ECLI:NL:RBARN:2010:BL9284, Rechtbank Arnhem, 24-03-2010, 182706
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2010-03-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geschil over gestelde toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de contractuele verplichting tot afname van minimaal 3.000 "hoorbrillen" door Beter Horen bij Varibel. Beter Horen wordt toegelaten tot tegenbewijs. Ook in reconventie bewijsopdrachten.

vonnis
      RECHTBANK ARNHEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 182706 / HA ZA 09-514
    
    Vonnis van 24 maart 2010
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      VARIBEL B.V.,
      gevestigd te Meppel,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      advocaat mr. B.A. Boer te 's-Gravenhage,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      AMPLIFON NEDERLAND B.V.,
      gevestigd te Doesburg,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      procesadvocaat mr. F.A.M. Knüppe,
      behandelend advocaten mrs. G.H.J. Loos en B.G.M. Heerkens te Tilburg.
    
    
    
    Partijen zullen hierna Varibel en Amplifon of Beter Horen genoemd worden.
    
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 8 juli 2010
      -	de conclusie van antwoord in reconventie
      -	het proces-verbaal van comparitie van 5 november 2009
      -	de akte vermeerdering van eis in reconventie van 2 december 2009
      -	de antwoordakte vermeerdering van eis in reconventie van 6 januari 2010
      -	het (afgewezen) verzoek om pleidooi van de zijde van Beter Horen.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	Varibel heeft een bril met in het montuur verwerkte gehoorapparaten ontwikkeld: de hoorbril. 
    
    
    2.2.	Amplifon drijft onder de naam Beter Horen de grootste audiciensketen van Nederland.
    
    2.3.	Voor het op de markt brengen van de hoorbril heeft Varibel de samenwerking gezocht met Beter Horen. Vanaf 2006 is Beter Horen bij wijze van proef de hoorbril gaan verkopen vanuit een beperkt aantal van haar winkels, op basis van exclusiviteit. 
    
    2.4.	In 2007 is deze samenwerking voortgezet en heeft de partijen voor ogen gestaan dat Beter Horen dat jaar 2.500 hoorbrillen zou verkopen. In werkelijkheid zijn er in 2007 circa 100 hoorbrillen verkocht.
    
    2.5.	Varibel heeft een onafhankelijk forum voor hoorbrildragers opgezet, ‘Varibel Forum’ geheten. Deze nieuwsbrief wordt, volgens de tekst in de colofon, vier keer per jaar gratis toegezonden aan de gebruikers van de hoorbril. De namen en de adresgegevens heeft Varibel verkregen via de bestelformulieren die Beter Horen haar heeft toegezonden.
    
    2.6.	Op 11 oktober 2007 heeft Varibel per e-mail aan Beter Horen een voorstel gezonden omtrent de samenwerking voor 2008. In dat voorstel is sprake van een (nog te bespreken) vaste hoeveelheid af te nemen hoorbrillen en facturering van een kwart van die hoeveelheid per kwartaal. Nadien hebben tussen de partijen gesprekken over de voorwaarden voor de samenwerking in 2008 plaatsgevonden. 
    
    2.7.	Op 12 november 2007 heeft de volgende e-mailwisseling plaatsgevonden:
    
    
      -([betrokkene1], toenmalig directeur van Beter Horen aan [betrokkene2], bestuurder van Varibel, 19.30u:)
      “Hallo [M.], Onderstaand een bevestiging van [C.] aan mij. Valt weinig aan toe te voegen voor mij. Wil jij een contract opstellen obv deze ingredienten. Pak ik het donderdag op met [C.].”
    
    
    
      -(intern binnen Beter Horen, van haar algemeen directeur [C.] [betrokkene3] aan [betrokkene1] voornoemd, 13.27u:)
      “[J.A.]. Heb het volgende afsproken Afname zoals je hebt afgesprokenM 3000 stukd. Geen kwartaal fakturatie maar een pennalty voor het niet bereiken. Details moeten we nog afstemmen. Ook dient een detailed markeing plan gemaakt worden. Details vullen we deze week in en zullen vrijdag tekenen.”
    
    
    
      -(intern binnen Beter Horen, van [betrokkene1] aan [betrokkene3] voornoemd, 14.13u:)
      “[C.], ik had een voicemail van [M.] waarin hij het heeft over een mail van jou aan mij over de overeengekomen voorwaarden, met het verzoek hem verder te berichten. Hij wil donderdag een contract opstellen. Welke afspraken zijn definitief?”.
    
    
    2.8.	Op 16 november 2007 hebben Varibel en Beter Horen een overeenkomst ondertekend met (voor zover hier van belang) de volgende tekst:
    
    “Afspraken 2008 Varibel BV-Amplifon Nederland BV (Beter Horen)
    
    
      Varibel leveringen
      •	Varibel levert rechtstreeks aan Beter Horen
      •	Beter Horen heeft de exclusieve rechten voor het verkopen van het Varibel hoorsysteem in Nederland via het audiciens retail kanaal. Onder de exclusieve rechten vallen niet de zogenaamde combi-winkels.
      •	Levertijd van het Varibel hoorsysteem is maximaal 3 weken.
    
    
    (...)
    
    
      Hardware setprijs
      De hardware setprijs is vastgesteld op € 2.625,00.
    
    
    
      De set bestaat uit: 
      1 Varibel hoortoestel en earconnector links;
      1 Varibel hoortoestel en earconnector rechts;
      1 Brilmontuur inclusief unifocale testglazen;
      1 Oplader.
    
    
    
      Beter Horen inkoopprijzen
      •	De inkoopprijzen zullen jaarlijks contractueel vastgelegd worden.
      •	Beter Horen garandeert een vaste afname in 2008 van 3000 brillen.
      •	Beter horen krijgt een korting van 50% op de HW setprijs
      •	Bij een afname in 2008 van meer dan 4000 brillen geldt een korting van 55% op de HW setprijs
    
    
    Bij een afname van minder dan 750 brillen in een kwartaal wordt er aan het einde van dat kwartaal een penalty in rekening gebracht van € 900 per niet afgenomen bril.”
    
    2.9.	Van deze laatste bepaling zijn de woorden “Bij een afname van minder dan 750 brillen in een kwartaal” met de pen doorgestreept en vervangen door de handgeschreven woorden “Kwartaal afname wordt nog nader gespecificeerd”. Het bedrag van “€ 900” per niet afgenomen bril is eveneens doorgestreept en vervangen door “€ 750,=”. Bij deze handgeschreven wijzigingen staan parafen. De overeenkomst luidt voorts:
    
    
      “Uitwisseling van relaties
      Varibel geeft Beter Horen ondersteuning en een ingang bij de samenwerking met de meest interessante optiek inkoopgroepen.
    
    
    (...)
    
