ECLI:NL:RBZLY:2007:BB7870, Rechtbank Zwolle-Lelystad, 26-09-2007, 128307 / HA ZA 07-59
Rechtbank Zwolle-Lelystad — Uitspraak 
Datum: 2007-09-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De procureur van eiser in het verzet ontrekt zich na eerst diens verzet nog te hebben verwoord. Hij reageert dus niet meer op de conclusie van antwoord in oppositie. Dat mag de rechtbank er niet van weerhouden uitgebreid op het verzet in te gaan en de stellingen van de gedaagde in het verzet  uitgebreid weer te geven rechtsoverweging 4.2.
        Door de onttrekking is het verzet immers niet meer prijsgegeven.

vonnis
      RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 128307 / HA ZA 07-59
    
    Vonnis van 26 september 2007
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      SEVILLA BEHEER B.V.,
      gevestigd te Emmeloord,
      eiseres,
      gedaagde in het verzet,
      procureur mr. J.A. van Wijmen,
      advocaat mr. D. Winkel te Amsterdam.
    
    
    tegen
    
    
      [gedaagde],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagde,
      eiser in het verzet,
      procureur mr. W.M. [X], die zich ter rolle van 11 juli 2007 als zodanig heeft onttrokken.
    
    
    Partijen zullen hierna Sevilla en [gedaagde] genoemd worden.
    
    1. 	De procedure
    
    
      1.1	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het door deze rechtbank op 29 november 2006 tussen Sevilla als eiseres en [gedaagde] en de te [woonplaats] gevestigde besloten vennootschap Schimmelpenninck Beheer B.V. als gedaagden bij verstek gewezen vonnis onder zaaknr./rolnummer 125443 / HA ZA 06-1272
      - de verzetdagvaarding (aan te merken als conclusie van antwoord)
      - de conclusie van antwoord in oppositie.
    
    
    Vervolgens is ambtshalve vonnis bepaald nadat mr. [X] zich als procureur van [gedaagde] had onttrokken zonder dat zich voor [gedaagde] een nieuwe procureur heeft gesteld.
    
    2.	De feiten
    
    2.1	Sevilla is in januari 2006 bekend geraakt met een investeringsmogelijkheid die haar interessant leek. Het betrof een deelname in de besloten vennootschap NedCoal Nederland B.V. (hierna NedCoal). De onderneming hield zich bezig met de (verdere) ontwikkeling van het “NedCoal-concept” volgens hetwelk bestaand (huis)afval tot korrels werd verwerkt om daarmee energie te kunnen opwekken. 
    
    
      2.2	In gesprekken met [gedaagde], enig aandeelhouder en bestuurder van Schimmelpenninck B.V., welke onderneming 55% van de aandelen in NedCoal hield,  op 3 en 13 februari 2006 heeft [gedaagde] een toelichting gegeven op het product en verdere mededelingen gedaan in verband met octrooiering, bankfinanciering en subsidieaanvragen. Tijdens het verloop van de gevoerde besprekingen bleek dat de andere aandeelhouder in NedCoal, die 45% van de aandelen hield, niet langer wilde participeren en van zijn deelname afwilde. Ter veiligstelling van het project was nieuwe financiering nodig en Sevilla heeft die financiering geformeerd door na een door partijen op 16 februari 2006 getekende intentieverklaring het pakket van 45% van de andere aandeelhouder, [A] B.V. te Olst, over te nemen. Dat geschiedde door middel van een “tussenkoop/levering” waarbij Sevilla het pakket van 45% van Schimmelpenninck kocht nadat deze de aandelen eerst op diezelfde datum had teruggekocht van [A]. Beide transacties zijn notarieel verleden. Blijkens de intentieverklaring zou een gedeelte van de koopsom van EUR  2.500.000,-- door de notaris worden betaald aan [A] als de  aan deze verschuldigde koopprijs. De totale koopsom die Sevilla voor de door haar gekochte aandelen was verschuldigd bedroeg EUR 3.500.000,--. 
      Op 8 maart 2006 heeft Sevilla nog eens EUR 1.000.000,-- aan Schimmelpenninck betaald.
    
