ECLI:NL:RBALM:2011:BU3847, Rechtbank Almelo, 26-10-2011, 112480 / HA ZA 10-660
Rechtbank Almelo — Uitspraak 
Datum: 2011-10-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Curator vordert in conventie betaling van facturen meerwerk ad € 119.629,72. In reconventie wordt onder meer vergoeding van de schade wegen te late oplevering ontstaan en vergoeding van de ten gevolge van het faillissement geleden schade gevorderd. Veroordeling tot betaling aan de curator van € 106.705,31 met rente. Vordering in reconventie, met uitzondering van de vordering tot op heffing van het beslag, afgewezen.

RECHTBANK ALMELO
      Sector civiel recht
    
    
    
      zaaknummer: 112480 / HA ZA 10-660
      datum vonnis: 26 oktober 2011 
    
    
    Vonnis van de rechtbank Almelo, meervoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van:
    
    
    
      Mr. G. Beekman, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BvS Projecten B.V., 
      wonende te Almelo,
      eiser in conventie, verweerder in reconventie,
      verder te noemen de curator,
      advocaat: mr. G. Beekman te Almelo,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [gedaagde],
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,
      verder te noemen [gedaagde],
      advocaat: mr. M.A. Schuring te Almelo.
    
    
    1.  Het procesverloop
    
    
      1.1.  Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende stukken:
      -  dagvaarding,
      -  conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie,
      -  conclusie van repliek in conventie, tevens akte vermeerdering van eis en tevens conclusie van antwoord in reconventie,
      -  conclusie van dupliek in conventie, tevens akte uitlating vermeerdering van eis, en tevens conclusie van repliek in reconventie,
      -  een deurwaardersexploot, waarbij [gedaagde] op 9 mei 2011 de curator heeft opgeroepen om het geding over te nemen van op 9 maart 2011 failliet verklaarde besloten vennootschap BvS Projecten B.V.,
      -  conclusie van dupliek in reconventie,
      -  akte vermeerdering van eis in reconventie.
    
    
    1.2.  Partijen hebben vonnis gevraagd. De uitspraak is, na aanhouding, vastgesteld op heden.
    
    2.  De feiten
    
    In conventie en in reconventie:
    
    
      2.1.  De volgende feiten kunnen als vaststaand worden aangenomen:
      -  Bij schriftelijke koop/aannemingsovereenkomst van 13 oktober 2008 heeft (de rechtsvoorganger van) [gedaagde] van de besloten vennootschap BvS Projecten B.V. (verder: BvS) gekocht een perceel industrieterrein met een daarop door BvS te bouwen bedrijfshal op het bedrijventerrein Zenkeldamshoek te Goor voor de prijs van € 1.472.625,- inclusief 19% BTW. 
      -  De grond is aan [gedaagde] geleverd op 25 november 2008. De daarop door BvS gebouwde bedrijfshal bestaat uit 18 ‘units’, bestemd voor de verhuur en/of verkoop aan afzonderlijke  bedrijven.
      -  Op 9 maart 2011 is BvS failliet verklaard met benoeming van mr. G. Beekman tot curator (verder: de curator).  
      -  De curator heeft het onderhavige, op laatstgenoemde datum reeds aanhangige, geding overgenomen. 
    
    
    3.  De vorderingen
    
    In conventie:
    
    3.1. In conventie vordert de curator, na eisvermeerdering, om, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] te veroordelen aan de curator te betalen tegen behoorlijk bewijs van kwijting een bedrag van € 119.629,72, vermeerderd met de wettelijke handelsrente over € 3.975,43 vanaf 12 maart 2010, over € 33.074,06 vanaf 15 april 2010, over € 16.362,50 vanaf 15 juni 2010 en over € 57.268,75 vanaf 24 juni 2010, alsmede een bedrag van € 1.550,- wegens buitengerechtelijke kosten, met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van de procedure, die van de beslaglegging ad € 1.254,82 daaronder begrepen, en vermeerderd met de na de uitspraak vallende kosten, forfaitair berekend op € 131,- zonder betekening en € 199,- in geval van betekening. 
    
