ECLI:NL:RBARN:2007:BB5021, Rechtbank Arnhem, 26-09-2007, 137379
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2007-09-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Food Factory cs vordert een vergoeding voor de schade die zij stelt te hebben geleden als gevolg van onjuiste leveringen door Boni en daarnaast betaling van aan Boni geretourneerde emballage.

vonnis
      RECHTBANK ARNHEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 137379 / HA ZA 06-292
    
    Vonnis van 26 september 2007
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      BONI-MARKTEN B.V.,
      gevestigd te Nijkerk,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      procureur mr. F.J. Boom,
      advocaat mr. F.W. Aartsen te Harderwijk,
    
    
    tegen
    
    
      1.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      FOOD FACTORY ALKMAAR B.V.,
      gevestigd te Alkmaar,
      2.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      FOOD FACTORY ENSCHEDE B.V.,
      gevestigd te Enschede,
      3.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      DE SOEVEREIN HOLDING B.V.,
      gevestigd te Almere, kantoorhoudende te Amersfoort,
      4.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      DE SPECERIJ BEHEER B.V.,
      gevestigd te Almere, kantoorhoudende te Barneveld,
      5.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      HOLLEMAN BEHEER B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      gedaagden in conventie,
      eiseressen in reconventie,
      procureur mr. L. Paulus,
      advocaat mr. R. van der Hooft te Opmeer.
    
    
    Partijen zullen hierna Boni, FFA, FFE, Soeverein Holding, Specerij Beheer en Holleman Beheer genoemd worden. FFA en FFE worden gezamenlijk Food Factory (vrouwelijk enkelvoud) genoemd en alle gedaagden gezamenlijk Food Factory cs (vrouwelijk enkelvoud).
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 17 mei 2006
      -	het proces-verbaal van comparitie van 24 augustus 2006
      -	de akte vermeerdering van eis in conventie tevens conclusie van antwoord in reconventie
      -	de conclusie van repliek in conventie
      -	de conclusie van dupliek in conventie tevens akte wijziging eis in reconventie
      -	de akte uitlating wijziging eis
      -	de conclusie van dupliek in reconventie
      -	de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1. 	Boni exploiteert een supermarktketen. Food Factory exploiteert een supermarkt in Alkmaar en één in Enschede. Soeverein Holding is enig aandeelhouder en statutair bestuurder van Food Factory. Specerij Beheer en Holleman Beheer zijn beide statutair bestuurder van Soeverein Holding. 
    
    
    
      2.2.	Boni en Hans Manders namens Food Factory Holding BV i.o. & Manpro Projectonwikkeling BV hebben op 7 oktober 2003 een samenwerkingsovereenkomst gesloten op grond waarvan Boni levensmiddelen zou leveren aan supermarkten met de zogenaamde Food Factory formule. De afspraken tussen Boni en FFA daaromtrent zijn vastgelegd in een separate leveringsovereenkomst van die datum. In de leverings-overeenkomst staat onder meer het volgende:
      (…)
      11. 	Statiegeld van emballage, kratten en containers wordt verrekend via de weekfactuur volgens bijgevoegde tarieven. Elke levering en retourzending van FFA  zal door Boni worden gecontroleerd. Afwijkingen zullen door Boni worden gemeld waarbij de getelde aantallen de basis zijn voor facturering en creditering.
      12. 	FFA dient bij levering de goederen te controleren op hoeveelheid en eventuele gebreken. Mocht het onverhoopt voorkomen dat een levering niet juist is, dan dient dit gemeld te worden bij het hoofd Logistiek van Boni (of een ander door Boni aan te wijzen persoon/afdeling) middels een fax. Hierbij gelden de volgende regels
      a. 	manco’s dienen binnen 24 uur na levering te worden vermeld met vermelding van artikelnummer, aantal en verzendnotanummer,
      b. 	alleen goederen die van ondeugdelijke kwaliteit zijn of verkeerd zijn geleverd kunnen na overleg met het hoofd Logistiek van Boni worden geretourneerd. Binnen 24 uur na levering dient dit te zijn gemeld bij het hoofd Logistiek van Boni. Hiertoe zal een retourbon worden opgesteld met de benodigde artikelgegevens. Alleen goederen in originele verpakking kunnen worden retour gezonden. 
      c. (…)
      13. 	Bij elke levering ontvangt FFA een verzendnota of pakbon. Met behulp van dit document kan FFA de geleverde aantallen controleren.
      (…)
    
