ECLI:NL:GHSHE:2011:BR0237, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 04-07-2011, 20-000912-10
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-07-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Strafrechtelijke toetsing Mobiel Toezicht Vreemdelingen.

Sector strafrecht
    
    
      Parketnummer: 	20-000912-10 
      Uitspraak: 	4 juli 2011
      TEGENSPRAAK
    
    
    
    
      Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken
      van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch,
    
    
    gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Maastricht van 5 februari 2010 in de strafzaak met parketnummer 03-505361-09 tegen:
    
    
      [verdachte],
      geboren te [geboorteplaats] op [1972], 
      wonende te [woonplaats] (Bondsrepubliek Duitsland), [adres].
    
    
    
    Hoger beroep
    
    De verdachte heeft hoger beroep ingesteld tegen voormeld vonnis, waarbij hij werd schuldig bevonden aan “mensensmokkel” (feit 1) en “als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij ernstige reden had te vermoeden dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling was verklaard” (feit 2) en werd veroordeeld tot gevangenisstraffen van respectievelijk 3 maanden en 2 maanden. 
    
    
    Onderzoek van de zaak
    
    Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in hoger beroep van 18 april 2011 en 20 juni 2011, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
    
    De advocaat-generaal heeft op het verzoek van het hof op de terechtzitting van 18 april 2011 een aantal strafzaken aangebracht, waaronder de onderhavige, die met elkaar gemeen hebben dat de verdachten in al die zaken op de voet van artikel 50, eerste lid, van de Vreemdelingenwet 2000 in het kader van de uitoefening van het Mobiel Toezicht Vreemdelingen door de Koninklijke Marechaussee waren staande gehouden ter vaststelling van identiteit, nationaliteit en verblijfsrechtelijke positie. 
    
    
      De aanleiding voor het entameren van deze “themazitting” was de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 28 december 2010 (LJN: BP0427), waarin    - kort gezegd - de staandehouding in het kader van het Mobiel Toezicht Vreemdelingen onrechtmatig was geoordeeld, alsmede de constatering dat de rechtbanken binnen het 
      ressort ’s-Hertogenbosch aan die uitspraak uiteenlopende consequenties verbonden bij       de berechting van daar aanhangige strafzaken waarin eveneens sprake was van staande-houdingen in het kader van het Mobiel Toezicht Vreemdelingen. 
    
    
    
      Vanwege het thematische karakter van de terechtzitting van 18 april 2011 heeft de advocaat-generaal, mede met het oog op de proceseconomie, op voorhand aan het hof en de raadsman van de verdachte een schriftelijk stuk doen toekomen, inhoudende het (algemene) standpunt van het openbaar ministerie met betrekking tot de volgende rechtsvragen:
      1.	Is de strafrechter onder alle omstandigheden gebonden aan de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 28 december 2010?
      2.	Dient een staandehouding ex artikel 50, eerste lid, van de Vreemdelingenwet 2000, die bestuursrechtelijk onrechtmatig is, te worden beschouwd als een (onherstelbaar) vormverzuim in het voorbereidend onderzoek in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering, dat is gestart naar aanleiding van mogelijke strafbare feiten die bij die staandehouding zijn gebleken?
      3.	Dient, ook als wordt verondersteld dat een staandehouding ex artikel 50, eerste lid, van de Vreemdelingenwet 2000 bestuursrechtelijk onrechtmatig is, het gebruik van het bij die staandehouding aangetroffen bewijs te worden beschouwd als vrucht van een (onherstelbaar) vormverzuim in het voorbereidend onderzoek in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering, dat is gestart naar aanleiding van mogelijk strafbare feiten die bij de staandehouding zijn gebleken?
      4.	Dient aan de vaststelling dat een staandehouding ex artikel 50, eerste lid, van de Vreemdelingenwet 2000 bestuursrechtelijk onrechtmatig is én moet worden beschouwd als een (onherstelbaar) vormverzuim in het voorbereidend onderzoek in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering enig rechtsgevolg te worden verbonden? 
    
    
    Van de raadsman van de verdachte is daarop bij brief van 16 april 2011 een reactie ontvangen. 
    
    
      Ter terechtzitting van 18 april 2011 heeft de advocaat-generaal de hiervoor bedoelde rechtsvragen beantwoord aan de hand van de door hem overgelegde schriftelijke aantekeningen - waarvan de inhoud, behoudens ten aanzien van enkele correcties op ondergeschikte onderdelen, overeenkomt met het op voorhand aan het hof en de verdediging ter kennis gebrachte schriftelijke stuk. Samengevat concludeert de advocaat-generaal:
      - 	ad 1: dat de strafrechter niet (zonder meer) is gebonden aan de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State;
      -	ad 2: dat een staandehouding ex artikel 50, eerste lid, Vw 2000 - ook als wordt verondersteld dat deze bestuursrechtelijk onrechtmatig is - niet dient te worden beschouwd als een (onherstelbaar) vormverzuim in het voorbereidend onderzoek 
      in de zin van artikel 359a Sv, dat is gestart naar aanleiding van mogelijke strafbare feiten die bij die staandehouding zijn gebleken;
      -	ad 3: dat het gebruik van het bewijs dat is aangetroffen bij een staandehouding ex artikel 50, eerste lid, Vw 2000 - ook als wordt verondersteld dat die staandehouding bestuursrechtelijk onrechtmatig is - niet dient te worden beschouwd als vrucht van een (onherstelbaar) vormverzuim in het voorbereidend onderzoek in de zin van artikel 359a Sv, dat is gestart naar aanleiding van mogelijke strafbare feiten die bij die staandehouding zijn gebleken;
      -	ad 4: dat het hof - indien het tot het oordeel mocht komen dat er in casu sprake is van een onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek in de zin van artikel 359a Sv - primair zal volstaan met de loutere constatering dat zo een vormverzuim is begaan en uiterst subsidiair met strafvermindering. 
    
