ECLI:NL:RBZUT:2008:BC6312, Rechtbank Zutphen, 03-03-2008, 07/1077 GEMWT
Rechtbank Zutphen — Uitspraak 
Datum: 2008-03-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Hema-sale in de Americahal te Apeldoorn is in strijd met het geldende bestemmingsplan. Er is geen sprake van een “markt” of  “evenement”, maar in overwegende mate van detailhandel. Verweerder was bevoegd handhavend op te treden. Geen concreet zicht op legalisatie. Beroep op gedoogbeleid kan niet slagen

RECHTBANK ZUTPHEN	
      Sector Bestuursrecht
      Meervoudige kamer
    
    
    Reg.nr.: 07/1077 GEMWT
    
    Uitspraak in het geding tussen:
    
    
      de besloten vennootschappen 
      “HEMA B.V.”, “Eljans Projectontwikkeling B.V.” en “Apeldoorns Congres- en Evenementencentrum B.V.”, 
      gevestigd te Amsterdam, Twello en Apeldoorn,
      eiseressen,
    
    
    en
    
    
      het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Apeldoorn,
      verweerder.
    
    
    
    1. Bestreden besluit
    
    Besluit van verweerder van 4 juni 2007 (kenmerk Pb/JAV/003822470).
    
    2. Feiten
    
    Bij besluit van 29 november 2006 heeft verweerder Hema B.V. gelast de voorgenomen magazijnverkoop op het perceel kadastraal bekend gemeente Apeldoorn, [kadastraal nummer], plaatselijk bekend Laan van Erica, de Americahal, op en na 1 december 2006 geen doorgang te laten vinden, op verbeurte van een dwangsom van € 100.000,- per dag met een maximum van € 600.000,-. Tegen dit besluit is namens eiseressen bezwaar gemaakt.
    
    Bij uitspraak van 30 november 2006 (registratie nr. 06/2579) heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank het verzoek van eiseressen om een voorlopige voorziening te treffen afgewezen. 
    
    Bij het bestreden besluit heeft verweerder Eljans Projectontwikkeling B.V. en Apeldoorns Congres-en Evenementencentrum BV niet ontvankelijk verklaard in het bezwaar, het bezwaar van Hema. BV.”ongegrond verklaard en de lastgeving in stand gelaten.
    
    3. Procesverloop
    
    Namens eiseresssen heeft mr. F.J.M. Kobossen, advocaat te Deventer, beroep ingesteld op de in het beroepschrift en aanvullend beroepschrift aangevoerde gronden. Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken en een verweerschrift ingezonden. 
    
    Het beroep is samen met de beroepen geregistreerd onder nrs 07/1069 en 07/1109 behandeld ter zitting van 22 januari 2008, waar namens eiseressen is verschenen mr. Kobossen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door J. Groeneveld en J.M. van Wegen.
    
    4. Motivering
    
    
      Ingevolge artikel 8:1, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), gelezen in samenhang met artikel 7:1 van de Awb kan een belanghebbende tegen een besluit bezwaar maken. 
      Ingevolge artikel 1:2 van de Awb wordt onder een belanghebbenden verstaan degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken.
    
    
    Niet in geschil is dat de deels bij Eljans Projectontwikkeling B.V. in eigendom zijnde Americahal wordt geëxploiteerd door Apeldoorns Congres- en Evenementencentrum B.V. die ten behoeve van de in geding zijnde magazijnverkoop een huurovereenkomst heeft gesloten met Hema B.V. Gelet hierop is de rechtbank met verweerder van oordeel dat Eljans Projectontwikkeling B.V. en Apeldoorns Congres- en Evenementencentrum B.V. niet een rechtstreeks maar een afgeleid belang hebben bij het bestreden besluit en derhalve door verweerder terecht niet ontvankelijk zijn verklaard in het bezwaar.
    
    Verweerder stelt zich op het standpunt dat Hema B.V. door deel te nemen aan een door Apeldoorns Congres- en Evenementencentrum op 1 en 2 december 2006 georganiseerde kerstmarkt/ wintermarkt niet aan de last heeft voldaan. Verweerder voert daartoe aan, en door eiser is zulks niet weersproken, dat de feitelijke situatie op die kerstmarkt niet wezenlijk verschilt van de voorgenomen magazijnverkoop. Gelet daarop heeft verweerder zich op het standpunt kunnen stellen dat de magazijnverkoop waarop de in geding zijnde last ziet feitelijk heeft plaatsgevonden zodat verweerder het bestreden besluit heeft mogen nemen. 
    
