ECLI:NL:GHSHE:2003:AF5302, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 19-02-2003, KG C0201166-HE
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2003-02-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: -

typ. AD
      rolnr. KG C0201166/HE
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,
      zesde kamer, van 19 februari 2003,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      	[APPELLANT],
      	wonende te [woonplaats],
      	appellant bij exploot van dagvaarding van 30 oktober 2002,
      	verder te noemen: [appellant],
      	procureur: M.H.A.J. Slaats,
    
    
    	tegen:
    
    
      	1.	de vennootschap onder firma 
      		[GEÏNTIMEERDE 1],
      		gevestigd te [vestigingsplaats],
      	2.	[GEÏNTIMEERDE 2],
      		vennoot van voornoemde vennootschap,
      		wonende te [woonplaats],
      	3.	[GEÏNTIMEERDE 3],
      		vennoot van voornoemde vennootschap,
      		wonende te [woonplaats],
      	geïntimeerden bij gemeld exploot,
      	verder te noemen: [geïntimeerde], 
      	procureur: mr. M. de Goey,
    
    
    op het hoger beroep tegen het door de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Hertogenbosch, sector kanton, locatie 's-Hertogenbosch onder rolnummer 266980/HAZA 4616-02 gewezen vonnis in kort geding van 8 oktober 2002 tussen [appellant] als eiser en [GEÏNTIMEERDE] als gedaagde.
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg
    
    Voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1. In de appeldagvaarding heeft [appellant] twee grieven aangevoerd tegen het vonnis waarvan beroep en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis en opnieuw recht doende om, kort gezegd,
      primair: het non-concurrentiebeding geheel althans gedeeltelijk te vernietigen op grond dat, in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever, de werknemer door dat beding onbillijk wordt benadeeld;
      subsidiair: het non-concurrentiebeding te schorsen totdat in een bodemprocedure onherroepelijk uitspraak over een aanhangig te maken verzoek ex artikel 7:653 lid 2 BW is gedaan;
      meer subsidiair: [GEÏNTIMEERDE] te veroordelen tot betaling van een vergoeding voor de duur van de beperking voortvloeiende uit het non-concurrentiebeding;
      alles met veroordeling van [GEÏNTIMEERDE] in de kosten van beide instanties.
    
    
    2.2. [GEÏNTIMEERDE] heeft een memorie van antwoord genomen.
    
    2.3. Partijen hebben schriftelijk gepleit aan de hand van pleitaantekeningen.
    
    2.4. Arrest is bepaald op heden.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de appèldagvaarding. De eerste grief klaagt over de afwijzing van de vordering; de tweede over de veroordeling in de proceskosten.
    
    4. De beoordeling
    
    
      4.1. [appellant] is van 1 december 1995 tot 1 augustus 2002 werkzaam geweest voor [GEÏNTIMEERDE]. Artikel 7 van de tussen partijen op 29 november 1995 gesloten arbeidsovereenkomst luidt:
      De werknemer zal zonder schriftelijke toestemming van werkgever na het einde van de arbeidsovereenkomst gedurende een tijdvak van één jaar, niet in enigerlei vorm een zaak gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan het bedrijf van werkgever vestigen of mede drijven of doen drijven, hetzij direct hetzij indirect, alsook financieel in welke vorm ook bij een dergelijke zaak belang hebben, daarin of daarvoor op enigerlei wijze werkzaam zijn, al dan niet in dienstbetrekking hetzij tegen vergoeding hetzij om niet, of daarin aandeel hebben zowel in Nederland als in het buitenland, zulks op verbeurte van een direct opeisbare boete van f. 20.000,- per gebeurtenis en tevens f. 5.000,- per iedere dag dat hij in overtreding is, te betalen aan werkgever onverminderd het recht van werkgever om volledige schadevergoeding te vragen. Het konkurrentiebeding geldt niet indien de werkgever de arbeidsovereenkomst opzegt.
    
    
    