    In reconventie:   
    
    
      3.2.  In reconventie vordert [gedaagde], na eisvermeerdering, om:  
      -  de curator te veroordelen tot vergoeding van de door [gedaagde] geleden en nog te lijden schade, tot op 1 oktober 2010 te begroten op een bedrag van € 148.183,24, te vermeerderen met een bedrag van € 5.191,66 per maand dat BvS na 1 oktober 2010 de bouw van de nog niet opgeleverde units heeft afgerond en deze units heeft opgeleverd, te vermeerderen met het verschil in de uiteindelijke verkoopprijs van de units met de op 22 juli 2009 door BvS afgegeven verkoopprijs en te vermeerderen met de wettelijke handelsrente hierover van 
      1 augustus 2009 tot de dag der algehele voldoening;
      - de curator te verplichten om binnen één week na dagtekening van het in deze te wijzen vonnis over te gaan tot opheffing van het door haar gelegde beslag, zulks op straffe van een dwangsom van € 10.000,- per dag, althans een door de rechtbank vast te stellen dwangsom, als BvS niet aan deze verplichting voldoet;
      -  de curator te veroordelen tot vergoeding van de door [gedaagde] betaalde facturen ter zake van de reparatie van de riolering ad € 7.419,06, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf de vervaldata van de facturen tot de dag der algehele voldoening;
      -  de curator te veroordelen tot vergoeding van de door [gedaagde] tengevolge van het faillissement van BvS geleden en te lijden schade, door de rechtbank te bepalen overeenkomstig artikel 6:97 BW;
      -  de curator te veroordelen in de kosten van deze procedure. 
    
    
    
      
    4.  De standpunten van partijen
    
    
      4.1.  De curator vordert betaling van:
      (1) wettelijke handelsrente over te laat betaalde facturen:                                     €   8.939,98
      (2) nota d.d. 1 april 2010 betreffende meerwerk:                                                   € 33.074,06
      (3) factuur van 1 juni 2010 betreffende de zesde termijn van units 10 en 18:       € 16.362,50
      (4) factuur van 9 juni 2010 betreffende de zesde termijn van units 11 t/m 17:      € 57.268,75
      (5) factuur van 25 februari 2010 betreffende ‘reclame-uitingen’:                          €   3.975,43                                         
      (6) veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten.           
    
    
    
      4.2.  [Gedaagde] betwist die vordering op grond, dat:
      - zij geen facturen te laat heeft betaald, en er ook geen sprake is van een overeengekomen datum als uiterste dag van betaling in de zin van artikel 6:119a BW, zodat geen wettelijke rente verschuldigd is;
      - zij geen meerwerk aan BvS heeft opgedragen, althans dat geen meerwerk voor rekening van [gedaagde] kan worden gebracht nu het door BvS bedoelde meerwerk slechts tot doel had om het gebouw te laten voldoen aan de van overheidswege voorgeschreven brandveiligheidseisen, en BvS ook zonder specifieke opdracht van [gedaagde] verplicht was om te bouwen overeenkomstig de geldende brandveiligheidsvoorschriften;
      - het gebouw niet waterdicht is opgeleverd, zodat de vordering tot betaling van de zesde termijn voor de units 10 t/m 18 nog niet opeisbaar is;
      -  zij geen opdracht heeft gegeven tot het doen uitvoeren van reclameactiviteiten.
    
    
    
      4.3.  De curator heeft op het verweer, zakelijk weergegeven, gereageerd als volgt:
      -  Tegen de meerwerkfactuur heeft [gedaagde] niet eerder dan pas in deze procedure voor het eerst bezwaar gemaakt. [Gedaagde] heeft deze met name ook niet betwist in de brief van haar advocaat d.d. 29 april 2010 aan de deurwaarder, die [gedaagde] bij brief van 26 april 2010 had aangemaand tot betaling van € 96.074,06, inclusief de meerwerknota. [Gedaagde] is ook met het gestelde meerwerk akkoord gegaan, zoals blijkt uit een door de curator overgelegde e-mail van 25 februari 2010 met een kostenoverzicht, waarin al het meerwerk gespecificeerd staat aangegeven. Nadat dit door [gedaagde] akkoord bevonden en uitgevoerd was, aldus de curator, heeft BvS dit bij factuur van 1 april 2010 aan [gedaagde] in rekening gebracht.
      -  Ook over het ontbreken van waterdichtheid heeft [gedaagde] pas in deze procedure voor het eerst geklaagd. 
      -  [Gedaagde] heeft het gebouw eigenmachtig in gebruik genomen door de sloten van het gebouw en van zeven units te verwijderen en door andere sloten te vervangen (met tevens als gevolg dat BvS daardoor niet meer in staat was om eventueel nog nodige, en voor haar rekening komende, werkzaamheden te verrichten), zodat moet worden aangenomen dat [gedaagde] het gebouw toen heeft geaccepteerd en in gebruik heeft genomen. 
    
