ECLI:NL:GHSHE:2010:BM2988, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 06-04-2010, HD 200.017.769
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2010-04-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Toepassing van art. 6:270 BW : evenredige vermindering van de wederzijdse prestaties in geval van gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst.
        Niet gewaardeerd moet worden de prestatie die is verricht, maar de prestatie die nog moest worden verricht en niet is uitgevoerd.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.017.769
    
    arrest van de achtste kamer van 6 april 2010
    
    in de zaak van
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats], 
      appellant,
      advocaat: mr. B.F.M. Huijskens,
    
    
    tegen:
    
    
      1. [Y.], 
      2. [Z.],
      beiden handelende onder de naam [A.] BADKAMERRENOVATIE EN TEGELWERKEN V.O.F.,
      beiden wonende te [woonplaats],
      geïntimeerden, 
      advocaat: mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 31 oktober 2008 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Breda, gewezen vonnis van 6 augustus 2008 tussen appellant – [X.] – als gedaagde in conventie, eiser in reconventie en geïntimeerden – hierna in enkelvoud [Y.] – als eisers in conventie, verweerders in reconventie.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 479958/CV/08-1791) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis alsmede naar het daaraan voorafgaande tussenvonnis van 7 mei 2008.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft [X.] onder overlegging van één productie zeven grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing van de vorderingen van [Y.] in conventie en tot toewijzing van de vorderingen van [X.] in reconventie.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft [Y.] de grieven bestreden.
    
    2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    De grieven strekken ten betoge dat de kantonrechter de vorderingen van [Y.] ten onrechte grotendeels heeft toegewezen en die van [X.] ten onrechte heeft afgewezen.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
    
    
      a. Op 31 oktober 2007 hebben partijen een – op schrift gestelde – aannemingsovereenkomst gesloten op grond waarvan [Y.] renovatiewerkzaamheden zou verrichten in het huis van [X.] op diens nieuwe adres [adres] te [plaatsnaam]. De werk- zaamheden zijn omschreven in een door [Y.] opgemaakte en door partijen voor akkoord ondertekende offerte van genoemde datum (prod. 1 inl. dagv.). 
      De werkzaamheden omvatten – onder meer – het slopen van de bestaande tegelvloer en egaliseren van de ondervloer daaronder en het plaatsen van ca. 75 m2 plavuizen recht alsook werk aan de badkamer, aan de deurdoorgang tussen keuken en trapopgang en aan de keuken.
      De aanneemsom bedraagt € 9.900,- incl. materialen en incl. btw, te betalen à contant in 3 termijnen, te weten 40% bij aanvang, 40% na leggen vloer en 20% bij oplevering.
      b. Tijdens de uitvoering van het werk heeft [Y.] schriftelijk verklaard dat de werkzaamheden op 5 januari 2008 afgerond zouden zijn (prod. 1 cva in conventie).
      c. Bij de aanvang van het werk heeft [X.] € 3.960,- (= 40% van de aanneemsom) betaald.
      d. Op 3 januari 2008 is [X.] naar het huis gegaan waar [Y.] zijn werkzaamheden uitvoerde, teneinde aldaar de tweede termijn te gaan betalen. [Y.] had de avond tevoren, op 2 januari 2008, om die betaling gevraagd. [X.] heeft echter de tweede termijn niet betaald omdat de vloer toen nog niet gelegd was (zie proces-verbaal van comparitie d.d. 3 juli 2008 en prod. 3 inl. dagv.).
      e. [Y.] heeft daarop geweigerd verder te werken en zijn werkzaamheden opgeschort (prod. 2 inl. dagv.) 
      f. (De advocaat van) [X.] heeft vervolgens bij brief van 7 januari 2008 (prod. 3 inl. dagv.) aan [Y.] bericht dat het werk op 5 januari 2008 niet is voltooid (het werk aan de vloer was nog niet begonnen), dat [Y.] daarom tekortgeschoten is in de nakoming van de overeenkomst en aansprakelijk is voor de schade. Voorts heeft (de advocaat van) [X.] erop gewezen dat, ook al was op 3 januari 2008 betaald, [Y.] tekortgeschoten zou zijn in de nakoming omdat het onmogelijk was om binnen twee dagen de tegelvloer te leggen.
      g. Bij brief van 23 januari 2008 heeft (de advocaat van) [X.] bovendien aan [Y.] bericht dat de verrichte werkzaamheden op een aantal punten ondeugdelijk zijn uitgevoerd, dat [X.] niet bereid is de resterende werkzaamheden nog door [Y.] te laten uitvoeren en dat [X.] daarom de overeenkomst gedeeltelijk ontbindt.
    