    
    2.3	Op 9 augustus 2006 is aan NedCoal door de rechtbank surséance van betaling verleend, welke surséance op 11 augustus 2006 is omgezet in een faillissement. De door Sevilla geïnvesteerde bedragen van EUR  2.500.000,-- en EUR  1.000.000,-- zijn verloren gegaan, althans is naar alle waarschijnlijkheid uit het faillissement geen uitkering aan Sevilla te verwachten.
    
    3.	Het geschil
    
    
      3.1	Sevilla houdt [gedaagde] en Schimmelpenninck hoofdelijk aansprakelijk voor het verlies van haar totale investering van EUR  3.500.000,-- en de wettelijke rente daarover vanaf 17 februari 2006 op grond van dwaling en bedrog respectievelijk onrechtmatige daad. Haar stellingen komen er op neer dat haar een valse voorstelling van zaken is gegeven doordat was gebleken dat mededelingen van [gedaagde] over de patentering en uitontwikkeling het product van NedCoal, het reeds verkregen zijn van de noodzakelijke bankfinanciering en van subsidietoezeggingen niet juist waren. De bank had in oktober 2005 nota bene aangegeven dat geen financiering zou worden verstrekt zolang [gedaagde] (via Schimmelpenninck) bestuurder en meerderheidsaandeelhouder van NedCoal was. [gedaagde] heeft over dat laatste Sevilla niet geïnformeerd. Verder was subsidie weliswaar toegekend maar onder de opschortende voorwaarde dat daadwerkelijk bankfinanciering zou worden verkregen door NedCoal. [gedaagde] (en dus ook Schimmelpenninck) waren daarover al op 27 oktober 2005 op de hoogte gesteld met een brief van subsidieverstrekker SenterNovem. Verder was bij [gedaagde] en Schimmelpenninck reeds ten tijde van de ondertekening van de intentieverklaring en de investeringen van Sevilla in NedCoal bekend dat een door NedCoal in het kader van de ontwikkeling van het NedCoal concept met de gemeente Zwolle en de besloten vennootschap ROVA B.V. gesloten samenwerkingsovereenkomst onder zware druk stond. ROVA zou het voor NedCoal noodzakelijke huisafval leveren en was daarom een belangrijke samenwerkingspartner en een zeer belangrijke inkomstenbron voor NedCoal en daarmee ook voor Sevilla. Evenwel was Sevilla niet op de hoogte van problemen met ROVA. [gedaagde] en Schimmelpenninck hebben daar geen mededeling over gedaan op het moment van ondertekening van de intentieverklaring respectievelijk het moment waarop Sevilla haar investering heeft geëffectueerd. Uiteindelijk heeft ROVA de samenwerking beëindigd op 30 maart 2006. Tenslotte heeft SSM Coal B.V., de toekomstige afnemer van het NedCoal product, al in november 2005 en ook later gezegd dat het niets met NedCoal te maken wilde hebben. Ook daarover hebben [gedaagde] en Schimmelpenninck Sevilla geen informatie verstrekt. Voor het welslagen van de onderneming van NedCoal was de “afzetkant” natuurlijk van groot belang.
      Als Sevilla omtrent een en ander wel juist was geïnformeerd dan had zij deze investering nooit gedaan. Indien subsidies en bankfinanciering wel waren verkregen zou het bijvoorbeeld mogelijk zijn geweest een fabriek te bouwen waar het NedCoal concept verder zou worden ontwikkeld en het NedCoal product kon worden geproduceerd.
      Doordat de benodigde financiële middelen van de bank en de beoogde subsidieverstrekker niet ter beschikking kwamen is de surséance van betaling respectievelijk het faillissement gevolgd.
    
    
    Sevilla, die naast veroordeling van Schimmelpenninck en [gedaagde] tot schadevergoeding als bedoeld ook een verklaring voor recht vordert dat de intentieverklaring is vernietigd en dat zij ten aanzien van haar een onrechtmatige daad hebben gepleegd, heeft ten laste Schimmelpenninck en [gedaagde] een groot aantal conservatoire (derden)beslagen gelegd. 
    
    3.2	Het verweer van [gedaagde] (Schimmelpenninck heeft geen verzet aangetekend) komt zakelijk samengevat neer op het navolgende.
    
