ECLI:NL:GHSHE:2010:BQ7630, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 16-10-2010, HD 200.028.835 T
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2010-10-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: ontslag van instantie

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.028.835
    
    arrest van de zesde kamer van 16 november 2010
    
    gewezen in het incident tot ontslag van instantie ex art. 27, tweede lid, Fw in de zaak van
    
    
      [X.],
      wonende te Roosendaal,
      appellant,
      advocaat: mr. J.L. Brens,
    
    
    tegen:
    
    
      1. MR. [Y.],
      wonende te [woonplaats],
      2. [Z.]  ADVOCATEN B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerden,
      advocaat: mr. L.H.A.M. Andriessen,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 12 maart 2009 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank Breda gewezen vonnissen van 20 februari 2008 en 17 december 2008 tussen appellant - [X.] - als eiser en geïntimeerden - hierna gezamenlijk: [Y.] c.s. - als gedaagden.
      Geïntimeerden zullen hierna afzonderlijk worden aangeduid als [Y.]respectievelijk [Z.]  Advocaten.
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 182659 / HA ZA 07-1923)
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven, voorzien van één productie, heeft [X.] één grief aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis van 17 december 2008 waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing alsnog van het in eerste aanleg gevorderde, met veroordeling van [Y.] c.s. in de kosten van het geding in de eerste aanleg en in het hoger beroep.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord, voorzien van één productie, heeft [Y.] c.s. de grief bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis van 17 december 2008, met veroordeling van [X.] in de kosten van het geding in het hoger beroep.
    
    2.3. [X.] heeft op de rol van 15 december 2009 om mondeling pleidooi verzocht. Dit pleidooi is bepaald op 29 juni 2010, maar is uiteindelijk vanwege het hiernavolgende niet doorgegaan.
    
    2.4. Bij brief van 24 maart 2010 heeft [Y.] c.s. aan het hof bericht dat bij vonnis van de rechtbank Breda van 12 februari 2010 ten aanzien van [X.] de toepassing van de schuldsaneringsregeling is uitgesproken. Op de rol van 13 april 2010 heeft [Y.] c.s. voormeld vonnis overgelegd.
    
    2.5. De rolraadsheer heeft vervolgens op verzoek van [Y.] c.s. het geding geschorst, teneinde deze in de gelegenheid te stellen om de bewindvoerder tot overneming van het geding op te roepen (ex art. 27 lid 1 Fw j° art. 313 Fw).
    
    2.6. Bij exploot van 21 mei 2010 heeft [Y.] c.s. de bewindvoerder opgeroepen om op de rol van 29 juni 2010 het geding over te nemen. De bewindvoerder heeft aan deze oproeping geen gevolg gegeven.
    
    2.7. Op de rol van 20 juli 2010 heeft [Y.] c.s. ontslag van instantie gevraagd (ex art. 27 lid 2 Fw j° art. 313 Fw).
    
    2.8. De rolraadsheer heeft [X.] in de gelegenheid gesteld zich uit te laten omtrent het verzoek van [Y.] c.s. tot ontslag van instantie.
    
    2.9. [X.] heeft het hof op de rol van 17 augustus 2010 om een beslissing in het materiële geschil gevraagd.
    
    2.10. Hierna heeft [Y.] c.s. de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De beoordeling
    
    3.1. Ten aanzien van [X.] is bij voormeld vonnis van de rechtbank Breda van 12 februari 2010 de toepassing van de schuldsaneringsregeling uitgesproken.
    
    3.2. Het door [X.] ingestelde hoger beroep was aanhangig op het moment dat ten aanzien van hem de toepassing van de schuldsaneringsregeling is uitgesproken. Na schorsing van het geding en oproeping van de bewindvoerder door [Y.] c.s. is de bewindvoerder niet in het geding verschenen. Op grond van artikel 27, tweede lid, Fw heeft [Y.] c.s. daarom het recht ontslag van instantie te vragen.
    
