ECLI:NL:GHSHE:2006:AZ3956, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 11-07-2006, C200501132
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2006-07-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Werknemer was arbeidsongeschikt voor eigen werk. Verplichting werkgever. ex art. 7:658a BW verzuimd.
        Werknemer door houding van werkgever op verkeerde been gezet in die zin dat hij kon menen dat werkgever geen passend
        werk beschikbaar had. Dringende reden voor het gegeven ontslag ontbreekt.
        Vonnis waarvan beroep wordt bekrachtigd.

C0501132/HE
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH,
      achtste kamer, van 11 juli 2006,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      [X.],
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellante bij exploot van dagvaarding van 12 juli 2005, 
      procureur: mr. G. Schakenraad,
    
    
    tegen:
    
    
      [Y.],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde bij gemeld exploot, 
      procureur: mr. C.A.P.L. Kusters,
    
    
    op het hoger beroep tegen het door de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Helmond gewezen vonnis van 13 april 2005 tussen appellante - hierna te noemen: [X.] - als gedaagde en geïntimeerde - hierna te noemen [Y.] - als eiser.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaak/rolnr. 36189131 53/04) 
    
    Voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis. 
    
    2. Het verloop van het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft [X.] twee grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [Y.], met veroordeling van [Y.] in de proceskosten van beide instanties.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft [Y.] de grieven bestreden.
    
    2.3. Partijen hebben de gedingstukken aan het hof overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de gronden van het hoger beroep verwijst het hof naar de inhoud van de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
    
    4.1.1. [Y.], geboren op 8 februari 1966, is met ingang van 29 juni 1998 als algemeen medewerker in dienst getreden van [X.]. Zijn salaris bedroeg laatstelijk € 1.846,36 bruto per vier weken, exclusief 8% vakantietoeslag.
    
    4.1.2. Bij brieven van 19 februari 2002, 10 juli 2002, 29 augustus 2002, 27 november 2002, 19 mei 2003, 25/26 november 2003 en 15 januari 2004 heeft [X.] [Y.] gewaarschuwd (voornamelijk) omdat [Y.] te laat op het werk verscheen. Bij brief van 17 mei 2004, verwijt [X.] [Y.] zijn vakantie van 7 tot en met 17 mei 2004, niet op de dagstaten of aan de administratie te hebben doorgegeven. Zij verbindt daar de conclusie aan dat sprake is van ongeoorloofd werkverzuim en geeft aan dat herhaling zal leiden tot ontslag op staande voet.
    
    
      4.1.3. [Y.] is op 17 mei 2004 met zijn motor gevallen als gevolg waarvan hij een wond aan zijn rechteronderarm heeft opgelopen. Hij heeft op 19 mei 2004 de bedrijfsarts bezocht. De bedrijfsarts heeft bij brief van 19 mei 2004 [X.] meegedeeld: “(...)
      Inzetbaar tot 24 mei NIET, behalve toezichthoudende arbeid in schone omgeving. Inzetbaar in schone omgeving met gebruik van de arm van 24 mei tot 7 juni. Krachtsinzet met de rechterarm vanaf 24 mei de eerste week wel kalm aan. Volledig geschikt per 7 juni. Mochten de wonden per 7 juni niet afdoende dicht zijn is herbeoordeling noodzakelijk.” 
    
    
    4.1.4. De bedrijfsarts heeft bij brief van 8 juni 2004 gericht aan [Y.] onder meer bericht dat bij het onderzoek op 19 mei 2004 sprake was van ‘deels open wonden en deels geïnfecteerde wonden’ en contusie van de onderarm met duidelijke zwelling van de spieren. Hij schrijft dat voor afdoende herstel rust noodzakelijk en van belang was om te voorkomen dat de wond verder geïnfecteerd zou raken. Dus geen blootstelling aan stof of materialen die uit of aan het riool zitten. “In het riool leven namelijk zogenaamde anaerobe organismen die bovenop/in de pussende wonden nog een tweede zeer moeilijk behandelbare wondinfectie kunnen geven met mogelijk zeer ernstige effecten. Dit risico lopen is naar mijn mening onacceptabel.” (...). 
    
