ECLI:NL:RBAMS:2005:AU0588, Rechtbank Amsterdam, 06-07-2005, 289949
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2005-07-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: portretrecht schending auteursrecht jegens maken van de foto waarop een afbeelding van Jaap van Zweden staat afgebeeld op 3 door de maker van de foto uitgegeven cd's.

289949 / H 04.1610   
      6 juli 2005
    
    
    
    
       RECHTBANK IN HET ARRONDISSEMENT AMSTERDAM
      DERDE ENKELVOUDIGE CIVIELE KAMER
      VONNIS
    
    
    i n   d e   z a a k   v a n :
    
    
      A,
      wonende te ( woonplaats ),
      e i s e r,
      procureur mr.  J. Martens, 
    
    
    t e g e n :
    
    
      De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      JOAN RECORDS B.V.,
      gevestigd te Leeuwarden,
      g e d a a g d e 
      procureur eerst mr. A. Volders, thans mr. F.B. Falkena
    
    
    
    Partijen worden hierna A en Joan Records ge-noemd.
    
    VERLOOP VAN DE PROCEDURE
    
    De rechtbank is uitgegaan van de volgende processtukken en/of proceshandelingen:
    
    
      - dagvaar-ding van 23 april 2004,
      - akte overlegging producties van de zijde van A van 26 mei 2004, met producties,
      - akte van de zijde van A van 17 juni 2004,
      - incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring van de zijde van Joan Records,
      - antwoord in incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring,
      - het door deze rechtbank op 20 oktober 2004 op grond van artikel 232 lid 2 aanhef en onder b Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering (hierna: Rv) gewezen tussenvonnis in het incident, 
      - conclusie van antwoord,
      - ambtshalve gewezen tussenvonnis van 26 januari 2005 waarbij een comparitie van par-tijen is bepaald, die op 17 maart 2005 heeft plaatsgevonden, en het daarvan opgemaak-te proces-verbaal,
      - verzoek vonnis wijzen.
    
    
    GRONDEN VAN DE BESLISSING
    
    1.	Vaststaande feiten
    
    Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet (voldoende) betwist, als-mede op grond van de in zoverre niet bestreden in-houd van overgelegde bewijs-stuk-ken, staat het volgende vast.
    
    a.	Joan Records heeft op een drietal door haar tezamen onder de naam Brilliant Classics 99946 uitgegeven CD’s (hierna: de CD’s) en op bladzijde 17 van het bijbehorende boekje (hierna: het boekje) een foto gebruikt waarop B staat afgebeeld (hierna: de foto). 
    
    b.	Bij brief van 7 augustus 2003 heeft mr. L. Verkoren namens A Joan Records gesom-meerd binnen acht dagen een bedrag van € 7.620,76 te voldoen als schadevergoeding voor het zonder toestemming, zonder betaling en zonder naamsvermelding openbaar maken van de foto op de CD’s en in het boekje.
    
    2.	De vordering
    
    2.1	A vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Joan Records veroordeelt:
    
     I. zich met onmiddellijke ingang na betekening van het vonnis te onthouden van iedere inbreuk op de auteursrechten van A en derhalve het openbaar maken en verveelvou-digen van cd’s met het portret van B, zoals gemaakt door A, waaronder tevens is te verstaan het doen vervaardigen, het doen invoeren, het doen verkopen, te koop aan-bieden, verhuren, te huur aanbieden, tentoonstellen, dan wel het in voorraad hebben voor één van deze doeleinden of anderszins te verhandelen van de inbreuk makende zaken, te staken en gestaakt te houden.
    
     II. binnen 14 dagen na betekening van het vonnis aan de advocaat van A, mr. J. Mar-tens, te doen toekomen een schriftelijke, door een registeraccountant gecontroleerde en gewaarmerkte opgave van de volgende informatie:
    
    
      1. de leveranciers, makers, producenten en distributeurs van wie de inbreuk makende zaken door Joan Records verkregen zijn, onder mededeling van adressen, telefoon-nummers en telefaxnummers;
      2. de door Joan Records geleverde aantallen, nummers, prijzen en leverdata van de inbreuk makende zaken, zulks gerangschikt per leverancier, maker, producent of distributeur van de inbreuk makende zaken, onder overlegging van kopieën van de daarop betrekking hebbende facturen;
      3. de afnemers alsmede de verkochte aantallen, nummers, prijzen, leverdata en afle-veradressen van de inbreuk makende zaken, zulks gerangschikt per afnemer onder overlegging van kopieën van de daarop betrekking hebbende facturen;
      4. de bij Joan Records nog aanwezige voorraad van de inbreuk makende zaken onder vermelding van de locatie waar de inbreuk makende zaken zich bevinden, alsmede de aantallen en nummers van de inbreuk makende zaken;
      5. de met de inbreuk makende zaken behaalde omzet en winst, alsmede de verschil-lende ter berekening van de winst op de omzet in mindering gebrachte kostenposten, voorzien van duidelijk en gedetailleerde schriftelijke bewijsstukken.
    
