ECLI:NL:GHSGR:2008:BG0294, Gerechtshof 's-Gravenhage, 21-10-2008, 105.005.849/01 / 06/1638 KG (oud)
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2008-10-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Onrechtmatig handelen Staat. Weigeren onderzoek door Openbaar Ministerie (vervolg Deventer moordzaak).

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Sector handel
    
    
    
      Zaaknummer		: 105.005.849/01
      Rolnummer (oud)	: 06/1638 KG
    
    
    Rolnummer rechtbank	: KG 06/1309
    
    arrest van de eerste civiele kamer d.d. 21 oktober 2008
    
    inzake
    
    
      DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Justitie),
      zetelende te 's-Gravenhage,
      appellant,
      hierna te noemen: de Staat,
      advocaat: mr. F.W. Bleichrodt te 's-Gravenhage,
    
    
    tegen
    
    
      [Naam],
      thans gedetineerd te Hoorn,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. C.J. Knoops-Hamburger te Amsterdam.
    
    
    
    Het geding
    
    Bij exploot van 1 december 2006 is de Staat in hoger beroep gekomen van het vonnis van 9 november 2006, door de voorzieningenrechter in de rechtbank 's-Gravenhage gewezen tussen partijen. Bij memorie van grieven (met producties) heeft de Staat vier grieven tegen het vonnis aangevoerd, welke door [geïntimeerde] bij memorie van antwoord (met productie) zijn bestreden. Ten slotte heeft [geïntimeerde] de stukken overgelegd en is arrest gevraagd.
    
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1.	Geen grief is gericht tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank. Het hof gaat van diezelfde feiten uit en verwijst naar het vonnis van de rechtbank voor een uitgebreide weergave daarvan. In het kort gaat het om het volgende.
    
    1.1	[Geïntimeerde] is bij onherroepelijk arrest van 9 februari 2004 van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch in revisie veroordeeld tot een gevangenisstraf van twaalf jaren wegens moord op mevrouw [W.] (verder: de moord). Op 26 juli 2006 heeft hij een nieuw herzieningsverzoek ingediend bij de Hoge Raad.
    
    1.2	In januari 2006 is het openbaar ministerie op grond van door M. de Hond (verder: De Hond) verstrekte informatie dat de moord door een ander dan [geïntimeerde] zou zijn gepleegd, een oriënterend onderzoek begonnen teneinde na te gaan of uit door derden overgelegde stukken blijkt van relevante feiten en omstandigheden die, als zij destijds aan de rechter bekend zouden zijn geweest, mogelijk tot een ander oordeel hadden kunnen leiden dan tot schuldigverklaring en veroordeling van [geïntimeerde]. Dit onderzoek heeft volgens het openbaar ministerie tot een negatief resultaat geleid, hetgeen, na een aanvullend onderzoek, laatstelijk op 6 oktober 2006 door het openbaar ministerie is bekendgemaakt.
    
    1.3	Naar aanleiding van een gesprek dat De Hond op 25 augustus 2006 heeft gehad met twee personen die voorheen werkzaam waren op de begraafplaats waar mevrouw [W.] begraven ligt, dat onder meer betrekking had op de mogelijke aanwezigheid van een voorwerp in het graf, heeft deze op 20 september 2006 onderzoek met detectoren laten doen naar die aanwezigheid. De signalen van die detectoren wezen op de aanwezigheid van een stuk metaal in het graf. Bij brief van 17 oktober 2006 heeft de advocaat van [geïntimeerde] het openbaar ministerie verzocht om onderzoek te doen naar de aanwezigheid van een zwart etui met inhoud in het graf. Nadat het openbaar ministerie een aantal getuigen door de politie had laten verhoren, heeft het bij brief van 26 oktober 2006 aan de advocaat van [geïntimeerde] bericht dat geen onderzoek zal worden ingesteld aan het graf.
    
    2.	[Geïntimeerde] heeft bij de rechtbank gevorderd dat deze de Staat zal bevelen (kort samengevat) onderzoek te verrichten aan het graf en aan het daarin eventueel aan te treffen object dat mogelijk te maken kan hebben met de moord, een en ander met inachtneming van een aantal in de dagvaarding opgenomen, door de rechtbank nader vast te stellen voorschriften. De rechtbank heeft de vordering toegewezen.
    
