ECLI:NL:GHLEE:2010:BP1044, Gerechtshof Leeuwarden, 30-11-2010, 200.037.667/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2010-11-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Opzegging samenwerkingsverband na 20 jaar. Onder de gegeven omstandigheden had een opzegtermijn van een jaar in acht moeten worden genomen. Nu dat niet is gebeurd bestaat er grond tot toekenning van een schadevergoeding.

Arrest d.d. 30 november 2010 
      Zaaknummer 200.037.667/01
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [Naam] Autoschade B.V.,
      gevestigd te Heerenveen,
      appellante, tevens eiseres in het incident,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: [Autoschade B.V.],
      advocaat: mr. F.A. Verberk-Elich, kantoorhoudende te 's-Hertogenbosch,
      die ook gepleit heeft,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [Naam] Autospuitbedrijf Heerenveen V.O.F.,
      gevestigd te Heerenveen,
      geïntimeerde, tevens verweerster in het incident,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna te noemen: [autospuitbedrijf],
      advocaat: mr. C.J. Groenewegen, kantoorhoudende te Heerenveen, die ook gepleit heeft.
    
    
    De inhoud van het tussenarrest van 1 december 2009 wordt hier overgenomen.
    
    Het verdere procesverloop
    
    Bij memorie van antwoord is door [autospuitbedrijf] verweer gevoerd met als conclusie:
    
    "tot bevestiging van de vonnissen, waarvan beroep, met veroordeling van [Autoschade B.V.] in de kosten van het geding in beide instanties."
    
    Daarna heeft [Autoschade B.V.] onder overlegging van producties een akte genomen, waarop [autospuitbedrijf] met een antwoordakte heeft gereageerd.
     
    Partijen hebben op 2 september 2010 hun zaak door hun advocaten doen bepleiten, onder overlegging van pleitnota's. 
    
    Vervolgens hebben partijen de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    De verdere beoordeling
    
    
      De feiten
      1.	De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 28 februari 2007 in de rechtsoverwegingen 2.1. tot en met 2.10. een aantal feiten als vaststaand aangemerkt. Daarover bestaat behoudens het gestelde in grief I tussen partijen geen verschil van mening, zodat het hof ook van die feiten zal uitgaan, met inachtneming van wat hierna met betrekking tot grief I wordt overwogen. Aanvullend heeft het hof zelf nog enkele feiten vastgesteld.
    
    
    2.	[Autoschade B.V.] is een autoschadeherstelbedrijf en [autospuitbedrijf] exploiteert een autospuiterij en stralerij. De bedrijven van partijen zijn naast elkaar gevestigd en hebben in de periode van 1985 tot 2005 samengewerkt. De samenwerking bestond daarin dat [Autoschade B.V.] de beschadigde auto's in ontvangst nam, ze uitdeukte en herstelde en ze vervolgens bij [autospuitbedrijf] liet spuiten. [Autoschade B.V.] beschikte zelf niet over een spuitcabine. De contacten met de klanten, overwegend verzekeringsmaatschappijen, verliepen allemaal via [Autoschade B.V.], die ook gehele schadeafhandeling verzorgde. In september 2002 hebben partijen een gemeenschappelijk beleidsplan opgesteld. Daarnaast hebben [Autoschade B.V.] en [autospuitbedrijf] zich gezamenlijk naar buiten gepresenteerd, onder andere onder de naam Carrosseriecentrum Heerenveen.
    
    3.	[Autoschade B.V.] is een Focwa Eurogarantbedrijf, waardoor zij aan verschillende nader omschreven uitrustingseisen moet voldoen. Eurogarantbedrijven dienen een volledig pakket aan diensten aan te bieden, waaronder het spuiten van auto's. Bij de certificering van [Autoschade B.V.] is geaccepteerd dat de spuitwerkzaamheden werden uitgevoerd door [autospuitbedrijf]. 
    
    
      4.	Een belangrijk deel van het klantenbestand van [Autoschade B.V.] wordt gevormd
      door verzekeringsmaatschappijen, waaronder Achmea en samenwerkingsverbanden van verzekeringsmaatschappijen, zoals Schadegarant.
    
