ECLI:NL:GHLEE:2009:BK7486, Gerechtshof Leeuwarden, 22-12-2009, 200.015.654/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2009-12-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geen matiging boete uit NVM contract. Enkele feit dat boete wel lager is dan de schade, rechtvaardigt matiging van de boete niet.

Arrest d.d. 22 december 2009
      Zaaknummer 200.015.654/01
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      1.	[appellant 1],
      	wonende te [woonplaats] (Oostenrijk),
      2.	[appellante 2],
      	wonende te [woonplaats] (Oostenrijk),
    
    
    
      appellanten in het principaal en geïntimeerden in het incidenteel appel,
      in eerste aanleg: gedaagden in conventie en eisers in reconventie,
      hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten],
      advocaat: mr. P.W. Huitema, kantoorhoudende te Groningen,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      1.	[geïntimeerde 1],
      	wonende te [woonplaats en gemeente],
      2.	[geïntimeerde 2],
      	wonende te [woonplaats en gemeente],
    
    
    
      geïntimeerden in het principaal en appellanten in het incidenteel appel,
      in eerste aanleg: eisers in conventie en verweerders in reconventie,
      hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden],
      advocaat: mr. R. Klarus, kantoorhoudende te Emmen.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 11 juli 2007 en 16 juli 2008 door de rechtbank Groningen.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 7 oktober 2008 is door [appellanten] hoger beroep ingesteld van het vonnis d.d. 16 juli 2008 met dagvaarding van [geïntimeerden] tegen de zitting van 28 oktober 2008.
    
    
    
    De conclusie van de memorie van grieven luidt:
    
    "bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de Rechtbank te Groningen van 16 juli 2008 (zaaknummer/rolnummer: 94216 /HA ZA 07-447) te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen geïntimeerden in conventie af te wijzen, met veroordeling van geïntimeerden in de kosten van deze procedure in beide instanties."
    
    Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerden] verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd met als conclusie:
    
    "bij arrest zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 
    
    -	in het principaal hoger beroep: het vonnis van de rechtbank Groningen d.d. 16 juli 2008, onder zaak-/rolnummer  94216 /HA ZA 07-447 tussen partijen gewezen, voor zoveel nodig onder verbetering en/of aanvulling van de gronden, te bekrachtigen;
    
    -	in het incidenteel hoger beroep: het vonnis van de rechtbank Groningen d.d. 16 juli 2008, onder zaak-/rolnummer 94216 tussen partijen gewezen, te vernietigen en opnieuw rechtdoende, [appellanten] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 42.000,00 terzake van de tussen partijen overeengekomen boete, althans een bedrag zoals Uw Gerechtshof vermeent in goede justitie te behoren, zulks vanaf de datum van verzuim, derhalve vanaf 29 november 2006, althans een datum zoals Uw Gerechtshof vermeent  in goede justitie te behoren, ter zake van bovengenoemde gronden verschuldigd, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag, vanaf de datum van verzuim, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening:
    
    -	een en ander met veroordeling van [appellanten] in de kosten van beide procedures."
    
    Door [appellanten] is in het incidenteel appel geantwoord met als conclusie:
    
    "[geïntimeerden] in zijn incidenteel appèl niet ontvankelijk te verklaren, althans hem dit te ontzeggen, zulks met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van het incidenteel appèl."
    
    Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
    
      De grieven
      [appellanten] hebben in het principaal appel zeven grieven opgeworpen.
    
    
    [geïntimeerden] hebben in het incidenteel appel één grief opgeworpen.
    
    De beoordeling
    
    
      Vaststaande feiten
      1. De rechtbank heeft in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.9) van het vonnis van 16 juli 2008 de feiten vastgesteld. Tegen deze vaststelling van de feiten door de rechtbank zijn partijen niet opgekomen, zodat het hof ook van deze feiten zal uitgaan. 
    
