ECLI:NL:GHSHE:2013:BY8202, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 08-01-2013, HD 200.098.556 T
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2013-01-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bewijslevering.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.098.556/01
    
    arrest van 8 januari 2013
    
    in de zaak van
    
    
      Vleescentrale [Vleescentrale] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats], 
      appellante,
      advocaat: mr. P.M.M. van der Loo,
    
    
    tegen:
    
    
      [Geintimeerde],
      wonend te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. E.H. de Joode,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 5 december 2011 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Bergen op Zoom gewezen vonnissen van 23 februari 2011 en 7 september 2011 tussen appellante - de Vleescentrale - als gedaagde en geïntimeerde - [geintimeerde] - als eiser.
    
    1. 	Het geding in eerste aanleg (zaak/rolnr. 609330 CV EXPL 10-4555) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
    				
    2. 	Het geding in hoger beroep
    
    2.1. 	Bij memorie van grieven heeft de Vleescentrale vijf grieven aangevoerd, producties overgelegd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing van de vorderingen van [geintimeerde] en hem te veroordelen in de proceskosten van de beide instanties.
    
    2.2. 	Bij memorie van antwoord heeft [geintimeerde] de grieven bestreden en producties overgelegd.
     
    2.3. 	Partijen hebben daarna ieder nog een akte genomen (de Vleescentrale met producties), de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. 	De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    4. 	De beoordeling
    
    
      4.1. 	Het gaat in deze zaak om het volgende. 
      [geintimeerde], geboren op [geboortedatum] 1962, is op 30 december 1991 in dienst getreden bij de Vleescentrale en is thans in dienst als uitbener. Een normaal volledig dienstverband bedraagt 36 uur per week. In juli 2010 bedroeg het daarmee verdiende salaris € 2.368,16 bruto per vier weken exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten. Op de arbeidsverhouding tussen partijen is de CAO voor de vleessector van toepassing (hierna de CAO). 
    
    
    4.2.	[geintimeerde] vordert een bedrag van € 1.188,78 bruto per vier weken over en na periode 11 van 2009 als achterstallig loon. Verder vordert hij de maximale wettelijke verhoging, vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten en de wettelijke rente over deze bedragen. Hij stelt dat hij vanaf het begin van zijn dienstverband een prestatietoeslag heeft ontvangen, die gebaseerd was op een meerprestatie hierin bestaande dat hij naast zijn gewone salaris extra en stuksgewijs beloond werd indien hij meer bouten uitbeende dan 32 per dag. Deze toeslag is steeds afzonderlijk en contant betaald tot 2009. Nadien is deze toeslag op dezelfde wijze betaald als het overige salaris, te weten per bank. [geintimeerde] stelt dat de Vleescentrale de tussen hen geldende toeslag vanaf periode 10 in 2009 eenzijdig heeft gewijzigd in die zin dat de Vleescentrale deze toeslag geheel heeft stopgezet. [geintimeerde] heeft deze toeslag aldus berekend dat hij het gemiddelde heeft genomen van de over de periodes 2 tot en met 10 van 2009 uitbetaalde toeslag. 
    
    4.3.	De Vleescentrale heeft erkend dat zij een toeslag gebaseerd op het aantal uitgebeende bouten heeft betaald. Dat gebeurde echter uitsluitend over een periode van een half jaar in 2009 teneinde de productie te stimuleren, omdat was overgegaan op een nieuwe werkwijze, waardoor aanvankelijk de productie achterbleef bij de prognose. Omdat de Vleescentrale in die periode in toenemende mate werd geconfronteerd met klachten over de kwaliteit van het uitbeenwerk, is de regeling stopgezet. De tijdelijke toeslag leidde volgens de Vleescentrale immers tot ongewenste neveneffecten, doordat een bovenmatig werktempo werd gehanteerd. Bovendien leverde het werk een extra administratieve last op doordat er een ingewikkelde omrekenmethodiek moest worden gehanteerd, nu de bouten niet in hun geheel werden aangereikt. In die periode is [geintimeerde] ook een aantal keren gewaarschuwd dat de kwaliteit van zijn werk te wensen overliet. Het betalen van prestatietoeslag in de vorm van stukloon is sedert 2001 overigens in strijd met de CAO. Ook zou een werkgever daarmee handelen in strijd met de verplichtingen van de werkgever ingevolge de Arbowet en de Arbeidstijdenwet. Aldus de Vleescentrale.
    
