ECLI:NL:RBROT:2011:BP9866, Rechtbank Rotterdam, 04-02-2011, 1176591
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-02-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Deze zaak betreft een vordering tot vergoeding van geleden schade wegens niet-nakoming van de betalingsverplichting door gedaagde inzake een abonnement met betrekking tot mobiele telefonie. Gedaagde stelt dat de algemene voorwaarden niet van toepassing zijn.
        De schadevergoeding wordt toegekend conform een daartoe vastgestelde formule.

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    Sector kanton
    
    Locatie Rotterdam
    
    vonnis
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [eiseres],
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      eiseres, 
      gemachtigde: Blume Stolker & Roel Gerechtsdeurwaarders te Rotterdam,
    
    
    tegen
    
    
      [gedaagde],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagde,
      gemachtigde: mr. A.J.M. Vélu te Rotterdam.
    
    
    Partijen worden hierna aangeduid met ‘[eiseres]’ en ‘[gedaagde]’. 
    
    
      1. Het verloop van de procedure
      Het verloop van de procedure volgt uit de volgende processtukken: 
      • het vonnis van de rechtbank Rotterdam, sector civiel, van 20 oktober 2010, waarbij de procedure in de stand waarin deze zich op dat moment bevond is verwezen naar de rechtbank Rotterdam, sector kanton, alsmede de aan dat vonnis ten grondslag liggende stukken;
      • het exploot van oproeping van 1 november 2010;
      • de nadere conclusie van [gedaagde];
      • de conclusie van repliek met producties;
      • de conclusie van dupliek.
    
    
    De kantonrechter heeft de uitspraak van het vonnis bepaald op heden.
    
    
      2. De vaststaande feiten
      De kantonrechter gaat uit van de volgende vaststaande feiten. Deze feiten zijn enerzijds gesteld en anderzijds niet dan wel onvoldoende gemotiveerd weersproken.
    
    
    
      2.1 [gedaagde] is op 19 augustus 2009 met Vodafone Libertel B.V. (hierna: ‘Vodafone’) voor de minimale duur van 24 maanden een overeenkomst aangegaan met betrekking tot het gebruik van het telecommunicatienetwerk van Vodafone. De hieraan verbonden kosten bedroegen per maand, exclusief omzetbelasting, € 58,82 aan abonnementskosten en € 15,00 aan services en extra diensten. 
      2.2 [gedaagde] heeft de op grond van de onder 2.1 genoemde overeenkomst verstuurde facturen van 6 september 2009 (€ 228,63), 7 oktober 2009 (€ 153,62) en 5 november 2009 (€ 35,00), in totaal een bedrag van € 417,25, niet betaald. 
    
    
    2.3 Vodafone heeft de overeenkomst op 9 november 2009 in verband met wanbetaling door [gedaagde] ontbonden. Naar aanleiding hiervan heeft Vodafone bij factuur van 4 decem-ber 2009 een bedrag van € 1.847,50 bij [gedaagde] in rekening gebracht, zijnde een schadevergoeding op grond van artikel 6:277 BW, gefixeerd op het bedrag aan vaste kosten dat [gedaagde] verschuldigd zou zijn bij wederzijdse nakoming van de overeenkomst.
    
    2.4 Vodafone heeft haar vordering op [gedaagde] gecedeerd aan [eiseres], waarvan [gedaagde] schriftelijk op de hoogte is gesteld.
    
    
      3. De stellingen van partijen
      3.1 [eiseres] vordert, na de vermindering van de eis die heeft geleid tot de verwijzing van de procedure van de sector civiel naar de sector kanton, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] te veroordelen aan haar te betalen € 2.621,75, met rente en met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van de procedure.
    
    
    [eiseres] legt aan haar vordering ten grondslag dat [gedaagde] de onder 2.2 en 2.3 genoemde facturen, in totaal een bedrag van € 2.264,75, niet heeft betaald. In verband met de uitblijvende betaling is [gedaagde] de wettelijke rente verschuldigd en € 357,00 aan buitengerechtelijke incassokosten.
    
    3.2 [gedaagde] betwist de vordering voor zover deze ziet op de factuur van 4 december 2009 en op de buitengerechtelijke incassokosten. De kantonrechter gaat onder de beoor-deling in op de stellingen van [gedaagde].
    
    
      4. De beoordeling
      4.1 [gedaagde] erkent de facturen van 6 september 2009, 7 oktober 2009 en 5 november 2009, in totaal een bedrag van € 417,25, niet te hebben betaald. Dit deel van de vordering is daarom toewijsbaar. 
    
    
    4.2 Het verweer van [gedaagde] tegen de factuur van 4 december 2009 zou onbesproken kunnen blijven. [eiseres] baseert dit deel van de vordering immers vooral op de wet en niet expliciet op de algemene voorwaarden. Niettemin gaat de kantonrechter eerst in op hetgeen [gedaagde] heeft aangevoerd tegen de verschuldigdheid van de factuur van 4 december 2009. 
    
