ECLI:NL:CBB:2012:BX7985, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 14-09-2012, AWB 10/1247
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2012-09-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Afwijzing door NZa van bouwimpuls (Beleidsregel bouwimpuls AWBZ). Aanvraag bouwimpuls 
        nadat de financiering voor het bouwproject reeds was geregeld. Geen ongerechtvaardigd onderscheid tussen instellingen die wél en instellingen die geen financiering hebben kunnen verkrijgen voorafgaand aan de bouwimpuls. Het College is van oordeel dat verweerster terecht heeft geconcludeerd dat niet voldaan is aan de prealabele criteria. Geen sprake van financiële belemmeringen bij realiseren privacyplaatsen.

College van Beroep voor het bedrijfsleven
    
    
    
      AWB 10/1247				14 september 2012
      13950 Wet marktordening gezondheidszorg
    
    
    
    
     
    Uitspraak in de zaak van:
    
    
      Stichting Baalderborg, te Hardenberg, appellante,
      gemachtigde: mr. O.L. Doubrovskaia en mr. J.G. Sijmons, advocaten te Zwolle,
      tegen
      de Nederlandse Zorgautoriteit, verweerster,
      gemachtigden: mr. G.R.J. de Groot en mr. H.C. Schutrops, advocaten te Den Haag.
    
    
     
    
    
      1.	De procedure
      Appellante heeft bij brief van 15 november 2010, bij het College binnengekomen op dezelfde datum, beroep ingesteld tegen een besluit van verweerster van 5 oktober 2010.
      Bij dit besluit heeft verweerster de bezwaren, die appellante had ingediend tegen de afwijzing van haar aanvraag op grond van de Beleidsregel CA-399 Invulling bouwimpuls (AWBZ), ongegrond verklaard.
      Bij brief van 14 januari 2011 heeft appellante haar beroep aangevuld.
      Bij brief van 25 februari 2011 heeft verweerster een verweerschrift ingediend.
      Op 29 september 2011 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. Partijen hebben zich ter zitting doen vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Ter zitting zijn verder verschenen: voor appellante A, en voor verweerster L.G. Fresen en drs. G.J. Verschoor, senior-beleidsmedewerkers Zorgmarkten Care, M. van Baggum, unit-manager Care, mr. I.A. van Houten en mr. M.G. van Horzen, juristen bij de Unit Bezwaar, Beroep en Boetes, en A. Klein, senior-projectmanager bij TNO-centrum zorg en bouw.
    
    
    
      2.	De grondslag van het geschil
      2.1	Verweerster heeft in de Staatscourant van 17 september 2009 nr. 13881 mededeling gedaan van de vaststelling van de Beleidsregel CA-399 “Invulling bouwimpuls (AWBZ)” (hierna: Beleidsregel invulling bouwimpuls). In deze beleidsregel is het volgende bepaald: 
    
    
    
      “1. Algemeen
      a. Deze beleidsregel is van toepassing op de zorg of dienst als omschreven bij of krachtens de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (AWBZ) en wordt geleverd door zorgaanbieders die zijn toegelaten voor de functie verblijf en behandeling, eventueel in combinatie met één of meer van de functies persoonlijke verzorging, verpleging of begeleiding als bedoeld in het Besluit zorgaanspraken AWBZ.
      b. Deze beleidsregel treedt in werking op 1 september 2009. (…)
      c. De termijn waarvoor deze beleidsregel geldt loopt tot en met 31 december 2010.
      d. Deze beleidsregel kan worden aangehaald als 'Beleidsregel invulling bouwimpuls'.
    
    
    
      2. Doel van de beleidsregel
      Met deze beleidsregel wordt vastgesteld:
      Het beleid dat wordt gehanteerd bij de beoordeling van aanvragen die worden ingediend in het kader van de zogenaamde incidentele bouwimpuls AWBZ-instellingen zoals verwoord in de brief van de staatssecretaris d.d. 17 augustus 2009 met kenmerk DLZ/KZ-4-2947743.
    
