ECLI:NL:GHSHE:2005:AV2171, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 20-12-2005, C0300064
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2005-12-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: [appellant] voert het volgende aan:
        (1) [appellant], boomkweker, heeft aan König, bomenhandelaar,  610 bomen verkocht;
        (2) De bomen moesten uiterlijk 21 december 1993 (het einde van de herfst van dat jaar) worden afgenomen, en König heeft dat niet gedaan, en in een later stadium slechts een deel van de gekochte bomen afgenomen;
        (3) [appellant] heeft de bomen - omdat ze te groot waren geworden en/of omdat hij de grond voor andere doeleinden nodig had, dan wel moest afstaan -  uiteindelijk gerooid;
        (4) [appellant] lijdt hierdoor schade, door hem begroot op gemiddeld ongeveer 227 DM per boom, waarin zowel de koopprijs van de bomen als de kosten van het opruimen daarvan is verdisconteerd.

typ. ML
      rolnr. C0300064/HE
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      zesde kamer, van 20 december 2005, 
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      [appellant],
      appellant,
      wonende te [woonplaats],
      procureur: mr. G.W.A. Bernards,
    
    
    tegen:
    
    
      de vennootschap naar buitenlands recht 
      PFLANZEN KÖNIG GMBH,
      gevestigd te Ellingen (Duitsland), 
      geïntimeerde,
      procureur: mr. J.E. Lenglet,
    
    	
    in vervolg op het tussenarrest van 15 maart 2005. Het hof zal de nummering van dat arrest voortzetten, en ook in dit arrest appellant aanduiden als [appellant] en geïntimeerde als König.
    
    6. Het verdere procesverloop in principaal en incidenteel appel
    
    
      Na het tussenarrest heeft [appellant] een akte houdende uitlating na interlocutoir arrest genomen, en König een antwoordakte.
      Vervolgens hebben partijen gefourneerd voor arrest.
    
    
    7. De verdere beoordeling van het geschil 
    
    
      7.1. Partijen maken opmerkingen over de beslissing van het hof in eerder genoemd tussenarrest dat het WKV in dit geval van toepassing is. Omdat het hier gaat om een bindende eindbeslissing kan het hof op deze beslissing niet terugkomen. Het ziet daar ook geen reden toe. Ter nadere toelichting op zijn eerder genomen beslissing overweegt het hof nog als volgt.
      [appellant] merkt terecht op dat de rechtbank heeft beslist dat Nederlands recht van toepassing is en dat partijen daartegen geen grieven hebben gericht. De beslissing van het hof laat dit oordeel van de rechtbank ook in stand. Echter, ook al heeft de rechtbank beslist dat Nederlands recht van toepassing is, daarmee is nog geen beslissing gegeven over de vraag welke regels van Nederlands recht van toepassing zijn. In dit geval was immers zowel de toepassing mogelijk van het commune Nederlandse recht (het BW) als van het WKV.
      Het WKV moet als Nederlands recht worden beschouwd. Het hof verwijst hiervoor naar artikel 2 van de Wet van 18 december 1991, S. 753. Volgens die bepaling is immers als ingevolge enige regel van internationaal privaatrecht het Nederlands recht van toepassing is op een internationale koop van roerende lichamelijke zaken in de zin van het WKV, dat verdrag van toepassing. Daarmee wordt het verdrag dus aangemerkt als Nederlands recht.
      Omdat de rechtbank nog geen keuze had gemaakt tussen BW en WKV diende het hof dat - ambtshalve - alsnog te doen. 
      Het enkele feit dat partijen bij hun betogen zijn uitgegaan van het commune Nederlandse recht houdt nog geen keuze voor dat recht in, terwijl ook overigens niet is gebleken van een keuze voor (specifiek) het BW.
      Voorts gaat het hier - anders dan [appellant] aanvoert - om koop van roerende zaken. De bomen zijn immers gekocht om elders geplant te worden, en dienen dus uit de grond te worden gehaald om te kunnen worden (af)geleverd. Voor de vraag of sprake is van roerend, en niet van onroerend goed is beslissend het moment van aflevering.
    