    
      4.1.5. Op 24 mei 2004 omstreeks 11:00 uur heeft [Y.] telefonisch contact opgenomen met [X.] met de vraag wat (ten aanzien van het werk) nu precies de bedoeling was. [X.] heeft [Y.] daarop meegedeeld dat hij die middag op het bedrijf werd verwacht. ’s Middags heeft [X.] [Y.] op staande voet ontslagen. De ontslagbrief van 24 mei 2004 luidt:
      Op 24 mei 2004 zou u volgens de Arbo Unie uw werkzaamheden hervatten (zie bijlage 1). Vanmorgen, 24 mei 2004, bent u zonder berichtgeving niet op uw werk verschenen. Dit is u verwijtbaar. Zeker gezien de aan u verzonden brief van 17 mei 2004 waarin u expliciet is aangegeven wat de gevolgen kunnen zijn van uw handelen. De ernst van de situatie was daarmee zeer bij u bekend.
      In de afgelopen jaren is aan u herhaaldelijk zowel mondeling als schriftelijk aangegeven dat te laat komen, het niet goed invullen van werkbonnen of nalatig handelen voor [X.], ongewenst gedrag is. Diverse malen bent u vriendelijk, doch dringend, verzocht om dit gedrag te wijzigen. U heeft voor een wijziging in uw gedrag ruimschoots de mogelijkheid gehad (uw dossier levert hiervoor het bewijs). Een vriendelijke nog een dwingende toonzetting haalt bij u niets uit en is voor u kennelijk geen aanleiding om uw gedrag te wijzigen.
      Omdat u vanmorgen niet op het werk bent verschenen, ondanks de waarschuwende brief op 17 mei 2004 en zonder u af te melden, is voor [X.] reden de druppel die de emmer doet overlopen en reden om u op staande voet te ontslaan. De dringende reden voor het ontslag op staande voet is: herhaaldelijk te laat en afwezigheid zonder berichtgeving.
      Het feit dat u om 11.00 uur pas belde naar het bedrijf doet niets aan de ernst van de situatie af. Wanneer u niet in staat bent om te werken op een dag waarbij werkhervatting wel gepland is, dient u dit tijdig voor aanvang van de werkdag door te geven. Zeker gezien de recente “duidelijke” brief van 17 mei 2004.
      U heeft ondanks alle schriftelijke – en mondelinge waarschuwingen in de loop der jaren uw gedrag nimmer aantoonbaar verbeterd. Ook ten aanzien van collega’s getuigt deze houding niet van goed werknemerschap en een dergelijke vrijblijvende omgang met de regels kan niet getolereerd worden. Ook niet ten opzichte van het overige personeel.
      Uw handelen heeft in het verleden en ook nu direct nadelige financiële consequenties voor het bedrijf. Vanmorgen om 08.00 uur stond u ingepland voor werkzaamheden, door uw afwezigheid zonder berichtgeving heeft een auto een uur lang stil gestaan en kon de klus in [plaatsnaam] pas verlaat uitgevoerd worden.
      Het spijt ons dat het zover heeft moeten komen, maar gezien het feit dat u bij voortduring de regels met voeten treedt geeft ons geen andere mogelijkheid dat u op staande voet te ontslaan.
      (...)
    
    
    
    4.1.6. [Y.] heeft de vernietigbaarheid van het ontslag ingeroepen.
    
    4.1.7. Bij beschikking van 17 augustus 2004 heeft de kantonrechter Helmond op verzoek van [X.] de arbeidsovereenkomst, voor het geval deze nog zou bestaan, ontbonden met ingang van 1 september 2004 onder toekenning aan [Y.] van een vergoeding van € 6.481,-- bruto.
    
