ECLI:NL:GHSHE:2002:AE8755, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 05-02-2002, C0000245 / BR
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2002-02-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: -

typ. SK
      rolnr. C0000245/BR
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,
      tweede kamer, van 5 februari 2002,
      gewezen in de zaak van: 
    
    
    
      de naamloze vennootschap
      FORTIS BANK (NEDERLAND) NV,
      voorheen genaamd VSB BANK NV,
      gevestigd te Rotterdam,
      appellante in principaal appèl,
      geïntimeerde in incidenteel appèl,
      procureur: mr J.H.M. Erkens,
    
    
    t e g e n:
    
    
      1. [geïntimeerde 1],
      2. [geïntimeerde 2],
      beiden wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente],
      geïntimeerden in principaal appèl,
      appellanten in incidenteel appèl,
      procureur: mr M.A.M. Bannenberg,
    
    
    op het bij dagvaarding van 16 februari 2000 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank te Breda tussen appellante in principaal appèl, geïntimeerde in incidenteel appèl, de bank, als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en geïntimeerden in principaal appèl, appellanten in incidenteel appèl, als gedaagden in conventie, eiseres in reconventie onder rolnummer 66257/HA ZA 98-2293 gewezen vonnis van 16 november 1999.
    
    
    1. De eerste aanleg
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar het vonnis waarvan beroep, dat zich bij de processtukken bevindt.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    
      Van dit vonnis is de bank tijdig in hoger beroep gekomen.
      Bij memorie van grieven heeft de bank onder overlegging van zes producties twee grieven aangevoerd en geconclu-deerd zoals in het petitum van de memorie van grieven nader staat omschreven.
      Bij memorie van antwoord in principaal appèl, tevens memorie van grieven in incidenteel appèl hebben [geïntimeerden] de grieven van de bank bestreden, in incidenteel appèl drie grieven aangevoerd, hun eis aangepast/verminderd en geconcludeerd zoals in het petitum  van de memorie van grieven nader staat omschreven.
      Bij memorie van antwoord in incidenteel appèl heeft de bank de grieven van [geïntimeerden] bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het gedeelte van het vonnis waartegen het incidenteel beroep zich richt met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van het geding.
      Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en uitspraak verzocht.
    
    
    3. De grieven
    
    In het principaal appèl en in het incidenteel appèl
    
    Voor de exacte inhoud van de grieven verwijst het hof naar de desbetreffende memories.
    
    4. De beoordeling
    
    In het principaal appèl en in het incidenteel appèl
    
    4.1 Grief I van de bank richt zich tegen het laatste onderdeel van de feiten zoals in het bestreden vonnis onder 3.1 vastgesteld. Tegen de overige onderdelen zijn geen grieven gericht, zodat het hof daarvan ook in ho- ger beroep uitgaat.
    
    
      4.2 Het gaat in deze zaak, kort samengevat, om het vol-gende.
      * [geïntimeerden] hebben op 1 september 1997 een overeenkomst van geldlening gesloten met mevrouw [kredietnemer]. Krachtens deze overeenkomst is door [geïntimeerden] een achtergestelde lening van f 200.000,= aan [kredietenemer] verstrekt.
      * [geïntimeerden] hebben op 3 september 1997 een akte van achterstelling ondertekend.
      * Partijen bij deze akte van achterstelling zijn [geïntimeerden], [kredietnemer] en Fortis (toen nog VSB Bank geheten). In de akte worden zij aangeduid als respectievelijk schuldeiser, kredietnemer en de bank.
      * Voorafgaand aan en bij de ondertekening van de akte van achterstelling door [geïntimeerden] is er tussen hen en de bank geen contact geweest.
      * De akte van achterstelling bevat onder meer de volgen-de bepalingen:
          "1a. Tot meerdere zekerheid voor de betaling van al hetgeen de bank uit welke hoofde ook van de kredietnemer te vorderen heeft of zal hebben, verbindt  de schuldeiser zich om met betrekking tot zijn vorderingen op de kredietnemer, ten bedrage van f 200.000,= zonder toestemming van de bank, noch gehele noch gedeeltelijke betaling aan te nemen. 
          (...)
          2. De schuldeiser is verplicht terstond en in ieder geval op eerste aanmaning van de bank aan de bank te voldoen, zodanige bedragen die hij in mindering op zijn vorderingen op de kredietnemer rechtstreeks of door tussenkomst van derden in strijd met hetgeen in artikel 1 van deze akte is bepaald, heeft ontvangen. De schuldeiser wordt geacht zodanige bedragen namens de bank te hebben ontvangen.
         (...)
         7. De kredietnemer is, in afwijking van het bepaalde in artikel 1., bevoegd tot betaling van de over de achtergestelde vorderingen verschuldigde rente aan de schuldeiser, en de schuldeiser is bevoegd deze rente in ontvangst te nemen, totdat de bank schriftelijk aan de kredietnemer en de schuldeiser heeft    medegedeeld dat zulks niet meer door haar wordt toegestaan."
      * Bij brief van 12 augustus 1998 heeft de bank aan [geïntimeerden] onder meer het volgende meegedeeld:
         "Thans is door ons geconstateerd dat in strijd met artikel Ia van de genoemde akte, u beiden zonder onze voorafgaande toestemming, betalingen ten bedrage van  f 27.836,69 als aflossingen op voornoemde lening heeft aangenomen van [kredietnemer]. Gelet op de slechte financiële positie van kredietnemer zou deze toestemming bovendien nooit door onze instelling zijn verleend."
      * Verder wordt in deze brief verzocht genoemd bedrag aan de bank te voldoen. Hieraan hebben [geïntimeerden] geen gevolg gegeven. 
      * Hierop is tussen partijen in augustus/september 1998 enige correspondentie gevolgd, waarna op 5 oktober 1998 een gesprek heeft plaatsgevonden tussen enerzijds [vertegenwoordigers] van de bank en anderzijds [geïntimeerden] (volgens de bank) dan wel alleen [geïntmeerde 2] (volgens [geïntimeerden]).   
    
