ECLI:NL:RBAMS:2011:BQ3328, Rechtbank Amsterdam, 12-04-2011, AWB 10-432 GEMWT
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-04-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Last onder dwangsom tot het staken van sloop- en bouwwerkzaamheden. Ten tijde van het nemen van de primaire besluiten mocht verweerder er vanuit gaan dat eiseres als overtreder kon worden aangemerkt. Ten tijde van het nemen van het bestreden besluit was verweerder er echter van op de hoogte dat een andere rechtspersoon opdrachtgever van en verantwoordelijke voor de bouwwerkzaamheden was. Nu nergens uit blijkt dat eiseres op enige wijze bij de verbouwing van het pand betrokken is geweest, kan eiseres naar het oordeel van de rechtbank noch worden aangemerkt als bouwer, noch als opdrachtgever tot de bouwwerkzaamheden. Toen verweerder daarop voorafgaand aan het besluit op bezwaar expliciet was gewezen kon verweerder bij het bestreden besluit eiseres niet langer verantwoordelijk houden voor het voortgaan van sloop en bouw.

RECHTBANK AMSTERDAM
      Sector bestuursrecht
      zaaknummer: AWB 10/432 GEMWT 
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer in de zaak tussen
    
    
    
      Stichting Administratiekantoor [naam eiseres],
      gevestigd te [woonplaats],
      eiseres,
      gemachtigde mr. D.A.J. Sturhoofd,
    
    
    en
    
    
      het dagelijks bestuur van het stadsdeel Oud-Zuid van de gemeente Amsterdam,
      verweerder,
      gemachtigde mr. R. Nomden.
    
    
    
    Procesverloop
    
    Bij besluit van 20 mei 2009 (het primaire besluit I) heeft verweerder eiseres gelast om alle bouwwerkzaamheden op het adres [adres], waaronder wordt verstaan de woning met bijbehorende tuin en de bijbehorende kamers op de vierde etage, met onmiddellijke ingang te (doen) staken en gestaakt te houden, op straffe van het verbeuren van een dwangsom van € 130.000 ineens.
    
    Bij besluit van 8 juli 2009 (het primaire besluit II) heeft verweerder eiseres wederom gelast om alle bouwwerkzaamheden op het adres [adres], waaronder wordt verstaan de woning met bijbehorende tuin en de bijbehorende kamers op de vierde etage, met onmiddellijke ingang te (doen) staken en gestaakt te houden, ditmaal op straffe van verbeuren van een dwangsom van € 260.000 ineens.
    
    Bij besluit van 17 december 2009 (het bestreden besluit) heeft verweerder de bezwaren van eiseres tegen de primaire besluiten ongegrond verklaard.
    
    
      Eiseres heeft tegen dit besluit beroep ingesteld.
      Verweerder heeft de op het geding betrekking hebbende stukken ingezonden en een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      De rechtbank heeft de zaak ter zitting behandeld op 23 maart 2011. 
      Eiseres en verweerder zijn vertegenwoordigd door voornoemde gemachtigden.
    
    
    
    Overwegingen
    
    1.	De rechtbank gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden.
    
    1.1.	Eiseres is eigenaar van het appartementsrecht van de woning gelegen op de begane grond van het gebouw, met terras en tuin, alsmede de woonruimte gelegen op de zolderverdieping, aan de [adres] (hierna: het pand). De aankoop van dit appartementsrecht is geschied met door N.B.A. Management B.V. (hierna: NBA) gefourneerde gelden, in verband waarmee eiseres aan NBA een certificaat C heeft afgegeven. 
    
    1.2.	Op 14 mei 2009 is door een toezichthouder van verweerder geconstateerd dat sloop- en bouwwerkzaamheden werden verricht aan het pand zonder sloop- en/of bouwvergunning. Naar aanleiding hiervan heeft verweerder het primaire besluit I genomen. Daarin is overwogen dat de bouwwerkzaamheden betreffen het compleet verbouwen van de woning, het terras, het tuinhuisje en de bijbehorende kamers op de vierde etage. Onder de geconstateerde bouwwerkzaamheden vallen volgens verweerder onder andere verwijderde constructieve delen, het aanbrengen van een door stalen balken in de achtergevel ondersteund terras, het bouwen van een tuinhuisje en de verbouwing van de kamers op de vierde etage tot verblijfsruimte. 
    
