ECLI:NL:RBUTR:2012:BY7458, Rechtbank Utrecht, 19-12-2012, 309226 - HA ZA 11-1369
Rechtbank Utrecht — Uitspraak 
Datum: 2012-12-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: aannemer betaalt voorschot deskundige niet en geeft daarvoor als verklaring dat hij geen geld heeft na een hem overkomen ongeval. Rechtbank oordeelt dat dit hem niet ontslaat van verplichting voorschot te voldoen en verbindt aan het uitblijven van betaling.

vonnis
      RECHTBANK UTRECHT
    
    
    
      Sector handel en kanton
      Handelskamer
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 309226 / HA ZA 11-1369
    
    Vonnis van 19 december 2012
    
    in de zaak van
    
    
      [eiser],
      wonende te [woonplaats] am Rhein,
      eiser,
      advocaat mr. R.S. Schouten,
    
    
    tegen
    
    
      [gedaagde],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagde,
      advocaat mr. J.A. van Ham.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] genoemd worden.
     
    
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 11 april 2012;
      -	akte van [gedaagde];
      -	akte van [eiser].
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	Partijen zijn in maart 2010 overeengekomen dat [gedaagde] sloop- en verbouwingswerkzaamheden met betrekking tot de bouw van een nieuwe badkamer in de woning van [eiser] in [woonplaats] (Duitsland) zal verrichten.
    
    
    2.2.	[gedaagde] is met deze werkzaamheden gestart in april 2010. Hij heeft voor deze werkzaamheden (en volgens de omschrijving op de facturen voor geleverde materialen) facturen verzonden op 8, 15, 22 april 2010 en op 12 mei en 27 juni 2010. Deze facturen zijn tot het totaal gefactureerd bedrag van € 15.500,- door [eiser] aan [gedaagde] voldaan. Het werk is nog niet voltooid.
    
    2.3.	Bij brief van 23 augustus 2010 met vermelding “ingebrekestelling” schrijft [eiser] aan [gedaagde] dat de badkamer de in die brief genoemde gebreken heeft (genoemd worden onder meer slecht, want scheef, tegelwerk door onjuiste zaagmethode, toepassen van groene gisplaten zonder voorstrijk, geen gebruik van kimband met afdichtpasta, verkeerde maatvoering door [gedaagde] waardoor een douchegoot niet paste en op ondeugdelijke wijze is ingekort, het opvullen van een gat in de vloer met purschuim wat een verende en daardoor ongeschikte ondergrond voor tegels oplevert, het niet uitvoeren van een mantel om de koperen leidingen ter voorkoming van aantasting daarvan door cement, verkeerd afschot, het toepassen van 90 graden bochten in plaats van 45 graden bochten in afvoeren en het niet vastzetten van die afvoeren, het niet vastzetten van de watertoevoerleiding ter voorkoming van klapperen van de leiding, het in strijd met de voorschriften geknikt aanleggen van waterleidingen en het door toepassing van gipsplaten niet kunnen zorg dragen voor een bevestiging van een aangeschaft badmeubel en designradiator). [eiser] deelt in de brief mee te verwachten dat [gedaagde] de geconstateerde gebreken kosteloos binnen vier weken komt herstellen en hij maakt voorts aanspraak op vergoeding van geleden schade als gevolg van puin in afvoer en de onmogelijkheid een aangeschafte designradiator op te hangen.
    
    2.4.	[gedaagde] antwoordt bij brief van 18 september 2010 dat [eiser] gelijk heeft met zijn klachten over het loodgieterswerk, dat hij het badmeubel en de radiator wilde ophangen aan de stenen wand achter de gipsplaten, dat PUR schuim geen probleem is als er betonijzerstaafjes worden gebruikt, dat hij had voorgesteld de drain te lassen, dat hij niet wist dat er een kimband moest worden toegepast maar dat hij zich dat kan voorstellen en dat wel wilde veranderen en dat de donkere rand rond het bad inderdaad zou moeten worden vervangen door netjes gesneden ingekorte tegels. [gedaagde] stelt zich echter op het standpunt dat [eiser] zich in zijn brief aan hem agressief heeft opgesteld en dat hij daarom het standpunt moet innemen dat het niet meer mogelijk is om punten op te lossen.
    