    4.4.	Na re- en dupliek heeft de kantonrechter een tussenvonnis gewezen waarin [geintimeerde] bewijs is opgedragen van zijn stelling dat hij gedurende zijn dienstverband, meer in het bijzonder ook na 1 april 2001, een prestatietoeslag heeft ontvangen. Hij overwoog daartoe, kort samengevat, dat voor de uitkomst van de onderhavige procedure bepalend is of er sprake was van een prestatiebeloning die jarenlang, derhalve op basis van een bestendig gevolgde gedragslijn, is uitbetaald en derhalve als niet eenzijdig te wijzigen arbeidsvoorwaarde is aan te merken, dan wel van een prestatiebeloning, welke tijdelijk ter stimulering is uitbetaald en derhalve eenzijdig kon worden afgeschaft. 
    
    4.5.	Na bewijslevering heeft de kantonrechter de vorderingen van [geintimeerde] grotendeels toegewezen. Hij overwoog, kort gezegd, dat [geintimeerde] het hem opgedragen bewijs had geleverd en hij baseerde zich daarbij op de min of meer gelijkluidende verklaringen van [geintimeerde] en een drietal collega’s van [geintimeerde]. Voorts hechtte hij het nodige gewicht aan het door [geintimeerde] aangedragen schriftelijk bewijs. De kantonrechter heeft de wettelijke verhoging gematigd tot 10%..De Vleescentrale is in de proceskosten veroordeeld. Tegen deze beslissingen komt de Vleescentrale op.
    
    4.6.	De grieven I tot en met IV richten zich meer in het bijzonder op het oordeel van de kantonrechter dat [geintimeerde] het hem opgedragen bewijs heeft geleverd, dat hieruit voortvloeit dat gesproken kan worden van een arbeidsvoorwaarde in de overeenkomst tussen partijen en dat [geintimeerde] daarom aanspraak kan maken op betaling van die bonus in en na periode 11 van 2009. Voorts richt grief V zich op de verschuldigdheid van de wettelijke verhoging.
    
    4.7.	Het hof merkt allereerst op dat terecht geen grief is gericht tegen de aan [geintimeerde] verstrekte bewijsopdracht. Hetgeen verder door de Vleescentrale is aangevoerd doet echter geen afbreuk aan de bewijswaardering door de kantonrechter. De kantonrechter heeft terecht overwogen dat alle gehoorde getuigen  min of meer gelijkluidend hebben verklaard dat zij in de periode dat zij voor de Vleescentrale werkzaam zijn geweest een prestatiebeloning hebben ontvangen gebaseerd op het aantal extra uitgebeende voeten (meer dan 32 per dag). Dat ging vrijwel uitsluitend via het loonzakje en zwart. Op enig moment is aan alle betrokkenen de gelegenheid geboden om een leaseauto te gaan rijden waarbij de Vleescentrale kennelijk de benzine betaalde. Bij sommigen is dat laatste voordeel op enig moment weer ingenomen waarna de betaling van de prestatietoeslag weer is hervat. [geintimeerde] heeft verklaard dat hij op het aanbod om een leaseauto te gaan rijden niet is in gegaan. Daarnaast heeft [geintimeerde] ter adstructie van zijn stellingen als voorbeeld een loonzakje overgelegd en verder een afschrift van het door de Vleescentrale (dan wel haar rechtsvoorganger) aan diverse werknemers (waaronder hijzelf) gedane voorstel om in plaats van de prestatietoeslag een leaseauto te gaan rijden, welk voorstel is te vinden op een tweetal lijsten, die bij akte in het geding zijn gebracht. Opvallend is dat in dat voorstel kennelijk een relatie wordt gelegd met het aantal (extra) uitgebeende voeten per jaar. Dit brengt ook het hof ertoe aan te nemen dat [geintimeerde] voorshands in zijn bewijslevering is geslaagd. In eerste aanleg heeft de Vleescentrale om haar moverende redenen afgezien van het leveren van tegenbewijs. Thans in hoger beroep heeft zij bewijs aangeboden van haar stelling dat de (door [geintimeerde] bedoelde) prestatietoeslag slechts tijdelijk en naar het hof begrijpt eerst in 2009 heeft gegolden en dan nog slechts voor een korte periode. Dit bewijsaanbod dient naar het oordeel van het hof te worden aangemerkt als het (alsnog) aanbieden van tegenbewijs en dat betekent dat nu geen al te hoge eisen aan dit weinig specifieke bewijsaanbod kunnen worden gesteld, het hof de Vleescentrale in de gelegenheid zal worden gesteld alsnog dit tegenbewijs bij te brengen.. 
    
