ECLI:NL:GHSGR:2007:BA6033, Gerechtshof 's-Gravenhage, 29-05-2007, 99/626
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2007-05-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Algemene voorwaarden. Exoneratieclausule. Redelijkheid en billijkheid. (Grove) schuld van schuldenaar/leidinggevend personeel of ondergeschikte?
        Eindarrest na verwijzing door Hoge Raad (15-01-1999, LJN: ZC2819, NJ 1999, 242).
        Tussenarrest hof 19-09-2000 zie LJN: BA5966.

Uitspraak: 29 mei 2007			 	 
      Rolnummer:  99/626  				 
      Rolnummer rechtbank Amsterdam: H 90.0921		 
      Rolnummer Hof Amsterdam: 487/96			 
      HR Nr. 16.270 (R97/239HR)                                                   	
    
    
    			
    HET GERECHTSHOF ’S-GRAVENHAGE, vierde civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van
    
    
      de naamloze vennootschap 
      NATIONALE NEDERLANDEN SCHADEVERZEKERING MIJ. N.V., 
      gevestigd te ’s-Gravenhage,
      appellante, 
      tevens voorwaardelijk incidenteel geïntimeerde,
      hierna te noemen: ‘NN’,
      procureur: mr. F.R.A. Schaaf,
    
    
    tegen 
    
    
      Mr H.H. Tan qq, als curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Mastum Noord West B.V.,
      voorheen genaamd MASTUM DAKBEDEKKINGEN AMSTERDAM B.V., 
      wonende te Utrecht,
      geïntimeerde, 
      tevens voorwaardelijk incidenteel appellant,
      hierna te noemen: ‘Mastum’,
      procureur: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt.
    
    
    
    Het verdere verloop van het geding
    
    
      Bij tussenarrest van dit hof (na verwijzing door de Hoge Raad) van 19 september 2000 is NN toegelaten te bewijzen dat Mastum – daaronder begrepen personen die met de leiding van haar bedrijf zijn belast – de verplichting heeft verzaakt ten aanzien van het ten processe bedoelde detail 3 de koude kleefstofmethode te gebruiken door:
      1. eigenmachtig te besluiten bij de uitvoering van het bedoelde onderdeel van het werk (detail 3) niet de daarvoor overeengekomen koude kleefstofmethode, maar de gevaarlijke brandmethode toe te (doen) passen;
      2. diensvolgens na te laten de onderaannemer Hendriks deugdelijk te instrueren, dat ten aanzien van het gevaarvolle detail 3 uitsluitend de met de gemeente overeengekomen koude kleefstofmethode mocht worden toegepast, en
      3. geen deugdelijk toezicht te houden op de uitvoering door de onderaannemer, Hendriks, van het bedoelde onderdeel van het werk, detail 3.
    
    
    Op 4 januari 2001 is Mastum Noord West B.V., voorheen genaamd Mastum Dakbedekkingen Amsterdam B.V., in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr H.H. Tan te Utrecht tot curator. Bij brief van 26 maart 2004 heeft de curator het hof laten weten de procedure over te nemen. Hierna is het geding voortgezet. 
    
    
      In het kader van de bewijsopdracht zijn blijkens de processen-verbaal van 18 november 2004, 20 januari 2005 en 12 mei 2005 aan de zijde van NN de heren B.J. de Maker, C.J. Zaunbrecher, M. Hendriks, B.W. Hendriks, W. Hermsen en R.O. Ehrl gehoord. Mastum heeft afgezien van het doen horen van getuigen in contra-enquête. 
      Op 6 juni 2005 heeft Mastum een drietal stukken (interne bonnen van magazijnafgifte van Mastum) ter griffie van dit hof gedeponeerd. 
      Vervolgens heeft NN een memorie na enquête met produktie en Mastum een antwoord-memorie na enquête genomen.
      Tenslotte hebben partijen de stukken wederom overgelegd en arrest gevraagd. 
    
