ECLI:NL:RBAMS:2007:BB8226, Rechtbank Amsterdam, 27-04-2007, AWB 05/5401 WAV, 06/1056 WAV
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2007-04-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Overtreding WAV / opgelegde boete leidt tot ernstige financiële problemen
        Verweerder heeft verzoeker een boete opgelegd van € 4000,- vanwege een overtreding van artikel 2 eerste lid van de WAV. Grondslag: verzoeker heeft in zijn grillbar een vreemdeling werk laten verrichten zonder vergunning. Verzoeker stelt dat de boete zijn faillissement betekent, ook als deze in termijnen kan worden betaald. Deze stelling wordt door verzoeker uitvoerig toegelicht, onder meer met gegevens boekhouder: verzoeker heeft € 1200,- per maand als inkomsten. Alle vaste lasten per maand bij elkaar zijn € 856,91. Dan spreken we nog niet over kosten kinderopvang, de  cursus Nederlands voor zijn vrouw, kleding, voeding etc. Verzoeker heeft ook nog overgelegd zijn aangifte inkomstenbelasting voor het jaar 2004, die het beeld bevestigt. Het besteedbaar inkomen over 2004 is € 17.041. De voorlopige winstberekening over 2005 is € 14.700,-
        Verweerder is niet inhoudelijk op het financiële plaatje van verzoeker ingegaan en acht voldoende soepelheid toegepast door het aanbod van gespreide betaling. De rechtbank is van oordeel dat verweerder zich niet tot dit standpunt heeft kunnen beperken, gezien de zeer ernstige financiële problemen, die niet zijn uit te sluiten. Verweerder heeft ten onrechte nagelaten te onderzoeken of de argumenten van eiser daadwerkelijk steek houden. Beroep gegrond.

Rechtbank Amsterdam	
      Sector Bestuursrecht Algemeen		
      voorlopige voorzieningen						
    
    
    
    
      Uitspraak
      artikel 8:84 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
    
    
    
    
      reg. nr.: 
      AWB 06/1056 WAV (voorlopige voorziening)
      AWB 05/5401 WAV (bodem)
    
    
    
      inzake:
      [Verzoeker], geboren op [geboortedatum] 1965, eigenaar van eenmanszaak Grillbar [naam], gevestigd te [plaats], verzoeker,
    
    
    
      tegen:
      de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
      zetelend te ’s-Gravenhage, verweerder, 
      vertegenwoordigd door mr. K.P. Prosetiko, ambtenaar op verweerders Ministerie.
    
    
    
    I. PROCESVERLOOP
    
    1. Bij besluit van 12 juli 2005 is aan verzoeker een boete van € 4000,- opgelegd wegens overtreding van artikel 2 van de Wet arbeid vreemdelingen (WAV). Bij bezwaarschrift van 11 augustus 2005 heeft verzoeker bezwaar gemaakt tegen dit besluit. Eiser is op 29 september 2005 gehoord op zijn bezwaar. Het bezwaar is bij besluit van 14 oktober 2005 ongegrond verklaard. Tegen het besluit op bezwaar heeft verzoeker bij beroepschrift van 26 november 2005 beroep ingesteld bij de rechtbank. Dit beroep schort de rechtsgevolgen van het besluit niet op. 
    
    2. Bij brief van 28 februari 2006 is verzocht een voorlopige voorziening te treffen die ertoe strekt de verplichting tot betaling van de boete op te schorten totdat op het beroep is beslist. 
    
    3. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 7 april 2006. Verzoeker is aldaar in persoon verschenen. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door zijn voornoemde gemachtigde. 
    
    4. De voorzieningenrechter heeft het onderzoek ter zitting gesloten. 
    
    
    II. OVERWEGINGEN
    
    1. Aan de orde is de vraag of er aanleiding bestaat de gevraagde voorziening te treffen. Een dergelijke voorziening kan op grond van artikel 8:81 van de Awb worden getroffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. In het kader van deze belangenafweging speelt een rol de vraag of het beroep een redelijke kans van slagen heeft.
    
