ECLI:NL:GHARN:2005:AT4819, Gerechtshof Arnhem, 26-04-2005, 2003/795
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2005-04-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Tussenarrest. Het hof laat appellant toe tot het leveren van tegenbewijs tegen het dwingend bewijs dat hij geïntimeerde (zeer hard) tegen het onderlichaam heeft geslagen en geschopt en dat de bij haar geconstateerde ruptuur (scheur) in de linker leverkwab is veroorzaakt. Voorts heeft het hof een compartitie van partijen gelast teneinde nadere inlichtingen te verkrijgen omtrent de door geïntimeerde gestelde schade.

26 april 2005
      derde civiele kamer
      rolnummer 2003/795 
    
    
    	G E R E C H T S H O F   T E   A R N H E M 
    
    	Arrest
    
    in de zaak van:
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      procureur: mr N.L.J.M. Rijssenbeek,
    
    
    tegen:
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      procureur: voorheen mr J.M.J. Huver, thans mr H. van Ravenhorst.
    
    
    
     1	Het geding in eerste aanleg
    
    Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de vonnissen van de rechtbank te Arnhem van 11 oktober 2001, 28 november 2002 en 14 mei 2003, gewezen tussen appellant (hierna ook te noemen: de man) als gedaagde en geïntimeerde (hierna ook te noemen: de vrouw) als eiseres. Een fotokopie van die vonissen is aan dit arrest gehecht.
    
    
    2	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	De man heeft bij exploot van 4 juli 2003 de vrouw aangezegd van alle vonnissen in hoger beroep te komen, met dagvaarding van de vrouw voor dit hof.
    
    
      2.2	Bij memorie van grieven heeft de man twee grieven tegen de bestreden vonnissen aangevoerd en toegelicht, bewijs aangeboden, producties in het geding gebracht en gevorderd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende:
      I	de man de gelegenheid zal geven tegenbewijs te leveren tegen het dwingend bewijs dat het in kracht van gewijsde gegane strafvonnis oplevert, tot welk bewijs een medisch deskundige zal worden benoemd en waartoe tevens zal worden gelast dat het medisch dossier van de vrouw inzake het letsel ten gevolge van de door haar gestelde mishandeling ter beschikking zal worden gesteld aan de medisch deskundige, althans aan de vrouw zal worden gelast aan die deskundige inzage in dat dossier te verlenen, straffe rechtens, 
      subsidiair dat het hof de gelegenheid zal geven dat te benoemen deskundige zich zal kunnen uitlaten aan de hand van de bij memorie van grieven als productie 4 in het geding gebrachte gegevens, terwijl het hof voorts (zowel primair als subsidiair) een getuigenverhoor zal gelasten,
      II	de vrouw alsnog in haar vorderingen niet-ontvankelijk zal verklaren, althans deze vorderingen zal afwijzen,
      III 	de vrouw zal veroordelen in de kosten van beide instanties.
    
    
    2.3	Bij memorie van antwoord heeft de vrouw de grieven bestreden, bewijs aangeboden, producties in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal bekrachtigen, met veroordeling van de man in de proceskosten in beide instanties.
    
    
      2.4	Ter terechtzitting van 6 oktober 2004 hebben partijen de zaak doen bepleiten, de man door mr M. van Tessel, advocaat te Drunen, en de vrouw door mr J.C.P. van den Bogaard, advocaat te Eindhoven, beiden overeenkomstig hun daarbij overgelegde pleitnota’s.
      Aan de vrouw is daarbij akte verleend van het in het geding brengen van door haar advocaat bij brief van 28 september 2004 ingezonden en aan haar pleitnota gehechte nieuwe stukken. Namens de man heeft zijn advocaat ter terechtzitting verklaard dat zij daarop aanstonds konden reageren.
    
    
    2.5	Op die terechtzitting hebben partijen een in een afzonderlijk proces-verbaal neergelegde vaststellingsovereenkomst gesloten. Volgens artikel 3 daarvan kon de vrouw binnen veertien dagen nadien eenzijdig de ontbinding van deze overeenkomst inroepen op de daarin nader omschreven wijze.
    