    
    Het hof heeft voorts kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal, die inhoudt dat het gerechtshof het vonnis van de rechter in eerste aanleg zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de verdachte van het onder 1 en 2 ten laste gelegde zal vrijspreken.  
    
    Door de raadsman van de verdachte is primair de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de strafvervolging bepleit. Subsidiair is vrijspraak bepleit, in de eerste plaats  omdat het bewijs onrechtmatig is verkregen en in de tweede plaats omdat de verdachte, kort gezegd, niet de intentie had op Nederlands grondgebied te geraken. Meer subsidiair is strafmatiging bepleit. 
    
    Het hof heeft vervolgens het onderzoek gesloten en de uitspraak bepaald op 2 mei 2011. 
    
    Na de sluiting van het onderzoek ter terechtzitting heeft het hof kennis genomen van het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 28 april 2011, gewezen in de zaak met nummer C61-11 van Italië tegen H. el Dridi. Omdat het hof niet zonder meer kon uitsluiten dat aan die uitspraak argumenten ontleend zouden kunnen  worden die gevolgen konden hebben voor het in de onderhavige strafzaak aan de orde zijnde thema, zag het hof aanleiding op 2 mei 2011 tussenarrest te wijzen en het onderzoek ter terechtzitting te heropenen teneinde de advocaat-generaal en de verdediging in de gelegenheid te stellen hun zienswijzen dienaangaande aan het hof kenbaar te maken. 
    
    Bij brief van 26 mei 2011 heeft de advocaat-generaal als de zienswijze van het openbaar ministerie te kennen gegeven dat de uitspraak van 28 april 2011 geen argumenten biedt voor de beantwoording van de vraag of de staandehoudingen in het kader van grenscontroles rechtmatig zijn volgens het EU-recht en dat de in die uitspraak besproken (Italiaanse) casus ook overigens niet vergelijkbaar is met de Nederlandse situatie.  
    
    
      De raadsman van de verdachte heeft zijn zienswijze kenbaar gemaakt bij brief van 
      29 mei 2011. Hierin concludeerde de raadsman dat de uitspraak van het Hof van Justitie 
      van 28 april 2011 geen relevantie had voor de onderhavige strafzaak. 
    
    
    Ter terechtzitting van 20 juni 2011 heeft de advocaat-generaal zijn schriftelijke standpunt herhaald en nog nader toegelicht aan de hand van de door hem overgelegde aantekeningen.
    
    Vervolgens heeft de raadsman van de verdachte zich, in afwijking van de in zijn brief van 29 mei 2011 verwoorde zienswijze, op het standpunt gesteld dat het arrest van 28 april 2011 eraan in de weg staat dat in de onderhavige zaak, waarin de verdachte vervolgd wordt omdat hij als ongewenst verklaard vreemdeling in Nederland verbleef, gevangenisstraf wordt opgelegd. 
    
    Het hof heeft het onderzoek opnieuw heeft gesloten en de uitspraak heeft bepaald op heden, 4 juli 2011.
    
    
    Vonnis waarvan beroep
    
    Het beroepen vonnis zal worden vernietigd omdat het niet te verenigen is met de hierna te geven beslissing.
    
    
     
    Tenlastelegging
    
    Aan verdachte is ten laste gelegd:
    
    
      1.
      dat hij op of omstreeks 13 september 2009 in de gemeente Eijsden, in elk geval in Nederland, een ander, te weten [naam], behulpzaam is geweest bij het zich verschaffen van toegang tot of doorreis door Nederland, een andere lidstaat van de Europese Unie, IJsland, Noorwegen en/of een staat die is toegetreden tot het op 15 november 2000 te New York tot stand gekomen Protocol tegen de smokkel van migranten over land, over de zee en in de lucht, tot aanvulling van het op 15 november 2000 te New York tot stand gekomen Verdrag tegen transnationale georganiseerde misdaad, of hem daartoe gelegenheid, middelen of inlichtingen heeft verschaft, immers heeft hij de genoemde personen met gebruikmaking van een personenauto vanuit België naar/door Nederland gesmokkeld, terwijl verdachte wist of ernstige redenen had te vermoeden dat die toegang of die doorreis wederrechtelijk was;
    
    
    
      2.
      dat hij op of omstreeks 13 september 2009 in de gemeente Eijsden, in elk geval in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat hij op grond van artikel 21 van de Vreemdelingenwet 2000, in elk geval 
      op grond van enig wettelijk voorschrift, tot ongewenst vreemdeling was verklaard;
    
    
    Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten of omissies voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
    
    
    Vaststaande feiten
    
    Het hof heeft bij het onderzoek ter terechtzitting, in het bijzonder aan de hand van de stukken van het dossier, de volgende feiten en omstandigheden vastgesteld.
    
