ECLI:NL:GHAMS:2012:BX2365, Gerechtshof Amsterdam, 23-07-2012, 12-001019-11
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2012-07-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Ontnemingszaak. Skimming. Verhoging OM geschat bedrag geen schending vertrouwensbeginsel. Geen niet-ontvankelijkheid OM. Geen gegevens over daadwerkelijk verkregen voordeel. Geen schatting mogelijk van verkregen voordeel. Afwijzing vordering.

parketnummer: 23-001019-11 
      datum uitspraak: 23 juli 2012 
    
    
    
    
      TEGENSPRAAK 
      (gemachtigde raadsvrouw)
    
    
    
    Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Haarlem van 21 februari 2011 op de vordering van het openbaar ministerie ingevolge artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht in de ontnemingszaak met nummer 15-800085-10 tegen de veroordeelde
    	
    
      [veroordeelde],
      geboren te [geboorteplaats] op [1982], 
      zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande.
    
    
    
    Procesgang
    
    Het openbaar ministerie heeft in eerste aanleg gevorderd dat aan de veroordeelde de verplichting zal worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, geschat tot een maximumbedrag van € 1.861.997,48, ter terechtzitting in eerste aanleg verminderd tot een bedrag van € 14.334,55.
    
    Van de vordering ex artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht is een kopie in dit arrest gevoegd. De inhoud daarvan wordt hier overgenomen. 
    
    
      De veroordeelde is - kort gezegd - ter zake: 
      feit 6: medeplegen van voorwerpen voorhanden hebben, waarvan zij weet dat zij bestemd zijn tot het plegen van enig in artikel 232, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht omschreven misdrijf
      feit 7: deelneming aan een criminele organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven 
      bij vonnis van de rechtbank Haarlem van 3 november 2010 voor zover hier relevant veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van tweeënveertig maanden met aftrek van de tijd die zij voor de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in verzekering en voorlopige hechtenis heeft doorgebracht.  
    
    
    Voorts heeft de rechtbank Haarlem bij vonnis van 21 februari 2011 de vordering van het openbaar ministerie ex artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht afgewezen.
    
    
      Het openbaar ministerie heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis in de ontnemingszaak. 
      De veroordeelde heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis in de strafzaak. 
    
    
    Bij akte (het hof begrijpt:) intrekking rechtsmiddel van 13 december 2011 heeft de veroordeelde het ingestelde hoger beroep ingetrokken. Bij - inmiddels onherroepelijk - arrest van 16 december 2011 heeft het hof de verdachte niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep.
    
    
    Onderzoek van de zaak
    
    Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in hoger beroep van 16 december 2011, 18 januari 2012 en 9 juli 2012.
    
    Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de raadsvrouw naar voren is gebracht.
    
    
    Vonnis waarvan beroep
    
    Het vonnis waarvan beroep kan, gelet op de gang van zaken tijdens het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg, niet in stand blijven.
    
    
    Oordeel van het hof 
    
    Het standpunt van de advocaat-generaal
    
    In hoger beroep heeft de advocaat-generaal zich op het standpunt gesteld dat het aan de veroordeelde toe te rekenen voordeel dient te worden geschat op € 132.169,05. Hij heeft hiertoe het volgende aangevoerd.
    
    
      Uit een wettig bewijsmiddel, te weten de opgave van het totale schadebedrag door Equens Nederland, kan worden afgeleid dat de opbrengst uit het skimmen van bankpassen door de onderhavige criminele organisatie € 1.861.997,48 bedraagt. Na aftrek van kosten kan het netto door de organisatie wederrechtelijk verkregen voordeel worden geschat op € 1.850.366,68. De wijze waarop de daders zijn omgegaan met dit bedrag en de wijze waarop het is verdeeld hoeft niet uit wettige bewijsmiddelen te blijken. Evenmin hoeft daaruit te blijken dat de veroordeelde daadwerkelijk voordeel uit zijn activiteiten heeft genoten. De rechter mag volstaan met een schatting daarvan. Aan deze schatting wordt slechts de eis gesteld dat deze is gebaseerd op gegevens die aan wettige bewijsmiddelen zijn ontleend. Dit betekent dat de rechter bij zijn beslissing omtrent voordeel en toerekening gebruik mag maken van ervaringsgegevens en feitelijke vermoedens en dat de verdediging concreet tegenspraak moet leveren. 
      In de onderhavige zaak kan op basis van het dossier het aantal deelgerechtigden in de buit worden geschat op veertien, allen deelnemers aan de organisatie. Tegen de achtergrond van de onwaarschijnlijke stellingname van de veroordeelde dat hij voor zijn activiteiten niets heeft ontvangen en het gegeven dat er geen plausibele redenen zijn om aan de veroordeelde een groter of kleiner aandeel toe te rekenen dan aan de andere deelnemers aan de organisatie, wordt uitgegaan van een pondspondsgewijze toerekening. Ieders bijdrage is voor het functioneren van de organisatie en het plegen van strafbare feiten immers wezenlijk geweest. De veroordeelde heeft hier niets tegenovergesteld.
    
