ECLI:NL:RBZLY:2010:BY1476, Rechtbank Zwolle-Lelystad, 27-10-2010, 157343 / HA ZA 09-646
Rechtbank Zwolle-Lelystad — Uitspraak 
Datum: 2010-10-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verzekeringskwestie.

vonnis
      RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
    
    
    Sector civiel recht
    
    Locatie Zwolle
    
    zaaknummer / rolnummer: 157343 / HA ZA 09-646
    
    Vonnis van 27 oktober 2010
    
    in de zaak van
    
    
      de naamloze vennootschap
      FORTIS CORPORATE INSURANCE N.V.,
      gevestigd te Amstelveen,
      eiseres,
      advocaat mr. R.K.E. Buysrogge,
    
    
    tegen
    
    
      1.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [A] VASTGOED B.V.,
      gevestigd te [plaats],
      2.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      B.V. SCHEEPSWERVEN VOORHEEN GEBR. [voorletters] [A],
      gevestigd te [plaats],
      gedaagden,
      advocaat mr. C. Borstlap.
    
    
    
    Partijen zullen hierna Fortis en [A] c.s. genoemd worden.
     
    
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding
      - de conclusie van antwoord
      - de conclusie van repliek
      - de conclusie van dupliek.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	Gedaagde sub 1 (hierna: de werf) exploiteerde destijds onder de naam B.V. Scheepswerven voorheen Gebr. [voorletters] [A] een werf. Per 31 mei 2005 is haar naam gewijzigd in [A] Vastgoed. Haar werfactiviteiten zijn overgenomen door gedaagde sub 2, die - de oude naam van de werf aannemend - daartoe op 4 augustus 2005 werd opgericht, en waarvan de werf bestuurder en enig aandeelhouder is.
    
    
    2.2.	Eind februari 2002, kort na aanschaf van de motorsleepboot "Aquanaut", verder hierna: het schip, heeft het Duw-, Sleep- en Bergingsbedrijf [B] V.O.F. (vennoten [B] en [C]), verder hierna: [D], aan de werf telefonisch opdracht gegegeven, welke opdracht door de werf telefonisch werd aanvaard, tot uitvoering van werkzaamheden aan de "Aquanaut". Deze werkzaamheden bestonden uit de inbouw van een boegschroef en diverse andere werkzaamheden. Begin maart 2002 is het schip drooggezet en is de werf gestart met de uitvoering van de werkzaamheden.
    
    2.3.	Op 11 maart 2002 rond 15.00 uur, toen de werf reeds diverse werkzaamheden aan het schip had uitgevoerd, waren de heer [D], zijn assurantietussenpersoon [E] (van ABN AMRO) en expert [F] van het gelijknamige expertisebureau op de werf voor een taxatie van het schip. Het personeel van de werf had pauze. Toen de heren [D], [E] en [F] aan de inspectie van het schip begonnen, viel hen op dat er rook uit het vooronder kwam. Zij zijn direct gaan kijken en zagen dat in het vooronder van het schip achter de betimmering brand was ontstaan. Vanwege de rookontwikkeling waren zij genoodzaakt het vooronder te verlaten. Zij hebben de brandweer gebeld en de ruimten onderdeks afgesloten. In afwachting van de brandweer hebben [D] en [F] nog getracht de brand te blussen, maar er bleken geen blusmiddelen voorhanden. Een bij de kantine van de werf gehaalde tuinslang mocht niet baten. De brand is uiteindelijk door de brandweer geblust. Als gevolg van de brand is schade ontstaan in het vooronder, de kombuis en stuurhut van het schip.
    
    
      2.4.	Na de brand heeft [F] een rapport van expertise opgemaakt. In het rapport staat als schadeoorzaak vermeld: "Naar onze mening is deze schade ontstaan doordat tijdens laswerkzaamheden door een werknemer van Scheepswerven [A] aan BB zijde op het gangboord zoveel warmte in de dekbeplating is ingebracht dat de onderliggende tempex isolatie in brand is geraakt met eerder omschreven schade tot gevolg.
      De werkzaamheden bestonden uit het op het dek vastlassen van een draad geleide ro.l
      Gedurende de werkzaamheden werd geen brandwacht gehouden en ook voor en/of gedurende de bedrijfspauze was de onderliggende ruimte (vooronder) kennelijk niet gecontroleerd op brand en/of rook ontwikkeling.
      Zoals reeds eerder in dit rapport aangegeven was een onderdruk staande brandblus voorziening niet beschikbaar."
      [F] heeft de herstelkosten vastgesteld  op EUR 47.103,81 exclusief BTW. De expertisekosten bedroegen EUR 3.409,35.
    
