ECLI:NL:RBZLY:2009:BH9309, Rechtbank Zwolle-Lelystad, 20-02-2009, 152587 - KG ZA 08-611
Rechtbank Zwolle-Lelystad — Uitspraak 
Datum: 2009-02-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Zaak met internationale aspecten Misbruik van bevoegdheid. Geen dwangsommen verbeurd.

vonnis
      RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 152587 / KG ZA 08-611
    
    Vonnis in kort geding van 20 februari 2009
    
    in de zaak van
    
    
      de rechtspersoon naar het recht van Nieuw Zeeland
      WELLNOMICS LIMITED,
      gevestigd te Christchurch, Nieuw Zeeland
      eiseres,
      advocaten mr. C.B.M. Scholten van Aschat en
      mr. D.D. Castelijns,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      ERGODIRECT B.V.,
      gevestigd te Almere,
      gedaagde,
      advocaten mr. A.H.H.M. Roelofs en 
      mr. R.H.B. Wortel.
    
    
    
    Partijen zullen hierna Wellnomics Ltd en Ergodirect genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding van 18 december 2008 met producties
      - de door mr. Roelofs bij brieven van 28 en 29 januari 2009 overgelegde producties
      - de mondelinge behandeling ter openbare terechtzitting van 30 januari 2009
      - de pleitnota van Wellnomics Ltd
      - de pleitnota van Ergodirect
      - het faxbericht d.d. 3 februari 2009 van mr. Castelijns waarin aan de rechtbank is meegedeeld dat partijen geen minnelijke regeling hebben getroffen en waarin alsnog vonnis wordt gevraagd.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	Wellnomics Ltd is actief in de ontwikkeling, distributie en ondersteuning van ergonomische software.
    
    
    2.2.	Ergodirect houdt zich bezig met het verkopen en onderhouden van ergonomische software, ergonomische producten en re-integratieprogramma’s in de Benelux.
    
    2.3.	Ergodirect en Wellnomics Ltd werken sinds 2001 samen. De samenwerking bestaat erin dat Ergodirect softwareproducten van Wellnomics Ltd op de Nederlandse, Belgische en Luxemburgse markt brengt en onderhoudt. De afspraken tussen partijen zijn vastgelegd in elkaar opvolgende overeenkomsten (hierna: de Overeenkomst).
     
    2.4.	De Overeenkomst is op 31 december 2007 van rechtswege geëindigd. Terwijl partijen in onderhandeling waren over de voorwaarden voor verlenging van de Overeenkomst, hebben zij hun samenwerking na 31 december 2007 voortgezet. 
    
    2.5.	Mede omdat overeenstemming over verlenging uitbleef heeft Wellnomics Ltd de relatie bij brief van 17 april 2008 opgezegd tegen 1 mei 2008. Ergodirect heeft daarop in kort geding een uitspraak van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 6 juni 2008 verkregen (144940 / KG ZA 08-198). Tegen het vonnis is door beide partijen hoger beroep ingesteld. 
    
    2.6.	In het dictum van het vonnis van 6 juni 2008 is, voor zover hier van belang, bepaald:  
    
    “8.2. verplicht Wellnomics Ltd gedurende zes maanden na betekening van dit vonnis op bestelling van Ergodirect te leveren aan Ergodirect de producten en diensten gespecificeerd in het ‘Overzicht te leveren producten en verrichten diensten door Ergodirect’ (overgelegd bij dagvaarding), zulks op verbeurte van een dwangsom van EUR 10.000,- voor iedere overtreding van Wellnomics, alsmede een dwangsom van EUR 1.000,- voor iedere dag dat Wellnomics, nadat twee dagen na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis zijn verstreken, nalatig blijft aan het in deze zaak te wijzen vonnis te voldoen, met een maximum van EUR 125.000,-;
    