    
      Op 13 september 2009 omstreeks 19.20 uur waren de verbalisanten [verbalisant 1], wachtmeester eerste klasse der Koninklijke Marechaussee, en [verbalisant 2], wachtmeester der Koninklijke Marechaussee, ingevolge artikel 47 van de Vreemdelingenwet 2000 belast met het Mobiel Toezicht Vreemdelingen. De verbalisanten bevonden zich in dat verband op de Belgisch-Nederlandse grensovergang Luik-Maastricht, gelegen in de gemeente Eijsden, toen zij zagen dat een personenauto, voorzien van een Duits kenteken, vanuit België de Nederlandse grens passeerde. Teneinde de inzittende(n) van de personenauto te controleren ingevolge de Vreemdelingenwet 2000 heeft verbalisant [verbalisant 1] de bestuurder een stopteken gegeven op de voet van artikel 50 van die wet. De bestuurder bracht zijn voertuig tot stilstand. Tot en met de staandehouding had er geen vermenging met het overige verkeer plaatsgevonden.   
      [verbalisant 1] vorderde vervolgens van de staandegehouden bestuurder hem een document te tonen als bedoeld in artikel 4.21 van het Vreemdelingbesluit (het hof leest: 
      het Vreemdelingenbesluit 2000), waaruit zijn identiteit, nationaliteit en verblijfsrechtelijke positie kon blijken. De bestuurder overhandigde verbalisant [verbalisant 1] een (geldige) Duitse identiteitskaart op naam van [verdachte], geboren op [1972] te [geboorteplaats] (voormalig Joegoslavië), die was voorzien van een op de staandegehouden persoon goed gelijkende pasfoto. 
      Bij controle bleek verbalisant [verbalisant 2] dat [verdachte] gesignaleerd stond in het geautomati-seerde opsporingssysteem, met als inhoud: “Is ongewenst ex artikel 21 Vreemdelingenwet; verblijf is strafbaar artikel 197 Wetboek van Strafrecht.” 
      Vervolgens gingen de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] over van toezicht naar opsporing, zoals bedoeld in artikel 132a van het Wetboek van Strafvordering, waarna verbalisant [verbalisant 1] de staandegehouden persoon [verdachte] als verdachte heeft aangehouden ter zake van overtreding van artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht. [verdachte] werd vervolgens ter geleiding voor een hulpofficier van justitie overgebracht naar de Brigade Limburg-Zuid van de Koninklijke Marechaussee te Maastricht. 
    
     
    
      [verbalisant 1] hield ook de in de personenauto aanwezige bijrijder staande op de voet van artikel 50 van de Vreemdelingenwet 2000 ter vaststelling van zijn identiteit, nationaliteit en verblijfsrechtelijke status en vorderde van de staandegehouden persoon hem een document te tonen als bedoeld in artikel 4.21 van het Vreemdelingenbesluit (het hof leest: het Vreemdelingenbesluit 2000). De bijrijder gaf aan dat hij zo’n document, waaruit zijn identiteit, nationaliteit en verblijfsrechtelijke status kon blijken, niet bij zich had. De staandegehouden persoon gaf vervolgens op vragen van verbalisant [verbalisant 1] op te zijn genaamd [naam], geboren op [1966] te [geboorteplaats] (voormalig Joegoslavië). De bijrijder werd opgehouden voor de Vreemdelingenwet en ter vaststelling van zijn identiteit, nationaliteit en verblijfsrechtelijke positie overgebracht naar de Brigade van de Koninklijke Marechaussee Limburg-Zuid te Maastricht. 
      Van [naam] werd een dactyloscopisch signalement opgenomen dat bij vergelijking in de vingerafdrukdatabanken HAVANK en EURODAC bleek te zijn gekoppeld aan [naam], geboren op [1969] te [geboorteplaats] (voormalig Joegoslavië). Bij controle van de verkregen naam [naam] bleek verbalisant [verbalisant 1] dat [naam] geregistreerd stond in het geautomatiseerde opsporingssysteem en het Nationaal Schengen Informatie Systeem, met als inhoud onder meer: “Is ongewenst ex artikel 21 Vreemdelingenwet; verblijf is strafbaar artikel 197 Wetboek van Strafrecht.”        
    
    
    
    Voorafgaande beschouwing
    
    Wat is het Mobiel Toezicht Vreemdelingen ?
    
    Het Mobiel Toezicht Vreemdelingen (hierna ook: het MTV) is opgezet (1994) om illegale immigratie in een vroeg stadium te bestrijden. De inzet van de ‘vliegende grensbrigades’ zou een dalend effect hebben op de hoeveelheid asielzoekers. Deze vorm van toezicht wordt uitgevoerd door teams van geüniformeerde marechaussees op autowegen in de nabije omgeving van grensovergangen, in zeehavens en in internationale treinen. De juridische basis voor het MTV is te vinden in de Vreemdelingenwet 2000 en de Vreemdelingen-circulaire 2000. Ingevolge artikel 50, eerste lid, van de Vreemdelingenwet 2000 zijn de ambtenaren belast met het toezicht op vreemdelingen bevoegd, hetzij op grond van feiten en omstandigheden die, naar objectieve maatstaven gemeten, een redelijk vermoeden van illegaal verblijf opleveren, hetzij ter bestrijding van illegaal verblijf na grensoverschrijding, personen staande te houden ter vaststelling van hun identiteit, nationaliteit en verblijfsrechtelijke positie. Hier wordt onderscheid gemaakt tussen toezicht in het binnenland en toezicht ter bestrijding van illegaal verblijf na grensoverschrijding (illegale immigratie). De MTV-controle heeft betrekking op dat laatste toezicht.  Wanneer de identiteit niet kan worden vastgesteld of niet blijkt van een rechtmatig verblijf kunnen de in de leden 2 tot en met 5 van artikel 50 van de Vreemdelingenwet 2000 genoemde dwangmiddelen worden toegepast. Tevens kunnen strafvorderlijke dwangmiddelen worden toegepast, indien bij de MTV-controle een redelijk vermoeden rijst dat een strafbaar feit is gepleegd, bijvoorbeeld omdat een reisdocument vals lijkt te zijn (artikel 231 van het Wetboek van Strafrecht) of, zoals in deze zaak, de vreemdeling in Nederland ongewenst is verklaard (artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht). 
    
