ECLI:NL:RBAMS:2007:BF5127, Rechtbank Amsterdam, 12-07-2007, AWB 06-2513 HOREC en AWB 06-2514 HOREC
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2007-07-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Verweerder heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat de onderhavige terrassen, gelegen in het Vondelpark te Amsterdam, niet kunnen worden aangemerkt als niet-seizoensgebonden en op de exploitatie van de terrassen gedurende de periode van 1 november tot 1 maart de winterterrasregeling van toepassing verklaard. Verweerder komt met betrekking tot het verbinden van voorwaarden aan een exploitatievergunning een ruime mate van beleidsvrijheid toe. Dit geldt in het onderhavige geval temeer nu het hier voorwaarden betreft welke zijn verbonden aan de verruiming van een reeds verleende vergunning, ter uitvoering van beleid dat een uitzondering schept op het reguliere beleid. De rechtbank past in dit geval dan ook een terughoudende toets.

Rechtbank Amsterdam
      Sector Bestuursrecht Algemeen
      meervoudige kamer
    
    
    
    	UITSPRAAK
    
    
    in de gedingen met reg.nrs. AWB 06/2513 HOREC en AWB 06/2514 HOREC
    
    van: 
    
    
      Bibo Ergo Sum B.V., gevestigd te Amsterdam, 
      eiseres, 
      vertegenwoordigd door mr. R.A. IJsendijk,
    
    
    tegen:
    
    
      de burgemeester van de gemeente Amsterdam, 
      verweerder, 
      vertegenwoordigd door mr. J.H. Beestman en H.E. Hartkamp.
    
    
    
    1. PROCESVERLOOP 
    
    De rechtbank heeft op 10 mei 2006 twee beroepschriften ontvangen, beide aangevuld bij schrijven van 8 juni 2006, gericht tegen de besluiten van verweerder van 29 maart 2006 met kenmerk BZ.1.05.0636.002/DJZ (procedurenummer AWB 06/2513 HOREC, hierna: bestreden besluit I) en 200300685/DJZ (procedurenummer AWB 06/2514 HOREC, hierna: bestreden besluit II). 
    
    Het onderzoek is gesloten ter zitting van 5 juni 2007. 
    
    2. OVERWEGINGEN
    
    Eiseres exploiteert de [horecagelegenheid], gelegen aan het Vondelpark [nummer] te Amsterdam.
    
    Op 29 april 2002 heeft eiseres ten behoeve van dit horecabedrijf een aanvraag ingediend voor een exploitatievergunning met terrassen. Het bedrijf beschikt over drie terrassen, een terras op het grind (buitenring), een terras onder de overkapping van [horecagelegenheid] (de binnenring) en een terras op de eerste verdieping (de bovenring). Bij besluit van 18 augustus 2003 heeft verweerder een exploitatievergunning verleend onder – onder andere – de voorwaarde dat de terrassen niet worden geëxploiteerd buiten de periode van 1 maart tot 1 november. Tegen dit besluit heeft eiseres bezwaar gemaakt. Bij bestreden besluit II heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard. 
    
    
      Bij besluit van 17 oktober 2005 heeft verweerder overeenkomstig de hem op grond van artikel 3.5, vijfde lid, van de Algemene Plaatselijke Verordening (APV) toekomende bevoegdheid het Stadsdeel Amsterdam Oud-Zuid aangewezen als stadsdeel waar het in artikel 3.5, vierde lid, van de APV neergelegde verbod een terras te exploiteren in de periode van 1 november tot 
      1 maart niet van toepassing is. Tevens heeft hij hierbij besloten dat in dat stadsdeel gelegen horecabedrijven die in het bezit zijn van een exploitatievergunning voor een ongebouwd terras in die periode een terras mogen exploiteren en dat aan die verruiming van de vergunning bijzondere voorschriften zijn verbonden. Het Vondelpark valt onder dit besluit. Bij schrijven van 25 oktober 2005 heeft het Stadsdeel Amsterdam Oud-Zuid aan eiseres meegedeeld dat het besluit van 17 oktober 2005 dient te worden beschouwd als een aanvulling op de reeds verstrekte exploitatievergunning voor haar horecabedrijf met terras.
    
    
    Bij brief van 25 november 2005, aangevuld bij schrijven van 22 december 2005 heeft eiseres tegen het besluit van 17 oktober 2005 bezwaar gemaakt. Eiseres kan zich in het bijzonder niet verenigen met de voorschriften a, b, d en e die aan de exploitatie van de winterterrassen zijn verbonden. Bij bestreden besluit I heeft verweerder de bezwaren ongegrond verklaard.
    
