkomst] als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van [eisers in de tussenkomst] veroordelen. De kosten aan de zijde van [eisers in de tussenkomst] worden begroot op:
      - griffierecht		€    580,00
      - salaris			€    678,00 (1,5 punt x tarief € 452,00)
      Totaal			€ 1.258,00.
    
    
    6.5.	De rechtbank zal [eisers in de tussenkomst] nu zijn vorderingen jegens [eiseres in conventie, verweerster in reconventie, verweerster in de tussenkomst] zullen worden afgewezen in de proceskosten van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie, verweerster in de tussenkomst] veroordelen. De kosten aan de zijde van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie, verweerster in de tussenkomst] worden begroot op € 452,00 (1 punt x tarief € 452,00) aan salaris.
    
    
    
    
    
    
      7.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    in de hoofdzaak
    
    in conventie
    
    - wijst de vordering af;
    
    
      - veroordeelt [eiseres in conventie, verweerster in reconventie, verweerster in de tussenkomst] in de proceskosten aan de zijde van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie, verweerder in de tussenkomst] tot op heden begroot
        op een bedrag van € 2.953,00;
    
    
    in reconventie
    
    
      -	verklaart voor recht dat de tussen [eiseres in conventie, verweerster in reconventie, verweerster in de tussenkomst] en [gedaagde in conventie, eiser in reconventie, verweerder in de tussenkomst] gesloten overeenkomst met
        betrekking tot de aanleg door [eiseres in conventie, verweerster in reconventie, verweerster in de tussenkomst] van een Playtop ten behoeve van een tennisveld 
        aan de [adres] te Nieuwerkerk is ontbonden door het inroepen van de
        ontbinding door [gedaagde in conventie, eiser in reconventie, verweerder in de tussenkomst] bij conclusie van antwoord in conventie en van eis in
        reconventie;
    
    
    
      -	compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de 
        eigen kosten draagt; 
    
    
    -	wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    in de tussenkomst
    
    
      - verklaart voor recht dat [gedaagde in conventie, eiser in reconventie, verweerder in de tussenkomst] toerekenbaar tekort is gekomen in de met [eisers in de tussenkomst]
        ter zake van het aanleggen van een tennisbaan gesloten overeenkomst;
    
    
    
      -	veroordeelt [gedaagde in conventie, eiser in reconventie, verweerder in de tussenkomst] tot nakoming van de tussen hem en [eisers in de tussenkomst] gesloten overeenkomst
        voor zover die ziet op het aanleggen van de tennisbaan;
    
    
    
      -	veroordeelt [gedaagde in conventie, eiser in reconventie, verweerder in de tussenkomst] in de proceskosten aan de zijde van [eisers in de tussenkomst] begroot op een bedrag
        van €  1.258,00;
    
    
    
      - veroordeelt [eisers in de tussenkomst] in de proceskosten van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie, verweerster in de tussenkomst] begroot op een bedrag van 
        € 452,00;
    
    
    -	verklaart het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    - wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. E.K. van der Lende-Mulder Smit en in het openbaar uitgesproken op 19 december 2012.?