    
      Reparaties
      •	De reparaties worden na ontvangst binnen 2 werkdagen door Varibel uitgevoerd.
    
    
    
      Serviceaanpak Varibel
      •	Defecte earconnector en oplader worden binnen 2 dagen vervangen;
      •	Defect hoortoestel/brilveer: (de reserve dummyveren zonder elektronica zitten in de servicekit)
      o	Brilveer vervangen door dummyveer (+ leen toestel);
      o	Brilveer inclusief earconnector opsturen naar Varibel;
      o	Varibel stuurt gerepareerde/nieuwe brilveer inclusief earconnector binnen de reparatietermijn terug.
    
    
    
      Logistiek- en orderproces
      •	Wanneer bij intake blijkt dat de cliënt in aanmerking komt voor een Varibel hoorsysteem, selecteert de cliënt een brilmodel uit de showdoos en / of catalogus en bepaalt met de audicien de juiste veerlengte
      •	(...)
    
    
    
      Varibel aanpassoftware
      Varibel geeft aan Beter Horen een gebruiksrecht voor de ‘Varibel aanpassoftware’ voor de winkels waar het Varibel hoorsysteem aangepast wordt. (...)
    
    
    
      Basisset
      Beter Horen schaft eenmalig voor haar filialen, 6 showmodellen en een service set met buigmal en bril-tangen aan voor de speciale prijs van € 550,- met 1 jaar gratis up to date montuur modellen garantie.
      Na 1 jaar kan er een up to date montuur modellen contract van € 150,- per set afgesloten worden om de showmodellen actueel te houden.
    
    
    
      Garantie
      Varibel geeft 1 jaar garantie op defecten van de geleverde hoorbrillen en accessoires (behalve batterijen, deze dienen 1 maal per jaar vervangen te worden door de audicien van Beter Horen). Varibel zal productdefecten repareren of het product vervangen. Van garantie zijn uitgesloten, defecten door gebruik niet conform de gebruikshandleiding en defecten door het niet afpassen van de bril conform de Varibel voorschriften.
    
    
    
      Opleiding
      Varibel zal zorg dragen voor een adequate opleiding in het audiologisch als ook optisch aanpassen en afpassen van het Varibel hoorsysteem.
      (...)”.
    
    
    2.10.	Bij e-mail van 3 maart 2008 heeft Varibel aan Beter Horen een overzicht van de verkochte hoorbrillen tot en met februari 2008 gezonden (in totaal: 37) en Beter Horen gevraagd naar haar ‘forecast’ inzake de hoorbrilverkopen in 2008. Op 10 maart 2008 heeft Varibel aan Beter Horen de volgende e-mail verzonden:
    
    
      “Bijgaande Jullie forecast Varibel zoals vrijdag jl. telefonische besproken.
      Vanaf 1 mei, als de winkels de beschikking hebben over de showdoos en de testbril, zou er een duidelijke verbetering in de aantallen te zien moeten zijn zien.
      als basis wordt er gerekend met 2400 units.
      De gezamenlijke marketing acties, zoals met [betrokkene4] [werkzaam bij Varibel; rb] afgestemd, moeten 600 extra units genereren.
      In April zijn de testbrillen in de forecast opgenomen.”
    
    
    Het bijgevoegde overzicht vermeldt de volgende kwartaalprognoses voor 2008: 110 hoorbrillen in het eerste kwartaal, 590 in het tweede, 750 in het derde en 950 in het vierde. De 600 via marketing acties te verkopen hoorbrillen zijn afzonderlijk in dit overzicht vermeld. 
    
    2.11.	Bij e-mails van (onder meer) 21 en 30 mei 2008 en van 21 juli 2008 heeft Beter Horen bij haar Beter Horen-filialen respectievelijk haar (rayon-)managers de aandacht gevestigd op de nog steeds sterk bij de verwachtingen achterblijvende verkoopcijfers met betrekking tot de hoorbril.
    
    2.12.	Bij email van 30 juli 2008 heeft Varibel aan Beter Horen geschreven:
    
    
      “Hallo [J.A.],
      Zoals we afgesproken hebben hierbij het in aantallen verlaagde contract voor 2008 was 3000 wordt (helaas) 2500 en het daaraan gekoppelde contract 2009 opgehoogd met 500 stuks.
    
    
    
      Daarnaast wil ik even checken of dat jij je kunt vinden met de volgende Beter Horen verkoop prognose:
      kw 1 100
      kw 2 200
      kw 3 1000
      kw 4 1200
    
    
    Op basis hiervan wil ik zoals besproken facturen sturen kun je je daarin vinden?”.
    
    2.13.	Bij brief van 22 september 2008 heeft de nieuwe directeur van Beter Horen, [betrokkene5], aan Varibel geschreven:
    
    “Zoals op 15 september 2008 tussen beide directies besproken, zouden wij een voorstel formuleren voor de verduidelijking en aanpassing van de afspraken met betrekking tot de hoorbril, waarbij een compromis is gezocht tussen de aan beide zijde bestaande belangen.
    
    Aanleiding daartoe dezerzijds zijn de besproken issues met betrekking tot de kwaliteit van het product en de support en ondersteuning vanuit Varibel alsmede de nog steeds niet afgeronde discussie over verschillende aspecten van de door Varibel eerder verzochte minimumafname van hoorbrillen.
    
    1. Amplifon Nederland neemt per 1 oktober 2008 ineens 400 correct werkende Varibel hoorbrillen af in een nog nader af te stemmen mix voor een netto setprijs van € 1.312,50. Varibel levert deze brillen in één zending af te Doesburg vóór 1 oktober 2008. Amplifon Nederland betaalt voor de 400 Varibel hoorbrillen per 7 oktober 2008 een bedrag ad EUR € 525.000,-, te vermeerderen met BTW.
    
    2. Varibel garandeert de goede nakoming van de eerder gemaakte afspraken met betrekking tot reparatietermijnen, service, logistiek, opleiding en de garantietermijn van 1 jaar.
    
    3. Amplifon Nederland is voorts bereid om per direct de exclusiviteit voor het combikanaal volledig vrij te geven. De exclusiviteit voor het audiciens retail-kanaal blijft bestaan conform de eerder gemaakte afspraken.
    
    4. De discussie over de afspraken met betrekking tot de kwartaalaantallen en jaarafname wordt als volgt afgewikkeld. In ruil voor het naar voren halen van de afname van de 400 Varibel hoorbrillen en het opgeven van de exclusiviteit zoals aangegeven onder punt 3, zal voor geheel 2008 voldaan zijn aan de (verzochte) minimumafname van Amplifon Nederland c.q. Beter Horen.
    
    5. Alle bestaande afspraken komen per ultimo 2008 te vervallen (met uitzondering van de dan nog lopende reparatie, service en garantieafspraken), waarna Varibel en Amplifon Nederland het traject zullen evalueren en nieuwe afspraken zullen maken. Het is de intentie van beide partijen om ook in 2009 met elkaar verder te willen. (...).”.
    