    8.3. verbiedt Wellnomics gedurende zes maanden na betekening van dit vonnis rechtstreeks (zonder tussenkomst van Wellnomics Ltd) producten of onderhoud te leveren en/of overeenkomsten aan te gaan, dan wel enig zakelijk contact te onderhouden met de relaties/ klanten van Wellnomics Ltd, welke relaties gespecificeerd zijn in productie 10 bij dagvaarding, zulks op verbeurte van een dwangsom van EUR 10.000,- voor iedere overtreding van Wellnomics van dit verbod, met een maximum van EUR 125.000,-;”
    
    2.7.	Ergodirect heeft het vonnis van 6 juni 2008 op 13 juni 2008 aan Wellnomics Ltd laten betekenen op het adres Broederplein 35-A te Zeist. 
    
    
      2.8.	Bij vonnis in kort geding van 5 september 2008 (147055 / KG ZA 08-329) tussen partijen gewezen, is Ergodirect veroordeeld om aan Wellnomics Ltd te betalen een bedrag van EUR 129.578,66, vermeerderd met rente en kosten. In dit vonnis is onder meer overwogen:
      “De voorzieningenrechter is van oordeel dat de stelling van Wellnomics dat het vonnis niet op de juiste wijze is betekend niet zonder meer gepasseerd kan worden. Beoordeling van deze kwestie is echter voorbehouden aan de executierechter. Anderzijds acht de voorzieningenrechter niet uitgesloten dat een verplichting die is opgenomen in een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis opgeschort mag worden in het geval tegenover die verplichting een verplichting voor de wederpartij staat, waar de wederpartij zelf niet aan voldoet, in casu betaling van reeds geleverde producten. Hieruit volgt dat de verschuldigdheid van dwangsommen niet zonder meer gegeven is. Daarnaast heeft Ergodirect de hoogte van de volgens haar verschuldigde dwangsommen slechts summier onderbouwd. Gelet op het voorgaande zal de voorzieningenrechter het beroep op verrekening passeren op grond van 6:136 BW, nu de verschuldigdheid tot betaling in voldoende mate vaststaat, terwijl de gegrondheid van het beroep op verrekening niet op eenvoudige wijze is vast te stellen.”
    
    
    2.9.	Wellnomics Ltd heeft het vonnis van 5 september 2008 aan Ergodirect betekend, waarna op 17 september 2008 onder Ergodirect executoriaal beslag is gelegd. Op 18 september 2008 heeft Ergodirect aan het vonnis van 5 september 2008 voldaan.
    
    2.10.	Op 18 september 2008 heeft Ergodirect tevens een “exploit van bevel verbeurde dwangsommen” op grond van het vonnis van 6 juni 2008 laten betekenen aan een medewerker van Wellnomics Ltd, Alan Vickers, tijdens zijn bezoek aan het kantoor van Ergodirect.
    
    2.11.	Ergodirect heeft vervolgens diverse door Wellnomics Ltd aan haar verzonden facturen, waarvan de betalingstermijn na 5 september 2008 was verstreken, onbetaald gelaten.
    	
    2.12.	Op 25 november 2008 heeft een deurwaarder op verzoek van Ergodirect aan de directeur van Wellnomics Ltd, Kevin Taylor, het vonnis van 6 juni 2008 betekend alsmede, afzonderlijk, een “exploit van bevel verbeurde dwangsommen”.
    
