ECLI:NL:GHSHE:2012:BY3882, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 13-11-2012, HD 200.103.900
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2012-11-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Gebruik van een perceel van de gemeente als standplaats voor een frietkraam. 
        Geen huurovereenkomst tot stand gekomen vanwege het ontbreken van overeenstemming over de tegenprestatie van de kant van de exploitant. Ook overigens geen grondslag voor voortzetting gebruik dan wel schadevergoeding bij ontruiming.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.103.900/01
    
    arrest van 13 november 2012
    
    in de zaak van
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      advocaat mr. A.M. Engelen,
    
    
    tegen:
    
    
      Gemeente Boxmeer,
      zetelende te Boxmeer,
      geïntimeerde,	
      advocaat: mr. T.E.P.A. Lam,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 9 maart 2012 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank 
      ’s-Hertogenbosch gewezen vonnis van 11 januari 2012 tussen appellant - [appellant] - als gedaagde in conventie, eiser in reconventie en geïntimeerde - de gemeente - als eiseres in conventie, verweerster in reconventie.
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknummer/rolnummer 228291/HA ZA 11-558) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar het incidenteel vonnis van 13 juli 2011 en het tussenvonnis van 7 september 2011.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1 [appellant] is tijdig van het eindvonnis van 11 januari 2012 in hoger beroep gekomen. Bij memorie van grieven heeft [appellant] zeven grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot alsnog toewijzing van zijn vorderingen in reconventie en afwijzing van de vorderingen van de gemeente in conventie.
    
    2.2 Bij memorie van antwoord heeft de gemeente de grieven bestreden.
     
    2.3 Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1 De vaststelling van de feiten in het vonnis waarvan beroep onder 2. is niet bestreden, zodat het hof ook in hoger beroep hiervan uitgaat. Deze vaststelling luidt als volgt:
    
    
      2.1. De gemeente is eigenaar van een perceel grond, gelegen aan de [perceel te [vestigingsplaats], kadastraal bekend gemeente Boxmeer, sectie[sectieletter]L nummer[sectienummer] (productie 1 bij dagvaarding, verder ‘het perceel’). Op het perceel staat al enkele tientallen jaren een frietkraam. In 1986 heeft de gemeente een huurovereenkomst gesloten voor de periode 1 januari 1987 tot en met 31 december 1996 met de toenmalige exploitant van de frietkraam, de heer [voormalige exploitant frietkraam] (verder te noemen: [voormalige exploitant frietkraam]) (productie 1 bij incidentele conclusie). Na afloop van die periode is de frietkraam op het perceel blijven staan en is [voormalige exploitant frietkraam] de overeengekomen huur aan de gemeente blijven betalen. In een door [voormalige exploitant frietkraam] tegen de gemeente aangespannen procedure bij de kantonrechter hebben [voormalige exploitant frietkraam] en de gemeente eind 1999 een schikking getroffen, inhoudende dat de huurovereenkomst wordt beëindigd per 1 januari 2003 en dat per die datum het perceel zal worden ontruimd (productie 2 bij incidentele conclusie).
      2.2. [appellant] was sedert 1999 werkzaam in de frietkraam als werknemer van [voormalige exploitant frietkraam]. Met ingang van 1 oktober 2002 heeft [appellant] de exploitatie van de frietkraam overgenomen van [voormalige exploitant frietkraam]. Bij brief van 3 oktober 2002 heeft [appellant] de gemeente verzocht om in afwachting van de verplaatsing van de frietkraam naar een andere locatie, de ontruiming van het perceel uit te stellen (productie 3 bij incidentele conclusie). Met ingang van 1 december 2002 heeft [appellant] een perceel grond van NS vastgoed BV aan de andere kant van het station van [vestigingsplaats] gehuurd. De gemeente heeft een procedure om voor die locatie een vrijstelling van het bestemmingsplan te verlenen in mei 2004 afgebroken omdat er sprake was van een onevenredige verzwaring van de verkeersveiligheidsrisico’s. Dit is bij brief van 4 mei 2004 aan [appellant] medegedeeld, waarbij hem tegelijkertijd is medegedeeld dat het perceel van jaar tot jaar aan hem verhuurd zal worden tot het moment dat vaststaat dat een alternatief ontbreekt of de frietkraam naar een andere locatie kan (productie 5 bij incidentele conclusie). Na mei 2004 heeft de gemeente eenmaal een andere locatie aangeboden aan [appellant], maar die locatie was voor [appellant] niet acceptabel. [appellant] heeft na mei 2004 geen andere locatie aan de gemeente voorgelegd.
      2.3. Bij brief van 18 augustus 2005 heeft de gemeente een concept-huurovereenkomst aan [appellant] toegezonden. Tijdens een bespreking op 30 augustus 2005 heeft [appellant] aan de gemeente laten weten dat hij niet instemde met dit concept (producties 6 en 7 bij incidentele conclusie). Bij brief van 19 juli 2007 heeft de gemeente opnieuw een concept- huurovereenkomst aan [appellant] toegezonden (productie 8 bij incidentele conclusie). Ook over dat concept is geen overeenstemming bereikt.
      2.4. In april 2010 heeft [appellant] de frietkraam gesloten in verband met gezondheidsproblemen van hem en zijn echtgenote. [appellant] is voornemens de frietkraam weer te openen als zijn gezondheidssituatie is verbeterd. Ten tijde van de comparitie was de frietkraam nog gesloten. [appellant] heeft aan de gemeente nooit huur of een andere geldelijke vergoeding voor het gebruik van het perceel betaald en de gemeente heeft daar ook niet om verzocht.
      2.5. Bij brief van 30 augustus 2010 heeft de gemeente [appellant] verzocht het perceel per 1 december 2010 te ontruimen. Nadat [appellant] hierop afwijzend had gereageerd, heeft de gemeente hem bij brief van 17 november 2010 gesommeerd het perceel voor 30 december 2010 te ontruimen (producties 2, 3 en 4 bij dagvaarding).
    
