ECLI:NL:GHSHE:2004:AS9560, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 21-12-2004, KG C0400994-MA
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2004-12-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Voor de toewijsbaarheid van een vordering tot betaling van een geldsom in kort geding bestaan drie criteria, die onderling in samenhang dienen te worden beschouwd. Het betreft de spoedeisendheid van de vordering in samenhang met het restitutierisico en de kansen op toewijsbaarheid van de vordering in de bodemprocedure. Voor dit laatste vereiste geldt op zich zelf bezien dat toereikend is dat het bestaan van de vordering voldoende aannemelijk is gemaakt.

typ. KD
      rolnr. KG C0400994/MA
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      vijfde kamer, van 21 december 2004,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      [APPELLANT],
      h.o.d.n. [PERSOONSNAAM APPELLANT] REKLAME PRODUKTIES,
      wonende te [plaatsnaam],
      appellant,
      procureur: mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann,
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid INTRAM INTERIEUR BV,
      gevestigd te Kerkrade,
      geïntimeerde,	
      procureur: mr. J.E. Lenglet,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 26 juli 2004 ingeleide hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank te Maastricht onder rolno. 93241/KG ZA 04-252 gewezen vonnis van 30 juni 2004 tussen appellant 
      - hierna: [appellant] - als gedaagde en geïntimeerde - hierna: Intram - als eiseres.
    
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis in kort geding.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. In de appeldagvaarding heeft [appellant] onder overlegging van producties vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep. 
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft Intram onder overlegging van producties de grieven bestreden.
     
    2.3. Partijen hebben daarna de stukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de exacte inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
    
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. In overweging 2.1 tot en met 2.6 heeft de voorzieningenrechter vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De navolgende door de voorzieningenrechter vastgestelde feiten vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. 
    
    4.2. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
    
    
      4.2.1. Intram heeft in juni 2003 van interieurinrichter [interieurinrichter] opdracht gekregen om 26 whiteboards met notenbalk te plaatsen in de muziekschool in het [lokatienaam] te [plaatsnaam]. Na voorafgaand mondeling overleg met [appellant] gaf Intram op 24 juni 2003 per fax opdracht aan [appellant] voor het aanbrengen van notenbalk belijningen op 26 door Intram aangeleverde whiteboards voor een totaalprijs van € 962,-- excl. btw. In de opdrachtfax is onder meer vermeld:
      'Belijning ligt niet "dik" op het bord en geeft géén problemen bij het beschrijven en wissen van tekst op het bord.'
    
    
    4.2.2. Na uitvoering van de opdracht door [appellant] en plaatsing van de borden door Intram is op 1 oktober 2003 een klacht aan [appellant] doorgegeven. De klacht hield in dat de belijning toch verdwijnt, althans vervaagt bij het wissen van tekst van het whiteboard. In een brief aan [appellant] van 7 oktober 2003 heeft Intram de 'afspraken betreffende de oplossing' van de klacht bevestigd. 'Samen hebben wij in het werk geconstateerd dat deze klacht gegrond is en derhalve door u opgelost dient te worden'. Intram verzoekt [appellant] de borden van nieuwe en thans deugdelijke belijning te voorzien.
    
    
      4.2.3. Bij e-mail van 11 november 2003 dringt Intram bij [appellant] aan de klacht met spoed op te lossen.
      Bij e-mail van 17 november 2003 bevestigt Intram aan [appellant] de gemaakte afspraken als volgt:
      ' U voorziet het whitebord dat in Uw bezit is van een blanke folie zodat de gedrukte lijnen niet weggeveegd kunnen worden met schrijfstiften en reinigingsmiddelen, zoals dat nu het geval is. Eea voert u voor het eind van deze week uit zodat wij dit kunnen beoordelen.' 
    
    
    
      4.2.4. Bij brief van 1 december 2003 heeft Intram aan [appellant] meegedeeld dat Intram thans verplicht is om aan haar opdrachtgeefster nieuwe whiteboards te leveren en dat de kosten daarvan € 5.970,-- excl. btw bedragen. Zij stelt [appellant] voor dit bedrag aansprakelijk en verzoekt hem dit bedrag uiterlijk voor 8 december 2003 over te maken. Als [appellant] zelf belijnde borden wil bestellen en met eigen mensen wil verwisselen, dan kan dit ook, maar dan moet [appellant] dat voor 8 december 2003 aan Intram meedelen.
      [appellant] heeft hierop niet gereageerd.
    
    
    4.2.5. Intram heeft op 12 januari 2004 de tussen partijen bestaande overeenkomst ontbonden en [appellant] tot betaling gesommeerd.
    