    
      2.13.	Bij vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 3 december 2008 (149457 KG ZA 08-453) is Ergodirect in conventie veroordeeld om aan Wellnomics Ltd te betalen een bedrag van EUR 106.122,98 vermeerderd met rente en proceskosten. 
      In dit vonnis is over deze conventionele vordering onder meer overwogen:
      “[…] Het beroep op verrekening van de verbeurde dwangsommen moet worden afgewezen. Ingevolge het bepaalde in art. 611a lid 3 Rv worden geen dwangsommen verbeurd vóór de betekening van het vonnis van 6 juni 2008. Ter zitting is gebleken dat ten tijde van het betekenen van het vonnis op 13 juni 2008 het kantoor van Wellnomics Ltd te Zeist was opgeheven en ontruimd. Voorts heeft Wellnomics Ltd betwist dat op het kantooradres te Zeist activiteiten werden verricht die betrekking hebben op de samenwerking met Ergodirect. Ter zake de betekening van het vonnis op 18 september 2008 aan Allan Vickers heeft Wellnomics Ltd onweersproken gesteld dat Vickers geen bestuurder van Wellnomics Ltd is. Gelet op deze omstandigheden kan er niet van uit worden gegaan dat is voldaan aan de in art. 50 Rv neergelegde betekeningsvoorschriften voor private rechtspersonen als Wellnomics Ltd, zodat naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter Wellnomics Ltd geen dwangsommen heeft verbeurd […]”
      In het vonnis is over de toewijsbaarheid van de reconventionele vordering van Ergodirect tot nakoming van de Overeenkomst onder meer overwogen:
      “Op 24 september 2008 heeft Wellnomics (opnieuw) de samenwerking(sovereenkomst) tussen partijen met onmiddellijke ingang ontbonden. Als reden is gegeven dat ErgoDirect opnieuw niet aan haar (betalings)verplichtingen heeft voldaan. Wellnomics heeft betoogd dat van haar niet verlangd kan worden langer samen te werken met een partij die haar verplichtingen stelselmatig niet nakomt. Weliswaar heeft ErgoDirect betwist dat zij aanleiding heeft gegeven tot ontbinding van de overeenkomst, maar zij heeft ter zitting ook aangegeven dat de verhouding tussen partijen inmiddels dusdanig is verstoord, dat van een verdere vruchtbare samenwerking feitelijk geen sprake meer kan zijn. Dit laatste brengt naar het oordeel van de voorzieningenrechter reeds met zich dat de in de vorige rechtsoverweging omschreven vordering niet als voorlopige voorziening toewijsbaar is.”
    
    
    2.14.	Op 8 december 2008 heeft een deurwaarder op verzoek van Ergodirect executoriaal beslag gelegd onder Ergodirect, in het bijzonder op de in het hiervoor bedoelde vonnis van 3 december 2008 toegewezen vordering van Wellnomics op Ergodirect. Het beslag is gelegd op grond van verbeurde dwangsommen uit hoofde van het vonnis van 6 juni 2008. 
     
    
    3.	De vordering en het verweer
    
    
      3.1.	Wellnomics Ltd vordert - na vermeerdering van eis - dat de voorzieningenrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: 
      1. de executie van het vonnis van 6 juni 2008 met nummer 144940 / KG ZA 08-198 gewezen door de voorzieningenrechter van de rechtbank Zwolle-Lelystad voor onbepaalde tijd zal schorsen en Ergodirect zal veroordelen iedere vorm van executie van het vonnis te staken en gestaakt te houden op straffe van een dwangsom van EUR 50.000,- voor iedere dag of gedeelte van een dag dat Ergodirect daarmee geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft;
      2. het onder Ergodirect gelegde beslag op zal heffen, vanaf de dag van het vonnis;
      3. Ergodirect zal veroordelen in de kosten van deze procedure, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 10 dagen na betekening van het vonnis tot aan de dag der voldoening.
    
    
    3.2.	Ergodirect voert gemotiveerd verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
    
    
      4.	Het geschil en de beoordeling daarvan
      4.1.	Wellnomics Ltd heeft onweersproken gesteld dat de Nederlandse rechter en de voorzieningenrechter van deze rechtbank op grond van artikel 99 jo 438 Rv bevoegd is om van de onderhavige vorderingen kennis te nemen. De voorzieningenrechter acht zich dan ook bevoegd om van het onderhavige geschil kennis te nemen. 
    