    
    2.5. 	Bij brief van 12 maart 2002 heeft [F] de werf, namens de belanghebbenden bij het schip, aansprakelijk gesteld voor de schade. Bij brief van 12 maart 2020 wees de werf de aansprakelijkheid van de hand onder verwijzing naar de door haar gebruikte algemene werfvoorwaarden van de Vereniging Nederlandse Scheepsbouwindustrie, hierna: de algemene werfvoorwaarden.
    
    2.6.	Het herstel van de brandschade is door de werf uitgevoerd. Bij brieven van 17 februari 2003 aan [D] en [F] heeft de werf de op het herstel van de brandschade betrekking hebbende facturen aan zowel [F] als [D] gezonden.
    
    
      2.7.	Bij brief van 6 maart 2003 schrijft [F] aan de werf, voor zover van belang:
      "(...). Vandaag hebben wij met verzekerde de factuur besproken, daar de hoogte van met name het timmerwerk, flink tegenviel.
      Direct na het ontstaan van de schade was door ons al gevraagd om een begroting c.q. opgave vooraf, welke nooit is ontvangen.
      Het timmerwerk is uitgevoerd middels ingehuurd personeel, waarvan een deel beslist geen vaklui was en regelmatig diverse werkzaamheden opnieuw moesten worden uitgevoerd,
      Hierdoor heeft de reparatie veel te lang geduurd, waarover verzekerde diverse malen zijn beklag heeft gedaan.
      Wij kunnen ons dan ook niet verenigen met de door [G] in rekening gebrachte arbeidslonen ([H]).
      Door [H] is totaal 384 uur à € 34,00 in rekening gebracht,
      Wij stellen voor hiervan 50% op te nemen à EUR 17,00 voor een leerling timmerman.
      Dit betekent een creditering van € 3.264,00,
      Wij verzoeken u ons te berichten of u zich hiermee kunt verenigen.
      (...)"
    
    
    
      2.8.	Bij faxbericht d.d. 17 maart 2003 schrijft de werf aan [F]:
      "Hierbij bevestigen wij zoals mondeling besproken dat de factuur van de firma [G] betreffende het timmerwerk aan de Aquanaut verminderd kan worden met € 1500,00. Wij vertrouwen erop dat u voor ons de schade snel en correct afhandelt."
    
    
    
      2.9.	Bij brief van 12 september 2003 schrijft de werf aan ABN AMRO t.a.v. de heer [I]:
      "Hierbij bevestigen wij dat inzake de schade aan de "Aquanaut"van Duw-, sleep- & bergingsbedrijf [B] met dhr. [F] als woordvoerder voor de ABN-AMRO het volgende is overeengekomen.
      Per heden wordt € 25.000,00 overgemaakt.
      Het restant ad € 19.977,26 zal binnen drie weken na dagtekening van deze brief worden overgemaakt, vergoed met de wettelijke rente van 5.5% op jaarbasis.
      (...). "
    
    
    
      2.10.	 Bij brief van 16 september 2003 schrijft de werf aan ABN AMRO NV t.a.v. dhr [I]:
      "Refererend aan ons telefoongesprek van hedenmorgen bevestigen wij hiermee de met u gemaakte afspraak betreffende betaling van factuur 02.225-125 inzake de brandschade aan motorschip  "Aquanaut" (...).
      Overeengekomen is dat het restant ad. € 19.977,26, vergoed met de wettelijke rente van 5.5% op jaarbasis, uiterlijk 16 november 2003 op onze bankrekening is bijgeschreven."
    
    
    
      2.11.	Bij brief van 29 september 2003 schrijft [I] van ABN AMRO aan de werf:
      "Er is partijen veel aan gelegen om snel tot een oplossing te komen betreffende de zaak [D].
      Echter na aanleiding van uw brief van 16-09-03 toch enkele opmerkingen:
      - De wettelijke rente van 5.5%  zijn wij niet overeengekomen, dat is een actie van uw kant.
      - Dat het restant bedrag ad € 19.977,26 uiterlijk op 16-11-03 is bijgeschreven is de intentie van partijen, maar is niet als zodanig overeengekomen.
      Met u is uitsluitend afgesproken, dat [D] 2 maanden uitstel van betaling krijgt voor het restant bedrag.
      Wij gaan er vanuit dat binnen deze termijn deze zaak  tot tevredenheid van alle partijen is opgelost."
    
