ECLI:NL:RBROT:2012:BX1198, Rechtbank Rotterdam, 22-06-2012, 402676 / KG ZA 12-436
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2012-06-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Executiegeschil tussen voormalig bestuurder gefailleerde vennootschap en curator aangaande een in depot aan de notaris gegeven diskette en de afgifte daarvan. Mocht de voorzieningenrechter het te executeren vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaren, ondanks het bestaan van de voorshands aannemelijke afspraak tussen partijen dat afgifte pas zal plaatsvinden na een onherroepelijk rechterlijk vonnis?

vonnis
      RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 402676 / KG ZA 12-436
    
    Vonnis in kort geding van 22 juni 2012
    
    in de zaak van
    
    
      [eiser],
      wonende te Mijnsherenland,
      eiser in conventie,
      verweerder in voorwaardelijke reconventie,
      advocaten mrs. J.P.M. Borsboom en S.A. Hattink te Barendrecht,
    
    
    tegen
    
    
      [X],
      in hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Trade Pool International B.V. (voorheen genaamd: Novem International B.V.),
      wonende en kantoorhoudende te Rotterdam,
      gedaagde in conventie,
      eiser in voorwaardelijke reconventie,
      advocaat mr. J. Kloots te Rotterdam.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [eiser] en de curator genoemd worden.
    
    
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding d.d. 8 juni 2012, met producties 1 tot en met 9
      -	producties 10 tot en met 12, van [eiser]
      -	producties 1 tot en met 4, van de curator
      -	de mondelinge behandeling op 18 juni 2012
      -	de pleitnota van [eiser]
      -	de pleitnota van de curator, tevens houdende eis in voorwaardelijke reconventie.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
     
    
      2.	De feiten
      2.1.	Met betrekking tot - kort gezegd - de afgifte aan de curator van een door de notaris [Y] te Barendrecht in depot gehouden diskette met daarop digitale databestanden van (o.a.) de gefailleerde vennootschap Trade Pool International B.V. is tussen partijen geschil ontstaan, in welk kader bij de rechtbank Dordrecht tussen de curator als eiser en [eiser] als gedaagde een kort gedingprocedure aanhangig is geweest, ingeleid bij dagvaarding d.d. 12 maart 2012 en geadministreerd onder zaak-/rolnummer 96774 / KG ZA 12-32. 
    
    
    2.2.	De onder 2.1 bedoelde procedure heeft geleid tot een vonnis d.d. 24 mei 2012 van de voorzieningenrechter van de rechtbank Dordrecht (hierna: het vonnis van 24 mei 2012), in welk vonnis, voor zover van belang, het volgende is overwogen en beslist: 
    
    
      “ 2.	De feiten
      in conventie en reconventie
      2.1	[eiser] is voormalig bestuurder van de besloten vennootschap Trade Pool International B.V. (hierna: Trade Pool) en is per 5 september 2011 uit functie getreden.
    
    
    2.2 	Op 8 september 2011 is Trade Pool door de rechtbank te Rotterdam in staat van faillissement verklaard en is [X] tot curator benoemd.
    
    2.3	Trade Pool maakte voor haar bedrijfsvoering gebruik van een mailserver en hanteerde (in ieder geval) twee e-mailadressen welke op "novem.com" en "tradepool.nl" eindigen.
    
    2.4	Partijen hebben in onderling overleg een kopie van de mailserver gemaakt op een externe harde schijf en deze aan notaris [Y], notaris te Barendrecht in depot gegeven. In de akte van depot is het volgende vermeld:
    
