ECLI:NL:RBSHE:2011:BR6429, Rechtbank 's-Hertogenbosch, 31-08-2011, 213747 - HA ZA 10-1444
Rechtbank 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-08-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: consumentenkoop, klacht binnen bekwame tijd

vonnis
      RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 213747 / HA ZA 10-1444
    
    Vonnis van 31 augustus 2011
    
    in de zaak van
    
    
      1.	[Partij A, sub 1],
      wonende te [woonplaats],
      2.	[Partij A, sub 2],
      wonende te [woonplaats],
      eisers in conventie,
      verweerders in reconventie,
      advocaat dr.mr. H.H. van Steijn te Apeldoorn,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [Partij B],
      gevestigd te [woonplaats]
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      advocaat mr. R. van der Pas te Eindhoven.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [Partij A]  en [Partij B] (beide mannelijk enkelvoud) genoemd worden.
     
    1.	De procedure
    
    
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 22 september 2010
      -	het proces-verbaal van comparitie van 24 januari 2011.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    2.	De feiten 
    
    2.1.	Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, althans niet of onvoldoende weersproken, alsmede op grond van de niet bestreden inhoud van overgelegde stukken, staat tussen partijen het volgende vast. 
    
    2.2.	In juni 2008 heeft [Partij B] in opdracht van [Partij A] een tegelvloer geleverd en gelegd. 
    
     2.3.	De vloer vertoont streepvorming.
    
    2.4.	Op 19 april 2010 heeft op instigatie van [Partij A] een deskundigenonderzoek plaatsgevonden. Naast [Partij B] en [Partij A] waren daarbij op verzoek van [Partij B] aanwezig de heer [XX] (namens Raab Karcher, de leverancier van de tegels aan [Partij B]) en de he[XXXX] van de firma Floorcare, tevens lid van de onafhankelijke geschillencommissie. Van de zijde van [Partij A] waren daarbij aanwezig de heer [YY] van Interlloyd Survey B.V., de door [Partij A] ingeschakelde schade-expert en de broer van [Partij A]. 
    
    
      2.5.	In het rapport staat onder meer het volgende: 
      “Na de gehele vloer in woonkamer, keuken en gang te hebben gecontroleerd werd vastgesteld dat de streepvorming aanwezig was in de glanzende toplaag van de tegels. Vrijwel zeker is een verontreiniging in de apparatuur die de glanzende toplaag op de tegels aanbrengt de oorzaak van de streepvorming, aldus door partijen op voorspraak van de heer [XXXX] vastgesteld. Deze werkzaamheden worden bij de fabrikant of in diens opdracht door derden uitgevoerd. De meningen inzake de oorzaak waren eensluidend en tevens was men unaniem van mening dat de strepen niet zijn ontstaan tijdens het schoonmaken van de vloer met het middel R55 door verzekerde. De heer [XXXX] van Floor Care toonde ons een door hem vooraf behandelde tegel, deze was licht geschuurd respectievelijk gezoet, de toplaag was verdwenen inclusief de aanwezige strepen. Het tegeloppervlak is na de behandeling echter duidelijk dof geworden.”
    
    
    3.	Het geschil
    
    in conventie
    
    3.1.	[Partij A] vordert   samengevat - veroordeling van [Partij B] tot betaling van de door [Partij A] geleden schade ad EUR 48.000,00, vermeerderd met rente, buitengerechtelijke incassokosten ad EUR 1.785,00, deskundigenkosten ad EUR 949,03 en proceskosten.
    
    3.2.	[Partij B] voert verweer. 
    
    3.3.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      in reconventie
      3.4.	[Partij B] vordert   samengevat - veroordeling van [Partij A] tot betaling van EUR 7.308,55, vermeerderd met rente, buitengerechtelijke kosten ad EUR 1.785,00 en proceskosten.
    
    
    3.5.	[Partij A] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    4.	De beoordeling
    
    in conventie
    
    4.1.	[Partij A] legt aan zijn vordering ten grondslag dat als gevolg van de streepvorming de vloer ondeugdelijk is geworden. Als gevolg daarvan stelt hij een schade te lijden van EUR 48.000,00, zijnde de (geraamde) kosten voor het verwijderen van de tegelvloer en het leveren en leggen van een nieuwe tegelvloer. [Partij B] betwist dat de streepvorming de tegel(vloer) ondeugdelijk maakt.
    