    
      Uit de intentieverklaring van 16 februari 2006 blijkt dat octrooiaanvragen waren ingediend, maar dat het octrooi nog niet was verleend. Daarover zijn door [gedaagde] en Schimmelpenninck dus geen onjuiste mededelingen gedaan.
      Uit een email van Sevilla aan [gedaagde] van 1 mei 2006 kan worden afgeleid dat het product van NedCoal geheel uitontwikkeld was. Ook daarover zijn dus geen onjuiste mededelingen gedaan. Verder blijkt uit de brieven van ABN Amro van 22 november 2005 en Deloitte van 23 november 2005 alsmede uit een “turnsheet” van  ABN Amro van 13 december 2005 genoegzaam dat de financiering op dat moment in behandeling was en niet was afgewezen. [C] zou Sevilla uiterlijk in de week van 27 februari 2006 een due diligence onderzoek laten uitvoeren. Dat onderzoek heeft ook daadwerkelijk plaatsgevonden. Sevilla heeft daarbij inzage gehad in de boekhouding van Schimmelpenninck en [gedaagde] privé. Met dat onderzoek heeft Sevilla te kennen gegeven allerhande bijzonderheden te hebben beoordeeld en aan de hand daarvan te hebben geconcludeerd te willen deelnemen. In dat onderzoek zal ook zeker de door Sevilla aangehaalde brief van SenterNovem van 27 oktober 2005 zijn meegenomen waarin deze aan subsidieverlening een opschortende voorwaarde verbond. Sevilla had ook daarvan dus op de hoogte kunnen zijn. [C] was de relatie met ROVA ten tijde van de subsidievraag en in de periode van onderhandelingen met banken over financieringsmogelijkheden goed. Ook al heeft ROVA het samenwerkingsverband eenzijdig verbroken, de toezegging tot levering van (huis)afval heeft zij in stand gelaten. Aan de afnamekant was NedCoal niet afhankelijk van SSM Coals. Het product kan ook als brandstof worden afgenomen door grootverbruikers van steenkool zoals energiecentrales. Niet als gevolg van het uitblijven van een bankfinanciering is de subsidie ingetrokken maar puur vanwege het uittreden van ROVA uit het samenwerkingsverband, met in haar kielzog de gemeente Zwolle, een van de aandeelhouders van ROVA.
      Sevilla heeft zelf de hand gehad in het faillissement; het was haar bedoeling om NedCoal “te laten omvallen”, het personeel te ontslaan en diegenen die nodig waren voor een mogelijke doorstart opnieuw te vragen deel te nemen in de onderneming.
    
    
    [gedaagde] is overigens slechts opgetreden in zijn hoedanigheid van bestuurder en enig aandeelhouder van Schimmelpenninck.
    
    Er is geen sprake van dwaling. Aan Sevilla zijn alle relevante inlichtingen gegeven. Op grond van BW art. 6:228 lid 2 kan een vernietiging niet worden gegrond op een dwaling in omstandigheden die voor rekening van de dwalende behoren te komen. Sevilla heeft een uitgebreid due diligence onderzoek laten uitvoeren. Ook van bedrog is geen sprake. Dat aan de vereisten van BW art. 3:44 lid 3 is voldaan, is niet gebleken. Evenmin is sprake van een onrechtmatige daad jegens Sevilla. Men kan Schimmelpenninck hooguit van naïef optimisme betichten. Slechts door niet of onvoldoende beïnvloedbare factoren zijn de zaken anders gelopen dan partijen hadden beoogd, hetgeen vaker voorkomt bij dergelijke grootschalige projecten. Het is alles een kwestie van ondernemersrisico.
    
    De stelling dat de handelingen van Schimmelpenninck aan [gedaagde] dienen te worden toegerekend is onjuist. Mocht Schimmelpenninck al onrechtmatig hebben gehandeld, dan kunnen haar handelingen niet enkel aan [gedaagde] worden toegerekend uit hoofde van zijn positie als enig aandeelhouder en bestuurder van die vennootschap. De bestuurder van een vennootschap kan tegenover derden slechts persoonlijk aansprakelijk zijn indien de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt. In dat geval moet er sprake zijn van opzet of grove schuld. Sevilla heeft dit niet aannemelijk gemaakt.
    
    [gedaagde] concludeert tot afwijzing van de vorderingen.
    
