ECLI:NL:RBAMS:2013:CA1392, Rechtbank Amsterdam, 17-04-2013, 531780 / HA ZA 12-1466
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2013-04-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Incidentele vordering tot niet-ontvankelijkheid. Eiseres in incident heeft gesteld dat eiseres in de hoofdzaak niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, omdat zij in Turkije in staat van faillissement is verklaard en daarom volgens Turks recht niet meer gerechtigd is om een procedure te voeren. Zij heeft ter onderbouwing van die stelling een legal opinion in het geding gebracht. Verweerster in het incident heeft betwist dat zij als gevolg van haar faillissement naar Turks recht niet meer gerechtigd is om een procedure te voeren. 
        De vraag of verweerster in het incident ontvankelijk is in haar vordering in de hoofdzaak, hangt af van de beantwoording van de vraag wat de rechtsgevolgen zijn van een in Turkije uitgesproken faillissement. Indien een gefailleerde naar Turks recht niet handelsbevoegd is om een rechtsvordering in te dienen, dan leidt dit (naar Nederlands procesrecht) tot niet-ontvankelijkheid van eiseres in de hoofdzaak. Beslissing in het incident wordt aangehouden om verweerster in het incident in de gelegenheid te stellen een legal opinion in het geding te brengen.

vonnis
      RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
    Afdeling privaatrecht
    
    
    
    zaaknummer / rolnummer: C/13/531780 / HA ZA 12-1466
    
    Vonnis in incident van 17 april 2013 
    
    in de zaak van
    
    
      de vennootschap naar Turks recht
      GITA ÇELIK VE INSAAT SANAYI TICARET LTD SIRKETI,
      gevestigd te Kosbas, Turkije,
      eiseres in de hoofdzaak,
      verweerster in het incident,
      advocaat mr. M.P. Wolf,
    
    
    tegen
    
    
      de naamloze vennootschap 
      ABN AMRO BANK N.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      gedaagde in de hoofdzaak,
      eiseres in het incident,
      advocaat mr. J. Meuleman.
    
    
    
    Partijen zullen hierna Gita en ABN genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding van 28 november 2012, met producties, 
      -	de incidentele conclusie tot zekerheidstelling voor proceskosten en tot oproeping in vrijwaring van ABN, met producties,
      -	de conclusie van antwoord in de incidenten tot zekerheidstelling voor proceskosten en tot oproeping in vrijwaring, van Gita.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald in het incident.
    
    
      2.	De feiten voor zover van belang in de incidenten 
      2.1.	In de periode september 2008 tot en met februari 2009 heeft Gita in opdracht en voor rekening van de besloten vennootschap Gietart Machinefabriek B.V. (hierna Gietart Machinefabriek) diverse zaken geleverd. Voor deze leveranties heeft Gita Gietart Machinefabriek facturen doen toekomen ter hoogte van in totaal € 1.418.464,65. Gietart Machinefabriek heeft nagelaten dit bedrag aan Gita te betalen. 
      2.2.	Gita heeft verlof gekregen tot het leggen van beslag ten laste van Gietart Machinefabriek en Gietart Beheer B.V. (hierna: Gietart Beheer) (hierna tezamen: Gietart). Op 19 mei 2009 heeft Gita beslag gelegd ten laste van Gietart voor een begrote vordering van € 1.788.426,84. 
    
    
    
      2.3.	Ter verkrijging van opheffing de beslagen heeft ABN zich op 28 mei 2009 tot borg gesteld. De borgtocht houdt, voor zover hier van belang, in:
      “(…) 
      De ondergetekende, ABN AMRO Bank N.V. (…) verklaart hierbij onherroepelijk, onder afstand van alle rechten en verweermiddelen (…) zich ten behoeve van de vennootschap naar Turks recht Gita (…) (“de gewaarborgde”) te stellen tot borg voor de besloten vennootschappen Gietart (…)(hierna tezamen “de hoofdschuldenaar), zulks tot meerdere zekerheid voor de betaling door laatstgenoemde aan de gewaarborgde van het bedrag, tot betaling waarvan de hoofdschuldenaar ingevolge in kracht van gewijsde gegane beslissing van de bevoegde rechter, gewezen tegen de hoofdschuldenaar (…) tegenover de gewaarborgde zal blijken verplicht te zijn voor hoofdsom, rente en kosten ter zake van een vordering, thans door de gewaarborgde begroot op EUR.1.485.588,54 (…). 
    
    
    Ingeval van faillissement (…) verleend aan de hoofdschuldenaar (…) voor zover dit optreedt zonder dat een “in kracht van gewijsde gegane beslissing” (…) is verkregen (…) is de gewaarborgde gerechtigd in een procedure tegen de ondergetekende de betalingsverplichting van de hoofdschuldenaar te laten vaststellen (…).
    