    
     III. binnen 14 dagen na betekening van het vonnis aan al haar afnemers, voor zover be-kend, in een voor de geadresseerde begrijpelijke taal, een brief te zenden met uit-sluitend de volgende inhoud:
    
    
      Geachte afnemer,
      Bij vonnis d.d.     heeft de Rechtbank te Amsterdam beslist dat de aan u geleverde cd’s box van het merk “Brillant Classic 99946” inbreuk maakt op de exclusieve auteursrechten van Arnold A. In verband hiermee dient binnen 7 dagen na heden de bij u nog aanwezige voorraad van deze cd’s aan ons te retourneren, vergezeld van een schriftelijke verklaring dat er geen exemplaren van de bedoelde cd’s meer bij  uw vestiging aanwezig zijn. Door u gemaakte kosten, waaronder verzendkos-ten, zullen door ons worden vergoed. Het in voorraad houden en/of verhandelen van bovenbedoelde cd’s maakt inbreuk op de exclusieve auteursrechten van Ar-nold A.
    
    
    Hoogachtend,
    
    	onder gelijktijdige toezending van kopieën van deze brief alsmede een lijst van gea-dresseerden met volledige adresgegevens aan de advocaat van A, mr. J. Martens.
    
     IV. tot betaling van een dwangsom van €  5.000,- , althans een door de rechtbank te be-palen dwangsom voor iedere overtreding van de hierboven verzochte bevelen en voor iedere dag dat Joan Records met de gehele of gedeeltelijke nakoming van die bevelen in gebreke blijft, waarbij elk aangetroffen exemplaar van de inbreuk maken-de zaken geldt als een afzonderlijke overtreding.
    
     V. tot betaling van € 7.620,76 binnen 5 werkdagen na betekening van het vonnis als schadevergoeding, te vermeerderen met € 1.140,- wegens buitengerechtelijke rechts-bijstandskosten.  
    
    2.2	A legt aan zijn vorderingen ten grondslag dat hij auteursrechthebbende is op de foto op grond van artikel 21 Auteurswet 1912 (hierna: Auteurswet), dat hij aan de voorwaarden van dat artikel heeft voldaan en dat Joan Records de foto op de CD’s en in het boekje heeft openbaargemaakt zonder toestemming van A, zonder betaling aan A en zonder vermelding van de naam van A. Aan zijn vordering tot betaling van buitengerechtelijke kosten legt A ten grondslag dat zijn raadsman getracht heeft Joan Records te bewegen de vordering van A buiten rechte te voldoen. De kosten gemoeid met de inschakeling van zijn raadsman schat A op 15 % van de hoofdsom. 
     
    3.	Het verweer
    
    3.1	Joan Records bestrijdt de vorderingen en voert daartoe het volgende aan. Joan Records betwist dat A auteursrechthebbende is op de foto en stelt zich op het standpunt dat op A de bewijslast rust dat hij auteursrechthebbende op de foto is. Voor het geval dat komt vast te staan dat A auteursrechthebbende is op de foto voert Joan Records aan dat artikel 21 Au-teurswet geen bescherming biedt aan de maker van het werk. Verder voert Joan Records aan dat zij de foto heeft gekregen van de manager van B, die de foto op zijn beurt van het Residentie Orkest heeft gekregen, en dat het Residentie Orkest daarbij niet heeft medege-deeld dat er beperkingen voor het gebruik van de foto waren. Tot slot betwist Joan Records dat A schade heeft geleden en dat A buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt.
    
    4.	Beoordeling
    
    4.1 De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 20 oktober 2004 de vordering van Joan Re-cords in het vrijwaringsincident toegewezen en heeft bij dat vonnis de datum waarop Joan Records Rob Groen Concertmanagement en C in vrijwaring moest dagvaarden be-paald op 1 december 2004. Gesteld noch gebleken is dat Joan Records Rob Groen Con-certmanagement of C  in vrijwaring heeft gedagvaard dan wel een nieuwe termijn heeft verzocht om genoemde partijen in vrijwaring te doen oproepen. De rechtbank gaat er daarom vanuit dat Joan Records de vrijwaringsprocedure niet dan wel niet gezamenlijk met de onderhavige hoofdprocedure wens voort te zetten. 
     