    
    
      4.4.  In reconventie vordert [gedaagde]:
      (1)    Schadevergoeding, tot 1 oktober 2010 begroot op € 148.183,24, te vermeerderen met 
      € 5.191,66 per maand dat BvS na 1 oktober 2010 de bouw van de nog niet opgeleverde units nog niet heeft afgerond en deze units heeft opgeleverd, op grond dat partijen zijn overeengekomen dat de bouw in juli 2009 afgerond zou zijn, aan welke termijn BvS zich niet heeft gehouden en daarom van rechtswege in verzuim is;
      (2)   Opheffing, op straffe van een dwangsom, van het door BvS ten deze gelegde beslag;
      (3)  Vergoeding van door [gedaagde] voor de reparatie van de riolering betaalde facturen van 
      € 7.419,06;
      (4)  Vergoeding van de door [gedaagde] ten gevolge van het faillissement van BvS geleden schade;
      (5) veroordeling van de curator in de proceskosten.
    
    
    
      4.5.  De curator bestrijdt deze eis op grond, dat:
      - partijen geen bouwtijd, noch een uiterste datum van oplevering zijn overeengekomen, immers: de overeenkomst vermeldt noch een bouwtijd, noch een opleveringsdatum, en de door [gedaagde] overlegde bouwplanning is niet tussen partijen afgesproken; 
      - het gebouw feitelijk aan [gedaagde] is opgeleverd doordat [gedaagde] het gebouw eigenmachtig in gebruik heeft genomen door de sloten van het gebouw en van zeven units te verwijderen en door andere sloten te vervangen (met tevens als gevolg dat BvS daardoor niet meer in staat was om eventueel nog nodige en voor haar rekening komende werkzaamheden te verrichten), zodat moet worden aangenomen dat [gedaagde] het gebouw toen heeft geaccepteerd en in gebruik heeft genomen;   
      - [gedaagde] geen schade heeft geleden als gevolg van enig aan BvS toe te rekenen handelen of nalaten en met name ook niet als gevolg van het faillissement van BvS en het gevorderde schadebedrag iedere onderbouwing mist;
      - BvS niet aansprakelijk is voor de kosten van het repareren van de riolering, omdat die schade niet is ontstaan als gevolg van enig handelen of nalaten van BvS, maar tengevolge van sloopwerkzaamheden in unit 1 door of in opdracht van [gedaagde], waarbij verstopping is ontstaan.
    
    
    
      4.6.  [Gedaagde] heeft op het door de curator gevoerde verweer gereageerd als volgt:
      -  BvS heeft een schema voor de bouw afgegeven. Dat bouwschema maakt deel uit van de overeenkomst tussen partijen. In de overeenkomst is ook opgenomen dat [gedaagde] de mogelijkheid krijgt om de units per 1 december 2009 te verkopen. Zulke verkoop is pas mogelijk na de bouw dan wel oplevering. Ook hieruit blijkt dat partijen een bepaalde bouwtijd, namelijk tot 1 december 2009, zijn overeengekomen. Het lag ook voor de hand om een bepaalde termijn af te spreken, omdat [gedaagde] voor de bouw een financiering had afgesloten, en voor de vaststelling van de data, waarop de bank het gefinancierde bedrag in gedeelten uitbetaalde, aan de bank inzicht diende te geven in de vordering van de bouw.
      -  [Gedaagde] heeft schade geleden, doordat zij voor de financiering van de overeenkomst een lening afgesloten, en de te late oplevering van het gebouw heeft geleid tot extra rentekosten. Bovendien is door voormeld tijdsverloop de markt voor de verkoop of verhuur van bedrijfsunits verslechterd en zijn de mogelijke opbrengsten gedaald. 
    
    
    5.  De beoordeling
    
    In conventie:
    
    5.1.  De rechtbank beoordeelt de vordering en de daartegen door [gedaagde] aangevoerde verweren achtereenvolgens als volgt. De gevorderde wettelijke rente ad € 8.939,98 is niet voor toewijzing vatbaar, omdat niet is voldaan aan de vereisten van artikel 6:119a BW, nu [gedaagde] onbetwist heeft gesteld dat geen uiterste dag van betaling van de desbetreffende hoofdsommen is overeengekomen.
    
