ECLI:NL:GHLEE:2009:BK5135, Gerechtshof Leeuwarden, 01-12-2009, 107.002.187/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2009-12-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: vordering tot opheffing erfdienstbaarheid. Vordering afgewezen gelet op mogelijkheid van een (terugkerend) belang tot gebruik van de erfdienstbaarheid.

Arrest d.d. 1 december 2009
      Zaaknummer 107.002.187/01
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      1.	[appellant 1],
      	wonende te [woonplaats],
      2.	[appellant 2],
      	wonende te [woonplaats],
    
    
    
      appellanten, in het principaal appel, geïntimeerden in het incidenteel appel
      in eerste aanleg: gedaagden in conventie en eisers in voorwaardelijke reconventie,
      hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten],
      advocaat: mr. J. Pieters, kantoorhoudende te Sneek,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde, in het principaal appel, appellant in het incidenteel appel
      in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in voorwaardelijke reconventie,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. R. Tamourt, kantoorhoudende te Heerenveen.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 7 februari 2007 door de rechtbank Leeuwarden.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 4 mei 2007 is door [appellanten] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 31 oktober 2007.
      De conclusie van de memorie van grieven, tevens houdende wijziging van eis, luidt:
    
    
    
      "bij arrest, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te vernietigen het eindvonnis d.d. 
      7 februari 2007 van de rechtbank Leeuwarden, bekend onder zaak- en rolnummer 77603 / 
      06 - 623, en, opnieuw rechtdoende,
    
    
        Appellanten toe te staan dat zij hun eis zullen wijzigen als volgt:
    
    a. 	Primair te verklaren voor recht dat er geen recht van erfdienstbaarheid is ontstaan danwel gevestigd ten laste van het perceel van appellanten, plaatselijk bekend te [adres nr. 7], kadastraal bekend, gemeente [---], sectie J, nummer [---], ten behoeve van het perceel van geïntimeerde, kadastraal bekend als gemeente [---], sectie J, nummer [---], plaatselijk bekend als [adres nr. 3 ];
    
    En voor het overige handhaven appellanten hun vordering en wordt verzocht aan hen toe te wijzen het in prima gevorderde zoals ingesteld bij conclusie van antwoord tevens eis in reconventie gedateerd 4 oktober 2006:
    
    b. 	De vorderingen van geïntimeerde af te wijzen, althans hem niet-ontvankelijk te verklaren,
    
    c.	 Subsidiair het recht van erfdienstbaarheid, zoals in de ruilverkavelingsakte d.d. 1978 beschreven, ten laste van het perceel van appellanten, plaatselijk bekend te [adres nr. 7], kadastraal bekend, gemeente [---], sectie J, nummer [---], welk recht van erfdienstbaarheid is gevestigd ten behoeve van het perceel van geïntimeerde, kadastraal bekend als gemeente [---], sectie J, nummer [---], plaatselijk bekend als [adres nr. 3 ], op te heffen.
    
    c. 	Geïntimeerde te veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties, althans kosten rechtens." 
    
    Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd met als conclusie:
    
    
      In het principaal appèl
      "[appellanten] niet ontvankelijk te verklaren althans zijn verzoeken af te wijzen."
    
    
    
      In het incidenteel appèl
      "het verzoek voormelde b (het hof leest: voormeld vonnis) van de rechtbank te Leeuwarden van 7 februari 2007 te vernietigen en opnieuw recht doende te bepalen dat: 
    
    
    PRIMAIR
    
    I   [appellanten] te veroordelen om, binnen twee dagen na betekening van het ten deze te wijzen vonnis, [geïntimeerde] ongehinderd doorgang over zijn perce[adres nr. 7] ([---] J[---]) te verschaffen, zulks langs de noord en zuidoostkant van genoemd perceel, tot aan de openbare weg en wel op straffe van een aan [geïntimeerde] te verbeuren dwangsom van € 500,- per dag tot een door uw rechtbank in goede justitie vast te stellen hoogte, voor iedere dag dat [appellanten] in gebreke blijft aan de in deze uit te spreken veroordeling, te voldoen.
    
    SUBSIDIAIR
    
    II  [appellanten] te veroordelen om aan [geïntimeerde] te voldoen een bedrag van € 31.000,- danwel een bedrag dat u in goede justitie juist acht. Indien en voorzover het primair gestelde wordt afgewezen (mede in verband met een beroep op opheffing).
    
    III [appellanten] te veroordelen in de kosten van deze procedure, waaronder begrepen de kosten van beslaglegging."
    
    Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      [appellanten] hebben in het principaal appel zes grieven opgeworpen. 
    
