ECLI:NL:GHSHE:2009:BK8005, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 29-09-2009, HD 200.008.438
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2009-09-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geen termijn van herstel gegeven, geen 6:82 lid 2.

typ. AS
      zaaknr. HD 200.008.438
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      sector civiel recht,
      tweede kamer, van 29 september 2009,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      [APPELLANT],
      wonende te [plaats 1], 
      appellant bij exploot van dagvaarding van 17 juni 2008,
      advocaat: mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann,
    
    
    tegen:
    
    
      [GEINTIMEERDE],
      gevestigd te [plaats 2],
      geïntimeerde bij gemeld exploot, 
      advocaat: mr. M.C.W. van der Zanden,
    
    
    op het hoger beroep van de door de rechtbank Maastricht, sector kanton locatie Maastricht gewezen vonnissen van 7 februari 2007 en 19 maart 2008 tussen appellant - [appellant] - als gedaagde in conventie, eiser in reconventie en geïntimeerde - [geïntimeerde] - als eiseres in conventie, verweerster in reconventie.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 210040/CV EXPL 05- 3949) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellant] vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, tot alsnog toewijzing van zijn vorderingen in reconventie en afwijzing van de vorderingen in conventie.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden.
    
    2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. De in beide procesdossiers ontbrekende blz. 3 van de conclusie van antwoord in conventie/eis in reconventie is op navraag van het hof nagezonden. 
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    
      4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
      4.1.1. In mei 2004 is een overeenkomst van opdracht gesloten tussen [appellant] en [geïntimeerde] over de bouw door [geïntimeerde] op uurloonbasis van een dakkapel op de woning van [appellant] te [plaats 1]. 
      4.1.2. Door [bedrijf 1] te [plaats 3] (hierna: [bedrijf 1]) is een bouwtekening gemaakt en op 27 juli 2004 heeft de gemeente [gemeente] op basis daarvan een bouwvergunning verstrekt. Op enig moment in september 2004 is [geïntimeerde] met de bouw aangevangen.
      4.1.3. Op 30 september 2004 schreef [appellant] per aangetekende brief aan [geïntimeerde]:
      "Onderwerp: Dakkapel
      Geachte heer hierbij deel ik u mede dat ik de dak constructie niet accepteer"
      Vervolgens heeft op 4 oktober 2004 een bespreking plaatsgevonden waarbij aanwezig waren [appellant] en [geïntimeerde], vennoot van [geïntimeerde]. [geïntimeerde] heeft tijdens deze bespreking in ieder geval toegezegd op haar kosten werkzaamheden te verrichten aan enkele dakkapelgordingen. Voor het overige verschillen partijen van mening over het besprokene.
      4.1.4. Op 5 oktober 2004 heeft [appellant] twee werknemers van [geïntimeerde] niet op het werk toegelaten.
      4.1.5. Eveneens op 5 oktober 2004 heeft [geïntimeerde] aan [appellant] een factuur gedateerd 5 oktober 2004 overhandigd voor het bedrag van € 2.458,84 incl. btw hetgeen overeenkomt met 61,25 uur. Het opschrift van deze factuur luidt: "1e termijnrekening voor het maken van een dakkapel op urenbasis".
      [geïntimeerde] heeft op deze factuur de voorgedrukte zinsnede "Gelieve het factuurbedrag binnen 14 dagen op een van onze onderstaande rekeningen te voldoen" doorgehaald en in plaats daarvan met de hand bijgeschreven: "AUB Contant voor aanvang verdere werkzaamheden. Bij voorbaat dank".
      Onder aan de factuur staat voorgedrukt dat de Algemene Offerte-, leverings- en betalingsvoorwaarden van de leden van de sectie interieurbouw van de Centrale Bond van Meubelfabrikanten (hierna: de Algemene Voorwaarden CBM) op alle overeenkomsten van [geïntimeerde] van toepassing is, en dat een exemplaar van deze voorwaarden is bijgesloten.
