ECLI:NL:RBROT:2009:BL1476, Rechtbank Rotterdam, 23-12-2009, 323248 / HA ZA 09-246
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2009-12-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Internationaal bevoegdheidsincident; forumkeuze in algemene voorwaarden; artikel 23-EEX-Vo; toepasselijkheid algemene voorwaarden; kwalificatie; deelkwalificatie; koop; artikel 5 sub 1(b) EEX-Vo; ten minste een gedeelte van de overeenkomst moet als koop worden gekwalificeerd; de verbintenissen die aan de vorderingen ten grondslag liggen hebben op dat koopgedeelte van de overeenkomst betrekking; Incoterms; DDU

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    Sector civiel recht
    
    Zaak-/rolnummer: 323248 / HA ZA 09-246
    
    Uitspraak: 23 december 2009
    
    VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid HELVOET RUBBER & PLASTICS TECHNOLOGIES B.V.,
      gevestigd te Hellevoetsluis,
      eiseres in de hoofdzaak,
      verweerster in het incident,
      advocaat mr. W.J. Hengeveld,
    
    
    - tegen -
    
    
      de vennootschap naar Duits recht KLÖCKNER DESMA ELASTOMERTECHNIK GMBH,
      gevestigd te Fridingen an der Bära, Duitsland,
      gedaagde in de hoofdzaak,
      eiseres in het incident,
      advocaat mr. P.H.Ch.M. van Swaaij.
    
    
    
    Partijen worden hierna aangeduid als "Helvoet" respectievelijk "Desma".
    
    
    1	Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
      -	dagvaarding d.d. 18 september 2008 en de door Helvoet overgelegde 67 producties;
      -	incidentele conclusie van onbevoegdheid, met zeven producties;
      -	incidentele conclusie van antwoord, met vier producties.
    
    
    
      1.2
      Helvoet en Desma hebben op 10 november 2009 hun standpunten doen bepleiten door hun raadslieden, die zich daarbij bedienden van pleitnotities.
    
    
    
    2	De vaststaande feiten in het incident
    
    Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voorzover van belang - het volgende vast:
    
    
    
      2.1
      Desma vervaardigt systemen, machines en matrijzen (holle vormen) voor de bewerking van onder meer rubber. Helvoet ontwikkelt en produceert enkelvoudige en samengestelde componenten van rubber.
    
    
    
      2.2
      Helvoet heeft met Desma gecontracteerd met het oog op het verwerven door haar van een door Desma te vervaardigen ‘Complete production cell for ‘Magnetanker’ project’ (hierna: de installatie). Met deze installatie kan Helvoet zgn. ‘magneetankers’ produceren, die een onderdeel vormen van ABS-systemen voor de automobielindustrie. Wat de installatie - kort samengevat - doet, is het injecteren van rubber in het metaaldeel van deze ankers.
    
    
    
      2.3
      Levering van de installatie heeft nog niet plaatsgehad.
    
    
    
    3	Het geschil in de hoofdzaak
    
    
      3.1
      De vorderingen van Helvoet luiden dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
    
    
    
      1. voor recht verklaart dat Desma de “Complete production cell for “Magnetanker” project” (inclusief matrijs) uiterlijk in week 37 van 2006 had moeten leveren en Helvoet als gevolg van deze niet-tijdige levering schade heeft geleden;
      2. voor recht verklaart dat de overeenkomst tussen Helvoet en Desma ter zake van de “Complete production cell for “Magnetanker” project” is ontbonden,
    
    
    alsmede Desma veroordeelt tot betaling van :
    
