ECLI:NL:GHARN:2002:AE4748, Gerechtshof Arnhem, 25-06-2002, 01/075
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2002-06-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: -

25 juni 2002
      derde civiele kamer
      rolnummer 2001/075
    
    
    
    
    	G E R E C H T S H O F     T E     A R N H E M
    
    
    	Arrest
    
    
    	in de zaak van:
    
    
      	[appellante],
      	wonende te [woonplaats],
      	appellante,
      	procureur: mr J.M.J. Huver,
    
    
    	tegen:
    
    
      	[geïntimeerde],
      	wonende te [woonplaats],
      	geïntimeerde,
      	procureur: mr J.M. Bosnak.
    
    
     1	 Het geding in eerste aanleg
    
    De arrondissementsrechtbank te Arnhem heeft op 17 april 1997, 20 november 1997, 29 oktober 1998 en op 27 mei 1999 een tussenvonnis en op 12 oktober 2000 een eindvonnis gewezen in het geding tussen appellante (hierna te noemen: [appellante]) als eiseres en geïntimeerde (hierna te noemen: [geïntimeerde]) als gedaagde. Een fotokopie van die vonnissen is aan dit arrest gehecht.
    
    2 	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	Bij exploot van dagvaarding van 12 januari 2001 heeft [appellante] aan [geïntimeerde] aangezegd van de tussenvonnissen van 20 november 1997 en 29 oktober 1998 en het eindvonnis van 12 oktober 2000 in hoger beroep te komen, met gelijktijdige dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof.
    
    
      2.2	Bij memorie van grieven heeft [appellante] in totaal vijf grieven tegen de bestreden vonnissen aangevoerd en toegelicht, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en 
      - voor recht zal verklaren dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor de gevolgen van de medische kunstfout op 10 januari 1969 op [echtgenoot appellante], en
      - [geïntimeerde] deswege zal veroordelen aan [appellante] te voldoen de door haar en haar man geleden schade, deze schade op te maken en bij staat te vereffenen volgens de wet, met de wettelijke rente over alle door [geïntimeerde] uit te keren bedragen vanaf 1 januari 1993 tot aan de dag der algehele voldoening, en
      - [geïntimeerde] zal veroordelen in de kosten van beide instanties.
    
    
    2.3	Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] verweer gevoerd en geconcludeerd tot verwerping van de grieven en bekrachtiging van het eindvonnis.
    
    2.4	Tenslotte hebben partijen de processtukken aan het hof overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    3	De vaststaande feiten
    
    3.1	Tegen de feiten die de rechtbank in rechtsoverweging 2 van het tussenvonnis van 17 april 1997 als tussen partijen vaststaand heeft aangemerkt, zijn geen grieven aangevoerd, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
    
    3.2	Evenmin is in hoger beroep opgekomen tegen de beslissingen van de rechtbank in rechtsoverweging 2.1 en 2.2 van het tussenvonnis van 20 november 1997, zodat het hof ook daarvan uitgaat.
    
    4	De beoordeling van het hoger beroep
    
    4.1	[appellante] houdt [geïntimeerde] aansprakelijk voor de schade die zij en wijlen haar echtgenoot [echtgenoot van appellante] (hierna: [echtgenoot van appellante]) geleden hebben en lijden ten gevolge van kunstfouten van [geïntimeerde] met betrekking tot de door hem in januari 1969 bij [echtgenoot van appellante] in het Sint Gregorius Ziekenhuis te Brunssum, waar [geïntimeerde] als neuroloog werkzaam was, toegepaste carotisangiografie, waartoe [geïntimeerde] [echtgenoot van appellante] op 10 januari 1969 met een contrastvloeistof in de halsslagader heeft ingespoten.
    
    4.2	In eerste aanleg heeft [appellante] de aansprakelijkheid van [geïntimeerde] gegrond op het verschaffen van onvoldoende informatie door [geïntimeerde] aan [echtgenoot van appellante] over de aan het inspuiten van contrastvloeistof in het lichaam  verbonden risico’s respectievelijk op het ten onrechte dan wel op onjuiste wijze uitvoeren van de carotisangiografie.
    