    
    Het standpunt van de verdediging
    
    
      De raadsvrouw heeft primair de (partiële) niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie bepleit wegens schending van het vertrouwensbeginsel. Zij heeft daartoe het volgende aangevoerd. Uit de appelmemorie van het openbaar ministerie volgt dat het ingestelde hoger beroep zich richt tegen de afwijzing van de aangepaste vordering en dat het openbaar ministerie in appel vordert dat de hoogte van het te ontnemen bedrag wordt geschat op € 14.334,55, zijnde het schadebedrag van de zaak [naam]. Tijdens de regiebehandeling op 16 december 2011 heeft het openbaar ministerie geen blijk gegeven van een gewijzigd standpunt. Om die reden zijn door de verdediging geen nadere onderzoekswensen gedaan. Pas bij zijn conclusie van 22 maart 2012 blijkt van een ommezwaai en vordert de advocaat-generaal dat het aan de veroordeelde toe te rekenen voordeel wordt geschat op € 132.169,05. Gelet hierop is bij de veroordeelde het vertrouwen gewekt dat de vordering in de ontnemingsprocedure enkel zou worden voortgezet ter zake van "[naam]" en niet ter zake van andere feiten (zoals de criminele organisatie en/of separate skimincidenten). Daar komt nog bij dat de veroordeelde begin juni 2012 is uitgezet en er sinds de brief van het openbaar ministerie van 9 mei 2012 onvoldoende tijd restte om de nieuwe vordering met haar te bespreken. Door deze combinatie van factoren is de verdediging op een achterstand gezet, die niet meer is in te halen. 
      Subsidiair heeft de raadsvrouw verzocht om aanhouding van de behandeling en toewijzing van de in haar pleitnota onder 13 t/m 24 genoemde verzoeken. 
      Meer subsidiair heeft de raadsvrouw zich op het standpunt gesteld dat de vordering dient te worden afgewezen, omdat niet is gebleken dat de veroordeelde een deel van het geskimde geld heeft ontvangen en uit het dossier evenmin daarvan blijkt. Niet is duidelijk geworden wat er met het geskimde geld is gebeurd en aan wie dit is toebedeeld. 
    
    
    Overwegingen van het hof
    
    
      Met de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat het verweer tot partiële niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie moet worden verworpen. 
      Het openbaar ministerie heeft gevorderd dat aan de veroordeelde de verplichting wordt opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van door haar wederrechtelijk verkregen voordeel als bedoeld in artikel 36e lid 2 van het Wetboek van Strafrecht. De hoogte van dit geldbedrag genoemd in de vordering is een schatting, waaraan het openbaar ministerie, noch de rechter is gebonden. Van een partiële niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, zoals door de raadsvrouw bepleit, kan derhalve geen sprake zijn. 
      Met betrekking tot de gestelde schending van het vertrouwensbeginsel geldt het volgende. Voor zover het openbaar ministerie door zijn eerder ingenomen standpunt al verwachtingen heeft gewekt, kan de schending daarvan niet tot niet-ontvankelijkheid leiden. Daargelaten dat het het openbaar ministerie vrijstaat zelfs tot op de terechtzitting de vordering aan te passen binnen de kaders van het onderliggende dossier, dat bij de veroordeelde en haar raadsvrouw bekend moet worden geacht, is de veroordeelde door de verandering van het standpunt niet in haar belangen geschaad, nu het hof, zoals gezegd, niet aan het door het openbaar ministerie ter zake ingenomen standpunt is gebonden, terwijl het gewijzigde standpunt van het openbaar ministerie overigens tijdig voor de inhoudelijke behandeling van de onderhavige zaak en ruim voor haar uitzetting aan de veroordeelde is medegedeeld, zodat er vanuit moet worden gegaan dat er voldoende tijd is geweest voor overleg met de raadsvrouw.
      Het hof verwerpt het verweer. 
    
    
    
      Het hof overweegt voorts als volgt. 
      Uitgangspunt bij het toepassen van de ontnemingsmaatregel is, dat het te ontnemen voordeel daadwerkelijk en individueel moet zijn verkregen. Aannemelijk moet worden dat de veroordeelde feitelijk heeft gedeeld in de opbrengst van al dan niet door hemzelf (mede)gepleegde feiten. De enkele deelname aan een gestructureerd samenwerkingsverband in de zin van artikel 140 Sr levert in die zin nog geen voordeel op en ook wanneer de strafbare feiten waardoor wederrechtelijk voordeel is verkregen door de veroordeelde zijn medegepleegd, kan niet steeds zonder meer worden aangenomen dat de veroordeelde in de opbrengst heeft meegedeeld.
    