    2.14.	Varibel heeft Beter Horen schriftelijk laten weten met dit voorstel - behoudens de directe afname van 400 hoorbrillen - niet te kunnen instemmen. In de briefwisseling die daarop volgde heeft Beter Horen vastgehouden aan de kern van haar hiervoor weergegeven voorstel (onderdeel 4).
    
    2.15.	Bij brief van 10 oktober 2008 heeft de raadsman van Varibel op een brief van Beter Horen van 7 oktober 2008 gereageerd en de daarin aan Varibel gemaakte verwijten omtrent de kwaliteit en marketing van de hoorbril verworpen. De brief eindigt met het volgende:
    
    “Namens cliënte stel ik Amplifon dan ook in gebreke m.b.t. de nakoming van de contractueel overeengekomen gegarandeerde afname van 3000 hoorbrillen in 2008, zijnde een maandelijkse afname van ca. 250 hoorbrillen, nu er tot op heden nog maar 467 hoorbrillen zijn afgenomen en u kenbaar heeft gemaakt dit jaar nog slechts maximaal 400 hoorbrillen af te willen roepen. Indien u niet uiterlijk 16 oktober a.s. aan cliënte een afroepschema, rekeninghoudend met het bij u bekende productieproces van cliënte, met de door u gewenste mix stuurt, waardoor alsnog in de periode tot 1 juni 2009 de contractueel gegarandeerde afname van hoorbrillen zal plaatsvinden, zal cliënte in rechte nakoming vorderen met vergoeding van de schade veroorzaakt door het niet tijdig nakomen door Amplifon van haar afnameverplichting. De verlate levering naar de eerst 5 maanden van het jaar 2009 heeft uiteraard tot gevolg een verhoogde setprijs met de verwachte inflatie van 3,5%, en de lagere afname op jaarbasis heeft tot gevolg een geringere korting van 35% in plaats van 50%.
    
    De nakoming en de schadevergoeding staat natuurlijk geheel los van cliënte’s aanspraak op de contractueel overeengekomen boete van Euro 750,- per niet tijdig afgenomen hoorbril.”
    
    2.16.	Eveneens op 10 oktober 2008 heeft Varibel Beter Horen een factuur gezonden op basis van het verschil tussen de volgens haar in de eerste drie kwartalen van 2008 af te nemen 2.250 hoorbrillen en de feitelijk in die periode afgenomen 467 hoorbrillen. De boete die Varibel Beter Horen door middel van deze factuur in rekening heeft gebracht bedraagt € 1.591.327,50.
    
    2.17.	Op 29 december 2008 heeft Varibel Beter Horen ter zake van de hiervoor genoemde factuur een creditnota gezonden en in plaats daarvan een eindafrekening over het gehele jaar 2008 gezonden. Zij heeft Beter Horen in die brief gesommeerd om uiterlijk voor 1 januari 2009 tot betaling over te gaan van een bedrag groot € 1.826.947,37 (inclusief wettelijke rente), op basis van 2.349 te weinig verkochte hoorbrillen. Het feitelijk aantal verkochte brillen tot en met 18 december 2008 was 651.
    
    2.18.	Medio maart 2009 hebben de partijen elkaar schriftelijk bericht dat aan de samenwerking een einde is gekomen en dat zij hun relaties daaromtrent - in neutrale bewoordingen - zouden berichten.
    
    2.19.	Op 27 mei 2009 heeft Varibel aan alle haar bekende hoorbrilklanten een brief gestuurd met de volgende inhoud, voor zover hier van belang:
    
    “Als drager van de Varibel hoorbril willen we u graag informeren over recente ontwikkelingen betreffende de verkooppunten van de Varibel.
    
    
      In november 2007 heeft Varibel BV met Beter Horen een contract afgesloten voor de exclusieve verkoop van de VARIBEL door Beter Horen. Deze exclusieve verkoop relatie liep per 31 december 2008 af. Varibel BV heeft geen verlenging van de exclusiviteit nagestreefd omdat de Beter Horen winkels in 2008 minder brillen hebben verkocht dan verwacht. Sommige winkels hadden moeite met het op de juiste wijze afpassen en afstellen van de Varibel.
      Winkels van Beter Horen die gecertificeerd worden door Varibel kunnen de VARIBEL blijven verkopen.
    
    
    Voor u, als hoorbrildrager, verandert er niets. Wanneer er onderhoud aan uw hoorbril nodig is, kunt u gewoon naar de winkel gaan waar u de bril heeft aangeschaft. De service, die u altijd heeft ondervonden, blijft bestaan.
    
    Varibel zal nu haar producten ook via andere kanalen verkopen. Onder andere is de Varibel hoorbril verkrijgbaar bij twee gespecialiseerde Optical & Hearing Centra, in Meppel en in Den Haag (...).
    
    Er is voor u als hoorbrildrager de mogelijkheid om bij één van de Optical & Hearing Centra deze testen te laten uitvoeren en uw hoorbril instellingen te laten optimaliseren (...).
    
    Niet goed kunnen verstaan in rumoer blijft het belangrijkste bezwaar van bestaande achter-het-oor hoorapparaten. (...) Wij waarderen het dat u vrienden en relaties die een oplossing voor hun hoorproblemen de Varibel aanbeveelt. Om het meest geschikte verkooppunt bij hen in de buurt te krijgen, vragen we hen contact op te nemen met Varibel.
    
    
      Varibel is thans de expansie op nieuwe markten in Duitsland aan het voorbereiden:
      (...)”.
    
    
    2.20.	Bij brief van 3 juni 2009 heeft de advocaat van Beter Horen bij Varibel geprotesteerd tegen het verzenden en de inhoud van de hiervoor geciteerde brief. Onder dreiging van een kort geding heeft zij Varibel gesommeerd - onder meer - tot rectificatie over te gaan. 
    
    2.21.	Op 16 juli 2009 heeft een door Beter Horen bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Assen aanhangig gemaakt kort geding gediend. Blijkens het van de mondelinge behandeling opgemaakte proces-verbaal hebben de partijen toen een vaststellingsovereenkomst gesloten. Daarin hebben zij, kort gezegd, de wenselijkheid onderkend van een correctie en aanvulling op de door Varibel aan de hoorbrilklanten verstrekte informatie en afgesproken deze nadere informatie uiterlijk in september 2009 aan de ontvangers van het Varibel Forum te zenden. Over de inhoud van deze nadere informatie hebben Beter Horen en Varibel geen overeenstemming bereikt.
    