    
    2.3.	Later heeft Boni onder dezelfde voorwaarden en condities ook goederen verkocht en geleverd aan FFE.
    
    
      2.4.	Voor de melding van de manco’s zoals hiervoor genoemd bij 12 sub a in de leveringsovereenkomst heeft Food Factory een zogenaamde VNA (verklaring niet akkoord) ontwikkeld. Dit is een formulier met het opschrift ‘FOODFACTORY Verklaring Niet Accoord V.N.A.’. Vervolgens staat in een blok de volgende tekst vermeld: 
      ‘Procedure: 
      Alle gegevens volledig invullen
      Formulier faxen naar Boni 033-2473141
      Wekelijks alle formulieren met fax bevestiging naar H.K.’
      Onder het tekstblok staat een tabel van 9 kolommen waarop kan worden aangegeven welke goederen moeten worden gecrediteerd en om welke reden. De kolommen dragen de opeenvolgende opschriften: artikel; artikelnummer; collo inh.; aantal collo; aantal stuks; inkoop; embal.; crediteren en reden retour.
      Het was afgesproken dat de manco’s op artikelniveau zouden worden gemeld aan Boni.
    
    
    
      2.5.	Bij de stukken bevindt zich een e-mail van Reinald Aalten (van Boni) d.d. 
      9 september 2004 aan L. Holleman betreffende het onderwerp ‘foodfactory afleverperformance’ (productie 9 conclusie van antwoord in reconventie). In dat 
      e-mailbericht staat onder meer het volgende:
      Er wordt blind geteld en Perfekt artikelen worden er uit gehaald. Het getelde aantal wordt vervolgens gecontroleerd met het aantal wat op de 3 verzendnota’s (pakbonnen) staat. Wanneer daar een afwijking in zit wordt die opgespoord en vervolgens gecorrigeerd. Deze aantallen worden vervolgens aan mij gerapporteerd. Vandaar dat het mij verbaast dat de afleverperformance niet verbeterd is.
      Ik heb de VNA’s van week 36 via de fax ontvangen van Alkmaar. Die zijn voor mij niet te matchen met mijn rapportage omdat ik daarop de aantallen op de verzendnota en de getelde aantallen mis, graag zou ik die dus zien op de VNA.
    
    
    
      2.6.	Op 15 oktober 2004 schrijft B. van der Wal (van Boni) een faxbericht aan ‘Foodfactory dhrn. H. Manders en L. Holleman’ betreffende ‘leveranties’ (productie 10 conclusie van antwoord in reconventie). Hij schrijft daarin onder meer het volgende:
      (…)
      VNA’s (verschillen document Food Factory)
      Ten aanzien van de VNA’s het volgende. Hier staan over het algemeen aantallen op die men niet ontvangen heeft. Wat hier niet op staat zijn de aantallen verzendnota en de getelde aantallen. (…) Vermelding van de aantallen verzendnota door FF geeft in ieder geval extra inzicht in hetgeen FF denkt te hebben ontvangen. (…)
    
    
    
      2.7.	In een brief van 24 maart 2005 (met handgeschreven datum 17 juni 2005; productie 12 conclusie van antwoord in reconventie) schrijft Reinald Aalten (van Boni) aan ‘Foodfactory t.a.v. dhr. L. Holleman’ het volgende:
      Al geruime tijd ontvangen wij van de twee Foodfactory filialen meldingen van afwijkende leveringen van Boni.
      Het gaat hier met name over aanzienlijke manco’s in de KW leveringen. Regelmatig hebben wij aangegeven dat deze manco’s niet in onze controles naar voren komen en dat wij dan ook niet tot de gevraagde creditering kunnen overgaan. Wij hebben ook regelmatig aangegeven de mancomeldingen op artikelniveau te willen hebben, zodat wij gericht naar oorzaken kunnen zoeken. Dit gebeurt tot op heden niet. 
      (…)
      Wij verzoeken u dringend mancomeldingen en colliverwisselingen op de juiste wijze te communiceren, zodat wij elk geval kunnen onderzoeken.
    
