ECLI:NL:GHSHE:2004:AR4260, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 17-08-2004, C0301330-HE
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2004-08-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Op 9 februari 2001 heeft [appellante] aan [geïntimeerde], destijds handelende onder de naam [voormalige bedrijfsnaam geïntimeerde], opdracht gegeven om de staalconstructie en de fundering van een voedersilotoren te berekenen en te tekenen (inclusief werkplaatstekeningen). In de berekening van de staalconstructie is een fout gemaakt en [appellante] houdt [geïntimeerde] aansprakelijk voor de daaruit voortvloeiende schade.
        In geschil is de toepasselijkheid van algemene voorwaarden en daarin opgenomen arbitragebeding.

typ. KD
      rolnr. C0301330/HE
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,
      vijfde kamer, van 17 augustus 2004,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [appellante],
      gevestigd te [plaatsnaam],
      appellante in principaal appel bij exploot 
      van dagvaarding van 31 oktober 2003,
      geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel appel,
      verder te noemen: [appellante],
      procureur: mr. H.J. Nap,
    
    
    	tegen:
    
    
      [Geïntimeerde],
      wonende te [plaatsnaam], gemeente [gemeentenaam],
      geïntimeerde in principaal appel bij voormeld exploot,
      appellant in het voorwaardelijk incidenteel appel,	 
      verder te noemen: [geïntimeerde],
      procureur: mr. B.M. Stroetinga,
    
    
    op het hoger beroep van het door de rechtbank 's-Hertogenbosch onder zaaknummer 90221/HA ZA 03-133 in een bevoegdheidsincident gewezen vonnis van 27 augustus 2003 tussen [appellante] als verweerster in het incident en [geïntimeerde] als eiser in het incident. 
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg
    
    Voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven (met één productie) heeft [appellante] twee grieven aangevoerd en geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis zal vernietigen en opnieuw rechtdoende de rechtbank 's-Hertogenbosch bevoegd zal verklaren en de zaak naar deze rechtbank zal verwijzen ter behandeling en beslissing, dan wel, indien het hof de zaak aan zich houdt, te beslissen conform het petitum van de inleidende dagvaarding met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.
    
    
      2.2. Bij memorie van antwoord in het principaal appel 
      tevens memorie van grieven in het voorwaardelijk incidenteel appel (met één productie) heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden, heeft hij zijnerzijds één grief aangevoerd, en geconcludeerd dat het hof in het principaal appel het vonnis in eerste aanleg zal bekrachtigen en in het voorwaardelijk incidenteel appel opnieuw rechtdoende zal oordelen dat [appellante] geacht mocht worden bekend te zijn met de arbitrale clausule vervat in de RVOI en mitsdien haar het beroep op vernietiging van de algemene voorwaarden te ontzeggen, alles met veroordeling van [appellante] in de kosten van de procedure, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad. 
    
    
    2.3. [Appellante] heeft nog een akte in het principaal appel en memorie van antwoord in het incidenteel appel genomen en [geïntimeerde] een antwoordakte in het principaal appel en akte in het voorwaardelijk incidenteel appel. 
    
    2.4. Partijen hebben de processtukken aan het hof overgelegd en arrest gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    In het principaal en voorwaardelijk incidenteel appel:
    
    Het hof verwijst hiervoor naar de respectieve memories.
    
    4. De beoordeling
    
    In het principaal en voorwaardelijk incidenteel appel:
    
    4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende. 
    
    4.2. Op 9 februari 2001 heeft [appellante] aan [geïntimeerde], destijds handelende onder de naam [voormalige bedrijfsnaam geïntimeerde], opdracht gegeven om de staalconstructie en de fundering van een voedersilotoren te berekenen en te tekenen (inclusief werkplaatstekeningen). In de berekening van de staalconstructie is een fout gemaakt en [appellante] houdt [geïntimeerde] aansprakelijk voor de daaruit voortvloeiende schade.
    
    4.3. In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] voor alle weren de exceptie van onbevoegdheid opgeworpen. Hij heeft daartoe aangevoerd dat op de opdracht van 9 februari 2001 de algemene voorwaarden RVOI 1998 van toepassing zijn en dat op grond van artikel 18 RVOI geschillen die voortvloeien uit de opdracht met uitsluiting van de gewone rechter uitsluitend en in hoogste instantie beslecht worden door arbitrage overeenkomstig het Reglement van de Commissie van Geschillen, vastgesteld door het Hoofdbestuur van het Koninklijk Instituut van Ingenieurs. 
    
    4.4. [appellante] heeft primair betwist dat de RVOI van toepassing zijn en subsidiair heeft zij een beroep gedaan op de vernietigbaarheid van de RVOI omdat [geïntimeerde] de RVOI niet aan haar heeft toegezonden, noch op enige andere wijze aan haar ter hand heeft gesteld. 
    
