ECLI:NL:GHLEE:2012:BX4228, Gerechtshof Leeuwarden, 19-06-2012, 200.0870.089/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2012-06-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geschil over 'liner' (zeil tegen de binnenwand van een zwembad). De koper wil ontbinding wegens een gebrek van de liner. De verkoper heeft geen gebruik gemaakt van mogelijkheid tot herstel. Het standpunt dat de ontbinding - gelet op de bijzondere aard of geringe betekenis van de tekortkoming niet gerechtvaardigd is, wordt als onvoldoende onderbouwd verworpen.

Arrest d.d. 19 juni 2012
      Zaaknummer 200.087.089/01
    
    
    GERECHTSHOF LEEUWARDEN
    
    Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      SUN SHOP LELYSTAD B.V.,
      gevestigd te Lelystad,
      appellante,
      hierna te noemen: Sun Shop,
      advocaat: mr. P.J.L.J. Duijsens, 
    
    
    tegen
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats], 
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. K. Dirlik.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is tussen [geïntimeerde] als eiser en Sun Shop als gedaagde geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van 29 september 2010 en 9 maart 2011. Bij het vonnis van 9 maart 2011 is Sun Shop veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 4.057,77, vermeerderd met wettelijke rente over € 3.522,27. Tevens is Sun Shop veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van [geïntimeerde]. 
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 20 april 2011, hersteld bij exploot van 3 mei 2011, is door Sun Shop 18 september 2007hoger beroep ingesteld van voormelde op 29 september 2010 en 9 maart 2011 gewezen vonnissen, met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 
      17 mei 2011. Bij memorie van grieven heeft Sun Shop producties overgelegd, drie grieven tegen het vonnis van 9 maart 2011 aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen van 29 september 2010 en 9 maart 2011 en tot alsnog afwijzing van de vordering van [geïntimeerde], met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in beide instanties.
      [geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord producties overgelegd, de grieven van Sun Shop bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis van 
      9 maart 2011, met veroordeling van Sun Shop in de proceskosten in beide instanties. 
      Ten slotte hebben partijen hun stukken aan het hof overgelegd voor arrest. 
    
    
    
      De beoordeling
      1.	In dit geding gaat het om de vraag of de door Sun Shop op 23 mei 2006 in het zwembad van [geïntimeerde] geplaatste liner – een zeil dat aan de binnenkant van een zwembad tegen de wand wordt geplaatst – voldoet aan hetgeen [geïntimeerde] op grond van de met Sun Shop op 6 mei 2006 gesloten overeenkomst mocht verwachten en zo nee, of de tekortkoming van Sun Shop een ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigt. Het hof stelt voorop dat [geïntimeerde] als de partij die ontbinding van de overeenkomst wenst, het bestaan van een tekortkoming dient te stellen en zo nodig te bewijzen.
    
    
    2.	[geïntimeerde] heeft gesteld dat Sun Shop de liner verkeerd heeft geplaatst, waardoor deze vrijwel direct na de plaatsing vouwen en plooien vertoonde die de liner niet zou hebben vertoond wanneer Sun Shop haar werkzaamheden deugdelijk had uitgevoerd. De vouwen en plooien werden, zo stelt [geïntimeerde] voorts, pas voor het eerst in 2008 goed zichtbaar, maar de liner zat volgens [geïntimeerde] vanaf het begin niet goed. [geïntimeerde] heeft de door hem gestelde tekortkoming onderbouwd met de stelling dat vouwen en plooien bij een nieuw geplaatste liner niet behoren voor te komen, zodat het ervoor moet worden gehouden dat Sun Shop haar werkzaamheden ondeugdelijk heeft uitgevoerd. Volgens [geïntimeerde] heeft Sun Shop de liner na twee reparaties op 1 juni 2006 en 16 juni 2006 geplaatst bij een te lage temperatuur in een deels nog gevuld zwembad waardoor Sun Shop met veel getrek en gesjor de liner heeft moeten ophangen aan het ringsysteem. Als gevolg van de door Sun Shop ondeugdelijk verrichte werkzaamheden heeft Sun Shop, zo stelt [geïntimeerde] voorts, de levensduur van de liner aanzienlijk bekort.
    