    
    2.8.	Boni en Food Factory zijn overeengekomen dat Boni haar leveranties aan Food Factory wekelijks factureert met een betalingstermijn van 7 dagen.
    
    
      2.9.	Naar aanleiding van een geschil over de vraag of Food Factory gehouden was bankgaranties te stellen, zijn Boni en Food Factory in september 2005 nog het volgende overeengekomen:
      1) Boni zal de leveranties aan Food Factory Enschede en Food Factory Alkmaar tot en met 31 december 2005 op de overeengekomen condities voortzetten.
      2) Food Factory Enschede en Food Factory Alkmaar zullen de betaling van de op die leveranties betrekking hebbende facturen binnen de overeengekomen betalingstermijn van zeven dagen stipt voldoen.
      3) Food Factory Enschede en Food Factory Alkmaar komen geen beroep toe op enig recht van verrekening.
      4) Food Factory Enschede en Food Factory Alkmaar komen geen beroep toe op enig recht tot opschorting van hun betalingsverplichtingen uit hoofde van de hiervoor onder 2 genoemde facturen.
      5) Het bestuur van Food Factory Alkmaar en Food Factory Enschede dat volgens mijn informatie wordt gevormd door De Soeverein Holding B.V.(“Soeverein Holding”), alsmede haar bestuurders, Holleman Beheer B.V. (“Holleman Beheer”) en De Specerij Beheer B.V. (“Specerij Beheer”), garanderen en staan er ieder voor zich jegens Boni voor in dat de hiervoor onder 2 genoemde facturen ook daadwerkelijk worden betaald. 
      6) Zowel Soeverein Holding als Holleman Beheer als Specerij Beheer verklaren met de aanvaarding van onderhavig voorstel dat zij financieel in staat zijn tot nakoming van hun garantieverplichtingen, zoals hiervoor onder 5 bedoeld.
      7) Indien en voor zover in rechte komt vast te staan dat Food Factory Alkmaar en/of Food Factory Enschede uit hoofde van de hiervoor onder 1 genoemde leveranties vanwege daarin voorkomende gebreken en/of tekortkomingen een vordering op Boni hebben, dan garandeert Boni de betaling daarvan.
      Deze overeenkomst is vastgelegd in correspondentie tussen de raadslieden van Boni en Food Factory en wordt verder aangeduid met ‘de nadere overeenkomst’.
    
    
    2.10.	Op grond van leveringsovereenkomst en de nadere overeenkomst heeft Boni leveranties gedaan aan Food Factory. De leveringsovereenkomst is op 31 december 2005 geëindigd. 
    
    2.11.	Boni heeft diverse leveranties aan Food Factory in rekening gebracht via een aantal facturen, welke Food Factory heeft ontvangen en zonder protest heeft behouden, maar niet betaald. 
    
    
      	Factuurdatum	Factuurnummer	Bedrag
      FFA	  4 januari 2006	23553	€ 132.989,28
      FFE	  4 januari 2006	23554	€   94.824,04
      FFA	18 januari 2006	23602	€   12.138,94
      FFE	18 januari 2006	23603	€     8.785,87
      FFA	25 januari 2006	23742	€        481,08
      FFE	25 januari 2006	23743	€ -      274,72
      FFE	15 februari 2006	23863	€     1.042,60
      FFA	20 februari 1006	23776	€        358,10
      FFE	20 februari 2006	23777	€        856,49
      FFE	22 februari 2006	23930	€        377,03
    
    
    2.12.	Bij fax van 13 januari 2006 heeft de raadsman van Boni Food Factory gesommeerd de openstaande facturen van 4 januari 2006 te betalen, maar dat is niet gebeurd.
    