    4.3	Na een desbetreffende bewijsopdracht aan [appellante] en bewijslevering heeft de rechtbank bij vonnis van 29 oktober 1998 beslist dat de aansprakelijkheid van [geïntimeerde] op de eerste grondslag moet worden afgewezen. Met betrekking tot de tweede grondslag heeft de rechtbank, na het inwinnen van een deskundigenbericht, bij het eindvonnis beslist dat niet is komen vast te staan dat [geïntimeerde] op enigerlei wijze in de behandeling van [echtgenoot van appellante] jegens hem is tekortgeschoten en/of onrechtmatig heeft gehandeld. Een en ander heeft geleid tot de afwijzing van de vorderingen van [appellante].
    
    4.4	[geïntimeerde] heeft in hoger beroep zijn in eerste aanleg verworpen verweer herhaald, dat [appellante] vanwege het tijdsverloop tussen het hem verweten handelen in januari 1969 en de brief van de advocaat van [appellante] van 22 december 1992 het recht heeft verwerkt om hem alsnog aansprakelijk te houden, mede nu [echtgenoot van appellante] zelf - hoewel hij daartoe tientallen jaren de tijd heeft gehad - [geïntimeerde] nooit een verwijt heeft gemaakt en [geïntimeerde] de medische gegevens niet langer dan 10 jaren behoefde te bewaren. 
    
    4.5	Voor het slagen van een beroep op rechtsverwerking is enkel tijdsverloop niet voldoende. Bepalend is of bijzondere omstandigheden aanwezig zijn als gevolg waarvan hetzij bij de wederpartij het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de gerechtigde zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de wederpartij in zijn positie onredelijk zou worden benadeeld indien de aanspraak alsnog geldend zou worden gemaakt. Een dergelijk nadeel kan erin bestaan dat  voor de wederpartij een of meer mogelijkheden om bewijs of tegenbewijs te leveren verloren zijn gegaan.
    
    4.6	Gesteld noch gebleken is dat er tussen begin 1969 en eind 1992 op enigerlei wijze direct of indirect contact tussen [echtgenoot van appellante] of [appellante] enerzijds en [geïntimeerde] anderzijds is geweest, zodat het vertrouwen waarop [geïntimeerde] zich beroept niet uit zodanig contact kan zijn voortgekomen. Dat de mogelijkheid daartoe heeft bestaan is onvoldoende om te leiden tot enig gerechtvaardigd vertrouwen in het achterwege blijven van een aanspraak tot schadevergoeding. Ten overvloede merkt het hof op dat de bij conclusie na deskundigenbericht door [appellante] overgelegde producties 1 tot en met 5  alsmede de brief van [geïntimeerde] aan de neurochirurg [naam neurochirurg] en de arts [naam arts] van 25 februari 1969 (productie bij conclusie van eis), waarin [echtgenoot van appellante] een “wat zwak begaafde man” wordt genoemd,  bovendien de indruk wekken dat [echtgenoot van appellante] na het handelen van [geïntimeerde] in januari 1969 niet meer tot klagen jegens [geïntimeerde] in staat is geweest. Op bijzondere omstandigheden zoals vereist voor een tot rechtsverwerking leidend vertrouwen dat geen vordering meer zal worden ingesteld, is in dit kader door [geïntimeerde] geen beroep gedaan.
    