      4.2. [appellant] is in 1992 afgestudeerd als ingenieur aan de Technische Universiteit bij de Vakgroep Akoestische en Seismische Technieken.
      [GEÏNTIMEERDE] houdt zich bezig met advieswerk en is met name actief op het gebied van industriële lawaaibeheersing, planologische akoestiek en bouw- en zaakakoestiek.
      [appellant] is bij [GEÏNTIMEERDE] in dienst getreden als projectleider, een functie die hij vergelijkt met de functie junior-adviseur, een technische functie op startersniveau. Zijn aanvangssalaris bedroeg f. 4.575,-.
      In januari 2000 heeft er in het kader van een in 1999 gestarte ISO-certificering van [GEÏNTIMEERDE] een herschikking van functies plaatsgevonden. [appellant] werd adviseur, zijn directe leidinggevende senior-adviseur. Enkele andere medewerkers van [GEÏNTIMEERDE] kregen de functie junior-adviseur.
      Het basissalaris van [appellant] werd verhoogd naar circa f. 5.000,- per maand en hij kreeg een auto van de zaak. Daartegenover stond het verlies van tantième en de dertiende maand.
      Aan het einde van het dienstverband bedroeg het basissalaris € 2.850,- (f. 6.280,-) per maand.
      [appellant] heeft zijn baan bij brief van 30 mei 2002 opgezegd teneinde per 1 augustus 2002 in dienst te treden als senior projectleider Geluid & Trillingen bij [naam bedrijf] te Rotterdam.
    
    
    
      4.3. [appellant] grondt zijn vordering primair op de aan HR 9 maart 1979, NJ 1979, 467 (Brabant/Van Uffelen), ontleende stelling dat de wijziging in de arbeidsverhouding per 1 januari 2000 van zo ingrijpende aard is, dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken, hetgeen meebrengt dat aan het concurrentiebeding haar werking is komen te ontvallen.
      Subsidiair doet hij een beroep op artikel 7:653 lid 2 BW stellende dat hij, in verhouding tot het te beschermen belang van [GEÏNTIMEERDE] als werkgever, door het beding onbillijk wordt benadeeld, terwijl het beding als zodanig hem belemmert om anders dan in dienst van gedaagden werkzaam te zijn. 
      De in de (in eerste aanleg en in hoger beroep gelijkluidende) primaire vordering genoemde grond stemt niet overeen met de stellingen in het lichaam van beide dagvaardingen. Naar het hof begrijpt, heeft de primaire vordering geen betrekking op een belangenafweging, maar berust deze op het ontbreken van rechtskracht.
    
    
    4.4. [GEÏNTIMEERDE] heeft de vorderingen gemotiveerd betwist.
    
    
      4.5. De kantonrechter overwoog ten aanzien van de primaire vordering dat een beslissing tot vernietiging het karakter van een voorlopige voorziening ontbeert, zodat een dergelijke vordering (behoudens in extreem evidente gevallen) niet voor toewijzing vatbaar is.
      Ten aanzien van de subsidiaire en meer subsidiaire vordering overwoog de kantonrechter dat hij, gelet op de inhoud van de bestaande meningsverschillen tussen partijen in het kader van een kort geding niet in staat is tot een deugdelijke belangenafweging.
      De vordering werd afgewezen met veroordeling van [appellant] in de kosten.
      Hiertegen keren zich de grieven.
    
    
    
      4.6. Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat het geven van een declaratoire beslissing niet tot de bevoegdheden van de rechter in kort geding behoort. Daaraan doet echter niet af dat die rechter wel zijn beslissing kan gronden op wat naar zijn voorlopig oordeel tussen partijen rechtens geldt (HR 2 april 1976, NJ 1977/361).
      Aldus kan het hof niet de vernietiging van het concurrentiebeding vaststellen (de bodemrechter zou daar overigens niet aan gebonden zijn), maar wel als zijn oordeel geven dat de bodemrechter het concurrentiebeding hoogstwaarschijnlijk zal vernietigen en bepalen dat partijen zich, in afwachting van de beslissing van de bodemrechter, in hun onderlinge rechtsverhouding dienovereenkomstig dienen te gedragen. 
      In de onderhavige zaak lopen de primaire en subsidiaire vordering dan ook parallel, zij het dat de primaire vordering een voorlopig oordeel vraagt ten aanzien van het buiten werking getreden zijn van het beding en de subsidiaire vordering ten aanzien van de uitkomst van de belangenafweging van artikel 7:653 BW.
    
    
    
      4.7. Met betrekking tot de primaire vordering stelt het hof voorop dat het door de hoge raad gegeven criterium waarop [appellant] zich beroept, nog van kracht is (HR 25 oktober 2002, JAR 2002/277). Het hof zal hiervan uitgaan.
      Toepassing daarvan brengt het hof tot het oordeel dat het, gelet op de thans beschikbare stukken en onbetwiste stellingen van partijen (getuigenverhoren kunnen daarin verandering brengen), voorshands nog onvoldoende waarschijnlijk is dat de bodemrechter aan het concurrentiebeding per 1 januari 2000 haar werking zal ontzeggen.
      Daartoe neemt het hof het volgende in overweging.
    