    
    
    Verdere beoordeling van het hoger beroep
    
    1. In 2001 is Mastum failliet verklaard. Blijkens het (niet door NN weersproken) gestelde in alinea 4 van de antwoordmemorie na verwijzing heeft Mastum aan NN op 17 juni 1999 voldaan datgene wat in eerste aanleg door de rechtbank Amsterdam bij eindvonnis van 14 februari 1996 is toegewezen (inclusief rente een bedrag van fl. 129.245,37). Het hof begrijpt uit deze stelling voorts dat Mastum niet heeft voldaan aan het meerdere dat in hoger beroep door het hof Amsterdam bij eindarrest van 22 mei 1997 is toegewezen (door het hof toegewezen totale hoofdsom fl. 1.000.000,-- met rente en kosten). Dat betekent dat in casu de procedure na faillietverklaring van Mastum ex artikel 29 Fw is geschorst. Uit het feit dat de curator de procedure heeft overgenomen en voortgezet, leidt het hof af dat de verificatie van de vordering door de curator is betwist als bedoeld in genoemd artikel 29 Fw.
    
    2. Het hof blijft bij hetgeen is overwogen en beslist in zijn tussenarrest van 19 september 2000. 
    
    3. In dat arrest is in rechtsoverweging 16. (in navolging van hetgeen door de Hoge Raad in zijn arrest van 15 januari 1999 onder 3.3. is overwogen) onder meer overwogen dat Mastum te dezen alleen geen beroep op voormelde exoneratieclausule toekomt, indien sprake zou zijn geweest van handelingen van Mastum zelf of van met de leiding van haar bedrijf belaste personen van – gegeven de omstandigheden van het geval – zodanig onzorgvuldige aard, dat zo’n beroep naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht. 
    
    4. Vervolgens zijn in rechtsoverweging 17 van het tussenarrest een aantal relevante uitgangspunten gegeven en is – kort gezegd - overwogen dat, zo de door NN te bewijzen feiten en/of omstandigheden in verband met bedoelde uitgangspunten in rechte vast komen te staan, Mastum geen beroep op de exoneratieclausule van artikel 17 toekomt. 
    
    5. Hierna is NN toegelaten tot bewijslevering als hiervoor onder het verdere verloop weergegeven. 
    
    
      6. Naar het oordeel van het hof is NN niet geslaagd in deze bewijsopdracht. Alvorens over te gaan tot een bespreking van de getuigenverklaringen wordt het volgende opgemerkt. De getuigen zijn door het hof in 2005 gehoord met betrekking tot gebeurtenissen die hebben plaatsgevonden in 1988. De getuigen Zaunbrecher (opzichter in dienst van de gemeente Ouder-Amstel) en Martin Hendriks (onderaannemer) waren in verband met een eerdere bewijsopdracht al door de rechtbank Amsterdam in 1995 gehoord. Voor zover aan de orde wordt in het hiernavolgende verwezen naar die getuigenverklaringen. Getuige Zaunbrecher heeft het hof voorts tijdens zijn verklaring desgevraagd laten weten dat hij een dossiertje over de zaak heeft met wat stukken en dat hij deze voorafgaand aan het verhoor had doorgelezen.
      Voorts merkt het hof op dat in het tussenarrest van 19 september 2000 onder 15 als vaststaand is aangenomen dat Hendriks als onderaannemer van Mastum is opgetreden. Op hetgeen door NN in de memorie na enquête dienaangaande wordt aangevoerd zal het hof niet meer ingaan. Het hof zal evenmin ingaan op de in deze memorie door NN ingenomen stelling dat Mastum tekort is geschoten door het werk aan Hendriks over te dragen. Nog afgezien van het feit dat het hier een nieuwe stelling is die na verwijzing wordt aangevoerd, is het voor het hiervoor onder 2. genoemde door de Hoge Raad gegeven uitgangspunt niet van belang of er sprake is van niet met de leiding van het bedrijf belaste werknemers dan wel onderaannemers. 
    
