ECLI:NL:CBB:2010:BO8107, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 07-10-2010, AWB 08/1020
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2010-10-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Wet marktordening gezondheidszorg

College van Beroep voor het bedrijfsleven
    
    
    
    
      AWB 08/1020				7 oktober 2010
      13950 Wet marktordening gezondheidszorg
    
    
    
     
    
    Uitspraak in de zaak van:
    
    
      A, te B, appellante,
      gemachtigde: mr. S.F. Tiems, advocaat te Utrecht
      tegen
      de Nederlandse Zorgautoriteit, verweerster,
      gemachtigde: mr. J.J. Rijken, advocaat te ‘s-Gravenhage.
    
    
     
    
    
      1.	De procedure
      Appellante heeft bij brief van 19 december 2008, bij het College binnengekomen op 22 december 2008, beroep ingesteld tegen een besluit van verweerster van 19 november 2008.
      Bij dit besluit heeft verweerster het bezwaar van appellante tegen de tariefbeschikking van 7 september 2007 ongegrond verklaard voor zover betrekking hebbend op de correctie van de kapitaallasten voor de extramurale prestaties dagactiviteiten ouderen (H172 en H173) en behandeling (H324-330), en voor het overige gegrond verklaard.  
      Bij brief van 17 februari 2009 heeft appellante de gronden van haar beroep aangevuld.
      Bij brief van 15 mei 2009 heeft verweerster een verweerschrift ingediend.
      Op 10 juni 2010 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij gemachtigden van partijen zijn verschenen alsmede namens appellante X, Y en Z en namens verweerster G.H. van Horzen en G. Verschoor.
    
    
    
      2.	De grondslag van het geschil
      2.1	De tarieven van instellingen voor intra- en extramurale zorg worden berekend op basis van een telkens voor een jaar geldend bedrag aan aanvaardbare kosten (het budget). De wijze waarop aanvaardbare kosten worden berekend, is opgenomen in de Beleidsregel aanvaardbare kosten (Beleidsregel CA-225 in 2007). Deze beleidsregel bepaalt uit welke posten de aanvaardbare kosten zijn opgebouwd en verwijst naar andere beleidsregels waarin de hoogte van de verschillende posten is bepaald. 
      Er kunnen twee categorieën posten worden onderscheiden. De hoogte van de eerste categorie posten is productieafhankelijk en wordt vastgesteld aan de hand van de jaarlijkse productieafspraken tussen het zorgkantoor en de instelling. De hoogte van de tweede categorie posten – waaronder een deel van de kapitaallasten (rente, afschrijving, huur, erfpacht) van de instellingen – is onafhankelijk van de productie. In de artikelen 2.5 en 2.6 van Beleidsregel CA-225 is ter zake van deze kosten bepaald dat voor de dekking van de aanvaardbare kosten het principiële uitgangspunt geldt dat de totale opbrengst van de in rekening gebrachte tarieven en overige opbrengsten in aanmerking worden genomen (2.5.2) en dat het verschil tussen de werkelijke kosten en de aanvaardbare kosten in beginsel moet worden toegevoegd c.q. onttrokken aan de bestemmingsreserve “reserve aanvaardbare kosten” (2.6). De tarieven en de aanvaardbare kosten waarvan de tarieven worden afgeleid, worden jaarlijks per instelling door de NZa vastgesteld. Na vaststelling worden de aanvaardbare kosten in beginsel niet gewijzigd, met uitzondering van posten op basis van productieafspraken en een deel van de kapitaallasten (rente en afschrijving). Voor die posten vindt nacalculatie plaats.
      Tot april 2003 werden de in de aanvaardbare kosten op te nemen kapitaallasten bepaald aan de hand van de Beleidsregels rente en afschrijving (Beleidsregels CA-163 en CA-165). De Beleidsregel rente bepaalt dat alleen een vergoeding voor rente wordt toegekend voor bepaalde vermogensbestanddelen. Investeringen in onroerende zaken komen voor vergoeding in aanmerking voor zover een vergunning op basis van de Wet ziekenhuisvergoedingen (hierna: Wzv) is verleend. De vergoeding wordt gebaseerd op de boekwaarde bij ingebruikname en berekend aan de hand van een rekenmodel (artikelen 2.1.1 onder a en 2.1.2). De Beleidsregel afschrijving bepaalt dat de in de aanvaardbare kosten op te nemen afschrijvingskosten worden gebaseerd op de historische kostprijs en stelt vast welke afschrijvingspercentages moeten worden gehanteerd. Als voor een investering een vergunning op basis van de Wzv is vereist, worden bij gebreke daarvan geen afschrijvingskosten vergoed (artikelen 2, onder a, onder b.1 en onder b.4.d). De hierboven bedoelde vergunningen op basis van de Wzv werden verleend door het College bouw ziekenhuisvoorzieningen. De Wzv is per 1 januari 2006 vervangen door de Wet toelating zorginstellingen (hierna: WTZi).
      In het kader van de modernisering van de AWBZ, werd per 1 april 2003 de werkingssfeer van de Wzv verkleind (Besluit van 25 oktober 2002, Stb.2002, 527). Instellingen voor gehandicaptenzorg worden sindsdien slechts aangemerkt als ziekenhuisvoorziening voor zover zij de prestatie “verblijf” aanbieden (artikel 1, eerste lid, aanhef en onder B.4 Besluit aanwijzing inrichtingen Wet ziekenhuisvoorzieningen). De reikwijdte van het bouwregime (de verplichte vergunning) is daarmee beperkt tot de intramurale gehandicaptenzorg. Voor extramurale zorg is niet langer een vergunning van het College bouw ziekenhuisvoorzieningen vereist. Deze wijziging had tot gevolg dat de instellingen voor gehandicaptenzorg niet langer een vergoeding kregen voor de kapitaallasten van nieuwe huisvesting op basis van de Beleidsregels rente en afschrijving. 
      In de per 1 april 2003 in werking getreden Beleidsregel overgangsregeling kapitaallasten extramurale zorgverlening “ (Beleidsregel III-790, per 1 juli 2004 en 1 januari 2006 aangepast bij respectievelijk Beleidsregel II-676/III-855 en CA-109) is terzake het volgende opgenomen:
    