    4.2.	[Partij B] betwist niet, althans onvoldoende gemotiveerd dat de streepvorming op de tegels niet is te beschouwen als een eigenschap van de tegels zelf. Hij heeft weliswaar gesteld dat de vloer een natuurproduct is dat na enig gebruik van nature krassen of strepen oploopt, maar gesteld noch gebleken is dat de onderhavige streepvorming als gevolg daarvan ontstaan is. Daarbij neemt de rechtbank de bevindingen van het deskundigenrapport, zoals die zijn weergegeven in r.o. 2.4., mede in aanmerking. Deze bevindingen -die erop neerkomen dat de onderhavige streepvorming is veroorzaakt door een verontreiniging in het apparaat dat de glanzende toplaag aanbrengt- zijn door [Partij B] niet weersproken. Daarmee staat vast dat de vloer ondeugdelijk is en dat er sprake is van wanprestatie aan de zijde van [Partij B].
    
    
      4.3.	[Partij A] stelt zich op het standpunt dat [Partij B] gehouden is de kosten van het verwijderen van de bestaande tegelvloer en het leveren en leggen van een nieuwe tegelvloer aan hem te vergoeden. Hij voert daartoe (onder meer) aan dat op 21 januari 2009 tussen partijen overeengekomen is dat [Partij B] voor herstel van de vloer zorg zou dragen. [Partij A] verwijst ter zake naar productie 3, door [Partij A] aangeduid als “schriftelijke overeenkomst d.d. 21 januari 2009”.
      [Partij B] stelt dat productie 3 bij dagvaarding een lijstje is dat hij heeft opgemaakt toen partijen de laatste opleverpunten bespraken op 21 januari 2009. Zijdens [Partij B] is ter comparitie verklaard dat achter “strepen op vloer” op dat lijstje een vraagteken is gezet omdat niet duidelijk was wat [Partij A] bedoelde.
      Gelet op de stellingen van partijen in onderling verband en samenhang bezien, is de rechtbank van oordeel dat uit productie 3 niet kan worden afgeleid dat tussen partijen op 21 januari 2009 overeengekomen is dat [Partij B] voor herstel van de vloer zou zorg dragen.
    
    
    
      4.4.	Daarnaast stelt [Partij A] dat [Partij B] de schade dient te vergoeden die hij lijdt en/of geleden heeft als gevolg van de wanprestatie van [Partij B]. 
      Het meest verstrekkende verweer van [Partij B] houdt in dat [Partij A] niet tijdig heeft geklaagd over de ondeugdelijkheid van de tegels/tegelvloer. [Partij B] stelt dat de tegels door de tegelzetters voorafgaand aan het leggen aan [Partij A] zijn getoond en dat [Partij A] deze toen heeft goedgekeurd alsmede dat [Partij A] zich na afronding van de werkzaamheden zeer tevreden toonde met het resultaat; eerst in januari 2009 (15 of 21 januari), ruim een half jaar nadat de vloer is gelegd, is de streepvorming op de tegels door [Partij A] ter sprake gebracht.
    
    
    
      4.5.	[Partij A] betwist dat hij te laat heeft geklaagd. Hij stelt dat hij de streepvorming eerst heeft opgemerkt nadat de beschermende vloerafdekking was verwijderd, korte tijd nadat de vloer was gelegd (in juni 2008) en hij dit direct heeft gemeld aan [XXX], directeur van [Partij B], waarna hij op advies van [Partij B] de vloer heeft gereinigd, hetgeen niet tot resultaat had dat de streepvorming verdween. Voorts stelt [Partij A] dat [Partij B] in september, oktober, november en december 2008 bij hem is geweest om de vloer te bekijken.
      [Partij B] betwist niet dat hij bij [Partij A] is geweest zoals door [Partij A] wordt gesteld, doch stelt dat er vóór (15) januari 2009 niets over de (strepen op de) vloer is gezegd. [Partij B] betwist ook dat hij [Partij A] heeft geadviseerd de vloer met een bepaald reinigingsmiddel te reinigen.
    
