ECLI:NL:CBB:2013:CA2235, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 08-05-2013, AWB 12/402
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2013-05-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Energieopwekking door aardmagnetisme, correctie tot nihil S&O-verklaring

uitspraak
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 12/402 
      27000 Wet vermindering afdracht loonbelasting en premie volksverzekeringen
    
    
    Uitspraak van de enkelvoudige kamer van 8 mei 2013 in de zaak tussen
    
    
      MomentuM Beheer B.V., te Eindhoven, appellante
      (gemachtigde: A),
    
    
    en
    
    
      de minister van Economische Zaken, verweerder 
      (gemachtigden mr. Ch.H.J. Lam-Tjabbes en G. Voors)
    
    
    
    Procesverloop 
    
    Bij besluit van 11 januari 2012 (het primaire besluit) heeft verweerder een correctie-S&O-verklaring als bedoeld in de Wet vermindering afdracht loonbelasting en premie voor de volksverzekeringen (Wva) afgegeven voor het kalenderjaar 2010 ten bedrage van € 10.150,-, gebaseerd op een correctie tot nihil van het aantal S&O-uren.
    
    Bij besluit van 6 maart 2012 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard. 
    
    Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 
    
    Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 april 2013.
    
    Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Voor appellante is tevens verschenen B.
    
    
    Overwegingen 
    
    1.	Bij besluit van 20 april 2010 heeft verweerder voor het ontwikkelingsproject "Energieopwekking door aardmagnetisme" een S&O-verklaring voor 700 uur afgegeven voor de periode januari tot en met december 2010. Op 4 november 2011 heeft een medewerker van Agentschap NL een controlebezoek bij appellante afgelegd, waarvan op 5 december 2011 het "Rapport reguliere controle WBSO" is opgemaakt. In dit rapport is onder meer geconcludeerd dat de S&O-administratie omtrent aard, inhoud en voortgang (projectadministratie) niet voldoet aan de gestelde eisen en dat de aard, inhoud en de voortgang van het S&O-werk onvoldoende blijkt. In het primaire besluit heeft verweerder de afgegeven S&O-verklaring gecorrigeerd tot nihil en een boete van € 0 opgelegd omdat uit de administratie niet blijkt dat door appellante zelf S&O-werkzaamheden zijn verricht en dat producten zijn ontwikkeld zoals beschreven in de aanvraag voor een S&O-verklaring. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard.
    
    2.	In artikel 24, eerste lid, Wva is bepaald dat de S&O-inhoudingsplichtige aan wie een S&O-verklaring is afgegeven, over de periode vermeld in de verklaring een overeenkomstig bij ministeriële regeling van Onze Minister van Economische Zaken vast te stellen regels ingerichte administratie bijhoudt omtrent de aard, de inhoud, de omvang en de voortgang van het werk dat in de verklaring is aangemerkt als speur- en ontwikkelingswerk. In artikel 25, derde lid, Wva is bepaald dat Onze Minister van Economische Zaken – indien blijkt dat de in artikel 24, eerste lid, bedoelde administratie niet voldoet aan het bij of krachtens dat artikel bepaalde – aan de S&O-inhoudingsplichtige een correctie-S&O-verklaring kan afgeven tot een omvang waarvan onvoldoende aannemelijk is dat speur- en ontwikkelingswerk zoals opgenomen in de S&O-verklaring, is verricht. In artikel 2, eerste lid, van de Uitvoeringsregeling S&O-afdrachtvermindering 2006 (Uitvoeringsregeling) zijn de eisen waaraan de S&O-administratie moet voldoen nader uitgewerkt. 
    
    3.	In geschil is of verweerder terecht heeft besloten om de S&O-verklaring voor het jaar 2010 tot nihil te corrigeren vanwege overtreding van artikel 24, eerste lid, Wva. 
    