    
      Verweerder heeft in de bestreden besluiten – kort gezegd – het volgende overwogen.
      Het betreft hier terrassen als bedoeld in de APV, zodat artikel 3.5 van de APV van toepassing is. Het terras op de eerste verdieping is aan te merken als terras voor zover het toegangshek op de begane grond dat rechtstreeks toegang biedt tot het terras niet is afgesloten. De terrassen bij [horecagelegenheid] zijn niet aan te merken als overdekte, niet-seizoensgebonden terrassen waarvoor de bepalingen in de winterterrasregeling op grond van artikel 3.5, zesde lid, van de APV niet zouden gelden. Onder niet-seizoensgebonden moet worden verstaan: zonder extra voorzieningen die objectief beschouwd niet tot de inrichting behoren. Hiermee wordt gedoeld op terrassen die zijn voorzien van drie tot de constructie behorende wanden waardoor zij vrij zijn van hinderlijke seizoensinvloeden zoals kou, regen en wind. Nu de terrassen bij [horecagelegenheid] alleen overdekt zijn en voor het overige open, zijn de terrassen niet te beschouwen als niet-seizoensgebonden en is de winterterrasregeling van toepassing, aldus verweerder. Aan de exploitatie van een winterterras zijn in verweerders visie extra voorschriften verbonden, nu het exploiteren van een terras in de periode van 1 november tot 1 maart uitzonderlijk is omdat het klimaat in Nederland niet toelaat dat het terras de gehele winter in gebruik kan zijn. Verweerder neemt voorts als vanzelfsprekend aan dat het bepaalde in sub d van de voorschriften – afdaken, luifels en schotten, in welke vorm of van welke afmeting dan ook, zijn niet toegestaan – niet geldt voor de gebouwde delen van de terrassen die aldaar permanent aanwezig zijn. Verweerder ziet geen aanleiding toepassing te geven aan artikel 4:84 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), nu de APV en het besluit van 17 oktober 2005 geen beleidsregels zijn.
    
    
    
      Eiseres heeft ten aanzien van bestreden besluit I – zakelijk weergegeven – het volgende aangevoerd.
      Eiseres acht het besluit ondeugdelijk gemotiveerd nu niet is ingegaan op de bezwaren die eiseres heeft geuit tegen de aan de vergunning verbonden voorschriften a, b, d en e. Eiseres meent dat deze voorwaarden, gelet op de bijzondere ligging van haar horecabedrijf, niet op haar van toepassing zijn.
      Eiseres heeft ten aanzien van bestreden besluit II voorop gesteld dat haar beroep zich toespitst op de vraag of de terrassen op de binnen- en bovenring van [horecagelegenheid] zijn aan te merken als niet-seizoensgebonden terrassen. Naar de mening van eiseres is verweerder bij de beoordeling of daarvan sprake is ten onrechte uitgegaan van het “drie wanden criterium”, nu de rechtbank in een uitspraak van 2 juni 2005 (met reg. nr. AWB 03/2760 GEMWT) betreffende een aan eiseres opgelegde dwangsom heeft geoordeeld dat de omsluiting met drie wanden niet leidt tot de conclusie dat er alleen als die situatie zich voordoet sprake is van een overdekt, niet-seizoensgebonden terras. Nu verweerder dit heeft miskend is het bestreden besluit in strijd met het recht, aldus eiseres. Eiseres acht voorts bestreden besluit II ondeugdelijk gemotiveerd, nu verweerder steeds een nieuwe invulling geeft aan het begrip “overdekt, niet-seizoensgebonden”, terwijl noch uit de APV, overige regelgeving en beleid, noch uit normaal taalgebruik kan worden afgeleid wat hieronder moet worden verstaan. Bovendien blijkt uit eerdergenoemde uitspraak van de rechtbank dat niet-seizoensgebonden geen afzonderlijk criterium is. Eiseres heeft ter zitting nader toegelicht dat het begrip niet-seizoensgebonden naar haar mening niets toevoegt aan het begrip overdekt. Deze begrippen kunnen niet los van elkaar worden gezien, aldus eiseres.
      Tenslotte stelt eiseres zich in beide procedures op het standpunt dat verweerder onvoldoende rekening heeft gehouden met de bijzondere omstandigheid dat [horecagelegenheid] is gelegen in het Vondelpark. Gelet op deze omstandigheid had verweerder gebruik moeten maken van de inherente afwijkingsbevoegdheid.
    
    
    De rechtbank overweegt als volgt.
    
