ECLI:NL:RBZLY:2009:BH9347, Rechtbank Zwolle-Lelystad, 28-01-2009, 129538 / HA ZA 07-228
Rechtbank Zwolle-Lelystad — Uitspraak 
Datum: 2009-01-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bewijslevering. Opschorting. Verrekening.

vonnis
      RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 129538 / HA ZA 07-228
    
    Vonnis van 28 januari 2009
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      INSTALLATIEBUREAU [A] B.V.,
      gevestigd te Renswoude,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      advocaat mr. K. Both,
    
    
    tegen
    
    
      [B],
      wonende te [plaats],
      gedaagde in conventie,
      eiser in reconventie,
      advocaat mr. M.J.M. Groen.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [A] en [B] genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
      - het tussenvonnis van 27 februari 2008,
      - de conclusie na tussenvonnis tevens akte uitlating bewijsmiddelen van [A],
      - de antwoord conclusie na tussenvonnis van [B],
      - het proces-verbaal van getuigenverhoor van 15 mei 2008,
      - de akte overlegging productie van [A], met een productie,
      - de akte ten behoeve van de contra-enquête van [B], met producties, 
      - het proces-verbaal van getuigenverhoor van 29 augustus 2008. 
    
    
    1.2.	De rechter die de getuigen heeft gehoord heeft dit vonnis niet gewezen, omdat hij elders werkzaam is.
    
    
    
      2.	De verdere beoordeling in conventie
      2.1.	Bij het tussenvonnis is geoordeeld (rov. 5.2.) dat [B] heeft bewezen dat [A] zou werken tot een tegenwaarde van EUR 45.000 en dan, alvorens verder te werken, eerst met [B] zou overleggen over al dan niet te verrichten werkzaamheden.
      [A] is toegelaten (tussenvonnis rov. 6.1.) tot het tegenbewijs van de op voorhand bewezen geoordeelde stelling van [B]. 
      Van de zijde van [A] zijn als getuigen voorgebracht, haar directeur H. [A], haar administratief medewerker G. [A] en haar hoofd technische dienst G. [C]. [B] heeft in contra-enquête zichzelf en zijn echtgenote W.J.G. [B]-[D] als getuigen doen horen.
    
    
    