    4.7	Het hof acht aannemelijk dat [geïntimeerde] door het tijdsverloop van bijna 24 jaar in zijn bewijspositie ernstig is benadeeld, omdat [geïntimeerde] niet meer over enig medisch dossier, ook niet van het Sint Gregorius Ziekenhuis of enig ander ziekenhuis, met betrekking tot de voormelde behandeling van [echtgenoot van appellante] beschikt. [geïntimeerde] beroept zich op de in de tijd beperkte bewaarplicht met betrekking tot medische gegevens. Daartegen voert [appellante] evenwel aan, dat [geïntimeerde] zich daarop niet met vrucht kan beroepen omdat hij, vanwege het ernstig letsel dat [echtgenoot van appellante] aan het medisch handelen van [geïntimeerde] had overgehouden, een deugdelijk dossier had dienen op te bouwen en dat ook na die 10 jaar met het oog op een eventuele aansprakelijkheidsstelling had moeten bewaren. 
    
    4.8	[geïntimeerde] was blijkens de inhoud van voormelde brief van 25 februari 1969  ermee bekend dat [echtgenoot van appellante] na het ontwaken uit de narcose in coma was geraakt en door ernstige verlammingsverschijnselen was getroffen, dat weliswaar een verbetering in de toestand was ingetreden en [echtgenoot van appellante] gemobiliseerd kon worden maar hij wist ook dat op 24 februari 1969 een verdere ziekenhuisopname noodzakelijk was, waartoe [echtgenoot van appellante] naar het De Wever-ziekenhuis in Heerlen werd overgebracht. Niet betwist is dat  [geïntimeerde] er in 1969 ermee bekend was dat [echtgenoot van appellante] aan zijn medisch handelen blijvend ernstig letsel had overgehouden. Naar het vóór 1 januari 1992 geldende recht, dat in deze zaak van toepassing is, konden op grond van artikel 1375 van het Burgerlijk Wetboek op degeen die zich verbonden had tot het verrichten van enkele diensten bijkomende verplichtingen komen te rusten die door de billijkheid of het gebruik werden gevorderd. Er is evenwel geen grond om aan te nemen dat omstreeks 1980 een arts, in geval van blijvend ernstig letsel dat bij zijn handelen 10 jaar eerder was ontstaan, ook zonder dat hem te dien aanzien een verwijt was gemaakt, gehouden was medische gegevens ook na die 10 jaar te bewaren met het oog op de mogelijkheid dat hij wegens wanprestatie of onrechtmatige daad zou worden aangesproken. Er was toen geen enkele aanwijzing voor [geïntimeerde] dat enige procedure met betrekking tot de door hem toegepaste behandeling in het verschiet lag. In dit geval weegt daarbij nog mee, dat niet is gebleken dat [geïntimeerde] zich er destijds van bewust was dat hij bij de carotisangiografie bij [echtgenoot van appellante] een beroepsfout kon hebben gemaakt.
    
    4.9	Bij de beoordeling van dit verweer van [geïntimeerde] behoort derhalve rekening gehouden te worden met de omstandigheid dat hij geen beschikking meer heeft en ook niet hoefde te hebben over medische gegevens betreffende de door hem bij [echtgenoot van appellante] in 1969 uitgevoerde carotisangiografie.
    
    4.10	Naar het oordeel van het hof brengt  de omstandigheid, dat [geïntimeerde] niet meer beschikt en ook niet meer behoefde te beschikken over een medisch dossier betreffende de door hem bij [echtgenoot van appellante] uitgevoerde carotisangiografie, een zodanig nadeel voor [geïntimeerde] in de verdediging tegen de aanspraak van [appellante] met zich dat redelijkheid en billijkheid zich ertegen verzetten dat [appellante] haar aanspraak tegen [geïntimeerde] alsnog geldend maakt. Door tot eind 1992 te wachten met het uiten van welke klacht dan ook jegens [geïntimeerde] met betrekking tot de door hem in 1969 bij [echtgenoot van appellante] uitgevoerde carotisangiografie is aan [geïntimeerde] kennelijk alle bewijsmateriaal komen te ontbreken dat het hem mogelijk had kunnen maken gemotiveerd feitelijk, anders dan in algemeenheden, in te gaan op de door [appellante] in dit geding geuite verwijten van onvoldoende informatie voorafgaande aan en een niet gerechtvaardigde of onjuiste uitvoering van de carotisangiografie bij [echtgenoot van appellante], terwijl ook aangenomen moet worden dat getuigen aan zijn zijde, bij voorbeeld uit de medische staf of het verplegend personeel van het Sint Gregorius Ziekenhuis, in of na 1992 niet meer te achterhalen zouden zijn of geen deugdelijke herinnering aan de behandeling van [echtgenoot van appellante] aldaar zouden hebben. 
    