    
      3.3. Het hof stelt voorop, dat artikel 27, tweede lid, Fw niet dwingt tot toewijzing van een vordering tot verlening van ontslag van instantie; de rechter mag deze onder omstandigheden afwijzen. Voor zodanige afwijzing zal in ieder geval reden zijn indien toewijzing van de vordering in strijd zou komen met de eisen van een goede procesorde.
      Bij de beoordeling van de vordering van [Y.] c.s. tot ontslag van instantie dient het belang van [Y.] c.s., dat hierin bestaat dat hij bij voortzetting van de procedure in hoger beroep een eventuele proceskostenveroordeling van [X.] niet op hem zal kunnen verhalen, te worden afgewogen tegen het belang van [X.] bij het verkrijgen van een beslissing in hoger beroep op het materiële geschil, zoals dat door hem aan de rechtbank is voorgelegd, teneinde te voorkomen dat het vonnis in eerste aanleg in kracht van gewijsde gaat.
    
    
    3.4. Om de hiervoor bedoelde belangen tegen elkaar af te wegen zal het hof eerst een korte samenvatting geven van het materiële geschil tussen partijen.
    
    
      3.4.1. [X.] heeft bij inleidende dagvaarding van 13 november 2007 een verklaring voor recht gevorderd, dat [Y.] c.s. hoofdelijk aansprakelijk is voor de schade die hij - [X.] - heeft geleden ten gevolge van een beroepsfout van [Y.]eind 2001. Daarnaast heeft [X.] gevorderd, dat [Y.] c.s. wordt veroordeeld tot vergoeding van schade die hij - [X.] - hierdoor heeft geleden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met veroordeling van [Y.] c.s. in de kosten van het geding.
      [X.] heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd, dat [Y.] c.s. jegens hem toerekenbaar is tekortgeschoten dan wel een onrechtmatige daad heeft gepleegd en dat [Y.]en [Z.].  Advocaten hiervoor hoofdelijk aansprakelijk zijn.
      De toerekenbare tekortkoming of onrechtmatige daad van [Y.] c.s. heeft volgens [X.] hierin bestaan, dat [Y.]voor hem geen aanvraag voor een verblijfsvergunning heeft gedaan. Als gevolg hiervan is hij - [X.] - bij gebrek aan een geldige verblijfstitel door de politie aangehouden, in vreemdelingenbewaring gesteld en vervolgens Nederland uitgezet, aldus [X.].
    
    
    3.4.2. [Y.] c.s. heeft deze vordering inhoudelijk betwist.
    
    3.4.3. De rechtbank heeft de vordering van [X.] bij vonnis van 17 december 2008 afgewezen op de grond dat deze is verjaard, met veroordeling van [X.] in de kosten van het geding.
    
    3.4.4. [X.] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen.
    
    3.5. Gelet op het vorenstaande, in het bijzonder de beweerdelijk door [X.] geleden schade als gevolg van een beweerdelijk door [Y.]begane beroepsfout, is het hof van oordeel dat het belang van [X.] om in hoger beroep een beslissing op het materiële geschil te verkrijgen zwaarder weegt dan het belang van [Y.] c.s. dat hij bij voortzetting van de procedure in hoger beroep een eventuele proceskostenveroordeling van [X.] niet op hem zal kunnen verhalen. Het hof zal daarom de vordering van [Y.] c.s. tot ontslag van instantie afwijzen.
    
    3.6. De beslissing omtrent de kosten van dit incident wordt aangehouden tot de einduitspraak.
    
    3.7. Het hof zal bepalen dat het geding wordt hervat in de stand waarin dit zich bevond ten tijde van de schorsing. Nu [X.] op de rol van 15 december 2009 om mondeling pleidooi heeft verzocht, zal het hof de zaak verwijzen naar de hierna genoemde rol voor de opgave van verhinderdata van beide partijen door [X.].
    
    4. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    in het incident:
    
    wijst de vordering van [Y.] c.s. tot ontslag van instantie af;
    
    
      houdt de beslissing omtrent de kosten van het incident aan tot de einduitspraak;
      in de hoofdzaak:
    
    
    hervat het geding in de stand waarin dit zich bevond ten tijde van de schorsing en verwijst de zaak naar de rol van 30 november 2010 voor de opgave van verhinderdata van beide partijen door [X.] ten behoeve van een mondeling pleidooi.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Rothuizen-van Dijk, Venhuizen en Antens en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 16 november 2010.