    
    7. Uit de ten overstaan van het hof afgelegde verklaring van Zaunbrecher blijkt dat hij wekelijks kwam kijken op het werk en dat, behalve op de plek waar het mis is gegaan, op de andere plaatsen op de schets waar detail 3 staat vermeld de koude kleefmethode is toegepast. Ofschoon onderaannemer Martin Hendriks tijdens zijn verklaring bij dit hof op 20 januari 2005 aangeeft niets meer te weten over het gebruik van de koude kleef bij het project, heeft laatstgenoemde op 30 november 1995 als getuige bij de rechtbank Amsterdam verklaard dat hij zich kan herinneren dat op het werk koude kleefstof is aangevoerd. Gelet op de verklaringen van Zaunbrecher en van M. Hendriks uit 1995 acht het hof – anders dan NN betoogt - de verklaringen van de getuigen Bruno Hendriks (werknemer van zijn broer Martin) en Ehrl op dit punt onvoldoende overtuigend.
    
    8. Uit voormelde verklaringen kan niet worden afgeleid dat Mastum, daaronder begrepen personen die met de leiding van het bedrijf zijn belast, eigenmachtig heeft besloten bij de uitvoering van het bedoelde onderdeel van het werk (detail 3) niet de daarvoor overeengekomen koude kleefstofmethode, maar de gevaarlijke brandmethode toe te (doen) passen. 
    
    9. Ten aanzien van de instructies blijkt het volgende. Getuige Hermsen (uitvoerder in dienst van Mastum op het in geding zijnde project) verklaart dat hij (voor zover hij zich kon herinneren) twee à drie keer per week langs kwam om het werk te controleren. Ook de andere uitvoerder in dienst van Mastum (De Maker) verklaart dat hij iedere dag en soms om de dag zijn werken bezocht. De Maker (die volgens zijn verklaring niet de uitvoerder op het hier in geding zijnde werk is geweest) is overigens alleen op de dag van de brand op het in geding zijnde werk geweest. Zowel Hermsen als De Maker verklaren dat er naar hun weten altijd een werkomschrijving werd afgegeven aan de voorman of toegestuurd aan de onderaannemer. Dit laatste wordt bevestigd door de onderaannemer M. Hendriks die verklaart dat hij minstens 8 jaar voor Mastum projecten heeft gedaan en op alle werken van Mastum werkomschrijvingen heeft gekregen. 
    
    10. Uit deze verklaringen – bezien in verband met de verklaring van Zaunbrecher dat bij alle andere details 3 de koude kleefmethode is toegepast - kan naar het oordeel van het hof niet worden afgeleid dat Mastum na heeft gelaten de onderaannemer Hendriks deugdelijk te instrueren dat ten aanzien van het gevaarvolle detail 3 uitsluitend de met de gemeente overeengekomen koude kleefstofmethode mocht worden toegepast. Uit de hiervoor weergegeven verklaringen valt daarentegen af te leiden dat Mastum op alle projecten werkomschrijvingen af gaf. Voorts kan met name uit de verklaring van wederom Zaunbrecher ten aanzien van de toepassing van de koude kleef worden opgemaakt dat de werkomschrijving op dit punt juist bij de andere op de werkomschrijving aangegeven details 3 wel is gevolgd. Het feit dat Martin Hendriks zich niet meer kan herinneren of hij op dit werk de werkomschrijving en de schetsen heeft gekregen kan niet leiden tot een ander oordeel. Ditzelfde geldt voor het feit dat de getuigen zich niet kunnen herinneren wat de exacte instructies van de uitvoerder van Mastum aan Hendriks zijn geweest en dat Hendriks zich niet meer weet te herinneren of hij instructies over de koude kleefmethode en het belang daarvan heeft gekregen. 
    
    11. In het kader van de beoordeling van het toezicht merkt het hof op dat uit de verklaring Martin Hendriks van 20 januari 2005 blijkt dat laatstgenoemde in de jaren voor de brand veel voor Mastum had gewerkt. Hermsen noemt Hendriks in zijn verklaring van 12 mei 1995 een betrouwbaar persoon die goed zelfstandig werkte. Voorts blijkt uit de verklaring van Zaunbrecher bij de rechtbank Amsterdam van 23 oktober 1995 dat de onderaannemer de werkzaamheden naar de volle tevredenheid van Zaunbrecher verrichtte. 
    