    
    7.2. De grieven leggen het totale geschil aan het hof ter beoordeling voor, zodat het hof niet iedere grief afzonderlijk hoeft te beoordelen.
    
    
      7.3. Kort gezegd, en met weglating van kleinere geschilpunten tussen partijen, gaat het in dit geschil om het volgende.
      7.3.1. [appellant] voert het volgende aan:
      (1) [appellant], boomkweker, heeft aan König, bomenhandelaar,  610 bomen verkocht;
      (2) De bomen moesten uiterlijk 21 december 1993 (het einde van de herfst van dat jaar) worden afgenomen, en König heeft dat niet gedaan, en in een later stadium slechts een deel van de gekochte bomen afgenomen;
      (3) [appellant] heeft de bomen - omdat ze te groot waren geworden en/of omdat hij de grond voor andere doeleinden nodig had, dan wel moest afstaan -  uiteindelijk gerooid;
      (4) [appellant] lijdt hierdoor schade, door hem begroot op gemiddeld ongeveer 227 DM per boom, waarin zowel de koopprijs van de bomen als de kosten van het opruimen daarvan is verdisconteerd.
      7.3.2. König heeft zich als volgt verweerd:
      ad (1) König heeft slechts 510 bomen gekocht, de laatste 100 zijn verkocht aan [koper 1] (het in eerste aanleg gevoerde verweer dat de bomen alle afkomstig moesten zijn van het perceel [perceel] is in hoger beroep ingetrokken (memorie van antwoord par. 4.4);
    
    
    
      ad (2) over de datum van afleveren zijn nadere afspraken gemaakt; bovendien is de afspraak daarover onvoldoende bepaald;
      ad (3) dat [appellant] de bomen heeft vernietigd komt voor risico van [appellant]; het gaat hier om soortzaken zodat het risico bij [appellant] is gebleven, nu König de bomen feitelijk niet heeft afgenomen. Bovendien heeft [appellant] de bomen slecht verzorgd en/of waren de bomen van de slechte kwaliteit, zodat König ze ook niet hoefde af te nemen, en waren er te weinig bomen op het tussen partijen afgesproken perceel [perceel] aanwezig;
      ad (4) de schade per boom wordt betwist door König.
    
    
    ad (1) het overeengekomen aantal verkochte bomen
    
    
      7.4. [appellant] stelt dat hij aan König 610 bomen heeft verkocht en beroept zich daarvoor op de door König voor akkoord getekende fax van 17 mei 1993 die zich als productie bij de dagvaarding in eerste aanleg bevindt. Zijnerzijds beroept König zich op een mondelinge overeenkomst afgesloten op 16 mei 1993 (waarbij zou zijn afgesproken dat König 510 bomen zou kopen en dat de andere 100 bomen aan [koper] zouden worden verkocht) en op zijn schriftelijke bestelling van 17 mei 1993 (productie 1 bij conclusie van antwoord).
      De rechtbank is er in het vonnis van 1 september 2000 van uitgegaan dat 510 bomen zijn verkocht, waarbij zij mede beslissend heeft geacht dat [appellant] tijdens de comparitie op 31 mei 2000 heeft verklaard dat hij 610 bomen aan König heeft verkocht inclusief 100 bomen die voor [koper] waren bestemd. Een bewijsopdracht op dit punt is gelet op deze verklaring van [appellant] door de rechtbank niet verstrekt.
    