    2.6	Nadat de zaak op de rol had gestaan voor uitlating royement hebben partijen echter de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
    
    
    3	De vaststellingsovereenkomst
    
    Geen van partijen heeft zich er over uitgelaten of de vrouw op de voet van artikel 3 van de vaststellingsovereenkomst de ontbinding daarvan heeft ingeroepen. Uit de omstandigheid dat partijen arrest hebben gevraagd, leidt het hof vooralsnog en behoudens het geval dat een van partijen anders aanvoert, af dat de vrouw de ontbinding heeft ingeroepen en dat de man die ontbinding op zichzelf niet bestrijdt. 
    
    
    
    4	De vaststaande feiten
    
    De rechtbank heeft in haar tussenvonnis van 11 oktober 2001 onder 1 tot en met 9 een aantal feiten vastgesteld. Aangezien tegen deze vaststelling geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan.
    
    
    5	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      5.1	In haar tussenvonnis van 11 oktober 2001 (sub 14) heeft de rechtbank bewezen geoordeeld dat de man de vrouw zodanig heeft mishandeld dat deze mishandeling haar leverscheur heeft veroorzaakt. 
      Daartegen richt de man zijn grief 1. Hij bestrijdt dat hij de vrouw zou hebben mishandeld en dat zij als gevolg daarvan dit zware letsel zou hebben opgelopen. Volgens hem is de vrouw in de avond van 7 juli 1995 in zijn bedrijfspand van een wenteltrap in aanleg gevallen en heeft zij daarbij geen ander letsel dan schaafwonden opgelopen. De man suggereert dat de vrouw als gevolg van in haar ouderlijk gezin vaker voorkomend gewelddadig gedrag (van haar broer) letsel heeft opgelopen.
    
    
    
      5.2	Hierover oordeelt het hof als volgt.
      Bij arrest van 27 augustus 1999 (productie 1 bij conclusie van repliek) heeft dit hof ten laste van de man op tegenspraak bewezen verklaard dat hij op 7 juli 1995 de vrouw opzettelijk zwaar lichamelijk letsel, te weten een ruptuur (scheur) in de linker leverkwab, heeft toegebracht, door haar opzettelijk (zeer hard) tegen het onderlichaam te slaan en te schoppen. Dit arrest is door het arrest van 6 februari 2001 van de Hoge Raad in kracht van gewijsde gegaan. Het arrest van 27 augustus 1999 levert ingevolge artikel 161 Rv dwingend bewijs op van de door het hof als zware mishandeling gekwalificeerde bewezenverklaring. Nog niet bekend is of de door de man aangevraagde herziening heeft geleid tot gegrondverklaring en vernietiging van het arrest. Ook tegen dwingend bewijs staat ingevolge artikel 151, lid 2 Rv tegenbewijs vrij. Nadat de man bij pleidooi tegenover de rechtbank had doen verklaren dat hij niet in staat was tot tegenbewijs heeft hij bij memorie van grieven en bij de pleidooien in hoger beroep tegenbewijs aangeboden door getuigen (de vader en een broer van de vrouw) voor te brengen en door een deskundigenrapport te laten uitbrengen door een internist of traumatoloog over de vraag of de leverruptuur (geconstateerd op 8 juli 1995 vanaf de EHBO-opname te 16.05 uur, zie een der producties IV bij memorie van grieven) een gevolg kan zijn van een mishandeling van meer dan een dag ervoor (7 juli 1995 ‘s avonds). 
      Tot tegenbewijs moet de man worden toegelaten. Daartoe zal een getuigenverhoor worden bevolen. Ter voorbereiding op dit getuigenverhoor zal de man, met uitzondering van rapportages over zijn persoon en zijn strafblad, het volledige strafdossier aan het hof en de wederpartij moeten overleggen. 
    
    
    5.3	Na afloop van de getuigenverhoren zal een comparitie van partijen worden gehouden om het door de man gevaagde deskundigenonderzoek voor te bereiden. Beide partijen worden in de gelegenheid gesteld om zelf vragen te formuleren en om zich uit te laten over de personen, hoedanigheden en relevante kwaliteiten van de te benoemen deskundige, zijn bereikbaarheid (adressen, telefoonnummers en e-mailadressen), de marges waarbinnen diens loon moet liggen (waaronder de maximale hoogte daarvan) en de verdere voorwaarden waaronder de opdracht aan de deskundige zou moeten worden verstrekt. 
    