    
    
      3.	Het geschil
      in conventie:
      3.1.	Varibel heeft gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
      1)	primair Beter Horen zal veroordelen aan Varibel te betalen het bedrag van EUR 1.826.947,23, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 januari 2009 tot de dag van algehele voldoening,
      2)	subsidiair Beter Horen zal veroordelen aan Varibel te betalen een door de rechtbank in goede justitie vast te stellen bedrag aan verbeurde boeten, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 januari 2009 en
      3)	Beter Horen zal veroordelen in alle door Varibel gemaakte buitengerechtelijke kosten ad EUR 12.016,10,
      met veroordeling van Amplifon in de proceskosten.
    
    
    3.2.	Varibel heeft haar vorderingen gegrond op de stelling dat Beter Horen toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar contractuele verplichting tot afname van minimaal 3.000 hoorbrillen in 2008, waardoor Beter Horen de contractuele boete van EUR 750,-- per te weinig afgenomen hoorbril aan haar verschuldigd is geraakt. Het gevorderde bedrag is inclusief de wettelijke rente over de boete tot aan 1 januari 2009. De gevorderde buitengerechtelijke kosten zien op de kosten die zijn gemoeid met de pogingen van de advocaat het geschil buiten rechte te regelen.
    
    3.3.	Beter Horen heeft zich tegen deze vorderingen verweerd met, samengevat, het volgende. Een juiste uitleg van het document Afspraken 2008 noopt tot de conclusie dat de partijen noch de beweerde minimumafname voor 2008 noch het beweerde boetebeding zijn overeen gekomen. Mocht dit al anders zijn, dan geldt dat Beter Horen door toedoen van Varibel heeft gedwaald bij het aangaan van de overeenkomst en wordt de (gedeeltelijke) vernietigbaarheid van de overeenkomst - voor zover nog nodig; buitengerechtelijk is dat ook reeds geschied - ingeroepen. Nog meer subsidiair is sprake van wanprestatie aan de zijde van Varibel op grond waarvan - wederom voor zover nog nodig - de gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst met Varibel wordt ingeroepen. Voorts wordt een beroep gedaan op schuldeisersverzuim aan de zijde van Varibel, op onvoorziene omstandigheden die wijziging of (gedeeltelijke) ontbinding van de overeenkomst door de rechter rechtvaardigen en/of op de onaanvaardbaarheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid van de bedingen inzake de minimumafname en de boete. Overigens is volgens Beter Horen niet voldaan aan de voorwaarden voor het inroepen van de boeteclausule. Uiterst subsidiair heeft zij een beroep op matiging van de boete gedaan.
    
    
      in reconventie:
      3.4.	Op grond van dezelfde feiten en grondslagen als zij in conventie aan haar verweer ten grondslag heeft gelegd, heeft Beter Horen gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      -	Varibel zal veroordelen tot betaling aan Beter Horen van een bedrag van EUR 523.850,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 10 juni 2009,
      -	Varibel zal veroordelen tot betaling aan Beter Horen van de kosten betreffende de inspanningen van de Varibel-ambassadeurs en tot vergoeding van de schade die Beter Horen lijdt door de brief van Varibel van 27 mei 2009, beide schadeposten op te maken bij staat en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 10 juni 2009,
      met veroordeling van Varibel in de proces- en nakosten en de wettelijke rente over de proceskosten vanaf 14 dagen na de datum van het in deze zaak te wijzen vonnis.
    
    
    
      3.5.	Vervolgens heeft Beter Horen haar eis vermeerderd en tevens gevorderd dat de rechtbank Varibel zal veroordelen om per direct althans na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis:
      -	primair iedere handeling na te laten en te blijven nalaten om zich zonder nadrukkelijke toestemming van Beter Horen, direct dan wel indirect (door middel van toezending van Varibel Forum of anderszins), te richten tot de klanten van Beter Horen die van haar een door Varibel geproduceerde hoorbril hebben gekocht, dan wel gebruik te maken van de NAW-gegevens die zien op de klanten van Beter Horen, dan wel anderszins gebruik te (laten) maken van de NAW-gegevens van voornoemde klanten,
      -	subsidiair, indien en voor zover de rechtbank van oordeel is dat Varibel zich wel eenzijdig, direct of indirect, zonder voorafgaande instemming van eiseres in reconventie mag wenden tot de klanten die bij Beter Horen de door Varibel geproduceerde hoorbril hebben gekocht: iedere handeling na te laten en te blijven nalaten om zich in haar mondelinge en/of schriftelijke contacten met voornoemde klanten op enigerlei wijze negatief uit te laten over (de organisatie, de medewerkers, de herstel-/servicewerkzaamheden en/of een andere met de hoorbril verband houdende handelwijze van) Beter Horen,
      een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van EUR 5.000,-- voor elke overtreding van het verbod waarbij het benaderen van iedere individuele klant als hiervoor vermeld geacht wordt één afzonderlijke overtreding op te leveren, een en ander met een maximum van EUR 250.000,--, althans een door de rechtbank in redelijkheid vast te stellen dwangsom. 
    
    
    3.6.	Ter toelichting op het bedrag van EUR 523.850,-- heeft Beter Horen gesteld, samengevat, dat dit is opgebouwd uit de door toedoen van Varibel nodeloos gemaakte extra personeelskosten, marketingkosten en de kosten van de aanschaf van de showdozen en demobrillen voor in de winkel. 
    
    3.7.	Het verweer van Varibel tegen de vorderingen van Beter Horen zal - steeds voor zover nodig - bij de beoordeling worden weergegeven.
    
    
    
      4.	De beoordeling
      in conventie:
      inhoud overeenkomst
    
    
    4.1.	Voor de beoordeling van het geschil in conventie moet allereerst de vraag worden beantwoord of Beter Horen zich contractueel jegens Varibel heeft verbonden in het jaar 2008 ten minste 3.000 hoorbrillen van haar af te nemen, op straffe van een boete van EUR 750,-- per minder dan dat aantal afgenomen hoorbril. 
    
    4.2.	Varibel beroept zich ter staving van deze stelling op de schriftelijk tussen partijen vastgelegde ‘Afspraken 2008’ (zie onder 2.8 en 2.9; hierna kortweg: de overeenkomst), die na onderling overleg - over juist ook deze bedingen - tot stand zijn gekomen. Uit het verloop van de onderhandelingen en de uitkomst ervan - van de aanvankelijk voorgestelde kwartaalfacturering naar een per kwartaal toe te passen boetebeding in verband met de door Beter Horen gegarandeerde minimum afname - is volgens Varibel duidelijk dat van vrijblijvendheid van haar zijde geen sprake meer was. Partijen hebben afgesproken en bedoeld af te spreken dat Beter Horen in 2008 minimaal 3.000 hoorbrillen - niet: hoortoestellen - zou afnemen, dat Beter Horen aan Varibel een boete van EUR 750,-- per niet afgenomen bril zou betalen en dat afrekening van de boete per kwartaal zou geschieden, aldus Varibel. Dit laatste hield volgens Varibel verband met de door haar aan te houden voorraad en de financiering daarvan, in welk verband haar aandeelhouders meer financiële zekerheid wensten. Zij meent dat de medio 2008 door Beter Horen gevraagde bijstelling naar 2.500 hoorbrillen nooit definitief is geworden, omdat die verlaging gold onder de voorwaarde van een nieuwe samenwerkingsovereenkomst voor 2009 - met daarin 500 extra te verkopen hoorbrillen ter compensatie voor 2008 - welke voorwaarde niet is ingetreden.
    