    5.2.  Het bedrag van € 33.074,06 betreffende meerwerk is wel toewijsbaar, omdat de curator onweersproken heeft gesteld dat [gedaagde] niet eerder dan pas in deze procedure voor het eerst bezwaar heeft gemaakt tegen deze meerwerkfactuur, en dat [gedaagde] deze met name ook niet heeft betwist in de brief van haar advocaat d.d. 29 april 2010 aan de deurwaarder, die [gedaagde] bij brief van 26 april 2010 had aangemaand tot betaling van € 96.074,06, inclusief de meerwerknota. [Gedaagde] is ook met het gestelde meerwerk akkoord gegaan, zoals blijkt uit een door de curator overgelegde e-mail van 25 februari 2010 met een kostenoverzicht, waarin al het meerwerk gespecificeerd staat aangegeven. Nadat dit meerwerk door [gedaagde] akkoord bevonden en uitgevoerd was, aldus de curator, heeft BvS dit bij factuur van 1 april 2010 aan [gedaagde] in rekening gebracht. [Gedaagde] heeft deze door de curator gestelde feiten vervolgens niet gemotiveerd betwist, zodat de rechtbank uitgaat van de juistheid daarvan, hetgeen leidt tot de conclusie dat [gedaagde] het meerwerk dient te betalen.
    
    5.3.  [Gedaagde] dient eveneens te betalen de factuur van 1 juni 2010 betreffende de zesde termijn van units 10 en 18 ad € 16.362,50 en de factuur van 9 juni 2010 betreffende de zesde termijn van units 11 t/m 17 ten bedrage van € 57.268,75. Het verweer, dat die rekeningen nog niet opeisbaar zijn omdat het gebouw nog (steeds) niet waterdicht is opgeleverd, moet worden verworpen. [Gedaagde] heeft kennelijk zonder instemming van BvS, het gebouw feitelijk in gebruik genomen en daartoe een aantal sloten vervangen. BvS heeft vervolgens kennelijk in die feitelijke ingebruikneming berust. Kennelijk heeft vervolgens geen van beide partijen alsnog gevraagd om een (formele) opleveringshandeling. [Gedaagde] heeft zichzelf dus een feitelijke oplevering verschaft en BvS heeft dit vervolgens niet teruggedraaid. Onder deze omstandigheden kan [gedaagde] in redelijkheid niet volhouden dat geen oplevering heeft plaatsgehad. Gezien het vervangen van de sloten heeft BvS kennelijk geen toegang meer tot het gebouw, en daarom kan [gedaagde] ook niet met succes aan BvS tegenwerpen, dat haar vordering tot betaling niet opeisbaar is, omdat BvS eerst nog moet terugkomen om een plaatselijke daklekkage te verhelpen. Overigens stelt [gedaagde] ten onrechte, dat de laatste termijn niet opeisbaar is, omdat het gebouw wegens die lekkage nog niet ‘waterdicht’ is. De curator stelt daar terecht tegenover, dat in de bouw de term ‘waterdicht’ in de context van het opeisbaar worden van een betalingstermijn praktisch niet méér betekent, dan dat er een dak op het gebouw zit.  
    
    
      5.4.  De curator heeft bij repliek de eis in conventie vermeerderd met het bij factuur van 
      25 februari 2010 aan [gedaagde] in rekening gebrachte bedrag van € 3.975,43 voor ‘reclame-uitingen’, die BvS in opdracht en voor rekening van [gedaagde] zou hebben verzorgd. [Gedaagde] heeft bij dupliek ontkend met zulke ‘reclame-uitingen’ op de hoogte te zijn en zij heeft betwist daartoe opdracht te hebben gegeven en de factuur te hebben ontvangen. De curator is vervolgens niet op dit punt teruggekomen. De rechtbank acht, gezien deze stellingen van partijen over en weer, deze post onvoldoende onderbouwd en zal deze daarom afwijzen. 
    
     
    
      5.5.  In hoofdsom is dus toewijsbaar: 
      (1)  nota d.d. 1 april 2010 betreffende meerwerk:                                                  € 33.074,06
      (2)  factuur van 1 juni 2010 betreffende de zesde termijn van units 10 en 18:       € 16.362,50
      (3)  factuur van 9 juni 2010 betreffende de zesde termijn van units 11 t/m 17:      € 57.268,75, derhalve in totaal € 106.705,31, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de dag der dagvaarding, nu niet is gesteld of gebleken dat die rente is aangezegd tegen een eerdere datum. 
    
    
    5.6.  [Gedaagde] dient als de grotendeels in het ongelijk gesteld partij de proceskosten te betalen, waaronder ook de beslagkosten.
    
