ECLI:NL:GHSHE:2002:AE8555, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 24-01-2002, C0000314/HE
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2002-01-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: -

typ. SK/MB
      rolnr. C0000314/HE
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,
      vijfde kamer, van 24 januari 2002,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      de naamloze vennootschap naar Belgisch recht 
      N.V. BROUWERIJEN ALKEN-MAES,
      gevestigd te Waarloos, België, mede kantoorhoudende te Raamsdonkveer, gemeente Geertruidenberg,
      principaal appellante bij exploot van dagvaarding van 29 februari 2000,
      voorwaardelijk incidenteel geïntimeerde,
      hierna te noemen: Alken-Maes,
      procureur: mr. L.R.G.M. Spronken,
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BAVARIA N.V.,
      gevestigd te Lieshout, gemeente Laarbeek, 
      principaal geïntimeerde bij gemeld exploot,
      voorwaardelijk incidenteel appellante,
      hierna te noemen Bavaria,
      procureur: mr. A.P.P.M. van Beurden,
    
    
    op het hoger beroep tegen het door de rechtbank te 's-Hertogenbosch gewezen vonnis van 3 december 1999 tussen Alken-Maes als eiseres en Bavaria als gedaagde.
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr.39394 / HA ZA 99-1131) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis d.d. 3 december 1999.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    In het principaal en voorwaardelijk incidenteel appèl:
    
    2.1. Bij memorie van grieven in het principaal appèl heeft Alken-Maes vier grieven aangevoerd, zonder bezwaar van de tegenpartij haar vorderingen vermeerderd met een subsidiaire vordering en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot alsnog toewijzing van haar oorspronkelijke, thans primaire, vorderingen en subsidiair tot toewijzing van de vordering waarmee zij in hoger beroep haar vorderingen heeft vermeerderd.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord in het principaal beroep heeft Bavaria de principale grieven bestreden, op haar beurt, voor het geval een of meer der principale grieven doel treffen, in voorwaardelijk incidenteel appèl drie incidentele grieven aangevoerd, en geconcludeerd, kort gezegd, in het principaal appèl tot bekrachtiging van het vonnis, waarvan beroep en tot afwijzing van de voor het eerst in hoger beroep ingestelde vordering van Alken-Maes en in het voorwaardelijk incidenteel beroep tot niet uitvoerbaar verklaring van een onverhoopte toewijzing van een der vorderingen van Alken-Maes.  
    
    2.3. Nadat Bavaria nog een akte had genomen, hebben partijen hun zaak doen bepleiten, waarna elk van partijen pleitnotities heeft overgelegd. 
    
    2.4. Tenslotte hebben partijen de gedingstukken aan het hof overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep 
    
    In het principaal en voorwaardelijk incidenteel appèl:
    
    Het hof verwijst voor de tekst van de grieven naar de memories van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    In het principaal beroep:
    
