ECLI:NL:GHSHE:2004:AS9623, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 21-12-2004, C0300129-BR
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2004-12-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Artikel 47 lid 2 Fw.  Het moge juist zijn dat uit de door de curator aangevoerde feiten en omstandigheden volgt dat zowel de bank als [persoonsnaam automobielbedrijfhouder] op 26 juni 1996 wisten dat de overige crediteuren door de verpanding van de vorderingen van [persoonsnaam automobielbedrijfhouder] aan de bank werden benadeeld, maar de enkele wetenschap van benadeling van andere crediteuren is niet voldoende om overleg tussen schuldenaar en schuldeiser als bedoeld in artikel 47 Fw aan te nemen. Daarvoor is samenspanning tussen schuldenaar en schuldeiser vereist en de wetenschap van benadeling van andere crediteuren op zich brengt deze samenspanning nog niet mee (HR 24 maart 1995, NJ 1995, 628 en HR 20 november 1998, NJ 1999, 611). Deze samenspanning volgt ook niet uit de overige door de curator aangevoerde omstandigheden.

typ. MBR
      rolnr. C0300129/BR
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,
      vijfde kamer, van 21 december 2004,
      gewezen in de zaak van: 
    
    
    
      MR.DRS. MARIE LOUISE DANIËLS, in haar hoedanigheid van 
      curator in het faillissement van AUTOMOBIELBEDRIJF [PERSOONSNAAM AUTOMOBIELBEDRIJFHOUDER] B.V., 
      wonende te Tilburg en kantoorhoudende te Rijen,
      appellante in principaal appel bij exploot van dagvaarding van 3 december 2002,
      geïntimeerde in incidenteel appel,
      procureur: mr. P.J. van den Hoogen,
    
    
    	tegen:
    
    
      de naamloze vennootschap ABN AMRO BANK N.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      geïntimeerde in principaal appel bij gemeld exploot,
      appellante in incidenteel appel,
      procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven,
    
    
    op het hoger beroep van de door de rechtbank te Breda gewezen vonnissen van 27 maart 2001 en 3 september 2002  tussen principaal appellante - de curator - als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie en principaal geïntimeerde - de bank - als eiseres in conventie, verweerster in reconventie.
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 82630/HA ZA 00-643) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    Bij memorie van grieven heeft de curator zeven grieven aangevoerd en geconcludeerd zoals in het petitum van de memorie van grieven nader staat omschreven.  
    
    Bij memorie van antwoord heeft de bank de grieven bestreden. Voorts heeft de bank incidenteel appel ingesteld, één grief aangevoerd, haar eis gewijzigd, producties overgelegd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis van 3 september 2001 (bedoeld zal zijn 2002, hof) in conventie voorzover haar vordering met betrekking tot de beslagkosten werd afgewezen en de curator te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 28.629,32 (f 63.090,72) met rente en kosten met inbegrip van de kosten van beslaglegging, uitvoerbaar bij voorraad.
    
    De curator heeft in incidenteel appel geantwoord.
     
    Partijen hebben daarna de stukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de grieven verwijst het hof naar de memories van grieven. 
    
    4. De beoordeling
    
    in principaal en incidenteel appel
    
    
      4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
      a) Bij kredietovereenkomst, vastgelegd bij een door [persoonsnaam automobielbedrijfhouder] voor akkoord getekende conditiebrief van 
      23 augustus 1995, laatstelijk gewijzigd op 9 februari 1996, heeft de bank aan Automobielbedrijf [persoonsnaam automobielbedrijfhouder] B.V., verder te noemen [persoonsnaam automobielbedrijfhouder], een kredietfaciliteit verstrekt. 
      b) Tot meerdere zekerheid voor de betaling van al hetgeen [persoonsnaam automobielbedrijfhouder] aan de bank verschuldigd is of zal worden heeft [persoonsnaam automobielbedrijfhouder] zich bij de onder a) vermelde overeenkomst verbonden aan de bank eerste pandrecht te verlenen op haar toenmalige en toekomstige vorderingen op derden. Artikel 2 van de tussen de bank en [persoonsnaam automobielbedrijfhouder] gesloten overeenkomst tot verpanding van vorderingen van 23 augustus 1995 luidt:
      "Ter uitvoering van de in artikel 1 genoemde verbintenis rust op de Pandgever een voortdurende verplichting om bij het ontstaan van een vordering aan de Bank een schriftelijke opgave te doen van die vordering, zulks ter verpanding. (..)"
      c) Op 29 mei 1996 is door twee schuldeisers het faillissement van [persoonsnaam automobielbedrijfhouder] aangevraagd. Op 28 juni 1996 is [persoonsnaam automobielbedrijfhouder] in staat van faillissement verklaard.
      d) De voorlaatste pandlijst werd geregistreerd op 10 juni 1996 en de laatste pandlijst werd op 26 juni 1996 door [persoonsnaam automobielbedrijfhouder] ingediend en op dezelfde dag door de bank geregistreerd.
    