    
    
      In het onderhavige geval spelen de volgende feiten, omstandigheden en ervaringsregels een rol.
      De veroordeelde heeft deel uitgemaakt van een organisatie waarvan de deelnemers zich slechts voor een deel in Nederland hebben bevonden. De opbrengsten van de aan de ontnemingsvordering ten grondslag liggende skimincidenten werden in het buitenland geïncasseerd. Aannemelijk is geworden dat vanuit het buitenland opdrachten aan de in Nederland verblijvende leden van de organisatie werden gegeven en dat deze leden voor het verkrijgen van geld van deze opdrachtgevers afhankelijk waren. Eveneens is aannemelijk geworden dat deze met geldverstrekking niet scheutig waren en dat onder de in Nederland verblijvende leden van de organisatie op bepaalde momenten sprake was van geldnood. Dat de opbrengsten van de skimincidenten naar Nederland terugvloeiden is niet gebleken en, mede gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, evenmin aannemelijk. Weliswaar is de [medeveroordeelde 1] op zeker moment met een aanzienlijk geldbedrag op Schiphol aangehouden, maar niet aannemelijk is dat dit zou worden verdeeld onder de in Nederland aanwezige leden van de organisatie en verder is onduidelijk gebleven wat de herkomst van dit geldbedrag was en waartoe het bestemd was.
      Gelet op de kennelijk hiërarchische structuur van de onderhavige criminele organisatie, waarin de veroordeelde zich op lager niveau lijkt te hebben bevonden dan de opdrachtgever(s), acht het hof het niet aannemelijk dat zij gelijkelijk met de - naar het lijkt - in het buitenland verblijvende opdrachtgevers en eventuele andere onbekend gebleven leden van de organisatie in de opbrengst van de door die organisatie gepleegde strafbare feiten heeft gedeeld. Bij haar zijn voorts geen relevante geldbedragen of vermogensbestanddelen aangetroffen en de aan het hof ter beschikking staande onderzoeksgegevens wijzen evenmin op de aanwezigheid daarvan.
      Ten slotte slaat het hof acht op de omstandigheid dat het grootste deel van het totale door de organisatie verkregen wederrechtelijk voordeel, te weten het via de Albert Heijn in Badhoevedorp verkregen bedrag van € 1.170.585,71, slechts enkele dagen voor de aanhouding van de veroordeelde in het (verre) buitenland werd geïncasseerd en dat een ander (substantieel) deel, te weten het via de Diergaarde Blijdorp verkregen bedrag van € 576.093,58, eerst na de aanhouding van de veroordeelde werd geïncasseerd. Met betrekking tot deze gelden is temeer ongewis of de veroordeelde hiervan enig voordeel heeft genoten.
    
    
    
      Het voorgaande leidt ertoe dat het hof, hoewel het er met de advocaat-generaal vanuit gaat dat de veroordeelde zal hebben gehandeld vanuit de verwachting dat zij daarvoor zou worden beloond en mogelijk ook enige beloning heeft ontvangen, geen aanknopingspunten ziet om tot een schatting van enig daadwerkelijk wederrechtelijk verkregen voordeel te komen. Het hof acht het gelet op het voorgaande niet redelijk en billijk de totale opbrengst van genoemde skimincidenten pondspondsgewijs aan de veroordeelde en een aantal andere leden van de organisatie toe te rekenen, terwijl iedere andere aanwijzing voor een op verantwoorde wijze te maken schatting ontbreekt. 
      Het hof zal de vordering daarom afwijzen. 
    
    
    Nu de vordering zal worden afgewezen, kunnen de door de raadsvrouw gedane nadere onderzoekshandelingen - waaronder de verzochte voeging van het volledige strafdossier aan het ontnemingsdossier - onbesproken blijven, omdat de veroordeelde geen verdedigingsbelang meer heeft bij toewijzing van die verzoeken. Voor zoveel nodig worden deze daarom afgewezen.
    
    
    BESLISSING
    
    Het hof:
    
    Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
    
    Wijst af de vordering strekkende tot oplegging van de verplichting tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
    
    
    
    Dit arrest is gewezen door de achtste meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. L.A.J. Dun, mr. H.S.G. Verhoeff en mr. A.E.M. Röttgering, in tegenwoordigheid van mr. J. Mulder, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 23 juli 2012.
    
    Mr. Röttgering is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.