ECLI:NL:RBALM:2012:BV3110, Rechtbank Almelo, 01-02-2012, 112735 HA ZA 10-691
Rechtbank Almelo — Uitspraak 
Datum: 2012-02-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Non-conformiteit; geleverde deksel van de framboos/mango ijsvariant niet conform hetgeen door partijen is overeengekomen. Voldoende duidelijk dat de deksels niet deugdelijk zijn. Tijdig geklaagd izv art. 6:89 en 7:23 BW.

RECHTBANK ALMELO
      Sector civiel recht
    
    
    
      zaaknummer: 112735 HA ZA 10-691
      datum vonnis: 1 februari 2012 (hbvo)
    
    
    Vonnis van de rechtbank Almelo, meervoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      G. Frost Diepvries B.V.,
      gevestigd te Etten-Leur,
      eiseres in conventie, verweerster in reconventie,
      verder te noemen G. Frost,
      advocaat: mr. A.A.M. Simons te Breda,
    
    
    tegen
    
    
      [gedaagde].,
      gevestigd te [plaats],
      gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,
      verder te noemen [gedaagde],
      advocaat: mr. C.P.B. Kroep te Enschede.
    
    
    
    Het procesverloop
    
    In deze zaak is op 20 oktober 2010 een tussenvonnis gewezen. Voor wat betreft het procesverloop verwijst de rechtbank naar dat tussenvonnis. 
    
    Nadat het tussenvonnis is gewezen, heeft G. Frost een conclusie van antwoord in reconventie genomen. 
    
    Ten behoeve van de in het tussenvonnis bepaalde comparitie van partijen, heeft [gedaagde] productie 10 overgelegd. 
    
    De comparitie van partijen heeft plaatsgevonden op 11 februari 2011. Het daarvan opgemaakt proces-verbaal bevindt zich bij de stukken. 
    
    
      Daarna zijn er nog de volgende stukken gewisseld: 
      -	een conclusie van repliek in conventie, tevens houdende wijziging van eis in conventie, tevens houdende akte in reconventie van de zijde van G. Frost, met de producties 13 tot en met 21;
      -	een akte overlegging van depot van de zijde van G. Frost, met productie 22
      -	een conclusie van dupliek in conventie tevens conclusie van repliek in reconventie van de zijde van [gedaagde], met de producties 1 en 2;
      -	een conclusie van dupliek in reconventie van de zijde van G. Frost, met de producties 23 tot en met 25;
      -	een akte uitlating producties van de zijde van [gedaagde], met 1 productie;
      -	een akte uitlating producties van de zijde van G. Frost. 
    
    
    Tot slot hebben partijen vonnis gevraagd. 
    
    De beoordeling van het geschil, de motivering en de beslissing
    
    In conventie en in reconventie
    
    1.	De rechtbank neemt hier over hetgeen ze heeft overwogen en beslist in het tussenvonnis van 20 oktober 2010. 
    
    
      Bij conclusie van repliek in conventie heeft G. Frost haar eis gewijzigd. 
      Onder I van het petitum heeft G. Frost haar eis verhoogd tot € 25.444,65, vermeerderd met de wettelijke handelsrente over € 23.415,06 vanaf 30 maart 2010 en vermeerderd met de wettelijke handelsrente over € 2.029,59 vanaf de datum van de conclusie van repliek. 
      Onder II van het petitum heeft G. Frost haar eis verlaagd tot een bedrag van € 99.294,40, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente vanaf 10 november 2010, althans 3 juni 2010.
      Onder III vordert G. Frost thans de veroordeling van [gedaagde] tot betaling van alle door G. Frost geleden en nog te lijden schade als gevolg van de in de conclusies omschreven tekortkomingen (ondeugdelijke deksels), een en ander nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. 
    
    
    In conventie
    
    
      Facturen wegens prijscompensatie
      2.	De eerste vordering van G. Frost betreft aan [gedaagde] verstuurde facturen, die zij weigert te voldoen. De facturen hebben betrekking op eerder overeengekomen prijscompensaties.
    
    
    [gedaagde] heeft gesteld dat zij die facturen niet hoeft te voldoen omdat partijen op 8 juni 2009 zijn overeengekomen de samenwerking tussen hen beiden per 30 juni 2009 te beëindigen, en daarbij hebben afgesproken dat alle eerdere afspraken vervallen zijn. Dat betreft dus ook de afspraken over prijscompensatie. Bovendien was de prijscompensatie gekoppeld aan omzetdoelstellingen, die G. Frost bij lange na niet heeft gehaald. 
    
    
      3.	De rechtbank overweegt het volgende. 
      In de notulen van het gesprek van 8 juni 2009, waarbij partijen zijn overeengekomen de samenwerking te beëindigen staat onder meer: 
    
    
    
      De samenwerkingsovereenkomst tussen G. Frost Diepvries B.V.  en [gedaagde]  ondertekend op 27 april 2007, is (...) met ingang van 30 juni 2009 niet meer van toepassing. Partijen spreken verder af dat:
      (…)
      •	De reeds ingang gezette (ontwikkelings-)trajecten inzake producten voor de kerstperiode 2009, dan wel winkelintroductie van [gedaagde] producten voor: Super de Boer ijsbowl/kerst 2009; Superunie roombavarois; Plus producten bestaande voorraad G.Frost (is productie [gedaagde] februari, maart 2009); C1000 kerstartikelen 2009, worden door G.Frost afgewerkt en aan de klant gefactureerd.
      (…) 
      4.	Het gaat hier om de uitleg van een geschrift waarin de verhouding tussen partijen is geregeld. Die uitleg kan niet alleen worden gegeven op grond van een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen ervan, maar daarbij komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen en aan de bepalingen van dat geschrift mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635; Haviltex). Voorts volgt uit HR 20 februari 2004, NJ 2005, 493 (DSM / Fox) dat bij de uitleg van een dergelijk geschrift telkens van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen, alsmede dat in praktisch opzicht vaak van groot belang is de taalkundige betekenis van de bewoordingen van het geschrift, gelezen in de context ervan als geheel, die deze in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben. 
    