    
    4.2.	Van de spoedeisendheid is in het onderhavige geschil in voldoende mate gebleken.
    
    
      4.3.	Ergodirect heeft aangevoerd dat dit kort geding dusdanig complex is dat het zich niet leent voor behandeling in kort geding en heeft de voorzieningenrechter verzocht de vorderingen om die reden af te wijzen dan wel voor te leggen aan de rechtbank. 
      De voorzieningenrechter heeft weliswaar de vrijheid om de gevraagde voorzieningen te weigeren wanneer “de zaak niet vatbaar is om op het kort geding genoegzaam te worden toegelicht”, maar van deze bevoegdheid dient terughoudend gebruik te worden gemaakt. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan in dit kort geding in verantwoorde  mate een beslissing worden genomen op grond van hetgeen in deze procedure is gesteld en gebleken. 
      De voorzieningenrechter kan de zaak overigens niet op grond van artikel 438 lid 3 Rv verwijzen naar de rechtbank, omdat daarvoor is vereist dat Wellnomics Ltd (als eiser in dit executiegeschil) kenbaar heeft gemaakt dat haar verlangen hiernaar uitgaat, hetgeen niet het geval is. 
    
    
    4.4.	Het gaat in deze zaak om de vraag of Ergodirect gerechtigd is tot executie van het vonnis van 6 juni 2008. Ergodirect heeft betwist dat het onderhavige executiegeschil ziet op het vonnis van 6 juni 2008, doch de voorzieningenrechter kan Ergodirect  hierin niet volgen. Immers, de vordering sub 1 ziet op het “schorsen van de executie van het vonnis van 6 juni 2008” en de vordering sub 2 ziet op opheffing van het beslag onder Ergodirect, welk beslag is gelegd met als doel de executie van dwangsommen die volgens Ergodirect zijn verbeurd op grond van het vonnis van 6 juni 2008. Beide vorderingen hebben derhalve betrekking op (de executie van) het vonnis van 6 juni 2008.
    
    4.5.	In een executiegeschil kan de voorzieningenrechter de tenuitvoerlegging van een vonnis slechts schorsen, indien hij van oordeel is dat de executant   mede gelet op de belangen aan de zijde van de geëxecuteerde die door de executie zullen worden geschaad - geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid tot tenuitvoerlegging over te gaan. Dat zal het geval kunnen zijn indien het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of indien de tenuitvoerlegging op grond van na dit vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard.
    
    4.6.	Met Wellnomics Ltd is de voorzieningenrechter van oordeel dat het doorzetten van de executie van het vonnis van 6 juni 2008 door Ergodirect - middels het leggen van executoriaal beslag onder zichzelf op de toegewezen vordering van Wellnomics Ltd –  in het onderhavige geval moet worden aangemerkt als misbruik van bevoegdheid. De uitspraak van het kort-gedingvonnis van 6 juni 2008 is weliswaar uitvoerbaar bij voorraad verklaard en (nog) niet opzij gezet door een vernietiging daarvan in hoger beroep of een andersluidende uitspraak van de bodemrechter, maar in de beide (hiervoor in rechtsoverweging 2.8 en 2.13 genoemde) incassokortgedingen zijn de op het vonnis van 6 juni 2008 gebaseerde verrekeningsverweren van Ergodirect verworpen. Nu bij de beslissing van 3 december 2008, om Ergodirect te veroordelen tot betaling aan Wellnomics Ltd van het bedrag van EUR 106.122,98 (vermeerderd met rente en proceskosten), aldus rekening is gehouden met het vonnis van 6 juni 2008, staat het Ergodirect niet vrij om vervolgens de executie van het vonnis van 3 december 2008 te frustreren door zich wederom te beroepen op de stelling dat moet worden verrekend met dwangsommen die volgens haar verbeurd zouden zijn op grond van het vonnis van 6 juni 2008. 
    
    4.7.	Bovendien is naar het oordeel van de voorzieningenrechter ook in dit kort geding niet aannemelijk geworden dat Wellnomics dwangsommen heeft verbeurd uit hoofde van het vonnis van 6 juni 2008. 
    