    
    
      4.1.2. De bank heeft in eerste aanleg in conventie gevorderd veroordeling van de curator tot afdracht aan de bank van alle door haar ontvangen betalingen terzake van vorderingen zoals aan de bank bij akte van 26 juni 1996 verpand.
      4.1.3. De curator heeft hiertegen aangevoerd dat de verpanding van 26 juni 1996 op grond van artikel 42, althans op grond van artikel 47 Faillissementswet (Fw) is vernietigd, althans dient te worden vernietigd en een dienovereenkomstige verklaring voor recht in reconventie gevorderd. Daarnaast heeft zij in reconventie gevorderd veroordeling van de bank om aan de curator te betalen alle bedragen die de bank op grond van de pandlijst van 26 juni 1996 heeft ontvangen, alsmede die bedragen die de bank vanaf 28 juni 1996 heeft ontvangen welke een bedrag van f 96.562,62 te boven gaan. 
    
    
    4.1.4. De bank heeft de reconventionele vordering bestreden.
    
    4.1.5. Bij tussenvonnis van 27 maart 2001 heeft de rechtbank zowel in conventie als in reconventie aan de curator onder meer opgedragen te bewijzen dat de bank op 26 juni 1996 op de hoogte was van de indiening van de faillissementsaanvrage.
    
    4.1.6. Na getuigenverhoren heeft de rechtbank in haar eindvonnis van 3 september 2002 dit bewijs niet geleverd geacht. De rechtbank heeft vervolgens de conventionele vordering toegewezen behoudens de gevorderde vergoeding van de beslagkosten, en de reconventionele vordering afgewezen.
    
    4.2. De principale grieven 2 en 3 hebben betrekking op de grondslag voor de vernietiging van de verpanding van de vorderingen vermeld op de pandlijst van 26 juni 1996 en de principale grief 5 op de bewijslastverdeling en de inhoud van het aan de curator opgedragen bewijs. Grief 6 in het principale appel bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat de curator niet is geslaagd in de bewijslevering. Grief 1 in het principale appel heeft betrekking op de hoogte van door de curator geïncasseerde vorderingen van de pandlijst van 26 juni 1996 en de grieven 4 en 7 op de hoogte van de (restant)vordering van de bank. De incidentele grief richt zich tegen de afwijzing van de gevorderde beslagkosten.
    
    In het principale appel:
    
    4.3. Volgens de curator is de verpanding van de vorderingen van [persoonsnaam automobielbedrijfhouder] vermeld op de pandlijst van 26 juni 1996 onverplicht in de zin van artikel 42 Faillissementswet (Fw) geschied, omdat partijen in afwijking van de overeenkomst nadere afspraken hadden gemaakt over de verstrekking van de pandlijsten, en wel dat het verstrekken van pandlijsten één maal per maand zou geschieden.
     
