ECLI:NL:RBALM:2011:BR6749, Rechtbank Almelo, 30-08-2011, 340545 CV EXPL 5750/10
Rechtbank Almelo — Uitspraak 
Datum: 2011-08-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Opschorting voorschotnota's energeriekening, redelijkheid en billijkheid bij bepaling hoogte voorschotnota.
       
      Consument/klant heeft betaling van het door de NEM bepaalde maandelijkse voorschot op zijn energienota in dit geval redelijkheid deels kunnen opschorten. NEM geeft "laagste prijsgarantie". Weliswaar bepaalt de energieleverancier het te betalen maandelijkse voorschot, maar daarbij wordt de grens bepaalt door de 'redelijkheid en billijkheid'. NEM heeft extreem hoog voorschot in rekening gebracht ten opzichte van de eerdere voorschotten die deze consument bij andere leverancier betaalde en het hoogte verschil desgevraagd niet verklaard, noch het voorschot verlaagd. Daarmee lijkt de consument de laagste prijsgarantie zelf 'voor te financieren' door rente inkomsten die de NEM genereert door hoge voorschotten.

RECHTBANK ALMELO
      Sector Kanton
      Locatie 
    
    
    
      Zaaknummer	: 340545 CV EXPL 5750/10   
      Uitspraak	: 30 augustus 2011
    
    
    Vonnis in de zaak van:
    
    
      de besloten vennootschap DE NEDERLANDSE ENERGIE MAATSCHAPPIJ B.V.
      statutair gevestigd te Rotterdam
      eisende partij, hierna ook wel NEM te noemen
      gemachtigde: AGC Gerechtsdeurwaarders te Zwolle
    
    
    tegen
    
    
      [gedaagde]
      wonende te [adres en woonplaats] 
      gedaagde partij, hierna ook wel [gedaagde] te noemen
      procederende in persoon
    
    
    
    1. procedure
    
    Deze blijkt uit de navolgende stukken:
    
    
      -	het tussenvonnis van 1 februari 2011;
      -	het proces-verbaal van de comparitie van partijen gehouden op 24 mei 2011.
    
    
    
    2. de nadere beoordeling
    
    In conventie 
    
    
      2.1	Bij dagvaarding vordert NEM betaling van een hoofdsom van € 1.056,00 ter zake van openstaande voorschotnota’s over de maanden oktober, november en december 2008. [gedaagde] heeft daartegen verweer gevoerd en middels bankafschriften aangetoond telkens over die maanden het voorschotbedrag deels, te weten voor een bedrag van € 284,-, in plaats van € 352,-, te hebben voldaan. Derhalve kan die feitelijke grondslag bij dagvaarding, te weten het onbetaald laten van genoemde drie maandfacturen, de vordering in hoofdsom niet dragen.  
      Bij repliek en later ter comparitie van partijen heeft NEM gesteld dat haar vordering in hoofdsom lager is, bij repliek wordt € 477,- genoemd, tijdens de comparitie van partijen een bedrag van €  277,-.  Die vermindering zou mede te maken hebben gehad met verrekening van een bedrag van € 578,61 dat [gedaagde] in verband met de eindafrekening terug zou hebben moeten ontvangen. Dat bedrag is evenwel veel hoger dan hetgeen [gedaagde] over genoemde maanden te weinig heeft betaald, te weten € 68,- per maand, in totaal € 204,-. Oftewel, waar NEM stelt bij repliek en ter comparitie van partijen dat het bedrag van de eindafrekening met het openstaande deel is verrekend kan dat niet kloppen omdat over die maanden een veel lager bedrag onbetaald is gebleven. 
    
    
    2.2	Gelet op de rekeningoverzichten die NEM in het geding heeft gebracht lijkt het erop dat zij de betalingen (telkens?) aan de oudste openstaande vordering heeft toegerekend. Voor zover dat het geval is geweest, is dat onjuist. Immers, blijkens de bankafschriften staat bij iedere betaling een betalingskenmerk en/of toe te rekenen maand vermeld. Dit betekent dat NEM ingevolge het bepaalde in art 6: 43 lid 1 BW niet bevoegd was de betalingen aan andere en/of oudere voorschotnota’s toe te rekenen dan die waarop de betaling blijkens de vermelding betrekking had. 
    
