ECLI:NL:RBALM:2012:BW1440, Rechtbank Almelo, 21-03-2012, 119010 HA ZA 11-213
Rechtbank Almelo — Uitspraak 
Datum: 2012-03-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Zorgplicht notaris en kettingbeding.

RECHTBANK ALMELO
      Sector civiel recht
    
    
    
      zaaknummer: 119010 HA ZA 11-213
      datum vonnis: 21 maart 2012 (HBvO)
    
    
    Vonnis van de rechtbank Almelo, enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van:
    
    
      [eiseres],
      gevestigd te [plaats],
      eiseres,
      verder te noemen [eiseres],
      advocaat: mr. M. van Asperen – van Dijk te Zwolle,
    
    
    tegen
    
    
      [gedaagde],
      wonende te [plaats],
      gedaagde,
      verder te noemen [gedaagde],
      advocaat: mr. J.A. Holsbrink te Enschede.
    
    
    Het procesverloop
    
    In deze zaak is op 29 juni 2011 een tussenvonnis gewezen. Voor wat betreft het procesverloop tot aan dat tussenvonnis verwijst de rechtbank naar dat tussenvonnis en neemt dat hier over. 
    
    
      Naar aanleiding van het tussenvonnis heeft op 29 september 2011 een comparitie van partijen plaatsgevonden. Het daarvan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich in het dossier. 
      Daarna zijn de volgende stukken gewisseld:
      -	een akte na comparitie van de zijde van [eiseres], met de producties 7 tot en met 9;
      -	een akte na comparitie van de zijde van [gedaagde]. 
    
    
    Daarna hebben partijen vonnis gevraagd. 
    
    De overwegingen
    
    Vaststaande feiten, vordering en verweer
    
    1.	Voor wat betreft de vaststaande feiten, de vordering en de onderbouwing daarvan, en het verweer, verwijst de rechtbank naar het tussenvonnis van 29 juni 2011 en neemt dat hier over. 
    
    
    Geschil
    
    2.	Heel kort samengevat gaat het in deze zaak om het volgende. 
    
    [eiseres] heeft in 2005 een deel van haar perceel verkocht aan [R] Projecten. Het was de bedoeling dat daarop een bungalowpark zou worden gerealiseerd. In de akte van levering is opgenomen dat er bij doorverkoop kettingbedingen moeten worden opgelegd. Ook is door [R] Projecten een recht van hypotheek verleend aan [eiseres].
    
    In 2006 heeft [R] Projecten twee deelpercelen doorverkocht aan de heren [G] en [W], beiden werkzaam voor [R] Projecten. Er zijn geen kettingbedingen opgenomen in de aktes, maar wel de bepaling dat er nog een algemene akte zal worden opgesteld - onder andere met kettingbedingen - die deel zal gaan uitmaken van deze leveringsaktes. 
    
    
      In 2007 heeft [R] Projecten een tweede hypotheek verleend op het gekochte perceel aan de Rabobank. [eiseres] heeft ingestemd met een rangwisseling onder de voorwaarde dat [R] Projecten een verklaring zal tekenen of onherroepelijke volmacht zal geven die ervoor zorgt dat:
      1. een aantal voorzieningen, zoals gas, water, elektra, cai en dergelijke, op kosten van [R] Projecten zou worden gesplitst, zodat beide partijen hun eigen voorzieningen hebben, en 
      2. een akte wordt opgemaakt waarbij partijen moeten gedogen dat voor openbare doeleinden palen, kabels, draden en pijpleidingen op de percelen van partijen worden aangebracht en onderhouden of vervangen. Deze verplichting moet overgaan op de volgende eigenaar.
    
     
    [R] Projecten heeft hiermee ingestemd, maar de twee Aktes met een dergelijke inhoud zijn nooit opgemaakt. 
    
    [R] Projecten is failliet gegaan. De percelen zijn door de curator, zonder kettingbeding of Aktes, verkocht aan derden. 
    