    Deze borgtocht wordt gesteld (…) tot een maximum van EUR.1.700.000,00 (…). 
    
    
      Deze borgtocht wordt beheerst door Nederlands recht. 
      (…)”   
    
    
    2.4.	Eveneens op 28 mei 2009 heeft Gietart ABN door middel van een akte van vrijwaring gevrijwaard voor al hetgeen ABN uit hoofde van de borgtocht aan Gita zou moeten betalen. 
    
    
      2.5.	De heer [A] (hierna: [A]) heeft zich tot een bedrag van 
      € 500.000,00 vermeerderd met rente en kosten borg gesteld ten behoeve van ABN voor al hetgeen ABN te eniger tijd, uit welken hoofde dan ook, van Gietart te vorderen heeft.
    
    
    2.6.	Na het afgeven van de borgtocht heeft Gita de door haar gelegde beslagen opgeheven. Op 26 juni 2009 heeft zij een dagvaarding uitgebracht tegen Gietart. Nog voordat Gietart haar conclusie van antwoord heeft ingediend, zijn Gietart Machinefabriek en Gietart Beheer respectievelijk op 17 en 19 november 2009 in staat van faillissement verklaard.
     
    2.7.	Gita is op 8 april 2010 in staat van faillissement verklaard. 
    
    
      3.	De vordering in de hoofdzaak 
      3.1.	Gita heeft gevorderd om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, (1) te verklaren voor recht dat Gietart verplicht is om een bedrag van € 1.930.794,87 te vermeerderen met wettelijke handelsrente aan Gita te betalen, (2) ABN te veroordelen tot betaling aan Gita van een bedrag van € 1.700.000,00 te vermeerderen met wettelijke rente, (3) ABN te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 6.422,00 aan buitengerechtelijke kosten en (4) ABN te veroordelen in de kosten van de procedure, te vermeerderen met wettelijke rente. 
    
    
    3.2.	Gita heeft aan haar vordering het volgende ten grondslag gelegd. Gita heeft opeisbaar van Gietart een bedrag van € 1.930.794,87 te vorderen, bestaande uit de hoofdsom van € 1.418.464,65 vermeerderd met wettelijke handelsrente en buitengerechtelijke kosten. Gietart is in de nakoming van haar verplichting tot betaling van dit bedrag aan Gita tekort geschoten en verkeert in verzuim. ABN is op grond van de door haar afgegeven borgtocht gehouden om tot uitbetaling van het bedrag van € 1.700.000,00 over te gaan. 
    
    
      4.	Het geschil in de incidenten 
      4.1.	ABN heeft gevorderd om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, (samengevat) (1) Gita niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, (2) Gita te bevelen zekerheid te stellen voor de proceskosten van ABN en voor de schade die door ABN door de procedure wordt geleden, (3) ABN toe te staan [A] in vrijwaring te doen dagvaarden en (4) Gita te veroordelen in de kosten van het incident. 
    
    
    
