ECLI:NL:RBZLY:2007:BC7070, Rechtbank Zwolle-Lelystad, 17-10-2007, 122416 - HA ZA 06-878
Rechtbank Zwolle-Lelystad — Uitspraak 
Datum: 2007-10-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Opdracht tot ontwikkelen van bepaald apparaat in onderling oveleg met opdrachtgever is niet resultaatverbintenis; beroep op non conformiteit gaat daarom niet op.
        Arbo eisen brengen mee dat aparaat niet kan werken zoals werd verwacht . Rechtbank acht op dit punt onderzoeksplicht opdrachtgever zwaarder wegen dan mededelingsplicht opdrachtnemer.

vonnis
      RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 122416 / HA ZA 06-878
    
    Vonnis van 17 oktober 2007
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      RN MACHINEBOUW B.V.,
      gevestigd te Drachten,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      procureur mr. R.K.E. Buysrogge,
      advocaat mr. L. Hoekstra te Leeuwarden,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      FLEVO-GEOTECHNIEK B.V.,
      gevestigd te Lelystad,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      procureur mr. E.J. Westerhuis.
    
    
    
    Partijen zullen hierna RN en FGT genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het tussenvonnis van 1 november 2006;
      - het proces-verbaal van comparitie van 13 februari 2007;
      - de conclusie van antwoord in reconventie;
      - de conclusie van repliek in conventie;
      - de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie;
      - de conclusie van dupliek in reconventie;
      - de akte uitlating producties.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	RN ontwikkelt en bouwt machines. 
    
    
    
    2.2.	FGT houdt zich bezig met het verstrekken van bodemkundige gegevens, adviezen en/of rapporten in verband met bouwkundige doeleinden. Bij het onderzoeken van bodemgegevens maakt FGT gebruik van een sondeerwagen. 
    
    2.3.	FGT heeft RN een opdracht verstrekt tot ontwikkeling en bouw van een apparaat voor het verwisselen van sondeerbuizen in de sondeerwagen (hierna: het tourniquet, Rb). Het tourniquet zou de werkzaamheden van het personeel moeten verlichten. FGT wenste toekomstig ziekteverzuim te voorkomen.   
    
    2.4.	In een brief van 25 januari 2005 van RN aan FGT, die –naast diverse technische punten- mede strekt tot vastlegging van afspraken welke op 13 januari 2005 zijn gemaakt,  wordt het volgende vermeld:
    
    
      (….)
      De ontwikkeling van een handzaam apparaat is wat duidelijk gesteld is. Met andere woorden: ‘Het moet een genoegen zijn om er mee te werken’. 
    
    
    
      Begroting: (….)
      	Totaal		EUR 40.000,-
    
    
    
      De volgende afspraken zijn gemaakt:
      - FGT geeft opdracht voor het maken en leveren van een apparaat zoals boven omschreven.
      - RN zal open en eerlijk zijn over de gemaakte kosten. Er wordt gewerkt op basis van nacalculatie met als richtprijs EUR 40.000,-
      - (…..)
      - FGT doet een aanbetaling van EUR 10.000,-.
      - Volgende betalingen gespecificeerd op basis van nacalculatie.
      - Planning: Maand 5 gereed. 
    
    
    Voor zover niet anders afgesproken zijn de Metaalunie voorwaarden van toepassing. 
    
    2.5.	RN en FGT hebben met enige regelmaat overlegd over het ontwerp en de specifieke wensen van FGT. Er zijn tekeningen gemaakt, die zijn besproken met de heer [A], de directeur van FGT. Daarop is RN gestart met de ontwikkeling en bouw van het apparaat. 
    
    2.6.	In het verslag van de bespreking van 11 juli 2005 staat het volgende vermeld:
    
    
      Het buizenmagazijn is bekeken, FGT was positief over wat er staat. 
      De volgende veranderingen zijn afgesproken:
      (….)
      De geplande levertijd van rond de bouwvak halen we niet. De heer [A] had hiervoor begrip. 
    