    Algemeen
    
    3.	[eiseres] heeft [gedaagde] aansprakelijk gesteld voor de schade die ze heeft geleden doordat ze nu jegens de huidige eigenaar van de percelen die ze aan [R] Projecten had verkocht, geen beroep kan doen op de kettingbedingen en op de Aktes met betrekking tot leidingen en kabels en andere werken. 
    
    Te beoordelen is aldus de vraag of [gedaagde] de zorgvuldigheid in acht heeft genomen die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend notaris in een vergelijkbare situatie mag worden verwacht. Van belang is in dat verband dat op de notaris een zwaarwegende zorgplicht rust terzake van hetgeen nodig is voor het intreden van de rechtsgevolgen welke zijn beoogd met de in een door hem verleden akte opgenomen rechtshandelingen (Hoge Raad 29 mei 1998, NJ 1999, 287).
    
    
    
    
    Kettingbeding
    
    4.	In de akte van levering tussen [eiseres] en [R] Projecten van 8 juli 2005, is opgenomen dat uit de tussen partijen gesloten koopovereenkomst blijkt dat in de aktes van levering, waarbij de grond bestemd voor de bouw van een vakantie(recreatie)woning in eigendom wordt overgedragen, kettingbedingen ten behoeve van verkoper zullen worden opgenomen (zie r.o. 1.2 van het tussenvonnis van 29 juni 2011 en productie 1 bij dagvaarding). 
    
    Vast staat dat in de aktes van levering van twee deelpercelen aan [G] en [W], geen kettingbeding is opgenomen. 
    
    In beginsel is aldus, door de aktes van levering aan [G] en [W] zonder kettingbeding toch te passeren, sprake van onzorgvuldig handelen van de notaris.
    
    
      5.	[gedaagde] heeft echter het volgende verweer gevoerd. 
      [gedaagde] kon geen kettingbeding opnemen, omdat de inhoud daarvan tussen partijen nog niet vast stond. 
      Met partijen was afgesproken dat [gedaagde] een Algemene Akte zou opmaken waarin onder meer de kettingbedingen zouden worden opgenomen. De Algemene Akte zou worden gepasseerd op het moment dat voor het eerst een perceel aan een echte derde zou worden verkocht. 
      Namens [eiseres] is ingestemd met het nog niet doorleggen van het kettingbeding in de aktes van [G] en [W]. 
    
    
    [gedaagde] heeft een Algemene Akte opgesteld, maar die is nooit goedgekeurd door [eiseres] en [R] Projecten. Om die reden is de Algemene Akte uiteindelijk nooit gepasseerd. 
    
    In de aktes van [G] en [W] heeft [gedaagde] wel een voorziening opgenomen die in lijn ligt met de bedoeling van partijen, namelijk een verwijzing naar de nog op te stellen Algemene Akte. 
    
    
      6.	[eiseres] heeft (bij akte na comparitie) betwist dat zou zijn afgesproken dat de kettingbedingen pas opgenomen hoefden te worden bij de verkoop aan een “echte” derde. Ze stelt dat ze niet wist dat het kettingbeding niet zou worden opgenomen in de aktes van levering aan [G] en [W]. 
      [eiseres] stelt dat er voor de levering aan [G] en [W] helemaal niet was gesproken over een algemene akte. Dat is pas aan de orde gekomen na deze transacties. Ze heeft er niet mee ingestemd dat een Algemene Akte pas later zou worden opgesteld. 
    
