ECLI:NL:RBHAA:2007:BA8805, Rechtbank Haarlem, 30-05-2007, 344623 VV EXPL 07-83
Rechtbank Haarlem — Uitspraak 
Datum: 2007-05-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidszaak. Eiser, fysiotherapeut in dienst van gedaagde, en gedaagde zijn, na een periode van arbeidsongeschiktheid van eiser en mislukte gesprekken over diens werkhervatting, aan een mediationtraject begonnen. Twee maanden na aanvang van het traject heeft gedaagde eiser vrijgesteld van werkzaamheden. Eiser stelt dat gedaagde hem zonder deugdelijke gronden op non-actief heeft gesteld en vordert wedertewerkstelling in zijn eigen functie. 
        De kantonrechter is van oordeel dat gedaagde eiser op goede gronden vrijgesteld heeft van werkzaamheden. Nu eiser thans echter weer arbeidsgeschikt is en niet is gebleken van feiten en omstandigheden waardoor hij desalniettemin niet inzetbaar zal zijn, zijn naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter voor handhaving van de op non-actiefstelling geen gronden aanwezig.
        De vordering wordt toegewezen.

RECHTBANK HAARLEM
      Sector kanton
    
    
    Locatie Haarlem
    
    
      zaak/rolnr.:  344623/ VV EXPL 07-83
      datum uitspraak: 30 mei 2007
    
    
    VONNIS VAN DE KANTONRECHTER IN KORT GEDING 
    
    inzake
    
    
      [eiser]
      te [woonplaats]
      eisende partij
      hierna te noemen [eiser]
      gemachtigde mr. C.C. Oberman
    
    
    tegen
    
    
      [gedaagde]
      te [woonplaats]
      gedaagde partij
      hierna te noemen [gedaagde]
      gemachtigde mr. J. Bos
    
    
    
    De procedure
    
    [eiser] heeft [gedaagde] bij (niet betekende) dagvaarding in kort geding opgeroepen voor de kantonrechter. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 23 mei 2007, tezamen met een door [gedaagde] ingediend verzoekschrift tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [eiser] (zaaknummer 344633/AO VERZ 07-425). [gedaagde] is vrijwillig ter zitting verschenen. De gemachtigden hebben zich bediend van pleitnotities. De griffier heeft aantekening gehouden van hetgeen ter zitting is verhandeld.
    
