ECLI:NL:RBALM:2007:BC7010, Rechtbank Almelo, 31-10-2007, 86936 ha za 598 van 2007
Rechtbank Almelo — Uitspraak 
Datum: 2007-10-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: onrechtmatigheid dwangbevel?
      
      (tussenvonnis)

RECHTBANK ALMELO
      Sector Civiel recht
    
    
    
      zaaknummer: 86936 ha za 598 van 2007
      datum vonnis: 31 oktober 2007 (mvw)
    
    
    Vonnis van de rechtbank Almelo, enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van:
    
    
      X,
      wonende te Hengelo (Ov.),
      opposant,
      verder te noemen: X,
      procureur: mr. E.W. Roessingh,
    
    
    tegen
    
    
      de publieke rechtspersoon
      gemeente Hengelo,
      zetelend te Hengelo (Ov.),
      geopposeerde,
      verder te noemen: de gemeente,
      procureur: mr. J. Schutrups.
    
    
    Het procesverloop
    
    
      1.1	X is bij dagvaarding van 26 juni 2007 in verzet gekomen tegen een op 30 mei 2007 aan hem betekend dwangbevel, inhoudende de invordering van verbeurde dwangsommen. De gemeente heeft op 17 oktober 2007 een conclusie van antwoord genomen.
      1.2	De rechtbank heeft vervolgens artikel 131 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) toegepast. Zij heeft beoordeeld of de zaak geschikt is voor een verschijning van partijen als bedoeld in de artikelen 87 en/of 88 Rv. Haar uitspraak over deze vraag heeft zij bepaald op vandaag.
    