    
    
      3. Doel van de bouwimpuls
      Het doel van de bouwimpuls is het stimuleren van daadwerkelijke, fysieke bouw door de zorgaanbieder in de periode vanaf 25 maart 2009 tot en met 31 december 2010, die vertraagd is door terughoudend opstellen van externe financiers door boekwaardeproblematiek, voor het zo snel mogelijk wegwerken van plaatsen in drie- of meerbedskamers in verpleeghuizen en van de als rood of oranje aangemerkte plaatsen in de gehandicaptenzorg, door het oplossen van (een deel van) de boekwaardeproblematiek en de bekostiging van bijbehorende interim-voorzieningen waarbij de € 160 miljoen zo efficiënt mogelijk wordt ingezet.
    
    
    
      4. Definities
      a. Privacy-plaatsen: door TNO-Centrum Zorg en Bouw(CZB) aangemerkt als plaatsen in drie- of meerbedskamers in verpleeghuizen óf aangemerkt als rode of oranje plaatsen in de gehandicaptenzorg.
      b. Boekwaardeproblematiek: de resterende boekwaarde bij renovatie of vervanging van onroerend goed die naar verwachting niet of onvoldoende wordt gedekt door huidige of toekomstige inkomsten.
      (…)
      d. Bouwimpuls: versnelde afschrijving van de resterende boekwaarde van te renoveren of te vervangen privacy-plaatsen en bijbehorende kosten van interimvoorzieningen.
    
    
    
      5. Door welke zorgaanbieders kan een aanvraag worden ingediend
      Een aanvraag kan uitsluitend worden ingediend door een zorgaanbieder die voldoet aan de volgende voorwaarden:
      a. de zorgaanbieder beschikt over een toelating met bouw voor de renovatie of vervangende nieuwbouw voor de privacy-plaatsen en;
      b. de zorgaanbieder is door TNO-CZB aangemerkt als instelling met rood en/of oranje plaatsen voor gehandicaptenzorg óf door TNO-CZB aangemerkt als instelling met drie- of meerbedskamers voor verpleeghuiszorg en;
      c. De in onderdeel 3 bedoelde bouw is gestart tussen 25 maart 2009 en 31 december 2010.
    
    
    
      6. Voorwaarden waaraan een aanvraag dient te voldoen
      Indien een aanbieder voldoet aan de voorwaarden op grond van artikel 5 van deze beleidsregel kan een aanvraag worden ingediend die voldoet aan de volgende formele voorwaarden:
      a. Een aanvraag dient uiterlijk 1 november 2009 bij de NZa te worden ingediend;
      b. Een aanvraag wordt ingediend met het NZa-formulier “Aanvraag bouwimpuls” waarin wordt aangegeven:
      - de eenmalige afschrijvingskosten van de resterende boekwaarde en;
      - de kosten van de bijbehorende interimvoorzieningen en;
      - het totaal aantal huidige plaatsen waarvan de privacyproblemen worden aangepakt en;
      - het totaal aantal gerenoveerde privacy-plaatsen dat na de uitvoering van het plan zal zijn gerealiseerd.
      (…)	
      d. Bij een aanvraag dienen de volgende documenten gevoegd te worden:
      1. Afschrift rapport TNO-CZB, waaruit blijkt dat er sprake is van locaties met privacyproblemen als bedoeld in onderdeel 4 onder a van deze beleidsregel óf een verklaring van TNO- dat sprake is van geïnventariseerde drie of meerbeds-kamers eveneens als bedoeld in onderdeel 4 onder a van deze beleidsregel,
      2. Onherroepelijke schriftelijke verklaring van externe financier(s) waaruit blijkt dat deze bereid is (zijn) krediet te verstrekken aan de zorgaanbieder indien de aanvraag voor een bouwimpuls wordt gehonoreerd;
      3. Afschrift toelating/vergunning voor de bouwplannen waarin het privacy-vraagstuk wordt aangepakt, inclusief het totale investeringsbedrag (bouwsom);
      4. Accountantsverklaring over de juistheid van de resterende boekwaarde.
      (…) ”
    
