ECLI:NL:GHLEE:2011:BU3635, Gerechtshof Leeuwarden, 08-11-2011, 200.045.854/01 eindarrest
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2011-11-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vraag of eigenaar zich mag beroepen op met verkopen overeengekomen vervalbeding voor terugkooprecht. Bepalend of de vereiste aanmaningen door de verkoper zijn ontvangen, c.q. of deze te verkoper hebben bereikt. 
        Zie ook LJN BU3631 en BU3634

Arrest d.d. 8 november 2011
      Zaaknummer 200.045.854/01
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [de stichting],
      gevestigd te [plaats],
      appellante in het principaal en geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel appel,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna te noemen: [de stichting],
      advocaat: mr. A.C. Blankenstijn, kantoorhoudende te Hengelo,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      Centavos B.V.,
      gevestigd te Groningen,
      geïntimeerde in het principaal en appellante in het voorwaardelijk incidenteel appel,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: Centavos,
      advocaat: mr. J.D. Meerburg, kantoorhoudende te Groningen.
    
    
    
    De inhoud van het tussenarrest d.d. 12 juli 2011 wordt hier overgenomen.
    
    Het verdere procesverloop
    
    Centavos heeft een akte met producties genomen, waarop door [de stichting] bij akte is gereageerd.
    
    Vervolgens heeft [de stichting] de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
    De verdere beoordeling
    
    1.	Centavos heeft bij het hiervoor genoemde tussenarrest nog éénmaal de gelegenheid gekregen duidelijk te maken wat in de periode vanaf 21 mei 2003 tot en met de maand juni 2004 het formele adres en/of het uit het Handelsregister blijkende correspondentieadres van [de stichting] was.
    
    2.	Door Centavos is met betrekking tot deze vraag geen nieuwe informatie verstrekt. Zij heeft het belang van 's hofs verzoek betwist omdat, volgens haar, het feitelijk gebruik van het postbusadres en van het adres [straat nr. a] tussen partijen nimmer ter discussie heeft gestaan. 
    
    3.	Het hof diende de vraag te beantwoorden of Centavos een beroep kon doen op het "vervalbeding" waarvoor nodig is dat [de stichting] drie aanmaningen heeft ontvangen. Daarvoor is in beginsel nodig dat die aanmaningen de Stichting hebben bereikt (art. 3:37 lid 3 BW). In het onderhavige geval heeft het hof in zijn tussenarrest van 12 juli 2011 als vaststaand aangenomen dat één brief de Stichting heeft bereikt via haar postbus, gelet op de stellingen van de Stichting bij dagvaarding. Het hof hecht geen geloof aan het nadien door de Stichting ter comparitie in eerste aanleg ingenomen standpunt dat zij daarmee doelde op het later ontvangen exploot dat is betekend op het adres [straat nr. b] (zie overweging 1.5 van het tussenarrest van 29 maart 2011 onder c). Daarvan betwist zij immers dat dit als aanmaning heeft te gelden.  
    
    4.	Het hof is van oordeel dat dit exploot (productie 6 bij dagvaarding in eerste aanleg) in het onderhavige geval niet kan gelden als een aanmaning. Het exploot is een aanzegging dat geadresseerden driemaal een aanmaning hebben gehad en wat daarvan de gevolgen zijn. Weliswaar wordt in het algemeen opgemerkt dat [de stichting] in gebreke blijft met tijdige betaling, maar dit is geen mededeling dat een concreet bedrag of een concrete nota al betaald had moeten zijn en betaling nu voor een bepaalde datum ontvangen dient te zijn. 
    
    
      5.	Voordat het hof kan toekomen aan de vraag of het voor rekening van [de stichting] komt dat andere aan de postbus gerichte aangetekende brieven haar niet hebben bereikt (te weten de niet afgehaalde brief van 8 april 2003 en de wegens opheffing postbus geretourneerde brief van 23 april 2003), dient de vraag te worden beantwoord of dit postbusadres het adres was waarop Centavos de geadresseerde kon en mocht bereiken. 
      Centavos meent, blijkens haar akte, dat het hof hiermee buiten de grenzen van de rechtsstrijd treedt. Het hof verwerpt die stelling. In de memorie van grieven is, in randnummer 30 en volgende, uitdrukkelijk de ontvangst van die naar de postbus gestuurde brieven ter discussie gesteld. 
      In het tussenarrest van 12 juli 2011 is overwogen dat het beroep op de uitzondering in art. 3:37 lid 3 BW Centavos niet kan baten, nu zij niet tevens heeft gesteld dat de Stichting haar dit postbusadres heeft aangewezen als adres waarop zij bereikbaar is, en dat postbusadres evenmin uit gegevens van het Handelsregister blijkt. 
      Bij akte heeft Centavos nog een aantal aanvullende producties overgelegd, doch zij heeft het hof niet gewezen op enig stuk waarin de Stichting haar, voor april 2003, het postbusadres heeft verstrekt als adres waarop de Stichting voor Centavos bereikbaar zou zijn. Het hof blijft dan ook bij het oordeel dat er geen plaats is voor het voor risico van de Stichting brengen dat de twee in deze overweging genoemde aangetekende brieven haar niet hebben bereikt.   
    
