ECLI:NL:GHSHE:2000:AA7853, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 11-10-2000, 20.000092.00
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2000-10-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: -

Parketnummer 20.000092.00
      uitspraakdatum : 11 oktober 2000
      tegenspraak;
    
    
    
    
                     GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH
                    meervoudige kamer voor strafzaken
    
                   
    
                                    A R R E S T
    
    gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de  arrondissementsrechtbank te 's-Hertogenbosch van 7 oktober 1999 in de strafzaak onder parketnummer 01/089028-96 tegen:
    
    
    
    
      [ verdachte ]
      geboren te [  ]
      wonende te [   ]
    
    
    
    
    
    
    
    Het hoger beroep
    
    De verdachte en de officier van justitie hebben tijdig tegen genoemd  vonnis hoger beroep ingesteld.
    
    
    Het onderzoek van de zaak
    
    Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en de terechtzitting in hoger beroep.
    
    Het hof heeft kennis genomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen van de zijde van de verdachte naar voren is gebracht.
    
    
    Het vonnis waarvan beroep
    
    Het hof verenigt zich met het beroepen vonnis en met de gronden waarop dit berust, behalve voor wat betreft de bewijsvoering, de kwalificatie van het bewezenverklaarde en de strafmotivering.
    
    De bewijsvoering behoeft, mede gelet op hetgeen in hoger beroep aan de orde is gekomen, verbetering. Om wille van de leesbaarheid wordt de bewijsvoering in haar geheel vervangen. De bewezenverklaring door de eerste rechter komt uitsluitend te berusten op de hierna volgende bewijsmiddelen en bijzondere overwegingen omtrent het bewijs.
    
    
    De tenlastelegging
    
    Het hof neemt hier uit het beroepen vonnis de weergave van de tenlastelegging over.
    
    
    
    De ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
    
    
      1.1. Namens de verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd, dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn strafvervolging omdat het heeft gehandeld in strijd met het verbod op willekeur en het vertrouwensbeginsel.
      De raadsman heeft daartoe -zakelijk weergegeven- aangevoerd, dat het mede door schriftelijke en mondelinge uitlatingen van ministers en overheidsinstanties onduidelijk was of handelingen met betrekking tot de betreffende paddestoelen al dan niet onder de verbodsbepalingen van de Opiumwet vielen. Door strafrechtelijk op te treden zou het openbaar ministerie in strijd hebben gehandeld met de voornoemde beginselen van behoorlijk procesrecht. Voorts zou het legaliteitsbeginsel zijn geschonden.
    
    
    1.2 Het hof verwerpt dat verweer op de volgende, grotendeels van de rechtbank overgenomen, in onderlinge samenhang te beschouwen gronden.
    
    Ter terechtzitting is niet aannemelijk geworden dat door een daartoe bevoegde autoriteit, te weten door of namens de minister van justitie of het openbaar ministerie, aan de verdachte is medegedeeld dat de ten laste gelegde handelingen met betrekking tot psilocine/psilocybine bevattende paddestoelen niet strafbaar waren, dan wel dat terzake van die feiten geen vervolging zou worden ingesteld. Het ministerie van volksgezondheid, welzijn en sport (VWS) is niet een daartoe bevoegde overheidsinstantie. Voorts vermeldt de brief van het ministerie van VWS van 8 juni 1995 slechts, dat planten of delen van planten niet beschouwd worden als preparaten die de inhoudsstoffen van de plant bevatten en dat het aan de rechter is om vast te stellen welke processen leiden tot een preparaat in de zin van de Opiumwet. Gelet op die inhoud, kan ook aan deze brief niet het vertrouwen worden ontleend dat tegen de verdachte geen strafvervolging zou worden ingesteld. De brief van de officier van justitie in het arrondissement Amsterdam van 21 oktober 1997, gericht aan [mederverdachte] houdt slechts in dat de uit 1995 daterende strafzaak tegen hem is geseponeerd wegend onvoldoende bewijs en niet, zoals door de raadsman wordt betoogd, dat de handel in paddestoelen niet strafbaar zou zijn of dat in dit soort strafzaken geen strafvervolging zou worden ingesteld.
    
    
      Voor wat betreft het beroep op willekeur wijst het hof erop dat het openbaar ministerie een zelfstandige bevoegdheid heeft al dan niet tegen een verdachte een strafvervolging in te stellen. Het openbaar ministerie is daarin in beginsel vrij. In de onderhavige strafzaak is ter terechtzitting niet aannemelijk geworden dat de officier van justitie onder de gegeven omstandigheden in redelijkheid niet kon besluiten om de verdachte ter zake van zijn aandeel in de onderhavige strafzaak te vervolgen.
      Niet kan worden gezegd, dat voorafgaande aan of sedert het ingestelde onderzoek tegen de verdachte en de medeverdachten een beleid met betrekking tot (de handel in) deze paddestoelen naar buiten is gebracht, waarvan de officier van justitie onmiskenbaar van is afgeweken door tegen de verdachte een strafvervolging in te stellen. Het enkele feit dat mogelijk elders in het land smartshops dergelijke paddestoelen verhandelden en dat zij en de kwekers van die paddestoelen door justitie ongemoeid werden gelaten, levert nog geen willekeur op.
    