    
      4.11	Dit leidt tot de slotsom dat [appellante] het recht om haar vordering jegens [geïntimeerde] geldend te maken heeft verwerkt.
      Reeds daarom dient haar vordering te worden afgewezen. 
    
    
    4.12	Ten overvloede overweegt het hof nog het volgende.
    
    4.13	De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 20 november 1997 [appellante] belast met het bewijs dat - samengevat - [geïntimeerde] vóór de carotisangiografie onvoldoende informatie heeft verschaft omtrent de risico’s van die ingreep. 
    
    4.14	[geïntimeerde] heeft zich verweerd met de stelling dat er met betrekking tot de risico’s van carotisangiografie destijds geen informatieplicht op hem rustte. Het hof verwerpt die stelling. De carotisangiografie diende uitsluitend de diagnostiek van de hoofdpijnklachten van [echtgenoot van appellante] en had niet de strekking die klachten te verhelpen of te verminderen. Blijkens het in eerste aanleg uitgebrachte deskundigenrapport was in 1969 als bijverschijnsel bij carotisangiografie bekend dat deze het risico van halfzijdige verlammingsverschijnselen, zoals die waardoor [echtgenoot van appellante] is getroffen, inhield. Bij het ook toen reeds vereiste verkrijgen van toestemming voor een verrichting had dan ook dat geringe, maar zeer ernstige risico vermeld moeten worden. Het hof vindt hiervoor steun in het slot van de beantwoording van vraag 3 door de deskundige.
    
    
      4.15	De rechtbank heeft bij de bewijsbeslissing, bedoeld onder 4.13, overwogen dat, zo al het bewijs van het voldoen aan de informatieplicht bij de arts ligt, zulks in dit geval niet opgaat, vanwege het nadeel in bewijspositie dat [geïntimeerde] door het tijdsverloop heeft opgelopen. De rechtbank betrekt daarbij niet alleen het ontbreken van het medisch dossier maar ook de (vrijwel) ontbrekende mogelijkheid om getuigen te achterhalen. Tegen die bewijslastverdeling komt [appellante] op met grieven 1, 2 en 3, die zich voor gezamenlijke bespreking lenen.
      Zij onderbouwt grief 1 met het betoog dat [geïntimeerde], gezien het ernstige letsel bij [echtgenoot van appellante], tekort is geschoten in dossieropbouw en bewaring van een medisch dossier zodat - aldus begrijpt het hof [appellante] - het nadeel in bewijspositie bij [geïntimeerde] bij de bewijsbeslissing niet mag meewegen. Ook in de toelichting op grief 2 beroept zij zich daarop. Dat betoog stuit echter af op hetgeen hiervoor onder 4.6 tot en met 4.8 is overwogen. Om diezelfde reden kan evenmin gezegd worden dat [geïntimeerde] verwijtbaar de kans verloren heeft laten gaan om zijn handelen thans nog te laten beoordelen.
      In de toelichting op grief 2 voert zij aan dat de bewijslast in dat geval op [geïntimeerde] gelegd moet worden, omdat de door [echtgenoot van appellante] en haar geleden schade naar verkeersopvattingen ten laste van de arts behoren te komen. Zij ziet daarbij niet alleen over het hoofd dat dit geen rechtsregel is, doch ook dat het hier gaat om de vraag of [geïntimeerde] in 1969 in zijn informatieplicht jegens [echtgenoot van appellante] tekort is geschoten en op wie het bewijs daarvan rust, nu [geïntimeerde] genoegzaam weerspreekt daarin te zijn tekortgeschoten. Aan [appellante] kan worden toegegeven dat er gevallen zijn waarin bij de vraag naar het voldoen aan de informatieplicht van de arts de bewijslast op de laatste behoort te worden gelegd, doch het gaat hier niet om een regel zonder uitzonderingen. Juist vanwege het tijdsverloop van bijna 24 jaar tot aan de aansprakelijkstelling, waarin geen klacht jegens [geïntimeerde] is geuit, is de bewijslast hier terecht op [appellante] gelegd. Dat maakt deze zaak anders dan de gepubliceerde jurisprudentie waarop [appellante] zich beroept.
      De toelichting bij grief 3 verwijst slechts naar die bij de voorgaande grieven, zodat grief 3 geen afzonderlijke bespreking behoeft.
    