    
      4.1. In hoger beroep wordt uitgegaan van het volgende:
      a) Beide partijen exploiteren o.m. een of meer bier-brouwerijen; in 1990 zijn zij mondeling overeengekomen dat Bavaria van Alken-Maes Grimbergen-abdijbieren zal betrekken en aan de afnemers van Bavaria (groothandels- en horecabedrijven) zal leveren; Bavaria heeft hiertoe de Grimbergen-abdij-bieren in haar drankenpakket opgenomen, zodat haar afnemers ook deze bieren kunnen bestellen; hiernaast levert Alken-Maes ook rechtstreeks Grimbergen-abdij-bieren aan een aantal groothandelsbedrijven, die tot het handelsdebiet van Bavaria behoren; voor deze laatste leveranties betaalt Alken-Maes een taplijn-vergoeding van f. 12,- per hectoliter aan Bavaria, omdat Alken-Maes gebruik maakt van de door Bavaria aangelegde en gefinancierde infrastructuur van die horecabedrijven; Alken-Maes onderhoudt met al haar afnemers, waaronder die van het Bavariabestand, contact door hen te bezoeken, door promotieactiviteiten, alsmede door het verstrekken van reclamematerialen; Bavaria heeft ook van andere bierleveranciers dan van Alken-Maes bieren in haar drankenpakket. 
      b) Bavaria heeft vanaf eind 1998 tevens de La Trappe-trappistenbieren in haar drankenpakket opgenomen en  is in maart 1999 voor 100 % aandeelhoudster van de trappistenbrouwerij "De Schaapskooi" te Berkel-Enschot geworden; naar aanleiding van deze overname, welke reeds in maart 1998 bekend was geworden, hebben partijen in september 1998 met elkaar gesproken in verband met de omstandigheid dat Bavaria ook La Trappe-trappistenbier wilde gaan verkopen; Bavaria heeft nimmer aan Alken-Maes kenbaar gemaakt dat zij  de Grimbergen-abdijbieren niet langer wil (doen) distribueren, en is daartoe nog steeds bereid.  
      c) De afname van de Grimbergen-abijbieren door het afnemersbestand van Bavaria is gedaald van ongeveer 2000 hectoliters per jaar van die bieren tot 1240,57 hectoliters in 1998, 776,50 hectoliters in 1999 en  613,37 hectoliters in 2000, terwijl deze afname in 2001 enkele honderden hectoliters bedraagt.
      d) De kwaliteit en de consumentenprijzen van de twee biersoorten zijn ongeveer gelijk.
      e) Alken-Maes heeft in eerste aanleg gevorderd, kort gezegd, de veroordeling van Bavaria tot vergoeding van de door haar geleden schade als gevolg van haar verminderde Grimbergen-abdijbieromzet, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, en tot een voorschot op die schadevergoeding van f. 50.000,-, een en ander te vermeerderen met gerechtelijke en buitengerechtelijke kosten. 
      f) Nadat Bavaria tegen deze vorderingen verweer had gevoerd, heeft de rechtbank in het beroepen vonnis op de daarin vermelde gronden deze vorderingen van Alken-Maes afgewezen.
      g) In hoger beroep heeft Alken-Maes subsidiair ten opzichte van de hierboven onder e) vermelde vorderingen gevorderd de veroordeling van Bavaria tot haar medewerking aan de scheiding en deling van de volgens Alken-Maes tussen partijen bestaande maatschap, bestaande uit het gezamenlijk klantenbestand, en voorts gevorderd een bedrag van f. 178,- per hectoliter Grimbergen-abdijbier, die Alken-Maes vanaf 1 januari 1999 niet meer kan leveren, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, althans een voorschot daarop.
    
     
    Voorts in het principaal beroep:
    