    
    De officier van justitie heeft naar voren gebracht dat in het kader van een onderzoek naar de productie van en handel in synthetische drugs werd gestoten op de grootschalige kweek van en handel in verse en gedroogde hallucinogene paddestoelen. De omvang daarvan was de reden voor het instellen van een strafvervolging tegen de betrokkenen. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat, gelet op hetgeen door de officier van justitie naar voren is gebracht, niet kan worden gezegd, dat hij in redelijkheid niet tot het instellen van een strafvervolging heeft kunnen besluiten.
    
    1.3 Van een schending van het legaliteitsbeginsel is geen sprake. Het aan de verdachte ten laste gelegde opzettelijke handelen in strijd met de artikelen 2 en 10a van de Opiumwet was reeds strafbaar gesteld ten tijde van het beweerderlijk plegen van die feiten.
    
    1.4 Het namens de verdachte gedane beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie wordt derhalve verworpen.
    
    
    2.1 Voorts heeft de verdediging aangevoerd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard omdat het heeft gehandeld in strijd met het beginsel van zuiverheid van oogmerk door te trachten een strafbaarstelling via de jurisprudentie af te dwingen.
    
    2.2. Het hof verwerpt ook dit verweer. Het hof acht ter terechtzitting aannemelijk geworden dat de officier van justitie, mede gelet op de inhoud van zijn in eerste aanleg gehouden requisitoir, met het instellen van een strafvervolging tegen de verdachte de bedoeling heeft gehad de verdachte terzake van strafbare feiten te vervolgen. Het hof wijst in dit verband op een naar aanleiding van de onderhavige strafzaak opgestelde brief van het college van procureurs-generaal van 13 februari 1997, blijkens welke brief door het openbaar ministerie onomstreden werd geacht dat bewerkte en verwerkte paddestoelen onder het bereik van de Opiumwet vallen en het oordeel van het Bossche openbaar ministerie om op te treden tegen een groepering, waartoe verdachte beweerderlijk behoorde, die zich vermoedelijk bedrijfsmatig bezig hield met de hele keten van productie tot en met handel in genoemde paddestoelen, door het college van procureurs-generaal werd onderschreven. Naar het oordeel van het hof heeft de officier van justitie met het instellen van zijn strafvervolging derhalve niet getracht via een gerechtelijke uitspraak strafbaarstelling van het kweken en verhandelen van hallucinogene paddestoelen te bewerkstelligen.
    
    
    3.1 Namens de verdachte is tenslotte aangevoerd dat op het moment van opening van het gerechtelijk vooronderzoek tegen  [ medeverdachte ] er geen sprake was van een redelijk vermoeden van schuld en dat hetzelfde dient te gelden voor het gerechtelijk vooronderzoek tegen de verdachte. Door de onrechtmatige start van het onderzoek zijn de tapmachtigingen eveneens onrechtmatig verleend. Voorts zouden door het vorderen van tapmachtigingen de beginselen van proportionaliteit en subsidiairiteit zijn geschonden.
    
    Dit zou in de visie van de raadsman een dusdanige schending van het recht op een eerlijk proces met zich brengen, dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard.
    
