ECLI:NL:GHAMS:2012:BW9460, Gerechtshof Amsterdam, 03-04-2012, 106.005.872/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2012-04-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Advocaat betaalt op zijn derdenrekening gestorte gelden door aan derden, zonder duidelijke instructie van degene die het geld heeft gestort. Beroepsfout. Aansprakelijk voor schade.

zaaknummer 106.005.872/02
      3 april 2012
    
            	                                       
    
    
      				GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      				DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    								ARREST
    
    							in de zaak van:
    
    
    
      	1.	mr. [ X ],
      		wonende te [ A ],
      	2.	de stichting STICHTING BEHEER DERDENGELDEN DE   HOOGD GREVELING ADVOCATEN,
      		gevestigd te Purmerend,
      	APPELLANTEN,
         	  advocaat: mr. P. Ingwersen te Haarlem,
    
    
    
    	 	  t e g e n
    
    
    
      1.	de besloten vennootschap met beperkte 
          aansprakelijkheid [ B ] BEHEER B.V.,
      			 gevestigd te [ H ], gemeente [ W ],
      		  2.	 [ Y ] BEHEER B.V.,
      			 gevestigd te [ H ],
      		  3.	 [ Z ],
      			 wonende te [ H ],
      		GEÏNTIMEERDEN,	
         	  advocaat: mr. A.E. Koster te Den Helder.
    
    
    
    
      Appellanten zullen worden aangeduid als mr. [ X ] en de  Stichting en geïntimeerden tezamen als [ Geïntimeerden ] 
      en afzonderlijk als [ B ] Beheer BV, [ Y ] en [ Z ].
    
    
         
    1. Het procesverloop
    
    1.1 Bij dagvaarding van 17 februari 2006 zijn mr. [ X ] en de Stichting in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Alkmaar van 30 november 2005, gewezen onder num¬mer 80565/HA ZA 05-464 tussen hen als gedaagden en [ Geïntimeerden ] als eisers. 
    
    1.2 Mr. [ X ] en de Stichting hebben een memorie van grieven genomen en gevorderd, kort gezegd, dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en de vorderingen van [ Geïntimeerden ] alsnog zal afwijzen, met veroordeling van [ Geïntimeerden ] in de kosten van de procedure, uitvoerbaar bij voorraad.
    
    1.3 [ Geïntimeerden ] hebben een memorie van antwoord genomen, met conclu¬sie tot, kort gezegd, bekrachtiging van het bestreden vonnis en veroordeling van mr. [ X ] en de Stichting in de kosten van het hoger beroep, uitvoerbaar bij voorraad. Tevens hebben zij voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld en gevorderd als vermeld op p. 53 van die memorie.
     
    1.4 Mr. [ X ] en de Stichting hebben in het incidenteel appel geantwoord met conclusie, kort gezegd, tot bekrachtiging van het vonnis ten aanzien van de niet-ontvankelijkheid van geïntimeerde sub 3, [ Z ].
     
    1.5 Tenslotte hebben partijen om arrest gevraagd.
    
    
    
     
    2. De feiten
    
    Het gaat in deze zaak, voor zover in hoger beroep nog van belang, om het volgende.
    
    2.1 [ B ] Beheer BV en [ Y ] hebben op 1 juli 2003 een overeenkomst gesloten met [ A ] Beheer BV. Daarbij hebben [ B ] Beheer BV en [ Y ] zich verplicht tot het afnemen van aandelen in Aakort BV tegen betaling van een bedrag van € 1.400.000,--.
    
    2.2 Ter uitvoering van de hiervoor genoemde overeenkomst zijn [ B ] Beheer BV en [ Y ] op 29 juli 2003 een overeenkomst van geldlening aangegaan met Commijs [ W ] Investment Management BV (hierna: CWIM) voor een bedrag van € 1.050.000,--. Dit bedrag diende uiterlijk op 1 augustus 2003 aan [ B ] Beheer BV en [ Y ] te worden verstrekt door CWIM.
    