    
    
      Het geschil en de procedure in eerste aanleg
      2. [geïntimeerden] en [appellanten] hebben medio augustus 2006 overeenstemming bereikt over de verkoop van de woning van [geïntimeerden] te [plaats] aan [appellanten] voor een koopprijs van € 420.000,00. De schriftelijke koopovereenkomst, opgesteld door de makelaar van [geïntimeerden] is op 24 augustus 2006 door [geïntimeerden] en op 1 september 2006 door [appellanten] ondertekend. In de koopovereenkomst is een aantal ontbindende voorwaarden opgenomen, elk met een eigen termijn waarbinnen er door [appellanten] een beroep op kan worden gedaan. Voor één van deze voorwaarden, het niet kunnen verkopen van hun woning, is 15 november 2006 als uiterste termijn opgenomen. [appellanten] hebben zich in een brief van 17 november 2006 aan de makelaar van [geïntimeerden] op het standpunt gesteld dat volgens hen een termijn voor het inroepen van de ontbindende voorwaarden van drie maanden is overeengekomen en dat die termijn pas op 1 december 2006 eindigt. In deze brief hebben zij voorgesteld de termijn met drie maanden vanaf 1 december 2006 te verlengen en meegedeeld de overeenkomst bij gebreke van acceptatie van dit voorstel te ontbinden. [geïntimeerden] hebben de overeenkomst in een brief van 12 januari 2007 ontbonden en hebben aanspraak gemaakt op de contractuele boete van € 42.000,00, te weten 10% van de koopsom. [appellanten] hebben de verschuldigdheid van de boete betwist.
    
    
    3. [geïntimeerden] hebben [appellanten] gedagvaard tot betaling van de boete, vermeerderd met rente en (buitengerechtelijke) kosten. Zij hebben in de loop van de procedure in eerste aanleg hun vordering vermeerderd met hun werkelijk geleden schade, door hen begroot op € 3.908,00. [appellanten] hebben verweer gevoerd en in reconventie een verklaring voor recht gevorderd dat de overeenkomst vernietigd is c.q. gevorderd dat de overeenkomst vernietigd wordt wegens dwaling.
    
    4. In het vonnis van 16 juli 2008 heeft de rechtbank de verweren van [appellanten] tegen de verschuldigdheid van de boete verworpen en het beroep op dwaling niet gehonoreerd. De rechtbank heeft de boete wel gematigd tot € 20.000,00. De vordering van [geïntimeerden] tot betaling van schade naast de boete heeft de rechtbank afgewezen. De gevorderde vergoeding voor buitengerechtelijke kosten achtte de rechtbank wel toewijsbaar. 
    
    
      Bespreking van de grieven
      5. Met de grieven in het principaal appel komen [appellanten] op tegen de (gedeeltelijke) toewijzing van de vorderingen van [geïntimeerden] De grief in het incidenteel appel keert zich tegen de matiging van de boete.
    
    
    6. De grieven I, II en IV in het principaal appel, die met elkaar samenhangen en die het hof gezamenlijk zal behandelen, keren zich tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellanten] tot uiterlijk 15 november 2006 het recht hadden schriftelijk de ontbinding van de koopovereenkomst in te roepen. Volgens [appellanten] zijn partijen een termijn van drie maanden overeengekomen voor het inroepen van de desbetreffende ontbindende voorwaarde en is die termijn pas op 1 september 2006, de datum van ondertekening van het schriftelijke koopcontract, ingegaan. Volgens [appellanten] kon de termijn niet ingaan vóór 1 september 2006 omdat de overeenkomst, gelet op het schriftelijkheidsvereiste van artikel 7:2 lid 1 BW, eerst op 1 september 2006 is ontstaan.
    
    7. Het hof stelt voorop dat stelplicht en bewijslast ten aanzien van het bestaan van een ontbindende voorwaarde bij de partij liggen die zich op (het vervuld zijn van) deze voorwaarden beroept (vgl. Hoge Raad 9 september 2005, NJ 2005, 468). Stelplicht en bewijslast ten aanzien van de uiterste datum waarop een beroep gedaan kon worden op de ontbindende voorwaarde betreffende de verkoop van hun eigen woning rusten dan ook op [appellanten]
    
    
      8. Het hof stelt vast dat artikel 19 lid 1 van de schriftelijke koopovereenkomst onder meer bepaalt:
      Koper heeft het recht deze overeenkomst te ontbinden wanneer hij uiterlijk op 15 november 2006 er niet in is geslaagd de hem in eigendom toebehorende onroerende zaak [adres] te [plaats] te verkopen, zulks onder voor koper aanvaardbare voorwaarden en tegen een voor koper aanvaardbare koopsom.
      Deze bepaling laat over de uiterste datum waarop een beroep kan worden gedaan op de desbetreffende ontbindende voorwaarde naar het oordeel van het hof niets aan duidelijkheid te wensen over. De bepaling bevat een helder omschreven einddatum: 15 november 2006 en niet 1 december 2006. De bepaling biedt aldus, nog daargelaten of de Haviltex-maatstaf van toepassing is, geen ruimte voor een uitleg die er op neerkomt dat niet 15 november 2006 maar 1 december 2006 bedoeld is. 
    