    
      4.2. De vier grieven, alsmede de nieuwe grondslag, waarop Alken-Maes haar in hoger beroep voor eerst ingestelde subsidiaire vorderingen heeft gebaseerd, hangen nauw met elkaar samen en hebben kennelijk tot doel het gehele geschil aan het oordeel van het hof te onderwerpen. Ter toelichting van deze grieven en haar subsidiaire vorderingen heeft Alken-Maes, kort samengevat, het volgende aangevoerd.
      4.2.1. Partijen hebben in de periode 1990 tot 1998 een voor beiden profijtelijke samenwerking opgebouwd; Bavaria heeft de overeenkomst tussen partijen niet opgezegd, maar  hetzelfde effect bereikt door op heimelijke wijze Alken-Maes buiten te sluiten van de samenwerking door de gezamenlijke adressen te beleveren met La Trappe-trappisten-bieren.
      4.2.2. Alken-Maes lijdt schade door de handelwijze van Bavaria en wil compensatie krijgen voor het verlies van haar Grimbergen-abdijbieren klanten in het Bavaria afzetgebied.
      4.2.3. Er was sprake van een duurovereenkomst tussen partijen voor onbepaalde tijd, welke Bavaria feitelijk heeft beëindigd zonder opzegging door haar klantenbestand op La Trappe-trappistenbieren te laten overschakelen; Bavaria heeft deze ombouw gestimuleerd door middel van kortingen en andere acties; omdat zij geen behoorlijke opzegtermijn in acht heeft genomen en geen behoorlijke compensatie heeft verleend is Bavaria toerekenbaar tekort geschoten.
      4.2.4. Bavaria had gelet op de duur van de overeenkomst in redelijkheid een opzegtermijn van een jaar in acht moeten nemen.
      4.2.5. De rechtbank heeft Alken-Maes ten onrechte niet belast met het bewijs van haar schade; het is in de bierbranche gebruikelijk dat er voor de overname van een klantenbestand een bedrag per hectoliter wordt betaald als de (wederverkoop) overeenkomst tot een einde komt.
      4.2.6. Alken-Maes heeft nodeloos gedane investeringen gedaan in de vorm van aanwending van menskrachten om klanten te winnen en te behouden en voorts heeft Alken-Maes bonussen en reclamemateriaal verstrekt, alsmede taplijnvergoedingen betaald.
      4.2.7. Anders dan de rechtbank heeft overwogen zijn de voordelen, die Bavaria uit de duurovereenkomst genoot niet óók door de feitelijke beëindiging van de duurovereenkomst verloren gegaan; Bavaria heeft juist alle voordelen naar zich toegehaald.
      4.2.8. De overeenkomst tussen partijen is ook te kwalificeren als een maatschap, waarbij ieder der partijen zijn eigen inbreng heeft en waarbij het klantenbestand op het punt van de Grimbergen-abdijbieren gemeenschappelijk is, omdat dit bestand door gezamenlijke inspanning is opgebouwd en onderhouden.
    
    
    