    2.3 Mr. [ X ] trad op als advocaat van CWIM.
    
    
      2.4 In aanvulling op de overeenkomst van geldlening is tussen [ B ] Beheer BV en [ Y ] en CWIM het volgende overeengekomen, zo blijkt uit een faxbericht van de accountant [ K ] van de vennootschappen aan CWIM d.d. 21 juli 2003:
      "Onze cliënten dienen € 250.000,-- te storten op een nog door u aan te geven bankrekeningnummer van een derden rekening van uw advocaat. 
      Dit bedrag is benodigd om enigszins aan te tonen dat onze cliënten kredietwaardig zijn en over enige liquiditeit beschikken. Nadat u de financiering definitief heeft geregeld ontvangen onze cliënten een bedrag van € 1.300.000,-- minus uw provisiebedrag. (...)" 
      Als rekeningnummer is opgegeven de derdengeldrekening van mr. [ X ], die op naam stond van de Stichting.
    
    
    2.5 Teneinde het bedrag van € 250.000,-- aan [ B ] Beheer BV en [ Y ] ter beschikking te stellen, heeft [ Z ] een hypothecaire lening afgesloten. Na vestiging van de hypotheek bleef een bedrag over van € 256.635,60. De behandelend notaris, mr. [ B ] te Egmond aan de Hoef, heeft op 22 juli 2003 per ongeluk dit bedrag (in plaats van het overeengekomen bedrag van € 250.000,--) als spoedoverboeking op de derdengeldrekening van mr. [ X ] gestort. De overboeking was niet voorzien van een toelichting.
    
    
      2.6 Eveneens op 22 juli 2003 heeft mr. [ X ] – in hoedanigheid van een van de twee bestuurders van de Stichting - op instructie van [ W ], partner van CWIM, een bedrag van € 200.000,-- overgemaakt op een rekening van CWIM en een bedrag van € 50.000,-- op een rekening van notaris [ D ]. Later is gebleken dat deze notaris een kwestie van de zoon van [ W ] in behandeling had.
      Eveneens op instructie van [ W ] heeft mr. [ X ] op 7 augustus 2003 een bedrag van € 3.317,50 betaald aan [ W ] en een zelfde bedrag aan AM Nederland, een crediteur van CWIM.
      Daarmee was het totale bedrag van € 256.635,60 gesoupeerd.
    
    
    2.7 CWIM is in gebreke gebleven met het ter beschikking stellen van het bedrag van € 1.300.000,-- aan [ B ] Beheer BV en [ Y ].
    
    
      2.8 Bij vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam van 27 november 2003 is CWIM veroordeeld tot betaling van het kredietbedrag van 
      € 1.050.000,-- aan [ B ] Beheer BV en [ Y ].
    
    
    
      2.9 [ B ] Beheer BV en [ Y ] hebben zich vervolgens genoodzaakt gezien de overeenkomst met [ A ] BV te ontbinden, waarbij zij gehouden waren een bedrag van 
      € 50.000,-- te voldoen aan [ A ] Beheer BV.
    
    
    2.10 Bij vonnis van 13 oktober 2004 heeft de rechtbank Alkmaar [ W ] veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 100.000,-- aan [ Geïntimeerden ]
     
    
      2.11 Verhaalspogingen van [ B ] Beheer BV c.s. hebben ertoe geleid dat aan hen op 13 juli 2005 een bedrag van 
      € 50.000,-- door [ W ] en op 31 augustus 2005 een bedrag van € 25.000,-- door CWIM is voldaan.
    