    
    	In casu moet uit de geciteerde afspraak naar het oordeel van de rechtbank worden afgeleid dat, voor de hier met name genoemde trajecten, de bestaande samenwerking wordt afgemaakt. Deze trajecten waren al gestart en partijen hebben afgesproken deze door te zetten. Daarbij is geen nadere afspraak gemaakt over de condities waaronder de trajecten worden afgemaakt. In dat geval blijven de eerdere afspraken, waaronder die over prijscompensatie, voor deze trajecten bestaan. 
    
    5.	De opmerking aan het eind van de notulen “Partijen komen overeen dat hiermee alle bestaande afspraken zijn komen te vervallen” slaat naar het oordeel van de rechtbank op de samenwerkingsovereenkomst zelf. De afspraken in de notulen zien immers op het beëindigen van de samenwerkingsovereenkomst. In de samenwerkingsovereenkomst staan allerlei afspraken, bijvoorbeeld over exclusiviteit, omzet, enzovoort. Al die afspraken zijn vervallen. Over de prijsstelling van producten staat in deze samenwerkingsovereenkomst alleen dat deze nader schriftelijk zullen worden vastgelegd. Voor de trajecten die in de beëindigingsovereenkomst met name zijn genoemd (vierde bullit; hierboven geciteerd), blijven die gelden. 
    
    
      6.	In de notulen betreffende de beëindiging staat verder onder de zesde bullit: 
      •	Met betrekking tot de foodservice komen partijen overeen dat [gedaagde] deze markt tot en met 31-12-2009 niet zal beleveren. Daarna is [gedaagde] vrij om ook op deze markt naar eigen inzicht geheel zelfstandig te handelen. (…)
    
    
    7.	Volgens G. Frost volgt daaruit dat ook met betrekking tot de foodservice de prijscompensatie-afspraken zijn blijven bestaan. 
    
    8.	De rechtbank volgt G. Frost daarin niet. Onder de zesde bullit is alleen overeengekomen dat [gedaagde] die markt tot en met 31 december 2009 niet zal beleveren. Het geeft G. Frost een overgangsperiode. Er is geen sprake van lopende trajecten of lopende leveranties of bestellingen die nog worden afgemaakt. G. Frost kan ervoor kiezen om producten van [gedaagde] af te nemen en door te verkopen, maar gelet op de beëindiging van de samenwerking per 30 juni 2009, mag G. Frost niet meer rekenen op overeengekomen prijscompensaties. 
    
    9.	De stelling van [gedaagde] dat de prijscompensatie alleen geldt als de omzetdoelen worden gehaald, volgt de rechtbank niet. De stelling dat daartussen een relatie bestaat is door G. Frost gemotiveerd betwist. De omzetdoelen hadden volgens G. Frost betrekking op een door [gedaagde] te realiseren NDP-plan, welk plan echter grotendeels niet is uitgevoerd. Dit is door [gedaagde] niet weersproken. [gedaagde] heeft bovendien erkend dat ook in voorgaande jaren de omzetdoelen niet zijn gehaald maar de prijscompensatie wel is toegekend (proces-verbaal van de comparitie van partijen). 
    
    10.	[gedaagde] heeft niet gesteld dat de bedragen van de facturen niet overeenkomen met de tussen partijen gemaakte prijscompensatie-afspraken. Voor zover de facturen terecht zijn verstuurd, staat het gefactureerde bedrag derhalve niet ter discussie. 
    
    11.1	De factuur met nummer GV138550 ziet op “SU Roombavarois”. Deze valt dus onder de trajecten die nog zouden worden afgemaakt. [gedaagde] dient deze factuur te voldoen. 
    
    11.2	De factuur met nummer GV138552 ziet op “Bavarois Makro 4e kwartaal 2009”. Volgens G. Frost behoort dit tot de Foodservice die onder de tussen partijen op 8 juni 2009 gemaakte afspraken valt. Zoals in r.o. 8 overwogen, geldt hiervoor niet meer de prijscompensatie. [gedaagde] is niet gehouden deze factuur te voldoen. 
    
    11.3	De factuur met nummer GV138558 betreft de “kwartaalnota Foodservice, verkoop 4e kwartaal”. Ook hiervoor geldt dat [gedaagde] niet gehouden is deze factuur te voldoen. 
    
    11.4	De factuur met nummer GV138559 ziet op de “jaarafname Roomijsflensjes 2009 Foodservice”. G. Frost stelt met betrekking tot deze factuur dat, behalve dat deze onder de “foodservice” valt, het hier ook gaat om de jaarafname, dus ook de periode tot 30 juni 2009, zodat hierover überhaupt geen discussie kan bestaan. De rechtbank overweegt dat nu het de jaarafname betreft en de overeenkomst na een half jaar is beëindigd, niet anders geconcludeerd kan worden dat dat voor de helft van het jaar de prijscompensatie geldt. Deze factuur dient [gedaagde] derhalve voor de helft te voldoen. 
    