    
    In de toelichting bij de Beleidsregel invulling bouwimpuls is onder meer vermeld:
    
    
      “Doel van de beleidsregel
      Op 28 maart 2009 is in het kader van het Aanvullend beleidsakkoord € 320 miljoen ter beschikking gesteld als investeringsimpuls voor zorginstellingen. In de brief van 26 juni 2009 aan de Tweede Kamer hebben vervolgens de bewindslieden van VWS aangegeven dat dit incidentele middelen zijn voor 2009 en 2010 en aangegeven hoe deze middelen verdeeld worden. Van de incidentele middelen is € 160 miljoen bestemd voor de care-instellingen. Dit bedrag dient ingezet te worden om zoveel mogelijk van drie- of meerbedskamers in de verpleeghuizen en de rode/oranje plaatsen in de gehandicaptensector en zo snel mogelijk weg te werken. Hoewel voor deze projecten al toelatingen zijn afgegeven, wordt de uitvoering hiervan ernstig vertraagd of zelfs stilgelegd vanwege boekwaardeproblematiek. Externe financiers zijn vanwege deze problemen terughoudend in het verstrekken van kredieten en daarom liggen deze projecten stil. Deze beleidsregel is bedoeld om het bouwproces van zoveel mogelijk meerbedskamers en rode/oranje plaatsen te versnellen of zo snel mogelijk weer op gang te krijgen. (…)
    
    
    
      Voorwaarden
      Uitsluitend projecten waarvan de fysieke bouw is gestart vóór 25 maart 2009, de datum waarop het Aanvullend beleidsakkoord bekend is gemaakt, of ná 31 december 2010, komen niet in aanmerking voor een bouwimpuls. Dit vanwege het uitgangspunt van de inzet van de € 160 miljoen. De extra middelen zijn bedoeld om de impasse te doorbreken die is ontstaan omdat financiers boekwaardeproblemen als aanzienlijke financiële risico’s zien en zich daardoor terughoudend opstellen bij het beschikbaar stellen van financiële middelen. Bouw die reeds eerder is gestart heeft van de terughoudendheid van financiers immers blijkbaar geen hinder ondervonden.
      De aanvragen voor een bouwimpuls dienen bij de NZa ingediend te worden door invulling van het speciaal hiervoor opgestelde formulier “Aanvraag bouwimpuls”. (... ) Daarnaast dient aan dit formulier toegevoegd te worden:
      a. Een afschrift van de hiervoor eerder afgegeven toelating met bouw;
      b. Een afschrift van hetzij het uitgebrachte rapport van het TNOCentrum Zorg en Bouw waaruit blijkt dat er sprake is van locaties met privacyproblemen (rode of oranje plaatsen) in de gehandicaptenzorg, hetzij een verklaring van TNO–CZB dat sprake is van geïnventariseerde drie- of meerbedskamers in verpleeghuizen;
      c. Een onherroepelijke schriftelijke verklaring van een of meerdere externe financiers waaruit blijkt dat men bereid is het voor de bouw noodzakelijke krediet te verstrekken indien de aanvraag voor een bouwimpuls wordt gehonoreerd;
      (...)”
    
    
    
      2.2	Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
      - Bij brief van 17 augustus 2009 heeft de staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (hierna: VWS) aan verweerster om medewerking gevraagd bij de verdeling van de zogenoemde “bouwimpulsmiddelen”. Deze brief luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
    
    
    
      “1. Inleiding
      Het kabinet wil, gelet op de huidige situatie, investeren in bouwactiviteiten. In het aanvullend Beleidsakkoord bij “Samen werken, samen leven” (TK 2008-2009, 31070, nr. 24) is € 320 miljoen ter beschikking gesteld als bouwimpuls voor zorginstellingen. Daarvan is € 160 miljoen bestemd voor de langdurige zorg. (…) Belangrijk hierbij is dat het om incidenteel geld gaat dat alleen in 2009/2010 beschikbaar is en derhalve niet gebruikt kan worden voor structurele verplichtingen (…). Graag vraag ik uw medewerking bij de verdeling van de beschikbare middelen en de uitvoering van mijn plan. (…)
    