      2.2.	De getuigen hebben  kort en zakelijk weergegeven en zover van belang voor het probandum  het volgende verklaard.
      H. [A]:
      Begin maart 2003 heb ik een laatste prijsaanbieding gedaan. Daarna heeft een gesprek plaatsgevonden met [B], zijn vrouw en mijzelf. [B] gaf aan dat hij een budget had van EUR 45.000,-- incl. btw. Ik heb gezegd dat hij het voor dat bedrag niet redt en slechts door zelfwerkzaamheid rond kan komen. Afgesproken is dat onder regie en op basis van nacalculatie zou worden gewerkt, en dat elke week zou worden gefactureerd. Niet afgesproken is dat er overleg zou plaatsvinden in geval van overschrijding van een bedrag van EUR 45.000,--. [A] heeft de afspraken schriftelijk bevestigd. Vervolgens ontving ik op 12 of 13 maart 2003 een brief van [B] waarin een punt was toegevoegd over het budget. Ik heb daarop meteen telefonisch contact opgenomen met [B] en gezegd dat hij voor EUR 45.000,-- niet klaar kan zijn. Uit de factuur van begin september 2003 bleek dat het bedrag van EUR 45.000,-- werd overschreden. Tot april 2004 zijn werkzaamheden verricht. Bertold (naar de rechtbank aanneemt een werknemer van [A]) heeft tegen [B] gezegd dat de EUR 45.000,-- werd overschreden waarop [B] antwoordde dat het werk afmoest omdat ze over moesten.
      G. [A]:
      Ik ben niet bij besprekingen aanwezig geweest. Ik heb intern gehoord dat er geen budget was voor een bedrag van EUR 61.000,-- en dat zou worden gewerkt op basis van nacalculatie.
      G. [C]:
      Ik heb aan de hand van notities van H. [A] de opdrachtbevestiging gemaakt die aan [B] is gezonden. In de opdrachtbevestiging staat dat in regie zou worden gewerkt. Vervolgens kwam de brief van [B] waarin wel werd gesproken van regiebasis maar met een maximum van EUR 45.000,-- incl. btw. H. [A] is vervolgens in contact getreden met [B]. Ik ben daar niet bij geweest. Ik heb van H. [A] gehoord dat is afgesproken dat zou worden gewerkt op regiebasis en dat regelmatig zou worden gefactureerd, zodat [B] op deze wijze op de hoogte zou blijven.
      [B]:
      Op 11 maart 2003 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen H. [A], mij en mijn echtgenote. Wij hebben benadrukt dat wij een budget hadden van EUR 45.000,-- incl. btw. Mijn brief van 18 maart 2003 dient volgens mij te worden gezien als de opdrachtbevestiging. Na die brief is er geen contact meer geweest van [A] met mij of mijn echtgenote. Over de prijsstelling is niet meer gesproken. Door [A] is nooit aangegeven dat het budget van EUR 45.000,-- incl. btw werd overschreden.
      W.J.G. [B]-[D]:
      In het gesprek van 11 maart 2003 hebben wij meegedeeld dat wij niet meer dan EUR 45.000,-- incl. btw beschikbaar hadden voor installatiewerk. Twee dagen na het gesprek ontvingen wij een brief van [A] die bij wijze van opdrachtbevestiging kon worden ondertekend. Dat hebben wij niet gedaan. Wij hebben zelf een brief gestuurd aan [A]. Die brief van 18 maart 2003 moet worden gezien als een opdrachtbevestiging. Het daarin genoemde bedrag van EUR 45.000,-- was bedoeld als een plafond, meer konden wij niet betalen. [A] heeft niet gereageerd op die brief, maar is wel aan het werk gegaan. Nadien is ook niet gewaarschuwd dat het bedrag van EUR 45.000,-- zou worden overschreden. Het was onze bedoeling dat wij ruim van tevoren zouden worden gewaarschuwd, zodat wij nog konden beslissen of en zo ja, welke werkzaamheden moesten worden geschrapt.
    
    
    
      2.3.	De verklaringen van [B] en diens echtgenote verstevigen nog eens het reeds geleverde bewijs. Het budget was ten hoogste EUR 45.000,-- en [B] wenste te worden gewaarschuwd wanneer dit werd overschreden.
      Van de getuigen die van de zijde van [A] zijn voorgebracht heeft alleen H. [A] kennis uit eigen wetenschap. De beide andere getuigen ontlenen hun kennis in hoge mate aan hem. Nu feitelijk alleen de verklaring van H. [A] tegenover het van de andere zijde gepresenteerde bewijsmateriaal staat, kan niet worden gezegd dat [A] het door [B] geleverde bewijs voldoende heeft ontzenuwd. 
      Het door [B] geleverde bewijs kan hem echter niet baten. Buiten kijf is immers dat het bedrag van EUR 45.000,-- begin september 2003 was bereikt (tussenvonnis rov. 2.8.). [B] was daarvan op de hoogte door de wijze van facturering, althans hij kon daarvan op de hoogte zijn. Een duidelijker waarschuwing dan het totaalbedrag van de facturen voor het tot dan verrichte werk is nauwelijks denkbaar. Toen [A] daarna doorging met werkzaamheden die deel uitmaakten van de offerte van begin maart 2003, had het op de weg van [B] gelegen, als hij onverkort aan de afspraken vast wilde houden, het werk stil te leggen. Hij kon niet in gemoede aannemen dat het werk dat [A] na het bereiken van de budgetgrens deed, om niet geschiedde. Dat klemt te meer omdat [B] zelf ook ondernemer is. Het werk dat [A] daarna heeft verricht moet dus geacht worden door [B] te zijn opgedragen. In beginsel komt [A] daarom de gevorderde hoofdsom toe.
    