    
      3.2 Ten tijde van de vordering tot opening van het gerechtelijk vooronderzoek tegen [medeverdachte], beschikte het openbaar ministerie over de volgende [medeverdachte] betreffende informatie:
      -in het kader van het "RABO-onderzoek" naar aanleiding van een overval op de Rabobank te Berlicum op 21 augustus 1995 observeerde de politie ene [ medeverdachte ]; daarbij werd gezien dat die [ medeverdachte ] regelmatig [ medeverdachte ] ontmoette op openbare parkeerplaatsen;
      -na één van die ontmoetingen op 12 oktober 1995 werd gezien dat  [ medeverdachte ] naar de champignonkwekerij van [ medeverdachte ]in [ diens woonplaats ]  reed;                                                                                                                                                                               
      -het was bij de politie bekend, dat [ medeverdachte  ] contacten had met personen met antecedenten op het gebied van de productie van en de handel in synthetische drugs;
      -het was voorts bekend dat [ medeverdachte ] op 21 maart 1993 was aangehouden op verdenking van overtreding van de Opiumwet (productie van MDMA), alsmede medio 1994 [ schip ], waarna bleek dat [ mederverdachte ]
      zich had bezig gehouden met de productie van een toen nog niet op de lijsten van de Opiumwet voorkomend middel (MDOH);
      -beschikt werd over CID-informatie van september 1994, inhoudende dat [ medeverdachte ] met een ander doende was een chemisch laboratorium op te zetten;
      -beschikt werd over CID-informatie van maart 1995, inhoudende dat
      [ mederverdachte ] bezig was met een ander een nieuwe XTC-pil te produceren;
      -beschikt werd ten slotte over CID-informatie van januari 1996, inhoudende dat [medeverdachte] benaderd was om chemische experimenten uit te voeren en dat hij daartoe bereid was mits zulks niet onder de Opiumwet zou vallen.
      Op vorenstaande informatie kon het openbaar ministerie een redelijk vermoeden van schuld van  [ medeverdachte ] terzake van overtreding van de Opiumwet baseren. Dat de CID-informatie op het moment van het openen van het gerechtelijk vooronderzoek niet meer als recent kon worden aangemerkt doet daaraan niet af. Uit de CID-informatie volgde immers dat over meerdere jaren vergelijkbare informatie betreffende
      [ medeverdachte ] werd ontvangen, te weten zijn betrokkenheid bij de productie van synthetische drugs. Dat [ medeverdachte ] mogelijk daarbij de grenzen van de Opiumwet in de gaten heeft willen houden is, in samenhang gezien met de andere waarnemingen en informatie, geen indicatie dat hij zich in geen geval aan dergelijke overtredingen zou schuldig maken. Dat de verkregen informatie geen betrekking had op het kweken van en de handel in paddestoelen doet aan de rechtmatigheid van het gerechtelijk vooronderzoek niet af.
      De rechter-commisaris is derhalve op goede gronden tot de beslissing gekomen het gerechtelijk vooronderzoek tegen [ medeverdachte ] te openen en dit gerechtelijk vooronderzoek kan derhalve niet als onrechtmatig worden aangemerkt.
    
    
    
      3.3 Het gerechtelijk vooronderzoek tegen de verdachte
      is blijkens het proces-verbaal van 3 april 1996, dat aan de vordering ten grondslag lag, gebaseerd op de volgende de [ verdachte ] voornoemd betreffende informatie:
    
    
    
      -[ medeverdachten ], die in verband konden worden gebracht met synthetische drugs, hadden contact met (het bedrijf van) de [ verdachte  ] in [ woonplaats ] (oktober 1995 en maart 1996);
      -in maart 1996 werd bij een observatie waargenomen dat [ medeverdachte ] en
      [   ] in een bestelauto stoffen ophaalden bij een chemisch bedrijf in België;
      -een getuige constateerde in maart 1996 dat in het bedrijf van [ verdachte ] een autoclaaf (drukvat) aanwezig was; een autoclaaf kan worden gebruikt bij de productie van synthetische drugs.
      Uit het dossier komt voorts naar voren dat [ medeverdachte ] op
      21 maart 1996 telefonisch contact had met [ verdachte ] over gedroogde Copelandia-paddestoelen.
      Naar het oordeel van het hof levert het voorgaande voldoende grond op voor de verdenking dat de [ verdachte ] betrokken was bij overtredingen van de Opiumwet. De rechter-commisaris is derhalve op goede gronden tot de beslissing gekomen het gerechtelijk vooronderzoek tegen de verdachte te openen en dit gerechtelijk vooronderzoek kan derhalve niet als onrechtmatig worden aangemerkt.
    
    
    3.4 Gelet op voornoemde gegevens kon de rechter-commissaris tot het oordeel komen, dat het onderzoek een telefoontap dringend vorderde in de zin van artikel 125g (oud) van het Wetboek van Strafvordering. Overigens werd de machtiging afgegeven op 10 april 1996 en niet -zoals door de raadsman is gesteld- op 11 maart 1996.
    
    
      3.5  Gelet op de aard en ernst van de verdenkingen tegen
      [ medeverdachte ] en verdachte, is het hof van oordeel dat het openbaar ministerie en de politie na afweging van de betrokken belangen in redelijkheid konden beslissen tot het gebruik van het opsporingsmiddel telefoontap. De rechter-commissaris was gelet op de door hem verleende machtiging ook dat oordeel toegedaan. Anders dan de raadsman heeft betoogd, betrof de verdenking immers niet (alleen) het kweken van hallucinogene paddestoelen, maar betrokkenheid bij de de productie van synthetische drugs. Van schending van het subsidiairiteitsbeginsel is derhalve naar het oordeel van het hof geen sprake. Gelet op de bijzondere ernst van de feiten waarvan de verdachte werd verdacht, acht het hof het tappen van de telefoon van verdachte ook proportioneel.
    