    3	Als gesteld door [geïntimeerde] en onvoldoende betwist door Sun Shop houdt het hof het ervoor dat de gemiddelde levensduur van een liner normaal gesproken ten minste acht jaar bedraagt. Tevens staat als onbetwist vast dat [geïntimeerde] in de periode april 2008 tot juni 2008 jegens Sun Shop heeft geklaagd over vouwen en plooien in de liner, die door Sun Shop in opdracht van [geïntimeerde] in 2006 was aangebracht ter vervanging van de in 1997 geplaatste liner.
    
    4.	Het hof gaat voorbij aan het standpunt van Sun Shop dat het niet aan haar is om een daadwerkelijke oorzaak voor het ontstaan van de vouwen en plooien in de liner te achterhalen en dat zij kan volstaan met de stelling dat een deugdelijke liner is geleverd, daar de garantietermijn was verstreken op het moment waarop [geïntimeerde] klaagde over de wijze van plaatsing van de liner. [geïntimeerde] heeft zich immers niet beroepen op nakoming van een door Sun Shop gegeven garantie maar op een tekortkoming die ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigt.
    
    5.	Sun Shop heeft op dit punt betwist dat zij de werkzaamheden niet deugdelijk heeft uitgevoerd. Sun Shop heeft ter verklaring van het feit dat de door haar geplaatste liner al na twee jaar na plaatsing vouwen en plooien is gaan vertonen en – zo erkent Sun Shop – in een zeer slechte conditie verkeerde, een aantal mogelijke oorzaken genoemd die alle in de risicosfeer van [geïntimeerde] liggen en derhalve geen grond tot ontbinding kunnen opleveren. Sun Shop heeft onder meer aangevoerd dat in 1997 het zwembad niet volgens de richtlijnen en voorschriften van [X] – de fabrikant van het zwembad – is gebouwd en heeft hiervoor verwezen naar een bladzijde uit een algemene brochure die betrekking heeft op een [X] pool. Voorts heeft Sun Shop betoogd dat [geïntimeerde] chemicaliën heeft gebruikt die niet mogen worden gebruikt en dat de temperatuur van het water in het zwembad te hoog was. [geïntimeerde] heeft zijnerzijds bestreden dat het onderhavige zwembad een [X] pool is dan wel daarmee gelijk gesteld kan worden.
    
    
      6.	Het hof stelt vast dat gesteld noch gebleken is dat specifieke richtlijnen of instructies bij de bouw van het onderhavige zwembad niet zouden zijn gevolgd. Sun Shop heeft weliswaar een e-mail van een medewerker van [X] van 
      17 maart 2009 overgelegd, waarin aan Sun Shop is meegedeeld dat naar aanleiding van foto's is geconstateerd dat "de pool niet aan inbouweisen voldoet" hetgeen zou leiden tot verzakkingen, maar dit standpunt is onvoldoende toegelicht, te meer waar [geïntimeerde] het zwembad – naar onbetwist is – vanaf 1997 heeft gebruikt en niet gebleken is van verzakkingen in 2006 en ook bij een onderzoek door Savannah Wellness in juli 2009 geen verzakking is geconstateerd. 
    
