ECLI:NL:GHSGR:2011:BU7159, Gerechtshof 's-Gravenhage, 06-12-2011, 200.091.535-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2011-12-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overheidsaanbesteding; gewijzigde inschrijvingsstaat;  buiten toepassing laten van deel van het bestek; gelijke behandeling en transparantie

GERECHTSHOF 's-GRAVENHAGE
      Sector handel
    
    
    Zaaknummer	: 200.091.535/01
    
    Rolnummer Rechtbank	: KG ZA 11/404
    
    
    Arrest d.d. 6 december 2012
    
    inzake
    
    
      DE GEMEENTE CAPELLE AAN DEN IJSSEL,
      zetelend te Capelle aan den IJssel,
      appellante,
      hierna te noemen: de Gemeente,
      advocaat: mr. A.A.H.M. van der Wijst te Boxtel,
    
    
    tegen
    
    
      [Naam] B.V.,
      gevestigd te […, gemeente […],
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. B.H.H.M. Ramakers te Arnhem.
    
    
    
    Het geding
    
    Bij exploot van 26 juli 2011 (met producties) is de Gemeente in hoger beroep gekomen van het vonnis van 5 juli 2011, door de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam gewezen tussen partijen. Daarbij heeft de Gemeente vier grieven tegen het vonnis aangevoerd, die door [geïntimeerde] bij memorie van antwoord gemotiveerd zijn bestreden. Daarna heeft de Gemeente nog producties in het geding gebracht. Op 16 november 2011 hebben partijen de zaak voor het hof doen bepleiten, de Gemeente door haar voornoemde advocaat en [geïntimeerde] door  mrs. A.A. Rassa en J.P.A. Greuters, advocaten te Arnhem, beide partijen aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities. Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.
    
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1.	Het gaat in deze zaak om het volgende.
    
    
      1.1	De Gemeente heeft op 8 februari 2011 het reinigen van kolken en goten in haar gemeente en de gemeente Krimpen aan den IJssel Europees aanbesteed volgens de openbare procedure overeenkomstig het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (ARW 2005), met dien verstande dat voor "werk" enz. wordt gelezen "dienst" enz. Als gunningscriterium geldt de economisch meest voordelige inschrijving. Het bestek luidt voor zover thans van belang als volgt.
         0.05 INSCHRIJVINGSSTAAT
      1. 	Verwezen wordt naar artikel 01.01.03, alsmede naar de leden 02 tot en met 06 van artikel 01.01.04 van de Standaard RAW Bepalingen (Standaard 2005), met dien verstande dat de tekst van het artikelhoofd 'keuze aannemer, opdracht' wordt gewijzigd in 'beoordeling inschrijvingsstaat'. Lid 01 van artikel 01.01.04 van de Standaard RAW Bepalingen (Standaard 2005) is niet van toepassing.
      2.	In aanvulling op het artikel 01.01.02 van de Standaard 2005 moet de inschrijvingsstaat, door de laagste inschrijver, (...) binnen 2 (twee) kalenderdagen na aanbesteding, worden verstrekt.
      Het in 0.05 onder 1 bepaalde leidt ertoe dat in de onderhavige aanbesteding de volgende bepalingen van toepassing zijn.
      01.01.03 Inschrijvingsstaat
      01 Het eindtotaal van de op de inschrijvingsstaat te verstrekken ontleding van de aanneemsom dient overeen te stemmen met het op het inschrijvingsbiljet voorkomende bedrag van de inschrijvingssom.
      02 In elke op te geven prijs per eenheid respectievelijk in elk totaalbedrag van een resultaatsverplichting met de eenheid 'EUR' (vóór het subtotaal) dienen te zijn inbegrepen alle kosten die voor het tot stand brengen van de resultaatsverplichting moeten worden gemaakt, met inbegrip van de tot die resultaatsverplichting behorende (gebundelde) bestekspost(en), doch met uitzondering van de in lid 03 bedoelde kosten.
      03 In een prijs per eenheid respectievelijk in een totaalbedrag van een resultaatsverplichting met de eenheid 'EUR' (vóór het subtotaal) dienen geen eenmalige kosten, uitvoeringskosten, algemene kosten, winst en risico te zijn begrepen; deze dienen na het subtotaal te worden opgenomen in de desbetreffende posten van de ontleding van de aannemingssom.
      04 Indien de specificatie van de post 'eenmalige kosten' zoals deze op de inschrijvingsstaat voorkomt, niet aansluit op de door de inschrijver voorziene wijze van uitvoering van het werk, mag hij die specificatie met de zijns inziens onontbeerlijke onderdelen uitbreiden en daartoe zo nodig een gedateerde en door hem ondertekende bijlage aan de inschrijvingsstaat toevoegen.
      01.01.04 Beoordeling inschrijvingsstaat
      02 De ontleding van de aannemingssom, ingediend door de inschrijver aan wie de aanbesteder voornemens is het werk op te dragen, zal, voorafgaand aan het verlenen van de opdracht, door de aanbesteder worden beoordeeld op daaruit te herleiden, kennelijk onredelijke, verrekenprijzen.
      03 Indien de in lid 02 bedoelde beoordeling zou leiden tot afwijzing van de inschrijver, zal de aanbesteder deze inschrijver meedelen tegen welke verrekenprijzen bezwaar bestaat en hem gedurende zeven dagen de gelegenheid geven zodanige wijzigingen in zijn ontleding van de aannemingssom aan te brengen dat afwijzing wordt voorkomen.
      04 Het door het aanbrengen van wijzigingen ontstane verschil met de inschrijvingssom wordt gecorrigeerd door het opnemen van een eenmalige correctiepost die als onderdeel van de specificatie van de post '	eenmalige kosten', als bedoeld in artikel 01.01.03 lid 04, in de inschrijvingsstaat wordt opgenomen.
      05 In geval van opdracht van het werk zal de - alsdan eventueel gewijzigde - ontleding van de aannemingssom van de aannemer dienst doen voor:
         a. de berekening van de grootte van de betalingstermijnen;
      b.  het vaststellen van de verrekenprijzen.
      06.	Indien in het aanbestedingsreglement, volgens welke de aanbestedingsprocedure plaatsvindt, wordt gesproken over 'inschrijvingsbiljet met de eventuele staat van verrekenprijzen', dient hiervoor te worden gelezen 'inschrijvingsbiljet en de daarbij behorende inschrijvingstaat'.	
    
