ECLI:NL:RBASS:2005:AU6048, Rechtbank Assen, 12-10-2005, 50041 / HA ZA 05-46
Rechtbank Assen — Uitspraak 
Datum: 2005-10-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Levob Hefboom Effect. Aandelenlease-overeenkomst. Geen sprake van dwaling. Wel schending van zorgplicht. Toerekenbaar tekortschieten. Omstandigheden van het geval. De verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst worden beperkt. Geen verdere betalingsverplichtingen voor consument.
        Schadevergoeding en eigen schuld. De aansprakelijkheid van Levob wordt verdisconteerd doordat de consument geen verdere betalingen hoeft te doen. Geen schadevergoeding voor de reeds betaalde termijnen.
        De vordering van Levob wordt afgewezen, reconventie gedeeltelijk toegewezen.

Zaaknummer: 50041 / HA ZA 05-46
      Vonnisdatum: 12 oktober 2005
    
    
    RECHTBANK ASSEN
    
    Vonnis van de eerste enkelvoudige kamer in de zaak van:
    
    
      de naamloze vennootschap LEVOB BANK N.V.,
      statutair gevestigd te Amersfoort, kantoorhoudende te Leusden,
      eisende partij in conventie, gedaagde partij in reconventie,
      advocaat mr. J.A. Trimbach te Hilversum,
      procureur mr. H.J. de Ruijter,
    
    
    -- tegen --
    
    
      1. [Gedaagde1],
      wonende te [Woonplaats gedaagde1], [Adres gedaagde1],
      2. [Gedaagde2],
      wonende te [Woonplaats gedaagde2], [Adres gedaagde2],
      gedaagde partijen in conventie, eisende partijen in reconventie,
      toegevoegd advocaat mr. F. van der Hoef te Bergum,
      procureur mr. R. Bosma.
    
    
    IN CONVENTIE EN RECONVENTIE
    
    Partijen zullen verder mede worden aangeduid als Levob en [Gedaagde1].
    
    VERLOOP VAN DE PROCEDURE
    
    
      Hiervoor verwijst de rechtbank naar de volgende zich in het griffiedossier bevindende gedingstukken, waarop vonnis is gevraagd:
      - de dagvaardingen van 4 januari 2005;
      - de conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie van 9 maart 2005;
      - het tussenvonnis van 23 maart 2005, waarbij een comparitie na antwoord is bevolen;
      - de conclusie van antwoord in reconventie van 23 mei 2005;
      - het proces-verbaal van de comparitie na antwoord op 23 mei 2005;
      - de bij de conclusies gevoegde en overigens ingebrachte producties.
    
    
    
      GRONDEN VAN DE BESLISSING
      1. De vaststaande feiten
      Op of omstreeks 5 juni 2001 hebben partijen 5 maal de zgn. “Overeenkomst het Levob Hefboom Effect"gesloten. Het ging hier om een depotconstructie. Tegelijk met het afsluiten van de aandelenlease overeenkomsten  sloot [Gedaagde1] een doorlopend krediet overeenkomst af met IDM, waarvan de begunstigde Levob Hefboom was. Het geleende bedrag werd gestort in een spaardepot bij Levob. Uit dit depot werden de maandelijkse leasetermijnen voldaan.
      Artikel 5 van de overeenkomsten bepaalt, dat zij worden aangegaan voor de duur van vijf jaar. Volgens de overeenkomst worden de aandelen na vijf jaar verkocht. Een positief saldo na aflossing van het krediet zou voor [Gedaagde1] zijn. Een negatief saldo zou door hem moeten worden aangezuiverd. Artikel 13 van de overeenkomst bepaalt, dat de juridische eigendom van de effecten bij de Stichting Administratiekantoor Het Levob Hefboom Effect verbleef. De economische eigendom verbleef bij [Gedaagde1].
      De overeenkomst is tot stand gekomen door bemiddeling van de Gelink Adviesgroep, die middels een "Jubileumaanbod" de aandacht van [Gedaagde1] vestigde op het product, waar het hier om gaat. Zij voegde een brochure en een rekenvoorbeeld bij.
      De inhoud van de brief van Gelink luidde als volgt:
    
    
    “Onderwerp: Jubileumaanbod
    
    Als financiële verwenners hebben we een naam hoog te houden. Wij hoeven bij onze klanten niet aan te komen met producten waarvan er 13 in dozijn gaan. Een goed voorbeeld daarvan is ons innovatieve concept van vermogensbouw met een minimale kapitaalsinspanning.
    
    Voor een bedrag van FL. 98,- per maand kunt u na 5 jaar circa FL. 50.000,- in handen krijgen ...... Belastingvrij !
    