    
      In artikel 3.1 van de APV is – voor zover hier van belang – bepaald dat in dit hoofdstuk wordt verstaan onder:
      a.	horecabedrijf: restaurants, cafés, cafetaria, snackbars, discotheken, koffiehuizen, alsmede aanverwante inrichtingen waar tegen vergoeding dranken worden geschonken en/of spijzen voor directe consumptie worden verstrekt, met uitzondering van inrichtingen op staanplaatsen voor de ambulante handel;
      b.	onder horecabedrijf als bedoeld onder a, worden mede verstaan een bij dit bedrijf behorend terras en de andere aanhorigheden;
      c.	terras: een buiten de besloten ruimte van de inrichting liggend deel van een horecabedrijf waar zitgelegenheid kan worden geboden en waar tegen vergoeding dranken worden geschonken en/of spijzen voor directe consumptie ter plaatse worden bereid en/of verstrekt;
      (....)
    
    
    Ingevolge artikel 3.2, eerste lid, van de APV is het verboden zonder vergunning van de burgemeester een horecabedrijf te exploiteren.
    
    
      Artikel 3.5, eerste lid, van de APV bepaalt dat de burgemeester in geval van een vergunningaanvraag die betrekking heeft op een of meer bij het horecabedrijf behorende terrassen, voorzover deze zich op de weg bevinden, tevens beslist over de ingebruikneming van die weg ten behoeve van het terras.
      Ingevolge artikel 3.5, vierde lid, van de APV is het verboden een terras te exploiteren buiten de periode van 1 maart tot 1 november.
      Op grond van artikel 3.5, vijfde lid, van de APV kan de burgemeester stadsdelen aanwijzen waar het in het voorgaande lid genoemde verbod niet van toepassing is.
      Artikel 3.5, zesde lid, van de APV bepaalt dat het verbod in het vierde lid niet van toepassing is op de overdekte, niet-seizoensgebonden terrassen die als zodanig in de vergunning als bedoeld in artikel 3.2 zijn aangewezen.
    
    
    Naar verweerder ter zitting heeft verklaard hanteert hij bij de toepassing van de bevoegdheid als bedoeld in artikel 3.5, vijfde lid, van de APV beleidsregels, zoals die zijn vastgesteld door de Voorzitter van het Stadsdeel Oud-Zuid (Beleidsregels Terrassen Oud Zuid 2005, vastgesteld op 18 oktober 2005, welke in werking zijn getreden op 1 november 2005). Hij heeft die beleidsregels tot de zijne gemaakt.
    
    Ten aanzien van bestreden besluit II (procedurenummer AWB 06/2514 HOREC )
    
    
      De rechtbank stelt vast dat partijen primair zijn verdeeld over de vraag of de terrassen op de binnen- en bovenring van [horecagelegenheid] te beschouwen zijn als overdekte, niet-seizoensgebonden terrassen als bedoeld in artikel 3.5, zesde lid, van de APV. 
      De grieven richten zich tegen de aan de exploitatievergunning verbonden voorwaarde f (de terrassen worden niet aangemerkt als overdekt terras in de zin van artikel 3.5, vijfde lid, van de APV, daar ze niet alleen toegankelijk zijn vanuit het horecabedrijf zelf) en g (het is verboden het terras te exploiteren buiten de periode van 1 maart tot 1 november). 
      Nu voorwaarde g met de aanwijzing van het Stadsdeel Oud-Zuid bij besluit van 17 oktober 2005 is komen te vervallen, heeft eiseres naar het oordeel van de rechtbank thans geen procesbelang meer bij bespreking van deze grief.
    
    
    Voorts overweegt de rechtbank als volgt.
    
    
      Uit de toelichting op artikel 3.5, zesde lid, van de APV blijkt niet wat onder de term overdekte, niet-seizoensgebonden terrassen dient te worden verstaan. De rechtbank leest deze bepaling aldus dat niet-seizoensgebonden dient te worden opgevat als extra kwalificatie van het criterium overdekt. De stelling van eiseres dat de term niet-seizoensgebonden geen afzonderlijk criterium is volgt de rechtbank dan ook niet en vindt naar haar oordeel ook geen steun in eerdergenoemde uitspraak van 
      2 juni 2005. Nu niet in geschil is dat de terrassen overdekt zijn, beperkt de omvang van het geding zich tot de vraag of de terrassen als niet-seizoensgebonden kunnen worden aangemerkt.
    