    
    De beoordeling van het geschil en de motivering van de beslissing
    
    
      2.1	In deze zaak staat als gesteld en erkend, dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken en/of blijkend uit niet-betwiste producties thans al het navolgende vast. 
      2.2	X drijft een autobedrijf op het adres Weg 27 te Hengelo (Ov.). Bij dit bedrijf behoren drie ondergrondse tanks. Het bedrijf is een tankstation waarop het Besluit tankstations milieubeheer van toepassing is. Volgens onderdeel 5.4.8 van bijlage I van deze algemene maatregel van bestuur geldt de volgende regel:
      “	Een tank moet ten hoogste 15 jaar nadat deze is geïnstalleerd worden vervangen, tenzij de tank wordt goedgekeurd volgens KC 106/02 door een onafhankelijke inspectie-instelling. Indien de tank niet wordt vervangen moet voornoemde beoordeling na ten hoogste 15 jaar worden herhaald.”
      De drie tanks van het bedrijf van X zijn geplaatst op 11 april 1986.
      2.3	De drie tanks worden door een onafhankelijke inspectie-instelling gekeurd op 22 februari 2006. Als gevolg daarvan wordt één van de tanks buiten gebruik gesteld. Voor de andere twee tanks noemt de inspectie-instelling verbeteringen.
      2.4	Bij besluit van 23 maart 2006 leggen burgemeester en wethouders van de gemeente aan X een last onder dwangsom op. Verwijzend naar onder andere een eerdere, dan al ingetrokken last van 8 november 2005 en citerend de hiervoor genoemde bepaling 5.4.8, overwegen burgemeester en wethouders onder andere nog het volgende:
      “	Inmiddels hebben wij moeten ervaren dat per [7 februari 2006] nog steeds niet aan de last tot het vervangen dan wel het ná inspectie doen goedkeuren van de 3 ondergrondse tanks is voldaan. Wel hebben wij informeel vernomen dat recentelijk de 3 tanks (ná voorafgaande reiniging door het KIWA-gecertificeerd bedrijf Wenau Transport & Cleaning) door Mokobouw zijn afgekeurd, al dan niet vanwege loslatende coating of defect leidingwerk, en dat er in ieder geval al 1 tank definitief buiten gebruik is gesteld. (…)
      	Wij gaan er van uit dat de vervanging als bedoeld in het door u overtreden voorschrift 5.4.8 mede kan bestaan uit het niet feitelijk vervangen van de tanks maar uit het met toepassing van de hiervoor bedoelde voorschriften 10.1.1 t/m 10.4.3 verwijderen dan wel onklaar maken van de 3 tanks.
      	Nu wij er van uitgaan dat goedkeuring van de 3 tanks kennelijk niet meer aan de orde is, dienen deze tanks dus alsnog te worden vervangen c.q. verwijderd dan wel onklaar gemaakt (…) Wij stellen u daarom bij dit, op de voet van artikel 20.5 van de Wet milieubeheer terstond in werking te treden besluit nog tot vrijdag 16 april 2006, 16.00 uur, in de gelegenheid alsnog aan de last tot naleving van voorschrift 5.4.8 te voldoen. De termijn tot 16 april 2006 dient u te beschouwen als begunstigingstermijn als bedoeld in artikel 5:32, 5e lid van de Algemene wet bestuursrecht. Bij gebreke van adequate voldoening aan de last verbeurt u bij wijze van dwangsom voor elke week dat hieraan niet voldaan wordt ten laste van deze gemeente een bedrag van € 2.000,- , één en ander tot een maximum van € 20.000,-…”
      (productie 6 bij dagvaarding).
      2.5	De hiervoor genoemde last onder dwangsom van 8 november 2005 luidt onder andere:
      “	Gelet op vorenstaande overwegingen hebben wij besloten om u (…) te gelasten om vóór 1 februari 2006 overeenkomstig voorschrift 5.4.8 van bijlage I van het Besluit tankstations milieubeheer de drie ondergrondse brandstoftanks die volgens het installatiecertificaat zijn geplaatst op 11 april 1986 te laten vervangen, tenzij uit een keuring conform KC 106/02 door een onafhankelijke inspectie-instelling blijkt dat de tanks zijn goedgekeurd.”
      (productie 3 bij dagvaarding).
      2.6	Op 11 april 2006 reageert X met een brief op de opgelegde last onder dwangsom van 23 maart 2006.
      2.7	Op 15 mei 2006 wordt een aanvang gemaakt met verwijdering van de buiten gebruik gestelde tank en het uitvoeren van de verbeteringen aan de andere twee tanks. Deze sanering is op 19 mei 2006 gereed.
      2.8	Vervolgens trekken burgemeester en wethouders de last onder dwangsom van 23 maart 2006 in. In het betreffende besluit van 30 mei 2006 overwegen zij daartoe onder andere:
      “	…kunnen wij u hierbij bevestigen begrepen te hebben van het door u ingeschakelde bedrijf (…) dat de sanering van één van uw drie ondergrondse brandstoftanks op 19 mei j.l. is voltooid. Tevens zijn de beide andere tanks hersteld en alsnog goedgekeurd conform KC 106/02. Ervan uitgaande dat dit juist is, mag worden aangenomen dat door u inmiddels in voldoende mate wordt voldaan aan het gestelde in voorschrift 5.4.8 in Bijlage I van het Besluit tankstations milieubeheer. Daarmee is er géén reden de eerder bij besluit van 23 maart 2006 aan u opgelegde last onder dwangsom nog langer te handhaven. Wij gaan bij deze dan ook tot intrekking hiervan over.
      	(…)
      	Nu er vanaf de datum waarop uiterlijk aan de last had moeten worden voldaan vier volle weken zijn verstreken zonder dat hieraan is voldaan, bent u vier maal een dwangsom, ofwel 4 x € 2.000,- = € 8.000,-, ten laste van deze gemeente verschuldigd geworden.”
      (productie 10 bij dagvaarding).
      2.9	Burgemeester en wethouders vaardigen op 7 mei 2007 een dwangbevel uit. Dit dwangbevel luidt onder andere:
      “	dat door ons is vastgesteld, dat de overtreding van voorschrift 5.4.8 vanaf het verstrijken van de in het besluit genoemde begunstigingstermijn gedurende vier weken heeft voortgeduurd, hetgeen betekent dat de heer H.M. X vier dwangsommen van € 2.000,- (tweeduizend euro) zijnde groot € 8.000,- (achtduizend euro) heeft verbeurt.
      	(…)
      	VAARDIGT TEGEN DE HEER H.M. X (…) DIT DWANGBEVEL UIT:
      a.	 voor de somma van € 8.000,- (ACHTDUIZEND EURO);
      b.	 voor de kosten van het exploot van betekening en bevel, alsmede de verdere executiekosten;”
      (productie 11 bij dagvaarding).
      Dit dwangbevel is op 30 mei 2007 betekend bij X door het achter te laten in een gesloten envelop op zijn woonadres.
    