    11.5	De factuur met nummer GV138565 betreft “Afrekening Koopconsult/Nettorama kerst 2009”. G. Frost stelt dat over dit product specifieke afspraken zijn gemaakt. In de e-mail van 30 oktober 2009 van [D], directeur van [gedaagde], is gesproken over korting voor  [L]. Nettorama valt onder dezelfde Super-unie. In de e-mail van  [D] van 1 september 2009 (productie 17) worden ook de kortingspercentages voor Koopconsult aangeboden. 
    
    [gedaagde] heeft daartegen ingebracht dat in de e-mail van 30 oktober 2009 alleen gesproken wordt over  [L] en niet over Nettorama. De daar genoemde korting geldt dus niet voor Nettorama. Over de e-mail van 1 september 2009 stelt [gedaagde] dat  [D] zich niet kan herinneren dat hij deze mail heeft gestuurd. Bij gebrek aan wetenschap wordt de inhoud betwist. 
    
    
      De rechtbank overweegt dat uit de e-mail van 30 oktober 2009 alleen volgt dat korting wordt gegeven aan  [L] en niet aan Nettorama of aan andere inkopers van de Super-unie.
      In de e-mail van 1 september 2009 wordt echter wel korting gegeven aan Koopconsult. Daar ziet de factuur op. Naar het oordeel van de rechtbank is de betwisting door [gedaagde], zoals hiervoor weergegeven, onvoldoende gemotiveerd. Blijkens de overgelegde print is de e-mail afkomstig van  [D], directeur van [gedaagde], en hij legt niet uit hoe dat kan als hij die niet heeft geschreven of gestuurd. De rechtbank gaat ervan uit dat de afspraken die daarin zijn verwoord, tussen partijen zijn gemaakt. De hoogte van de factuur is door [gedaagde] niet betwist. Dat betekent dat [gedaagde] deze factuur aan G. Frost dient te voldoen. 
      11.6	Bij conclusie van repliek heeft G. Frost overgelegd de factuur met nummer GV138564 ad € 1.980,83, en vordert ze ook betaling door [gedaagde] van deze factuur. Deze factuur betreft: afrekening Kerstassortiment RZ 2009. Ook aan deze factuur ligt de e-mail van [D] van [gedaagde] d.d. 1 september 2009 ten grondslag (productie 17). 
    
    
    
      De rechtbank heeft al geoordeeld van de juistheid van de e-mail van 1 september 2009 uit te gaan. Uit de overgelegde print blijkt dat de e-mail afkomstig is van  [D] en dat daarin kortingspercentages voor RZ voor eindejaar 2009 worden gegeven. 
      De hoogte van de factuur wordt niet betwist. 
      [gedaagde] dient deze factuur te voldoen. 
    
    
    11.7	De conclusie is dat [gedaagde] dient te voldoen de facturen genoemd onder r.o. 11.1 ad € 1.190,00, r.o. 11.4 ad € 809,83, r.o. 11.5 ad € 6.205,29 en r.o. 11.6 ad € 1.980,83, derhalve in totaal: € 10.185,95. 
    
    
      Cubiks
      12.	De tweede en derde vordering van [gedaagde] zien op de verpakking van diepvriesijsdesserts. 
      Aangaande deze vordering gaat de rechtbank uit van de volgende feiten. 
    
    
    
      a.	G. Frost heeft bij [gedaagde] 50.000 diepvriesijsdesserts besteld ten behoeve van haar afnemer Plus. Het ging om 25.000 stuks in de variant tiramisu en 25.000 in de variant framboos/mango. De desserts waren verpakt in zogenaamde cubiks (vierkante doorzichtige bakken van APET-materiaal; door zowel G. Frost als [gedaagde] is een aantal cubiks ter griffie van deze rechtbank gedeponeerd). De cubiks worden per 4 (naast elkaar) in een kartonnen doos verpakt. 
      Voorafgaand aan de bestelling is gesproken over de verpakking. Bij e-mail van 16 januari 2009 heeft [gedaagde] verpakkingsinformatie aan G. Frost toegestuurd (productie 2 bij conclusie van antwoord).
      Op 10, 12 en 24 maart 2009 heeft [gedaagde] deze diepvriesijsdesserts aan G. Frost geleverd. 
    
    
    
      b.	Bij e-mail van 15 juni 2009 schrijft [H]van G. Frost aan  [D] en [B] van [gedaagde]: 
      Zoals afgelopen vrijdag telefonisch besproken heeft PLUS de klacht geuit betreffende breuk deksels van de 750 ml kubik PLUS Appetit tiramisu en mango/framboos.
      Zij geven aan dat de uitstraling hoogwaardig is, maar dat het deksel kan breken wanneer de bakken worden gestapeld. PLUS wil graag een oplossing hiervoor. 
    
    
    
      We hebben zelf proef op de som genomen en monster uit de cel gehaald.
      Wanneer je enigszins op de hoeken drukt, scheurt het deksel. (…)
    
    
    Gaarne jullie reactie. 
    
    
      c.	    [D] reageert bij e-mail van 16 juni 2009 als volgt:
      De cubik is een prachtige verpakking, maar behoeft een aandachtige behandeling. Tijdens productie alhier en transport in de omdozen gebeurt er weinig tot niets. Daarna is breuk geheel afhankelijk van de behandeling. Wordt de Cubik grof behandeld en te hoog gestapeld, dan is de kans op breuk zeer aannemelijk. Is dit niet het geval, dan mag breuk niet veel vaker voorkomen dan bij ander (meer conventionele) verpakkingen. 
      Oplossing:
      1. Voorzichtig behandelen.
      2. Niet hoog stapelen en indien toch gestapeld, dan stapelen met beleid maar iig niet hoger dan 2 lagen
      3. Presentatie op de zijkant, waardoor druk van de bovenzijde of deksel wordt gehaald. 
    
