ECLI:NL:GHARL:2013:BY9973, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 29-01-2013, 200.101.351/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2013-01-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Huur bedrijfsruimte. Servicekosten. Incasso verpande vordering door pandhouder.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    vestiging Leeuwarden
    
    afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer: 200.101.351/01
      (zaaknummer rechtbank Zwolle-Lelystad: 553390 CV EXPL 11-6571)
    
    
    arrest van de eerste kamer van 29 januari 2013
    
    in de zaak van
    
    
    
      Exploitatiemaatschappij Bouwstad B.V.,
      gevestigd te Amstelveen 
      appellante,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna te noemen: Bouwstad,
      advocaat: mr. R.M. Berendsen, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    tegen:
    
    
      Libro B.V.,
      gevestigd te Lelystad
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg gedaagde,
      hierna te noemen: Libro,
      advocaat: mr. E. Douma, kantoorhoudende te Almere.
    
    
    
    De inhoud van het tussenarrest d.d. 3 april 2012 wordt hier overgenomen.
    
    
      Het verdere procesverloop
      De bij voormeld tussenarrest gelaste comparitie van partijen heeft op verzoek van partijen geen doorgang gevonden.
    
    
    Vervolgens heeft Bouwstad van grieven gediend, waarbij producties in het geding zijn gebracht.
    
    De conclusie van de memorie van grieven luidt:
    
    "bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad het vonnis waarvan appel te vernietigen en geïntimeerde alsnog te veroordelen gelijk in eerste aanleg is gevorderd onder verwijzing van geïntimeerde in de kosten van de procedure in beide instanties."
    
    Bij memorie van antwoord is door Libro verweer gevoerd met als conclusie:
    
    
      "het vonnis van de Rechtbank te Lelystad, sector kanton op 19 oktober 2011 tussen partijen (…) gewezen (zonodig met verbetering en/of aanvulling van gronden) te bekrachtigen, zulks met veroordeling van Bouwstad in de kosten van de beide instanties ."
      Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
    Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, vestiging Leeuwarden. 
    
    
      De beoordeling
      De feiten
      1	Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 1 (1a tot en met 1e) van het bestreden vonnis van 19 oktober 2011 is geen grief ontwikkeld en ook anderszins is niet van bezwaren daartegen gebleken, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan. Deze feiten komen (met een aantal aanvullingen van het hof) op het volgende neer:
      1.1	Van 1 oktober 2006 tot 1 augustus 2010 heeft Libro van Bouwstad bedrijfsruimte gehuurd aan De Schans 19-21 in Lelystad.
      1.2	Naast huurpenningen was Libro terzake van servicekosten jaarlijks een “verrekenbaar voorschot” van € 3.540,- aan Bouwstad verschuldigd. Hiervoor werd maandelijks een voorschotbedrag in rekening gebracht. De voorschotbedragen heeft Libro gedurende de looptijd van de huurovereenkomst volledig betaald.
      1.3	In de van de overeenkomst deel uitmakende algemene bepalingen is onder meer het volgende bepaald:
      “16.4 Verhuurder verstrekt huurder over elk jaar een rubrieksgewijs overzicht van de kosten van de leveringen en diensten met vermelding van de wijze van berekening daarvan en van, voor zover van toepassing, het aandeel van huurder in die kosten.
      16.5 Na het einde van de huur wordt een overzicht verstrekt over de periode waarover dit nog niet was geschied. Verstrekking van dit laatste overzicht vindt plaats na verloop van maximaal 14 maanden gerekend vanaf het tijdstip waarop het vorige overzicht werd verstrekt. Huurder noch verhuurder zal voortijdig aanspraak maken op verrekening.
      16.6 Wat blijkens het overzicht over de betreffende periode rekening houdend met voorschotbetalingen door huurder te weinig is betaald of door verhuurder te veel is ontvangen, wordt binnen een maand na verstrekking van het overzicht bijbetaald of terugbetaald. Betwisting van de juistheid van het overzicht heeft geen schorsing van deze verplichting tot betaling tot gevolg.
      (…)
      18.2 Telkens indien een uit hoofde van de huurovereenkomst verschuldigd bedrag niet prompt op de vervaldag is voldaan, verbeurt huurder aan verhuurder van rechtswege per kalendermaand vanaf de vervaldag van dat bedrag een direct opeisbare boete van 2% van het verschuldigde per kalendermaand, waarbij elke ingetreden maand als een volle maand geldt, met een minimum van 
      € 300,00 per maand.”
      1.4	Bij factuur van 22 juni 2009 heeft Bouwstad € 8.299,66 (incl. BTW) in rekening gebracht aan Libro, ter zake van de afrekening servicekosten over 2006 tot en met 2008. Voor 2006 was een bedrag van € 473,46 in rekening gebracht, voor 2007 € 2.866,98 en voor 2008 
      € 3.634,06. De betaaltermijn van de factuur is 10 dagen.
      1.5	Bij factuur van 28 april 2010 heeft Bouwstad € 1.337,77 in rekening gebracht aan Libro ter zake van de afrekening servicekosten over 2009. De vervaldatum van de factuur is 6 mei 2010.
      1.6	Libro heeft de facturen onbetaald gelaten.
      1.7	Bouwstad heeft haar vorderingen uit de huurovereenkomst met Libro verpand aan 
      HSH Nordbank AG in Hamburg, Duitsland (hierna: HSH). In augustus 2009 heeft HSH haar pandrecht ingeroepen en aan Libro geschreven dat de huur in het vervolg moest worden overgemaakt op de rekening van Kopal Beleggingsmaatschappij B.V. bij HSH. In vervolg daarop is aan Libro verduidelijkt dat dit ook gold voor kosten die in het verleden waren ontstaan.
      1.8	Bij schrijven van 7 mei 2010 heeft HSH aan (de advocaat van) Bouwstad het volgende bericht:
      “Hierdoor bevestigen wij dat wij u per brief van 28 oktober 2009 toestemming hebben gegeven om het incasso te verrichten van alle vorderingen die aan ons zijn verpand door (…) Exploitatiemaatschappij Bouwstad BV en wel namens pandgever en pandhouder.”
      1.9	Bij brief van haar raadsman van 8 november 2010 heeft Bouwstad Libro gesommeerd de facturen, vermeerderd met rente en incassokosten vóór 16 november 2010 te voldoen.
    
