ECLI:NL:RVS:2010:BN2659, Raad van State, 28-07-2010, 201000936/1/V6
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2010-07-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 3 september 2009 heeft de minister [appellante], voor zover thans nog van belang, een boete opgelegd van € 24.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, en van € 4.500,00 wegens overtreding van artikel 15, tweede lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

201000936/1/V6.
      Datum uitspraak: 28 juli 2010
    
    
    
      AFDELING
      BESTUURSRECHTSPRAAK
    
    
    Uitspraak op het hoger beroep van:
    
    [appellante], gevestigd te [plaats],
    
    tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (hierna: de rechtbank) van 15 december 2009 in zaak nr. 09/965 in het geding tussen:
    
    [appellante]
    
    en
    
    de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister).
    
    1. Procesverloop
    
    Bij besluit van 3 september 2009 heeft de minister [appellante], voor zover thans nog van belang, een boete opgelegd van € 24.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, en van € 4.500,00 wegens overtreding van artikel 15, tweede lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
    
    Bij besluit van 10 februari 2009 heeft de minister het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar gegrond verklaard en het besluit van 3 september 2009 herroepen voor zover het betreft de opgelegde boete wegens overtreding van artikel 15, tweede lid, van de Wav. Dit besluit is aangehecht.
    
    Bij uitspraak van 15 december 2009, verzonden op 16 december 2009, heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
    
    Tegen deze uitspraak heeft [appellante] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 26 januari 2010, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 22 februari 2010. Deze brieven zijn aangehecht.
    
    De minister heeft een verweerschrift ingediend.
    
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 27 mei 2010, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. S. Pronk, advocaat te Delft, en de minister, vertegenwoordigd door mr. J.J.A. Huisman, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
    
    2. Overwegingen
    
    2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.
    
    Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
    
    Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
    
    Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.
    
    Ingevolge artikel 18, eerste lid, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van de artikelen 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
    
    Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
    
    Ingevolge het tweede lid gelden de ter zake van deze wet gestelde beboetbare feiten ten opzichte van elk persoon, met of ten aanzien van wie een beboetbaar feit is begaan.
    
    Ingevolge artikel 19d, eerste lid,voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
    
    Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
    
    Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2008 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de ‘Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav’ (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
    
    Volgens artikel 5 bestaat de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval er sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.
    
    Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav op € 8.000,00, gesteld per persoon, per beboetbaar feit.
    
    Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag), thans, na wijziging, artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU), is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.
    
    Ingevolge artikel 43, eerste alinea, van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 49, eerste alinea, van het VWEU, zijn in het kader van de volgende bepalingen beperkingen van de vrijheid van vestiging voor onderdanen van een lidstaat op het grondgebied van een andere lidstaat verboden. Dit verbod heeft eveneens betrekking op beperkingen betreffende de oprichting van agentschappen, filialen of dochterondernemingen door de onderdanen van een lidstaat die op het grondgebied van een lidstaat zijn gevestigd.
    
    Ingevolge de laatste alinea van dit artikel omvat de vrijheid van vestiging, behoudens de bepalingen van het hoofdstuk betreffende het kapitaal, de toegang tot werkzaamheden anders dan in loondienst en de uitoefening daarvan alsmede de oprichting en het beheer van ondernemingen, en met name van vennootschappen in de zin van de tweede alinea van artikel 48 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 54 van het VWEU, overeenkomstig de bepalingen welke door de wetgeving van het land van vestiging voor de eigen onderdanen zijn vastgesteld.
    
    Ingevolge artikel 49, eerste alinea, van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 56, eerste alinea, van het VWEU, zijn in het kader van de volgende bepalingen de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Gemeenschap verboden ten aanzien van de onderdanen der Lid-staten die in een ander land van de Gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.
    
    Ingevolge artikel 50, laatste alinea, van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 57, laatste alinea, van het VWEU, voor zover thans van belang, kan degene die de diensten verricht, daartoe zijn werkzaamheden tijdelijk uitoefenen in het land waar de dienst wordt verricht, onder dezelfde voorwaarden als die welke dat land aan zijn eigen onderdanen oplegt.
    
    Ingevolge Bijlage VI Lijst bedoeld in artikel 23 van de Toetredingsakte: overgangsmaatregelen Bulgarije (hierna: Bijlage VI), onderdeel 1, punt 1, is wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 96/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten tussen, voor zover thans van belang, Bulgarije en Nederland, artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van het VWEU, slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
    
    Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Bulgarije, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Bulgaarse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen. De huidige lidstaten mogen dergelijke maatregelen blijven toepassen tot het einde van het vijfde jaar na de datum van toetreding van Bulgarije.
    
    Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage VI het recht op het vrij verkeer van werknemers zoals neergelegd in artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van het VWEU, tijdelijk te beperken en door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 januari 2012 gehandhaafd (Kamerstukken II 2008/09, 29 407, nr. 98). In Bijlage VI is tussen Bulgarije en Nederland geen overgangsregeling getroffen voor het vrij verkeer van vestiging dan wel diensten.
    
    2.2. In het arrest van 15 december 2005, C-151/04 en C-152/04, Nadin en Durré, (www.curia.europa.eu) heeft het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJ EG) onder verwijzing naar het arrest van het HvJ EG van 20 november 2001, C-268/99, Jany e.a., (www.curia.europa.eu) in punt 31 overwogen:
    
    "31. Aangezien het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 39 EG-Verdrag is, dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt, moet als een werkzaamheid anders dan in loondienst in de zin van artikel 43 EG-Verdrag worden aangemerkt, de activiteit die een persoon zonder gezagsverhouding uitoefent (zie arrest van 20 november 2001, Jany e.a., C-268/99, Jurispr. blz. I-8615, punt 34 en de aangehaalde rechtspraak)."
    
    2.3. Het op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte door inspecteurs van de Arbeidsinspectie (hierna: de inspecteurs) opgemaakte boeterapport van 24 juli 2008 (hierna: het boeterapport) houdt in dat [de vreemdeling sub 1], [de vreemdeling sub 2] en [de vreemdeling sub 3], allen van Bulgaarse nationaliteit (hierna gezamenlijk: de vreemdelingen), op 28 november 2007 in de onderneming van [appellante] werkzaamheden hebben verricht bestaande uit het planten van zaden, het uitzetten van tomatenplanten en het clippen van tomatenplanten, terwijl daarvoor geen tewerkstellingsvergunningen zijn afgegeven. In het boeterapport is verder vermeld dat de vreemdelingen aan [appellante] zijn uitgeleend door [loonbedrijf], gevestigd te [plaats], waarvan [bestuurder A] en [bestuurder B] de bestuurders zijn.
    
    In de bij het boeterapport gevoegde verklaring van de vreemdeling sub 2 van 28 november 2007, staat het volgende, voor zover thans van belang, vermeld:
    
    'Een man waarvan ik de naam niet weet heeft mij vanochtend verteld wat ik moest doen. De andere dagen werd mij door andere mensen verteld wat ik moest doen. Een vriend van mij vertelde mij dat ik ongeveer € 7,00 per uur betaald zou krijgen. (…) Ik weet niet precies hoe mijn baas heet, maar ik denk [naam]. (…) Ik weet dat Bulgaarse mensen een tewerkstellingsvergunning nodig hebben om rechtmatig in Nederland te kunnen werken. Ik dacht dat ik ook een tewerkstellingsvergunning had. (…) Ik zou hier in deze kas nog een enkele keer komen werken in afwachting van mijn papieren als zelfstandige. Deze heb ik nu nog niet. (…) Ik wil als zelfstandige werken.'
    
    In de bij het boeterapport gevoegde verklaring van de vreemdeling sub 3 van 28 november 2007, staat het volgende, voor zover thans van belang, vermeld:
    
    'Ik werk hier als zelfstandige. (…) Ik werk voor [bestuurder B] en [bestuurder A]. Ik krijg aangenomen werk. Ik heb geen contract. (…) Ik weet niet wat een VAR-verklaring is. Ik krijg mijn opdrachten van [naam]. [naam] werkt voor [bestuurder B] en [bestuurder A]. [naam] heeft tegen mij gezegd dat hij wel kan zorgen voor aangenomen werk voor mij. Ik heb zelf de inschrijving geregeld bij de Kamer van Koophandel. 's Ochtends vertelt [naam] tegen mij wat ik die dag moet doen. Gedurende de dag kan het werk weleens veranderen. Dat hoor ik dan van [naam]. (…) Ik krijg van [bestuurder A] geld op mijn rekening. Voor het aangenomen werk krijg ik € 8,50 per uur betaald. (…) Ik heb zelf nog geen factuur gemaakt. Ik weet niet hoe ze eruit zien. (…) Als ik ziek ben of niet kan werken dan regelt [naam] of [bestuurder B] en [bestuurder A] vervanging. Dat is niet mijn zaak. (…) De reden dat ik mij ingeschreven heb als zelfstandige is omdat ik anders niet mag werken in Nederland als toerist zonder tewerkstellingsvergunning.'
    