    
    Als dit niet tot de mogelijkheden behoort, bestaat er natuurlijk altijd de mogelijkheid tot de productie van een “hufterproof” deksel. Als deze maar zwaar genoeg gemaakt wordt, kun je altijd breuk voorkomen. 
    
    
      d.	     [H] van G. Frost mailt op 26 juni 2009 aan [D]:
      Ik ben volgende week bij PLUS.
      Zij willen o.a. nogmaals over de kwestie spreken.
      Praktijk levert veel breuk op. PL wordt vaak in de actiebak verkocht en als gevolg gestapeld. Slechts 2 lagen is in de praktijk moeilijk haalbaar.
      Heb je voor mij de technische fische van de deksel. Zodat we in theorie in elk geval goed zitten.
    
    
    
      e.	Op 10 november 2009 mailt  [H] van G. Frost aan  [D]: 
      Bij ompakbedrijf Nomi in Etten-Leur worden momenteel de grote kubiks PLUS Appetit omgepakt t.w. wisseling van de sleeve i.v.m. wijziging huisstijl PLUS Appetit. 
    
    
    Er komt naar voren dat er enorm veel breuk is bij met name de variant mango/framboos. De kubiks worden voorafgaand aan het omwisselen van de sleeve gecontroleerd en we hebben momenteel een uitval van 10% over een dagproductie. Dozen die worden opengemaakt bevatten soms 4 ce’s met kapotte deksels, zie bijlage. We hebben momenteel 6 plts (x 60 omdozen) breuk in het warehous staan.
    
    Tijdens de PLUS beurs kwam ditzelfde naar voren. Onze vertegenwoordigers hebben de kisten voorafgaand aan de beurs ingericht en ook hier bevatte de dozen veel breuk.
    
    Graag contact hierover. 
    
    
      f.	      [D] mailt dezelfde dag terug:
      Dit is inderdaad geen nieuws, dit is al eerder door je aangegeven. 
      We kunnen echter, zoals telefonisch aangegeven door [Ha], snel regelen dat er een pallet nieuwe deksels bij jullie binnenkomt, zodat kapotte deksels vervangen kunnen worden tijdens het ombanderollen of omsleeven. 
    
    
    Sterker nog, omdat wij ook niet willen dat er kapotte zaken in de winkel staan, heeft [Ha] geïnitieerd en voorgesteld dat wij de kosten van een partij nieuwe deksels voor onze rekening zullen nemen, indien jullie de vrachtkosten vanuit Frankrijk voor jullie rekening nemen. 
    
    Indien jullie hiervan gebruik willen maken, graag je spoedige bericht.
    
    g.	Op 22 november 2009 mailt  [H] terug dat uit een steekproefsgewijze controle is gebleken dat er twee kwaliteiten deksels zijn geleverd. De deksels van de tiramisu-variant is conform de kwaliteit van Albert Heijn maar de deksel van het framboos/mango-variant scheurt bij enige druk. Het deksel van de variant framboos/mango is ondeugdelijk. G. Frost vraagt om levering de juiste deksels en informeert naar de verdere afhandeling. 
    
    h.	[gedaagde] heeft daarop betwist dat de deksels van de framboos/mango verpakking ondeugdelijk zouden zijn. 
    
    
      i.	Bij brief van 28 januari 2010 heeft G. Frost [gedaagde] aansprakelijk gesteld voor de levering van de ondeugdelijke deksels en de gevolgen daarvan. Voorgesteld wordt dat [gedaagde] binnen 10 dagen alle producten met ondeugdelijke deksels terugneemt en van een deugdelijk deksel voorziet. 
      [gedaagde] heeft hieraan geen gevolg gegeven, en evenmin aan de aanmaning van 30 maart 2010. 
    
    
    
      j.	G. Frost stelt dat haar advocaat bij brief van 26 mei 2010 de overeenkomst betreffende de levering van de partij cubiks gedeeltelijk heeft ontbonden, namelijk voor zover deze partij nog niet door G. Frost is uitgeleverd, onder gelijktijdige sommatie de zich nog onder G. Frost bevindende partij cubiks terug te nemen tegen gelijktijdige creditering en terugbetaling van de door G. Frost betaalde bedragen. 
      [gedaagde] heeft hier geen gevolg aan gegeven. 
    
    
    
      k.	G. Frost heeft de twee verschillende deksels laten onderzoeken door TNO. TNO vond onder meer dat de deksels van de tiramisu-variant circa 1,8 maal dikker is dan die van de framboos/mango-variant. 
      De gemeten druksterkte van de deksels van de tiramisu-variant varieert van 235 tot 240 N. De druksterkte van de framboos/mango-variant varieert van 48 tot 96 N. Volgens TNO is de belastbaarheid van deze deksel te laag voor de beoogde toepassing. 
    
    
    
      Non-conformiteit
      13.	Naar het oordeel van de rechtbank is het geleverde deksel van de framboos/mango-variant niet conform hetgeen door partijen is overeengekomen. De rechtbank motiveert dat als volgt. 
    