    De kantonrechter verwerpt de stelling van [gedaagde] dat de algemene voorwaarden niet van toepassing zijn op de overeenkomst. In de door [gedaagde] ondertekende overeen-komst van 19 augustus 2009 verklaart zij immers kennis genomen te hebben van de van toepassing zijnde voorwaarden en deze te aanvaarden. [gedaagde] is daarom gelet op het bepaalde in artikel 6:232 BW aan de algemene voorwaarden gebonden.
    
    
      [gedaagde] voert daarnaast aan dat de vordering van [eiseres] voor zover deze ziet op compensatie van de gederfde abonnementsgelden – de factuur van 4 december 2009 – moet worden afgewezen omdat de overeenkomst, nu sprake is van een contractsduur van langer dan twaalf maanden, zonder dat het contract tussentijds opzegbaar is, op grond van artikel 6:237 aanhef en onder k BW vermoed wordt onredelijk bezwarend te zijn. In dit verweer leest de kantonrechter een beroep op artikel 6:233 aanhef en onder a BW.
      Om te beginnen zij opgemerkt dat de lijst van artikel 6:237 BW niet, zoals [gedaagde] aanvoert, aangeeft wanneer een overeenkomst wordt vermoed onredelijk bezwarend te zijn. Het artikel geeft een opsomming van gevallen waarin een in de op de overeenkomst van toepassing zijnde algemene voorwaarden voorkomend beding wordt vermoed onredelijk bezwarend te zijn.
    
    
    
      Onder algemene voorwaarden moet volgens artikel 6:231 aanhef en onder a BW worden verstaan een of meer bedingen die zijn opgesteld teneinde in een aantal overeenkomsten te worden opgenomen, met uitzondering van bedingen die de kern van de prestaties aangeven.
      De lijsten van de artikelen 6:236 en 6:237 BW geven een aantal voorbeelden van bedingen die níet de kern van de prestaties aangeven. Een beding dat de duur van de overeenkomst bepaalt is (in deze casus) gelet op het bepaalde in artikel 6:237 aanhef en onder k BW dus geen kernbeding. Omdat echter gesteld noch gebleken is dat de duur van de voorliggende overeenkomst volgt uit de daarop van toepassing zijnde algemene voorwaarden, slaagt het beroep van [gedaagde] op artikel 6:233 aanhef en onder a BW niet.
    
    
    De door [gedaagde] aangehaalde EG-Richtlijn 93/13/EEG maakt het voorgaande niet anders. Die richtlijn stelt als eis dat het voor toepassing daarvan gaat om een beding waar-over niet afzonderlijk is onderhandeld. Richtlijnconforme interpretatie van artikel 6:233 aanhef en onder a BW brengt daarom met zich dat ook bedingen die strikt genomen niet onder de hierboven genoemde definitie van algemene voorwaarden vallen (ambtshalve) getoetst moeten worden op de vraag of zij onredelijk bezwarend zijn. Omdat [gedaagde] echter niet betwist dat tussen partijen een contractsduur van 24 maanden is overeengeko-men (met verstrekking van een telefoon ter waarde van € 330,00 en een korting van 50% voor de eerste drie maanden), moet het ervoor gehouden worden dat de looptijd van de overeenkomst geen beding betreft waarover niet afzonderlijk is onderhandeld. 
    
    Voor het geval [gedaagde] met haar verwijzing naar de hiervoor genoemde richtlijn en de op grond daarvan gewezen uitspraken van het Hof van Justitie van de Europese Gemeen-schap doelt op een mogelijk van toepassing zijnd ‘uitfactureerbeding’ dat onredelijk bezwarend is, zij opgemerkt dat Vodafone ([eiseres]) de factuur van 4 december 2009 niet baseert op een dergelijk beding. Niettemin wordt bij de bepaling van de door Vodafone als gevolg van de ontbinding van de overeenkomst geleden schade aansluiting gezocht bij de voor die gevallen door de landelijke werkgroep van voorzitters van de civiele en kanton-sectoren ontwikkelde formule (zie 4.3). 
    
    4.3 Vodafone brengt met de factuur van 4 december 2009 € 1.847,50 in rekening, zijnde een schadevergoeding op grond van artikel 6:277 BW, gefixeerd op de door [gedaagde] ver-schuldigde vaste periodieke bedragen bij wederzijdse nakoming van de overeenkomst. 
    