    
      3. een bedrag van € 4.816.775,--, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in de EG-richtlijn van 29 juni 2000 betreffende bestrijding van betalingsachterstand bij handelstransacties (Pb EU 2000, L 200/35) over dit bedrag vanaf 15 september 2006 tot aan de dag van algehele voldoening;
      4. een bedrag van € 97.565,--, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in de EG-richtlijn van 29 juni 2000 betreffende bestrijding van betalingsachterstand bij handelstransacties (Pb EU 2000, L 200/35) over dit bedrag vanaf 17 februari 2006 tot aan de dag van algehele voldoening;
      5. een bedrag van € 44.726,--, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in de EG-richtlijn van 29 juni 2000 betreffende bestrijding van betalingsachterstand bij handelstransacties (Pb EU 2000, L 200/35) over dit bedrag vanaf 1 oktober 2006 tot aan de dag van algehele voldoening;
      6. een bedrag van € 10.118,--, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in de EG-richtlijn van 29 juni 2000 betreffende bestrijding van betalingsachterstand bij handelstransacties (Pb EU 2000, L 200/35) over dit bedrag vanaf 1 oktober 2006 tot aan de dag van algehele voldoening;
      7. een bedrag van € 16.807,--, subsidiair € 6.422,-, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in de EG-richtlijn van 29 juni 2000 betreffende bestrijding van betalingsachterstand bij handelstransacties (Pb EU 2000, L 200/35) over dit bedrag vanaf 12 september 2006 tot aan de dag van algehele voldoening;
      8. de schade als genoemd onder 92 van de dagvaarding vanaf 1 januari 2009, nader op te maken bij staat, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in de EG-richtlijn van 29 juni 2000 betreffende bestrijding van betalingsachterstand bij handelstransacties (Pb EU 2000, L 200/35) over dit bedrag vanaf 15 september 2006 tot aan de dag van algehele voldoening;
      9. de kosten van dit geding, te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis en - voor het geval dat voldoening van de proceskosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt -, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in de EG-richtlijn van 29 juni 2000 betreffende bestrijding van betalingsachterstand bij handelstransacties (Pb EU 2000, L 200/35) over de proceskosten vanaf bedoelde termijn van voldoening tot aan de dag van betaling;
      10. de nakosten ad € 131,-- zonder betekening dan wel € 199,-- in geval van betekening, te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis en - voor het geval dat voldoening van de nakosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt -, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in de EG-richtlijn van 29 juni 2000 betreffende bestrijding van betalingsachterstand bij handelstransacties (Pb EU 2000, L 200/35) over de nakosten vanaf bedoelde termijn van voldoening tot aan de dag van betaling.
    
    
    
      3.2
      Helvoet heeft hieraan - kort samengevat - ten grondslag gelegd dat, nu Desma de installatie niet op het overeengekomen moment heeft geleverd, Desma aansprakelijk is voor de schade die Helvoet als gevolg daarvan heeft geleden, welke tekortkoming aan Desma moet worden toegerekend, (onder meer) omdat Desma niet in staat blijkt een installatie te leveren die aan de afgesproken specificaties voldoet.
    
    
    
    4	De vordering en het verweer in het incident	
    
    
      4.1
      De incidentele vordering van Desma luidt dat de rechtbank zich onbevoegd verklaart om kennis te nemen van de vordering van Helvoet op Desma, met veroordeling van Helvoet in de kosten van deze procedure.
    
    
    
      4.2
      Aan deze vordering heeft Desma - kort en zakelijk weergegeven - primair ten grondslag gelegd dat de Duitse rechter bij uitsluiting bevoegd is vanwege de in artikel 12.1 van de toepasselijke algemene voorwaarden van Desma neergelegde forumkeuze conform artikel 23 EEX-Vo en subsidiair dat - anders dan Helvoet meent - de bevoegdheid van de rechtbank Rotterdam niet kan volgen uit artikel 5, aanhef en onder 1(b) EEX-Vo, doch dat de rechter van de vestigingsplaats van Desma bevoegd is ingevolge artikel 2 (woonplaats Desma) dan wel artikel 5, aanhef en onder 1(a) EEX-Vo (plaats van uitvoering van de overeenkomst). 
    
    
    
      4.3
      Helvoet heeft deze vordering en de grondslag daarvan bestreden en geconcludeerd tot afwijzing van de vordering, kosten rechtens, daartoe aanvoerende - samengevat - dat partijen de toepasselijkheid van Desma’s algemene voorwaarden niet zijn overeengekomen en ook overigens niet voldaan is aan de vereisten voor een geldige forumkeuze, alsmede dat, gelet op de tussen partijen overeengekomen voorwaarde “DDU Hellevoetsluis”, zij levering van de installatie in Hellevoetsluis door verkoper Desma aan koper Helvoet zijn overeengekomen, zodat deze rechtbank op grond van artikel 5, aanhef en onder 1(b) EEX-Vo bevoegd is.
    
