ECLI:NL:RBARN:2012:BW7777, Rechtbank Arnhem, 30-05-2012, 200226
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2012-05-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vervolg op LJN:BV2152. Vordering tot schadevergoeding wegens schending garantiebepalingen in koopovereenkomst. Connexxion niet geslaagd in bewijsopdrachten. Het betreffende deel van de vorderingen wordt afgewezen. Slechts één claim wordt toegewezen.

Vonnis
      RECHTBANK ARNHEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 200226 / HA ZA 10-912
    
    Vonnis van 30 mei 2012
    
    in de zaak van
    
    
      de naamloze vennootschap
      CONNEXXION OPENBAAR VERVOER N.V.,
      gevestigd te Haarlem,
      eiseres,
      advocaat mr. J.N. de Blécourt te Amsterdam,
    
    
    tegen
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      GEMEENTE NIJMEGEN,
      zetelend te Nijmegen,
      gedaagde,
      procesadvocaat mr. F.A.M. Knüppe te Arnhem en/of mr. W.J.M. Gitmans te Nijmegen,
      behandelend advocaat mr. F.J.P. Delissen te Nijmegen.
    
    
    Partijen zullen hierna Connexxion en Gemeente Nijmegen worden genoemd.
    
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het tussenvonnis van 11 januari 2012
      - de akte na tussenvonnis tevens conclusie vermeerdering van eis, invulling schadestaat kosten FLO, van Connexxion, met producties
      - de antwoordakte na tussenvonnis van Gemeente Nijmegen.
    
    
    1.2.	Vervolgens is vonnis bepaald.
    
    
    
      2.	De verdere beoordeling
      Dubieuze debiteuren en Vpb schade
    
    
    2.1.	Bij voormeld tussenvonnis heeft de rechtbank overwogen dat de claim inzake de dubieuze debiteuren volledig toewijsbaar is en dat de claim inzake de Vpb schade zal worden afgewezen. Het betreft bindende eindbeslissingen. In hetgeen Connexxion in haar akte na tussenvonnis aanvoert ziet de rechtbank geen noodzaak om terug te komen op haar beslissing inzake de Vpb schade. Connexxion zal haar grieven tegen de overwegingen van de rechtbank, evenals haar nadere producties ter zake, in een hoger beroep moeten voorleggen aan het gerechtshof. 
    
    Garantie vrijvervoerbewijzen
    
    2.2.	Ten aanzien van de garantie vrijvervoerbewijzen diende Connexxion te bewijzen dat de voorziening ten bedrage van € 300.000,00 uitdrukkelijk alleen betrekking had op een mogelijke naheffing ter zake van de vrijvervoerbewijzen die in de jaren 2002 tot en met 2006 waren verstrekt aan de in die jaren nog actieve werknemers van Novio, alsmede dat de naheffingsaanslag van 21 februari 2008 uitsluitend betrekking had op de vrijvervoerbewijzen die in de desbetreffende belastingjaren waren verstrekt aan post-actieve werknemers.
    
    2.3.	De rechtbank heeft Connexxion de gelegenheid gegeven om dit bewijs te leveren met getuigen. Van deze mogelijkheid heeft Connexxion geen gebruik gemaakt. 
    
    
      2.4.	In haar akte na tussenvonnis herhaalt Connexxion haar standpunt dat de voorziening van € 300.000,00 alleen zag op de actieven en niet op de postactieven en zij beroept zich daarvoor op haar reeds eerder overgelegde productie 10. Dit was de brief van Connexxion van 17 december 2009, genoemd in rov. 2.20 van het tussenvonnis, waaraan was gehecht een gedeelte van de ongedateerde ‘Onderbouwing bevindingen due diligence Novio’ van de hand van Gemeente Nijmegen, welk stuk eerder was gevoegd bij de brief van Connexxion van 10 november 2006. Deze Onderbouwing is gedeeltelijk geciteerd in rov. 2.6 van het tussenvonnis.
      Connexxion wijst erop dat Gemeente Nijmegen destijds in die Onderbouwing met betrekking tot de vrijvervoerbewijzen, naast hetgeen in het tussenvonnis is geciteerd, nog heeft vermeld:
    
    
    
      Indien voor de jaren 2001 t/m 2006 wordt uitgegaan van een kaartwaarde van circa EUR 900 die is verstrekt aan circa 300 – 500 medewerkers en 150 – 250 partners/kinderen waarbij niet aannemelijk kan worden gemaakt dat deze zakelijk worden gebruikt moet rekening worden gehouden met een naheffing die circa EUR 2 miljoen kan belopen.
      Het risicio van naheffing over kaarten die worden verstrekt aan oud-werknemers en het naheffingsrisico door het UWV is niet gekwantificeerd. 
    