    
    
      2.12 [ Geïntimeerden ] hebben een klacht ingediend tegen mr. [ X ]. De Raad van Discipline van het ressort Amsterdam heeft de klacht gegrond verklaard en daartoe in zijn beslissing van 31 januari 2005 onder meer het volgende overwogen:
      "5.2 De raad neemt als onbetwist en als vaststaand aan dat de gelden, die zijn gestort op de derdengeldrekening van de Stichting beheer Derdengelden van verweerder, kunnen worden aangemerkt als derdengelden in de zin van artikel 1 sub d van de Boekhoudverordening 1998.
      5.3	Artikel 3 lid 4 van diezelfde Boekhoudverordening bepaalt dat de advocaat er op toeziet dat de derdengelden die door zijn toedoen zich bevinden onder een Stichting Derdengelden worden overgemaakt naar de rechthebbende zodra de gelegenheid zich daartoe voordoet.
      5.4	Verweerder heeft ter zitting van de raad van discipline uitdrukkelijk te kennen gegeven dat hij vooraf volledig op de hoogte was van de door de Stichting Derdengelden te ontvangen gelden en dat deze betalingen op zijn Stichting Derdengelden ook van tevoren met hem waren besproken. De raad is dan ook van oordeel dat voldaan is aan het in artikel 3 lid 4 van de Boekhoudverordening gestelde vereiste dat de derdengelden door toedoen van verweerder zich zijn gaan bevinden op die derdengeldrekening.
      5.5	Niet aannemelijk is geworden dat het voor verweerder volstrekt duidelijk was of hij er vanuit mocht gaan dat de gelden aan zijn cliënt(e) toebehoorden en derhalve zonder meer door hem aan zijn cliënt(e) doorbetaald konden worden. Juist ook de inhoud van de fax van 21 juli 2003 van de heer [ K ] aan CWIM BV (...) doet vermoeden dat nog niet op voorhand duidelijk was dat die gelden reeds aan CWIM of een andere cliënt(e) van verweerder toebehoorden. Dat geen zekerheid bestaat over de vraag of verweerder deze fax kende maakt dit niet anders. Verweerder heeft vanwege het bepaalde in artikel 3 lid 4 van de Boekhoudverordening de verplichting er op toe te zien dat derdengelden worden overgemaakt aan de rechthebbende. Dat heeft verweerder niet gedaan en daardoor is hij met de financiële belangen van klagers, althans van Klager [ Z ] (namens hem en [ L ] - niet zijnde één van de klagers - was het geld door de notaris op de derdengeldrekening gestort), onzorgvuldig omgesprongen.
      5.6	Verweerder heeft erkend dat niet was voldaan aan het vereiste van een tweede handtekening. Hetgeen verweerder daartoe als verklaring heeft aangevoerd, namelijk de omstandigheid dat zijn medebestuurder vanwege ziekte niet beschikbaar was om de tweede handtekening te plaatsen, is onvoldoende om het gemis van die tweede handtekening te rechtvaardigen, zeker indien daarover, zoals in dit geval, niet vooraf overleg is gevoerd met de deken.
      (...)"
      De Raad heeft mr. [ X ] de maatregel van berisping opgelegd.
    
    
    2.13 Mr. [ X ] heeft zijn verzekeraar Nationale- Nederlanden verzocht om dekking onder zijn beroepsaansprakelijkheidsverzekering van de onderhavige claim van [ Geïntimeerden ] Nationale-Nederlanden heeft dit geweigerd. Bij vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage van 25 april 2007 is Nationale-Nederlanden veroordeeld tot betaling van de schade die mr. [ X ] leidt door de claim van [ Geïntimeerden ], op voorwaarde dat de veroordeling van mr. [ X ] jegens [ B ] Beheer in laatste instantie geheel of gedeeltelijk in stand blijft.
    
    2.14 CWIM is in staat van faillissement verklaard.
    
    
    3. De beoordeling
    
    
      3.1 [ Geïntimeerden ] hebben in de onderhavige procedure gevorderd dat mr. [ X ] en de Stichting zullen worden veroordeeld tot betaling aan hen van een bedrag van in hoofdsom € 256.635,60. 
      De rechtbank heeft de vordering toegewezen jegens [ B ] Beheer BV en [ Z ] BV. [ Z ] is niet-ontvankelijk verklaard. 
    
