ECLI:NL:GHSGR:2012:BV3116, Gerechtshof 's-Gravenhage, 31-01-2012, 200.075.867-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2012-01-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: rechtsverwerking; medeschuld.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
    
    Sector civiel recht
    
    
      Zaaknummer: 200.075.867/01
      Zaak-rolnummer rechtbank: 83306 / HA ZA 09-2721
    
    
    Arrest d.d. 31 januari 2012
    
    
    In de zaak van:
    
    
      VAN SCHERPENZEEL’S OLIEHANDEL B.V., 
      gevestigd te Harderwijk,
      appellante,
      hierna te noemen: Van Scherpenzeel, 
      advocaat: mr. E.A.A. van Ommeren  te Loenen,
    
    
    tegen  
    
    
      EMBA TECHNIEK B.V.,
      gevestigd te Dordrecht,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: Emba,
      advocaat: mr. J.P. Heering te  ‘s-Gravenhage.
    
    
    Het geding
    
    Bij exploot van 11 oktober 2010 is Van Scherpenzeel in hoger beroep gekomen van het door de rechtbank Dordrecht tussen partijen gewezen vonnis van 21 juli 2010. Vervolgens is bij tussenarrest van 9 november 2010 een comparitie van partijen gelast. Deze comparitie is niet doorgegaan, waarna Van Scherpenzeel bij memorie van grieven zeven grieven heeft aangevoerd en voorwaardelijk (de grondslag van) haar eis heeft gewijzigd. Emba heeft bij memorie van antwoord verweer gevoerd. Vervolgens hebben partijen op 22 november 2011 hun zaak doen bepleiten, ieder aan de hand van een pleitnota. Van de pleitzitting is proces-verbaal opgemaakt. Hierop hebben partijen arrest gevraagd.
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1. De in het bestreden vonnis in rechtsoverweging 2 (2.1  tot en met 2.9) weergegeven  feiten staan niet ter discussie, zodat ook het hof van deze feiten uit zal gaan.
    
    2. Kort en zakelijk weergegeven gaat het geschil tussen partijen om het volgende.
    
    (2.1) Emba heeft in opdracht van Van Scherpenzeel een softwaresysteem ontwikkeld voor het onbemande tankstation van Van Scherpenzeel te Swifterband. Dit systeem is, na uitvoerige testen, in december 2007 door Emba geleverd en geïnstalleerd. Van Scherpenzeel heeft het systeem aansluitend in gebruik genomen.
    
    (2.2) In september 2008 heeft Van Scherpenzeel bij Emba gemeld dat er sprake was van onterechte ‘0 -tankbeurten’ (te weten: tanken zonder dat dit werd geregistreerd). Nadat deze melding bij Emba als een incident was afgedaan, heeft Emba op een hernieuwde melding in oktober 2008 actie ondernomen. Desondanks hebben zich ook daarna nog storingen voorgedaan. In januari 2009 was het probleem verholpen.
    
    (2.3) De advocaat van Van Scherpenzeel heeft Emba bij brief van 19 december 2008 aansprakelijk gesteld voor de, volgens Van Scherpenzeel door een programmeerfout van Emba veroorzaakte, schade bestaande uit geleverde maar niet geregistreerde diesel. Deze schade is later door Van Scherpenzeel becijferd op (afgerond) € 138.000,--.
    
    (2.4) Emba heeft naar aanleiding hiervan haar aansprakelijkheidsverzekeraar Centraal Beheer Achmea (hierna: Centraal Beheer) ingeschakeld.  Centraal Beheer heeft de advocaat van Van Scherpenzeel bij brief van 24 december 2008 bericht dat zij de schadeclaim in behandeling had genomen.
    
    (2.5) Bij brief van 2 juni 2009 heeft Emba aan de advocaat van Van Scherpenzeel geschreven:  ‘Uw aangetekend schrijven(…) hebben wij in goede orde ontvangen. Wij hebben deze brief ter verdere behandeling aan onze verzekeringsmaatschappij doorgestuurd. Onze verzekeringsmaatschappij heeft een concept van hun reactie aan u, ter overleg en becommentariëring aan ons voorgelegd. Op het concept hebben wij gereageerd, waarna een herzien concept werd ontvangen. Op dit herziene concept reageren wij deze week, waarna onze verzekeringsmaatschappij op haar beurt naar u zal reageren. Ik vertrouw u hiermee op dit moment voldoende te informeren (…)’
    