    
      "De bewaargeving van de diskette geschiedt onder de voorwaarde dat de diskette alleen vrij wordt gegeven op eensluidend verzoek van de curator, voornoemd en de heer Alfred [eiser], (…) of krachtens onherroepelijk vonnis van een rechter."
      (…)
      5.	De beoordeling
      In conventie
      (…) 
      5.4	Voor zover op de mailserver toch gegevens zouden staan die niet tot de administratie van Trade Pool behoren, zoals door [eiser] is gesteld, dan is dat het gevolg van de wijze waarop de betrokken vennootschappen en/of daarbij betrokken personen hun gegevens daarop hebben opgeslagen en kan dat er niet toe leiden dat [X] de harde schijf met de kopie van de mailserver niet tot de boedel kan rekenen. Als het zo zou zijn dat ook andere aan [eiser] gelieerde vennootschappen op de server werkzaamheden hebben uitgevoerd, die geen betrekking hebben op Trade Pool, doch die op enige wijze toch zijn terechtgekomen binnen het bereik van het gebruik dat Tradepool van de server maakte, is het risico genomen dat die informatie in geval van een faillissement in de boedel valt en middels afgifte van de gegevensdrager aan de curator dient te worden vrijgegeven. Een andere redenering zou er toe leiden dat [X] zich door invloed van anderen en zonder verdere controlemogelijkheid een verdeling van de serverinformatie moet laten welgevallen. Dit past niet bij de taak van de curator en de strekking van artikel 92 Fw. Het voorgaande leidt ertoe dat de primaire vordering zal worden toegewezen. De gevorderde dwangsom wordt vastgesteld op € 1.000,-- per dag, zulks met een maximum van € 50.000,--. Anders dan door [eiser] bepleit staat het feit dat partijen hebben afgesproken dat een onherroepelijk vonnis vereist is voor afgifte van de harde schijf niet in de weg aan toewijzing van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring. De gevorderde uitvoerbaar bij voorraadverklaring zal derhalve eveneens worden toegewezen.
      (…)
      In reconventie
      (…)
      5.7	[eiser] vordert een verbod jegens [X] om informatie en bestanden van de kopie van de mailserver aan derden ter beschikking te stellen, ter inzage te geven en/of mede te delen. [eiser] stelt hiertoe dat de privé-mails van [eiser] geen betrekking hebben op Trade Pool en er gegronde vrees is dat de curator de door hem te ontvangen harde schijf en/of privacygevoelige e-mails aan derden zal verstrekken. [X] heeft ter zitting medegedeeld dat hij de informatie op de mailserver niet aan derden kenbaar zal maken tenzij er sprake is van een wettelijke plicht een rechterlijke uitspraak die hem daartoe verplicht. Een curator heeft een zorgplicht bij de uitoefening van zijn taak en verwacht mag worden dat hij niet (zonder meer) tot afgifte, inzage of mededeling van informatie van de mailserver aan derden zal overgaan. Nu [X] als curator een publieke taak verricht en in die taak wordt gecontroleerd door de rechter-commissaris, mag ervan worden uitgegaan dat hij de ter zitting gedane toezegging om de gegevens die hij verkrijgt via de harde schijf, voor zover deze geen betrekking hebben op het faillissement waarin hij curator is, niet aan derden ter beschikking te stellen tenzij een wettelijke verplichting of rechterlijke uitspraak hem daartoe dwingt, zal nakomen. Aldus heeft [eiser], zeker nu deze geen feiten en omstandigheden heeft gesteld en onderbouwd, die het vermoeden kunnen rechtvaardigen dat [X] in strijd met die toezegging zal handelen, geen belang bij het gevorderde verbod [en] is er geen aanleiding de gevorderde dwangsom op te leggen.
      (…)
      6.	De beslissing in kort geding
    
    
    De voorzieningenrechter:
    
    
      In conventie
      veroordeelt [eiser] om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis tot het doen geven van schriftelijke opdracht aan notaris [Y], kantoorhoudende te Barendrecht, tot het vrijgeven van de conform de akte van depot bij voornoemde notaris in bewaring gegeven diskette houdende alle digitale databestanden van de gefailleerde vennootschap Trade Pool aan [X] in het faillissement van Trade Pool, althans een door [X] aan te wijzen medewerker van Bok Roijers Gasseling Advocaten en tot het doen verschaffen aan [X] althans een door [X] aan te wijzen medewerker van De Bok Roijers Gasseling Advocaten van onbeperkte en ongeclausuleerde inzage in alle voornoemde digitale databestanden (aanwezig dan wel gewist) die zich op de diskette bevinden, zulks onder verbeurte van een dwangsom van € 1.000,-- voor elke dag of gedeelte van een dag dat [eiser] tekort schiet in de nakoming van deze veroordeling, zulks met een maximum van € 50.000,--.
      (…)
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
      (…)”.
    
    
    2.3.	Het vonnis is aan de advocaat van [eiser] betekend bij exploot van 31 mei 2012. [eiser] heeft aan de in het vonnis opgenomen veroordeling in conventie (nog) niet voldaan. De dwangsommen zijn gaan lopen met ingang van 3 juni 2012.
    
