ECLI:NL:GHSGR:2012:BX6461, Gerechtshof 's-Gravenhage, 31-01-2012, 200.053.990-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2012-01-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: diverse samenhangende overeenkomsten in kader van strategisch samenwerkingsverband inkoop/levering duurzame energie, verbod opzegging zolang aandelenbelang bestaat, dwangsom in KG ongelimiteerd

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Sector Civiel recht
    
    
    
      Zaaknummer		: 200.053.990/01
      Zaak-/rolnummer rechtbank	: 339866/KG ZA 09-1045
    
    
    
    ARREST d.d. 31 januari 2012
    
    
    inzake
    
    
    
      1.	ENECO HOLDING N.V.,
      2.	ENECO ENERGY TRADE B.V.,
      3.	ENECO RETAIL B.V.,
      alle gevestigd te Rotterdam,
      appellanten in het principaal appel,
      geïntimeerden in het voorwaardelijk incidenteel appel,
      hierna te noemen:  Eneco Holding, respectievelijk EET  
                        en Eneco Retail en gezamenlijk: Eneco,
      advocaat: mr. E. Grabandt te ’s-Gravenhage,
    
    
    tegen
    
    
      1.	GROENE ENERGIE ADMINISTRATIE B.V.,
      2.	ENERGIE CONCURRENT B.V.,
      beide gevestigd te Rotterdam,
      geïntimeerden in het principaal appel,
      appellanten in het voorwaardelijk incidenteel appel,
      hierna te noemen: GEA, respectievelijk Energie Concurrent 
          en gezamenlijk: Greenchoice,
      advocaat: mr. L.Ph.J. Baron van Utenhove te ‘s-Gravenhage
    
    
    
    Het geding
    
    1.	Bij exploot van 23 november 2009, hersteld bij exploot van 6 januari 2010, is Eneco in hoger beroep gekomen van het vonnis van 29 oktober 2009, door de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam in kort geding gewezen tussen partijen. Bij memorie van grieven (met producties) heeft Eneco vijf grieven tegen het vonnis aangevoerd, welke door Greenchoice in een memorie van antwoord (eveneens met producties) zijn bestreden. Daarbij heeft Greenchoice tevens met een grief voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld, waarop Eneco harerzijds in een memorie van antwoord heeft gereageerd. Partijen hebben hun zaak vervolgens ter zitting van 29 september 2011 door hun raadslieden doen bepleiten, zulks aan de hand van pleitnotities die aan het hof zijn overgelegd. Van het verhandelde ter zitting is proces-verbaal opgemaakt. Daarna hebben partijen arrest gevraagd, waartoe zij hebben verwezen naar de reeds overgelegde kopie-dossiers.   
    
     
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    2.	Het hof gaat uit van de in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.14 opgenomen feiten. Met inachtneming van hetgeen overigens uit overgelegde producties als vaststaand blijkt, gaat het in dit kort geding om het volgende. 
    
    3.	Greenchoice houdt zich bezig met de verkoop en levering van groene energie. Energie Concurrent is bestuurder van en grootaandeelhouder in GEA. Eneco Retail en EET zijn beide dochtermaatschappijen van Eneco Holding. Eneco en Greenchoice hebben in 2006 overleg gehad over het aangaan van een samenwerkingsverband voor de inkoop en levering van duurzame energie. Daartoe is op 24 juli 2007 een viertal overeenkomsten gesloten, te weten een  overeenkomst voor levering van diensten (hierna: dienstenovereenkomst), een overeenkomst van contra-garantie, vrijwaring en zekerheidsverstrekking (hierna: garantieovereenkomst), een aandeelhoudersovereenkomst inzake Groene Energie Administratie B.V. (hierna: aandeelhoudersovereenkomst) en een overeenkomst van koop en verkoop van aandelen in Groene Energie Administratie B.V. (hierna: verkoopovereenkomst). In artikel 8 van de dienstenovereenkomst is vastgelegd i) dat EET niet het recht heeft tot opzegging van de overeenkomst zolang Eneco Retail een aandelenbelang heeft in Greenchoice, behalve wanneer Greenchoice niet voldoet aan haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst, en ii) dat EET de overeenkomst tussentijds kan wijzigen conform de wijzigingen die zij in haar overeenkomst met Eneco Retail doorvoert en dat als Greenchoice daarmee niet akkoord gaat de overeenkomst per ingangsdatum van de wijzigingen beëindigd kan worden. Met een beroep op dit artikel heeft EET de dienstenovereenkomst met Greenchoice opgezegd tegen 31 december 2009. 
    