      4.2.	ABN heeft het volgende aan haar vordering ten grondslag gelegd. 
      Nu Gita in staat van faillissement is verklaard is, naar zowel Nederlands als Turks recht,  slechts de curator bevoegd om vorderingen namens de gefailleerde in te stellen. Gita is daarom niet-ontvankelijk in haar vorderingen. ABN verzoekt de rechtbank om redenen van proceseconomie om Gita bij tussenvonnis ex artikel 22 Rv te gelasten haar stellingen ten aanzien van haar vorderingsgerechtigdheid nader toe te lichten dan wel om voordat voor antwoord wordt geconcludeerd een comparitie van partijen te gelasten waarbij op de niet-ontvankelijkheid van Gita wordt ingegaan. 
      Nu Gita een Turkse rechtspersoon is met haar statutaire zetel in Turkije en er geen sprake is van een uitzondering als bedoeld in artikel 224 lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) is Gita verplicht om op grond van artikel 224 lid 1 Rv zekerheid te stellen voor de proceskosten en voor de door ABN te lijden schade, waarbij voor de hoogte van de te stellen zekerheid dient te worden uitgegaan van een procedure in meerdere instanties. 
      Aan haar vordering om toe te staan [A] in vrijwaring te dagvaarden, heeft ABN ten grondslag gelegd dat [A] zich tot een bedrag van € 500.000,00 te vermeerderen met rente en kosten jegens ABN borg heeft gesteld voor al hetgeen ABN te eniger tijd, uit welken hoofde dan ook, van Gietart te vorderen heeft. Deze borgstelling geldt dus ook voor de regresvordering die ABN op grond van de akte van vrijwaring (r.o. 2.4.) op Gietart heeft. Indien de rechtbank van oordeel is dat Gita in haar vordering ontvankelijk is, of niet eerst een beslissing over de niet-ontvankelijkheid wil nemen, verzoekt ABN eerst [A] voor antwoord te laten concluderen en pas daarna ABN omdat ABN voor haar inhoudelijk verweer afhankelijk is van het door [A] te voeren verweer nu hij als (indirect) bestuurder en aandeelhouder betrokken is geweest bij de beweerdelijke leveranties van zaken door Gita aan Gietart Machinefabriek, aldus steeds ABN. 
      4.3.	Gita heeft verweer gevoerd. Volgens haar stuit de vordering tot het stellen van zekerheid af op de uitzonderingen als bedoeld in artikel 224 lid 2 sub a, b en d Rv. Zowel Nederland als Turkije zijn immers partij bij het Haags Rechtsvorderingsverdrag 1954 (hierna: het Verdrag) waarin in artikel 17 wordt bepaald dat geen zekerheidsstelling voor proceskosten mag worden opgelegd. Op voet van artikel 18 en 19 van het Verdrag kan een veroordeling tot betaling van proceskosten worden tenuitvoergelegd in ieder van de verdragsluitende staten. Voor zover ABN zekerheid vordert voor schadevergoeding, is deze vordering niet onderbouwd. Ook het verzoek tot vrijwaring dient te worden afgewezen. Nu Gietart in staat van faillissement is verklaard, lijkt het waarschijnlijk dat [A] reeds voor de schulden van Gietart door ABN is uitgewonnen. Van een rechtsverhouding die een verplichting tot vrijwaring meebrengt is daarom geen sprake meer. Indien de rechtbank het verzoek tot vrijwaring wel zou toewijzen, geldt ten aanzien van het verzoek om [A] eerst voor antwoord te laten concluderen dat een bevoegdheid daartoe niet bestaat. Gita is het met ABN eens dat een incident tot niet-ontvankelijkheid niet bestaat. Dit moet tot gevolg hebben dat voor zover het petitum van het incident de vordering behelst tot ‘niet-ontvankelijkheid van Gita’, deze terzijde moet worden gesteld althans dient te worden afgewezen. Voor een bevel ex artikel 22 Rv of voor een comparitie teneinde de niet-ontvankelijkheid te bespreken is geen plaats, omdat Gita in het kader van een comparitie na antwoord een legal opinion van een Turkse advocaat zal overleggen waaruit zal blijken dat zij wel het recht heeft om de procedure te voeren. 
    
    
    
      5.	De beoordeling in de incidenten
      5.1.	De incidentele vorderingen dienen naar Nederlands recht (lex fori) te worden beoordeeld, omdat deze deel uitmaken van het Nederlands procesrecht. 
    
    
    Niet-ontvankelijkheid 
    
    5.2.	Hoewel ABN in het lichaam van het incident heeft gevorderd om Gita ex artikel 22 Rv bij tussenvonnis te gelasten om toe te lichten waarom zij ondanks haar faillissement wel vorderingsgerechtigd is, heeft zij in het petitum gevorderd om Gita niet-ontvankelijk te verklaren. De rechtbank beschouwt de vordering van ABN dan ook als een incidentele vordering tot niet-ontvankelijkheid van Gita. 
    
    5.3.	Het in Nederland geldende stelsel van incidentele vorderingen is een open stelsel. Ook een vordering tot niet-ontvankelijkheid kan daarom bij wijze van incident worden ingesteld. 
    
    5.4.	Voor niet-ontvankelijkheid is aanleiding als de vordering niet kan slagen om een processuele reden, die buiten het materiële geschil is gelegen. In onderhavige zaak heeft ABN gesteld dat Gita niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, omdat zij in staat van faillissement is verklaard en dus niet meer gerechtigd is om een procedure te voeren. De rechtbank is van oordeel dat indien dit verweer slaagt, dit leidt tot niet-ontvankelijkheid van Gita. Op dit procesrechtelijke geschilpunt dient dan ook (ingevolge artikel 209 Rv) om redenen van doelmatige procesvoering en gelet op alle overige relevante omstandigheden van het geval (zie Hoge Raad 2 maart 2012, LJN BU 8176) vooraf te worden beslist. 
    
    5.5.	De vraag of Gita ontvankelijk is in haar vordering in de hoofdzaak, hangt af van de beantwoording van de vraag wat de rechtsgevolgen zijn van een in Turkije uitgesproken faillissement. Gita is immers in Turkije in staat van faillissement verklaard. Indien een gefailleerde naar Turks recht niet handelsbevoegd is om een rechtsvordering in te dienen, dan leidt dit (naar Nederlands procesrecht) tot niet-ontvankelijkheid van Gita in de hoofdzaak. 
    
