ECLI:NL:GHSGR:2012:BX1749, Gerechtshof 's-Gravenhage, 24-07-2012, 200093645-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2012-07-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: incident, schorsing uitvoerbaarheid bij voorraad

GERECHTSHOF 's-GRAVENHAGE   
      Sector Civiel recht
    
    
    Zaaknummer	: 200.093.645/01
    
    Zaaknummer rechtbank	: 1222540 / CVEXPL 11-17365 
    
    arrest van 24 juli 2012
    
    inzake
    
    
      AFAB Geldservice B.V.,
      gevestigd te Amersfoort,
      appellante,
      hierna te noemen: Afab,
      advocaat: mr.drs. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
    
    
    tegen
    
    
      [Naam],
      wonende te [Woonplaats],
      [Naam],
      wonende te [Woonplaats],
      geïntimeerden,
      hierna te noemen: [geïntimeerden],
      niet verschenen.
    
    
    Het geding
    
    Bij exploot van 29 augustus 2011 is appellante in hoger beroep gekomen van het door de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Rotterdam op 8 juli 2011 tussen partijen gewezen vonnis in de vrijwaringszaak. In het exploot is een incidentele conclusie genomen, waarbij is gevorderd dat de tenuitvoerlegging van het uitvoerbaar-bij-voorraad verklaarde vonnis op de voet van art. 351 Rv. wordt geschorst tot op het hoger beroep is beslist. Op de rol van 13 september 2011 is aan [geïntimeerden] verstek verleend. Vervolgens heeft Afab de stukken overgelegd en om arrest in het incident gevraagd.
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1. [geïntimeerden] is in de hoofdzaak bij vonnis van de rechtbank Rotterdam, sector kanton, Locatie Rotterdam van 8 juli 2011 (zaaknummer 1162191\CV EXPL 10-60384) veroordeeld om aan Levob te betalen een bedrag van € 5.000,--, vermeerderd met contractuele rente, met veroordeling van [geïntimeerden] in de proceskosten. [geïntimeerden] heeft - onder meer - Afab in vrijwaring opgeroepen. In de vrijwaringsprocedure is op dezelfde datum het in onderhavige zaak bestreden vonnis gewezen. Tegen Afab is in die vrijwaringsprocedure verstek verleend. Afab is bij het bestreden vonnis veroordeeld om [geïntimeerden] te vrijwaren van al hetgeen waartoe [geïntimeerden] in eerstgenoemde zaak tegen Levob is veroordeeld, waaronder begrepen de proceskosten. Het bestreden vonnis dient vanwege het bepaalde in art. 140 lid 2 Rv te worden beschouwd als zijnde gewezen op tegenspraak. Afab is daartegen tijdig in hoger beroep gekomen.
    
    2. In de onderhavige procedure gaat het - kort gezegd - om de vraag of Afab is tekortgeschoten in haar zorgplicht jegens [geïntimeerden] bij het afsluiten van het Index Garantie Plan van Levob.  
    
    3. Aan haar vorderingen in het incident legt Afab ten grondslag dat het bestreden vonnis op feitelijke en juridische misslagen berust. Afab stelt onder verwijzing naar jurisprudentie van de Hoge Raad en lagere rechters dat zij aan haar zorgplicht jegens [geïntimeerden] heeft voldaan. Volgens Afab is de kantonrechter ten onrechte aan die vaste jurisprudentie voorbij gegaan. Ook zonder verweer van Afab had de kantonrechter moeten oordelen dat de zorgplicht van Afab niet was geschonden. Voorts voert Afab aan dat zij vreest dat, indien zij in hoger beroep (alsnog) in het gelijk wordt gesteld, zij geconfronteerd wordt met het feit dat [geïntimeerden] niet (meer) in staat zal zijn om het op grond van het vonnis te betalen bedrag aan haar terug te betalen. Afab heeft het resitutierisico onderbouwd met de stelling dat Levob, na betaling aan haar door Afab uit hoofde van de (in de hoofdzaak bestreden) vrijwaring, nog circa € 12.000,-- van [geïntimeerden] heeft te vorderen. [geïntimeerden] heeft kennelijk niet de middelen om de schuld aan Levob te verminderen. Ook zou [geïntimeerden] geen nadeel ondervinden van een schorsing van de uitvoerbaar-bij-voorraad- verklaring, nu de vrijwaring door Afab in stand blijft als het hoger beroep in de hoofdzaak zou falen, aldus nog steeds Afab. 
    