    
    
      7.5. De schriftelijke bestelling van König heeft niet betrekking op 510, maar op (260 + 250 + 100 =) 610 bomen, zoals door König ook tijdens de comparitie van 31 mei 2000 is bevestigd. Uit deze bestelling blijkt in het geheel niet dat 100 van die bomen bestemd waren voor [koper], hoewel diens naam wel in deze brief wordt genoemd. De fax waar [appellant] zich op beroept noemt bovenaan 260 + 250 bomen, terwijl aan de voet nog eens 100 stuks worden toegevoegd. Daarboven staat een - doorgehaalde - aantekening dat er die dag 200 bomen aan [koper] zijn verkocht. Dat de handtekening van König op deze fax geen betrekking heeft op de laatste regel is door hem niet gesteld en ook niet gebleken. Op grond van deze stukken moet er voorshands van worden uitgegaan dat [appellant] aan König 610 bomen heeft verkocht. Dat [appellant] tijdens de comparitie heeft verklaard "Ik heb 610 bomen aan König verkocht, inclusief 100 bomen die voor [koper] waren bestemd." doet daar niet aan af, omdat het feit dat de bomen voor [koper] bestemd zouden zijn niet impliceert dat ze niet (eerst) aan König verkocht kunnen zijn.
      König heeft wat dit betreft gesteld dat [appellant] dient te bewijzen dat er 610 bomen zijn verkocht, en biedt wat dit betreft geen tegenbewijs aan. Het hof zal König niettemin - desgewenst - tot tegenbewijs toelaten. 
    
    
    ad (2) de afgesproken leveringsdatum
    
    
      7.6. [appellant] stelt dat de bomen volgens de overeenkomst in de herfst van 1993 moesten worden afgenomen en hij beroept zich daarvoor op de clausule "Abnahme Herbst '93" in eerder genoemde fax van 17 mei 1993. König stelt dat is afgesproken dat de bomen in de herfst van 1993 zouden worden afgenomen maar dat zij zouden worden afgeleverd "nach Fortschritt des Baustelles in Paris".
      In het vonnis van 28 april 2000 heeft de rechtbank wat dit betreft overwogen (rechtsoverweging 3.1.1)  dat König bij conclusie van antwoord heeft erkend dat in beginsel was afgesproken dat de bomen in de herfst van 1993 zouden worden afgenomen en dat deze erkenning zich niet verhoudt met de stelling van König bij pleidooi dat reeds ten tijde van de koopovereenkomst met [appellant] zou zijn afgesproken dat de totale afname over een periode van een jaar zal worden uitgespreid. De rechtbank is vervolgens aan deze stelling van König voorbijgegaan. 
      Wel heeft de rechtbank König - in verband met diens stelling dat in september 1993 zou zijn afgesproken dat 170 van de verkochte bomen nog langer bij [appellant] konden blijven staan - in het vonnis van 1 september 2000 een bewijsopdracht verstrekt, inhoudende dat König werd toegelaten te bewijzen dat zij vóór 5 februari 1994 met [appellant] is overeengekomen dat 170 van de door haar verkochte bomen nog voor onbepaalde tijd bij [appellant]  konden blijven staan.
      In het eindvonnis van 26 juni 2002 heeft de rechtbank geoordeeld dat König niet in dat bewijs is geslaagd. Omdat König thans een beroep doet op een afspraak dat zou worden geleverd "nach Fortschritt des Baustelles in Paris" zal het hof de getuigenverklaringen wat dat betreft opnieuw beoordelen.
    
    
    