    
    3.	Het geschil in conventie
    
    3.1.	[eiser] vordert bij vonnis in kort geding, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, om de executie van het vonnis van 24 mei 2012 te schorsen, totdat bij in kracht van gewijsde gegane uitspraak is beslist in het ten processe bedoelde geschil tussen de curator en [eiser], en de curator te verbieden het vonnis van 24 mei 2012 tot dat moment ten uitvoer te leggen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,00 voor iedere dag dat de curator hiermee geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft, zulks met veroordeling van de curator in de kosten van het geding.
    
    3.2.	De curator voert verweer. 
    
    3.3.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
    
    
    4.	Het geschil in voorwaardelijke reconventie
    
    4.1.	De curator vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad en voor het geval de vordering in conventie wordt toegewezen, het maximum van de door [eiser] te verbeuren dwangsom van € 50.000,00 als neergelegd in het dictum van het vonnis van 24 mei 2012 te verhogen tot € 500.000,00, met veroordeling van [eiser] in de kosten van dit geding, alsmede in de nakosten.
    
    4.2.	[eiser] voert verweer. 
    
    4.3.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
    
      5.	De beoordeling in conventie
      5.1.	Nu de curator in Rotterdam kantoor houdt (en overigens ook woonachtig is), is de voorzieningenrechter van deze rechtbank ingevolge het bepaalde in artikel 438 lid 1 Rv bevoegd van het onderhavige executiegeschil kennis te nemen.
    
    
    5.2.	De vordering is naar haar aard voldoende spoedeisend. Bovendien is het spoedeisend belang van [eiser] bij zijn vordering ook niet betwist door de curator.
    
    5.3.	In een executiegeschil kan de voorzieningenrechter de tenuitvoerlegging van een vonnis slechts schorsen, indien hij van oordeel is dat de executant   mede gelet op de belangen aan de zijde van de geëxecuteerde die door de executie zullen worden geschaad - geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid tot tenuitvoerlegging over te gaan. Dat zal het geval kunnen zijn indien het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of indien de tenuitvoerlegging op grond van na dit vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard.
    
    5.4.	In dit kort geding dient als eerste beantwoord te worden de vraag of sprake is van een kennelijke juridische of feitelijke misslag in het vonnis van 24 mei 2012. Dienaangaande wordt het volgende overwogen.
    
    5.5.	Onder een juridische of feitelijke misslag wordt verstaan een vergissing in het recht of de feiten die zo evident is dat daarover in redelijkheid geen twijfel bestaat. 
    
    5.6.	De voorzieningenrechter van de rechtbank Dordrecht is er blijkens de overwegingen in het vonnis van 24 mei 2012 vanuit gegaan dat tussen partijen de afspraak bestond dat de notaris, bij het niet bereiken van een minnelijke regeling tussen partijen, tot afgifte aan de curator van de in depot aan de notaris gegeven diskette zou mogen overgaan in het geval sprake was van een tussen partijen gewezen onherroepelijk rechterlijk vonnis dat tot die afgifte strekte (dan wel op eensluidend verzoek van partijen). 
    
    5.7.	De in de procedure voor de voorzieningenrechter te Dordrecht en ook in de onderhavige procedure door [eiser] geponeerde stelling dat een dergelijke afspraak tussen partijen is gemaakt, is thans (althans na het vonnis van 24 mei 2012) bestreden door de curator. De curator verwijst in dat verband naar een brief d.d. 15 september 2011 die hij per e-mail aan mr. Borsboom heeft verzonden en waarin in zijn visie de werkelijk tussen partijen gemaakte afspraken zijn neergelegd (deze e-mail is overgelegd als bijlage 4 van productie 1 van de curator). Deze afspraken houden, aldus de curator, niet in dat de diskette pas zal mogen worden afgegeven na een onherroepelijk rechterlijk vonnis, maar reeds zodra een oordeel van de rechter (president in kort geding) daartoe zou strekken. De curator heeft daaraan nog toegevoegd dat hij in zijn praktijkvoering als curator ook nimmer tot een afspraak van de door [eiser] gestelde inhoud zou hebben willen komen, omdat dit de uitvoering van de wettelijk aan hem opgedragen taken ter voortvarende afwikkeling van een faillissement ongewenst zou vertragen. 
    