    De feiten
    
    
      1. [gedaagde] is eigenaresse van fystiotherapiepraktijk “Praktijk Meerwijk” te [woonplaats]. [eiser] is vanaf 1 september 1984 bij Praktijk Meerwijk werkzaam als fysiotherapeut gedurende gemiddeld 24 uur per week tegen een salaris van laatstelijk gemiddeld              € 4.316,39 bruto per maand, inclusief vakantiebijslag.
      2. [eiser] is tevens als zelfstandig ondernemer werkzaam. Sinds 1991 drijft hij een eenmanszaak als bemiddelaar en adviseur in de bedrijfsgezondheidszorg en vanaf             1 oktober 2002 exploiteert [eiser] met een andere vennoot een adviesbureau voor bedrijfsgezondheidszorg. Voorts is [eiser] bestuurder van een vennootschap die zich bezighoudt met het adviseren en exploiteren van zorgconcepten. Ook heeft [eiser] een eigen acupunctuurpraktijk.
      3. [eiser] is op 2 januari 2006 volledig arbeidsongeschikt geraakt.
      4. Op 20 februari 2006 heeft de arbo-arts [eiser] geschikt verklaard voor het verrichten van aangepaste werkzaamheden gedurende 16 uur per week.
      5. Op 9 november 2006 heeft de arbo-arts [eiser] geschikt verklaard voor het eigen werk, met beperkingen ten aanzien van zeer inspannende behandelingen.
      6. Bij deskundigenoordeel van 13 november 2006 heeft het UWV vastgesteld dat [gedaagde] niet voldoende en geschikte inspanningen heeft verricht ten behoeve van de re-integratie van [eiser].
      7. Op 23 november 2006 heeft tussen [eiser] en [gedaagde] een gesprek plaatsgevonden met betrekking tot de re-integratie van [eiser].
      8. Bij brief van 24 november 2006 heeft [gedaagde] onder meer het volgende aan [eiser] medegedeeld:
      “Het gesprek heeft slechts 5 minuten geduurd. Je berichtte mij dat je niet over werkhervatting wilde praten, omdat je eerst mediation wilt. Maar je kon niet uitleggen wat dan een eventueel geschil zou zijn.”
      9. Op 28 december 2006 heeft de arbo-arts [eiser] vanaf 5 januari 2007 geschikt geacht voor het  verrichten van zijn werkzaamheden op arbeidstherapeutische basis voor 5 uur per dag. 
      10. [eiser] heeft met ingang van 8 januari 2007 zijn werkzaamheden voor [gedaagde] op arbeidstherapeutische basis hervat.
      11. Op 19 januari 2007 zijn partijen aan een mediationtraject begonnen.
      12. Op 23 februari 2007 heeft [gedaagde] met [eiser] afgesproken dat hij 2,5 uur per dag in de praktijk werkzaam zou zijn.
      13. Bij e-mail van 14 maart 2007 heeft [gedaagde] [eiser] vrijgesteld van werkzaamheden in de praktijk. Zij heeft daarbij onder meer het volgende opgemerkt:
      “Tijdens de mediation is vast komen te staan dat een vruchtbare samenwerking niet meer mogelijk is en de arbeidsovereenkomst zal eindigen. [...] Ik bemerk dat je aanwezigheid in de praktijk onrust veroorzaakt, zowel voor patiënten als collega’s [...] Door het frequente uitvallen valt er niet of nauwelijks meer te plannen.”
      14. [gedaagde] heeft [eiser] vanaf 16 maart 2007 volledig arbeidsongeschikt gemeld.
      15. Op 26 maart 2007 is het mediationtraject geëindigd zonder dat partijen tot overeenstemming zijn gekomen.
      16. Op 17 april 2007 heeft de arbo-arts [gedaagde] met terugwerkende kracht vanaf 16 maart 2007  arbeidsgeschikt geacht voor zijn eigen werkzaamheden.
      17. Bij deskundigenoordeel van 24 april 2007 heeft het UWV vastgesteld dat [gedaagde] te weinig activiteiten heeft ontplooid teneinde [eiser] in zijn werkzaamheden te                re-integreren.
    
    
    De vordering
    
    
      [eiser] vordert bij wijze van voorlopige voorziening (samengevat) veroordeling van [gedaagde] om [eiser] in de gelegenheid te stellen zijn werkzaamheden te verrichten, op straffe van een dwangsom, en tot betaling aan [eiser] van € 1.000,-- ter zake van buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met 19% btw . 
      [eiser] stelt daartoe het volgende.
    
    
    [gedaagde] heeft van der Voort zonder deugdelijke gronden op non-actief gesteld. Bovendien liep het mediationtraject nog. [gedaagde] stelt ten onrechte dat de aanwezigheid van [eiser] onrust in de praktijk veroorzaakt. Zoals uit de deskundigenberichten van het UWV blijkt, heeft [gedaagde] zich onvoldoende ingespannen voor de re-integratie van [eiser]. Door [eiser] op non-actief te stellen,  belemmert [gedaagde] hem eens te meer in zijn re-integratie. Bovendien werkt deze maatregel diffamerend, te meer omdat [gedaagde] patiënten en collega’s van [eiser] eenzijdig en prematuur heeft bericht dat [eiser] de praktijk gaat verlaten. [eiser] heeft dan ook een spoedeisend belang bij zijn vordering.
    
    [gedaagde] heeft [eiser] genoodzaakt zich van rechtsbijstand te voorzien teneinde zijn vordering buiten rechte voldaan te krijgen. De kosten die daarmee zijn gemoeid, betreffen  correspondentie aan (de gemachtigde van) [gedaagde] en telefonische besprekingen. Zij dienen in redelijkheid voor rekening van [gedaagde] te komen. [eiser] is niet btw-plichtig en kan de btw dus niet verrekenen.
    