    4.3.	Beter Horen betwist dat zij met Varibel de beweerde resultaatsverbintenis tot afname van 3.000 hoorbrillen in 2008 op straffe van een per kwartaal af te rekenen boete is overeengekomen. Zij beroept zich ter staving van haar verweer, voor zover hier relevant, op de soepele wijze waarop de partijen in het jaar 2007 met de toen voorgenomen afname van 2.500 hoorbrillen zijn omgegaan, op het feit dat met de hand nog onderdelen van de overeenkomst zijn veranderd waarvan onduidelijk is of Varibel die heeft aanvaard en op het ontbreken van haar prognose inzake de afname per kwartaal die nodig is ter bepaling van de eventuele boete. De getekende overeenkomst heeft naar haar mening op veel onderdelen het karakter van nog uit te werken werkafspraken; er zijn veel lacunes. Tevens heeft Beter Horen aangevoerd dat Varibel haar heeft meegedeeld dat Beter Horen niet te zwaar moesten tillen aan de boete (eind 2007, bij de ondertekening) en (medio 2008, toen Beter Horen liet weten de 3.000 niet te zullen halen) dat zij niet van plan was Beter Horen daadwerkelijk een boete in rekening te brengen, aangezien het erom ging dat beide partijen op de langere termijn hun doelen zouden bereiken. De bedoeling van de partijen was naar de mening van Beter Horen een andere dan Varibel thans opvoert. Ook de aard van het product - de hoorbril was nog niet geheel uitontwikkeld en kende nogal wat gebreken - en het feit dat een onbekende markt werd verkend verdragen zich niet met de door Varibel beweerde harde afspraak met boetebeding, aldus Beter Horen. Overigens gaat het volgens haar niet om 3.000 hoorbrillen, maar 3.000 hoortoestellen. Verder meent Beter Horen dat het aantal van 3.000 bij latere afspraak zoals neergelegd in de e-mail van Varibel van 30 juli 2008 (zie onder nr. 2.12) onvoorwaardelijk is aangepast naar 2.500. Op grond van al het voorgaande betoogt Beter Horen, met een beroep op de volgens de jurisprudentie geldende regels voor de uitleg van overeenkomsten, dat niet alleen de letterlijke - hier: lacuneuze - tekst van de overeenkomst, maar ook de bedoeling van de partijen, de context van de samenwerking en de verdere omstandigheden van het geval bepalend zijn voor de inhoud van de overeenkomst, evenals het gegeven dat de partijen tot elkaar staan in een door de redelijkheid en billijkheid beheerste rechtsverhouding. 
    
    4.4.	 Aangezien Varibel haar vordering heeft gebaseerd op de stelling dat partijen zijn overeengekomen dat Beter Horen in het jaar 2008 minimaal 3.000 hoorbrillen zou afnemen op straffe van een - per kwartaal te berekenen - boete van EUR 750,-- per minder dan genoemd aantal afgenomen hoorbril, rust op haar de last de juistheid van deze door Beter horen betwiste stelling te bewijzen (art. 150 Rv). Voorshands, behoudens door Beter Horen te leveren tegenbewijs, acht de rechtbank dit bewijs op grond van de door Varibel overgelegde stukken en haar toelichting daarop geleverd. Daartoe wordt het volgende overwogen. Op zichzelf is tussen de partijen niet in geschil dat zij afspraken met elkaar hebben gemaakt en dat daaromtrent een door beide partijen ondertekend stuk is opgemaakt waarvan de tekst de stelling van Varibel kan dragen, mede in het licht van hetgeen zij heeft betoogd over de totstandkoming van de overeenkomst en haar motieven voor het maken van dergelijke afspraken. Uit (in elk geval) de stelling van Beter Horen dat zij uiteindelijk ‘niet anders kon’ dan met een boeteclausule (in plaats van kwartaalfacturering) akkoord gaan lijkt te volgen dat zij van die motieven van Varibel ook op de hoogte was. Ter comparitie heeft Varibel onweersproken gesteld dat zij de door Beter Horen bij de ondertekening aangebrachte, handgeschreven wijzigingen in de tekst destijds heeft aanvaard. Onduidelijkheid over de status van de handgeschreven wijzigingen bestaat dan ook niet. Vooralsnog geeft de tekst van de handgeschreven opmerking over de nog af te geven kwartaalprognose geen aanleiding voor de conclusie dat die prognose een constitutief onderdeel is van de gemaakte afspraken omtrent de gegarandeerde minimumafname in 2008 en/of het boete beding zonder welke -  daargelaten of juist is dat Beter Horen inderdaad, zoals zij stelt, nimmer een kwartaalprognose heeft afgegeven - die afspraken niet bestaan en/of kunnen worden afgedwongen. Voorshands blijkt uit niets dat het overeengekomen ten minste door Beter Horen af te nemen aantal ziet op hoortoestellen en niet op hoorbrillen. Bij deze stand van zaken dient het ervoor te worden gehouden dat de door Varibel ingeroepen tekst van de overeenkomst correct weergeeft wat partijen hebben afgesproken, behoudens door Beter Horen te leveren tegenbewijs. Tot het leveren van dit tegenbewijs zal zij worden toegelaten.
    