    
    
      2. Doel en context inzet bouwimpuls
      (...) Eis is dat voor het wegwerken van deze privacyplaatsen in het verleden al toelatingen en/of vergunningen zijn afgegeven. (…) In de uitvoering van deze privacyprojecten lopen de instellingen tegen een aantal problemen aan waardoor de voortgang van deze projecten ernstig wordt vertraagd of zelfs wordt stilgelegd. Het gaat daarbij om kosten van interimhuisvesting en boekwaarde problemen van deze privacyplaatsen waarvoor nog geen financiële middelen beschikbaar zijn. Financiers zien dit als aanzienlijke financiële risico’s en stellen zich daardoor terughoudend op bij het beschikbaar stellen van financiële middelen. Door de inzet van extra geld wil ik deze impasse doorbreken. (…)”
    
    
    
      - Naar aanleiding van voormelde brief van de staatssecretaris van VWS heeft verweerster de Beleidsregel invulling bouwimpuls vastgesteld. Verweerster heeft de besturen van AWBZ-zorgaanbieders over deze beleidsregel geïnformeerd bij circulaire van 4 september 2009.
      - Op 19 oktober 2009 heeft verweerster van appellante een aanvraag voor bouwimpuls ontvangen.
      - Bij besluit van 30 december 2009 heeft verweerster afwijzend op de aanvraag beslist. 
      - Appellante heeft bezwaar gemaakt tegen het besluit van 30 december 2009.
      - Vervolgens heeft verweerster het bestreden besluit genomen.
    
    
    
      3.	Het bestreden besluit en het nadere standpunt van verweerster
      Na bezwaar heeft verweerster de afwijzing gehandhaafd omdat er geen sprake was van financiële belemmeringen om de nieuwbouw te realiseren, nu de financiering voor het bouwproject reeds was geregeld voordat sprake was van een bouwimpuls. Met het bij het aanvullend bezwaarschrift van 26 maart 2010 gevoegde financieringsvoorstel van de Rabobank kan niet tegemoet worden gekomen aan de eisen en doeleinden van de bouwimpuls. Uit het eerdere, bij de bouwimpulsaanvraag gevoegde financieringsvoorstel uit 2008 blijkt immers dat van een terughoudendheid bij externe financiers in de periode voor de totstandkoming van de bouwimpuls geen sprake was.
      Het beroep op het gelijkheidsbeginsel faalt. Bij de bouwimpuls is uitdrukkelijk en bewust een onderscheid gemaakt tussen instellingen die de financiering rond hadden voor inwerkingtreding van de bouwimpuls en instellingen die een dergelijke financiering nog niet rond hadden.
      Tot slot stelt verweerster dat geen sprake is van bijzondere omstandigheden om af te wijken van de Beleidsregel invulling bouwimpuls omdat appellante geen omstandigheden heeft aangevoerd die niet reeds zijn verdisconteerd in de beleidsregel. 
    
    
    