    
    3.6 Nu noch het gerechtelijk vooronderzoek tegen [ medeverdachte ], noch het gerechtelijk vooronderzoek tegen de verdachte, noch het tappen van de telefoon van verdachte op onrechtmatige wijze hebben plaatsgevonden, dient het beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie te worden afgewezen.
    
    
    De door het hof gebruikte bewijsmiddelen
    
    PRO MEMORIE
    
    
    De bijzondere overwegingen omtrent het bewijs
    
    De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan berust op de feiten en omstandigheden die zijn vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd.
    
    Elk bewijsmiddel wordt slechts gebruikt tot bewijs van dat bewezen verklaarde feit waarop het, blijkens zijn inhoud, betrekking heeft.
    
    
      4.1 Namens de verdachte is aangevoerd dat op het moment van opening van het gerechtelijk vooronderzoek tegen [ medeverdachte ] er geen sprake was van een redelijk vermoeden van schuld en dat hetzelfde dient te gelden voor het gerechtelijk vooronderzoek tegen de verdachte.     Door de onrechtmatige start van het onderzoek zijn de tapmachtigingen eveneens onrechtmatig verleend. Voorts zouden door het vorderen van tapmachtigingen de beginselen van proportionaliteit en subsidiairiteit zijn geschonden.
      De resultaten van de telefoontaps en de gehouden huiszoekingen, alsmede de gedurende het gerechtelijk vooronderzoek afgelegde verklaringen, zouden niet tot bewijs mogen worden gebezigd.
    
    
    4.2 In het kader van het beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie is een gelijkluidend verweer gevoerd. Het hof heeft geoordeeld dat van onrechtmatigheid geen sprake is geweest. Voor wat betreft de motivering van dat oordeel verwijst het hof naar hetgeen naar aanleiding van het niet-ontvankelijkheidsverweer is overwogen.
    
    
    5.1 De verdediging heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd, dat de betreffende paddestoelen, te weten: de Psilocybe Cubensis en de Copelandia Cyanescens, niet onder de Opiumwet vallen en dat de gedroogde, gestampte, gemalen, in honing verwerkte en/of in wafels verwerkte paddestoelen voornoemd geen prepara(a)t(en) zijn in de zin van de Opiumwet en het Psychotrope Stoffen Verdrag.
    
    5.2 Het hof verwerpt met overneming grotendeels van hetgeen daaromtrent door de rechtbank naar voren is gebracht dit verweer.
    
    5.3 De betreffende paddestoelen, te weten de Psilocybe Cubensis en de Copelandia Cyanescens bevatten beide van nature de stoffen psilocyne en/of psilocybine. Deze stoffen staan vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I onder C, welke lijst is genaamd "Substanties, voorkomende op de lijst I behorend bij het Psychotrope Stoffen Verdrag". De paddestoelen zelf staan niet vermeld op een bij de Opiumwet behorende lijst.
    
    5.4 Paddestoelen zijn vruchtlichamen van schimmels, die als micro-organismen worden aangemerkt (conform paragraaf 6 van de conclusie van AG Machielse bij de beschikking van de Hoge Raad der Nederlanden van 18 november 1998, NJ 1998, 213) en zijn derhalve een substantie in de zin van artikel 1 van de Opiumwet.
    
    
      5.5 In de beschikking van de Hoge Raad der Nederlanden betreffende Qat, NJ 1995, 292, en zijn beschikking betreffende paddestoelen,
      NJ 1998, 213, heeft de Hoge Raad der Nederlanden de volgende uitleg gegeven aan de systematiek van de in de artikelen 2 en 3 van de Opiumwet vervatte verboden in samenhang met de bij de Opiumwet behorende lijsten I en II.
    
    
    
      In de beschikking aangaande paddestoelen (NJ 1998, 213) stelde de Hoge Raad der Nederlanden onder de punten 4.3.2 en 4.3.3:
      De lijsten I en II vermelden een aantal substanties, alsmede preparaten die een of meer substanties bevatten. De evenbedoelde lijsten vermelden onder de aldaar opgesomde substanties slechts enkele planten of delen van planten. Voorzover op die lijsten naast bepaalde substanties wel preparaten zijn vermeld, doch niet de planten of delen van planten waarin die substanties van nature voorkomen, vloeit daaruit voort dat de in de artikelen 2 en 3 van de Opiumwet vervatte verboden geen betrekking hebben op die niet vermelde planten of delen van planten.
    