    4. Het hof stelt voorop dat een partij die een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis heeft verkregen in beginsel bevoegd is dat vonnis te executeren, ook indien tegen het vonnis hoger beroep is ingesteld. De betreffende partij mag die bevoegdheid om tot executie over te gaan echter niet misbruiken. Van een dergelijk misbruik kan ingevolge artikel 3:13 lid 2 BW sprake zijn indien de bevoegdheid wordt uitgeoefend met geen ander doel dan een ander te schaden of met een ander doel dan waarvoor zij is verleend. Ook kan volgens het genoemde artikellid van misbruik van bevoegdheid sprake zijn indien de betrokken partij, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening van de bevoegdheid en het belang dat daardoor wordt geschaad, in redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen. Dienovereenkomstig is in vaste rechtspraak aanvaard dat de rechter slechts dan de tenuitvoerlegging van een vonnis op de voet van artikel 351 Rv. kan schorsen indien hij van oordeel is dat de executant, mede gelet op de belangen aan de zijde van de geëxecuteerde die door de executie zullen worden geschaad, geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid om in afwachting van de uitslag van het hoger beroep tot tenuitvoerlegging over te gaan dan wel misbruik maakt van de bevoegdheid tot executie. Hiervan kan met name sprake zijn indien het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of indien ná het vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten meebrengen dat de executie klaarblijkelijk een noodtoestand zou doen ontstaan voor degene te wiens laste het vonnis wordt ten uitvoer gelegd, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard (zie HR 22 april 1983, NJ 1984, 145; HR 24 februari 1989, NJ 1989, 551; HR 30 oktober 1992, NJ 1993, 4). Indien dergelijke omstandigheden zich niet voordoen, is de rechter in een executiegeschil als het onderhavige gebonden aan de beslissingen die door de rechter in het te executeren vonnis zijn gewezen. Dit uitgangspunt brengt bovendien mee dat de enkele mogelijkheid dat een hoger beroep kans van slagen heeft geen omstandigheid is op grond waarvan geoordeeld kan worden dat de executant geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij tenuitvoerlegging van een vonnis.
    
    5. Niet is gebleken op grond van ná het vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten, dat Afab door aan de veroordeling te voldoen in een noodtoestand zal komen te verkeren. Naar het oordeel van het hof is er ook geen sprake van een klaarblijkelijke feitelijk of juridische misslag in het bestreden vonnis. De kantonrechter was niet ambtshalve gehouden de door Afab verdedigde conclusie te trekken. De enkele omstandigheid dat sprake is van een restitutierisico is onvoldoende om de uitvoerbaarheid van het vonnis in eerste aanleg te schorsen. Daar komt bij dat het enkele feit dat er mogelijk nog een restantschuld van [geïntimeerden] is jegens Levob, indien juist, nog niet betekent dat verhaal van Afab, indien zij in dit hoger beroep in het gelijk wordt gesteld, op [geïntimeerden] onmogelijk is. Van belang is voorts dat [geïntimeerden], anders dan Afab stelt, er vanzelfsprekend belang bij heeft dat de de uitvoerbaar-bij-voorraad- verklaring, en daarmee de vrijwaring door Afab, in stand blijft indien Levob het vonnis van 8 juli 2011 (zaaknummer 1162191\CV EXPL 10-60384) executeert.
    
    6. Dat Afab zich in eerste aanleg niet heeft gesteld als gevolg van verkeerde mededelingen van de griffie van de rechtbank, zoals Afab stelt, zo al juist, maakt het bovenstaand niet anders.
    
    7. Bij deze uitkomst past dat Afab in de kosten van het incident wordt veroordeeld. Het hof zal de proceskosten op nihil vaststellen nu [geïntimeerden] geen verweer in het incident heeft gevoerd. 
    
    8. Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen voor memorie van grieven.
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    in het incident
    
    - wijst de vordering af; 
      
    - veroordeelt Afab in de kosten van het incident aan de zijde van [geïntimeerden] tot op heden begroot op nihil; 
    
    en voorts
    
    - verwijst de zaak naar de rol van 4 september 2012 voor het nemen van een memorie van grieven aan de zijde van Afab;
    
    - houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. R.S. van Coevorden, J.M.Th. van der Hoeven-Oud en I.M. Davids en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 juli 2012 in aanwezigheid van de griffier.