ECLI:NL:GHAMS:2013:BZ5735, Gerechtshof Amsterdam, 19-02-2013, 200.103.082-01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2013-02-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verzet tegen dwangbevel waterschap slaagt voorzover dwangbevelen zijn ingevorderd op grond van een primair dwangsombesluit, dat in bezwaar op die punten is gewijzigd.

zaaknummer 200.103.082/01
      19 februari 2013                                                  
    
    		    
            
                       
    
    
      				GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      				DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    
    								ARREST
    
    							in de zaak van:
    
    
    
      [ APPELLANT ],
      wonende te [ plaatsnaam ], gemeente [ gemeente ],
      APPELLANT IN HET PRINCIPAAL APPEL,
         GEÏNTIMEERDE IN HET INCIDENTEEL APPEL,
      	advocaat: mr. P.F.M. Deijkers te Hoorn,
    
    
    
    	   	t e g e n
    
    
    
      	   	de publiekrechtelijke rechtspersoon 			  		HOOGHEEMRAADSCHAP HOLLANDS NOORDERKWARTIER,	   
      		zetelend te Edam, gemeente Edam-Volendam,
          	GEÏNTIMEERDE IN HET PRINCIPAAL APPEL, 
              APPELLANTE IN HET VOORWAARDELIJK INCIDENTEEL	APPEL,
      	   	advocaat: mr. P.C. Leegwater te Amsterdam.
    
            
    	
     
    	Partijen zullen worden aangeduid als [ Appellant ]  en het 	Hoogheemraadschap.
    
         
    1. Het procesverloop
    
    1.1 Bij dagvaarding van 15 februari 2011 is [ Appellant ]  in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Haarlem van 16 november 2011, gewezen onder num¬mer 174622/HA ZA 10-1444 tussen hem als opposant en het Hoogheemraadschap als geopposeerde.
     
    1.2 [ Appellant ] heeft een memorie van grieven genomen en gevorderd als in die memorie weergegeven.
     
    1.3 Het Hoogheemraadschap een memorie van antwoord genomen en geconcludeerd als in die memorie weergegeven. In deze memorie heeft het Hoogheemraadschap tevens incidenteel appel ingesteld en gevorderd als in die memorie weergegeven.
    
    1.4 [ Appellant ]  heeft een memorie van antwoord in het incidenteel beroep genomen, met conclusie als in die memorie is vermeld.
       
    1.5 Ten slotte hebben partijen om arrest gevraagd.
    
    
    2. De feiten
    
    
      Tussen partijen bestaat geen geschil over de door de rechtbank in het bestreden vonnis 2.1 tot en met 2.6 als vaststaand aangemerkte, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
      Het gaat in deze zaak, voor zover relevant, om het volgende.
    
    
    2.1 Bij besluit van 7 mei 2008 heeft het Hoogheemraadschap aan [ Appellant ]  lasten onder dwangsom opgelegd in verband met overtreding van het Lozingenbesluit open teelt en veehouderij, hierna te noemen het Lozingbesluit. Daarbij is de hoogte van de dwangsom bepaald op € 5,-- per boom per week (uitgaande van 1000 fruitbomen derhalve € 5.000,-- per week) met een maximum van € 20.000,--. In dit besluit zijn de lasten als volgt omschreven:
    
    
      "U kunt voorkomen dat u de dwangsom gaat verbeuren.
      Dit doet u door:
      - uiterlijk vanaf 1 maand na dagtekening van deze brief te voldoen aan de voorschriften gemeld in (…) het Lozingenbesluit.
      - het kappen van de ongeveer 837 fruitbomen die staan in de teeltvrije zone, op de oostkant van uw perceel (kadastrale gegevens: WNMOO, sectie O, perceel nr. 186), op een afstand van minder dan 3 meter van de insteek van het talud van de naastgelegen watergang (…)
      - het kappen van ongeveer 167 fruitbomen die staan in de teeltvrije zone op de oost kant het smalle perceel, (kadastrale gegevens: WNMOO, sectie O, perceel nr. 189), op een afstand van minder dan 1,5 meter van de insteek van het talud van de naastgelegen watergang.
      - Tevens dient u een keuze te maken tussen één van de in het Lotv beschreven maatregelen (…), anders bedraagt de teeltvrije zone 9 meter (…)"
    
    
    