    
      Kort geleden heb ik u gesproken en gaf u aan hier meer over te willen ontvangen.
      Volgens afspraak zend ik u de brochure en het bijbehorende rekenvoorbeeld van de Levob Bank, de bank waar wij mee samenwerken.
    
    
    
      Wellicht zullen er bij u weer nieuwe vragen komen naar aanleiding van de brochure.
      Daarom zal ik binnen nu en een week nog even contact met u opnemen om het één en ander toe te lichten. U kunt natuurlijk ook zelf bellen op werkdagen van 9:00 tot 22:00 uur op telefoonnummer 020 - 6459 333.
    
    
    En u weet, voor iedere volledige offerteaanvraag ontvangt u een een attentie ter waarde van Fl. 25,- cadeau ! Neem bijgaand rekenvoorbeeld op uw gemak door en reageer voor 30 april zolang het aanbodt geldt.
    
    
      Met vriendelijke groet,
      Gelink Adviesgroep B.V. Hoofddorp
    
    
    
    
    
      Bijlage: - Prospectus Levob Hefboonm Effect
            - Rekenvoorbeeld Fl. 98,- per maand.
    
    
    
      Bijgesloten was de volgende “Voorbeeldberekening 98,- per maand”.
         Bijgesloten was ook de volgende prospectus:
    
      
    
      Levob Bank bood de mogelijkheid om het Levob Hefboom Effect aan cliënten aan te bieden alleen aan bemiddelaars die stonden geregistreerd als cliëntenremisier voor Levob. (zie productie 1 bij conclusie van antwoord in conventie)
      Op 26 februari 2004 was het saldo van [Gedaagde1]s rekening onvoldoende om de maandtermijnen voor de Hefbomen te voldoen. Na aanmaning en ingebrekestelling heeft Levob op 7 juli 2004 de aandelen verkocht. Er resteerde een negatief saldo ad € 17.810,94. Dit is door [Gedaagde1] niet voldaan. [Gedaagde1] had op dat moment in totaal een bedrag ad € 8.660,00 aan maandtermijnen voldaan.
      Het netto maandinkomen van het gezin [Gedaagde1] bedroeg in 2001 ƒ 4.447,00              (€ 2.018,00). De woonlasten bedroegen ƒ 1.668,00 (€ 757,00). Er liep een krediet bij IDM Bank ter grootte van ƒ 50.097,00. Volgens de acceptatienormen van kredietverstrekkers was het besteedbaar inkomen ƒ 723,00 (€ 328,00) negatief.
      2. De vordering en het verweer in conventie
      De vordering luidt als volgt:
      dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de gedaagde partijen hoofdelijk zal veroordelen, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, om aan Levob tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen de somma ad            € 20.093,95 te vermeerderen met de overeengekomen vertragingsrente ad 1,5% per maand over een bedrag ad € 17.810,94 vanaf 21 december 2004 tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede gedaagden zal veroordelen in de kosten van deze procedure.
      Tegen de vordering is gemotiveerd verweer gevoerd. Dit zal bij de beoordeling worden besproken, voorzover relevant.
      3. De vordering en het verweer in reconventie
      De vordering luidt als volgt:
      dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      primair:
      a) de aandelenlease-overeenkomsten met nummers 8660013149, 8660013150, 8660013151, 8660013152 en 8660013153 zal vernietigen;
      subsidiair:
      b) voor recht zal verklaren dat Levob toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar zorgplicht, althans jegens [Gedaagde1] en [Gedaagde1]-[Gedaagde2] onrechtmatig heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de dien tengevolge door [Gedaagde1] en [Gedaagde1]-[Gedaagde2] geleden schade;
      c) Levob zal veroordelen om aan [Gedaagde1] en [Gedaagde1]-[Gedaagde2] ten minste                 € 8.660,00 te betalen terzake van ten onrechte betaalde maandtermijnen, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag en Levob zal veroordelen tot schadevergoeding nader op te maken bij staat; en
      Levob zal veroordelen in de kosten van de procedure.
      Tegen de vordering in reconventie is gemotiveerd verweer gevoerd. Dit zal, voorzover relevant worden besproken bij de beoordeling.
      4. Bevoegdheid
    
    
    