     
    
    5	De beoordeling in het incident
    
    Forumkeuze voor de Duitse rechter in de door Desma gehanteerde algemene voorwaarden
    
    
      5.1
      Desma doet een beroep op de in artikel 12.1 van haar algemene voorwaarden - de ‘General Conditions of Delivery and Payment’ (prod. 1 van Desma) - neergelegde forumkeuze voor de rechtbank Tuttlingen in Duitsland. Het gaat hier om het volgende forumkeuzebeding, waarvan tussen partijen niet in geschil is dat dit beding, indien het rechtsgeldig is overeengekomen, in zoverre exclusieve werking heeft dat het de bevoegdheid van de rechtbank Rotterdam in het onderhavige geval opzij zet:
    
    
    
      “12. Jurisdiction, Governing Law
      12.1 In the case of any and all disputes that may arise from the contractual relationship, insofar as the buyer is a merchant possessing full commercial capacity, a legal entity under public law or a special fund under public law, any legal proceedings shall be instituted at the court in Tuttlingen having jurisdiction for us. We are entitled to take legal proceedings against the Buyer at his place of jurisdiction.” 
    
    
    
      5.2
      Partijen twisten over de rechtsgeldigheid van deze, in de algemene voorwaarden van Desma neergelegde, forumkeuze. Daarbij is in geschil of de algemene voorwaarden van Desma op de overeenkomst tussen partijen van toepassing zijn en tevens of is voldaan aan de vereisten van artikel 23 EEX-Vo. Desma stelt zich op het standpunt dat zij in haar eerste offerte van 5 augustus 2004 en ook in latere offertes heeft verwezen naar haar eigen algemene voorwaarden en dat Helvoet tegen deze verwijzing geen bezwaar heeft gemaakt.
    
    
    
      5.3
      Bij de beoordeling kan van het navolgende als vaststaand worden uitgegaan.
      (1) Desma heeft bij brief van 5 augustus 2004 aan Helvoet een eerste offerte gezonden voor de installatie (prod. 8 van Helvoet). Op de laatste pagina daarvan stond:
      “This transaction is subject to our “General Terms of Delivery and Payment” unless individual paragraphs have been agreed differently.” 
      (2) Desma heeft nog een aantal nadere offertes aan Helvoet gezonden, waarin eenzelfde verwijzing naar haar algemene voorwaarden stond: 21 april 2005 (prod. 7 van Helvoet), 
      25 mei 2005 (prod. 2 van Desma) en 8 juli 2005 (prod. 11 van Helvoet).
      (3) Op 15 november 2005 is bij een bespreking tussen partijen een mondelinge overeenkomst tot stand gekomen voor het door Desma ontwerpen, produceren en leveren van de installatie. Aan deze bespreking was een groot aantal contacten tussen partijen voorafgegaan.
      (4) Deze mondelinge overeenkomst is bij faxbericht van 21 november 2005 door Helvoet schriftelijk bevestigd (prod. 18 van Helvoet). In dat bericht stond onder meer:
      “Because the original order isn’t ready yet, we will confirm by this fax our verbal agreement of last Tuesday 15/11/2005 for the delivery of an complete production cell for the product “Magnetanker”. We hope to send you are written order with all the agreed details on next Wednesday at the latest. Our ref. no. for this order will be: IO-0029756-1.”
      (5) Op 22 november 2005 zond Helvoet onder dat nummer aan Desma een uitvoerige "purchase order" voor een "Complete production cell for "Magnetanker" project" (prod. 19 van Helvoet). Daarin stond onder meer:"All other not mentioned conditions according to the Helvoet Purchasing Conditions". De algemene voorwaarden van Desma werden niet genoemd.
      (6) Per emailbericht van 7 december 2005 (prod. 20 van Helvoet) liet Desma aan Helvoet weten:"thank you once again for your order. Enclosed please find our order confirmation TA 28805". In de bijgevoegde uitvoerige "order confirmation", waarin werd verwezen naar de order van Helvoet d.d. 22 november 2005, stond onder meer de onder (1) weergegeven verwijzing naar de algemene voorwaarden van Desma.
      (7) Hierna hebben partijen per email berichten gewisseld, onder meer met betrekking tot de toepasselijkheid van algemene voorwaarden (prods. 68, 69, 70 van Helvoet):
      -22 december 2005 van Helvoet aan Desma:"We have agreed the applicability of the Helvoet General Purchasing Conditions, however, you confirm with your General Terms of Delivery and Payment". That's not acceptable to us."
      -10 januari 2006 van Desma aan Helvoet:"The Helvoet General Purchasing Conditions and our General Terms and Conditions are valid. In case where they are contradictory the legal regulations are valid."
      -24 januari 2006 van Helvoet aan Desma:"OK, but than only the Dutch legal regulations".
      -14 februari 2006 van Helvoet aan Desma:"we have agreed that your General Conditions are not valid."
      -17 februari 2006 van Helvoet aan Desma:"we have agreed that neither the Desma general conditions nor the Helvoet general conditions are applicable to this order, however on the latest orderconfirmation TA28805.1 the general conditions of Desma are still mentioned. We don't agree with that."
      (8) In latere, gewijzigde "purchase orders" van Helvoet d.d. 31 januari 2006, 28 maart 2006 en 21 juni 2006 (prods. 21, 22, 23 van Helvoet) staat telkens een verwijzing naar de "Helvoet General Purchasing Conditions".
      (9) In een latere "order confirmation" van Desma d.d. 27 juni 2006 (prod. 24 van Helvoet) staat weer de eerder genoemde verwijzing naar de algemene voorwaarden van Desma.
    