    
      2.3	Gelet op het verschil tussen de bedragen die [gedaagde] - deels middels verrekening met eindafrekeningen - heeft betaald en de in rekening gebrachte voorschotten waarop de afrekeningen zijn gebaseerd, is het niet ondenkbaar dat nog een bedrag aan hoofdsom openstaat. Nu NEM heeft nagelaten een duidelijk overzicht te verstrekken waarop een en ander duidelijk herleidbaar uit blijkt, dient de vordering als onvoldoende onderbouwd te worden afgewezen. Door het ontbreken van duidelijke overzichten is ook de vordering ter zake van rente tot datum dagvaarding niet controleerbaar.
      Opmerkelijk is in dit verband ook bijvoorbeeld dat NEM bij brief van 9 december 2008, naar aanleiding van de verzoeken van [gedaagde], de voorschotnota’s heeft aangepast naar een bedrag van € 317,- per maand met ingang van december 2008. NEM gaat er blijkens de specificatie van de eindafrekening van 25 maart 2009 in strijd met deze brief vanuit dat de verlaging pas in januari 2009 ingaat!  Kortom de administratie en verwerking van gegevens lijkt in deze zaak niet kloppend te zijn.
    
    
    2.4	Voor zover NEM bij repliek en ten tijde van de comparitie van partijen heeft aangevoerd dat de hoofdvordering deels is gebaseerd op de bij de afrekening van 25 maart 2009 en 19 oktober 2009 in rekening gebrachte post ‘diversen’, welke zou bestaan uit boetes en administratiekosten, dient ook dat deel van de vordering als zijnde onvoldoende onderbouwd te worden afgewezen. NEM heeft de hoogte en de grondslag van die posten niet, dan wel niet voldoende onderbouwd en gespecificeerd. Voor zover NEM een beroep doet op art 4 lid 3 van het besluit van de NMA heeft [gedaagde] er terecht op gewezen dat de daar genoemde boete ziet op het geval de consument opzegt. Daarvan is geen sprake geweest.
    
    
      2.5	Voorts overweegt de kantonrechter dat, voor zover de boete in de afrekening van 25 maart 2009 is gebaseerd op het niet volledig betalen door [gedaagde] van de voorschotnota’s, deze sowieso dient te worden afgewezen. Daartoe wordt als volgt overwogen. Op grond van de overeenkomst bepaalt NEM de hoogte van het te betalen voorschot. Dat is het uitgangspunt. Dat neemt niet weg dat ook deze tussen partijen gesloten overeenkomst wordt beheerst door de redelijkheid en billijkheid. Derhalve dient het door NEM bij [gedaagde] in rekening gebrachte voorschot aan die maatstaven te voldoen. Tegen die achtergrond bezien had van NEM verwacht mogen worden dat zij, nadat [gedaagde] begin april 2008 geklaagd had over de hoogte van het voorschot, of een adequate onderbouwing van dat voorschot had gegeven, of tot verlaging daarvan was overgegaan. De ‘laagste prijsgarantie’ is betrekkelijk illusoir als de klant door middel van te hoge voorschotten en daarmee door NEM te generen rente-inkomsten (welke rente blijkens de afrekening niet na ommekomst van een jaar wordt vergoed!) die laagste prijs feitelijke deels (voor)financiert.
      NEM heeft niet dan wel onvoldoende onderbouwd dat het aanvankelijk in rekening gebrachte voorschot dat ca 25% hoger lag dan het voorschot dat [gedaagde] betaalde bij zijn vorige leverancier, een redelijk voorschot was. De overeenkomst is gesloten in februari 2008 en ging feitelijk 1 maart 2008 in. [Gedaagde] heeft  op 7 april 2008 voor het eerst om herziening van het voorschot gevraagd  omdat het naar zijn mening veel te hoog was. Ondanks meerdere verzoeken en contacten op initiatief van [gedaagde] (zie ‘afschrift communicatie’ zoals gehecht aan vonnis van 1 februari 2011) is het voorschot pas omstreeks december 2009 verlaagd. Namens NEM is ter comparitie van partijen verklaard dat een klant het voorschot zelf altijd met 10% kan verlagen, via internet. Dat [gedaagde] daarop is gewezen is gesteld noch gebleken.
    
