ECLI:NL:GHSGR:2012:BX8904, Gerechtshof 's-Gravenhage, 25-09-2012, 200.080.439-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2012-09-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ontslag op staande voet na misleiding van werkgever door werknemer.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Sector Civiel Recht
    
    
    Zaaknummer: 200.080.439/01
    
    Rolnummer Rechtbank: 1013957 \ CV EXPL 10-3644 
    
    Arrest van 25 september 2012
    
    inzake
    
    
      [Werknemer],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      hierna te noemen: [werknemer],
      advocaat: mr. A. Quispel te Oud-Beijerland,
    
    
    tegen
    
    
      Potplantenkwekerij Sjaloom B.V.,
      gevestigd te Waddinxveen,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: Sjaloom,
      advocaat: mr. Mr. W. van Leuveren MA te Waddinxveen.
    
    
    
    Het geding
    
    
      1. Bij exploot van 7 januari 2011 is [werknemer] in hoger beroep gekomen van het op 23 december 2010 door de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Gravenhage, sector kanton, locatie Gouda (hierna: de kantonrechter) tussen partijen in kort geding gewezen vonnis. Bij memorie van grieven (met productie) zijn vijf grieven opgeworpen, die alle bij memorie van antwoord (met producties) zijn bestreden. 
      Beide partijen hebben arrest gevraagd, onder overlegging van stukken. 
    
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    2. In het vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter onder 2.1 een aantal feiten vastgesteld. Daartegen is in hoger beroep niet opgekomen, zodat die feiten tussen partijen vast staan. Het hof zal van die feiten uitgaan.  
    
    
      3. Samengevat gaat het om het volgende. 
      3.1 [werknemer], geboren op 3 maart 1970, is op 6 december 1999 als productiemedewerker bij Sjaloom in dienst getreden. Het laatstverdiende salaris bedroeg € 2.400,41 bruto per maand.
      3.2 [werknemer] heeft voor de zomer 2010 vakantie aangevraagd voor de weken 32, 33 en 34 (de periode vanaf maandag 6 t/m vrijdag 25 augustus 2010). Naar aanleiding van genoemde aanvraag schrijft [productmanager], productmanager bij Sjaloom, op 5 augustus 2010 aan [werknemer]: “Met deze brief willen wij graag bevestigen dat je geen toestemming hebt om in week 34 (week 23-08-2010) vrij te nemen. 
      Je neemt volgende week (week 32) vakantie. Op verzoek kun je eventueel ook week 33 nog vakantie opnemen.
      Je hebt begin 2010 geen vakantieplanning doorgegeven. (…)
      In week 30 heb je aan [productmanager] (…) vrij gevraagd voor wk 31 en 32. Ook dat is vervolgens goed gekeurd.
      Zonder overleg heb je toen in het weekeinde vóór week 31 een vakantie (vliegticket) geboekt voor week 32, 33 en 34. Op maandag week 31 was je dus onaangekondigd bij Sjaloom om te werken.
      Wij hebben geaccepteerd dat je vakantie dus 1 week is uitgesteld, maar NIET dat deze ook nog eens een week langer is geworden. (…)”  
      3.3 [werknemer] is, op een ticket voor drie weken, naar Turkije (zijn vakantieadres) afgereisd. 
      3.4 Op vrijdagmiddag 20 augustus 2010, de laatste werkdag van week 33, heeft de echtgenote van [werknemer] haar (op dat moment in Turkije verblijvende) echtgenoot telefonisch ziek gemeld. 
      3.5 [werknemer] is op 23 augustus 2010 niet op het werk verschenen.
      3.6 [werknemer] is op maandagavond 23 augustus 2010 vanuit Turkije naar Nederland teruggekeerd. 
      3.7 [werknemer] heeft op 24 augustus 2010 de Arbo-arts bezocht; de bedrijfsarts heeft [werknemer] geschikt geacht voor aangepast eigen werk.
      3.8 [werknemer] heeft op 24 (althans 25) augustus 2010 aan Sjaloom een vals e-ticket doen toekomen.
      3.9 Sjaloom heeft [werknemer] op 25 augustus 2010 op staande voet ontslagen. 
      3.10 De gemachtigde van [werknemer] heeft bij brief van 8 september 2010 de nietigheid van dat ontslag ingeroepen en daarbij aangegeven dat [werknemer] bereid is (voor zover zijn arbeidsongeschiktheid daaraan niet in de weg staat) de bedongen arbeid te verrichten.
      3.11 Sjaloom heeft een “voorwaardelijk” verzoek ex art. 7:685 BW ingediend. De kantonrechter heeft op dat verzoek de arbeidsovereenkomst van partijen “voorwaardelijk” ontbonden tegen 1 februari 2011 onder toekenning aan [werknemer] van een vergoeding groot € 6.610,73 bruto. Sjaloom heeft van de mogelijkheid om het ontbindingsverzoek (alsnog) in te trekken geen gebruik gemaakt.
    