    	
    
      6.	Met haar voorwaardelijke incidentele grief bepleit Centavos dat [straat nr. a] het correcte adres van [de stichting] is. De daarvoor in de memorie van antwoord onder randnummers 13 en 14 aangedragen argumenten snijden echter geen hout. Dat dit het adres is van waaruit, blijkens een brief uit 2008, de Stichting haar activiteiten ontplooit en waar zij haar administratie houdt, bewijst niets over de situatie van vijf jaar eerder. De huurbetalingen zijn uit andere naam gedaan. De print van de website van de kamer van Koophandel is geen officieel uittreksel en dateert bovendien pas uit 2010.
      	Deze incidentele grief faalt derhalve.
    
     	
    
      7.	Aldus staat van slechts één aanmaning vast dat de Stichting die heeft ontvangen. De grieven II en III in principaal appel slagen.
      8.	De devolutieve werking van het appel brengt mee dat het hof vervolgens dient te beoordelen of [de stichting] op andere wijze kennis heeft genomen van voldoende andere aanmaningen, zoals Centavos in haar conclusie van antwoord onder de punten 27 en 28 heeft beweerd en heeft uitgewerkt in punt 10 van haar conclusie na comparitie. 
      Echter ook als het hof ervan uitgaat dat [de stichting] met één nazending diverse aan Centavos geretourneerde aanmaningsbrieven heeft ontvangen, zoals zou blijken uit de bij dagvaarding overgelegde productie 5, tellen deze aanmaningen naar oordeel van het hof samen slechts als één nieuw aanmaningsmoment voor het vereiste van drie in het overeengekomen vervalbeding. 
    
    
    9.	Uit het voorgaande volgt dat niet is voldaan aan de voorwaarden voor het inroepen van het vervalbeding. De vorderingen van [de stichting] zijn, als verder niet weersproken, toewijsbaar, met dien verstande dat het hof de hoogte van de maximaal te verbeuren dwangsom zal matigen tot € 100.000,- in totaal.
    
    
      De slotsom
      10.	[de stichting] zal niet ontvankelijk worden verklaard in het hoger beroep tegen het tussenvonnis van 30 juli 2008. 
      Het vonnis van 15 juli 2009 waarvan beroep dient te worden vernietigd. De vorderingen van [de stichting] zullen worden toegewezen onder maximering van de dwangsom. 
      Centavos zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties (salaris advocaat in principaal appel 1½ punt en in incidenteel appel ½ punt, tarief II) en in de kosten van het gelegde beslag.
    
    
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    -	verklaart [de stichting] niet ontvankelijk in haar hoger beroep tegen het tussenvonnis van 30 juli 2008; 
    
    -	vernietigt het vonnis van 15 juli 2009 waarvan beroep
    
    en opnieuw rechtdoende:
    
    -	verklaart voor recht dat Centavos zich niet kan beroepen op het vervalbeding opgenomen in artikel 4 van de aanvullingen en wijzigingen op de huur-en koopovereenkomsten d.d. 14 december 2001 waarbij het recht tot terugkoop van [appellant] komt te vervallen, alsmede dat [appellant] dientengevolge tot 13 juni 2008 slechts de vast overeengekomen huurprijs ad € 11.800,- is verschuldigd en geen marktconforme huurprijs;
    
    
      -	veroordeelt Centavos om haar volledige medewerking te verlenen aan effectuering van het recht tot terugkoop van [appellant], meer in het bijzonder om binnen één maand na het te dezen te wijzen vonnis haar medewerking te verlenen aan levering en transport van de navolgende onroerende zaken:
      1.	de bedrijfsunits, met ondergrond en erf, staande en gelegen aan de [straat] te [postcode 1] [plaats] (O), kadastraal bekend gemeente Hengelo [sectie] nummer [q];
      2.	het erf, gelegen aan de [straat] te [plaats], [sectie] nummer [r];
      3.	het bedrijvencomplex, kantoor, ondergrond, erf en tuin, staande en gelegen aan de [straat], plaatselijk aangeduid met onder meer de nummers [nrs 1, 2, ,3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18,  19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26 en 27] te [postcode 2] [plaats] (O), kadastraal bekend gemeente Hengelo (O) [sectie] nummer [s];
      4.	de garages met ondergrond en erf, staande en gelegen aan de [straat] te [plaats] (O) kadastraal bekend gemeente Hengelo (O) [sectie] nummer [t];
      5.	het schoolgebouw met ondergrond en erf, staande en gelegen aan [straat] [29] te [plaats] (O), kadastraal bekend gemeente Hengelo (O) [sectie] nummers [u], [v] en [W];
      een en ander op straffe van een dwangsom groot € 1.000,- voor iedere dag dat Centavos hiermee in gebreke blijft, zulks tot een maximum van 
      € 100.000,-;
    
    
    
      -	veroordeelt Centavos in de kosten van het geding in beide instanties en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [de stichting]:
      •	in eerste aanleg op € 339,44 aan verschotten en € 1.130,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat,
      •	in hoger beroep op € 385,25 aan verschotten, € 72,34 aan kosten van beslag en € 1.788,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat in principaal en incidenteel appel;
    
    
    -	verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    -	wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    Aldus gewezen door mrs. J.H. Kuiper, voorzitter, M.E.L. Fikkers en H. de Hek, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 8 november 2011 in bijzijn van de griffier.