    
    2.5.	Te dien aanzien overweegt de rechtbank dat haar ontgaat waarom de door Connexxion aangehaalde passage zou aantonen dat de reservering van € 300.000,00 onder de kortlopende verplichtingen alleen betrekking heeft op het, reeds aanzienlijke hogere, wel gekwantificeerde gedeelte van de mogelijke naheffing voor de actieven en hun partners en kinderen en niet op het niet gekwantificeerde gedeelte voor de postactieven. Dat staat er niet en dit stuk kan voorts niet los worden gezien van het (voorgaande), op 6 november 2006 gedateerde, commentaar van Gemeente Nijmegen op de bevindingen van Connexxion, waarvan een gedeelte is geciteerd in rov. 2.5 van het tussenvonnis. In dit eerdere commentaar werd over de beweerdelijk te lage voorziening voor fiscale risico’s over de vrijvervoerbewijzen nog vermeld: 
    
    Connexxion heeft in het overleg ons niet kunnen aangeven hoe de omvang van de eventuele claim voor het verstrekken van vrij vervoer is berekend. Novio heeft in overleg met de accountant hiervoor € 0,3 mln opgenomen onder de kortlopende verplichtingen. De basis hiervoor is (natuurlijk) alleen vervoer in het KAN gebied. De grondslag is relatief laag en het aantal personeelsleden is beperkt tot post-actieven en een zeer gering deel van het actieve personeel. 
    
    In de nadere Onderbouwing wordt geen, althans niet uitdrukkelijk, afstand genomen van dit commentaar en dit commentaar wijst erop dat de (beperkte) voorziening juist wel grotendeels betrekking had op de kaarten van de postactieven.
    
    2.6.	Voorts beroept Connexxion zich ten bewijze van haar standpunt op een nieuwe productie, genummerd 49, zijnde een brief van  B&W aan de Gemeenteraad van 6 april 2010. In deze brief heeft B&W volgens Connexxion geschreven dat de voorzieningen los staan van de claims die door Connexxion worden ingediend.
    
    2.7.	Te dien aanzien overweegt de rechtbank dat haar niet duidelijk is welke bewijsrechtelijke status Connexxion wil toekennen aan deze brief, die jaren na de overeenkomst is geschreven en niet aan Connexxion is gericht. Deze brief kwalificeert niet als een gerechtelijke erkentenis in de zin van artikel 154 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) en ook niet als een akte in de zin van de artikelen 156 en 157 Rv, dit wil zeggen als een ondertekend geschrift, bestemd om tot bewijs te dienen ten behoeve van Connexxion. Voorts kan de rechtbank in die brief niet lezen dat de voorziening c.q. reservering inzake de vrijvervoerbewijzen volgens (B&W van) Gemeente Nijmegen los staat van de door Connexxion ter zake ingediende claim. De rechtbank kan in die brief niets vinden over deze specifieke voorziening, noch over deze specifieke claim.
    
    
      2.8.	De slotsom is dat Connexxion niet is geslaagd in het opgedragen bewijs dat de voorziening ten bedrage van € 300.000,00 uitdrukkelijk alleen betrekking had op een mogelijke naheffing ter zake van de vrijvervoerbewijzen van de nog actieve werknemers van Novio. Met betrekking tot het tweede deel van de bewijsopdracht, inhoudend dat de naheffingsaanslag van 21 februari 2008 uitsluitend betrekking had op post-actieve werknemers, heeft Connexxion in het geheel niets aangedragen.
      Dit betekent dat de claim inzake de vrijvervoerbewijzen volledig moet worden afgewezen.
    
    
    Garantie FLO
    
    
      2.9.	Ten aanzien van de garantie FLO blijft de rechtbank bij haar overweging dat Connexxion geen vergoeding kan vorderen van de strafheffingen voor werknemers die met FLO/FPU zijn gegaan na 31 december 2008, zijnde de einddatum van de arbeidsvoorwaardengarantie. Connexxion meent dat deze overweging onjuist is, maar hetgeen zij hierover stelt in haar akte na tussenvonnis is naar het oordeel van de rechtbank nog steeds onvoldoende om voor rekening en risico van Gemeente Nijmegen te brengen dat het haar, Connexxion, althans Novio, bij haar onderhandelingen met de bonden niet is gelukt om de FLO-regeling met ingang van 1 januari 2009, dus na afloop van de arbeidsvoorwaardengarantie, aan te passen aan de sinds 1 januari 2006 gewijzigde wettelijke regelingen. Het gaat hierbij niet om de mensen die reeds met FLO waren gegaan, dan wel nog vóór het verstrijken van de arbeidsvoorwaardengarantie, dus vóór 1 januari 2009, met FLO zouden gaan. Het is immers wel duidelijk dat de bestaande regeling voor die mensen niet of niet zonder additionele, en misschien zelfs disproportionele, compensatie kon worden gewijzigd. Het gaat om de mensen die daarna, dus vanaf 1 januari 2009, met FLO zouden gaan en nog zullen gaan. Connexxion heeft onvoldoende gesteld om aan te kunnen nemen dat een aanpassing van de CAO aan de sinds enkele jaren gewijzigde wettelijke regeling voor deze toekomstige gevallen onmogelijk was en dat deze onmogelijkheid moet worden toegerekend aan Gemeente Nijmegen.
      Indien Connexxion zich niet kan vinden in deze beslissing van de rechtbank dan kan zij proberen haar gelijk te halen in een hoger beroep bij het gerechtshof. In deze eerste instantie is het debat op dit onderdeel afgesloten.
    
