ECLI:NL:GHARN:2009:BK4477, Gerechtshof Arnhem, 30-06-2009, 200.011.204
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2009-06-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Art. 39 Faillissementswet.

GERECHTSHOF ARNHEM
      Sector civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.011.204
      (zaaknummer rechtbank 275717 CV EXPL 2478-08)
    
    
    arrest van de vijfde civiele kamer van 30 juni 2009
    
    inzake
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant in het principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in het (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr. W.A.J. Hagen,
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Vedeko Holding B.V.,
      gevestigd te Almelo,
      geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
      appellante in het (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr. J. Kalisvaart.
    
    
    
    1.	Het geding in eerste aanleg
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van de kantonrechter (rechtbank Almelo, sector kanton, locatie Almelo) van 4 juli 2008, gewezen in kort geding tussen principaal appellant (hierna te noemen: [appellant]) als gedaagde en geïntimeerde (hierna te noemen: Vedeko) als eiseres. Van dit vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
    
    
    2.	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	[appellant] heeft bij exploot van 30 juli 2008 Vedeko aangezegd van voormeld vonnis in hoger beroep te komen, met dagvaarding van Vedeko voor dit hof. Daarbij heeft [appellant] zeven grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, een productie in het geding gebracht, bewijs aangeboden en aangekondigd te zullen concluderen dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de vordering van Vedeko in eerste aanleg alsnog zal afwijzen, met veroordeling van Vedeko in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep.
    
    2.2	Op de eerst dienende dag heeft [appellant] geconcludeerd overeenkomstig voormeld exploot.
    
    
      2.3	Bij memorie van antwoord, tevens houdende wijziging van eis, heeft Vedeko de grieven bestreden, harerzijds tegen het vonnis (voorwaardelijk) incidenteel appel ingesteld, een productie in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, in het principaal hoger beroep [appellant] niet-ontvankelijk zal verklaren, althans zijn grieven zal verwerpen en het bestreden vonnis, zonodig onder verbetering van gronden, zal bekrachtigen, dan wel - voor zover het hof het bestreden vonnis (gedeeltelijk) zal vernietigen - in het (voorwaardelijk) incidenteel appel [appellant] zal veroordelen tot ontruiming en het ontruimd houden van het woonhuis met ondergrond, erf, tuin, weiland en overige aanhorigheden, staande en gelegen te [plaats] aan de [straatnaam] [huisnummer] [Kadastergegevens] (Kadaster), kadastraal gemeente [gemeente], [sectieletter]:
      a. nummer [Kadasternummer], groot 30 aren en 39 centiaren;
      b. nummer [Kadasternummer] groot 83 aren en 75 centiaren;
      c. nummer [Kadasternummer] groot 11 aren en 73 centiaren;
      d. nummer [Kadasternummer], groot 5 aren;
      binnen 24 uur na betekening van het onderhavig arrest, onder het toestaan van lijfsdwang voor het geval [appellant] met de uitvoering van dit vonnis in gebreke blijft, alsmede Vedeko in dat geval zal machtigen de ontruiming, zonodig met behulp van de sterke arm, zelf te bewerkstelligen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van (het hof begrijpt:) het hoger beroep, althans zodanig uitspraak zal doen als het hof juist acht.
    
    
    2.4       Bij memorie van antwoord in (voorwaardelijk) incidenteel appel heeft [appellant] geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, Vedeko niet-ontvankelijk zal verklaren in haar (voorwaardelijk) gewijzigde vordering, althans die vordering zal afwijzen, met veroordeling van Vedeko in de kosten van deze procedure.
    
    2.5	Ter zitting van dit hof van 20 februari 2009 hebben partijen hun zaak doen bepleiten; [appellant] door mr. G.J. Holleman, advocaat te Enschede, en Vedeko door mr. G.A.G. Warfman, eveneens advocaat te Enschede. Beiden hebben daarbij pleit¬notities in het geding gebracht. Voorts zijn verschenen [appellant] in persoon en [A] en [B] namens Vedeko.
     