    5.4	Voor zover de man verlangt dat het hof aan de vrouw beveelt haar volledige medisch dossier in het geding te brengen, ziet het hof in dit stadium geen aanleiding tot het geven van zulk een door de man verlangd ongeclausuleerd bevel. 
    
    
      5.5	Het hof wijst allereerst op het arrest van de Hoge Raad van 26 maart 2004, rechtsoverweging 4.4., nr. R03/045, RvdW 2004, 54:
      “Gegeven het in cassatie niet bestreden – en overigens ook juiste – oordeel van het hof dat art. 7:446 lid 5 BW op een deskundigenonderzoek als het onderhavige van toepassing is en dat het daarbij dus gaat om – in de bewoordingen van de aanhef van art. 7:464 lid 2 BW – handelingen als omschreven in art. 446 lid 5, komt aan B. zonder meer het inzage- en blokkeringsrecht van art. 7:464 lid 2, onder b, BW toe. Vooralsnog is hier alleen (de uitoefening van) het inzagerecht aan de orde. Of B. ook van haar blokkeringsrecht gebruik zal maken, staat nog geenszins vast. Een partij in een civiele procedure is – sedert 1 januari 2002 op grond van art. 198 lid 3 Rv – verplicht mee te werken aan een door de rechter gelast deskundigenonderzoek. Wordt aan deze verplichting niet voldaan, dan kan de rechter daaruit de gevolgtrekking maken die hij in de omstandigheden van het gegeven geval geraden acht. Van zulk een niet voldoen is sprake indien een partij met een beroep op het blokkeringsrecht heeft verhinderd dat van het deskundigenbericht mededeling wordt gedaan aan de wederpartij en de rechter.”  
    
    
    
      5.6	Bij de afweging van de uiteenlopende belangen van de benadeelde (bij geheimhouding van haar medische voorgeschiedenis en van haar voorafgaande geneeskundige behandelingen) en van de aansprakelijk gestelde (bij de waarheidsvinding) is een genuanceerde benadering geboden en kan niet zonder meer het ene belang in abstracto boven het andere worden gesteld.
      Het is daarom in de eerste plaats aan de te benoemen medische deskundige om te beoordelen of deze behoefte heeft aan meer medische informatie uit de voorgeschiedenis van de vrouw dan reeds in het geding is gebracht en zo ja, welke, en zo ja, in welke mate de deskundige de aansprakelijk gestelde daarin (eerst na voorafgaande toestemming van de vrouw) inzage verleent. De deskundige zal aan de hand van concrete en gegronde vragen van de aansprakelijke moeten beoordelen of en in welke mate en omvang daaraan daadwerkelijk behoefte bestaat.
    
    
    
      5.7	In haar eindvonnis van 14 mei 2003 (sub 3) heeft de rechtbank de veroordeling van de man tot betaling van een voorschot aan de vrouw van € 17.500,-- gebaseerd op enerzijds de door partijen ter comparitie van 24 maart 2003 voorwaardelijk bereikte overeenstemming en anderzijds “de zonder deskundigenbericht aannemelijke gevolgen van de mishandeling, gezien de ernst daarvan”. 
      Daartegen richt de man zijn grief 2.
    
    
    5.8	Voor de vraag of plaats is voor toewijzing bij voorraad van een geldvordering bij wege van voorschot zal de rechter niet alleen dienen te onderzoeken of de vordering van de eiser (de vrouw) voldoende aannemelijk is, maar ook – kort gezegd – of een spoedeisend belang bestaat, terwijl de rechter bij de afweging van de belangen van partijen mede het restitutierisico zal hebben te betrekken (vergelijk voor het kort geding HR 28 mei 2004, C03/154HR, NJ 2004/602). 
    
    5.9	Bij het strafarrest zijn zowel de zware mishandeling als het gevolg daarvan in de vorm van een ruptuur (scheur) in de linker leverkwab bewezen verklaard. De onrechtmatige daad en het daardoor veroorzaakte gevolg zijn daarmee voldoende aannemelijk. 
    
    5.10	Wegens immateriële schade begroot de vrouw haar smartengeld op f 30.000,-- (€ 13.613,41) plus wettelijke rente. De man bestrijdt de omvang hiervan.
    