    
    2.7.	In het verslag van 11 oktober 2005 staat het volgende vermeld:
    
    
      De machine is uitgebreid bekeken en voor zover mogelijk getest. Dit leverde de volgende punten op:
      (…)
      4. Elektrische besturing wordt in opdracht gegeven.
      (…)
      10. Opgemerkt werd door dhr [A] dat toepassing van de tourniquet niet mag gaan ten koste van productietijd. RN kan dit niet garanderen en denkt met de andere aanwezigen dat acceptatie en gewenning in het begin een grote rol spelen. (...) 
    
    
    
      2.8.	In het verslag van 23 november 2005 staat het volgende vermeld:
             De machine is uitgebreid bekeken en voor zover mogelijk getest. Dit leverde de volgende punten op: 
      (…)
      5. Voor de kerst klaar.
    
    
    
      2.9.	In een fax van 6 januari 2006 van RN aan FGT staat het volgende vermeld:
             Op 4 januari zijn de heren [B] en [C] hier geweest. Zij hebben met de machine geoefend en goed genoeg bevonden om hem in te bouwen in een vrachtwagen. (….) Het is ons niet helemaal duidelijk wanneer de auto beschikbaar is, wij denken de tourniquet in 2 dagen in te kunnen bouwen.(…) We nemen volgende week contact op met de heer [C] wanneer de auto komt. 
    
    
    2.10.	Blijkens het ‘verslag verloop project tourniquet’ van 25 januari 2006 is de sondeerwagen op donderdag 19 januari 2006 bij RN afgeleverd en heeft RN op vrijdag 20 januari en zaterdag 21 januari 2006 het tourniquet ingebouwd. Op maandag 23 en dinsdag 24 januari 2006 hebben [B] en [D] (twee werknemers van FGT) de werking getest. Uit deze test zijn een aantal verbeterpunten voortgekomen. Een en ander zou aangepast worden waarna een volgende test plaats zou vinden. 
    
    
      2.11.	Bij brief van 14 maart 2006 bericht J.A. [A] –directeur FGT- aan RN het volgende:
             (…) Het apparaat zou voor de bouwvak gereed zijn. Tot de bouwvak hebt u voor circa EUR 33.000,- in rekening gebracht. Het apparaat was echter niet gereed.
      Daarna is maandelijks contact geweest over de voortgang van het apparaat. Bij de jaarwisseling bleek dat het apparaat geen productie zou halen en dat ingrijpende aanpassingen nodig zouden zijn. Besproken is dat FGT geen behoefte heeft aan het verhogen van kosten indien helder is dat het apparaat nooit voldoende productiemogelijk-heden zal verkrijgen. U hebt samen met een automatiseerder geoordeeld dat positieve aanpassingen zouden kunnen worden uitgevoerd zodanig dat wij tenminste op 80 % van de oude sondeergang zouden kunnen werken. 
      FGT heeft u de kans gegeven met een bedrag van EUR 5.000,- de aanpassingen door te voeren. Wij hebben 2 weken met het voltooide apparaat gewerkt. Wij zijn tot de slotsom gekomen dat het apparaat een productiviteit heeft van minder dan 40%, dat de werkzaamheden niet geschikt zijn voor een 1-mans bediening, dat er dus niet kostendekkend met dit nieuwe apparaat te werken is waardoor het besluit is genomen de sondeerhulp weer uit te bouwen. 
      (…) Gezien het feit dat u als ontwikkelaar geen kans hebt gezien een gereed product te ontwikkelen en gezien het feit dat u dit wetende mij niet eerder voor meer financieel onheil hebt behoed, (verplichting van een goede huisvader) ben ik voornemens 75% van de door u in rekening te brengen – en in rekening gebrachte bedragen als een redelijke kostendekking te beschouwen. 
      Wij vinden een dubbele prijs en een half apparaat onvoldoende motivatie om de door u geclaimde bedragen volledig uit te betalen. Totaal 75% incl. BTW bedraagt EUR 80.943,62. Er is betaald EUR 58.169,24. Nog te betalen EUR 22.774,38.
      Uiteraard zult u moeite hebben met dit standpunt. Gaarne vernemen wij van u uw zienswijze zo deze afwijkt van het boven geschetste beeld. 
    
