ECLI:NL:GHSHE:2012:BW4149, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 24-04-2012, HD 200.081.788
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2012-04-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: non-conformiteit, partiële ontbinding van overeenkomst op grond van (wanprestatie door) non-conformiteit, schadevergoeding, wijziging van overeenkomst ter opheffing van geleden nadeel op grond van dwaling.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    
      zaaknummer HD 200.081.788
      arrest van de tweede kamer van 24 april 2012
    
    
    in de zaak van
    
    
      [Q.], handelende onder de naam [R.] ALLROUNDHORSES,
      wonende te [woonplaats], 
      appellante,
      advocaat: mr. J.P. Schrale-Oranje,
    
    
    tegen:
    
    
      [S.],
      handelende onder de naam STALHOUDERIJ [T.],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. E.R. Knoester,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 27 januari 2011 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Breda gewezen vonnis van 24 november 2010 tussen appellante - [Q.] - als eiseres en geïntimeerde - [R.] - als gedaagde.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 216692/HA ZA 10-522) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het daaraan voorafgegane tussenvonnis van 30 juni 2010, waarbij een comparitie van partijen is gelast.   
    			
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft [Q.], onder overlegging van zes producties, zes grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen, met veroordeling van [R.] in de kosten van de beide instanties.
      
    2.2.Bij memorie van antwoord heeft [R.], onder overlegging van drie producties, de grieven bestreden. 
    
    2.3.Partijen hebben vervolgens hun zaak doen bepleiten, [Q.] door mr. Schrale-Oranje, [R.] door mr. Knoester. Eerstgenoemde advocate heeft gepleit aan de hand van een overgelegde pleitnotitie. Aan de zijde van [Q.] is, met instemming van [R.], een ongenummerde productie in het geding gebracht die is gehecht aan de pleitnotitie van mr. Schrale-Oranje. Partijen hebben ermee ingestemd dat het hof recht doet op de ten behoeve van het pleidooi overgelegde gedingstukken. 
     
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1.1.In rechtsoverweging 3.1. van het bestreden vonnis heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten door haar in dit geschil is uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover die niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog enkele andere feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist, tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van deze relevante feiten. 
    
    4.1.2.Het gaat in deze zaak om het volgende.
    