    
    4. Tegen de achtergrond van voormelde feiten vorderde [werknemer] bij inleidende dagvaarding van 17 november 2010 kort gezegd en voor zover thans nog van belang, doorbetaling van het hem toekomende salaris te vermeerderen met emolumenten, vanaf augustus 2010 met wettelijke verhoging en wettelijke rente. 
    
    5. De kantonrechter heeft de vordering van [werknemer] integraal afgewezen en hem veroordeeld in de kosten van de procedure. 
    
    
      6. [werknemer] kan zich met het bestreden vonnis niet verenigen, reden waarom hij van die uitspraak in hoger beroep gekomen is, vernietiging vordert van genoemd vonnis alsmede toewijzing van het gevorderde, zoals geadstrueerd bij memorie van grieven, sub 7. [werknemer] heeft zijn loonvordering daarbij beperkt tot de periode augustus 2010 t/m januari 2011.  
      [werknemer] wenst met zijn grieven de zaak in volle omvang aan het hof voor te leggen. 
    
    
    
      7. Het hof stelt voorop, dat voor toewijzing van een loonvordering in kort geding vereist is dat sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is. Voorts dient het bestaan van de vordering voldoende aannemelijk te zijn. 
      Voor deze procedure betekent dat, dat de vordering van [werknemer] slechts toewijsbaar is als voldoende aannemelijk is dat in een aan te spannen bodemprocedure zal worden geoordeeld dat het ontslag op staande voet onterecht gegeven is (met als gevolg een doorlopende loondoorbetalingsverplichting aan de kant van Sjaloom). In dat kader overweegt het hof het volgende.
    
    
    8. Het ontslag op staande voet is een ultimum remedium, dat, gelet op de verstrekkende gevolgen er van, slechts gegeven mag worden als van de werkgever in gemoede niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst met de betreffende werknemer nog langer voort te laten duren.
    
    
      9. Uit de stellingen van partijen (voor zover niet (deugdelijk) gemotiveerd weersproken) alsmede uit de over gelegde producties, komt voorshands het volgende naar voren: 
      [werknemer] is, hoewel hij slechts verlof had voor de duur van twee weken (te weten de weken 32 en 33 van het jaar 2010), op een vliegticket voor de duur van drie weken (betreffende de periode van week 32 t/m week 34 van genoemd jaar) naar Turkije afgereisd. Aan het einde van de tweede verlofweek, op 20 augustus 2010, heeft de vrouw van [werknemer] haar man ziek gemeld. Die ziekmelding is niet overeenkomstig de daarvoor binnen Sjaloom geldende (en bij [werknemer] bekende) regels geschied. Overigens blijkt uit niets dat [werknemer] daadwerkelijk ziek was en evenmin dat hij daardoor niet in staat was naar Nederland terug te reizen. Een medische verklaring van de SKK (de in Turkije aangewezen instantie om aldaar ziek geworden werknemers medisch te beoordelen) ontbreekt. 
      Eenmaal terug in Nederland heeft [werknemer], toen Sjaloom twijfels uitte over de realiteit van de ziekmelding en de aanleiding daarvoor, Sjaloom willen laten geloven dat hij, overeenkomstig de verkregen toestemming voor twee weken verlof, een vliegticket naar Turkije had geboekt voor de duur van veertien dagen (en dat hij aan het einde van die vakantie helaas ziek was geworden). [werknemer] heeft daartoe door een reisbureau een vals e-ticket laten afgeven en dat stuk op 24 (althans 25) augustus 2010 aan Sjaloom doen toekomen. 
    
    
    
      10. Dat feitencomplex beziende is het voorshands aannemelijk dat deze feiten en omstandigheden in een mogelijke bodemprocedure de kantonrechter er toe zullen brengen het ontslag op staande voet als terecht gegeven te beoordelen. De stelling van Sjaloom dat zij door het handelen van [werknemer] als hiervoor beschreven, culminerende in het bedrieglijk presenteren van een vals e-ticket, het vertrouwen in [werknemer] verloren heeft en om die reden de arbeidsovereenkomst met [werknemer] per direct heeft mogen opzeggen, komt het hof vooralsnog alleszins verdedigbaar voor. 
      Naar het voorlopig oordeel van het hof is er sprake van zodanig verwijtbaar gedrag aan de kant van [werknemer], dat dit ondanks zijn leeftijd, de lengte van het dienstverband, zijn mogelijke psychische problemen en de negatieve inkomensgevolgen, een dringende reden voor ontslag op staande voet oplevert.
    
