ECLI:NL:GHLEE:2012:BV4103, Gerechtshof Leeuwarden, 14-02-2012, 200.098.925/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2012-02-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Incident: Schorsing tenuitvoerlegging (351 Rv). Geen juridische of feitelijke misslag. Ook geen nieuwe feiten of omstandigheden die schorsing kunnen rechtvaardigen.

Arrest d.d. 14 februari 2012
      Zaaknummer 200.098.925/01
      (zaaknummer rechtbank Groningen: 128785 / KG ZA 11-270)
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de tweede kamer voor burgerlijke zaken in het incident tot schorsing tenuitvoerlegging ex art. 351 Rv in de zaak van:
    
    
      1.	[appellant 1],
      	wonende te [woonplaats],
      	hierna te noemen: [appellant 1], en
      2.	[appellant 2],
      	wonende te [woonplaats],
      hierna te noemen: [appellant 2],
      appellanten, tevens eisers in het incident,
      in eerste aanleg: gedaagden in conventie, eisers in reconventie,
      hierna ook gezamenlijk te noemen: [appellanten],
      advocaat: mr. F.P. van Dalen, kantoorhoudende te Leeuwarden,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde, tevens verweerder in het incident,
      in eerste aanleg: eiser in conventie, verweerder in reconventie,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      advocaten: mrs. W.L.R. Schuurmans en N.G. van Breukelen, kantoorhoudende te Roden.
    
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding vonnis uitgesproken op 7 november 2011 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Groningen, sector civielrecht (hierna: de voorzieningenrechter).
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 2 december 2011 is door [appellanten] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 20 december 2011.
      De grieven zijn vermeld in de dagvaarding in hoger beroep. De conclusie van deze dagvaarding (met twee producties) luidt:
      "(…)
      I.	het vonnis in kort geding d.d. 7 november 2011 door de Rechtbank te Groningen (…) gewezen te vernietigen en opnieuw rechtdoende, zonodig onder aanvulling en/of verbetering der gronden, alsnog geïntimeerde in zijn vordering niet-ontvankelijk te verklaren dan wel hem deze vorderingen te willen ontzeggen; 
    
    
    II.	vader te veroordelen om binnen zes weken na betekening van dit vonnis mee te werken aan de levering van de landbouwgrond, kadastraal bekend: [perceel], groot 17 hectare aan [appellant 1], onder de voorwaarde dat [appellant 1] onder de notaris zal storten een bedrag ad € 229.500,- dat door de notaris zal worden overgeboekt op de boedelrekening met het nummer [boedelrekening], zulks onder verbeurte van een direct opeisbare en niet voor compensatie vatbare dwangsom van € 500,- voor elke dag dat vader daarmee in gebreke blijft;
    
    III.	vader te veroordelen om binnen zes weken na dagtekening dezes de totale opbrengst van het melkquotum, alsmede de staking van zijn eenmanszaak bij de fiscus te hebben aangegeven en van deze aangiften kopieën te hebben gestuurd aan appellanten zulks onder verbeurte van een direct opeisbare en niet voor compensatie vatbare dwangsom van € 500,- voor elke dag dan wel dagdeel dat vader daarmee in gebreke blijft;
    
    IV.	vader te willen veroordelen in de kosten van beide procedures;
    
    V. 	het af te geven arrest uitvoerbaar bij voorraad te verklaren;
    
    in het incident:
    
    VI. 	de tenuitvoerlegging van het vonnis d.d. 7 november 2011 van de uitvoerbaarheid bij voorraadverklaring te willen schorsen c.q. op te heffen, een en ander voor zover wettelijk mogelijk uitvoerbaar bij voorraad."
     
    [appellanten] hebben van eis geconcludeerd.
    
    
      [geïntimeerde] heeft een antwoordconclusie in het incident (met vijf producties) genomen, met als conclusie:
      "I.	(…) om de vorderingen in het incident van [appellant] (vordering VI) niet-ontvankelijk of ongegrond te verklaren of af te wijzen. Als uw Edelachtbare Hof de vordering toewijst, deze niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren en in ieder geval een eventuele toewijzing van de vordering uitsluitend uitvoerbaar bij voorraad te verklaren onder de voorwaarde dat eisers in het incident voor het bedrag van € 204.162,00 (…) aansluitend bij bepaling 3.4c van het vonnis van 10 februari 2010, of een bedrag door uw Edelachtbare Hof in goede justitie bepaalt, ten behoeve van geïntimeerde in het incident zekerheid stellen zolang het in dit te wijzen vonnis geen kracht van gewijsde heeft gekregen. 
    