    
    
      5.6 Op grond daarvan is het hof van oordeel, dat de paddestoelen als zodanig niet vallen onder de verbodsbepalingen van artikel 2 of 3 van de Opiumwet.
      Deze uitleg strookt met die van het Psychotrope Stoffen Verdrag (Verdrag van 21 februari 1971, Trb. 1989, 129) blijkens het daarop gegeven commentaar, aangehaald door AG Machielse in zijn conclusie bij de beschikking van de Hoge Raad der Nederlanden, NJ 1998, 213.
      Het commentaar (Commentary on the Convention on Psychotropic Substances done at Vienna on 21 february 1971, United Nations New York, 1976/CN 7/589) stelt op pagina 385:
      "Plants as such are not, -it is submitted- are also not likely to be, listed in Schedule I, but only some products obtained from plants. Article 7 therefore does not apply to plants as such from which substances in Schedule I may be obtained, nor does any other provision of the Vienna Convention. Moreover, the cultivation of plants from which psychotropic substances are obtained is not controled bij the Vienna Convention. (...)
      The inclusion in Schedule I of the active principle of a substance does not mean that the substance itself is also included therein if it is a substance clearly distinct from the substance constituting its active principle. This view is in accordance with the traditional understanding of that question in the field of international drug control. Neither the crown (fruit, mescla button) of the Peyote cactus (...) nor Psilocybe mushrooms themselves are included in Schedule I, but only their respective active principles, mesclaine (...) and psilocybine (psilocine, psilotsin)."
      Aan bedoeld commentaar kan voorts worden ontleend dat het kweken van planten die psychotrope stoffen bevatten geen vervaardiging ("manufacture") van die psychotrope stoffen is in de zin van het Psychotrope Stoffen Verdrag, ook niet indien gekweekt wordt met het oog op de in die substanties aanwezige psychotrope stoffen: "Cultivation of plants for the purpose of obtaining psychotropic substances of raw materials for the manufacture of such substances is not "manufacture" in the sense of article 1, paragraph (1). (...) The harvesting of psychotropic substances, i.e. separation of such substances from the plants from which they obtained, is "manufacture" (Commentary, pagina 25).
      Van vervaardigen kan gelet op het vorenstaande eerst worden gesproken indien de psychotrope stoffen van de plant worden afgescheiden.
    
    
    5.7 Ingevolge het Psychotrope Stoffen Verdrag is iedere verdragspartij verplicht -kort gezegd- om ieder gebruik van de stoffen vermeld op lijst I bij het verdrag te verbieden (artikel 7).
    
    
      Behoudens hier niet relevante uitzonderingen is een preparaat onderworpen aan dezelfde maatregelen van toezicht als de psychotrope stof die het bevat (artikel 3, eerste lid, van het verdrag).
      Onder preparaat wordt verstaan (artikel 1, sub f, van het verdrag):
      1. iedere oplossing of mengsel, in wat voor fysische toestand dan ook, één of meer psychotrope stoffen bevattende;
      2. één of meer psychotrope stoffen in gedoseerde vorm.
      Op grond van het vorenstaande is het hof van oordeel dat de betreffende paddestoelen zelf niet onder de werking van het Psychotrope Stoffen Verdrag vallen, maar de preparaten van deze psychotrope stoffen bevattende paddestoelen wèl.
    
    
    5.8 In zijn beschikking voornoemd (NJ 1998,213), heeft de Hoge Raad geoordeeld dat uit het Psychotrope Stoffen Verdrag en het Commentaar op dat verdrag moet worden afgeleid dat paddestoelen als waarvan hier sprake is slechts dan niet onder de op lijst I onder C vermelde middelen vallen, indien deze niet enigerlei bewerking hebben ondergaan, zoals drogen, stampen, malen en verwerking bijvoorbeeld in etenswaren. Het hof is op grond van dat oordeel van de Hoge Raad der Nederlanden van mening dat de betreffende paddestoelen voornoemd door bewerking een preparaat worden in de zin van het Psychotrope Stoffen Verdrag en de Opiumwet.
    
    
      5.9 Blijkens de hiervoor gebezigde bewijsmiddelen heeft de verdachte tezamen met zijn mededaders onder meer de betreffende paddestoelen gekweekt, uit het kweekbed verwijderd en op matten en/of netten uitgespreid in een ruimte waarin door middel van klimaatbeheersing de temperatuur kunstmatig hoog werd gehouden en de vochtige lucht door middel van een ventilator werd afgevoerd. Aldus is er sprake geweest van bewust gecreëerde condities om het droogproces te bevorderen. Dit droogproces strekte ter conservering van de paddestoel, zulks met het oog op de consumptie van de psychotrope stoffen in die paddestoel.
      Het hof is met de rechtbank van oordeel dat reeds het uit het kweekbed verwijderen en het ter droging op matten en/of netten uitspreiden van de geoogste paddestoelen een bewerking is die tot gevolg heeft dat de paddestoel een preparaat wordt in de zin van het Psychotrope Stoffen Verdrag en de Opiumwet. De omstandigheid dat door droging enkel vocht aan de paddestoel wordt onttrokken doet daaraan niet af, nu deze handelingen waren gericht op de conservering van de paddestoel ten behoeve van de latere consumptie van die paddestoel vanwege de daarin aanwezige psychotrope stoffen.
    