    3.1	De Staat heeft in de memorie van grieven in de eerste plaats aangevoerd dat de onherroepelijke veroordeling van [geïntimeerde] slechts kan worden aangetast door middel van een herzieningsverzoek als bedoeld in artikel 457 Sv, dat artikel 465 Sv de mogelijkheid aan de Hoge Raad biedt om opdracht te geven nader onderzoek in te stellen en dat artikel 462 Sv de mogelijkheid biedt om door tussenkomst van de procureur-generaal nader inlichtingen in te winnen. De Staat betoogt dat het in dit stelsel niet past dat een onherroepelijk veroordeelde daarnaast door middel van een kort geding het uitvoeren van onderzoek door het openbaar ministerie kan afdwingen, laat staan het uitoefenen van strafvorderlijke bevoegdheden. De eerste grief van de Staat valt de overweging van de rechtbank aan dat de Staat beschikt over een adequaat juridisch instrumentarium om onderzoek aan het graf te verrichten, in elk geval in het kader van een nieuw strafrechtelijk onderzoek. De Staat brengt naar voren dat betreding van een graf het betreden van een plaats ter inbeslagneming impliceert en dat ingevolge artikel 96, eerste lid, Sv daarvoor noodzakelijk is dat er sprake is van verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, Sv.
    
    3.2	De grief kan niet tot resultaat leiden. Het namens [geïntimeerde] bij brief van 17 oktober 2006 gedane verzoek hield in “onderzoek te doen naar de aanwezigheid van een zwart etui met inhoud in het graf van de heer en mevrouw [W.]”. Het werd, gelet op de inhoud van de brief, kennelijk gedaan in de veronderstelling dat er een oriënterend onderzoek liep. Het oriënterend onderzoek is niet in het Wetboek van Strafvordering geregeld. Het staat iedere belanghebbende (waaronder ook te rekenen valt een onherroepelijk veroordeelde die een verzoek om herziening heeft gedaan) vrij om aan het openbaar ministerie te verzoeken een zodanig onderzoek te doen. Aangezien het oriënterend onderzoek niet in het Wetboek van Strafvordering is geregeld en in de herzieningsprocedure geen plaats is ingeruimd voor verzoeken van de veroordeelde tot het doen van onderzoek, staat het in dat wetboek neergelegde (gesloten) stelsel van rechtsmiddelen niet in de weg aan een procedure bij de burgerlijke rechter, gebaseerd op de grond dat het openbaar ministerie jegens [geïntimeerde] onrechtmatig nalatig is geweest door tot zodanig oriënterend onderzoek niet over te gaan of daarbij een door belanghebbende verzocht onderzoek niet te verrichten. Daarbij komt dat [geïntimeerde] niet aan het openbaar ministerie heeft gevraagd om dwangmiddelen te hanteren. In het licht van artikel 29 van de Wet op de lijkbezorging stond het het openbaar ministerie vrij om met toestemming van de rechthebbenden (waarvan het de identiteit zo niet zelf had kunnen achterhalen, dan toch aan de raadsman van [geïntimeerde] had kunnen vragen) en vergunning van de burgemeester het gevraagde onderzoek te verrichten. Als juist is dat het gebruik maken van strafvorderlijke bevoegdheden onder de gegeven omstandigheden niet mogelijk was (het hof hoeft daarin niet te treden) dan maakt dat het bovenstaande niet anders, nu niet (laat staan exclusief ) om toepassing van zodanige bevoegdheden was gevraagd.
    
    4.1	De tweede grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat het openbaar ministerie onder de gegeven omstandigheden niet in redelijkheid heeft kunnen besluiten om het door eiser verlangde onderzoek achterwege te laten. Voor zover de Staat die grief onderbouwt met een beroep op het gesloten stelsel van rechtsmiddelen, verwijst het hof naar hetgeen daaromtrent in rechtsoverweging 3.2 is overwogen. Deze onderbouwing leidt dus niet tot resultaat.
    
    4.2	De Staat heeft er verder over geklaagd dat de voorzieningenrechter een gewone redelijkheidstoets heeft uitgevoerd en zich niet heeft beperkt tot “de vraag of het openbaar ministerie in redelijkheid heeft kunnen besluiten om het door [geïntimeerde] verlangde onderzoek achterwege te laten”, in de woorden van de Staat anders geformuleerd als “de vraag of geen redelijk denkend officier van justitie tot de weigering (toevoeging hof: tot het verrichten van) onderzoek in het graf van mevrouw [W.] had kunnen komen”. Ook op deze grond slaagt de grief niet. Bij de belangenafweging waartoe de voorzieningenrechter ingevolge artikel 254, eerste lid, Rv. gehouden is, heeft deze, door te oordelen dat onder de gegeven omstandigheden de Staat (lees: het openbaar ministerie) niet in redelijkheid heeft kunnen besluiten om het door [geïntimeerde] verlangde onderzoek achterwege te laten, de door de Staat bedoelde ruime beleidsmarge in stand gelaten. Zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, kan het hof niet inzien dat toetsing met gebruikmaking van de formule “de vraag of geen redelijk denkend officier van justitie tot de weigering tot het verrichten van onderzoek in het graf van mevrouw [W.] had kunnen komen” tot een andere uitkomst had geleid.
    