    
      4.4. In de door [persoonsnaam automobielbedrijfhouder] voor akkoord getekende conditiebrief van de bank van 23 augustus 1995 (prod. 1 cve conv) is onder het hoofd "Eerste pandrecht op uw vorderingen" vermeld:
      Alhoewel het hier een doorlopende verplichting uwerzijds betreft, kunt u om administratieve redenen vooralsnog volstaan met ons aan het begin van elke maand in het bezit te stellen van een gespecificeerde en rechtsgeldig ondertekende opgave van de aan ons verpande vorderingen.
      Gelet op het hiervoor onder 4.1. sub b) geciteerde artikel 2 van de stamcessie-overeenkomst kan voormeld beding naar het oordeel van het hof niet anders bedoeld zijn dan het treffen van een administratieve voorziening inhoudende dat de normale gang van zaken zal zijn dat [persoonsnaam automobielbedrijfhouder] één maal per maand een pandlijst inlevert onverlet het recht van de bank om te allen tijde cessie te vorderen. Ook het gebruik van de woorden "vooralsnog" en "volstaan" wijst hierop. Door de curator zijn geen feiten of omstandigheden gesteld die nopen tot een andere uitleg van deze bepaling. Hieruit volgt dat de verpanding van de vorderingen op de pandlijst van 26 juni 1996 een voldoening van een opeisbare verplichting betrof en dat niet van belang is of deze verpanding al dan niet op instigatie van de bank is geschied. Nu de verpanding niet onverplicht is geschied zoals bedoeld in artikel 42 Fw, gaat het beroep van de curator op genoemd artikel niet op. Een en ander leidt tot de slotsom dat grief 2 verworpen dient te worden.
    
      
    4.5. Voorts heeft de curator zich in deze procedure beroepen op artikel 47 Fw. Zij is van mening dat de rechtbank ten onrechte de bewijslast terzake bij de curator heeft gelegd en haar beslissing ten onrechte heeft beperkt tot de eerste grond van artikel 47, terwijl zij zich in de procedure op het standpunt heeft gesteld dat er tevens sprake is van de tweede grond voor vernietiging van voornoemd artikel, inhoudende dat de verpanding het gevolg was van overleg tussen de bank en [persoonsnaam automobielbedrijfhouder] met als doel de begunstiging van de bank boven andere schuldeisers. Verder is de curator van mening dat zij in de bewijsopdracht is geslaagd. 
     
    4.6. Overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Rv rust op de curator de bewijslast van haar stelling dat de bank op 26 juni 1996 op de hoogte was van de indiening van de faillissementsaanvrage. De omstandigheid dat er overleg heeft plaatsgevonden tussen de bank en aandeelhouders van [persoonsnaam automobielbedrijfhouder] alsmede haar accountant alwaar zou zijn gesproken over "het zo goed mogelijk laten verlopen van het faillissement", de taxatie in opdracht van de bank van de bedrijfsonderdelen van [persoonsnaam automobielbedrijfhouder] en het toepassen van de verhuurconstructie leveren niet, zoals door de curator is betoogd, een zodanig begin van bewijs op dat uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit. 
    
    4.7. Uit de verklaringen van de getuigen [getuige 1], [getuige 2] en [getuige 3] volgt dat in de periode voor het faillissement er besprekingen tussen [persoonsnaam automobielbedrijfhouder] en de bank hebben plaats gevonden in verband met de financiële problemen van [persoonsnaam automobielbedrijfhouder], dat het krediet werd opgezegd, dat dit eind juni 1996 afgelost diende te worden en dat, als er niets gebeurde, een faillissement onvermijdelijk was. Dat zowel de bank als [persoonsnaam automobielbedrijfhouder] op 26 juni 1996 mogelijk wisten dat een faillissement onontkoombaar was en dat daarmede bij de afwikkeling van het krediet rekening werd gehouden, is echter onvoldoende om de in artikel 47 Fw vermelde uitzonderingen op de regel dat de artikelen 42-47 Fw geen vernietigbaarheid van verplichte handelingen meebrengen, uit te breiden (HR 29 juni 2001, NJ 2001, 662). De rechtbank heeft derhalve terecht geoordeeld dat de curator niet is geslaagd in haar bewijsopdracht. Ook indien de volgens de curator leugenachtige verklaring van [getuige 4, naam automobielbedrijfhouder] buiten beschouwing wordt gelaten dan nog kan niet worden geoordeeld dat het benodigde bewijs is geleverd. Immers, uit de verklaringen van de overige getuigen volgt niet dat de bank op 26 juni 1996 op de hoogte was van de faillissementsaanvrage. 
    