    
    
      Verweerder heeft in voorwaarde f bij het primaire besluit van 18 augustus 2003 gesteld dat de terrassen niet worden aangemerkt als overdekt terras in de zin van artikel 3.5, vijfde lid, van de APV (het huidige zesde lid van artikel 3.5), daar ze niet alleen toegankelijk zijn vanuit het horecabedrijf zelf. De rechtbank begrijpt deze voorwaarde, gezien het voorgaande, aldus dat wordt bedoeld dat de terrassen niet worden aangemerkt als overdekte, niet-seizoensgebonden terrassen. Bij bestreden besluit II heeft verweerder voorwaarde f in die zin gewijzigd dat de passage “daar ze niet alleen toegankelijk zijn vanuit het horecabedrijf zelf” wordt vervangen door “omdat ze niet volledig door wanden zijn omsloten”. Verweerder heeft daartoe overwogen dat onder niet-seizoensgebonden dient te worden verstaan: “zonder extra voorzieningen die objectief beschouwd niet tot de inrichting behoren”. 
      Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder in redelijkheid kunnen komen tot deze uitleg van het begrip niet-seizoensgebonden. 
      Voorts heeft verweerder zich terecht op het standpunt gesteld dat de onderhavige terrassen niet kunnen worden aangemerkt als niet-seizoensgebonden. Hierbij is van belang dat – naar niet in geschil is – het gebruik van de terrassen in de winterperiode afhankelijk is van extra verwarming. 
      Verweerder heeft gelet op het voorgaande terecht gesteld dat artikel 3.5, zesde lid, van de APV niet op de onderhavige terrassen van toepassing is. 
    
    
    
      Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is de rechtbank van oordeel dat bestreden besluit II in rechte kan standhouden. 
      Het daartegen gerichte beroep zal ongegrond worden verklaard.
    
    
    Ten aanzien van bestreden besluit I (procedurenummer AWB 06/2513 HOREC)
    
    De voorwaarden, die verweerder bij bestreden besluit I als vergunningvoorschriften heeft opgenomen zijn gelijkluidend aan de voorwaarden in artikel 6 van de eerdergenoemde Beleidsregels Terrassen Oud Zuid 2005. Deze voorschriften vormen onderdeel van de zogenoemde winterterrasregeling en houden het volgende in.
    
    
      1.	In de periode van 1 november tot 1 maart gelden de volgende beperkingen voor het terras:
      a. 	het terras mag niet kunstmatig worden verwarmd, ook niet vanaf de gevel;
      b.	het terras mag worden geëxploiteerd tussen 10.00 en 20.00 uur;
      c.	het terrasmeubilair mag niet op de weg blijven opgeslagen;
      d.	afdaken, luifels en schotten, in welke vorm of van welke afmeting dan ook, zijn niet toegestaan;
      e.	het gedeelte van de weg waarop het terras zich bevindt, dient na sluitingstijd door de exploitant te worden schoongemaakt.
      2.	Voor horecabedrijven die binnen het gebied van Stadsdeel Amsterdam Oud Zuid in het Vondelpark zijn gelegen, geldt de in lid 1 onder c genoemde bepaling niet.
    
    
    
      De rechtbank stelt vast dat, nu verweerder in bestreden besluit I heeft aangegeven dat voorwaarde d van de voorschriften vanzelfsprekend niet geldt voor de gebouwde delen van de terrassen die aldaar permanent aanwezig zijn, de grieven die eiseres in beroep heeft opgeworpen zich richten tegen de voorwaarden a, b en e. 
      Naar het oordeel van de rechtbank is verweerder in bestreden besluit I onvoldoende gemotiveerd ingegaan op de specifieke grieven, welke eiseres in bezwaar tegen het primaire besluit heeft geuit. Besluit I ontbeert dan ook een deugdelijke motivering. Dit besluit komt vanwege strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb voor vernietiging in aanmerking. 
      Het daartegen gerichte beroep zal gegrond worden verklaard.
    
    
    De rechtbank ziet zich verder voor de vraag gesteld of op de voet van artikel 8:72, derde lid, van de Awb termen aanwezig zijn om de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand te laten. De rechtbank overweegt daartoe het volgende.
    