      7.7. Naar het oordeel van het hof moet er op grond van de overgelegde fax van 17 mei 1993 en de bestellingsbrief van König van diezelfde datum in beginsel van worden uitgegaan dat was afgesproken dat de bomen in de herfst van 1993 zouden worden geleverd. In de door König voor akkoord getekende fax staat "Abnahme Herbst '93", en ook in de bestellingsbrief staat handgeschreven diezelfde aanduiding; dat die tekst niet door König is geschreven is gesteld noch gebleken. 
      Dat König mogelijk met zijn toenmalige beoogde afnemers verdere afspraken zou hebben gemaakt over spreiding van de afname over een jaar impliceert nog niet dat die afspraak dan ook geldt in de relatie tussen König en [appellant].
      Ook uit de verklaringen die tijdens het getuigenverhoor zijn afgelegd kan niet worden afgeleid dat er een (nadere) afspraak is gemaakt dat 170 bomen langer mochten blijven staan of zouden kunnen worden afgenomen "nach Fortschritt des Baustelles in Paris".
      Alleen [appellant] verklaart daarover, maar ontkent dat een dergelijke afspraak is gemaakt. 
      König heeft zich nog beroepen op productie 4 bij de conclusie van antwoord, een brief of fax van König aan [appellant], waarin wordt verwezen naar een afspraak dat een derde van de bomen nog een jaar kon blijven staan. Daarmee staat evenwel niet vast dat [appellant] heeft erkend dat die afspraak is gemaakt (uit productie 2 bij de conclusie van repliek blijkt dat [appellant] de brief heeft geretourneerd met daarop de aantekening dat König dat weliswaar heeft gezegd, maar dat [appellant] het daar niet mee eens was), en als getuige heeft hij deze afspraak nogmaals ontkend. 
      Wat dit betreft ziet het hof geen aanleiding König opnieuw in de gelegenheid stellen te bewijzen dat partijen (nader) waren overeengekomen dat de leveringsdatum (voor een aantal bomen) kon worden uitgesteld. 
      Wel is duidelijk, dat [appellant] akkoord gegaan is met een feitelijk uitstel van aflevering tot 5 februari 1994 maar daarmee is de afleveringstermijn zelf niet veranderd, en in ieder geval niet vervallen. Daarbij moet worden bedacht dat het hier ging om de levering van in de grond staande bomen, zodat [appellant] ook moeilijk anders kon dan enig (feitelijk) uitstel accepteren. Dit strookt ook met artikel 63 WKV, waaruit bovendien volgt dat een dergelijk uitstel er niet toe leidt dat de verkoper zijn eventuele recht op schadevergoeding wegens te laten nakoming door het verlenen van dit uitstel verliest.
    
    
    ad (2) het voldoende gespecificeerd zijn van de datum van levering
    
    
      7.8. In dit verband zal het hof tevens beoordelen of die leveringsdatum voldoende specifiek was om als afspraak tussen partijen te kunnen gelden. De rechtbank heeft wat dat betreft beslist, dat de vermelding "Herbst '93" als afnametermijn een te ruime en te weinig concrete omschrijving is om als fatale termijn te dienen, zodat König derhalve eerst in gebreke moest worden gesteld alvorens zij in verzuim kon raken.
      De rechtbank heeft deze kwestie behandeld in het kader van het BW, maar het hof zal dit moeten beoordelen in het kader van het WKV. Het WKV kent anders dan het BW niet het vereiste van ingebrekestelling, en ook geen verzuim.
      Volgens artikel 60 WKV is koper (König) verplicht tot het tot zich nemen van de zaken (de bomen). Voor de vraag op welk tijdstip dat moet gebeuren is van belang het bepaalde in artikel 33 WKV, waarin staat op welk tijdstip de verkoper de zaak moet afleveren; de verplichting tot inonvangstneming van de koper sluit daarbij aan. Volgens artikel 33 dient de verkoper, indien er een termijn is bepaald of kan worden op grond van de overeenkomst, af te leveren binnen die termijn. 
      Naar het oordeel van het hof is de in de fax opgenomen termijn "herfst 1993" een voldoende duidelijke termijn, zodat de verkoper gehouden was uiterlijk op de laatste dag van die termijn af te leveren, en dus de koper uiterlijk op die dag diende af te nemen.
      Dit leidt tot de conclusie dat König als koper niet voldaan heeft aan zijn verplichting uit artikel 60 WKV,  zodat zij tekort is geschoten in de zin van artikel 61 WKV. [appellant] kon dus vanaf dit moment de koopsom opeisen.
    
    
    ad (3) de overgang van het risico
    
    
      7.9. König heeft zich erop beroepen dat de door [appellant] te leveren bomen soortzaken zijn, zodat het risico niet is overgegaan aangezien de bomen onvoldoende waren geïndividualiseerd. 
      In het tussenvonnis van 1 september 2000 heeft de rechtbank [appellant] (in het kader van haar beoordeling naar het BW) wat dit betreft opgedragen te bewijzen dat, en vanaf wanneer, het voor König kenbaar was welke bomen op de verschillende percelen van [appellant] voor haar in de grond werden gehouden. In het eindvonnis heeft zij [appellant] in dat bewijs niet geslaagd geacht, en derhalve geoordeeld dat het risico niet was overgegaan, zodat de vordering Van [appellant] moest worden afgewezen.
    