    5.6.	ABN heeft ter onderbouwing van haar stelling dat Gita niet-ontvankelijk is, een opinie van [B] Law Firm in het geding gebracht, waaruit volgt dat het faillissement van Gita naar Turks recht tot gevolg heeft dat Gita niet langer in rechte kan optreden, maar dat slechts de curator daartoe bevoegd is. Volgens Gita zal uit een door haar te overleggen legal opinion van een Turkse advocaat blijken dat zij wel degelijk ontvankelijk is. 
    
    5.7.	De rechtbank zal Gita in de gelegenheid stellen om bij akte in het incident de door haar aangeboden legal opinion in het geding te brengen. In geval van onverenigbaarheid van de legal opinion van partijen of onduidelijkheid over de bevoegdheid van Gita, zal de rechtbank inlichtingen inwinnen over het Turks recht dienaangaande. 
    
    Zekerheidstelling voor proceskosten en schade 
    
    5.8.	Een beslissing op het incident tot zekerheidstelling zal worden aangehouden totdat over de ontvankelijkheid is beslist. Indien vast komt te staan dat Gita ontvankelijk is in haar vordering in de hoofdzaak, dan geldt voor het incident tot zekerheidstelling het volgende. 
    
    5.9.	Op grond van het bepaalde in artikel 224 lid 1 Rv is een in het buitenland gevestigde eisende partij op vordering van de wederpartij verplicht zekerheid te stellen voor de proceskosten. Die verplichting bestaat op grond van artikel 224 lid 2 Rv niet, indien dit voortvloeit uit een verdrag of een EG-verordening. Krachtens artikel 17 van het Verdrag kan geen zekerheidstelling worden opgelegd aan onderdanen van één van de verdragsluitende staten, die in één van die staten hun verblijfplaats hebben. Zowel Nederland als Turkije zijn partij bij dit verdrag. Gita heeft haar statutaire zetel in Turkije. Aan Gita kan derhalve geen verplichting tot zekerheidstelling worden opgelegd. De incidentele vordering tot zekerheidsstelling voor proceskosten zal dan ook worden afgewezen. 
    
    5.10.	Voor zover de incidentele vordering ziet op zekerheidstelling voor schadevergoeding, zal deze eveneens worden afgewezen nu deze vordering in het licht van de betwisting daarvan door Gita, onvoldoende is onderbouwd. 
    
    Vrijwaring 
    
    5.11.	Een beslissing op het incident tot vrijwaring zal worden aangehouden totdat over de ontvankelijkheid is beslist. Indien vast komt te staan dat Gita ontvankelijk is in haar vordering in de hoofdzaak, dan geldt voor het incident tot vrijwaring het volgende. 
    
    5.12.	Maatstaf voor de toewijsbaarheid van een incidentele vordering tot oproeping in vrijwaring is of de gedaagde partij in de hoofdzaak (voldoende onderbouwd) heeft gesteld dat de in vrijwaring op te roepen derde krachtens zijn rechtsverhouding tot de gedaagde partij in de hoofdzaak verplicht is de nadelige gevolgen van een veroordeling van de gewaarborgde in de hoofdzaak te dragen. De rechtbank is van oordeel dat daarvan sprake is. Immers, ABN heeft een akte van borgtocht overgelegd waaruit volgt dat [A] zich tot een bedrag van € 500.000,00 te vermeerderen met rente en kosten borg heeft gesteld voor al hetgeen ABN te eniger tijd uit welken hoofde dan ook van Gietart te vorderen heeft. Gita heeft niet betwist dat deze borgstelling ook geldt voor de regresvordering die ABN op grond van de akte van vrijwaring (zoals genoemd in r.o. 2.4.) op Gietart heeft. Dat de borgstelling door [A] waarschijnlijk reeds voor de schulden van Gietart door ABN is uitgewonnen, zoals Gita heeft gesteld, is niet vast komen te staan zodat aan dit verweer voorbij wordt gegaan. De vordering om [A] in vrijwaring op te roepen, is dan ook toewijsbaar.   
    
    5.13.	Het verzoek om [A] eerst voor antwoord te laten concluderen en daarna ABN, zal worden afgewezen. Immers, niet is gesteld of gebleken dat [A] geen informatie over het door hem te voeren verweer aan ABN zou willen of kunnen verschaffen. 
    
    
      In de hoofdzaak en in het incident 
      5.14.	Iedere verdere beslissing (waaronder ook de beslissing omtrent de proceskosten in het incident) wordt aangehouden totdat in het incident is beslist. 
    
    
    
      6.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    
      in het incident
      6.1.	bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 15 mei 2013 voor het nemen van een akte aan de zijde van Gita voor hetgeen hiervoor onder r.o. 5.9. is overwogen,
    
    
    in het incident en in de hoofdzaak
    
    6.2.	houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. A.B.M. Wijnveldt en in het openbaar uitgesproken op 
      17 april 2013.?