    
      (2.6) Bij brief van 23 juni 2009 heeft Centraal Beheer aan de advocaat van Van Scherpenzeel onder meer geschreven:
      ‘In navolging van onze brief van 13 januari 2009 berichten wij u nader. Wij hebben de bevindingen van de door ons ingeschakelde expert beoordeeld. Naar aanleiding van  bevindingen van deze expert delen wij u het volgende mee.
      U stelt onze verzekerde aansprakelijk voor schade die het gevolg zou zijn van een niet deugdelijk telwerk en storingen aan een geleverd systeem. U claimt een bedrag van 
      € 137.265,29.
      Naar wij begrijpen is gebleken dat er een fout bleek te zitten in het programma van de interfase. Hierdoor is in de periode januari 2008 tot en met november 2008 getankt zonder registratie van de getankte hoeveelheid. In totaal bedraagt de schade EUR 138.191,00. Het verwijt dat onze verzekerde gemaakt kan worden is dat zij een programmeerfout heeft gemaakt.
      Naar vorenstaande blijkt dat de schade grotendeels was te voorkomen door uw cliënte. (…) Uw cliënte kon de administratieve voorraadcontrole relatief eenvoudig verrichten. Maandelijkse controle uitvoeren door uw cliënte was ook gewenst omdat er sprake was van een nieuw systeem. (…)
      (…) achten wij onze verzekerde enkel aansprakelijk voor het verlies door storing tot en met eind maart 2008. Dit betreft een bedrag van EUR 41.457,80 (30% van de totale schade zijnde EUR 138.191,00).
      Wij verzoeken u ons een bankrekeningnummer en betalingsreferentie bekend te maken, zodat wij zorg kunnen dragen voor betaling.’
    
    
    
      (2.7) De advocaat van Van Scherpenzeel heeft bij brief van 8 juli 2009 op deze laatste brief gereageerd, (onder meer) vastgesteld dat in de brief van 23 juni 2009 wordt erkend dat Emba een programmeerfout heeft gemaakt, en de gestelde ‘eigen schuld’ betwist. Tevens is in deze brief verzocht het onbetwiste deel van de schade ad 
      € 41.457,30 binnen vijf dagen over te maken op de bankrekening van Van Scherpenzeel. Enige tijd hierna heeft Emba dit bedrag betaald.
    
    
    (2.8) Van Scherpenzeel heeft Emba gedagvaard voor de rechtbank met een vordering wegens wanprestatie, bestaande uit een programmeerfout van Emba. Zij heeft in eerste aanleg (in conventie) veroordeling van Emba gevorderd zoals weer¬gegeven in het bestreden vonnis in rechtsoverweging 3.1. Kort gezegd komt deze vordering neer op veroordeling van Emba tot betaling van een bedrag van € 97.307,99 aan schadevergoeding (wegens door de fout van Emba ten onrechte niet geregistreerde en afgerekende tankbeurten), vermeerderd met wettelijke rente, buitengerechtelijke kosten en proces¬kosten. Bij de hoogte van dit gevorderde bedrag was rekening gehouden met het reeds door Centraal Beheer aan Van Scherpenzeel uitgekeerde bedrag van € 41.457,30 (= 30% van de gestelde schade van € 138.191,--).
    
    (2.9) Emba heeft gemotiveerd verweer gevoerd, zich beroepen op exoneraties in haar algemene voorwaarden, en in reconventie op eigen naam (voorwaardelijk) als gevolmachtigd lasthebber van haar verzekeraar Centraal Beheer het door Centraal Beheer aan Van Scherpenzeel uitgekeerde bedrag van € 41.457,30 als onverschuldigd betaald terug¬gevorderd.
    
    (2.10) De  rechtbank heeft bij het thans bestreden vonnis geoordeeld (i) dat de algemene voorwaarden van Emba van toepassing zijn op de overeenkomst tussen partijen, (ii) dat het beroep van Emba op de overeengekomen exoneratie slaagt en (iii) dat het door Centraal Beheer aan Van Scherpenzeel betaalde bedrag van € 41.457,30 met rente als onverschuldigd betaald moet worden terugbetaald. De vorderingen in conventie zijn vervolgens afgewezen, die in reconventie toegewezen.
    
