ECLI:NL:RBZUT:2006:BA1078, Rechtbank Zutphen, 08-12-2006, 80064 - KG RK 06-587
Rechtbank Zutphen — Uitspraak 
Datum: 2006-12-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aan de hand van het Haviltex criterium wordt geoordeeld dat partijen een bindend adviesregeling zijn overeengekomen. Wordt gevolgd door de niet-ontvankelijk verklaring van verzoekster.

beschikking
      RECHTBANK ZUTPHEN
    
    
    Sector Civiel – Afdeling Handel
    
    zaaknummer / rekestnummer: 80064 / KG RK 06-587
    
    Beschikking van 8 december 2006
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      NETTERDEN HOLDING BV,
      gevestigd te Gendringen,
      verzoekster,
      procureur mr. A.J.H. Ozinga,
      advocaat mr. S.A.H.J. Warringa te Rotterdam
    
    
    en 
    
    
      [verweerder]
      wonende te Nijmegen,
      verweerder
      procureur mr. A.J.H. Ozinga,
      advocaat mr. M. Brink te Utrecht.
    
    
    Verzoekster en verweerder zullen respectievelijk mede Netterden en [verweerder] worden genoemd. 
     
    
    
      1. De procedure
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het verzoekschrift met producties
      - de mondelinge behandeling op 30 november 2006 ter gelegenheid waarvan Netterden een pleitnota en [verweerder] een pleitnota met producties hebben overgelegd.
    
    
    
    
      2. De feiten
      2.1. Tot november 1992 was het gehele geplaatste aandelenkapitaal van de toenmalige vennootschap A. Wezendonk Pannerden B.V. te Pannerden, thans Wezendonk Holding B.V. te Spijk, hierna te noemen Wezendonk, in handen van de Rijnstrangen N.V. Bij onderhandse akte van 13 november 1992 is de helft van dit aandelenkapitaal verkocht aan B.V. Verenigde Zand- & Grindhandel, hierna te noemen VZG. 
    
    
    
      2.2. Op diezelfde datum  hebben VZG en Rijnstrangen N.V. de overeenkomst schriftelijk vastgelegd, die zij op 11 november 1992 hadden gesloten voor de situatie dat de stemmen in de algemene vergadering van aandeelhouders van de vennootschap zouden staken. Deze overeenkomst, hierna te noemen de overeenkomst van 11 november 1992, luidt voor zover relevant:
      "Van het staken der stemmen
      Artikel 1
      1.1.
      Als bindend adviseur benoemt Rijnstrangen [Rijnstrangen N.V., rb] [verweerder] [[verweerder], rb], die heeft verklaard deze benoeming te aanvaarden.
      (...)"
      De Overeenkomst van 11 november 1992 bevat vervolgens in artikel 1 lid 1.3 tot en met lid 1.10 voorschriften voor de bindend adviesregeling.
    
    
    2.3. Op enig moment zijn de aandelen van Rijnstrangen N.V. overgedragen aan Rijnstrangen B.V., hierna te noemen Rijnstrangen, en zijn de aandelen van VZG overgedragen aan Netterden. 
    
    2.4. Netterden en Rijnstrangen voeren thans gezamenlijk het bestuur van Wezendonk. Tussen Netterden en Rijnstrangen is eind 2005 een geschil gerezen over dit te voeren bestuur. Netterden, Rijnstrangen en Wezendonk hebben in dit verband op 9 januari 2006 een overeenkomst gesloten, hierna te noemen de overeenkomst van 9 januari 2006.
    
    
      2.5. De tekst van de overeenkomst van 9 januari 2006 luidt, voorzover relevant:
      "Artikel 1       Aanvullende financiering
      (...)
      In aanvulling op artikel 1.8 van de overeenkomst van 11 november 1992 wordt het volgende overeengekomen:
      a. de beide bindend adviseurs (arbiters in de zin van 4 Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering)
      (...)
      Artikel 6       Varia
      (...)
      6.6 
      De bevoegde rechter van het Arrondissement Arnhem is (met uitzondering van de bindend adviesprocedure) bij uitsluiting bevoegd tot kennisneming van geschillen verbandhoudende met of voortvloeiende uit deze overeenkomst."
    
    
    2.6. Rijnstrangen heeft [verweerder] vervolgens aangewezen als arbiter (Netterden) dan wel bindend adviseur ([verweerder]) in het tussen haar en Netterden bestaande geschil.
    