    4.5. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis in het incident geoordeeld dat de toepasselijkheid van de RVOI tussen partijen is overeengekomen en dat het beroep op vernietiging van [appellante] op grond van de redelijkheid en de billijkheid onaanvaardbaar is. De rechtbank heeft zich vervolgens onbevoegd verklaard om van de vorderingen van [appellante] kennis te nemen. 
    
    4.6.1. Grief 1 in het principaal appel richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de RVOI tussen partijen zijn overeengekomen. In de toelichting op deze grief heeft [appellante] gesteld dat de overeenkomst in februari 2001 mondeling tussen partijen is gesloten zonder dat toen, of eerder, over de (toepasselijkheid van de) RVOI is gesproken. Volgens haar is de (geantidateerde) opdrachtbevestiging eerst in juni 2001 aan haar toegezonden, waarna deze is getekend en teruggezonden. Daarnaast geldt, aldus [appellante], dat de ondertekening van de opdrachtbevestiging van haar kant heeft plaatsgevonden door een projectleider die niet tekeningsbevoegd is. 
    
    4.6.2. [Geïntimeerde] heeft niet betwist dat de opdrachtbevestiging eerst in juni 2001 aan [appellante] is toegezonden en door deze is ondertekend en geretourneerd. Het hof neemt dit dan ook als vaststaand aan. De geantidateerde opdrachtbevestiging van 9 februari 2001 is dus een bevestiging achteraf van hetgeen partijen in februari 2001 zijn overeengekomen. De opdrachtbevestiging bevat, naast onder meer een omschrijving van de werkzaamheden en de hieraan verbonden kosten, de zinsnede: "Opdrachten worden door ons aanvaard, onder de voorwaarden van de RVOI-1987, herziene druk 1998, waarin de rechtsverhouding tussen de opdrachtgever en het adviesbureau is geregeld, en waarvan een exemplaar op ons kantoor ter inzage ligt." Daarnaast staat aan de voet van het briefpapier: "voor adviezen en/of opdracht zijn de bepalingen van de RVOI 1987 met wijzigingen en aanvullingen van toepassing." Op grond van het feit dat de opdrachtbevestiging zijdens [appellante] is ondertekend en geretourneerd, moet naar het oordeel van het hof worden aangenomen dat deze de inhoud van de in februari 2001 tussen partijen gesloten overeenkomst op correcte wijze weergeeft, inclusief de toepasselijkheid van de RVOI, aangezien de opdrachtbevestiging daarnaar verwijst. In het midden kan blijven of de ondertekening onbevoegdelijk zou zijn geschied. Ook indien dat het geval is, slaagt het beroep van [appellante] daarop niet. [geïntimeerde] mocht vertrouwen op de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid van degene die ondertekende, welke schijn door [appellante] door het terugzenden van de ondertekende en van een bedrijfsstempel voorziene opdrachtbevestiging is gewekt. Grief 1 faalt dus.
    
    4.7.1. Grief 2 in het principaal appel heeft betrekking op het oordeel van de rechtbank dat het beroep van [appellante] op vernietiging van de RVOI naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 
    
    4.7.2. Een beding in de algemene voorwaarden is in beginsel vernietigbaar indien de gebruiker aan de wederpartij niet een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen (artikel 6:233 aanhef en onder b BW). De algemene voorwaarden moeten voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij ter hand worden gesteld, tenzij dit redelijkerwijs niet mogelijk is (artikel 6:234 BW).
    
    4.7.3. [Appellante] heeft zich beroepen op de vernietigbaarheid van de RVOI op grond van het bepaalde in artikel 6:233 aanhef en onder b BW.
    
    
      4.7.4. Tussen partijen is niet in geschil dat de RVOI niet voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan 
      [appellante] ter hand zijn gesteld, terwijl [geïntimeerde] niet heeft gesteld dat voor of bij het sluiten van de overeenkomst ter hand stellen redelijkerwijs niet mogelijk was. [geïntimeerde] heeft dan ook niet voldaan aan zijn wettelijke informatieplicht. Dit betekent dat de RVOI in beginsel vernietigbaar zijn op grond van het bepaalde in artikel 6:233 aanhef en onder b BW. 
    
    
    4.7.5. Ingevolge HR 6 april 2001, NJ 2002, 385 kan een beroep op de vernietigingsgronden van artikel 6:233 aanhef en onder b BW in verbinding met artikel 6:234 BW onder omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. 
    
