ECLI:NL:RVS:2010:BL7023, Raad van State, 10-03-2010, 200903799/1/H1
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2010-03-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 30 januari 2007 heeft het college van burgemeester en wethouders van Texel (hierna: het college), naar aanleiding van een verzoek om handhaving van [appellante sub 2], De Texelse Visspecialist B.V. (hierna: De Texelse Visspecialist) gelast binnen een maand na dagtekening van dit besluit de zitplaatsen/stoelen in en bij haar viswinkel op het perceel [locatie] te [plaats], gemeente Texel (hierna: het perceel) te verwijderen en verwijderd te houden voor zover deze het toegestane aantal van 36 te boven gaan, zulks onder aanzegging van een dwangsom van € 250,00 per dag dat de overtreding voortduurt met een maximum van € 7.500,00. Voorts heeft het college geweigerd handhavend op te treden tegen het aanbieden van plateservice door De Texelse Visspecialist.

200903799/1/H1.
      Datum uitspraak: 10 maart 2010
    
    
    
      AFDELING
      BESTUURSRECHTSPRAAK
    
    
    Uitspraak op de hoger beroepen van:
    
    
      1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid De Texelse Visspecialist B.V., gevestigd te Texel,
      2. [appellante sub 2], gevestigd te Texel,
      appellanten,
    
    
    tegen de uitspraak van de rechtbank Alkmaar van 20 april 2009 in zaak nrs. 07/1662 en 07/1812 in het geding tussen:
    
    
      1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid De Texelse Visspecialist B.V.,
      2. [appellante sub 2]
    
    
    en
    
    het college van burgemeester en wethouders van Texel.
    
    1. Procesverloop
    
    Bij besluit van 30 januari 2007 heeft het college van burgemeester en wethouders van Texel (hierna: het college), naar aanleiding van een verzoek om handhaving van [appellante sub 2], De Texelse Visspecialist B.V. (hierna: De Texelse Visspecialist) gelast binnen een maand na dagtekening van dit besluit de zitplaatsen/stoelen in en bij haar viswinkel op het perceel [locatie] te [plaats], gemeente Texel (hierna: het perceel) te verwijderen en verwijderd te houden voor zover deze het toegestane aantal van 36 te boven gaan, zulks onder aanzegging van een dwangsom van € 250,00 per dag dat de overtreding voortduurt met een maximum van € 7.500,00. Voorts heeft het college geweigerd handhavend op te treden tegen het aanbieden van plateservice door De Texelse Visspecialist.
    
    Bij besluit van 29 mei 2007 heeft het college het door De Texelse Visspecialist en [appellante sub 2] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
    
    Bij uitspraak van 20 april 2009, verzonden op 23 april 2009, heeft de rechtbank Alkmaar (hierna: de rechtbank) het door De Texelse Visspecialist daartegen ingestelde beroep ongegrond en het door [appellante sub 2] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit op bezwaar vernietigd voor zover daarin is afgezien van handhavend optreden ten aanzien van het aanbieden van plateservice en het college opgedragen een nieuw besluit op het bezwaar van [appellante sub 2] te nemen. Deze uitspraak is aangehecht.
    
    Tegen deze uitspraak hebben De Texelse Visspecialist bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 27 mei 2009, en [appellant sub 2a] en [appellante sub 2] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 4 juni 2009, hoger beroep ingesteld. De Texelse Visspecialist heeft zijn hoger beroep aangevuld bij brief van 29 juni 2009. [appellant sub 2a] en [appellante sub 2] hebben hun hoger beroep aangevuld bij brief van 2 juli 2009.
    
    Daartoe in de gelegenheid gesteld hebben De Texelse Visspecialist, [appellant sub 2a] en [appellante sub 2] een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
    
    Het college heeft een verweerschrift ingediend.
    
    Bij besluit van 1 september 2009 heeft het college opnieuw op het door [appellante sub 2] ingediende bezwaarschrift beslist en dat bezwaar opnieuw ongegrond verklaard.
    
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 11 januari 2010, waar De Texelse Visspecialist, vertegenwoordigd door P.J. Bongards en mr. R. Benhadi, advocaat te Nijmegen, [appellante sub 2], vertegenwoordigd door [appellant sub 2a] en mr. E.A. Wentink-Quelle, advocaat te Ouderkerk aan de Amstel, en het college, vertegenwoordigd door mr. I. Jaspers, ambtenaar in dienst van de gemeente, zijn verschenen.
    