    
    5.	In 2004 is een deel van de aandelen van [Autoschade B.V.] overgedragen aan [Naam] Beheer B.V., die [Autoschade B.V.] vanaf dat moment bestuurt in de persoon van haar directeur [Naam directeur Beheer B.V.]. 
    
    6.	Schadegarant heeft bij brief van 28 september 2004 aan [Autoschade B.V.] medegedeeld de samenwerkingsovereenkomst met haar die op 31 december 2004 eindigt niet te zullen verlengen in verband met het van kracht worden per 1 januari 2005 van nieuwe toetredingsvoorwaarden voor deelname aan Schadegarant. Per 1 januari 2005 hanteert Schadegarant als uitgangspunt dat het schadeherstel alleen plaatsvindt in autoschadeherstelbedrijven die voldoen aan dezelfde eisen als die de Focwa stelt voor toetreding tot Eurogarant en integraal autoherstel uitvoeren. Schadegarant heeft verder te kennen gegeven dat bedrijven die aan de nieuwe toetredingsvoorwaarden voldoen en zich voor 15 oktober 2004 hebben aangemeld een nieuwe samenwerkingsovereenkomst krijgen aangeboden.
    
    
      7.	Op basis van door [Autoschade B.V.] verstrekte gegevens heeft Schadegarant bij brief van 12 november 2004 [Autoschade B.V.] een nieuwe samenwerkingovereenkomst per 1 januari 2005 aangeboden, welk aanbod [Autoschade B.V.] heeft aanvaard.
      In artikel 1.3 van de overeenkomst is bepaald:
      "Het bedrijf dat voor de herstelfunctie is geselecteerd voldoet tenminste aan die kwaliteits- en uitrustingseisen die van tijd tot tijd voor toelating als FOCWA Eurogarantbedrijf (integraal schadeherstel) worden gesteld en blijft daaraan tijdens de duur van deze overeenkomst ook voldoen."
    
    
    8.	Naar aanleiding van besprekingen tussen partijen heeft [autospuitbedrijf] bij brief van 19 oktober 2004 aan [Autoschade B.V.] medegedeeld onder bepaalde, nader in de brief uitgewerkte voorwaarden bereid te zijn haar activiteiten met betrekking tot het spuiten van personenauto's aan [Autoschade B.V.] over te dragen.
    
    
      9.	Bij brief van 5 november 2004 heeft [Autoschade B.V.] aan [autospuitbedrijf] op verschillende punten gevraagd om een nadere toelichting op de brief van 19 oktober 2004.
      [Autoschade B.V.] heeft bij brief van 7 december 2004 aan [autospuitbedrijf] medegedeeld geen gebruik te zullen maken van het aanbod van [autospuitbedrijf] en zelf een spuitinrichting te gaan realiseren. Daarnaast heeft [Autoschade B.V.] voorgesteld aan [autospuitbedrijf] een vergoeding te betalen ter hoogte van "1 maal de jaaromzet personenwagens minus de aan [Autoschade B.V.] Autoschade BV gefactureerde omzet personenwagens." Verder heeft zij aangegeven dat de bestaande werkwijze met betrekking tot de vrachtwagenafdeling ongewijzigd kan blijven. 
    
    
    
      10.	Bij brief van 9 december 2004 heeft [Autoschade B.V.] aan [autospuitbedrijf] onder meer het volgende medegedeeld:  
      "In een eerder gesprek heeft u reeds aangegeven met onmiddellijke ingang de werkzaamheden voor [Autoschade B.V.] Autoschade BV te zullen staken, indien er geen overeenstemming zou worden bereikt over uw aanbieding. Dit leidt tot een beëindiging van de overeenkomst per 7 december 2004. Ter meerdere zekerheid zeggen wij hierbij tevens en ondanks het voormelde deze de samenwerking met VOF [autospuitbedrijf] op, met inachtneming van een opzegtermijn van twee maanden. In deze periode van twee maanden zullen de werkzaamheden worden afgebouwd. Wellicht ten overvloede merken wij op, dat genoemde beëindiging uitsluitend van toepassing is op de werkzaamheden betreffende de afdeling personenwagens en dat de samenwerking met betrekking tot de vrachtwagens wordt gecontinueerd."
    