    
      4.7.6. [Geïntimeerde] heeft gesteld dat het beroep van [appellante] op de vernietigbaarheid van de RVOI in strijd is met de redelijkheid en de billijkheid omdat [appellante], alle omstandigheden in aanmerking nemend, bekend is geweest met de RVOI, althans in het bijzonder met het arbitrale beding in de RVOI. Volgens [geïntimeerde] is in dat verband van belang:
      a) dat partijen al meer dan tien jaar en al voor 
      1 januari 1992 toen terhandstelling van de voorwaarden niet vereist was om deze toepasselijk te laten zijn, met elkaar overeenkomsten sluiten, dat hij daarbij (nagenoeg) altijd heeft verwezen naar de toepasselijkheid van de RVOI, dat [appellante] tegen die toepasselijkheid nimmer bezwaar heeft gemaakt, noch een exemplaar van de RVOI heeft opgevraagd;
      b) dat in de branche waarbinnen [appellante] zich beweegt de RVOI op grote schaal worden toegepast;
      c) dat ook overigens door partijen in de bouw algemene voorwaarden worden gehanteerd waarin een arbitraal beding is opgenomen;
      d) dat [appellante] zelf ook algemene voorwaarden hanteert met een arbitraal beding, de Administratieve Voorwaarden voor de Levering en Montage van Staalconstructies (AVVS), en voor wat betreft de toepasselijkheid van die AVVS dezelfde methodiek hanteert als [geïntimeerde].
    
    
    
      4.7.7. [Appellante] heeft gemotiveerd betwist dat de door [geïntimeerde] aangehaalde omstandigheden aan haar beroep op vernietiging van de algemene voorwaarden in de weg staan. In het bijzonder heeft zij betwist dat op de overeenkomsten die zij eerder met [geïntimeerde] heeft gesloten de RVOI van toepassing zijn verklaard: de opdrachten zijn altijd mondeling verleend. Volgens [appellante] heeft zij van de inhoud van de RVOI voor het eerst kennis genomen doordat deze haar in verband met de onderhavige kwestie door de verzekeringsmaatschappij van [geïntimeerde] zijn toegezonden. 
      Daarnaast heeft zij betwist werkzaam te zijn in een branche waarin op grote schaal de RVOI worden toegepast: zij doet voornamelijk zaken met tekenbureaus die niet werken met de RVOI als algemene voorwaarden. Zij heeft erkend zaken te doen met een gebruiker van de RVOI, maar dit brengt naar haar oordeel niet mee dat zij geen beroep op vernietiging meer zou kunnen doen. Feit blijft volgens [appellante] dat de RVOI haar nimmer eerder ter hand zijn gesteld dan in verband met deze procedure, ook niet door anderen.
      Tot slot heeft [appellante] erop gewezen dat voor een beroep op artikel 6:235 lid 3 BW niet voldoende is dat het litigieuze beding meermalen door de wederpartij zelf is of zal worden gebruikt, maar dat nodig is dat (nagenoeg) het gehele algemene-voorwaarden-complex door haar wordt gehanteerd. Dat zijzelf de AVVS evenmin pleegt te overhandigen is in haar visie niet relevant. 
    
    
    
      4.7.8. De vraag die dient te worden beantwoord is of 
      [appellante] uiterlijk bij het aangaan van de overeenkomst geacht kan worden bekend te zijn geweest met de inhoud van de RVOI en meer in het bijzonder met de daarin vervatte arbitrageclausule, waarbij niet van belang is op welke wijze zij daarmee bekend is geworden. Naar het oordeel van het hof kunnen de door [geïntimeerde] aangehaalde omstandigheden niet leiden tot bevestigende beantwoording van deze vraag. 
      Weliswaar staat vast dat partijen al eerder zaken met elkaar hebben gedaan, maar [geïntimeerde] heeft niet gesteld dat hij de RVOI bij die gelegenheden aan [appellante] heeft doen toekomen of [appellante] heeft laten weten dat hij een arbitrageclausule hanteerde. Hij heeft enkel aangevoerd dat [appellante] tegen de vermelding van de toepasselijkheid van de RVOI nimmer bezwaar heeft gemaakt, noch een exemplaar daarvan heeft opgevraagd. Voor de beantwoording van voormelde vraag zijn deze omstandigheden echter niet relevant. Voorts heeft [geïntimeerde] onvoldoende gesteld om het oordeel te kunnen wettigen dat hij er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat mogelijk vóór 1 januari 1992 tussen partijen geldende voorwaarden die gelding ook ná die datum hadden. 
      De stelling van [geïntimeerde] dat arbitragebedingen in de branche waarin [appellante] werkzaam is en in de bouw op grote schaal worden toegepast, is naar het oordeel van het hof evenmin van belang. Het gaat er immers om of gezegd kan worden dat [appellante] uiterlijk op het moment van contracteren geacht kan worden bekend te zijn geweest met de inhoud van de RVOI of met het arbitragebeding en niet of zij geacht kan worden bekend te zijn geweest met het feit dat arbitragebedingen in de branche en in de bouw in het algemeen veelvuldig worden toegepast. Daarbij komt dat [appellante], naast haar algemene betwisting bekend te zijn met de RVOI en met het arbitragebeding, heeft bestreden in haar zakelijke contacten veelvuldig te worden geconfronteerd met gebruikers van de RVOI, waartegenover [geïntimeerde] niets relevants heeft ingebracht. Met name heeft hij nagelaten concrete feiten en omstandigheden te stellen op grond waarvan, indien bewezen, deze bekendheid bij [appellante] zou kunnen worden aangenomen. Haar erkenning dat zij zaken doet met één gebruiker van de RVOI is onvoldoende om deze wetenschap aan te nemen, aangezien dit onverlet laat de mogelijkheid dat zij de inhoud van de RVOI in februari 2001 niet kende.
      Voorts geldt voor de stelling van [geïntimeerde] dat [appellante] op vergelijkbare wijze een vergelijkbare set algemene voorwaarden gebruikt dat, aangenomen dat deze stelling juist is, dit evenmin kan bijdragen aan een bevestigende beantwoording van de hiervoor geformuleerde vraag. Deze omstandigheden geven immers geen uitsluitsel over de bij [appellante] gestelde bekendheid van de RVOI.
    
