ECLI:NL:GHLEE:2012:BY4505, Gerechtshof Leeuwarden, 27-11-2012, 200.103.379/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2012-11-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geïntimeerde is niet verschenen in hoger beroep. Het op geïntimeerde rustende bewijsrisico realiseert zich omdat de door hem gestelde afspraken niet zijn komen vast te staan.

Arrest d.d. 27 november 2012
      Zaaknummer 200.103.379/01
      (zaaknummer rechtbank: 323195\ CV EXPL 11-5391)
    
    
     
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de tweede kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      Linkit QFace Infrastructure Management B.V.,
      gevestigd te De Meern,
      appellante,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna te noemen: Linkit,
      advocaat: mr. M.J. Koning, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende en zaakdoende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      niet verschenen.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 29 november 2011 door de rechtbank Assen, sector kanton, locatie Assen, hierna te noemen: de kantonrechter.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 28 februari 2012 is door Linkit hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 13 maart 2012.
    
    
    De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep luidt:
    
    "I.	te vernietigen het vonnis waartegen beroep;
    
    II.	opnieuw rechtdoende, de eisen van appellante alsnog volledig toe te wijzen;
    
    III.	geïntimideerde te veroordelen om al hetgeen appellante ter uitvoering van het bestreden vonnis aan geïntimeerde mocht hebben voldaan aan appellante terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling;
    
    IV.	geïntimeerde te veroordelen in de kosten in beide instanties."
    
    De conclusie van de memorie van grieven luidt:
    
    I.	te vernietigen het vonnis waartegen beroep;
    
    II.	opnieuw rechtdoende, de eisen van appellante alsnog toe te wijzen, zulks met inachtneming van de vermeerdering van eis bij repliek in eerste aanleg, doch met uitzondering van de gevorderde voldoening van de voornoemde factuur [factuurnummer];
    
    III.	geïntimideerde te veroordelen om al hetgeen appellante ter uitvoering van het bestreden vonnis aan geïntimeerde mocht hebben voldaan aan appellante terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling;
    
    IV.	geïntimeerde te veroordelen in de kosten in beide instanties."
    
    Ten slotte heeft Linkit de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      Linkit heeft drie grieven opgeworpen.
    
    
    
      De beoordeling
      1.	Over de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2.1 tot en met 2.4 van het bestreden vonnis bestaat geen geschil, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan, aangevuld met enkele andere feiten die in hoger beroep zijn komen vast te staan.
      1.1.	[geïntimeerde] en Linkit hebben in 2005 een ICT Dienstverleningsovereenkomst, hierna: de overeenkomst, gesloten. Afgesproken daarin is dat Linkit hardwareonderhoud in geval van storing voor het administratiekantoor van [geïntimeerde] zou verrichten en dat [geïntimeerde] hiervoor een bedrag van € 1.391,30 (inclusief BTW) per jaar aan Linkit zou voldoen. 
      1.2.	Linkit stuurde [geïntimeerde] aan het begin van ieder kalenderjaar een factuur voor het jaarlijkse bedrag van € 1.391,30. Omdat [geïntimeerde] deze facturen niet binnen de op deze facturen gestelde betalingstermijn voldeed heeft Linkit voor de incasso daarvan Intrum Justitia ingeschakeld. 
      1.3.	Bij brief van 10 juni 2009 heeft [geïntimeerde] aan Linkit de opzegging van de overeenkomst meegedeeld:
      "Hierbij delen wij u mede dat wij met onmiddellijke ingang de dienstverleningsovereenkomst ICT 2009 opzeggen en verzoeken u de nog niet gebruikte minuten aan ons te crediteren. 
      De reden is dat wij heden van Intrum Justitia opnieuw een incassobrief ontvingen, nu voor de betaling van de nota over 2009, onder factuurnummer [factuurnummer 2]. Dit is het zoveelste jaar dat de vordering door u uit handen wordt gegeven, wel wetende, dat wij uw voorschotfactuur steeds betalen in de maand juli van het lopende jaar. Ieder jaar moeten wij opnieuw met u en/of Intrum Justitia in conclaaf over de betaling (…)."
      1.4.	Daarna heeft [geïntimeerde] bij brief van 29 juli 2009 aan Linkit het volgende bericht:
      "Op 10 juni j.l. hebben wij u geschreven dat wij de overeenkomst met u willen beëindigen, gezien de jaarlijkse betalingsproblematiek met Intrum Justitia te 
      Den Haag. 
      Als reactie op dit schrijven heeft één van uw medewerkers ons telefonisch benaderd en zijn we tot een afspraak gekomen, namelijk de volgende:
      *	Uw accountmanager neemt na 15 juli 2009 contact met ons op teneinde de overeenkomst tegen "het daglicht" te houden, gezien de inkoop van werkzaamheden en het verbruik daarvan
      *	De betaling van de nota zal plaatsvinden in de maand juli 2009, nadat de afspraak met de accountmanager heeft plaatsgevonden
      *	De overeenkomst met u zal door ons worden voortgezet"
      1.5.	Vervolgens heeft op 18 augustus 2009 een gesprek plaatsgevonden tussen [geïntimeerde] en de accountmanager van Linkit.
      1.6.	Op 9 augustus 2010 heeft Intrum Justitia bij [geïntimeerde] aangedrongen op betaling aan Linkit van een bedrag van € 2.782,60 (de jaarlijkse bijdrage over 2009 en 2010) vermeerderd met rente en kosten. 
      1.7.	Bij brief van 24 augustus 2010 heeft [geïntimeerde] daarop aan Linkit bericht:
      "Op 10 juni 2009 hebben wij u geschreven dat "wij de overeenkomst met u willen beëindigen gezien het beperkte gebruik door ons en de jaarlijkse betalingsproblematiek met Intrum Justitia te Den Haag". Kort daarop kregen wij van één uwer medewerkers een telefoontje en tijdens dat gesprek hebben we o.a. het volgende afgesproken:
      *	Uw accountmanager neemt contact met ons op teneinde de overeenkomst tegen het "daglicht" te houden
      *	In principe zal de ICT overeenkomst worden doorgezet (…).
    