    
    
      “2.1. Als gevolg van de modernisering van de AWBZ hebben instellingen geen vergunning (inclusief melding) ingevolge de WZV of toestemming ingevolge de TVWMD meer nodig voor huisvesting ten behoeve van extramurale zorgverlening. Voor de vergoeding van aan investeringen verbonden kosten zal CTG normbedragen vaststellen. De ontwikkeling van de normbedragen vergt de nodige tijd in verband waarmee een overgangsregeling is vastgesteld.
      2.2 De overgangsregeling is van toepassing op na 1 april 2003 in gebruik te nemen huisvesting ten behoeve van extramurale zorgverlening, voorzover voor deze huisvesting voor 1 april 2003 een vergunning (inclusief melding)  ingevolge de WZV of toestemming ingevolge de TVWMD nodig was.
      (…)
      2.4 De overgangsregeling houdt in dat kosten verbonden aan investeringen in het budget worden verwerkt op basis van een advies van het College bouw ziekenhuisvoorzieningen dan wel van het Ministerie van VWS over de vooraf aangevraagde investering. Het College bouw ziekenhuisvoorzieningen adviseert over investeringsprojecten die tot 1 april 2003 onder de vergunningsplicht (inclusief melding) van de WZV vielen en het Ministerie van VWS adviseert over investeringsprojecten die tot 1 april 2003 onder de vergunningsplicht (inclusief melding) van de WZV vielen en het Ministerie van VWS adviseert over investeringsprojecten die tot 1 april 2003 onderhevig waren aan toestemming ingevolge de TVWMD”.
    
    
    Bij circulaire van 15 juli 2003 zijn de instellingen van de overgangsregeling op de hoogte gesteld. In de circulaire is de volgende passage opgenomen:
    
    “Vanaf 1 april 2003 zullen de kapitaalslasten gedekt moeten worden uit de declaraties ex WTG voor de geleverde extramurale producten. De tarieven voor deze producten moeten echter nog wel aangepast worden met een juiste kapitaalslastencomponent. Dit zal echter nog de nodige tijd vergen. 
    