    
      Het in geding zijnde perceel ligt binnen de begrenzingen van het bestemmingsplan “Sportpark de Voorwaarts” en heeft daarin de bestemming “Bijzondere doeleinden”. 
      Op grond van artikel 2.2., eerste lid, van de planvoorschriften mag de als zodanig bestemde grond uitsluitend worden gebruikt voor instellingen ter zake van openbare dienstverlening, verenigingsleven, religie, cultuur, onderwijs, opvoeding, recreatie en volksgezondheid. Ingevolge artikel 3, eerste lid, van de planvoorschriften is het verboden grond en opstallen te gebruiken op een wijze of tot een doel strijdig met de daarbij in deze voorschriften gegeven gebruiksbepalingen.
    
    
    Uit de gedingstukken en het verhandelde ter zitting is de rechtbank gebleken dat de derde partij voornemens was op 1 t/m 3 en 8 t/m 10 december 2006 een magazijnverkoop te organiseren in de Americahal aan de Laan van Erica 50 te Apeldoorn. De rechtbank stelt vast dat dit voorgenomen gebruik in strijd is met de bestemming “Bijzondere doeleinden”.  Daargelaten of een als “markt” of “evenement” aan te merken activiteit wèl past binnen de bestemming kan bij de in geding zijnde magazijnverkoop - waarbij het gaat om één aanbieder van koopwaar aan particulieren - niet van markt of evenement worden gesproken. In navolging van de voorzieningenrechter is de rechtbank voorts van oordeel dat ook een feestelijk getinte entourage niet wegneemt dat in overwegende mate sprake is van detailhandel. Het incidentele karakter van de magazijnverkoop doet aan het voorgaande niet af. Verweerder was dan ook bevoegd ter zake handhavend op te treden.
    
    Gelet op het algemeen belang dat is gediend met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag het bestuursorgaan weigeren, dit te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
    
    Het is de rechtbank niet gebleken dat er ten tijde van het bestreden besluit zicht was op legalisatie. Daartoe wordt overwogen dat in het in voorbereiding zijnde bestemmingsplan “De Voorwaarts” aan het perceel de bestemming “Sport en gemengde doeleinden is gegeven” en dat detailhandel in strijd is met die bestemming. Dat de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State ( hierna: de Afdeling) in de uitspraak van 3 januari 2007 de goedkeuring aan dat bestemmingsplan heeft onthouden doet aan het voorgaande niet af. Blijkens die uitspraak ligt aan die onthouding een gebrekkige terinzagelegging van het ontwerpbestemmingsplan ten grondslag. 
    
    Voor zover eiseres zich beroept op verweerders gedoogbeleid dat aan haar is meegedeeld in de brief van verweerder van 7 januari 2003 wijst de rechtbank er op dat door de Afdeling meerdere malen, onder meer in de uitspraak van 17 november 2004 (200401207/1), is overwogen dat het voeren van een gedoogbeleid ten aanzien van met het bestemmingsplan strijdig gebruik, zonder dat concreet uitzicht bestaat op legalisatie, zich niet verdraagt met de Wet op de Ruimtelijke Ordening. Een beroep op het gedoogbeleid kan reeds daarom niet slagen. 
    
    In hetgeen namens Hema B.V. overigens naar voren is gebracht vindt de rechtbank geen aanknopingspunten voor het oordeel dat van handhavend optreden had moeten worden afgezien. 
    
    Ook overigens is de rechtbank niet gebleken dat het bestreden besluit niet in stand kan blijven. Het standpunt dat verweerder ten onrechte toepassing heeft gegeven aan artikel 4:11 van de Awb kan niet worden gevolgd, nu niet aannemelijk is gemaakt dat verweerder zodanig tijdig op de hoogte was van de voorgenomen magazijnverkoop dat aan de lastgeving een aanschrijving of waarschuwing vooraf had kunnen gaan. 
    
    Het beroep is ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling is geen aanleiding.
    
    5. Beslissing
    
    De rechtbank:
    
    - verklaart het beroep ongegrond.
    
    
      Aldus gegeven door mrs. N.K. van den Dungen-Dijkstra, voorzitter, E.G. de Jong en 
      L.J.P. Lambooij, leden, en in het openbaar uitgesproken op 3 maart 2008 in tegenwoordigheid van de griffier.