    
    
      De vordering in eerste aanleg en de beoordeling daarvan
      2	Bij inleidende dagvaarding d.d. 18 april 2011 heeft Bouwstad gevorderd dat Libro wordt veroordeeld tot betaling van € 12.437,09 te vermeerderen met contractuele rente van 2% per maand of gedeelte van een maand over € 11.175,44, met veroordeling van Libro in de proceskosten. 
      Het gevorderde bedrag is als volgt samengesteld:
      Factuur 22 juni 2009 (na creditering van € 2.023,80)	€ 6.275,86
      Factuur 28 april 2010					€ 1.337,77
      Contractuele rente 2% per maand tot 15 april 2011	€ 3.592,47
      Incassokosten volgens KVG-tarief			€ 1.230,99
      Libro heeft verweer gevoerd.
      2.1	De kantonrechter heeft de vordering bij het bestreden vonnis afgewezen, onder overweging dat - kort gezegd - Libro's betwisting van de vordering in rechte stand houdt, en Bouwstad de juistheid van de berekende kosten niet heeft aangetoond en te dier zake evenmin bewijs heeft aangeboden.
      Bouwstad werd in de kosten van de procedure verwezen.
    
    
    
      Bespreking van de grieven
      3	De grieven zijn, mede gelet op hun toelichting, tegen alle kernoverwegingen van de kantonrechter gericht en beogen het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen. Het hof zal om die reden de vordering van Bouwstad opnieuw beoordelen. Het hof zal daarbij ingaan op de grieven van Bouwstad en op wat Libro, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, heeft aangevoerd.
      Het hof zal allereerst ingaan op de gegrondheid van de facturen en vervolgens op de opeisbaarheid ervan, waarbij gelet op de grieven ook de inningsbevoegdheid van Bouwstad aan de orde komt. 
    
    
    
