ECLI:NL:GHSHE:2006:BA2853, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 04-07-2006, C200500399
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2006-07-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Strenge maatstaf bij vraag of wn zelf ontslag heeft genomen vanwege ernstige gevolgen voor wn.
      
      Zaak is verwezen naar de rol voor uitlating door partijen omdat niet duidelijk is door welke CAO de ovk wordt beheerst. Partijen moeten zich ook uitlaten over evt. algemeen verbindend verklaarde CAO-bepalingen voor het geval de door hen genoemde CAO’s niet van toepassing zijn.

C0500399/MA
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      achtste kamer, van 4 juli 2006, 
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      [Y.],
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellante bij exploot van dagvaarding van 21 februari 2005, 
      procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven,
    
    
    tegen:
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde bij gemeld exploot; 
      procureur: mr. P.J.A.M. Baudoin,
    
    
    op het hoger beroep tegen het door de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Heerlen gewezen vonnis van 26 januari 2005 tussen appellante, hierna te noemen [Y.], als gedaagde en geïntimeerde, hierna te noemen [X.], als eiser.
    
    Het geding in eerste aanleg (zaak/rolnr. 171816 CV EXPL 04-6001) 
    
    Voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis waarvan beroep en het tussenvonnis van 3 november 2004.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft [Y.] vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot niet-ontvankelijkverklaring van [X.] in zijn vorderingen althans hem die vorderingen te ontzeggen met veroordeling van [X.] in de kosten van beide instanties.
    
    2.2. Bij akte van 5 juli 2005 heeft [Y.] vier producties in het geding gebracht. 
    
    2.3. Bij memorie van antwoord heeft [X.] de grieven met inachtneming van de overgelegde producties bestreden.
    
    2.4. Partijen hebben vervolgens de gedingstukken aan het hof overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de gronden van het hoger beroep verwijst het hof naar de inhoud van de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
    
    4.1.1. [Y.] is actief op het gebied van het uitzenden en detacheren van personeel. 
    
    4.1.2. [X.], geboren 10 juli 1960, is door [Y.] met ingang van 17 mei 2004 als schilder bij [A.] te [plaatsnaam] als schilder te werk gesteld tegen € 11,00 bruto per gewerkt uur, exclusief een onkostenvergoeding van € 0,50 per uur en exclusief een reiskostenvergoeding van € 55,00 per week. Partijen hebben daartoe met elkaar op 11 mei 2004 een schriftelijke uitzendovereenkomst in de zin van art. 7:690 BW gesloten (hierna: de overeenkomst). 
    
    
      4.1.3. De overeenkomst vermeldt als kop: “Arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd”. De verschillende artikelen luiden als volgt:
      Art. 3: “de huidige overeenkomst is gesloten voor bepaalde tijd en per week van beide zijde opzegbaar.” 
      Art. 4: “De wekelijkse arbeidsduur zal 37,5 uur bedragen, verdeeld volgens het urenrooster van [A.].”
      Art. 8: “Zonder afbreuk te doen aan de algemene wijzen waarop verbintenissen tenietgaan, neemt deze arbeidsovereenkomst een einde: mits in achtneming van een opzeggingstermijn overeenkomstig de wet 3 juli 1978 op de arbeidsovereenkomsten. Dit betekent voor de werknemer een opzegtermijn van drie dagen en voor de werkgever een opzegtermijn van zeven dagen”.
      Art. 9: “Overeenkomstig artikel 82 paragraaf 5 van deze wet komen de partijen overeen dat de door de in acht te nemen opzeggingstermijn op volgende wijze wordt vastgesteld.
      - door verbreking wegens een dringende reden;
      - door verbreking wegens overmacht”.
    
    
    4.1.4. In de door [X.] ontvangen huisregels van [A.] staat onder meer: “werktijden: 8:00 tot 16:15 uur”.
    
    4.1.5. Op dinsdag 25 mei 2004 heeft [A.] aan [X.] te kennen gegeven geen prijs meer te stellen op zijn werkzaamheden daar hij een drietal keren niet op het door [A.] aangegeven tijdstip van 7:00 uur maar omstreeks 7:30 uur op een bepaalde plek was verschenen om vandaar uit naar een bepaald werk te rijden. 
    
    4.1.6. [X.] stelt dat hij zich op 25 mei 2004 bij [Y.] ziek heeft gemeld. [Y.] betwist zulks. [Y.] heeft op 5 juli 2004 een UWV formulier ingevuld en daarbij als ingangsdatum van de ziekte 25 mei 2004 ingevuld.
    