    
    1.2	[geïntimeerde] heeft op de aanbesteding ingeschreven. De Gemeente heeft de inschrijving van [geïntimeerde] als de economisch meest voordelige inschrijving aangemerkt. De Gemeente heeft vervolgens per e-mail aan [geïntimeerde] gevraagd om verduidelijking van een aantal posten op de inschrijvingsstaat, omdat deze sterk afweken van de directieraming. [geïntimeerde] heeft bij brief van 18 februari 2011 een toelichting gegeven op haar eenheidsprijzen en daarbij een gewijzigde inschrijvingsstaat gevoegd, waarbij zij een aantal eenheidsprijzen heeft verhoogd en daarnaast een post van € 42.178,00-, bij wijze van eenmalige korting, op de inschrijvingsstaat heeft opgenomen, ertoe strekkende het totaalbedrag van de inschrijving gelijk te houden. Daarop heeft de Gemeente bij brief van 19 april 2011 aan [geïntimeerde] medegedeeld dat bij toetsing (van de aangepaste inschrijvingsstaat) was gebleken dat [geïntimeerde] niet voldeed aan een van de aanbestedingsvereisten, aangezien een negatief bedrag (buiten de post "winst en risico") niet in de ontleding van de aanneemsom mag voorkomen, en dat de Gemeente de offerte daarom verder niet in behandeling heeft genomen. Daarbij heeft de gemeente tevens opgemerkt dat bepaalde eenheidsprijzen nog steeds abnormaal laag zijn.
    
    2.	[geïntimeerde] heeft vervolgens bij de voorzieningenrechter gevorderd, dat deze de Gemeente zal verbieden de opdracht te gunnen aan een ander dan aan haar. De voorzieningenrechter heeft, kort samengevat, overwogen dat de Gemeente heeft gehandeld in strijd met de aanbestedingsrechtelijke beginselen van objectiviteit en transparantie, onder meer door [geïntimeerde] de gelegenheid te bieden haar aanbieding aan te passen, terwijl de andere inschrijver deze mogelijkheid niet heeft gekregen. Omdat de Gemeente naar het oordeel van de voorzieningenrechter artikel 01.01.04 van de Standaard 2005 onjuist heeft toegepast door [geïntimeerde] uit te sluiten terwijl deze in lijn met lid 4 van de uit het bestek volgende beoordelingswijze van de inschrijvingsstaat daarin een eenmalige korting heeft opgenomen, heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat de Gemeente bij de beoordeling van de economisch meest voordelige inschrijving de gewijzigde inschrijvingsstaat van [geïntimeerde] buiten beschouwing had moeten laten. Op grond van het oordeel dat de Gemeente niet tot de conclusie had kunnen komen dat de oorspronkelijke inschrijving abnormaal laag of niet marktconform was, heeft de voorzieningen-rechter de vordering toegewezen.
    
