ECLI:NL:CBB:2005:AU8648, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 09-12-2005, AWV 04/1179
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2005-12-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Telecommunicatiewet
        Vergunningverlening frequentieruimte d.m.v. vergelijkende toets

College van Beroep voor het bedrijfsleven
    
    
    
    
      AWB 04/1179				9 december 2005
      15319 Telecommunicatiewet
                  Vergunningverlening frequentieruimte d.m.v. vergelijkende toets
    
    
    
     
    Uitspraak in het hoger beroep van:
    
    
      Bergense en Arcen en Veldense Lokale Omroep Stichting (BAVLOS), te Bergen (Limburg), appellante,
      tegen de uitspraak van de rechtbank te Rotterdam van 15 november 2004 in het geding tussen 
      appellante
    
    
    
      en
      de Minister van Economische Zaken.
    
    
    
      Gemachtigde van BAVLOS:  A, te Bergen (Limburg),
      Gemachtigde van de Minister van Economische Zaken: mr. A.J. Boorsma, advocaat te Den Haag.
    
    
     
    
    
      1.	De procedure
      BAVLOS heeft bij brief van 28 december 2004, per fax bij het College binnengekomen op 29 december 2004, hoger beroep ingesteld tegen een op 17 november 2005 verzonden uitspraak van de rechtbank te Rotterdam van 15 november 2004, registratienummer TELEC 03/2089 WILD.
      Bij brief van 7 februari 2005 heeft BAVLOS de gronden van het hoger beroep aangevuld.
      De Minister van Economische Zaken (hierna: de minister) heeft bij brief van 24 maart 2005 een reactie op het beroepschrift ingediend.
      Op 28 oktober 2005 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgevonden, waarbij de gemachtigden zijn verschenen en de standpunten nader hebben toegelicht.
    
    
    
      2.	De grondslag van het geschil
      2.1	Artikel 3.3 van de Telecommunicatiewet bepaalt, voor zover thans van belang, het volgende.
    
    
    
      " 1. Voor het gebruik van frequentieruimte is een vergunning vereist van Onze Minister welke op aanvraag kan worden verleend.
      2. (…). Onverminderd het derde lid bepaalt Onze Minister, in overeenstemming met het gevoelen van de ministerraad, in hoeverre en in welke omvang vergunningen voor het gebruik van frequentieruimte anders dan voor de uitvoering van de in artikel 13c, eerste lid, van de Mediawet, genoemde taak van de publieke omroep bij voorrang worden verleend. Bij regeling van Onze Minister, in overeenstemming met Onze Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen, wordt bij de vaststelling van de omvang van de frequentieruimte die aan de publieke omroepinstellingen bij voorrang bij vergunning wordt verleend, bepaald welke technische eigenschappen de uitzendingen van de programma's van de publieke omroepinstellingen dienen te hebben.
      3. Bij het verlenen van vergunningen voor het gebruik van frequentieruimte op het terrein van de publieke omroep wordt het navolgende in acht genomen:
      (…);
      d. aan iedere instelling die op grond van de Mediawet voor lokale omroep zendtijd heeft verkregen, zal, onverminderd artikel 3.6, ten behoeve van de uitzending van haar radioprogramma vergunning voor het gebruik van frequentieruimte worden verleend voor een bereik dat ten minste gelijk is aan het verzorgingsgebied van het programma, voorzover dit technisch mogelijk is, en een doelmatig gebruik van het frequentiespectrum zich daartegen niet verzet.
      (…)"
    
    
    Artikel 1 van de Regeling technische eigenschappen uitzendingen publieke omroep (hierna: de Regeling) luidt als volgt:
    
    " De uitzendingen van de programma's van de publieke omroepinstellingen hebben de technische eigenschappen zoals aangegeven in de bijlage, behorende bij deze regeling."
    
    Uit de bijlage bij de Regeling blijkt dat het voor publieke lokale radio-omroepen (op eigen verzoek) is toegestaan om in stereo uit te zenden op basis van de technische karakteristieken die voor de mono-uitzendingen gelden. 
    