    Deze laatste redenering van de curator is op zichzelf begrijpelijk. Toch ziet de voorzieningenrechter in de door de notaris gegeven bevestiging van het bestaan van de door [eiser] gestelde afspraak opgenomen in een (tweede) concept depotakte d.d. 22 september 2011 (zie productie 7 bij dagvaarding (derhalve een concept van een datum gelegen na gemelde brief d.d. 15 september 2011 van de curator)) - waarop (na ontvangst van die brief en herhaalde rappels van de notaris) van de zijde van de curator nimmer, althans niet tot voor kort, afwijzend is gereageerd -, de als productie 10 door [eiser] overgelegde e-mail van 28 maart 2012 te 16.02 uur van de notaris aan (o.a.) mr. Borsboom en hetgeen de notaris ter terechtzitting van 18 juni 2012 heeft verklaard voorshands voldoende aanleiding om - net als de voorzieningenrechter van de rechtbank Dordrecht - het bestaan van de door [eiser] gestelde afspraak, inhoudende dat enkel tot afgifte van de diskette zal dienen te worden overgegaan ingevolge een onherroepelijk rechterlijk vonnis, zeer aannemelijk te achten. Daartoe heeft de voorzieningenrechter doorslaggevend geacht dat een notaris een met waarborgen omklede publieke functie uitoefent. Als een notaris, zoals in dit geval, daarnaar ter terechtzitting gevraagd en in de volle wetenschap van het belang voor deze kwestie, expliciet verklaart dat het element “onherroepelijk” deel uitmaakt van de afspraak, gaat de voorzieningenrechter van de juistheid daarvan uit. Dit uitgangspunt heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Dordrecht echter ook gehanteerd, zodat daarin de door [eiser] bedoelde misslag niet gelegen kan zijn. De omstandigheid dat tussen partijen is komen vast te staan dat tijdens de mondelinge behandeling in het kort geding gevoerd voor de voorzieningenrechter te Dordrecht in het kader van het treffen van een minnelijke regeling de gelegenheid voor een tweede termijn (voor re- en dupliek) niet is benut, als gevolg waarvan dit element toen wellicht onvoldoende is uitgediept, is daarmee zonder belang.
     
    5.8.	De vraag die vervolgens ter beantwoording voor ligt is of de voorzieningenrechter van de rechtbank Dordrecht het vonnis van 24 mei 2012 uitvoerbaar bij voorraad heeft mogen verklaren, ondanks het bestaan van de hiervoor omschreven voorshands aannemelijke afspraak tussen partijen. Deze vraag wordt bevestigend beantwoord.
    
    Hoewel [eiser] terecht stelt dat het, in het licht van bedoelde afspraak tussen partijen, wellicht niet direct voor de hand ligt dat het vonnis van 24 mei 2012 in conventie uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, is daarmee nog geen sprake van een evidente misslag, zoals [eiser] heeft betoogd. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Dordrecht een belangenafweging in de plaats willen stellen van de afspraak tussen partijen om een onherroepelijk rechterlijk vonnis af te wachten alvorens de afgifte van de diskette aan de curator te bewerkstelligen. Dit blijkt (onder meer) uit hetgeen in het vonnis van 24 mei 2012 onder 5.4 en 5.7 is overwogen. De voorzieningenrechter van de rechtbank Dordrecht zag zich immers geconfronteerd met een na die afspraak nog steeds bestaand (dan wel alsnog gerezen) conflict, waarin de curator zich op het standpunt stelde dat hij recht had op kennisname van de inhoud van de diskette en wel op korte termijn. Die wens bracht mee dat alleen een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis soelaas zou bieden. De voorzieningenrechter van de rechtbank Dordrecht heeft kennelijk voor ogen gehad de patstelling die tussen partijen bestond te doorbreken. Daarbij heeft hij ook de door [eiser] genoemde belangen betrokken, maar kennelijk gemeend dat die onvoldoende zwaarwegend waren dan wel voldoende beschermd werden in het licht van de beoogde (en toegezegde) werkwijze van de curator. Uit r.o. 5.7 in het vonnis van 24 mei 2012 blijkt dat de curator (in elk geval) tijdens de mondelinge behandeling van dat kort geding al heeft toegezegd dat hij “(…) de gegevens die hij verkrijgt via de harde schijf, voor zover deze geen betrekking hebben op het faillissement waarin hij curator is, niet aan derden ter beschikking [zal] (…) stellen tenzij een wettelijke verplichting of rechterlijke uitspraak hem daartoe dwingt (…)”. 
    