    
    
      5.4
      De rechtbank komt op grond van het vorenstaande tot het oordeel dat niet kan worden aangenomen dat de algemene voorwaarden van Desma als tussen partijen overeengekomen kunnen worden beschouwd zoals bedoeld in artikel 23 EEX-Vo. Weliswaar heeft Desma in haar achtereenvolgende offertes aangegeven dat zij toepasselijkheid van haar algemene voorwaarden wenste, doch niet blijkt dat Helvoet deze toepasselijkheid heeft aanvaard, noch uitdrukkelijk, noch stilzwijgend. Partijen hebben gedurende een lange tijd contacten gehad over de totstandkoming van deze omvangrijke opdracht (prijs volgens opdrachtbevestiging van 22 november 2005 € 424.000,-). De mondeling gegeven opdracht is kort daarop schriftelijk bevestigd en vervolgens hebben partijen enige tijd gecorrespondeerd over de al dan niet toepasselijkheid van algemene voorwaarden. Uit de hiervoor weergegeven gang van zaken kon Desma niet opmaken dat Helvoet stilzwijgend met toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van Desma instemde of geacht kon worden daarmee in te stemmen. In het midden kan blijven of Helvoet, zoals zij stelt doch Desma betwist, de offertes van Desma telkens heeft geretourneerd met doorhaling daarin van de verwijzing naar de algemene voorwaarden van Desma. Ook kan onbesproken blijven of Desma haar algemene voorwaarden aan Helvoet had (moeten) doen toekomen.
      Het vorenstaande betekent dat niet is voldaan aan één van de gevallen van een geldige forumkeuze op grond van artikel 23 EEX-Vo. Desma heeft geen feiten gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden.
    
    
    Rechtsmacht op grond van artikel 5 aanhef en onder 1EEX-Vo
    
    
      5.5
      Helvoet stelt dat tussen partijen een koopovereenkomst is gesloten en dat de installatie op grond van het beding DDU Hellevoetsluis (delivery duty paid Hellevoetsluis) daar had moeten worden geleverd, zodat de rechtbank Rotterdam bevoegd is ingevolge artikel 5 aanhef en onder 1 sub b eerste streepje EEX-Vo.
    
    
    
      5.6
      Desma voert daartegen aan dat geen sprake was van een simpele koopovereenkomst in de zin van die bepaling, omdat het zwaartepunt van de overeenkomst was gelegen in het door partijen gezamenlijk ontwikkelen van de essentiële "custom made" systeemonderdelen van de installatie, te weten de matrijs en het "handling system". Partijen hebben na het sluiten van de overeenkomst ook geruime tijd intensief samengewerkt om deze onderdelen te ontwerpen en te ontwikkelen. De plaats van uitvoering van die samenwerking was Fridingen, de productiefaciliteit van Desma. Op grond daarvan is de in artikel 5 aanhef en onder 1 sub a EEX-Vo bedoelde plaats waar de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt gelegen in Fridingen, zodat de Duitse rechter bevoegd is.
      Omdat de essentiële systeemonderdelen eerst (door Desma) moesten worden ontwikkeld, heeft de overeenkomst tevens de kenmerken van een overeenkomst tot levering van diensten en stond dit element binnen de overeenkomst op de voorgrond. Deze diensten zijn in Fridingen geleverd.
      Bovendien betekent het beding DDU Hellevoetsluis niet dat Hellevoetsluis moet worden beschouwd als de plaats waar de installatie moest worden geleverd. Dit was slechts een kostenbeding en Desma voldeed aan haar verplichting tot levering door de installatie in Fridingen af te geven aan de vervoerder ter verzending aan Helvoet. Aldus Desma.
    
