ECLI:NL:GHSGR:2006:AY6275, Gerechtshof 's-Gravenhage, 14-07-2006, 05/1568 KG
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2006-07-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Loonvordering. Voorshands bestaat geen aanleiding om af te wijken van de hoofdregel dat detentie voor rekening van de werknemer komt.

Uitspraak: 14 juli 2006
      Rolnummer: 05/1568 KG
      Zaaknummer rechtbank: KG 634192
      Rolnummer verstekzaak hof: 05/990 KG
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE, negende civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van
    
    
    
      [WERKNEMER],
      wonende te [plaatsnaam],
      opposant,
      hierna te noemen: [werknemer],
      procureur: mr. M.D. [werknemer],
    
    
    tegen
    
    
      GROUP 4 SECURICOR CASH SERVICES BV,
      rechtsopvolger van  GELDNET B.V.,
      gevestigd te Utrecht,
      geopposeerde,
      hierna te noemen: Geldnet,
      procureur: mr. E.D. Drok.
    
    
    
    Het geding
    
    Bij exploot van 11 oktober 2005 is [werknemer] in verzet gekomen van het door dit hof in kort geding gewezen verstekarrest van 9 september 2005. In het exploot heeft [werknemer] gesteld dat dit arrest dient te worden vernietigd en gevorderd dat het in het hoger beroep bestreden vonnis in kort geding van 14 juni 2005, door de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Rotterdam gewezen tussen partijen alsnog zal worden bekrachtigd. Partijen hebben op 30 juni 2006 hun zaak doen bepleiten door hun raadslieden. [werknemer] door mr. G.R. Stolk, advocaat te Rotterdam en Geldnet door mr. M.E.J. van den Brand, advocate te Utrecht. Tot slot hebben partijen arrest gevraagd.
    
    Beoordeling van verzet
    
    1. 	In het in het hoger beroep bestreden vonnis heeft de rechtbank onder "De vaststaande feiten" een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daartegen is in hoger beroep niet opgekomen, zodat het hof ook van die feiten zal uitgaan.
    
    2.	Het gaat in deze zaak, samengevat, om het volgende.
    
    2.1	[werknemer] is met ingang van 8 mei 2001 bij Geldnet voor onbepaalde tijd in loondienst getreden in de functie van waardetransporteur. Zijn salaris bedroeg € 1.641,53 bruto per vier weken.
    
    2.2	Geldnet heeft [werknemer] bij brief van 4 november 2004 medegedeeld dat zij, gelet op een zich op 29 oktober 2004 voorgedaan incident, in relatie tot eerdere incidenten waarvoor Geldnet [werknemer] al eerder had gewaarschuwd, geen vertrouwen meer in hem heeft, hem daarom op non-actief stelt en een ontbindingsverzoek zal indienen.
    
    2.3	Op 11 november 2004 heeft Geldnet een verzoekschrift ex artikel 7:685 BW ingediend.
    
    2.4	Op 25 november 2004 heeft een medewerkster van de ABNAMRO bank aangifte gedaan van verduistering van een bedrag van ongeveer € 705.000,--. Zij heeft hierbij aangegeven dat zij van een bedrijfsrechercheur van Geldnet heeft vernomen dat [werknemer] op de dagen dat er geld vermist werd, dienst had en verantwoordelijk was voor het transport van het geld. 	
    
    2.5	[werknemer] is op 23 november 2004 door de politie aangehouden en in verzekering gesteld. Op 26 november 2004 is hij in bewaring gesteld in verband met verdenking van een tweetal delicten te weten afpersing (art. 317 jo 310 Sr) en voornoemde verduistering (art. 322 jo 321 Sr). Vervolgens is de gevangenhouding gelast. [werknemer] heeft tot 25 februari 2005 in voorlopige hechtenis gezeten.
    
    2.6	Bij brief van 2 december 2004 heeft Geldnet aan [werknemer] meegedeeld dat zij vernomen heeft dat hij in voorlopige hechtenis is genomen en dat zij, nu [werknemer] als gevolg van zijn detentie niet in staat is de bedongen arbeid te verrichten, de salarisbetalin-gen met ingang van 29 november 2004 heeft stopgezet.
    
    2.7	Voor het einde van de arbeidsovereenkomst heeft Geldnet de vrijstelling van [werknemer] om de bedongen arbeid te verrichten niet herroepen.
    
    2.8	Bij beschikking van de rechtbank Rotterdam, sector kanton, van 18 maart 2005 is de arbeidsovereenkomst wegens gewijzigde omstandigheden ontbonden per 1 april 2005. De kantonrechter overwoog daarbij: "De ontstane situatie is dan ook gedeeltelijk aan [werknemer] toe te rekenen. Gelet hierop alsmede gelet op het relatief korte dienstverband en het feit dat [werknemer] vanaf begin november 2004 is vrijgesteld van het verrichten van arbeid, kent de kantonrechter aan [werknemer] geen vergoeding toe."
    
