ECLI:NL:GHSHE:2011:BT1925, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 16-09-2011, 20-003129-10
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-09-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Veroordeling verdachte wegens onrechtmatig verblijf in Nederland. Er is niet aannemelijk geworden dat verdachte alles in het werk heeft gesteld om aan de in artikel 61 van de Vreemdelingenwet gestelde verplichting te voldoen. Op die grond worden de verweren ten aanzien van de niet-strafbaarheid van verdachte wegens overmacht verworpen.

Sector strafrecht
    
    
      Parketnummer	: 20-003129-10 
      Uitspraak	: 16 september 2011
      TEGENSPRAAK
    
    
    
    
      Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof
      's-Hertogenbosch
    
    
    gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Breda van 12 augustus 2010 in de strafzaak met parketnummer 02-800848-10 tegen:
    
    
      [verdachte],
      geboren te [geboorteplaats] op [1981]
      Zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande,
      thans uit anderen hoofde verblijvende in [adres detentie]
    
    
    
    Hoger beroep
    
    De verdachte heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
    
    
    Onderzoek van de zaak
    
    Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
    
    Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.
    
    De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het beroepen vonnis zal bevestigen.
    
    
    Vonnis waarvan beroep
    
    Het hof verenigt zich met het beroepen vonnis met uitzondering van hetgeen door de eerste rechter is overwogen onder “De strafbaarheid”. In de plaats daarvan wordt het hierna overwogene gesteld.
    
    
    Strafbaarheid van de verdachte
    
    
      A
      De raadsman van verdachte heeft ten verweer betoogd dat de verdachte wegens overmacht niet strafbaar is en dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging. Daartoe is aangevoerd dat verdachte geen enkel verwijt kan worden gemaakt dat hij nog steeds in Nederland is nu – zakelijk weergegeven –:
      - hij niet beschikt over een document dat op zijn identiteit en nationaliteit betrekking heeft,
      - de Marokkaanse autoriteiten kenbaar hebben gemaakt niets voor verdachte te willen doen,
      - de IND weigert om verdachte in persoon bij de Marokkaanse autoriteiten te presenteren, 
      - verdachte niet in de gelegenheid is gesteld met het IOM in gesprek te gaan ter realisatie van zelfstandige terugkeer, en
      - uit de vertrekgesprekken blijkt dat de Dienst Terugkeer en Vertrek zich niet inspant om vertrek te realiseren. 
    
      
    Het hof overweegt hieromtrent als volgt. 
      
    
      B1
      Krachtens artikel 40 van het Wetboek van Strafrecht is niet strafbaar hij die een feit begaat waartoe hij door overmacht is gedrongen. De wetgever doelt hier op een netelige situatie waarin iemand geraakt die veroorzaakt is door uitwendige omstandigheden, en waaruit men zich vervolgens redt door het plegen van een strafbaar feit.
    
    
    
      B2
      Op grond van artikel 61 van de Vreemdelingenwet 2000 dient de vreemdeling die niet langer rechtmatig verblijf heeft Nederland uit eigen beweging te verlaten.
    
    
    
      B3
      De strafbaarheid van artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht veronderstelt dat het een vreemdeling mogelijk is geweest Nederland te verlaten. Van zijn illegale verblijf kan hem een verwijt worden gemaakt, tenzij de vreemdeling zelf vruchteloos serieuze pogingen heeft verricht Nederland te verlaten. 
    
    
    
      C
      Het hof stelt op grond van het dossier alsmede het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep het volgende vast. 
      - Verdachte heeft de Marokkaanse nationaliteit, is in Nederland geboren en na een aantal jaren in Marokko te hebben gewoond, teruggekomen naar Nederland. 
      - Verdachte is na een eerdere strafrechtelijke veroordeling bij beschikking van          26 april 2005 tot ongewenst vreemdeling verklaard;
      - Verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 29 april 2011 onder meer het volgende verklaard: 
      [verklaring verdachte]
      - Nadat het hof het onderzoek ter terechtzitting van 29 april 2011 had aangehouden ten einde verdachte in de gelegenheid te stellen alle mogelijkheden om Nederland daadwerkelijk te verlaten na te gaan heeft verdachte ter terechtzitting van 2 september 2009 onder meer het volgende verklaard: 
      [verklaring verdachte]
    
    
    
      D
      Het hof is gelet op het vorenstaande van oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat verdachte alles in het werk heeft gesteld om aan de in artikel 61 van de Vreemdelingenwet gestelde verplichting te voldoen. Het enkele feit dat verdachte en zijn raadsman stellen dat verdachte aan zijn inspanningsplicht heeft voldaan nu hij zegt alles te hebben geprobeerd om terug te gaan is in dat kader niet voldoende, te meer niet nu uit het vorenstaande blijkt dat verdachte in ieder geval niet heeft gepoogd contact op te nemen met zijn ouders of andere familie in Marokko, terwijl dit juist, gelet ook op hetgeen de IND hierover heeft geadviseerd, de meest aangewezen weg is om medewerking te krijgen van de Marokkaanse autoriteiten. 
      Het hof is derhalve van oordeel dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat verdachte (vruchteloos) serieuze pogingen heeft ondernomen om zijn illegale verblijf in Nederland te beëindigen, zodat zich ten aanzien van het verblijf van verdachte in Nederland geen overmachtsituatie heeft voorgedaan. 
    
      
    Mitsdien verwerpt het hof het verweer. 
      
    Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten. 
      
    De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezen verklaarde. 
    
    
    Op te leggen straf
    
    Gelijk hetgeen door de rechtbank hierover is overwogen, is het hof van oordeel dat niet kan worden volstaan met – zoals door de raadsman subsidiair is bepleit – schuldigverklaring van de verdachte zonder oplegging van een straf.
    
    
    
    BESLISSING
    
    Het hof:
    
    Bevestigt het vonnis waarvan beroep met inachtneming van het hiervoor overwogene.
    
     
    
    
      Aldus gewezen door
      mr. K. van der Meijde, voorzitter,
      mr. H. Harmsen en mr. T.A. de Roos, raadsheren,
      in tegenwoordigheid van mr. C.A. Blokx- van Roosmalen, griffier,
      en op 16 september 2011 ter openbare terechtzitting uitgesproken.