    
      Met het Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (VWS) en het College bouw ziekenhuisvoorzieningen (CBZ) is afgesproken een overgangsregeling vast te stellen, waarin het CBZ, respectievelijk VWS, aan het CTG advies uitbrengt over aanvragen van instellingen voor (extra) huisvesting van niet langer onder de Wzv (…) vallende (onderdelen van) zorgvoorzieningen. Op basis van het advies van CBZ/VWS continueert het CTG voorshands het huidige systeem van nacalculatie op de kapitaalslasten totdat de definitieve oplossing er is. (…) 
      Het CTG zal in samenwerking met CBZ en VWS een normatieve vergoeding voor de kapitaallasten gaan vaststellen. (…)
      Ter voorkoming van misverstanden wijst het CTG op een mogelijk financieel risico voor de instellingen die gebruik maken van de overgangsregeling. Op grond van de overgangsregeling worden rente en afschrijvingskosten (…) in het budget verwerkt. Vanaf het moment dat de overgangsregeling wordt beëindigd dienen deze kosten te worden gedekt door de hiervoor in de extramurale tarieven op te nemen normatieve kapitaallastencomponent. Er is dan sprake van een volumerisico in die zin dat tegenvallende productie kan leiden tot een onderdekking van de kosten”.
    
    
    In de periode 2004-2006 is onderzoek gedaan naar de feitelijke samenstelling van de kapitaallasten en bij circulaire van 17 november 2006 is de invoering per 1 januari 2007 van integrale tarieven aangekondigd en is de – voor die gelegenheid – gewijzigde Beleidsregel extramurale zorg (CA-169) als volgt nader toegelicht:
    
    
      “ Bij het maken van productieafspraken zal de kapitaallastencomponent integraal onderdeel zijn van de onderhandeling. Instellingen worden vanaf nu op de integrale kosten afgerekend op basis van de gerealiseerde productie.
      (…)
      De opname in de tarieven van normatieve huisvestingskosten geschiedt in 2007 budgetneutraal voor de prestaties waarvoor de bekostiging tot nu toe niet uitsluitend is gebaseerd op de extramurale tarieven al dan niet in combinatie met de overgangsregeling. Voor deze prestaties blijven de zorgaanbieders een vergoeding ontvangen op basis van de oude kapitaallastenregelingen. Aan de hand van de productieafspraak 2006 wordt hiervoor eenmalig een compenstatiebedrag berekend. Hierdoor wordt bereikt dat voor deze prestaties de budgetvergoeding gelijk blijft en er dus geen sprake is van een voor- of achteruitgang.
      (…)
      Voor de prestaties die in aanmerking komen voor compensatie (…) leidt de budgetneutrale invoering tot een verschil in vergoeding omdat de nieuwe prijzen meer of minder budget opleveren dan de oude prijzen. (…)” 
    
    
    In de Beleidsregel extramurale zorg is onder meer bepaald:
    
    
      “2.2 De op basis van deze beleidsregel overeengekomen tarieven dienen ieder te worden beschouwd als een vast tarief. Het maximale bedrag dat voor een prestatie kan worden afgesproken is gelijk aan de in deze beleidsregel genoemde bedragen. (…)
      2.3 (…) Op de kapitaalslasten voor de extramurale zorgprestaties vindt geen nacalculatie plaats anders dan hetgeen onder Artikel 4 van deze beleidsregel is opgenomen. Voor zorgaanbieders waar tot 2007 sprake was van nacalcualtie van kapitaalslasten vindt invoering van de normatieve huisvestingskosten als onderdeel van de extramurale tarieven budgetneutraal plaats. Het hieruit voortvloeiende verschil in budget tussen de normatieve kapitaalslasten behorende bij de extramurale prestaties 2006 en de werkelijke budgetvergoedingen 2006 wordt eenmalig vastgesteld op basis van het afgesproken volume ultimo 2006. Dit verschil zal in een meerjarig herallocatietraject betrokken worden op het moment dat de normatieve huisvestingscomponenten voor de intramurale zorg worden ingevoerd.”
    