    1.3.	Op 26 en 29 juni 2009 is door toezichthouders van verweerder wederom geconstateerd dat bouwwerkzaamheden werden verricht aan het pand. Naar aanleiding daarvan heeft verweerder het primaire besluit II genomen. Daarin is overwogen dat nog geen aanvraag om een sloop- of bouwvergunning is ingediend door eiseres en dat de dwangsom die bij het primaire besluit I is opgelegd is verbeurd. Dit heeft echter niet tot het beoogde effect geleid, reden waarom verweerder wederom een bouwstop oplegt, op straffe van een dwangsom van tweemaal de hoogte van de bij het primaire besluit I opgelegde dwangsom.
    
    
      1.4.	In het bestreden besluit heeft verweerder overwogen dat vaststaat dat in en bij het pand diverse bouwwerkzaamheden hebben plaatsgevonden, zonder dat daarvoor bouwvergunning is verleend. Verweerder stelt zich op het standpunt dat in ieder geval voor een deel van de werkzaamheden een bouwvergunning is vereist en acht zich, nu die niet is verleend, bevoegd en in beginsel ook gehouden om handhavend op te treden. 
      Ten aanzien van de stelling van eiseres dat zij niet als overtreder kan worden aangemerkt overweegt verweerder dat uit het kadaster blijkt dat eiseres eigenaar is van het pand. Verder blijkt uit de door eiseres overgelegde oprichtingsakte en administratievoorwaarden dat eiseres tot doel heeft het waarnemen van alle belangen van de certificaathouder en bevoegd is tot alle daden van beheer en beschikking met betrekking tot het pand. Nu bovendien van een royement niet is gebleken, heeft eiseres het volgens verweerder rechtens en feitelijk in haar macht om de overtreding te beëindigen. Uit het feit dat eiseres zich consequent heeft opgesteld als de partij met volledige zeggenschap over en verantwoordelijkheid voor de bouwwerkzaamheden blijkt volgens verweerder dat eiseres als overtreder kan worden aangemerkt. Daarbij hecht verweerder belang aan het feit dat eiseres pas in haar brief van 27 juli 2009 heeft bestreden zeggenschap te hebben over de werkzaamheden. 
      Verder overweegt verweerder dat gelet op de inhoud van de opgelegde last en het hiermee beoogde doel, kan worden volstaan met een beperkt onderzoek naar eventuele bijzondere omstandigheden die aanleiding zouden kunnen geven om van handhavend optreden af te zien. Van concreet zich op legalisatie is volgens verweerder geen sprake, omdat ten tijde van het nemen van de primaire besluiten geen aanvraag om een bouwvergunning was ingediend en de later ingediende aanvraag buiten behandeling is gelaten wegens het ontbreken van gegevens en bescheiden. Voor het overige zijn geen bijzondere omstandigheden gesteld of gebleken, aldus verweerder. 
      Ten slotte stelt verweerder dat de hoogte van de dwangsommen in redelijke verhouding staat tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging. 
    
    
    1.5.	In beroep heeft eiseres aangevoerd dat zij niet als overtreder kan worden aangemerkt. Zij stelt slechts juridisch eigenaar te zijn van het pand. NBA is volgens eiseres economische eigenaar en opdrachtgever van de sloop- en bouwwerkzaamheden. Eiseres stelt het niet in haar macht te hebben om een einde te maken aan de veronderstelde overtreding. Verder voert eiseres aan dat de uitgevoerde werkzaamheden niet sloop- en bouwvergunningplichtig zijn, zodat geen sprake is van een overtreding. Ten slotte stelt eiseres dat de opgelegde dwangsommen buitensporig hoog zijn. 
    
    2.	De rechtbank gaat uit van het volgende wettelijk kader.
    
    2.1.	Ingevolge artikel 125, eerste en tweede lid, van de Gemeentewet zijn burgemeester en wethouders bevoegd tot het toepassen van bestuursdwang. 
    
    2.2.	Op grond van artikel 5:32, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) kan een bestuursorgaan dat bevoegd is bestuursdwang toe te passen in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen.
    
    2.3.	Ingevolge artikel 40, eerste lid, aanhef en onder a, van de Woningwet is het verboden te bouwen zonder of in afwijking van een verleende bouwvergunning.
    
    3.	Met betrekking tot het standpunt van eiseres dat zij niet als overtreder in de zin van artikel 5:32 van de Awb kan worden aangemerkt overweegt de rechtbank als volgt.
    
    3.1.	Zoals de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) ook heeft overwogen in haar uitspraak van 3 mei 2006 (gepubliceerd op www.rechtspraak.nl met LJ-nummer AW7367) moet als overtreder worden aangemerkt diegene die het te handhaven voorschrift daadwerkelijk heeft geschonden en die het in zijn macht heeft om aan de illegale situatie een eind te maken. Het in artikel 40, eerste lid, van de Woningwet neergelegde verbod om te bouwen zonder vergunning richt zich uitsluitend tot de bouwer. Onder bouwer moet worden verstaan diegene die daadwerkelijk zelf heeft gebouwd, maar ook degene die een opdracht heeft gegeven tot de bouw. Voor de voorwaarde dat de overtreder het in zijn macht heeft om aan de illegale situatie een einde te maken is niet beslissend of de overtreder eigenaar is van het gewraakte bouwwerk, maar of hij het feitelijk in zijn macht heeft om aan de lastgeving te voldoen.
    