    4.7.1.	Bij vonnis van 6 juni 2008 is Wellnomics Ltd – kort gezegd – veroordeeld om aan Ergodirect te blijven leveren en daarnaast is haar verboden om zelf afnemers te benaderen. Wellnomics Ltd heeft – ook volgens de eigen stellingen van Ergodirect, zie punt 19 van haar pleitnota – aanvankelijk “daadwerkelijk uitvoering gegeven” aan dit vonnis en zij heeft de leveranties aan Ergodirect hervat. Met ingang van 26 juni 2008 heeft Wellnomics Ltd echter de leveranties waarmee een hoger bedrag dan EUR 2.000,- was gemoeid, opgeschort. Ergodirect erkent dat er op dat moment sprake was van een grote betalingsachterstand (zie punt 32 van de pleitnota van Ergodirect). Toen op 11 juli 2008 nog steeds een grote betalingsachterstand bestond, heeft Wellnomics Ltd Ergodirect in kort geding betrokken en betaling van openstaande facturen gevorderd en alle leveranties opgeschort. In het op 5 september 2008 tussen partijen gewezen vonnis (147055 KG ZA 08-329) is Ergodirect veroordeeld tot betaling van EUR 129.587,66. Tegen dit vonnis is geen hoger beroep ingesteld. Na sommatie, aanzegging, betekening en executoriale beslaglegging (op 17 september 2008) heeft Ergodirect op 18 september 2008 aan het vonnis van 5 september 2008 voldaan. De facturen die na het vonnis van 5 september 2008 opeisbaar waren geworden, heeft Ergodirect echter niet voldaan (zie punt 34 pleitnota Ergodirect ). Daarop heeft Wellnomics Ltd bij brief van 24 september 2008 de Overeenkomst met onmiddellijke ingang ontbonden. 
    
    Gelet op de hiervoor geschetste gang van zaken moet worden aangenomen, dat Wellnomics Ltd – aangezien aan de zijde van Ergodirect structureel grote betalingsachterstanden waren – op goede gronden haar leveringen heeft mogen opschorten en de Overeenkomst op 24 september 2008 heeft mogen ontbinden. 
    
    De door Ergodirect gestelde omstandigheid dat Wellnomics Ltd voorheen het bestaan van een betalingsachterstand gedurende enige tijd heeft gedoogd brengt – wat daar verder ook van zij – nog niet mee dat Wellnomics Ltd haar recht om tijdige betaling van haar facturen te verlangen zou hebben verwerkt en kan daarom aan dit oordeel niet afdoen. 
    
    Hetzelfde geldt voor de stelling van Ergodirect dat het is voorgekomen dat klanten (de zogenoemde End-Users) hun betaling van facturen aan Ergodirect opschortten omdat zij werden geconfronteerd met Wellnomics Ltd die jegens hen aangaf dat zij voortaan de wederpartij was. Wellnomics Ltd heeft immers onweersproken gesteld dat zij meermalen heeft aangeboden te helpen bij wanbetaling door afnemers (als Ergodirect haar doorgaf wie er niet betaalden, met welke reden en om welk bedrag het ging) en dat Ergodirect telkens niet op dit aanbod heeft gereageerd. 
    
    De door Ergodirect gestelde betalingsonmacht kan aan haar betalingsverplichting evenmin afdoen. 
    
    De voorzieningenrechter ziet in de stellingen van Ergodirect geen grond voor het aannemen van een verplichting voor Wellnomics Ltd als gevolg waarvan Wellnomics Ltd had moeten meewerken aan een door Ergodirect aangeboden afbetalingsregeling en had moeten afzien van het nemen van incassomaatregelen. 
    
    Nu Ergodirect haar verplichting uit de Overeenkomst tot betaling niet nakwam, kon naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter van Wellnomics Ltd dan ook niet langer worden gevergd dat zij de in het vonnis van 6 juni 2008 uitgesproken leveringsverplichting wel zou blijven nakomen. 
    