    In de bij het boeterapport gevoegde verklaring van [medewerker], werkzaam bij [appellante], van 26 maart 2008 staat het volgende, voor zover thans van belang, vermeld:
    
    
      'Wij doen zaken met [bedrijf] en [loonbedrijf]. (…) Mijn contactpersoon van beide uitzendbureaus is [naam]. Ik weet dat hij voor [bestuurder B] en [bestuurder A] werkt. (…) Enige tijd voor de controle hebben mijn mensen van de administratie overleg gehad met de heer [bestuurder B] of de heer [bestuurder A]. De heren [bestuurder B] en [bestuurder A] hebben toen aangegeven dat Bulgaren wel als uitzendkrachten konden werken. Later, na de controle, hebben zij aangegeven dat zij niet verder zouden gaan met Bulgaren omdat het te veel ellende gaf en het te onduidelijk was. (…) Van de personen die voor het urenwerk ingezet worden, wordt bijgehouden hoe lang zij werken. Dat doet onze bedrijfsleider samen met de voorman van het uitzendbureau, [naam].' 
      In de bij het boeterapport gevoegde verklaring van [bestuurder A] van 22 mei 2008 staat het volgende, voor zover thans van belang, vermeld:
    
    
    '[naam] is een voorman voor mij. Hij regelt bij [appellante] het personeel en de andere zaken voor mij. [naam] heeft een eigen beheermaatschappij (…) Ik heb geen schriftelijke overeenkomst met hem afgesloten dat hij bepaalde werkzaamheden voor mij doet. Ik heb met [naam] afgesproken dat hij personeel aanneemt dat vervolgens bij [appellante] aan de slag gaat.'
    
    2.4. [appellante] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat de vreemdelingen de werkzaamheden hebben verricht als zelfstandige ondernemers.
    
    Hiertoe voert [appellante] aan dat geen sprake was van een gezagsverhouding tussen haarzelf en de vreemdelingen, dat de vreemdelingen de werkzaamheden voor eigen rekening en risico verrichtten, dat de vreemdelingen zelf konden beslissen over de keuze van het werk en de arbeidsomstandigheden en dat de vreemdelingen prijsafspraken hebben gemaakt over hun beloning. Derhalve is volgens [appellante] voldaan aan de criteria als neergelegd door het HvJ EG in voormeld arrest van 20 november 2001. Tevens voert zij aan dat de vreemdelingen zich hebben aangesloten bij de Stichting Bemiddeling (voor en van) ZZP, waarbij [loonbedrijf] voor de bij deze stichting aangesloten personen uitsluitend administratieve en bemiddelende diensten heeft geleverd. In dit verband wijst [appellante] op de door haar in beroep overgelegde overeenkomsten van opdracht tussen [loonbedrijf] en de vreemdelingen, waaruit volgens haar blijkt dat de vreemdelingen ten tijde van de controle hun arbeid hebben verricht als zelfstandigen. Zij wijst er tevens op dat mondelinge tariefafspraken in de glastuinbouwsector niet ongebruikelijk zijn. Dat de vreemdelingen blijkens de door hen afgelegde verklaringen niet alle administratieve aspecten van het zelfstandig ondernemerschap correct hebben weergegeven, moet worden gezien in het licht van het feit dat de vreemdelingen welbewust ervoor hebben gekozen om gebruik te maken van [loonbedrijf] als bemiddelaar, aldus [appellante]. Tot slot voert [appellante] aan dat de overeenkomst van 5 november 2007 tussen haar en [loonbedrijf], waarin laatstgenoemde de gemaakte afspraken betreffende het verrichten van diverse werkzaamheden voor [appellante] heeft bevestigd, geen betrekking heeft op de vreemdelingen.
    
    2.4.1. Gelet op de in 2.2. vermelde jurisprudentie van het HvJ EG, is voor beantwoording van de vraag of de werkzaamheden door de vreemdelingen in de hoedanigheid van zelfstandigen zijn uitgevoerd, bepalend of sprake is van activiteiten die zonder gezagsverhouding zijn uitgeoefend, waarbij de vraag of de werkzaamheden onder eigen verantwoordelijkheid worden uitgeoefend een rol speelt en voorts de feitelijke situatie van belang is.
    