    
      De controlebevoegdheid van artikel 50, eerste lid, van de Vreemdelingenwet 2000 is nader uitgewerkt in paragraaf A3/2.4 van de Vreemdelingencirculaire 2000, die onder meer  inhoudt dat:
      -	ingereisde personen na grensoverschrijding aan vreemdelingentoezicht kunnen worden onderworpen;
      -	de controles uitsluitend toegestaan zijn ten aanzien van personen, ongeacht de nationaliteit, van wie mag worden aangenomen dat zij grensgangers zijn;
      -	de controles plaatsvinden zodra dit na grensoverschrijding redelijkerwijs mogelijk is en daar waar nog geen of slechts een geringe vermenging met het binnenlandse reizigersverkeer heeft plaatsgevonden;
      -	de controles kunnen worden uitgevoerd aan de grensovergangen en in een grensstrook tot drie kilometer achter de grens (bij snelwegen eventueel meer dan     3 kilometer, tot aan de tweede afslag); 
      -	de controle op auto’s die de Nederlandse grens zijn gepasseerd zich vooral richt op kleinere personenbussen en op personenauto’s met overmatige belading van personen of bagage. Auto’s met buitenlandse kentekens kunnen te allen tijde steekproefsgewijs worden gecontroleerd, waarbij factoren als rijstijl, type voertuig en staat van onderhoud een rol kunnen spelen. 
    
    
    
    Juridisch kader
    
    Ingeval van overschrijding van de binnengrenzen met andere lidstaten van de Europese Unie is de rechtstreeks werkende Schengengrenscode (Verordening (EG) Nr. 562/2006 van het Europees Parlement en de Raad van 15 maart 2006 tot vaststelling van een communautaire code betreffende de overschrijding van de grenzen door personen, Pb EU 2006, L 105/1) van toepassing. De Schengengrenscode is gebaseerd op artikel 62 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (oud), thans artikel 77 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU). Doelstelling van de Schengen-grenscode is het verwezenlijken van een ruimte zonder binnengrenzen binnen de Europese Unie waarin het vrij verkeer van personen is gewaarborgd. Tegelijkertijd voorziet de Schengengrenscode in mogelijkheden tot het treffen van maatregelen om te voorkomen dat illegale immigratie en mensenhandel plaatsvinden alsmede dat bedreigingen van de binnenlandse veiligheid, de openbare orde, de volksgezondheid en de internationale betrekkingen van de lidstaten zich manifesteren. Op grond van artikel 20 van de Schengengrenscode kunnen de binnengrenzen van de lidstaten op iedere plaats worden overschreden zonder dat personen, ongeacht hun nationaliteit, worden gecontroleerd. Hieruit volgt als uitgangspunt dat het de autoriteiten van de lidstaten in beginsel verboden is aan de binnengrenzen grenscontroles uit te voeren. De Schengengrenscode staat de lidstaten evenwel toe in een aantal nader omschreven gevallen specifieke maatregelen te treffen die een vorm van controle of zelfs tijdelijk grenstoezicht kunnen behelzen. Daartoe behoort de voorziening van artikel 21 van de Schengengrenscode, volgens welke de afschaffing van het grenstoezicht geen afbreuk doet aan de uitoefening van de politiebevoegdheid, ook in grensgebieden, zij het wel onder de voorwaarde dat de uitoefening van die bevoegdheid niet hetzelfde effect heeft als grenscontrole. Lidstaten van de Europese Unie maken gebruik van deze bevoegdheden tot het treffen van maatregelen. Hier heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie zich over uitgesproken.
    
    Het Hof van Justitie
    
    Het Hof van Justitie heeft op 22 juni 2010 in twee gevoegde zaken (C-188/10 en C-189/10) in antwoord op prejudiciële vragen van het Franse Cour de Cassation, conform de conclusie van de advocaat-generaal J. Mazák, beslist dat artikel 67 lid 2 van het VWEU en de artikelen 20 en 21 van de Schengengrenscode zich verzetten tegen een nationale wettelijke regeling waarbij aan de politieautoriteiten van de betrokken lidstaat de bevoegdheid wordt verleend om uitsluitend binnen een gebied van 20 kilometer diep langs de landsgrens met een andere Schengenlidstaat de identiteit van een ieder te controleren, ongeacht het gedrag van de betrokkene en los van specifieke omstandigheden waarvan een risico op aantasting van de openbare orde uitgaat, teneinde de naleving van de verwachtingen ter zake van het houden, het dragen en het tonen van de bij wet voorziene titels en documenten te verifiëren, zonder dat die regeling voorziet in waarborgen om te voorkomen dat de feitelijke uitoefening van de bevoegdheid hetzelfde effect kan hebben als grenscontroles. 
    