    
    Het staat naar het oordeel van de rechtbank voldoende vast dat de deksels van de twee producten niet hetzelfde zijn. Dit volgt uit het onderzoek dat door TNO is uitgevoerd. Het deksel van de framboos/mango-variant is aanmerkelijk dunner dan de deksel van de tiramisu-variant, en daarnaast is de druksterkte van het eerstgenoemde deksel aanzienlijk kleiner. 
    
    [gedaagde] heeft daartegenin gebracht dat uit het onderzoek van TNO nog niet blijkt dat het deksel van de framboos/mango niet sterk genoeg is. TNO heeft geen rekening gehouden met de twee sleeves die nog om de cubic heen gaan en die een verstevigend effect hebben, en het feit dat de cubics in stevige kartonnen dozen worden geleverd waardoor de druk niet geheel op de deksels rust. 
    
    
      Wat daarvan zij, vast blijft staan dat de twee deksels niet hetzelfde zijn. G. Frost heeft niet twee verschillende deksels besteld, maar heeft twee ijsvarianten in één en dezelfde soort verpakking besteld. Alleen daarom al is het geleverde niet conform hetgeen is overeengekomen. 
      Daarnaast is naar het oordeel van de rechtbank voldoende duidelijk dat het deksel van de framboos/mango-variant niet deugdelijk is. Hetgeen [gedaagde] heeft ingebracht om het rapport van TNO te betwisten, is onvoldoende om te twijfelen aan de juistheid van de conclusie van TNO. De belastbaarheid van de ondeugdelijke deksels varieert van 0,95 tot 1,9 maal de maximale statische belasting. Een minimale druksterkte van twee keer de statische belasting wordt in deze omstandigheden echter noodzakelijk geacht. Het verschil tussen de minimaal benodigde en de gemeten druksterkte is aanzienlijk. Hoe dat verschil kan worden opgelost door de sleeves en de dozen, wordt door [gedaagde] niet uitgelegd. Voor wat betreft de kartonnen dozen heeft nog te gelden dat deze bij presentatie in de winkel worden verwijderd. De conclusie moet zijn dat de deksels van de framboos/mango-variant niet beantwoorden aan de overeenkomst. Volgens hetgeen is overeengekomen kunnen de dozen immers in lagen van 10 of zelfs 14 (productie 2 bij conclusie van antwoord) worden gestapeld. Het deksel heeft niet de eigenschappen die G. Frost op grond van de overeenkomst mocht verwachten. 
    
    
    
      Tijdige reclame, schending klachtplicht
      14.	[gedaagde] verwijst ten eerste naar haar algemene voorwaarden. Daarin staat dat de afnemer de producten direct na aflevering dient te controleren op zichtbare gebreken en dat schriftelijk aan [gedaagde] dient te melden (artikel 23). Bij gebreke van tijdig reclameren, wordt de levering geacht te zijn goedgekeurd en vervallen alle reclamerechten (artikel 24). Uit artikel 31 volgt dat schades binnen 5 dagen na ontdekking schriftelijk kenbaar moeten worden gemaakt. 
    
    
    15.	G. Frost heeft aangevoerd dat [gedaagde] helemaal geen algemene voorwaarden heeft en dat ze daar dus ook geen beroep op kan doen. Subsidiair roept ze de vernietiging van de algemene voorwaarden in omdat ze niet ter hand zijn gesteld. Meer subsidiair stelt ze dat [gedaagde] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen beroep op de algemene voorwaarden kan doen omdat [gedaagde] G. Frost bewust heeft misleid en onwetend heeft gehouden. 
    
    16.	Door [gedaagde] is niet betwist dat de overgelegde algemene voorwaarden waar zij een beroep op doet, niet de algemene voorwaarden zijn van [gedaagde]  of van [gedaagde], maar van Holding [gedaagde] .. 
    	
    
      	Gedaagde is op 31 mei 2006 opgericht en kan dus niet op 8 december 1997 algemene voorwaarden hebben gedeponeerd. De rechtbank concludeert dat  (gedaagde) geen algemene voorwaarden heeft. 
      Als gedaagde geen algemene voorwaarden heeft, kan zij daar ook geen beroep op doen. Als er bij het aangaan van de samenwerkingsovereenkomst op 26 april 2007 al algemene voorwaarden zijn overhandigd door [gedaagde] aan G. Frost (door G. Frost wordt dat betwist en de verklaring waarnaar [gedaagde] verwijst is niet als productie bijgevoegd, ook niet nadat G. Frost heeft gewezen op het ontbreken van deze productie), zijn dit niet de algemene voorwaarden van gedaagde geweest. 
      In de overeenkomst van 26 april 2007 wordt ook niet verwezen naar de algemene voorwaarden van [gedaagde]. In artikel 13 staat: “De algemene voorwaarden van partijen zijn van toepassing voor zover er in deze overeenkomst niet van wordt afgeweken.” Meer staat er niet in. Wiens algemene voorwaarden dat dan zijn en hoe die luiden of waar die te vinden zijn, wordt niet vermeld. Niet gezegd kan worden dat tussen partijen is overeengekomen dat de algemene voorwaarden waar [gedaagde] thans een beroep op doet, op de overeenkomst van toepassing zijn. 
    