    
      a. [Q.] en [R.] handelen beiden in paarden. In het verleden heeft [Q.] drie paarden van [R.] gekocht.
      b. Het vierde paard, Sandro, stond aanvankelijk te koop bij een Belgische springruiter, [springruiter]. [R.] heeft [Q.] op de verkoopadvertentie van het paard gewezen en het paard uiteindelijk zelf gekocht van [springruiter]. 
      c. Bij de koop ontving [R.] van [springruiter] een cd-rom met daarop röntgenfoto’s van het paard, gedateerd 5 december 2008, en een daarbij behorend, voorgedrukt, beoordelingsformulier eveneens gedateerd 5 december 2008 (productie 2 bij dagvaarding in eerste aanleg, productie 1 bij memorie van grieven). Op dit formulier zijn de straalbeenderen voor, de kogels voor en de knieën achter ingedeeld in klasse 1 en de sprongen achter in klasse 1-2. De kogels achter zijn beoordeeld met “goed” en de eveneens op het formulier vermelde sesambeenderen voor zijn niet geclassificeerd. Verder is op dit formulier, voor zover thans van belang, vermeld: “LA kogel kleine CHIP voorzijde ? geen probleem”.  
      d. Nadat [R.] het paard had gekocht, heeft hij [Q.] enige foto's van het paard toegezonden.
      e. Op 3 juni 2009 is [Q.] naar [R.] gegaan en heeft zij het paard - niet onder het zadel - zien lopen en - vrij - zien springen. Diezelfde dag heeft [Q.] het paard van [R.] gekocht en direct meegenomen. Bij de koop heeft [Q.] van [R.] voormelde cd-rom, afkomstig van Röntgenservice [U.], met - in het hoesje - het beoordelingsformulier ontvangen. [Q.] heeft de koopsom ad € 3.000,00 op 4 juni 2009 overgemaakt op de rekening van [R.].
      f. Nadat [Q.] per e-mail bij [R.] heeft geïnformeerd naar een ander paard en [R.] in zijn reactie op deze mail onder meer heeft gevraagd: “Hoe is het met Sandro? Heb je hem nog?”, heeft [Q.] per e-mailbericht van 28 juli 2009 (productie 6 bij dagvaarding in eerste aanleg) aan [R.] onder meer medegedeeld: 
      “Sandro begint nu mooi te wrden. (…) 
      Ik heb hem nog ja. Moest opnieuw gekeurd….heeft iets op de sprong achter, niet afgekeurd maar wel een negatief aankoopadvies ! Heb flink bonje gemaakt met die hondendokter. Geen erkend arts 
      Hij wilde geen 3 geven want het was een 2, maar toch een negatief aankoopadvies. 
      Dus…. weer door met andere klanten. (…) 
      Afwachten wat een andere arts zegt…je kan het op de meegegeven foto’s niet zien want de foto’s waar het opstaat zijn niet gemaakt ! Maar hij is dus niet afgekeurd.
      Hij is braaf onder het zadel. Opstappen (…) sprongetje onder het zadel etc etc.” 
      g. Op verzoek van een andere potentiële koper van [Q.] is het paard op 3 augustus 2009 door [dierenarts A.], dierenarts te [vestigingsplaats], klinisch en röntgenologisch gekeurd. Op het hiervan op diezelfde dag opgemaakte onderzoeksrapport (productie 5 bij dagvaarding in eerste aanleg) staat onder het kopje “CONCLUSIE” vermeld: “Paard klinisch acceptabel         op basis van de röntgen fotos negatief aankoop advies”. Op het bijbehorende onderzoeksprotocol zijn de kootgewrichten voor ingedeeld in klasse 1-2, de sesambeenderen voor in klasse 1, het spronggewricht linksachter in klasse 2 en het spronggewricht rechtsachter in klasse 3. De eveneens op dit protocol vermelde straalbeenderen voor zijn niet geclassificeerd. Verder zijn op dit protocol nog de (negatieve) resultaten van het onderzoek naar osteochondrose vermeld, alsmede de (negatieve) resultaten van nader onderzoek van alle kootgewrichten.
      Bij brief van 13 augustus 2009 (productie 5 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft [dierenarts A.], voor zover van belang, verklaard: 
      “N.a.v. het klinische gedeelte waren er geen bezwaren met betrekking tot goedkeuring, maar voor de foto’s van de rechter sprong moeten wij een klasse 3 toekennen, waardoor wij een negatief aankoopadvies gegeven hebben.”
      h. Per e-mailbericht van 5 augustus 2009 (productie 6 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft [Q.] [R.] onder meer laten weten:
      “Het gaat om een verborgen gebrek.  paard heeft spat/arthrose wat al aanwezig was ten tijde van de verkoop. (…) 
      Op de foto’s die erbij zaten was dit ook al iets zichtbaar maar niet zo heel duidelijk vanwege het ontbreken van een foto maar dus aanwezig bij verkoop. Op mijn foto’s is het overduidelijk, dat waren de foto’s die niet gemaakt zijn.”
      i. Hierna is tussen partijen enige e-mailcorrespondentie (productie 6 bij dagvaarding in eerste aanleg) gevoerd, waarin zij geprobeerd hebben tot een minnelijke regeling te komen, doch zonder resultaat.
      j. Bij brief van 2 september 2009 (productie 10 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft de rechtsbijstandverzekeraar van [Q.] aan [R.] onder meer te kennen gegeven: 
      “Aangezien u het paard aan cliënte als een gezond en zadelmak paard verkocht heeft voor een gangbare prijs, terwijl de voorstelling van zaken die u bij de verkoop tentoon heeft gesteld, zoals nu blijkt, aantoonbaar onjuist is, is de koop onder invloed van dwaling (…) tot stand gekomen. (…) Nu cliënte nimmer tot aankoop van het paard was overgegaan indien zij een juiste voorstelling van zaken had gehad, vernietig ik hierbij de koopovereenkomst (…)” 
      k. Hierna is tussen de rechtsbijstandverzekeraar van [Q.] en de advocaat van [R.] nog enige correspondentie (producties 11 en 12 bij dagvaarding in eerste aanleg) gevoerd, waarin beide partijen bij hun standpunt zijn gebleven en waarin de advocaat van [R.] de rechtsbijstandverzekeraar van [Q.] onder meer heeft medegedeeld:
      “Cliënt geeft geen gehoor aan de sommatie. Het paard is zonder voorwaarden verkocht, dus in de staat waarin het zich op dat moment bevond. (…)
      Er is niet afgesproken dat het paard op enige vorm dan ook aan een keuring moest voldoen, in tegendeel, het paard is door uw cliënte gekocht en geaccepteerd in de staat waarin het zich op dat moment bevond. (…)
      Het is slechts de plicht voor cliënt als verkoper om alles wat hem bekend is mee te delen. Cliënt heeft daaraan voldaan door de CD met de röntgenologische beoordeling mee te geven.”
    