    
    
      2.12.	Bij brief van RN aan FGT van 22 maart 2006 wordt het volgende meegedeeld:
             Wij hebben uw brief van 14 maart jl. in goede orde ontvangen en ons beraden op een reactie. Uit de gesprekken die wij gevoerd hebben voorafgaande aan de ontwikkeling van de semi-automaat maakten wij op dat het in de eerste plaats ging om een tilhulp ter voorkoming van beroepsgebonden aandoeningen van het menselijke bewegingsapparaat. Door het langdurig verrichten van werkzaamheden van repeterende aard blijken zelfs normaal gesproken lichte werkzaamheden oorzaak te zijn van ziekte-uitval en zelfs invaliditeit. U wilde daar iets aan doen. (…)
      In onze brief van 24 januari 2005 kenmerk 50125 hebben we een omschrijving gemaakt van de machine, zoals wij dachten te moeten gaan maken alsmede een opsomming van de gemaakte afspraken. 
      Dat wij niet in maand 5 gereed waren stuitte niet op onbegrip uwerzijds. Het apparaat bleek ingewikkelder te moeten worden dan we eerst gedacht hadden. Dat dit ook financiële consequenties zou hebben accepteerde u ook, echter met dien verstande dat u zich het recht voorbehield op een bepaald moment te stoppen. Uw woorden: ‘Dan accepteer ik mijn verlies en hou er mee op.’ (…) Van alle bijeenkomsten hebben we verslagen gemaakt, die wij u ook toegefaxt hebben. Éen punt wil ik hier uitlichten van het verslag van 11 oktober 2005 punt 10: Opgemerkt werd door dhr. [A] dat toepassing van de tourniquet niet mag gaan ten koste van productietijd. RN kan dit niet garanderen en denkt met de andere aanwezigen dat acceptatie en gewenning in het begin een grote rol spelen. Daarna komt perfectionering en ten slotte voldoening en tevredenheid naar wij hopen. Helaas is het niet gekomen tot gewenning en perfectie. (..) Tijdens de 2 weken zijn wij nooit geconsulteerd, geïnformeerd of op andere wijze bij de beproeving betrokken. Afgesproken was, dat na evaluatie de volgende fase besproken zou worden. Zie ook het schrijven van de heer [E] dat ik hier bij voeg. 
      Wij betreuren het dat het zo gelopen is. Twintig van die dingen maken was te mooi om waar te zijn. Maar er ook nog geld achteraan steken gaat ons te ver. Wij dagen u uit: Uw woord te houden en te betalen.  
    
    
    2.13.	FGT is niet tot betaling van de nog openstaande facturen overgegaan. 
    
    
      3.	Het geschil
      in conventie
      3.1.	RN vordert   samengevat - veroordeling van FGT tot betaling van EUR 49.755,59, vermeerderd met rente en kosten, alsmede tot betaling van EUR 7.463,- subsidiair EUR 554,-  aan buitengerechtelijke incassokosten. 
    
    
    3.2.	FGT voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      in reconventie
      3.3.	FGT vordert   samengevat – gehele dan wel gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst van 25 januari 2005 alsmede veroordeling van RN tot betaling van EUR 58.169,23, vermeerderd met rente en kosten.
    