    
    Dat de voormalig commercieel directeur van [gedaagde], [M], ten tijde van het sluiten van de overeenkomst salesmanager was bij G. Frost en uit dien hoofde de algemene voorwaarden van [gedaagde] zou kennen, maakt dit niet anders. Nu geconcludeerd is dat de algemene voorwaarden waar [gedaagde] een beroep op doet, niet door partijen op de overeenkomst van toepassing zijn verklaard, maakt kennis van de inhoud van algemene voorwaarden van een zuster- of moederbedrijf van [gedaagde], geen verschil. 
    
    17.	Volgens [gedaagde] heeft G. Frost ook niet tijdig geklaagd als bedoeld in artikel 6:89 BW en 7:23 BW. 
    
    De rechtbank overweegt het volgende. Voor de beantwoording van de vraag of G. Frost tijdig heeft geklaagd zijn de volgende feiten en omstandigheden van belang. 
    
    
      Uit de e-mail van 15 juni 2009 (geciteerd in r.o. 12 onder b.) waarin G. Frost voor het eerst klaagt over het breken van de deksels, blijkt niet wanneer zij de klacht heeft ontvangen van PLUS. Volgens [gedaagde] moet dat rond Pasen zijn geweest. Toen heeft immers met name de verkoop plaatsgevonden. Pasen viel in 2009 op 12 en 13 april. 
      Dat de deksel van de framboos/mango-variant een andere kwaliteit heeft dan die van de tiramisu-variant, is niet in één oogopslag te constateren. Bovendien zaten de cubiks verpakt in kartonnen dozen, die weer op pallets waren gestapeld. De ijsdesserts zijn door G. Frost doorverkocht en doorgeleverd aan PLUS. G. Frost was daarmee mede afhankelijk van PLUS voor het kunnen constateren van gebreken. 
    
    
    Naar het oordeel van de rechtbank is de klacht op 15 juni 2009, gelet op deze omstandigheden, tijdig te noemen. 
    
    
      De volgende klacht komt eerst op 10 november 2009. G. Frost stelt dat ze niet eerder hoefde te klagen omdat [gedaagde] haar had verteld dat de breuken in de deksel veroorzaakt moesten zijn door onvoorzichtig behandelen van de cubiks. Zij ging ervan uit dat dit inderdaad de oorzaak was. Na Pasen hebben deze ijsdesserts niet in de winkel gelegen, zodat er toen geen klachten van PLUS meer zijn ontvangen.
      In november bleek haar dat de breuk niet veroorzaakt werd door onvoorzichtige behandeling, maar dat de breuk werd veroorzaakt doordat de deksels niet sterk genoeg waren. 
      Toen de ijsdesserts in november 2009 arriveerden bij Nomi co-packing, die de cubiks van andere sleeves ging voorzien, waren de deksels van een onevenredig groot deel van de framboos/mango-variant al stuk. Deze ijsdesserts zijn rechtstreeks van G. Frost naar Nomi gegaan en de breuk kon dus niet veroorzaakt zijn door onvoorzichtige behandeling bij het vervoer naar PLUS en de behandeling in de supermarkt (te hoog gestapeld). Naar aanleiding daarvan heeft G. Frost de deksels gemeten en werd haar duidelijk dat er een verschil in dikte was met de deksels van de tiramisu-variant. Dit heeft G. Frost op 22 november 2009 laten weten aan [gedaagde]. 
    
    
    
      Naar het oordeel van de rechtbank moet ook deze klacht, gezien de hierboven vermelde omstandigheden, als tijdig worden aangemerkt. 
      De rechtbank neemt daarbij ook in aanmerking dat betwisting van de klacht door [gedaagde] niet bemoeilijkt is doordat eerst in november 2009 is geklaagd. De ijsdesserts hadden een houdbaarheidsdatum van maart 2011 en er waren er nog voldoende om onderzoek te doen. 
    
    
    
      De rechtbank concludeert dat het verweer van [gedaagde], dat niet tijdig is gereclameerd, niet gehonoreerd kan worden.
      Schuldeisersverzuim
      18.	Volgens [gedaagde] had G. Frost moeten ingaan op haar aanbod om, op haar kosten, een pallet nieuwe deksels te leveren. Nu G. Frost heeft geweigerd herstel te accepteren, verkeert ze in schuldeisersverzuim.
    
    
    19.	De rechtbank overweegt hierover het volgende. Ten onrechte stelt [gedaagde] dat ze uit coulance, of onverplicht, heeft aangeboden nieuwe deksels te leveren. De rechtbank heeft reeds overwogen dat de deksels niet conform de overeenkomst waren, en dat leidt tot de conclusie dat het aan [gedaagde] was om alsnog deugdelijk na te komen. [gedaagde] wilde een partij nieuwe deksels leveren als G. Frost de transportkosten vanuit Frankrijk voor haar rekening zou nemen. Naar het oordeel van de rechtbank is dit geen redelijk aanbod tot herstel. Als vorm van herstel mocht G. Frost dit weigeren zonder in schuldeisersverzuim te komen. 
    
    20.	Wel kan de weigering om nieuwe deksels te laten leveren van invloed zijn op de vraag of G. Frost haar schade voldoende heeft beperkt. De rechtbank komt hier later op terug (r.o. 29). 
    
    
      Finale kwijting bij de beëindiging van de raamovereenkomst. 
      21.	Volgens [gedaagde] is bij de beëindiging van de raamovereenkomst over en weer finale kwijting verleend. G. Frost wist immers ten tijde van de ondertekening (omstreeks 19 juni 2009) al van de klachten van PLUS, maar heeft daarover niets laten opnemen in de notulen. [gedaagde] mocht ervan uitgaan dat partijen, na de vastlegging in de notulen van de afspraken, over en weer niets meer van elkaar te vorderen hadden. 
    