    
    4.3 In deze procedure vordert de bank in conventie beta-ling van het bedrag van f 27.836,69 met buitengerechte-lijke kosten ad f 3.303,=, in totaal f 31.139,69, met rente en kosten. In het bestreden vonnis heeft de recht-bank als vaststaand aangenomen dat de relatiebeheerder van de bank naar aanleiding van de brief van 12 augustus 1998 heeft toegezegd dat niet wordt teruggekomen op reeds gedane betalingen maar dat zonder toestemming van de bank geen bedragen meer kunnen worden geboekt. Op grond hier-van heeft de rechtbank de vordering van de bank afgewezen (r.o. 3.4). Hierop heeft het principaal appèl betrekking.
    
    
      4.4 Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank ook de reconventionele vorderingen van [geïntimeerden] afgewezen. Hierop heeft het incidenteel appèl betrekking.
      Zij vorderen, voor zover thans na de aanpassing/vermindering van eis nog van belang: 
      1. vernietiging van de akte van achterstelling op grond van dwaling;
      2. verklaring voor recht dat de bank jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld en veroordeling van de bank tot schadevergoeding, op te maken bij staat.
      Het hof zal eerst het incidenteel appèl behandelen.
    
    
    
      4.5 Het hof is met de rechtbank van oordeel dat indien er bij [geïntimeerden] sprake is van dwaling met betrekking tot de akte van achterstelling, dit niet tot vernietiging van deze akte kan leiden. Het hof kan zich vinden in hetgeen de rechtbank hieromtrent in de tweede alinea van r.o. 3.7 heeft overwogen en sluit zich hierbij aan. 
      Dat geldt ook voor hetgeen de rechtbank in de derde alinea van r.o. 3.7 heeft overwogen met betrekking tot de stelling van [geïntimeerden] dat op de bank jegens hen een zelfstandige mededelingsplicht rustte in verband met, kort gezegd, de verstrekkende consequenties voor hen van de akte van achterstelling. Hetgeen [geïntimeerden] in dit verband hebben gesteld, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, biedt onvoldoende basis voor het aannemen van een dergelijke mededelingsplicht van de bank jegens hen.
      Een en ander brengt mee dat vordering 1. niet voor toewijzing in aanmerking kan komen. 
    
    
    
      4.6 De omstandigheden die [geïntimeerden] aan deze vordering ten grondslag hebben gelegd, rechtvaardigen volgens hen de conclusie dat de bank jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld. Het hof kan zich in dit standpunt niet vinden. De door hen gestelde omstandigheden bieden daarvoor onvoldoende basis. Door hen is niet onderbouwd waarom het aanbieden van de akte van achterstelling door [kredietnemer] onrechtmatig handelen van de bank jegens hen zou inhouden en waarom eventuele onjuiste informatie van [kredietnemer] aan de bank toegerekend zou dienen te worden.
      Ook vordering 2. dient afgewezen te worden.
    
    
    4.7 Het bovenstaande brengt mee dat alle grieven van [geïntimeerden] verworpen dienen te worden. Door hen zijn verder geen feiten of omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden, zodat hun bewijsaanbod als niet relevant gepasseerd dient te worden. [geïntimeerden] dienen als de in het ongelijk gestelde partij te worden verwezen in de kosten van het incidenteel appèl. 
    