    4.1.7. Bij beschikking van de kantonrechter te Heerlen van 23 december 2004 is de arbeidsovereenkomst tussen partijen, voor zover deze nog mocht blijken te bestaan, ontbonden met ingang van 1 januari 2005 onder toekenning van een vergoeding aan [X.] van € 2.896,20 bruto. 
    
    4.2. [X.] heeft bij exploot van 22 september 2004 [Y.] gedagvaard voor de kantonrechter te Heerlen en doorbetaling van loon gevorderd vanaf 25 mei 2004 totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is beëindigd, vermeerderd met de wettelijke verhoging, wettelijke rente alsmede buitengerechtelijke- en proceskosten. [Y.] heeft verweer gevoerd. De kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 3 november 2004 een comparitie van partijen gelast welke op 7 december 2004 heeft plaatsgevonden. Het daarvan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich bij de stukken. Bij eindvonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter de vorderingen van [X.] - met beperking van de wettelijke verhoging tot 15% - toegewezen.
    
    4.3. Grief 1 is gericht tegen rechtsoverweging 4.2. van het vonnis waarvan beroep en luidt dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat niet aannemelijk is geworden dat [X.] weloverwogen ontslag heeft genomen, zodat de arbeidsovereenkomst nog voortduurt. [Y.] voert ter onderbouwing van de grief aan dat [X.] zelf ontslag heeft genomen. [Y.] heeft dit vernomen van de betreffende leidinggevenden bij de [A.]. De kantonrechter heeft ten onrechte het dienaangaande bewijsaanbod van [Y.] gepasseerd. Voorts voert [Y.] aan dat [X.] zich op 25 mei 2004 niet ziek heeft gemeld. Hij heeft zijn arbeidsongeschiktheid eerst begin juli 2004 doorgegeven aan UWV hetgeen in strijd is met hetgeen de CAO voorschrijft. Pas nadat [X.] van UWV te horen had gekregen dat hij geen recht had op enige uitkering is [X.] zijn ontslag gaan aanvechten.
    
    
      Grief 2 betreft de overweging van de kantonrechter dat geen sprake is van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, te weten voor de duur van de werkzaamheden voor [A.]. [Y.] stelt zich op het standpunt dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt op het tijdstip dat [X.] geen werkzaamheden meer verricht voor [A.]. Indien geen werkzaamheden meer kunnen of mogen worden verricht is de uitzendovereenkomst tussen partijen beëindigd. Hieraan doet niet af dat [X.] op meerdere projecten ingezet zou worden.
      De kantonrechter heeft wel terecht geoordeeld dat sprake is van een uitzendovereenkomst op de voet van art. 7:690 BW maar heeft nagelaten te onderzoeken of sprake is van een uitzendbeding in de zin van art. 7:691 lid 2 BW. Daarvan is hier sprake, in ieder geval impliciet, aangezien het te verrichten werk uitdrukkelijk was gekoppeld aan de inleenster [A.]. Alsdan geldt dat de uitzendovereenkomst van rechtswege eindigt bij beëindiging van de terbeschikkingstelling. 
    
    
    In grief 3 brengt [Y.] naar voren dat de kantonrechter ten onrechte heeft nagelaten te overwegen en te beslissen dat de algemeen verbindend verklaarde bepalingen van de CAO voor Uitzendkrachten van toepassing zijn op onderhavige uitzendovereenkomst en dat krachtens die bepalingen het uitzendbeding van toepassing is hetgeen tot gevolg heeft dat de uitzendovereenkomst tussen partijen na beëindiging van de terbeschikkingstelling van [X.] aan [A.] op 25 mei 204 is beëindigd. 
    
    
      In grief 4 voert [Y.] aan dat de kantonrechter ten onrechte heeft nagelaten te beslissen dat [X.] door eigen houding en gedrag de beëindiging van de uitzendovereenkomst heeft veroorzaakt. Hij heeft zijn verplichtingen als uitzendwerknemer niet nageleefd en bovendien door houding en gedrag aangegeven dat hij de overeenkomst wenste te beëindigen, reden waarom hij ook aanvankelijk de rechtsgeldigheid van de beëindiging niet heeft betwist. 
      Indien moet worden aangenomen dat de uitzendovereenkomst na 25 mei is blijven voortduren heeft [X.] geen recht op doorbetaling van loon over de periode 25 mei – 5 juli 2004. Voorts is sprake van eigen schuld op grond waarvan de loonvordering dient te worden gematigd.
      Subsidiair doet [Y.] een beroep op matiging.
    