    
    
      7.	De rechtbank overweegt het volgende. 
      De rechtbank is van oordeel dat indien vast zou staan: (a) dat [eiseres] heeft ingestemd met het achterwege laten van het kettingbeding in de aktes van levering aan [G] en [W], en (b) dat [gedaagde] [eiseres] voldoende heeft geïnformeerd over de consequenties van haar instemming, in combinatie met (c) de verwijzing naar een algemene akte in de aktes van levering, [gedaagde] niet onzorgvuldig heeft gehandeld. De verwijzing in de aktes van levering is noodzakelijk, om de later op te stellen Algemene Akte daarvan alsnog deel te kunnen laten uitmaken. Aan onderdeel (c) is voldaan. 
      Voor wat betreft onderdeel (a) en (b) overweegt de rechtbank het volgende. 
      [eiseres] heeft terecht aangevoerd dat ze geen belang had bij het niet direct doorleggen van de kettingbedingen in de aktes van levering aan [G] en [W]. Elke levering aan een ander dan [R] Projecten maakt dat [eiseres] de afspraken die ze met [R] Projecten heeft gemaakt, niet meer van [R] Projecten kan afdwingen en dus van die derde moet kunnen afdwingen. 
      Dat de kettingbedingen (en andere afspraken) zouden worden neergelegd in een Algemene Akte, is evenmin in het belang van [eiseres]. Blijkens het concept van de Algemene Akte (productie 1 bij conclusie van antwoord) is dit immers een eenzijdige akte die alleen door [R] Projecten wordt ondertekend. [eiseres] heeft met die Algemene Akte kennelijk niets te maken en heeft daar in elk geval geen invloed op. Dat [eiseres] daarmee zou instemmen, ligt derhalve niet zonder meer voor de hand. 
    
    
    
      [gedaagde] heeft echter uitdrukkelijk bewijs aangeboden van zijn stelling dat namens [eiseres] door de heer en mevrouw [H] is ingestemd met het nog niet doorleggen van de kettingbedingen in de aktes van levering van [G] en [W], maar in de plaats daarvan de kettingbedingen te omschrijven in de nog op te stellen Algemene Akte. Nu de stelling van [gedaagde] hieromtrent moet worden gekwalificeerd als een zelfstandig bevrijdend verweer waarvan [gedaagde] de bewijslast draagt, zal de rechtbank [gedaagde] die bewijsopdracht dan ook geven. 
      [gedaagde] zal daarbij ook moeten bewijzen dat hij de heer en mevrouw [H] voldoende heeft voorgelicht over de consequenties van die keuze, onder andere dat de Algemene Akte alleen door [R] Projecten zou worden ondertekend. 
    
    
    De rechtbank merkt nog op dat de door [gedaagde] in het geding gebrachte stukken niet voldoende zijn om het bewijs reeds geleverd te achten. Uit de e-mail van 21 juli 2006 (overgelegd ter comparitie van partijen) lijkt te volgen dat [eiseres] - in tegenstelling tot haar stelling ter comparitie - weet had van de overdacht van twee percelen aan [G] en [W]. Daarmee staat echter niet vast dat ze ook heeft ingestemd met een levering zonder kettingbedingen. 
    
    Rangwisseling
    
    8.	In de volmacht die namens [eiseres] op 20 maart 2007 is getekend, is opgenomen dat [eiseres] instemt met een rangwisseling van de hypotheek, onder de voorwaarde dat ten tijde van het passeren van de desbetreffende hypotheekakte [R] Projecten een verklaring respectievelijk onherroepelijke volmacht zal ondertekenen, waaruit blijkt dat: 1) een aantal voorzieningen wordt gesplitst op kosten van [R] Projecten en 2) partijen gedogen dat een aantal zaken op elkaars terrein wordt aangebracht c.q. onderhouden (zie r.o. 2). Het hypotheekrecht voor de Rabobank is gevestigd op 22 maart 2007 en toen heeft ook de rangwisseling plaatsgevonden. 
    
    [R] Projecten heeft inderdaad op 22 maart 2007 een onherroepelijke volmacht getekend waarin zij volmacht geeft aan ieder van de medewerkers van het notariskantoor van [gedaagde], om mee te werken aan een akte waarin de zelfde twee onderwerpen geregeld worden. 
    
    Aan de voorwaarde waaronder [eiseres] wilde meewerken aan de rangwisseling is derhalve voldaan. 
    