    
    
      2.4.	[B] heeft drie verweren geformuleerd tegen de vordering van [A] (CvA § 11). Uit het hiervoor overwogene vloeit voort dat verweer (a) budgetoverschrijding niet slaagt. Dan resteren de verweren (b) opschorting en (c) verrekening. Doch aan de behandeling van die laatste twee verweren gaat vooraf het verweer van [B] (CvA §§ 22 en 23 en CvR § 10) dat [A] (i) kosten in rekening heeft gebracht die niet waren overeengekomen, zoals kosten voor reisuren, reizen, lunchtijd, maken van technische tekeningen, herstel van fouten en magazijnuren, en (ii) hogere bedragen in rekening heeft gebracht dan redelijk, dat wil volgens [B] zeggen, overeengekomen was.
      Vanaf de eerste door [A] gestuurde factuur, gedateerd 6 mei 2003, kon het voor [B] duidelijk zijn dat de overeengekomen facturering op basis van nacalculatie meebracht dat arbeidsuren en kilometers in rekening werden gebracht. Niet valt in te zien dat woonwerkverkeer en dergelijke niet bij [B] in rekening zouden mogen worden gebracht. Het betreft immers steeds –onvoldoende betwist- vergoedingen die [A] aan haar werknemers verschuldigd is. Nacalculatie brengt dan mee dat zij deze ook bij [B] in rekening mag brengen. Hetzelfde geldt voor de technische tekeningen die [A] kennelijk ten behoeve van het werk heeft laten maken en de magazijnuren. Ten aanzien van herstel van fouten heeft [B] niet aangegeven om welke bedragen en werkzaamheden het gaat, zodat hij zijn verweer ter zake onvoldoende heeft onderbouwd. 
      Het verweer dat [A] hogere bedragen in rekening heeft gebracht dan was overeengekomen, kan niet slagen wegens onvoldoende onderbouwing. Het ligt immers op de weg van [B] om uiteen te zetten welke bedragen partijen waren overeengekomen en waar en in welke mate de facturen daarvan afwijken. Dat alles heeft [B] verzuimd.
    
    
    2.5.	Voor een geslaagd beroep op opschorting als bedoeld in artikel 6:262 BW, is vereist dat degene die zich op opschorting beroept aangeeft dat en waarvan hij nakoming verlangt en dat hij, indien de ander daaraan voldoet, ook zelf zal nakomen. [B] heeft dat een en ander niet duidelijk gemaakt, zodat zijn beroep op opschorting niet kan slagen. Dat [B] in reconventie, meer subsidiair, vordert dat de rechtbank [A] zal veroordelen de luchtbehandelingsinstallatie te herstellen kan daar niet aan afdoen. Niet duidelijk is dat en in hoeverre die vordering, als de rechtbank daar al aan toekomt, samenhangt met de in conventie gevorderde bedragen, noch dat [B] bereid is deze bedragen te voldoen zodra [A] bedoeld werk heeft uitgevoerd. 
    
    2.6.	Ook het beroep op verrekening kan niet slagen. [B] beoogt kennelijk verrekening van [A]s vordering in conventie met de zijne in reconventie. Hij verliest echter uit het oog dat hij in reconventie geen concrete, voor verrekening vatbare bedragen vordert.
    
    2.7.	Uit de verweren van [B] zou nog kunnen worden opgemaakt dat hij meent niet tot betaling gehouden te zijn, omdat [A] niet deugdelijk heeft gepresteerd. Voor dat geval overweegt de rechtbank dat een partij bij een wederkerige overeenkomst, wanneer de wederpartij haar verplichtingen onvolledig of ondeugdelijk nakomt, slechts van haar eigen verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst kan worden bevrijd door ontbinding daarvan. [B] heeft zich in conventie niet beroepen op ontbinding van de overeenkomst noch dit in reconventie gevorderd. Dit verweer, zo al gevoerd, gaat dus evenmin op. 
    