    2. Overwegingen
    
    2.1. Het hoger beroep, voor zover namens [appellant sub 2a] ingediend, is ter zitting ingetrokken. Voorts heeft De Texelse Visspecialist ter zitting haar betoog dat de rechtbank heeft miskend dat het beroep van [appellante sub 2] niet-ontvankelijk had dienen te worden verklaard ingetrokken, zodat dit geen bespreking meer behoeft.
    
    2.2. De Texelse Visspecialist exploiteert een vishandel op het perceel. Zij verkoopt vis, visproducten en andere geringe etenswaren aan particulieren en biedt zowel in het pand op het perceel als daarbuiten op het terras zitgelegenheid voor consumptie ter plaatse. Blijkens opnamerapporten van 7 juli 2006 en 11 oktober 2006 hebben medewerkers van de afdeling Ruimte-Vergunningen van de gemeente geconstateerd dat in het pand en op het terras op het perceel in totaal meer dan 36 zitplaatsen aanwezig zijn.
    
    2.3. Ingevolge het bestemmingsplan "Oudeschild bedrijventerrein" (hierna: bestemmingsplan) rust op het perceel de bestemming ‘Industriële bedrijven, categorie Bi, klasse b’. Niet in geschil is dat de op deze bestemming betrekking hebbende planvoorschriften detailhandels- en horeca-activiteiten niet toelaten.
    
    2.3.1. Ingevolge artikel 22, tweede lid, van de planvoorschriften mag gebruik van gronden en bouwwerken dat niet in overeenstemming is met dit plan en dat bestaat ten tijde van het van kracht worden van dit plan worden voortgezet; het is verboden het bestaand gebruik te wijzigen in een ander gebruik, tenzij daardoor de afwijking van het plan niet wordt vergroot.
    
    2.3.2. De Afdeling heeft in de uitspraak van 1 september 1998 in zaak nr. H01.96.0671 (AB 1999, 29) met betrekking tot het door de rechtsvoorganger van De Texelse Visspecialist van het perceel gemaakte gebruik overwogen dat op grond van het overgangsrecht van het bestemmingsplan de verkoop en consumptie ter plaatse van visproducten en daarbij passende geringe eetwaren en dranken is toegestaan, zij het gebonden aan een maximaal aantal van 36 stoelen.
    
    2.4. De Texelse Visspecialist betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat artikel 22, tweede lid, van de planvoorschriften niet in de weg staat aan intensivering van het gebruik en dat het gebruik dat zij maakt van het perceel ook voor zover daarbij meer dan 36 zitplaatsen aanwezig zijn onder het overgangsrecht valt.
    
    2.4.1. Dit betoog faalt. Hetgeen De Texelse Visspecialist in deze procedure naar voren heeft gebracht, biedt geen grond om thans anders dan in voornoemde uitspraak van de Afdeling van 1 september 1998 te oordelen over het aantal zitplaatsen dat onder het overgangsrecht valt. Niet in geschil is dat ten tijde van het van kracht worden van het bestemmingsplan op het perceel 36 stoelen op het perceel aanwezig waren. Een vergroting van het aantal zitplaatsen houdt een intensivering van het strijdige gebruik in, hetgeen moet worden aangemerkt als een ander gebruik, als bedoeld in artikel 22, tweede lid, van de planvoorschriften, dat niet onder het overgangsrecht valt.
    
    Nu vaststaat dat De Texelse Visspecialist op het perceel meer dan 36 zitplaatsen in gebruik heeft, valt het gebruik dat zij van het perceel maakt in zoverre dan ook niet onder het overgangsrecht en is het in strijd met de gebruiksbepalingen van het bestemmingsplan.
    
    2.5. De Texelse Visspecialist betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat geen aanleiding bestaat voor het oordeel dat het college met de bouwvergunningen eerste en tweede fase van respectievelijk 29 november 2004 en 11 november 2005 voor het gedeeltelijk vergroten van een vishal op het perceel moet worden geacht vrijstelling te hebben verleend voor het strijdige gebruik. Zij wijst er op dat op de bij de aanvragen behorende bouwtekeningen een eetbar is ingetekend, in de nieuw te bouwen ruimte het woord "eten" is vermeld en voorts een tweede spoelkeuken is ingetekend. Hieruit had het college kunnen en moeten afleiden dat de extra ruimte gebruikt zou worden voor het creëren van extra zitplaatsen.
    