    De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State
    
    Op 28 december 2010 heeft de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State de vraag beantwoord wat het hierboven besproken arrest van het Hof van Justitie betekent voor het optreden van de MTV-teams zoals dat in Nederland wordt uitgevoerd (ABR 201010789/1/V3, LJN BP0427). De vreemdeling die in de betreffende zaak in beroep was gekomen, was op 17 oktober 2010 in het kader van een MTV-controle staande gehouden als passagier van een voertuig, voorzien van een Duits kenteken, op de parkeerplaats Hazeldonk-Oost aan de A16, net achter de Belgisch-Nederlandse grensovergang. In het proces-verbaal dat de MTV-ploeg had opgemaakt was vermeld dat er sprake was van steekproefsgewijze controle, dat er aanleiding bestond om aan te nemen dat sprake was van grensverkeer en dat geen vermenging met het overige verkeer had plaatsgevonden. De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State stelt vast dat een MTV-controle weliswaar niet hetzelfde doel heeft als een grenscontrole, maar dat die MTV-controle wel hetzelfde effect als een grenscontrole kan hebben. Uit de voornoemde beslissing van het Hof van Justitie leidt de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State af dat de wettelijke regeling waarop MTV-controles berusten voldoende waarborgen moet bevatten om te voorkomen dat MTV-controles het effect hebben van een krachtens de Schengengrenscode niet geoorloofde grenscontrole. De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State constateert dat de wijze van uitoefening van MTV-controles niet in een wettelijk voorschrift is neergelegd alsmede dat de Vreemdelingencirculaire 2000 met paragraaf A3/2.4 onvoldoende normering van de discretionaire bevoegdheid tot staandehouding behelst. Vervolgens komt de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State tot de conclusie dat de bestaande regeling met betrekking tot de MTV-controle als in de betreffende zaak aan de orde was niet voldoet aan de door het Hof van Justitie verlangde waarborgen, zodat de staandehouding bestuursrechtelijk gezien op onrechtmatige wijze had plaatsgevonden.  In latere beslissingen heeft de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State bepaald dat de onrechtmatigheid van de MTV-controles ook geldt voor controles van voetgangers en in treinen (12 januari 2011, LJN BP0947 en BP0956).
     
    Gevolgen voor het strafrecht 
    
    
      De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 11 oktober 2005 (NJ 2008, 207) beslist dat de strafrechter in beginsel van het oordeel van de daartoe bij uitstek aangewezen hoogste bestuursrechter dient uit te gaan wanneer deze zich in een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang in een beslissing ten gronde heeft uitgesproken over de onverbindendheid van een algemeen verbindend voorschrift, zulks met het oog op een behoorlijke taakverdeling tussen strafrechter en bestuursrechter, mede ter voorkoming van tegenstrijdige uitspraken. 
      Het hof is van oordeel dat hierop een uitzondering moet worden gemaakt ingeval dit zou resulteren in een afwijkende of onjuiste uitlegging en toepassing van het Unierecht. Lidstaten van de Europese Unie zijn immers krachtens de vaste rechtspraak van het Hof van Justitie gehouden een uniforme uitlegging en toepassing van het Unierecht te waarborgen en geen afbreuk te doen aan de werking van het Unierecht. In het licht hiervan heeft de advocaat-generaal betoogd dat de rechtsbelangen die de Schengenlanden destijds op het oog hadden betrekking hadden op het bereiken van een gemakkelijker economische concurrentie door middel van economische schaalvergroting. Het ging, aldus de advocaat-generaal, dus niet om het scheppen van nieuwe grondrechten.
      Het hof is evenwel van oordeel dat de genoemde uitspraken van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State geen aanleiding geven om te veronderstellen dat daarin een afwijkende of onjuiste uitlegging en toepassing aan het Unierecht, zoals uitgelegd door het Hof van Justitie in diens eerder aangehaalde uitspraak, is gegeven. Ook het door de advocaat-generaal gemaakte onderscheid tussen waarborgnormen en instructienormen leidt niet tot een ander oordeel. De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State oordeelt immers dat de regeling van de MTV-controles, zoals die uitvoering geeft aan de staandehoudingsbevoegdheid van artikel 50 Vreemdelingenwet 2000 en die is uitgewerkt in paragraaf A3/2.4 van de Vreemdelingencirculaire 2000, niet een wettelijk voorschrift is en evenmin voldoet aan de waarborgen die het Hof van Justitie verlangt. 
      De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State concludeert ten slotte dat de regeling van de MTV-controles niet zodanig van aard is dat daarmee wordt gewaarborgd dat de MTV-controles niet hetzelfde effect kunnen hebben als de grenscontroles die bij de artikelen 20 en 21 van de Schengengrenscode verboden zijn. 
    
    
    Op grond van het voorgaande zal het hof, aangezien artikel 50 Vreemdelingenwet 2000 een algemeen verbindend voorschrift is waaromtrent de hoogste bestuursrechter zich in een beslissing ten gronde na een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang heeft uitgesproken over de verenigbaarheid ervan met het Unierecht - in het bijzonder de artikelen 20 en 21 van de Schengengrenscode en de artikelen 67 en 77 van het VWEU -  uitgaan van het oordeel van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State dat de staandehouding toegepast in het kader van een MTV-controle onrechtmatig is. De omstandigheid dat paragraaf A3/2.4 van de Vreemdelingencirculaire 2000, waarin de staandehoudingsbevoegdheid van artikel 50 Vreemdelingenwet 2000 voor MTV-controles is uitgewerkt, geen algemeen verbindend voorschrift is, maar een beleidsregel overeenkomstig artikel 1:3 lid 4 Algemene wet bestuursrecht, brengt het hof niet tot een ander oordeel. 
    
    Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of dit bestuursrechtelijk gezien onrechtmatig optreden tot gevolg moet hebben dat de daaropvolgende toepassing van strafvorderlijke bevoegdheden/dwangmiddelen - de aanhouding van de verdachte, zijn overbrenging naar de Brigade Limburg-Zuid van de Koninklijke Marechaussee ter geleiding voor een hulpofficier van justitie en zijn verhoor - eveneens als onrechtmatig dienen te worden aangemerkt. 
    
    
      De advocaat-generaal heeft dienaangaande betoogd dat een bestuursrechtelijk gezien onrechtmatige staandehouding geen vormverzuim in het voorbereidend onderzoek in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering oplevert. De staandehouding werd immers, aldus de advocaat-generaal, niet verricht in het kader van strafvordering en met een strafvorderlijk doel voor ogen. Evenmin is sprake van een voorbereidend onderzoek dat wordt uitgevoerd onder gezag van de officier van justitie, gericht op het nemen van een strafvorderlijke beslissing. 
      Ook het gebruik maken van het - bestuursrechtelijk gezien - op onrechtmatige wijze verkregen bewijs levert volgens de advocaat-generaal geen vormverzuim in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering op, omdat het niet onder gezag van de officier van justitie maar door ‘derden’ is verkregen, en de officier bij die verkrijging geen betrokkenheid heeft gehad. 
    
    
    
      Het hof erkent dat voor de redenering van de advocaat-generaal steun kan worden gevonden in de wet en de geldende rechtspraak. Toch komt het hof tot een andersluidend oordeel op dit punt. 
      Allereerst is in dit verband van belang dat de bestuursrechtelijke bevoegdheid - de staandehouding op grond van artikel 50 Vreemdelingenwet 2000 - en de daaropvolgende strafvorderlijke interventies door één en hetzelfde orgaan zijn uitgeoefend (de Koninklijke Marechaussee), en wel mede in het kader van de strafrechtelijke rechtshandhaving (het tegengaan van mensensmokkel). Voorts wijst het hof erop dat in de vaste rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van Mens voor de toepassing van het EVRM geen doorslaggevend belang wordt verbonden aan de indeling van bevoegdheden naar het nationaal recht van de lidstaten. Zo kan sprake zijn van een ‘criminal charge’ in de zin van artikel 6, eerste lid EVRM, terwijl het naar nationaal recht gaat om een procedure waarin mogelijk een bestuurlijke boete zal worden opgelegd. Voorts blijkt uit de zaak Saunders 
      v. UK (EHRM 17 december 1996, NJ 1997/699) dat de wijze waarop in een strafrechtelijke procedure gebruik wordt gemaakt van resultaten verkregen door aanwending van bestuursrechtelijke bevoegdheden een schending van artikel 6 EVRM kan opleveren. 
    
    
    
      Ook het Hof van Justitie acht de indeling naar nationaal recht niet beslissend. Het is niet zonder betekenis dat de eerder aangehaalde beslissing van het Hof van Justitie van 22 juni 2010 betrekking had op interventies die naar Frans nationaal recht waren gebaseerd op het Franse wetboek van strafvordering en deze interventies inhoudelijk grote verwantschap vertonen met de bestuursrechtelijke bevoegdheden die in het kader van het MTV worden uitgeoefend op grond van de Vreemdelingenwet 2000 en de Vreemdelingencirculaire 2000.
      De bestuursrechtelijke bevoegdheid tot staandehouding van artikel 50 Vreemdelingenwet 2000, waarvan de uitwerking en de toepassing worden genormeerd door de Vreemdelingencirculaire 2000, behelst een vrijheidsbeperkend dwangmiddel gelijkend op het strafvorderlijke dwangmiddel van staandehouding van artikel 52 Wetboek van Strafvordering. Aan het onrechtmatig aanwenden van dit strafvorderlijke dwangmiddel kunnen binnen het kader van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering sancties verbonden worden, waaronder begrepen dat de onrechtmatigheid kan doorwerken in het gebruik dat van het daarmee verkregen resultaat kan worden gemaakt. De enkele omstandigheid dat een vergelijkbare vrijheidsbeperkende bevoegdheid in het bestuursrecht regeling heeft gevonden, maakt tegen de achtergrond van het voorgaande niet dat een onrechtmatig gebruik van de bestuursrechtelijke bevoegdheid strafvorderlijk zonder rechtsgevolgen dient te blijven. Een en ander leidt het hof tot de conclusie dat de bestuursrechtelijk gezien onrechtmatige staandehouding kan worden aangemerkt als een vormverzuim in het voorbereidend onderzoek als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering en dat daaraan eventueel de in dat artikel genoemde consequenties verbonden kunnen worden.  
    
    
    Rechtsgevolgen
    
    De advocaat-generaal heeft in dit verband primair gewezen op het arrest van de Hoge Raad van 18 mei 2001 (NJ 2001, 587), in welk arrest is uitgemaakt dat vormverzuimen bij de aanhouding en inverzekeringstelling slechts aan de orde kunnen worden gesteld bij de rechter-commissaris naar aanleiding van het verzoek van de officier van justitie als bedoeld in artikel 59a, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering en/of een verzoek van de verdachte om invrijheidstelling (het gesloten stelsel van rechtsmiddelen). Reeds omdat de verdachte in deze zaak niet aan de rechter-commissaris is voorgeleid kan hieraan worden voorbijgegaan. 
    