    
    
      2.2	Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
      - Appellante is een instelling die intra- en extramurale zorg verleent aan verstandelijk gehandicapten.
      - Bij besluit van 7 september 2007 heeft verweerster een tariefbeschikking genomen. In de rekenstaat – die onderdeel uitmaakt van de beschikking – is een neerwaartse correctie van de aanvaardbare kosten van appellante voor 2007 opgenomen ten bedrage van € 2.285.133,-  in verband met de extramurale kapitaallasten
      - Appellante heeft bij brief van 12 oktober 2007 bezwaar gemaakt tegen de tariefbeschikking.
      - Bij brief van 8 juli 2008 heeft appellante het ingevulde nacalculatieformulier 2007 aan verweerster gestuurd en daarbij opgemerkt dat het formulier aansluit bij appellantes interpretatie van de regelgeving ten aanzien van de veranderingen op het gebied van de extramurale kapitaallasten en dat derhalve geen extramurale kapitaallasten zijn opgevoerd. Daarom is ook, zo is vermeld, de correctie van € 2.285.133,- niet meer opgenomen.
      - Op 27 augustus 2008 heeft een hoorzitting plaatsgevonden
      - Vervolgens heeft verweerster het bestreden besluit genomen.
    
    
    
      3.	Het bestreden besluit en het nadere standpunt van verweerster
      In heroverweging op bezwaar heeft verweerster besloten bij het vaststellen van de correctie van de aanvaardbare kosten (in verband met de post kapitaallasten) in verband met de invoering van integrale tarieven een aantal prestaties buiten beschouwing te laten en een bedrag van € 688.367,- aan de aanvaardbare kosten toe te voegen. Voor de overige prestaties houdt verweerster vast aan het bij de tariefbeschikking ten aanzien van de correctie op de kapitaallasten bepaalde. In verband daarmee heeft verweerster, onder meer, als volgt overwogen.
      Met de invoering van integrale tarieven voor dagactiviteiten ouderen (H172-H173) en behandeling (H324-330) is per 1 januari 2007 de maximum beleidsregelwaarde voor deze prestaties verhoogd met een vooraf bepaald bedrag, de normatieve kapitaallastencomponent. Bij circulaire van 17 november 2006 zijn de instellingen daarover geïnformeerd en is de Beleidsregel extramurale zorg (CA-119, later 169) gepubliceerd. Bij brief van 20 december 2006 zijn de instellingen vervolgens nader geïnformeerd over de gevolgen ten aanzien van de verschillende prestaties met per instelling een overzicht van de gevolgen voor de tariefopbouw voor de door de instelling verrichte prestaties.
      De verhoging van de maximum beleidsregelwaarde per product met een kapitaallastencomponent heeft tot gevolg dat de korting op de aanvaardbare kosten die  heeft plaatsgevonden (de correctie) weer kon worden inverdiend in de met het zorgkantoor overeen te komen tarieven. Gelet op het feit dat voor deze producten de maximum beleidsregelwaarden aanzienlijk zijn verhoogd, meent verweerster dat voor appellante in voldoende mate kenbaar kon zijn dat de verhoging diende ter dekking van een normatieve korting op de kapitaallasten.
      Dat verweerster geen rekening houdt met de werkelijke extramurale kapitaallasten is het gevolg van de bewuste keuze om een generieke normatieve korting op het budget door te voeren. Het was anders niet mogelijk geweest te komen tot een eenduidige wijze van vaststellen van de kapitaallasten. Een volledig overzicht van de extramurale kapitaallasten per instelling ontbreekt: tot 1 januari 2007 werd immers geen onderscheid gemaakt tussen extramurale kapitaallasten en kapitaallasten die verband hielden met de intramurale zorg. Ook zou het korten op basis van werkelijke kosten het onmogelijk maken om te compenseren op basis van nieuwe, voor de hele sector geldende, maximum beleidsregelwaarden. Een enkel budgettaire verschuiving van middelen gericht op modernisering van de markt, mag geen verstorend effect hebben op de marktwerking en de onderlinge verhoudingen tussen zorgverzekeraars en zorgaanbieders.