    
    5.10 De raadsman heeft voor wat betreft de verwerking van de paddestoelen in honing aangevoerd dat er sprake zou zijn van een niet strafbare poging om materiaal afkomstig van paddestoelen in honing te verwerken. Gelet op de inhoud van de bewijsmiddelen zijn de aan dit verweer ten grondslag gelegde feiten niet aannemelijk geworden. De honing werd immers wel degelijk verkocht. Van een poging was geen sprake.
    
    
    
    6.1 Namens de verdachte is voorts aangevoerd dat de voorbereidingshandelingen gericht op de kweek van de paddestoelen voornoemd geen strafbaar feit kunnen opleveren, nu die kweek zelf niet strafbaar is ingevolge het Psychotrope Stoffen Verdrag. De verdachte zou derhalve dienen te worden vrijgesproken, dan wel te worden ontslagen van alle rechtsvervolging.
    
    
      6.2 De steller van de tenlastelegging heeft, anders dan de raadsman kennelijk heeft begrepen, naar het oordeel van het hof op voldoende duidelijke wijze ten laste gelegd dat het voorhanden hebben van broed, verse paddestoelen en de genoemde voorwerpen een strafbare voorbereidingshandeling is in de zin van artikel 10a van de Opiumwet. Gelet op de omstandigheden waaronder de verdachte met zijn mededaders dat broed, de verse paddestoelen, te weten de Psilocybe Cubensis en de Copelandia Cyanescens, en de overige in de bewezenverklaring genoemde voorwerpen voorhanden heeft gehad, is het hof van oordeel dat dit een strafbare voorbereidingshandeling is in de zin van artikel 10a van de Opiumwet. Immers de verdachte en zijn mededaders hadden voornoemde spullen voorhanden met het oog op het bereiden, bewerken, verwerken, verkopen, afleveren, verstrekken, vervoeren en/of vervaardigen van door droging ontstane preparaten van die paddestoelen. De verdachte wist dat de door hem geoogste en gedroogde paddestoelen werden verkocht, danwel verwerkt in honing alvorens te worden verkocht.
      Het namens de verdachte gevoerde verweer wordt derhalve verworpen.
    
    
    
    
      7.1 Ter onderbouwing van de verschillende door de verdediging gevoerde verweren is aangevoerd dat de betreffende paddestoelen geen gevaar voor de volksgezondheid vormen. Naar het oordeel van de eerste rechter en het hof kan deze stelling blijkens de rapporten en verklaringen van deskundigen worden gevolgd. Epidemiologisch gezien kan niet worden gesproken van gevaar voor de volksgezondheid, de psilocine/psilocybine houdende paddestoelen hebben geen of slechts een zeer geringe verslavende potentie en de hallucinogene effecten zijn bij normaal gebruik mild. De deskundigen wijzen er wel op dat er voor de individuele gebruiker risico's verbonden zijn aan de consumptie van deze paddestoelen, zoals roekeloos gedrag in het verkeer, en bij gebruik door psychisch labiele, zwangere of jeugdige personen.
      Ook blijkens het in februari 2000 verschenen rapport "Risicoschattingsrapport betreffende paddo's (psilocine en psylocibine)" van het Coördinatiepunt Assessment en Monitoring nieuwe drugs (CAM) zijn er geen risico's van de betreffende paddestoelen voor de gezondheid en geringe risico's voor de volksgezondheid en openbare orde.
    
    
    7.2 Met de eerste rechter is het hof van oordeel dat een en ander echter niet betekent dat het de rechter vrijstaat te oordelen dat psilocine en psilocybine ten onrechte op lijst I behorende bij de Opiumwet en lijst I bij het Psychotrope Stoffen Verdrag staan vermeld en dat er derhalve geen sprake zou zijn van strafbare feiten. De rechter dient mede op basis van het gegeven dat voormelde stoffen wel op die lijsten staan vermeld, een oordeel te vellen over de ten laste gelegde feiten. Bij de straftoemeting zal echter, net als de eerste rechter en de advocaat-generaal hebben gedaan, met de geringe risico's die aan het gebruik van paddestoelen kleven rekening worden gehouden.
    
    
    De strafbaarheid van verdachte
    
    8.1 De raadsman heeft ook nog aangevoerd, dat de verdachte niet strafbaar zou zijn, omdat hij meende en heeft mogen menen dat de kweek respectievelijk de handel in de paddestoelen voornoemd niet strafbaar was. De verdachte zou derhalve dienen te worden ontslagen van alle rechtsvervolging.
    