    3. Van Scherpenzeel komt met zeven grieven tegen deze beslissingen op. Met deze grieven wordt het geschil in volle omvang aan het hof voorgelegd. Emba heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
    
    Rechtsverwerking
    
    4. Het hof oordeelt als volgt. De meest verstrekkende stelling van Van Scherpenzeel houdt in dat zowel Centraal Beheer als Emba aansprakelijkheid, de schade en het causaal verband hebben erkend en dat zij hierop in de gegeven omstandigheden niet kunnen terugkomen. Dit betoog slaagt.
    
    
      5. In de brief van 23 juni 2009 (zie rechtsoverweging 2.6 in dit arrest) worden op ondubbelzinnige wijze, zonder enig voorbehoud, niet alleen de wanprestatie van Emba erkend, maar ook de hoogte van de schade ad  € 138.191,00 en het causaal verband hiertussen. Daarnaast wordt in deze brief bovendien een onconditioneel betalingsaanbod gedaan, waarna (uiteindelijk) het daarin genoemde (zoals de advocaat van Van Scherpenzeel onbestreden in zijn -hierna te bespreken- brief van 2 juni 2009 heeft aangegeven ‘onbetwiste’) bedrag is betaald. De stelling van Emba dat Centraal Beheer deze betaling slechts heeft verricht teneinde de onderhandelingen open te houden en een procedure (en daarmee proceskosten) te voorkomen blijkt nergens uit en is in ieder geval onvoldoende onderbouwd, zodat het hof daaraan voorbij gaat. 
      Onder deze omstandigheden heeft Van Scherpenzeel gerechtvaardigd op voormelde erkenningen mogen vertrouwen. Dit wordt niet anders door de omstandigheid dat in de brief nog de kwestie van de medeschuld werd aangeroerd, nu deze kwestie de betreffende erkenningen onverlet laat. Eigen schuld is immers pas aan de orde als de aansprakelijkheid vast staat. Ook de stelling van Emba bij comparitie in eerste aanleg ‘dat de brief wat ongelukkig is gesteld’ disculpeert Centraal Beheer en Emba niet. Dit laatste onderstreept juist dat Van Scherpenzeel (evenals Emba een middelgroot tot groot bedrijf; dus een gelijkwaardige, professionele wederpartij) op deze brief heeft mogen afgaan. Hierbij weegt nog mee dat het niet om ‘zomaar een brief’ gaat, maar om een brief die door een grote aansprakelijkheidsverzekeraar – een deskundige op aansprakelijkheidsgebied bij uitstek en, naar moet worden aangenomen ook bekend met het gebruik van algemene voorwaarden en exoneraties –, na inschakeling van een expert en in nauw overleg met de verzekerde, is opgesteld en ter kennis is gebracht van de gelaedeerde. 
    
    
    6. Blijkens de  – overigens op geen enkele wijze door Emba weersproken – (inhoud van) de brief van 2 juni 2009 (zie rechtsoverweging 2.5 in dit arrest) is de brief van Centraal Beheer van 23 juni 2009 in nauw overleg mét en na inspraak dóór Emba tot stand gekomen, hetgeen Emba aan Van Scherpenzeel heeft laten weten. Dit alles betekent dat de inhoud van de brief van 23 juni 2009 niet alleen aan Centraal Beheer maar ook ten volle aan Emba dient te worden toegerekend. De andersluidende stellingen van Emba op dit punt in eerste aanleg en hoger beroep worden verworpen. 
    
    7. Nu door voorgaande bijzondere omstandigheden (gedragingen van Emba én Centraal Beheer) bij Van Scherpenzeel het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat Emba en Centraal Beheer niet meer op hun ondubbelzinnige erkenningen (en betaling) zouden terugkomen, hebben zij hiermee hun recht verwerkt dit thans alsnog te doen. Dit geldt ook voor het beroep van Emba op haar exoneraties. In ieder geval acht het hof het in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat Emba alsnog een beroep doet op contractuele aansprakelijkheidsbeperkingen.
    
    8. Uit het voorgaande vloeit voort dat thans nog slechts de medeschuld van Van Scherpenzeel aan de orde is. De overige stellingen en weren van partijen behoeven geen verdere bespreking. Dit geldt met name de vraag (i) naar de wanprestatie van Emba, (ii) de toepasselijkheid van haar algemene voorwaarden (iii) de gerechtvaardigdheid van het beroep op exoneraties en (iv) de gestelde onverschuldigde betaling door Centraal Beheer.
    
