ECLI:NL:GHSHE:2011:BT6939, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 04-10-2011, HD 200.055.099
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-10-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Effectenlease.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH			
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.055.099
    
    arrest van de eerste kamer van 4 oktober 2011
    
    in de zaak van
    
    
      de rechtspersoon naar buitenlands recht VARDE INVESTMENTS (IRELAND) LIMITED,
      gevestigd te [vestigingsplaats], Ierland,
      appellante,
      advocaat: mr. P.C.M. Ouwens, 
    
    
    tegen:
    
    
      [X.],
      wonend te [woonplaats], 
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. L.N.J.B van Osch,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 13 januari 2010 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Tilburg, gewezen vonnis van 14 oktober 2009, tussen appellante (hierna: Varde) als eiseres en geïntimeerde (hierna: [X.]) als gedaagde.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer: 548840 CV EXPL 09-5021)
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft Varde twee grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot alsnog toewijzing van haar vordering, met veroordeling van [X.] in de kosten van beide instanties. 
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft [X.] de grieven bestreden en geconcludeerd zoals in de memorie weergegeven.
     
    2.3. Varde heeft daarna nog een akte genomen.
    
    2.4 [X.] heeft afgezien van het nemen van een antwoordakte.
    
    2.5 Tenslotte hebben partijen de gedingstukken overgelegd en is uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. In rechtsoverwegingen 3.1 tot en met 3.6 van het vonnis waarvan beroep – in het procesdossier van appellante ontbreekt de tweede bladzijde van het vonnis - heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover die niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Het hof geeft de relevante feiten hierna weer.  
    
    4.2 Het gaat in deze zaak om het volgende. [X.] is op of omstreeks 26 september 2001 met Bank Labouchere N.V., een rechtsvoorgangster van Dexia Bank Nederland N.V., (beiden hierna: Dexia) een overeenkomst tot effectenlease aangegaan met een looptijd van 120 maanden. De overeenkomst is geëindigd met een vordering van Dexia op [X.] opgebouwd uit onbetaald gelaten maantermijnen en een restschuld na verkoop van de effecten bij beëindiging van de overeenkomst, per saldo ten belope van € 12.062,61, een en ander volgens de ter zake per 17 juli 2003 opgemaakte eindafrekening van Dexia (productie 5 conclusie van repliek). 
    
    4.3 Bij beschikking van 25 januari 2007 (NJ 2007, 427) heeft het hof Amsterdam op de voet van art. 7:907, eerste lid, BW, een overeenkomst tussen Dexia en anderen verbindend verklaard, welke overeenkomst (mede) strekt tot gedeeltelijke vergoeding van schade zoals daarvan sprake is in het geval van [X.], te weten een restschuld na verkoop van de effecten bij beëindiging van de leaseovereenkomst.  
    
    4.4 Dexia heeft bij brief van 22 februari 2007 (overgelegd bij antwoord in eerste aanleg), ondertekend door [Y.] als voorzitter van de  raad van bestuur van Dexia, aan [X.] geschreven, onder meer: “Hierbij ontvangt u het financieel overzicht van uw beëindigde effecten-lease-overeenkomst(en). Het totaal door u te betalen bedrag bedraagt: € 0,00. Op de achterzijde kunt u in het Duisenbergoverzicht zien hoe het bovenstaande bedrag tot stand is gekomen. Zo zijn de bedragen die u eventueel nog aan Dexia bent verschuldigd, verrekend met de vergoeding(en) waar u volgens de Duisenberg-Regeling recht op heeft. (…)” Het zogenoemde Duisenbergoverzicht op de achterzijde van die brief houdt onder meer in: (i)“Uw totale vergoeding bedraagt: € 2.860,62” (ii) “Het openstaande bedrag van de eindafrekening(en) (…) € 0,00” en (iii) “Totaal door u te voldoen: € 0,00”.
    
    4.5 Dexia heeft als productie 6 bij repliek een brief van haar aan [X.] van 12 maart 2007 overgelegd. Deze brief houdt onder meer in: “Onlangs heeft Dexia Bank Nederland N.V. (Dexia) u laten weten dat het Duisenbergoverzicht dat wij op 22 februari 2007 aan u zonden niet geheel juist was. De betalingsverplichtingen die u nog jegens Dexia heeft, waren in dit overzicht niet verwerkt. Het bedrag van de vergoeding volgens de Duisenberg-Regeling voor uw beëindigde effectenleaseovereenkomst(en) was wel juist. Het totaal door u te betalen bedrag voor uw beëindigde overeenkomst(en) die onder de Duisenberg-Regeling valt/vallen bedraagt € 9.338,85. (…)”     
    
    4.6 Dexia heeft haar zojuist bedoelde vordering op [X.] overgedragen aan Varde. Bij brief van 10 januari 2008 (productie 1 inleidende dagvaarding) heeft EDR Incasso als incassogemachtigde van Varde daarvan mededeling gedaan aan [X.] en tevergeefs aanspraak gemaakt op betaling door [X.] van per saldo € 11.164,29, inclusief de tot dan toe vervallen rente en een vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten. [X.] heeft daaraan geen gehoor gegeven en heeft ook op de daarop gevolgde herhaalde aanmaningen en ingebrekestellingen van EDR Incasso niet gereageerd.    
    