    
      3.2.	De rechtbank is van oordeel dat verweerder er ten tijde van het nemen van de primaire besluiten vanuit mocht gaan dat eiseres als overtreder kon worden aangemerkt. Zij is immers juridisch eigenaar van het pand en trad voorafgaand aan de primaire besluiten richting verweerder op als ware zij opdrachtgever van de bouwwerkzaamheden. 
      Uit de stukken die zich in het dossier bevinden blijkt echter dat NBA opdracht heeft gegeven aan Waterman Design tot verbouwing van het pand en dat NBA op 24 juli 2009 een sloop- en bouwvergunning heeft aangevraagd voor deze verbouwing. Hieruit en omdat eiser daar in bezwaar op heeft gewezen, moet worden geconcludeerd dat verweerder er ten tijde van het nemen van het bestreden besluit van op de hoogte was dat NBA opdrachtgever van en verantwoordelijke voor de bouwwerkzaamheden was. Nu nergens uit blijkt dat eiseres op enige wijze bij de verbouwing van het pand betrokken is geweest, kan eiseres naar het oordeel van de rechtbank noch worden aangemerkt als bouwer, noch als opdrachtgever tot de bouwwerkzaamheden. Toen verweerder daarop ook nog eens expliciet was gewezen kon verweerder niet doorgaan met het aanvankelijk te billijken verantwoordelijk stellen van eiseres voor het voortgaan van sloop en bouw. Verweerder had naar aanleiding van deze stelling van eiseres in bezwaar, gelet op het feit dat ingevolge artikel 7:11 van de Awb op grondslag van het bezwaar een algehele heroverweging dient plaats te vinden, moeten onderzoeken of eiseres wel terecht als overtreder was aangemerkt en, zo niet, een ander, in dit geval kennelijk NBA, als schender van het te handhaven voorschrift met de daaraan verbonden consequenties moeten aanwijzen en een (nieuw) besluit ten aanzien van die overtreder moeten nemen. 
    
    
    3.3.	Uit het voorgaande volgt dat verweerder eiseres in het bestreden besluit ten onrechte heeft aangemerkt als degene die het te handhaven voorschrift heeft overtreden. De enkele omstandigheid dat eiseres juridisch eigenaar was en voorafgaand aan de primaire besluiten niet heeft aangegeven dat zij niet degene was die opdracht heeft gegeven tot de verbouwing, is daarvoor onvoldoende. De rechtbank verwijst in dit kader ook naar de uitspraak van de Afdeling van 15 maart 2006, LJN: AV5058.
    
    De beroepsgrond slaagt.
    
    4.	De rechtbank zal het beroep gegrond verklaren en het bestreden besluit vernietigen wegens strijd met artikel 5:32, eerste lid, van de Awb. Nu verweerder nog slechts kan beslissen tot gegrondverklaring van het bezwaar en herroeping van de primaire besluiten van 20 mei 2009 en 8 juli 2009, ziet de rechtbank aanleiding daartoe, met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb, zelf voorziend over te gaan en te bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Gelet hierop behoeven de overige beroepsgronden geen bespreking meer.
    
    
      5.	Nu het beroep gegrond wordt verklaard dient verweerder het door eiseres betaalde griffierecht te vergoeden. Ten slotte zal de rechtbank verweerder veroordelen in de proceskosten van eiseres, die op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht forfaitair worden begroot op € 874 (1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor de zitting maal 
      € 437).
    
    
    
    Beslissing
    
    De rechtbank 
    
    
      -	verklaart het beroep gegrond; 
      -	vernietigt het bestreden besluit;
      -	herroept het besluit van 20 mei 2009 en 8 juli 2009 en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit;
      -	bepaalt dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht van € 297 vergoedt;
      -	veroordeelt verweerder in de proceskosten van het geding tot een bedrag van 
      	€ 874, te betalen aan eiseres.
    
    
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. T.J.P. van Os van den Abeelen, rechter, in aanwezigheid van mr. M.W. Speksnijder, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 12 april 2011.
    
    
    
    
    de griffier,	de rechter,
    
    
    
    
    
      Rechtsmiddel
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.
    
    
    
    
      Afschrift verzonden op:
      D: B
      SB