    
    
      4.2. [Y.] heeft in conventie de betaling gevorderd van:
      a. € 3.960,- inclusief btw voor de reeds verrichte werkzaamheden;
      b. € 587,26 inclusief btw voor het verrichte meerwerk;
      c. € 400,- inclusief btw wegens buitengerechtelijke kosten.
    
    
    
      4.3. [X.] heeft in reconventie gevorderd:
      a. gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst van 31 oktober 2007;
      b. verklaring voor recht dat hij voor het deel dat de overeenkomst in stand blijft niets meer aan [Y.] verschuldigd is;
      c. betaling van € 1.800,- wegens schadevergoeding, te vermeerderen met wettelijke rente;
    
    
    
      4.4. De kantonrechter heeft (het gestelde in punt 10 van) de dagvaarding van [Y.] aldus uitgelegd dat [Y.] in conventie ook gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst vordert, te weten voor dat deel van de overeenkomst waarvan de werkzaamheden door [Y.] nog niet zijn verricht.
      4.4.1. De kantonrechter heeft in het eindvonnis deze ontbindingsvordering van [Y.] toegewezen en voorts toegewezen het gevorderde bedrag van € 3.960,- inclusief btw.
      Verder heeft de kantonrechter toegewezen € 205,28 inclusief btw wegens verricht meerwerk en € 337,- exclusief btw wegens buitengerechtelijke kosten.
      4.4.2. De vorderingen van [X.] in reconventie heeft de kantonrechter afgewezen.
    
    
    
      4.5. De ontbindingsvordering van [Y.] en het door [Y.] gevorderde bedrag van € 3.960,- in conventie heeft de kantonrechter toegewezen op grond van de volgende redenering.
      a. [X.] heeft toegezegd te komen betalen op 3 januari 2008 “conform de afspraken”.
      b. Onwaarschijnlijk is dat [X.] met “conform de afspraken” heeft bedoeld “mits de vloer is gelegd”. Door [Y.] is voldoende aannemelijk gemaakt dat [X.] met de betaling van de tweede termijn accoord is gegaan, ook al was de vloer nog niet gelegd.
      c. Doordat [X.] op 3 januari 2008 de tweede termijn niet heeft betaald, mocht [Y.] de uitvoering van de werkzaamheden opschorten.
      d. Nu [Y.] de werkzaamheden mocht opschorten was deze niet in verzuim, maar was [X.] in verzuim met betalen en was [X.] niet bevoegd de overeenkomst te ontbinden.
      e. De vordering van [Y.] tot gedeeltelijke ontbinding is daarom toewijsbaar.
      f. De vordering van [Y.] tot betaling van € 3.960,- is eveneens toewijsbaar, nu de door [Y.] uitgevoerde werkzaamheden een vergoeding van in totaal € 7.920,- inclusief btw (80% van de aanneemsom) rechtvaardigen en [X.] (niet meer dan) een bedrag van € 3.960,- heeft betaald.
      4.5.1. Op voormelde gronden heeft de kantonrechter voorts de vorderingen van [X.] in reconventie afgewezen.
    