    [gedaagde] is op grond van het genoemde wetsartikel verplicht Vodafone ([eiseres]) de schade te vergoeden die deze lijdt als gevolg van de door [gedaagde] niet betwiste tekortkoming (wanbetaling) als gevolg waarvan de overeenkomst is ontbonden. De geleden schade kan echter niet zonder meer gelijk worden gesteld aan de vaste periodieke bedragen die [gedaagde] verschuldigd zou zijn geweest bij wederzijdse nakoming van de overeenkomst. Als uitgangspunt voor de berekening van de omvang van een dergelijke verplichting tot schadevergoeding geldt dat immers de benadeelde zoveel mogelijk in de toestand moet worden gebracht waarin hij zou hebben verkeerd als de schadeveroorzakende gebeurtenis zou zijn uitgebleven. Daarbij moet rekening worden gehouden met het feit dat Vodafone zich de nodige kosten heeft bespaard. [gedaagde] heeft na de ontbinding van de overeenkomst immers geen gebruik meer kunnen maken van de telefoonaansluiting en Vodafone heeft geen kosten meer hoeven maken om die aansluiting in stand te houden. 
    
    Omdat informatie over de bespaarde kosten ontbreekt, kan de door Vodafone ([eiseres]) geleden schade niet nauwkeurig worden berekend. In dat geval kan de kanton-rechter op grond van artikel 6:97 BW de schade schatten. De kantonrechter zoekt bij die schatting aansluiting bij de formule die is ontwikkeld door de landelijke werkgroep die is ingesteld door de voorzitters van de civiele en kantonsector (het LOVCK) en die onder meer is gepubliceerd op www.rechtspraak.nl.
    
    De schadevergoeding volgens de genoemde formule bestaat uit een component van de vaste kosten en een belcomponent. Enerzijds wordt een vergoeding toegekend voor (indien van toepassing) de verstrekte telefoon, althans het restant van de toestelwaarde, en de aansluit-kosten. Anderzijds wordt de schade naar redelijkheid geschat op de helft van de vaste kosten die over de periode na de ontbinding verschuldigd zouden zijn geweest, met dien verstande dat deze wordt verminderd met de daarin reeds verdisconteerde vergoeding voor het toestel en andere vaste kosten. In dit geval geldt dan op basis van de door [eiseres] verstrekte en door [gedaagde] niet weersproken gegevens, het volgende.
    
    
      De kantonrechter gaat uit van een bedrag aan vaste kosten van € 73,82 per maand, exclusief omzetbelasting. Van de overeengekomen looptijd van 24 maanden resteerden op het moment van de ontbinding van de overeenkomst afgerond nog 21 maanden. De waarde van het toestel is door [eiseres] gesteld op € 330,00. De telefooncomponent is 21/24 x 
      € 330,00 = € 288,75. De belcomponent is € 73,82 – (€330,00/24 =) € 13,75 = € 60,07. De schadevergoeding bedraagt € 288,75 + (21 x € 60,07 x 0,5 =) € 630,74 = € 919,49. Dit bedrag zal worden toegewezen.
    
    
    
      4.4 De voorgaande overwegingen leiden tot de conclusie dat de gevorderde hoofdsom van 
      € 2.264,75 toewijsbaar is tot een bedrag van € 1.336,74. De gevorderde rente is toewijsbaar zoals onder de beslissing vermeld.
    
    
    4.5 Onvoldoende is gebleken dat de werkzaamheden die door (de gemachtigde van) [eiseres] zijn verricht, meer hebben omvat dan het versturen van een enkele (eventueel herhaalde) sommatie of het enkel doen van een niet aanvaard schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. De daarop betrekking hebbende kosten moeten, nu een procedure is gevolgd, worden aangemerkt als betrekking hebbende op verrichtingen waarvoor de in artikel 237 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering bedoelde kosten een vergoeding toekennen. De gevorderde vergoeding voor buitengerechtelijke incassoskosten van € 357,00 wordt daarom afgewezen. 
    
    4.6 [gedaagde] wordt als de overwegend in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van de procedure. In dit kader zijn toewijsbaar de kosten voor de dagvaarding waarmee de procedure bij de sector civiel is ingeleid en twee punten aan salaris voor de gemachtigde, te berekenen aan de hand van het toewijsbare bedrag. Het aan [gedaagde] in rekening te brengen griffierecht wordt eveneens berekend op basis van het toewijsbare bedrag. Het door haar als gevolg van het onjuist aanbrengen van de zaak (bij de sector civiel) betaalde bedrag van € 78,50 wordt hierop in mindering gebracht: dit bedrag blijft evenals de overige kosten als nodeloos gemaakt voor rekening van [eiseres].
     
    
      5. De beslissing
      De kantonrechter:
    
    
    veroordeelt [gedaagde] om aan [eiseres] tegen kwijting te betalen € 1.336,74, vermeerderd met de wettelijke rente op grond van artikel 6:119 BW vanaf de vervaldata van de in dat bedrag begrepen facturen tot aan de dag van de algehele voldoening en over het toewijsbare gedeelte van de respectieve factuurbedragen; 
    
    veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] vastgesteld op € 153,39 aan verschotten en € 300,00 aan salaris voor de gemachtigde, vermeerderd met de wettelijke rente op grond van artikel 6:119 BW vanaf veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de dag van de algehele voldoening.
    
    verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. W.F. Lubberink en uitgesproken ter openbare terechtzitting.