    
    9. Uit het schriftelijk contract volgt, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, dat partijen zijn overeengekomen dat 15 november 2006 als uiterste datum geldt waarop [appellanten] zich op de ontbindende voorwaarde konden beroepen. Met het schriftelijke koopcontract hebben [appellanten] dan ook geenszins bewezen dat 1 december 2006 als uiterste datum is overeengekomen. Integendeel, indien de bewijslast ten aanzien van de uiterste datum op [geïntimeerden] zou rusten, zouden zij met de schriftelijke overeenkomst dwingend bewijs hebben geleverd van hun stelling dat 15 november 2006 als uiterste datum is overeengekomen (vgl. artikel 157 lid 2 Rv).  
    
    10. [appellanten] hebben in eerste aanleg aangeboden te bewijzen dat partijen een termijn van drie maanden zijn overeengekomen waarbinnen de ontbindende voorwaarde kon worden ingeroepen. De rechtbank heeft dit bewijsaanbod verworpen omdat het bij gebrek aan een bewijsaanbod voor de begindatum van die beweerde termijn, niet redengevend is voor de gestelde uiterste datum van 1 december 2006. Het hof volgt [appellanten] niet in hun, in (de toelichting op) grief II verwoorde, bezwaren tegen deze beslissing. Zelfs indien partijen een ontbindingstermijn van drie maanden zijn overeengekomen, zoals [appellanten] stellen maar [geïntimeerden] betwisten, betekent dat nog niet dat 1 december 2006 als uiterste datum heeft te gelden. Dat is alleen anders wanneer tevens is afgesproken dat de termijn van drie maanden ingaat op de datum van volledige ondertekening van het schriftelijk contract. Dat dit is afgesproken, hebben [appellanten] niet gesteld en ook niet te bewijzen aangeboden. Uit hun stellingen volgt zelfs niet dat bij de onderhandelingen gesproken is over de ingangsdatum van de termijn van drie maanden. Nu in het schriftelijke contract uitdrukkelijk een uiterste datum van 15 november 2006 is vermeld, hebben [appellanten] wanneer zij bewijzen dat een termijn van drie maanden is overeengekomen daarmee nog niet bewezen dat (niet 15 november 2006 maar) 1 december 2006 de uiterste datum is waarop een beroep kon worden gedaan op de ontbindende voorwaarde.
    
    11. Anders dan [appellanten] menen, volgt uit het feit dat de overeenkomst eerst door de ondertekening van het schriftelijk contract tot stand komt niet dat een overeengekomen termijn van ontbinding van drie maanden pas ingaat bij de ondertekening van het contract. Het staat partijen vrij om uit te gaan van een andere ingangsdatum. 
    
    12. De slotsom is dat de rechtbank [appellanten] terecht niet heeft toegelaten tot het bewijs van hun stelling dat een termijn van drie maanden is overeengekomen.
    
    13. Dat [geïntimeerden] bij de onderhandelingen werden bijgestaan door een makelaar en [appellanten] door een (bouwkundig) deskundige leidt, anders dan [appellanten] in (de toelichting op) grief IV betogen, niet tot een ander oordeel. Allereerst is niet aannemelijk geworden dat de makelaar van [geïntimeerden] wist dat [appellanten] er van uit gingen dat de termijn van drie maanden zou ingaan op de datum van ondertekening van het schriftelijk contract. Zoals hiervoor is overwogen, is gesteld noch gebleken dat over deze ingangsdatum is gesproken en ligt het niet zonder meer voor de hand dat de datum pas zou ingaan op het moment van ondertekening. Bovendien is in het contract een ondubbelzinnige uiterste datum vermeld, 15 november 2006, zodat indien [appellanten] al in de veronderstelling verkeerden dat de termijn van drie maanden pas op 1 september 2006 zou ingaan, zij die veronderstelling in redelijkheid moesten laten varen op het moment dat zij van het schriftelijk contract kennis namen. Dat [appellanten] over de datum van 15 november 2006 hebben heen gelezen, zoals zij stellen, komt geheel voor hun rekening en kunnen zij de makelaar, en via hem [geïntimeerden], niet tegenwerpen.  
    
    14. De grieven I, II en IV in het principaal appel falen.
    
    15. Met grief III in het principaal appel komen [geïntimeerden] op tegen de verwerping door de rechtbank van hun beroep op dwaling. De dwaling heeft er volgens [appellanten] in bestaan dat zij er bij het aangaan van de overeenkomst, door toedoen of nalaten van [geïntimeerden], (achteraf ten onrechte) van zijn uitgegaan dat de ingangsdatum van de termijn van drie maanden op 1 september 2006 en niet op 15 augustus 2006 zou ingaan. 
    