    4.	Greenchoice heeft vervolgens in kort geding gevorderd, samengevat en voor zover in hoger beroep nog van belang, (1) dat EET wordt verboden de opzegging te effectueren, (2) dat EET wordt geboden de dienstenovereenkomst ook na 31 december 2009 na te komen, subsidiair dat EET wordt verboden de opzegging van de dienstenovereenkomst vóór 31 december 2010 te effectueren en (3) dat Eneco wordt verboden om de garantieovereenkomst op te zeggen, althans te beëindigen, zolang Eneco Retail een aandelenbelang in Greenchoice heeft. In het bestreden vonnis zijn de vorderingen (1) en (2) toegewezen, aldus dat EET is geboden haar verbintenissen uit de dienstenovereenkomst in ieder geval tot 1 juli 2010 na te komen. Volgens de voorzieningenrechter kon niet worden beoordeeld of Greenchoice in redelijkheid had moeten instemmen met de door EET voorgestelde wijzigingen en kon daarom op dat moment niet ervan worden uitgegaan dat de opzegging van de dienstenovereenkomst per 31 december 2009 in rechte zou standhouden. Daarnaast overwoog de voorzieningenrechter dat EET weliswaar aan artikel 8 van de dienstenovereenkomst de bevoegdheid kan ontlenen om die overeenkomst op te zeggen wanneer Greenchoice weigert wijzigingen te accepteren die EET ook in haar overeenkomst met Eneco Retail heeft doorgevoerd, maar dat  EET bij de uitoefening van die bevoegdheid, mede gelet op haar bijzondere positie als zustermaatschappij van medeaandeelhouder in Greenchoice Eneco Retail, de nodige prudentie in acht dient te nemen. De voorzieningenrechter was bij afweging van de wederzijdse belangen van oordeel dat het belang van Greenchoice bij continuering van haar bedrijfsvoering zwaarder diende te wegen, zodat de opzegging door EET in ieder geval tot 1 juli 2010 niet mocht worden geëffectueerd. Wat het sub (3) gevorderde betreft is Eneco verboden om de garantieovereenkomst te beëindigen zolang tussen EET en Greenchoice een dienstenovereenkomst bestaat. De voorzieningenrechter heeft daarbij doorslaggevend gewicht toegekend aan de volgens hem bestaande onlosmakelijke samenhang van de garantieovereenkomst met de overige overeenkomsten.  
    
    5.	Met haar eerste grief  komt Eneco op tegen de overweging van de voorzieningenrechter dat EET als zustervennootschap van Eneco Retail, en daarmee met invloed binnen Greenchoice, de nodige prudentie in acht dient te nemen bij de uitoefening van de bevoegdheid om de dienstenovereenkomst op te zeggen. Volgens Eneco levert het enkele feit dat de zustervennootschap van EET aandelen houdt in een contractuele wederpartij geen bijzondere omstandigheid op die maakt dat EET zich anders zou moeten gedragen dan als een redelijke contractspartij. Dergelijke beperkingen zijn ook niet in de dienstenovereenkomst opgenomen. Overigens heeft EET bij de opzegging de nodige prudentie in acht genomen door hiertoe eerst over te gaan na jaren van discussie, aldus Eneco. In haar tweede grief bestrijdt Eneco de juistheid van de door de voorzieningenrechter in de belangenafweging meegenomen omstandigheid dat Greenchoice als gevolg van het feit dat Eneco Retail (mede)aandeelhouder is beperkingen heeft bij het vinden van nieuwe contractspartners die vergelijkbare diensten verrichten als EET. Volgens Eneco is er geen enkele aanwijzing dat marktspelers jegens Greenchoice terughoudend zouden zijn om de enkele reden dat Eneco Retail minderheidsaandeelhouder is. Eneco wijst erop dat Greenchoice in ieder geval vanaf 2009 feitelijk heeft gecontracteerd met andere leveranciers en programmaverantwoordelijken. Met haar derde grief keert Eneco zich tegen de overweging van de voorzieningenrechter dat beëindiging van de dienstenovereenkomst consequenties heeft voor het aandeelhouderschap van Eneco Retail in Greenchoice. Volgens Eneco is nergens in de overeenkomsten van 24 juli 2007 een onvoorwaardelijke koppeling gemaakt tussen de levering van energie enerzijds en het aandeelhouderschap anderzijds
    