    
    
      4.6. In de grieven I en II stelt [X.] dat de kantonrechter ten onrechte aanneemt dat partijen – in afwijking van de op schrift gestelde betalingsafspraken – zouden zijn overeengekomen dat de tweede termijn zou worden betaald op een moment waarop enkel de vloer nog moest worden gelegd, dus op een moment vóórdat de vloer was gelegd. Volgens [X.] is dat niet afgesproken. Volgens [X.] heeft [Y.] die afspraak pas ter comparitie gesteld en niet in zijn eerdere brieven, noch in de inleidende dagvaarding.
      Toen [X.] op 2 januari telefonisch toezegde op 3 januari 2008 te komen betalen “conform de afspraken” was daarmee dan ook niet bedoeld dat hij zou betalen voordat de vloer was gelegd, maar dat hij zou betalen na het leggen van de vloer, overeenkomstig de op schrift gestelde betalingsafspraak. Toen [Y.] hem – [X.] – ’s avonds op 2 januari 2008 belde met de mededeling dat hij betaling van de tweede termijn wilde, ging hij – [X.] – ervan uit dat de vloer gelegd was. Toen hem op 3 januari 2008 bleek dat dat niet het geval was, heeft [X.] betaling geweigerd.
    
    
    4.7. [Y.] stelt hiertegenover dat [X.], toen hij op 2 januari 2008 betaling van de tweede termijn toezegde, helemaal niet als voorbehoud heeft toegevoegd “conform de afspraken” (mva nrs 10, 11 en 12). Indien dat wél gebeurd zou zijn, moet worden aangenomen dat [X.] daarmee heeft gedoeld op de eerdere mondeling gemaakte afspraak tussen partijen dat de tweede termijn zou worden betaald op het moment dat alleen de vloer nog gelegd moest worden, en niet op de schriftelijke betalingsafspraak omtrent de tweede termijn die bij het sluiten van de overeenkomst is gemaakt.
    
    4.8. Het hof overweegt als volgt.
    
    
      4.9. [Y.] heeft gesteld dat na het sluiten van de overeenkomst de volgorde van de door [Y.] uit te voeren werkzaamheden is gewijzigd. Anders dan aanvankelijk beoogd, zou eerst de badkamer, de deurdoorgang en de keuken worden gerenoveerd alvorens aan de vloer zou worden begonnen. De vloer zou als laatste worden gedaan (zie brief van [Y.] d.d. 9 januari 2008 (prod. 4 inl. dagv.) en proces-verbaal van comparitie). [X.] heeft dat niet betwist en ook niet betwist dat hij daarvan op de hoogte was. [X.] heeft enkel gesteld dat hij het aan [Y.] heeft overgelaten om de werkzaamheden in te delen in de volgorde die hijzelf wilde.
      Gegeven die wetenschap had het op de weg van [X.] gelegen om, toen hij op 2 januari 2008 betaling van de tweede termijn aan [Y.] toezegde en die toezegging slechts beoogde te doen onder het voorbehoud dat de vloer gelegd was, dit ondubbel- zinnig aan [Y.] mede te delen. Gegeven de gewijzigde volgorde van de uitvoering van de werkzaamheden mocht [X.] er immers niet vanuit gaan dat het leggen van de vloer op 2 januari 2008 gereed zou zijn. Het is ook niet aannemelijk dat [X.] daarvan is uitgegaan. Dat zou immers bij de gewijzigde volgorde van uitvoering inhouden dat daarmee, behoudens enige punten van afwerking, het gehele werk voltooid zou zijn op 2 januari 2008, en dat was, naar [X.] wist, althans kon of behoorde te weten, niet het geval. Een ondubbelzinnig voorbehoud is door [X.] niet gemaakt. Aangenomen dat [X.] aan zijn betalings- toezegging heeft toegevoegd “conform de afspraken” ([Y.] betwist dat overigens), dan volgt uit bovenstaande overwegingen dat [Y.] die toevoeging niet aldus behoefde op te vatten of te begrijpen dat [X.] daarmee doelde op de oorspronkelijke betalingsafspraak en dat hij – [X.] – dus slechts zou betalen als de vloer gelegd zou zijn. [X.] heeft geen feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan [Y.], gegeven de gewijzigde volgorde van uitvoering van het werk, de betalingstoezegging van [X.] wèl aldus had behoren op te vatten.
      4.9.1. Ten overvloede wijst het hof nog op het volgende.
      In de brief van [Y.] van 3 januari 2008 (prod. 2 inl. dagv.) wordt gesteld:
      “Tot mijn verbazing was u binnen 8 minuten bij uw nieuwe adres.
      Wat u toen allemaal heeft gezegd doet nu niet terzake maar u beloofde toch het geld te gaan halen bij de bank.
      Wij hebben toen de werkzaamheden hervat, maar nadat u ons een uur heeft laten wachten zijn wij, ondanks dat ik zelfs al lijm had gemengd, toch maar vertrokken.”
      Deze gang van zaken heeft [X.] niet weersproken. Hiervan uitgaande had [X.] het geld van de tweede termijn kennelijk nog niet bij zich toen hij op de werklocatie te Breda arriveerde en kon zien dat de vloer nog niet was gelegd. Toch beloofde hij het geld bij de bank te gaan halen, terwijl hij toen wist dat de vloer nog niet gelegd was. [X.] heeft het althans doen voorkomen dat hij het geld nog niet bij zich had en nog moest gaan halen, terwijl hij toen kon zien dat de vloer nog niet was gelegd. 
      De grieven I en II falen.
    