    
    7.	Ten aanzien van de door [geïntimeerde] gebruikte chemicaliën heeft Sun Shop eveneens te weinig gesteld. Sun Shop heeft in het algemeen verwezen naar chemicaliën die niet gebruikt mogen worden, terwijl zij anderzijds erkent dat bij een onderzoek door [X] op 5 maart 2009 is geconstateerd dat de plooien in de liner op de rechte wanden niet door het gebruik van verkeerde chemicaliën zijn ontstaan.  Sun Shop heeft gelet op de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde] voorts haar standpunt onvoldoende toegelicht dat een te hoge temperatuur van het water – volgens Sun Shop van 28 dan wel 29 graden en volgens [geïntimeerde] van 28 graden – de oorzaak van het gebrek is en derhalve voor risico van [geïntimeerde] moet komen. Daaraan doet een door Sun Shop overgelegde algemene productinformatie niet af. Daargelaten dat niet vast staat dat [geïntimeerde] over deze informatie heeft beschikt of kon beschikken – volgens [geïntimeerde] maakt deze informatie deel uit van een catalogus uit 2010, derhalve lang nadat de in geding zijnde liner werd geplaatst – blijkt hieruit niet dat een temperatuur van 28 graden van het water binnen twee jaar moet leiden tot vouwen en plooien in de door Sun Shop geleverde folie. Bovendien heeft deze informatie, naar [geïntimeerde] betoogt, betrekking op zwembaden en vijvers van alle typen en merken en dus niet specifiek op het zwembad van [geïntimeerde]. 
    
    8.	Sun Shop voert voorts aan dat de vouwen en plooien in de liner direct zichtbaar hadden moeten zijn wanneer de liner inderdaad niet aan de overeenkomst zou hebben beantwoord. Het hof gaat aan deze stelling voorbij. Het gaat erom dat de liner in ieder geval in april 2008, derhalve binnen twee jaar na plaatsing, vouwen en plooien vertoonde. Nu Sun Shop niet kan worden gevolgd in haar standpunt dat er sprake is van ondeugdelijk gebruik en onderhoud door [geïntimeerde], volgt uit de omstandigheid dat de door Sun Shop aangebrachte liner in strijd met hetgeen [geïntimeerde] mocht verwachten, binnen twee jaar na plaatsing vouwen en plooien is gaan vertonen, dat de tekortkoming in beginsel is gegeven. 
    
    9.	Sun Shop heeft voorts gesteld dat de vouwen en plooien enkel als een esthetisch gebrek zijn te duiden en geen enkele invloed hebben op de deugdelijkheid en kwaliteit van de liner, zodat een volledige ontbinding van de overeenkomst gezien de aard en ernst van de geconstateerde gebreken niet gerechtvaardigd is, te meer waar deze gebreken relatief eenvoudig zijn te herstellen. [geïntimeerde] heeft gemotiveerd betwist dat enkel van een esthetisch gebrek sprake is. Volgens [geïntimeerde] echter duidt het ontstaan van vouwen en plooien op verschijnselen als verzakking en afbrokkeling, kort gezegd op ouderdomsverschijnselen die niet mogen optreden bij een liner van nog geen twee jaar oud.
     
    
      10.	Nu Sun Shop heeft erkend dat de in geding zijnde liner in 2008 afbrokkelde en in een slechte toestand verkeerde, leidt het vorenstaande het hof  
      tot de conclusie dat Sun Shop jegens [geïntimeerde] tekort geschoten is in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst. Het hof komt op dit punt derhalve niet tot een ander oordeel van de rechtbank.
    
     
    11.	Het hof kent geen betekenis toe aan de door Sun Shop genoemde omstandigheid dat herstel mogelijk zou zijn geweest waardoor ontbinding van de overeenkomst niet gerechtvaardigd is. Het hof stelt vast dat Sun Shop door [geïntimeerde] bij brief van 19 mei 2009 in de gelegenheid is gesteld binnen 14 dagen na 19 mei 2009 de in deze brief omschreven gebreken te herstellen en dat Sun Shop niet tot herstel is overgegaan.
    