    [eiseres] verwijt [gedaagde] dat hij vervolgens heeft verzuimd de twee aktes ook daadwerkelijk op te stellen. [eiseres] mocht erop vertrouwen dat [gedaagde] de aktes zou opstellen en zou laten registreren. Ook heeft [gedaagde] [eiseres] niet geïnformeerd dat hij de aktes voorlopig niet zou opstellen. 
    
    
      9.	Naar het oordeel van de rechtbank was [gedaagde] in de hierboven omschreven omstandigheden in beginsel gehouden om de twee aktes op te stellen. Ook [gedaagde] gaat daar kennelijk van uit. Hij voert immers niet aan dat hij geen opdracht heeft gekregen om de aktes daadwerkelijk op te stellen, maar hij voert aan dat de twee aktes nog niet konden worden opgemaakt omdat de daartoe door hem opgestelde concepten nog niet akkoord waren bevonden door [R] Projecten en [eiseres].
      Hij heeft wel concepten opgesteld en aan partijen toegestuurd, en deze zijn ook besproken. Van de zijde van [R] Projecten is echter gezegd dat de Aktes nog niet gepasseerd hoefden te worden totdat er recreatiewoningen zouden worden verkocht aan derden. Namens [eiseres] is daarmee ingestemd, aldus [gedaagde].
      Bovendien heeft [gedaagde] een voorziening getroffen in de leveringsaktes van 2006, die er op neerkwamen dat er uitstel zou plaatsvinden. De aktes zouden later alsnog worden gepasseerd. [eiseres] was akkoord met dit uitstel. 
    
    
    Ter comparitie van partijen is namens [gedaagde] gesteld dat ook deze twee onderwerpen in de Algemene Akte zouden worden geregeld (punt B op pagina 15 e.v. van het concept). 
    
    
      10.	De rechtbank overweegt het volgende. 
      [gedaagde] heeft vooralsnog niet aannemelijk gemaakt dat er concepten van de twee Aktes zijn opgemaakt en besproken. Er zijn door [gedaagde] immers geen concepten overgelegd, wat wel voor de hand had gelegen als hij die had opgesteld. Bovendien zijn de 
      e-mails waarnaar [gedaagde] ter onderbouwing verwijst (productie 3 en 4 bij conclusie van antwoord), van ruim voor de datum van de rangwisseling (19 oktober 2006 en 21 december 2006, terwijl de rangwisseling plaatsvond op 22 maart 2007). Dat die e-mails slaan op concepten voor de twee bedoelde aktes, is dus onaannemelijk. In de tweede e-mail wordt wel besproken de voorzieningen voor gas, water, elektra en dergelijke en wat daarmee gaat gebeuren, maar kennelijk hebben [eiseres] en [R] Projecten later andere afspraken gemaakt, namelijk dat daarvoor twee aktes moesten worden opgemaakt. 
    
    
    De verwijzing van [gedaagde] naar de leveringsaktes van 2006 snijdt geen hout. Hierin wordt helemaal niets gezegd over de splitsing van nutsvoorzieningen en het gedogen van bepaalde werken. Ten tijde van het opmaken van die leveringsaktes in juli 2006, was nog geen sprake van de twee aktes die in de volmachten van maart 2007 zijn bedoeld. 
    
    Voor wat betreft de verwijzing naar de Algemene Akte overweegt de rechtbank dat in het concept onder punt B alleen een bepaling is opgenomen over het gedogen van bepaalde werken, maar niet over het splitsen van voorzieningen. Dat partijen deze beide onderwerpen wilden regelen in de Algemene Akte staat daarom niet vast. 
    
    [gedaagde] heeft echter uitdrukkelijk bewijs aangeboden van zijn stelling dat namens [R] Projecten is gezegd dat de twee aktes nu nog niet hoefden te worden opgemaakt, maar pas op het moment dat er percelen aan derden werden verkocht, en dat namens [eiseres] is ingestemd met uitstel. Ook hiervoor geldt dat deze stelling moet worden gekwalificeerd als een zelfstandig bevrijdend verweer, waarvan [gedaagde] de bewijslast draagt. [gedaagde] zal dan ook worden opgedragen deze stelling te bewijzen. 
    