    
    3.4.	RN voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      4.	De beoordeling
      in conventie
      4.1.	De tussen partijen gesloten overeenkomst strekt ertoe, dat RN een apparaat zal ontwikkelen en leveren voor het verwisselen van sondeerbuizen in de sondeerwagen van FGT.  Deze overeenkomst heeft enerzijds kenmerken van aanneming van werk (art. 7:750 vv BW), anderzijds kenmerken die niet in deze benoemde overeenkomst inpasbaar zijn. Aanneming van werk impliceert immers een resultaats-verbintenis. In het onderhavige geval is van een tevoren -bij het aangaan van de overeenkomst- duidelijk omlijnd resultaat echter geen sprake. De opdracht aan RN strekt er immers toe, dat RN in nauw overleg met FGT een nieuw apparaat ontwikkelt, dat afgestemd is op de specifieke eisen en wensen van FGT in verband met het gebruik van het tourniquet in de sondeerwagen van FGT. Het resultaat krijgt derhalve pas gaandeweg vorm, waarbij eisen en wensen van de opdrachtgever enerzijds en technische mogelijkheden van de ontwerper/bouwer anderzijds in nauw onderling overleg op elkaar worden afgestemd. 
    
    
    4.2.	Derhalve is sprake van een inspanningsverbintenis en de tussen partijen gesloten overeenkomst dient dan ook aangemerkt te worden als een overeenkomst sui generis. Dit impliceert, dat het verwijt van FGT, dat RN is tekortgeschoten nu het apparaat niet de eigenschappen bezit die voor normaal gebruik zoals bij de overeenkomst voorzien nodig zijn, geen doel treft. Bij een ontwikkelingsovereenkomst als de onderhavige staat immers het resultaat niet bij voorbaat vast. 
    
    
      4.3.	Wel kan FGT RN erop aanspreken, dat RN is tekortgeschoten in de nakoming van de tussen partijen gemaakte afspraken. FGT voert daartoe het volgende aan:
      a. Er is éénmansbediening afgesproken, maar het apparaat kan niet door één man bediend worden;
      b. Voor de ontwikkeling van het apparaat is een richtprijs van circa EUR 40.000,- afgesproken. RN heeft echter in totaal voor EUR 90.693,13 gefactureerd. 
      c. Afgesproken is, dat het apparaat diende te voldoen aan de eisen van normaal economisch verantwoord gebruik. Het apparaat heeft echter een productiviteit van minder dan 40% ten opzichte van de oude sondeerwijze. 
      d. De planning was, dat het apparaat in maand 5 gereed zou zijn en derhalve voor de bouwvak van 2005. In maart 2006 was het apparaat nog niet gereed. 
      e. In de door RN in rekening gebrachte uren is circa EUR 6,50 per uur winst opgenomen, wat in strijd is met de gemaakte afspraken. Er zou kostendekkend en dus zonder winstopslag worden gewerkt. Het gaat daarbij om een bedrag van EUR 10.400,-;
      f. RN heeft nagelaten om, zoals was overeengekomen, de W.B.S.O-subsidie aan te vragen, wat overeenkomt met een bedrag van EUR 7.000,-. 
    
    
    Ad 4.3a
    
    4.4.	RN erkent dat éénmansbediening is afgesproken (conclusie van antwoord in reconventie sub 2 en 12). Volgens RN kan het tourniquet echter wel degelijk door één man bediend worden. Zij vermoedt, dat de medewerkers van FGT niet met de machine wilden werken, omdat éénpersoonsbediening zou kunnen leiden tot afvloeiing van medewerkers. 
    
    RN voert voorts aan, dat op 24 januari 2006 is afgesproken, dat er twee weken met de nieuwe machine geoefend zou worden en dat zou worden doorgegeven als er op- of aanmerkingen waren. RN heeft evenwel niets meer gehoord.
    
    RN voert tenslotte aan, dat FGT haar niet in gebreke heeft gesteld. 
    