      4.	Het standpunt van appellante
      Appellante heeft in beroep het volgende aangevoerd.
      4.1	Er is wel degelijk sprake van terughoudendheid bij externe financiers in de periode voor de totstandkoming van de bouwimpuls. Ten tijde van de afgifte van de verklaring in 2008 verkeerde de externe financier in de veronderstelling dat er geen sprake was van een boekwaardeprobleem. Later werd duidelijk dat de boekwaarde niet was begrepen in de verklaring van de overheid. Indien de externe financier het boekwaardeprobleem zou hebben onderkend, zou hij de betreffende verklaring niet hebben afgegeven. Nadat de externe financier bekend werd met de boekwaardeproblematiek en de bouwimpulsaanvraag, heeft deze een investeringskrediet toegezegd, welke tezijnertijd zal worden omgezet naar een hypotheek. Daaraan zullen stringentere voorwaarden (hogere rente) worden verbonden wanneer geen bouwimpuls wordt toegekend. Bij handhaving van de weigering van bouwimpuls zal appellante de nieuwbouw niet op reële voorwaarden kunnen financieren. De financiële positie van appellante is derhalve in sterke mate afhankelijk van de toekenning van bouwimpuls. Verweerster heeft ten onrechte overwogen dat appellante met de latere verklaring van de externe financier niet meer tegemoet kan komen aan de eisen en doeleinden van de bouwimpuls.
       4.2	Op grond van artikel 6 van de beleidsregel dient bij de aanvraag een onherroepelijke verklaring van een externe financier te worden overgelegd dat deze bereid is krediet te verstrekken. Onder zodanige onherroepelijke verklaring dient tevens te worden verstaan een verklaring van de financier dat deze bereid is om krediet te verstrekken. De door appellante bij de aanvraag overgelegde verklaring uit 2008 voldoet daaraan.
      Indien de beleidsregel een verklaring zou eisen waaruit blijkt dat de externe financier géén krediet zal verstrekken indien de bouwimpuls niet wordt toegekend, zouden uitsluitend bouwprojecten voor een bouwimpuls in aanmerking zouden komen waarvan de bouw na 1 september 2009 is gestart. Gelet op de periode waarin met de bouw moet zijn begonnen, hebben zowel de staatssecretaris als verweerster kennelijk willen bewerkstelligen dat zorginstellingen, die de financiering reeds vóór de publicatie van de beleidsregels rond hadden, voor een bouwimpuls in aanmerking zouden komen. De stelling van verweerster dat dit juist niet het geval is geweest kan geen stand houden.
      4.3	Het door verweerster gemaakte onderscheid tussen instellingen die de financiering rond hadden voor inwerkingtreding van de bouwimpuls en instellingen die een dergelijke financiering nog niet rond hadden, is ongerechtvaardigd. Verweerster miskent dat ook zorginstellingen die de financiering op enig moment rond hadden –zonder dat hen bouwimpuls is toegekend– door de financiële crisis zijn beïnvloed en als gevolg daarvan bepaalde keuzes en offers hebben gemaakt. De instellingen die de financiering niet rond hebben kunnen krijgen worden met de maatregel ten onrechte bevoordeeld. 
      4.4	Verweerster heeft ten onrechte overwogen dat geen sprake is van bijzondere omstandigheden. De bijzondere omstandigheden worden gevormd door het feit dat de voorwaarden waaronder de hypotheek zal worden verstrekt stringenter worden indien geen bouwimpuls wordt toegekend. Appellante betwist dat deze omstandigheid in het beleid is verdisconteerd.
      4.5	Het bestreden besluit is in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel, het evenredigheidsbeginsel en het motiveringsbeginsel. Verweerster had bij de afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid niet tot een ongegrondverklaring van het bezwaar van appellante kunnen komen. Het bestreden besluit is onvoldoende gemotiveerd, nu het is gebaseerd op algemene stellingen en aannames.
    
    
    