    12. Gelet op hetgeen uit de getuigenverklaringen naar voren komt, is NN niet geslaagd in het bewijs van de stelling dat Mastum geen deugdelijk toezicht op de uitvoering heeft gehouden. Het hof acht de stelling van NN dat voor een deugdelijk toezicht op de uitvoering de bedoelde toezichthouder voortdurend aanwezig is onjuist. Uit de verklaringen van zowel Hermsen als van Martin Hendriks kan worden afgeleid dat Hermsen regelmatig kwam kijken op het werk. Ook Ehrl verklaart dat hij gelooft dat er wel toezicht op het werk werd gehouden door de werkuitvoerder van Mastum. Het feit dat Zaunbrecher verklaart dat hij bij zijn wekelijkse bezoeken de uitvoerder van Mastum nooit is tegen gekomen behoeft hiermee niet in tegenspraak te zijn. Bruno Hendriks geeft slechts aan te denken dat hij nooit iemand van Mastum heeft gezien, maar weet dit niet zeker. Er veronderstellenderwijs van uitgaande dat er sprake is geweest van het door Hermsen aangegeven toezicht van twee a drie keer per week (bewijs van een lagere frequentie is door NN niet geleverd), kan dit bij een onderaannemer, die zijn werk overigens naar tevredenheid van zelfs de opdrachtgever uitvoerde, niet als ondeugdelijk worden aangemerkt. Bij het voorgaande neemt het hof tevens in aanmerking dat, zoals al opgemerkt, uit de verklaring van Zaunbrecher blijkt dat bij alle andere details 3 de koude kleefmethode wel is toegepast. Gelet op het feit dat Zaunbrecher geen belang bij een van de partijen heeft, voorts - naar uit zijn verklaring blijkt - zeer gespitst was op het gebruik van de koude kleefstofmethode en bovendien naar eigen zeggen aantekeningen van de zaak heeft bewaard hecht het hof veel waarde aan zijn verklaring op dit punt. Uit het enkele feit dat de koude kleefstofmethode bij het laatste detail 3 niet is toegepast kan niet worden afgeleid dat het toezicht ondeugdelijk is geweest. Overigens gaat het hof in dit kader voorbij aan het verdere bewijsaanbod van NN met betrekking tot de mate van gebruik van de koude kleefstof. Nog los van het feit dat het thans aan NN was te bewijzen hetgeen hiervoor onder het verdere verloop is opgenomen, is tussen partijen niet in geschil dat er koude kleefstof op het werk was aangevoerd. De vraag welk verbruik er zou moeten zijn geweest en of Mastum te veel koude kleefstof heeft aangevoerd is in dit kader niet van belang. 
    
    13. Gelet op het voorgaande is NN niet in haar bewijsopdracht geslaagd en treft de principale grief IV geen doel.
    
    14. In dit stadium dient vervolgens bezien te worden in hoeverre de thans weer aan de orde komende in de memorie van grieven van 22 augustus 1996 door NN aangevoerde grieven V (ten onrechte is in het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 22 maart 1995 de bewijsopdracht gegeven dat de gemeente Mastum had geïnstrueerd ter plaatse de koude methode toe te passen), VI (ten onrechte heeft de rechtbank in voormeld vonnis van 22 maart 1995 de aanwezigheid/afwezigheid van de loodslabbe niet relevant geoordeeld) en VII (ten onrechte is NN in voormeld vonnis van 22 maart 1995 niet geslaagd geacht in de levering van het haar opgedragen bewijs) nog bespreking behoeven. 
    