      Ambtshalve overweegt de rechtbank, dat gezien de constructie, waarvan hier sprake is, er geen sprake is van huurkoop, omdat [Gedaagde1] niet de juridische eigendom van de aandelen verkreeg. Zij acht zich daarom bevoegd om van dit geschil kennis te nemen.
      5. Beoordeling van de primaire vordering in reconventie
      Dwaling
      Gezien de inhoud van het over een weer gestelde ligt het het meest voor de hand nu eerst de primaire vordering in reconventie te bespreken.
      Volgens [Gedaagde1] zijn de overeenkomsten tot stand gekomen onder invloed van dwaling. Hij is onjuist geïnformeerd bij het aangaan van de overeenkomsten en had daarom een verkeerde voorstelling van zaken. In de documentatie van Gelink/Levob wordt het volgende misleidende beeld geschetst:
      - het zou gaan om een veilige belegging;
      - er is niet gewezen op het negatieve effect van de hefboomwerking;
      - er wordt slechts gesproken over opbrengsten aan het eind van de overeenkomst;
      - er wordt een vergelijking met sparen gemaakt;
      - bij de prognose is een rendement van 14% als uitgangspunt genomen;
      - de vermelding van de maandelijkse lasten is zeer onduidelijk. In de documentatie wordt vermeld, dat de totale constructie ƒ 98,00 aan rente per maand kost, terwijl allerlei factoren medebepalend zijn voor de hoogte van de maandlast die niet of niet expliciet worden vermeld. In werkelijkheid bedroegen de lasten maandelijks netto niet alleen € 59.97 aan rente voor IDM, maar ook liefst € 227,55 voor de overeenkomsten het Levob Hefboom Effect.
      Levob heeft de feitelijke juistheid van het gestelde niet weersproken. Zij stelt echter dat de tekst van de overeenkomsten en de Algemene Voorwaarden geen twijfel laten bestaan over de inhoud van de overeenkomst.
      De rechtbank stelt bij haar oordeel voorop, dat zij in aansluiting op wat door andere colleges is besloten bij de beoordeling van de helderheid van diverse teksten uit zal gaan van wat een gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument moet begrijpen. Dat [Gedaagde1] meer of minder kennis van zaken had is door geen van beide partijen gesteld of gebleken. 
      Zij is van oordeel, dat de brief van Gelink en het bijgevoegde rekenvoorbeeld zeer misleidend zijn. Er wordt slechts verwezen naar voordelen. Op het risico van de constructie wordt niet geduid. Slechts in algemene termen wordt erop gewezen dat de berekening van de waardeontwikkeling is gegrond op 14% rendement en dat de waarde van beleggingen kan fluctueren en dat rendementen uit het verleden geen garantie bieden voor de toekomst.
      Ook over de maandelijkse lasten is de informatie onduidelijk. Immers vermeld wordt, dat het zou gaan om ƒ 98,00 aan rente, terwijl in feite [Gedaagde1] maandelijks niet slechts € 59, 97 aan rente betaalde voor IDM, maar ook € 227,50 voor de overeenkomsten Het Levob Hefboom Effect.
      Echter overeenkomst en Algemene Voorwaarden zijn helder over de inhoud van de overeenkomst. Ook als [Gedaagde1] deze tegelijk ter tekening heeft aangeboden gekregen en als het gaat om voorgedrukte formulieren, was [Gedaagde1] niet gedwongen deze stukken te tekenen. Hij heeft niet gesteld, dat Gelink anders dan door de hiervoor beschreven brief met informatie aandrang op hem heeft uitgeoefend om de overeenkomst te ondertekenen. De rechtbank realiseert zich dat dit soort teksten voor leken moeilijk leesbaar zijn. Dat is echter geen vrijbrief om een dergelijk gewichtig stuk zonder meer te tekenen.
      [Gedaagde1] had gezien de onduidelijkheid van de informatie die hij kreeg navraag kunnen en moeten doen. Het had voor de hand gelegen om dit te doen, nu de bedragen waar het om ging gezien zijn inkomsten en vermogen aanzienlijk waren. Hiertoe was te meer aanleiding omdat in de media ruim ruchtbaarheid is gegeven aan de risico’s verbonden aan het beleggen in aandelen. Het rekenvoorbeeld gaat uit van 14% rendement. Het had voor een gemiddelde consument voor de hand gelegen te informeren, wat er zou gebeuren, als het rendement meer of minder was. 
      Alles tegen elkaar afwegende is de rechtbank op grond van het bovenstaande van oordeel, dat het beroep op dwaling niet opgaat.
      6. Beoordeling van de vordering in conventie
      Deze vordering strekt in hoofdzaak tot betaling van hetgeen uit hoofde van de overeenkomst aan Levob nog verschuldigd is.
      Ten verwere stelt [Gedaagde1], dat Levob niet heeft voldaan aan de zorgplicht die op haar rust uit hoofde van artikel 28 lid 1 Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999, Wte 1995 (verder te noemen: NR 99). Levob had zich ervan moeten vergewissen, of [Gedaagde1] zich bewust was van de risico's die de overeenkomst met zich meebracht en in staat was deze te dragen. [Gedaagde1] wijst ook op het in het bijzonder risicovolle karakter van de depotconstructie.
      Levob stelt hiertegenover in de eerste plaats, dat zij heeft gebruik gemaakt van de tussenpersoon Gelink en niet aansprakelijk is voor de nakoming van op die tussenpersoon rustende verplichtingen. 
      Deze stelling gaat naar het oordeel van de rechtbank niet op. Immers Gelink was geregistreerd als cliëntenremisier voor Levob, zo leidt de rechtbank af uit productie 1 bij conclusie van antwoord. Levob heeft ter ondersteuning van haar stelling geen concrete omstandigheden aangevoerd waaruit kan worden afgeleid, dat Gelink optrad als adviseur van [Gedaagde1]. In deze omstandigheid zal de rechtbank aansluiting zoeken bij hetgeen is overwogen door de Commissie van Beroep DSI van 27 januari 2005, die daarin als volgt overwoog: 
    