    2.7. Bij brief van 7 juli 2006 heeft Netterden aan [verweerder] gevraagd om zich te laten vervangen door een andere arbiter. [verweerder] heeft aan dit verzoek geen gehoor gegeven. Bij brief van 25 juli 2006 heeft Netterden [verweerder] verzocht zich als arbiter terug te trekken onder de mededeling dat - indien hij dit niet zou doen - hij zou worden gewraakt. [verweerder] is niet op dit verzoek ingegaan.
    
    
    
    
      3. Het verzoek, de gronden van het verzoek en het verweer
      3.1. Netterden verzoekt dat de voorzieningenrechter de wraking van [verweerder] gegrond zal verklaren en uitvoerbaar bij voorraad zal verklaren op grond van artikel 233 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) met veroordeling van [verweerder] in de kosten van de procedure. 
    
    
    3.2. Aan dit verzoek legt Netterden in het licht van de feiten de volgende stellingen ten grondslag. Netterden en Rijnstrangen hebben in artikel 1 onder a in de overeenkomst van 9 januari 2006 vastgelegd dat de bindend adviseurs, arbiters zijn in de zin van boek 4 Rv. Op grond van deze overeenkomst van 9 januari 2006, dient het college van arbiters te bestaan uit drie arbiters. Rijnstrangen heeft in dit verband [verweerder] aangewezen als arbiter. Het is Netterden echter gebleken dat [verweerder] reeds betrokken is in het geschil dat hij als arbiter dient te beslechten. Zo heeft Rijnstrangen in een brief aan Netterden van 15 juni 2006 aangegeven dat [verweerder] als haar adviseur optreedt. Een vertegenwoordiger van Rijnstrangen, [naam vertegenwoordiger] heeft voorts in telefonische contacten met [naam medewerker], werkzaam bij Netterden, gezegd dat [verweerder] de advocaat van Rijnstrangen is. [verweerder] heeft zich ook uitgelaten over de reikwijdte van de opdracht die aan hem in zijn functie van arbiter is verstrekt, door aan te geven dat de opdracht moet worden uitgebreid op een wijze als door Rijnstrangen wordt voorgestaan.	
    
    3.3 [verweerder] heeft gemotiveerd verweer gevoerd waarop zo nodig zal worden ingegaan.
    
    
    
      4. De beoordeling
      4.1. Vastgesteld wordt dat Netterden het verzoek tijdig, dat wil zeggen binnen de in artikel 1035 lid 2 Rv genoemde termijn, heeft gedaan.
    
    
    4.2. [verweerder] heeft terloops aangevoerd dat de voorzieningenrechter onbevoegd is van het geschil kennis te nemen aangezien er tussen partijen sprake is van een geschil in de zin van artikel 6.6 van de overeenkomst van 9 januari 2006, zoals hiervoor onder 2.5 staat weergegeven. Op dit verweer behoeft niet nader te worden ingegaan nu partijen niet op toereikende wijze over dit verweer hebben gedebatteerd. Er zal dan ook van uit worden gegaan dat partijen er geen bezwaar tegen hebben dat hun geschil aan deze voorzieningenrechter ter beoordeling en beslissing wordt voorgelegd. 
    
    4.3. [verweerder] heeft voorts gesteld dat Netterden niet-ontvankelijk verklaard moet worden in haar verzoek nu partijen de bindend adviesregeling zijn overeengekomen en nimmer hebben afgesproken dat hun geschil dient te worden beslecht door middel van arbitrage. De positie van [verweerder] is dan ook niet die van arbiter maar die van bindend adviseur, op welke positie het gestelde in artikel 1033 tot en met artikel 1035 Rv toepassing mist. De woorden "arbiters in de zin van 4 Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering" van artikel 1 onder a. zijn niet meer dan een "slip of the pen".
    
    4.4. Voor de beantwoording van de vraag hoe een schriftelijk contract moet worden uitgelegd, komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van het contract mogen toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mogen verwachten. Daarbij kan - onder meer - van belang zijn de context van de gebruikte bewoordingen in het licht van de gehele overeenkomst en haar voorgeschiedenis. 
    