    4.	De beoordeling
    
    4.1	De rechtbank verwerpt het betoog van [gedaagde] dat het door Sevilla uitgevoerde due diligence onderzoek, voor zover zo’n onderzoek in de administratie van zowel Schimmelpenninck als [gedaagde] al de informatie had kunnen opleveren die Sevilla stelt in casu te hebben gemist, de informatieplicht aan hun zijde kon neutraliseren. De leemtes in de informatie die in het kader van de aan de intentieverklaring voorafgaande onderhandelingen aan Sevilla is verschaft zijn zodanig ernstig dat de rechtbank niet ontkomt aan de conclusie dat van doelbewuste misleiding door Schimmelpenninck respectievelijk haar bestuurder en aandeelhouder [gedaagde] sprake is geweest. Bovendien heeft Sevilla in de conclusie van antwoord in oppositie onweersproken door [gedaagde] gesteld dat het due diligence onderzoek uitsluitend heeft plaatsgevonden in verband met eventuele verdere investeringen van Sevilla en eerst nadat de aandelen door NedCoal reeds door haar waren gekocht. Terecht stelt Sevilla dat de mededelingsplicht van [gedaagde] in deze boven haar eigen mogelijke onderzoeksplicht gaat. [gedaagde] moet hebben geweten dat de door hem aan Sevilla onthouden informatie relevant zo niet essentieel was voor Sevilla om zich een oordeel over haar aanmerkelijke investering te kunnen vormen.
    
    4.2	Voor het overige kan de rechtbank volstaan met de vaststelling dat [gedaagde], wiens procureur zich aan de zaak heeft onttrokken, op de stellingen van Sevilla bij conclusie van antwoord in oppositie niet heeft gereageerd. Die stellingen van Sevilla komen samengevat hier op neer.
    