    
    
      2.12. 	De cascoverzekeraars van het schip (waaronder Fortis) hebben de schade op 19 november 2003, na toepassing van een aftrek ad EUR 4.710,38, derhalve in totaal 
      EUR 42.393,43, krachtens de polis uitgekeerd en de expertisekosten betaald, zodat zij tot het totaalbedrag ad EUR 45.802,78 in de rechten van [D] jegens de werf zijn gesubrogeerd. Fortis is door de overige (volg)cascoverzekeraars gemachtigd om hetgeen zij in deze procedure vordert mede ten behoeve van hen op eigen naam in te stellen en te incasseren.
    
    
    
      3.	Het geschil
      3.1.	Fortis vordert - samengevat - veroordeling van [A] c.s. tot betaling van EUR 45.802,78 aan hoofdsom en EUR 1.000,00 wegens buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met rente en kosten.
    
    
    3.2.	[A] c.s. voert verweer. 
    
    3.3.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	Fortis stelt dat het ontstaan en omvang van de schade aan het schip het rechtstreeks en voorzienbaar gevolg was van de toerekenbare tekortkoming van de werf in de nakoming van haar verplichtingen jegens [D], onder meer bestaande in haar fundamentele schending van essentiële (brand)veiligheidsvoorschriften bij de uitvoering van het litigieuze werk. Immers, de werf heeft zowel (a) verzuimd om alvorens het werk uit te voeren te controleren of dat, gezien de daaronder (onderdeks) gelegen compartimenten, veilig kon en of de (ook volgens de werf) vereiste brandwacht aanwezig was, als (b) verzuimd om zowel tijdens als nog enige tijd na uitvoering van het werk de vereiste brandwacht te houden, (c) terwijl zij bovendien heeft verzuimd ervoor te zorgen dat ter plaatse (voldoende, afdoende en gebruiksklare) blusmiddelen aanwezig waren.
    
    
    
      4.2.	Ter afwering van de vordering van Fortis beroept [A] c.s. zich allereerst op toepasselijkheid van de algemene werfvoorwaarden, (primair) artikel 13.4 dat luidt:
      "Iedere vordering jegens de Werf, behalve die welke door de Werf uitdrukkelijk schriftelijk is erkend, vervalt door het enkele verloop van twaalf maanden na het ontstaan van die vordering." 
      Nu de gebeurtenis die Fortis ten grondslag legt aan haar vordering plaatsvond op 11 maart 2002 (bedoeld zal zijn 2003) is de pretense vordering van Fortis inmiddels vervallen.
      Voorts stelt de werf dat zij krachtens het bepaalde in artikel 13.2 van de Algemene Werfvoorwaarden nimmer aansprakelijk kan worden gehouden voor de door Fortis gevorderde en beweerdelijk door haar geleden schade. Artikel 13.2 bepaalt het navolgende:
      "De Werf is nimmer aansprakelijk voor schade behoudens en in zoverre de geleden schade is veroorzaakt door opzet of grove schuld van de Werf. Behoudens opzet van de Werf is aansprakelijkheid van de Werf voor bedrijfs-, gevolg- of indirecte schade echter steeds uitgesloten. Onder grove schuld en opzet van de Werf is voor de toepassing van deze bepaling te verstaan grove schuld en opzet van zijn organen en met de Werf te vereenzelvigen leidinggevende functionarissen."
      Verder stelt [A] c.s. ten verwere dat er sprake van is dat de verzekeraars in 2003 afstand hebben gedaan van hun recht om in deze procedure terugbetaling te eisen van hetgeen in het jaar 2003 op basis van bindende afspraken definitief en onvoorwaardelijk aan de werf is betaald en dat zij hun recht om alsnog terugbetaling te eisen van de aan de werf betaalde reparatiebedragen hebben verwerkt. [A] c.s. verwijst daartoe naar de in de rechtsoverwegingen 2.7 tot en met 2.11 geciteerde correspondentie tussen haar en ABN AMRO. Zo er ten deze geen sprake is van afstand van recht aan de zijde van Fortis moet toch in iedere geval de conclusie zijn dat [A] c.s. haar recht heeft verwerkt om bijna zes jaar na het moment van financiële afwikkeling nog met een vordering te komen waarin terugbetaling wordt gevorderd van hetgeen in 2003 aan de werf is voldaan.
    