    Het verweer
    
    
      [gedaagde] betwist de vordering en voert daartoe, voor zover van belang, het volgende aan. 
      [gedaagde] treft geen verwijt. [gedaagde] heeft zich voldoende ingespannen ten behoeve van de re-integratie van [eiser]. [eiser] heeft zelf zijn werkhervatting niet serieus genomen door de gesprekken over werkhervatting steeds uit te stellen, door op 23 november 2006 ineens het standpunt in te nemen dat de arbeidsrelatie met [gedaagde] verstoord zou zijn en door zich niet aan werkafspraken te houden. 
      De werkhervatting per 8 januari 2007 werd een mislukking. Hoewel de arbo-dienst [eiser] voor 5 uur per dag inzetbaar achtte, verscheen [eiser] veelal niet op het werk of ging hij veel eerder naar huis dan afgesproken. Ook de afspraak van 23 februari 2007, dat [eiser] 2,5 uur per dag zou werken, is [eiser] niet nagekomen. Omdat de slechte inzetbaarheid van [eiser] een zware wissel trok op de overige fystiotherapeuten van de praktijk, heeft [gedaagde] [eiser] vrijgesteld van werkzaamheden. Zij heeft [eiser] daarmee in de gelegenheid gesteld om zich geheel te wijden aan zijn andere activiteiten, zodat hij daardoor niet is belemmerd in zijn re-integratie.
    
    
    
      Aan het deskundigenoordeel van 13 november 2006 van het UWV kan geen betekenis worden toegekend, omdat het aan de kern van het geschil voorbij gaat. In plaats van een oordeel te geven over  de inhoud van het door [gedaagde] aangeboden werk, heeft het UWV haar oordeel immers slechts gebaseerd op het ontbreken van een einddoel in het Plan van Aanpak. Een dergelijk einddoel kon echter niet worden vastgesteld, omdat [eiser] op dat moment nog ongeschikt was voor het verrichten van zijn werk als fysiotherapeut. 
      Ook het oordeel van 24 april 2007 kan geen gewicht in de schaal leggen. Er waren voor [eiser] eenvoudigweg geen vervangende werkzaamheden in of buiten de praktijk beschikbaar. De door [eiser] gewenste werkzaamheden, het begeleiden van stagiaires, waren niet passend, omdat [eiser] door zijn ziekte niet in staat was een voorbeeldfunctie uit te oefenen. 
    
    
    De arbeidsverhouding is door toedoen van [eiser] inmiddels zodanig verstoord, dat van een vruchtbare samenwerking geen sprake meer kan zijn. De wedertewerkstelling dient dan ook te worden afgewezen.
    
    
      De buitengerechtelijke kosten zijn evenmin toewijsbaar, nu zij onvoldoende zijn gespecificeerd. De gemachtigde van [gedaagde] heeft slechts één sommatiebrief van de gemachtigde van [eiser] ontvangen. 
      Voor zover de buitengerechtelijke kosten toewijsbaar zijn, kan [eiser] geen aanspraak maken op de btw daarover, aangezien de gemachtigde van [eiser] declareert aan een van de ondernemingen van [eiser]. Deze onderneming is, gelet op de inschrijving daarvan in de Kamer van Koophandel, btw-plichtig en kan de btw dus verrekenen.
    
    
    De beoordeling van het geschil
    
    
      Voor het geval [gedaagde] het ontbindingsverzoek niet intrekt
      Zoals blijkt uit de beschikking van 30 mei 2007, gegeven in de tussen partijen aanhangige ontbindingsprocedure, zal de arbeidsovereenkomst tussen partijen tegen 15 juni 2007 worden ontbonden. Indien [gedaagde] niet van de gelegenheid gebruik zal maken om het verzoek tot ontbinding in te trekken, zal de arbeidsovereenkomst dus binnen afzienbare tijd eindigen, zodat er geen aanleiding is om [eiser] tot zijn werkzaamheden toe te laten. De vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening zal in dat geval worden geweigerd. 
    
    
    [eiser] wordt in dat geval als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van het geding.
    