    4.	Appellante voert aan dat zij op grond van artikel 24, eerste lid, Wva een administratie bij moet houden overeenkomstig bij ministeriële regeling vast te stellen regels. Volgens appellante heeft verweerder verzuimd dergelijke regels vast te stellen. Daarom biedt artikel 25, derde lid, Wva geen basis voor de correctie tot nihil van de S&O-verklaring. Ook artikel 27, zevende lid, onder a, Wva kan niet worden toegepast nu geen ministeriele regeling is vastgesteld. 
    
    
      Het College overweegt dat ingevolge artikel 25, derde lid, Wva verweerder, indien de administratie niet aan de bij of krachtens artikel 24, eerste lid, Wva gestelde eisen voldoet, de bevoegdheid heeft om de S&O-verklaring te corrigeren. Op grond van artikel 2, eerste lid, van de Uitvoeringsregeling dient bij een controle uit de projectadministratie op eenvoudige en duidelijke wijze de aard, inhoud en voortgang van de S&O-werkzaamheden afgeleid te kunnen worden. Nu verweerder in de Uitvoeringsregeling nader heeft bepaald aan welke eisen de administratie moet voldoen, kan het argument van appellante dat verweerder verzuimd heeft dergelijke regels vast te stellen niet slagen. 
      Voorts heeft verweerder artikel 27 Wva niet aan zijn beslissing ten grondslag gelegd omdat dat artikel van toepassing is op S&O-belastingplichtige. Appellante heeft een S&O-verklaring gekregen als S&O-inhoudingsplichtige. 
    
    
    5.	Appellante voert vervolgens aan dat zij geen projectadministratie bijhoudt omdat de heer A alleen werkt zodat het bijhouden van een projectadministratie geen meerwaarde heeft. Bovendien heeft het geen zin om resultaten vast te leggen zolang er nog geen positieve resultaten meetbaar zijn. Voorts blijkt uit het controlerapport "Rapport reguliere controle WBSO" dat de S&O-administratie omtrent omvang (urenadministratie) qua methode aan de gestelde eisen voldoet en dat ongeveer 10% van de geschreven S&O-uren niet als speur- en ontwikkelingswerk is aan te merken. Appellante acht daarom een correctie van ten hoogste 10% van de S&O-verklaring op zijn plaats. 
    
    Verweerder stelt zich op het standpunt dat uit de projectadministratie in het geheel niet kan worden afgeleid wat de aard, inhoud en voortgang van de S&O-werkzaamheden is geweest. De administratie bestaat uit een ordner met verschillende documenten, kopieën van websites en boeken, e-mailberichten over leveringen van materialen en enkele summiere handgeschreven aantekeningen. Deze stukken zeggen niets over de aard, inhoud en voortgang van de werkzaamheden van appellante. Bovendien waren enkele documenten niet voorzien van een datum en op kopieën waren geen aantekeningen gemaakt. Uit de tijdens het controlebezoek getoonde proefopstellingen kon verweerder niet herleiden hoe appellante tot de proefopstelling is gekomen omdat technische tekeningen, onderzoeksopzetten, berekeningen en foto's ontbraken. Uit de door appellante beschikbaar gestelde administratie heeft verweerder in het geheel niet kunnen vaststellen dat door appellante in 2010 werkzaamheden zijn verricht waarvoor door verweerder een S&O-verklaring is afgegeven. De S&O-verklaring is dan ook op de juiste gronden tot nihil gecorrigeerd. Dat in het controlerapport is vermeld dat de methode van de S&O-administratie omtrent omvang voldoet aan de gestelde eisen, maakt de beslissing niet anders, omdat verweerder niet heeft kunnen constateren dat de door een medewerker van appellante geschreven uren betrekking hadden op werkzaamheden waarvoor een S&O-verklaring is afgegeven. Verweerder kan het betoog van appellante dat 90% van de uren wel als S&O aangemerkt kunnen worden dan ook niet volgen. 
    