    4.2.6. Intram heeft in kort geding na vermindering van eis de veroordeling van [appellant] gevorderd tot betaling aan haar van onder meer € 7.104,30 incl. btw voor aanschaf en montage nieuwe whiteboards met de rente daarover vanaf de vervaldatum, alsmede € 1.254,50 excl. btw aan buitengerechtelijke incassokosten.
    
    4.2.7. De voorzieningenrechter heeft bij vonnis waarvan beroep aan Intram een schadebedrag van € 5.175,-- met de wettelijke rente daarover vanaf de vonnisdatum en € 662,-- aan buitengerechtelijke incassokosten toegewezen en [appellant] veroordeeld in de proceskosten. Het meerdere, waaronder de gevorderde btw, is afgewezen.
    
    
      4.3. In de appeldagvaarding heeft [appellant] de vernietiging gevorderd van het bestreden vonnis en primair gevorderd dat het hof opnieuw rechtdoende Intram niet-ontvankelijk zal verklaren omdat er niet voldoende spoedeisend belang bij het treffen van de gevraagde voorzieningen aanwezig was, noch is. Hij heeft echter verzuimd te vorderen wat het hof na een eventuele vernietiging en afwijzing van de primaire vordering dient te beslissen. Het is dan de vraag of de appeldagvaarding wel voldoende waarborgt dat voor de wederpartij voldoende duidelijk is wat van hem wordt verlangd, zodat hij zich daartegen behoorlijk kan verdedigen (Hoge Raad 15 november 1991, NJ 1992, 724).
      Het hof overweegt hierover dat Intram zich niet over enige onduidelijkheid in de appeldagvaarding en het gevorderde heeft beklaagd. Daarenboven ligt in de tekst van de in de appeldagvaarding opgenomen grieven reeds voldoende duidelijk besloten dat [appellant] de vernietiging van het vonnis waarvan beroep nastreeft en primair vordert de niet-ontvankelijkverklaring van Intram en subsidiair volledig van de veroordeling te worden ontheven. 
    
    
    4.4.1. [appellant] heeft zowel in eerste aanleg als in hoger beroep zich op het standpunt gesteld dat Intram geen spoedeisend belang in kort geding heeft.
    
    4.4.2. Het hof overweegt dat het enkele beroep van Intram op de Richtlijn 2000/35/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 juni 2000 betreffende bestrijding van betalingsachterstand bij handelstransacties (Publicatieblad EG d.d. 8 augustus 2000, L 200/35) niet de conclusie rechtvaardigt dat daarmee reeds de spoedeisendheid van de vordering is gegeven. 
    
    4.4.3. Allereerst bepaalt artikel 8 dat de richtlijn is gericht tot de lidstaten. De richtlijn heeft geen directe werking. 
    
    
      4.4.4. Voorts berust de stelling van Intram, dat niet aannemelijk is dat zij in een bodemprocedure binnen 90 dagen over een executoriale titel kan beschikken, op verkeerde lezing van artikel 5 lid 1. In dat artikel is de lidstaten opgedragen ervoor te zorgen dat de schuldeiser binnen een periode van 90 kalenderdagen na de instelling van de vordering een executoriale titel kan verkrijgen: 'wanneer de schuld of aspecten van de procedure niet worden betwist.' 
      Die situatie doet zich hier echter niet voor.
      Daarenboven volgt uit de parlementaire geschiedenis dat de Nederlandse procedures tot invordering van een onbetwiste schuld hier al - zonder implementatie van de richtlijn - aan voldoen (TK 2001-2002, 28 239, nr. 3, p. 2 MvT).
    
    
    4.4.5. Tenslotte vordert Intram in de onderhavige procedure niet de betaling van de overeengekomen wederprestatie van een met [appellant] gesloten handelsovereenkomst, maar vordert zij schadevergoeding op grond van haar stelling dat [appellant] jegens haar schadeplichtig is uit wanprestatie. Ingevolge de considerans sub 13 heeft de richtlijn daarop geen betrekking.
    
    4.4.6. Evenwel overweegt het hof dat uit alle stellingen van Intram in samenhang bezien het gestelde spoedeisend belang voldoende aannemelijk is geworden.
    
    
      4.4.7. Voor de toewijsbaarheid van een vordering tot betaling van een geldsom in kort geding bestaan drie criteria, die onderling in samenhang dienen te worden beschouwd. Het betreft de spoedeisendheid van de vordering in samenhang met het restitutierisico en de kansen op toewijsbaarheid van de vordering in de bodemprocedure. Voor dit laatste vereiste geldt op zich zelf bezien dat toereikend is dat het bestaan van de vordering voldoende aannemelijk is gemaakt.
      Deze criteria zullen in het navolgende worden beoordeeld.
    