    
      4.8. De curator heeft de vernietiging van de verpanding van 26 juni 1996 tevens gestoeld op de tweede grond van artikel 47 Fw. In zoverre is de grief terecht opgeworpen. De grief kan echter niet tot vernietiging van de beroepen vonnissen leiden op grond van het navolgende. Het moge juist zijn dat uit de door de curator aangevoerde feiten en omstandigheden volgt dat zowel de bank als [persoonsnaam automobielbedrijfhouder] op 26 juni 1996 wisten dat de overige crediteuren door de verpanding van de vorderingen van [persoonsnaam automobielbedrijfhouder] aan de bank werden benadeeld, maar de enkele wetenschap van benadeling van andere crediteuren is niet voldoende 
      om overleg tussen schuldenaar en schuldeiser als bedoeld in artikel 47 Fw aan te nemen. Daarvoor is samenspanning tussen schuldenaar en schuldeiser vereist en de wetenschap van benadeling van andere crediteuren op zich brengt deze samenspanning nog niet mee (HR 24 maart 1995, NJ 1995, 628 en HR 20 november 1998, NJ 1999, 611). Deze samenspanning volgt ook niet uit de overige door de curator aangevoerde omstandigheden. 
      4.9. Uit het voorgaande vloeit voort dat de grieven 2, 3, 5 en 6 falen.
    
    
    In principaal en incidenteel appel:
    
    4.10. De bank heeft in hoger beroep haar vordering gewijzigd in die zin dat zij thans vordert betaling van een bedrag van f 63.090,72 (€ 28.629,32), zijnde het bedrag dat de curator heeft geïncasseerd van de aan de bank verpande vorderingen, dit bedrag te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 20 maart 2000, zijnde de dag der dagvaarding. De curator heeft geprotesteerd tegen deze eiswijziging als zijnde tardief waardoor zij in haar belangen wordt geschaad. Het bezwaar van de curator tegen de wijziging van de vordering wordt verworpen. Het in hoger beroep gevorderde bedrag betreft de concretisering van wat in eerste aanleg reeds werd gevorderd, terwijl ook het bedrag zelf in eerste aanleg reeds uitgebreid aan de orde is geweest (zie hierna 4.11.), zodat de wijziging van de vordering in dit stadium van de procedure niet in strijd is met een goede procesorde. 
    
    4.11. In de toelichting op principale grief 1 bestrijdt de curator dat zij van de aan de bank verpande vorderingen een bedrag van f 63.090,72 heeft geïncasseerd. Bij conclusie van repliek in conventie tevens van antwoord in reconventie heeft de bank als productie 6 overgelegd een brief d.d. 15 november 1999 van de bank aan de curator met een overzicht van betalingen op de aan de bank verpande vorderingen; de specificatie betreft onder meer betalingen tot een bedrag van f 17.574,74 op de Postbankrekening en van f 45.515,98 op de boedelrekening, derhalve totaal f 63.090,72. Tegenover deze gemotiveerde onderbouwing lag het op de weg van de curator haar betwisting nader te motiveren, hetgeen aan de hand van de betreffende bankafschriften waarover zij als curator kon, althans behoorde te beschikken, op eenvoudige wijze had kunnen worden gedaan. De curator kon daarom niet, zoals zij zowel in eerste aanleg als in hoger beroep heeft gedaan, volstaan met een blote betwisting. Hetgeen de curator nog heeft aangevoerd met betrekking tot de hoogte en de samenstelling van het saldo van de faillissementsrekening doet niets af aan de verplichting van de curator tot afdracht aan de bank van hetgeen aan betalingen op de aan de bank verpande vorderingen op de bankrekening van gefailleerde c.q. de boedel is gedaan. Deze verplichting staat los van het saldo van de faillissementsrekening. 
    
    
      4.12. De gewijzigde vordering van de bank komt derhalve in beginsel voor toewijzing in aanmerking. De curator heeft nog aangevoerd dat de wettelijke rente niet is aangezegd. Ingevolge artikel 6:119 BW is de wettelijke rente verschuldigd vanaf de datum dat de schuldenaar met de voldoening van een geldsom in verzuim is en ingevolge artikel 6:82 BW is een schuldenaar in verzuim wanneer deze schriftelijk in gebreke is gesteld waarbij hem een redelijke termijn voor de nakoming wordt gesteld en nakoming binnen deze termijn uitblijft. Door de brief d.d. 15 november 1999 (prod. 6 cvr conv/cva rec) is de curator vanaf 
      30 november 1999 in verzuim. De gevorderde wettelijke rente vanaf 20 maart 2000 komt derhalve eveneens in beginsel voor toewijzing in aanmerking.   
    