    
    
      Op dinsdag 18 augustus 2009 is uw accountmanager bij ons op kantoor geweest en is het volgende geconstateerd en daarna afgesproken:
      *	Er wordt door ons weinig of geen gebruik gemaakt van uw diensten, waardoor elk jaar uren moeten worden gereserveerd. Periodiek systeembeheer heeft niet jaarlijks plaatsgevonden en daarom zal de ICT overeenkomst worden beëindigd en de nota over 2009 worden vernietigd. 
      *	Er resteren van de voorgaande jaren nog 7 werkuren voor onderhoud e.d. en deze zullen in de toekomst door ons worden verbruikt
      *	Linkit zal op afroep worden gevraagd op momenten wanneer wij het nodig achten
      *	De incasso van de nota via Intrum Justitia zal worden stopgezet. 
      Begin 2010 ontvangen wij ten onrechte een nota voor het jaar 2010 en hebben deze onmiddellijk na ontvangst naar u teruggezonden. Dan komt tot onze verbazing Intrum Justitia opnieuw in juli 2010 met een incassoverzoek voor de nota's 2009 en 2010."
      1.8.	Linkit heeft de volgende facturen ten aanzien van de overeengekomen jaarlijkse bijdrage over de jaren 2009, 2010 en 2011 aan [geïntimeerde] gezonden: 
      -	de factuur met nummer [factuurnummer 2] d.d. 27 februari 2009 ad € 1.391,30;
      -	de factuur met nummer [factuurnummer 3] d.d. 24 februari 2010 ad € 1.391,30;
      -	de factuur met nummer [factuurnummer] d.d. 3 februari 2011 ad € 1.391,30;
      Daarnaast heeft Linkit aan [geïntimeerde] gezonden:
      -	de factuur met nummer [factuurnummer 4] d.d. 24 september 2010 voor "voorrijkosten en vervangen werkstation" ad € 389,13;
      -	de factuur met nummer [factuurnummer 5] d.d. 17 februari 2011 ad € 660,45 voor "herstellen/installeren UNIT4 applicaties".
      1.9.	[geïntimeerde] heeft deze facturen met een totaalbedrag van € 5.223,48 niet voldaan. 
    