    
    4.5. [appellant] komt met vier grieven tegen het bestreden vonnis op. De grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.
    
    4.5.1. Ingevolge de tussen partijen gesloten overeenkomst rustte op [appellant] de verplichting 26 whiteboards te voorzien van notenbalken, waarbij uitdrukkelijk onder meer is bepaald dat de belijning geen problemen mag geven bij het beschrijven en wissen van tekst op het bord. [appellant] heeft de door Intram gestelde klacht, dat de belijning toch verdwijnt bij het wissen van de tekst van het whiteboard niet (gemotiveerd) betwist. Evenmin heeft [appellant] betwist dat hij ondanks herstelpogingen en ingebrekestelling de klacht niet heeft opgelost. Het hof gaat er derhalve voorshands vanuit dat [appellant] tekort is geschoten in zijn verplichting jegens Intram.
    
    
      4.5.2. Het hof begrijpt dat [appellant] zich erop beroept dat de tekortkoming hem niet kan worden toegerekend nu Intram hem niet vooraf heeft meegedeeld dat de borden zouden worden beschreven met alcoholhoudende stiften. Dit beroep kan voorshands niet slagen nu tussen partijen uitdrukkelijk de bepaling, zoals hierboven geciteerd onder 4.2.1. is overeengekomen en [appellant] de stelling van Intram (dagv. sub 3) niet heeft betwist dat aan [appellant] na onderzoek is gebleken dat er geen vergelijkbare stiften bestaan die niet op alcoholbasis zijn samengesteld. 
      Voorts heeft [appellant] gesteld: 'De beschermfolie op de borden aan te brengen' (toelichting grief twee, laatste alinea). Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is onbegrijpelijk in hoeverre [appellant] hieraan een verweer wenst te ontlenen. Het hof zal er daarom aan voorbijgaan.
    
    
    4.5.3. [appellant] heeft zich ter afwering van zijn aansprakelijkheid op bepalingen van zijn algemene voorwaarden beroepen. Intram heeft de toepasselijkheid van die voorwaarden betwist.
    
    
      4.5.4. Gesteld noch gebleken is dat [appellant] bij of voorafgaande aan de tussen partijen op 24 juni 2003 gesloten overeenkomst heeft aangegeven dat hij zijn algemene voorwaarden tot onderdeel van de overeenkomst wenste te maken. Op zich bestaat de mogelijkheid dat ook zonder zo'n uitdrukkelijk beding de algemene voorwaarden van een partij onderdeel van de overeenkomst uit gaan maken. De enkele stelling van [appellant] dat hij op één op 6 februari 1999 aan Intram uitgebrachte offerte naar zijn algemene voorwaarden heeft verwezen, bovendien zonder te stellen dat deze algemene voorwaarden toen ook daadwerkelijk tussen partijen zijn mede-overeengekomen, is daarvoor echter niet toereikend.
      Aldus heeft [appellant] zijn beroep op de toepasselijkheid van zijn algemene voorwaarden onvoldoende gemotiveerd onderbouwd, zodat daaraan voorbij gegaan zal worden.
    
    
    4.5.5. Voorzover het hof de stellingen van [appellant] zo moet begrijpen dat hij zich thans in hoger beroep op grond van die voorwaarden beroept op een arbitragebeding, wordt dit beroep ook in verband met het navolgende verworpen. Enerzijds heeft [appellant] zich niet tijdig overeenkomstig artikel 1022 lid 1 Rv op de onbevoegdheid van de burgerlijke rechter beroepen terwijl anderzijds een arbitragebeding als het onderhavige niet de mogelijkheid van het vorderen van een voorlopige voorziening in kort geding uitsluit.
    
    4.5.6. Nu [appellant] naar het voorlopig oordeel van het hof wanprestatie jegens Intram heeft gepleegd is het voldoende aannemelijk dat in een eventuele bodemprocedure geoordeeld zal worden dat hij uit dien hoofde schadeplichtig is geworden. Niet betwist is dat Intram een bedrag van € 4.715,-- heeft uitgegeven voor de aanschaf van 23 vervangende belijnde whiteboards. [appellant] heeft niet betwist dat met het vervangen van de whiteboards kosten voor manuren zijn gemoeid. Hij heeft weliswaar bezwaar gemaakt tegen het aantal van 11,5 gevorderde manuren ad € 460,-- (in totaal), maar dit verweer wordt als onvoldoende gemotiveerd gepasseerd. De door Intram gemaakte kosten kunnen voorshands dan ook op het door de voorzieningenrechter toegewezen bedrag van € 5.175,-- worden begroot.
    