    
      16. Het door [appellanten] gedane beroep op dwaling slaagt niet. Ook indien [appellanten] er aanvankelijk, door toedoen van [geïntimeerden] of hun makelaar, van uit gingen dat de ingangsdatum van de termijn voor het beroep op de ontbindende voorwaarden de datum van ondertekening van het schriftelijk contract was, had hun bij het kennisnemen van de (niets aan duidelijkheid te wensen overlatende) tekst van artikel 19 lid 1 van het contract duidelijk moeten zijn dat in de schriftelijke overeenkomst, bij een termijn van drie maanden, 15 augustus 2006 als ingangsdatum is gehanteerd. Als op [geïntimeerden] op dit punt al een informatieplicht rustte, hebben zij met het verstrekken van het schriftelijke contract, waarin een duidelijke einddatum van de ontbindingstermijn wordt vermeld, aan deze informatieverplichting voldaan. Uit hetgeen [appellanten] stellen, volgt niet dat [geïntimeerden] of hun makelaar hebben meegedeeld dat 
      de termijn zou ingaan op de datum van ondertekening van het schriftelijk contract. Wanneer [appellanten] daar wel van zijn uitgegaan, is dat niet het gevolg van een mededeling van [geïntimeerden] of hun makelaar. 
    
    
    17. Ook grief III in het principaal appel faalt derhalve.
    
    18. Grief V in het principaal appel betreft de verwerping door de rechtbank van het beroep van [appellanten] op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. [appellanten], menen dat de rechtbank hun "beroep op de redelijkheid en billijkheid" ten onrechte verworpen heeft. Zij lijken met deze stelling te miskennen dat de formulering van artikel 6:248 lid 2 - "naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar" - tot uitdrukking brengt dat de rechter de nodige terughoudendheid dient te betrachten bij een beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid. Volgens vaste rechtspraak is "naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar" niet hetzelfde als "in strijd met de redelijkheid en billijkheid" of "niet redelijk". 
    
    19. Hetgeen [appellanten] aan hun beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid ten grondslag hebben gelegd, kan dit beroep niet dragen.  Zelfs indien het [geïntimeerden] en/of hun makelaar bekend was dat [appellanten] in verband met negatieve ervaringen bij de verkoop van een  eerdere woning belang hechtten aan een extra lange termijn voor de verkoop van hun woning, volgt daaruit niet dat de overeengekomen termijn van drie maanden pas zou ingaan bij het ondertekenen van de schriftelijke koopovereenkomst of dat [geïntimeerden] zich niet mochten beroepen op de uitdrukkelijk in het contract overeengekomen datum waarop de termijn waarbinnen het beroep op de ontbindende voorwaarde kon worden gedaan, verstreken zou zijn. Dat wordt niet anders wanneer [appellant 1], zoals [appellanten] stellen, voor de contractuele uiterste datum telefonisch contact heeft gehad met de makelaar van [geïntimeerden] en toen heeft laten weten dat hij de financiering niet rond kreeg. Gesteld noch gebleken is dat [appellant 1] toen een beroep op de ontbindende voorwaarde heeft gedaan en rechtsgeldig kon doen. In dit verband is van belang dat het schriftelijk contract voor het niet verkrijgen van financiering een aparte ontbindende voorwaarde bevat en dat op deze ontbindende voorwaarde uiterlijk op de eerste werkdag na 29 september 2006 een beroep moest worden gedaan. [appellant 1] heeft bij gelegenheid van de comparitie van partijen in eerste aanleg verklaard dat hij ongeveer drie weken voor 15 november, derhalve omstreeks 25 oktober 2006, telefonisch contact heeft gehad met de makelaar. De uiterste termijn voor het beroep op de ontbindende voorwaarde in verband met het niet-verkrijgen van financiering was toen reeds ruimschoots verstreken. Voor zover [appellanten] zouden willen betogen dat de makelaar van [geïntimeerden] gehouden was hun te waarschuwen voor het verstrijken van de termijn waarbinnen een beroep kan worden gedaan op de (laatste) ontbindende voorwaarde, miskennen zij dat deze termijn expliciet in het koopcontract vermeld is. Ook overigens ziet het hof niet in waarom op [geïntimeerden] een dergelijke waarschuwingsplicht zou rusten.
    