    2.8.	De slotsom is dan dat de door [A] gevorderde hoofdsom dient te worden toegewezen.
    
    2.9.	In § 4 van de dagvaarding rept [A] van buitengerechtelijke incassokosten tot een bedrag van EUR 904,--. Allereerst verdient opmerking dat die kosten geen deel uitmaken van het door [A] geformuleerde petitum. [B] heeft deze echter wel als gevorderd begrepen  zodat ook de rechtbank dat zal doen  maar betwist deze kosten. Het ligt dan op de weg van [A] om te onderbouwen dat deze kosten redelijk zijn en redelijkerwijs gemaakt moesten worden. Wat de kosten van zijn advocaat betreft heeft [A] niets gesteld waaruit kan volgen dat deze werkzaamheden heeft verricht die niet vallen onder artikel 241 Rv. Van haar eigen kosten heeft [A] evenmin onderbouwd dat deze voldoen aan de eis van artikel 6:96 lid 2 sub c BW. De vordering van [A] met betrekking tot incassokosten zal daarom worden afgewezen.
    
    2.10.	[B] zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. De rechtbank zal deze kosten bij het eindvonnis begroten.
    
    2.11.	Uitspraak van dit oordeel zal worden aangehouden totdat ook in reconventie een eindoordeel kan worden gegegeven.
    
    
    
      3.	De verdere beoordeling in reconventie
      3.1.	Ter onderbouwing van zijn vordering stelt [B] dat [A] ernstig is tekortgeschoten in de nakoming van de op haar rustende verplichtingen. 
      In het bijzonder is volgens hem de luchtbehandelingsinstallatie (hierna: de installatie) ondeugdelijk. Nu zowel diens primaire, subsidiaire als meer subsidiaire vordering uitsluitend zien op de installatie, zal de rechtbank alleen [B]s klachten dienaangaande bespreken.
    
    
    3.2.	[A] heeft [B] geadviseerd een ventilatie-unit van het type WTA HR met een WTW unit aan te schaffen. Dit is een systeem waarbij lucht wordt gecontroleerd,  aangevoerd en afgezogen, en waarbij de warmte van de afgezogen lucht via een warmteterugwin-unit wordt getransporteerd naar de aangevoerde lucht. Op advies van [A] is door [B] een waterput gebouwd. Met het water uit de put zou de koeling kunnen worden gerealiseerd. [B] had de indruk dat het systeem niet naar behoren functioneerde. Hij heeft dit Moersbergen gemeld, maar die heeft geweigerd deze klachten serieus te nemen. In maart 2007 heeft [B] een expert ingeschakeld om de installatie nader te onderzoeken. Deze expert, ing. R.M. Bloemen, heeft geconcludeerd dat [A] een ontoereikende installatie heeft geadviseerd. Volgens [B] voldoet de installatie niet aan de milieuprestatienorm, een retourleiding voor koelwater ontbreekt, er is geen warmteterugwininstallatie aangebracht, afgezogen vuile lucht kan weer worden aangezogen en in de woning worden teruggeblazen, en de meerstanden schakelaar functioneert slechts als aan/uit schakelaar. Er is een ingrijpende aanpassing nodig om alsnog een adequate voorziening te kunnen realiseren. 
    
    3.3.	Volgens [A] is de installatie in januari 2004 correct opgeleverd en functioneert deze goed. Voor het geval dat mocht blijken dat de installatie niet op haar taak berekend zou zijn treft haar geen blaam, omdat zij is uitgegaan van een door [B] verstrekte tekening en EP-berekening. Tot slot merkt [A] op dat [B] haar nimmer in de gelegenheid heeft gesteld klachten te verhelpen. Zij is dus nimmer in verzuim gekomen en is dan ook niet aansprakelijk voor door [B] gevorderde herstelkosten.
    