    
    4.7.1. Op zich zelf genomen biedt de functiewijziging van projectleider naar adviseur per 1 januari 2000 onvoldoende houvast voor het standpunt van [appellant]. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat binnen [GEÏNTIMEERDE] de tweedeling projectleider/adviseur is vervangen door de driedeling junior-adviseur/adviseur/senior-adviseur zodat niet aanstonds kan worden afgeleid dat het hier gaat om een promotie gepaard gaande met een zodanige wijziging van bevoegdheden en verantwoordelijkheden dat voldaan is aan het door de hoge raad gestelde criterium. 
    
    
      4.7.2. Door [GEÏNTIMEERDE] wordt weliswaar niet betwist dat sprake is van enige promotie, maar deze wordt genuanceerd met de stelling dat het enkel gaat om promotie gebaseerd op werkervaring (na 5 jaren wordt een junior-adviseur adviseur). 
      Inderdaad biedt een enkele op werkervaring berustende promotie, en daarmee gepaard gaande groei aan verantwoordelijkheden en bevoegdheden van de werknemer, onvoldoende aanknopingspunten om aan een concurrentiebeding haar werking te ontzeggen. Het concurrentiebeding ontleent immers mede haar bestaan aan de bescherming van het belang van de werkgever te voorkomen dat een door haar opgeleide werknemer met de nieuw verworven kennis en goodwill het dienstverband beëindigt om bij een werkgever in dienst te treden die deze investeringskosten niet heeft gedragen.
    
    
    
      4.7.3. Voor een ontzegging van haar werking aan het concurrentiebeding is vereist dat de inhoud van te verrichten werkzaamheden en de daarmee gepaard gaande verantwoordelijkheden voor [appellant] per 1 januari 2000 wezenlijk zijn veranderd. In punt 15 van de pleitnota van 14 januari 2003 voert [appellant] in steekwoorden de volgende extra taken en bevoegdheden aan:
      * deelname aan projectmanageroverleg;
      * maakt zelfstandig offertes, ging op klantenbezoek;
      * overdracht van verkregen opdrachten aan de projectleiders;
      * budgetteren van de te besteden uren;
      * controleren van het werk van de projectleiders;
      * tekenen voor vrijgave van de concept- en definitieve rapportage als projectmanager;
      * aangeven van het te facturen bedrag;
      * bij signaleren van overschrijdingen van budgetten contact opnemen met de klanten;
      * evalueren van opdrachten.
      Over de juistheid van deze opsomming, de inhoud en de betekenis van deze onderwerpen staan partijen diametraal tegenover elkaar. Het hof kan daaromtrent geen afgewogen oordeel geven zonder nader onderzoek, waarvoor in kort geding geen plaats is. Voorshands is het hof van oordeel dat de genoemde taakverzwaringen ontoereikend zijn om ontkrachting van het concurrentiebeding te bewerkstelligen. 
    
    
    4.7.4. Aan de salarisontwikkeling valt evenmin een argument te ontlenen ten voordele van [appellant]. De verhoging van het basissalaris van f. 4.575,- voor een beginnend werknemer naar f. 6.280,57 (dit is een verhoging van ongeveer 37% in bijna zeven jaar) voor een ervaren werknemer, is niet bijzonder, zeker niet als inflatiecorrecties in aanmerking worden genomen. Het toekennen van een auto-van-de-zaak aan een meer ervaren werknemer is evenmin ongebruikelijk en duidt niet, althans niet zonder meer op een positiewijziging die tot ontkrachting van een concurrentiebeding leidt.
    
    4.8. Subsidiair vordert [appellant] schorsing van het concurrentiebeding op grond van de belangenafweging van artikel 7:653 lid 2 BW.
    
    
      4.8.1. Het hof stelt dienaangaande voorop dat, nu het gaat om een te verstrekken ordemaatregel in het kader van een kort geding, deze vordering dient te worden beoordeeld naar het tijdstip van het onderhavige arrest.
      De vraag waar het hof zich voor geplaatst ziet is dus, of het concurrentiebeding geschorst dient te worden met ingang van 19 februari 2003. Of het beding is overtreden in de periode voordien staat slechts ter beoordeling van de bodemrechter.
    
    
    
      4.8.2. Het hof begrijpt de vordering aldus dat [appellant] schorsing vraagt van het verbod om bij zijn nieuwe werkgever te werken. 
      Hoewel partijen het hof daaromtrent niet expliciet hebben geïnformeerd begrijpt het hof - uit de slotzin van punt 5 van de inleidende dagvaarding van 26 augustus 2002, uit de slotwoorden van punt 35 van de memorie van antwoord van 26 november 2002 en uit het ontbreken van enige aanwijzing in de stukken in tegenovergestelde zin - dat [appellant] zijn werkzaamheden voor de nieuwe werkgever feitelijk op 1 augustus 2002 is aangevangen en nog steeds voortzet. [appellant] heeft kennelijk de uitslag van deze procedure niet afgewacht en [GEÏNTIMEERDE] heeft (nog) niet afgedwongen dat [appellant] zijn werkzaamheden feitelijk zou staken. 
      Uit deze (proces)houding leidt het hof af dat het geschil tussen partijen uitmondt in een geschil met betrekking tot het verbeuren van de contractuele boetes.
    