    
      5.11	Het hof oordeelt als volgt. 
      In hoger beroep heeft de man het volgende niet langer bestreden, zodat dit vaststaat.
      Daags na het voorval is de vrouw (toen 16 jaar oud) op 8 juli 1995 in het ziekenhuis opgenomen, met spoed geopereerd in verband met een lever ruptuur in de linker lever kwab en negen dagen in het ziekenhuis opgenomen geweest. Vervolgens heeft zij enkele weken thuis het bed moeten houden. Zij heeft veel last (gehad) van buikpijn. Gedurende de jaren 1995 en 1996 heeft zij dr Hoekstra nog 9 keer geconsulteerd (afsprakenkaartje, productie 2 bij akte van 6 juli 2000). Het litteken loopt van haar navel tot haar borstbeen en heeft een breedte van ruim 1 cm. Op 15 juni 1999 heeft een operatie aan dit litteken plaatsgevonden. 
    
    
    5.12	Bij de begroting van de naar billijkheid vast te stellen vergoeding voor het niet in vermogensschade bestaande nadeel dat is geleden door een persoon die als gevolg van een gebeurtenis waarvoor een ander aansprakelijk is, lichamelijk letsel heeft opgelopen, dient de rechter rekening te houden met alle omstandigheden, in een geval als het onderhavige in het bijzonder de aard en ernst van het letsel en de gevolgen daarvan voor de betrokkene. De rechter dient bij zijn begroting tevens te letten op de bedragen die door Nederlandse rechters in vergelijkbare gevallen zijn toegekend, daaronder begrepen de maximaal toegekende bedragen, een en ander met in aanmerkingneming van de sedert de betreffende uitspraken opgetreden geldontwaarding. 
    
    5.13	Op grond van de hiervoor vastgestelde feiten zoekt het hof, mede vanwege de jonge leeftijd van de vrouw en het forse blijvende litteken, voorlopig aansluiting bij Verkeersrecht Smartengeld, 15e druk 2003 nr 742 en 744 met Update 2004 nr 75, hetgeen het gevorderde smartengeld van - naar het prijspeil van 1998 casu quo 2000 - f 30.000 (€ 13.613,41) plus wettelijke rente in het kader van een voorschot kan dragen. Hierin is nog niet verdisconteerd of en in welke mate de vrouw als gevolg van de zware mishandeling, waarvan het hof voorshands moet uitgaan, gedurende langere tijd arbeidsongeschikt is (geweest). Inclusief de gecumuleerde wettelijke rente sedert 7 juli 1995 maakt dit, ook indien tevens rekening wordt gehouden met de inflatie tussen 1995 en 1998/2000, een schadepost ter hoogte van het door de rechtbank toegewezen voorschot ad € 17.500,-- vooralsnog voldoende aannemelijk. Vanzelfsprekend heeft een benadeelde als gevolg van een geweldsmisdrijf daarbij, zeker na tijdsverloop van jaren, een spoedeisend belang. Op een restitutierisico heeft de man zich niet beroepen, zodat het hof dit niet meeweegt.
    
    
      5.14	Het verlies aan verdienvermogen (memorie van antwoord 4.4.2) berekent de vrouw (bruto) op: 
      (conclusie van repliek sub 15:)
      8 augustus 1997 tot en met 8 augustus 1998  	f   1.939,60 
      9 augustus 1998 tot en met 8 augustus 1999  	f   5.821,40 
      9 augustus 1999 tot en met 8 augustus 2002  	f   5.821,40
      subtotaal 			f 13.582,40 	€   6.163,42
      (bij brief van 19 maart 2003:) 
      14 augustus 2000 tot en met 13 augustus 2001 		€   4.537,80
      totaal				€ 10.701,22.
      Volgens de vrouw heeft zij zich als gevolg van de spanningen rondom deze procedure en een aantal misdragingen van de man in november 2003 wederom volledig arbeidsongeschikt gemeld, waarna zij vanaf juli 2003 (kennelijk bedoelt zij: 2004) geen inkomsten meer heeft ontvangen, zodat haar verlies verdienvermogen sedertdien verder oploopt. 
    
    
    5.15	Daarnaast heef de vrouw nog buitengerechtelijke kosten opgevoerd ad € 7.185,04 wegens bijstand door de Fiscount Adviesgroep in haar uit de mishandeling voortvloeiende  WAO-procedures en ad € 1.542,-- wegens buitengerechtelijke kosten in verband met de onderhavige procedure.
    