    Schade
    
    11.	[gedaagde] heeft als verweer gevoerd dat, als hij al een beroepsfout zou hebben gemaakt, [eiseres] niet heeft aangetoond dat zij daardoor schade heeft geleden. 
    
    12. 	Naar het oordeel van de rechtbank is echter voorshands aannemelijk dat, indien de beroepsfouten vast komen te staan, [eiseres] daardoor enige schade heeft geleden of zal lijden. 
    
    
      De percelen van [R] Projecten en de twee deelpercelen die zijn verkocht aan [G] en [W], zijn na het faillissement van [R] Projecten, door de curator verkocht aan een derde. De kettingbedingen zijn daarbij niet doorgelegd. Voor wat betreft de percelen van [R] Projecten vloeit dat niet voort uit de handelswijze van [gedaagde]. Partijen hebben kennelijk ingestemd met het in de akte van levering van [eiseres] aan [R] Projecten nog niet omschrijven van de kettingbedingen. [gedaagde] heeft de aktes van de verkoop van [R] Projecten (althans de curator) niet opgemaakt.  
      Voor de twee percelen die aan [G] en [W] zijn verkocht, ligt dat anders. Die aktes zijn wel, zonder de kettingbedingen, opgemaakt door [gedaagde]. Het feit dat de kettingbedingen voor deze twee percelen niet meer afdwingbaar zijn, kan schade voor [eiseres] tot gevolg hebben. Dat de schade echter het bedrag van de boetes zou zijn, ligt echter niet voor de hand. Die boete zou bovendien door de volgende eigenaar verschuldigd zijn en niet door de notaris.
      Indien [gedaagde] niet slaagt in de bewijsopdrachten die hierboven zijn genoemd, zal [eiseres] haar schade nader moeten aantonen. 
    
    
    
      Voor wat betreft de twee aktes die bedoeld waren in de volmachtverlening van 20 maart 2007, overweegt de rechtbank dat ook het niet-opmaken daarvan, schade voor [eiseres] kan opleveren. [eiseres] kan niet meer afdwingen dat de voorzieningen, op kosten van [R] Projecten, zullen worden gesplitst. Ter zitting is namens [eiseres] aangevoerd dat zij schade lijdt omdat zij nog immer gebruik maakt van een noodvoorziening, en dat zij de voorziening voor gas heeft uitgesplitst op eigen kosten. Dat is in elk geval schade. 
      Of de nieuwe eigenaar de genoemde werken zal gedogen, zal moeten worden afgewacht. 
      Ook hiervoor geldt dat, indien het onzorgvuldig handelen van de notaris komt vast te staan, [eiseres] haar schade nader zal moeten onderbouwen, waarna de gestelde schade nader kan worden beoordeeld. 
    
    
    Eigen schuld
    
    
      13.	[gedaagde] heeft ten verwere ook nog aangevoerd dat, indien onzorgvuldig handelen komt vast te staan en [eiseres] daardoor schade heeft geleden, er sprake is van eigen schuld aan de kant van [eiseres] als bedoeld in artikel 6:101 BW. [eiseres] heeft na het faillissement van [R] Projecten om niet een algemene royementsvolmacht gegeven. Ze had toen echter moeten eisen dat de erfdienstbaarheden, kettingbedingen en kwalitatieve verplichtingen alsnog werden vastgelegd. 
      [eiseres] heeft daartegenover gesteld dat ze wel met de curator heeft onderhandeld daarover, maar dat ze geen pressiemiddelen had en dat de curator dat simpelweg heeft geweigerd. 
    
    
    
      14.	De rechtbank is voorshands van oordeel dat, indien een beroep op eigen schuld aan de kant van [eiseres] al op zou gaan, niet aannemelijk is dat de schade in zijn geheel voor rekening van [eiseres] zou moeten blijven. 
      Indien [gedaagde] niet slaagt in de hiervoor omschreven bewijsopdrachten, zal de rechtbank zich een nader oordeel over het beroep op eigen schuld vormen. 
    