    6.	Deze drie grieven, die in de kern zijn gericht tegen het oordeel dat de eventuele beëindiging van de dienstenovereenkomst niet los kan worden gezien van de participatie van Eneco Retail in Greenchoice en de in dat verband in de aandeelhoudersovereenkomst neergelegde verhoudingen tussen partijen, lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Het hof stelt in dat verband vast dat partijen op 6 november 2006 een intentieovereenkomst hebben gesloten (“Letter of intent”) waarin zij hebben vastgelegd een strategisch samenwerkingsverband te willen aangaan op het gebied van inkoop en levering van duurzame energie en het opstarten en ontwikkelen van kleinschalige nieuwe projecten met betrekking tot duurzame energieopwekking. In de considerans ervan hebben partijen tot uitdrukking gebracht dat zij inzien dat deze projecten zonder een dergelijk samenwerkingsverband onvoldoende tot stand kunnen komen, Greenchoice niet omdat zij er de middelen niet voor heeft en Eneco niet omdat zij daarvoor de benodigde infrastructuur mist. Partijen willen de samenwerking bewerkstelligen, onder meer door Eneco te laten participeren in het aandelenkapitaal van Greenchoice, zodat aan de zijde van Greenchoice de financieringsstructuur, continuïteit en groeimogelijkheden worden versterkt en aan de zijde van Eneco de positie en het imago in de Nederlandse markt voor duurzame energie. In de considerans van de aandeelhoudersovereenkomst worden deze doelstellingen onder verwijzing naar de intentieovereenkomst herhaald, terwijl ook in de considerans van de dienstenovereenkomst wordt verwezen naar de verwerving van het aandelenbelang door Eneco Retail in Greenchoice. De koppeling tussen de dienstenovereenkomst en het aandeelhouderschap van Eneco Retail wordt voorts rechtstreeks gelegd in artikel 2.4 van de aandeelhoudersovereenkomst en (het eerste onderdeel van) artikel 8 van de dienstenovereenkomst. In laatstgenoemd artikel is met zoveel woorden tot uitgangspunt genomen dat EET de overeenkomst niet kan opzeggen zolang Eneco Retail een aandelenbelang in Greenchoice heeft. Uit deze verwijzingen over en weer blijkt dat de dienstenovereenkomst en de aandeelhoudersovereenkomst, die op dezelfde dag en vanuit dezelfde, gemeenschappelijke doelstellingen zijn gesloten, niet los van elkaar kunnen worden gezien en dat deze overeenkomsten in hun onderlinge samenhang moeten worden gelezen en begrepen. Met de voorzieningenrechter is het hof dan ook van oordeel dat de vraag of en de wijze waarop Eneco gebruik kan maken van de in artikel 8, tweede lid van de dienstenovereenkomst voor EET neergelegde beëindigingsbevoegdheid mede wordt beïnvloed door het aandeelhouderschap van Eneco Retail, zodat de daartegen gerichte grieven falen. 
    
    7.	De vierde grief is gericht tegen het verbod om de garantieovereenkomst te beëindigen zolang als er tussen EET en Greenchoice een dienstenovereenkomst bestaat. Nergens in de overeenkomsten van 24 juli 2007 wordt een directe koppeling tussen de garantieovereenkomst en de dienstenovereenkomst gelegd, aldus Eneco, die er voorts op wijst dat de garantieovereenkomst slechts betrekking heeft op betalingsverplichtingen van Greenchoice jegens de, overigens door haarzelf gekozen, gasleverancier GasTerra B.V., terwijl de dienstenovereenkomst betrekking heeft op elektriciteit. Eneco acht het voorts onjuist dat aan dit verbod zonder beperking in tijd een hoge dwangsom is verbonden, waardoor dit verbod verder strekt dan wat als ordemaatregel in kort geding kan worden opgelegd. De grief slaagt. Niet alleen gaat het opgelegde verbod verder dan hetgeen Greenchoice in eerste aanleg heeft gevorderd, te weten een opzeggingsverbod voor de garantieovereenkomst zolang als Eneco Retail een aandelenbelang in Greenchoice heeft en Geenchoice haar verbintenissen uit de garantieovereenkomst nakomt, maar ook geldt dat een rechtstreekse koppeling tussen de dienstenovereenkomst en de garantieovereenkomst ontbreekt. Ook in de visie van Greenchoice is het evenwicht tussen de op 24 juli 2007 gesloten overeenkomsten gelegen in enerzijds de aandelenparticipatie van Eneco Retail en anderzijds de dienstenovereenkomst en de garantieovereenkomst tezamen (door Greenchoice de samenwerkingsovereenkomsten genoemd) en dus niet tussen de beide laatstgenoemde overeenkomsten onderling.  
    
    8.	Met haar vijfde grief komt Eneco op tegen haar in het beroepen vonnis neergelegde veroordeling in de kosten. Gelet op het stranden van de eerste drie grieven en de   daardoor bekrachtigde veroordelingen van Eneco in eerste aanleg ziet het hof geen grond voor de conclusie dat de voorzieningenrechter haar in het bestreden vonnis ten onrechte in de proceskosten heeft veroordeeld, zodat het bestreden vonnis wat de proceskostenveroordeling betreft in stand zal blijven.
    