      4.1.6. [appellant] heeft deze rekening niet betaald.
      4.1.7. [geïntimeerde] heeft na 5 oktober 2004 niet meer aan de dakkapel gewerkt. 
      4.1.8. In opdracht van [appellant] heeft [bedrijf 1] het werk aan de dakkapel onderzocht en bij brief van 7 december 2007 gemeld dat de gehele dakkapel opnieuw geplaatst moest worden.
      4.1.9. Op 16 december 2004 schreef DAS Rechtsbijstand namens [appellant] aan [geïntimeerde]:
      "Cliënt heeft de tekortkomingen aan het werk op 4 oktober 2004 met u besproken en de noodzakelijke herstelwerkzaamheden met u doorgesproken. U zou op 5 oktober 2004 starten met de herstelwerkzaamheden, doch in plaats daarvan ontving cliënt op die dag van u de 1e termijnrekening voor het maken van de dakkapel van € 2.458,84.
      Cliënt heeft toen de betaling van deze nota opgeschort in afwachting van de door u uit te voeren herstelwerkzaamheden. Op 5 oktober 2004 bleek u echter niet langer bereid om het noodzakelijk herstel uit te voeren en het werk verder af te maken. U verkeert sedertdien in verzuim en dat maakt u schadeplichtig. Daarnaast geeft uw verzuim aan client het recht om de overeenkomst met u te ontbinden (..)" Vervolgens wordt namens [appellant] de overeenkomst voor zover deze op 4 oktober 2004 was uitgevoerd buitengerechtelijk ontbonden, en doet (DAS namens) [appellant] voor het niet ontbonden gedeelte een beroep op vervangende schadevergoeding. Voorts wordt € 4.500,-- gevorderd ter zake schadevergoeding vanwege het moeten afbreken en opnieuw opbouwen van de dakkapel.
      4.1.10. Na enige correspondentie over en weer tussen de rechtshulpverleners van beide partijen en vergeefse pogingen tot incasso van haar vordering heeft [geïntimeerde] [appellant] in rechte betrokken en betaling gevorderd van haar openstaande nota, te vermeerderen met 1% rente per maand conform haar Algemene Voorwaarden en incassokosten tot een maximum van € 5.000,--.
      In reconventie heeft [appellant] primair gevorderd ontbinding van de overeenkomst met veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van gevolgschade ad € 5.037,97 en subsidiair gevorderd veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van € 5.037,97 wegens toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst, alles met rente en kosten.
      4.1.11. De kantonrechter heeft in zijn vonnis van 7 februari 2007 het tussen partijen gerezen geschil aldus samengevat dat [geïntimeerde] stelt dat de klachten van [appellant] niet terecht waren, dat de dakkapel nog niet gereed was maar zij eerst betaling van haar deelfactuur wilde ontvangen alvorens zij verder zou gaan bouwen, terwijl [appellant] stelt dat de dakkapel al gereed was en [geïntimeerde] tijdens de bespreking van 4 oktober 2004 heeft erkend dat zij fouten had gemaakt welke zij - zonder dat betaling van enige factuur aan de orde was - zou herstellen. De "spil" waarom het draait, aldus de kantonrechter, is de toestand van de dakkapel op 4 oktober 2004 en de toen tussen partijen gemaakte afspraken.
      Omdat het primair aan [appellant] is om bewijs te leveren van de door hem gestelde wanprestatie van [geïntimeerde] heeft de kantonrechter aan [appellant] te bewijzen opgedragen feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat de kapel op 4 oktober 2004 aan [geïntimeerde] toerekenbare gebreken vertoonde in dusdanige mate, dat [geïntimeerde] geen aanspraak op betaling kon maken voordat zij een en ander behoorlijk had hersteld.
      4.1.12. Na getuigenverhoren en schriftelijke bewijslevering door [appellant] heeft de kantonrechter bij eindvonnis van 19 maart 2008 de vordering in conventie toegewezen, met uitzondering van de op de Algemene Voorwaarden gebaseerde posten omdat de kantonrechter van oordeel was dat deze Algemene Voorwaarden niet toepasselijk waren. De vordering in reconventie werd afgewezen. 
    