    15. Het hof is van oordeel dat NN in dit stadium van de procedure geen belang meer heeft bij een inhoudelijke bespreking van deze grieven. De overwegingen van de rechtbank waartegen deze grieven zich richten zijn gegeven in het kader van de vraag of er sprake was van grove schuld. Gelet op hetgeen door dit hof in het tussenarrest van 19 september 2000 in rechtsoverweging 15 (in navolging van het arrest van de Hoge Raad van 15 januari 1999) is overwogen, staat uitsluiting of beperking van aansprakelijkheid voor (zelfs) grove schuld van ondergeschikten en/of onderaannemers in beginsel vrij. Enkele grove schuld van in dit geval Ehrl, ondergeschikte van onderaannemer Hendriks, staat dan ook in casu aan een beroep op de exoneratieclausule door Mastum niet in de weg. De vraag of er sprake is van schuld dan wel grove schuld van Ehrl is derhalve in dit stadium van de procedure niet meer van belang. Het voorgaande betekent overigens wel dat het hof in het hiernavolgende het tussenvonnis van de rechtbank Amsterdam van 22 maart 1995 – gezien de daarin in dit kader gegeven bewijsopdracht – zal vernietigen. 
    
    16. Gelet op het voorgaande kan het beroep van Mastum op de exoneratie van artikel 17 van haar algemene voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar worden geacht. Mastum is dan ook, zoals door haar erkend en door de rechtbank Amsterdam in haar vonnis van 14 februari 1996 overwogen, aansprakelijk tot het beloop van de overeengekomen aannemingssom van € 32.659,09 (fl. 71.850,-- ) inclusief BTW. Dit betekent dat ook grief IX (ten onrechte vordering niet integraal toegewezen) geen doel treft.
    
    
      17. Het hof zal, onder verbetering van gronden, het volgende beslissen met betrekking tot de vonnissen van de rechtbank Amsterdam:
      • het tussenvonnis van 21 april 1993 wordt bekrachtigd, 
      • het tussenvonnis van diezelfde rechtbank 22 maart 1995 wordt vernietigd;
      • nu anders dan in het eindvonnis van 14 februari 1996 aangegeven de ingangsdatum van de wettelijke rente 20 februari 1990 dient te zijn (zie tussenarrest van dit hof van 19 september 2000 r.o. 3.), zal dit eindvonnis voor wat betreft de ingangsdatum van de wettelijke rente worden vernietigd en voor het overige worden bekrachtigd. 
      Het hof zal de ingangsdatum van de wettelijke rente op 20 februari 1990 bepalen. NN zal als grotendeels in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van het geding in principaal hoger beroep zowel (voor verwijzing) bij het gerechtshof te Amsterdam als (na verwijzing) bij dit gerechtshof.
    
    
    18. Blijkens de op 28 november 1996 genomen memorie van antwoord van Mastum onder 6. (pagina 11) zijn de incidentele grieven slechts opgeworpen voor het geval de grieven van NN mochten slagen. Nu thans na verwijzing blijkt dat dit niet het geval is, is de voorwaarde van het incidenteel hoger beroep niet vervuld zodat het incidenteel hoger beroep reeds daarom geen verdere bespreking behoeft.
    
    
    Beslissing
    
    Het hof, rechtdoende in het principaal hoger beroep:
    
    - bekrachtigt, onder verbetering van gronden, het vonnis van de arrondissementsrechtbank te Amsterdam onder rolnummer H90.0921 van 21 april 1993 en het eindvonnis van 14 februari 1996, dit laatste met uitzondering van de ingangsdatum van de wettelijke rente;
    
    - vernietigt het vonnis van de arrondissementsrechtbank te Amsterdam onder voormeld rolnummer van 22 maart 1995 en voormeld eindvonnis van 14 februari 1996, het eindvonnis slechts voor zover dit betreft de ingangsdatum van de wettelijke rente
    
    en in zoverre opnieuw recht doende:
    
    - bepaalt dat de ingangsdatum van de wettelijke rente 20 februari 1990 is;
    
    - veroordeelt NN in de kosten van het geding in (principaal) hoger beroep zowel ten overstaan van het hof Amsterdam (voor verwijzing) als ten overstaan van het hof Den Haag (na verwijzing), tot op heden aan de zijde van Mastum begroot op € 3.757,30 aan verschotten en € 15.580,-- aan kosten procureur;
    
    - verklaart deze uitspraak uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Arpeau, Davids en Roos en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 mei 2007 in aanwezigheid van de griffier.