    
    
      3.1	X vordert, deels zakelijk weergegeven, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
        -	te verklaren voor recht dat het dwangbevel en het betekeningsexploot nietig zijn;
        -	te verklaren voor recht, primair dat het dwangsombesluit van 23 maart 2006 onrechtmatig is met veroordeling van de gemeente tot vergoeding van de daardoor geleden schade, nader op te maken bij staat, subsidiair dat X dit dwangsombesluit niet heeft overtreden;
        -	het verzet tegen het dwangbevel te honoreren;
        -	het dwangbevel geheel of gedeeltelijk buiten effect te stellen;
        -	de gemeente te veroordelen in de kosten van deze procedure.
      3.2	Aan deze vordering legt X, kort samengevat, ten grondslag dat het dwangbevel en het betekeningsexploot in strijd met de wet en daarom nietig zijn. Verder is volgens hem de invordering van de dwangsommen verjaard en is de grondslag voor de dwangsommen vervallen door intrekking van de last onder dwangsom. Hij stelt aan de last onder dwangsom te hebben voldaan. Ten slotte voert hij aan dat het besluit van 23 maart 2006 nog niet onherroepelijk is, inhoudelijk kan worden getoetst aan het recht en die toets niet kan doorstaan.
    
    
    4.	De gemeente heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen deze vordering en geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van X dan wel afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van X in de kosten van het geding.
    
    5.	Waar nodig zal de rechtbank de standpunten van partijen in het vervolg van deze procedure nader uiteenzetten.
    
    
      6.1	X heeft gesteld, dat het besluit tot oplegging van de last onder dwangsom van 23 maart 2006 in de onderhavige procedure volledig op rechtmatigheid kan worden getoetst. Hij voert daartoe aan dat burgemeester en wethouders van de gemeente de reactie van X van 11 april 2006 hadden moeten aanmerken als een bezwaarschrift tegen het besluit van 23 maart 2006. Dit besluit is daarom volgens hem niet onherroepelijk. Tegelijkertijd zou dit besluit niet meer in bezwaar of door de bestuursrechter kunnen worden aangevochten omdat het inmiddels is ingetrokken en het procesbelang van X zou zijn vervallen. De gemeente heeft gesteld dat het besluit van 23 maart 2006 wel degelijk formele rechtskracht heeft gekregen.
      6.2	De rechtbank overweegt in dit verband dat de rechter in een verzetprocedure in beginsel ervan dient uit te gaan dat de dwangsombeschikking, zo de daartegen openstaande rechtsgang niet is gebruikt, zowel wat haar inhoud als wat haar wijze van totstandkoming betreft, in overeenstemming is met de desbetreffende wettelijke voorschriften en algemene rechtsbeginselen (Hoge Raad 8 november 2002, NJ 2002/613). Hetzelfde geldt in het geval dat gebruik is gemaakt van een dergelijke administratiefrechtelijke rechtsgang. In dat geval dient de burgerlijke rechter van de geldigheid van het besluit uit te gaan zolang het niet is vernietigd (Hoge Raad 7 april 1995, NJ 1997/166).
      6.3	Naar het voorlopig oordeel van de rechtbank betekent daarom de stelling van X dat een bezwaar aanhangig is gemaakt tegen het besluit van 23 maart 2006, dat de rechtbank de rechtmatigheid van dit besluit niet kan toetsen. Ook al zou het procesbelang van X bij een beslissing op het bezwaar inmiddels zijn vervallen, dan nog blijft de bezwaarprocedure aanhangig totdat een beslissing op het bezwaar is genomen of X het bezwaar heeft ingetrokken. Overigens is het de vraag of de gestelde intrekking van het besluit van 23 maart 2006 de door X gestelde gevolgen heeft. Artikel 6:19, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) bepaalt immers dat intrekking van een besluit hangende de bezwaar- of beroepsprocedure niet in de weg staat aan vernietiging van dat besluit als de indiener van het bezwaar- of beroepschrift daarbij belang heeft. In het geval dat het besluit van 23 maart 2006 is ingetrokken in de zin dat ook de grondslag voor de dwangsommen verloren is gegaan, is voor de beoordeling van het dwangbevel inhoudelijke toetsing van het dwangsombesluit niet meer nodig. In het geval dat de grondslag voor de dwangsommen is blijven bestaan of X schade heeft geleden als gevolg van het ingetrokken besluit, heeft hij nog een procesbelang bij een oordeel in bezwaar en beroep.
      6.4	Dit betekent dat de rechtbank op dit moment niet nader in zal gaan op hetgeen X heeft aangevoerd over de begunstigingstermijn, het noodzakelijke onderzoek en de belangenafweging door burgemeester en wethouders en de motivering van het besluit. De vraag of de last voldoende duidelijk is, blijft voorlopig buiten beschouwing voor zover die vraag aan de orde is gesteld in het kader van de rechtmatigheid van het dwangsombesluit.
    