    4.5.	Naast het voorgaande is er nog het (subsidiaire) verweer van Beter Horen dat omtrent het minimumaantal voor 2008 een nadere afspraak met Varibel is gemaakt waarbij dit van 3.000 met 500 is teruggebracht tot 2.500. Varibel heeft deze stelling betwist. Volgens haar zou de minimumafname voor 2008 alleen worden teruggebracht tot 2.500 hoorbrillen in combinatie met een overeenkomst voor 2009 met daarin een extra afname van 500 hoorbrillen. Varibel beroept zich ter staving hiervan op haar e-mail van 30 juli 2008 (zie onder 2.12) waaruit dat blijkt. Gelet op deze gemotiveerde en gedocumenteerde betwisting door Varibel had het op de weg van Beter Horen gelegen haar stelling dat bij nadere afspraak de minimumafname voor 2008 is gesteld op 2.500 hoorbrillen nader toe te lichten. Bij gebreke daarvan geldt dat Beter Horen op dit punt niet aan haar stelplicht heeft voldaan en wordt aan haar stelling voorbijgegaan zonder dat aan een bewijsopdracht daaromtrent wordt toegekomen.
    
    
      in conventie en in reconventie:
      4.6.	Indien en voor zover naar aanleiding van het bijgebrachte bewijs definitief zou komen vast te staan dat Beter Horen zich jegens Varibel heeft verbonden in 2008 ten minste 3.000 hoorbrillen van haar af te nemen op straffe van de eerder genoemde boete, moet worden geconcludeerd dat Beter Horen in de nakoming van die verbintenis is tekortgeschoten, aangezien zij in 2008 veel minder hoorbrillen heeft afgenomen. In dat geval wordt toegekomen aan de verdere verweren van Beter Horen. Hetgeen zij in dat verband heeft aangevoerd, legt zij voor een groot deel eveneens ten grondslag aan haar vorderingen in reconventie. Het komt de rechtbank doelmatig voor thans reeds, vooruitlopend op de uitkomst van het door Beter Horen te leveren tegenbewijs, op een onderdeel van die verweren en grondslagen in te gaan. Zoals uit het navolgende zal blijken, zal namelijk nog een bewijsopdracht worden verstrekt. Eventuele getuigenverhoren in het kader van de beide bewijsopdrachten kunnen dan gelijktijdig plaatsvinden.
    
    
    dwaling
    
    4.7.	Beter Horen heeft gesteld dat zij tot het sluiten van de overeenkomst heeft besloten onder invloed van een door Varibel veroorzaakte onjuiste voorstelling van zaken en dat zij bij een juiste voorstelling van zaken niet althans niet onder dezelfde condities zou hebben gecontracteerd. Beter Horen heeft in dit verband betoogd dat Varibel haar onjuist en/of onvolledig geïnformeerd heeft over de op onderdelen gebrekkige functionaliteit van de hoorbril. Gedurende de testfase in 2007 heeft Varibel de indruk gewekt dat de hoorbril uitontwikkeld was en dat de ‘kinderziektes’ vóór 2008 zouden zijn verholpen, maar in de loop van 2008 bleek dat niet zo te zijn, aldus Beter Horen. Daarnaast heeft Varibel volgens Beter Horen bij haar de indruk gewekt dat Varibel als organisatie klaar was voor (ondersteuning bij) de introductie van de hoorbril op de markt, dat zij tijdig (eind 2007) de training voor het personeel van de 70 Beter Horen-winkels zou kunnen afronden, dat er begin januari 2008 al een praktische werkwijze voor de afstemming van het opticiens- en het audiciensdeel van de hoorbril zou bestaan en dat zij voor dit alles over voldoende (opgeleid) personeel beschikte. Echter, in de praktijk bleek de training van het Beter Horen-personeel pas per april 2008 te zijn afgerond, de praktische werkmethode voor de combinatie van de opticiens- en audiciensaspecten kwam er pas in juni 2008 en in de loop van 2008 nam het toch al schamele personeelsbestand van Varibel nog verder af. Beter Horen verwijt Varibel ook dat die geen (behoorlijk) marktpotentieelonderzoek heeft gedaan. Op deze gronden heeft de advocaat van Beter Horen bij confraternele brief van 28 oktober 2008 al de partiële vernietiging wegens dwaling ingeroepen, maar zonodig beroept Beter Horen zich thans nogmaals op vernietigbaarheid van de overeenkomst, behoudens voor zover die ziet op de reeds geleverde en betaalde hoorbrillen en de daarbij behorende service- en garantieverplichtingen van Varibel. Uit dien hoofde acht Beter Horen zich in conventie bevrijd van de overige afspraken uit de overeenkomst, per eind december 2008. In reconventie beroept Beter Horen zich eveneens - voor zover na voornoemde brief nog nodig - op de vernietigbaarheid van dit deel van de overeenkomst wegens dwaling, ter staving van haar vordering tot vergoeding door Varibel van de grote schade die zij heeft geleden doordat, kort gezegd, haar omvangrijke investeringen in verband met de introductie van de hoorbril niet zinvol zijn geweest.
    
    4.8.	Volgens Varibel kan van vernietiging wegens dwaling geen sprake zijn. Niet alleen heeft Beter Horen onvoldoende gesteld ter staving van haar beroep op dwaling, Beter Horen heeft - in haar conclusie van antwoord in reconventie - zelf gesteld dat zij een gok heeft genomen om de hoorbril te gaan verkopen omdat het een geheel nieuw concept was waarvan op voorhand niet bekend was of het succesvol zou blijken of niet, aldus Varibel. Zij meent dat dit illustreert dat van teleurgestelde toekomstverwachtingen sprake is en niet van een wilsgebrek als dwaling. Meer in het algemeen meent Varibel dat hier sprake is van een door Beter Horen genomen ondernemersrisico dat zich heeft gerealiseerd, waarvan Beter Horen zelf de gevolgen moet dragen. Bovendien ontbreekt een vordering tot vernietiging en kan het in reconventie gevorderde niet op het genoemde wilsgebrek worden gebaseerd.
    
    4.9.	Vooropgesteld wordt dat voor een beroep op dwaling bij wijze van verweermiddel geen rechtsvordering tot vernietiging is vereist. Een rechterlijke uitspraak vernietigt een rechtshandeling, doordat zij een beroep in rechte op een vernietigingsgrond aanvaardt (art. 3:51 lid 1 BW). Het ontbreken van een rechtsvordering tot vernietiging staat dan ook niet aan beoordeling van het beroep op dwaling in de weg. Voor een geslaagd beroep op dwaling is in het onderhavige geval allereerst nodig dat komt vast te staan dat Varibel inderdaad de onder 4.7 genoemde indrukken bij Beter Horen heeft gewekt vóór het sluiten van de overeenkomst en dat Beter Horen bij het sluiten van de overeenkomst niet wist noch behoorde te weten van de onjuistheid van die indrukken. Aan Varibel kan worden toegegeven dat Beter Horen haar beroep op dwaling uitgebreider had kunnen toelichten dan zij heeft gedaan, maar over het geheel genomen zijn de stellingen van Beter Horen voldoende concreet om aan een bewijsopdracht ter zake van die - door Varibel betwiste - stellingen toe kunnen toekomen, mede in het licht van het bewijsaanbod dat zij heeft gedaan. Aan Beter Horen zal dan ook worden opgedragen haar desbetreffende stellingen - omtrent het verhelpen van ‘kinderziektes’ van de hoorbril vóór 2008, omtrent het eind 2007 afronden van de training van het personeel van Beter Horen door Varibel, omtrent het begin 2008 bestaan van een praktische werkmethode ter afstemming van het audiciensgedeelte met het opticiensgedeelte van de hoorbril en omtrent het ontbreken van bekwaam personeel bij Varibel ter ondersteuning van de introductie van de hoorbril - te bewijzen (art. 150 Rv). 
    