      4.3. Bedoelde grieven en de in hoger beroep nieuwe grondslag falen om de na te noemen reden.
      4.3.1. Anders dan Alken-Maes heeft betoogd kan der partijen overeenkomst niet worden geduid als een maatschap.  Terecht heeft Bavaria aangevoerd dat niet is gebleken dat partijen, die voor het overige elkaars concurrenten zijn, in 1990 bij het sluiten van de ten processe bedoelde  mondelinge overeenkomst de bedoeling hadden om op voet van gelijkheid - dus zonder dat er tussen hen hiërarchische verhoudingen bestonden - samen te werken; evenmin is gebleken dat er op die basis tussen partijen is samengewerkt. 
      4.3.2. Dat partijen dit ook niet aldus hebben bedoeld, ligt mede daarom voor de hand, omdat aannemelijk is dat, indien dit wel zo zou zijn, partijen dit wel schriftelijk zouden hebben vastgelegd; uit de Ned. jurisprudentie blijkt immers dat o.m. brouwerijen er niet tegen opzien om hun contractuele verhoudingen - zo mogelijk tot een aantal cijfers achter de komma - schriftelijk vast te leggen, terwijl er in casu omtrent de rechtsverhouding tussen partijen niet méér vaststaat dan dat Bavaria gedurende circa negen jaar voor o.m. Grimbergen abdijbieren de wederverkoper van Alken-Maes was en dat laatstgenoemde daarnaast die bieren tegen betaling van een tapvergoeding  rechtstreeks leverde aan een aantal horecabedrijven uit het klantenbestand van Bavaria.
      4.3.3. Als voor de beslissing van geen belang kan en zal in het midden worden gelaten of der partijen rechtsverhouding al dan niet als een duurovereenkomst moet worden gekwalificeerd, omdat, ook indien dit wel zo zou zijn, het recht daaraan geen specifieke rechtsgevolgen verbindt.
      4.3.4. Aangezien de rechtsverhouding tussen partijen niet meer of anders is dan die tussen een verkoper en zijn wederverkoper, alsmede van een recht van die verkoper om tegen een vergoeding ook rechtstreeks aan een aantal klanten van die wederverkoper te mogen leveren, is er geen sprake van een gezamenlijk klantenbestand; als niet behoorlijk weersproken staat in dit verband vast dat Alken-Maes de afnemers van Bavaria niet op een andere voet heeft behandeld dan haar andere afnemers; met name is niet gebleken dat er in zoverre extra inspanningen zijn geweest van Alken-Maes ten opzichte van de afnemers van Bavaria door extra bezoeken, het ter beschikking stellen van extra reclamemateriaal of anderszins. 
      4.3.5. Als door Alken-Maes erkend staat vast dat Bavaria de distributieovereenkomst niet alleen niet heeft opgezegd, maar dat zij deze nog steeds voortzet; de vraag of er sprake is van een onredelijk korte termijn waarbinnen Bavaria die overeenkomst feitelijk zou hebben beëindigd, zou daarom buiten beschouwing kunnen worden gelaten; in zoverre ten overvloede wordt overwogen dat, nu aangenomen mag worden dat Alken-Maes reeds in maart 1998 op de hoogte was van de voorgenomen overname van de brouwerij "De Schaapskooi" door Bavaria ook niet met kans op succes kan worden gesteld dat de wederverkoop binnen onredelijk korte termijn is teruggelopen of beëindigd.  
      4.3.6. Er is niet gesteld of gebleken dat Bavaria zich exclusief heeft verbonden om de Grimbergen-abdijbieren  te verkopen, daargelaten dat, indien dit wel zo zou zijn, dit zich bezwaarlijk zou verdragen met de Europese mede-dingingsregels; de omstandigheid dat Alken-Maes als gevolg van het door Bavaria tevens op haar afzetmarkt brengen van de kwalitatief gelijkwaardige La Trappe- trappistenbieren concurrentie ondervindt en dat daardoor haar omzet daalt, is inherent aan het vrije marktsysteem.
      4.3.7. Voorts is niet gesteld of gebleken dat Bavaria op onrechtmatige wijze de nog steeds in haar drankenpakket opgenomen Grimsbergen-abdijbieren beconcurreert. Alken-Maes heeft wel suggesties in die richting gedaan en op dat punt ook wel bewijs aangeboden, maar nu zij niet concreet heeft aangegeven waaruit de gesuggereerde onrechtmatige gedragingen van Bavaria zouden hebben bestaan, dient aan dit aanbod als in hoger beroep onvoldoende onderbouwd - en daardoor te vaag - voorbij te worden gegaan.
      4.3.8. Omdat niet is gebleken dat Bavaria onrechtmatig ten opzichte van Alken-Maes heeft gehandeld en derhalve aangenomen moet worden dat de omzetderving van laatst genoemde niet het gevolg is van ontoelaatbare concurrentie, behoort dit nadeel naar verkeersopvattingen tot het normale ondernemersrisico van Alken-Maes.
    
    
    4.4. Gelet op het onder 4.3. t/m 4.3.8. gestelde falen de grieven, behoort het beroepen vonnis te worden bekrachtigd en dienen de voor het eerst in hoger beroep ingestelde subsidiaire vorderingen te worden afgewezen.  
    
    4.5. Alken-Maes zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van deze instantie worden verwezen.
    
    In het voorwaardelijk incidenteel appèl:
    
    4.6. Omdat de voorwaarden waaronder dit appèl is ingesteld, niet zijn vervuld, kan het incidenteel beroep buiten bespreking blijven. Voor een kostenveroordeling  is derhalve geen plaats (Verg. HR 10 juni 1988, NJ 1989 no. 30). 
    
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    Op het principaal beroep:
    
    bekrachtigt het vonnis, waarvan beroep;
    
    wijst af de door Alken-Maes voor het eerst in hoger beroep ingestelde subsidiaire vorderingen tot scheiding en deling c.a.;
    
    veroordeelt Alken-Maes in de kosten van dit appèl en begroot deze kosten tot deze uitspraak aan de zijde van Bavaria op € 626,21( f.1.380,-) aan verschotten en op € 2994,94 (f.6.600,-) aan salaris procureur.
    
    Op het voorwaardelijk incidenteel beroep:
     
    verstaat dat op dit beroep niet mag worden beslist.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Mouton, Begheyn en Feddes en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 24 januari 2002.