    2. Op grond van artikel 8:86 van de Awb heeft de voorzieningenrechter na behandeling ter zitting van het verzoek om een voorlopige voorziening de bevoegdheid om, indien hij van oordeel is dat nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak, onmiddellijk uitspraak te doen in de hoofdzaak. Partijen zijn tijdig op deze bevoegdheid gewezen.
    
    3.1 Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de WAV is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
    
    3.2 Ingevolge artikel 18 van de WAV wordt als beboetbaar feit aangemerkt het niet naleven van - voor zover hier van belang - artikel 2 van de WAV.
    
    3.3 Ingevolge artikel 19a van de WAV wordt aan degene op wie een verplichting rust voortvloeiende uit de WAV een boete opgelegd als het niet naleven van die verplichting is aangeduid als een beboetbaar feit.
    
    3.4 Ingevolge artikel 19d, eerste lid, van de WAV - voor zover hier van belang - is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een natuurlijk persoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 11.250,--. Ingevolge het derde lid stelt de Minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
    
    3.5 In de Beleidsregels boeteoplegging WAV (hierna: de beleidsregels), gepubliceerd in de Staatscourant nr. 249 van 24 december 2004, is bepaald dat bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, WAV voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt worden gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de “Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete WAV” (hierna: de tarieflijst) die als bijlage bij deze beleidsregels is gevoegd. Verder is bepaald dat voor de werkgever als natuurlijk persoon bij een gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, WAV als uitgangspunt voor de berekening van de op te leggen boete 0,5 maal het boetenormbedrag wordt gehanteerd. In de tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, WAV gesteld op € 8.000,=. 
    
    4. Verweerder heeft verzoeker wegens een op 10 maart 2005 door de Arbeidsinspectie geconstateerde overtreding van artikel 2, eerste lid, van de WAV een boete opgelegd van in totaal € 4.000,-. Daaraan is ten grondslag gelegd dat verzoeker een persoon genaamd [vreemdeling], van Soedanese nationaliteit, zonder tewerkstellingsvergunning in Nederland arbeid heeft laten verrichten, terwijl die vreemdeling is in de zin van de Vreemdelingenwet 2000 en om te mogen werken in het bezit dient te zijn van een tewerkstellingsvergunning. 
    
    4.1 In het verweerschrift heeft verweerder - samengevat en voorzover van belang – nog gesteld dat de boete is berekend conform de Beleidsregels. Afwijking van de Beleidsregels is geboden als strikte naleving daarvan in het concrete geval onevenredig nadeel zou opleveren voor eiser. In dit geval dient aan twee cumulatieve voorwaarden te worden voldaan. Er dient sprake te zijn van bijzondere omstandigheden en deze omstandigheden dienen mee te brengen dat bepaling van de hoogte van de boeten overeenkomstig de Beleidsregels voor eiser gevolgen heeft die onevenredig zijn in verhouding tot de met de boeteoplegging te dienen doelen. Financiële omstandigheden worden niet aangemerkt als zodanige bijzondere omstandigheden voor intrekking of matiging van de boete. Er bestaat geen aanleiding in het geval van eiser af te wijken van de Beleidsregels.
    