      4	Het meest verstrekkende standpunt van Bouwstad is gelegen in haar stelling dat Libro de vordering heeft erkend. Grief I is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat het Libro in de onderhavige procedure vrij staat om op een eventuele eerdere erkenning terug te komen. 
      Bouwstad betoogt, onder verwijzing naar art. 24 Rv., dat de kantonrechter op dit punt buiten de grenzen van de rechtsstrijd van partijen is getreden, door een niet gevoerd verweer te honoreren. Het hof zal Bouwstad hierin niet volgen. 
      Haar stelling dat het doen van een betalingsaanbod - naar het hof begrijpt: per definitie - een erkenning van schuld oplevert, betreft geen feit maar een juridische redenering, die (ook zonder daartegen aangevoerd verweer) in haar algemeenheid niet houdbaar is. Voor het doen van een betalingsaanbod kunnen verschillende motieven bestaan, waarvan de erkenning van de schuld er slechts één is. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat het betalingsaanbod van Libro een schuldbekentenis danwel afstand van recht oplevert. Libro heeft overigens wel degelijk verweer gevoerd tegen de stelling dat zij de vordering niet meer zou kunnen betwisten, namelijk door aan te voeren dat tussen partijen geen onvoorwaardelijke betalingsregeling tot stand is gekomen. Het verwijt dat de kantonrechter hier het verbod op aanvulling dan wel uitbreiding van de feitelijke grondslag met voeten heeft getreden is mitsdien niet terecht. Bouwstad heeft het bestaan van een onderlinge regeling in eerste aanleg en ook in hoger beroep onvoldoende onderbouwd: uit de e-mailwisseling waar zij op dit punt naar verwijst kan geen partij-overeenstemming worden afgeleid. Eerder getuigt deze e-mailwisseling van mislukt overleg, doordat gedane voorstellen er over en weer in worden verworpen. Een vaststellingsovereenkomst kan er (ook naar ’s-hofs oordeel) in ieder geval niet in worden gelezen. Nu er, zoals de kantonrechter terecht zelfstandig heeft geconstateerd, bovendien van een gerechtelijke erkentenis in de zin van art. 154 Rv. geen sprake is, stond het Libro vrij de vordering in eerste aanleg te betwisten. Grief I faalt.
    
    
    
      5	Vervolgens dient te worden beoordeeld in hoeverre Bouwstad de verschuldigdheid van haar facturen kan waarmaken. Deze vraag wordt aan de orde gesteld in grief III. Hoewel de grief strikt genomen slechts over het negeren van een bewijsaanbod klaagt, is zij gelet op de toelichting ook en vooral tegen het sneuvelen van de vordering wegens een gebrekkige onderbouwing gericht. Uit de reactie van Libro leidt het hof af dat Libro de grief ook in die zin heeft opgevat.
      5.1	Libro heeft zich allereerst op het standpunt gesteld dat Bouwstad geen aanspraak kan maken op betaling nu zij, Bouwstad, de servicekosten niet op de in art. 16.4 van de algemene bepalingen voorgeschreven wijze inzichtelijk heeft gemaakt. 
      Bouwstad stelt wel degelijk overeenkomstig dit voorschrift te hebben gehandeld en heeft haar onderbouwing van die stelling in hoger beroep met een omvangrijk pakket  nieuwe producties aangevuld. Daarin bevinden zich niet alleen jaarlijkse rubrieksgewijze overzichten, waaruit blijkt hoe de kosten zijn berekend en op welke wijze deze over de verschillende huurders zijn omgeslagen, maar ook kopieën van de daaraan ten grondslag liggende facturen uit het tijdvak 2006 tot en met 2009. Nu uit een eveneens door Bouwstad overgelegde e-mailwisseling valt af te leiden dat deze stukken door