    
    
      5.7
      De eerste vraag is of de overeenkomst moet worden gekwalificeerd als koop. 
      Van een koopovereenkomst in de zin van artikel 5 aanhef en onder 1 sub b eerste streepje EEX-Vo is sprake indien de ene partij, de verkoper, zich jegens de andere partij, de koper, verbindt een zaak af te leveren en in eigendom over te dragen en die ander om deze zaak in ontvangst te nemen en daarvoor een prijs te betalen. Hierbij is niet van belang of de verkoper deze zaak zélf heeft vervaardigd of een derde. Evenmin is voor de kwalificatievraag van belang of de verkoper met de koper tevens is overeengekomen dat hij de zaak zelf zal vervaardigen, aangezien zulk een situatie er niet aan in de weg staat dat in ieder geval het gedeelte van de overeenkomst dat betrekking heeft op de aflevering, de eigendomsoverdracht, de afname en de prijsbetaling gekwalificeerd moet worden als onderdeel van een koopovereenkomst.
    
    
    
      5.8
      Tussen partijen is niet in geschil dat op grond van de door hen gesloten overeenkomst Desma gehouden is tot het ontwikkelen, bouwen en leveren van de installatie ten behoeve van respectievelijk aan Helvoet, die hiervoor een prijs is verschuldigd. De overeenkomst dient dan ook in ieder geval voor een gedeelte te worden gekwalificeerd als een koopovereenkomst. Het bepaalde in artikel 5 aanhef en onder 1 EEX-Vo verzet zich niet tegen zulk een 'deelkwalificatie', zodat het daarin sub b eerste streepje bepaalde van toepassing is op het ‘koopgedeelte’ van de overeenkomst. 
    
    
    
      5.9
      De contractuele verbintenissen die blijkens de dagvaarding door Helvoet aan haar vorderingen ten grondslag zijn gelegd zijn alle verbintenissen die voortvloeien uit vorenbedoeld ‘koopgedeelte’ van de overeenkomst. Gelet op wat tot nu toe in de procedure naar voren is gebracht, volgt de rechtbank Desma niet in haar standpunt dat in de onderhavige situatie het element 'samenwerking' dan wel ‘levering van diensten’ binnen de overeenkomst op de voorgrond stond en dat het Helvoet juist om de ontwikkeling van de installatie te doen zou zijn geweest.
    
    
    
      5.10
      Aangezien Desma en Helvoet zijn gevestigd in verschillende landen die partij zijn bij het Weens Koopverdrag (CISG), is dit verdrag op de overeenkomst tot het leveren van de installatie van toepassing.
    
    
    
      5.11
      Vaststaat dat partijen (uiteindelijk) het beding DDU Hellevoetsluis zijn overeengekomen. Dit beding houdt in dat afgeleverd moest worden in Hellevoetsluis zoals bedoeld in de aanhef van artikel 31 CISG. Aldaar diende ook een 'acceptance test' plaats te vinden.
    
    
    
      5.12
      De slotsom is dat de rechtbank op grond van artikel 5 aanhef en onder 1 sub b tweede streepje EEX-Vo bevoegd is van de vorderingen van Helvoet kennis te nemen.
    
    
    
    6. De beslissing
    
    De rechtbank,
    
    in het onbevoegdheidsincident
    
    wijst de vordering af;
    
    verklaart zich bevoegd van de vorderingen van Helvoet kennis te nemen;
    
    veroordeelt Desma in de kosten, tot op deze uitspraak aan de zijde van Helvoet begroot op nihil aan verschotten en op € 6.422,- aan salaris van de advocaat;
    
    in de hoofdzaak
    
    verwijst de zaak naar de rol van woensdag 3 februari 2010 voor conclusie van antwoord aan de zijde van Desma.
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr Van Zelm van Eldik.
      Uitgesproken in het openbaar.
    
    
    901/10