    2.5.	Bij brief van zijn advocaat aan [gedaagde] van 7 december 2010 reageert [eiser] dat [gedaagde] ruimschoots de gelegenheid is geboden de gebreken te herstellen maar dat [gedaagde] dat heeft nagelaten. [eiser] ontbindt de overeenkomst en vordert terugbetaling van de betaalde aanneemsom van € 15.500,-.
    
    2.6.	[gedaagde] laat daarop per brief onder meer weten dat er geen overeenkomst is, dat [eiser] zelf de materialen voor de badkamer kocht maar de betaling via hem liet lopen en dat voor hem de beschuldiging door [eiser], dat hij diens vrouw zou hebben bedreigd, de deur dicht doet. [gedaagde] meldt dat [eiser] hem de toegang tot de woning heeft ontzegd. [gedaagde] schrijft voorts: “(…) Dat er punten fout zijn gegaan zal ik niet bestrijden, maar uw cliënt heeft zelf de mogelijkheid om tot een oplossing te komen verspeeld, door de hierboven genoemde feiten (…)”
    
    2.7.	Bij brief van 23 december 2010 antwoordt de advocaat van [eiser] aan [gedaagde] dat er geen sprake is geweest van bedreiging of ontzegging van de toegang tot de woning van [eiser]. De brief vervolgt: “(…) Louter teneinde zo spoedig mogelijk een oplossing van deze voor cliënten problematische situatie te bewerkstelligen stel ik u in de gelegenheid alsnog de schade voortvloeiende uit de - inmiddels ontbonden - aannemingsovereenkomst met u te herstellen(…)” gevolgd door het voorstel dat [gedaagde] uiterlijk op 10 januari 2011 aanbiedt om samen met een erkende en ervaren installateur de schade te herstellen waartoe een tweede overeenkomst dient te worden aangegaan.
    
    2.8.	[gedaagde] laat daarop bij brief van 5 januari 2011 weten dat [eiser] hem ten onrechte heeft beschuldigd van bedreiging van de echtgenote van [eiser] en dat hij dat als verschrikkelijk beledigend heeft ervaren, dat hem weliswaar niet in woord de toegang is ontzegd maar wel in gedrag omdat [eiser] zich pontificaal voor de achterdeur opstelde en dat [eiser] in het een na laatste gesprek heeft gezegd dat hij het niet mocht afmaken. [gedaagde] vervolgt: “(…) Later bij zijn in gebreke schrijven kwam hij hier op terug, maar hij heeft zelf door zijn beschuldiging van bedreiging alle grond onder een verder werkklimaat weg geslagen. Dat de situatie voor uw cliënt en zijn gezin problematisch is kan ik me levendig voorstellen, maar hij zelf heeft de consequenties van zijn handelen onderschat, door het stop zetten van alle werkzaamheden (…)”
    
    
      3.	Het geschil
      3.1.	[eiser] vordert   samengevat - primair voor recht te verklaren dat de overeenkomst is ontbonden met ingang van 7 december 2010 en subsidiair de overeenkomst te ontbinden en voorts veroordeling van [gedaagde] tot terugbetaling van € 15.500,- althans de gevolgen te bepalen van de ontbinding met de veroordeling tot betaling van een PM schadevergoeding voor sloopkosten van de al geïnstalleerde badkamer en van een in goede justitie te bepalen bedrag voor gederfd woongenot en voorts de wettelijke rente over € 15.500 met ingang van 7 december 2010 althans de datum van het eindvonnis tot de dag der voldoening en de buitengerechtelijke en proceskosten.
    