    4.7 De in geding zijnde vordering van Varde strekt tot veroordeling van [X.] tot betaling aan haar - uitvoerbaar bij voorraad – van € 11.762,34, welk bedrag is opgebouwd uit een hoofdsom van  € 9.280,91 en bedragen van € 1.089,30 aan vervallen rente tot 10 januari 2008 en € 1.392,13 voor buitengerechtelijke incassokosten, alsmede tot betaling van de wettelijke rente over de hoofdsom vanaf 10 januari 2008 en veroordeling van [X.] in de kosten van het geding. De gevorderde hoofdsom is opgebouwd uit de restschuld van [X.] aan Dexia bij beëindiging van de effectenleaseovereenkomst minus de voor [X.] berekende Duisenbergvergoeding. Nadat [X.] de vordering gemotiveerd had bestreden, is in het vonnis waarvan beroep de vordering afgewezen op de grond dat [X.] er wegens de hiervoor onder 4.4 aangehaalde brief van Dexia van 22 februari 2007 op mocht vertrouwen dat zijn restschuld aan Dexia volgens Dexia € 0.00 was (rechtsoverweging 3.9). 
    
    4.8 [X.] heeft niet door een schriftelijke mededeling, zoals bedoeld in art. 7:908, tweede lid, BW, laten weten dat hij niet aan de verbindend verklaarde overeenkomst (hierna de Duisenbergregeling) gebonden wilde zijn. 
    
    4.9 Met haar eerste grief komt Varde op tegen het oordeel van de rechtbank dat [X.] er op grond van de brief van 22 februari 2007 op mocht vertrouwen dat zijn restschuld aan Dexia € 0,00 was. De grief legt ook hetgeen [X.] overigens tot verweer tegen de vordering van Varde heeft aangevoerd aan het hof voor. Het verweer van [X.] houdt in dat de effectenleaseovereenkomst nietig is omdat hij ten tijde van het aangaan daarvan in staat van faillissement verkeerde en zijn partner niet van die overeenkomst op de hoogte was en dus niet heeft meegetekend, dat hij daarover telefonisch contact heeft gehad met de voorzitter van de raad van bestuur van Dexia, [Y.], die daarop aan hem finale kwijting heeft verleend ter zake van zijn schuld aan Dexia uit de effectenleaseovereenkomst, dat hij daar toen mee akkoord is gegaan, dat Dexia de finale kwijting vervolgens schriftelijk aan hem heeft bevestigd met eerdergenoemde brief van 22 februari 2007, dat hij vanwege die kwijting in de veronderstelling verkeerde dat Dexia niets meer van hem te vorderen had en dat hij daarom niet middels een zogenoemde opt-outverklaring heeft laten weten dat hij niet aan de Duisenbergregeling gebonden wilde zijn. 
    
    4.10 Het hof overweegt naar aanleiding van het verweer van [X.] als volgt. De stelling dat de voorzitter van de raad van bestuur van Dexia, [Y.], telefonisch aan [X.] kwijting heeft verleend van zijn ([X.]s) schuld aan Dexia vindt – anders dan [X.] meent - geen steun in de brief van Dexia van 22 februari 2007. Die brief betreft – zoals daarin uitdrukkelijk wordt vermeld – het voor [X.] geldende Duisenbergoverzicht en behelst geen enkele verwijzing naar een eerder telefoongesprek tussen [X.] en [Y.] waarin deze laatste kwijting aan [X.] zou hebben verleend voor diens schuld aan Dexia. [X.] heeft het beweerde telefoongesprek met [Y.] niet met andere feiten of omstandigheden onderbouwd, zodat dit gesprek niet is komen vast te staan.    
    
    4.11 Voor zover [X.] heeft willen betogen – zoals de rechtbank heeft aangenomen - dat de brief van 22 februari 2007 op zichzelf inhoudt dat Dexia daarbij aan [X.] kwijting heeft willen verlenen van zijn schuld aan haar, althans dat [X.] daar redelijkerwijs op mocht vertrouwen, faalt ook dat betoog. Varde heeft aangevoerd – en door de hiervoor onder 4.5 aangehaalde brief van Dexia van 12 maart 2007 wordt bevestigd – dat in de brief van 22 februari 2007 abusievelijk aan [X.] is geschreven dat het door hem te betalen bedrag € 0,00 bedraagt (memorie van grieven onder 11). In die brief is eveneens – zo begrijpt het hof de stellingen van Varde - abusievelijk vermeld dat het openstaand bedrag van de eindafrekening waarop de Duisenbergvergoeding van [X.] in mindering strekt € 0,00 bedraagt. Naar het oordeel van het hof had ook [X.] moeten begrijpen dat in die brief in zoverre sprake was van een fout in het licht van het feit dat – zoals hiervoor onder 4.2 is overwogen - het bedrag van de voor [X.] opgemaakte eindafrekening per 7 juli 2003 nog € 12.062,61 beliep en gesteld noch gebleken is dat daar iets op is afbetaald. Nu de brief van 22 februari 2007 niets inhoudt dat wijst op een verklaring van Dexia dat zij van haar vorderingsrecht op [X.] uit de eindafrekening afstand heeft willen doen zoals bedoeld in art. 6:160 BW, mocht [X.] die brief – anders dan de rechtbank heeft geoordeeld - niet aldus begrijpen dat hij dus niets meer aan Dexia verschuldigd was. Dat [X.], naar hij stelt, de brief van Dexia van 12 maart 2007 niet heeft ontvangen omdat die verkeerd was geadresseerd (aan het huisnummer 190 in plaats van 19) is voor dat oordeel niet van belang. 
     