    
    4.10. Nu [X.] in gebreke is gebleven met betaling van de tweede termijn, was [Y.] gerechtigd de werkzaamheden op te schorten (art. 6:262 BW). Grief III faalt daarom.
    
    
      4.11. Nu [Y.] bevoegd was tot opschorting, is hij niet tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst, zodat [X.] niet bevoegd was de overeenkomst van 31 oktober 2007 te ontbinden. Grief IV faalt daarom.
      4.12. Grief V faalt ook. Met “de totale kosten voor het afmaken van het werk” bedoelt de kantonrechter zowel de herstelkosten als de kosten van het nog niet verrichte werk. Dat blijkt zonneklaar uit de door de kantonrechter daaraan gewijde overweging (eindvonnis, blad 5, 5de alinea).
    
    
    
      4.13. Met betrekking tot grief VI overweegt het hof het volgende.
      4.13.1. Nu de kantonrechter de overeenkomst terecht heeft ontbonden voor het gedeelte waarvan de werkzaamheden nog niet zijn verricht, brengt artikel 6:270 BW mee dat een evenredige vermindering plaatsvindt van de wederzijdse prestaties van partijen in hoeveelheid of hoedanigheid. De door [X.] te verrichten prestatie (te weten betaling van € 9.900,-) wordt verminderd naar evenredigheid van de prestatie die [Y.] op grond van de overeenkomst nog diende te verrichten, maar vanwege de gedeeltelijke ontbinding niet meer behoeft te verrichten. 
      4.13.2. De kantonrechter is evenwel te werk gegaan op een wijze als ware de overeenkomst geheel ontbonden. De kantonrechter is er immers toe overgegaan de waarde van hetgeen [Y.] inmiddels had gepresteerd vast te stellen en aldus op de voet van artikel 6:272 BW te bepalen welk bedrag [X.] – naast hetgeen deze reeds betaald had – nog moest bijbetalen als vergoeding voor de prestatie die [Y.] inmiddels had verricht. 
      4.13.3. Voorzover [X.] in grief VI deze aanpak van de kantonrechter bestrijdt is de grief gegrond. [Y.] had immers geen algehele ontbinding van de overeenkomst gevorderd en had ook niet betaling van het bedrag van € 3.960,- gevorderd op grond van de stelling dat de door hem inmiddels verrichte prestatie een waarde had van € 7.920, maar op grond van de stelling dat [X.] in gebreke is de overeenkomst na te komen voor wat betreft de betaling van € 3.960,- (inl. dagv. punt 10 en 13).
    
