ECLI:NL:GHSGR:2012:BW0840, Gerechtshof 's-Gravenhage, 03-04-2012, MHD 200.060.844
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2012-04-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Moment van intreden verzuim op grond van artikelen 6:82 en 6: 83 BW . . . . .

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Nevenzittingsplaats ’s-Hertogenbosch
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer MHD 200.060.844
    
    
      arrest van de tweede kamer van 3 april 2012
      in de zaak van
    
    
    
      STRANDPARK DE ZEEUWSE KUST B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellante,
      advocaat: mr. E.S. van Aken,
    
    
    tegen:
    
    
      [X.] V.O.F. STAALCONSTRUCTIES, TRACTOREN EN WERKTUIGEN,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. G.F. van den Ende,
    
    
    als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 11 mei 2010 in het hoger beroep van het door de rechtbank Middelburg onder nummer 66731/HA ZA 09-113 tussen appellante - Strandpark - als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie en geïntimeerde -[geintimeerde] - als eiseres in conventie, verweerster in reconventie gewezen vonnis van 16 december 2009. Het hof zal de nummering van het tussenarrest voortzetten.
    
    5. Het tussenarrest van 11 mei 2010 
    
    Bij genoemd arrest heeft het hof een comparitie na aanbrengen gelast en is iedere verdere beslissing aangehouden.			
    	
    6. Het verdere verloop van de procedure 
    
    6.1.De comparitie heeft op 25 juni 2010 plaatsgevonden en is op 24 september 2010 voortgezet. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt. De advocaat van [geintimeerde] was alleen bij de tweede zitting aanwezig. Bij beide zittingen ontbraken de vennoten van [geintimeerde]. Partijen zijn niet tot een regeling gekomen en de zaak is naar de rol verwezen voor memorie van grieven. 
     
    6.2. Bij memorie van grieven heeft Strandpark drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing van de vordering in conventie en toewijzing van de vordering in reconventie, met veroordeling van [geintimeerde] in de kosten van beide instanties.
    
    6.3.Bij memorie van antwoord heeft [geintimeerde] de grieven bestreden.
    
    6.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. In het procesdossier van Strandpark ontbreken het vonnis van de rechtbank van 24 juni 2009 en het proces-verbaal van de comparitie na aanbrengen in hoger beroep van 25 juni 2010.
    
    7. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    8. De verdere beoordeling
    
    8.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.
    
    a) Tussen partijen is op 15 december 2006 een aannemingsovereenkomst gesloten met betrekking tot een door [geintimeerde] voor Strandpark te bouwen opslagloods c.q. werkplaats. Van die overeenkomst maken deel uit de zogenaamde Metaalunievoorwaarden. De orderbevestiging van voormelde datum is door beide partijen ondertekend en houdt onder meer het volgende in:
    
    
      “Hiermee bevestigen wij uw opdracht voor het bouwen van een opslagloods c.q. werkplaats volgens (…) onderstaande omschrijving.
      (…)
      Binnenwanden:
      Binnenwand t.b.v. kantine, hal, technische ruimte en opslag zal bestaan uit panelen 40 mm. Dik door ons gemonteerd, kleur wit. Tussenwanden en deuren door ons geleverd ongemonteerd.
      (…)
      Het bovenstaande zal door ons worden uitgevoerd voor de prijs van € 137.500,- [met de hand gewijzigd in: € 137.000,- toev. hof] excl. B.T.W.
      Betalingscondities:
      35% bij opdracht
      30% bij gereedkomen staalconstructie
      30% bij gereedkomen dak- en gevelbeplating
       5% bij oplevering
      (…)”
    
    
    Een termijn waarbinnen de bouw van de loods voltooid moest zijn is in de opdrachtbevestiging niet opgenomen.
    
    b) In augustus 2007 heeft [geintimeerde] voor het laatst werkzaamheden aan de loods verricht. Strandpark heeft 95% van de aanneemsom betaald. Het resterende bedrag van € 8.151,50 (inclusief btw) is niet voldaan.
    
    
      c) Bij brief van 21 augustus 2007 heeft Strandpark aan [geintimeerde] bericht dat de loods nog niet kon worden opgeleverd omdat alle deuren en binnenwanden ontbraken en er nog geen certificaat was van de vloeistofdichte vloer. Voorts is in die brief vermeld:
      “(…) Wij vinden het tijdpad van de loods zoals dat vooraf afgesproken is en zoals het nu uitgevoerd wordt alle perken te buiten gaan. Bij verstrekken van de opdracht zou de bouw van de loods zo’n 6 weken in beslag nemen (…)”
    