    Medeschuld Van Scherpenzeel 
    
    9. Emba heeft betoogd dat er sprake is van eigen schuld bij Van Scherpenzeel. Daartoe heeft zij in de kern aangevoerd dat Van Scherpenzeel in strijd met haar eigen verantwoordelijkheid als ondernemer alle controlemomenten (voorraadcontrole, omzetcijfers, POS-journal) heeft uitgeschakeld, maar heeft volstaan met een eenjaarlijkse voorraadcontrole. De bewijslast van dit bevrijdende verweer rust op Emba. 
    
    
      10. Als erkend staat vast dat Van Scherpenzeel het systeem eenmaal per jaar aan de hand van de voorraad controleerde. Het hof is het met Emba eens dat dit in dit geval te weinig was, gelet op het feit dat het ging om een onbemand tankstation en een nieuw (in de praktijk nog niet bewezen) systeem. 
      Daar staat tegenover dat eveneens vast staat dat Emba Van Scherpenzeel niet heeft gewaarschuwd, hoewel dat wél van haar te vergen was geweest, voor het feit dat regelmatige controle gewenst was. Het moge zo zijn dat het POS-journaal van Van Scherpenzeel de mogelijkheid tot controle had kunnen bieden, maar Van Scherpenzeel heeft gesteld dat zij van deze mogelijkheid niet op de hoogte was. Emba heeft in reactie daarop niet gesteld dat zij – zoals op haar weg had gelegen – Van Scherpenzeel destijds op deze mogelijkheid heeft gewezen. Van de wenselijkheid van controle was Emba immers overtuigd. Dit volgt mede uit de brief van 23 juni 2009 ((…)Maandelijkse controle uitvoeren door uw cliënte was ook gewenst omdat er sprake was van een nieuw systeem.). Het hof wijst in dit verband  voorts op het feit dat in tegenstelling tot het eerdere door Emba geleverde software systeem (een systeem inclusief pompen) het softwaresysteem thans exclusief pompen geleverd werd, zulks kennelijk met mogelijke (aanpas)risico’s (zie onbetwiste verklaring namens Van Scherpenzeel in proces-verbaal comparitie in eerste aanleg). 
    
    
    11. Het gemis aan adequate controle door Van Scherpenzeel afwegende tegen de systeemfout en het ontbreken van waarschuwing door Emba, brengt het hof op een percentage medeschuld van 40%. De overige verwijten aan Van Scherpenzeel (geen maatregelen getroffen ten tijde van het probleem; nagelaten te pogen om alsnog de niet betaalde diesel bij de klanten in rekening te brengen) zijn gemotiveerd door Van Scherpenzeel weersproken zonder dat Van Scherpenzeel vervolgens op deze betwisting (voldoende gemotiveerd) is ingegaan. Deze overige verwijten brengen het hof niet tot een ander percentage. Dit betekent dat Van Scherpenzeel aanspraak heeft op vergoeding van 60% van de schade van € 138.191,--, in totaal een bedrag van € 82.914,60. De primaire vordering zal daarom deels worden toegewezen, een en ander zoals hierna verder zal worden uitgewerkt. De subsidiaire vordering is niet toewijsbaar, zoals hierna in rechtsoverweging 14 zal worden toegelicht.
    
    De vorderingen van Van Scherpenzeel in hoger beroep
     
    
      12. Van Scherpenzeel heeft in hoger beroep gevorderd, na vermeerdering van (de grondslag van) de vordering, welke vermeerdering wordt toegestaan, vernietiging van het bestreden vonnis en opnieuw rechtdoende, zakelijk weergegeven:
      primair: alsnog toewijzing van de vorderingen in conventie, zoals geformuleerd in eerste aanleg (kort weergegeven in rechtsoverweging 2.8 van dit arrest) en afwijzing van de vordering in reconventie in eerste aanleg (kort weergegeven in rechtsoverweging 2.9 van dit arrest), zulks met veroordeling van Emba om terug te betalen aan Van Scherpenzeel hetgeen Van Scherpenzeel uit hoofde van het bestreden vonnis heeft betaald, met rente en kosten;
      subsidiair: voorwaardelijk, indien het primair gevorderde niet wordt gevolgd, thans op de grondslag onrechtmatige daad, in grote lijnen hetzelfde als primair, met dien verstande dat thans in hoofdsom het volledige schadebedrag van € 138.765,29 met rente wordt gevorderd.
    