    
    
      7.1	In dit verband overweegt de rechtbank dat zij wel de vrijheid heeft om in deze verzetprocedure de opgelegde last tot een concreet omschreven prestatie naar doel en strekking ervan uit te leggen. X heeft hierover aangevoerd dat hij mocht begrijpen dat hij de tanks slechts moest laten keuren en dat hij dit ook tijdig heeft laten doen.
      7.2	Voorshands oordeelt de rechtbank dat voor de uitleg van de last als eerste zal moeten worden gekeken naar de inhoud van het besluit waarbij de last onder dwangsom is opgelegd. In het besluit van 23 maart 2006 wordt verwezen naar onderdeel 5.4.8 van Bijlage I van het Besluit tankstations milieubeheer. Hieruit volgt dat tanks die ouder zijn dan vijftien jaar hetzij moeten worden vervangen, hetzij moeten zijn goedgekeurd. Een andere mogelijkheid laat deze bepaling niet, met dien verstande dat burgemeester en wethouders hebben laten weten verwijdering of onklaar maken van een tank gelijk te stellen met vervanging daarvan. Het enkel laten keuren, in tegenstelling tot laten góedkeuren, is volgens de wet geen optie. De last onder dwangsom van 8 november 2005 is ook in deze zin geformuleerd (rechtsoverweging 2.5). Er is op zich geen reden om aan te nemen dat het wettelijk voorschrift op dit punt onvoldoende helder is. Een verwijzing in een last onder dwangsom naar onderdeel 5.4.8 zal dan voldoende duidelijk maken dat hetzij verwijdering, hetzij goedkeuring van de tanks nodig is om aan de last te voldoen.
      7.3	Naar het voorlopig oordeel van de rechtbank zal X daarom bijzondere omstandigheden moeten stellen en, zo nodig, bewijzen, waaruit volgt dat ondanks deze verwijzing hij begreep en mocht begrijpen dat de enkele keuring van de tanks voldoende was. X wijst daartoe op brieven van de gemeente van 24 januari 2006 en 3 februari 2006. De rechtbank zal een comparitie van partijen gelasten om met hen te bespreken in hoeverre X aan deze brieven het hiervoor genoemde vertrouwen mocht ontlenen, in het licht van onder andere de besluiten van 8 november 2005 en 23 maart 2006.
      7.4	Op deze comparitie zal eveneens aan de orde komen in hoeverre de twee niet buiten gebruik gestelde tanks al op 22 februari 2006 waren goedgekeurd, zoals X stelt, of pas op 19 mei 2006, zoals de gemeente stelt. X meent dat de keuringsinstantie slechts enkele verbeteringen heeft geadviseerd. De gemeente meent dat de tanks zijn afgekeurd. Zij verwijst daartoe naar de conclusies van de overgelegde inspectierapporten.
    
    
    
      8.1	Zoals reeds overwogen heeft X gesteld dat de formele basis voor het opleggen en invorderen van de dwangsommen is vervallen door de intrekking van het besluit van 23 maart 2006. De gemeente heeft geantwoord dat de intrekking niet afdoet aan de rechtskracht van het besluit.
      8.2	De rechtbank overweegt dat niet is gesteld of gebleken dat tegen het besluit tot intrekking van 30 mei 2006 rechtsmiddelen zijn aangewend. Dit besluit lijkt dan ook onherroepelijk te zijn geworden. Vervolgens zal moeten worden beoordeeld welke rechtsgevolgen dit besluit heeft. Met name is dan de vraag of het gaat om een gehele intrekking van het besluit of dat de intrekking alleen ziet op de periode na die waarin de dwangsommen zouden zijn verbeurd. Op dat punt spreekt het besluit van 30 mei 2006 enerzijds over “intrekking” zonder dit expliciet te beperken tot een bepaalde periode. Anderzijds wordt in dezelfde brief wel aanspraak gemaakt op de reeds verbeurde dwangsommen (zie rechtsoverweging 2.8). De rechtbank zal op de comparitie met partijen nagaan hoe dit besluit moet worden uitgelegd. Daarbij zal ook de strekking van dit besluit aan de orde komen en eventuele gesprekken die partijen over dit besluit hebben gevoerd.
    