haar verschillende keren aan Libro zijn verzonden en partijen over die verzending ook hebben gecorrespondeerd, komt de blote herhaling van Libro dat zij uitsluitend de facturen van 22 juni 2009 en 28 april 2010 zonder specificaties heeft ontvangen niet waarachtig voor. Aldus kan zij niet staande houden dat zij niet in staat is geweest om de juistheid van de in rekening gebrachte kosten te verifiëren, hetgeen ontegenzeggelijk de bedoeling van de bewuste bepaling in de overeenkomst is. Het moet er naar het oordeel van het hof dan ook voor worden gehouden dat Bouwstad aan haar uit het voormelde art. 16.4 voortvloeiende verplichtingen heeft voldaan; van het door Libro bepleite schuldeisersverzuim is geen sprake.
      5.2	Libro heeft verder aangevoerd dat zij de servicekosten niet verschuldigd is, omdat Bouwstad in service en onderhoud tekort is geschoten. Zij wijst daarbij op gebrekkig onderhoud van de tuin en de parkeergelegenheid en voorts op het gegeven dat het voorgekomen is dat als gevolg van wanbetaling van Bouwstad schoonmaak¬diensten werden gestaakt. Libro heeft echter, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, nagelaten om deze klachten te preciseren of met stukken te onderbouwen. Over ernst, frequentie en duur van dit tekortschieten heeft zij hoegenaamd niets naar voren gebracht. Het hof zal haar stellingen op dit punt dan ook als onvoldoende onderbouwd passeren. Dat Bouwstad Libro kosten in rekening zou hebben gebracht voor onderhoud dat door haar, Bouwstad, in werkelijkheid niet is uitgevoerd of betaald, wordt door Libro wel gesuggereerd maar evenmin genoegzaam onderbouwd.
      5.3	Libro heeft ten slotte nog aangevoerd dat de kosten haar in redelijkheid niet in rekening kunnen worden gebracht omdat ze ver boven het vastgestelde voorschot uitstegen. 
      Hoewel de kosten door de jaren heen inderdaad behoorlijk zijn gestegen, maakt dit op zichzelf nog niet dat deze in redelijkheid niet in rekening kunnen worden gebracht. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat Libro mocht verwachten dat het voorschot zodanig was vastgesteld dat dit de werkelijke kosten nagenoeg zou dekken. Juist het feit dat er achteraf moest worden afgerekend, maakt dat Libro op de kwade kans dat dit in een verplichting tot bijbetaling zou resulteren bedacht moest zijn. Overigens voorziet de regeling niet alleen in kwade, maar ook in goede kansen doordat een eventueel surplus aan de huurders dient te worden terugbetaald. Libro heeft een en ander met het aangaan van de overeenkomst voor lief genomen. Dat de noodzakelijke bijbetaling in de loop der jaren aanmerkelijk toenam, is gelet op het gegeven dat het voorschot nooit werd bijgesteld ook niet verwonderlijk. Uit de jaaroverzichten valt bijvoorbeeld een trendmatige stijging van de nutskosten af te leiden: door het voorschot hier niet op aan te passen hebben partijen een hogere afrekening op de koop toe genomen. Overigens blijkt uit een beschouwing van de op de jaaroverzichten vermelde saldi dat de servicekosten weliswaar vanaf 2006 stegen, maar in 2009 (aanmerkelijk) zijn gedaald. Ook om die reden is de conclusie dat hier jaar in jaar uit in strijd met hetgeen Libro mocht verwachten op een onredelijke wijze verhogingen zijn doorgevoerd niet gerechtvaardigd.
      5.4	Uit het voorgaande volgt niet alleen dat Bouwstad haar vordering voldoende heeft onderbouwd, maar ook dat het verweer daartegen niet slaagt. Libro dient de facturen te voldoen. Daarmee slaagt grief III.
    