    4.10.	In verband met de stelling van Beter Horen dat de overeenkomst reeds buitengerechtelijk is vernietigd en het verdere partijdebat inzake het beroep op dwaling, heeft de rechtbank - mogelijk, afhankelijk van de uitkomst van de hiervoor gegeven bewijsopdracht - voor de verdere beoordeling hiervan behoefte aan kennisneming van de buitengerechtelijke vernietigingsverklaring. Aan Beter Horen wordt verzocht de desbetreffende brief bij haar eerstvolgende processtuk in het geding te brengen.
    
    in reconventie:
    
    de brief van Varibel van 27 mei 2009
    
    4.11.	De bij eiswijziging toegevoegde onderdelen van de vordering in reconventie strekken tot, zakelijk weergegeven, een verbod op contact tussen Varibel en de hoorbrilklanten althans het opleggen aan Varibel van beperkingen in dat contact (zie onder 3.5). Zij zijn gegrond op de stelling dat Varibel onrechtmatig jegens Beter Horen heeft gehandeld door het verzenden aan de hoorbrilklanten van de brief van 27 mei 2009 en het Varibel Forum. Volgens Beter Horen betreft het haar klanten, niet die van Varibel, zodat Varibel niet bevoegd is en was de adressen van die klanten te gebruiken voor mededelingen over (o.a.) service en ook niet voor toezending van het VaribelForum. Zou dit al anders zijn, dan dient Varibel vooraf met Beter Horen te overleggen over de inhoud van een mededeling, aldus Beter Horen. Verder meent Beter Horen dat Varibel in de brief van 27 mei 2009 onheuse en diffamerende mededelingen over Beter Horen en haar personeel heeft gedaan waarvan zij zich had behoren te onthouden. Varibel heeft deze stellingen van Beter Horen betwist.
    
    4.12.	Teneinde op de voorliggende vorderingen van Beter Horen te kunnen beslissen, zal allereerst moeten worden vastgesteld van welke partij(en) degenen die bij Beter Horen een hoorbril van Varibel hebben gekocht klant zijn. Met Varibel is de rechtbank van oordeel dat deze hoorbrilklanten niet exclusief tot de clientèle van Beter Horen behoren. Varibel heeft in dit verband terecht aangevoerd dat het om een - tot voor kort zo goed als - uitsluitend bij Beter Horen verkocht, uniek product ging waar specifieke vraag naar bestond en voor de promotie waarvan Varibel ook zelfstandig - dus los van Beter Horen - onder haar eigen naam reclame maakte. Aannemelijk is voorts, gelet op de stellingen van beide partijen, dat een heel aantal van de personen die bij Beter Horen een hoorbril hebben gekocht, dat bij een andere audicien(sketen) zouden hebben gedaan indien de hoorbril daar zou zijn verkocht. Bij deze stand van zaken heeft te gelden dat deze hoorbrilkopers klanten zijn van zowel Beter Horen als Varibel.
    
    4.13.	In het verlengde hiervan wordt als volgt geoordeeld over de vraag of het Varibel al dan niet is toegestaan gebruik te maken van de bij haar bekende namen en adresgegevens van degenen die bij Beter Horen een hoorbril hebben aangeschaft. Vast staat dat Varibel die gegevens verkreeg doordat Beter Horen die invulde op de bestelformulieren die zij bij Varibel indiende. Dit doet er echter niet aan af dat die gegevens hun gezamenlijke klanten betreffen, zodat niet zonder meer aan Varibel het recht kan worden ontzegd van die gegevens gebruik te maken zonder nadrukkelijke toestemming van Beter Horen. Bovendien heeft Beter Horen aangevoerd dat uitsluitend in het kader van het offreren, verkopen, leveren en verlenen van service deze formulieren zijn gebruikt. Varibel heeft gestaafd met stukken - en onweersproken - gesteld dat tijdens een overleg tussen de partijen in december 2006 voor Varibel het actiepunt is geformuleerd een onafhankelijk hoorbrilgebruikersforum - het latere VaribelForum - in het leven te roepen. Op grond daarvan moet het ervoor worden gehouden dat Varibel Forum met instemming en medeweten van Beter Horen verschijnt en aan hoorbrilklanten wordt gezonden. Het verspreiden hiervan moet bovendien worden aangemerkt als een vorm van service aan de hoorbrilklanten en valt daarmee onder het gebruik dat ook volgens de stellingen van Beter Horen is toegestaan. Ook het toezenden aan deze hoorbrilklanten van andere, als service aan te merken informatie dan het Varibel Forum - zoals bijvoorbeeld de brief die zij kennelijk pleegt te verzenden aan nieuwe hoorbrilgebruikers, waarin zij hen onder meer attent maakt op Varibel Forum - is in beginsel aan Varibel toegestaan. 
    
    4.14.	Op grond van de hiervoor besproken uitgangspunten moet worden geoordeeld dat het gebruik van het uit de bestelformulieren afgeleide adressenbestand voor de verspreiding van Varibel Forum of andere uit hoofde van service verstrekte informatie in beginsel niet als misbruik of anderszins onrechtmatig kan worden bestempeld. Voor toewijzing van, kort gezegd, het algemeen geformuleerde verbod aan Varibel zich zonder nadrukkelijke toestemming van Beter Horen, direct dan wel indirect (door middel van toezending van Varibel Forum of anderszins), te richten tot deze klanten dan wel gebruik te (laten) maken van de namen en adressen van deze klanten op die grond is dan ook geen plaats. Ook de ingevolge de Wet bescherming persoonsgegevens (WBP) geldende regels inzake de registratie en het gebruik van persoonsgegevens maken niet dat gebruik door Varibel van die gegevens moet worden verboden. Zoals Varibel terecht heeft opgemerkt, strekken die regels er niet toe de commerciële belangen van Beter Horen te beschermen, zodat aan Beter Horen geen beroep op die regels toekomt. De onder 3.5 weergegeven primaire vordering van Beter Horen zal worden afgewezen.
    
