ECLI:NL:RBROT:2012:BW9079, Rechtbank Rotterdam, 06-06-2012, 383833 / HA ZA 11-1728
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2012-06-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verkrijging van een recht van erfdienstbaarheid door verjaring of bestemming.  Is sprake van een voortdurende en zichtbare erfdienstbaarheid?  Aanwijzing als noodweg?

vonnis
      RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 383833 / HA ZA 11-1728
    
    Vonnis van 6 juni 2012
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      B.V. MAATSCHAPPIJ VAN ONROERENDE GOEDEREN HET MIDDENSTANDSHUIS,
      gevestigd te Amsterdam,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      advocaat mr. J.Ph. van Lochem,
    
    
    tegen
    
    
      1.	de vennootschap onder firma    
      FOTOGRAFIC ART DESIGN V.O.F.,
      gevestigd te Hellevoetsluis,
      2.	[gedaagde 2],
      wonende te Hellevoetsluis,
      3.	[gedaagde 3],
      wonende te Hellevoetsluis,
      gedaagden in conventie,
      eisers in reconventie,
      advocaat mr. J.C. Meijroos.
    
    
    
    Partijen zullen hierna Het Middenstandshuis[gedaagden]gden] genoemd worden.
     
    
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 28 september 2011
      -	het proces-verbaal van comparitie van 24 april 2012.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      Tussen partijen staan onder meer de volgende feiten vast.
    
    
    2.1.	Het Middenstandshuis is eigenaar van het perceel gelegen aan de [adres 1] (hierna: perceel A). Op perceel A is een bedrijfspand gelegen waarin een ING-vestiging werd geëxploiteerd. Voorts bestaat het perceel uit een parkeerplaats. Het perceel staat thans te koop.
    
    2.2.	Fotografic Art Design v.o.f. is eigenaar van het perceel gelegen aan de [adres 2] (hierna: perceel B). Perceel B is geleverd aan Fotografic Art Design v.o.f. bij akte van 27 juli 1993. [gedaagden] zijn de beide vennoten in de v.o.f. Op de begane grond van het pand dat op perceel B is gelegen exploite[gedaagden]gden] een fotozaak; voorts bewonen zij het pand. Aan de achterzijde van het pand is een uitbouw gerealiseerd. Deze uitbouw wordt door [gedaagden] gebruikt als studio en als opslagplaats voor een boot. Aan de achterzijde van de uitbouw, op de erfgrens met perceel A, bevindt zich een elektrische garagedeur. Deze deur geeft toegang tot het gedeelte van perceel A dat thans dient als parkeerplaats. [gedaagden] maken gebruik van deze parkeerplaats, onder meer door over deze parkeerplaats te gaan om – via de garagedeur – de uitbouw te bereiken. 
    
    
      3.	Het geschil
      in conventie
      3.1.	Het Middenstandshuis vordert – samengevat – dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad voor recht verklaart dat [gedaagden] geen recht van overpad of enig ander recht van gebruik hebben ten aanzien van perceel A, en [gedaagden] veroordeelt het gebruik van perceel A te staken en gestaakt te houden op straffe van een dwangsom van € 2.500 per dag, met veroordeling van [gedaagden] in de proceskosten. 
    
    
    3.2.	[gedaagden] voert verweer. 
    
    3.3.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      in reconventie
      3.4.	[gedaagden] vordert – samengevat en na vermindering van eis – dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
      -	primair: voor recht verklaart dat ten gunste van perceel B en ten laste van perceel A een recht van erfdienstbaarheid bestaat om via de parkeerplaats op perceel A de uitbouw op perceel B te bereiken en Het Middenstandshuis veroordeelt medewerking te verlenen aan het verlijden en inschrijven van een akte waarin deze erfdienstbaarheid is neergelegd,
      - subsidiair: bepaalt dat sprake is van een noodweg en dat [gedaagden] gerechtigd zijn van die noodweg gebruik te maken om van en naar de garagedeur te gaan,
      met veroordeling van Het Middenstandshuis in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. 
    