    
    22.	De rechtbank volgt [gedaagde] niet in dit betoog. De notulen bevatten niets over finale kwijting. Daarnaast waren partijen ten tijde van de ondertekening in gesprek met elkaar over de breuk in de deksels (e-mails zijn er van 15 juni, 16 juni en 26 juni 2009). Het was G. Frost toen nog niet bekend dat de deksels non-conform waren. Het feit dat partijen hun raamovereenkomst hebben beëindigd, staat niet in de weg aan het indienen van een vordering ten aanzien van voor die tijd ontstane tekortkoming in de nakoming. 
    
    
      Geen ontbinding voor wat betreft de tiramisu-variant. 
      23.	[gedaagde] voert aan dat er in elk geval met de deksels van de tiramisu-variant niets aan de hand was. De ontbinding van de overeenkomst voor ook deze desserts is niet terecht. 
    
    
    G. Frost stelt daar tegenover dat PLUS, nadat was geconstateerd dat er onevenredig veel deksels waren gebroken in de framboos/mango-variant, ook geen vertrouwen meer had in de tiramisu-variant. De verkoop van beide varianten is gestokt. 
    
    24.	Naar het oordeel van de rechtbank gaat dit verweer van [gedaagde] wel op. G. Frost stelt weliswaar dat PLUS in geen van beide varianten nog vertrouwen had, maar dat is in het geheel niet onderbouwd. Bovendien stelde G. Frost ook dat er na Pasen 2009 geen klachten meer waren van PLUS omdat deze ijsdesserts alleen of met name tijdens de feestdagen van Pasen en Kerst worden verkocht. De klachten in november 2009 komen ook niet bij PLUS vandaan. Dat er relatief veel deksels gebroken waren, werd ontdekt bij en door Nomi co-packing. Dat PLUS op dat moment al geen vertrouwen meer had in de tiramisu-variant is daarmee onaannemelijk. Als dat zo was, was dat ook in juni 2009 al zo en had G. Frost toen de overeenkomst met [gedaagde] al moeten ontbinden. 
    
    
      25.	De overeenkomst is dus niet rechtsgeldig ontbonden voor zover het betreft de tiramisu-variant. 
      Volgens G. Frost zijn er van de 25.000 ingekochte tiramisu desserts 13.600 niet verkocht (verklaring ter comparitie). Uit de ter comparitie genoemde bedragen volgt dat dit aantal correspondeert met een inkoopbedrag van € 45.696,00 (inkoop van G. Frost bij [gedaagde]) exclusief BTW. Inclusief BTW is dat € 48.437,76. Dit deel van de vordering onder II kan derhalve niet worden toegewezen. 
    
    
    26.	Voor wat betreft de framboos/mango-variant geldt dat niet alle deksels zijn gebroken (G. Frost heeft het over 10%). De rechtbank heeft echter overwogen dat voldoende vaststaat dat de deksels van de framboos/mango-variant non-conform aan de overeenkomst zijn. Dat ze niet allemaal zijn gebroken, zegt niet dat ze niet non-conform zijn. Voor wat betreft deze variant mocht G. Frost de overeenkomst ten aanzien van de desserts die nog niet waren doorverkocht en doorgeleverd, ontbinden.
    
    27.	Een en ander betekent dat [gedaagde] G. Frost dus een bedrag van € 47.977,96 (exclusief BTW; zie proces-verbaal van de comparitie van partijen: 15.628 niet verkochte framboos/mango desserts maal € 3,07) dient terug te betalen. Daar staat overigens wel tegenover dat ook aan de kant van G. Frost ongedaanmakingsverplichtingen zijn ontstaan. 
    
    
      Schadebeperkingsplicht
      28.	[gedaagde] voert tot slot aan dat G. Frost niet heeft voldaan aan haar schadebeperkingsplicht omdat ze de tiramisu-variant niet heeft geprobeerd te verkopen. 
    
    
    Nu de rechtbank al heeft geoordeeld dat de ontbinding voor de tiramisu-variant niet rechtsgeldig was, hoeft dit verweer geen bespreking meer. 
    
    De plicht tot schadebeperking kan overigens nog wel een rol spelen bij de begroting van de overige schade, zoals G. Frost onder III vordert. De rechtbank komt hier verderop op terug. 
    
    
      Verwijzing naar de schadestaatprocedure
      29.	Onder III van haar dagvaarding vordert G. Frost dat [gedaagde] wordt veroordeeld om aan haar te vergoeden de schade die zij heeft geleden wegens de toerekenbare tekortkoming, het bedrag nader vast te stellen bij staat en te vereffenen volgens de wet. G. Frost heeft daarbij schadeposten genoemd, die volgens haar echter nog niet volledig te begroten zijn, zoals gederfde winst, ten onrechte gemaakte inkoopkosten, kosten transport, opslagkosten, enzovoort. 
      Tegen de verwijzing naar de schadestaatprocedure als zodanig heeft [gedaagde] geen verweer gevoerd. 
    
    
    De rechtbank zal deze vordering toewijzen. De rechtbank heeft reeds overwogen dat daarbij ook het verweer dat G. Frost niet heeft voldaan aan haar schadebeperkingsplicht (r.o. 20 en 28) aan de orde moet komen. 
      