    
    4.1.3. [Q.] heeft [R.] vervolgens in rechte betrokken en gevorderd, kort gezegd, de tussen partijen gesloten overeenkomst te vernietigen op grond van dwaling en [R.] te veroordelen tot betaling aan [Q.] van een bedrag groot € 3.000,00 wegens onverschuldigde betaling en een bedrag ad € 5.223,34 wegens geleden schade, beide bedragen inclusief btw en laatstgemeld bedrag vermeerderd met kosten en rente, zulks met veroordeling van [R.] in de proceskosten, waaronder begrepen het nasalaris. 
    
    4.1.4. [R.] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
    
    4.1.5. De rechtbank heeft bij vonnis waarvan beroep de vorderingen van [Q.], primair gegrond op (vernietiging van de overeenkomst wegens) dwaling en subsidiair gegrond op (ontbinding van de overeenkomst wegens) wanprestatie door non-conformiteit, afgewezen en [Q.] in de proceskosten veroordeeld. 
    
    4.2. De grieven komen erop neer dat de rechtbank ten onrechte de vorderingen van [Q.] heeft afgewezen en lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Het hof zal hierna alleen waar nodig op de afzonderlijke grieven ingaan. 
    
    4.3. Het hof stelt voorop dat [Q.] in hoger beroep - onweersproken - heeft aangevoerd het paard begin februari 2011 aan een derde te hebben verkocht voor de prijs van € 1.500,00. Ten gevolge van deze verkoop heeft [Q.] bij memorie van grieven haar eis gewijzigd in die zin dat zij thans - naast schadevergoeding wegens door haar ten behoeve van het paard gemaakte kosten - partiële ontbinding van de tussen partijen gesloten overeenkomst - in de vorm van prijsvermindering - op grond van (wanprestatie door) non-conformiteit dan wel wijziging van de overeenkomst ter opheffing van het door haar geleden nadeel op grond van dwaling vordert. Het hof zal recht doen op basis van de gewijzigde eis nu [R.] hiertegen geen bezwaar heeft gemaakt en het hof geen aanleiding ziet om de verandering van de eis ambtshalve buiten beschouwing te laten.
    
    4.4. Het hof stelt vast dat geen grieven zijn aangevoerd tegen rechtsoverweging 3.4. van het bestreden vonnis, waarin de rechtbank heeft geconstateerd dat de kwestie van het al dan niet zadelmak zijn van het paard voor [Q.] kennelijk een punt van ondergeschikt belang is. Daarbij is ook het hof van oordeel dat de zadelmakheid voor [Q.] kennelijk van zodanig ondergeschikt belang is dat deze geen vernietiging dan wel ontbinding rechtvaardigt. Het hoger beroep richt zich nog slechts op de medische conditie van het paard.  
    
    4.5.1. Het hof ziet aanleiding de vordering tot partiële ontbinding van de koopovereenkomst (artikel 6:265 BW juncto artikel 6:270 BW) eerst te bespreken.
    