    
    3.5.	Het Middenstandshuis voert verweer. 
    
    3.6.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	Gelet op de samenhang tussen de vordering in conventie en de vordering in reconventie zal de rechtbank de beide vorderingen hieronder gezamenlijk behandelen.
    
    
    4.2.	[gedaagden] hebben hun eis ter comparitie verminderd, waarover nog hieronder, onder 4.15. De rechtbank zal recht doen op de aldus gewijzigde – en hierboven onder 3.4 weergegeven – eis. 
    
    
      4.3.	In deze zaak is aan de orde of [gedaagden] een zakelijk recht hebben om te gaan over de parkeerplaats gelegen op perceel A om vanaf de openbare weg hun garagedeur, en daarmee de uitbouw, te bereiken. [gedaagden] hebben zich op het standpunt gesteld dat zij inderdaad een dergelijk zakelijk recht hebben verkregen althans dat een dergelijk recht is ontstaan, en wel omdat sprake zou zijn van:
      -	verkrijgende verjaring, althans
      -	bevrijdende verjaring, althans
      -	ontstaan van een erfdienstbaarheid door bestemming.
    
    
    Voorts hebben [gedaagden] zich op het standpunt gesteld dat zij aanwijzing van een noodweg kunnen vorderen.
    
    
      4.4.	Bij de beoordeling van het betoog van [gedaagden] stelt de rechtbank het volgende voorop. Onder het vóór 1 januari 1992 geldende recht kon een recht van erfdienstbaarheid ontstaan door verjaring, doch alleen voor zover sprake was van voortdurende en zichtbare erfdienstbaarheden (artikel 742 jo. artikel 744 BW (oud)). Ditzelfde vereiste gold voor het ontstaan van een erfdienstbaarheid door bestemming (artikel 747 BW (oud)). 
      Het criterium om uit te maken of sprake was van een voortdurende en zichtbare erfdienstbaarheid was neergelegd in de artikelen 724 en 725 BW (oud), welke artikelen – voor zover thans van belang – luidden: 
      “artikel 724 
      (…) 
      2. Voortdurende erfdienstbaarheden zijn de zoodanige, welker gebruik voortduurt of kan voortduren zonder dat daartoe des menschen toedoen noodig zij; van dien aard zijn de waterloopen, het gootrecht, uitzigt en andere dergelijke.
      3. Niet voortdurende erfdienstbaarheden zijn dezulke, welke tot derzelver uitoefening ’s menschen toedoen noodig hebben, als daar zijn: het regt van overgang, van water te halen, beesten te weiden en andere soortgelijke.
    
    
    
      Artikel 725
      (…)
      2. Zigtbare erfdienstbaarheden zijn de zoodanige, waarvan door uitwendige werken blijkt, gelijk eene deur, een venster, eene waterleiding en soortgelijke.
      3. Onzigtbare zijn dezulke, welke geen uitwendig teeken van hun bestaan hebben, gelijk het verbod om op een erf te bouwen, of om niet dan tot op eene bepaalde hoogte te mogen bouwen, het regt om beesten te weiden, en andere waartoe ’s menschen toedoen nodig is.”
    
    
    4.5.	Volgens [gedaagden] is in casu sprake van een voortdurende en zichtbare erfdienstbaarheid. Zij wijzen er daarbij op dat weliswaar het recht van overpad op zichzelf niet voortdurend en zichtbaar is, maar dat de (omstreeks 1985) in de uitbouw aangebrachte deur, welke uitsluitend is bestemd om verkeer van en naar de uitbouw over perceel A mogelijk te maken, dat wel is. Volgens [gedaagden] moet Het Middenstandshuis de aanwezigheid van deze deur – die uitkomt op perceel A – dulden, evenals het daaruit voortvloeiende recht van overpad. 
    