    
    Het hof merkt op dat in de memorie van grieven abusievelijk twee keren grief 2 is vermeld. Het hof zal de grieven in het navolgende behandelen als respectievelijk grief 2 en grief 2A.
    
    Het hof begrijpt de stellingen van [geïntimeerde] aldus dat hij in het incidenteel appel een algemene grief opwerpt, waarin hij onder herhaling van zijn stellingen uit de eerste aanleg alsnog toewijzing van zijn vorderingen vraagt. 
    
    
      De beoordeling
      In het principaal en het incidenteel appel
      De vaststaande feiten
      1. Behoudens het gestelde in grief 1 in het principaal appel zijn geen grieven ontwikkeld tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2.1 tot en met 2.5 van het vonnis d.d. 7 februari 2007 waarvan beroep, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan, zulks met inachtneming van hetgeen hierna met betrekking tot die grief zal worden overwogen. 
    
    
    2. Nu [appellanten] dit hebben bestreden, zal het hof niet als vaststaand feit aannemen zoals de rechtbank onder r.o. 2.3 heeft overwogen, dat er sprake is van een doorgang van 3.8 meter. Overigens hebben [appellanten] blijkens het proces-verbaal van de comparitie van partijen in eerste aanleg zelf verklaard dat aan de rechterkant van hun woning gezien vanaf de straatkant een strook van 3,7 meter is. Het hof zal hiervan derhalve verder uitgaan. 
    
    
      3. Het gaat in deze zaak om het volgende.
      3.1. Aan de [adres] ligt ingesloten door bos een viertal percelen. Het gaat om een perceel grasland en drie bebouwde percelen. [geïntimeerde] is eigenaar van het perceel [adres nr. 3] alsmede van het perceel grasland. [adres nr. 5] is eigendom van meerdere eigenaren waaronder [geïntimeerde]. Het [adres nr. 7] is in eigendom van [appellanten] 
      3.2. Het perceel [adres nr. 3] ligt niet aan de openbare weg en is daarvan afgesloten door het perceel grasland en de percelen nummer 5 en 7 welke beide aan de openbare weg liggen. [geïntimeerde] wil de woning aan [adres nr. 3] verwijderen. [geïntimeerde] is voornemens een nieuwe woning te bouwen op het perceel [adres nr. 3]. 
      3.3. [geïntimeerde] en de vorige eigenaren van de woning aan [adres nr. 3] hebben altijd gebruik gemaakt van een kruipad dat loopt over het perceel [adres nr. 5] naar de openbare weg. Een aantal van de eigenaren van dit perceel hebben kenbaar gemaakt dit gebruik slechts te dulden totdat uitspraak in de onderhavige zaak is gedaan.
      3.4. [geïntimeerde] wil gebruik maken van de door hem gepretendeerde erfdienstbaarheid ten behoeve van het hem toebehorende perceel [adres nr. 3], behelzende het  recht van weg van en naar de openbare weg over het perceel van [appellanten] [adres nr. 7]. [appellanten] weigeren [geïntimeerde] doorgang te verlenen. 
      3.5. In de leveringsakte van 24 oktober 1997, waarbij het perceel [adres nr. 7] aan [appellanten] is geleverd (productie 2 bij de conclusie van antwoord in conventie), wordt de erfdienstbaarheid als volgt omschreven:  
      "Met betrekking tot bekende erfdienstbaarheden, kwalitatieve bedingen en/of bijzondere verplichtingen wordt verwezen naar hetgeen is vermeld in een vroegere titel van aankomst (toedeling bij akte van toedeling ingevolge ruilverkaveling "JUBBEGA-SCHUREGA"), de dato zeven november negentienhonderd achtenzeventig verleden voor [persoonsnaam], destijds notaris te [plaats] (...) waarin ondermeer woordelijk staat vermeld dat het bij deze akte verkochte perceel (ten tijde van voormelde ruilverkaveling bekend als kavel nummer 07010) als lijdend erf is belast met een recht van weg van en naar de openbare weg ten behoeve van kavel 07007 als heersend erf."
      Bij het in aangehaald relaas als kavel 07007 aangeduid perceel gaat het om het perceel [adres nr. 3]. 
    
    
    4. In de onderhavige procedure vordert [geïntimeerde] primair [appellanten] te veroordelen om hem ongehinderd doorgang te verlenen en subsidiair [appellanten] te veroordelen tot betaling van € 31.000,- aan [geïntimeerde]. 
    