    
    2.10.	Uit de door Connexxion bij haar akte na tussenvonnis overgelegde, slecht leesbare, producties volgt dat alle voormalige werknemers, waarvoor Connexxion een mogelijke aanspraak heeft op grond van de FLO-garantie, geboren zijn vóór 1 januari 1950. In het overzicht van Connexxion, productie 51, en de bijgevoegde facturen van ABP wordt ook een aantal mensen opgevoerd, die geboren zijn na 1 januari 1950, te weten [betrokkene1], [betrokkene2], [betrokkene3], [betrokkene4] en [betrokkene5], maar uit dat overzicht leidt de rechtbank af dat deze personen pas met FLO zijn gegaan per respectievelijk april 2010, februari 2010, juni 2010, maart 2010 en april 2010. Op grond van de voorgaande rechtsoverweging beschouwt de rechtbank deze gevallen als niet relevant in dit geding.
    
    2.11.	Met betrekking tot de voormalige werknemers die geboren zijn vóór 1 januari 1950 heeft Connexxion in haar akte na tussenvonnis gesteld dat er een nieuwe fiscale regeling is en dat vanaf 1 januari 2011 geen strafheffing meer verschuldigd is voor deze werknemers (haar vermelding ‘werknemers geboren voor 1 januari 2011’ beschouwt de rechtbank, mede gezien haar productie 61, als een kennelijke verschrijving). Hiermee moet thans definitief kunnen worden vastgesteld om welk bedrag aan strafheffingen het gaat.
    
    2.12.	Nog wel ligt open of inderdaad voor deze werknemers, geboren vóór 1 januari 1950, in de jaren 2008 tot en met 2010 strafheffingen zijn opgelegd en ook of hierin was voorzien. De jaren 2006 en 2007 behoeven geen bespreking, aangezien Connexxion stelt in haar akte na tussenvonnis dat over deze jaren geen strafheffing is opgelegd.
    
    
      2.13.	Ten aanzien van die strafheffingen en de voorziening heeft de rechtbank Connexxion in het tussenvonnis opgedragen om te bewijzen dat en tot welk bedrag aan Novio door ABP strafheffingen en/of boetes inzake de FLO-regeling zijn opgelegd, waarin niet is voorzien in de FLO/FPU voorziening in de Tussentijdse vermogensopstelling.
      Het betreft een tweeledige bewijsopdracht. Dit volgt ook duidelijk uit de rechtsoverwegingen 4.25 e.v. De rechtbank heeft daar overwogen dat haar in de eerste plaats nog niet duidelijk is dat inderdaad sprake is van strafheffingen, boetes of anderszins. Dit moest nog worden bewezen. Vervolgens is de rechtbank ingegaan op de vraag of, indien inderdaad sprake is van strafheffingen (over de toekomstige uitkeringen vanaf januari 2008), wel of niet in deze toekomstige strafheffingen was voorzien in de reservering van meer dan € 2.700.000,00. Ook op dit punt moest bewijs worden geleverd.
    
    
    2.14.	Over beide punten is voorafgaand aan het tussenvonnis uitgebreid gedebatteerd tussen partijen. Zij stonden daarbij diametraal tegenover elkaar. Het eerste punt, of de opgelegde eindheffingen strafheffingen zijn of niet, betreft een tamelijk eenvoudig vraagpunt, hetwelk opgehelderd zou kunnen worden met een nadere verklaring van iemand van de belastingdienst of van het ABP, aansluitend op de brief van ABP van 13 december 2007 (productie 38), waarbij de rechtbank in het bijzonder de vraag wilde stellen of de daar aangekondigde extra heffing van 26% ook gold voor voormalige werknemers, die geboren zijn vóór 1 januari 1950. De rechtbank acht geenszins onaannemelijk dat dit het geval is, maar dat staat niet met zoveel woorden in die brief. Op dit onderdeel, of wel of niet sprake is van strafheffingen, was procesrechtelijk nadere bewijslevering nodig, omdat Gemeente Nijmegen nu eenmaal voorafgaand aan het tussenvonnis bij herhaling, en zeer uitdrukkelijk nog bij pleidooi, had gesteld dat Connexxion op geen enkele wijze heeft aangetoond dat en zo ja in welke hoogte en ter zake waarvan strafheffingen zijn opgelegd. Deze tegenwerping kon en kan niet zonder meer van tafel worden geveegd, mede gelet op het feit dat inmiddels aan het licht is gekomen dat de betwisting van Gemeente Nijmegen van de schriftelijke bewijsstukken, waarvan Connexxion zich bedient, in elk geval ten dele gegrond is. Zo heeft Connexxion zich voorafgaand aan het tussenvonnis beroepen op een overzicht van eindheffingen VUT FLO-regeling, productie 40, waarin penalty’s van 26% worden opgevoerd over uitkeringen in 2006 en in 2007, terwijl Connexxion nu bij haar akte na tussenvonnis toegeeft (onder randnummer 7) dat over de jaren 2006 en 2007 geen strafheffing is opgelegd.
    