    
      4.5.7. Vervolgens is het de vraag of binnen het kader van dit kort geding dit volledige bedrag als schade aan de door [appellant] gepleegde wanprestatie valt toe te rekenen. Hiervoor is van belang dat Intram bij inleidende dagvaarding (sub 1) heeft gesteld dat zijzelf van [interieurinrichter] opdracht had gekregen om de whiteboards met notenbalken tegen een zo gering mogelijke prijs te leveren. [appellant] heeft onbetwist gesteld dat hij van Intram zo goedkoop mogelijk moest werken, maar nu achteraf de rekening gepresenteerd krijgt voor de duurste variant. Op voorhand valt niet uit te sluiten dat de bodemrechter dit verweer zal honoreren en dat niet het volledige kostenbedrag als schade veroorzaakt door de wanprestatie van [appellant] zal worden toegerekend.
      Gelet hierop is het hof voorshands van oordeel dat bij de begroting van de schade aan [appellant] slechts 50% van het bedrag van € 5.175,-- kan worden toegerekend. 
      Voorshands kan niet worden geoordeeld dat de verhouding tussen de toe te wijzen schadevergoeding en de door [appellant] bedongen beloning van dien aard is, dat aan [appellant] een beroep in de zin van het Vliegtuigvleugel-arrest toekomt.
    
    
    4.5.8. Tegen de door de voorzieningenrechter bepaalde ingangsdatum van de gevorderde wettelijke rente is Intram niet in appel opgekomen, zodat het hof die datum zal volgen.
    
    
      4.5.9. Tegen de berekening van de buitengerechtelijke incassokosten door de voorzieningenrechter heeft [appellant] op zich geen grieven gericht. Het hof zal, uitgaande van het door de voorzieningenrechter vastgestelde bedrag, eveneens de helft daarvan aan Intram toewijzen.
      Aan Intram zal derhalve worden toegewezen een bedrag van 
      € 2.587,50 en € 331,-- is € 2.918,50 in totaal.
    
    
    4.5.10. Het hof overweegt dat Intram slechts in algemene termen het spoedeisend belang heeft aangegeven, maar nu het hof het bestaan van de aldus toe te wijzen vordering voldoende aannemelijk oordeelt en over een eventueel restitutierisico niets is gesteld of gebleken, is in aansluiting op r.o. 4.4.7. voldaan aan de criteria tot toewijzing van vordering tot betaling van een geldsom in kort geding.
    
    4.6. De slotsom is dat de vierde grief van [appellant] gedeeltelijk slaagt. Voor zover hij met zijn overige grieven anders heeft betoogd, stuiten zij op de voorgaande overwegingen af.
    
    4.7. Intram is volledig in het gelijk gesteld met betrekking tot de gestelde aansprakelijkheid van [appellant], terwijl partijen ten aanzien van de toe te wijzen schadevordering over en weer in het ongelijk zijn gesteld. Het hof ziet termen aanwezig om de kosten in beide instanties aldus te compenseren dat [appellant] wordt veroordeeld in het hierna vermelde gedeelte van de kosten aan de zijde van Intram en dat elke partij voor het overige de eigen kosten draagt.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    5.1. vernietigt het door de voorzieningenrechter van de rechtbank te Maastricht onder rolno. 93241 / KG ZA 04-252 gewezen vonnis van 30 juni 2004;
    
    en opnieuw rechtdoende:
    
    5.2. veroordeelt [appellant] tot betaling aan Intram van een bedrag van € 2.918,50 (tweeduizendnegenhonderdachttien euro en vijftig cent), vermeerderd met de wettelijke rente over € 2.587,50 vanaf 30 juni 2004 tot aan de dag der voldoening;
    
    5.3. compenseert de kosten in beide instanties aldus dat [appellant] wordt veroordeeld tot betaling van de helft van de proceskosten in beide instanties aan de zijde van Intram gevallen en begroot dit gedeelte tot de dag van deze uitspraak op € 176,20 aan verschotten en € 351,50 aan salaris procureur voor de eerste aanleg en € 192,50 aan verschotten en € 316,-- aan salaris procureur voor het hoger beroep en bepaalt dat partijen voor het overige ieder de eigen kosten dragen; 
    
    5.4. verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    5.5. wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Kranenburg, Venhuizen en Feddes en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 21 december 2004.