    
    
      4.3.	Allereerst is tussen partijen in geschil of de algemene werfvoorwaarden toepasselijk zijn op de rechtsverhouding tussen [D] en de werf.
      De vraag of de toepasselijkheid van algemene voorwaarden is overeengekomen, moet worden beantwoord aan de hand van de bepalingen over aanbod en aanvaarding en de totstandkoming van rechtshandelingen in het algemeen.
      Door [A] c.s. is niet gesteld, noch is gebleken, dat de werf voorafgaand aan of uiterlijk bij de totstandkoming van de overeenkomst toepasselijkheid van de door haar gehanteerde algemene voorwaarden heeft bedongen. Wel stelt [A] c.s. dat aan de heer [D] op 4 maart 2002, bij aankomst van het schip aan de werf, door mevrouw [A] een standaardbrief/brochure is overhandigd waarin onderaan de brief wordt verwezen naar de algemene werfvoorwaarden, een stelling die door Fortis wordt betwist. Wat daar verder ook van zij, ook al zou genoemde standaardbrief/brochure aan de heer [D] zijn overhandigd, dan betekent dat nog niet dat de algemene werfvoorwaarden deel gingen uitmaken van de voordien tussen [D] en de werf gesloten overeenkomst. Ook het feit dat [D] voorafgaande aan de onderhavige reparatieovereenkomst kennis heeft kunnen nemen of kennis heeft genomen van de inhoud van de algemene voorwaarden, zoals door [A] c.s. gesteld, doch door Fortis betwist, maakt (nog) niet dat deze algemene voorwaarden tussen [D] en de werf zijn overeengekomen. 
      De conclusie is dan ook dat de door de werf (destijds) gehanteerde algemene werfvoorwaarden geen deel uitmaakten van de tussen [D] en de werf gesloten reparatieovereenkomst zodat [A] c.s. daar tegenover Fortis geen beroep op kan doen. 
    
    
    
      4.4.	Voor wat betreft het verweer van [A] c.s. dat de verzekeraars in 2003 afstand hebben gedaan van hun recht in deze procedure terugbetaling te eisen overweegt de rechtbank als volgt.
      Een verbintenis gaat teniet door een overeenkomst van de schuldeiser (in dit geval de verzekeraars) met de schuldenaar (de werf), waarbij de schuldeiser van zijn vorderingsrecht afstand doet(artikel 6:160, 1e lid BW).
      Uit de correspondentie waar [A] c.s. een beroep op doet is een dergelijke overeenkomst tussen de verzekeraars en de werf niet af te leiden. In de allereerste plaats gaat het in de correspondentie over de betaling van de rekening ter zake van de reparatie door [D] en niet door de verzekeraars. Uit die correspondentie (zie 2.7 en 2.8) is af te leiden dat [D] het niet eens is met de hoogte van de factuur, met name op het punt van het timmerwerk. Daarover is uiteindelijk tussen [D] en de werf overeenstemming bereikt.
      De in rechtsoverwegingen 2.9 tot en met 2.11 geciteerde correspondentie waar [A] c.s. een beroep op doet, gaat over een afbetalingsregeling ter zake van de reparatiefactuur door [D] en niet door de verzekeraars. Immers de cascoverzekeraars hebben (eerst) op 19 november 2003 aan [D] uitgekeerd (zie 2.11). De nota's van de werf zijn eerder door [D] betaald, zoals Fortis - door [A] c.s. onweersproken - heeft gesteld.
    
    
    4.5.	Het door [A] c.s. gedane beroep op rechtsverwerking moet eveneens stranden. Het enkele feit dat Fortis bijna zes jaar na het moment van financiële afwikkeling nog met een vordering komt waarin terugbetaling wordt gevorderd van hetgeen in 2003 aan de werf is voldaan, is niet voldoende om rechtsverwerking aan te nemen. Immers, volgens (vaste) jurisprudentie van de HR (zie ondermeer HR 24 april 1998, NJ 1998, 621) is enkel tijdsverloop niet toereikend voor een geslaagd beroep op rechtsverwerking, maar is de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden vereist. Dergelijke bijzondere omstandigheden zijn door [A] c.s. echter niet gesteld.
    