    5. [appellanten] vorderen primair te verklaren voor recht dat er geen recht van erfdienstbaarheid is ontstaan en subsidiair het recht van erfdienstbaarheid op te heffen op grond van op grond van onvoorziene omstandigheden en strijd met het algemeen belang (art. 5:78 BW) en het ontbreken van een redelijk belang van [geïntimeerde] bij de uitoefening daarvan (art. 5:79 BW). 
    
    6. De rechtbank heeft de vorderingen van [geïntimeerde] en [appellanten] afgewezen. 
    
    
      In het principaal appel
      Met betrekking tot de grieven 2, 2A en 3:
      7. De genoemde percelen aan [adres] maakten destijds onderdeel uit van  het te verkavelen gebied van de ruilverkaveling "Jubbega-Schurega". Dit blijkt  uit het als productie 2 bij de dagvaarding in eerste aanleg overgelegde stuk, hetwelk betreft de overschrijving van de akte van toedeling in de ruilverkaveling "Jubbega-Schurega". De Ruilverkavelingswet 1954 die op 15 oktober 1985 is vervangen door de Landinrichtingswet, was op deze ruilverkaveling van toepassing. Overeenkomstig het bepaalde in artikel 82 van de Ruilverkavelingswet 1954 wordt door de plaatselijke commissie een plan van toedeling opgemaakt. Dit plan behelst, naast de kavelindeling en de toedeling der kavels, de regeling of opheffing van zakelijke rechten als bedoeld in artikel 28 van de Ruilverkavelingswet 1954. Bij akte van toedeling is de litigieuze erfdienstbaarheid gevestigd van en naar de openbare weg ten behoeve van het perceel [adres nr. 3] en ten laste van [adres nr. 7]. 
    
    
    8. Voordien was er een erfdienstbaarheid van kruipad ten behoeve van het perceel [adres nr. 3] en ten laste van het perceel [adres nr. 5]. 
    
    
      9. De grieven 2 en 2A richten zich, kort gezegd, tegen de overweging van de rechtbank dat niet is gebleken dat abusievelijk een recht van erfdienstbaarheid is gevestigd in de ruilverkavelingsakte. [appellanten] hebben aangevoerd dat nimmer een wijziging van de feitelijke situatie is beoogd alsmede dat er geen recht van erfdienstbaarheid kan zijn gevestigd, nu titel en levering niet met elkaar in overeenstemming zijn. [appellanten] betogen daartoe dat het nooit de bedoeling van partijen is geweest een wijziging te brengen in de bestaande situatie. Daartoe verwijzen zij naar de getuigenverklaringen welke als productie 11, 12, 13 en 14 in eerste aanleg zijn overgelegd. Tevens beroepen [appellanten] zich in dit verband op een arrest van de Hoge Raad (HR 13 juni 2003, NJ 2004, 251) waarin onder meer wordt overwogen dat het bij de beantwoording van de vraag of een erfdienstbaarheid tot stand is gekomen, aankomt op de in de desbetreffende akte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling.
      10. Naar het oordeel van het hof miskennen [appellanten] dat, anders dan in het bedoelde arrest van de Hoge Raad, de litigieuze erfdienstbaarheid niet haar grond vindt in een obligatoire overeenkomst, maar in de uitoefening van de daartoe strekkende bevoegdheid van de plaatselijke commissie welke verankerd is in de Ruilverkavelingswet 1954. 
      10.1. Hierbij merkt het hof nog op dat in het stelsel van de Ruilverkavelingswet 1954 vorenbedoeld plan ter inzage wordt gelegd en iedere belanghebbende zijn bezwaren tegen het plan schriftelijk bij de commissie kenbaar kan maken. Gesteld noch gebleken is dat bij de regeling van het recht van erfdienstbaarheid in het plan van toedeling door de commissie een fout is gemaakt, of dat belanghebbenden destijds gebruik hebben gemaakt van de bezwaarmogelijkheden nadat het plan van toedeling ter inzage was gelegd. Het moet er derhalve voor worden gehouden dat overeenkomstig de wettelijke bepalingen van de Ruilverkavelingswet 1954 een recht van erfdienstbaarheid tot stand is gekomen. 
      10.2. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat op grond van de door [appellanten] overgelegde getuigenverklaringen niet is aangetoond dat er - tijdens de eerder genoemde ruilverkaveling - een fout is gemaakt bij de regeling van de erfdienstbaarheid. 
      10.3. Dat er vóór het passeren van de ruilverkavelingsakte een recht van erfdienstbaarheid was gevestigd het laste van het perceel nummer 5 en ten behoeve van het perceel nummer 3 van [geïntimeerde], kan hieraan niet afdoen. Inherent aan een ruilverkaveling is nu juist dat er wijzigingen tot stand kunnen worden gebracht in bestaande zakelijke rechten. 
    