    
      4.2. [Y.] heeft bij exploot van 23 augustus 2004 [X.] gedagvaard voor de kantonrechter Helmond en onder meer een verklaring voor recht gevorderd dat het gegeven ontslag nietig is. Voorts heeft hij doorbetaling van loon en emolumenten gevorderd totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is beëindigd, vermeerderd met de wettelijke verhoging, wettelijke rente en kosten.
      [X.] heeft verweer gevoerd. Bij vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter de vorderingen van [Y.] toegewezen. [X.] komt daartegen in beroep.
    
    
    
      4.3. Grief 1 richt zich tegen rechtsoverweging 4 van het vonnis waarvan beroep, waarin de kantonrechter de arbeids- ongeschiktheid van [Y.], de second opinion en het niet besproken hebben van een plan van aanpak voor de reïntegratie van [Y.] heeft betrokken bij zijn overwegingen. [X.] voert ter toelichting op de grief aan dat de arbeidsongeschiktheid van [Y.] geen doorslaggevende betekenis heeft omdat het ontslag is gegeven wegens plichtsverzuim, te weten het op 24 mei 2004 wederom niet tijdig op het werk verschijnen, hoewel hem passend werk was opgedragen door de arbo-arts. [X.] verwijt [Y.] niet dat hij passend werk heeft geweigerd, maar dat hij gewoonweg niet kwam opdagen terwijl hem die dag diverse werkzaamheden, zoals het scannen van documenten of chauffeurswerkzaamheden, opgedragen hadden kunnen worden. [Y.] was gedeeltelijk arbeidsgeschikt. Hij diende derhalve tijdig op het werk te verschijnen. Alsdan had bezien kunnen worden welk werk beschikbaar was. 
      De second opinion is niet relevant omdat deze betrekking heeft op 17 mei 2004 en niet op 24 mei 2004.
      Een plan van aanpak is een week na arbeidsongeschiktheid nog niet aan de orde. 
      Aan [Y.] kan verweten worden dat hij geen overleg heeft gezocht met [X.] vóór 24 mei 2004. 
      Volgens huidige regelgeving meldt een werknemer zich niet ziek maar vraagt hij de werkgever welk passend werk beschikbaar is.
    
    
    
      4.4. Met grief 2 klaagt [X.] dat de kantonrechter ten onrechte de voorgeschiedenis van de vele berispingen en waar- schuwingen aan het adres van [Y.] buiten beschouwing heeft gelaten. De kantonrechter heeft doorslaggevend gewicht toegekend aan het feit dat [Y.] slechts aangepast werk kon verrichten en dat partijen niet een plan van aanpak voor reïntegratie van [Y.] hadden besproken. De kantonrechter heeft de vraag of in het verzuim op 24 mei 2004 een dringende reden kan worden gevonden om de arbeidsovereenkomst op te zeggen mede in het licht van het opzegverbod bij ziekte gesteld. 
      [X.] wijst er op dat de kantonrechter aldus een zwaardere norm oplegt dan het geval geweest zou zijn als [Y.] niet arbeidsongeschikt was geweest. [Y.] was niet ziek maar arbeidsgeschikt met relatief lichte beperkingen, te weten dat de schaafwond niet aan te veel bacteriën zou worden blootgesteld. Het werk in [plaatsnaam] was in een schone omgeving (geen blootstelling aan stof of materialen uit of aan het riool) zonder continue krachtinspanning van de rechteronderarm. 
      Ook zou nog overleg over ander werk mogelijk zijn geweest maar [Y.] heeft zelf besloten de gedeeltelijke hersteld verklaring te negeren. 
    
    
    4.5. Het hof oordeelt als volgt. 
    
    4.5.1. De grieven hebben de strekking het geschil ten aanzien van het ontslag in volle omvang aan het hof voor te leggen en lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 
    
    4.5.2. Bij de beoordeling van de vraag of het ontslag op staande voet gerechtvaardigd is dienen de omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking te worden genomen. Daarbij worden in beschouwing genomen de aard en de ernst van hetgeen de werkgever als dringende reden aanmerkt, en verder onder meer de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer die dienstbetrekking heeft vervuld, alsmede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals door hem aangevoerd, zoals leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem hebben. Ook indien de gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van de persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is (HR 12-2-1999, NJ 1999,643). 
    
