ECLI:NL:GHLEE:2011:BQ9677, Gerechtshof Leeuwarden, 28-06-2011, 107.002.525/01 eindarrest
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2011-06-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Advocaat onttrokken. Tegenbewijs niet geleverd geacht. Overleggen deskundigenverklaring niet vereist, omdat werkgever ziekmelding buiten rechte heeft erkend! Eindarrest.

Arrest d.d. 28 juni 2011
      Zaaknummer 107.002.525/01
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: [appellant],
      toevoeging,
      advocaat: laatstelijk mr. A.A. Vogelsang, kantoorhoudende te Meppel, 
      die zich heeft onttrokken,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      toevoeging,
      advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden.
    
    
    De inhoud van het tussenarrest van 5 april 2011 wordt hier overgenomen. 
    
    
      Het verdere procesverloop
      Bij voormeld tussenarrest heeft het hof [appellant] toegelaten tegenbewijs te leveren van de voorshands bewezen geachte stelling van [geïntimeerde] dat partijen een arbeidsovereenkomst voor 40 uren per week zijn aangegaan.
    
    
    Ter rolle van 3 mei 2011 heeft zich geen nieuwe advocaat gesteld voor [appellant]. De zaak is aangehouden tot 17 mei 2011. Op die datum heeft zich evenmin een nieuwe advocaat gesteld voor [appellant]. Bijgevolg is namens [appellant] geen opgave van verhinderdata gedaan ten behoeve van het te houden getuigenverhoor.
    
    
      [geïntimeerde] heeft vervolgens arrest gevraagd, waartoe hij de stukken heeft overgelegd. 
      De beoordeling
      1.1	[appellant] heeft de hem door het hof gestelde termijnen voor het stellen van een advocaat en het opgeven van verhinderdata ten behoeve van het te houden getuigenverhoor ongebruikt laten verstrijken. Hierdoor is het recht van [appellant] om laatstgenoemde proceshandeling te verrichten, komen ter vervallen. 
      1.2	Het gevolg hiervan is dat [appellant] er niet in is geslaagd het hem opgedragen tegenbewijs te leveren. Het hof neemt daarom als vaststaand aan dat tussen [appellant] als werkgever en [geïntimeerde] als werknemer een arbeidsovereenkomst voor 40 uren per week heeft gegolden. De kantonrechter is hiervan derhalve, zij het op andere gronden, terecht uitgegaan bij zijn (gedeeltelijke) toewijzing van de vordering van [geïntimeerde].
      1.3	Ten aanzien van het tijdvak vanaf 19 september 2005 overweegt het hof als volgt. Voor zover de stellingen van [appellant] aldus moeten worden begrepen dat de loonvordering van [geïntimeerde] voor de duur van zijn arbeidsongeschiktheid moet worden afgewezen omdat hij bij zijn eis geen verklaring van een deskundige als bedoeld in art. 7:629a lid 1 BW heeft overgelegd, gaat het hof hieraan voorbij. Bij brief van 19 september 2005, zoals aangehaald in r.o. 2.5 van het tussenarrest van 7 december 2010, heeft [appellant] -hoewel bij hem de nodige vraagtekens leefden- de ziekmelding van [geïntimeerde] erkend. Dit blijkt met name uit de bewoordingen "Aangezien het niet aannemelijk is dat je voorlopig aan de slag kan" en "Ik wens je veel beterschap". Eerst bij conclusie van dupliek in eerste aanleg heeft [appellant] de arbeidsongeschiktheid van [geïntimeerde] in voldoende duidelijke bewoordingen betwist. Weliswaar kan van een dergelijke betwisting niet worden gezegd dat deze tardief is (HR 15 juni 2007, 334, LJN: BA5315), maar onder de gegeven omstandigheden is [geïntimeerde] door de brief van [appellant] van 
      19 september 2005 op het verkeerde been gezet, zodat het bij de eis overleggen van een deskundigenverklaring in redelijkheid niet van [geïntimeerde] kon worden gevergd. In casu doet zich daarom een uitzondering voor als bedoeld in art. 7:629a lid 2 BW, zoals ook in het hiervoor aangehaalde arrest. Nu voorts gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] geen recht had op zijn volle loon tijdens ziekte, is er dan ook geen grond voor de afwijzing van de loonvordering van [geïntimeerde] voor het tijdvak ingaande 19 september 2005.
      1.4	Hetgeen door partijen in eerste aanleg en hoger beroep voorts nog te berde is gebracht kan, als in het voorgaande reeds vervat danwel als niet terzake dienend, buiten bespreking blijven.
      1.5	De slotsom is dat, hoewel de grieven I t/m III gedeeltelijk slagen, dit [appellant] niet kan baten. De bestreden vonnissen van 22 maart 2007 en 8 januari 2008 zullen, zij het deels op andere gronden, worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de proceskosten van [geïntimeerde] in hoger beroep (geliquideerd salaris van de advocaat: 1 punt, tarief I).
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep tegen het vonnis van 12 oktober 2006;
    
    bekrachtigt de vonnissen van 22 maart 2007 en 8 januari 2008 waarvan beroep;
    
    veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en stelt die aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak vast op € 254,00 aan verschotten en op € 384,00 aan geliquideerd salaris voor de advocaat, 
    
    bepaalt dat van voormelde bedragen aan de griffier ban het hof dient te worden voldaan € 190,50 aan verschotten en € 384,00 voor geliquideerd salaris voor de advocaat, die daarmee zal handelen overeenkomstig het bepaalde in artikel 243 Rv (oud).
    
    Aldus gewezen door mrs. K.E. Mollema, voorzitter, J.H. Kuiper en M.E.L. Fikkers, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 28 juni 2011 in bijzijn van de griffier.