    
    3.2 Grief 1 en grief 2 zijn gegrond, zoals volgt uit het hiervoor gegeven overzicht van de vaststaande feiten, maar dit leidt niet tot vernietiging van het vonnis.
    
    
      3.3 De kern van het verwijt van [ Geïntimeerden ] aan mr. [ X ] is dat hij de onder 2.5 genoemde betalingen 
      (€ 200.000,--, € 50.000,-- en € 6.635,60) zonder rechtsgrond heeft gedaan. [ Geïntimeerden ] hebben nimmer opdracht gegeven voor de betalingen en mr. [ X ] heeft voorafgaand aan de betalingen geen onderzoek verricht naar de achtergrond van de opdracht.
      De rechtbank heeft hierover geoordeeld, kort samengevat, dat de betalingen uitsluitend zijn geschied op instructie van CWIM en/of [ W ]; dat mr. [ X ] er op losse grond vanuit is gegaan dat aan hen de bevoegdheid toekwam bedoelde instructie te geven en dat mr. [ X ] verzuimd heeft na te gaan bij de afzenders van het geld of de instructie van CWIM en/of [ W ] strookte met de bedoelingen van die afzenders. Het nalaten van deze controle is onzorgvuldig jegens [ Geïntimeerden ] 
      Voorts heeft de rechtbank geoordeeld dat gehandeld is in strijd met de Boekhoudverordening, nu die voorschrijft dat elke overboeking van de derdengeldrekening dient te zijn voorzien van twee handtekeningen. In het onderhavige geval heeft echter uitsluitend mr. [ X ] getekend.
    
    
    
      3.4 Vooropgesteld moet worden dat het oordeel van de tuchtrechter dat een beroepsbeoefenaar onzorgvuldig heeft gehandeld, niet zonder meer kan leiden tot het oordeel van de civiele rechter dat betrokkene onrechtmatig heeft gehandeld in aansprakelijk is voor schade.
      De rechter dient zelfstandig na te gaan of sprake is van onrechtmatig handelen.
    
    
    3.5 Bij grief 5 en grief 10 voeren mr. [ X ] en de Stichting aan dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de doorbetaling uitsluitend geschiedde op basis van instructies van CWIM en/of [ W ]. Volgens hen  was deze instructie een rechtstreeks gevolg van de afspraak tussen CWIM en de vennootschappen, zoals neergelegd in het faxbericht van 21 juli 2003. In feite heeft de doorbetaling derhalve plaatsgevonden conform de afspraak tussen partijen.
    
    
      3.6 Het hof overweegt het volgende.
      Op grond van artikel 3 lid 4 van de Boekhoudverordening dient de advocaat op wiens derdenrekening gelden zijn gestort, erop toe te zien dat deze gelden worden overgemaakt naar de rechthebbende zodra de gelegenheid zich daartoe voordoet. Deze regel geeft uitdrukking aan de zorgplicht van de advocaat, die ertoe strekt erop toe te zien dat de gelden (zo spoedig mogelijk) terecht komen bij de rechthebbende.
      Door de gelden waarom het hier gaat op de enkele instructie van CWIM en/of [ W ] door te storten naar de opgegeven rekeningen, heeft mr. [ X ] gehandeld in strijd met de hiervoor omschreven zorgplicht. Het hof kan mr. [ X ] niet volgen in zijn stelling dat (ook) het faxbericht van 21 juli 2003 een basis biedt voor de betalingen. In het bedoelde faxbericht is dit niet duidelijk en expliciet te lezen. Door mr. [ X ] zijn onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan hij het faxbericht in die zin mocht opvatten. Ook overigens is niet gebleken van enig feit waaruit mr. [ X ] het vertrouwen kon ontlenen dat hij zonder meer de instructie van CWIM en/of [ W ] kon opvolgen. 
      Het lag dan ook op de weg van mr. [ X ] om bij [ Geïntimeerden ], althans bij [ Z ], degene van wie het bedrag afkomstig was, navraag te doen naar de juistheid van de instructie van CWIM en/of [ W ]. Hiervoor was te meer aanleiding nu de hoogte van het gestorte bedrag niet overeenkwam met het in de fax van 21 juli 2003 genoemde bedrag van € 250.000,--, en de opgegeven rekeningnummers waarop de betalingen van € 50.000,--- en tweemaal 
      € 3.317,50 moesten geschieden, niet op naam stonden van CWIM.
          De grief faalt.
    