    4.6.	Tot slot heeft [A] c.s. nog gesteld dat Fortis niet heeft aangetoond dat de schade is veroorzaakt door schuld van het personeel van de werf, waarmee niet vaststaat dat de werf aansprakelijk is voor die schade. Zo hebben er ook diverse ZZP-ers aan boord gewerkt die rechtstreeks door [D] waren ingehuurd. Verder stelt [A] c.s. dat er wel degelijk extra blusmiddelen aan boord beschikbaar waren en dat de eigenaar van het schip zelf gehouden was om brandwacht te houden.
    
    
      4.7.	Hieromtrent oordeelt de rechtbank als volgt. Fortis heeft haar stelling dat ontstaan en omvang van de schade aan het schip het rechtstreeks en voorzienbaar gevolg was van de toerekenbare tekortkoming van de werf in de nakoming van haar verplichtingen jegens [D] onderbouwd door verwijzing naar het door [F] opgemaakte rapport van expertise (zie rechtsoverweging 2.4). Voorts heeft zij haar stelling onderbouwd door verwijzing naar de door haar in het geding gebrachte publicatie "Procedure lassen en snijden" waarin diverse in acht te nemen veiligheidsvoorschriften zijn opgenomen. Dat de in deze publicatie omschreven veiligheidsvoorschriften bij het lassen (en snijden) op een schip in acht moeten worden genomen heeft [A] c.s. niet betwist, zodat de rechtbank daar vanuit zal gaan. Tegen de achtergrond van de inhoud van het expertise rapport alsmede de bij het lassen in acht te nemen (veiligheids)voorschriften, welke volgens de inhoud van het rapport niet in acht zijn genomen, heeft [A] c.s. haar verweer onvoldoende onderbouwd. Het moge dan zo zijn dat er door [D] ingehuurde ZZP-ers aan het werk waren, [A] c.s. heeft niet betwist dat de in het expertise rapport genoemde laswerkzaamheden (zie rechtsoverweging 2.4) werden uitgevoerd door een werknemer van de werf. De waarneming van [F] dat een onder druk staande brandblus voorziening niet op het schip aanwezig was ten tijde van het onderzoek door [F] is door [A] c.s. onvoldoende onderbouwd betwist. De enkele stelling dat de voorgeschreven blusmiddelen wel degelijk beschikbaar waren omdat bij werkzaamheden aan boord te allen tijde extra blusmiddelen worden meegenomen, is daartoe onvoldoende, waarbij de rechtbank tevens in aanmerking neemt hetgeen de rechtbank in rechtsoverweging 2.3 heeft vastgesteld, in het bijzonder dat bij ontdekking van de brand door de heren [D], [E] en [F] geen blusmiddelen voorhanden waren aan boord van het schip.
      De rechtbank gaat tot slot voorbij aan het verweer van [A] c.s. dat [D] zelf was gehouden als brandwacht op te treden, nu [A] c.s. deze verplichting baseert op haar stelling dat zij [D] de in rechtsoverweging 4.3. genoemde standaardbrief/brochure heeft overhandigd, waarin genoemde verplichting zou zijn opgenomen. Hieromtrent heeft eveneens te gelden hetgeen de rechtbank heeft overwogen en beslist ten aanzien van de toepasselijkheid van de algemene werfvoorwaarden. Ook deze voorwaarde is derhalve geen onderdeel gaan uitmaken van de overeenkomst tussen [D] en de werf.
    
    
    4.8.	Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat de vorderingen van Fortis kunnen worden toegewezen, nu tegen de gevorderde hoofdelijke veroordeling en de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten geen zelfstandig verweer is gevoerd.
    
    
      4.9.	[A] c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Fortis worden begroot op:
      - dagvaarding	EUR 	72,25
      - vast recht		1.030,00
      - salaris advocaat		1.788,00 (2,0 punt × tarief EUR 894,00)
      Totaal	EUR 	2.890,25
    
      
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    5.1.	veroordeelt [A] c.s. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan Fortis te betalen een bedrag van EUR 45.802,78 (vijfenveertig duizendachthonderdtwee euro en achtenzeventig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het toegewezen bedrag vanaf 19 november 2003 tot de dag van volledige betaling, alsmede vermeerderd met een bedrag van EUR 1.000,00 (duizend euro) voor buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 20 januari 2005 tot de dag van volledige betaling,
    
    5.2.	veroordeelt [A] c.s. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van Fortis tot op heden begroot op EUR 2.890,25,  verhoogd met een bedrag aan nakosten van EUR 131,00 zonder betekening en EUR 199,00 in geval van betekening,
    
    5.3.	verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J. van der Hulst en in het openbaar uitgesproken op 27 oktober 2010.