    4.8 De twee grieven van de bank betreffen de door [geïntimeerden] gestelde toezegging. Door de bank wordt in hoger beroep betwist dat deze toezegging is gedaan. Volgens [geïntimeerden] heeft de bank de toezegging stilzwijgend erkend door deze niet te ontkennen. Daarmee heeft de bank dit verweer prijsgegeven en kan zij thans in hoger beroep niet alsnog de toezegging betwisten. Volgens [geïntimeerden] is er sprake van een gedekt ver-weer, dan wel rechtsverwerking, dan wel strijd met de regels van een goede procesorde. De processuele houding van de bank in eerste aanleg zou volgens hen, in geval van vernietiging van de uitspraak van de rechtbank, con-sequenties moeten hebben voor de proceskostenveroorde-ling. 
    
    4.9 Het hof overweegt hierover het volgende. De grieven van de bank houden in dat zij in eerste aanleg heeft ver-zuimd de toezegging te betwisten; dit verzuim wil zij in hoger beroep kennelijk herstellen. De strekking van het hoger beroep is mede om aan partijen de gelegenheid te bieden tot herstel van in eerste aanleg begane verzuimen. Het hof ziet niet in waarom de bank hiertoe niet de gele-genheid zou mogen krijgen. Van een gedekt verweer in de zin van artikel 348 Rv. is geen sprake. De bank heeft het verweer niet eerder gevoerd, maar dat wil nog niet zeg-gen dat zij het daarmee ondubbelzinnig heeft prijsgege-ven. Dat geval doet zich naar het oordeel van het hof hier niet voor. Hetgeen [geïntimeerden] op dit punt naar voren hebben gebracht biedt evenmin steun voor hun stelling dat er sprake zou zijn van rechtsverwerking of strijd met de regels van een goede procesorde.
    
    4.10 Door de bank wordt thans de door [geïntimeerden] gestelde toezegging dat de bank niet zou terugkomen op reeds gedane betalingen, gemotiveerd en met bescheiden onderbouwd betwist. Het is ingevolge het bepaalde in artikel 177 Rv. aan [geïntimeerden] hun stelling hier tegenover te bewijzen. Het gaat hierbij volgens hen om een telefonische toezegging aan hun accountant  in juli/augustus 1998 en een bevestiging daarvan in het gesprek op 5 oktober 1998. Het hof zal hen overeenkom-stig hun bewijsaanbod toelaten tot het bewijs van de toe-zegging.
    
    
      4.11 Indien [geïntimeerden] erin slagen het gevraagde bewijs te leveren, worden de grieven van de bank verworpen en haar vordering afgewezen.
      Indien zij er niet in slagen het gevraagde bewijs te leveren, komt aan de orde tot welk bedrag de vordering van de bank voor toewijzing in aanmerking kan komen. Vol-gens de bank hebben [geïntimeerden] van [kredietnemer] een bedrag van f 27.836,69 aan aflossingen ontvangen. [geïntimeerden] hebben dit bedrag gemotiveerd betwist. Volgens hen gaat het om een bedrag van f 13.753,37, waarvan f 9.166,63 aan rente. Het is aan de bank haar stelling te bewijzen.
      Om proceseconomische redenen zal het hof de bank thans reeds in de gelegenheid stellen te bewijzen dat [geïntimeerden] het bedrag van f 27.836,69 aan aflossingen hebben ontvangen.
    
    
    4.12 Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.
    
    5. De beslissing
    
    Het hof:
    
    In het principaal appèl
    
    laat [geïntimeerden] toe te bewijzen dat de bank aan hen de hierboven onder 4.10 nader omschreven toezegging heeft gedaan;
    
    laat de bank toe te bewijzen dat [geïntimeerden] van [kredietnemer] een bedrag van f 27.836,69 aan aflossingen hebben ontvangen; 
    
    bepaalt, voor het geval partijen bewijs wensen te leve-ren door middel van getuigen, dat het getuigenverhoor  zal plaatsvinden ten overstaan van mr B.A. Meulenbroek als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8  te 's-Hertogenbosch;
    
    verwijst de zaak naar de rolzitting van 26 februari 2002 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n) op donderdagen in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
    
    bepaalt dat de procureur van [geïntimeerden] bij zijn opgave op genoemde rolzitting een fotokopie van het procesdossier zal meezenden;
    
    bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rolzitting dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
    
    bepaalt dat beide procureurs tenminste 7 dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zullen opgeven aan de wederpartij en aan de griffier.
    
    In het principaal en in het incidenteel appèl
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs Rothuizen-van Dijk, Meulenbroek en Sterk en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 5 februari 2002.