    
    3.2.	[gedaagde] voert verweer. 
    
    3.3.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	Partijen zijn de toepasselijkheid van Nederlands recht overeengekomen. 
      De rechtbank verwerpt het verweer van [gedaagde] dat hij zijn werk “goed” heeft gedaan. Reeds uit de onder 2.4, 2.6 en 2.8 genoemde brieven van [gedaagde] zelf volgt dat het werk niet goed door hem is uitgevoerd. Anders dan [gedaagde] heeft aangevoerd is de in 2.3 aangehaalde brief van 23 augustus 2010 zonder meer als een deugdelijke ingebrekestelling aan te merken. [eiser] benoemt in die brief de gebreken waarvan hij herstel verwacht en stelt [gedaagde] een duidelijke termijn. Dat [gedaagde] dit ook zo - terecht - heeft opgevat volgt uit diens brief van 5 januari 2011 (hiervoor aangehaald bij 2.8) waarin hij die brief aanmerkt als een “in gebreke schrijven”. 
    
    
    4.2.	Ook het verweer van [gedaagde] dat [eiser] hem heeft belet zijn werkzaamheden (alsnog) deugdelijk uit te voeren treft geen doel. Daargelaten de betwisting daarvan door [eiser], volgt uit de brief van [eiser] van 23 augustus 2010 dat [eiser] in ieder geval op dat moment [gedaagde] volledig in staat stelde het werk te herstellen. 
    
    4.3.	De rechtbank stelt vast dat [gedaagde] dit herstel geweigerd heeft uit te voeren, ondanks zijn erkenning van het bestaan van gebreken, op de grond dat hij door een beschuldiging van [eiser] van bedreiging van de vrouw van [eiser] is beledigd. [eiser] heeft toegelicht dat hij op enig moment aan [gedaagde] heeft meegedeeld dat zijn vrouw zich bedreigd voelde vanwege de kwade buien van [gedaagde]. De rechtbank oordeelt dat een dergelijke mededeling wel grond kan zijn voor verder overleg om herhaling van die ongewenste situatie te voorkomen, maar dat dit in redelijkheid geen grond geeft aan [gedaagde] om het alsnog deugdelijk uitvoeren van het werk zonder meer te weigeren.
    
    4.4.	De rechtbank concludeert dat [gedaagde] is tekort geschoten in de nakoming van de met [eiser] gesloten overeenkomst en in verzuim verkeert. De ontbinding heeft plaatsgevonden door de brief van 7 december 2010 van [eiser]. Het verweer van [gedaagde] dat ontbinding slechts door de rechter op de voet van artikel 7: 756 lid 1 BW kan worden toegewezen ziet er aan voorbij dat in dit geval de ontbinding niet is gebaseerd op de door artikel 7:756 BW gebaseerde stelling dat het waarschijnlijk is dat [gedaagde] niet behoorlijk zal opleveren maar op de - op artikel 6:265 BW te baseren - stelling dat dit zeker is: [gedaagde] heeft immers deugdelijke nakoming zonder meer geweigerd. De primair gevorderde verklaring van recht zal worden toegewezen. 
    
    4.5.	[eiser] vordert op grond van het bepaalde in artikel 6:271 BW de terugbetaling door [gedaagde] van de volgens [eiser] door hem betaalde aanneemsom van € 15.500,-. Daargelaten de vraag of dit het tussen partijen overeengekomen en aan [gedaagde] betaalde bedrag is - waarover hierna zal worden geoordeeld - heeft [gedaagde] met een beroep op artikel 6:272 lid 1 BW betoogd dat de aard van de verbintenis uitsluit dat zij ongedaan kan worden gemaakt.
    