    3.	Het geschil
    
    
      in conventie
      3.1.	Boni vordert   samengevat en na vermeerdering van eis waartegen Food Factory c.s. zich niet heeft verzet - veroordeling van 
      a. 	FFA, Soeverein Holding, Specerij Beheer en Holleman Beheer hoofdelijk tot betaling van EUR 145.967,40 vermeerderd met handelsrente en kosten, inclusief de kosten van de gelegde beslagen,
      b. 	FFE, Soeverein Holding, Specerij Beheer en Holleman Beheer hoofdelijk tot betaling van EUR 105.611,31 vermeerderd met handelsrente en kosten, inclusief de kosten van de gelegde beslagen.
      Boni stelt dat Food Factory gehouden is tot betaling van de in rechtoverweging 2.11 genoemde facturen en dat Soeverein Holding, Specerij Holding en Holleman Beheer zich jegens Boni garant hebben gesteld voor de betaling van die facturen.
    
    
    
      3.2.	Food Factory cs voert verweer. Zij betwist dat Boni een vordering op haar heeft. Food Factory cs stelt dat Boni regelmatig tekortschoot met betrekking tot de levering van goederen. Volgens Food Factory cs werden sommige goederen niet geleverd maar wel gefactureerd, soms werden andere goederen geleverd dan waren besteld, regelmatig werden zonder bestelling goederen geleverd, die tegen de uiterste houdbaarheidsdatum liepen. Food Factory cs zegt dagelijks mededeling te hebben gedaan aan Boni van de onjuiste leveranties. 
      Food Factory cs stelt voorts dat Boni retour gezonden emballage onjuist heeft gecrediteerd. 
    
    
    3.3.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      in reconventie
      3.4.	Food Factory cs vordert   samengevat en na wijziging van eis waartegen Boni zich niet heeft verzet - veroordeling van Boni tot betaling van 
      I 	EUR 1.769.052,-- vermeerderd met rente als schadevergoeding wegens onjuiste leveringen en facturaties door Boni,
      II 	EUR 399.946,-- vermeerderd met rente wegens geretourneerde embalage,
      Subsidiair
      III 	EUR 1.010.507,-- aan FFA en EUR 758.545,-- aan FFE, beide bedragen te vermeerderen met rente als schadevergoeding wegens onjuiste leveringen en facturaties door Boni
      IV 	EUR 222.638,-- aan FFA en EUR 177.308 aan FFE, beide bedragen te vermeerderen met rente wegens geretourneerde embalage,
      een en ander met veroordeling van Boni in de proceskosten.
    
    
    3.5.	Boni voert verweer. 
    
    3.6.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      4.	De beoordeling
      in conventie
      4.1.	Boni heeft met toestemming van de voorzieningenrechter in Alkmaar en Arnhem onder Food Factory cs diverse conservatoire beslagen doen leggen. De daarbij geldende termijnen en formaliteiten zijn in acht genomen.
    
    
    4.2.	Food Factory cs heeft de betalingsverplichting van de facturen waarvan Boni na wijziging van eis betaling heeft gevorderd erkend, zodat de vordering van Boni in principe voor toewijzing gereed ligt. De rechtbank ziet vooralsnog geen aanleiding om af te wijken van de regel dat de procedures in conventie en in reconventie tegelijkertijd bij eindvonnis worden afgedaan. In verband hiermee zal thans niet worden ingegaan op het voorwaardelijk beroep van de kant van Food Factory cs op vernietiging van de derde en vierde bepaling van de nadere overeenkomst tussen haar en Boni waarin is overeengekomen dat Food Factory geen geen beroep toekomt op verrekening en opschorting.
    
    in reconventie
    
    4.3.	Food Factory cs vordert een vergoeding voor de schade die zij stelt te hebben geleden als gevolg van onjuiste leveringen door Boni en daarnaast betaling van aan Boni geretourneerde emballage.
    