    
    II.	(…) eisers in het incident uitvoerbaar bij voorraad te veroordelen in de kosten van deze procedure daaronder begrepen nasalaris procureur van € 131,00 (…) zonder betekening en € 199,00 (…) met betekening onder de bepaling dat eisers in het incident de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd worden wanneer deze niet binnen veertien dagen na dagtekening van het in deze te wijzen vonnis zijn betaald."
    
    Vervolgens hebben [appellanten] de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest in het incident.
    
    
      De beoordeling
      1.	Het gaat in deze zaak in het kort om het volgende. [geïntimeerde] en zijn zonen [appellant 1] en [appellant 2] zijn verwikkeld in een thans reeds jaren durende juridische strijd over de nalatenschap van [betrokkene ]. [betrokkene], echtgenote van [geïntimeerde] en moeder van [appellant 1] en [appellant 2], is overleden op 22 juni 2001. [geïntimeerde] en [betrokkene] waren getrouwd in gemeenschap van winst en verlies. In haar testament heeft [betrokkene] als haar enige erfgenamen [appellant 1] en [appellant 2] aangewezen.
    
    
    2.	In het bodemgeschil over de nalatenschap heeft de rechtbank te Groningen op 10 februari 2010 eindvonnis gewezen. [geïntimeerde] heeft de beslissingen uit voormeld vonnis door notaris mr. Van der Woude laten uitwerken in een concept verdelingsakte. Tevens heeft [geïntimeerde] door notaris mr. Van der Woude een concept leveringsakte laten opstellen. In deze concept leveringsakte wordt gerefereerd aan een op 18 mei 2011 tussen [geïntimeerde] enerzijds en de heer [betrokkene 2] en mevrouw [betrokkene 3] (beiden wonende te [woonplaats]) anderzijds ondertekende koopovereenkomst. De concept leveringsakte strekt ertoe dat [geïntimeerde] 10 van de 17 hectare aan hem toegedeelde landbouwgrond aan [adres] te [woonplaats] (kadastraal [perceel]) levert aan [betrokkene 2] en [betrokkene 3] voor een bedrag van € 250.000,-.
    
    3.	[appellanten] hebben hoger beroep aangetekend tegen het vonnis van 10 februari 2010. De bodemzaak is thans bij dit hof aanhangig onder nummer 200.073.985.
    
    
      4.	In dit kort geding heeft [geïntimeerde] in eerste aanleg - samengevat - gevorderd dat [appellanten] worden veroordeeld tot (a) het ondertekenen van en het verlenen van volledige medewerking aan de concept verdelingsakte, en (b) het meewerken aan de overdracht aan [geïntimeerde] van het perceel landbouwgrond aan [adres] in [woonplaats]. In het vonnis waarvan beroep heeft de voorzieningenrechter in conventie de vordering onder (a) afgewezen en de vordering onder (b) toegewezen als volgt:
      "(…)
      5.1.	veroordeelt [appellant 1] en [appellant 2] om binnen zes weken na betekening van dit vonnis mee te werken aan de levering van de landbouwgrond (kadastraal bekend: [perceel], groot 17 ha) aan [geïntimeerde], onder de voorwaarde dat [geïntimeerde] op het moment dat hij over de grond kan beschikken terstond een bedrag groot € 100.000,00 op de boedelrekening met het nummer [boedelrekening] stort of doet storten,
      5.2.	bepaalt dat [appellant 1] en [appellant 2] voor iedere dag dat zij in strijd handelen met het onder 5.1 bepaalde, aan [geïntimeerde] een dwangsom verbeuren van € 500,00, zulks tot een maximum van € 200.000,00,
      5.3.	verklaart het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
      5.4.	wijst af het meer of anders gevorderde.
      (…)"
      De reconventionele vordering van [appellanten], inhoudende dat [geïntimeerde] een bepaald bedrag diende te storten op de boedelrekening, is door de voorzieningenrechter afgewezen.
    