      In verband met de stelling van appellante dat de overige kapitaallasten niet langer geheel uit de budgetten kunnen worden gefinancierd, merkt verweerster op dat op zich juist is dat in individuele gevallen een hoger bedrag wordt gekort dan boekhoudkundig aan de extramurale zorg kan worden toegerekend, maar dat de instelling in zijn geheel daar in beginsel geen nadeel van ondervindt. De korting kan immers geheel worden terugverdiend in de met het zorgkantoor overeen te komen tarieven, door de (op macro-niveau gelijke) verhoging van de maximum beleidsregelwaarde. Dat een instelling voor de kostendekking in de intramurale zorg daardoor mede afhankelijk wordt van de gerealiseerde productie in de extramurale zorg wordt door verweerster niet als een onaanvaardbaar gevolg van de gekozen beleidslijn gezien. De instelling van appellante heeft immers substitutierecht, zodat de eigen opbrengsten naar eigen inzicht besteed kunnen worden.
      Dat de korting voor 2007 is gebaseerd op de productie in 2006 is redelijk. Als uitgangspunt is genomen de productieafspraken in de oktoberronde van 2006. Deze zijn voldoende indicatief voor de omvang van de productie 2007. Het zorgkantoor zal immers in de maartronde 2007 uitgaan van hetgeen in de oktoberronde is vastgesteld. Wijzigingen in de afspraken behoren tot het risico van de instelling en kunnen zowel ten nadele als ten voordele van de instelling werken. In bijzondere gevallen kan de wijze van vaststellen van de normatieve korting tot een onbillijk resultaat leiden. Dit zou het geval kunnen zijn als in 2007 door omstandigheden aanzienlijk lagere volumeafspraken zijn gemaakt dan in het voorgaande jaar. Dat doet zich in het geval van appellante echter niet voor.
      In het verweerschrift heeft verweerster hieraan het volgende toegevoegd. De invoering van de integrale tarieven liet de kapitaallastenvergoedingen op basis van de WVZ-vergunningen (de Beleidsregels rente en afschrijving) en de Beleidsregel overgangsregeling ongemoeid. Vanaf 2007 is de budgetvergoeding voor kapitaallasten van appellanten opgebouwd uit: een vergoeding op basis van de WVZ/WTZi-vergunningen, een vergoeding op basis van de overgangsregeling (advies College Bouw), een correctie ten behoeve van budgetneutrale invoering van integrale tarieven en een vergoeding uit de kapitaallastencomponent integrale tarieven. Voor een budgetneutrale invoering van de integrale tarieven is gekozen omdat het een tussenstap is in een proces dat wordt voltooid wanneer ook voor intramurale zorg integrale tarieven zullen worden vastgesteld. Op dat moment zal de productie-onafhankelijke kapitaallastenvergoeding op basis van de Beleidsregels rente en afschrijving komen te vervallen. De bestreden correctie komt dan ook te vervallen. 
      Verweerster acht het onder deze omstandigheden redelijk om de tot 2006 geldende kapitaallastenvergoeding als uitgangspunt te nemen voor de kapitaallastenvergoeding in 2007. De instelling loopt wel een volumerisico, maar dat is een logisch gevolg van de invoering van een productie-afhankelijke vergoeding van kapitaallasten.
      In verband met de beroepsgronden wijst verweerster erop dat geen sprake is van een korting, zoals appellante meent, maar van een correctie. Verweerster ziet geen aanleiding om op grond van artikel 4:84 Awb af te wijken van zijn beleid omdat de productieafspraken van appellante over 2007 een waarde hebben die € 21.000,- lager ligt dan de afspraken over 2006. Het volumerisico is een beoogd gevolg van de invoering van integrale tarieven. Daarbij komt dat de productiedaling marginaal is (0,025%), van een onevenredig gevolg is derhalve geen sprake. Ook de stelling van appellante dat zij verlies zal lijden ten gevolge van het bestreden besluit is onjuist. Eind 2007 bedroeg het eigen vermogen van appellante € 10.000.000,-. Het terughoudende beleid dat appellante stelt gevoerd te hebben ten aanzien van nieuwe investeringen kan, vanwege een gebrek aan onderbouwing, niet slagen. Daarnaast geldt dat de eventuele verschillende uitgangsposities van instellingen als gevolg van de “oude” vergoeding van kapitaallasten op basis van WVZ/WTZi-vergunningen in aanmerking kunnen worden genomen in het herallocatietraject. De stelling van appellante dat sprake is van een ongelijk speelveld berust op de vooronderstelling dat het compensatiebedrag te hoog is. Dat is onjuist; de correctie strekt er mede toe dubbele bekostiging van kapitaallasten (op basis van de vergunningen enerzijds en op basis van de integrale tarieven anderzijds) te voorkomen. Niet valt in te zien dat verweerster hiermee buiten de grenzen van een redelijke beleidsbepaling is getreden.
    