    4.5.	Dit laatste punt treft doel. RN heeft onweersproken gesteld, dat op 24 januari 2006 is afgesproken, dat FGT twee weken met de machine zou oefenen en dat doorgegeven zou worden als er op- of aanmerkingen waren. Onder die omstandigheden treedt het verzuim pas in, als RN –na ingebrekestelling- haar uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen niet nakomt. Daarvan is in het onderhavige geval geen sprake. 
    
    Derhalve faalt dit verweer.   
    
    Ad 4.3b
    
    4.6.	Blijkens de tussen partijen gesloten overeenkomst zou gewerkt worden op basis van nacalculatie met als richtprijs EUR 40.000,-. Omdat partijen zich kennelijk realiseerden dat tevoren moeilijk in te schatten valt welke kosten gemoeid zijn met de ontwikkeling van een nieuw apparaat is in dat kader in de overeenkomst (tweede gedachtenstreepje) vermeld: RN zal open en eerlijk zijn over de gemaakte kosten.
    
    4.7.	Het enkele feit dat RN een veel hoger bedrag dan de richtprijs in rekening brengt kan –gezien het voorgaande- derhalve niet als een tekortkoming worden aangemerkt. De vraag is veeleer of –gelet op de tussen partijen gevoerde besprekingen- RN open en eerlijk is geweest over de gemaakte kosten en of FGT heeft moeten begrijpen dat de richtprijs overschreden werd. 
    
    4.8.	RN voert in dat kader aan, dat bij de oorspronkelijk afgesproken versie veel handmatig moest gebeuren, maar dat de heer [A] tijdens de vervolgbesprekingen opdracht heeft gegeven tot veel extra werkzaamheden, met name in die zin dat de machine nagenoeg alle handelingen automatisch zou doen. RN stelt, dat zij te kennen heeft gegeven dat zulks wel tot de mogelijkheden behoorde, maar dat dit aanzienlijk meer kosten met zich mee bracht. 
    
    4.9.	FGT merkt dienaangaande op, dat in eerste instantie inderdaad uitgegaan werd van de gedachte dat bij bediening van het tourniquet de kabel met de hand doorgetrokken zou worden. Bij bestudering bleek evenwel dat bediening daarvan met twee handen moest plaatsvinden en dat derhalve automatische doorvoering van de kabel noodzakelijk zou zijn. FGT erkent, dat bij de ontwikkeling van het apparaat aanpassingen nodig bleken te zijn. 
    
    4.10.	RN heeft voorts aangevoerd, dat zij steeds volledige opening van zaken heeft gegeven aan FGT, zowel ten aanzien van de ontwikkeling als ten aanzien van de kosten en de extra werkzaamheden. [A] heeft volgens RN opdracht gegeven tot de extra werkzaamheden, ook indien dat extra kosten met zich mee zou brengen. 
    
    Voorts heeft RN aangevoerd, dat [A] tijdens de bespreking van 24 januari 2006 de uren wilde zien en dat zulks ook is geschied. [A] zou daarop gezegd hebben, dat hij dat aantal wel verwacht had. Ook heeft hij later nog eens inzage gekregen in de uren. 
    
    4.11.	FGT zelf merkt op (conclusie van repliek/antwoord sub 11), dat op 23 november 2005 een vergadering plaatsvond bij RN en dat op dat moment al voor een totaal bedrag van EUR 48.881,71 exclusief BTW door RN aan FGT in rekening was gebracht. FGT merkt daarbij op, dat toen door haar is gemeld, dat met de ontwikkeling van het apparaat gestopt zou worden als geen positief perspectief geboden kon worden dat het apparaat op korte termijn klaar zou zijn en rendabel zou blijken te zijn. 
    
    Gezien deze eigen stelling van FGT wist zij op 23 november 2005, dat de kosten toen reeds de richtprijs hadden overschreden. Zij moet zich derhalve op dat moment gerealiseerd hebben, dat bij voorzetting van de werkzaamheden die kosten alleen nog maar verder zouden oplopen. Kennelijk heeft FGT een afweging gemaakt en besloten de werkzaam-heden niet stop te zetten. 
    