    
    11.	[autospuitbedrijf] heeft bij brief van 14 december 2004 [Autoschade B.V.] laten weten de opzegging van de samenwerkingsovereenkomst als zodanig te aanvaarden, maar het niet eens te zijn met de redenen voor de opzegging en de termijn waartegen is opgezegd. [autospuitbedrijf] heeft aanspraak gemaakt op de als gevolg daarvan geleden en nog te lijden schade. De bij brief van 7 december 2004 door [Autoschade B.V.] aangeboden compensatie acht zij niet toereikend. 
    
    12.	[Autoschade B.V.] heeft tot en met 31 december 2004 op de gebruikelijke wijze zowel personenauto's, als vrachtauto's aan [autospuitbedrijf] aangeboden om te spuiten. [autospuitbedrijf] heeft deze werkzaamheden uitgevoerd. Vanaf 1 januari 2005 heeft [Autoschade B.V.] geen enkele auto meer aangeboden aan [autospuitbedrijf]. 
    
    
      13.	Achmea heeft bij brief van 21 maart 2006 aan [Autoschade B.V.] onder meer het volgende verklaard:
      "De uitzonderlijke situatie dat binnen het Achmea netwerk spuitwerk uitbesteed werd aan derden is door ons gedoogd onder het beheer en de verantwoordelijkheid van de heer [Autoschade B.V.]. Ik heb u gezegd dat bij wijziging van eigenaar dit niet meer acceptabel is binnen onze samenwerking. Achmea streeft naar schadelastbeheersing en wil dat bereiken door samen te werken met efficiënt ingerichte schadeherstelbedrijven."
    
    
    
      Het geschil in eerste aanleg
      14.	[autospuitbedrijf] heeft gevorderd dat [Autoschade B.V.] wordt veroordeeld tot vergoeding van de door haar als gevolg van de opzegging van de samenwerkingsovereenkomst geleden schade ten bedrage van € 285.000,-.
    
    
    15.	[Autoschade B.V.] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
    
    16.	De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 28 februari 2007 geoordeeld dat onder de gegeven omstandigheden haar een opzegtermijn voor [Autoschade B.V.] van een jaar niet onredelijk voorkomt. Vervolgens heeft de rechtbank aanleiding gezien een deskundige te benoemen om haar met inachtneming van die opzegtermijn nader te adviseren met betrekking tot de schade van [autospuitbedrijf]. De deskundige, drs. R. de Beus RA, heeft op 22 april 2008 een rapport uitgebracht.
    
    17.	Bij vonnis van 11 februari 2009 heeft de rechtbank op basis van het rapport van de deskundige en hetgeen partijen naar aanleiding van dit rapport naar voren hebben gebracht [Autoschade B.V.] veroordeeld tot betaling aan [autospuitbedrijf] van een schadevergoeding van € 98.988,-, vermeerderd met rente en kosten. 
    
    
      De grieven
      18.	Met grief I komt [Autoschade B.V.] in de eerste plaats op tegen het door de rechtbank vastgestelde feit dat [Autoschade B.V.] en [autospuitbedrijf] zich naar derden als eenheid hebben gepresenteerd in de periode van 1985 tot 2005. Volgens haar zijn de beide bedrijven altijd zelfstandig gebleven en is van een economische eenheid als bedoeld in artikel 2:24b Burgerlijk Wetboek (BW) geen sprake geweest.
    
    
    19.	Deze grief berust naar het oordeel van het hof in zoverre op een onjuiste lezing van het vonnis van de rechtbank van 28 februari 2007 en moet daarom worden verworpen. De rechtbank is er voortdurend vanuit gegaan dat het om twee zelfstandige ondernemingen gaat, die zich slechts naar buiten toe als een samenwerkingsverband hebben gepresenteerd. 
    