    2.4.2. Ook indien voorbij wordt gegaan aan voormelde overeenkomst van 5 november 2007 tussen [appellante] en [loonbedrijf], bieden het boeterapport en de daarbij behorende verklaringen voldoende grond voor het oordeel dat de vreemdelingen niet als zelfstandigen kunnen worden aangemerkt. Anders dan [appellante] stelt hebben de vreemdelingen sub 2 en 3 niet slechts enkele administratieve aspecten van het zelfstandig ondernemerschap incorrect weergegeven. Zo heeft de vreemdeling sub 2 verklaard dat hij niet als zelfstandige werkt, dat hij denkt dat [naam] zijn baas is en dat een vriend hem heeft verteld dat hij ongeveer € 7,00 per uur betaald zou krijgen, en heeft de vreemdeling sub 3 verklaard dat hij van [naam] hoort wat voor werk hij moet doen en dat als hij niet kan werken of ziek is, [naam] of [bestuurder B] en [bestuurder A] voor vervanging zorgen. Blijkens de verklaring van [bestuurder A] werkt [naam] voor hem en regelt [naam] onder andere het personeel bij [appellante]. Geen grond bestaat derhalve voor het oordeel dat de vreemdelingen de werkzaamheden zonder gezagsverhouding hebben verricht en reeds daarom is niet voldaan aan de criteria als neergelegd door het HvJ EG in voormeld arrest van 20 november 2001. Ook de door [appellante] overgelegde overeenkomsten van opdracht tussen [loonbedrijf] en de vreemdelingen nopen niet tot het oordeel dat de vreemdelingen de werkzaamheden als zelfstandigen hebben verricht nu, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, de omschreven werkzaamheden in die overeenkomsten niet specifiek van aard zijn en geen uurtarief voor die werkzaamheden is opgenomen. Gelet op de hiervoor vermelde omstandigheden is in het onderhavige geval niet relevant of tariefafspraken in de glastuinbouwsector al dan niet gebruikelijk zijn. De rechtbank heeft derhalve terecht overwogen dat de vreemdelingen niet als zelfstandigen kunnen worden aangemerkt.
    
    Uit voormelde omstandigheden, in het bijzonder de rol van [naam], volgt eveneens dat [loonbedrijf], anders dan [appellante] stelt, niet louter bemiddelende en administratieve diensten heeft geleverd.
    
    Het betoog faalt.
    
    2.5. [appellante] betoogt voorts dat de rechtbank heeft miskend dat de overtreding haar in verminderde mate te verwijten valt nu de vreemdelingen ingeschreven waren in het handelsregister van de Kamer van Koophandel (hierna: het handelsregister), zij beschikten over verklaringen arbeidsrelatie (hierna: VAR-verklaringen), en tussen hen en [loonbedrijf] overeenkomsten van opdracht bestonden. Bovendien had [appellante] met [loonbedrijf] concrete afspraken gemaakt omtrent de legale tewerkstelling van zelfstandigen zonder personeel en verkeerde zij, aldus [appellante], in de gerechtvaardigde veronderstelling dat tewerkstellingsvergunningen voor de vreemdelingen niet nodig waren. Ter zitting heeft [appellante] toegelicht dat voormelde afspraken mondeling zijn gemaakt.
    
    2.5.1. Zoals de Afdeling in de uitspraak van 12 maart 2008 in zaak nr. 200704906/1 heeft overwogen, wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
    
    2.5.2. Van de vreemdeling sub 2 is geen VAR-verklaring overgelegd. De VAR-verklaringen van de vreemdelingen sub 1 en 3 dateren beide van na de controle, zodat deze reeds daarom geen aanleiding konden vormen voor [appellante] om ten tijde van de controle aan te nemen dat de vreemdelingen zelfstandigen waren. Gelet op hetgeen is overwogen in 2.4.2., bestaat geen grond voor het oordeel dat [appellante] op basis van de overeenkomsten van opdracht tussen de vreemdelingen en [loonbedrijf] gerechtvaardigd in de veronderstelling verkeerde dat de vreemdelingen zelfstandigen waren. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling (onder meer de uitspraak van de Afdeling van 12 maart 2008 in zaak nr. 200704914/1) leidt de omstandigheid dat de werkgever zich voorafgaand aan de tewerkstelling van de vreemdelingen ervan heeft vergewist dat deze met eenmanszaken in het handelsregister stonden ingeschreven, op zich niet tot matiging van de opgelegde boete. Reeds omdat [appellante] weliswaar stelt, maar niet heeft gestaafd dat zij met [loonbedrijf] heeft afgesproken dat bij de tewerkstelling van vreemdelingen [loonbedrijf] dient te handelen overeenkomstig de Wav, kan deze omstandigheid evenmin tot matiging van de opgelegde boete leiden.
    
    Gelet op voormelde omstandigheden heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat geen grond voor matiging van de opgelegde boete bestaat.
    
    Het betoog faalt.
    
    2.6. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
    
    2.7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
    
    3. Beslissing
    
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
    
    Recht doende in naam der Koningin:
    
    bevestigt de aangevallen uitspraak.
    
    Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. C.J. Borman en mr. A.B.M. Hent, leden, in tegenwoordigheid van mr. B. Klein Nulent, ambtenaar van Staat.
    
    
      w.g. Parkins-de Vin w.g. Klein Nulent
      voorzitter ambtenaar van Staat
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op 28 juli 2010
    
    164-588.