    
      8.2 Het hof verwerpt dat verweer. Uit de verklaringen van verdachte en van zijn mededaders volgt immers dat hij niet mocht menen dat de kweek, respectievelijk de handel in paddestoelen niet strafbaar zou zijn.
      Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte zelf verklaard dat er binnen zijn gezin twijfels waren over de toelaatbaarheid van het kweken en drogen van de betreffende paddestoelen, maar dat hij, nadat hij navraag had gedaan bij [ medeverdachte ] en deze hem had verteld dat het mocht, het risico heeft genomen met het oog op de te behalen opbrengsten.
      De dochter van verdachte, heeft tegenover de politie verklaard, dat er thuis werd getwijfeld of het legaal was en dat zij het zelf allemaal maar raar en vreemd vond en niet vertrouwde, dat haar moeder helemaal sceptisch was, maar dat de inkomsten de doorslag gaven (doorgenummerde pagina 255).
      De mededader heeft ten overstaan van de politie verklaard dat hij aan de verdachte heeft verteld, dat de betreffende verse paddestoelen verkocht mochten worden, maar dat de gedroogde paddestoelen in een grijs gebied zaten en dat de verdachte daar zelf ook vaag over wilde blijven (doorgenummerde pagina 398).
      Het hof stelt op grond van de vorenstaande verklaringen vast dat er voor de verdachte aanleiding bestond te veronderstellen dat het kweken, oogsten en vervolgens drogen van de betreffende paddestoelen strafrechtelijk niet toegestaan was. Ter terechtzitting is niet aannemelijk geworden dat de verdachte met het oog op de in zijn gezin gerezen twijfels zich tot een onafhankelijke deskundige of overheidsinstantie heeft gewend om te informeren naar de toelaatbaarheid van zijn handelen. Ook op deze grond is het hof van oordeel dat de verdachte niet verschoonbaar heeft gedwaald aangaande de strafbaarheid van het bewezen verklaarde.
    
    
    
    De redengeving van de op te leggen straffen en maatregel
    
    Bij de bepaling van de op te leggen straffen, heeft de eerste rechter op juist wijze gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander uit het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.
    
    
      Het hof heeft met de eerste rechter ten nadele van de verdachte rekening gehouden met de omstandigheid dat hij uit winstbejag tezamen met anderen op professionele en grootschalige wijze de productie en bewerking van hallucinogene paddestoelen heeft aangepakt. De verdachte heeft daarbij zijn gezin betrokken. Dat de verdachte tot zijn handelen zou zijn gekomen omdat zijn bedrijf in grote financiële problemen verkeerde, doet aan zijn strafwaardigheid slechts in geringe mate af, nu de door hem gekozen wijze voor die problemen een oplossing te vinden ontoelaatbaar was.
      Daartegenover staat dat, zoals op grond van de overgelegde rapporten en deskundigeverklaringen ter terechtzitting aannemelijk is geworden, de consumptie van de betreffende paddestoelen geen gevaar voor de volksgezondheid oplevert.
    
    
    Een en ander tegen elkaar afwegende, acht het hof net als de eerste rechter oplegging van een gevangenisstraf met een onvoorwaardelijk gedeelte van zes maanden op zich genomen passend. In plaats daarvan heeft de eerste rechter aan de verdachte het verrichten van onbetaalde arbeid ten algemenen nutte opgelegd.
    
    De verdachte heeft ook ter terechtzitting in hoger beroep een daartoe strekkend aanbod gedaan en met de op te leggen straf ingestemd. Ook overigens is aan de wettelijke eisen voldaan. Het hof zal de door de eerste rechter opgelegde straf van onbetaalde arbeid ten algemenen nutte overnemen.
    
    Met oplegging bovendien van een voorwaardelijke gevangenisstraf wordt de ernst van het bewezen verklaarde tot uitdrukking gebracht, maar de strafoplegging anderzijds dienstbaar gemaakt aan het voorkomen van nieuwe strafbare feiten.
    
    
      De op de aan dit arrest gehechte lijst van in beslag genomen goederen onder de nummers 1, 2, 3, 11, 31, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 54, 58, 60, 61, 64, 68, 70 en 72 vermelde in beslag genomen en nog niet teruggegeven voorwerpen, volgens eigen opgave aan de verdachte toebehorend, zijn vatbaar voor verbeurdverklaring.
      Uit het onderzoek ter terechtzitting is gebleken dat het voorwerpen betreft met betrekking tot hetwelk het onder 1 en onder 2 bewezen verklaarde is begaan.
      Daarbij heeft het hof rekening gehouden met de financiële draagkracht van de verdachte, voor zover daarvan ter terechtzitting is gebleken.
    