    4.6.	Zoals tussen partijen niet ter discussie staat, is een recht van overpad in beginsel niet een voortdurend en zichtbaar recht in de hiervoor vermelde zin. Ten aanzien van de uitoefening van een recht van overpad is immers naar de aard ervan telkens een handeling nodig; artikel 724 (oud) BW noemt ‘het regt van overgang’ ook als voorbeeld van een niet voortdurende erfdienstbaarheid. Dit kan evenwel anders zijn indien de erfdienstbaarheid bestaat in het moeten dulden van een permanente feitelijke toestand (een deur, een scheidsmuur) en deze feitelijke toestand daarnaast verzekert dat het recht van overpad uitsluitend is, in die zin, dat (een deel van) het heersend erf slechts bereikt kan worden door over het dienend erf te gaan. In dat geval immers markeert deze feitelijke toestand de voortdurendheid en zichtbaarheid van het recht van erfdienstbaarheid, terwijl het recht van overpad als het ware noodzakelijkerwijs voortvloeit uit die feitelijke toestand. 
    
    4.7.	De enkele, hoewel permanente en daarmee voortdurende en zichtbare aanwezigheid van een deur is niet voldoende om in casu aan te kunnen nemen dat sprake is van een voortdurende en zichtbare erfdienstbaarheid. De rechtbank acht hierbij beslissend dat de uitbouw ook zonder gebruik te maken van deze deur kan worden bereikt. Tussen partijen staat immers niet ter discussie dat [gedaagden] de uitbouw kunnen bereiken via de toegangsdeur vanaf de voorzijde van perceel B. Het door [gedaagden] gestelde recht van overpad vloeit om die reden niet noodzakelijkerwijs voort uit de aanwezigheid van de deur. 
    
    4.8.	Op het voorgaande stuit reeds af het betoog van [gedaagden] dat door bestemming een recht van erfdienstbaarheid is verkregen. Aan de vereiste van het bestaan van een voortdurende en zichtbare erfdienstbaarheid is immers niet voldaan, nog afgezien van het feit dat, zoals door [gedaagden] ter comparitie overigens ook is erkend, de onderhavige toestand niet, zoals artikel 747 BW (oud) eveneens eiste, in het leven is geroepen door een vroegere gemeenschappelijke eigenaar. Weliswaar zijn de percelen ooit in één hand geweest, doch zoals [gedaagden] ter comparitie hebben opgemerkt, is de toegangsdeur vanaf (het huidige) perceel B naar (het huidige) perceel A eerst later aangebracht. 
    
    4.9.	Op het voorgaande stuit eveneens af het betoog van [gedaagden] dat zij door bevrijdende verjaring (dat wil zeggen verjaring van de rechtsvordering tot beëindiging van het bezit, zie de artikelen 3:306 BW jo. 3:314 lid 2 BW jo. 3:105 BW) rechthebbende zijn geworden van een recht van erfdienstbaarheid. Krachtens artikel 95 Overgangswet Nieuw BW begint de verjaringstermijn strekkende tot beëindiging van het bezit van een niet-rechthebbende van niet zichtbare en niet voortdurende erfdienstbaarheden eerst op 1 januari 1992. De verjaringstermijn bedraagt 20 jaar (artikel 3:306 BW), zodat de verjaringstermijn op zijn vroegst op 1 januari 2012 kan zijn voltooid. Tussen partijen staat niet ter discussie dat een eventueel lopende verjaringstermijn (in ieder geval) op 7 december 2010 is gestuit, zodat de verjaringstermijn strekkende tot beëindiging van een mogelijk bezit van [gedaagden] niet is voltooid. 
    
    4.10.	Daarmee komt de rechtbank toe aan de vraag of [gedaagden] op grond van het bepaalde in artikel 3:99 BW (door verkrijgende verjaring) rechthebbende zijn geworden van een recht van erfdienstbaarheid. Hiertoe is onder meer vereist dat [gedaagden] te goeder trouw zijn. De rechtbank is van oordeel dat aan deze vereiste niet is voldaan en overweegt daartoe als volgt.
    