    
      2.2	Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
      - BAVLOS is een lokale publieke radio-omroep die uitzendingen verzorgt in Bergen en in Arcen en Velden, met Bergen als formeel verzorgingsgebied. BAVLOS maakt daarvoor onder meer gebruik van de frequentie 89.60 MHz met opstelplaats Nieuw Bergen.
      - In de Staatscourant van 24 december 2002, (Stcrt. 2002, 248) is gepubliceerd het besluit van gelijke datum van de Staatssecretaris van Economische Zaken inzake frequentie-uitgifte voor gebruik commerciële radio-omroep. In dit besluit is onder meer een beschrijving gegeven van de frequentieruimte waarop te verlenen vergunningen voor commerciële omroep betrekking hebben en is de nadere bestemming van de onderscheiden kavels gegeven.
      - BAVLOS heeft bezwaar gemaakt tegen de onderdeel van dit besluit uitmakende uitgifte in kavel B 19 van de frequentie 89.6 MHz, met opstelplaats Arnhem-West. 
      - Bij besluit van 21 februari 2003, (Stcrt. 2003, 40), is het besluit van 24 december 2002 gewijzigd. Ingevolge artikel 6:18 en 6:19 van de Algemene wet bestuursrecht is het bezwaar van BAVLOS mede gericht tegen dit besluit.
      - De minister heeft het bezwaar van BAVLOS bij besluit van 20 juni 2003 ongegrond verklaard. Daartoe is – voor zover thans van belang – overwogen dat het bezwaar dat de uitgifte in de weg zal staan aan de door BAVLOS verzochte optimalisering van het zendvermogen voor stereo-uitzendingen, geen doel treft. Het beleid van de minister is niet gericht op toewijzing van frequenties van stereokwaliteit aan de publieke lokale omroep. Overgang naar stereo-uitzendingen is mogelijk binnen de technische parameters voor mono-uitzendingen. Deze overgang leidt niet automatisch tot vergroting van het zendvermogen. Het voorkeursrecht van de publieke lokale omroepen wordt begrensd door de technische mogelijkheden en een doelmatig gebruik van het frequentiespectrum. Het is niet doelmatig dat de in geding zijnde frequentie niet voor verdeling ten behoeve van de commerciële radio-omroep beschikbaar komt. Door de herverdeling wordt de scheve verhouding tussen publieke en commerciële omroepen recht getrokken.
      - BAVLOS heeft tegen dit besluit bij fax van 11 juli 2003 beroep ingesteld.
      - Vervolgens heeft de rechtbank uitspraak gedaan.
    
    
    
      3.	De uitspraak van de rechtbank
      In haar uitspraak van 15 november 2004 heeft de rechtbank het beroep van BAVLOS ongegrond verklaard. Daartoe is, voor zover thans van belang, het volgende overwogen.
      Het is slechts relevant dat BAVLOS ongestoord in haar theoretische verzorgingsgebied kan uitzenden. Uit een onderzoeksrapport blijkt dat de frequentie 89.6 MHz Arnhem-West dat verzorgingsgebied niet aantast. De vrees voor storingen in het verzorgingsgebied is derhalve ongegrond.
      De tijdelijke verhuizing van de opstelplaats naar Huissen valt buiten het kader van het bestreden besluit. 
      Voor de vrees dat de uitgifte van de frequentie 89.6 MHz Arnhem-West in de weg zal staan aan verhoging van het zendvermogen van BAVLOS voor het handhaven van het (potentiële) verzorgingsgebied bij uitzendingen in stereo, geldt dat uit artikel 3.3, derde lid, aanhef en onder d, van de Tw volgt dat een lokale publieke radio-omroep recht heeft op een frequentie met een bereik dat tenminste gelijk is aan het verzorgingsgebied, voor zover dit technisch mogelijk is en niet in de weg staat aan een doelmatig gebruik van de frequenties. Er is geen absoluut recht op een volledig dekkende frequentie of op een in kwalitatieve zin hoogwaardige frequentie.
      Het voorkeursrecht van de publieke omroep in artikel 3.3, derde lid, aanhef en onder d, Tw wordt begrensd door de schaarste aan frequenties. Bij de verdeling van deze schaarste is de minister uitgegaan van lokale omroepuitzendingen in mono. In stereo uitzenden mag, maar het mindere ontvangstbereik wordt niet gecompenseerd door een vergroting van het zendvermogen. Dit uitgangspunt is uit oogpunt van een doelmatige verdeling van de schaarse frequentieruimte onder de omroepen niet onredelijk. De minister heeft immers niet alleen met BAVLOS te maken, maar ook met de belangen van andere omroepen en het algemene belang van een optimaal gebruik van de beschikbare frequenties.
      BAVLOS kan aan de brief van 19 mei 2000 aan de Tweede Kamer geen in rechte te honoreren verwachtingen ontlenen. Er zijn geen concrete toezeggingen gedaan met betrekking tot de frequentie 89.6 MHz van BAVLOS en hoe die zich verhoudt tot de uitgifte van dezelfde frequentie in Arnhem-West. 
    