    2.9	Bij het einde van de arbeidsovereenkomst heeft Geldnet aan [werknemer] geen eindafrekening verstrekt.
    
    2.10	[werknemer] heeft in kort geding gevorderd Geldnet te veroordelen om over de periode november 2004 tot en met 1 april 2005 het verschuldigde salaris te voldoen, te vermeerderen met de maximale wettelijke verhoging en Geldnet te veroordelen om de eindafrekening op te maken en hem dienovereenkomstig uit te betalen.
    
    2.11	De rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Rotterdam heeft bij vonnis van 14 juni 2005 de vorderingen toegewezen.
    
    2.12	Bij exploot van 11 juli 2005 is Geldnet in hoger beroep gekomen tegen voornoemd vonnis. In dat exploot wierp Geldnet twee grieven tegen voormeld vonnis op. Geldnet vorderde de vernietiging van het bestreden vonnis en de afwijzing van de vorderingen van [werknemer], onder veroordeling van [werknemer] tot restitutie van de op grond van voornoemd vonnis door Geldnet aan [werknemer] betaalde bedragen.  [werknemer] is in hoger beroep niet verschenen. Bij verstekarrest van 9 september 2005 heeft het hof het bestreden vonnis vernietigd en opnieuw rechtdoende Geldnet veroordeeld om de eindafrekening op te maken en aan [werknemer] het verschuldigde uit te betalen en voor het overige de vorderingen van [werknemer] afgewezen. 
    
    3	Het hof zal thans de grieven van Geldnet bespreken met inachtneming van hetgeen door [werknemer] is aangevoerd.  
    
    3.1. 	Met grief 1 komt Geldnet in volle omvang op tegen de veroordeling tot betaling van het salaris, vermeerderd met de wettelijke verhoging, gedurende de periode dat [werknemer] gedetineerd was.
    
    3.2.	In de toelichting op deze grief voert Geldnet het aan dat de kantonrechter zijn oordeel dat [werknemer] blijvend aanspraak had op loon slechts baseert op het feit dat de non-actiefstelling tijdens de voorlopige hechtenis niet was opgeheven en [werknemer] derhalve niet kon worden verweten dat hij zijn werk-zaamheden niet verrichtte. Aldus miskent de kantonrechter het gegeven dat de hechtenis, die in de risicosfeer van [werknemer] ligt, er de oorzaak van is dat de arbeidsovereenkomst zeker drie maanden later is ontbonden dan zonder hechtenis het geval zou zijn geweest. De redelijkheid verzet zich er tegen dat [werknemer] door het feit, dat hij in hechtenis is genomen, zich in een gunstiger positie bevindt dan wanneer dat niet het geval was geweest.
    
    3.3	[werknemer] erkent dat detentie van een werknemer in beginsel voor rekening en risico van de werknemer komt. Hij meent echter dat op dit beginsel een uitzondering moet worden gemaakt, indien – zoals in zijn geval – de werknemer gedetineerd is geraakt door een loze aangifte door zijn werkgever. Hij heeft erop gewezen dat hij is opgepakt in verband met aangifte van verduistering door of namens Geldnet, en dat hij van dit feit is vrijgesproken. Het risico van het doen van aangifte tegen een op non-actief gestelde werknemer, waarna vrijspraak volgt, behoort voor rekening van de werkgever/aangever te komen. 
    
    
      3.4	Het hof overweegt als volgt.
      Met partijen is het hof van oordeel, dat detentie in het algemeen voor rekening en risico van de werknemer komt, maar dat op dit beginsel uitzonderingen mogelijk zijn. Dat de door [werknemer] gestelde uitzondering zich in het onderhavige geval voordoet is echter niet aannemelijk. 
      Ten eerste is niet aannemelijk dat in de bodemprocedure komt vast te staan dat [werknemer] is opgepakt (uitsluitend) als gevolg van de aangifte van verduistering door Geldnet. Blijkens de vordering tot inbewaringstelling van 26 november 2004 lag hieraan immers niet alleen een verdenking van verduistering ten grondslag, maar ook een verdenking van afpersing. De verlenging van de gevangenhouding van [werknemer] is uitsluitend met betrekking tot deze afpersing verleend. Gesteld noch gebleken is dat door of namens Geldnet aangifte is gedaan van dit laatste feit, terwijl ook ter zake van dit feit voorlopige hechtenis mogelijk is. Daarbij komt dat [werknemer] al op 23 november 2004 is aangehouden, terwijl de aangifte van verduistering dateert van latere datum en bovendien is gedaan door ABNAMRO. De blote mededeling van de raadsman van [werknemer] ten pleidooie in hoger beroep dat er op 17 november 2004 contact is geweest tussen de politie en Geldnet en dat op 22 november 2004 is verzocht het onderzoek uit te breiden, is onvoldoende om daaruit af te leiden dat [werknemer] als gevolg van een aan Geldnet toe te rekenen omstandigheid is aangehouden en in verzekering gesteld.  
      Ten tweede heeft [werknemer] ter zitting van 30 juni 2006 verklaard, dat hij niet is vervolgd ter zake van verduistering en dat hij zich niet kon herinneren een kennisgeving van niet verdere vervolging te hebben ontvangen ter zake van bedoeld feit, dat hij is vrijgesproken van afpersing, en dat hij is veroordeeld wegens verboden wapenbezit. De stelling van [werknemer] dat hij ter zake van verduistering is vrijgesproken is hiervan uitgaande derhalve onjuist. Nu gelet op het vorenstaande niet aannemelijk is dat de door [werknemer] gestelde uitzondering zich voordoet, is het hof van oordeel dat voorshands geen aanleiding bestaat af te wijken van de hoofdregel dat detentie voor rekening van de werknemer komt. De enkele omstandigheid dat [werknemer] op het moment dat hij in voorlopige hechtenis werd genomen op non actief was gesteld met behoud van loon, maakt dit niet anders. Detentie vormt immers een nieuwe omstandigheid die maakt dat een werkgever zijn loonbetalingverplichting kan heroverwegen, hetgeen Geldnet blijkens haar brief van 2 december 2004 heeft gedaan. Dit wordt ook niet anders indien – zoals door [werknemer] gesteld – deze brief hem niet zou hebben bereikt, nu deze brief – onweersproken – zowel aangetekend als per gewone post naar zijn huisadres is verstuurd en tevens aan zijn advocaat. Dit betekent dat grief 1 slaagt. De vordering over de periode van detentie is niet toewijsbaar. 
    