    
      5.1 Verzoeker heeft het volgende aan zijn verzoek en beroep ten grondslag gelegd. Verzoeker kan de boete niet betalen. Dit zou het faillissement van zijn bedrijf betekenen. Hoewel verweerder verzoeker uiteindelijk een betaling in termijnen van € 165,- heeft toegestaan, is verzoeker door zijn financiële situatie niet in staat te betalen. Intussen heeft verweerder Van Arkel Gerechtsdeurwaarders ingeschakeld ter incassering van de boete, als gevolg waarvan deze is verhoogd met kosten. Verzoeker kan ook dit bedrag niet betalen. 
      Verzoeker heeft een eenmanszaak waaruit hij inkomsten verkrijgt. Verzoeker kan blijkens de verklaring van zijn boekhouder, Kuipers’Administratie, van 4 januari 2006 beschikken over niet meer dan € 1200,- per maand voor het onderhoud van zichzelf en zijn familie. Daaruit moet hij zijn vaste privé-lasten voor huur, gas, water ziekenfonds, telefoon, woonbelasting en radio en tv betalen à € 856,91 per maand waardoor een bedrag van € 343,09 overblijft voor voeding, kleding en kinderopvang voor de 6 maanden oude baby en voeding en kleding voor zichzelf en zijn vrouw en vervoer voor zijn vrouw in verband met haar cursus Nederlandse taal. Vanaf dit jaar is de ziektekostenpremie met € 100,- euro omhoog gegaan zodat verzoeker vanaf 1 januari 2006 maandelijks een bedrag van € 203,11 moet gaan betalen, zoals blijkt uit de overgelegde acceptgiro van Avéro Achmea van 26 november 2005, terwijl daarnaast ook de energie en gas lasten omhoog zijn gegaan. Hierdoor houdt hij per maand nog geen € 200,- over om zichzelf en zijn gezin te onderhouden.
      Verzoeker vreest een acute financiële noodsituatie omdat de inkomsten van zijn bedrijf achteruit gaan en de bedrijfsschulden nu al niet door hem kunnen worden betaald, hetgeen blijkt uit de aanmaning van Horecavleescentrum Kemo B.V. voor een nog openstaande factuur van zijn bedrijf van € 2240,40, gedateerd 28 september 2005. Verzoeker vreest dat hij en zijn gezin ten laste zullen komen van de staat doordat zij aangewezen zullen raken op een bijstandsuitkering. Verzoeker heeft vanwege zijn leeftijd geringe kansen op de arbeidsmarkt.
      Verzoeker had overigens ook geen arbeidsovereenkomst met de vreemdeling. De vreemdeling was nog in de sollicitatieprocedure op grond waarvan een onderzoek naar zijn geschiktheid om de werkzaamheden uit te voeren plaatsvond. De vreemdeling heeft niet in het pand van het bedrijf van verzoeker geslapen zoals hij heeft verklaard. Verweerder heeft ten onrechte aangenomen dat hij de wet heeft overtreden.
    
    
    5.2 Ter zitting heeft verzoeker nog stukken getoond van openstaande rekeningen, facturen en schulden die hij niet kan voldoen, waaronder de rekening van zijn boekhouder Kuipers’ Administraties, de debetstand bij ABN Amro, een nieuwe factuur van een Horecavleescentrum Kemo B.V., een factuur van Nuon en de rekeningen van de kinderopvang over de maanden januari, februari en maart. 
    
    6.1 De voorzieningenrechter ziet zich allereerst gesteld voor de vraag of onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, een voorlopige voorziening vereist.
    
    
      6.2 Uit de Memorie van Toelichting bij de Wijziging van de Wet Arbeid Vreemdelingen in verband met de invoering van bestuursrechtelijke handhaving (Wet bestuurlijke boete arbeid vreemdelingen; TK 2003-2004, 29 523, nr. 3) komt naar voren dat de doelstelling van de bestuurlijke boete als de onderhavige het bestrijden van illegale tewerkstelling is door middel van een “lik op stuk beleid”. Om die reden is geen afwijking gegeven van hetgeen in artikel 6:16 van de Awb is neergelegd. 
      Dat betekent dat het instellen van bezwaar of beroep geen schorsende werking heeft. Hierbij heeft de wetgever het van belang geacht dat de belanghebbende de door hem betaalde geldsom, vermeerderd met de wettelijke rente, terugkrijgt, indien hangende bezwaar of beroep blijkt dat een boete ten onrechte is opgelegd. 
    