    
    
      5.	[appellanten] hebben ter onderbouwing van hun incidentele vordering de hierna verkort weergegeven argumenten aangevoerd:
      (1)	Het bestreden vonnis berust op een juridische dan wel feitelijke misslag, omdat de voorzieningenrechter (evenals de rechtbank in het bodemgeschil) geen enkele rekening heeft gehouden met de omstandigheid dat partijen op 1 juni 2006 een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten, inhoudende dat aan agrarische makelaardij [ma[makelaar] te [woonplaats] opdracht zal worden verstrekt om de 17 hectare landbouwgrond los te verkopen, waarbij een vraagprijs van € 25.000,- in acht zou worden genomen.
      (2)	Er is sprake van een nieuw feit, dat met zich brengt dat partijen gehouden zijn aan de vaststellingsovereenkomst van 1 juni 2006. Uit de waardeverklaring van de heer [makelaar] van 27 september 2011 blijkt dat één hectare landbouwgrond thans € 28.000,- waard is. Aangezien de landbouwgrond aan [geïntimeerde] is toegescheiden voor € 25.000,- per hectare, betekent dit dat [geïntimeerde] ten koste van [appellant 1] en [appellant 2] winst kan maken bij doorverkoop van de grond. Hier staat tegenover dat [appellant 1] bereid is om de landbouwgrond te kopen voor € 27.000,- per hectare en dat hij dit ook kan financieren.
      (3)	De gevolgen van de veroordeling zijn verstrekkend, hetgeen in het licht van de te plegen belangenafweging moet worden meegenomen.
      (4)	[geïntimeerde] doet op onjuiste wijze aangifte, waardoor de fiscus tot op heden geen aanslagen heeft opgelegd ten aanzien van de opbrengst van het melkquotum en de staking van de onderneming door [geïntimeerde] [appellanten] vrezen op termijn een belastingclaim die zo hoog is dat deze niet kan worden voldaan uit de boedelrekening, zelfs niet na bijstorting door [geïntimeerde] van € 100.000,-.
      (5)	[geïntimeerde] procedeert in het bodemgeschil niet voortvarend door geen memorie van antwoord te nemen.
      Tot zover [appellanten].
    
    
    6.	[geïntimeerde] heeft de incidentele vordering gemotiveerd weersproken. [geïntimeerde] heeft daarbij benadrukt dat zijn belang eruit bestaat dat door de levering van de landbouwgronden aan de heer [betrokkene 2] (die thans nog alleen als koper optreedt) geld vrijkomt, waardoor zijn slechte financiële situatie verbetert en hij zijn laatste jaren - hij is 84 jaar oud - in enige welstand kan leven.
    
    
      7.	De vraag waar het in het onderhavige incident om gaat is of er voldoende grond bestaat voor schorsing van de executie van het vonnis waarvan beroep op de voet van art. 351 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). Bij de beantwoording van deze vraag stelt het hof, onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 30 mei 2008 (LJN: BC5012), voorop dat bij de beoordeling van dergelijke incidentele vorderingen geldt:
      (a) dat de incidenteel eiser belang moet hebben bij de door hem verlangde  schorsing van de executie, 
      (b) dat bij de in het licht van de omstandigheden van het geval te verrichten afweging van de belangen van partijen moet worden nagegaan of het belang van degene die de veroordeling verkreeg, zwaarder weegt dan dat van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist, en 
      (c) dat bij deze belangenafweging de kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel in de regel buiten beschouwing moet blijven. 
      Nu bij de beoordeling van een incidentele vordering als hier bedoeld ook geldt dat in beginsel moet worden uitgegaan van de beslissing van de vorige rechter, zal de incidenteel eiser aan zijn vordering feiten en omstandigheden ten grondslag moeten leggen die bij de door de vorige rechter gegeven beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de uitspraak van de vorige rechter hebben voorgedaan, en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken, dan wel zal de incidenteel eiser aannemelijk hebben te maken dat het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust.
    
    
    8.	Het hof overweegt dat van een klaarblijkelijke juridische of feitelijke misslag als hiervoor omschreven pas sprake is wanneer het evident is dat het beroepen vonnis op een vergissing berust. Daarvan is nog geen sprake wanneer ook een andere beslissing mogelijk was geweest. Uit rechtsoverweging (hierna: r.o.) 3.3.3. van het vonnis waarvan beroep blijkt bovendien dat de voorzieningenrechter - anders dan [appellanten] in dit incident aanvoeren - niet voorbij gezien heeft aan het verweer van [appellanten] dat de vaststellingsovereenkomst van 1 juni 2006 in de weg staat aan de toedeling van 17 hectare landbouwgrond aan [geïntimeerde] De enkele omstandigheid dat de voorzieningen¬rechter in zijn motivering van het bestreden vonnis niet expliciet is ingegaan op de vraag of de vaststellings¬overeenkomst van 1 juni 2006 wel of niet relevant is voor de beoordeling van de vordering van [geïntimeerde] in dit kort geding, is - zonder nadere toelichting, die ontbreekt - onvoldoende om daarop het oordeel te baseren dat het bestreden vonnis berust op dan wel voortbouwt op een feitelijke of juridische misslag.
    