    
      Voor het geval [gedaagde] het ontbindingsverzoek intrekt
      Voor het geval dat [gedaagde] het verzoek tot ontbinding wel zal intrekken, wordt het volgende overwogen. 
    
    
    Vooropgesteld dient te worden dat de gevorderde voorlopige voorziening slechts voor toewijzing in aanmerking komt, als in dit geding aan de hand van de thans bekende feiten en omstandigheden de verwachting gewettigd is dat in een eventueel tussen partijen nog te voeren bodemprocedure een soortgelijke vordering van [eiser] tot een toewijzing daarvan zal leiden. 
    
    
      Naar het oordeel van de kantonrechter is genoegzaam gebleken, dat het frequente uitvallen van [eiser] destijds zodanige problemen opleverde voor de planning van de consulten in de praktijk, dat [gedaagde] goede gronden had om [eiser] vrij te stellen van werkzaamheden, mede gelet op het mislukken van het mediationtraject. De mediation was op 14 maart 2007 weliswaar nog niet officieel beëindigd, maar – en daaromtrent bestaat, gelet op de stand van zaken op dat moment, geen twijfel – bevond zich toen al wel in een stadium waarin partijen niet meer over voortzetting van de arbeidsovereenkomst spraken, maar over de beëindiging daarvan. 
      Thans echter is de situatie van dien aard dat, mocht [gedaagde] ervoor kiezen om de arbeidsovereen-komst met [eiser] te laten voortbestaan, niets aan het opheffen van de op non-actiefstelling in de weg staat. In aanmerking nemende dat [eiser] ter zitting heeft verklaard thans vrijwel volledig te zijn hersteld en te verwachten dat hij zijn werkzaamheden als fysiotherapeut op korte termijn volledig kan hervatten en gelet op het feit dat niet gebleken is van feiten en omstandigheden waardoor [eiser] desalniettemin niet inzetbaar zal zijn, is naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter voldoende aannemelijk dat voor handhaving van de op non-actiefstelling geen gronden aanwezig zijn.
    
    
    Het voorgaande leidt ertoe dat, in geval van intrekking van het ontbindingsverzoek, de vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening zal worden toegewezen in voege als na te melden.
    
    
      Het gedeelte van de vordering betrekkelijk tot de buitengerechtelijke kosten komt niet voor toewijzing in aanmerking, nu niet gebleken is dat deze kosten betrekking hebben op andere werkzaamheden dan die ter voorbereiding van de procedure, waarvoor de kostenveroordeling een vergoeding pleegt in te houden.
      De proceskosten komen voor rekening van [gedaagde] omdat deze met betrekking tot de kern van de procedure, de wedertewerkstelling van [eiser], in het ongelijk wordt gesteld.
    
    
    
    Beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    voor het geval [gedaagde] het ontbindingsverzoek niet intrekt: 
    
    - weigert de gevorderde voorlopige voorziening;
    
    - veroordeelt [eiser] tot betaling van de proceskosten, die aan de kant van [gedaagde] tot en met vandaag worden begroot op € 400,00 aan salaris gemachtigde;
    
    
    voor het geval [gedaagde] het ontbindingsverzoek intrekt:
    
    veroordeelt [gedaagde] bij wijze van voorlopige voorziening:
    
    - om binnen twee dagen na schriftelijke intrekking van het ontbindingsverzoek, [eiser] in de gelegenheid te stellen de overeengekomen werkzaamheden te verrichten en te blijven verrichten, zonder enige belemmering en onder de gebruikelijke voorwaarden, zulks op straffe van een dwangsom van € 500,00 per dag voor elke dag of gedeelte hiervan dat [gedaagde] hiermee in gebreke blijft, tot een maximum van € 50.000,00;
    
    
      - tot betaling van de proceskosten, die aan de kant van [eiser] tot en met vandaag worden begroot op de bedragen zoals deze hieronder zijn gespecificeerd:
      vastrecht			€  151,00
      salaris gemachtigde		€  400,00;
    
    
    - verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
    
    - wijst af het meer of anders gevorderde;
    
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. E.P. Stolp en uitgesproken op de openbare terechtzitting van bovengenoemde datum.