    
    
      4.8.3. Het hof is van oordeel dat, gelet op deze (proces) houding van [GEÏNTIMEERDE] en het inmiddels verstreken tijdsverloop, [GEÏNTIMEERDE] thans in alle redelijkheid niet meer kan verlangen dat [appellant] de voor zijn nieuwe werkgever aangevangen werkzaamheden alsnog zal staken. Reeds op deze grond is de subsidiaire vordering toewijsbaar.
      4.8.4. [GEÏNTIMEERDE] betoogt dat zij nog onverkort belang heeft bij nakoming van het concurrentiebeding omdat zij schade (omzetverlies) lijdt. Naar het oordeel van het hof staat dit aspect niet aan toewijzing van de schorsing in de weg. De schorsing van het concurrentiebeding kan hoogstens tot gevolg hebben dat [GEÏNTIMEERDE] niet meer in kort geding kan vorderen dat [appellant] werkzaam is voor de nieuwe werkgever, maar zij heeft in beginsel geen gevolgen voor een in de bodemprocedure te nemen beslissing ten aanzien van een vordering van [GEÏNTIMEERDE] tot vergoeding van schade en tot betalen van de verbeurde boetes. 
    
    
    4.8.5. Ten slotte neemt het hof in overweging dat hoogst onwaarschijnlijk is dat de bodemrechter, indien deze moet oordelen over de verbeurde boetes, de hoogte van de reeds verbeurde boetes niet zal matigen tot een bedrag dat lager ligt dan de reeds verbeurde boetes. Per saldo worden er thans daarom geen boetes meer verbeurd. Dat [GEÏNTIMEERDE] schade lijdt die uitstijgt boven de verbeurde boetes, komt het hof eveneens onwaarschijnlijk voor (artikel 7:651 BW).
    
    
      4.9. In de appeldagvaarding, midden bladzijde 8, voert [appellant] nog een nieuwe grondslag voor zijn vorderingen aan. 
      Voorafgaande aan zijn overstap naar [naam bedrijf] heeft [appellant] (zoals hij dat noemt:) even geflirt met de Provincie Noord-Brabant. Dit heeft geleid tot een opzegging van het dienstverband op 29 juni 2001 tegen 1 september 2001. Het dienstverband met [GEÏNTIMEERDE] nadien kwalificeert [appellant] als een nieuwe arbeidsovereenkomst.
      [appellant] bepleit dat door deze opzegging het concurrentiebeding is gaan lopen zodat zij inmiddels is verstreken.
      [GEÏNTIMEERDE] heeft betwist dat er sprake is geweest van een beëindiging per 1 september 2001. Zij stelt dat de opzegging is ingetrokken en dat de bestaande arbeidsovereenkomst is voortgezet.
      Het hof is van oordeel, mede gelet op het verweer van [GEÏNTIMEERDE], dat hetgeen door [appellant] is aangevoerd ontoereikend is om de conclusie te rechtvaardigen dat de arbeidsovereenkomst per 1 september 2001 is geëindigd en dat per die datum een nieuwe overeenkomst is gesloten. Voor een verdergaand onderzoek op dit punt is in het kader van dit kort geding geen plaats.
    
     
    
      4.10. Vorenstaande leidt tot de conclusie dat de subsidiaire vordering kan worden toegewezen. 
      De tweede grief, betreffende de proceskosten, faalt omdat de rechter in eerste aanleg op grond van de toen heersende omstandigheden terecht [appellant] in die kosten heeft veroordeeld. De proceskosten in hoger beroep zullen worden gecompenseerd, aldus dat elk der partijen haar kosten draagt.
    
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    vernietigt het bestreden vonnis behoudens ten aanzien van de proceskosten,
    
    en in zoverre opnieuw recht doende:
    
    schorst het concurrentiebeding totdat in een bodemprocedure onherroepelijk uitspraak over een aanhangig te maken verzoek ex artikel 7:653 lid 2 BW is gedaan;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde;
    
    compenseert de proceskosten in hoger beroep aldus dat elk der partijen haar eigen kosten draagt.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Van Etten, Den Hartog Jager en Van Soest-van Dijkhuizen en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 19 februari 2003.