    
    4.2 In deze procedure stelt de gemeente dat [appellant] zonder recht of titel op het perceel verblijft en daarmee jegens de gemeente onrechtmatig handelt. Op grond daarvan vordert de gemeente, samengevat, veroordeling van [appellant] tot ontruiming van het perceel binnen zeven dagen na betekening van het vonnis, op straffe van een dwangsom. In voorwaardelijke reconventie vorderde [appellant], onder voorwaarde dat de vorderingen van de gemeente worden toegewezen, samengevat, een verklaring voor recht dat de gemeente aan [appellant] een schadeloosstelling is verschuldigd wegens het verwijderen van de frietkraam van de huidige locatie, een verklaring voor recht dat de gemeente pas mag ontruimen nadat de schade die door [appellant] is en wordt geleden volledig aan hem is voldaan en veroordeling van de gemeente tot betaling van de schade aan [appellant], nader op te maken bij staat.
    
    4.3 Bij incidenteel vonnis van 13 juli 2011 is de rechtbank ingegaan op een beroep op niet-ontvankelijkheid van de gemeente en op onbevoegdheid van de rechtbank en heeft de beslissing daarop aangehouden. Bij tussenvonnis van 7 september 2011 heeft de rechtbank een comparitie van partijen bepaald. Deze heeft op 21 november 2011 plaatsgevonden. Bij eindvonnis van 11 januari 2012 heeft de rechtbank de vordering van de gemeente in conventie in grote lijnen toegewezen en de vorderingen van [appellant] in reconventie afgewezen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten in conventie en in reconventie. Het perceel is vervolgens ontruimd; volgens de gemeente heeft [appellant] op 2 april 2012 vrijwillig afstand gedaan van de frietkraam. De grieven I tot en met V betreffen  het vonnis in conventie, de grieven VI en VII het vonnis in reconventie.
    
    4.4 Grief I betreft het oordeel van de rechtbank dat tussen partijen geen huurovereenkomst tot stand is gekomen. Volgens [appellant] blijkt uit de brief van de gemeente van 4 mei 2004 dat hij het perceel met toestemming van de gemeente gebruikte, zodat de discussie zich zou moeten toespitsen op de vraag of [appellant] een tegenprestatie heeft geleverd. Dat laatste is volgens hem het geval: hij heeft het onderhoud van de eigen frietkraam en van de omgeving verricht. De gemeente betwist dat een huurovereenkomst tot stand is gekomen, nu over de essentialia van een huurovereenkomst geen overeenstemming is bereikt.
    
    4.5 Deze grief wordt verworpen. Tussen partijen staat wel vast dat [appellant] het perceel in gebruik heeft gekregen maar niet dat partijen overeenstemming hebben bereikt over de door [appellant] te leveren tegenprestatie. In de brief van de gemeente van 4 mei 2004 is onder meer opgenomen: 
    
    Vanuit de afdeling Ruimtelijk beheer wordt nader met u in overleg getreden inzake het contract en voorwaarden w.o. de vaststelling van de jaarlijkse huursom.
    