    
    
      3.7 Bij grief 6 betogen mr. [ X ] en de Stichting dat mr. [ X ] geen controle had hoeven toepassen op de instructie van CWIM, omdat tussen partijen zou vast staan dat het geld in de macht moest komen van CWIM.
      Het hof acht dit betoog niet juist, nu, zoals hiervoor al is overwogen, niet kan worden aangenomen dat vast zou staan dat het geld in de macht moest komen van CWIM.
      De grief faalt.
    
     
    
      3.8 Uit de schending van de zorgplicht van mr. [ X ] vloeit voort dat hij een beroepsfout heeft gemaakt. Dat mr. [ X ] de hier gewraakte handelwijze wellicht vaker heeft toegepast, al dan niet in relatie met CWIM, kan hem verder niet baten. 
      Grief 7 faalt.
    
    
    
      3.9 De beroepsfout is toerekenbaar aan mr. [ X ], zodat hij – naast de Stichting - hoofdelijk aansprakelijk is voor de schade van [ Geïntimeerden ]
      Grief 8 faalt eveneens.
    
    
    
      3.10 De beroepsfout van mr. [ X ] en de Stichting leidt tot aansprakelijkheid jegens [ B ] Beheer BV en [ Z ] BV voor de door hen door deze fout geleden schade. Volgens de door hen met CWIM gemaakte afspraak waren zij immers rechthebbende op een bedrag van € 1.300.000,--, dat bestond uit het bedrag van € 250.000,-- en de door CWIM te verstrekken lening van € 1.050.000,--. Indien de gewraakte betalingen niet waren verricht, hadden zij in ieder geval het bedrag van € 250.000,-- ontvangen. Tot dit bedrag hebben zij derhalve schade geleden. 
      De stelling van mr. [ X ] en de Stichting, neergelegd bij grief 9, dat de schade van [ Geïntimeerden ] niet door hun wanprestatie, maar door die van CWIM is veroorzaakt, kan het hof niet onderschrijven. Deze stelling berust op de gedachte dat vast zou staan dat tussen partijen overeengekomen was dat het geld naar CWIM diende te worden overgemaakt, althans dat het geld in de macht van CWIM diende te komen. Die gedachte is echter onjuist, zoals hiervoor reeds is overwogen.
      De grief faalt.
    
    
    
      3.11 Bij grief 10 maken mr. [ X ] en de Stichting bezwaar tegen het oordeel van de rechtbank dat geen sprake is van eigen schuld van [ Geïntimeerden ] Die eigen schuld zou er volgens mr. [ X ] en de Stichting in gelegen zijn dat hun overboeking niet vermeldde wat het doel of de karakter van de overboeking was.
      Ook het hof verwerpt het beroep op eigen schuld van [ Geïntimeerden ] Dat de gelden zonder toelichting door notaris mr. Bos zijn overgemaakt, doet niet af aan de onder r.o. 3.6 vermelde zorgplicht van mr. [ X ], waaraan deze niet heeft voldaan. Nu mr. [ X ] in het geheel niet heeft geverifieerd bij [ Geïntimeerden ] wat de bestemming van de gelden was, is zijn verwijt aan [ Geïntimeerden ] dat zij hem niet van een deugdelijke instructie hebben voorzien, niet terecht. Voor zover in de toelichting op de grief wederom wordt gerefereerd aan een tussen partijen bestaande afspraak, dat het geld diende te worden overgemaakt naar CWIM, wordt verwezen naar hetgeen hiervoor is overwogen.
      Voor zover mr. [ X ] en de Stichting [ Geïntimeerden ] nog verwijten dat zij pas na enkele weken hebben geprotesteerd tegen de betalingen, geldt dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat [ Geïntimeerden ] al eerder op de hoogte waren van de betalingen.
      De grief faalt.
    