    
      FGT merkt voorts op (conclusie van dupliek/repliek sub 14), dat op 25 januari 2006 bij gelegenheid van een eerste proef bleek, dat het tourniquet meer geautomatiseerd en geoptimaliseerd zou moeten worden. FGT stelt in dat kader:
      Deze aanpassingen zouden naar Flevo begrepen had ongeveer EUR 7.000,- kosten en Flevo heeft toen opdracht gegeven om de aanpassingen uit te voeren met de uitdrukkelijke voorwaarde dat een goede werking wordt verkregen.
    
    
    Op 25 januari 2006 had Flevo kunnen beseffen, dat de kosten, die op 23 november 2005 reeds de richtprijs hadden overschreden, op 25 januari 2006 aanzienlijk hoger waren opgelopen, en dat de opdracht om de aanpassingen uit te voeren tot verdere stijging van de kosten zou leiden. 
      
    4.12.	Uit het voorgaande blijkt geenszins van een gebrek aan openheid van de kant van RN dan wel van oneerlijkheid. FGT heeft ook geen feiten en omstandigheden gesteld, waaruit blijkt dat RN niet open en eerlijk zou zijn geweest over de kosten. Van een tekortkoming van RN op dit punt is dan ook geen sprake.   
    
    Ad 4.3c
    
    4.13.	Bij conclusie van antwoord sub 10 stelt FGT, dat vanaf de start van het project uitgangspunt is geweest, dat toepassing van het tourniquet niet ten koste mocht gaan van de productietijd van een sondering op de ‘oude wijze’ en dat dit uitgangspunt tijdens een gesprek tussen partijen op 11 oktober 2005 is herhaald. FGT merkt daarbij op, dat dit uitgangspunt voor haar essentieel was. Indien dit uitgangspunt niet gehaald zou kunnen worden zou de ontwikkeling van het apparaat voor FGT immers niet rendabel zijn vanwege het productieverlies. 
    
    4.14.	RN bestrijdt, dat dit is afgesproken. RN wijst erop, dat dit uitgangspunt niet in de opdrachtbevestiging van 25 januari 2005 is vermeld en dat het gespreksverslag van 11 oktober 2005 ook geen steun biedt aan deze stelling. 
    
    4.15.	De rechtbank is van oordeel, dat blijkens het gespreksverslag van de vergadering van 11 oktober 2005 de heer [A] weliswaar te kennen gegeven, dat toepassing van het tourniquet niet ten koste van de productietijd mocht gaan, maar dat RN daarop heeft meegedeeld dat zij dit niet kon garanderen. Uit het feit dat FGT de ontwikkeling van het apparaat vervolgens niet heeft stopgezet maakt de rechtbank op, dat op dit punt tussen partijen geen afspraken zijn gemaakt. FGT heeft dan ook niet aannemelijk gemaakt, dat RN uitdrukkelijk tussen partijen gemaakte afspraken heeft geschonden. 
    
    4.16.	Voor zover FGT heeft bedoeld te stellen, dat weliswaar geen sprake is van uitdrukkelijk tussen partijen gemaakte afspraken, maar dat het naar verkeersopvattingen op de weg van RN lag om een uit economisch oogpunt rendabele machine te leveren, acht de rechtbank het volgende van belang. 
    
    4.17.	De verwijten van FGT aan RN komen er op neer, dat het door RN ontwikkelde apparaat een productiviteit had van minder dan 40% van de oude sondeerwijze. FGT voert aan, dat het tourniquet volstrekt onbruikbaar is en niet voldoet aan enige redelijke eis voor wat betreft de werksnelheid. 
    
    4.18.	Kernprobleem daarbij is volgens FGT, dat bij de bediening van het tourniquet de sondeertoren om veiligheidsredenen stilgezet moet worden en dat juist dit element zodanig tijdvertragend werkt dat de levensvatbaarheid van het ontwerp nihil is. FGT merkt op, dat deze factor van een stilstaande toren haar pas in februari 2006 duidelijk is geworden. 
    