    4.8.	Voor het geval de Vleescentrale niet in dat tegenbewijs zal slagen overweegt het hof reeds het volgende. De grief dat hieruit nog niet volgt dat er sprake is van een arbeidsvoorwaarde faalt. Voorshands staat voldoende vast dat de hier bedoelde prestatiebeloning in de loop der jaren feitelijk een bestendige gedragslijn was binnen de Vleescentrale, zodat dit bestendig gebruik is aan te merken als een onderdeel van de arbeidsovereenkomst tussen [geintimeerde] en de Vleescentrale. Weliswaar beroept de Vleescentrale zich erop dat een dergelijke beloning in strijd is met de CAO (in ieder geval sinds 1 april 2001), maar in wezen komt het erop neer dat zij deze gedragslijn, die gold vóór 2001 en toen - mogelijk - als geoorloofd was te beschouwen, eenvoudigweg na die tijd is blijven voortzetten. 
    
    4.9.	Daarmee lijkt de vordering van [geintimeerde], zoals ook door de kantonrechter geoordeeld, in beginsel (en in afwachting van verdere bewijslevering) voor toewijzing gereed te liggen. Immers het hof is niet bekend met een beding in de arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:613 BW die maakt dat deze regeling kan worden gewijzigd. Evenmin kan worden gezegd dat het intrekken van deze regeling van de ene op de andere dag - zonder zelfs maar een overgangsregeling - is aan te merken als het handelen als goed werkgever in de zin van artikel 7:611 BW[, nog daargelaten dat de Vleescentrale onvoldoende aannemelijk heeft kunnen maken waarom die jarenlang ook na 2001 gehanteerde beloningsregeling opzij diende te worden geschoven.] Het hof gaat voorbij aan het verweer van de Vleescentrale dat [geintimeerde] deze vergoeding niet toekomt, omdat hij de daarmee samenhangende prestatie niet heeft geleverd. Zo dat al het geval is geweest, heeft de Vleescentrale die situatie zelf bewerkstelligd door [geintimeerde] bij brief van 10 september 2009 opdracht te geven zich te houden aan een maximaal aantal voeten van 35 per dag. Die gewijzigde opstelling van de Vleescentrale kan echter niet ten nadele van [geintimeerde] strekken, die immers bereid was de met de beloningsregeling samenhangende (extra) prestatie te leveren. 
    