    
    
       4.6.	Artikel 7:23 lid 1 BW bepaalt dat een koper zich er niet meer op kan beroepen dat hetgeen is afgeleverd niet aan de overeenkomst beantwoordt, indien hij de verkoper daarvan niet binnen bekwame tijd nadat hij dit heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken, kennis heeft gegeven. Voor een consumentenkoop is in het kader van artikel 5 lid 2 Richtlijn/99/44/EG bepaald dat klagen binnen een termijn van twee maanden tijdig is. De onderhavige overeenkomst is gesloten door een aannemer die handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf en een opdrachtgever natuurlijk persoon, niet handelend in de uitoefening van een beroep of bedrijf. Gelet op het bepaalde in art. 7: 5 lid 4 BW is de voornoemde bepaling over de klachtplicht van een consument van toepassing. Gelet daarop dient [Partij A] in beginsel te bewijzen dat hij tijdig, te weten binnen twee maanden nadat hij de streepvorming heeft ontdekt, [Partij B] daarvan in kennis heeft gesteld. [Partij A] stelt dat dat het geval is, [Partij B] betwist dat.
      Of een kennisgeving ná twee maanden, en in casu ruim een half jaar na ontdekking van de streepvorming volgens de -betwiste- stellingen van [Partij B], nog als een tijdige kennisgeving valt aan te merken, is afhankelijk van (uitzonderlijke) omstandigheden. Indien van dergelijke omstandigheden sprake is, is er onvoldoende grond [Partij A] een bewijsopdracht als hiervoor bedoeld te verstrekken.
    
    
    
      4.7.	 Vast staat dat [Partij A] in ieder geval in de loop van de maand januari 2009 geklaagd heeft bij [Partij B] over de streepvorming in de tegels. Bij de beantwoording van de vraag of dat, gelet op het hiervoor overwogene, als tijdig kan worden aangemerkt, dienen alle relevante omstandigheden en alle betrokken belangen, waaronder het antwoord op de vraag of de schuldenaar nadeel lijdt door de lengte van de in acht genomen klachttermijn, te worden meegewogen.
      (zie ook LJN BP8991)
    
     
    
      4.7.1.	Zoals hiervoor overwogen staat vast dat de tegelvloer ondeugdelijk is door de streepvorming welke niet als een bij de tegel behorende eigenschap kan worden beschouwd. 
      Een eenmaal gelegde vloer kan niet eenvoudig vervangen worden. [Partij B] heeft er dan ook belang bij dat indien een gebrek als het onderhavige wordt geconstateerd, daarvan kennis wordt gegeven vóórdat de vloer wordt gelegd. Dat [Partij A] de streepvorming heeft ontdekt vóórdat de vloer werd gelegd is echter gesteld noch gebleken. [Partij B] heeft wel gesteld dat de tegels aan [Partij A] zijn getoond en deze door [Partij A] zijn goedgekeurd voordat de vloer werd gelegd, hetgeen door [Partij A] overigens is betwist, doch heeft niet gesteld dat op dat moment de streepvorming reeds waarneembaar was. 
      Ter comparitie heeft [Partij A] verklaard dat pas na het schoonmaken van de vloer bleek dat er drie parallelle strepen op de tegels achterbleven. Niet gesteld is dat [Partij A] deze strepen redelijkerwijs eerder -vóórdat de vloer gelegd werd- had dienen te ontdekken.
    
    
    
      4.7.2.	Dat [Partij B] enig nadeel lijdt of heeft geleden doordat, ervanuitgaande dat [Partij A] het gebrek in ieder geval pas heeft ontdekt nadat de vloer werd gelegd, [Partij A] eerst in januari 2009 over de streepvorming op de tegels heeft geklaagd -zoals [Partij B] stelt-, is evenmin gesteld of gebleken.  
      De rechtbank is dan ook van oordeel dat in dit geval een klacht in januari 2009, gelet op alle relevante omstandigheden en alle betrokken belangen, als tijdig kan worden aangemerkt.
    
    
    
      4.8.	[Partij B] heeft voorts gesteld dat sprake is van rechtsverwerking door [Partij A] nu [Partij A] de factuur van 2 juli 2008, welke specifiek betrekking had op het leggen en leveren van de tegels, op 15 augustus 2008 heeft voldaan. 
      Dit verweer treft geen doel. Een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst ontslaat de koper niet van zijn betalingsverplichting. Daaruit volgt dat door voldoening aan de betalingsverplichting niet het recht om te klagen over wanprestatie van de wederpartij wordt verwerkt. 
    