    12.	Voor zover Sun Shop heeft gesteld dat gelet op de bijzondere aard of de geringe betekenis van de tekortkoming de ontbinding niet is gerechtvaardigd, is dit standpunt onvoldoende onderbouwd. Sun Shop heeft niet toegelicht in hoeverre de bijzondere aard van de overeenkomst dan wel de omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat de tekortkoming geen ontbinding rechtvaardigt. Op dit punt stelt Sun Shop alleen dat de overeenkomst substantieel meer werkzaamheden omvatte dan het enkel leveren en plaatsen van de liner.  Op grond van de op 22 april 2009 gedateerde offerte van Sun Shop moet het hof ervan uitgaan dat de verrichte werkzaamheden weliswaar meer omvatten dan het alleen aanbrengen van een nieuwe liner, maar dat vrijwel alle overige werkzaamheden dermate nauw samenhangen met het vervangen van de oude liner, dat het hof ook op deze grond niet tot de conclusie kan komen dat de ontbinding niet gerechtvaardigd is.
     
    
      13.	Sun Shop betoogt verder dat de aanneemsom € 3.450,= bedroeg en niet 
      € 3.522,27, zodat van een bedrag van € 3.450,= dient te worden uitgegaan. Het verschil van € 72,27 heeft betrekking op een bedrag dat Sun Shop – volgens [geïntimeerde] ten onrechte – bij factuur van 21 juni 2006 als meerwerk in rekening heeft gebracht. Op dit punt heeft Sun Shop gesteld dat dit meerwerk is overeengekomen en betrekking heeft op geleverde randstenen, een schepnet en een borstel. De door Sun Shop gestelde levering van deze zaken is niet door [geïntimeerde] betwist. [geïntimeerde] heeft op dit punt alleen gesteld dat geen meerwerk is afgesproken en dat de ontbinding dient mee te brengen dat ook het bedrag van 
      € 72,27 moet worden terugbetaald. Gelet op de door Sun Shop volgens haar geleverde zaken, heeft [geïntimeerde] daarmee de stellingen van Sun Shop op dit punt onvoldoende betwist. In zoverre zal het bestreden vonnis worden vernietigd.
    
    
    14.	Tot slot voert Sun Shop aan dat de door [geïntimeerde] gevorderde vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten ten onrechte is toegewezen, reeds omdat [geïntimeerde] het bestaan en de omvang van deze kosten niet deugdelijk heeft onderbouwd. Het hof volgt Sun Shop hierin niet. [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg onbestreden door Sun Shop en onder overlegging van brieven gesteld dat veelvuldig is gecorrespondeerd en dat is getracht om tot een minnelijke oplossing te komen.
    
    
      15. 	Uit het vorenstaande volgt dat het bestreden vonnis van 9 maart 2011 dient te worden vernietigd voor zover het betreft de toewijzing van het bedrag van 
      € 72,27 en dat het vonnis voor het overige zal worden bekrachtigd. Om redenen van duidelijkheid zal voormeld vonnis geheel worden vernietigd en zal Sun Shop worden veroordeeld als hierna te melden. Nu Sun Shop tegen het vonnis van 29 september 2010 geen grieven heeft gericht, zal zij in zoverre niet-ontvankelijk verklaard worden. Het hof gaat voorbij aan het bewijsaanbod van Sun Shop nu dit niet is toegesneden op concrete stellingen die in het licht van het voorgaande tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. Sun Shop zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde]. 
    
    
    
      Beslissing
      Het hof:
    
    
    verklaart Sun Shop niet-ontvankelijk in het hoger beroep voor zover dit is gericht tegen het vonnis van 29 september 2010;
    
    
      vernietigt het bestreden vonnis van de rechtbank van 9 maart 2011 en veroordeelt Sun Shop tegen bewijs van kwijting aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van
      € 3.985,50, vermeerderd met de wettelijke rente over € 3.450,= vanaf 3 mei 2010 tot de dag van algehele voldoening;
    
    
    bekrachtigt voormeld vonnis voor het overige;
    
    
      veroordeelt Sun Shop in de proceskosten van het geding in hoger beroep en stelt deze kosten aan de zijde van [geïntimeerde] vast op:
      - € 284,= voor vast recht,
      - € 632,= voor geliquideerd salaris van de advocaat;
    
    
    verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, E.M. Hofkes en P. Kuipers en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 juni 2012 in aanwezigheid van de griffier.