    
    
      Het geschil en de procedure in eerste aanleg
      2.	Linkit heeft [geïntimeerde] gedagvaard voor de kantonrechter en heeft, na vermeerdering van eis, gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 5.223,48, te vermeerderen met de overeengekomen rente van 12 % per jaar en de buitengerechtelijke kosten van € 450,-, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure.
    
    
    3.	De kantonrechter heeft bij het bestreden vonnis een bedrag van € 1.049,58 (ten aanzien van de facturen met nummers [factuurnummer 4] en [factuurnummer 5]) toegewezen, te vermeerderen met de overeengekomen rente van 12 % per jaar vanaf 1 augustus 2011 tot aan de dag van volledige betaling, en heeft de vordering voor het overige afgewezen. Omdat partijen over een weer in het gelijk zijn gesteld heeft de kantonrechter de proceskosten gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    
      De grieven
      Afwijkend petitum appeldagvaarding en conclusie memorie van grieven
      4.	Het hof stelt vast dat onderdeel II van de conclusie van de memorie van grieven afwijkt van onderdeel II van het petitum in de appeldagvaarding. Nu onderdeel II van de conclusie van de memorie van grieven correspondeert met de stelling van Linkit dat zij in hoger beroep niet opkomt tegen de afwijzing van de factuur met nummer [factuurnummer 6] over het jaar 2011 - hetgeen in zoverre neerkomt op een eisvermindering van € 1.391.30 -, zal het hof bij de beoordeling uitgaan van de conclusie van de memorie van grieven. 
    
    
    
      De grieven
      5.	Grief I, II en (deels) III richten zich alle tegen het oordeel van de kantonrechter dat Linkit de door [geïntimeerde] gestelde op 18 augustus 2009 gemaakte afspraken onvoldoende heeft betwist en tegen de afwijzing van de over 2009 en 2010 gevorderde jaarlijkse vergoeding van € 1.391,30. Het hof zal deze grieven daarom tezamen behandelen. 
    
    
    6.	Het hof constateert dat Linkit uitdrukkelijk niet grieft tegen de afwijzing van de door haar gevorderde jaarlijkse vergoeding over 2011 ad € 1.391,30. Het geschil heeft in hoger beroep uitsluitend nog betrekking op de jaarlijkse vergoeding over de jaren 2009 en 2010. 
    
    7.	[geïntimeerde] heeft aangevoerd dat Linkit ten onrechte de jaarlijkse vergoeding over 2009 en 2010 van hem vordert. Hij heeft zich erop beroepen dat partijen tijdens het gesprek van 18 augustus 2009 (onder meer) hebben afgesproken dat de overeenkomst werd beëindigd en de nota over 2009 zou komen te vervallen, en dat Linkit voortaan per geval door hem zou worden geconsulteerd op basis van een hoger uurtarief. Nadat [geïntimeerde] wederom aanmaningen van Intrum Justitia had ontvangen, heeft [geïntimeerde] telefonisch contact opgenomen met de heren [medewerker servicedienst 1] (op 24 augustus 2010) en [medewerker servicedienst 2] (op 13 september 2010 en 3 maart 2011) van de servicedienst van Linkit, die aan hem hebben bevestigd dat er inderdaad geen dienstverleningsovereenkomst meer tussen hen bestond en voortaan op uurbasis voor [geïntimeerde] zou werden gewerkt. Dat de werkzaamheden nadien inderdaad per werkuur aan hem werden doorberekend blijkt volgens hem uit de factuur van 24 september 2010 en een factuur van 27 december 2010 voor "meerwerk (Remote) Support November 2010"  van € 60,99 inclusief BTW.
    
    8.	Linkit heeft de door [geïntimeerde] gestelde afspraken betwist. Zij heeft aangevoerd dat uit niets blijkt dat deze afspraken zijn gemaakt, terwijl voor de hand had gelegen dergelijke afspraken schriftelijk te bevestigen. Zij heeft aangevoerd dat partijen in het gesprek van 18 augustus 2009 juist de voortzetting van de dienstverlening hebben besproken. Linkit heeft aangevoerd dat zij [geïntimeerde] er meermalen op heeft geattendeerd dat de verouderde hardware van [geïntimeerde] aan vervanging toe was en dat die gesprekken geen gevolgen hebben gehad, en dat in dat kader meermalen is gesproken over aanpassing van het contract. Zij stelt dat de overeenkomst echter ongewijzigd in stand is gebleven. Zij heeft aangevoerd dat door haar nimmer is bevestigd dat de overeenkomst is geëindigd. De facturen van 24 september 2010 en 27 december 2010 hebben volgens Linkit betrekking gehad op meerwerk, ofwel diensten die buiten de overeenkomst vielen. 
    