    
      Sevilla heeft zelfs geen tijd gekregen om een eerder due diligence onderzoek uit te voeren omdat er haast moest worden gemaakt in verband met belangstelling van derden voor het aandelenpakket van [A].
      Verder heeft [gedaagde] zich laten bijstaan door een registeraccountant, partner bij Deloitte Accountants te Zwolle. Sevilla mocht er mede door de betrokkenheid van zo’n gerenommeerd kantoor aan de zijde van Schimmelpenninck en [gedaagde] op vertrouwen dat wat haar werd medegedeeld juist en volledig was. Expliciet is door [gedaagde] en zijn bedoelde adviseur meegedeeld dat voorafgaand due diligence onderzoek niet nodig was. 
      Behalve [gedaagde] was ook de betrokken registeraccountant ([B]) op de hoogte van het standpunt van de bank dat de betrokkenheid van [gedaagde] bij NedCoal in de weg stond aan financiering door de bank. Dat was natuurlijk relevante informatie voor Sevilla geweest omdat [gedaagde] de grondlegger was van NedCoal. Indien hij zou wegvallen zou dat grote consequenties voor het hele project hebben en daarmee voor de investering van Sevilla.
      Wat de relatie met ROVA betreft, deze was ten tijde van het aangaan van de samenwerking medio november 2005 en het aanvragen van de bankfinanciering en de subsidies weliswaar goed te noemen, maar gaande de samenwerking werd duidelijk dat die relatie onder steeds grotere druk was komen te staan als gevolg van het feit dat [gedaagde] zowel als Deloitte tegen de uitdrukkelijke wil van ROVA, deze bij verschillende gelegenheden tegenover derden als (mede)financier van het NedCoal project hadden opgevoerd. [C] had [B] ten opzichte van ROVA een twijfelachtige rol in het project vervuld omdat hij optrad zowel als adviseur en accountant van [gedaagde] en zijn vennootschappen, waaronder Schimmelpenninck,  als huisaccountant van ROVA. Dat ROVA daar grote bezwaren tegen had was door haar al ruim vóór de investering van Sevilla in februari 2006 aan [gedaagde] en [B] kenbaar gemaakt. [gedaagde] had daarvan melding moeten maken aan Sevilla. Ook dat heeft zij nagelaten. Daarentegen heeft [gedaagde] meegedeeld dat de relatie met ROVA uitstekend was. 
      Verder betwist Sevilla de stelling van [gedaagde] dat de samenwerking met SSM Coal niet doorslaggevend was omdat ook derden als afnemers van de NedCoal-korrels zouden kunnen fungeren. [gedaagde] heeft verzuimd aan te geven welke derden als zodanig zouden kunnen fungeren. NedCoal had helemaal geen “fall-back scenario”. Bovendien doet een en ander niet af aan de verplichting van [gedaagde] om op het moment dat Sevilla wilde investeren haar mee te delen dat SSM Coal niets meer met NedCoal te maken wilde hebben. 
      In de intentieverklaring in artikel 3 onder b is nog eens bevestigd dat Schimmelpenninck en haar adviseur aan Sevilla alle informatie heeft verschaft die relevant is voor haar beslissing om de overname van de aandelen van [A] onder de geldende voorwaarden en bepalingen te doen. Die garantie strekt zich ook uit over de mededeling van [gedaagde] dat het NedCoal-concept was uitontwikkeld. Dat laatste bleek niet het geval. Er was wel een aantal testen uitgevoerd maar dat waren testen van afzonderlijke onderdelen van het concept. Weliswaar waren die succesvol verlopen,  maar gecombineerd zouden zij niet tot het gewenste resultaat leiden. De afzonderlijke testresultaten zijn aangeleverd aan technisch bureau Tauw, opdat deze op basis daarvan een productstatus kon aanvragen. Bij [gedaagde]  was dus bekend dat het concept niet was uitontwikkeld. De handelingen en de wetenschap van [gedaagde] kunnen aan Schimmelpenninck worden toegerekend, en vice versa zodat [gedaagde] wel degelijk hoofdelijk aansprakelijk is. Beide partijen dienen met elkaar te worden vereenzelvigd. Ze lieten zich ook beiden bijstaan door [B], die zowel voor [gedaagde] privé als voor Schimmelpenninck en ook NedCoal optrad als adviseur en accountant. Bovendien heeft [gedaagde] zijn privézaken niet van zijn zakelijke positie gescheiden gehouden. Hij had voor meer dan EUR 2,3 miljoen een landgoed in Heerde gekocht maar was niet in staat om dat te financieren. Zulks dreigde het NedCoal project in gevaar te brengen omdat gelden die bestemd waren voor NedCoal voor dat landgoed zouden worden gebruikt. 
      [gedaagde] kan zich als degene die volledige zeggenschap heeft over Schimmelpenninck, op grond van de omstandigheden van het geval niet verschuilen achter Schimmelpenninck om daarmee verhaal door Sevilla op hem persoonlijk te voorkomen. Hij maakt dusdoende misbruik van het identiteitsverschil tussen hemzelf en Schimmelpenninck. Dat misbruik dient te worden aangemerkt als een onrechtmatige daad jegens Sevilla, die verplicht tot het vergoeden van de door Sevilla geleden schade. [gedaagde] kan zich ook niet aan zijn mededelingsplicht onttrekken door zich te verschuilen achter het ondernemersrisico van Sevilla.
    
    
    Tenslotte is het niet Sevilla geweest maar NedCoal (lees: [gedaagde]) die op het faillissement van NedCoal heeft aangestuurd. Een en ander is bevestigd in emailcorrespondentie van 29 en 30 juni 2006 tussen de raadslieden van [gedaagde] en Sevilla. Daaruit blijkt dat de advocaat van Sevilla zich juist tegen de aanvraag van surséance van betaling of faillissement heeft verzet nu dat er per definitie toe zou leiden dat de geïnvesteerde EUR  3.500.000,-- als verloren zou moeten worden beschouwd.
    
    
      4.3	Mede omdat die stellingen van Sevilla verder onweersproken zijn gebleven dient het vonnis van de rechtbank van 29 december 2006 in stand te blijven.
      [gedaagde] zal als de geheel in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de verzetprocedure worden veroordeeld.
    
    
    5.	De beslissing
    
    	De rechtbank:
    
    5.1	bekrachtigt het door deze rechtbank op 29 november 2006 onder zaaknummer/rolnummer 125443 / HA ZA 06-1272 gewezen verstekvonnis, 
    
    5.2	veroordeelt [gedaagde] in de kosten van de verzetprocedure, aan de zijde van Sevilla tot op heden begroot op EUR 3.211,-- aan salaris procureur
    
    5.3	verklaart dit vonnis voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. Th.A. Ariëns en in het openbaar uitgesproken op 26 september 2007.