    
    4.16	De grieven 1, 2 en 3, indien aan de orde gekomen, zouden hebben gefaald. [appellante] klaagt er niet over dat de rechtbank haar in het opgedragen bewijs niet geslaagd heeft geoordeeld. De eerste grondslag zou derhalve ook in hoger beroep niet tot toewijzing van de vordering hebben kunnen leiden.
    
    4.17	Volgens grief 4, gericht tegen het tussenvonnis van 29 oktober 1998, had de rechtbank niet aan de deskundige mogen vragen of [geïntimeerde] naar de mening van de deskundige voldaan heeft aan de eis dat hij als een redelijk bekwaam en redelijk handelend arts heeft gehandeld. De rechtbank zou daarmee de uiteindelijke beslissing omtrent het geschil in handen van de deskundige hebben gelegd.
    
    4.18	Ook deze grief had geen doel kunnen treffen. [appellante] verliest immers uit het oog dat de rechtbank in rechtsoverweging 2.3 van het eindvonnis zich mede aan de hand van het deskundigenbericht en mede na afweging van hetgeen [appellante] nog nadien ten processe had opgemerkt, een oordeel heeft gevormd over de vraag of [geïntimeerde] te dezen al dan niet aan die norm had voldaan.
    
    
      4.19	Grief 5 is gericht tegen de overwegingen in het eindvonnis met betrekking tot het deskundigenbericht. Een gemotiveerde uiteenzetting dat en waarom de deskundige tot onjuiste bevindingen of conclusies is gekomen geeft [appellante] echter niet. De toelichting houdt naar de kern in hoofdzaak de reeds bij de eerdere grieven geuite klachten over de afwezigheid van een medisch dossier in, waar dit ook voor het deskundigenonderzoek van belang geweest zou zijn. Het hof handhaaft in dit verband hetgeen daaromtrent onder 4.6 tot en met 4.8 is overwogen. Ook wordt nog geklaagd dat blijkens het deskundigenbericht geen behoorlijke indicatie voor een carotisangiografie voorhanden was. Dit wordt niet met zoveel woorden in het deskundigenbericht gesteld. Die conclusie kan ook niet afgeleid worden uit het door de beperkte beschikbaarheid van bronnen begrensde onderzoek van de deskundige, terwijl verder geen bewijs voor die stelling ten processe voorhanden is of specifiek wordt aangeboden.
      Grief 5 had geen doel kunnen treffen.
    
    
    5	Slotsom
    
    
      De vordering van [appellante] stuit reeds af op rechtsverwerking.
      Het eindvonnis dient daarom bekrachtigd te worden onder verbetering van gronden. Daarmee ontvalt aan [appellante] het belang bij haar hoger beroep tegen de tussenvonnissen van 20 november 1997 en 29 oktober 1998. [appellante] dient als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep te worden veroordeeld.
    
    
    6	Beslissing
    
    Het hof rechtdoende in hoger beroep:
    
    bekrachtigt, met verbetering van gronden, het eindvonnis van 12 oktober 2000;
    
    veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] bepaald op € 215,55 voor verschotten en € 771,43 voor salaris van de procureur.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Makkink, Rijken en Wesseling- Lubberink en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 25 juni 2002.