    
    
      d) Bij factuur van 5 oktober 2007 is de laatste termijn van de aanneemsom ad € 8.151,50 door [geintimeerde] aan Strandpark in rekening gebracht.
      e) Een brief van Strandpark aan [geintimeerde] d.d. 17 december 2007 houdt onder meer het volgende in:
    
    
    
      (…)
      Vorige week hebben we gesproken over de oplevering van de loods (…)
      Ik heb een paar punten opgeschreven die (….) nog wat aandacht nodig hebben.
      (…)
      Voor de binnen wanden hebben we 5 kozijnen gekregen, 3 deuren en geen beslag. Dit hoeft nu ook niet meer maar de minderkosten zou ik daar graag van terug zien.
      Wij hebben zelf de binnen wand gezet tussen de kantine en werkplaats. Deze zou door u geplaatst worden. Ook deze kosten zou ik graag in mindering zien. (…)”
    
    
    f) Een creditfactuur gericht aan de heer [directeur] te [woonplaats], directeur van Strandpark, en gedateerd op 31 december 2007 behelst onder meer het volgende:
    
    
      “Conform afspraak crediteren wij u hierbij op onze nota van 5 oktober 2007 (oplevering opslagloods) voor het niet leveren van deuren en beslag en de montage van de binnenwanden
      (…..)
      Totaal door u in mindering te brengen op onze factuur van 5-10-07 € 750,00-“
    
    
    g) Een brief van Strandpark aan (de vertegenwoordiger van) [geintimeerde] van 6 juni 2008 houdt voor zover van belang het volgende in:
    
    
      (…)
      Het klopt inderdaad dat wij de laatste € 7401.50 niet betaald hebben.
      (…)De loods zou uiterlijk 1 maart zover klaar zijn dat wij onze elektra hoofd verdeelkast van de stroom voorziening van ons bedrijf aan konden leggen. Dat is niet gebeurd.(…)
      Dhr [geintimeerde] zou alle binnen wanden plaatsen, deuren plaatsen en de wanden afwerken.
      Dhr [geintimeerde] heeft geen een wand geplaatst, hij heeft alleen het materiaal gebracht. We zouden vijf deuren krijgen, we hebben 5 kozijnen gekregen, 3 deuren en geen deur beslag. (…) Dhr [geintimeerde] heeft dus niets gemonteerd van de binnen wanden en deuren.. (…)
      Wij zijn van mening gezien het vele werk wat wij zelf gedaan hebben terwijl dit door dhr [geintimeerde] gedaan zou worden dat dit met de openstaande post verrekend kan worden.(…)”
    
    
    h) Een brief van Strandpark van 21 september 2008 aan (de vertegenwoordiger van) [geintimeerde] houdt onder meer in:
    
    
      (…) In uw schrijven geeft u aan dat wij nog € 7401.50 aan de firma [geintimeerde] zouden moeten betalen.
      Dat is helemaal juist met dien verstande dat de firma [geintimeerde] hetgeen bij ons gebouwd zou worden door de firma [geintimeerde] niet heeft afgemaakt zoals in de offerte besproken. Inmiddels hebben wij de meeste van de werkzaamheden die de firma [geintimeerde] had moeten doen zelf uigevoerd of uit laten voeren.(…)”
    
    
    i) Een namens [geintimeerde] aan Strandpark geschreven brief van 8 oktober 2008 houdt in:
    
    
      (…)
      U heeft eerder niet aangegeven (…) dat de afwerking en materialen niet naar tevredenheid zouden zijn geweest en daarbij (…) niet in de gelegeheid gesteld daar verandering in te brengen. Dit is niet correct. (…)
      Er is een creditnota opgesteld voor 2 deuren en beslag, waarop u achteraf geen prijs stelde, en kostenvergoeding m.b.t. het plaatsen van de binnenwand. Voor het overige gaf u schriftelijk aan goed te spreken te zijn over de afwerking en materialen.(…)”
    
    
    j) Een brief namens [geintimeerde] aan Strandpark van 20 november 2008 behelst onder meer:
    