    
    
      7.10. Het hof dient deze kwestie te beoordelen naar het WKV. Wat dat betreft geldt het volgende. 
      Uit de fax van 17 mei 1993 blijkt dat wat betreft de aflevering is afgesproken "Ab meine Betrieb (Frachtkosten für Ihnen)". Partijen zijn derhalve niet overeengekomen dat vervoer was inbegrepen in de overeenkomst, noch is er een bepaalde plaats bepaald waar [appellant] de bomen aan König moest afgeven, en ook is er geen sprake van dat de bomen tijdens doorvoer zijn verkocht. Daarmee valt deze overeenkomst niet onder artikel 67 of 68 WKV, maar onder artikel 69 WKV. 
      In dit geval staat voor wat betreft de niet afgeleverde bomen gelet op het bovenstaande vast dat König deze niet tijdig heeft afgenomen, en levert het niet in ontvangst nemen daarvan een tekortkoming op; het feit dat de afnemer van König zijn bestelling heeft afgezegd en dat König geen andere afnemer heeft kunnen vinden maakt dat niet anders. Ook is onvoldoende betwist dat [appellant] de bomen ter beschikking had op het einde van de afgesproken termijn; de vraag of deze aan de overeenkomst beantwoordden - wat door König wordt bestreden - komt later aan de orde. Volgens artikel 69 WKV gaat in dit geval het risico van verlies van of schade aan de zaken over op de koper.
    
    
    7.11. Artikel 69 lid 3 WKV maakt hierop echter in zoverre een uitzondering dat indien de overeenkomst betrekking heeft op nog niet geïdentificeerde zaken deze zaken eerst geacht worden ter beschikking van de koper te zijn gesteld wanneer zij duidelijk zijn bestemd tot uitvoering van de overeenkomst. Dat laatste kan blijkens artikel 67 lid 2 WKV op verschillende manieren gebeuren.
    
    
      7.12. In dit geval staat vast dat de bomen afkomstig zouden (moeten) zijn van de kwekerij van [appellant]; dat elders mogelijk nog andere bomen zouden bestaan die aan dezelfde specificaties voldoen is derhalve niet relevant. Tevens staat vast dat König de bomen is komen bekijken en enkele malen heeft geïnspecteerd, en ook bomen heeft besteld door slechts te verwijzen naar de dikte en de plaats daarvan (fax van 3 maart 1994, productie 2 bij schriftelijk pleidooi in eerste aanleg). Derhalve moet er van worden uitgegaan dat de bomen op de kwekerij van [appellant] duidelijk waren bestemd tot uitvoering van de overeenkomst, zij het dat er mogelijk wat meer bomen beschikbaar waren dan noodzakelijk was voor de uitvoering van de overeenkomst. In de gegeven omstandigheden moet er dan ook van worden uitgegaan dat de uitzondering van artikel 69 lid 3 WKV zich hier niet voordoet.
      Dat geldt in ieder geval in de onderhavige zaak, wanneer [appellant] alle bomen waarop de overeenkomst tussen [appellant] en König betrekking zou kunnen hebben inmiddels heeft moeten vernietigen, zodat het risico van teniet gaan zich ten aanzien van al die bomen (en dus van de gehele "soort" waar het hier om gaat) heeft verwezenlijkt. De partij waaruit de door König bestelde bomen (Prunus Avium Plena) afkomstig zouden kunnen zijn betrof immers (alleen) de bomen aanwezig op de kwekerij van [appellant], welke partij als zodanig duidelijk bestemd was tot uitvoering van de overeenkomst. Wanneer dan de gehele partij te niet gaat is dat voor risico van de koper die te laat heeft afgenomen.
    