    
    6.3 Verweerder kan de belanghebbende op verzoek een betalingsregeling aanbieden totdat een dwangbevel is afgegeven. 
    
    6.4 Het overwogene in rechtsoverwegingen III.6.2 en III.6.3 in ogenschouw genomen, zal in een zaak als de onderhavige in beginsel niet snel kunnen worden aangenomen dat een spoedeisend belang aanwezig is. Indien een belanghebbende als verzoeker van mening is dat er wel degelijk een spoedeisend belang bestaat om de boete hangende bezwaar niet te voldoen, zal in ieder geval gemotiveerd gesteld moeten worden dat betaling van de boete tot ernstige problemen zal leiden en zal een dergelijke stelling ook met stukken onderbouwd moeten worden. Bij de beoordeling van die stellingen en stukken dient naar het oordeel van de voorzieningenrechter anderzijds niet uit het oog te worden verloren dat besluiten als het onderhavige ambtshalve genomen belastende beschikkingen zijn waarbij punitieve boetes van relatief aanzienlijke omvang worden opgelegd. De eisen die gesteld worden aan stellingen en stukken ter onderbouwing van de gestelde spoedeisendheid mogen, gelet daarop, niet dusdanig hoog zijn dat een (voorlopige) materiële beoordeling van het geschil door de voorzieningenrechter volstrekt onmogelijk wordt gemaakt.
    
    6.5 Deze noties en uitgangspunten in aanmerking genomen is de voorzieningenrechter van oordeel dat in dit concrete geval een spoedeisend belang aanwezig is. De voorzieningenrechter overweegt daartoe dat verzoeker gemotiveerd, en met een verklaring van zijn boekhouder en de aangifte inkomensbelasting voor het jaar 2004 onderbouwd, heeft gesteld dat betaling, ook in gespreide vorm, van de boete tot ernstige problemen zal leiden voor de eenmanszaak. In de verklaring van de boekhouder wordt een beeld geschetst dat het netto resultaat van de Grillbar, lees het besteedbaar inkomen van verzoeker, voor 2004 € 17.041,- is uit een omzet van € 66.344,-. Over het nog niet volledig verwerkte boekjaar 2005 stelt de boekhouder van eiser dat de omzet tot en met november niet meer zal bedragen dan € 55.632,-. De voorlopige winstberekening van 2005 wijst op een netto resultaat van € 14.700,-. Verzoeker en zijn boekhouder hebben toegelicht, aan de hand van de overgelegde financiële stukken, dat het gezin van verzoeker ten hoogste € 1200,- aan liquiditeit aan het bedrijf kan onttrekken. De boekhouder van verzoeker heeft hierna bij brief van 4 april 2006 nog laten weten dat verzoeker de afgelopen maanden voor privé-doeleinden maandelijks slechts een bedrag van ongeveer € 1100,- aan de behaalde winst aan het bedrijf heeft kunnen onttrekken. Hierbij dient eveneens in aanmerking te worden genomen dat verzoeker ter zitting een aantal achterstallige facturen en rekeningen heeft getoond, genoemd in rechtsoverweging III.5.2, die zijn bedrijf niet kan voldoen. Verzoeker heeft met deze gegevens naar het oordeel van de voorzieningenrechter op toereikende wijze aannemelijk gemaakt dat niet is uit te sluiten dat de financiële situatie van zijn bedrijf zorgelijk is en dat betaling van de opgelegde boete kan leiden tot blijvende stagnatie van het bedrijf. De voorzieningenrechter acht daarmee het spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening gegeven.
    
    7.1 De voorzieningenrechter ziet gelet op het vorenstaande aanleiding om ook in te gaan op de vraag of het beroep van verzoeker redelijke kans van slagen heeft. 
    
