ECLI:NL:RVS:2010:BM4990, Raad van State, 19-05-2010, 201000215/1/V6
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2010-05-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 10 februari 2009 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) [appellante] een boete opgelegd van € 48.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav), in samenhang met artikel 19d, tweede lid, van de Wav.

201000215/1/V6.
      Datum uitspraak: 19 mei 2010
    
    
    
      AFDELING
      BESTUURSRECHTSPRAAK
    
    
    Uitspraak op het hoger beroep van:
    
    
      [appellante], gevestigd te [plaats], gemeente Maasdriel,
      appellante,
    
    
    tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Arnhem van 8 december 2009 in zaak nrs. 09/3378 en 09/3847 in het geding tussen:
    
    [appellante]
    
    en
    
    de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
    
    1. Procesverloop
    
    Bij besluit van 10 februari 2009 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) [appellante] een boete opgelegd van € 48.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav), in samenhang met artikel 19d, tweede lid, van de Wav.
    
    Bij besluit van 14 juli 2009 heeft de minister het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
    
    Bij uitspraak van 8 december 2009, verzonden op dezelfde dag, heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Arnhem (hierna: de voorzieningenrechter), voor zover thans van belang, het daartegen door [appellante] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
    
    Tegen deze uitspraak heeft [appellante] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 7 januari 2010, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 4 februari 2010. Deze brieven zijn aangehecht.
    
    De minister heeft een verweerschrift ingediend.
    
    Bij brief van 18 februari 2010 heeft [appellante] een nader stuk ingezonden.
    
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 22 april 2010, waar [appellante], vertegenwoordigd door haar directeur [directeur] en vergezeld door mr. P.J.M. Boomaars, advocaat te Breda, en de minister, vertegenwoordigd door mr. H.A.W. Stiekema, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
    
    2. Overwegingen
    
    2.1. Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
    
    Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
    
    Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.
    
    Ingevolge artikel 18, eerste lid, van de Wav, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, van de Wav als beboetbaar feit aangemerkt.
    
    Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de bestuurlijke boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als overtreding.
    
    Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de bestuurlijke boete, die voor een overtreding kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
    
    Ingevolge het tweede lid, verhoogt de aangewezen ambtenaar, bedoeld in het eerste lid, onverminderd het eerste lid, de boete met 50%, indien op de dag van het constateren van de overtreding nog geen 24 maanden zijn verstreken nadat een eerdere overtreding bestaande uit het niet naleven van eenzelfde wettelijke verplichting is geconstateerd en de bestuurlijke boete wegens de eerdere overtreding onherroepelijk is geworden.
    
    Ingevolge het derde lid, voor zover thans van belang, stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de overtredingen worden vastgesteld.
    
    Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2008 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wet arbeid vreemdelingen' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
    
    Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit.
    
    Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag), thans, na wijziging, artikel 45 van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU), is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.
    
    Ingevolge Bijlage VI Lijst bedoeld in artikel 23 van de Toetredingsakte: overgangsmaatregelen Bulgarije (hierna: Bijlage VI), onderdeel 1, punt 1, is wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 96/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten tussen, voor zover thans van belang, Bulgarije en Nederland, artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van het VWEU, slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
    
    Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Bulgarije, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Bulgaarse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen. De huidige lidstaten mogen dergelijke maatregelen blijven toepassen tot het einde van het vijfde jaar na de datum van toetreding van Bulgarije.
    
    Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage VI het recht op het vrij verkeer van werknemers zoals neergelegd in artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van het VWEU, tijdelijk te beperken en door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 januari 2012 gehandhaafd (Kamerstukken II 2008/09, 29 407, nr. 98).
    
    In het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het HvJ EG) van 15 december 2005 in de zaken nrs. C-151/04 en C-152/04 (www.curia.europa.eu) heeft het HvJ EG onder verwijzing naar het arrest van het HvJ EG van 20 november 2001 in zaak nr. C-268/99 (www.curia.europa.eu) in rechtsoverweging 31 overwogen:
    
    "31. Aangezien het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 39 EG-Verdrag is, dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt, moet als een werkzaamheid anders dan in loondienst in de zin van artikel 43 EG-Verdrag worden aangemerkt, de activiteit die een persoon zonder gezagsverhouding uitoefent (zie arrest van 20 november 2001, Jany e.a., C-268/99, Jurispr. blz. I-8615, punt 34 en de aangehaalde rechtspraak)."
    
    2.2. Het op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte door inspecteurs van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport van 29 oktober 2008 (hierna: het boeterapport) houdt in dat op 29 april 2008 in de champignonkwekerij aan de [locatie] te [plaats], gemeente […], vier vreemdelingen van Bulgaarse nationaliteit arbeid aan het verrichten waren bestaande uit het plukken van champignons en het stapelen van kratten met champignons op een pallet, terwijl hiervoor geen tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven.
    