    
      4.5.1.	Met dit verweer ziet [gedaagde] over het hoofd dat de door [eiser] nagekomen verbintenis tot betaling van de verschuldigde aanneemsom naar zijn aard probleemloos ongedaan is te maken: het ontvangen bedrag kan en moet worden terugbetaald. 
      De rechtbank heeft het verweer van [gedaagde] evenwel begrepen als een verwijzing naar de onmogelijkheid van ongedaan maken van de door [gedaagde] zèlf verrichte werkzaamheden, zodat daarvoor een door [eiser] te betalen vergoeding moet worden betaald en dat [gedaagde], zo die betaling nog niet heeft plaats gevonden, niet tot terugbetaling van de door hem ontvangen aanneemsom gehouden is. Deze uitleg - waarmee ook de proceseconomie was gediend - heeft geleid tot de beslissing ter comparitie dat deskundig onderzoek moet plaatsvinden. Partijen hebben er vervolgens mee ingestemd dat ieder van hen de helft van de aan dat onderzoek verbonden kosten zal dragen.
    
    
    4.5.2.	 Betaling van het door [gedaagde] verschuldigde voorschot is echter uitgebleven. Het deskundigenonderzoek heeft dan ook door zijn toedoen niet kunnen plaatsvinden. Dit moet voor zijn rekening blijven. [gedaagde] heeft weliswaar bij akte na tussenvonnis van 11 april 2012 aangevoerd dat hij als gevolg van een hem overkomen ongeval niet heeft kunnen werken en dus geen geld heeft kunnen verdienen, maar dat ontslaat hem niet van zijn verplichting het overeengekomen voorschot te voldoen. De rechtbank verbindt aan het uitblijven van betaling van het voorschot de conclusie dat de door [eiser] genoemde gebreken in de badkamer bestaan en dat herstel alleen mogelijk is door het opnieuw uitvoeren van alle werkzaamheden. Dit leidt tot het oordeel dat aan de door [gedaagde] reeds uitgevoerde werkzaamheden geen waarde is toe te kennen. Voor zover [gedaagde] een beroep heeft gedaan op een hem toekomend opschortingsrecht in verband met een vordering op grond van artikel 6:272 BW, is daar geen grond voor en wordt dit beroep verworpen. 
    
    4.5.3.	[eiser] heeft derhalve recht op terugbetaling door [gedaagde] van de door hem aan [gedaagde] betaalde aanneemsom. 
    
    4.6.	[gedaagde] heeft echter bestreden dat de aanneemsom een bedrag van € 15.500,- beliep. De door [eiser] als productie 1 bij dagvaarding overgelegde prijsopgave is volgens [gedaagde] niet tussen hen overeengekomen. [gedaagde] heeft ter toelichting op zijn verweer aangevoerd dat de prijsopgave alleen als richtprijs was bedoeld en dat het de bedoeling was dat hij “zwart” zou werken. De door hem opgestelde facturen zijn volgens zijn toelichting alleen opgesteld ten behoeve van de aanspraken van [eiser] op zijn hypotheekdepot en [eiser] zou zelf het materiaal kopen. 
    
    4.7.	De rechtbank verwerpt dit verweer van [gedaagde]. Hij heeft erkend dat de als productie 1 bij dagvaarding overgelegde prijsopgave in ieder geval het karakter had van een tussen partijen overeengekomen richtprijs. Van die specificatie maken de te verwerken materialen deel uit. [gedaagde] heeft voorts niet bestreden dat [eiser] hem een bedrag van € 15.500,- heeft betaald op grond van de door hem verzonden facturen. Dit bedrag komt overeen met de prijsopgave van arbeid en materiaal. Nu [gedaagde] geen verklaring heeft gegeven voor dit door hem van [eiser] ontvangen bedrag en dit gelet op de stellingen van partijen wel op zijn weg had gelegen, moet het ervoor worden gehouden dat [eiser] dit bedrag van € 15.500,- aan [gedaagde] heeft betaald op grond van de met [gedaagde] gesloten overeenkomst tot aanneming van werk (verbouwing badkamer). 
    