    
      4.5.3. Het hof is van oordeel dat de tussen partijen spelende kwestie, zoals verwoord in de aangetekende brief van 17 mei 2004, omtrent de verlofaanvraag door [Y.] voor twee dagen (7 en 17 mei 2004) dan wel voor een aaneengesloten periode (7 tot en met 17 mei 2004) buiten beschouwing dient te blijven bij het antwoord op de vraag of in deze sprake is van een gerechtvaardigd ontslag op staande voet aangezien over deze kwestie, gelet op het gesprek dat tussen [Y.] en [X.] hierover gevoerd zou zijn en gelet op de onduidelijke vermelding op de dagstaten, sprake is van een misverstand tussen partijen.
      Voorts blijft de second opinion buiten beschouwing daar deze slechts betrekking heeft op de datum van 17 mei 2004.
    
    
    
      4.5.4. Tussen partijen staat vast dat [Y.] op 24 mei 2004 arbeidsongeschikt voor eigen werk was. Ingevolge het bepaalde in art. 7:658a BW ligt het op de weg van [X.] als werkgever tijdig zodanige maatregelen te treffen en voorschriften te geven als redelijkerwijs nodig is om [Y.] in staat te stellen passend werk te verrichten.
      Dat [X.] jegens [Y.] zodanige maatregelen heeft getroffen of hem voorschriften heeft gegeven is gesteld noch gebleken. De afwezigheid van [Y.] op 24 mei 2006 te 08:00 uur lijkt verder veeleer samen te hangen met het feit dat de bedrijfsarts [Y.] heeft gezegd dat [X.] hem passend werk diende aan te bieden met als gevolg dat [Y.] een afwachtende houding heeft aangenomen en de vooronderstelling van [Y.] dat [X.], in het licht van de gebruikelijke werkzaamheden als door [Y.] voorheen verricht in de vorm van het reinigen van riolen, geen passend werk voor hem beschikbaar zou hebben. In ieder geval heeft [X.] ook niet over passend werk gerept toen [Y.] op 24 mei 2006 contact met [X.] opnam, terwijl zulks wel op haar weg had gelegen. In de ontslagbrief noemt [X.] een klus in [plaatsnaam], doch daargelaten de vraag of deze klus als passend werk kan worden gezien ([Y.] bestrijdt zulks) staat tussen partijen vast dat [X.] over de inhoud van dit werk niet vooraf met [Y.] heeft gesproken. 
    
    
    4.5.5. In het licht van het voorgaande leidt het gegeven dat [Y.] zich, na eerst nog contact te hebben gehad met de arbodienst, op 24 mei 2004 pas omstreeks 11:00 uur telefonisch bij [X.] heeft gemeld tot de conclusie dat hij zich de belangen van [X.] als werkgever bij een duidelijkheid over al dan niet hervatting van (passende) werkzaamheden onvoldoende heeft aangetrokken, doch die laatste omstandigheid levert niet een zodanig ernstig verwijt op dat dit als een dringende reden in de zin van de artikelen 7:677 en 7:678 BW moet worden beschouwd, ook niet indien daarbij de voorgeschiedenis van het herhaaldelijk te laat komen door [Y.] in aanmerking wordt genomen. 
    
    4.5.6. De grieven falen derhalve.
    
    4.6. Het door [X.] gedane bewijsaanbod wordt als niet ter zake dienend verworpen.
    
    4.7. Nu de grieven falen zal het vonnis waarvan beroep worden bekrachtigd. [X.] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep.
    
    5. De uitspraak 
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    veroordeelt [X.] in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van [Y.] gevallen en tot aan deze uitspraak vastgesteld op € 244,-- wegens griffierecht en op € 632,-- wegens salaris procureur.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Aarts, Waaijers en Slootweg en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 11 juli 2006.