    9.		Met het slagen van de vierde grief komt het hof toe aan bespreking van de (onder die voorwaarde ingestelde) incidentele grief van Greenchoice. Met inachtneming van haar eiswijziging ten pleidooie, waartegen Eneco zich niet heeft verzet, voert Greenchoice aan dat zij voor het geval één van de grieven van Eneco mocht slagen wenst te blijven bij hetgeen zij in eerste aanleg heeft gevorderd ten aanzien van de garantieovereenkomst, te weten een verbod (op straffe van een dwangsom) voor Eneco om de garantieovereenkomst op te zeggen zolang sprake is van een aandelenparticipatie van Eneco Retail in Greenchoice. Naar voorlopig oordeel van het hof heeft ook ten aanzien van de garantieovereenkomst te gelden dat de vraag of en de wijze waarop tot beëindiging ervan kan worden overgegaan, gelet op de tussen de overeenkomsten van 24 juli 2007 bestaande samenhang, mede wordt beïnvloed door het aandeelhouderschap van Eneco Retail. Voorshands blijkt uit de garantieovereenkomst noch uit de aandeelhoudersovereenkomst dat partijen wijzigingen in de garantieovereenkomst onder alle omstandigheden hebben willen uitsluiten. Uit de considerans van de garantieovereenkomst volgt dat de in die overeenkomst neergelegde contragarantie de voorwaarde vormde voor de bereidverklaring van Eneco om een bankgarantie, borgtocht of andere vorm van zekerheidstelling (“surety”) te (doen) verlenen voor de betalingsverplichtingen van Greenchoice in verband met de door haar gesloten gasleveringsovereenkomst met GasTerra B.V. Dit wijst er voorshands op dat de garantieovereenkomst tevens en onlosmakelijk samenhangt met de voor Eneco bestaande “surety”-verplichtingen en derhalve dat eventuele wijzigingen in de risico’s ten aanzien van de door Eneco af te geven “surety” ook wijzigingen kunnen impliceren voor het door Greenchoice op grond van de garantieovereenkomst af te geven onderpand. Eneco heeft ter zitting in hoger beroep echter uitdrukkelijk aangevoerd dat zij noch bij de aanvang van het kort geding, noch in dit stadium van het hoger beroep aanleiding had, of heeft, om de garantieovereenkomst te beëindigen. Zij heeft volgens haar slechts aanpassing beoogd wegens gewijzigde omstandigheden. Het hof begrijpt hieruit dat er momenteel geen dreiging is van een opzegging (of beëindiging) van de garantieovereenkomst. De incidentele grief kan daarom wegens gebrek aan (spoedeisend) belang niet tot resultaat leiden.
    
    10.	Op grond van het vorenoverwogene zal het hof het beroepen vonnis gedeeltelijk vernietigen, namelijk voor zover Eneco daarin is verboden om de garantieovereenkomst te beëindigen zolang tussen EET en Greenchoice een dienstenovereenkomst bestaat, en voor zover op overtreding van dit verbod een dwangsom is gesteld. Het in zoverre door Greenchoice in incidenteel appel bij wijze van wijziging van eis gevorderde zal (alsnog) worden afgewezen. Als de (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij zal Greenchoice worden veroordeeld in de kosten van het principaal en incidenteel hoger beroep. 
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    in principaal appel:
    
    -	vernietigt gedeeltelijk het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de  rechtbank Rotterdam van 29 oktober 2009, namelijk uitsluitend voor zover Eneco Holding, EET en Eneco Retail daarbij, onder oplegging van een dwangsom van € 500.000,- per dag met een maximum van € 90.000.000,-, zijn verboden om de garantieovereenkomst te beëindigen zolang tussen EET en Greenchoice een dienstenovereenkomst bestaat;
    
    -	bekrachtigt het vonnis voor het overige;
    
    -	veroordeelt Greenchoice in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Eneco tot op heden begroot op € 398,98 aan verschotten en € 2.682,- aan salaris advocaat;
    
    in incidenteel appel:
    
    
      -	wijst het door Greenchoice gevorderde af;
      -	veroordeelt Greenchoice in de kosten van het incidenteel hoger beroep, aan de zijde van Eneco tot op heden begroot op € 1.341,- aan salaris advocaat;
    
    
    in principaal en incidenteel appel:
    	
    -	verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. G. Dulek-Schermers, A.E.A.M. van Waesberghe en 
      E.M. Dousma-Valk en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 31 januari 2012 in aanwezigheid van de griffier.