    5.16	Omtrent deze beide, door de man gemotiveerd betwiste, materiële schadeposten wenst het hof van de vrouw nadere inlichtingen te ontvangen om te beoordelen of de voor een schadestaatprocedure tenminste vereiste mogelijkheid aannemelijk is dat de vrouw deze schadeposten heeft geleden als gevolg van de zware mishandeling. Daartoe wordt een comparitie van partijen belegd.
    
    5.17	Naar de vrouw erkent, heeft zij een uitkering van “ruim” € 12.000,-- ontvangen van het Schadefonds Geweldsmisdrijven. Volgens de man dreigt zij daardoor meer schadevergoeding te krijgen dan waarop zij recht heeft. Volgens de vrouw heeft deze uitkering echter betrekking op een ruimer feitencomplex, dat volgens de toelichting van haar advocaat bij pleidooi in hoger beroep naast de bewezen verklaarde zware mishandeling meer misdragingen van de man omvat. Daarnaast voert de vrouw aan dat het Schadefonds Geweldsmisdrijven zich uitdrukkelijk het recht van “regres” heeft voorbehouden voor het geval de uitkeringsgerechtigde een uitkering van een derde heeft ontvangen.
    
    5.18	Dit laatste heeft de man niet bestreden. Volgens artikel 6, lid 1, aanhef en onder 1 van de Wet schadefonds geweldsmisdrijven wordt geen uitkering toegekend ter zake van schade die langs burgerrechtelijke weg is of kan worden verhaald. Het voorbehouden terugvorderingsrecht op de benadeelde strekt er kennelijk toe om ondanks verhaal(smogelijkheden) op de dader aan de benadeelde een (voorwaardelijke) uitkering toe te kennen. Daarom leidt deze uitkering in de verhouding tot de man als dader niet tot vermindering van de schade. Evenmin valt deze uitkering onder de werking van artikel 6:100 BW. Het is immers al niet redelijk dat de dader zou kunnen profiteren van de verstrekking van een uitkering aan de benadeelde onder voormelde wet. Die wet beoogt namelijk de positie van benadeelden van geweldsmisdrijven te verbeteren. Tot deze groep behoort de man niet.
    
    
    6	De slotsom
    
    6.1	Er volgt gelegenheid tot tegenbewijs, getuigenverhoren en een comparitie, onder meer ter voorbereiding van een deskundigenonderzoek en om informatie in te winnen over de materiële schadeposten. Ter comparitie kan tevens worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden.
    
    6.2	Verder wordt iedere beslissing aangehouden.
    
    
    7	De beslissing
    
    
    Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
    
    
    
      	laat de man toe tot het tegenbewijs tegen het dwingend bewijs: 
      1	dat hij op 7 juli 1995 de vrouw opzettelijk (zeer hard) tegen het onderlichaam heeft geslagen en geschopt en 
      2	dat de bij haar op 8 juli 1995 geconstateerde ruptuur (scheur) in de linker leverkwab daardoor is veroorzaakt;
    
    
    	bepaalt dat, indien de man dat bewijs door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr A.W. Steeg, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburg-straat 2-4 te Arnhem en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip; 
        
    	bepaalt dat het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van partijen, van hun advocaten en van de getuigen in de maanden mei tot en met augustus 2005 zullen worden opgegeven op de rolzitting van 3 mei 2005, ambtshalve peremptoir, waarna dag en uur van de verhoren (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld en in beginsel geen uitstel in verband met verhinderingen zal worden verleend;
    
    	bepaalt voorts dat na afloop van het tegengetuigenverhoor partijen in persoon tezamen met hun raadslieden zullen verschijnen voor de raadsheer-commissaris, zulks tot het geven van inlichtingen als onder 5.3 en 5.16 aangegeven en opdat kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;
    
    	bepaalt dat de man de bescheiden welke hierboven onder 5.2 worden bedoeld en dat partijen de bescheiden waarop partijen voor het overige een beroep zouden willen doen, zullen overleggen door deze uiterlijk twee weken voor de aanvang van de getuigenverhoren aan de zijde van de man in kopie aan de wederpartij en aan de raadsheer-commissaris toe te zenden;
    	
    	houdt verder iedere beslissing aan.
    
    	
    Dit arrest is gewezen door mrs De Boer, Steeg en Rank-Berenschot en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 april 2005.