    4.4.	Boni voert terecht als verweer dat Soeverein Holding, Specerij Holding en Holleman Beheer geen vorderingsrecht toekomt op grond van de gestelde toerekenbare tekortkomingen van Boni in de leveranties aan FFA en FFE, respectievelijk vanwege niet gecrediteerde emballage aan FFA en FFE. Een dergelijk vorderingsrecht komt uitsluitend FFA en FFE toe steeds slechts voor het deel dat hen betreft. Het onder I en II gevorderde kan reeds om die reden niet worden toegewezen.
    
    
      onjuiste leveringen
      4.5.	Food Factory stelt dat de onjuiste leveringen blijken uit de tellingen die zijn gedaan door de telbureau’s, de mededelingen tijdens vergaderingen, de ingebrekestellingen door Food Factory en de VNA’s.
    
    
    4.6.	Boni voert hiertegen aan dat Food Factory geen aanspraak kan maken op schadevergoeding wegens onjuiste leveringen omdat er sprake is van schuldeisersverzuim als gevolg waarvan Boni niet in verzuim kan raken en dus niet schadeplichtig is jegens Food Factory. Boni baseert het schuldeisersverzuim van Food Factory op de niet tijdige en niet juiste wijze van invulling door Food Factory van de VNA’s. 
    
    
      4.7.	De rechtbank overweegt hierover het volgende.
      Volgens de leveringsovereenkomst diende Food Factory bij levering de goederen te controleren op hoeveelheid en gebreken en dienden manco’s binnen 24 uur na levering te worden gemeld met vermelding van artikelnummer, aantal en verzendnotanummer. 
      Omdat Food Factory hiermee meer ervaring had dan Boni heeft Food Factory een formulier ontwikkeld voor de melding van de manco’s, namelijk het VNA.
    
    
    4.8.	Food Factory stelt zich thans op het standpunt dat deze afspraak alleen gold voor het geval ‘het onverhoopt mocht voorkomen dat een levering niet juist is’. Volgens Food Factory gold die wijze van reclameren alleen indien er slechts op beperkte schaal fouten in de leveringen voorkwamen en niet voor het geval alle leveranties onjuist waren. Food Factory stelt dat het onmogelijk is om de VNA’s binnen 24 uur op artikelniveau in te vullen omdat de goederen door Boni werden geleverd met incomplete pakbonnen en verzend-nota’s. Daarom zou zij zijn overgestapt op het gebruik van de VNA’s met colloreclame waarbij zou worden gecrediteerd overeenkomstig een afgesproken gemiddelde colloprijs. Boni zou met deze gewijzigde gang van zaken hebben ingestemd, aldus Food Factory. 
    
    4.9.	Uit het gebruik van het woord ‘onverhoopt’ in de hiervoor geciteerde zin uit de leveringsovereenkomst blijkt naar het oordeel van de rechtbank niet dat de afspraken in de leveringsovereenkomst over de wijze van reclameren niet zouden gelden indien er op een meer dan beperkte schaal fouten in de leveringen voorkwamen. Het gebruik van dat woord duidt er taalkundig gezien hooguit op dat partijen, toen zij de samenwerkings- en de leveringsovereenkomst sloten, hoopten of verwachtten dat de leveringen juist zouden zijn, maar zij hebben desondanks duidelijke afspraken gemaakt over de wijze van reclameren bij onjuiste leveringen. Door Food Factory zijn geen feiten of omstandigheden aangevoerd op grond waarvan zij redelijkerwijs een andere betekenis aan die bepaling mocht toekennen.
    