    
      4.10. 	Niettemin, zo moet het hof vaststellen, verdraagt deze beloningsregeling zich niet met hetgeen bepaald is in artikel 22a lid 3 onder b van het eerste gedachtestreepje van de CAO (verbod van stukloon). Meer in het bijzonder heeft in het licht van hetgeen overigens staat bepaald in artikel 22a van de CAO te gelden dat ingeval de werkgever een variabele beloning wenst te hanteren er naast andere voorwaarden onder meer een maximum in het aantal stuks per tijdseenheid dient te worden vastgesteld. De betreffende CAO is algemeen verbindend verklaard voor de periode 3 februari 2010 tot 1 april 2011. Nadien is een volgende CAO - met een overigens gelijkluidende bepaling op dit punt en afgesloten voor de periode nadien - algemeen verbindend verklaard voor de periode vanaf 13 november 2011.  De aard van de hier genoemde bepaling in de betreffende cao’s is van dien aard dat afwijking ervan in strijd lijkt te zijn met artikel 12 van de Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst.  Ingevolge die bepaling is een dergelijke afspraak daarom nietig en geldt de bepaling van de cao.  Het betreft hier een absolute nietigheid, maar deze geldt slechts indien beide partijen gebonden zijn aan de betreffende cao. Die binding kan in ieder geval worden aangenomen voor de periode (s) dat de betreffende cao algemeen verbindend is verklaard. Immers in dat laatste geval geldt artikel 3 lid 1 Wet AVV.
      Aldus doet zich de situatie voor dat voor het antwoord op de vraag of [geintimeerde] aanspraak kan maken op de door hem gewenste extra beloning mede van belang is op welke wijze hij en/of de Vleescentrale is gebonden aan de CAO voor zover deze uiteraard niet algemeen verbindend is verklaard. Partijen hebben daaromtrent niet meer gesteld dan dat de CAO op de arbeidsovereenkomst van toepassing is. Over de aard van hun “binding” aan de CAO en de (mogelijke) gevolgen die dat heeft voor de vorderingen van [geintimeerde] hebben zij zich echter niet uitgelaten. Meer specifiek wenst het hof te vernemen of de Vleescentrale en [geintimeerde] lid zijn of zijn geweest (en zo ja in welke periode) van een partij die de CAO heeft gesloten. 
    
    
    4.11.	Het hof zal teneinde een “verrassingsbeslissing” te voorkomen partijen in de gelegenheid stellen zich over dat punt en de eventueel daaruit voor de vorderingen van [geintimeerde] voortvloeiende consequenties uit te laten. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
    
    4.12.	Omwille van een zo doelmatig mogelijke procesvoering zal het hof allereerst partijen in de gelegenheid stellen te reageren op hetgeen staat overwogen in rov. 4.10. en de zaak daartoe naar de rol verwijzen. Daarbij is het dienstig dat partijen over en weer voordien kennis hebben kunnen nemen van elkaars standpunten, zodat zij op de betreffende roldatum gelijktijdig kunnen reageren. Tevens dienen zij op die roldatum hun verhinderdata door te geven teneinde verdere bewijslevering mogelijk te maken, voor zover de Vleescentrale tenminste bewijs wenst bij te brengen door middel van getuigen. 
    
    5. 	De uitspraak
    
    Het hof:
    
    stelt [geintimeerde] en de Vleescentrale in de gelegenheid zich uit te laten over hetgeen is overwogen onder rov. 4.10, 4.11 en 4.12 van dit arrest en verwijs de zaak daartoe naar de rol 5 februari 2013, waarbij beide partijen gelijktijdig dienen te reageren;
    
    stelt de Vleescentrale in de gelegenheid tegenbewijs te leveren te leveren tegen de voorshands bewezen geachte stelling dat [geintimeerde] gedurende zijn dienstverband met de Vleescentrale, meer in het bijzonder ook na 1 april 2001, een prestatietoeslag heeft ontvangen;
    
    bepaalt, voor het geval de Vleescentrale bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. Aarts als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
    
    verwijst de zaak naar de rol van 5 februari 2013 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 8 tot 16 weken na de datum van dit arrest;
    
    bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
    
    bepaalt dat de advocaat van de Vleescentrale tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. C.M. Aarts, M. G.W.M. Stienissen en M. van Ham en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 8 januari 2013.