    20. De slotsom is dat ook deze grief faalt. Het door [appellanten] gedane bewijsaanbod, inhoudende dat telefonisch contact heeft plaatsgevonden met de makelaar van [geïntimeerden], is niet opportuun gelet op hetgeen het hof hiervoor, veronderstellenderwijs uitgaande van de juistheid van de stellingen van [appellanten] omtrent dat gesprek, heeft overwogen. 
    
    21. De rechtbank heeft de boete gematigd van  € 42.000,00 tot € 20.000,00. Met grief VI in het principaal appel en de grief in het incidenteel appel komen partijen tegen deze beslissing op. [appellanten] menen dat de rechtbank veel meer had moeten matigen. Volgens [geïntimeerden] heeft de rechtbank ten onrechte gematigd. Matiging is niet aan de orde, stellen zij. Het hof zal deze grieven tezamen behandelen.
    
    22. Het hof  stelt voorop dat de rechter de bevoegdheid tot matiging terughoudend dient te hanteren. Matiging is pas aan de orde als toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daartoe is onvoldoende dat de boete en de schade uiteenlopen. Er zal ook gelet moeten worden op de aard van de overeenkomst, de inhoud en strekking van het boetebeding en de omstandigheden waaronder het tot stand kwam (Hoge Raad 27 april 2007, NJ 2007, 262).
    
    
      23. Bij het antwoord op de vraag of en in hoeverre in dit geval matiging op zijn plaats is, acht het hof de volgende omstandigheden van belang:
      -	het boetebeding waarop [geïntimeerden] zich beroepen is een gebruikelijk beding in koopovereenkomsten betreffende onroerende zaken tussen particulieren. Het is opgenomen in het, in dit geval ook toegepaste, veel gebruikte NVM-contract. Het beding is bovendien helder geformuleerd;
      -	zowel [appellanten] als [geïntimeerden] zijn de transactie aangegaan als  particulier. Van een ongelijkwaardige verhouding tussen hen is geen sprake;
      -	het staat niet ter discussie dat [appellanten] geen koper hebben kunnen vinden voor hun woning. Het staat evenmin ter discussie dat het vinden van een koper voor [appellanten] een voorwaarde was voor effectuering van de koopovereenkomst. Dat volgt ook uit de ontbindende voorwaarde. Evenmin staat ter discussie dat indien [appellanten] zich niet pas op 17 november 2006 maar op 15 november 2005 op de ontbindende voorwaarde zouden hebben beroepen, de koopovereenkomst ontbonden zou zijn geweest zonder dat [geïntimeerden] aanspraak hadden kunnen maken op nakoming, ontbinding en/of schadevergoeding;
      -	gesteld noch gebleken is dat [appellanten] zich onvoldoende  hebben ingespannen om een koper voor hun woning te vinden;
      -	[geïntimeerden] hebben hun materiële schade in verband met het toerekenbaar tekortschieten door [appellanten] in de nakoming van hun verplichtingen uit de koopovereenkomst begroot op € 3.908,00, derhalve op minder dan 10% van het boetebedrag;
      -	[geïntimeerden] hebben hun huis door het toerekenbaar tekortschieten van [appellanten] opnieuw te koop moeten aanbieden. Het huis is pas na enige tijd aan een derde verkocht en geleverd. [geïntimeerden] hebben daardoor geruime tijd in onzekerheid verkeerd over de vraag of zij hun woning tegen dezelfde prijs zouden kunnen verkopen. Omdat de met de nieuwe kopers overeengekomen datum van levering niet was af te stemmen op de datum van levering van de door hen (nadien) gekochte nieuwe woning, hebben zij tijdelijk een huurwoning moeten betrekken.
    
    
    24. Gelet op al deze omstandigheden leidt naar het oordeel van het hof het onverkort toepassen van het boetebeding niet tot een buitensporig resultaat. Weliswaar lopen de materiële schade en de boete (fors) uiteen, maar daar staat tegenover dat [geïntimeerden] door de toerekenbare niet nakoming van [appellanten] van hun verplichtingen uit de koopovereenkomst met aanzienlijke ongemakken en onzekerheden geconfronteerd zijn. Ook het feit dat de overtreding van [appellanten] betrekkelijk gering lijkt te zijn - welbeschouwd komt het er op neer dat [appellanten] zich twee dagen te laat hebben beroepen op de ontbindende voorwaarde - leidt niet tot een ander oordeel. De gevolgen van de overtreding van [appellanten] - de ontbinding van een overeenkomst die inmiddels definitief was geworden - zijn wel ingrijpend, terwijl het voor [appellanten], gelet op de duidelijke tekst van de schriftelijke overeenkomst en de aard van het boetebeding - een gangbaar beding in transacties tussen particulieren - duidelijk was dat zij bij toerekenbare niet nakoming van hun verplichtingen met (de gevolgen van het inroepen van) het boetebeding geconfronteerd zouden worden. Het overeenkomen van een boetebeding had [appellanten] extra alert moeten maken op het in acht nemen van de overeengekomen uiterste datum. 
    