    In reconventie:
    
    5.7.   De door de curator in reconventie gevoerde verweren worden als volgt beoordeeld. Met de curator komt de rechtbank tot het oordeel dat partijen geen bouwtijd en/of een opleveringsdatum zijn overeengekomen. De overeenkomst vermeldt geen termijn of einddatum van de bouw, noch een uiterste datum van oplevering, en [gedaagde] heeft niet onderbouwd dat, en hoe en wanneer, BvS zich heeft verbonden aan de door [gedaagde] overgelegde bouwplanning. Dat betekent dat geen tekortkoming van BvS kan worden geconstateerd, bestaande in te late voltooiing van de bouw. 
    
    5.8.   Hetzelfde geldt voor de stelling van [gedaagde], dat BvS het gebouw, althans één of meer units in het gebouw, niet heeft opgeleverd. Zoals de rechtbank reeds in conventie heeft overwogen heeft [gedaagde], kennelijk zonder instemming van BvS, het gebouw feitelijk in gebruik genomen en daartoe een aantal sloten vervangen. BvS heeft vervolgens kennelijk in die ingebruikneming berust. Geen van beide partijen heeft vervolgens gevraagd om een formele opleveringshandeling. [Gedaagde] heeft zichzelf dus een feitelijke oplevering verschaft, en BvS heeft dit vervolgens niet teruggedraaid. Onder deze omstandigheden kan [gedaagde] in redelijkheid niet volhouden dat geen oplevering heeft plaatsgehad. Gezien het vervangen van de sloten kan [gedaagde] ook niet met succes aan BvS tegenwerpen, dat haar vordering tot betaling niet opeisbaar is omdat BvS eerst nog moest terugkomen om gebreken te verhelpen, zoals een lekkage. Het verweer slaagt dus. 
    
    5.9.   [Gedaagde] heeft bovendien geen concreet en specifiek causaal verband gesteld tussen het door haar gestelde tekortschieten van BvS en de beweerdelijk door [gedaagde] geleden schade. Die schade is ook niet, althans zeer onvolledig, gespecificeerd en niet onderbouwd. De schadevordering is dus niet voor toewijzing vatbaar. 
    
    5.10.   Evenmin voor toewijzing vatbaar is de door [gedaagde] gevorderde vergoeding van schade die zij heeft geleden en/of nog lijdt of zal lijden als gevolg van het faillissement van BvS. Het feit dat BvS is gefailleerd levert jegens [gedaagde] geen tekortkoming op en ook anderszins geen zelfstandige grondslag voor toekenning van schadevergoeding.   
    
    5.11.   [Gedaagde] heeft geen, althans vrijwel geen concrete feiten gesteld met betrekking tot de oorzaak van de schade aan de riolering. Met name heeft [gedaagde] niet gemotiveerd weerlegd dat, zoals de curator heeft gesteld, die schade niet is ontstaan als gevolg van enig handelen of nalaten van BvS, maar tengevolge van sloopwerkzaamheden in unit 1 door of in opdracht van [gedaagde], waarbij verstopping is ontstaan.
    
    5.12.  [Gedaagde] vordert opheffing van het ten deze door BvS gelegde conservatoir beslag. De curator heeft dit onderdeel van de eis niet betwist, zodat dit zal worden toegewezen, met dien verstande dat de rechtbank het beslag zelf zal opheffen, zodat oplegging van een dwangsom niet nodig is.     
    
    5.13.  Uit het voorgaande volgt dat de eis in reconventie grotendeels moet worden afgewezen, met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten, omdat zij grotendeels in het ongelijk wordt gesteld.
    
    
    
    6.  De beslissing
    
    De rechtbank:
    
    In conventie:
    
    I.      Veroordeelt [gedaagde] om aan de curator tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen € 106.705,31, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag van 17 juni 2010 tot de dag der voldoening.
    
    
      II.     Veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, die van het beslag daaronder begrepen, aan de zijde van de curator tot deze uitspraak begroot op € 2.973,42 voor verschotten en op 
      € 4.263,-  voor salaris (3 punten, Tarief V), en vermeerderd met de na de uitspraak vallende kosten, berekend op € 131,- zonder betekening en op € 199,- in geval van betekening.
    
    
    III.   Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
    
    IV.   Wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    In reconventie:
    
    V.     Heft op het ten deze gelegde conservatoir beslag.
    
    VI.    Veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot deze uitspraak begroot op nihil voor verschotten en op € 2.131,50 voor salaris (1½  punt, Tarief V).
    
    VII.   Verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    VIII.   Wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    Dit vonnis is gewezen te Almelo door mrs. Hangelbroek, Lorist en Margadant, en op woensdag 26 oktober 2011 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.