    
      4.10.	De rechtbank kan Food Factory niet volgen in haar standpunt dat het onmogelijk zou zijn om binnen 24 uur na levering met de VNA’s op artikelniveau te reclameren. Daarbij neemt de rechtbank allereerst en vooral in aanmerking dat de VNA door Food Factory speciaal is ontwikkeld om te reclameren op artikelniveau. Dat Food Factory niet binnen 24 uur kon reclameren vanwege ontbrekende pakbonnen en/of verzendnota’s kan zij Boni thans niet tegenwerpen omdat niet is gesteld of gebleken dat Food Factory hierover ooit heeft geklaagd bij Boni. Het had voor de hand gelegen dat Food Factory over het ontbreken van pakbonnen en/of verzendnota’s bij Boni wel zou hebben geklaagd omdat in punt 13 van de leveringsovereenkomst staat vermeld dat Food Factory bij elke levering  een verzendnota of pakbon ontvangt en dat Food Factory met behulp van dit document de geleverde aantallen kan controleren.
      Aan het vorenstaande doen de bevindingen van de door Food Factory ingeschakelde telbureaus niet af.
    
    
    
      4.11.	De rechtbank volgt Food Factory ook niet in haar standpunt dat Boni heeft ingestemd met het reclameren per collo in plaats van per artikel, hetgeen door Boni is weersproken. De instemming van Boni blijkt in ieder geval niet expliciet uit een schriftelijke overeenkomst tussen partijen. Evenmin blijkt van een stilzwijgende instemming van Boni. Het staat immers vast dat Boni naar aanleiding van de door haar van Food Factory ontvangen VNA’s helemaal niets aan Food Factory heeft gecrediteerd. Bovendien blijkt uit de hiervoor bij 2.5 tot en met 2.7 vermelde correspondentie dat Boni de reclames per collo niet heeft geaccepteerd. Food Factory heeft dan ook onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld waaruit zou kunnen worden afgeleid dat Boni stilzwijgend akkoord is gegaan met reclameren per collo. Daarom zal Food Factory niet worden toegelaten tot het door haar aangeboden bewijs van de instemming van Boni.
      4.12.	Het vorenstaande betekent dat vaststaat dat Food Factory niet op de tussen partijen overeengekomen wijze heeft gereclameerd, namelijk niet binnen 24 uur na de leveringen en door middel van de op de overeengekomen wijze ingevulde VNA’s. Dit levert schuldeisersverzuim op van de kant van Food Factory. 
    
    
    
      4.13.	Food Factory cs heeft nog aangevoerd dat de wijze van reclameren niet ter zake doet omdat Boni betaling van het gevorderde heeft gegarandeerd in de nadere overeenkomst, hetgeen door Boni wordt betwist. Het standpunt van Food Factory cs dat die garantie zou blijken uit punt 7 van de hiervoor bij 2.9 weergegeven nadere overeenkomst deelt de rechtbank niet. Er is immers niets in opgenomen over het niet van belang zijn van de wijze van reclame. Voorzover Food Factory cs aanvoert dat deze bepaling wel in die zin kan worden uitgelegd heeft zij dit niet met feiten of omstandigheden onderbouwd. 
      Food Factory cs wijst voorts in haar conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in reconventie op de door haar geciteerde brief van 8 september 2005 die ingaat op de nadere overeenkomst waarin staat:‘uw cliënte garandeert de betaling terzake schade uit de onjuiste leveranties en de tekorten met betrekking tot de emballages zoals vast te stellen in rechte (bij schikking eventueel buiten rechte)’. Uit dit citaat kan zonder, niet gegeven, onderbouwing ook niet worden afgeleid dat Boni, onafhankelijk van de wijze van reclame, de betaling van schade ten gevolge van onjuiste leveringen zou garanderen. 
    
    
    4.14.	Food Factory verzoekt subsidiair op grond van artikel 6:258 BW wijziging van de gevolgen van de overeenkomst in die zin dat een beroep op de wijze van reclameren niet kan meebrengen dat Boni niet schadeplichtig is in verband met de onjuiste leveringen en de onjuiste crediteringen van de retour geleverde emballage. Food Factory stelt daartoe dat zij niet had kunnen voorzien dat Boni op zo’n chaotische wijze zou leveren en dat de afleveringsadministratie nimmer compleet was. Als gevolg hiervan was het haar niet mogelijk om te reclameren zoals in eerste instantie was overeengekomen.
    