    In feite komt het erop neer dat de voorzieningenrechter van de rechtbank Dordrecht in het vonnis van 24 mei 2012 met de beslissing in conventie een ordemaatregel heeft willen treffen, zoals dat in kort geding, aan de hand van een belangenafweging, kon en mocht gebeuren. Van een kennelijke misslag is daarbij geen sprake. De omstandigheid dat de afweging, gelet op de vrijheid van partijen om afspraken te maken, ook anders had kunnen uitvallen is onvoldoende om te oordelen dat sprake is van een kennelijke misslag.
    
    
      5.9.	Voor zover [eiser] heeft bedoeld te stellen dat tenuitvoerlegging van het vonnis van 24 mei 2012 op grond van na dat vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten aan de zijde van [eiser] een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard, geldt het volgende. Tijdens de mondelinge behandeling in dit kort geding heeft de curator zijn, hiervoor onder 5.8 reeds vermelde, toezegging herhaald en verklaard dat hij enkel geïnteresseerd is in de digitale bestanden op de diskette die de failliete vennootschap Trade Pool International B.V. aangaan en dat hij overige gegevens die op de diskette zijn opgeslagen niet zal bewaren en/of openbaar maken, en in het bijzonder ook niet aan de curator van (de gefailleerde vennootschap) InnoConcepts N.V. zal geven, tenzij een wettelijke verplichting of rechterlijke uitspraak hem daartoe dwingt. Ook thans zal ervan uitgegaan worden dat de curator zijn toezegging zal nakomen. Dat betekent dat de funeste gevolgen van inzage door de curator die [eiser] kennelijk vreest of voorziet niet aan de orde zijn. Dat de curator de eigen e-mails van Trade Pool inziet acht immers ook [eiser] niet bezwaarlijk.
      Het voorgaande leidt ertoe dat de vordering van [eiser] zal moeten worden afgewezen.
    
    
    
      5.10.	[eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de curator worden begroot op:
      - griffierecht	€ 	267,00
      - salaris advocaat		816,00
      Totaal	€ 	1.083,00
    
    
    5.11.	De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
    
    
    
      6.	De beoordeling in voorwaardelijke reconventie
      6.1.	Ingevolge artikel 7.2 van het Procesreglement kort gedingen rechtbanken sector civiel/familie dient een partij die een eis in reconventie wenst in te stellen, de eis en de gronden daarvan zo spoedig mogelijk, uiterlijk 24 uur vóór de terechtzitting, schriftelijk mee te delen aan de wederpartij, aan eventuele overige partijen en aan de voorzieningenrechter. 
    
    
    Gebleken is dat de curator pas ter terechtzitting een op schrift gestelde eis in - zoals namens hem ter zitting is bevestigd: voorwaardelijke - reconventie heeft ingediend, terwijl voldoende gelegenheid bestond om dit eerder te doen. Immers, naar eigen verklaring van de advocaat van de curator was eerder in de middag van 18 juni 2012 reeds bekend dat de curator een reconventionele eis wenste in te stellen. Vanaf dat moment en ook voor aanvang van de terechtzitting bestond voldoende gelegenheid om de wederpartij en de voorzieningenrechter daarover (schriftelijk) te informeren. Namens de curator is dit (bewust) nagelaten. De voorzieningenrechter acht een dergelijke handelwijze in strijd met de eisen van een goede procesorde en het beginsel van hoor en wederhoor. De curator zal derhalve niet ontvangen worden in zijn vordering in voorwaardelijke reconventie.
    
    6.2.	Los van het hiervoor onder 6.1 overwogene zou de voorzieningenrechter niet zijn toegekomen aan de vordering in voorwaardelijke reconventie, zulks gelet op de voorwaarde van toewijzing van de vordering in conventie. Daarbij wordt nog buiten beschouwing gelaten dat ingevolge artikel 611d Rv enkel de rechter die een dwangsom heeft opgelegd dan wel de bevoegde appelrechter ertoe kan overgaan een reeds opgelegde dwangsom te wijzigen.
    
    
      7.	De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    
      in conventie
      7.1.	wijst de vordering af,
    
    
    7.2.	veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 1.083,00,
    
    7.3.	veroordeelt [eiser] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiser] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
    
    7.4.	verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
    
    
      in voorwaardelijke reconventie
      7.5.	verklaart de curator niet-ontvankelijk in zijn vordering.
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. G.C.M. van Rheeden, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 22 juni 2012. 
      1734/106