    4.12 Aan hetgeen is overwogen onder 4.9 en 4.10 kan nog worden toegevoegd dat het standpunt van [X.] dat hij in de veronderstelling verkeerde dat zijn schuld aan Dexia was kwijtgescholden niet valt te rijmen met het feit dat hij nimmer tegen de herhaalde aanmaningen en ingebrekestellingen van EDR Incasso heeft geprotesteerd. Dat stilzwijgen laat zich niet verklaren door de stelling van [X.] dat hij in de veronderstelling verkeerde dat bij Varde een fout was gemaakt (memorie van grieven onder 10). Van [X.] had mogen worden verwacht dat hij direct had gereageerd met de mededeling dat er geen restschuld meer was. Het feit dat [X.] niet op de aanmaningen en ingebrekestellingen van EDR Incasso heeft gereageerd, versterkt dan ook de ongegrondheid van de hiervoor besproken verweren van [X.].
    
    4.13 Het voorgaande brengt mee dat evenmin opgaat de stelling van [X.] dat hij in de veronderstelling verkeerde dat Dexia niets meer van hem te vorderen had. Aan [X.] kan daarom worden tegengeworpen dat hij niet tijdig door een zogenoemde opt-outverklaring heeft laten weten dat hij niet aan de Duisenbergregeling gebonden wilde zijn. Gevolg daarvan is dat de Duisenbergregeling hem bindt. [X.] heeft daardoor afstand gedaan van al zijn vorderingen en aanspraken die voortvloeien uit of verband houden met de geldigheid van de effectenleaseovereenkomst. Reeds daarop stuit af het verweer van [X.] dat de effectenleaseovereenkomst nietig is, daargelaten dat niet is gebleken dat [X.] die overeenkomst door een daartoe tijdig afgelegde verklaring aan Dexia heeft vernietigd. De stellingen dat [X.] ten tijde van het aangaan van de effectenleaseovereenkomst in staat van faillissement verkeerde en dat zijn partner niet van die overeenkomst op de hoogte was – wat daar ook van zij – kunnen dus bij gebrek aan belang onbesproken blijven. 
    
    4.14 Het hof concludeert dat de verweren van [X.] ongegrond zijn. [X.] heeft geen andere dan de hiervoor besproken feiten aangevoerd op grond waarvan de vordering van Varde moet worden afgewezen, zodat die vordering toewijsbaar is. Aan bewijslevering door [X.] – zoals aangeboden – wordt niet toegekomen omdat zijn stellingen ter zake onvoldoende zijn onderbouwd. De slotsom is dat grief I slaagt.
    
    4.15 Bij deze uitkomst slaagt ook grief II waarmee Varde klaagt dat zij in het vonnis waarvan beroep ten onrechte in de proceskosten is veroordeeld. Nu Varde in hoger  beroep alsnog in het gelijk wordt gesteld, is het [X.] die als de in het ongelijk gestelde partij moet worden veroordeeld in de proceskosten, zowel van de eerste aanleg als het hoger beroep. 
    
    4.16 Het voorgaande brengt mee dat het bestreden vonnis moet worden vernietigd en dat de vordering van Varde alsnog zal worden toegewezen zoals hierna in het dictum van dit arrest bepaald. Het hof ziet aanleiding om de vordering ter zake de – op zichzelf niet bestreden - schadepost van buitengerechtelijke incassokosten op de voet van het rapport Voorwerk II te matigen tot twee punten van het toepasselijke liquidatietarief, hetgeen neerkomt op een bedrag van € 904,-. 
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    vernietigt het bestreden vonnis; en 
    
    opnieuw rechtdoende in hoger beroep:
    
    veroordeelt [X.] om, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, aan Varde te betalen het bedrag van € 10.370,21, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 9.280,91 vanaf 10 januari 2008 en vermeerderd met een bedrag van € 904,- voor buitengerechtelijke incassokosten;
    
    veroordeelt [X.] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de zijde van Varde gevallen, in de eerste aanleg op € 89,27 explootkosten, € 208,- vastrecht en € 904,- voor salaris en in hoger beroep op € 87,93 explootkosten, € 263,- vastrecht en € 1.341,- voor salaris; 
    
    verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.Th. Begheyn, S. Riemens en A.S. Arnold en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 4 oktober 2011.