    
    11. De grieven 2 en 2A falen derhalve. 
    
    12. Op grond van het voorgaande is voor een bewijsopdracht geen plaats, zodat het hof aan grief 3 niet toekomt. 
    
    
    
    
    
      Met betrekking tot grief 4:
      13. De grief richt zich, kort gezegd, tegen het oordeel van de rechtbank dat de opheffing van het recht van erfdienstbaarheid niet mogelijk is op grond van artikel 5:78 sub b, nu ingevolge artikel 165 Overgangswet NBW opheffing van onder het oude recht gevestigde erfdienstbaarheden zijn uitgesloten. 
    
    
    
      14. Het litigieuze recht van erfdienstbaarheid is, zoals vermeld in onderdeel 7, gevestigd in de ruilverkaveling van 1978, derhalve voor de invoering van het huidige BW. [appellanten] hebben zich erop beroepen dat artikel 165 Overgangswet NBW buiten toepassing dient te blijven en beroept zich daarbij op het bepaalde in de artt. 6:248 BW, tweede lid alsmede artikel 75 Overgangswet NBW, waarin is bepaald dat een geldende regel niet van toepassing is, voor zover die in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. 
      15. Het hof is van oordeel dat [appellanten] geen dan wel onvoldoende feiten en omstandigheden hebben gesteld die maken dat een beroep op de voormelde bepalingen hem kan baten. 
    
    
    16. De grief treft geen doel.
    
    
      Met betrekking tot grief 5
      17. De grief richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de erfdienstbaarheid niet op grond van artikel 5:79 BW kan worden opgeheven. 
    
    
    
      18. Op grond van het bepaalde in artikel 5:79 BW kan de rechter een recht van erfdienstbaarheid opheffen, indien de uitoefening daarvan onmogelijk is geworden of indien de eigenaar van het heersende erf geen redelijk belang bij de uitoefening meer heeft, en het niet aannemelijk is dat de mogelijkheid van uitoefening of het redelijk belang daarbij zal terugkeren.  
      18.1. [geïntimeerde] is thans eigenaar van zowel het perceel [adres nr. 3] als van het perceel grasland. Daarmee heeft [geïntimeerde] thans geen redelijk belang bij de uitoefening van het recht van erfdienstbaarheid. De percelen waren voorheen in verschillende handen. [appellanten] hebben geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit volgt dat dit in de toekomst niet opnieuw het geval zou kunnen zijn, terwijl de stelling van [geïntimeerde] dat de eigendom van de percelen in de toekomst (wellicht) weer in verschillende handen komen, het hof niet zonder meer onaannemelijk voorkomt nu niet is gesteld of gebleken dat integratie van de beide percelen heeft plaatsgevonden. De mogelijkheid van een (terugkerend) belang tot gebruik van de erfdienstbaarheid in de toekomst is daarmee gegeven. Het voorgaande brengt mee dat de vordering tot opheffing van de erfdienstbaarheid om die reden dient te worden afgewezen. 
      18.2. Overigens en ten overvloede merkt het hof op dat de vraag zou kunnen worden opgeworpen of [geïntimeerde] door in de onderhavige situatie gebruik te maken van zijn recht om te komen van en te gaan naar zijn perceel [adres nr. 3] via het perceel van [appellanten], [adres nr. 7], geen misbruik van zijn recht zou maken.  
    
    
    19. Deze grief deelt derhalve het lot van de voorgaande. 
    
    
      Met betrekking tot grief 6
      20. Grief 6, die zich richt tegen de proceskostenveroordeling, ontbeert zelfstandige betekenis, zodat bespreking hiervan achterwege kan blijven. 
    
    
    
      In het incidenteel appel
      21. Uit hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot het principaal appel is overwogen, vloeit voort dat daarmee de grond aan de primaire en subsidiaire vordering in het incidenteel appel komt te ontvallen. 
    
    
    
    
      De slotsom
      22. Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd met veroordeling van [appellanten] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in het principaal appel (tarief II, 1 punt) en met veroordeling van [geïntimeerde] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in het incidenteel appel (de helft van het tarief II, 1 punt).
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    
      In het principaal en incidenteel appel:
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      In het principaal appel:
      veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep in het principaal appel en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] op
      € 300,-- aan verschotten en € 894,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat.
    
    
    
      In het incidenteel appel:
      veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in hoger beroep in het incidenteel appel en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellanten] op nihil en € 447,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
    
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
      Aldus gewezen door mrs. Streppel, voorzitter, Verschuur en Breemhaar, raden 
      en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 1 december 2009 in bijzijn van de griffier.