    4.11.	[gedaagden] leggen aan hun betoog dat zij moeten worden aangemerkt als bezitters te goeder trouw de volgende stellingen ten grondslag. Vanaf ongeveer 1985 bevindt zich op de erfgrens, waar thans de garagedeur zit, een deur. Toen [gedaagden] perceel B kochten was de feitelijke situatie reeds aldus, dat de eigenaar van perceel B over perceel A ging om de uitbouw te bereiken vanaf de openbare weg. In de akte waarbij perceel B aan Fotografic Art Design v.o.f. is geleverd was een erfdienstbaarheid opgenomen. Inmiddels, nadat [gedaagden] door Het Middenstandshuis waren aangeschreven het gebruik van perceel A te staken, is gebleken dat deze erfdienstbaarheid niet zag op het recht om over perceel A te gaan om de uitbouw gelegen op perceel B te bereiken vanaf de openbare weg (doch op een geheel ander perceel). Ten tijde van de aankoop van het perceel zijn [gedaagden] er echter, gelet op de feitelijke situatie, zonder meer vanuit gegaan dat de in de leveringsakte opgenomen erfdienstbaarheid daar wel op zag. De notaris heeft hen er ook nooit op gewezen dat dat niet het geval is. 
    
    
      4.12.	De maatstaf voor de beoordeling van de vraag of [gedaagden] moeten worden aangemerkt als bezitters te goeder trouw van een recht van erfdienstbaarheid is neergelegd in artikel 3:118 BW jo. 3:11 BW en wordt, daar het hier gaat om een registergoed, nader ingevuld door artikel 3:23 BW. Uit dit artikel vloeit kort gezegd voort dat een verkrijger van een registergoed niet te goeder trouw is als hij onbekend is met feiten die uit de openbare registers volgen. De bezitter van een registergoed zal zich in beginsel dan ook slechts als rechthebbende mogen beschouwen in de zin van art. 3:118 BW, als hij zich kan beroepen op een ingeschreven akte.
      Hoewel de rechtbank met [gedaagden] wil aannemen dat zij, gelet op de feitelijke situatie ten tijde van de aankoop door hen van perceel B en het feit dat in de leveringsakte een erfdienstbaarheid was opgenomen, er zonder meer van zijn uitgegaan dat deze erfdienstbaarheid zag op een recht van overpad vanaf de deur in de uitbouw over het parkeerterrein op perceel A, is dat gelet op het voorgaande onvoldoende om goede trouw aan te kunnen nemen in de hiervoor bedoelde zin. Door (meer zorgvuldige) raadpleging van de registers hadden zij immers kunnen zien dat de erfdienstbaarheid geen betrekking had op de onderhavige situatie (doch op een ander perceel). Dit geldt ook voor de rechtsvoorganger(s) van [gedaagden], zodat evenmin kan worden gezegd dat [gedaagden] (op de voet van artikel 3:118 lid 2 BW) de goede trouw van hun rechtsvoorganger(s) hebben voortgezet. Hierop stuit het beroep op artikel 3:99 BW reeds af; in het midden kan blijven of [gedaagden] kunnen worden aangemerkt als bezitter van een recht van erfdienstbaarheid. 
    
    
    4.13.	De conclusie is dat geen erfdienstbaarheid is ontstaan of verkregen. De vordering in conventie is in zoverre toewijsbaar (zie nog hierna, onder 4.15). De primaire vordering in reconventie zal worden afgewezen.
    