    Vervolgens heeft de gemeente tweemaal een concepthuurovereenkomst toegezonden waarin een huurprijs is opgenomen. Hierover hebben partijen geen overeenstemming bereikt zodat op die basis geen huurovereenkomst tot stand is gekomen. [appellant] heeft op zich gelijk dat die tegenprestatie niet behoeft te bestaan in het betalen van een geldsom. Ook in dat geval is evenwel voor het tot stand komen van een huurovereenkomst vereist dat over een dergelijke andersoortige (en voldoende bepaalde) tegenprestatie overeenstemming is bereikt. Dat is niet het geval. [appellant] beschouwt het verrichten van de door hem gestelde onderhoudswerkzaamheden aan en op het perceel als tegenprestatie maar daarmee is niet gezegd dat de gemeente die werkzaamheden als tegenprestatie heeft aanvaard. Gesteld noch gebleken is dat de gemeente op enig moment het uitgangspunt van een huurprijs heeft laten vallen en hetgeen [appellant] heeft aangevoerd rechtvaardigt niet de conclusie dat de gemeente in plaats daarvan het verrichten van onderhoud als tegenprestatie heeft aanvaard.  
    
    4.6 Volgens [appellant] heeft de gemeente jegens hem niet gehandeld in overeenstemming met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, met name het zorgvuldigheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel,  waartoe de gemeente ingevolge artikel 3:14 BW gehouden is. De gemeente betwist dat zij niet in overeenstemming met die beginselen heeft gehandeld. De rechtbank heeft [appellant] hierin niet gevolgd. Hierop ziet grief II.
    
    
      4.7 Het hof overweegt hierover het volgende. Artikel 3:14 BW bepaalt dat een bevoegdheid die iemand krachtens het burgerlijk recht toekomt, niet mag worden uitgeoefend in strijd met geschreven of ongeschreven regels van publiekrecht. Dat betekent in het onderhavige geval dat de gemeente bij het uitoefenen van haar privaatrechtelijke bevoegdheden met betrekking tot het perceel niet in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur mag handelen. De vraag is vervolgens of de gemeente in strijd daarmee heeft gehandeld. Het hof beantwoordt deze vraag ontkennend. Uit de gang van zaken zoals deze tussen partijen vaststaat (r.o. 4.1) blijkt naar het oordeel van het hof dat de gemeente gedurende de exploitatie van de frietkraam voldoende rekening heeft gehouden met de belangen van [appellant]. Eerst toen die exploitatie door [appellant] zelf (tijdelijk) was beëindigd en de frietkraam gedurende aan aantal maanden gesloten was gebleven, heeft de gemeente bij [appellant] aangedrongen op ontruiming van het perceel. Onder de gegeven omstandigheden en met name gelet op hetgeen zich tot op dat moment tussen partijen had voorgedaan, kan naar het oordeel van het hof niet worden volgehouden dat de gemeente door op ontruiming aan te dringen en deze vervolgens ook te bewerkstelligen jegens [appellant] handelde in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel, het vertrouwensbeginsel of enig ander algemeen beginsel van behoorlijk bestuur. Een verplichting om het perceel om niet ter beschikking te blijven stellen dan wel een alternatieve locatie voor de frietkraam aan [appellant] aan te bieden rustte niet op de gemeente; hetgeen [appellant] in dit verband heeft aangevoerd, biedt daarvoor in ieder geval geen grondslag. Ook indien juist is dat de burgemeester in de zomer van 2010 tegen [appellant] gezegd zou hebben dat verkopen niet kon, maar verhuren wel (hetgeen de gemeente overigens betwist), betekent dat tegen de achtergrond van hetgeen daarvoor tussen partijen was besproken geen (nieuwe) toezegging die aan een vordering tot ontruiming in de weg staat. Dat verhuur op zich genomen en tegen nader te bepalen voorwaarden mogelijk was, had de gemeente immers al bij brief van 4 mei 2004 laten weten. 
      De uitspraken waar [appellant] zich op beroept bieden geen steun aan zijn stellingen, aangezien de daarin beoordeelde gevallen niet overeenkomen met het onderhavige geval. [appellant] heeft ten slotte nog aangevoerd dat de dagvaarding in eerste aanleg zeer summier was en hem plotseling bereikte. Naar het oordeel van het hof kan in de wijze of het moment waarop de gemeente [appellant] in rechte heeft betrokken geen schending van genoemde beginselen worden gevonden. Gelet op de twee brieven die de gemeente in de loop van 2011 aan [appellant] heeft gezonden, kan de dagvaarding voor hem in redelijkheid niet als een verrassing zijn gekomen; dat geldt ook voor de inhoud ervan. Kortom: [appellant] heeft gelijk dat de gemeente zich diende te gedragen overeenkomstig het bepaalde in artikel 3:14 BW, maar hetgeen hij in deze procedure heeft gesteld, rechtvaardigt niet de conclusie dat de gemeente deze bepaling heeft veronachtzaamd. Grief II wordt verworpen.
    