    
    
      4.14. Opnieuw rechtdoende moet het hof vaststellen, uitgaande van de door [Y.] gevorderde en door de kantonrechter terecht toegewezen gedeeltelijke ontbinding, wat de waarde is van de prestatie die [Y.] nog had moeten verrichten indien de overeenkomst geheel was uitgevoerd. Die waarde dient te worden vastgesteld op basis van en in het kader van de tussen partijen gesloten overeenkomst.
      4.14.1. Het staat de rechter vrij de vermindering van de wederzijdse prestaties te schatten (HR 29 maart 2002, NJ 2002, 270). Het hof schat de vermindering op € 1.980,- incl. btw. Het hof komt tot die schatting door aan te sluiten bij de redenering van de kantonrechter voorzover die inhoudt dat het werk dat [Y.] niet heeft kunnen verrichten nog 48 uur zou hebben gekost. Wanneer deze 48 uur worden vermenigvuldigd met het uurloon van € 41,06 (incl. btw), is de uitkomst € 1.970,88 incl. btw.
      4.14.2. [X.] heeft in de toelichting op grief VI geen feiten of omstandigheden naar voren gebracht die de conclusie wettigen dat de schatting van € 1.980,- te laag is. Indien de aanneemsom van € 9.900,- incl. btw wordt verminderd met € 1.980,-, resteert € 7.920,- incl. btw. 
      4.14.3. Aldus komt het hof tot dezelfde uitkomst als de kantonrechter, te weten dat [X.] nog € 3.960,- incl. btw aan [Y.] moet betalen.
    
    
    
      4.15. Naar aanleiding van grief VI merkt het hof overigens nog het volgende op.
      Anders dan [X.] stelt vormde de waarde van het door [Y.] uitgevoerde werk wel degelijk onderdeel van de rechtsstrijd. [X.] zelf heeft die waarde tot onderdeel van de rechtsstrijd gemaakt door hetgeen hij stelt in de conclusie van antwoord nrs 12, 13 en 15.
      4.15.1. De gegevens die de kantonrechter heeft gebruikt om vast te stellen of hetgeen [Y.] heeft gepresteerd € 7.920,- inclusief btw waard was, en waarop het hof als voormeld aansluit om het bedrag van de vermindering te schatten, mogen door de rechter worden gebruikt nu die gegevens door [Y.] ter kennis van de rechter zijn gebracht en [X.] voldoende in de gelegenheid is geweest daarop te reageren.
      Grief VI faalt eveneens.
    
    
    4.16. In grief VII stelt [X.] zich op het standpunt dat de kantonrechter ten onrechte het plaatsen van mozaïktegels als meerwerk in aanmerking heeft genomen.
    
    
      4.17. [X.] voert in dit verband aan dat hij vóór het sluiten van de overeenkomst heeft aangegeven dat het plaatsen van mozaïktegels onderdeel van het tegelwerk zou zijn. [Y.] heeft echter betwist dat dit begrepen was in de offerte. [X.] heeft op dit punt geen bewijs aangeboden, zodat het hof zijn stelling passeert.
      4.17.1. [X.] bestrijdt voorts dat het voor hem duidelijk had moeten zijn dat het plaatsen van mozaïktegels meer werk met zich brengt dan het plaatsen van gewone wandtegels. Het hof is van oordeel dat het voor de hand ligt – en dus geen toelichting behoeft – dat, waar mozaïktegels in combinatie met gewone wandtegels moeten worden geplaatst, dit meer werk met zich brengt dan wanneer uitsluitend gewone wandtegels van dezelfde maat moeten worden aangebracht. Dat had dus ook voor [X.] duidelijk moeten zijn. [X.] heeft geen feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan [Y.] had moeten begrijpen dat dit voor [X.] niet duidelijk was.
      Ook grief VII faalt.
    
    
    4.18. De slotsom is dat, nu de grieven geen doel treffen, het beroepen vonnis moet worden bekrachtigd. [X.] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis d.d. 6 augustus 2008, waarvan beroep;
    
    
      veroordeelt [X.] in de kosten van dit hoger beroep, welke kosten, voorzover aan de zijde van [Y.] gevallen, worden begroot op 
      € 254,- wegens griffierecht en op € 632,- wegens salaris van de advocaat welke kosten dienen te worden vermeerderd met de wettelijke rente daarover indien [X.] deze kosten niet binnen veertien na de datum van dit arrest heeft voldaan.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Bod, Smeenk-van der Weijden en Waaijers en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 6 april 2010.