    9.	Op grond van artikel 150 Rv rust ingeval van een voldoende gemotiveerde betwisting op [geïntimeerde] de bewijslast van zijn stelling dat partijen op 18 augustus 2009 hebben afgesproken dat de overeenkomst werd beëindigd en dat de factuur over 2009 is komen te vervallen, nu hij zich op de rechtsgevolgen daarvan beroept. 
    
    10.	Het hof is van oordeel dat Linkit die afspraken in hoger beroep thans voldoende gemotiveerd heeft betwist. Nu [geïntimeerde] in hoger beroep niet is verschenen kan aan hem echter niet het bewijs van de door hem gestelde afspraken worden opgedragen. Daardoor realiseert zich het op [geïntimeerde] rustende bewijsrisico omdat dit betekent dat die afspraken niet zijn komen vast te staan. Daarmee staat vast dat de overeenkomst in de jaren 2009 en 2010 van kracht was zodat [geïntimeerde] over die jaren de jaarlijkse vergoeding aan Linkit verschuldigd is, zijnde in totaal € 2.782,60 inclusief BTW. 
    
    11.	Tezamen met het door de kantonrechter reeds toegewezen bedrag van € 1.049,58 is daarmee een bedrag van € 3.832,18 toewijsbaar.
    
    12.	De grieven slagen. 
    
    13.	Grief III (voor het overige) richt zich tegen de afwijzing van de gevorderde vergoeding voor buitengerechtelijke werkzaamheden en tegen de beslissing dat Linkit haar eigen proceskosten heeft te dragen. 
    
    14.	Voor zover deze grief - blijkens de toelichting hierop - beoogt het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen behoeft deze geen behandeling meer. 
    
    15.	Het hof overweegt voorts dat Linkit niet voldoende onderbouwd heeft gesteld welke van de door Intrum Justitia verrichte werkzaamheden in aanmerking komen voor een vergoeding van buitengerechtelijke kosten, en hoeveel uren en welke kosten daarmee gepaard zijn gegaan. 
    
    16.	De grief faalt in zoverre.
    
    17.	[geïntimeerde] zal als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties.
    
    18.	De grief slaagt op dit punt.
    
    19.	Niet gesteld of gebleken is dat Linkit ter uitvoering van het bestreden vonnis een bedrag aan [geïntimeerde] heeft voldaan. Het in onderdeel III van de conclusie van de memorie van grieven op grond daarvan gevorderde zal daarom worden afgewezen.
    
    
      De slotsom
      Het vonnis waarvan beroep zal uit een oogpunt van duidelijkheid in zijn geheel worden vernietigd. Opnieuw rechtdoende zal [geïntimeerde] worden veroordeeld tot het betalen van € 3.832,18, te vermeerderen met de overeengekomen rente van 12 % per jaar vanaf 1 augustus 2011 tot aan de dag van volledige betaling. [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties (2 punten x € 175,- in eerste aanleg en 1 punt x tarief I ad 
      € 632,- in hoger beroep). Het meer of anders gevorderde zal worden afgewezen. 
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    vernietigt het vonnis van de kantonrechter te Assen van 29 november 2011,
    
    en opnieuw rechtdoende:
    
    veroordeelt [geïntimeerde] om aan Linkit te betalen € 3.832,18, te vermeerderen met de overeengekomen rente van 12 % per jaar vanaf 1 augustus 2011 tot aan de dag van volledige betaling;
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van Linkit:
      in eerste aanleg op € 291,31 aan verschotten en € 350,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat,
      in hoger beroep op € 742,17 aan verschotten en € 632,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
    
    
    	verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
      Aldus gewezen door mrs. K.M. Makkinga, voorzitter, B.J.H. Hofstee en 
      R.A. van der Pol en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 27 november 2012 in bijzijn van de griffier.