    20.	Verder richt [Autoschade B.V.] zich met grief I tegen de vaststelling door de rechtbank dat de omzet van [autospuitbedrijf] met betrekking tot personenauto's gemiddeld 45% van haar totale omzet vormde en dat [autospuitbedrijf] voor ongeveer 90% van de toestroom van personenauto's afhankelijk was van [Autoschade B.V.], zodat per saldo 40% van de totale omzet van [autospuitbedrijf] van [Autoschade B.V.] afkomstig was. Naar de mening van [Autoschade B.V.] heeft de rechtbank deze percentages voetstoots overgenomen uit de dagvaarding en is de situatie in werkelijkheid anders. Het percentage omzet dat door [autospuitbedrijf] is behaald met het spuiten van personenauto's ligt aanzienlijk lager dan 45%, aldus [Autoschade B.V.]. 
    
    21.	Dit onderdeel van grief I treft evenmin doel. Uit de door [autospuitbedrijf] als productie 15 in het geding gebrachte jaarstukken over 2000 tot en met 2004 blijkt dat de met het spuiten van personenauto's gerealiseerde omzet in deze jaren achtereenvolgens 42%, 39%, 41%, 45% en 43% van de totale omzet heeft bedragen. Weliswaar is dat een fractie minder dan het percentage waar de rechtbank vanuit is gegaan, maar dat neemt niet weg dat een substantieel onderdeel van de omzet van [autospuitbedrijf] werd gerealiseerd door het spuiten van de door [Autoschade B.V.] aangebrachte personenauto's. Dat gegeven speelt een rol bij de beoordeling van de duur van de opzeggingstermijn, niet het exacte percentage. Evenmin heeft dat percentage een rol gespeeld bij de vaststelling van de schade door de deskundige De Beus. 
    
    22.	Tot slot heeft [Autoschade B.V.] in grief I aangevoerd dat niet de omzet maar de nettowinst de bepalende factor dient te zijn voor het bepalen van de mate van afhankelijkheid van [autospuitbedrijf] van de opdrachten van [Autoschade B.V.], omdat de rechtbank de schade heeft uitgedrukt in gederfde winst. 
    
    23.	Het hof deelt die opvatting van [Autoschade B.V.] niet. De mate van afhankelijkheid van [autospuitbedrijf] van opdrachten van [Autoschade B.V.] wordt primair bepaald door het aandeel van de omzet dat wordt gegenereerd met het spuiten van auto's afkomstig van [Autoschade B.V.]. De daarmee te behalen nettowinst staat enerzijds in verband met de omvang van die omzet, maar kan anderzijds mede door andere factoren worden beïnvloed. Grief I faalt derhalve ook in zoverre.
    
    24.	In de grieven II, III, IV, V en VII heeft [Autoschade B.V.] verschillende bezwaren naar voren gebracht met betrekking tot het oordeel van de rechtbank over de in acht te nemen opzegtermijn van een jaar en het tijdstip waarop die termijn een aanvang heeft genomen. Het hof zal deze grieven gezamenlijk bespreken.
    
    25.	Met de rechtbank is het hof van oordeel dat een duurovereenkomst als deze die voor onbepaalde tijd is aangegaan in het algemeen kan worden opgezegd. Bij de beoordeling van de rechtsgeldigheid van de opzegging spelen de grond daarvoor en de lengte van de opzegtermijn een rol. Naarmate de overeenkomst een duurzamer karakter heeft en een partij er meer op mocht vertrouwen dat de overeenkomst langdurig in stand zou blijven, zullen er in verband met de eisen van redelijkheid en billijkheid hogere eisen gesteld moeten worden aan de deugdelijkheid van de opzeggingsgrond en de lengte van de opzegtermijn. 
    
    26.	In dit geval zijn de volgende omstandigheden van belang. Partijen hebben een samenwerkingsverband gehad van circa twintig jaren, waarbij zij de laatste jaren ook regelmatig samen naar buiten traden. [Autoschade B.V.] onderhield voor [autospuitbedrijf] de contacten met de verzekeringsmaatschappijen en zorgde voor de financiële afwikkeling. [autospuitbedrijf] was gemiddeld voor bijna 40% van haar totale omzet afhankelijk van het spuiten van personenauto's voor [Autoschade B.V.]. Partijen hebben in september 2002 nog een gezamenlijk beleidsplan opgesteld. Na 1 januari 2005 heeft [Autoschade B.V.] de werkzaamheden voor de verzekeringsmaatschappijen alleen voortgezet.
    