    9.	Het hiervoor in r.o. 5 onder (2) weergegeven argument, vat het hof aldus op dat [appellanten] suggereren dat [geïntimeerde] 10 hectare van de aan hem toegescheiden gronden zal verkopen tegen de huidige marktprijs, die volgens hen circa € 28.000,- per hectare bedraagt, waardoor [geïntimeerde] - zoals [appellanten] stellen - ten koste van hen winst zou maken doordat hij - zo begrijpt het hof - over het verschil tussen laatstgenoemd bedrag en de door de rechtbank in het vonnis van 10 februari 2010 gehanteerde waarde op de peildatum (circa € 24.000,- per hectare) aan [appellanten] geen uitkering wegens overbedeling hoeft te doen. [geïntimeerde] heeft echter (ook thans in dit incident, door overlegging van een concept-akte van levering) voldoende aannemelijk gemaakt dat hij 10 hectare van de landbouwgrond aan [betrokkene 2] heeft verkocht en derhalve dient te leveren, en wel voor de reeds op 18 mei 2011 overeengekomen prijs van € 25.000,- per hectare. Het hof acht in dit incident derhalve onvoldoende onderbouwd dat [geïntimeerde] de gronden waarover het thans gaat voor de huidige marktprijs zal (kunnen) verkopen, dan wel dat [geïntimeerde] door de verkoop en levering van 10 hectare van de aan hem toegescheiden gronden, [appellanten] zou benadelen dan wel - zoals zij stellen - ten koste van hen winst zou maken. Voor welke prijs [geïntimeerde] de landbouwgrond ook verkoopt, dat verandert immers niets aan de op hem ingevolge onderdeel 3.4.b van het dictum van het vonnis van 10 februari 2010 rustende verplichting om € 204.162,- aan [appellanten] te betalen wegens overbedeling door de toedeling van het perceel [adres] te [woonplaats] aan [geïntimeerde] Gelet op het vorenstaande en mede gelet op het feit dat het aanbod van [appellant 1] om de gronden te kopen tijdens de zitting van de voorzieningenrechter op 28 september 2011 reeds aan de orde is geweest, beantwoordt het hof de vraag of de omstandigheid dat [appellant 1] - naar [appellanten] in dit incident stellen - thans bereid en in staat is € 27.000,- per hectare voor de landbouwgrond te betalen, een nieuw feit oplevert dat, gemeten naar de hiervoor in r.o. 7 weergegeven maatstaf, kan recht¬vaardigen dat van het bestreden vonnis wordt afgeweken, ontkennend. 
    
    10.	In aanmerking nemend dat de voorzieningenrechter heeft bepaald dat [geïntimeerde] van de opbrengst van de verkoop terstond € 100.000,- op de (geblokkeerde) boedelrekening dient te storten, vermag het hof in dit incident - ondanks de onomkeerbaarheid van de litigieuze levering van 10 hectare landbouwgrond aan een derde - niet in te zien dat de belangen van [appellanten] bij schorsing van de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis dienen te prevaleren boven het belang van [geïntimeerde] bij de executie daarvan. Een dergelijk belang is ook niet gelegen in de door [appellanten] gestelde onzekere gevolgen van de fiscale handel en wandel van [geïntimeerde], aangezien deze onzekerheid door de voorzieningenrechter uitdrukkelijk is meegewogen bij zijn beslissing. Door [appellanten] zijn omtrent de volgens hen te verwachten fiscale tegenvallers geen nieuwe feiten of omstandigheden naar voren gebracht als bedoeld in de hiervoor in r.o. 7 weergegeven maatstaf.
    
    11.	Het verwijt van [appellanten], ten slotte, dat [geïntimeerde] in het bodemgeschil niet voortvarend procedeert door niet van antwoord te dienen, treft - wat hiervan overigens ook zij - geen doel, aangezien het het hof ambtshalve bekend is dat tegen [geïntimeerde] in die procedure (200.073.985) verstek is verleend.
    
    
      	slotsom
      12.	De slotsom luidt derhalve dat de vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging niet voor toewijzing in aanmerking komt.
    
    
    13.	De beslissing omtrent de kosten van het incident zal worden gereserveerd tot de einduitspraak.
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    
      in het incident:
      wijst de vordering af en houdt de beslissing omtrent de proceskosten aan,
    
    
    
      in de hoofdzaak: 
      verstaat dat ten pleidooie van 22 februari 2012 verder wordt geprocedeerd. 
    
    
    
    Aldus gewezen door mrs. L. Janse, voorzitter, L. Groefsema en M.C.D. Boon-Niks en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 14 februari 2012 in bijzijn van de griffier.