    
    
      4.	Het standpunt van appellante
      Appellante heeft aangevoerd dat verweerster voor een aantal producten (H518 dagactiviteit lichamelijk gehandicapten,  H519 dagactiviteit verstandelijk gehandicapten basis en H520 dagactiviteit verstandelijk gehandicapten extra) een hoger bedrag kort dan boekhoudkundig aan de kapitaallasten voor deze extramurale zorg kan worden toegerekend. Appellante heeft ter onderbouwing van haar stelling een specificatie overgelegd van de nacalculeerbare kapitaallasten met betrekking tot extramurale zorg. Hieruit blijkt dat appellante voor de kapitaallasten van eerdergenoemde producten een bedrag van 
      € 1.102.189 nagecalculeerd kreeg; het bedrag dat verweerster heeft gekort bedraagt evenwel € 1.593.830. Verweerster betwist in het bestreden besluit overigens ook niet dat een te hoog bedrag wordt teruggevorderd, maar meent dat dit nadeel in voldoende mate wordt gecompenseerd door de hogere tarieven. Appellante is de maximumtarieven met de zorgverzekeraar overeengekomen voor de genoemde extramurale producten en dekt daarmee de kapitaallasten voor deze producten. Het bedrag dat appellante moet terugbetalen als gevolg van de korting is echter hoger dan het bedrag dat zij via nacalculatie heeft ontvangen. Hierdoor zal appellante in 2007 een verlies lijden van € 491.642,-. 
      Het College heeft in haar uitspraak van 11 juli 2008 vastgesteld dat toepassing van tarieven die leiden tot een verliesgevende situatie op gespannen voet staan met doel en strekking van de Wmg. Appellante is daarom van mening dat de bestreden beschikking met betrekking tot eerder genoemde producten niet in stand kan blijven omdat de tarieven niet kostendekkend zijn. Hierdoor zijn het bestreden besluit en de beleidsregel waarop deze is gebaseerd strijdig met de Wmg. 
      Voorts stelt appellante dat, indien het College van oordeel is dat de beleidsregel niet in strijd is met de Wmg, verweerster ten onrechte geen toepassing heeft gegeven aan artikel 4:84 Awb. Verweerster heeft zelf al aangegeven dat sprake kan zijn van een onbillijk resultaat van de wijze van vaststellen van de normatieve korting als in 2007 door omstandigheden aanzienlijk lagere volumeafspraken zijn gemaakt dan in het voorgaande jaar. De productie van verweerster is in 2007 achtergebleven, hetgeen ten tijde van het nemen van het bestreden besluit bij verweerster bekend was. Ook overigens is sprake van een onbillijke situatie die toepassing van artikel 4:84 Awb rechtvaardigt. Het feit dat de tarieven per saldo niet kostendekkend zijn, hetgeen tot een verliesgevende situatie zal leiden, is onevenredig in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen. 
      Appellante heeft tevens aangevoerd dat marktwerking in de zorg een gelijk speelveld vereist voor alle aanbieders. Met de onderhavige beleidsregel maakt verweerster echter een onderscheid tussen ondernemingen die op dezelfde deelmarkten opereren. Immers, aanbieders van extramurale zorg die na 1 januari 2007 met hun activiteiten zijn gestart, hoeven geen compensatiebedragen te betalen, en hebben dus ook geen last van een te hoog compensatiebedrag. Verweerster is in het bestreden besluit niet op deze stelling ingegaan, zodat dit besluit bovendien onvoldoende is gemotiveerd. 
      Uit de notulen van de vergadering van Adviescommissie Zorgmarkten Care van 25 oktober 2006 blijkt dat de verschillende vertegenwoordigers uit het veld negatief adviseerden over de invoering van genormeerde kapitaallasten zoals neergelegd in een notitie van verweerster van 17 oktober 2007. Met name werd onduidelijk geacht waarom er in 2007 overgegaan wordt op normering van de kapitaallasten terwijl het de bedoeling is om in 20008 van start te gaan met de Normatieve Huisvestingscomponent. Het tweesporenbeleid (enerzijds nacalculatie met compensatie en anderzijds integrale tarieven) is nodeloos ingewikkeld. Appellante heeft op zich geen bezwaren tegen de invoering van integrale tarieven. Door echter zorginstellingen te confronteren met compensatiebedragen die zij terug moeten betalen, welke bedragen hoger zijn dan de bedragen die zij in een budget krijgen nagecalculeerd, handelt verweerster in strijd met het beleid van de Minister van VWS inzake de invoering van integrale prijzen.