    7.2 De voorzieningenrechter is van oordeel dat verzoeker artikel 2 van de WAV heeft overtreden, nu hij een vreemdeling die niet gerechtigd was arbeid in Nederland te verrichten, werkzaamheden in zijn bedrijf heeft laten verrichten, hetgeen verzoeker niet heeft betwist. De omstandigheden dat de betreffende vreemdeling werkzaamheden op proef zou hebben verricht en er nog geen sprake was van een arbeidsovereenkomst doen niet af aan dit oordeel. Verweerder was derhalve bevoegd een boete op te leggen. In zoverre heeft het beroep geen kans van slagen. 
    
    8.1 De voorzieningenrechter stelt vast dat slechts nog dient te worden beoordeeld of het beroep aangaande de hoogte van de boete redelijke kans van slagen heeft. De voorzieningenrechter begrijpt deze beroepsgrond aldus dat verzoeker zich beroept op de inherente afwijkingsbevoegdheid van verweerder ex artikel 4:84 van de Awb.
    
    8.2 Uit de toelichting bij de beleidsregels, gepubliceerd in de Staatscourant nr. 249 van 24 december 2004, blijkt dat indien de toepassing van onderhavige beleidsregels voor een of meer belanghebbenden gevolgen hebben die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, artikel 4:84 Awb aangeeft dat van deze beleidsregel moet worden afgeweken. Bij bijzondere omstandigheden gaat het om individuele omstandigheden met een zeer uitzonderlijk karakter.
    
    
      8.3 De onderhavige bestuurlijke boete is aan te merken als een punitieve sanctie. Artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) brengt mee dat bij een rechterlijke beoordeling vol wordt getoetst of de hoogte van de opgelegde boete in redelijke verhouding staat tot de ernst en verwijtbaarheid van de overtreding. 
      In bestendige jurisprudentie inzake bestuurlijke boetes is geoordeeld dat de belangenafweging die aan een besluit tot het al dan niet opleggen van een boete volgens normbedragen ten grondslag ligt, niet marginaal maar indringend en vol wordt getoetst op evenredigheid tussen de ernst van de verweten gedraging en de zwaarte van de opgelegde boete.
    
    
    8.4 Ingevolge artikel 3:4, tweede lid, van de Awb mogen de voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen te doelen.
    
    8.5 Verzoeker heeft in bezwaar aangevoerd, en met een verklaring van zijn boekhouder onderbouwd, dat zijn bedrijf failliet zal gaan indien hij de boete moet betalen. Tijdens het gehoor op bezwaar heeft verzoeker aangevoerd dat hij ook niet aan een betalingsregeling zal kunnen voldoen. Verzoeker heeft dit standpunt in beroep en ter zitting nog nader toegelicht en onderbouwd, zoals weergegeven in rechtsoverweging III.5.1 en III.5.2. 
    
    
      8.6 Verweerder heeft zich in het bestreden besluit ten aanzien van eisers standpunt in bezwaar enkel op het standpunt gesteld dat voor verzoeker de mogelijkheid bestaat een betalingsregeling aan te vragen. Verweerder stelt dat deze omstandigheid geen grond oplevert om de boete in te trekken of te matigen. De voorzieningenrechter is van oordeel dat verweerder in het bestreden besluit niet heeft mogen volstaan met deze enkele stelling. Hierbij acht de rechtbank van belang dat de mogelijkheid dat verzoekers bedrijf als gevolg van de betaling van de boete failliet gaat dan wel in zeer ernstige financiële problemen komt, niet op voorhand is uit te sluiten. De voorzieningenrechter overweegt dat een eventueel faillissement van het bedrijf onevenredig moet worden geacht met het door de beleidsregel te dienen doel. Verweerder heeft gelet hierop ten onrechte nagelaten te onderzoeken of de argumenten van eiser steek houden en, in het verlengde daarvan, of de hoogte van de boete onevenredig is met het door de beleidsregel te dienen doel op grond waarvan verweerder mogelijk af had dienen te wijken van het beleid op grond van artikel 4:84 van de Awb.
      Gelet hierop is het bestreden besluit onvoldoende zorgvuldig voorbereid en niet voorzien van een deugdelijke motivering. Het beroep heeft derhalve een redelijke kans van slagen.
    