    
    
      3.12 Hiervoor is reeds overwogen dat [ Geïntimeerden ] tot een bedrag van € 250.000,-- hebben geleden door het onrechtmatig handelen van mr. [ X ] en de Stichting. Bij grief 11 voeren mr. [ X ] en de Stichting aan dat op dit bedrag € 30.000,-- in mindering moet worden gebracht omdat voor dat bedrag is geïncasseerd bij CWIM en/of [ W ]. 
      Het hof verwerpt dit betoog. [ Geïntimeerden ] hebben door de wanprestatie van CWIM ook andere schade geleden, namelijk schade als gevolg van de ontbinding van de overeenkomst met [ A ] Beheer BV, in welk verband zij minstens € 50.000,-- hebben betaald. Op deze schade strekt het bedrag van € 30.000,-- in mindering. Niet is in te zien dat het incasseren bij CWIM ten voordele zou moeten strekken van mr. [ X ] en de Stichting, aldus dat de door hen te betalen schade met dat bedrag zou moeten worden verminderd.
      De grief faalt.
    
    
    
      3.13 Bij grief 12 maken mr. [ X ] en de Stichting bezwaar tegen de toewijzing van de wettelijke rente en de buitengerechtelijke kosten.
      Blijkens de toelichting heeft deze grief geen zelfstandige betekenis, waarmee de grief faalt.
      Voor zover bij de grief nog wordt aangevoerd dat in r.o. 4.8 besloten ligt dat deze posten ten onrechte ook worden toegewezen jegens [ Z ], terwijl hij niet-ontvankelijk is verklaard in zijn vordering, geldt dat in het dictum geen toewijzing van enig bedrag jegens [ Z ] heeft plaatsgevonden, zodat het verwijt niet terecht is.
    
    
    
      3.14 Ten slotte is nog aan de orde grief 4, waar aan de orde wordt gesteld dat de rechtbank ten onrechte geen kostenveroordeling ten laste van [ Z ] heeft uitgesproken, terwijl deze niet-ontvankelijk is verklaard in zijn vordering.
      De grief faalt. De rechtbank heeft terecht overwogen dat het debat over de ontvankelijkheid van [ Z ] van ondergeschikte betekenis is geweest in relatie tot de overige twistpunten tussen partijen. Hierdoor is niet aannemelijk dat de niet-ontvankelijkheid van [ Z ] voor extra kosten van enige substantiële omvang heeft gezorgd aan de zijde van mr. [ X ] en de Stichting en is er geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
      De grief faalt.
    
    
    3.15 Uit het voorgaande vloeit voort dat de voorwaarde waaronder het incidenteel beroep is ingesteld, niet is vervuld, zodat dit verder geen behandeling meer behoeft.
    
    
      Slotsom
      3.16 De grieven kunnen niet leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis, zodat dit zal worden bekrachtigd.
      Als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij zullen mr. [ X ] en de Stichting worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
    
    
    4. Beslissing
    
    	Het hof:
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Alkmaar van
      30 november 2005;
    
    
    
      veroordeelt mr. [ X ] en de Stichting hoofdelijk in de kosten van de procedure en begroot die tot op heden aan de zijde van [ B ] Beheer BV en [ Y ] op 
      € 5.834,-- aan verschotten en € 3.263,-- aan salaris;
    
    
    verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. R.H. de Bock, 
      W.J. Noordhuizen en C.C. Meijer in het openbaar uitgesproken op 3 april 2012 door de rolraadsheer.