    27.	Beëindiging van de samenwerking vergt onder die omstandigheden voor [autospuitbedrijf] aanzienlijke inspanningen om de bedrijfsvoering aan te passen aan de nieuwe situatie. Uit de langdurige en bijzondere rechtsverhouding tussen partijen vloeit in verband met de in acht te nemen maatstaven van redelijkheid en billijkheid voort dat de kosten en inspanningen van [autospuitbedrijf] ontstaan als gevolg van de opzegging verdisconteerd dienen te worden in een voldoende lange opzegtermijn. Evenals de rechtbank acht het hof een termijn van een jaar niet onredelijk. Overigens is [Autoschade B.V.] in haar brief van 5 november 2004 zelf ook uitgegaan van een jaar.
    
    28.	Het hof acht in dit verband verder van belang dat [Autoschade B.V.] haar stelling dat de verzekeringsmaatschappijen na 1 januari 2005 onder geen beding langer bereid zouden zijn geweest zaken te doen met het samenwerkingsverband [Autoschade B.V.]-[autospuitbedrijf] niet voldoende heeft onderbouwd. Met name is niet gebleken dat [Autoschade B.V.] de verzekeringsmaatschappijen heeft voorgesteld haar nog gedurende een overgangstermijn toe te staan de auto's te laten spuiten door [autospuitbedrijf] ten einde haar in staat te stellen ten opzichte van [autospuitbedrijf] een redelijke opzegtermijn in acht te nemen. Zij had dit bijvoorbeeld bij Schadegarant aan de orde kunnen stellen voorafgaand aan het sluiten van een nieuwe overeenkomst met Schadegarant voor 2005, terwijl ook in de contacten met Achmea in 2004 naar moet worden aangenomen zich gelegenheden hebben voorgedaan dit punt te bespreken.
    
    29.	Het mag verder zo zijn dat de verzekeringsmaatschappijen hun criteria hebben aangescherpt op het punt van het integraal herstel nadat [naam] Beheer B.V. een deel van de aandelen van de Jong had verworven, dat is echter een omstandigheid die in het bijzonder voor risico en rekening van [Autoschade B.V.] komt. [autospuitbedrijf] stond daar geheel buiten.
    
    30.	De opvatting van [Autoschade B.V.] dat de periode waarin zij en [autospuitbedrijf] hebben onderhandeld over de overname van (een deel van) [autospuitbedrijf] door [Autoschade B.V.] eveneens moet worden gezien als opzegtermijn, omdat [autospuitbedrijf] in die periode rekening kon en moest houden met een beëindiging van de samenwerkingsovereenkomst deelt het hof niet. De eis van de verzekeringsmaatschappijen van integraal schadeherstel binnen één bedrijf vormde weliswaar aanleiding tot de onderhandelingen tussen [Autoschade B.V.] en [autospuitbedrijf] over overname, waardoor [autospuitbedrijf] bekend was met het standpunt van de verzekeringsmaatschappijen, maar dat neemt niet weg dat die onderhandelingen waren gericht op intensivering van de samenwerking. Pas na het mislukken van de onderhandelingen was het voor [autospuitbedrijf] duidelijk dat zij haar bedrijf alleen zou moeten voortzetten en op korte termijn geen personenauto's meer via [Autoschade B.V.] toebedeeld zou krijgen. Tijdens de onderhandelingen met [Autoschade B.V.] hoefde [autospuitbedrijf] niet op voorhand al rekening te houden met een beëindiging van de samenwerking met [Autoschade B.V.], ook niet nadat [autospuitbedrijf] haar overnamevoorstel had geformuleerd. 
    