    
      4.7.2.	Voor het geval Ergodirect heeft beoogd te stellen dat Wellnomics Ltd, los van de door haar gestelde maar hiervoor verworpen schending van de leveringsverplichting,  dwangsommen heeft verbeurd uit hoofde van de in het vonnis van 6 juni 2008 verboden klantcontacten, geldt dat Ergodirect ter onderbouwing van deze stelling heeft volstaan met te verwijzen naar een productie. 
      De betreffende productie (25) bevat een uitdraai van een e-mailwisseling tussen een medewerker van Fortis en K.Tailor van Wellnomics Ltd, alsmede van enkele e mailberichten tussen K. Tailor en J. van Hooft van Ergodirect. Zonder nadere toelichting – die ontbreekt – is niet duidelijk hoe hieruit verboden klantcontacten zouden kunnen worden afgeleid. Bovendien kan volgens vaste rechtspraak ter voldoening aan de stelplicht niet worden volstaan met het enkel verwijzen naar een productie zonder daarbij aan te geven wat uit die productie valt af te leiden. 
    
      
    4.8.	Gelet op voorgaande overwegingen kunnen de stellingen van partijen over de geldigheid van de betekeningen van de diverse exploten onbesproken blijven. 
    
    4.9.	Dit alles leidt tot de slotsom dat de vorderingen zullen worden toegewezen, met dien verstande dat de executie van het vonnis van 6 juni 2006 zal worden geschorst totdat de bodemrechter heeft beslist dat Wellnomics Ltd dwangsommen heeft verbeurd door overtreding van voormeld vonnis. 
    
    4.10.	Gelet op het in rechtsoverweging 4.6. weergegeven oordeel dat het leggen van executoriaal beslag onder zichzelf op de toegewezen vordering van Wellnomics Ltd door Ergodirect moet worden aangemerkt als misbruik van bevoegdheid, ziet de voorzieningenrechter geen termen om Wellnomics Ltd te bevelen zekerheid te stellen en evenmin om de toe te wijzen vorderingen niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. 
    
    
      4.11.	Als de in het ongelijk gestelde partij zal Ergodirect worden veroordeeld in de kosten van deze procedure, aan de zijde van Wellnomics Ltd tot op heden begroot op
      Dagvaarding	EUR	     85,44
      Vast recht		   254,-
      Advocaatkosten		   904,- (2 maal tarief 452,-)
      Totaal		EUR	1.243,44
    
    
    
      5.	De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    5.1.	schorst de executie van het vonnis van 6 juni 2008 met nummer 144940 / KG ZA 08-198 gewezen door de voorzieningenrechter van de rechtbank Zwolle-Lelystad totdat de rechter in eerste aanleg in een bodemprocedure heeft beslist dat Wellnomics Ltd dwangsommen heeft verbeurd door overtreding van voormeld vonnis; 
    
    5.2.	veroordeelt Ergodirect iedere vorm van executie van het vonnis van 6 juni 2008 met nummer 144940 / KG ZA 08-198 gewezen door de voorzieningenrechter van de rechtbank Zwolle-Lelystad te staken en gestaakt te houden op straffe van verbeurte van een dwangsom van EUR 10.000,- voor iedere dag of gedeelte van een dag dat Ergodirect daarmee geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft, met een maximum van EUR 250.000,-;
    
    5.3.	heft op het op 8 december 2008 door Ergodirect onder zichzelf gelegde beslag;
    
    5.4.	veroordeelt Ergodirect in de kosten van deze procedure, aan de zijde van Wellnomics Ltd tot op heden begroot op EUR 1.243,44, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 10 dagen na betekening van het vonnis tot aan de dag der voldoening;
    
    5.5.	verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    5.6.	wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. G.A.M. Peper en in het openbaar uitgesproken op 20 februari 2009.