    Verweerder komt met betrekking tot het verbinden van voorwaarden aan een exploitatievergunning een ruime mate van beleidsvrijheid toe. Dit geldt in het onderhavige geval temeer nu het hier voorwaarden betreft welke zijn verbonden aan de verruiming van een reeds verleende vergunning, ter uitvoering van beleid dat een uitzondering schept op het reguliere beleid. De rechtbank past in dit geval dan ook een terughoudende toets. In het verweerschrift en ter zitting heeft verweerder verklaard dat de gedachte achter de beperkende voorwaarden verbonden aan de exploitatie van een winterterras het feit is dat het mogen exploiteren van een terras in de winterperiode als uitzonderlijk moet worden beschouwd, omdat het klimaat in Nederland nu eenmaal niet toelaat dat het terras de gehele winter in gebruik kan zijn. Verweerder heeft slechts een uitzondering willen maken voor serres die aan een horeca-gelegenheid zijn gebouwd. Verweerder acht het voorts onwenselijk dat exploitanten door middel van het treffen van voorzieningen ervoor kunnen zorgen dat de terrassen het gehele jaar door in gebruik kunnen zijn. Op die manier zouden de exploitanten de seizoensgebondenheid kunnen beïnvloeden, hetgeen niet de bedoeling is van de winterterrasregeling. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder aldus een afdoende onderbouwing gegeven voor het gehanteerde beleid. 
    
    
      De rechtbank constateert voorts dat verweerder bij de vaststelling van de voorwaarden blijkens het gestelde onder 2, waarin is bepaald dat voor horecabedrijven die binnen het gebied van Stadsdeel Amsterdam Oud-Zuid in het Vondelpark zijn gelegen, de in lid 1 onder c genoemde bepaling niet geldt, rekening heeft gehouden met de bijzondere positie van het Vondelpark. Verweerder heeft naar het oordeel van de rechtbank de uitzondering in redelijkheid kunnen beperken tot dit voorschrift. Anders dan eiseres meent, was verweerder niet gehouden om in verband met de specifieke ligging van het Vondelpark en de mogelijk mindere gevolgen daarvan voor de (geluids)overlast een soepeler terrassenbeleid te voeren. 
      Ten aanzien van het argument van eiseres dat verweerder gebruik had moeten maken van de inherente afwijkingsbevoegdheid als bedoeld in artikel 4:84 van de Awb, overweegt de rechtbank dat dit artikel in het onderhavige geval geen toepassing vindt, nu de Beleidsregels Terrassen Oud Zuid 2005 eerst na totstandkoming van het primaire besluit van 17 oktober 2005 in werking zijn getreden. 
      Overigens is de rechtbank van oordeel dat verweerder bij bestreden besluit I de betrokken belangen voldoende zorgvuldig heeft afgewogen zodat eveneens geen strijd bestaat met artikel 3:4, eerste lid, van de Awb.
    
    
    Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is de rechtbank van oordeel dat het motiveringsgebrek dat aan bestreden besluit I kleeft in beroep is hersteld en ziet de rechtbank dientengevolge aanleiding de rechtsgevolgen van het te vernietigen besluit onder toepassing van artikel 8:72, derde lid, van de Awb in stand te laten.
    
    Nu het beroep in deze procedure gegrond wordt verklaard, dient verweerder het door eiseres betaalde griffierecht aan haar te vergoeden. De rechtbank acht voorts termen aanwezig om met toepassing van artikel 8:75 van de Awb verweerder te veroordelen in de proceskosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep bij de rechtbank redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten worden met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht (1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor de zitting) begroot op € 644,- als kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. 
    
    Beslist wordt als volgt.
    
    
    3. BESLISSING
    
    De rechtbank:
    
    
      -	verklaart het beroep gericht tegen bestreden besluit I gegrond;
      -	bepaalt dat de rechtsgevolgen van bestreden besluit I in stand blijven;
      -	veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres in het geding geregistreerd onder procedurenummer AWB 06/2513 HOREC begroot op € 644,- (zegge: zeshonderdvierenveertig euro) te betalen door de gemeente Amsterdam aan eiseres;
      -	bepaalt dat verweerder het door eiseres gestorte griffierecht in de procedure AWB 06/2513 HOREC ten bedrage van € 281,- (zegge: tweehonderdeenentachtig euro) vergoedt;
      -	verklaart het beroep gericht tegen bestreden besluit II ongegrond.
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan op 12 juli 2007 door mr. F. Hoogendijk, voorzitter en mrs. T. van Muijden en 
      M. Vaandrager, rechters, in tegenwoordigheid van mr. S. Leijen, griffier, en bekend gemaakt door verzending aan partijen op de hieronder vermelde datum. 
    
    
    
    De griffier,       				De voorzitter,
    
    
    
    Tegen deze uitspraak kunnen een belanghebbende en het bestuursorgaan gedurende zes weken na toezending van deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State te ’s-Gravenhage.
    
    
      Afschrift verzonden op:
      DOC: B