    2.3. [appellante] betoogt dat, samengevat weergegeven, de voorzieningenrechter niet heeft onderkend dat de vreemdelingen de werkzaamheden als zelfstandigen en niet als werknemers van [appellante] hebben verricht.
    
    2.3.1. Gelet op de in rechtsoverweging 2.1. weergegeven jurisprudentie van het HvJ EG, is voor beantwoording van de vraag of de werkzaamheden door de vreemdelingen in de hoedanigheid van zelfstandigen zijn uitgevoerd, bepalend of sprake is van activiteiten die zonder gezagsverhouding zijn uitgeoefend, waarbij de vraag of de werkzaamheden onder eigen verantwoordelijkheid worden uitgeoefend een rol speelt en voorts de feitelijke situatie van belang is.
    
    2.3.2. De feiten en omstandigheden bieden voldoende aanknopingspunten voor het oordeel dat de vreemdelingen de werkzaamheden in dit geval hebben verricht onder gezag van [appellante].
    
    De minister heeft in dit verband in het besluit van 14 juli 2009 terecht van belang geacht dat [directeur], bestuurder en enig aandeelhouder van [appellante], welke besloten vennootschap de bestuurder en enig aandeelhouder van [appellante] is, volgens het verslag van gehoor dat als bijlage bij het boeterapport is gevoegd, onder meer heeft verklaard dat de vreemdelingen meestal als champignonplukkers, maar soms ook als schoonmaker werken, afhankelijk van de opdracht van [directeur]. [directeur] vertelt de vreemdelingen 's avonds wat zij de volgende dag moeten doen. Normaal gesproken werkt [directeur] met uitzendkrachten en met eigen personeel. Als het uitzendbureau niet genoeg mensen kan leveren, belt hij de vreemdelingen. Voorts is van belang dat [directeur] heeft verklaard dat hij tegen sommige vreemdelingen heeft gezegd dat de mogelijkheid er is om als zelfstandige te gaan werken.
    
    Verder is in voormeld besluit vermeld dat uit de als bijlage bij het boeterapport gevoegde verklaring van de vreemdeling [vreemdeling sub 1] blijkt dat zij heeft verklaard dat zij met [directeur] heeft afgesproken dat zij voor € 7,00 per uur werkt, dat de eigenaar de belasting voor haar betaalt en dat het mes, de weegschaal en het materiaal van [directeur] zijn.
    
    De vreemdeling [vreemdeling sub 2] heeft verklaard dat zij met [directeur] heeft afgesproken dat zij per uur € 5,00 netto verdient en dat zij misschien later, wanneer zij beter kan plukken, meer gaat verdienen. Verder heeft zij verklaard dat zij van [directeur] elke ochtend om 7 uur moet beginnen en werkt tot de champignons geplukt zijn. Zij mag niet later beginnen als zij dat wil, aldus haar verklaring.
    
    Hiernaast is van belang dat [vreemdeling sub 2] heeft verklaard dat zij geen facturen heeft opgestuurd, dat [directeur] nog moet kijken of zij genoeg kilo's heeft geplukt om € 5,00 per uur te betalen en dat het initiatief om zelfstandige te worden van [directeur] kwam; hij heeft ook alle papieren in orde gemaakt. In meergenoemd besluit is verder vermeld dat de vreemdeling
    
    [vreemdeling sub 3] volgens haar als bijlage bij het boeterapport gevoegde verklaring heeft verklaard dat zij om 7 uur 's ochtends begint, dat [directeur] dan ook altijd komt en kijkt naar de paddenstoelen en zegt hoeveel kilo zij uit welke cel moeten plukken en welke kisten moeten worden gebruikt. Verder heeft zij verklaard dat zij € 5,00 als beloning heeft afgesproken met [directeur] en dat [directeur] de gewerkte uren bijhoudt.
    
    Voorts is in eerdervermeld besluit opgenomen dat de vreemdelingen meeliepen met het overige personeel van [appellante], dat zij een aanvulling vormden op het eigen personeelsbestand en dat zij net als de eigen werknemers van [appellante] opdrachten en aanwijzingen kregen. Bovendien heeft [appellante] gezorgd voor de benodigde materialen en gereedschappen.
    
    Verder heeft de minister er ter zitting bij de Afdeling op gewezen dat het uurloon van de vreemdelingen aanzienlijk lager was dan de hoogte van het ten tijde van de controle geldende wettelijk minimumloon.
    
    Gelet op het vorenstaande is de voorzieningenrechter de minister terecht gevolgd in zijn standpunt dat de vreemdelingen, gezien de feitelijke situatie zoals die naar voren komt uit het boeterapport en de hiervoor vermelde verklaringen, in dit geval niet als zelfstandigen doch als werknemers van [appellante] hebben gewerkt.
    