    
    
      4.4. [X.] voert, zakelijk weergegeven, tot zijn verweer aan dat [Y.] niet heeft voldaan aan haar vergewisplicht. Van een weloverwogen vrijwillige beëindiging van het dienstverband was dan ook geen sprake. De kantonrechter heeft terecht het bewijsaanbod van [Y.] gepasseerd. [Y.] heeft in eerste aanleg geen melding gemaakt van een van toepassing zijnde CAO. Overigens is de door [Y.] overgelegde CAO een minimumregeling. Daarvan mag te allen tijde in (voor de werknemer) gunstige zin worden afgeweken.
      Voorts is [Y.] aldus [X.] van de verkeerde CAO uitgegaan. Op basis van de wel van toepassing zijnde CAO 2003-2004 is sprake van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met een minimum opzegtermijn van een maand, subsidiair voor bepaalde tijd met een opzegtermijn van 7 dagen. In ieder geval blijkt niet uit de CAO dat sprake is van beëindiging van rechtswege per 25 mei 2004. Ook als uitgegaan moet worden van de door [Y.] overgelegde (ABU) CAO dient bij een uitzendovereenkomst voor bepaalde tijd een opzegtermijn van 7 dagen in acht genomen te worden (artikel 11 lid 2 a CAO).
      Nimmer heeft [X.] opdracht gekregen om 7:00 uur te beginnen met werk. Integendeel, hij moest om 8:00 uur starten hetgeen [Y.] in hoger beroep bevestigt. [X.] voert aan dat hij op geen enkele wijze door houding of gedrag de beëindiging van de overeenkomst heeft veroorzaakt. Hij is zijn verplichtingen nagekomen.
      [X.] voert tot slot aan dat hij wel degelijk aanspraak heeft op loondoorbetaling, ook in de periode 25 mei 2004 – 5 juli 2004 daar hij zich op 25 mei 2004 ziek heeft gemeld. Het was [Y.] die vervolgens geen actie heeft ondernomen. [Y.] betwist de arbeidsongeschiktheid vanaf 25 mei 2004 blijkens het proces-verbaal van comparitie overigens niet. Tot slot is er geen sprake van eigen schuld van [X.] op grond waarvan de loonvordering moet worden gematigd. Tot zover [X.].
    
    
    4.5. De grieven 1 en 4 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Het hof overweegt dienaangaande als volgt. Volgens vaste rechtspraak geldt een strenge maatstaf bij de beantwoording van de vraag of een werknemer zijn dienstbetrekking vrijwillig heeft willen beëindigen. De wetgever heeft de werknemer willen behoeden voor de ernstige gevolgen die vrijwillige beëindiging van het dienstverband voor hem kan hebben, te weten geen ontslagbescherming en verlies van aanspraken ingevolge de sociale zekerheidswetgeving, met name de Wet Werkloosheidsuitkering. De werkgever mag derhalve niet spoedig aannemen dat een (stilzwijgende) verklaring van de werknemer is gericht op vrijwillige beëindiging van de dienstbetrekking. Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat op [Y.] een vergewisplicht ter zake rustte. Niet is gesteld of gebleken dat [Y.] heeft onderzocht of [X.] daadwerkelijk beëindiging van het dienstverband beoogde. Daaruit volgt reeds dat de arbeidsovereenkomst niet is beëindigd. 
    
    Ook al zou [Y.] bewijs leveren van ontslagname door [X.], dan doet dit niet af aan hetgeen hiervoor omtrent de vergewisplicht van [Y.] is overwogen. Het bewijsaanbod terzake de ontslagname is dus niet relevant voor de te nemen beslissing, zodat het op goede grond is gepasseerd. Uit het voorgaande volgt dat de grieven 1 en 4 worden verworpen. 
    
    4.6. Voor de beoordeling van de grieven 2 en 3 heeft het hof behoefte aan nadere informatie van partijen. In de memorie van grieven gaat [Y.] er van uit dat de tussen partijen gesloten uitzendovereenkomst wordt beheerst door de algemeen verbindend verklaarde bepalingen van de CAO voor Uitzendkrachten, zoals door haar in de procedure gebracht. Volgens [X.] heeft [Y.] de verkeerde CAO in het geding gebracht. Hij voert aan dat de “voorliggende” CAO 2003-2004 algemeen verbindend is verklaard op 14 juli 2003 en dat deze CAO op de relevante artikelen 7 t/m 10 aanzienlijk afwijkt van de CAO 2004-2005. [X.] heeft de tekst van de door hem bedoelde CAO bepalingen (derhalve niet de gehele CAO) in het geding gebracht. Ook maakt [X.] melding van het feit dat de CAO waar [Y.] van uit gaat een zogenoemde minimumregeling bevat.
    