    
    Ad (3) de kwaliteit van de bomen en het onderhoud daarvan door [appellant]
    
    
      König heeft, met een beroep op artikel 85 WKV, gesteld dat [appellant] niet de in dat artikel bedoelde redelijke maatregelen voor het behoud van de bomen heeft getroffen. Ook voert hij aan dat [appellant] niet aan zijn verplichtingen uit artikel 88 lid 2 WKV heeft voldaan door de bomen niet op een geschikte wijze (aan derden) te verkopen.
      [appellant] heeft zich wat dit betreft  verweerd door aan te voeren dat de bomen van goede kwaliteit waren, en dat de bomen niet zijn teniet gegaan door een calamiteit, maar dat hij de bomen heeft moeten omhakken omdat ze door König niet werden afgenomen. [appellant] stelt voorts dat de bomen, doordat König ze niet heeft afgenomen en gewoon zijn blijven staan, zijn doorgegroeid tot onverkoopbaar; de bomen zijn destijds geplant op een afstand van elkaar die correspondeert met de gangbare afleveringsmaten; wanneer de bomen blijven doorgroeien groeien ze in elkaar en leidt dit er uiteindelijk toe "dat ze als het ware uit de markt groeien" (conclusie van repliek pagina 5). Voorts stelt [appellant] dat hij de bomen steeds goed is blijven verzorgen, waarvoor hij verwijst naar rapporten van de deskundigen Van der Sterren en Kuppens. 
    
    
    
      7.13. König stelt terecht dat, als de koper nalatig is met in ontvangstneming, de verkoper alle in de omstandigheden redelijke maatregelen voor het behoud van de zaken moet treffen. Dat [appellant] dat niet gedaan heeft is door König wel gesteld maar vooralsnog onvoldoende aannemelijk gemaakt, en [appellant] heeft het ontkend. 
      Gelet op het feit dat het ging om bomen die - en zeker als ze goed verzorgd worden - blijven doorgroeien, terwijl deze bomen - zoals [appellant] heeft gesteld en König niet heeft bestreden - in dit geval op beperkte afstand van elkaar waren geplaatst omdat het de bedoeling was dat ze zouden worden verkocht voordat ze te groot waren geworden, was het onontkoombaar dat die bomen op gegeven moment "uit de markt groeiden" zoals [appellant] dat heeft genoemd. Uit de brief van König van 20 januari 1994 (productie 1 bij pleitnota van [appellant] van 25 mei 2004) blijkt dat König het [appellant] toen verbood de bomen "uit te graven en daardoor te ontwaarden"; ook voor König was het dus geen optie de bomen uit de grond te halen, zodat hij ook de consequentie moet aanvaarden dat die bomen daardoor bleven doorgroeien. Dat bomen op een gegeven moment te groot worden om ze nog te kunnen verplaatsen, en dat de kruinen ervan omdat de bomen (op goede gronden) op korte afstand van elkaar zijn geplaatst in elkaar gaan groeien, acht het hof voor de hand liggend en is door König onvoldoende weersproken. Die omstandigheden op zich kunnen dan niet tot een verwijt aan de kweker leiden dat hij de bomen - die de koper al (veel) eerder had moeten afnemen - slecht heeft verzorgd in de zin van artikel 85 WKV. 
      Dat de wijze van verzorging door [appellant] ertoe heeft geleid dat de bomen niet meer te verkopen waren vóórdat ze uit de markt waren gegroeid, dan wel ertoe heeft geleid dat van König niet meer kon worden verlangd dat zij deze bomen afnam, is door König nog geenszins aannemelijk gemaakt. Het was immers juist doordat het haar, König, niet lukte voldoende bomen te verkopen dat de bomen uit de markt groeiden. 
      Dat de slechte verzorging door [appellant] ertoe zou hebben geleid dat de bomen sterk in kwaliteit achteruit zijn gegaan en uiteindelijk zelfs zijn omgekapt (zoals König in de akte houdende uitlating na interlocutoir arrest aanvoert) is onvoldoende gebleken. Dat de bomen uiteindelijk zijn gekapt kan - zoals het hof hiervoor heeft overwogen - al een gevolg zijn van het doorgroeien van die bomen, en König heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat daarvoor in dit geval andere oorzaken waren. Uit de rapporten van Van der Sterren en Kuppens, waarop König daarvoor een beroep heeft gedaan, blijkt geenszins dat de kwaliteit van de bomen zo slecht was als König stelt. Wel blijkt uit het rapport van Van der Sterren dat voor een gedeelte van de bomen gold dat ze of op korte termijn moesten worden afgenomen of dat ze moeten worden vernietigd, hetgeen de stellingen van [appellant] bevestigt. Wat de andere bomen betreft wordt opgemerkt dat ze nog een jaar kunnen blijven staan, hetgeen impliceert dat ze daarna verwijderd zullen moeten worden. Van der Sterren ontkent de stelling van König dat de bomen zeer nat staan, en stelt dat hij zeker geen waterschade heeft waargenomen.
      Ook uit het rapport van Kuppens blijkt dat in ieder geval voor een aantal bomen gold dat ze te zwaar waren geworden om te verplanten en te verkopen, dit omdat ze in 1993 niet waren afgenomen. Ook uit dit rapport blijkt niet dat de bomen slecht verzorgd zijn, integendeel. 
      Daartegenover heeft König alleen enkele verklaringen van hemzelf en anderen direct betrokkenen overgelegd, maar geen rapporten van onafhankelijke deskundigen. Uit de door hem overgelegde foto's valt onvoldoende af te leiden dat sprake is van slechte verzorging van de bomen of van slechte kwaliteit van de afzonderlijke bomen. Op de foto's is slechts een beperkt aantal bomen te zien terwijl bovendien uit die foto's niet zonder meer blijkt dat al die bomen slecht verzorgd zijn. Dat op enkele foto's een waterplas te zien is, is niet van groot gewicht, omdat niet duidelijk is op welk moment die foto is genomen en hoe lang die plas daar gelegen heeft.
      Het hof zal König in de gelegenheid stellen te bewijzen dat [appellant] de bomen slecht heeft verzorgd, en dat dat ertoe heeft geleid dat de bomen uiteindelijk vernietigd moesten worden, dan wel dat de slechte verzorging tot gevolg had dat van König niet langer verlangd kon worden dat zij de bomen afnam.
    