    31.	Het hof volgt [Autoschade B.V.] niet in zijn stelling dat [autospuitbedrijf] de opzegtermijn zelf heeft bekort doordat [autospuitbedrijf] in de persoon van A. [autospuitbedrijf] ([autospuitbedrijf] sr.) tijdens de onderhandelingen op 30 september 2004 heeft medegedeeld geen auto's meer voor [Autoschade B.V.] te zullen spuiten als de overname niet zou doorgaan. Ter gelegenheid van het pleidooi is het hof gebleken dat de gang van zaken rond de overname van de spuitinrichting voor [autospuitbedrijf] sr. gevoelig lag. Bij onderhandelingen is het niet uitgesloten dat één van partijen op een bepaald moment in een emotionele opwelling een uitspraak doet die hij niet overziet. Het is dan uit een oogpunt van zorgvuldigheid aan de wederpartij om te verifiëren in hoeverre die uitspraak menens was. Gesteld, noch gebleken is dat [Autoschade B.V.] dat op of kort na 30 september 2004 heeft gedaan. Daarnaast is het van belang dat de onderhandelingen na 30 september 2004 zijn voortgezet. Onder deze omstandigheden had het naar het oordeel van het hof op de weg van [Autoschade B.V.] gelegen om begin december 2004 toen duidelijk werd dat de overname geen doorgang zou vinden nogmaals te informeren of het [autospuitbedrijf] ernst was met de mededeling van [autospuitbedrijf] sr. Daar komt bij dat [Autoschade B.V.] in weerwil van hetgeen zij heeft in haar stelling heeft betoogd, feitelijk tot 1 januari 2005 auto's is blijven aanbieden aan [autospuitbedrijf] en [autospuitbedrijf] deze auto's ook heeft gespoten. 
     
    32.	De grieven II, III, IV, V en VII slagen dan ook niet.
    
    33.	Met grief VI komt [Autoschade B.V.] op tegen het oordeel van de rechtbank dat [Autoschade B.V.] gehouden is de schade van [autospuitbedrijf] als gevolg van het niet in acht nemen van een redelijke opzegtermijn te vergoeden. De grieven VIII, IX en X keren zich tegen de wijze waarop de rechtbank de hoogte van de toegekende schadevergoeding heeft vastgesteld. Het hof zal deze grieven eveneens gezamenlijk bespreken.
    
    34.	Naar de opvatting van [Autoschade B.V.] is zij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet gehouden de schade van [autospuitbedrijf] te vergoeden, omdat [autospuitbedrijf] de schade zelf heeft veroorzaakt door niet reeds vanaf mei 2004 de nodige voorzorgsmaatregelen te treffen voor het geval de overname van haar bedrijf door [Autoschade B.V.] niet zou doorgaan. 
    
    35.	Zoals hiervoor in rechtsoverweging 30 is overwogen heeft [autospuitbedrijf] tijdens de onderhandelingen over de overname door [Autoschade B.V.] geen maatregelen hoeven te treffen voor het geval de overname niet zou doorgaan. [autospuitbedrijf] heeft er vanuit mogen gaan dat in dat geval [Autoschade B.V.] een redelijke opzegtermijn in acht zou nemen bij beëindiging van het samenwerkingsverband. Nu dat niet is gebeurd heeft [autospuitbedrijf] dan ook aanspraak op een schadevergoeding.
    
    36.	Bij de berekening van die schadevergoeding is de rechtbank in navolging van de deskundige uitgegaan van de gederfde winst van [autospuitbedrijf] over het gehele jaar 2005. [Autoschade B.V.] heeft aangevoerd dat, wanneer al uitgegaan moet worden van een periode van twaalf maanden, in elk geval twee maanden buiten beschouwing moeten worden gelaten, omdat zij werkelijk van plan was met ingang van 7 december 2004 een opzegtermijn van twee maanden in acht te nemen. Volgens haar heeft [autospuitbedrijf] echter zonder enig voorbehoud aangegeven niet van plan te zijn nog enige werkzaamheden voor [Autoschade B.V.] uit te voeren gedurende de opzegtermijn.
    
    37.	Bij het pleidooi is komen vast te staan dat [Autoschade B.V.] haar stelling dat [autospuitbedrijf] niet van plan was tijdens de opzegtermijn nog enige werkzaamheden voor haar uit te voeren heeft gebaseerd op de mededeling van [autospuitbedrijf] sr. op 30 september 2004. Zoals hiervoor is overwogen kan aan die mededeling echter niet de betekenis worden toegekend die [Autoschade B.V.] daaraan hecht en moet daar aan voorbij worden gegaan.
    