    
      (…)
      Begin december 2007 krijgt ([geintimeerde]) contact en wordt de oplevering en de betaling van de factuur besproken. Een week later (17 december 2007) ontvangt zij een brief per fax waarop uw opmerkingen. ([geintimeerde]) voldoet omgaande aan het daarin gestelde m.b.t. het uit te voeren werk. Naar aanleiding van uw opmerking m.b.t. de niet geleverde deuren en inkompleet beslag (…) en het feit dat de wand – op verzoek van u -  niet was geplaatst, heeft ([geintimeerde]) in een persoonlijk gesprek met u toegezegd een creditnota te zenden van € 750,--, welke op 
      31 december 2007 is verzonden. U was het toen eens met deze creditering. (…)”
    
    
    k) Hierop heeft Strandpark bij brief van 27 november 2008 met de volgende inhoud gereageerd:
    
    
      (…)
      U cliënt heeft een eind factuur verzonden waarop wij aangegeven hebben het et de hoogte van de korting niet eens te zijn (…)
      Ik heb in mijn vorige brief al aangegeven dat ik (…) het bedrag van de korting te laag vindt.(…)
      Als de door ons gemaakt kosten in mindering worden gebracht op het restant betaling dan wordt het bedrag zo overgemaakt. Ik stel voor dat u cliënt een voorstel maakt wat rieel is voor de door ons gemaakte kosten die eigenlijk voor rekening komen van uw cliënt. (…)”
    
    
    
      8.2. [geintimeerde] heeft Strandpark in rechte betrokken en betaling gevorderd van € 7.401,50 in hoofdsom, te vermeerderen met buitengerechtelijke kosten en overeengekomen rente, in totaal € 8.263,62.
      Strandpark heeft tegen de vordering gemotiveerd verweer gevoerd en (na wijziging van de eis ter comparitie in eerste aanleg) een voorwaardelijke vordering in reconventie ingesteld tot betaling van € 4.060,--, te vermeerderen met rente en kosten.
      [geintimeerde] heeft in reconventie gemotiveerd verweer gevoerd.
    
    
    
      8.3. De rechtbank heeft bij het vonnis waarvan beroep de vorderingen van [geintimeerde] in conventie toegewezen en de vordering van Strandpark in reconventie afgewezen. Strandpark is door de rechtbank zowel in conventie als in reconventie in de proceskosten veroordeeld.
      De rechtbank overwoog in conventie dat de gevorderde hoofdsom door Strandpark niet werd betwist, dat Strandpark zich slechts op verrekening met een tegenvordering beriep en dat Strandpark tegen de nevenvorderingen geen verweer had gevoerd. 
      In reconventie overwoog de rechtbank dat geen sprake was van verzuim van [geintimeerde] omdat Strandpark [geintimeerde] niet in gebreke had gesteld en onvoldoende had aangevoerd waaruit volgde dat partijen voor de bouw van de loods een fatale termijn waren overeengekomen.
    
    
    8.4. De grieven van Strandpark zijn gericht tegen de onder 8.3. genoemde oordelen van de rechtbank. Het hof zal de grieven gezamenlijk behandelen.
    
    8.4.1. Voor zover Strandpark in de toelichting op de grieven betoogt dat zij de laatste termijn van de aanneemsom definitief niet verschuldigd is, omdat [geintimeerde] (het restant van) de overeengekomen werkzaamheden niet (naar behoren) heeft uitgevoerd is deze stelling onjuist. Een partij kan slechts bevrijd worden van haar verbintenis indien de overeenkomst waaruit deze verbintenis voortvloeit al dan niet gedeeltelijk is ontbonden. Dat Strandpark de overeenkomst zou hebben ontbonden is evenwel gesteld noch gebleken.
    
    
      8.4.2. Voor zover Strandpark zich beroept op verrekening van het gevorderde bedrag met haar (tegen)vordering tot betaling van schadevergoeding, dan wel de betaling van de laatste termijn van de aanneemsom opschort tot de door haar (in voorwaardelijke reconventie) gevorderde schadevergoeding vast staat, overweegt het hof als volgt.
      Op grond van artikel 6:74 BW verplicht een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis de schuldenaar, [geintimeerde], de schade die de schuldeiser, Strandpark, daardoor lijdt, te vergoeden. Daarvoor is krachtens het tweede lid van dat wetsartikel nodig dat [geintimeerde] in verzuim verkeerde, nu gesteld noch gebleken is dat nakoming door [geintimeerde] op enig moment onmogelijk was.
      Verzuim treedt, zo volgt uit de artikelen 6:82 en 6:83 BW, kort gezegd, in wanneer de schuldeiser de schuldenaar in gebreke heeft gesteld. Dat wil zeggen dat aan de schuldenaar een schriftelijke aanmaning is gestuurd waarbij hem een redelijke termijn voor de nakoming wordt gesteld en nakoming binnen deze termijn uitblijft.
      Verzuim treedt zonder een dergelijke ingebrekestelling in wanneer een voor de voldoening aan de verbintenis bepaalde (dat wil zeggen: overeengekomen) termijn verstrijkt, zonder dat de verbintenis is nagekomen.
    