    
    9. Uit het voorgaande volgt dat nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de hoofdzaak en dat deze slechts in gegrondverklaring van het beroep kan eindigen. De voorzieningenrechter ziet derhalve aanleiding om met toepassing van artikel 8:86 van de Awb onmiddellijk op dat beroep te beslissen. Op grond van het voorgaande zal het beroep gegrond worden verklaard en het bestreden besluit worden vernietigd wegens schending van artikel 7:12 van de Awb. 
    
    10. Na de vernietiging van het bestreden besluit zal de bezwaarfase weer openvallen. Het bezwaar heeft geen schorsende werking. Dit brengt naar het oordeel van de voorzieningenrechter mee dat het verzoek om een voorlopige voorziening dient te worden toegewezen in die zin dat de verplichting tot betaling van de boete wordt op geschort totdat opnieuw op het bezwaar is beslist.
    
    11. Gelet op de gegrondverklaring van het beroep is er aanleiding om verweerder als de in het ongelijk gestelde partij te veroordelen in de kosten die verzoeker in verband met de behandeling van beide zaken bij de rechtbank redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 644,-- als kosten van verleende rechtsbijstand (1 punt voor het beroepschrift, 1 punt voor de voorlopige voorziening, waarde per punt € 322,--, wegingsfactor 1).
    
    12. Op grond van het bepaalde in artikel 8:74 en artikel 8:82, vierde lid, van de Awb wijst de rechtbank de Staat der Nederlanden aan als rechtspersoon ter vergoeding van het door verzoeker betaalde griffierecht in beide zaken.
    
    
    III. BESLISSING
    
    De voorzieningenrechter
    
    in de zaak geregistreerd onder nummer AWB 05/5401 WAV:
    
    1. verklaart het beroep gegrond;
    
    2. vernietigt het bestreden besluit;
    
    3. draagt verweerder op binnen zes weken na verzending van de uitspraak een nieuw besluit te nemen met inachtneming van deze uitspraak; 
    
    
    in de zaak geregistreerd onder nummer AWB 06/1056 WAV:
    
    4. wijst het verzoek om een voorlopige voorziening toe in die zin dat de verplichting tot betaling van de boete wordt opgeschort totdat opnieuw op het bezwaar is beslist;
    
    
    in beide zaken:
    
    5. veroordeelt verweerder in de proceskosten, begroot op € 644,-- (zegge: zeshonderd en vierenveertig euro), te betalen door de Staat der Nederlanden aan verzoeker;
    
    6. wijst de Staat der Nederlanden aan als rechtspersoon ter vergoeding van het door verzoeker betaalde griffierecht ad € 276,-- (zegge: tweehonderd en zesenzeventig euro). 
    
    
    Gewezen door mr. M.J. Diemer, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. D.M. van den Broek, griffier, en openbaar gemaakt op: 27 april 2006
    
    
    
      De griffier is buiten staat te tekenen
      De voorzieningenrechter
    
    
    
    Afschrift verzonden op: 27 april 2006
    
    
      Conc.: DBr
      Coll:
      D: 
    
    
    
    Tegen de uitspraak in beroep kunnen partijen binnen zes weken na verzending van een afschrift van deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (adres: Raad van State, Afdeling bestuursrechtspraak, Hoger beroep vreemdelingenzaken, Postbus 16113, 2500 BC 's-Gravenhage). Naast de vereisten waaraan het beroepschrift moet voldoen op grond van artikel 6:5 van de Awb (zoals het overleggen van een afschrift van deze uitspraak) dient het beroepschrift ingevolge artikel 85, eerste lid, van de Vw 2000 een of meer grieven te bevatten. Artikel 6:6 van de Awb (herstel verzuim) is niet van toepassing. Tegen de uitspraak op het verzoek om een voorlopige voorziening staat geen rechtsmiddel open.