    3.	Met haar eerste grief keert de Gemeente zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat zij gehandeld heeft in strijd met de beginselen van objectiviteit en transparantie. Zij wijst erop dat zij ingevolge het bestek gehouden was [geïntimeerde] gelegenheid te bieden haar aanbieding aan te passen. De tweede grief strekt ten betoge dat de voorzieningenrechter de in het bestek opgenomen voorrangsregeling heeft miskend door de korting als toelaatbaar te bestempelen. De derde grief valt de beoordeling van de voorzieningenrechter van de door [geïntimeerde] oorspronkelijk ingediende eenheidsprijzen aan. De vierde grief keert zich tegen de overweging van de voorzieningenrechter inzake de proceskostenveroordeling en tegen het volledige dictum. 
    
    4.	De eerste grief slaagt in zoverre, dat de voorzieningenrechter lijkt te hebben miskend dat de Gemeente ingevolge het bestek gehouden is de geselecteerde inschrijver in de gelegenheid te stellen zijn inschrijving op voor de beoordeling relevante punten aan te passen. Het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dat de Gemeente in de onderhavige aanbesteding de grondbeginselen van het (Europese) recht inzake overheidsaanbestedingen heeft geschonden, acht het hof evenwel voorshands juist. De Gemeente heeft immers aan [geïntimeerde] de mogelijkheid gegeven haar aanbieding aan te passen, terwijl zij die mogelijkheid niet aan de andere inschrijver hoefde te bieden. Dat brengt het hof tot het voorlopig oordeel dat het bestek strijdig is met het Europeesrechtelijke beginsel van gelijke behandeling. De door de voorzieningenrechter vervolgens aan de Gemeente aangewezen weg is echter naar het voorlopig oordeel van het hof eveneens in strijd met bovenbedoelde grondbeginselen. Deze weg houdt kort gezegd in dat de Gemeente bij de beoordeling van de inschrijving(en) een gedeelte van het bestek buiten toepassing moet laten. Dat leidt ertoe dat de Gemeente haar beslissing dient te baseren op een na het tijdstip van inschrijving gewijzigde beoordelingssystematiek. Dat is naar het voorlopig oordeel van het hof evenzeer in strijd met de grondbeginselen van het (Europese) recht inzake overheidsaanbestedingen, te weten de beginselen van transparantie en gelijke behandeling (zie HvJEU van 24 april 2004, zaak C-496/99 P, Succhi di Frutta, Jur. 2004, p. I-3801; rechtsoverwegingen 114-121). Hieruit vloeit voort dat de onderhavige aanbesteding als geheel geacht moet worden onherstelbare tekortkomingen te vertonen en dat op basis daarvan aan geen van de inschrijvers de opdracht gegund mag worden. De vordering van [geïntimeerde] kon reeds daarom niet worden toegewezen.
    
    5.	Aangezien de eerste grief slaagt, kan, gegeven de door het hof daaraan vastgeknoopte nieuwe beoordeling van zaak, het vonnis niet in stand blijven. De vordering van [geïntimeerde] zal alsnog worden afgewezen. In dat licht kan ook de proceskostenveroordeling van de eerste aanleg niet in stand blijven. [geïntimeerde] zal als de uiteindelijk in het ongelijk gestelde partij haar eigen kosten moeten dragen. In zoverre slaagt ook de vierde grief. Het hof ziet geen aanleiding tot een veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van de Gemeente in eerste aanleg of in hoger beroep. Het hof acht deze kosten nodeloos gemaakt, aangezien zij het gevolg zijn van een onjuiste aanbesteding door de Gemeente. De uitkomst is dat de kosten van beide instanties worden gecompenseerd. Bij behandeling van haar tweede en derde grief heeft de Gemeente gelet op deze uitkomst geen belang.
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    - vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam van 5 juli 2011
    
    en, opnieuw rechtdoende,
    
    - wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af;
    
    - bepaalt dat elke partij haar eigen kosten draagt, zowel van de eerste aanleg als van het hoger beroep.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. A.V. van den Berg, J.C.N.B. Kaal en H.D. van Romburgh en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 6 december 2011 in aanwezigheid van de griffier.