      2.2 Tegen het onder 2.1 genoemde besluit heeft [ Appellant ]  op 17 juni 2008 bezwaar gemaakt. Op dezelfde dag heeft [ Appellant ]  de voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRS) verzocht een voorlopige voorziening te treffen. Dit verzoek is ter zitting behandeld op 21 juli 2008. Bij uitspraak van 31 juli 2008 heeft de voorzitter van de ABRS het onder 2.1 genoemde besluit geschorst 'tot zes weken na de bekendmaking van de beslissing op het bezwaar, met dien verstande dat indien binnen die termijn wordt verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening, de schorsing doorloopt totdat op dat verzoek is beslist'. In de uitspraak is onder meer het volgende overwogen:
      "2.4 [ Appellant ]  stelt dat op perceel sectie O, nummer 186 niet 837 bomen in de teelvrije zone staan, zoals het college in het besluit van 7 mei 2008 stelt, maar slechts 345 fruitbomen.
      2.4.1 Het college stelt dat het er abusievelijk vanuit is gegaan dat het perceel dat vanaf de Westeinderweg doorloopt tot aan de Grote Zomerdijk, één perceel betreft, te weten perceel sectie O, nummer 186. Inmiddels is het college gebleken dat het twee percelen betreft, te weten sectie O, nummer 186 en sectie O, nummer 187. Op deze twee percelen samen staan volgens het college ongeveer 837 bomen in de teeltvrije zone.
      2.4.2 Eén van de opgelegde lasten in het besluit van 7 mei 2008 betreft het kappen van 837 bomen die zich in de teeltvrije zone zouden bevinden op perceel sectie O, nummer 186. Blijkens het verhandelde ter zitting bevinden zich op dit perceel evenwel veel minder bomen in de teelvrije zonde dan het door het college in de last genoemde aantal. Verweerder heeft in strijd met artikel 3:3 van de Algemene wet bestuursrecht bij de voorbereiding van het besluit van 7 mei 2008 in zoverre niet de nodige kennis heeft vergaard omtrent de relevante feiten."
    
     
    2.3 Bij beslissing op bezwaar van 16 januari 2009 heeft het Hoogheemraadschap het bezwaar van [ Appellant ]  gedeeltelijk gegrond verklaard en de lasten aangepast in die zin dat [ Appellant ]  345 fruitbomen moet kappen op perceel O 186, 492 fruitbomen op perceel O 187 en 167 fruitbomen op perceel O 189. Voor het overige heeft het Hoogheemraadschap het bezwaar ongegrond verklaard.
    
    2.4 [ Appellant ]  heeft beroep ingesteld tegen dit besluit bij de ABRS beroep ingesteld en een verzoek om voorlopige voorziening gedaan. De voorzitter heeft bij uitspraak van 26 mei 2009 het besluit van 16 januari 2009 geschorst (op grond van artikel 8:85 lid 2 Awb totdat uitspraak is gedaan in de hoofdzaak).
    
    2.5 Bij uitspraak van 9 september 2009 heeft de ABRS het beroep ongegrond verklaard. 
    
    2.6 Hierna heeft [ Appellant ]  in september 2009 de betreffende fruitbomen verwijderd.
    		
    2.7 Op 18 september 2009 heeft de heer Voeten namens het Hoogheemraadschap aan [ Appellant ]  laten weten dat de bomen vóór 1 december 2009 gerooid dienden te worden.
    		
    
      2.8 Bij brief van 17 december 2009 heeft het Hoogheemraadschap het volgende geschreven aan [ Appellant ]:
      "Nadat de Raad van State op 9 september 2009 uw beroep tegen de aan u opgelegde last onder dwangsom ongegrond had verklaard, heeft u de in de teeltvrije zone rond uw fruittuin staande fruitbomen volledig verwijderd. In inrichting van uw fruittuin is nu in overeenstemming met de regels uit het Lozingenbesluit."
      Voorts heeft het Hoogheemraadschap [ Appellant ]  verzocht om de in de periode 8 juni tot 15 juli 2008 verbeurde dwangsommen met een totaalbedrag van € 20.000,-- te betalen.
    
    
    2.9 [ Appellant ] heeft bij brief van 10 januari 2010 het Hoogheemraadschap verzocht de opgelegde last onder dwangsom in te trekken. Bij besluit van 18 februari 2010 heeft het Hoogheemraadschap dit verzoek afgewezen. 
    
    2.10 Tegen dit besluit heeft [ Appellant ] bezwaar gemaakt bij het Hoogheemraadschap en voorts een verzoek om voorlopige voorziening ingediend bij de voorzitter van de ABRS. De voorzitter heeft bij uitspraak van 10 maart 2010 dit verzoek om voorlopige voorziening afgewezen.
    
    2.11 Op 3 maart 2010 is aan [ Appellant ]  een dwangbevel betekend tot betaling van de verbeurde dwangsommen ad € 20.000,--vermeerderd met € 84,63 aan kosten. [ Appellant ] heeft verzet ingesteld tegen dit dwangbevel.
    
    
    3. De beoordeling
    
    
      3.1 In de onderhavige zaak heeft [ Appellant ] op de voet van art. 5:26 lid 3 Awb, zoals dat destijds luidde, verzet ingesteld tegen het dwangbevel van 3 maart 2010 en daarbij gevorderd dat het dwangbevel buiten effect zal worden gesteld. 
      De rechtbank heeft het verzet gegrond verklaard voor zover daarbij meer dan € 10.324,63 wordt ingevorderd en het dwangbevel in zoverre buiten werking gesteld. Voor het overige heeft de rechtbank het verzet ongegrond verklaard. Zowel [ Appellant ]  als het Hoogheemraadschap zijn het niet eens met deze beslissing.
    