    
    
      Er is aanleiding bij beantwoording van de vraag of een effecteninstelling aansprakelijk is voor gedragingen van een hulppersoon die zij heeft ingeschakeld bij het tot stand komen van overeenkomsten als de onderhavige aansluiting te zoeken bij het bepaalde in artikel 6:76 BW, te weten dat de schuldenaar die bij de uitvoering van een verbintenis gebruik maakt van andere personen, voor hun gedragingen op gelijke wijze aansprakelijk is als voor eigen gedragingen. Wanneer een effecteninstelling zich bij aangaan van overeenkomsten van de bemiddeling van een tussenpersoon bedient, komen de gevolgen van gedragingen van deze tussenpersoon, tekortkomingen daaronder begrepen, op gelijke wijze voor rekening van de opdrachtgever als de gevolgen van zijn eigen gedragingen en tekortkomingen. Hierbij is niet van belang of de tussenpersoon al dan niet kan worden beschouwd als vertegenwoordiger van de opdrachtgever. Het gaat erom dat de bemiddeling geschiedt ten voordele van de opdrachtgever; nadelige gevolgen en gedragingen van de tussenpersoon behoren dan niet te worden afgewenteld op de wederpartij, maar dienen voor risico te komen van de opdrachtgever.
      Levob ontkent verder dat er sprake is van schending van de zorgplicht. 
      De rechtbank overweegt hieromtrent als volgt.
      Op grond van artikel 28 lid 1 NR 1999, dat in dit geval toepasselijk is, moet de effecteninstelling in het belang van haar cliënten informatie inwinnen betreffende hun financiële positie, hun ervaring met beleggen en hun beleggingsdoelstellingen en zich onthouden van een transactie als de saldi niet voldoende zijn.
      Volgens Levob geldt de verplichting om informatie over de cliënt in te winnen slechts voor zover de in te winnen informatie van belang is bij de uit uitvoering van de opdracht. Daarvan was in casu geen sprake, omdat het niet ging om een vorm van effectenbeheer. Ook kennisname van de financiële positie van  de cliënt is alleen vereist indien de aldus verkregen informatie van invloed zou kunnen zijn op de uitvoering van de opdracht.
      De rechtbank is het op dit punt niet eens met Levob. De zorgplicht op grond van artikel 28 lid 1 en 2 NR geldt wel degelijk ook in het onderhavige geval. De door Levob voorgestane beperking kan de rechtbank in de relevante bepalingen niet lezen. Het komt de rechtbank voor, dat juist in een situatie waarin het gaat om een uitermate riskant beleggingsproduct en een cliënt waarvan niet gesteld of gebleken is, dat hij enige beleggingservaring had, er bij uitstek wel aanleiding was om de genoemde informatie in te winnen. Niet gesteld of gebleken is, dat enige informatie is ingewonnen omtrent beleggingservaring of beleggingsdoelstelling. Wat betreft de financiële positie van partijen heeft Levob slechts informatie ingewonnen omtrent netto inkomen en woonlasten, alsmede een standaard toetsing bij het BKR gedaan. Dit is niet genoeg. (vgl. Comm. van Beroep DSI 27 januari 2005, JOR 2005,67, Rb. Utrecht 04-08-2004, LJN AQ6491). Levob heeft dus in elk geval in zoverre niet voldaan aan haar zorgverplichtingen.
       Ambtshalve overweegt de rechtbank nog, dat hetgeen [Gedaagde1] heeft aangevoerd ter onderbouwing van haar beroep op dwaling (zie r.o. 5.2) de rechtbank leidt tot het oordeel, dat evenmin voldaan is aan de zorgverplichting uit hoofde van artikel 33 lid 1 NR 1999, dat Levob verplicht de informatie te verstrekken over de aangeboden diensten en onderliggende financiële instrumenten. De rechtbank verwijst naar hetgeen zij hierover in r.o. 5.5 heeft overwogen.