    4.2 Als eerste verweer heeft Joan Records opgeworpen dat A dient te bewijzen dat de au-teursrechten op de foto bij A berusten. De rechtbank verwerpt dit verweer als onvol-doende gemotiveerd. Tussen partijen staat als onweersproken vast dat Joan Records de foto niet alleen heeft gebruikt op de CD’s en in het boekje maar ook op en in het boekje van een andere CD en dat Joan Records in dat boekje heeft vermeld dat A de maker is van de foto. Bovendien heeft A ter gelegenheid van de comparitie van partijen een grote afdruk van de foto getoond en heeft de raadsman van A ter gelegenheid van de compa-ritie verklaard dat A beschikt over negatieven van en afrekeningen welke betrekking hebben op de foto. In het licht van dit alles had het op de weg van Joan Records gelegen haar verweer nader te onderbouwen. Nu Joan Records dit heeft nagelaten staat tussen partijen als onvoldoende gemotiveerd weersproken vast dat A maker van de foto is.  
    
    4.3 Als maker had en heeft A op grond van artikel 1 Auteurswet het uitsluitend recht de foto openbaar te maken en te verveelvoudigen. Bovendien had en heeft A als maker van de foto op grond van artikel 25 Auteurswet recht op vermelding van zijn naam bij publica-tie van de foto. Aangezien gesteld noch gebleken is dat A aan Joan Records toestem-ming heeft gegeven voor het gebruik van de foto of voor het openbaar maken van de foto zonder vermelding van de naam van A heeft Joan Records inbreuk gemaakt op de auteursrechten en op de persoonlijkheidsrechten van A met betrekking tot de foto. Dat A geen rechten kan ontlenen aan artikel 21 Auteurswet, zoals Joan Records terecht aan-voert, doet hier niet aan af. Ook het feit dat Joan Records de foto heeft gekregen van de manager van B, die de foto op zijn beurt van het Residentie Orkest heeft gekregen en dat het Residentie Orkest niet heeft medegedeeld dat er beperkingen voor het gebruik van de foto waren, doet niet af aan de inbreuk door Joan Records op de auteurs- en persoonlijk-heidsrechten van A. Gesteld noch gebleken is immers dat B, diens manager of het Resi-dentie Orkest bevoegd was namens A toestemming te geven voor openbaarmaking en ver-veelvoudiging van de foto of voor het openbaar maken van de foto zonder naamsvermel-ding. Tussen partijen staat bovendien als onweersproken vast dat het Residentie Orkest de foto uitsluiten voor eigen doeleinden mocht gebruiken en dat de CD’s niet ten behoeve van het Residentie Orkest zijn uitgegeven. 
    
    4.4 Uit het bovenstaande volgt dat het sub I gevorderde toewijsbaar is, met dien verstande dat het gebod beperkt zal worden als hierna, in het dictum van dit vonnis, te formuleren nu gesteld noch gebleken is dat A belang heeft bij een verderstrekkend gebod. Het sub II en sub III gevorderde zal worden afgewezen. Als onvoldoende weersproken staat tus-sen partijen immers vast dat CD’s zijn uitgegeven in een oplage van 30.000 CD-boxen met ieder drie CD’s en dat deze gehele voorraad inmiddels is uitverkocht, zodat niet valt in te zien welk belang A, die bovendien geen winstafdracht vordert, nog bij deze vorde-ringen heeft naast de sub V gevorderde schadevergoeding. De rechtbank ziet aanleiding de sub IV gevorderde dwangsom ambtshalve te matigen tot € 500,- voor iedere overtre-ding, waarbij ieder anders dan bij een consument aangetroffen exemplaar van een zaak waarop de foto is gepubliceerd geldt als afzonderlijke overtreding, en te maximeren. 
    
    4.5 Voor wat betreft de sub V gevorderde schadevergoeding overweegt de rechtbank als volgt. Door de inbreuk op de auteurs- en persoonlijkheidsrechten heeft A schade geleden. Indien Joan Records A om toestemming had gevraagd voor publicatie van de foto had A immers een licentievergoeding kunnen bedingen. Verder had hij dan kunnen eisen dat zijn naam werd vermeld bij de foto. De rechtbank acht de inbreuk op de auteurs- en persoonlijkheids-rechten van A in de omstandigheden van het onderhavige geval aan Joan Records toere-kenbaar, zodat een schadevergoeding toewijsbaar is. Gesteld noch gebleken is immers dat de manager van B dan wel het Residentie Orkest expliciet te kennen heeft gegeven dat het gebruik van de foto vrij was. Nu de CD’s bovendien geen verband hielden met het Resi-dentie Orkest had Joan Records er niet op grond van het enkele feit dat het Residentie Or-kest niet heeft medegedeeld dat er beperkingen voor het gebruik van de foto waren zonder meer van uit mogen gaan dat zij de foto zonder toestemming van de auteursrechthebbende mocht gebruiken. 
    