    De stelling van [appellante] dat de vreemdelingen zelf hun werkzaamheden indeelden en toezicht hielden op de uitvoering en de voortgang van de werkzaamheden, is grotendeels in strijd met de hiervoor weergegeven verklaringen omtrent de feitelijke situatie en leidt dan ook niet tot het oordeel dat de vreemdelingen de werkzaamheden als zelfstandigen hebben verricht. Ook de omstandigheden dat, zoals [appellante] betoogt, de vreemdelingen in Nederland zijn gevestigd als eenmanszaak en als zodanig staan ingeschreven bij de Kamer van Koophandel en dat een SoFi-nummer, BTW-nummer en Verklaring arbeidsrelatie (hierna: VAR-verklaring) aan de vreemdelingen zijn verstrekt, leiden niet tot het oordeel dat de vreemdelingen de werkzaamheden als zelfstandigen hebben verricht. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer uitspraak van 24 februari 2010 in zaak nr. 200902905/1/V6) zijn een inschrijving bij de Kamer van Koophandel en een omzetbelastingnummer, bezien in het licht van de feitelijke situatie waarin de vreemdelingen de arbeid hebben verricht, onvoldoende aanwijzingen voor werken als zelfstandige. Uit de omstandigheid dat de vreemdelingen over een SoFi-nummer beschikken, kan evenmin worden afgeleid dat zij als zelfstandigen hebben gewerkt. Voorts leidt het feit dat de vreemdelingen over VAR-verklaringen beschikken niet tot de conclusie dat de vreemdelingen de werkzaamheden voor [appellante] als zelfstandigen hebben uitgevoerd. Bovendien kan uit de bijlagen bij het boeterapport worden opgemaakt dat de VAR-verklaringen ten aanzien van [vreemdeling sub 1] en [vreemdeling] inhouden dat de Belastingdienst hen beschouwt als werknemer in loondienst.
    
    De door [appellante] bij brief van 18 februari 2010 overgelegde brief van de Belastingdienst van 13 oktober 2008 en het daarbij behorende rapport inzake een afgelegd bedrijfsbezoek aan [vreemdeling sub 3] van 13 oktober 2008, leiden niet tot een andere conclusie. Zoals de minister ter zitting terecht heeft betoogd, brengt de omstandigheid dat de Belastingdienst [vreemdeling sub 3] als ondernemer voor de omzetbelasting en de inkomstenbelasting heeft aangemerkt niet met zich dat [vreemdeling sub 3] ook ten tijde van de controle op 29 april 2008 als zelfstandige heeft gewerkt, aangezien voor de vraag of de werkzaamheden als zelfstandige zijn verricht, met name de feitelijke situatie van belang is en uit de feitelijke situatie ten tijde van de controle is gebleken dat zij de werkzaamheden op dat moment niet als zelfstandige verrichtte.
    
    Het betoog faalt.
    
    2.4. [appellante] betoogt voorts dat, samengevat weergegeven, van boeteoplegging had moeten worden afgezien omdat de overtreding van de Wav niet verwijtbaar is. Subsidiair stelt [appellante] zich op het standpunt dat sprake is geweest van een beperkte mate van verwijtbaarheid, zodat de opgelegde boete had moeten worden gematigd.
    
    2.4.1. Uit vaste jurisprudentie van de Afdeling (onder meer de uitspraken van 11 juli 2007 in zaak nr. 200607461/1, 12 maart 2008 in zaak nr. 200704906/1, 3 juni 2009 in zaak nr. 200803230/1/V6, 17 juni 2009 in zaak nr. 200806748/1/V6, 16 september 2009 in zaak nr. 200900632/1/V6) vloeit het volgende voort.
    
    De minister heeft in redelijkheid de in de beleidsregels opgenomen boetenormbedragen kunnen vaststellen, zodat hij deze bij de vaststelling van de hoogte van de boete als uitgangspunt dient te nemen. Gelet op de aard van het te nemen besluit zal de minister bij de besluitvorming in het concrete geval echter ook het in artikel 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht neergelegde evenredigheidsbeginsel in acht dienen te nemen. Dit betekent dat de minister zich bij het vaststellen van de hoogte van een boete moet afvragen of de uit de boetenormbedragen voortvloeiende boete, gelet op alle omstandigheden van het geval, evenredig is aan het door de wetgever beoogde doel. Tot de omstandigheden van het geval behoren in ieder geval de aard en de ernst van de overtreding, de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en de omstandigheden waaronder deze is gepleegd. Wanneer het toepassen van het boetenormbedrag niet evenredig is, is matiging van dit bedrag passend en geboden.
    
    Artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, dat op het opleggen van boete als waarom het hier gaat van toepassing is, brengt met zich dat de rechter zonder terughoudendheid dient te toetsen of de door de minister in het concrete geval opgelegde boete in overeenstemming is met het evenredigheidsbeginsel.
    
    Indien de rechter van oordeel is dat dit niet het geval is en hij op die grond het besluit vernietigt, neemt hij bij het zelf bepalen van de hoogte van de boete de boetenormbedragen eveneens als uitgangspunt.
    
    2.4.2. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 12 maart 2008 in zaak nr. 200704914/1) is in de door [appellante] naar voren gebrachte omstandigheden dat zij zich ervan heeft vergewist dat de vreemdelingen stonden ingeschreven bij de Kamer van Koophandel en dat aan de vreemdelingen een omzetbelastingnummer was toegekend, geen grond gelegen voor het oordeel dat sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid, dan wel een beperkte mate van verwijtbaarheid van [appellante]. Ook de omstandigheden dat [appellante] heeft gecontroleerd dat de vreemdelingen rechtmatig in Nederland verbleven, in het bezit waren van een Nederlands SoFi-nummer, een VAR-verklaring en een geldig identiteitsdocument, alsmede de omstandigheid dat [appellante] afschriften van de identiteitsdocumenten in de administratie heeft opgenomen, leiden, mede in het licht van hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 2.3.2. is overwogen, niet tot het oordeel dat de minister van boeteoplegging had dienen af te zien dan wel dat sprake was van een verminderde mate van verwijtbaarheid zodat grond bestond voor matiging van de opgelegde boete.
    
    Voor zover [appellante] betoogt dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft overwogen dat geen grond bestaat voor matiging van de opgelegde boete omdat [appellante] bij de Centrale organisatie werk en inkomen (hierna: de CWI) navraag had kunnen doen of de door haar gekozen wettelijke constructie wel voldeed, omdat volgens haar de CWI geen uitspraken doet of een wettelijke constructie al dan niet voldoet, slaagt dit betoog niet. Zoals volgt uit hetgeen de Afdeling in de uitspraak van 16 september 2009 in zaak nr. 200806642/1/V6 heeft overwogen, mocht van [appellante] worden verwacht dat zij zich, gegeven haar eigen verantwoordelijkheid als werkgever, rechtstreeks tot de CWI, de voor de verlening van tewerkstellingsvergunningen bevoegde instantie, had gewend om na te gaan of de vreemdelingen in het onderhavige geval naar het oordeel van de CWI de werkzaamheden als zelfstandigen verrichtten.
    
    Gezien het vorenstaande is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid, dan wel van een verminderde mate daarvan, zoals de voorzieningenrechter terecht heeft overwogen, geen sprake.
    
    Het betoog faalt.
    
    2.5. [appellante] betoogt verder dat de gevolgen van het besluit gelet op haar financiële situatie niet evenredig kunnen worden geacht met de met het besluit te dienen doelen, aangezien het betalen van de boete zou leiden tot haar faillissement.
    
    2.5.1. Bij brief van 17 december 2008 heeft [appellante] een verklaring overgelegd van 12 december 2008 van [accountant], haar accountant. Zij heeft voorts na de hoorzitting van 5 juni 2009 bij brief van 19 juni 2009 de aangifte vennootschapsbelasting kalenderjaar 2006 of boekjaar 2006/2007 en de daarbij behorende jaarstukken overgelegd. [appellante] heeft haar financiële positie echter niet met recente controleerbare gegevens gestaafd, zodat niet kan worden beoordeeld of zij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen. De minister heeft derhalve in hetgeen [appellante] omtrent haar financiële positie heeft aangevoerd terecht geen aanleiding gezien de opgelegde boete te matigen. Hierbij wordt mede in aanmerking genomen dat, zoals ook in het besluit van 14 juli 2009 is vermeld, de mogelijkheid bestaat een betalingsregeling te treffen, waarvan [appellante] evenwel geen gebruik heeft gemaakt.
    
    De voorzieningenrechter heeft gezien het voorgaande in hetgeen [appellante] heeft aangevoerd omtrent haar financiële positie terecht geen aanleiding gezien de opgelegde boete te matigen.
    
    2.6. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
    
    2.7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
    
    3. Beslissing
    
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
    
    Recht doende in naam der Koningin:
    
    bevestigt de aangevallen uitspraak.
    
    Aldus vastgesteld door mr. B. van Wagtendonk, voorzitter, en mr. C.J.M. Schuyt en mr. A.B.M. Hent, leden, in tegenwoordigheid van mr. L.M. Melenhorst, ambtenaar van Staat.
    
    
      w.g. Van Wagtendonk w.g. Melenhorst
      voorzitter ambtenaar van Staat
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op 19 mei 2010
    
    490.