    
    
      7.14. König voert voorts aan dat [appellant] de bomen had moeten verkopen, dit met een beroep op artikel 88 WKV. Niet valt echter in te zien dat [appellant] 
      - een boomkweker - erin zou kunnen slagen de bomen te verkopen waar dat König 
      - een bomenhandelaar - niet lukte. Deze stelling van König moet dus worden verworpen.
    
    
    7.15. Het hof zal verdere behandeling van de zaak aanhouden totdat ook inzake de bij dit arrest te verstrekken bewijsopdrachten kan worden beslist. Derhalve moet worden beslist als volgt.
    
    8. De beslissing
    
    Het hof:
    
    
      laat König toe 
      (a) bij wege van tegenbewijs aannemelijk te maken dat de tussen [appellant] en König gesloten overeenkomst niet betrekking had op 610, maar op 510 bomen;
      (b) te bewijzen dat [appellant] de bomen slecht heeft verzorgd, en dat dat ertoe heeft geleid dat de bomen uiteindelijk vernietigd moesten worden, dan wel dat de slechte verzorging tot gevolg had dat van König niet langer verlangd kon worden dat zij de bomen afnam;
    
    
    bepaalt, voor het geval König bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. Begheyn als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
    
    verwijst de zaak naar de rolzitting van 3 januari 2006 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
    
    bepaalt dat de procureur van König bij zijn opgave op genoemde rolzitting een fotokopie van het procesdossier zal overleggen;
    
    bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rolzitting dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
    
    bepaalt dat de procureur van König tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Begheyn, H. Vermeulen en Pellis en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 20 december 2005.
    
    	
    		griffier			rolraadsheer