    4.8.	De rechtbank zal [gedaagde] dan ook veroordelen tot betaling aan [eiser] van € 15.500,-. Nu [eiser] bij brief van 7 december 2010 aanspraak heeft gemaakt op betaling van dit bedrag binnen tien dagen na dagtekening, wordt de gevorderde vergoeding van wettelijke rente over dat bedrag toegewezen met ingang van 17 december 2010.
    
    4.9.	De vordering van [eiser] tot vergoeding van pro memorie genoemde sloopkosten van de badkamer komt als onvoldoende bepaald niet voor toewijzing in aanmerking en wordt derhalve afgewezen. De verwijzing eerst bij akte na het tussenvonnis van 11 april 2012 naar een productie bij dagvaarding is daarvoor onvoldoende nu het debat van partijen niet over die kosten is gegaan als gevolg van de keuze van [eiser] om die kosten niet bij dagvaarding te vorderen en te specificeren.
    
    
      4.10.	De vordering [gedaagde] te veroordelen tot een schadevergoeding wegens gederfd woongenot wordt eveneens afgewezen. Concrete aanknopingspunten dat [eiser] vermogensschade heeft geleden als gevolg van de tekortkoming in de nakoming door [gedaagde] zijn bij dagvaarding noch ter comparitie gesteld en [eiser] heeft er in de dagvaarding uitdrukkelijk voor gekozen de beslissing op dit onderdeel volledig aan de rechter over te laten. Ook hier geldt dat de eerst bij akte verstrekte onderbouwing te laat is gepresenteerd. [eiser] heeft alle gelegenheid gehad om die onderbouwing bij dagvaarding of ter comparitie te bieden en het past niet in de hedendaagse procesvoering om een nieuwe ronde, waar dit vermijdbaar was, toe te laten.
      Voor vergoeding van andere schade dan vermogensschade, voor zover gevorderd, bestaat tot slot geen grond, nu niet is voldaan aan de vereisten daarvoor (zie artikel 6:106 BW).
    
    
    
      4.11.	[eiser] heeft een bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten gevorderd. Voor de verschuldigdheid van buitengerechtelijke incassokosten dient te worden gesteld en onderbouwd op grond waarvan deze verschuldigd zijn en voorts dat genoemde kosten daadwerkelijk zijn gemaakt.
      Daarbij hanteert de rechtbank conform het rapport Voorwerk II het uitgangspunt dat het moet gaan om verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier.
      [eiser] heeft ten aanzien van voormelde criteria voldoende gesteld en onderbouwd om tot toewijzing van het gevorderde te kunnen overgaan. De hoogte van het gevorderde bedrag is in overeenstemming met de uitgangspunten in het rapport Voorwerk II en daarmee redelijk. De rechtbank ziet derhalve geen reden tot matiging en wijst het gevorderde bedrag toe.
    
    
    
      4.12.	[gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op:
      - dagvaarding			83,31	
      - vast recht			588,00
      - salaris advocaat		904,00 (2 punten x tarief € 452,00)
      Totaal		€ 	1.575,31
    
    
    
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    5.1.	verklaart van recht dat de tussen partijen gesloten aannemingsovereenkomst is ontbonden op 7 december 2010;
    
    5.2.	veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan [eiser] van een bedrag van € 15.500,- (vijftienduizendvijfhonderd euro) vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag te rekenen vanaf 17 december 2010 tot de dag der voldoening;
    
    5.3.	 veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan [eiser] een bedrag van € 952,- inclusief BTW als vergoeding voor buitengerechtelijke kosten;
    
    5.4.	veroordeelt [gedaagde]  in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 1.575,31 waarvan € 904,- salaris advocaat;
    
    5.5.	wijst het meer of anders gevorderde af;
    
    5.6.	verklaart de onderdelen 5.2 tot en met 5.4 van dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. M.J. Slootweg en in het openbaar uitgesproken op 19 december 2012.?