    
      25. Al met al ziet het hof geen reden om de boete te matigen. Het hof neemt daarbij tevens in overweging dat [appellanten] geen informatie hebben verstrekt over hun financiële situatie, zodat zij hun stelling dat de boete een forse impact heeft op hun financiële situatie onvoldoende hebben onderbouwd, nog daargelaten dat deze omstandigheid mogelijk slechts van belang zou zijn geweest wanneer 
      [appellanten] tevens aannemelijk hadden gemaakt dat de omvang van de boete voor [geïntimeerden], gelet op hun financiële situatie, slechts van ondergeschikt belang is.
    
    
    26. De slotsom is dat grief VI in het principaal appel faalt en dat de grief in het incidenteel appel slaagt.
    
    
      27. Grief VII in het principaal appel is gericht tegen toewijzing van een bedrag van 
      € 1.788,00 aan buitengerechtelijke kosten. In de toelichting op deze grief stellen [appellanten] dat [geïntimeerden] slechts € 894,00 aan buitengerechtelijke kosten gevorderd hebben.
    
    
    28. De grief berust op een onjuiste lezing van de akte van vermeerdering van eis van  [geïntimeerden] In het "mitsdien" van de akte vorderen [geïntimeerden], onder III, uitdrukkelijk een bedrag van € 1.788,00 aan buitengerechtelijke kosten. Onder randnummer 11 hebben zij dit bedrag toegelicht door aan te geven dat zij aanspraak maken op "twee punten van het liquidatietarief ad. € 894,00".
    
    29. Nu de grief zich kennelijk alleen keert tegen het vermeende "ultra petitum gaan" van de rechtbank, maar het oordeel niet inhoudelijk aan de orde stelt, faalt de grief. 
    
    
      Slotsom
      30. De slotsom is dat nu de grief in het incidenteel appel slaagt, het vonnis van de rechtbank gedeeltelijk (voor zover het betreft de toewijzing van een bedrag van 
      € 21.788,00) vernietigd zal worden. Het hof zal de vordering van [geïntimeerden] tot betaling van de volledige boete alsnog toewijzen. Het hof tekent hierbij aan dat [geïntimeerden] in hoger beroep aanspraak maken op een bedrag van € 42.000,00, en niet op een bedrag van € 43.788,00. Omdat het hof niet meer kan toewijzen dan gevorderd is, zal het hof het eerstgenoemde bedrag toewijzen.
    
    
    31. [appellanten] zijn zowel in het principaal als in het incidenteel appel in het ongelijk gesteld en zullen om die reden in de proceskosten van het geding in hoger beroep (geliquideerd salaris van de advocaat 1,5 punt, tarief IV) worden veroordeeld.
    
    32. [geïntimeerden] hebben ook de veroordeling van [appellanten] in de kosten van het geding in eerste aanleg gevorderd. Deze vordering is niet toewijsbaar, nu het deel van het vonnis dat betrekking heeft op de proceskostenveroordeling in eerste aanleg niet vernietigd wordt en [appellanten] in eerste aanleg al zijn veroordeeld in de proceskosten.
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep, doch alleen voor zover de rechtbank in het dictum van het vonnis onder 5.1. een bedrag van € 21.788,00 met wettelijke rente heeft toegewezen, 
    
    en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
      veroordeelt [appellanten] om aan [geïntimeerden] te betalen een bedrag van 
      € 42.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 29 november 2006 tot aan het tijdstip van voldoening van de vordering;
    
    
    veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot deze kosten (zowel in het principaal als in het incidenteel appel) voor zover tot op heden aan de zijde van [geïntimeerden] gevallen op € 655,00 aan verschotten en op € 2.446,50 voor geliquideerd salaris van de advocaat;
    
    verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    bekrachtigt het vonnis voor het overige;
    
    wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
      Aldus gewezen door mrs. Mollema, voorzitter, De Hek en Fikkers, raden, 
      en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 22 december 2009 in bijzijn van de griffier.