    2.6	Bij gelegenheid van het pleidooi hebben partijen over en weer verzocht een aantal producties in het geding te mogen brengen die voorafgaand aan de zitting aan de wederpartij en het hof zijn toegezonden. Partijen hebben over en weer verklaard dat zij van die stukken behoorlijk hebben kennisgenomen, zich daarop deugdelijk hebben kunnen voorbereiden en geen bezwaar hebben tegen het in het geding brengen van voormelde stukken. Het hof heeft van deze producties kennisgenomen.
    
    2.7	Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd aan het hof voor het wijzen van arrest.
    
    
    3.	De vaststaande feiten
    
    	De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1 feiten vastgesteld. Aangezien daartegen geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan.
    
    
    4	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    Grief 1
    
    4.1	Met grief 1 betoogt [appellant] dat de kantonrechter zonder wijziging van eis van Vedeko [appellant] niet had mogen veroordelen tot ontruiming van de woning aan de [straatnaam] [straatnumme[huisnummer] te [plaats].
    
    4.2	Uit de processtukken blijkt dat het voor beide partijen duidelijk was dat de vordering tot ontruiming de woning betreft die is gelegen op het perceel kadastraal bekend [gemeente], [sectieletter], nummer [Kadasternummer] (groot 30 aren en 39 centiaren), en dat dit de woning met huisnummer [huisnummer] betreft. [appellant] is door de incorrecte aanduiding in de vordering niet in een rechtens te respecteren belang geschaad. Het hof is derhalve van oordeel dat de beslissing van de kantonrechter op de vordering met inachtneming van de feitelijk juiste aanduiding, niet in strijd is met de eisen van een goede procesorde. De grief faalt.
    
    Grieven 2 tot en met 6
    
    4.3	De grieven 2 tot en met 6 lenen zich voor gezamenlijke behandeling en leiden, mede gelet op de devolutieve werking van het hoger beroep tot een beoordeling van het geschil in volle omvang. Het gaat in deze zaak om het volgende.
    
    4.4	[appellant] is op 1 november 2006 failliet verklaard.
    
    4.5	Bij een beslagveiling is op 5 februari 2008 in het openbaar verkocht en door Vedeko gekocht, een aantal percelen, waaronder het perceel kadastraal bekend gemeente [gemeente] [sectieletter], met nummer [Kadasternummer] (groot 30 aren en 39 centiaren), waarop de woning [straatnaam] [huisnummer] (hierna: de woning) is gelegen. Het perceel [Kadasternummer] behoorde in eigendom toe aan [broer van appellant], de broer van appellant. [appellant] stond op dat moment ingeschreven op het adres van de woning.
    
    4.6	Vedeko heeft bij brief van 17 april 2008 [appellant] gesommeerd de woning te ontruimen en te verlaten op uiterlijk 25 april 2008, primair op grond van het niet hebben van enig gebruiksrecht op de woning. Subsidiair, ingeval sprake zou zijn van een huurovereenkomst, heeft Vedeko aan [appellant] die eventuele huurovereenkomst opgezegd tegen 31 juli 2008 en hem aangezegd de woning uiterlijk die datum te verlaten. [appellant] heeft geweigerd de woning te verlaten.
    
    4.7	De kantonrechter heeft bij voormeld kort geding-vonnis van 4 juli 2008 [appellant] veroordeeld tot ontruiming van de woning, uiterlijk op 1 augustus 2008.
    
    4.8	De woning is op 28 augustus 2008 met vergunning van de gemeente gesloopt.
    
    4.9	[appellant] heeft in zijn memorie van grieven geen grief gericht tegen de beslissing van de kantonrechter dat Vedeko een spoedeisend belang heeft bij haar vordering tot ontruiming, terwijl ook uit de stellingen van Vedeko volgt dat zij een spoedeisend belang had c.q. heeft bij de door haar in eerste aanleg gevorderde voorziening. Vedeko heeft wel het spoedeisend belang van [appellant] bij diens hoger beroep betwist. Voor de beoordeling in hoger beroep is echter niet relevant of [appellant] bij zijn hoger beroep van het ontruimingsvonnis een spoedeisend belang heeft. Beslissend is het spoedeisende belang van eiser in kort geding. Indien eenmaal het spoedeisend belang bij de in eerste aanleg gevorderde voorziening is vastgesteld, staat van het desbetreffende vonnis hoger beroep open.
    