      Uit het vorengaande volgt, dat naar het oordeel van de rechtbank Levob in verschillende opzichten niet heeft voldaan aan haar zorgplicht. De rechtbank vult ambtshalve de stellingen van [Gedaagde1] op dit punt aan en overweegt, dat zij van oordeel is, dat in de omstandigheden van dit geval als gevolg van de schending van de zorgplicht, onverkorte toepassing van de overeenkomst tussen partijen in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Bij dit oordeel speelt een rol de mate waarin Levob tekort is geschoten in haar zorgplicht. Verder speelt een rol, dat niet is gesteld of gebleken, dat [Gedaagde1] enige beleggingservaring had en is van belang, dat zijn inkomens en vermogenspositie hem geen ruimte liet  voor het aangaan van verdere schulden.
      Gevolg van het bovenstaande is dat de verplichtingen van [Gedaagde1] uit hoofde van de overeenkomst moeten worden beperkt. Bij de vraag in hoeverre dit moet gebeuren speelt een rol, dat op [Gedaagde1] zelf ook enige verantwoordelijkheid rust (zie r.o. 5.6 en 5.7). In de omstandigheden van dit geval komt het de rechtbank redelijk voor, dat op [Gedaagde1] geen verdere betalingsverplichtingen rusten.
      De vorderingen in conventie zullen daarom worden afgewezen.
      7. Beoordeling van de subsidiaire vordering in reconventie
      [Gedaagde1] vordert behalve een verklaring voor recht vergoeding van de schade die hij heeft geleden tengevolge van het niet nakomen van Levob van haar zorgplicht. Zijn schade bestaat, zo stelt hij, uit tenminste € 8.660,00.
      Levob stelt, dat voor zover zij aansprakelijk is, er sprake is van eigen schuld. [Gedaagde1] had beter onderzoek moeten doen voor hij de overeenkomsten aanging. Bovendien heeft hij de overeenkomsten beëindigd voor de contracttermijn van vijf jaar was verstreken.
      Uit hetgeen hierboven is overwogen volgt, dat de rechtbank van oordeel is dat er sprake is van tekortkomen aan de zijde van Levob, maar ook van eigen schuld. Zij houdt rekening met het feit, dat enerzijds [Gedaagde1] een bedrag van € 17.810,94 uit hoofde van de beslissing in conventie niet zal behoeven te voldoen. Verder heeft [Gedaagde1] niet onderbouwd, dat hij meer schade heeft dan de reeds betaalde termijnen ad € 8.660,00. Gezien één en ander is de rechtbank van oordeel, dat Levobs aansprakelijkheid in deze voldoende is verdisconteerd door het feit, dat [Gedaagde1] geen verdere betalingen behoeft te doen aan Levob. Voor vergoeding van schade als gevorderd is daarnaast geen sprake.
      Conclusie is, dat de verklaring voor recht gedeeltelijk kan worden toegewezen en dat de vorderingen voor het overige zullen worden afgewezen.
      8. Kosten
    
    
    Gezien de uitkomst zal de rechtbank de kosten zowel in conventie als in reconventie compenseren in die zin, dat elke partij de eigen kosten draagt.
    
    
    BESLISSING
    
    De rechtbank 
    
    IN CONVENTIE
    
    1. Wijst de vordering af.
    
    IN RECONVENTIE
    
    2. Verklaart voor recht, dat Levob toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar zorgplicht en gedeeltelijk aansprakelijk is voor de dientengevolge door [Gedaagde1] en [Gedaagde1]-[Gedaagde2] geleden schade.
    
    IN CONVENTIE EN IN RECONVENTIE
    
    3. Compenseert de proceskosten in die zin, dat elke partij de eigen kosten draagt.
    
    4. Wijst het anders of meer gevorderde af.
    
     Dit vonnis is gewezen door mr. F. le Poole, lid van voormelde kamer, en in het openbaar uitgesproken ter terechtzitting van 12 oktober 2005, in tegenwoordigheid van de griffier en door de rechter en de griffier ondertekend.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      Typ: LB
      Coll:  
    
    
    
      Zaaktypering:
      2e niveau:    7
      3e niveau:  16