    
    11. [werknemer] heeft nog aangevoerd dat hij recht heeft op vakantieverlof voor de duur van drie weken aaneengesloten en dat, nu hem dat verlof niet verleend is, het ontslag op staande voet een valide basis ontbeert. Het hof onderschrijft die stelling, naar zijn voorlopig oordeel, niet. Door bij het verzoeken om verlof niet de voorgeschreven regeling in acht te nemen ([werknemer] stelt dat hij dat wel gedaan heeft maar werkt dat verder niet uit) heeft [werknemer] zijn recht op de drie weken aaneengesloten verlof verspeeld (nog afgezien van de vraag of zijn vakantietegoed daarvoor toereikend was, hetgeen door Sjaloom gemotiveerd wordt betwist). Bij het inplannen van de vakantiedagen van de andere werknemers kon met de (niet geuite) wensen van [werknemer] geen rekening gehouden worden. 
    
    
      12. Sjaloom heeft, zo begrijpt het hof de brief van 5 augustus 2010, [werknemer] desniettemin ter wille willen zijn en hem vakantie gegund daar waar de personeelsbezetting (een in onderhavig geval valide criterium om aangevraagd verlof op toe of af te wijzen) dat toeliet. Het gaat daarbij dan om de weken 31 (door [werknemer] niet gemotiveerd betwist) en 32 en ook week 33. Naar het voorlopig oordeel van het hof heeft Sjaloom daarmee zijn verplichtingen als goed werkgever vervuld. Sjaloom hoefde [werknemer] niet ook week 34 verlof te geven nu de personeelsbezetting binnen Sjaloom dat niet toe liet. [werknemer] betoogt nog wel dat bedrijfsplanning/werkdruk onvoldoende is om een verzoek tot vaststelling van vakantiedagen op af te wijzen, maar waar [werknemer] dit verweer verder niet uitwerk, wordt het als onvoldoende gemotiveerd bestreden, verworpen. 
      [werknemer] is ten onrechte op de eerste werkdag van week 34 niet op het werk verschenen.
      Dat [werknemer] van meet af aan verlof heeft gevraagd voor de weken 32 t/m 34 acht het hof op grond van meergenoemde brief van 5 augustus 2010 vooralsnog onvoldoende aannemelijk.
      Om hierin meer zekerheid te verkrijgen is het horen van getuigen aangewezen, maar daarvoor is in een procedure als de onderhavige geen plaats. 
    
    
    
      13. Naast het voorgaande heeft [werknemer] ook nog aangevoerd dat de bedrijfsarts op 24 augustus 2010, dus meteen na terugkomst van [werknemer] in Nederland, beperkingen heeft geconstateerd. Daarmee staat, aldus [werknemer], vast dat hij zijn ziekte niet heeft voorgewend. 
      Het hof gaat aan deze stelling voorbij. De bedrijfsarts heeft op 24 augustus 2010 enkel geconstateerd dat [werknemer] geschikt was voor aangepast eigen werk. Uit niets blijkt dat de op 20 augustus 2010 gemelde ziekte dusdanig was dat [werknemer] niet tot de terugreis naar Nederland in staat was (dan wel in gemoede die terugreis niet van hem gevergd kon worden) en vervolgens dat aangepast eigen werk te verrichten. Dat [werknemer] mogelijk in eniger mate een beperking had, is in dezen niet relevant. 
    
    
    14. De conclusie van vorenstaande moet zijn dat de grieven en bezwaren die [werknemer] tegen het bestreden vonnis heeft opgeworpen geen stand houden. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk te stellen partij zal [werknemer] veroordeeld worden in de kosten van de procedure.
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    
      -  bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter van 23 december 2010;
      -  veroordeelt [werknemer] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Sjaloom tot op heden begroot op de kosten zoals hieronder nader gespecificeerd : 
      vastrecht: € 649,--
      salaris advocaat: € 894,--
      -  verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. S.R. Mellema, R.S. van Coevorden en V. Disselkoen, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 25 september 2012 in aanwezigheid van de griffier.