    
      Onder punt 15 van de conclusie van dupliek in conventie merkt FGT dienaangaande nog het volgende op:
      Een gelijktijdige werking bleek niet te verwezenlijken. Door RN c.q. haar deskundige de heer [E] werd achteraf opgemerkt dat volgens de Arbo wetgeving twee tegelijkertijd in werking staande machines (in casu de perstoren en de tourniquet) verboden zou zijn. RN had als deskundige dit probleem moeten voorzien.
    
    
    
      4.19.	RN merkt daarover bij conclusie van antwoord in reconventie sub 8 op:
      Echter in de praktijk kwam een aantal productievertragende zaken naar voren die niemand had voorzien.(,..) Bovendien is het feit dat de toren bij het afdraaien en opzetten stilstaat een wettelijk vereiste. Beide partijen hebben dit probleem niet tijdig onderkend.
    
    
    
      Zij merkt voorts bij conclusie van dupliek in reconventie sub 15 het volgende op:
      Flevo stelt dat haar niet eerder kenbaar is geworden dat de sondeertoren moest stilstaan bij opzetten en afdraaien van een sondeerbuis. Zulks is verboden bij Arbo wetgeving. Het ontbreken van deze kennis bij Flevo wordt door RN betwist. De situatie verschilt niet met de originele manier van sonderen. Ook toen bestond deze wetgeving al en diende de pers stil te staan bij het (handmatig) op- en afdraaien van de buis. Flevo dient bovendien als werkgever op de hoogte te zijn van de Arbo wetgeving.  
    
    
    4.20.	Partijen zijn het er derhalve over eens, dat zij beiden niet tijdig hebben onderkend, dat ingevolge de Arbo wetgeving bij het opzetten en afdraaien van sondeerbuizen de sondeertoren diende te worden stilgezet. Het betreft een wettelijke verplichting. FGT stelt, dat RN als deskundige dit probleem had moeten voorzien. 
    
    4.21.	Dit standpunt faalt. In het onderhavige geval leiden de verkeersopvattingen er niet toe, dat RN FGT had dienen voor te lichten omtrent de wettelijke bepalingen welke van toepassing zijn bij het gebruik van het tourniquet. FGT is immers zelf degene die - in het kader van haar bodemkundige adviezen-  bodemonderzoek verricht en daarbij gebruik maakt van een sondeerwagen. Gelet daarop had van FGT verwacht mogen worden dat zij op het vlak van sondeertechnieken zelf op de hoogte was van de relevante wettelijke voor-schriften. Nu FGT zelf een onderzoeksplicht had, is van een schending van de mededelings-plicht van de kant van RN geen sprake.  
    
    4.22.	Derhalve is van een tekortkoming van RN op dit punt geen sprake.  
    
    Ad 4.3d
    
    4.23.	Blijkens de hiervoor sub 2.4 vermelde brief was de bedoeling dat het apparaat in maand 5 en derhalve nog voor de bouwvak van 2005 gereed zou zijn. Deze planning is niet gehaald. Blijkens het verslag van de bespreking van 11 juli 2005 is aan de orde gesteld, dat de geplande levertijd van rond de bouwvak niet gehaald zou worden. Daarvoor was van de kant van [A] begrip. Nadien is van een ingebrekestelling geen sprake geweest, waarschijnlijk mede omdat FGT  tijdens de bouw diverse aanpassingen wenste. 
    
    4.24.	Van verzuim aan de zijde van RN is op dit punt derhalve geen sprake. 
    
    Ad 4.3e
    
    4.25.	FGT stelt bij conclusie van antwoord/eis sub 28, dat RN in strijd met de gemaakte afspraken circa EUR 6,50 per uur winst heeft opgenomen. Afgesproken was, dat kostendekkend en dus zonder winstopslag zou worden gewerkt. Het gaat hierbij om een bedrag van EUR 10.400,-.
    