    4.15.	Volgens artikel 6:258 BW kan de rechter op verlangen van een der partijen de gevolgen van een overeenkomst wijzigen of deze geheel of gedeeltelijk ontbinden op grond van onvoorziene omstandigheden welke van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. 
    
    4.16.	Door Food Factory is niet gesteld waarom Boni naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst zou mogen verwachten. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat, in het geval sprake zou zijn van onjuiste leveringen, Boni steeds in de gelegenheid moet worden gesteld alsnog behoorlijk na te komen alvorens zij aansprakelijk is voor eventuele schade. Nakoming is immers niet onmogelijk bij de leveringen waar het in deze zaak over gaat. Daartoe moet aan Boni gespecificeerd worden aangegeven welke leveringsverplichting zij alsnog dient na te komen. Het feit dat dit moeilijk is te doen bij de grote hoeveelheden geleverde artikelen noch de omstandigheid dat het controleren van de leveringen saai werk is brengt  met zich mee dat Boni geen ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst mag verwachten. Dit verweer van Food Factory wordt daarom verworpen. 
    
    4.17.	De conclusie luidt dan dat Boni vanwege het schuldeisersverzuim van Food Factory niet in verzuim is geraakt ten aanzien van de nakoming van haar verplichting tot levering zodat zij niet gehouden is tot schadevergoeding jegens Food Factory. Het subsidiair onder III gevorderde zal daarom bij het eindvonnis worden afgewezen.
    
    
      De emballage
      4.18.	Food Factory stelt dat Boni niet alle op de vrachtbrieven en emballagebonnen aangegeven emballage heeft gecrediteerd althans dat zij onjuist heeft gecrediteerd. Het zou gaan om een te lage creditering van € 222.638,-- met betrekking tot FFA en van € 177.308,-- met betrekking tot FFE. Food Factory baseert dit standpunt op een berekening/overzicht van haar accountant Marshoek BV (productie 7 conclusie van antwoord in conventie). In de pleitnotities van Food Factory staat nog een overzicht van de emballage die in de laatste weken van de samenwerking door FFA retour zou zijn gezonden en die niet door Boni zou zijn gecrediteerd. Dat overzicht vermeldt een totaalbedrag van € 50.178,06, waarvan niets zou zijn gecrediteerd.
    
    
    
      4.19.	Boni heeft de cijfers en de berekeningen van de accountant betwist en gemotiveerd weersproken dat zij emballage retour heeft ontvangen en niet heeft gecrediteerd. Daarbij heeft zij er op gewezen dat geen sprake is van een gesloten systeem, omdat Food Factory andere leveranciers heeft die goederen inclusief emballage rechtstreeks aan haar leveren.
      In verband met dit gemotiveerde verweer van Boni zal Food Factory worden toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat zij meer emballage heeft geretourneerd aan Boni dan door Boni is gecrediteerd. 
      De rechtbank gaat er vooralsnog van uit dat Food Factory dit bewijs schriftelijk kan leveren.
    
    
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    
      in reconventie
      5.1.	draagt Food Factory op te bewijzen dat zij meer emballage heeft geretourneerd aan Boni dan door Boni is gecrediteerd,
    
    
    5.2.	bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 10 oktober 2007  voor uitlating door Food Factory of zij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel,
    
    5.3.	bepaalt dat Food Factory, indien zij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel bewijsstukken wil overleggen, die stukken direct in het geding moet brengen,
    
    5.4.	bepaalt dat Food Factory, indien zij getuigen wil laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden november 2007 tot en met januari 2008 direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,
    
    5.5.	bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van de daartoe tot rechter-commissaris benoemde mr. M.M. Vanhommerig in het paleis van justitie te Arnhem aan de Walburgstraat 2-4,
    
    5.6.	bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,
    
    in conventie en in reconventie
    
    5.7.	houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J.D.A. den Tonkelaar, mr. T.P.E.E van Groeningen en mr. M.M. Vanhommerig en in het openbaar uitgesproken op 26 september 2007.