      5.	De beoordeling van het geschil
      5.1	Partijen houdt verdeeld of appellante heeft voldaan aan de prealabele criteria van de Beleidsregel invulling bouwimpuls. Het College is van oordeel dat verweerster terecht heeft geconcludeerd dat dit niet het geval is en dat appellante daarom niet in aanmerking komt voor bouwimpuls en overweegt daartoe het volgende.
      5.2	De Beleidsregel invulling bouwimpuls maakt deel uit van een pakket maatregelen dat nodig werd geacht om bij te dragen aan een goed functionerende kredietmarkt. De betreffende beleidsregel heeft ten doel de terughoudendheid van banken om voor nieuwbouw of verbouw krediet te verlenen te overwinnen door financiële middelen waarin andere beleidsregels op zichzelf al voorzagen in de tijd naar voren te halen. In de Beleidsregel afschrijving is voorzien in de dekking van afschrijvingskosten op basis van de historische aanschafprijs alsook in de dekking van interimvoorzieningen tijdens de bouw. De bouwimpuls biedt dekking voor de post boekwaarde in 2009-2010 in plaats van gedurende de langere looptijd die uit de Beleidsregel afschrijving voortvloeit.
      Overeenkomstig de in de brief van de staatssecretaris opgenomen verdelingsmethode kent de Beleidsregel invulling bouwimpuls een aantal prealabele criteria.
      5.3	Gelet op de hiervoor genoemde doelstelling van de beleidsregel, kan de keuze van de staatssecretaris van VWS om de bouwimpulsmiddelen uitsluitend beschikbaar te stellen ten behoeve van bouwprojecten in de zorg, die stil lagen als gevolg van terughoudendheid van externe financiers bij het verstrekken van kredieten, niet onredelijk worden geacht. Van een ongerechtvaardigd onderscheid tussen instellingen die voorafgaand aan de bouwimpuls financiering hebben kunnen verkrijgen en instellingen die geen financiering hebben verkregen, is derhalve geen sprake.
      5.4	Vaststaat dat voor de vervangende nieuwbouw en renovatie op 18 augustus 2008 een financieringsovereenkomst tussen appellante en de Rabobank tot stand is gekomen. Uit de betreffende overeenkomst volgt niet dat het krediet is verleend onder de voorwaarde dat de aanvraag voor een bouwimpuls wordt gehonoreerd, zoals onderdeel 6.d.2 van de beleidsregel verlangt. Appellante beroept zich op de in het kader van de bezwaarprocedure door de financier afgegeven verklaring van 10 december 2009 en stelt dat indien de financier eerder bekend zou zijn geweest met het boekwaardeprobleem deze in 2008 geen, althans een financieringsovereenkomst met een andere strekking zou hebben gesloten. Dit gegeven, wat daarvan ook zij, laat naar het oordeel van het College onverlet dat de financiering in augustus 2008 is verleend onafhankelijk van eventuele gelden vanuit de bouwimpuls. 
      Het vorenoverwogene leidt het College tot de conclusie dat verweerster zich – mede in het licht van het doel en de strekking van de bouwimpuls – terecht op het standpunt heeft gesteld dat geen sprake is van een in het slop geraakt bouwproces als gevolg van een terughoudende opstelling van de financier en appellante niet voor toekenning van bouwimpuls in aanmerking komt. Het niet voldoen aan één van de prealabele criteria is een voldoende afwijzingsgrond van bouwimpuls aangezien voor toekenning cumulatief aan de prealabele criteria moet zijn voldaan.
      5.5	Het beroep van appellante op het zorgvuldigheidsbeginsel, het evenredigheidsbeginsel en het motiveringsbeginsel wordt verworpen. Hiertoe wordt het volgende overwogen.
      Appellante heeft betoogd dat verweerster bij de afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid niet tot een ongegrondverklaring van het bezwaar van appellante heeft kunnen komen. Dit betoog faalt, nu uit hetgeen appellante heeft aangevoerd niet blijkt dat verweerster niet alle rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen heeft afgewogen, noch dat de voor appellante nadelige gevolgen van het besluit onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen. 
      Het College is van oordeel dat verweerster in het bestreden besluit voldoende duidelijk heeft gemotiveerd waarom de aanvraag van appellante is afgewezen. Van strijd met het motiveringsbeginsel is geen sprake.
      Het betoog dat het besluit in strijd zou zijn met het zorgvuldigheidsbeginsel is niet onderbouwd, zodat het College daaraan voorbij gaat.
      5.6	Op grond van artikel 4:84 Awb dient een bestuursorgaan overeenkomstig een beleidsregel te handelen, tenzij dat voor een of meer belanghebbenden gevolgen zou hebben die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen. Van dergelijke bijzondere omstandigheden is naar het oordeel van het College evenmin gebleken.
      5.7	Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat het beroep ongegrond moet worden verklaard.
      5.8	Voor een veroordeling in de proceskosten ziet het College geen aanleiding. 
    
    
    
      6. De beslissing
      Het College verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    Aldus gewezen door mr. B. Verwayen, mr. G.P. Kleijn en mr. J.A.M. van den Berk, in tegenwoordigheid van mr. J.M.M. Bancken als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 14 september 2012.
    
    w.g. B. Verwayen				w.g. J.M.M. Bancken