    
      Proceskosten
      30. 	Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij, zal [gedaagde] worden veroordeeld in de kosten van het geding in conventie. Deze kosten worden als volgt berekend:
      Salaris van de advocaat:
      -	dagvaarding	1 procespunt
      -	bijwonen comparitie van partijen	1 procespunt
      -	conclusie van repliek	1 procespunt
      -	akte uitlating producties	-
      Totaal: 3 procespunten maal € 1.421,00 (tarief V) = € 4.263,00. 
    
    
    
      Verschotten:
      -	griffierecht: € 3.710,00;
      -	kosten uitbrengen dagvaarding: € 73,89.
      Totaal: € 3.783,89.
    
    
    
      In reconventie
      Facturen
      31.	[eiseres]] vordert de terugbetaling van een tweetal facturen. Volgens [eiseres]] heeft zij deze abusievelijk betaald nu deze ook zagen op de prijscompensatie, die na 30 juni 2009 echter niet meer tussen partijen gold. 
    
    
    32.	De rechtbank overweegt hierover als volgt. De facturen zijn overgelegd als productie 8 en 9 bij conclusie van antwoord in reconventie. G. Frost stelt dat ze beide vallen onder de Foodservice en daarmee onder de op 8 juni 2009 tussen partijen gemaakt afspraken. De rechtbank heeft echter reeds overwogen dat voor foodservice de prijscompensatie na 30 juni 2009 niet meer gold. [eiseres] heeft deze facturen ten onrechte betaald, zodat dit deel van de vordering in reconventie kan worden toegewezen. 
    
    
      Recall-actie
      33.	Ten tweede vordert [eiseres]] terugbetaling van een bedrag van € 174.726,30. Ze heeft dit bedrag in 2007 aan G. Frost betaald in verband met een recall-actie van Albert Heijn. Naar haar nu blijkt, was [eiseres] op grond van artikel 29 tot en met 33 van haar algemene voorwaarden, helemaal niet aansprakelijk voor deze schade. Ze heeft de vergoeding onverschuldigd betaald. 
    
    
    34.	G. Frost heeft aangevoerd dat de betaling niet onverschuldigd was omdat deze was gebaseerd op een tussen partijen gesloten overeenkomst. Subsidiair stelt ze dat [eiseres] niet op deze betaling kan terugkomen omdat ze de vordering destijds volledig heeft erkend en het bedrag bewust heeft betaald. Het recht om zich nog op de algemene voorwaarden te beroepen, voor zover dat al zou kunnen en terecht zou zijn, heeft [eiseres] daarmee verwerkt. 
    
    
      35.	De rechtbank oordeelt met G. Frost dat het bedrag niet onverschuldigd is betaald. In een e-mail van [D] van [gedaagde] (productie 12 bij conclusie van antwoord in reconventie), blijkt dat tussen partijen is overeengekomen dat G. Frost de recall-kosten, die haar door Albert Heijn in rekening waren gebracht, kon doorbelasten aan [eiseres]. Daarmee is een grondslag voor betaling gegeven en is er van onverschuldigde betaling geen sprake. 
      Overigens is dit standpunt van G. Frost, dat ze in haar conclusie van antwoord in reconventie heeft ingenomen, door [eiseres] niet meer weersproken. 
      Dit onderdeel van de vordering zal worden afgewezen. 
    
    
    
      Proceskosten
      36. 	Nu beide partijen deels in het gelijk en deels in het ongelijk zijn gesteld, zal de rechtbank de proceskosten in reconventie compenseren, in die zin dat elke partij haar eigen kosten draagt. 
    
    
    De beslissing
    
    De rechtbank:
    
    In conventie
    
    I.	Veroordeelt [gedaagde] om aan G. Frost tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 10.185,95 (zegge: tienduizend honderdvijfentachtig euro en vijfennegentig eurocent) inclusief BTW, vermeerderd met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW over een bedrag van € 8.205,12 vanaf 30 maart 2010 en vermeerderd met de wettelijke handelsrente over € 1.980,83 vanaf 27 april 2011 tot aan de dag der algehele voldoening. 
    
    II.	Veroordeelt [gedaagde] om aan G. Frost tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 47.477,96 (zegge: zevenenveertigduizend vierhonderdzevenenzeventig euro en zesennegentig eurocent ) exclusief BTW, vermeerderd met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW vanaf 3 juni 2010 tot aan de dag der algehele voldoening.
    
    III.	Veroordeelt [gedaagde] om aan G. Frost tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen alle door G. Frost geleden en nog te lijden schade als gevolg van de tekortkoming in de nakoming van de verbintenis om ook voor het ijsdessert framboos/mango cubiks met deugdelijke deksels te leveren, een en ander nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 10 november 2009 tot aan de dag der algehele voldoening.
    
    IV.	Veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten. De kosten aan de zijde van G. Frost worden begroot op € 4.263,00 wegens het salaris van de advocaat en € 3.783,89 wegens verschotten. 
    
    V.	Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
    
    In reconventie
    
    VI.	Veroordeelt G. Frost om aan [eiseres] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 6.901,53 (zegge: zesduizend negenhonderdéén euro en drieënvijftig eurocent) inclusief BTW, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 6 oktober 2010 tot aan de dag der algehele voldoening. 
    
    VII.	Compenseert de proceskosten in die zin dat elke partij haar eigen kosten draagt.
    
    VIII.	Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
    
    In conventie en in reconventie
    
    IX.	Wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    Dit vonnis is gewezen te Almelo door mrs. Bottenberg – van Ommeren, Vermeulen en Alers en is op 1 februari 2012 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.