    
    
      4.	Het standpunt van BAVLOS in hoger beroep
      BAVLOS heeft in hoger beroep het volgende naar voren gebracht.
      BAVLOS zendt noodgedwongen in mono uit. Uit onderzoek van de Nederlandsche Omroep-Zendermaatschappij N.V. (hierna: NOZEMA) blijkt dat als zonder verhoging van het zendvermogen wordt overgegaan op stereo uitzendingen, het potentiële verzorgingsgebied significant kleiner wordt en het theoretische verzorgingsgebied niet meer volledig wordt bestreken. Als geen rekening behoeft te worden gehouden met frequentie 89.6 MHz in Arnhem-West, zijn er geen technische beperkingen voor optimalisatie van het zendvermogen. BAVLOS heeft in het verleden een aantal keren aangegeven stereo-uitzendingen te willen verzorgen. Indachtig de toezeggingen die de minister heeft gedaan aan lokale omroepen in het algemeen en BAVLOS in het bijzonder, verzet BAVLOS zich, met een beroep op het voorkeursrecht voor publieke omroep, tegen de uitgifte van de etherfrequentie 89.6 MHz uit kavel B 19. Het niet toestaan van vermogensoptimalisatie is onredelijk en leidt tot willekeur.
      De uitgifte van frequentie 89.6 MHz Arnhem-West is strijdig met het doelmatig gebruik van etherfrequenties. Doelmatiger gebruik is mogelijk, aangezien uit het NOZEMA-onderzoek blijkt dat er mogelijkheden zijn om frequentie 88.5 MHz bij Arnhem uit kavel B 19 te optimaliseren, waardoor uitgifte van frequentie 89.6 MHz Arnhem-West niet nodig is.
      De frequentie is niet op de oorspronkelijk geplande opstelplaats in gebruik genomen, maar in het enige kilometers zuidelijker gelegen Huissen. Dit kan leiden tot een nog verdergaande beperking van de technische mogelijkheden van BAVLOS om het zendvermogen te verhogen. Doordat vanaf deze opstelplaats ook frequentie 88.5 MHz wordt uitgezonden, met hetzelfde programma, is sprake van een met de doelstelling van efficiënt ethergebruik strijdige overlap in ontvangstgebied. 
    