    
      4.10	[appellant] beroept zich op het bestaan van een huurovereenkomst tussen hem als huurder en zijn broer als verhuurder. Hij heeft daartoe een handgeschreven stuk gedateerd 15 juni 2005 overgelegd, waarin staat (…) “ woonovereenkomst en geldleningen van  [appellant] aan [broer van appellant]. Alle  leningen van gelden of geleverde arbeid en goederen zullen door [broer van appellant] in huur te goeden in maanden uitgedru [ niet leesbaar, hof ]  € 300 + waterlasten worden verrekend, betreffende nieuwbouwwoning
       [straatnaam] [huisnummer] – [postcode]”.
      Voorts heeft [appellant] een getypte versie gedateerd 27 oktober 2005 (prod. 17 bij dagvaarding in eerste aanleg) overgelegd. Daarin staat onder meer:
      “-	[appellant] heeft zich garantgesteld voor een vordering van de belasting.
      -	[appellant] heeft een bedrag van tenminste € 70.000,-- (zeventigduizend euro 0/00) [broer van appellant] geleend ter voldoening van zijn schulden.
      -	De terugbetaling van deze lening, en de eventuele vergoeding voor de garantstelling, wordt deels gedaan in het verstrekken van woonruimte aan [appellant].
      -	[broer van appellant] stelt per heden woonruimte in zijn woning aan de [straatnaam] [huisnummer] te [plaats] ter beschikking aan [appellant], dit voor onbepaalde duur.
      -	De verrekening van de huurwaarde bedraagt € 300,-- euro per maand, en zal telkens in mindering worden gebracht op de openstaande schuld van [broer van appellant] aan [appellant]. [appellant] houdt daarvan administratie bij.
      -	[broer van appellant] draagt zorg voor betaling van gas en electra in het pand aan de [straatnaam] [huisnummer] te [plaats], terwijl [appellant] de kosten voor waterlevering zal betalen.”
    
    
    4.11	Vedeko heeft in hoger beroep haar gemotiveerde betwisting van het bestaan van de huurovereenkomst tussen [appellant] en diens broer gehandhaafd. Gelet op deze gemotiveerde betwisting acht het hof het bestaan van de huurovereenkomst niet zonder meer voorshands aannemelijk. De procedure in kort geding leent zich echter niet voor nadere bewijslevering.  
    
    4.12	Indien voorshands al van het bestaan van een huurovereenkomst zou moeten worden uitgegaan, heeft naar het voorlopig oordeel van het hof - uitgaande van de getypte versie van de overeenkomst (d.d. 27 oktober 2005) – het volgende te gelden. 
    
    4.13	Door de verkoop van de woning is Vedeko op grond van artikel 7:226 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) van rechtswege verhuurder geworden. Daarbij is niet relevant of Vedeko al dan niet op de hoogte was van een bestaande huurovereenkomst. Uitgangspunt bij huur van woonruimte is dat sprake is van huurbescherming. De rechter kan, indien de huurder geen gevolg geeft aan een opzegging door de verhuurder, de huur in beginsel alleen beëindigen op de in artikel 7:274 BW genoemde gronden.
    
    
      4.14	Vedeko beroept zich echter op artikel 39 Faillissementswet (hierna: Fw) dat beëindiging van de huurovereenkomst in geval van faillissement van de huurder op korte termijn mogelijk maakt. [appellant] voert aan dat hij huurpenningen heeft vooruitbetaald, en beroept zich op huurbescherming zodat de huurovereenkomst niet kan eindigen voordat de termijn waarop die vooruitbetaling ziet, is geëindigd. Hij stelt hiertoe dat hij tenminste
      € 70.000,-- aan zijn broer heeft geleend, hetgeen is neergelegd in de huurovereenkomst, en dat de huurovereenkomst is gesloten in het kader van een terugbetalingsregeling (à € 300,-- per maand), zodat het bedrag van € 70.000,-- moet worden aangemerkt als vooruitbetaalde huur en de huurovereenkomst eerst kan worden opgezegd tegen het moment waarop de vooruitbetaalde huur geheel “opgesoupeerd” zal zijn.
    