    
    
      9.1	X heeft verder aangevoerd dat zowel het dwangbevel als het exploot tot betekening daarvan nietig zijn. De gemeente heeft dit betwist.
      9.2	Als eerste stelt X dat deze documenten niet van de vereiste rechtsmiddelvermelding zijn voorzien, zoals onder andere in artikel 3:45 van de Awb voorgeschreven. De rechtbank wijst er hier op dat artikel 3:45 van de Awb slechts voorschrijft de bestaande mogelijkheid van bezwaar of beroep te vermelden. Wat moeten worden verstaan onder bezwaar en beroep, is nader gedefinieerd in artikel 1:5 van de Awb. Het is de vraag of de mogelijkheid verzet in te stellen onder deze definities valt. X zal daarom ter comparitie nader moeten toelichten waaruit volgens hem de verplichting volgt om de mogelijkheid van verzet te vermelden.
      9.3	Ten tweede heeft X naar voren gebracht dat het dwangbevel eerst in persoon moet zijn betekend voordat de verzettermijn van zes weken kan gaan lopen. Hij verwijst daarbij naar artikel 143, tweede lid, Rv. X zal ter comparitie nader moeten uiteenzetten waarom naar zijn mening die wetsbepaling hier van toepassing is. Artikel 143 Rv behandelt op het eerste gezicht de mogelijkheid van verzet tegen een verstekvonnis, terwijl het in deze zaak meer lijkt te gaan om een executiegeschil in de zin van artikel 438 Rv. Als dit laatste het geval is, zal X ook moeten toelichten waarom niet de algemene regels van betekening van exploten van toepassing zijn, zoals het door de gemeente genoemde artikel 47 Rv. Deze bepaling laat het toe exploten te betekenen door achterlating van een gesloten envelop aan de woonplaats.
    
    
    
      10.1	Ten slotte heeft X zich beroepen op de verjaring van de bevoegdheid tot invordering van de verbeurde verdragen. Hij stelt dat de termijn van zes maanden, genoemd in artikel 5:35 van de Awb, is verstreken vóór de betekening van het dwangbevel op 30 mei 2007. De gemeente stelt zich op het standpunt dat de verjaring tussentijds is gestuit.
      10.2	De rechtbank overweegt dat de bepalingen van titel 11 van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek inzake stuiting van de verjaring van overeenkomstige toepassing zijn op de verjaring van de invordering van een verbeurde dwangsom (Hoge Raad 28 juni 2002, NJ 2003/676). X heeft nog niet kunnen reageren op het betoog van de gemeente dat stuiting heeft plaatsgevonden. Hij zal dat op de comparitie mogen doen.
    
    
    11.	Op de comparitie zal de rechtank verder nagaan of partijen mogelijkheden zien om in gezamenlijk overleg het geschil geheel of gedeeltelijk te beëindigen. 
    
    12.	In afwachting van de comparitie houdt de rechtbank iedere verdere beslissing aan.
    
    De beslissing
    
    De rechtbank:
    
    I.	Beveelt partijen, X in persoon en de gemeente door een vertegenwoordiger die de feiten kent en bevoegd is zonder ruggespraak iedere beslissing in deze procedure te nemen, op een nader te bepalen dag te verschijnen in het gerechtsgebouw te Almelo voor mr. Van Wees om inlichtingen te verstrekken en een vereniging te beproeven.
    
    II.	Verwijst de zaak naar de civiele rol van woensdag 14 november 2007 voor dagbepaling comparitie en draagt X op om ervoor zorg te dragen dat uiterlijk de vrijdag voordien schriftelijk bericht ter griffie is ontvangen betreffende de verhinderdata van beide partijen.
    
    III.	Draagt partijen op om ervoor zorg te dragen dat de eventuele ter gelegenheid van de comparitie over te leggen stukken uiterlijk 14 dagen voor de comparitiedatum in fotokopie aan de advocaat van de wederpartij en aan de griffier van de rechtbank zijn toegestuurd.
    
    IV.	Houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. M.E. van Wees en is op 31 oktober 2007 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.