    
      4.5. Partijen hebben in de overeenkomst van 9 januari 2006 en de onderliggende stukken verwezen naar de bindend adviesregeling uit 1992, in welk kader [verweerder] benoemd is als bindend adviseur.
      Zo luidt artikel 1 lid 1.4 onder 3 van de overeenkomst van 9 januari 2006, voorzover van belang:
      "Partijen verplichten zich middels ondertekening van deze overeenkomst uiterlijk per 1 april 2006 het verzoek om bindend advies als bedoeld in de "Afspraken directie Netterden en Rijnstrangen d.d. 16 november 2005", alsmede in de notulen van het directieoverleg d.d. 21 december 2005 te effectueren, een en ander indien en voorzover binnen deze periode geen onderlinge overeenstemming is bereikt, waarbij aan bindend adviseurs, bedoeld in de overeenkomst tussen Rijnstrangen N.V. en B.V. Verenigde Zand- en Grinthandel van 11 november 1992 (...) wordt gevraagd advies uit te brengen."
      De afspraken van de directie van Netterden en Rijnstrangen van 16 november 2005 luiden, voor zover relevant:
      "Bij zicht op een nieuwe winning zal tussen directie en de aandeelhouders overleg plaatsvinden omtrent de management fees, waarbij uitgangspunten zullen zijn redelijkheid en billijkheid, alsmede het vervallen van artikel 2.6 van de "overeenkomst B.V. Verenigde zand- en grinthandel/Rijstrangen N.V. d.d. 13 november 1992". Bij gebreke van overeenstemming zal de bindend adviesprocedure worden gevolgd."
      En de notulen van het directieoverleg van 21 december 2005 luiden voor zover relevant:
      "Voorstel voor een overeenkomst door Rijnstrangen
      Ook Rijnstrangen heeft zich laten bijstaan door een jurist/adviseur. RB geeft hierbij aan dat meer vanuit het memo van JG een oplossing zou moeten worden gezocht. RB stelt voor de bindend adviseursprocedure in te gaan.
      (...)
      Tevens wordt aangegeven dat in de voorliggende aandeelhoudersvergadering van 16 november jl. door Rijnstrangen is als compromisvoorstel aangegeven dat de in de overeenkomst B.V. Verenigde Zand- en Grinthandel/Rijnstrangen N.V. 11-11-92 onder artikel 2.6 opgenomen bepaling (...) kan komen te vervallen. De bindend adviesprocedure volgens deze overeenkomst dient echter wel in tact te blijven.
      (...)
      Na schorsing worden het volgende voorgestel door JG gedaan. In januari en februari 2006 krijgen de beide directies Rijnstrangen en Wezendonk de mogelijkheid tot een oplossing te komen ten aanzien van de invulling van het management. Lukt dit niet dan treedt ingaande 1 maart 2006 de bindend adviesprocedure van de hiervoor genoemde overeenkomst in werking."
    
    
    4.6. Voorts bevat de overeenkomst van 9 januari 2006 naast het hiervoor onder 4.5 weergegeven artikel 1 lid 1.4 onder 3, bepalingen over de geschillenbeslechting waarin telkens de termen "bindend adviesprocedure" (artikel 1 lid 1.4 onder 1) "de beide bindend adviseurs", "derde bindend adviseur", "adviseurs" (artikel 1onder a.) "bindend adviseurs", "bindend adviesprocedure" (artikel 1 onder c) en "bindend advies", "bindend adviseurs", "advies" (artikel 1 onder d) worden gebruikt. Nu hiertegenover in de overeenkomst slechts eenmaal in artikel 1 onder a de term "arbiters" staat vermeld en dan nog in de tussen haakjes geplaatste toelichtende zin als hiervoor onder 2.5 staat weergegeven, is dit onvoldoende om ervan uit te kunnen gaan dat partijen door het sluiten van de overeenkomst van 9 januari 2006 bedoeld hebben om in afwijking van de tot dan toe tussen hen geldende regeling van bindend advies, arbitrage overeen te komen.
    
    4.7. Netterden zal dan ook niet-ontvankelijk worden verklaard in haar verzoek.  Netterden zal worden belast met de kosten aan de zijde van [verweerder] gevallen.
    
    
    5. De beslissing
    
    De rechtbank
    
    verklaart Netterden niet-ontvankelijk in haar verzoek tot wraking van [verweerder];
    
    bepaalt dat Netterden wordt belast met de kosten van [verweerder] die worden gesteld op € 452,-- aan salaris procureur;
    
    verklaart de beslissing omtrent de kosten uitvoerbaar bij voorraad.
     
    
    Deze beschikking is gegeven door mr. Th.C.M. Willemse en in het openbaar uitgesproken op  8 december 2006.