    
    4.7.9. Voor zover [geïntimeerde] met het aanvoeren van laatstbedoelde omstandigheden (tevens) heeft bedoeld zich te beroepen op het bepaalde in artikel 6:235 lid 3 BW, overweegt het hof het volgende. De door [geïntimeerde] en [appellante] gebruikte sets algemene voorwaarden dienen in zijn geheel met elkaar te worden vergeleken en niet, zoals [geïntimeerde] doet, enkel de arbitrale bedingen in die voorwaarden. Bij vergelijking van de beide sets algemene voorwaarden valt aanstonds op dat de AVVS die [appellante] gebruikt, voortbouwen op de Uniforme Administratieve Voorwaarden voor aanneming van werk (UAV), die niet zijn overgelegd. Reeds daarom is het hof van oordeel dat niet gezegd kan worden dat door beide partijen gehanteerde algemene voorwaarden gelijk of nagenoeg gelijk aan elkaar zijn. Tot slot geldt voor de stelling van [geïntimeerde] dat [appellante] op een met hem vergelijkbare wijze naar haar algemene voorwaarden verwijst dat daaraan ingevolge HR 6 april 2001, NJ 2002, 385 geen betekenis toekomt. 
    
    4.7.10. Op grond van het voorgaande komt het hof, anders dan de rechtbank, tot de conclusie dat de door [geïntimeerde] aangevoerde omstandigheden onvoldoende grond bieden om te oordelen dat het beroep door [appellante] op de artikelen 6:233 en 6:234 BW, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Grief II slaagt dus. 
    
    4.8. Doordat grief II slaagt, komt het hof toe aan de behandeling van de grief in het voorwaardelijk incidenteel appel. Met deze grief klaagt [geïntimeerde] erover dat de rechtbank ten onrechte niet tot uitgangspunt heeft genomen de vraag of [appellante] bekend was of geacht kon worden bekend te zijn met de arbitrale clausule zoals vervat in de RVOI. Nu uit het voorgaande volgt dat het hof dat wel als uitgangspunt heeft genomen, kan deze grief onbesproken blijven. 
    
    4.9. De slotsom is dat het beroep van [appellante] op de vernietigbaarheid van de RVOI slaagt. Dit betekent dat de arbitrale clausule niet van toepassing is en de rechtbank zich ten onrechte op grond daarvan onbevoegd heeft verklaard om van de vorderingen van [appellante] kennis te nemen. Het bestreden vonnis dient dan ook te worden vernietigd met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het incident in eerste aanleg en van het principale appel. Tevens dient [geïntimeerde] de kosten van het incidenteel appel te dragen.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    op het principaal en incidenteel appel:
    
    vernietigt het vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 27 augustus 2003;
    
    en opnieuw rechtdoende:
    
    verklaart de rechtbank 's-Hertogenbosch bevoegd om van het geschil in de hoofdzaak kennis te nemen; 
    
    verwijst de zaak naar deze rechtbank voor voortprocederen; 
    
    veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het incident in eerste aanleg en van het principale hoger beroep, aan de zijde van [appellante] voor de eerste aanleg tot 27 augustus 2003 begroot op nihil aan verschotten en op € 390,-- aan salaris procureur, en voor het principale hoger beroep tot de dag van deze uitspraak op € 313,20 aan verschotten en op € 771,-- aan salaris procureur;
    
    verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel appel, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellante] begroot op € 385,50 aan salaris procureur.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Kranenburg, Meulenbroek en Venhuizen en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 17 augustus 2004.