    4.15.	Het voorgaande neemt niet weg dat Varibel de brief van 27 mei 2009 niet aan de hoorbrilklanten had mogen verzenden. Vast staat immers dat de partijen, nadat in de loop van 2009 duidelijk was geworden dat hun samenwerking niet op de oude voet zou worden voortgezet, hadden afgesproken dat zij hun relaties daarover neutraal zouden berichten. De brief van Varibel is niet neutraal. Zij heeft zich daarin in negatieve zin uitgelaten over Beter Horen zonder dat dat noodzakelijk was voor de feitelijke informatie - over de service- en verkooppunten - die zij aan de hoorbrilklanten wenste over te brengen. In elk geval de passage in de brief waarin Varibel stelt geen verlenging van de exclusieve verkoop door Beter Horen te hebben nagestreefd omdat de winkels van Beter Horen minder brillen hebben verkocht dan verwacht en omdat sommige van die winkels moeite hadden met het correct afpassen en afstellen van de hoorbrillen behelst - ongeacht of een en ander juist is - een niet neutrale kwalificatie van Beter Horen. Beter Horen heeft onweersproken gesteld dat de dag na de bewuste brief van Varibel al de eerste klanten naar de winkels van Beter Horen kwamen om uitleg te krijgen over de ontvangen brief. Het is mede op grond daarvan, maar ook overigens, aannemelijk dat het niet neutrale deel van de brief voor (extra) onrust onder de hoorbrilklanten heeft gezorgd. Op grond van dit alles wordt (ambtshalve, op grond van art. 25 Rv) vastgesteld dat Varibel jegens Beter Horen heeft gehandeld in strijd met hun afspraak hun relaties neutraal te berichten en dat Varibel in zoverre is tekort geschoten in de nakoming van de daaruit voortvloeiende verbintenis. De vraag of Varibel door het verzenden van bedoelde brief (tevens) onrechtmatig heeft gehandeld, wordt echter ontkennend beantwoord. De opmerkingen van Varibel over de redenen van het einde van de exclusieve samenwerking met Beter Horen zijn weliswaar niet neutraal, maar niet aannemelijk is dat deze opmerkingen zodanig diffamerend zijn dat daardoor sprake is van aantasting van de eer en goede naam van Beter Horen. Daarbij komt dat de opmerkingen van Varibel op zichzelf niet onwaar of onvoldoende genuanceerd zijn. Er zijn door Beter Horen in 2008 immers minder hoorbrillen verkocht dan werd verwacht en uit de door de partijen overgelegde stukken blijkt genoegzaam dat er Beter Horen-winkels waren die moeite hadden met het afpassen en afstellen van de hoorbril. 
    
    4.16.	Ook de onder 3.5 weergegeven subsidiaire vordering van Beter Horen, die een verstrekkend verbod aan Varibel inhoudt, zal op grond van het voorgaande worden afgewezen, aangezien deze vordering is gebaseerd op onrechtmatig handelen door Varibel dat niet is komen vast te staan. De geconstateerde tekortkoming in de nakoming door Varibel in de verplichting tot neutrale berichtgeving van de klanten is evenmin grond voor toewijzing van het gevorderde, ongeclausuleerde verbod, mede gelet op de context - het einde van hun exclusieve samenwerking - waarbinnen de partijen destijds hebben afgesproken tot neutrale berichtgeving aan de klanten. 
    
    4.17.	Op grond van hetgeen hiervoor, in rov. 4.15 is vastgesteld met betrekking tot de reactie van hoorbrilklanten op de brief van Varibel, is voldoende aannemelijk gemaakt de mogelijkheid dat Beter Horen schade heeft geleden en/of zal lijden door de tekortkoming in de nakoming door Varibel van de verplichting tot neutrale berichtgeving. De vordering tot veroordeling van Varibel tot vergoeding van de schade die Beter Horen lijdt door de brief van Varibel van 27 mei 2009, op te maken bij staat (zie onder 3.4), is in elk geval in zoverre toewijsbaar.
    
     
    in conventie en in reconventie:
    
    4.18. 	Partijen moeten er op voorbereid zijn dat de rechtbank op een zitting bepaald voor de eventuele getuigenverhoren een mondeling tussenvonnis kan wijzen waarbij een verschijning van partijen op diezelfde zitting wordt bevolen om inlichtingen over de zaak te vragen en om te onderzoeken of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden. Zij moeten daarom ter zitting vertegenwoordigd zijn door iemand die van de zaak op de hoogte is en bevoegd is tot vertegenwoordiging.
    
    4.19.	Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. 
    
    
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    
      in conventie:
      5.1.	laat Beter Horen toe tot het leveren van tegenbewijs tegen de voorshands bewezen stelling dat partijen zijn overeengekomen dat Beter Horen van Varibel in 2008 ten minste 3.000 hoorbrillen zou nemen alsmede dat Beter Horen aan Varibel een per kwartaal af te rekenen boete van EUR 750,-- per in 2008 minder dan genoemd aantal afgenomen hoorbril aan Varibel zou betalen (rov. 4.4), 
    
    
    
      in conventie en in reconventie:
      5.2.	draag Beter Horen op te bewijzen feiten en/of omstandigheden waaruit kan volgen dat Varibel bij haar de indruk heeft gewekt dat: 
      -	alle ‘kinderziektes’ van de hoorbril voor 2008 zouden zijn verholpen,
      -	Varibel eind 2007 de training van het personeel van de 70 Beter Horen-winkels zou afronden,
      -	begin januari 2008 een praktische werkwijze zou bestaan ter afstemming van het opticiens- met het audiciensgedeelte van de hoorbril en/of
      -	Varibel over voldoende, bekwaam personeel beschikte ter ondersteuning van de introductie van de hoorbril,
      alsmede feiten en/of omstandigheden waaruit kan volgen dat Beter Horen niet van de onjuistheid van die indrukken wist of behoorde te weten (rov. 4.9),
    
    
    5.3.	bepaalt dat, indien Beter Horen het (tegen-)bewijs door middel van getuigen wil leveren, het getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van de rechter-commissaris mr. C.M.E. Lagarde in het paleis van justitie te Arnhem aan de Walburgstraat 2-4 op donderdag 29 april 2010 van 9:00 tot 16:00 uur,
    
    
      5.4.	bepaalt dat Beter Horen binnen twee weken na de datum van dit vonnis schriftelijk aan de rechtbank -ter attentie van de enquêtegriffie van de sector civiel (e-mail: rc.civiel.rb.arnhem@rechtspraak.nl)- en aan de wederpartij moet berichten of zij (tegen-)
      bewijs door getuigen wil leveren, in het bevestigende geval onder opgave van het aantal en de namen van de te horen getuigen. 
    
    
    
      5.5.	bepaalt dat de partij die op genoemd tijdstip niet kan verschijnen, binnen twee weken na de datum van dit vonnis schriftelijk en gemotiveerd aan de rechtbank -ter attentie van de enquêtegriffie van de sector civiel (e-mail: rc.civiel.rb.arnhem@rechtspraak.nl)
      - om een nadere dag- en uurbepaling dient te vragen onder opgave van het aantal en de namen van de te horen getuigen en de verhinderdata van alle partijen op donderdagen in de drie maanden volgend op de datum waarop nadere dag- en uurbepaling wordt verzocht,
    
    
    5.6.	houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. F.J. de Vries, mr. A.E.B. ter Heide en mr. C.M.E. Lagarde en in het openbaar uitgesproken op 24 maart 2010.
    		
    Coll. CL