    
    De primaire vordering
    
    
      13. Blijkens het voorgaande moet het bestreden vonnis worden vernietigd. 
      In reconventie zal de vordering van (Centraal Beheer via) Emba zal alsnog worden afgewezen en zal de terugbetalingsvordering van Van Scherpenzeel worden toegewezen. Van Scherpenzeel heeft geen belang meer bij haar daarmee samenhangende klacht over de door de  rechtbank gehanteerde ingangsdatum van de wettelijke rente, nu Emba onweersproken heeft gesteld dat deze fout inmiddels is hersteld en de betreffende wettelijke rente door Emba – via Centraal Beheer – is terugbetaald, vermeerderd met de wettelijke rente daarover  (memorie van antwoord nummer 120). Emba zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg.
      In conventie zal de vordering van Van Scherpenzeel deels worden toegewezen, en wel tot een bedrag van 30% van de schade, te weten tot een bedrag van € 41.457,30. Op voormelde wijze ontvangt Van Scherpenzeel in totaal 60% van de schade. De gevorderde verklaring voor recht is kennelijk niet meer gehandhaafd. Van Scherpenzeel heeft in hoger beroep geen woord meer gewijd aan deze afwijzende, overigens juiste, beslissing ter zake. Ten aanzien van de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten is gemotiveerd betwist dat Van Scherpenzeel meer kosten heeft gemaakt dan die waarvoor de artikelen 239 en volgende Rv een vergoeding plegen in te sluiten. Hier is Van Scherpenzeel niet meer op ingegaan, zodat dit onderdeel moet worden afgewezen. Voor het meer of anders gevorderde ziet het hof geen grond.
      De proceskosten in conventie in eerste aanleg zullen worden gecompenseerd, nu partijen over en weer deels in het ongelijk zijn gesteld. 
      In hoger beroep zal Emba als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. De grieven behoeven verder geen afzonderlijke bespreking.
    
    
    De subsidiaire vordering
    
    14. Zoals uit het voorgaande voortvloeit, wordt de primaire vordering (slechts) gedeeltelijk toegewezen. Dit betekent dat de voorwaarde voor beoordeling van de subsidiaire vordering is vervuld. Deze vordering is gebaseerd op onrechtmatige daad. De  vordering op deze grondslag is niet toewijsbaar, reeds omdat de door Van Scherpenzeel gestelde gedragingen van Emba onafhankelijk van de gestelde wanprestatie geen onrechtmatige daad jegens Van Scherpenzeel opleveren (HR 19 februari 1993, NJ 1994, 290, LJN: ZC0870).
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    - vernietigt het bestreden vonnis; en opnieuw rechtdoende:
    
    - veroordeelt Emba in conventie om binnen drie dagen na betekening van dit arrest aan Van Scherpenzeel te betalen een bedrag van € 41.457,30, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 oktober 2009;
    
    - wijst alsnog de vordering van Emba (als lasthebber van Centraal Beheer) in reconventie af;
    
    - veroordeelt Emba om binnen drie dagen na betekening van dit arrest aan Van Scherpenzeel terug te betalen hetgeen Van Scherpenzeel uit krachte van dit vernietigde vonnis in reconventie heeft betaald, vermeerderd met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW over de hoofdsom van € 41.457,30, berekend vanaf de dag van betaling door Van Scherpenzeel aan Emba tot de dag der algehele voldoening;
    
    - veroordeelt Emba in de proceskosten in eerste aanleg in reconventie, aan de zijde van Van Scherpenzeel begroot op € 710,50 aan salaris advocaat;
    
    - compenseert de proceskosten in eerste aanleg in conventie, des dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    - veroordeelt Emba in de proceskosten in hoger beroep, aan de zijde van Van Scherpenzeel begroot op € 73,89 aan kosten uitbrenging appeldagvaarding, € 4.165,-- aan griffierecht en € 4.893,-- aan salaris advocaat;
    
    - verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
    
    - wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.F. Tan-de Sonnaville, J.E.H.M. Pinckaers en H.J.H van Meegen en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 31 januari 2012, in aanwezigheid van de griffier.