    
    
      5.	De beoordeling van het geschil
      Hetgeen BAVLOS in hoger beroep heeft aangevoerd, strekt er in hoofdzaak toe te betogen dat de minister en in navolging daarvan de rechtbank onvoldoende gewicht hebben toegekend aan het zogenoemde wettelijk voorkeursrecht van de lokale publieke omroep. Met name lijkt BAVLOS zich op het standpunt te stellen dat haar een wettelijk recht op het verzorgen van uitzendingen in stereo toekomt en dat de minister uitgifte van de frequentie 89.6 MHz Arnhem-West achterwege had moeten laten, omdat dit aan de voor stereo- uitzendingen benodigde optimalisatie van het zendvermogen in de weg zal staan.
      Zoals het College heeft overwogen in zijn uitspraak van 7 augustus 2002, AWB 01/385 e.a., (www.rechtspraak.nl: LJN: AE6682) kent artikel 3.3, derde lid, aanhef en onder d, Tw aan publieke lokale omroepen geen absoluut wettelijk recht toe op kwalitatief hoogwaardige frequenties. Het wettelijke recht op frequentieruimte vindt immers zijn begrenzing in een doelmatig gebruik van het frequentiespectrum. Zoals uit de bijlage bij de Regeling blijkt zijn er voorts in beginsel geen wettelijke belemmeringen voor het door BAVLOS in stereo uitzenden, binnen de technische karakteristieken die voor haar mono-uitzendingen gelden. Een afdwingbaar recht op het verzorgen van stereo-uitzendingen en de daarvoor vereiste optimalisatie van het zendvermogen komt BAVLOS dan ook niet toe. De enkele ambitie van BAVLOS om stereo-uitzendingen te gaan verzorgen behoefde de minister er dan ook niet van te weerhouden om de frequentie 89.6 MHz Arnhem-West in kavel B 19 op te nemen en uit te geven.
      BAVLOS heeft ook aangevoerd dat de uitgifte van frequentie 89.6 MHz Arnhem-West ondoelmatig is. 
      BAVLOS heeft deze stelling doen steunen op het naar aanleiding van een door NOZEMA ingesteld onderzoek opgestelde rapport Frequentieonderzoek Maasland Radio van 14 april 2003. In dit onderzoek is bekeken of de frequentie 88.5 MHz Arnhem, met een eventuele verplaatsing, de thans in geding zijnde frequentie 89.6 MHz Arnhem-West zou kunnen vervangen. Uit dit rapport blijkt evenwel dat op het moment van onderzoek nog niet was in te schatten of deze vervanging wel mogelijk was. Daarnaast zal bij een dergelijke optimalisatie afstemming moeten plaatsvinden met andere frequenties en met het buitenland. Uit dit rapport kan dan ook niet worden geconcludeerd dat de uitgifte van frequentie 89.6 MHz Arnhem-West ondoelmatig zou zijn. Ook overigens heeft BAVLOS niet aannemelijk kunnen maken dat sprake is van een dermate ondoelmatig gebruik van frequentieruimte dat de voorgenomen uitgifte in kavel B19 dientengevolge in rechte geen stand kan houden. Het afzien van uitgifte van frequentie 89.6 MHz Arnhem-West enkel op grond van een mogelijke toekomstige overstap van BAVLOS naar uitzendingen in stereo heeft de minister terecht als niet doelmatig aangemerkt. 
      Ten aanzien van de verplaatsing van de opstelplaats naar Huissen, overweegt het College dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld, dat deze verplaatsing buiten het bestek van het bestreden besluit valt.
      Van enige concrete toezegging van de minister aan BAVLOS die aan de in geding zijnde uitgifte in de weg zou staan, is het College ten slotte niet gebleken. Aan het ten tijde van belang nog uit te voeren onderzoek naar optimalisering bij lokale omroepen van de verzorging in stereo, kunnen gerechtvaardigde verwachtingen op een concrete uitkomst die dit onderzoek voor BAVLOS zou kunnen hebben, niet worden ontleend.
      Gelet op het vorenstaande dient de uitspraak van de rechtbank te worden bevestigd.
      Het College acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling.
    
    
    
      6. De beslissing
      Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.
    
    
    Aldus gewezen door mr. C.M. Wolters, mr. C.J. Borman en mr. H.O. Kerkmeester in tegenwoordigheid van mr. R. Meijer als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 9 december 2005.
    
    w.g. C.M. Wolters				w.g. R. Meijer