    
    Conclusie
    
    15.	De rechtbank zal eerst de twee hiervoor geformuleerde bewijsopdrachten geven. Elke verdere beslissing zal worden aangehouden. 
    
    
    De beslissing
    
    De rechtbank:
    
    I.	Draagt [gedaagde] op om te bewijzen als overwogen in rechtsoverweging 7, een na laatste alinea en rechtsoverweging 10, laatste alinea. 
    
    II.	Bepaalt dat indien [gedaagde] bewijs wenst te leveren door getuigen deze zullen worden gehoord in het gerechtsgebouw te Almelo door mr. Bottenberg – van Ommeren.
    
    III.	Verwijst de zaak naar de civiele rol van deze rechtbank van woensdag 4 april 2012 voor dagbepaling enquête en draagt [gedaagde] op om ervoor zorg te dragen dat uiterlijk de vrijdag voordien schriftelijk bericht ter griffie is ontvangen betreffende de verhinderdata van beide partijen en het aantal te horen getuigen dan wel dat hij geen bewijs door getuigen wenst te leveren.
    
    IV.	Houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. Bottenberg – van Ommeren en is op 21 maart 2012 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.
    
    
    
    
    
    
    
    
     
    
      6.	De rechtbank overweegt het volgende. Uitgangspunt moet zijn dat de overdracht aan [G] en [W], overdrachten zijn als bedoeld in de akte van 8 juli 2005. In die akte wordt immers geen onderscheid gemaakt tussen “derden” (kopers) en “echte derden”.
      Zonder afwijkende afspraken, zouden de kettingbedingen derhalve moeten worden doorgelegd. 
    
    
    [Niet betwist is dat de kettingbedingen en andere zaken, in een Algemene Akte geregeld zouden worden, en ook staat vast dat die Algemene Akte op dat moment nog niet was goedgekeurd door [eiseres] en [R] Projecten. ]*
    
    Onder die omstandigheden is het voorstelbaar dat gesproken is over het nog niet doorleggen van de kettingbedingen. 
    
    Naar het oordeel van de rechtbank heeft [gedaagde] niet onzorgvuldig gehandeld als hij met toestemming van beide partijen de kettingbedingen nog niet had doorgelegd in afwachting van de Algemene Akte, terwijl in de aktes van levering aan [G] en [W] is opgenomen dat de (nog op te stellen) Algemene Akte daar deel van zal uitmaken. 
    
    Dat de Algemene Akte uiteindelijk niet is gepasseerd, maakt dat niet anders. Vast staat dat [gedaagde] een concept voor een Algemene Akte heeft opgesteld (productie 1 bij conclusie van antwoord) en dat [eiseres] niet heeft willen instemmen met het concept (proces-verbaal van de comparitie van partijen). Dat de Algemene Akte niet is gepasseerd, kan [gedaagde] derhalve niet worden tegengeworpen. 
    
    De stelling dat namens [eiseres] toestemming is gegeven om de aktes te laten passeren zonder kettingbeding, moet gekwalificeerd worden als een zelfstandig bevrijdend verweer. Nu namens [eiseres] uitdrukkelijk is betwist dat een dergelijke toestemming is gegeven, moet [gedaagde] de bewijslast van zijn stelling dragen. [gedaagde] zal dan ook worden opgedragen te bewijzen dat namens [eiseres] is ingestemd met uitstel voor het doorleggen van de kettingbedingen en dus met het laten passeren van de aktes zonder deze bedingen. 
    
    De door [gedaagde] in het geding gebrachte stukken zijn daartoe niet voldoende. Uit de e-mail van 21 juli 2006 (overgelegd ter comparitie van partijen) lijkt te volgen dat [eiseres] - in tegenstelling tot haar stelling ter comparitie - weet had van de overdacht van twee percelen aan [G] en [W]. Daarmee staat echter niet vast dat ze ook heeft ingestemd met een levering zonder kettingbedingen.