      
    Voorts in het principaal appel:
    
    
      4.13. Het hof begrijpt dat de curator middels de grieven 
      4 en 7 betoogt dat niet vaststaat dat de restantvordering van de bank groter is dan het door de curator af te dragen bedrag aan geïncasseerde verpande vordering. Bij brief d.d. 2 juli 1996 (prod 5 cvr conv/cva rec) heeft de bank aan de curator opgave gedaan van haar vordering op [persoonsnaam automobielbedrijfhouder] alsmede van haar zekerheden. Bij brief van 
      29 september 2003 met bijlage (prod. 1 mva princ appel/mvg inc appel) heeft de bank aan de curator opgave gedaan van de restantvordering na uitwinning van zekerheden. De curator kan worden toegegeven dat in de brief van 
      29 september 2003 niet duidelijk is wat bedoeld wordt met "uitwinning borgstellingskrediet" en "vordering borgstellingskrediet", maar doordat de daarop betrekking hebbende zelfde bedragen zowel in mindering worden gebracht op de restantvordering en daarna er weer bij op worden geteld, wordt de restantvordering door deze posten per saldo niet beïnvloed. Het hof is van oordeel dat uit deze stukken voldoende volgt dat de restantvordering van de bank op [persoonsnaam automobielbedrijfhouder] groter is dan de vordering van de bank op grond van incassering van de aan de bank verpande vorderingen ad f 63.090,72. De grieven 4 en 7 falen derhalve eveneens. De gewijzigde vordering van de bank kan derhalve worden toegewezen.
    
    
    Voorts in het incidenteel appel:
    
    4.14. De vordering tot vergoeding van de kosten van het beslag werd door de rechtbank afgewezen omdat de stukken van het beslag niet waren overgelegd. In hoger beroep heeft de bank dit alsnog gedaan. Het hoger beroep kan er mede toe dienen om in eerste aanleg gemaakte misslagen te herstellen. De incidentele grief is in zoverre dan ook terecht opgeworpen. Uit de overgelegde stukken blijkt dat de wettelijke termijnen en formaliteiten bij de beslaglegging in acht zijn genomen. Uit het hiervoor overwogene blijkt dat het beslag terecht is gelegd, zodat de gevorderde vergoeding van de beslagkosten toewijsbaar is. 
    
    Voorts in het principaal en incidenteel appel:
    
    4.15. Nu alle principale grieven falen, zal de curator als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het principale beroep worden veroordeeld. Hoewel de incidentele grief slaagt, is een en ander het gevolg van een nalatigheid van de bank, terwijl de gewijzigde vordering reeds in eerste aanleg had kunnen worden gedaan. Het hof ziet hierin aanleiding de kosten in het incidentele appel als nodeloos veroorzaakt te compenseren in die zin dat iedere partij haar eigen kosten draagt.    
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof: 
    
    op het principaal appel en het incidenteel appel:
    
    vernietigt het vonnis van 3 september 2002 in conventie gewezen; 
    
    en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    veroordeelt de curator om aan de bank tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 28.629,32 (f 63.090,72), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 20 maart 2000 tot de dag der voldoening; 
    
    veroordeelt de curator in de proceskosten van de eerste aanleg, welke kosten aan de zijde van de bank worden begroot op €350,17 aan verschotten en € 1.755,88 salaris procureur;
    
    verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep voor het overige;
    
    op het principaal appel:
    
    veroordeelt de curator in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van de bank tot de dag  van deze uitspraak worden begroot op € 230,-- aan verschotten en € 1.158,-- aan salaris procureur;
    
    op het incidenteel appel:
    
    compenseert de proceskosten van het hoger beroep in die zin dat iedere partij haar eigen kosten draagt.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Kranenburg, Meulenbroek en Feddes en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 21 december 2004.