    
    8.4.2.1. Voor haar stelling dat partijen een termijn als hiervoor bedoeld zijn overeengekomen heeft Strandpark onvoldoende feiten aangevoerd. Haar verwijzing (mvg sub 8 e.v.) naar de producties 4 en 7 bij de inleidende dagvaarding is met name onvoldoende. Uit deze producties blijkt geen concrete datum waarop de loods uiterlijk gereed zou (moeten) zijn. Voor zover in die van Strandpark zelf afkomstige producties al een datum wordt genoemd, heeft Strandpark, tegenover de ontkenning van die stelling door [geintimeerde], niet aangegeven waar, wanneer en onder welke omstandigheden partijen een dergelijke datum zijn overeengekomen. Dit klemt naar het oordeel van het hof te meer nu in de schriftelijke opdrachtbevestiging (r.o. 8.1.a) evenmin een dergelijke datum is opgenomen. Indien oplevering vóór enig tijdstip voor Strandpark van belang was geweest had vastlegging van een afspraak op dit punt wel voor de hand gelegen.
    
    8.4.2.2. Strandpark had op grond van het voorgaande [geintimeerde] in gebreke moeten stellen, alvorens een verbintenis tot schadevergoeding voor [geintimeerde] zou ontstaan. Strandpark heeft evenwel niet concreet gesteld en evenmin is dit gebleken dat zij op enig moment [geintimeerde] schriftelijk in gebreke heeft gesteld. Dat Strandpark [geintimeerde] mondeling heeft aangemaand heeft zij ook niet onderbouwd. Het hof gaat er daarom van uit dat [geintimeerde] niet in gebreke is gesteld.
    
    8.4.2.3. Strandpark stelt dat het beroep van [geintimeerde] op het ontbreken van een ingebrekestelling in strijd met de redelijkheid en billijkheid is. Aan deze stelling legt Strandpark ten grondslag dat [geintimeerde] “bliksems goed wist dat het project met bekwame spoed moest worden afgerond te meer nu dit overeenstemde met de aanvang van het toeristenseizoen (…)” (mvg sub 11). Dit enkele feit is naar het oordeel van het hof onvoldoende om de conclusie te rechtvaardigen dat [geintimeerde] aan Strandpark schade zou moeten vergoeden die ontstaan is omdat Strandpark zelf, zonder [geintimeerde] in gebreke te stellen, een aantal werkzaamheden heeft verricht die [geintimeerde] krachtens de overeenkomst zou moeten verrichten.
    
    
      8.4.2.4. Aan al het voorgaande doet niet af dat [geintimeerde] heeft erkend dat zij een deel van de overeengekomen werkzaamheden niet heeft uitgevoerd en daarvoor een creditfactuur aan Strandpark heeft gezonden.
      Strandpark stelt nog dat die creditfactuur “geen recht doet aan de ontstane situatie en de aard van de tekortkomingen (…)”. Voor zover Strandpark daarmee beoogt te stellen dat zij minder dan het gevorderde bedrag aan [geintimeerde] verschuldigd is gaat het hof aan dit standpunt voorbij. Uit de creditfactuur blijkt (r.o. 8.1.f.) dat partijen, zoals [geintimeerde] stelt, de hoogte van het te crediteren bedrag hebben afgesproken. Strandpark erkent ook in de brief van 6 juni 2008 ( r.o. 8.1.g.) dat zij het gevorderde bedrag aan [geintimeerde] verschuldigd is.
    
    
    8.4.3. De slotsom is dat alle grieven falen en dat het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Strandpark zal als de in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Op verzoek van [geintimeerde] zal het arrest uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
    
    9. De uitspraak
     
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep:
    
    veroordeelt appellante in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van geïntimeerde worden begroot op € 420,-- aan verschotten en op € 632,-- aan salaris advocaat;
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, S.M.A.M. Venhuizen en C.W.T. Vriezen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 3 april 2012.