    4.5.2. Iedere tekortkoming van [R.] in de nakoming van zijn verbintenissen uit de overeenkomst geeft [Q.] de bevoegdheid de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden, tenzij de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, de ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt (artikel 6:265 lid 1 BW). Toerekenbaarheid van de tekortkoming aan [R.] is voor ontbinding niet vereist.
    
    
      4.5.3. De vraag of er sprake is van een tekortkoming in de nakoming aan de zijde van [R.] dient beantwoord te worden aan de hand van het bepaalde in artikel 7:17 BW.
      Op grond van artikel 7:17 BW beantwoordt het paard niet aan de overeenkomst indien het, mede gelet op de aard ervan en de mededelingen die [R.] erover heeft gedaan, niet de eigenschappen bezat die [Q.] op grond van de overeenkomst mocht verwachten. Daarbij mocht [Q.] verwachten dat het paard de eigenschappen bezat die voor een normaal gebruik daarvan nodig waren en waarvan zij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen, alsmede de eigenschappen die nodig waren voor een bijzonder gebruik dat bij de overeenkomst was voorzien. Een gebrek dat aan normaal of overeengekomen bijzonder gebruik in de weg stond, kan meebrengen dat van non-conformiteit sprake is, ook als [R.] het gebrek niet kende. Wat [Q.] mocht verwachten, wordt ingekleurd door de mededelings- en onderzoeksplicht en de overige omstandigheden van het geval. 
      De bewijslast van de stellingen die meebrengen dat sprake is van een tekortkoming als hiervoor bedoeld, rust op [Q.]. 
    
    
    4.5.4. Het hof overweegt als volgt. Tussen partijen is niet in geschil dat [R.] het vermeende gebrek niet kende noch behoefde te kennen. Gesteld noch gebleken is dat van [R.] - als professioneel handelaar - meer had mogen worden verwacht dan dat hij de cd-rom en het beoordelingsformulier bij de koop ter hand stelde aan [Q.]. Dit geldt ook indien hem duidelijk zou zijn geweest - hetgeen hij betwist - dat het voor [Q.] noodzakelijk was dat het paard volledig gezond diende te zijn - zowel klinisch als röntgenologisch -, aangezien zij het paard in Nederland als sportpaard wilde verkopen. Terecht voert [R.] in dat kader aan dat hij zelf geen dierenarts is, röntgenfoto’s niet kan beoordelen en daardoor ook geen uitlatingen over de röntgenologische gezondheid van een paard kan doen. 
    
    
      4.5.5. [Q.] is bij de koop van het paard voor wat betreft de klinische gezondheid van het paard afgegaan op haar eigen oordeel. Voor wat betreft de röntgenologische gezondheid van het paard heeft zij vertrouwd op (de röntgenfoto’s en) het beoordelingsformulier, wetende dat deze foto’s en het formulier afkomstig waren van [U.], op de hoogte zijnde van diens werkwijze en wetende - zoals door [R.] onweersproken is gesteld - dat [U.] geen dierenarts is. 
      Ongeacht of het door [U.] uitgevoerde onderzoek een volwaardige keuring betrof en ongeacht de datum waarop het onderzoek is uitgevoerd - en de leeftijd van het paard op dat moment - had het naar het oordeel van het hof, alleen al vanwege haar kennis van het feit dat [U.] geen dierenarts is, op de weg van [Q.] gelegen eigen onderzoek te laten uitvoeren, indien de gezondheid van het paard voor haar van dusdanig belang was dat zij haar aankoopbeslissing daarvan af wilde laten hangen. Onder deze omstandigheden - zij heeft het paard gekocht zonder het onder het zadel te zien lopen, zonder het onder de man te zien springen en - volgens eigen zeggen - zonder de röntgenfoto's te bekijken - kan [Q.] - als professioneel handelaar - worden tegengeworpen dat zij het paard niet door haar eigen dierenarts (röntgenologisch) heeft laten keuren dan wel - en minst genomen - de cd-rom aan haar eigen dierenarts ter beoordeling heeft voorgelegd.
      Dit geldt temeer nu [Q.], onder overlegging van een schriftelijke verklaring van dierenarts [dierenarts B.] te [vestigingsplaats] d.d. 17 april 2011 (productie 6 bij memorie van grieven), voor zover van belang luidende als volgt: “Op de reeds gemaakt (…) opname van de rechtersprong van 5-12-’08 is er al sprake van veranderingen in het distaal intertarsaal gewricht passend bij een arthrotisch proces, wat het dier op dat moment al een verhoogd risico geeft op het het ontstaan van klinische problemen (kreupelheid). Helaas ontbreken echter de juiste opnames om het gewricht juist te kunnen beoordelen.”, thans de stelling inneemt dat uit (één van) de foto’s van [U.] al een vermoeden van spat/artrose op te maken viel.
    