    
    
      6	Rest de vraag in hoeverre Libro daarenboven rente en incassokosten is verschuldigd.
      De kantonrechter heeft het opeisbaar worden van de vordering verbonden aan het moment waarop Libro op de hoogte is geraakt van het feit dat Bouwstad toestemming van haar pandhouder had om de vordering te innen (te weten: eerst bij inleidende dagvaarding). Tegen deze overweging richt zich grief II.
      6.1	Het hof stelt het volgende voorop.
      Het gegeven dat Bouwstad haar vorderingen op Libro had verpand, brengt geen verandering in het feit dat Bouwstad Libro’s crediteur is. Aldus behield Bouwstad het recht om haar huurders huur en servicekosten te factureren en om hen te dier zake in gebreke te stellen. 
      De vraag aan wie haar debiteuren bevrijdend konden betalen is een andere. 
      Vanaf het moment dat de in art. 3:239 derde lid BW bedoelde mededeling aan de debiteur is gedaan, is de pandhouder in plaats van de pandgever inningsbevoegd. De pandgever blijft echter ook nadat het pandrecht aan de schuldenaar is medegedeeld bevoegd om nakoming van zijn vordering te eisen, indien de pandhouder daarin toestemt (art. 3:246 lid 4 BW). Dat die toestemming er in dit geval vanaf 28 oktober 2009 was, staat met de – als zodanig niet betwiste – hiervoor onder 1.8 vermelde brief van HSH vast. Deze toestemming kan ook geldig worden gegeven nadat de pandgever begonnen is de vordering te incasseren. Waar het om gaat is, of de vereiste toestemming was gegeven op het moment dat betaling plaatsvindt dan wel, in geval de incasso in rechte plaatsvindt, het moment dat de verplichting tot betaling door de rechter wordt vastgesteld. 
      6.2	Bouwstad vordert “contractuele rente ad 2% per maand” over een hoofdsom, die een rente-post met diezelfde noemer bevat. 
      Zij geeft daarbij evenwel niet aan welke ingangsdatum zij bij de berekening van de in de hoofdsom inbegrepen rente-component heeft gehanteerd. 
      Libro heeft er (bij conclusie van antwoord) op gewezen dat partijen geen contractuele rente zijn overeengekomen en dat art. 18.2 van de algemene bepalingen, waarin het bewuste percentage wordt genoemd, niet op vertragingsrente, maar op een (in Libro’s ogen onredelijk hoge) boete ziet. Bouwstad heeft dit niet tegengesproken maar in een reactie hierop aangegeven “ermee [te kunnen] leven als de kantonrechter dat deel van de vordering toewijst ten titel van contractuele boete wegens het niet tijdig voldoen aan de uit de huurovereenkomst voortvloeiende betalingsverplichting”. Nu zij haar vordering, waarin uitdrukkelijk van contractuele rente wordt gesproken, hierop niet heeft aangepast en aan de hiervoor geciteerde opmerking onmiddellijk toevoegt dat de rente is opgelopen en ook nog steeds oploopt, gaat het hof ervan uit dat Bouwstad de bij dagvaarding gekozen grondslag niet heeft (willen) verlaten. Ook in hoger beroep komt Bouwstad hier niet op terug. Nu niet kan worden gezegd dat partijen de gevorderde vertragingsrente zijn overeengekomen en evenmin kan worden beoordeeld in hoeverre Bouwstad hier een juiste ingangsdatum heeft gehanteerd, is dit deel van de vordering niet toewijsbaar.
      6.3	Het geheel overziend ziet het hof aanleiding om, als het mindere van hetgeen Bouwstad heeft gevorderd,  wettelijke rente over het factuurtotaal van € 7.613,63 toe te wijzen vanaf 16 november 2010, zijnde dat de eerste (uit de processtukken deduceerbare) datum waartegen verschuldigdheid van rente is aangezegd. Het gegeven dat Libro, zoals zij heeft aangevoerd, op dat moment niet kon weten dat zij weer aan Bouwstad mocht betalen doet daar niet aan af, nu zij niet tot betaling (aan wie ook) is overgegaan. Dat Bouwstad thans niet inningsbevoegd zou zijn, is gesteld noch gebleken.  
      6.4	De door Bouwstad gevorderde buitengerechtelijke kosten zijn in beginsel toewijsbaar, nu Libro de verschuldigdheid daarvan op grond van de tussen hen gesloten overeenkomst op zichzelf niet heeft betwist en Bouwstad genoegzaam heeft aangetoond dat kosten zijn gemaakt. Het hof zal, met inachtneming van de overeenkomst en aanbeveling I van het Rapport Voor-werk II (naar welk rapport Libro ook heeft verwezen), een gemaximeerd bedrag van € 952,- (inclusief btw) aan buitengerechtelijke kosten toewijzen.
    
    
    7	De door Bouwstad in hoger beroep ingenomen stelling dat Libro haar op kosten heeft gejaagd door de vordering tegen beter weten in te betwisten en mitsdien in de werkelijk door Bouwstad gemaakte proceskosten, althans tot een hoger bedrag dan gebruikelijk is, dient te worden veroordeeld wordt, wat er verder van de juistheid van dat standpunt ook zij, gepasseerd nu Bouwstad daaraan geen gevolgen heeft verbonden. 
    
    
      Slotsom
      8	De slotsom is dat de grieven II en III slagen. Het hof zal het bestreden vonnis vernietigen en Libro tot betaling van de nota’s veroordelen als hierna is het dictum vermeld.
    
    
    
      9	 	Het hof zal Libro als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij in de kosten van beide instanties veroordelen. 
      9.1	De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van Bouwstad zullen worden vastgesteld op: 
      - explootkosten                          €  76,31 
      - griffierecht                              € 208,- 
      totaal verschotten                      € 284,31 , en voor salaris advocaat/gemachtigde overeenkomstig het liquidatietarief:
      2 punten x € 300                        € 600,- .
      9.2	De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Bouwstad zullen worden vastgesteld op:
      - explootkosten                         €   76,17 
      - griffierecht                              € 666,- 
      totaal verschotten                      € 742,17, en voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief:
      1 punt  x € 894,-                        € 894,-. 
    
    
    
    
      De beslissing
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    vernietigt het bestreden vonnis van de 19 oktober 2011;
    
     
    en, opnieuw recht doende:
    
    veroordeelt Libro tot betaling aan Bouwstad van € 8.565,63 vermeerderd met de wettelijke rente over € 7.613,63 vanaf 16 november 2010 tot de dag der algehele betaling;
    
    veroordeelt Libro in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van Bouwstad wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 600,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 284,31 voor verschotten, en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 894,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 742,17 voor verschotten;
    
    verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
      Aldus gewezen door mrs. H. de Hek, voorzitter, J.M. Rowel-van der Linde en A.M. Koene en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 
      29 januari 2013 in bijzijn van de griffier.