    
      Of in het onderhavige geval aan de bestuursrechtelijk gezien onrechtmatige staandehouding van de verdachte ook daadwerkelijk enig rechtsgevolg voor de daaropvolgende strafzaak verbonden moet worden en zo ja, welk, dient te worden bepaald in het kader van een toetsing van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering en de door de Hoge Raad met het oog op die toetsing geformuleerde criteria. Nu het rechtsgevolg niet uit de wet blijkt, dient rekening te worden gehouden met de in het tweede lid van artikel 359a Wetboek van Strafvordering genoemde factoren. Het rechtsgevolg moet immers door deze factoren worden gerechtvaardigd. De eerste factor is "het belang dat het geschonden voorschrift dient". De tweede factor is "de ernst van het verzuim". Bij de beoordeling daarvan zijn de omstandigheden waaronder het verzuim is begaan van belang. Daarbij kan ook de mate van verwijtbaarheid van het verzuim een rol spelen. De derde factor is "het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt". Bij de beoordeling daarvan is onder meer van belang of en in hoeverre de verdachte door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad.
      Voorts is van belang dat - gelet op de beoordelingsfactoren als bedoeld in het eerdergenoemde artikel - het wettelijk stelsel aldus moet worden opgevat dat een vormverzuim in de zin van dat artikel niet steeds behoeft te leiden tot een van de daar omschreven rechtsgevolgen. 
    
    
    De niet-ontvankelijk verklaring van het openbaar ministerie in de vervolging komt, als in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering voorzien rechtsgevolg, slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking. Er dient sprake te zijn van een vormverzuim dat hierin bestaat dat de met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. Anders dan de verdediging, en met de advocaat-generaal, is het hof van oordeel dat dit in de onderhavige zaak niet aan de orde is, zodat het beroep op de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de strafvervolging wordt verworpen.
    
    In zijn algemeenheid geldt dat bewijsuitsluiting als rechtsgevolg niet al te lichtvaardig moet worden toegepast. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 30 maart 2004, NJ 2004, 376, ro. 3.6.4. overwogen:
    
    
        	“Bewijsuitsluiting kan uitsluitend aan de orde komen indien het bewijsmateriaal
           	door het verzuim is verkregen, en komt in aanmerking indien door de onrechtmatige
       	bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in
       	aanzienlijke mate is geschonden.”
    
    
    
      Uit de eerdergenoemde uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State volgt dat staandehoudingen op basis van het MTV onrechtmatig zijn. Dergelijke controles zijn immers strijdig met het Unierecht, in het bijzonder artikelen 20 en 21 van de Schengengrenscode en artikelen 67 en 77 van het VWEU. Deze voorschriften raken de verblijfsrechtelijke status en de bewegingsvrijheid van personen; vreemdelingen kunnen hierdoor bijvoorbeeld uitgezet worden. 
      In de onderhavige zaak is de norm van vrij verkeer van personen geschonden. In dit geval gaat het om belangrijke rechtswaarborgen en ingrijpende bevoegdheden. Naar het oordeel van het hof is derhalve sprake van een aanzienlijke schending van een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel. 
      Voorts stelt het hof vast dat er een causaal verband bestaat tussen de normschending en het daarmee verkregen bewijsmateriaal.  
    
    
    Anders dan de advocaat-generaal is het hof voorts van oordeel dat door de uitoefening van het MTV het Unierecht in aanzienlijke mate is geschonden, omdat het MTV indruist tegen supranationale regels ter bevordering van het vrij verkeer van personen. Weliswaar heeft de advocaat-generaal gesteld dat sprake is van steekproefsgewijze controles van grensgangers, maar daarvan is het hof niet gebleken. In tegendeel: op grond van de door de advocaat-generaal ter terechtzitting gegeven toelichting moet het er naar het oordeel van het hof voor gehouden worden dat sprake is van een selectieve (visuele) controle. De controle op auto’s die de Nederlandse grens zijn gepasseerd, richt zich immers in het bijzonder op de kleinere personenbussen en op personenauto’s met overmatige belading van personen of bagage, terwijl auto’s met buitenlandse kentekens te allen tijde steekproefsgewijs (curs. hof) kunnen worden gecontroleerd. Anders dan in de toelichting gesteld is echter ook in zoverre van steekproefsgewijze controle geen sprake omdat (ook) de staat van onderhoud van een voertuig, het type voertuig, geblindeerde ruiten, de rijstijl van de chauffeur, de snelheid van het voertuig en het (kennelijk) bij elkaar horen van meerdere voertuigen, een rol kunnen spelen bij de keuze van te controleren voertuigen.
    