    4.1 A heeft zijn schade op basis van de richtprijzen van de Fotografenfederatie (hierna: de richtprijzen) begroot op € 7.620,76. Joan Records heeft de hoogte van de schade betwist, daartoe aanvoerende dat zij de richtprijzen niet kent en dat zij lagere vergoedingen dan de in die richtprijzen genoemde bedragen pleegt te betalen. Aangezien de schade niet nauw-keurig kan worden vastgesteld zal de rechtbank de hoogte van de schade schatten. De rechtbank zal zich daarbij gedeeltelijk baseren op de richtprijzen, zoals die blijken uit de door A in het geding gebrachte sommatiebrief van 7 augustus 2003, welke richtprijzen op zichzelf door Joan Records niet gemotiveerd zijn betwist. Deze richtprijzen houden im-mers een indicatie in van hetgeen in de branche van de fotografie gebruikelijk is. Op grond van de richtprijzen bedraagt het basistarief voor het gebruik van de foto op de CD’s en in het boekje € 1.601,-. Daarbovenop komen toeslagen van € 3.202,- en € 1.601,- wegens het ontbreken van toestemming respectievelijk het ontbreken van naamsvermelding. De recht-bank acht het redelijk voor wat betreft de gederfde licentievergoeding en de schade tenge-volge van het ontbreken van naamsvermelding aansluiting te zoeken bij het basistarief van € 1.601,- en de toeslag van € 1.601,- wegens het ontbreken van naamsvermelding uit de richtprijzen. De toeslag van 200% wegens het ontbreken van toestemming draagt het ka-rakter van een boete. Aangezien de wet geen grondslag biedt voor toewijzing van een der-gelijke boete, terwijl tussen partijen ook geen overeenkomst bestaat waarin deze boete is overeengekomen zal de rechtbank deze gevorderde verhoging van 200 % van het basista-rief niet toewijzen. Aangezien over bij vonnis toegewezen schadevergoedingen als de on-derhavige geen BTW verschuldigd is, zal de rechtbank de toegewezen bedragen niet ver-meerderen met BTW. Dat Joan Records naar eigen zeggen lagere licentievergoedingen pleegt te betalen doet aan de redelijkheid van het in de richtprijzen genoemde basistarief niet af. Door op toerekenbare wijze na te laten van te voren toestemming te vragen voor publicatie van de foto heeft Joan Records zich immers zelf in de positie gebracht dat zij niet over de licentievergoeding kan onderhandelen.
    
    4.7 A vordert een bedrag aan buitengerechtelijke (in-casso)kosten. De rechtbank hanteert als uitgangspunt dat het moet gaan om verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een schik-kingsvoor-stel, het inwin-nen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dos-sier. A stelt wel dat de gevorderde kosten zijn gemaakt, maar laat na een afdoende om-schrijving van de verrichtingen te geven, anders dan die ter voorberei-ding van de pro-cesstukken en ter instructie van de zaak. De rechtbank gaat dan ook ervan uit dat vóór de aanvang van het geding geen andere of meer kosten zijn gemaakt dan die welke ter voorbereiding van een geding in het algemeen rede-lijk en noodzakelijk zijn. Voor der-gelijke kosten pleegt het bepaalde in de artikelen 237 tot en met 240 van het Wetboek van Burger-lijke Rechtsvordering al een vergoeding in te sluiten. De rechtbank zal de vordering tot vergoeding van buitengerech-telijke kosten daarom afwijzen.
    
    4.8 Nu Joan Records grotendeels in het ongelijk is gesteld zal zij worden veroordeeld in de proceskosten. Hierbij begroot de rechtbank de kosten van A in het incident op nihil gezien de inhoud van de door A in het incident genomen conclusie.
    
    BESLISSING
    
    De rechtbank:
    
    - veroordeelt Joan Records zich met onmiddellijke ingang na betekening van dit vonnis te onthouden van iedere inbreuk op de auteursrechten van A op de foto waarop een afbeel-ding van B staat, welke foto staat afgebeeld op de drie door Joan Records onder de naam Brilliant Classics 99946 uitgegeven CD’s en op pagina 17 van het bijbehorende boekje, en zich derhalve te onthouden van het openbaar maken en verveelvoudigen van cd’s met deze foto, op straffe van een dwangsom van € 500,- voor iedere overtreding, waarbij elk anders dan bij een consument aangetroffen exemplaar van een zaak waarop deze foto is gepubliceerd geldt als afzonderlijke overtreding, tot een maximum van € 20.000,-;
    
    - veroordeelt Joan Records tot betaling aan A van een bedrag van € 3.202,-;
    
    - verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    - veroordeelt Joan Records in de kosten van de procedure, tot op de uitspraak van dit vonnis aan de zijde van A begroot op € 371,78 aan verschotten en € 768,- aan salaris van de procureur;
    
    - wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    Gewezen door mr. P.M. Wamsteker, lid van genoemde kamer, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 6 juli 2005 in tegenwoordigheid van de griffier.