    
    
      4.2.1. Het hof zal de grieven 1 en 2 gezamenlijk beoordelen.
      4.2.2. [geïntimeerde] heeft in conventie gesteld dat hij met [appellant] een overeenkomst van opdracht tot de bouw van een dakkapel heeft gesloten, dat hij 61,25 uur heeft gewerkt en dat hij daarvoor betaling wenst. Hij heeft voorts gesteld dat hij de werkzaamheden nog niet had afgerond, maar dat [appellant] hem daartoe niet meer in de gelegenheid heeft gesteld. 
      4.2.3. [appellant] heeft de overeenkomst van opdracht niet betwist. Hij heeft geen grief gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat hij het aantal gewerkte uren onvoldoende had betwist, zodat het hof in hoger beroep uit zal gaan van 61,25 uren. Daarmee is in beginsel gegeven dat [appellant] het op basis van 61,25 uren gefactureerde bedrag aan [geïntimeerde] verschuldigd is. 
      [appellant] heeft betaling van de factuur opgeschort, vervolgens bij brief van zijn gemachtigde van 16 december 2004 de overeenkomst gedeeltelijk buitengerechtelijk ontbonden en aanvullende en vervangende schadevergoeding gevorderd. Daartoe voerde [appellant] - kort samengevat - aan dat [geïntimeerde] jegens hem wanprestatie heeft gepleegd bij de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst, omdat de door [geïntimeerde] gemaakte dakkapel gebrekkig, zelfs gevaarlijk was. 
      4.2.4. Het is aan [appellant] om feiten en omstandigheden te stellen en bij betwisting van het recht op/de plicht tot betaling te bewijzen, waaruit de gestelde wanprestatie van [geïntimeerde] voortvloeit. 
      4.2.5. Alvorens aan deze bewijslevering (c.q. de waardering van het reeds door [appellant] geleverde bewijs) kan worden toegekomen, dient zich de - door [geïntimeerde] ook opgeworpen - voorvraag aan of [geïntimeerde] in verzuim is geraakt, zoals art. 6:265 lid 1 BW en art. 6:74 lid 1 BW vereisen. Voor verzuim is ex art. 6:82 en 6:83 BW in beginsel een ingebrekestelling nodig en een termijnstelling waarbij aan [geïntimeerde] een redelijke termijn werd gegeven om de dakkapel te repareren. De brief van [appellant] van 30 september 2004 is naar het oordeel van het hof wel als een ingebrekestelling te beschouwen. In deze brief is aan [geïntimeerde] echter geen termijn gegeven om alsnog tot herstel over te gaan, zoals in art. 6:82 lid 1 BW wordt vereist. 
      In beginsel zal verzuim aan de kant van [geïntimeerde] pas zijn ingetreden nadat [appellant] [geïntimeerde] op de voet van art. 6:82 lid 1 BW de gelegenheid tot dit herstel heeft gegeven en daaraan door [geïntimeerde] geen gehoor is gegeven. 4.2.6. [appellant] heeft gesteld dat echter sprake was van de in art. 6:82 lid 2 bedoelde uitzonderingssituatie, waarbij hij heeft gewezen op het bijschrift op de op 5 oktober 2005 aan hem overhandigde factuur en het feit dat op en na die datum niet meer door [geïntimeerde] aan de dakkapel is gewerkt.
      Vaststaat dat twee personeelsleden van [geïntimeerde] op 5 oktober 2004 (en mogelijk ook nog de dag daarna) door [appellant] niet op het werk zijn toegelaten. Door [geïntimeerde] is gesteld, hetgeen door [appellant] niet gemotiveerd is weersproken, dat deze personeelsleden niet in de gelegenheid werden gesteld om te werken, vóórdat [geïntimeerde] zijn opmerking over bij de aan [appellant] overhandigde factuur schreef.
      Dit brengt het hof tot het oordeel dat in deze omstandigheden niet uit de door [geïntimeerde] op 5 oktober 2004 aan [appellant] overhandigde factuur met het opschrift "AUB Contant voor aanvang verdere werkzaamheden. Bij voorbaat dank" bij voorbaat valt af te leiden dat een nadere aanmaning nutteloos was of dat [geïntimeerde] na een nadere aanmaning en ingebrekestelling onwillig zou zijn geweest om de gesteld noodzakelijk geachte herstelwerkzaamheden uit te voeren. 
      4.2.7. Derhalve is komen vast te staan dat [appellant] [geïntimeerde] op 5 oktober 2004 niet in de gelegenheid heeft gesteld de door [appellant] gewenste herstelwerkzaamheden uit te voeren. Evenmin heeft [appellant] in een later stadium, voordat hij op eigen gelegenheid de dakkapel herstelde c.q. afbouwde, [geïntimeerde] nog in de gelegenheid gesteld het overeengekomen werk te verrichten. 
      4.2.8. Zo al gesteld zou kunnen worden dat [appellant] zich terecht op het standpunt had gesteld dat het door [geïntimeerde] geleverde werk gebrekkig was, is derhalve niet komen vast te staan dat [geïntimeerde] te dien aanzien in verzuim is komen te verkeren, zodat aan de vereisten voor de gevorderde ontbinding en schadevergoeding niet is voldaan. 
      4.2.9. De grieven 1 en 2 falen derhalve.
    