    
    3.2 [ Appellant ] voert in het principaal appel aan dat de schorsing van het dwangsombesluit van 7 mei 2008, die betrekking had op het gehele besluit, meebrengt dat hij niet daarvoor al dwangsommen kan hebben verbeurd. Nu in bezwaar het dwangsombesluit gedeeltelijk is herzien, geldt een nieuwe begunstigingstermijn vanaf dat besluit. Bovendien heeft de heer Voeten van het Hoogheemraadschap een verlenging van de begunstigingstermijn toegezegd.
     
    3.3 Het Hoogheemraadschap stelt zich in het incidenteel appel op het standpunt dat [ Appellant ]  reeds op 7 juni 2008 het maximum aan dwangsommen had verbeurd, nu het besluit van 7 mei 2008 een termijn kende van één maand. Nu [ Appellant ]  niet binnen die termijn aan de last had voldaan, staat vast dat hij het maximum aan dwangsommen heeft verbeurd. De schorsing van het besluit door de Voorzitter van de ABRS heeft geen terugwerkende kracht en heeft dus geen gevolgen voor het verbeurd zijn van de dwangsommen, aldus het Hoogheemraadschap.
    
    
      3.4 Het hof overweegt als volgt. Nu de last waaraan [ Appellant ]  diende te voldoen volgens het dwangsombesluit van 7 mei 2008 in bezwaar gedeeltelijk is gewijzigd, heeft te gelden dat in ieder geval voor het gewijzigde gedeelte van het besluit, geen dwangsommen kunnen zijn verschuldigd. Dit gedeelte van het dwangsombesluit is in bezwaar immers niet gehandhaafd, maar vervangen door een gewijzigde last.
      Dit brengt mee dat op grond van het dwangsombesluit van 7 mei 2008 voor 345 bomen op perceel 186 en 492 bomen op perceel 187 (in plaats van 837 bomen op perceel 186) - op die punten is de last gewijzigd - geen dwangsommen zijn verbeurd door [ Appellant ] . Verbeurd zijn derhalve enkel dwangsommen voor 167 bomen op perceel 189.
    
    
    3.5 Voor het in bezwaar gehandhaafde deel van het dwangsombesluit van 7 mei 2008 heeft [ Appellant ]  wel dwangsommen verbeurd. Dat het besluit later is geschorst, maakt dit niet anders, nu de begunstigingstermijn toen al was verstreken.
    
    
      3.6 Voor wat betreft de stelling van [ Appellant ]  dat drie bomen zijn meegenomen die op het perceel van zijn buurman staan, overweegt het hof dat deze stelling in de onderhavige procedure geen rol meer kan spelen, nu het hof uit dient te gaan van de juistheid van het dwangsombesluit, zoals dat uiteindelijk op 16 januari 2009 is genomen.
      Om deze zelfde reden kan bij de beoordeling ook niet worden betrokken het argument van [ Appellant ] , dat de situatie wellicht nog gelegaliseerd kan worden.
    
    
    3.7 De hoogte van de door [ Appellant ]  verbeurde dwangsommen is 189 x € 5,00 x vier weken. Anders dan het Hoogheemraadschap verdedigt moet uit de in het dwangsombesluit geformuleerde wijze van berekening (‘wij stellen daarom (…) de hoogte van de dwangsom die u verbeurt vast op € 5,-- per boom per week dat de overtreding voortduurt. Het bedrag dat u maximaal verbeurt stellen wij vast op een bedrag van vier maal het week bedrag = € 20.000,--‘) redelijkerwijs worden afgeleid dat het Hoogheemraadschap een maximum van gedurende vier weken te verbeuren dwangsommen voor ogen stond. Dit komt derhalve neer op een bedrag van € 3.780,--.
    
    3.8 In zoverre slagen de grieven van [ Appellant ]  en falen die van het Hoogheemraadschap. Hetgeen overigens nog is aangevoerd door partijen kan onbesproken blijven.
    
    3.9 Uit het voorgaande vloeit voort dat het Hoogheemraadschap als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij dient te worden aangemerkt en de kosten van de procedure dient te dragen, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep (principaal appel en incidenteel appel).
    
    
    4. Beslissing
    	
    	Het hof:
    
    	In het principaal appel en in het incidenteel appel:
    	
    
      	vernietigt het vonnis van de rechtbank Haarlem van 
          16 november 2011; 
    
    
    
      	en opnieuw rechtdoende:
      verklaart het verzet gegrond voor zover dat betrekking heeft op 345 bomen op perceel 186 en 492 bomen op perceel 187 en bepaalt dat voor deze bomen geen dwangsommen zijn verbeurd door [ Appellant ]  en stelt het dwangbevel derhalve buiten werking voor zover dat betrekking heeft op een hoger bedrag dan € 3.780,--;
    
    
    verklaart het verzet voor het overige ongegrond; 
    
    
      veroordeelt het Hoogheemraadschap in de kosten van de procedure en begroot deze tot op heden:
      in eerste aanleg op € 340,93 voor verschotten en € 904,00   voor salaris;
      in het principaal appel op € 367,17 voor verschotten en 
      € 894,00 voor salaris;
      in het incidenteel appel op € 447,00 voor salaris;
    
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. R.H. de Bock, 
      W.J. Noordhuizen en J.C. Toorman en in het openbaar uitgesproken op 19 februari 2013 door de rolraadsheer.