    2.15.	Op het feitelijke punt, of voor voormalige werknemers, die met FLO/FPU zijn gegaan vóór 1 januari 2009, heffingen zijn opgelegd die kwalificeren als strafheffingen, rust onmiskenbaar de bewijslast op Connexxion. Dit is een basisregel in het procesrecht en deze regel is vastgelegd in de artikelen 149 en 150 Rv. De rechtbank heeft Connexxion dit bewijs opgedragen. Connexxion heeft geen getuigen voorgebracht. Connexxion heeft bij haar akte na tussenvonnis wel een groot aantal argumenten aangedragen en producties overgelegd, maar geen daarvan heeft betrekking op de kwalificatie van de eindheffingen, behoudens het gestelde in de slotconclusie dat Connexxion bereid en in staat is om onder meer haar stelling, dat de nota’s zagen op strafheffingen, middels een getuigendeskundigenverklaring van haar accountant te laten bevestigen. 
    
    2.16.	Mede gelet op het feit dat Gemeente Nijmegen uitdrukkelijk blijft betwisten dat uit de door Connexxion overgelegde facturen blijkt dat strafheffingen zijn opgelegd, zal de rechtbank dit onderdeel van het geschil hierop moeten afdoen. De rechtbank kan niet ambtshalve terugkomen op haar beslissing dat eerst moet worden bewezen dat inderdaad strafheffingen zijn opgelegd en de rechtbank zal de gehele vordering ten aanzien van de FLO-Garantie moeten afwijzen nu dit bewijs niet is geleverd. 
    
    2.17.	De rechtbank heeft Connexxion bij het tussenvonnis uitdrukkelijk de gelegenheid geboden om het verlangde bewijs te leveren door het horen van getuigen en de rechtbank heeft bepaald dat Connexxion, indien zij van deze gelegenheid gebruik wilde maken, haar getuigen en de verhinderdagen direct moest opgeven, dit wil zeggen op de door de rechtbank bepaalde rolzitting voor uitlating. Connexxion heeft hier niet aan voldaan. Zij heeft geen getuigen (met name) genoemd en zij heeft geen verhinderdagen opgegeven. Connexxion heeft geen argumenten aangevoerd en ook ambtshalve ziet de rechtbank geen geldige redenen op grond waarvan zij op deze beslissing zou kunnen en moeten terugkomen en waarom de rechtbank Connexxion nu de gelegenheid zou moeten geven om haar processuele verzuim te herstellen.
    
    2.18.	Aan de beantwoording van de vraag of de opgelegde heffingen wel of niet onder de voorziening vallen, welk punt ook qua bewijslastverdeling voor discussie vatbaar is, komt de rechtbank niet toe. Dit laatste geldt ook voor de wijziging en aanvulling van eis van Connexxion op dit onderdeel.
    
    
    
    Slotsom
    
    2.19.	De slotsom is dat alleen de claim inzake de dubieuze debiteuren kan worden gehonoreerd en dat alle andere claims moeten worden afgewezen. De rechtbank zal Gemeente Nijmegen veroordelen om aan Connexxion te betalen een bedrag van € 352.533,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 31 december 2007.
    
    2.20.	Omdat partijen over en weer op meer en minder belangrijke onderdelen in het ongelijk worden gesteld, zal de rechtbank de proceskosten compenseren.
    
    
    
      3.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    3.1.	veroordeelt Gemeente Nijmegen om aan Connexxion te betalen een bedrag van € 352.533,00 (driehonderdtweeënvijftig duizendvijfhonderddrieëndertig euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het toegewezen bedrag met ingang van 31 december 2007 tot de dag van volledige betaling,
    
    3.2.	verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    3.3.	compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
    
    3.4.	wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. N.W. Huijgen, mr. B.J. Engberts en mr. S.E. Bartels en in het openbaar uitgesproken op 30 mei 2012. 
    
    
    Coll NH