    2.5.1. Dit betoog faalt. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in de uitspraak van 8 september 2004 in zaak nr. 200308417/1, kan een vrijstelling voor een gebruik van een pand dat in strijd is met het bestemmingsplan worden geacht rechtstreeks voort te vloeien uit een voor dat pand verleende bouwvergunning als uit de bouwaanvraag zonder meer kan worden afgeleid dat het bouwwerk in strijd met het bestemmingsplan zal worden gebruikt, en het desbetreffende college, zich bewust van het voorgenomen gebruik, de vergunning in weerwil van de planvoorschriften heeft verleend.
    
    Anders dan De Texelse Visspecialist meent volgt uit voornoemde bouwvergunningen niet dat vrijstelling is verleend voor het aanwezig zijn van meer dan 36 zitplaatsen op het perceel. Zoals het college ter zitting heeft toegelicht heeft het de bouwaanvraag beoordeeld in het licht van de op grond van het overgangsrecht toegestane beperkte horecafunctie. De rechtbank heeft terecht overwogen dat uit de bij de aanvraag behorende bouwtekeningen niet zonder meer valt af te leiden dat in het pand en op het terras na de werkzaamheden meer zitplaatsen aanwezig zouden zijn dan op grond van het overgangsrecht is toegestaan. Gelet op het voorgaande kan het gebruik van het perceel, voor zover daarbij in het pand en op het terras op het perceel in totaal meer dan 36 zitplaatsen in gebruik zijn, niet worden geacht rechtstreeks voort te vloeien uit de bouwvergunningen van 29 november 2004 en 11 november 2005.
    
    2.6. De rechtbank heeft, gelet op het voorgaande, terecht overwogen dat het college bevoegd was om handhavend op te treden tegen de aanwezigheid van meer dan 36 zitplaatsen op het perceel.
    
    2.7. De Texelse Visspecialist betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het college onvoldoende heeft gemotiveerd dat het niet bevoegd was handhavend op te treden tegen het aanbieden van plateservice. De Texelse Visspecialist voert in dat kader aan dat plateservice onder het overgangsrecht valt, nu dit moet worden aangemerkt als verkoop en consumptie van visproducten en daarbij passende geringe eetwaren.
    
    2.7.1. Dit betoog faalt. De rechtbank heeft terecht overwogen dat het college heeft miskend dat voor het antwoord op de vraag of het aanbieden van plateservice onder het overgangsrecht valt en of het bevoegd was handhavend op te treden tegen het aanbieden van plateservice, anders dan waarvan het college was uitgegaan, niet bepalend is hoe het begrip geringe eetwaren als bedoeld in de uitspraak van de Afdeling van 1 september 1998 mogelijk kan worden uitgelegd en het college derhalve bij de beoordeling van deze vraag een onjuist criterium heeft gehanteerd. Bepalend is het antwoord op de vraag of het aanbieden van plateservice moet worden aangemerkt als voortzetting van het bestaande gebruik op de peildatum of als planologisch relevante wijziging van de bestaande afwijking op de peildatum. Daarover heeft het college zich niet uitgelaten.
    
    2.8. [appellante sub 2] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft miskend dat de opgelegde dwangsom niet in redelijke verhouding staat tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging.
    
    2.8.1. Voor het oordeel dat de hoogte van de dwangsom niet in redelijke verhouding staat tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsom heeft de rechtbank terecht geen grond gezien. Het college heeft de opgelegde dwangsom vastgesteld aan de hand van het Protocol termijnstelling en dwangsombedragen (hierna: het Protocol). Niet is gebleken van omstandigheden die het college ertoe noopten gebruik te maken van de mogelijkheid af te wijken van de in het Protocol opgenomen dwangsombedragen. De enkele omstandigheid dat het Protocol geen onderscheid maakt tussen particulieren en bedrijven is daarvoor onvoldoende. De omstandigheid dat De Texelse Visspecialist, naar [appellante sub 2] stelt, niet aan de last onder dwangsom zou hebben voldaan en nog in overtreding zou zijn, betreft voorts de uitvoering van de last onder dwangsom die als zodanig buiten het toetsingskader van deze procedure valt.
    