    
    4.8 Met grief III betoogt [appellant] dat de rechtsvordering van de gemeente verjaard is, aangezien de verjaringstermijn op grond van artikel 3:306 BW twintig jaar is en de frietkraam er al sinds 1957 stond. Dit beroep op verjaring faalt, aangezien voordat [appellant] in oktober 2002 de exploitatie van [voormalige exploitant frietkraam] overnam, geen sprake was van een onrechtmatige toestand. [voormalige exploitant frietkraam] had immers een huurovereenkomst de gemeente. De grief wordt daarom verworpen.
    
    4.9 Met grief IV komt [appellant] op tegen de toewijzing van de vordering van de gemeente in conventie. Deze grief heeft naast de drie voorafgaande geen zelfstandige betekenis en wordt daarom ook verworpen. Hetzelfde geldt voor grief V die betrekking heeft op de proceskostenveroordeling in conventie. 
    
    4.10 Grief VI betreft de afwijzing van de vorderingen van [appellant] in reconventie. Hij voert daartoe aan dat de gemeente, zoals betoogd bij grief II, heeft gehandeld in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel en dat ook als geoordeeld wordt dat dit niet het geval is en sprake is van rechtmatig overheidshandelen, de gemeente gehouden kan zijn tot betaling van een schadevergoeding. Door geen schadevergoeding aan te bieden handelt de gemeente volgens [appellant] jegens hem onrechtmatig. De gemeente betwist een en ander. 
    
    
      4.11 Wat het eerste argument betreft verwijst het hof naar hetgeen hiervoor is geoordeeld bij de behandeling van grief II; in handelen in strijd met algemene beginselen van behoorlijk bestuur van de kant van de gemeente kan geen grondslag voor de reconventionele vorderingen van [appellant] worden gevonden. Hetgeen hij in dit verband stelt, is daarvoor niet toereikend.
      Wat het tweede argument van [appellant] betreft overweegt het hof het volgende. 
      [appellant] heeft de exploitatie van de frietkraam van [voormalige exploitant frietkraam] overgenomen zonder dat hij de zekerheid had dat de gemeente aan hem het perceel zou willen verhuren dan wel op andere basis aan hem in gebruik zou willen geven. Daarmee heeft hij het risico genomen dat hij de exploitatie van de frietkraam op die plaats niet zou kunnen voortzetten. In eerste instantie heeft hij ook ingezet op verhuizing van de frietkraam naar een nabij gelegen locatie. Wanneer hervatting van de door [appellant] zelf stilgelegde exploitatie op het oorspronkelijke perceel niet langer wordt toegestaan, betreft dit een risico dat [appellant] zelf heeft aanvaard en dat in ieder geval niet uitstijgt boven het normale ondernemersrisico. Niet valt in te zien dat de gemeente de gevolgen van het zich verwezenlijken van het risico voor haar rekening zou moeten nemen dan wel zou moeten afzien van haar rechtsvordering of die vorderingen alleen zou mogen instellen onder vergoeding van schade die daarvan volgens [appellant] voor hem het gevolg is.
      Een en ander leidt tot de slotsom dat in hetgeen [appellant] zowel in eerste aanleg als in hoger beroep naar voren heeft gebracht geen grondslag voor zijn reconventionele vorderingen is te vinden. Grief VI wordt daarom verworpen. 
    
    
    4.12 Grief VII betreft de proceskostenveroordeling in reconventie. Gezien het voorgaande wordt ook deze grief verworpen.
    
    4.13 Voor het overige zijn door [appellant] geen feiten of omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden, zodat zijn bewijsaanbod als niet relevant wordt gepasseerd.
    
    4.14 Nu alle grieven zijn verworpen, wordt het vonnis waarvan beroep bekrachtigd. [appellant] wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van de gemeente begroot op € 666,= aan vast recht en op € 894,= aan salaris advocaat;
    
    verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, I.B.N. Keizer en M. van Ham en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 13 november 2012.