    
    
      4.9.	De volgende vraag die beantwoord dient te worden betreft de hoogte van de door [Partij A] als gevolg van de wanprestatie van [Partij B] geleden en/of te lijden schade.
      [Partij A] stelt dat de vloer in zijn totaliteit verwijderd dient te worden en dient te worden vervangen door een nieuwe tegelvloer en dat [Partij B] de kosten daarvan dient te vergoeden. [Partij B] stelt dat de strepen verwijderd kunnen worden door de tegels te polijsten, hetgeen veel minder kosten met zich brengt. [Partij A] heeft daar bezwaar tegen omdat door het polijsten van de vloer, zo stelt hij, de glanslaag van de tegel verdwijnt en de bolling van de tegel verdwijnt, waarna de vloer een ander aanzien krijgt dan hij voor ogen had toen hij deze tegelvloer bestelde. [Partij B] voert daartegen aan dat de glanslaag van de tegel door gebruik na enige tijd verdwijnt, hetgeen [Partij A] betwist.
      De rechtbank acht het voorshands nodig ter zake hiervan een deskundigenbericht in te winnen. Voordat daartoe wordt overgegaan, zal de rechtbank partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over de wenselijkheid van een deskundigenbericht, over het aantal en het specialisme van de te benoemen deskundige(n) en over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen. Indien partijen zich wensen uit te laten over de persoon van de te benoemen deskundige(n), dienen zij daarbij aan te geven over welke deskundige(n) zij het eens zijn, dan wel tegen wie zij gemotiveerd bezwaar hebben. De rechtbank zal de zaak hiertoe naar de rol verwijzen.
    
    
    
      4.10.	De rechtbank is voorlopig van oordeel dat kan worden volstaan met de benoeming van één deskundige op het gebied van tegelvloeren en dat de navolgende vragen dienen te worden voorgelegd:
      1.	Is het mogelijk de streepvorming in de tegelvloer te verwijderen (anders dan door het verwijderen van de vloer) en welke kosten zijn daar aan verbonden? 
      2.	Krijgt de vloer door de onder 1. bedoelde behandeling een (wezenlijk) ander aanzien en zo ja, is daar een oplossing voor? Welke kosten zijn daar aan verbonden?
      3.	Indien verwijdering van de tegelvloer noodzakelijk is, kunt u aangeven wat daarvan de kosten zijn alsmede wat de kosten zijn van het leveren en leggen van een nieuwe soortgelijke tegelvloer? 
      4.	Zijn er nog andere punten die u naar voren wilt brengen waarvan de rechter volgens u kennis dient te nemen bij de verdere beoordeling?
    
    
    4.11.	De rechtbank ziet in de omstandigheden van het geding, waaronder het vaststaan van de wanprestatie en de bewijslast ten aanzien van de schade die op [Partij A] rust, aanleiding om te bepalen dat het voorschot op de kosten van de deskundige(n) door partijen gezamenlijk, ieder voor de helft, moet worden gedeponeerd.  
    
    in reconventie
    
    
      4.12.	[Partij B] vordert veroordeling van [Partij A] tot betaling van een door [Partij A] onbetaald gelaten factuur d.d. 4 juni 2008.
      [Partij A] betwist de verschuldigdheid van het gevorderde en stelt daartoe dat de factuur ziet op meerwerk waarvoor door hem geen opdracht gegeven is. 
    
    
    
      4.13.	Ter comparitie is zijdens [Partij B] verklaard dat hij niet weet of de factuur waarvan betaling wordt gevorderd ziet op meerwerk of op andere zaken.
      Nu aldus niet duidelijk is op grond waarvan [Partij A] tot betaling van het gefactureerde bedrag gehouden zou zijn, wordt de vordering, als kennelijk ongegrond, afgewezen.
    
    
    
      4.14.	[Partij B] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [Partij A] c.s. worden begroot op:
      - explootkosten	€ 	0,00
      - getuigenkosten		0,00
      - deskundigen		0,00
      - overige kosten		0,00
      - salaris advocaat		894,00 (2 punt × factor 0,5 × tarief € 894,00)
      Totaal	€ 	894,00
    
     
    5.	De beslissing
    
    De rechtbank
    
    
      in conventie
      5.1.	bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 2 weken na uitspraakdatum voor het nemen van een akte door beide partijen waarin zij zich uitlaten over de aangekondigde deskundigenrapportage,
    
    
    5.2.	houdt iedere verdere beslissing aan,
    
    
      in reconventie
      5.3.	wijst de vorderingen af,
    
    
    5.4.	veroordeelt [Partij B] in de proceskosten, aan de zijde van [Partij A] c.s. tot op heden begroot op € 894,00.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. M. Bartels en in het openbaar uitgesproken op 31 augustus 2011.