    
    
      2.6 NEM heeft tijdens de comparitie van partijen voorts verklaard dat de netbeheerder en niet NEM het voorschot bepaald en zij niets aan de hoogte van dat bedrag kon doen. Die stelling strookt niet met de inhoud van de brief van 12 februari 2008 waarin wordt geschreven:
      “[…]
      2.	 Wij ontvangen vervolgens uw historische jaar gebruik van uw netbeheerder.
      3.	Op basis hiervan wordt uw nieuwe voorschotbedrag door ons vastgesteld.
      […]”
      Dat verweer van NEM wordt dan ook gepasseerd. Wat daar ook van zij, ook indien de netbeheerder het voorschot vaststelt, blijft NEM als contractspartij jegens [gedaagde] verantwoordelijk voor het in rekening brengen van een redelijk voorschot.  Nu NEM [gedaagde]  - naar moet worden aangenomen - niet heeft gewezen op de mogelijkheid via internet het voorschot zelf te verlagen, noch naar aanleiding van de vele dringende verzoeken daarom van de zijde van [gedaagde] een deugdelijke uitleg heeft gegeven waarom het voorschot zoveel hoger was als het voorschot dat [gedaagde] bij de vorige leverancier betaalde, heeft [gedaagde] in redelijkheid tot opschorting van een deel van de verschuldigde voorschotbedragen tot een bedrag van € 284,- per maand mogen overgaan. [Gedaagde] heeft NEM daarvan ook tijdig en voldoende van in kennis gesteld.
      Van toerekenbaar niet nakomen aan de zijde van [gedaagde] was derhalve tot december 2008, toen het voorschot werd verlaagd, geen sprake zodat, voor zover NEM op grond van vermeend toerekenbaar tekortschieten een boete dan wel andere kosten in rekening heeft gebracht, de vordering ter zake van die boete/ kosten dient te worden afgewezen.
    
    
    2.7	Na de verlaging van het voorschot was [gedaagde] in beginsel gehouden eventueel resterende openstaande voorschotnota’s over 2008 alsnog te voldoen nu de afrekening per 25 maart 2009 volledige betaling van in rekening gebrachte voorschotten tot uitgangspunt neemt. Vanaf dat moment was er geen reden meer voor opschorting. Of en in hoeverre [gedaagde] de hoofdsom uiteindelijk heeft voldaan, is niet te herleiden nu NEM haar vordering onvoldoende heeft gespecificeerd. En zoals hiervoor overwogen, ook de post diversen is niet gespecificeerd, noch is duidelijk op welke grondslag die is gebaseerd zodat reeds om die reden ook die post dient te worden afgewezen.
    
    2.8	Nu de vordering ter zake van de hoofdsom dient te worden afgewezen, zullen ook de andere vorderingen moeten worden afgewezen.
    
    2.9	NEM zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure. Nu [gedaagde] geen gebruik heeft gemaakt van professionele rechtsbijstand dienen die kosten, gelet op het besluit proceskosten op nihil te worden gesteld.
    
     
    In reconventie 
    
    
      2.10 	[Gedaagde] vordert vergoeding van de kosten die hij heeft gemaakt om in deze zaak in conventie verweer te voeren. Hoezeer de kantonrechter zonder meer aanneemt dat het voeren van verweer [gedaagde] de nodige tijd en energie heeft gekost welke hij anders in het kader van zijn werk/commercieel had kunnen inzetten en in zoverre tot verlies van inkomsten heeft geleid voorziet het besluit proceskosten, dat tot leidraad dient voor vergoeding van dergelijke kosten niet in de mogelijkheid dergelijke kosten toe te wijzen.
      De vordering zal worden afgewezen. Gelet op de nauwe samenhang met de vordering in conventie en de onoverzichtelijke wijze waarop NEM heeft geprocedeerd waardoor [gedaagde] wel in de positie is gebracht er extra veel tijd in te moeten stoppen ziet de kantonrechter aanleiding de kosten te compenseren in dier voegde dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    
    
    3. beslissing
    
    In conventie 
    
    Wijst de vorderingen af.
    
    Veroordeelt NEM in de kosten van de procedure aan de zijde van [gedaagde] begroot op nihil.
    
    In reconventie
    
    Wijst de vorderingen af.
    
    Compenseert de kosten in dier voege dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen te Enschede door mr. E.W. de Groot, kantonrechter, en op 
      30 augustus 2011 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.