    
      Het College overweegt dat verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat uit de projectadministratie in het geheel niet kan worden afgeleid wat de aard, inhoud en voortgang van de S&O-werkzaamheden is geweest. Het College neemt daarbij in ogenschouw dat appellante in de aanvraag van de S&O-verklaring heeft vermeld dat de verschillende activiteiten in het project "Energieopwekking door aardmagnetisme" gefaseerd zouden plaatsvinden. In 2010 betreft dat de activiteiten literatuurstudie, het opstellen van voorlopige productspecificaties, het ontwerpen van een concept en het uitvoeren van testen. Het College stelt vast dat geen van deze activiteiten in de projectadministratie is gedocumenteerd. Ook overigens kan uit de projectadministratie niet worden afgeleid wat de aard, inhoud en voortgang van de S&O-werkzaamheden is geweest. Appellante heeft derhalve niet voldaan aan het bepaalde in artikel 2, eerste lid, van de Uitvoeringsregeling in samenhang met artikel 24, eerste lid, Wva. Dat appellante heeft aangevoerd dat zij geen projectadministratie bijhoudt omdat de heer A alleen werkt en dat het geen zin heeft om resultaten vast te leggen zolang er geen positieve resultaten meetbaar zijn, maakt dat niet anders. 
      Gelet op het vorenstaande was verweerder op grond van artikel 25, derde lid, Wva bevoegd een correctie S&O-verklaring af te geven. Verweerder heeft voorts terecht geconcludeerd dat het hier gaat om correcties in die zin dat de omvang van het speur- en ontwikkelingswerk op nihil wordt gesteld. 
    
    
    6.	Ten slotte voert appellante aan dat de controlerend ambtenaar niet onafhankelijk was, gelet op zijn uitlatingen over de goedkeuring van het project. Daarnaast heeft deze ambtenaar de projectadministratie tijdens de controle op 4 november 2011 niet bekeken. Pas tijdens de hoorzitting in bezwaar is ingegaan op de projectadministratie. De bevinding in het controlerapport over de inhoud van de projectadministratie berust volgens appellante niet op feiten. Ook is de door verweerder gehanteerde procedure niet transparant, nu de beslissing op bezwaar door mr. Ch.H.J. Lam-Tjabbes is genomen en niet door de voorzitter van de hoorzitting. 
    
    Verweerder heeft ter zitting betwist dat de controlerend ambtenaar de projectadministratie niet zou hebben bekeken en niet onafhankelijk zou zijn. Bovendien heeft verweerder tijdens de bezwaarfase het dossier van appellante onafhankelijk en zonder vooringenomenheid behandeld, waarbij de projectadministratie van appellante beoordeeld is. Tijdens de hoorzitting en in het hoorzittingsverslag is door de voorzitter van de hoorzitting aangegeven dat de beslissing op bezwaar door het Agentschap NL dient te worden genomen. Dat de beslissing op bezwaar ondertekend is door mr. Ch.H.J. Lam-Tjabbes komt voort uit het mandaatbesluit.
    
    Tussen partijen is niet in geschil dat de projectadministratie in bezwaar aan verweerder is verstrekt en dat verweerder de projectadministratie bij de beoordeling in bezwaar heeft betrokken. Dat partijen verdeeld zijn over de vraag of de controlerend ambtenaar onafhankelijk is en of deze de projectadministratie heeft bekeken, kan in het midden blijven nu de projectadministratie is betrokken bij het nemen van het besluit op bezwaar en daarbij een onafhankelijke heroverweging heeft plaatsgevonden. In dit verband is van belang dat het horen op 17 februari 2012 is geschied door vier personen, waarvan er drie niet betrokken zijn geweest bij de totstandkoming van het primaire besluit.
    
    7.	Het beroep is ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. 
    
    
     
    
      Beslissing
      Het College verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. E. Dijt, raadsheer, in aanwezigheid van mr. F.E. Mulder, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 8 mei 2013.
    
    
    
    w.g. E. Dijt			w.g. F.E. Mulder