    
    
      De op de aan dit arrest gehechte lijst van in beslag genomen goederen onder de nummers 12, 13, 14, 15, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 32, 43, 44, 49, 51, 53, 57, 59, 62, 63, 65, 66, 67, 69, 71 en 73 vermelde in beslag genomen en nog niet teruggegeven voorwerpen zijn van zulke aard dat het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met de wet. Bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken dat het voorwerpen zijn met betrekking tot hetwelk het onder 1 en onder 2 bewezen verklaarde is begaan.
      Deze voorwerpen zullen aan het verkeer worden onttrokken.
      Het hof heeft bij zijn beslissing deze voorwerpen net als de eerste rechter als een gezamenlijkheid van voorwerpen opgevat, waarop het voorgaande van toepassing is.
    
    
    De op de lijst van in beslaggenomen goederen onder de nummers 33, 34 en 35 vermelde goederen moeten worden teruggegeven aan de verdachte.
    
    Namens de verdachte is verzocht hem terzake van het bewezen verklaarde geen straf of maatregel op te leggen. Het hof wijst dat verzoek af. De verdachte heeft tezamen met anderen uit winstbejag op grote schaal hallucinogene paddestoelen gekweekt en gedroogd. Hij heeft ter terechtzitting geen blijk gegeven de onjuistheid van zijn handelen in te zien. Het hof acht het daarom niet raadzaam geen straf of maatregel op te leggen.
    
    De toegepaste wettelijke voorschriften
    
    De strafoplegging is gegrond op de artikelen: 10, 14a, 14b, 14c, 22b, 22c, 22d, 27, 33, 33a, 36b, 36c, 47 en 57 van het Wetboek van Strafrecht en 2 (oud), 10 en 10a van de Opiumwet.
    
    
    B E S L I S S I N G :
    
    
    Het hof:
    
    Vernietigt het beroepen vonnis, doch alleen voor zover dit betreft de kwalificatie van het bewezen verklaarde en doet in zoverre opnieuw recht.
    
    
      Verklaart dat het bewezenverklaarde oplevert:
      onder 1: "Medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, eerste lid, onder B, (oud) van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd";
      onder 2: "Medeplegen van een feit, bedoeld in het derde lid van artikel 10 van de Opiumwet, voorbereiden en/of bevorderen, door voorwerpen en/of stoffen voorhanden hebben, waarvan hij weet of ernstige reden heeft om te vermoeden dat zij bestemd zijn tot het plegen van dat feit".
    
    
    Bevestigt het beroepen vonnis voor al het overige.
    
    U I T D R A A I    G E G E V E N S    1e  A A N L E G
    
    
    
    rolnummer: 20.000092.00
    
    
    verdachte:
    
    
    
    
      [  verdachte ]
      geboren te [   ]
      wonende te [   ]
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      Is bij vonnis van de  arrondissementsrechtbank te 's-Hertogenbosch van 7 oktober 1999 ter zake van:
      onder 1: "Medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 eerste lid aanhef en onder a sub B van de Opiumwet (oud) gegeven verbod, meermalen gepleegd" en onder 2: "Medeplegen van: om een feit bedoeld in artikel 10, derde lid van de Opiumwet voorbereiden en/of bevorderen voorwerpen en/of stoffen voorhanden hebben, waarvan hij weet of ernstige reden heeft om te vermoeden dat zij bestemd zijn tot het plegen van dat feit",
    
    
    
      veroordeeld tot:
      tweehonderd en veertig uren onbetaalde arbeid ten algemenen nutte, met aftrek van de tijd in verzekering en voorlopige hechtenis doorgebracht naar de maatstaf van twee uur per dag, in de plaats van zes maanden gevangenisstraf,  alsmede een gevangenisstraf voor de tijd van zes maanden, voorwaardelijk, met twee jaar proeftijd, met verbeurdverklaring van de in beslag genomen voorwerpen, genoemd op de aan het vonnis gehechte "lijst van inbeslag genomen voorwerpen" onder de nummers 1, 2, 3, 11, 31, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 54, 58, 60, 61, 64, 68, 70 en 72, met onttrekking aan het verkeer van de in beslag genomen voorwerpen, genoemd op de aan het vonnis gehechte "lijst van in beslag genomen voorwerpen" onder de nummers 12, 13, 14, 15, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 32, 43, 44, 49, 51, 53, 57, 59, 62, 63, 65, 66, 67, 69, 71 en 73, met last tot teruggave van de in beslag genomen voorwerpen, genoemd op de aan het vonnis gehechte "lijst van in beslag genomen voorwerpen" onder de nummers 33, 34 en 35, met vrijspraak van hetgeen meer of anders is ten laste gelegd dan bewezen is verklaard en met opheffing van het tegen verdachte verleende bevel tot voorlopige hechtenis met ingang van 7 oktober 1999, welke voorlopige hechtenis op 15 januari 1997 reeds was geschorst.
      _