    4.3	Ten slotte heeft de Staat ter onderbouwing van de grief bezwaren naar voren gebracht tegen de wijze waarop de voorzieningenrechter de belangen heeft gewogen. De Staat wijst er daarbij in het bijzonder op dat, zoals hij ook in eerste aanleg heeft betoogd, het minstgenomen zeer onaannemelijk is dat zich in het graf een mes bevindt; hij meent dat reeds daarom de gevraagde voorziening had moeten worden afgewezen. Verder klaagt de Staat erover dat de voorzieningenrechter bij zijn oordeel betekenis heeft toegekend aan de ontstane maatschappelijke onrust, in het bijzonder nu deze het gevolg is van media-aandacht.
    
    4.4	Het hof deelt niet het standpunt van de Staat dat het enkele feit dat het zeer onwaarschijnlijk was dat zich in het graf een mes zou bevinden, reeds tot afwijzing van de vordering had moeten leiden. De Staat miskent daarbij immers dat, indien die inderdaad zeer kleine kans zich had gerealiseerd, die omstandigheid (ten voordele of ten nadele van [geïntimeerde]) tot zeer grote gevolgen had kunnen leiden. Evenmin onderschrijft het hof de stelling van de Staat dat de voorzieningenrechter niet mede de maatschappelijke onrust in zijn afweging had mogen betrekken. Zoals de Staat terecht aanvoert is die maatschappelijke onrust één van de elementen die het openbaar ministerie bij zijn beslissing dient te betrekken. Niet valt in te zien waarom de voorzieningenrechter, marginaal de beslissing van het openbaar ministerie toetsend, bij die toetsing niet alle elementen die het openbaar ministerie heeft afgewogen, zou mogen (en moeten) betrekken.
    
    4.5	De slotsom is dat de tweede grief faalt.
    
    5.1	De derde grief betreft de toewijzing van de nevenvorderingen van [geïntimeerde] inzake de wijze waarop het te gelasten onderzoek aan het graf en het object diende plaats te vinden. De Staat betoogt dat het doen van onderzoek is voorbehouden aan opsporingsambtenaren en dat de aanwezigheid van een onafhankelijke deskundige daarmee in strijd is, dat de veronderstelling dat het onderzoek buiten de aanwezigheid van een onafhankelijke deskundige niet behoorlijk zal worden uitgevoerd, iedere feitelijke grond mist, en dat het aan de Staat is om te bepalen door wie aan het object onderzoek wordt verricht.
    
    5.2	In haar algemeenheid gaat de stelling dat de bevoegdheid tot het doen van onderzoek is voorbehouden aan opsporingsambtenaren, te ver. Dat geldt zeker waar het gaat om handelingen die in het kader van een oriënterend onderzoek worden verricht en waarbij geen gebruik wordt gemaakt van aan opsporingsambtenaren voorbehouden bevoegdheden, maar ook als het bijvoorbeeld gaat om onderzoek dat slechts door een deskundige kan worden verricht. Evenzeer is de stelling dat bij onderzoek de aanwezigheid van derden in strijd is, te ver gaand. Voor een dergelijke beperking bestaat geen wettelijke grondslag. Het moge voorts zo zijn, dat er geen grondslag is voor de veronderstelling dat het onderzoek buiten de aanwezigheid van de deskundige niet behoorlijk zal worden uitgevoerd, maar in het licht van de noodzaak om zeker te stellen dat de grafrust zo snel mogelijk wordt hersteld en dat een tegenonderzoek niet in discussie zal komen, heeft de voorzieningenrechter terecht geoordeeld dat onder de gegeven omstandigheden de gevraagde voorzieningen terzake dienden te worden toegewezen. Door te bepalen dat onderzoek aan het object diende te worden verricht door, dan wel in samenwerking met een bepaalde deskundige heeft de voorzieningenrechter geen afbreuk gedaan aan de bevoegdheid van de Staat om zelf te bepalen wie dat onderzoek zou verrichten of onder wiens verantwoordelijkheid dat onderzoek zou plaatsvinden. Ook de derde grief faalt dus.
    
    6.	De vierde grief keert zich tegen de beslissing van de voorzieningenrechter in haar geheel. Zij strekt ertoe het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen. De grief mist zelfstandige betekenis. Nu de eerste drie grieven falen, volgt de vierde grief het lot daarvan. 
    
    7.	Nu alle grieven falen, zal het hof het vonnis waarvan beroep bekrachtigen. Daarbij past een kostenveroordeling van de Staat.
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    -	bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage van 9 november 2006;
    
    
      -	veroordeelt de Staat in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden vastgesteld op € 1.190,-, waarvan te voldoen:
      (a)	aan de griffier van het hof € 1.116,-, te weten € 222,- voor in debet gesteld griffierecht en € 894,- voor salaris advocaat, waarmee de griffier zal handelen overeenkomstig het bepaalde in art. 243 Rv, en
      (b)	aan [geïntimeerde] € 74,- voor niet in debet gesteld griffierecht. 
    
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. A.V. van den Berg, G. Dulek-Schermers en A.E.A.M. van Waesberghe en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 oktober 2008 in aanwezigheid van de griffier.