    
      4.7. Het hof overweegt als volgt. Of de tussen partijen gesloten uitzendovereenkomst, die gelet op haar bepalingen lijkt te zijn ontleend aan het Belgische recht terwijl in deze Nederlands recht van toepassing is, al dan niet op 25 mei 2004 is geëindigd, is onder meer afhankelijk van de vraag of en welke - algemeen verbindend verklaarde bepalingen van de - CAO op de overeenkomst van toepassing zijn, van de inhoud van de betreffende CAO bepalingen en van de vraag of die bepalingen al dan niet een minimumregeling inhouden. 
      Nu partijen van mening verschillen over welke - algemeen verbindend verklaarde - CAO dit zou moeten zijn zal het hof de zaak naar de rol verwijzen opdat partijen hun standpunten ter zake – bij voorkeur eenduidig - nader kunnen formuleren. Daarbij nodigt het hof [Y.] uit zich ook uit te laten over de vraag of zij is aangesloten bij een werkgeversorganisatie zoals N.B.B.U. die partij is bij een CAO. Indien zulks het geval is dient [Y.] de betreffende CAO in het geding te brengen. Ingevolge art. 14 Wet CAO is [Y.] gehouden die eventuele CAO bepalingen ook aan te bieden aan ongebonden werknemers, zoals [X.] mogelijk is.
      Indien [Y.] niet is aangesloten bij een werkgeversorganisatie die partij is bij een CAO, dient onderzocht te worden of en welke algemeen verbindend verklaarde bepalingen van een CAO in deze van toepassing zijn. 
      Het door [X.] overgelegde gedeelte van een algemeen verbindend verklaarde bepalingen van de CAO Uitzendkrachten lijkt afkomstig uit de AVV van CAO 2004, nr 10210, verbindend verklaard bij besluit van 28 juli 2004. [X.] wordt uitgenodigd in te gaan op de werkingssfeer van deze CAO (art. 2 lid 2). Het hof zal [X.] daartoe in de gelegenheid stellen.
      [Y.] gaat uit van de algemeen verbindend verklaarde (ABU)CAO. Zij wordt verzocht het besluitnummer van de door haar overgelegde CAO te noemen alsmede eveneens in te gaan op de werkingssfeer van de door haar overgelegde CAO (art. 2 leden 2 en 3) en voorts te reageren op het verweer van [X.] dat de door [Y.] overgelegde CAO een zogenoemde minimum CAO is zodat partijen ten gunste daarvan mogen afwijken.
      Tot slot worden beide partijen gevraagd, voor het geval zij van mening zijn dat een bepaalde - algemeen verbindend verklaarde - CAO van toepassing is, deze volledig en met bijlagen/protocollen in het geding te brengen en voorts aandacht te besteden aan mogelijke nawerking van eerder algemeen verbind verklaarde bepalingen van een CAO. Tot slot worden partijen verzocht zich uit te laten over het overgangsrecht (zoals in de CAO of bij de CAO behorend afzonderlijk protocol opgenomen) nu de van belang zijnde feiten in deze casus zich - mogelijk - afspelen vóór inwerkingtreding van de algemeen verbindend verklaring van bepalingen van een van toepassing zijnde CAO.
    
    
    4.8. Voor het geval wordt toegekomen aan het door [Y.] gedane - subsidiaire - beroep op matiging van de loonvordering, heeft het hof voorts behoefte aan een opgave van [X.] van zijn inkomen over 2004, per maand gespecificeerd en met bewijsstukken onderbouwd. Ook daartoe wordt de zaak naar de rol verwezen zodat [X.] deze opgave en bewijsstukken in het geding kan brengen.
    
    4.9. Het hof verwijst de zaak naar de rol opdat partijen zich omtrent hetgeen hiervoor onder 4.7. en 4.8. is overwogen kunnen uitlaten.
    
    4.10. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. 
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    verwijst de zaak naar de rol van 1 augustus 2006 voor uitlating partijen voor het hiervoor onder 4.7. en 4.8. omschreven doel;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs.Koster-Vaags, Waaijers en Spoor en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 4 juli 2006.