    
    
      4.3.1. Met grief 3 wordt geklaagd tegen het oordeel van de kantonrechter dat het werk nog niet af was. [appellant] voert in de toelichting op deze grief echter niets meer of anders aan dan hij in eerste aanleg reeds heeft gedaan.
      4.3.2. [geïntimeerde] heeft in hoger beroep haar in eerste aanleg ingenomen standpunt herhaald dat het door haar geleverde werk niet gebrekkig was en dat de door [appellant] geconstateerde kwesties (voor zover door [geïntimeerde] erkend) met name hun oorzaak vonden in het feit dat het werk nog niet af was. De factuur was ook slechts een deelfactuur, aldus [geïntimeerde].
      Toen [geïntimeerde] vervolgens het werk wilde afmaken, zijn haar werknemers (tot twee maal toe) door [appellant] weggestuurd, zodat [appellant] in schuldeisersverzuim kwam te verkeren en aan hem reeds om die reden geen schadevergoeding toekomt. Inmiddels is de dakkapel door een ander (c.q. [appellant] zelf) afgemaakt, aldus [geïntimeerde], zodat zij de overeengekomen prestatie niet meer kan leveren.
      4.3.3. Anders dan [appellant] stelt, heeft [geïntimeerde] het standpunt dat het werk nog niet af was reeds ingenomen op 5 oktober 2004, zo blijkt uit haar toen aan [appellant] overhandigde deelfactuur. Ook de gemachtigde van [appellant] ging uit van een op 5 oktober 2004 nog niet voltooid werk, toen hij op 16 december 2004 de overeenkomst voor zover deze was uitgevoerd gedeeltelijk (rauwelijks) ontbond en voor het niet uitgevoerde gedeelte vervangende schadevergoeding vorderde. Het hof wijst in het bijzonder op het feit dat deze gemachtigde aan [geïntimeerde] schreef dat zij op 5 oktober 2004 "niet langer bereid [bleek] om het noodzakelijke herstel uit te voeren en om verder het werk af te maken." Eerst in de procedure bij conclusie van dupliek is [appellant] zich op het standpunt gaan stellen dat het werk geheel af, maar gebrekkig, was. 
      4.3.4. Onder deze omstandigheden is het hof, gelijk de kantonrechter, van oordeel dat het werk van [geïntimeerde] op 5 oktober 2004 nog niet af was. Dit brengt met zich dat [appellant] in schuldeisersverzuim kwam te verkeren door de werknemers van [geïntimeerde] niet toe te laten het werk verder af te maken en dat ook om deze reden [appellant] geen bevoegdheid tot ontbinding had.
      4.3.5. Grief 3 en in haar kielzog grief 4 falen derhalve.
    
    
    4.4. Nu alle grieven falen zullen de vonnissen van de kantonrechter worden bekrachtigd onder aanvulling van de gronden waarop zij berusten met veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt onder aanvulling van de gronden waarop zij berusten de vonnissen door de kantonrechter te Maastricht op 7 februari 2007 en 19 maart 2008 tussen partijen gewezen;
    
    veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op € 254,-- aan verschotten en € 632,-- aan salaris advocaat.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Fikkers, Venhuizen en Van Craaikamp en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 29 september 2009.