    
    
      3.5	Voor de vraag of de loonvordering wel toewijsbaar is over de periode van 25 februari 2005 (einde detentie) tot 1 april 2005 (einde arbeidsovereenkomst) is relevant voor wiens risico de late behandeling van het ontbindingsverzoek dient te komen. Het hof overweegt ter zake als volgt.
      Door de voorlopige hechtenis van [werknemer] is de mondelinge behande-ling van het ontbindingsverzoek met drie maan-den vertraagd. Aannemelijk is dat als gevolg daarvan ook de ontbin-ding van de arbeidsovereenkomst vertraging heeft opgelopen. Het hof acht het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat de gevolgen van het uitstel - welk uitstel in de risicosfeer van [werknemer] ligt - tot zijn voordeel strekken. Het hof zal de loonvordering bezien alsof de voorlopige hechtenis niet heeft plaatsgevonden.
    
    
    3.6	In die situatie zou de zitting op 6 december 2004 hebben plaatsgevonden. Kijkend naar de gang van zaken in maart 2005, te weten zitting op 4 maart, beschikking op 18 maart en ontbinding per 1 april, kan er van worden uitgegaan, dat de beschikking in 2004 ook circa twee weken na de datum van de zitting zou zijn uitgesproken en dat de arbeidsovereenkomst zo'n twaalf dagen later en per de eerste van de volgende maand en daarmee per 1 januari 2005 zou zijn ont-bon-den. Dat betekent, dat ook de loonvordering na 28 februari 2005 niet voor toewijzing in aanmerking komt.
    
    3.7	Hot hof acht hierbij niet relevant dat bij de ontbinding geen ontslagvergoeding is toegekend (onder meer) omdat [werknemer] reeds was vrijgesteld van werk. In casu staat immers niet de ontbindingsbeschikking ter discussie. Het hof wijst er voorts op Geldnet onweersproken heeft gesteld dat zij de brief van 2 december 2004 in de ontbindingsprocedure heeft overgelegd, zodat de kantonrechter hiermee bekend was. 
    
    3.8	Grief 2 heeft betrekking op de toegewezen wettelijke verhoging. Gezien het slagen van grief 1 en het afwijzen van de loonvordering behoeft deze grief geen bespreking. 
    
    3.9	Geldnet heeft niets gezegd over de toegewezen vordering tot het opmaken van een eindrekening en het uitbetalen hiervan, zodat deze veroordeling gehandhaafd zal blijven. Deze eindafrekening verandert vanzelfsprekend van inhoud, gelet op het boven weergegeven (andere) oordeel. Deze eindafrekening zal ook uitbe-taald moeten worden. 
    
    3.10	Het bestreden vonnis van de rechtbank kan derhalve niet in stand blijven, de vordering van [werknemer] tot doorbetaling van het salaris, vermeerderd met de wettelijke verhoging, dient te worden afgewezen. De vordering van Geldnet tot restitutie van het bedrag dat door Geldnet aan [werknemer] is betaald of zal worden betaald op grond van het vonnis van 14 juni 2005 dient bij gebreke van enig verweer te worden toegewezen. Bij deze uitkomst past een kostenveroordeling van [werknemer] in eerste aanleg en in hoger beroep. Dit betekent dat het tussen partijen gewezen en op 9 september 2005 uitgesproken verstekarrest van dit hof kan worden bekrachtigd. [werknemer] zal worden veroordeeld in de kosten van het verzet. 
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    -	bekrachtigt het verstekarrest van 9 september 2005 door dit hof gewezen tussen partijen;
    
    -	veroordeelt [werknemer] in de kosten van het verzet, tot op deze uitspraak aan de zijde van Geldnet begroot op € 1.264,- voor salaris procureur. 
    	
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.M.E. In 't Velt-Meijer, M.J. van der Ven en J.W. van Rijkom en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 14 juli 2006 in bijzijn van de griffier.