    4.26.	RN voert daartegen bij conclusie van antwoord in reconventie aan, dat het door RN in rekening gebrachte uurtarief aan FGT bekend was, dat het is vastgesteld in overleg met de accountant en wordt beschouwd als kostendekkend, en dat terughoudend is gefactureerd. Niet alle uren zijn in rekening gebracht en materialen die RN uit eigen magazijn heeft gebruikt zijn niet in rekening gebracht.
    
    4.27.	 Nu FGT bij conclusie van dupiek/repliek verder niet meer op dit punt terugkomt, gaat de rechtbank er vanuit, dat zij haar verweer heeft laten vallen. 
    
    Ad 4.3f
    
    4.28.	FGT stelt bij conclusie van antwoord/eis sub 28, dat RN heeft nagelaten om, zoals was overeengekomen, de WBSO-subsidie aan te vragen, wat overeenkomt met een bedrag van EUR 7.000,-. 
    
    4.29.	RN stelt, dat zij wel degelijk heeft zorggedragen voor de subsidieaanvraag. Zij heeft een schrijven van de accountant van 13 september 2006 overgelegd waaruit de aanvraag blijkt. 
    
    4.30.	FGT merkt bij dupliek/repliek sub 26 op, dat in 2006 -voor zover FGT bekend- niet opnieuw subsidie door RN is aangevraagd. FGT heeft dit standpunt echter niet nader onder-bouwd. Dat had –gezien de brief van de accountant van 13 september 2006- wel op haar weg gelegen. 
    
    4.31.	De rechtbank zal dit verweer dan ook als onvoldoende onderbouwd passeren. 
    
    Conclusie
    
    4.32.	Nu alle verweren falen kan de vordering in conventie worden toegewezen.
    
    4.33.	De vordering tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten zal worden afgewezen, nu niet is gebleken van meer of andere kosten dan die welke ter inleiding van een procedure gebruikelijk zijn.  
    
    
      4.34.	FGT zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van RN worden begroot op:
      - dagvaarding	EUR 	71,32
      - vast recht		1.260,00
      - salaris procureur		2.682,00 (3,0 punten × tarief EUR 894,00)
      Totaal	EUR 	4.013,32
    
      
    
      in reconventie
      4.35.	Nu van een tekortkoming van de zijde van NP geen sprake is, dient de vordering tot ontbinding van de overeenkomst te worden afgewezen. 
    
    
    4.36.	Derhalve dient ook de vordering tot terugbetaling van hetgeen door FGT aan RN betaald is te worden afgewezen.
    
    
      4.37.	FGT zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van RN worden begroot op:
      - salaris procureur		1.341,00 (3,0 punten × factor 0,5 × tarief EUR 894,00)
      Totaal	EUR 	1.341,00
    
     
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    
      in conventie
      5.1.	veroordeelt Flevo Geotechniek B.V. om aan RN Machinebouw BV te betalen een bedrag van EUR 49.755,59 (negenenveertig duizendzevenhonderdvijfenvijftig euro en negenenvijftig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6: 119 BW over het nog niet betaalde deel van het toegewezen bedrag vanaf 1 april 2006 tot de dag van volledige betaling,
    
    
    5.2.	veroordeelt Flevo Geotechniek B.V. in de proceskosten, aan de zijde van RN Machinebouw BV tot op heden begroot op EUR 4.013,32,
    
    5.3.	verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    5.4.	wijst het meer of anders gevorderde af,
    
    
      in reconventie
      5.5.	wijst de vorderingen af,
    
    
    5.6.	veroordeelt Flevo Geotechniek B.V. in de proceskosten, aan de zijde van RN Machinebouw BV tot op heden begroot op EUR 1.341,00,
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J.W.F. Houthoff en in het openbaar uitgesproken op 17 oktober 2007.