    
    4.5.6. Zelfs indien - hetgeen [R.] betwist - partijen vóór het sluiten van de overeenkomst uitvoerig overleg hebben gehad over het paard en [R.] mededelingen over de medische conditie van het paard heeft gedaan in die zin dat het paard röntgenologisch gekeurd was en volledig gezond was bevonden, had [Q.] erop bedacht dienen te zijn dat deze mededelingen waren ontleend aan de aan haar overhandigde cd-rom met bijbehorend beoordelingsformulier. Voor zover [Q.] betoogt dat [R.] aldus een garantie ten aanzien van de gezondheid van het paard heeft gegeven, faalt dit betoog dan ook en komt het veronderstelde gebrek niet op grond van deze rechtshandeling voor rekening van [R.].
      
    4.5.7. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is het hof van oordeel dat, gelet op alle omstandigheden van het geval, er geen sprake van is dat het paard - ongeacht het overeengekomen gebruik - niet beantwoordt aan hetgeen [Q.] op grond van de overeenkomst mocht verwachten. [R.] is derhalve niet tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit de koopovereenkomst.
    
    4.5.8. Uit het voorgaande volgt dat de door [Q.] gevorderde partiële ontbinding niet toewijsbaar is. Aan een beoordeling van de vordering tot schadevergoeding gegrond op wanprestatie door non-conformiteit komt het hof dan ook niet toe.
    
    4.6.1. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is het hof van oordeel dat [R.] geen onjuiste mededelingen heeft gedaan en evenmin zijn spreekplicht heeft geschonden. Het hof is tevens van oordeel dat, voor zover al moet worden aangenomen dat er sprake was van een onjuiste voorstelling van zaken bij [Q.] -  en [R.] - bij het aangaan van de koopovereenkomst, deze - wederzijdse - dwaling (artikel 6:228 lid 1 BW) voor rekening van [Q.] dient te blijven, nu zij heeft nagelaten eigen onderzoek te laten uitvoeren (artikel 6:228 lid 2 BW). Het hof passeert dan ook het beroep op - wederzijdse - dwaling en komt niet toe aan de op dwaling gebaseerde vordering tot wijziging van de overeenkomst ter opheffing van het door [Q.] gestelde geleden nadeel (artikel 6:230 lid 2 BW). 
    
    4.6.2. Reeds daarom komt het hof, voor zover de door [Q.] gevorderde (schade)vergoeding (mede) gegrond is op dwaling, aan een beoordeling van die vordering ook niet toe. 
    
    4.7.  Door [Q.] zijn verder geen feiten of omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden, zodat het hof aan het door [Q.] gedane bewijsaanbod als niet ter zake dienende voorbijgaat. 
    
    4.8. Nu alle grieven falen, zal het hof het bestreden vonnis bekrachtigen. [Q.] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld worden in de proceskosten van dit hoger beroep. De kostenveroordeling zal conform het verzoek van [R.] daartoe uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
     
    5. De uitspraak 
      
    Het hof: 
      
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
      
    veroordeelt [Q.] in de proceskosten van het hoger beroep, welke tot op heden aan de zijde van [R.] worden begroot op € 284,00 aan verschotten en € 1.896,00 aan salaris advocaat; 
     
    verklaart voormelde proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
      
    Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, S.M.A.M. Venhuizen en A.J. Coster en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 24 april 2012.