    De verdachte heeft van de onrechtmatige controle ook nadeel ondervonden nu hij geen onbelemmerd gebruik heeft kunnen maken van zijn recht op vrij verkeer. Hieraan doet niet af dat de verdachte in verband met zijn ongewenstverklaring geen rechtmatig verblijf in Nederland kon hebben. Bij de bepaling van de omvang van dat nadeel dient naar het oordeel van het hof het maatschappelijk belang bij opheldering van zeer ernstige misdrijven enerzijds te worden afgewogen tegen het gewicht van het geschonden recht van de verdachte anderzijds. In deze zaak is onder meer sprake van de verdenking van ‘mensensmokkel’. Dit strafbare feit wordt door het hof als een zeer ernstig misdrijf beschouwd en dit leidt het hof tot de conclusie dat het maatschappelijk belang bij de opheldering van dit soort misdrijven zodanig groot is dat het geschonden recht van de verdachte geen doorslaggevende rol behoort te spelen bij het verbinden van een sanctie aan het vormverzuim. Dit betekent, anders dan door de verdediging subsidiair is bepleit, dat het resultaat van de op zichzelf onrechtmatige staandehouding van de verdachte in het onderhavige geval voor het bewijs van het ten laste gelegde gebruikt kan worden.
    
    Door de verdediging is, met verwijzing naar de door de verdachte op 14 september 2009 tegenover de Koninklijke Marechaussee afgelegde verklaring, ten slotte nog het verweer gevoerd dat de verdachte van het onder 1 en 2 ten laste gelegde vrijgesproken behoort te worden omdat hij niet de intentie had zich op Nederlands grondgebied te begeven en daarbij aan [naam] toegang tot Nederland te verschaffen. Ter terechtzitting van 18 april 2011 heeft de raadsman van verdachte die verklaring nader toegelicht en aan de hand van een wegenkaart inzichtelijk gemaakt. Het hof begrijpt hieruit dat de verdachte, rijdende op de A2/E2 op Belgisch grondgebied, de laatste afslag vóór de Belgisch-Nederlandse grens, te weten de afslag richting Aken (Duitsland), had willen nemen met de bedoeling [naam] af te zetten op een adres in het dorp Gemmenich, gelegen op Belgisch grondgebied onder Vaals, maar dat verdachte, doordat hij die afslag had gemist, genoodzaakt was op de A2/E2 te blijven rijden en vervolgens de Belgisch-Nederlandse grens te passeren.  
    
    
      Het hof overweegt als volgt.
      Het onder 1 ten laste gelegde komt er - kort gezegd - op neer dat de verdachte een ander, [naam], behulpzaam is geweest bij het zich verschaffen van toegang tot Nederland door die [naam] met gebruikmaking van een auto vanuit België naar Nederland te smokkelen. De woorden “behulpzaam zijn bij” en “smokkelen” impliceren dat de gedraging van de verdachte opzettelijk is verricht.  
      Met de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat de door de verdachte tegenover de Koninklijke Marechaussee afgelegde verklaring, waarin hij aanstonds te kennen heeft gegeven niet van plan te zijn geweest om naar Nederland te rijden en de afslag naar Aken te hebben gemist, door de uiteenzetting van de raadsman van verdachte ter terechtzitting in hoger beroep in die mate aan betrouwbaarheid gewonnen heeft, dat het hof, evenals de advocaat-generaal, niet kan uitsluiten dat de verdachte inderdaad door toeval, of per ongeluk, maar in ieder geval niet met de intentie om [naam] behulpzaam te zijn zich de toegang tot Nederland te verschaffen, op Nederlands grondgebied terecht is gekomen. Onder deze omstandigheden rustte op de verdachte ook niet een (verzwaarde) onderzoeksplicht om zich te vergewissen van de verblijfsstatus van [naam] in Nederland, zodat ook niet gezegd kan worden dat de verdachte de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat hij [naam] naar Nederland smokkelde terwijl hem de toegang tot Nederland was ontzegd.  
      Het hof acht derhalve niet wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 ten laste gelegde opzettelijk heeft begaan, zodat hij daarvan moet worden vrijgesproken. 
    
    
    Ook het onder 2 ten laste gelegde “als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet of moet vermoeden dat hij tot ongewenst vreemdeling is verklaard”, impliceert een opzettelijk handelen van de verdachte. Op de voet van hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot het onder 1 ten laste gelegde acht het hof, evenals de advocaat-generaal en de verdediging, niet bewezen dat de verdachte het opzet had, zelfs niet in de voorwaardelijke vorm, om in Nederland te verblijven. Het hof acht derhalve ook niet bewezen dat de verdachte het onder 2 ten laste gelegde opzettelijk heeft begaan. Bijgevolg moet de verdachte ook hiervan worden vrijgesproken. 
    
    Aan een bespreking van het betoog van de raadsman van verdachte, dat het arrest van het Hof van Justitie van 28 april 2011 in het geval van bewezen verklaring van - kort gezegd - ongewenst vreemdelingschap in de weg staat aan het opleggen van een vrijheidsbenemende straf komt het hof niet toe. Slechts ten overvloede merkt het hof op dat bedoeld arrest geen ander licht werpt op de zaak, nu dat arrest betrekking heeft op de strafbaarheid van illegaal verblijf en niet op de strafbaarheid op grond van ongewenst vreemdelingschap.  
    
    
    BESLISSING
    
    Het hof:
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht;
    
    
      verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 1 en 2 ten laste gelegde heeft begaan 
      en spreekt verdachte daarvan vrij.
    
    
     
    
    
      Aldus gewezen door
      mr. W.E.C.A. Valkenburg, voorzitter,
      mr. A. de Lange en mr. T.A. de Roos, raadsheren,
      in tegenwoordigheid van dhr. J.M.A.W. Koningstein, griffier,
      en op 4 juli 2011 ter openbare terechtzitting uitgesproken.