    
      3.4.	In de offerte van [A] van 7 maart 2003 (dagv. prod 1) is de installatie, samengevat, als volgt omschreven:
      - Op de zolder van het hoogbouwgedeelte wordt een ventilatie-unit (WTW unit type WTA HR met een capaciteit van 400 m3/h) aangebracht compleet met de benodigde dakdoorvoeren voor de toevoer- en afvoerlucht. Hierop wordt middels een kanaal systeem in de vloeren de onderstaande ruimte voorzien van toevoerlucht (…) Voor de afzuiging wordt een kanaalsysteem aangebracht en aangesloten op e unit. Hierbij worden de onderstaande ruiten afgezogen (…)
      - Alle aansluitpunten in de genoemde ruimten worden voorzien van een rond lucht toevoer/afzuigrooster
      - De in de WTW unit aanwezige wisselaar wordt aangesloten op het grijswatersysteem t.b.v. het koelen van de lucht
      - Benodigde regelapparatuur
    
    
    
      3.5.	Met partijen zal de rechtbank voormelde omschrijving als uitgangspunt nemen voor de op [A] rustende verplichtingen ten aanzien van de installatie. [A] was vrij, zo begrijpt de rechtbank, in de keuze van de installatie, mits deze voldeed aan de omschrijving die in de offerte is gegeven. [B] stelt dat de installatie niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen. Nu hij zich beroept op het rechtsgevolg daarvan, dient hij  gelet op de betwisting van [A]- bewijs van zijn stelling te leveren. Dat bewijs volgt niet volledig uit het rapport van de partijdeskundige Bloemen. De rechtbank acht het daarom geraden een tweede deskundige te benoemen. De aan deze deskundige te stellen vragen zouden als volgt kunnen luiden:
      1. Voldoet de installatie zoals door [A] aangelegd aan de omschrijving opgenomen onder het kopje Ventilatiesysteem in haar offerte 7 maart 2003?
      2. Bloemen heeft in zijn rapport van 23 maart 2007 een zestal bevindingen (A tot en met F) geformuleerd. Acht u deze bevindingen juist? Zo ja, is het dan juist dat [A] niet heeft aangelegd hetgeen in haar offerte is omschreven?
      3. Acht u de installatie zoals aangelegd toereikend voor het gebouw waarin deze moet werken? Indien dat niet het geval is, welke wijzigingen/verbeteringen moeten worden aangelegd ten einde het beoogde resultaat te bereiken?
      4. Kunt u een begroting geven van de kosten die een eventuele wijziging/verbetering van de installatie meebrengen?
      5. Kunt op grond van uw kennis en ervaring nog andere opmerking maken die van belang zijn voor de beoordeling van de deugdelijkheid van de installatie?
      De rechtbank zal partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over de persoon van de te benoemen deskundige, de aan deze voor te leggen vragen en de kosten van het deskundigenonderzoek. De zaak zal daartoe naar de rol worden verwezen. Het heeft de voorkeur van de rechtbank dat partijen in onderling overleg een deskundige aanwijzen. Partijen zullen de kosten van de deskundige ieder voor de helft moeten voorschieten.
    
    
    3.6.	Bij brief van 6 juli 2007 heeft de advocaat van [B] [A] gesommeerd tot herstel (van de installatie) althans tot nakoming van de overeenkomst, binnen vier weken na het verzenden van die brief. [A] heeft aan die sommatie niet voldaan, zodat zij ingevolge artikel 6:82 lid 1 BW in verzuim is, mits inderdaad blijkt van wanprestatie van haar zijde. [A]s daar tegen gerichte verweer snijdt dus geen hout.
    
    
    
      4.	Beslissing
      De rechtbank
    
    
    in reconventie:
    
    4.1.	verwijst de zaak naar de rol van 25 februari 2009 voor uitlating door ieder van partijen omtrent de persoon van de deskundige, de aan deze te stellen vragen en de kosten van het deskundigenonderzoek,
    
    in conventie en reconventie:
    
    4.2.	houdt iedere (verdere) beslissing aan.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J.H. Huijzer en in het openbaar uitgesproken op 28 januari 2009.