    2.9. De hoger beroepen van De Texelse Visspecialist en [appellante sub 2] zijn ongegrond.
    
    2.10. Bij besluit van 1 september 2009 heeft het college, gevolg gevend aan de aangevallen uitspraak, opnieuw beslist op het door [appellante sub 2] gemaakte bezwaar. Dit besluit wordt, gelet op artikel 6:24, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), gelezen in samenhang met de artikelen 6:18, eerste lid, en 6:19, eerste lid, van die wet, geacht eveneens onderwerp te zijn van dit geding.
    
    2.11. Het college heeft bij dit nieuwe besluit, onder aanvulling van de motivering, de bezwaren van [appellante sub 2] tegen het besluit van 30 januari 2007, voor zover het de weigering handhavend op te treden tegen het aanbieden van plateservice betreft, opnieuw ongegrond verklaard. Het college heeft zich in dit nieuwe besluit op het standpunt gesteld dat het aanbieden van plateservice door De Texelse Visspecialist niet onder het overgangsrecht valt en derhalve niet is toegestaan, nu niet is komen vast te staan dat op de peildatum plateservice werd aangeboden. Het college heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat evenwel uit een opnamerapport blijkt dat De Texelse Visspecialist momenteel geen plateservice aanbiedt, derhalve geen sprake is van een overtreding en het om die reden niet bevoegd is handhavend op te treden.
    
    2.12. De door De Texelse Visspecialist aangeboden plateservice betreft het aanbieden van verschillende, eveneens afzonderlijk te verkrijgen, producten op één bord zonder bediening aan tafel. Niet is gebleken dat de aangeboden producten zelf afwijken van het assortiment dat op de voor het overgangsrecht relevante peildatum bestond, zoals weergegeven in het besluit van 1 september 2009. De wijziging ten opzichte van het toegestane gebruik die met het aanbieden van plateservice plaatsvindt ziet op het aanbieden van de verschillende producten op één bord in plaats van het slechts aanbieden van afzonderlijke producten. Deze wijziging kan niet als planologisch relevant ten opzichte van het toegestane gebruik worden aangemerkt. Hieruit volgt dat het college niet bevoegd is handhavend op te treden tegen het aanbieden van plateservice met producten die niet afwijken van het assortiment dat op de voor het overgangsrecht relevante peildatum bestond.
    
    Uit het voorgaande volgt dat het besluit van 1 september 2009 dient te worden vernietigd voor zover dit inhoudt dat het aanbieden van plateservice niet is toegestaan.
    
    2.13. Het beroep van [appellante sub 2] tegen het besluit van 1 september 2009 is ongegrond. Het beroep van De Texelse Visspecialist tegen het besluit van 1 september 2009 is gegrond en dit besluit dient te worden vernietigd wegens strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb.
    
    2.14. De Afdeling ziet aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, derde lid, van de Awb te bepalen dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand worden gelaten, nu het college terecht heeft geweigerd handhavend op te treden tegen het aanbieden van plateservice.
    
    2.15. Van proceskosten die voor vergoeding in aanmerking komen, is niet gebleken.
    
    3. Beslissing
    
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
    
    Recht doende in naam der Koningin:
    
    I. bevestigt de aangevallen uitspraak;
    
    II. verklaart het beroep van De Texelse Visspecialist tegen het besluit van 1 september 2009 gegrond;
    
    III. vernietigt het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Texel van 1 september 2009, kenmerk 09.UP4775 en 09.UP4776;
    
    IV. bepaalt dat de rechtsgevolgen van het besluit van 1 september 2009 geheel in stand blijven.
    
    Aldus vastgesteld door mr. D.A.C. Slump, voorzitter, en mr. A.B.M. Hent en mr. J.C. Kranenburg, leden, in tegenwoordigheid van mr. R. van Heusden, ambtenaar van Staat.
    
    
      w.g. Slump w.g. Van Heusden
      voorzitter ambtenaar van Staat
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op 10 maart 2010
    
    163-580.