    
    
      4.15	De overeenkomst gedateerd 27 oktober 2005 tussen [appellant] en diens broer vermeldt dat [appellant] aan zijn broer een aanzienlijk geldbedrag heeft geleend, in ruil waarvoor [appellant] deels woonruimte kreeg van zijn broer. Gelet op het in de overeenkomst opgenomen woord “deels” kon [appellant] door zijn broer kennelijk ook op andere wijze dan door het verschaffen van woonruimte worden terugbetaald. [appellant] heeft geen informatie verschaft omtrent de vraag of, en zo ja in welke mate, de lening op andere wijze is of wordt terugbetaald, hetgeen temeer bevreemdt nu [appellant] volgens het bewuste contract daarvan de administratie bijhoudt. Hij heeft aldus geen duidelijkheid verschaft - hetgeen wel op zijn weg had gelegen - in hoeverre volgens hem (nog) sprake is van vooruitbetaling van huur. Indien al sprake is van de gestelde geldlening en huurovereenkomst staat voorshands onvoldoende vast of sprake is van vooruitbetaling van de huur, en ook niet voor welke periode sprake zou zijn geweest van een eventuele vooruitbetaling.
      Daarnaast is van belang dat de onderhavige gemengde huur/geldleningsovereenkomst heeft plaatsgevonden binnen de familierelatie tussen [appellant] en diens broer.
      Gelet op deze omstandigheden en op de aard en strekking van artikel 7:226 lid 3 BW - dat de regel “koop breekt geen huur” beperkt tot datgene wat als huur in eigenlijke zin kan worden gekwalificeerd – staat voorshands onvoldoende vast dat [appellant] zich ten opzichte van Vedeko succesvol kan beroepen op de overeengekomen vooruitbetaling van huurpenningen en dus ook niet op de uitzonderingsbepaling van de voorlaatste volzin van 
      artikel 39 lid 1 Fw.
    
    
    4.16	[appellant] heeft zich er nog op beroepen dat de aard van de regeling van artikel 39 Fw (mede) geacht wordt mee te brengen dat voor gebruikmaking door de verhuurder van deze opzeggingsbevoegdheid geen plaats is als aangenomen moet worden dat de niet-nakoming van de verplichtingen door de huurder, ondanks de faillissementssituatie, redelijkerwijze niet te verwachten is, in welk geval de normale, in boek 7 BW neergelegde bepalingen voor opzegging van de huur gelden. 
    
    4.17	Het ligt naar het voorlopig oordeel van het hof op de weg van [appellant] als failliette huurder om voldoende gegevens te verschaffen op grond waarvan dit voor de verhuurder te beoordelen is en om zijn bereidheid te tonen de huur te voldoen. [appellant] heeft echter geen gegevens verschaft omtrent zijn (eventuele) mogelijkheden om de huur aan Vedeko te betalen en heeft ook (subsidiair) niets gesteld omtrent zijn (eventuele) bereidheid om huur aan Vedeko te betalen. Derhalve is - voorshands - niet aannemelijk geworden dat de niet-nakoming van de verplichtingen door de huurder redelijkerwijs niet te verwachten is.
    
    Slotsom
    
    
      4.18	Gelet op het voorgaande falen de grieven in het principaal hoger beroep. De grieven in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep behoeven daarom geen bespreking meer.
      Nu de grieven in het principaal hoger beroep falen zal het hof het vonnis van de kantonrechter bekrachtigen, met aanvulling van de gronden waarop het berust.
      [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het principaal hoger beroep worden veroordeeld.
    
    
    
    5	De beslissing
    
    bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter (rechtbank Almelo, sector kanton, locatie Almelo) tussen partijen van 4 juli 2008, onder aanvulling van de gronden waarop het berust; 
    
    
      veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Vedeko begroot op € 2.682,-- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op 
      € 254,-- voor griffierecht.
    
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.L. van der Bel, H. Wammes en M.G.W.M. Stienissen en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 
      30 juni 2009.