    38.	In werkelijkheid heeft [Autoschade B.V.] die mededeling van [autospuitbedrijf] sr. ook niet zo letterlijk opgevat, want [Autoschade B.V.] heeft tot en met 31 december 2004 op de oude voet personenauto's aan [autospuitbedrijf] aangeboden om te worden gespoten. [autospuitbedrijf] heeft die werkzaamheden op de gebruikelijke wijze uitgevoerd. 
    
    
      39.	Een en ander betekent dat, er vanuit gaande dat de opzegtermijn op 8 december 2004 een aanvang heeft genomen, [Autoschade B.V.] gedurende de periode van 8 december 2004 tot en met 31 december 2004, derhalve 24 dagen, inhoud heeft gegeven aan de opzegtermijn en over die periode geen schadevergoeding is verschuldigd.  
      In zoverre dient het door de rechtbank toegekende bedrag aan schadevergoeding te worden aangepast. Per saldo bedraagt de schade daardoor (365-24) x [€ 98.988,- : 365] = € 92.479,20. Het hof zal het vonnis van de rechtbank van 11 februari 2009 in zoverre vernietigen.
    
    
    40.	Voor de door [Autoschade B.V.] bepleite correctie van de vastgestelde schadevergoeding op basis van de nettowinstdervingsmethode in verband met door de vennoten van [autospuitbedrijf] te betalen inkomstenbelasting bestaat naar het oordeel van het hof geen grond. Zoals in het door [Autoschade B.V.] aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 19 mei 1995, LJN ZC1731, NJ 1995, 531 is overwogen dient bij de vaststelling van de schadevergoeding naar gelang van de aard van de schade ook met fiscale voor- en nadelen rekening te worden gehouden. Daarbij dienen deze voor- en nadelen in onderling verband te worden bezien en in rekening gebracht. In dit geval leidt dat niet tot een vermindering van de schadevergoeding, omdat de vennoten over het door hen te ontvangen deel van de nettowinst inkomstenbelasting dienen te betalen en daarmee is dat voor hen een deel van de schade. Noch de vennootschap, noch de afzonderlijke vennoten genieten een belastingvoordeel als gevolg van de onderhavige schadevergoeding. 
     
    41.	De grieven VI, VIII, IX en X, slagen dan ook slechts voor een deel.
    
    42.	Grief XI heeft betrekking op de door de rechtbank ten laste van [Autoschade B.V.] uitgesproken proceskostenveroordeling. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat [Autoschade B.V.], ondanks het feit dat aan [autospuitbedrijf] een lager bedrag is toegewezen dan [autospuitbedrijf] had gevorderd, als de overwegend in het ongelijk te stellen partij moet worden aangemerkt. 
    
    
      Slotsom
      43.	Het beroepen vonnis van de rechtbank van 11 februari 2009 kan niet in stand blijven voor zover de aan [autospuitbedrijf] toegekende schadevergoeding is vastgesteld op een hoger bedrag dan € 92.479,20 en zal daarom in zoverre worden vernietigd. [Autoschade B.V.] zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep, die van het incident daarin begrepen. Deze kosten worden begroot op € 2.970,- aan verschotten en € 6.524,- aan geliquideerd salaris van de advocaat (4 punten, tarief IV, € 1.631,- per punt, factor 1).  
    
    
    De beslissing
    
    Het gerechtshof:
    
    vernietigt het beroepen vonnis van de rechtbank van 11 februari 2009, voor wat onderdeel 3.1. van het dictum betreft
    
    en opnieuw rechtdoende:
    
    veroordeelt [Autoschade B.V.] tot betaling aan [autospuitbedrijf] van een bedrag van € 92.479,20, vermeerderd met de wettelijke handelsrente over het nog niet betaalde deel van het toegewezen bedrag vanaf 17 juni 2005 tot de dag van volledige betaling;
    
    verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    bekrachtigt voor het overige de beroepen vonnissen;
    
    veroordeelt [Autoschade B.V.] in de kosten van de procedure in hoger beroep, begroot op € 2.970,- aan verschotten en € 6.524,- aan geliquideerd salaris van de advocaat;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    Aldus gewezen door mrs. W. Breemhaar, B.J.H. Hofstee en M. Wolters, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 30 november 2010 in bijzijn van de griffier.