    4.14.	[gedaagden] hebben subsidiair betoogd dat ten behoeve van hen een noodweg moet worden aangewezen. Ook dit betoog wordt verworpen. Krachtens artikel 5:57 BW bestaat een bevoegdheid tot het aanwijzen van een noodweg voor zover een erf geen behoorlijke toegang heeft tot een openbare weg. Daarvan is in casu geen sprake. Perceel B is immers, zoals hiervoor reeds aan de orde kwam, wel degelijk (vanaf de voorzijde van het perceel) toegankelijk vanaf de openbare weg. Aldus is ook, zo staat tussen partijen niet ter discussie, de uitbouw voor [gedaagden] bereikbaar. Gesteld noch gebleken is dat bij het ontbreken van een noodweg een behoorlijke exploitatie van perceel B bij een normale bestemming, gelet op de aard van het erf, onmogelijk is. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat in de winkelruimte een fotobedrijf is gevestigd. Niet valt in te zien dat voor een normale exploitatie daarvan noodzakelijk is dat de studio zelf direct vanaf de openbare weg kan worden bereikt. [gedaagden] hebben ter comparitie weliswaar betoogd dat in de studio ook hele grote voorwerpen – zoals keukens, wasmachines en motoren – moeten kunnen worden gefotografeerd, maar zelfs voor zover dergelijke grote voorwerpen niet via de voorzijde van perceel B de studio kunnen bereiken, betekent dat nog niet dat een normale exploitatie van het perceel niet mogelijk is zonder noodweg vanaf de studio naar de openbare weg. [gedaagden] hebben voorts ter comparitie gesteld dat in de garage een boot is gestald die dagelijks wordt gebruikt voor het beroep van [gedaagde 2] – sinds enige tijd – als gids op [adres 3]. Deze omstandigheid is evenmin voldoende om een noodweg te kunnen aanwijzen. Deze wijze van exploitatie staat immers geheel los van de aard van perceel B. Ook de subsidiaire vordering in reconventie ligt derhalve voor afwijzing gereed. 
    
    4.15.	De vordering van Het Middenstandshuis is, zo volgt uit het voorgaande, toewijsbaar, in zoverre dat de rechtbank voor recht zal verklaren dat [gedaagden] geen recht van overpad hebben ten aanzien van perceel A. De vordering zal evenwel worden afgewezen voor zover wordt gevorderd te verklaren voor recht dat [gedaagden] ook niet enig ander recht van gebruik hebben ten aanzien van perceel A. Ter comparitie is tussen partijen immers overeengekomen dat voor zover de rechtbank van oordeel is dat [gedaagden] geen zakelijk recht hebben over perceel A te gaan om de uitbouw te bereiken – hetgeen, zoals volgt uit het voorgaande, thans het geval blijkt te zijn – [gedaagden] hiertoe een persoonlijk recht behouden tot het moment dat perceel A aan een derde wordt verkocht. Om dezelfde reden zal eveneens worden afgewezen de vordering tot veroordeling van [gedaagden] het gebruik van perceel A te staken en gestaakt te houden, op straffe van een dwangsom.
    
    
      4.16.	[gedaagden] zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in conventie worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Het Middenstandshuis worden begroot op:
      - dagvaarding	€ 	76,31
      - griffierecht		560,00
      - salaris advocaat		904,00 (2,0 punten × tarief € 452,00)
      Totaal	€ 	1.540,31
    
      
    
      4.17.	Uit het voorgaande volgt dat de vordering in reconventie zal worden afgewezen. [gedaagden] zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in reconventie worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Het Middenstandshuis worden begroot op:
      - salaris advocaat		226,00 (1,0 punt × factor 0,5 × tarief € 452,00)
      Totaal	€ 	226,00
    
     
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    
      in conventie
      5.1.	verklaart voor recht dat [gedaagden] geen recht van overpad hebben ten aanzien van het perceel aan de [adres 1]
    
    
    5.2.	veroordeelt [gedaagden] in de proceskosten, aan de zijde van Het Middenstandshuis tot op heden begroot op € 1.540,31,
    
    5.3.	verklaart dit vonnis in conventie wat de kosten betreft uitvoerbaar bij voorraad,
    
    5.4.	wijst het meer of anders gevorderde af,
    
    
      in reconventie
      5.5.	wijst de vorderingen af,
    
    
    5.6.	veroordeelt [gedaagden] in de proceskosten, aan de zijde van Het Middenstandshuis tot op heden begroot op € 226,00.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. F. Damsteegt-Molier en in het openbaar uitgesproken op 6 juni 2012.?
    
    2148/1729