      In het bestreden besluit heeft verweerster appellante in het gelijk gesteld met betrekking tot de kapitaallasten voor een aantal activiteiten. Bij deze activiteiten is ten onrechte de activiteit H328 (behandeling basis) niet opgenomen. Het gaat hierbij om behandeling door artsen van cliënten met handicaps die zijn aangeduid als basissomatisch, psychogeriatrisch, verstandelijk gehandicapt en lichamelijk gehandicapt. Ook voor deze activiteiten ontvangt appellante geen kapitaallasten, omdat de artsen de patiënten bezoeken op de plaats waar ze verblijven. Deze post dient hetzelfde behandeld te worden als de posten ten aanzien waarvan het beroep gegrond is verklaard, want bij het ontbreken van kapitaallasten is een korting niet gerechtvaardigd.
      Ter zitting heeft appellante in aanvulling hierop het volgende naar voren gebracht. Bij brief van 18 juli 2008, hangende de beslissing op bezwaar, heeft appellante verweerster nogmaals de nacalculatieformulieren 2007 gezonden en in de begeleidende brief  opgemerkt dat zij in het geheel geen extramurale kapitaallasten heeft opgevoerd in de nacalculeerbare kapitaallasten. Ter hoorzitting in bezwaar is dit nogmaals toegelicht. Ten onrechte is dan ook in het beroepschrift uitgegaan van een nacalulatie van de kapitaallasten van € 1.102.189. Verweerster heeft geen bedrag nagecalculeerd. Op grond van de geldende beleidsregels heeft appellante de kapitaallasten extramurale zorg volledig terugverdiend via de integrale tarieven en deze niet ook nog eens opgevoerd, teneinde deze weer nagecalculeerd te krijgen in het budget. Een correctie was dan ook niet meer nodig, die was al uitgevoerd. Verweerster bleef echter, ook in het herziene primaire besluit (in verband met wijziging van de tarieven van een aantal andere producten), er vanuit gaan dat appellante de kapitaallasten voor extramurale zorg op twee manieren terugverdiende en korting derhalve rechtvaardig was. Ten gevolge van dat foutieve uitgangspunt is het verlies € 1.596.767,- . Appellante heeft immers op basis van de WZV/WTZi-vergunningen, noch op basis van de overgangsregeling een vergoeding gekregen (omdat de kapitaallasten niet zijn opgevoerd), er is wel een correctie uitgevoerd van €1.596.767,- en er is een vergoeding uit de kapitaallastencomponent van € 1.577.029 verkregen. De vergoeding voor kapitaallasten in 2007 bedraagt dan minus € 19.738.
      Ten aanzien van de omstandigheid dat de beleidsregel met het tweesporenbeleid niet werd gedragen door de leden van de Adviescommissie Zorgmarkten care en verweerster toch tot invoering van de beleidsregel overgegaan is, wijst appellante op een uitspraak van het College waarin is overwogen dat de mate van instemming van representatieve organisatie die bij de totstandkoming van de beleidsregel betrokken is geweest, in beginsel een belangrijke indicatie vormt voor de beantwoording van de vraag of in beginsel uitgegaan kan worden van de aanvaardbaarheid van de beleidsregel  (zie uitspraak van 2 augustus 2007, AWB 06/79 en 06/94, www.rechtspraak.nl: LJN BB3602). De representatieve organisaties hebben niet ingestemd met de invoering van de Beleidsregel vanwege de complexiteit en foutgevoeligheid van het voorgestelde stelsel. Dat is ook precies het probleem waarmee appellante zich geconfronteerd ziet.   
      Ter zitting heeft appellante de beroepgrond terzake van de kapitaallasten voor prestatie H328 ingetrokken.
    
    
    
      5.	De beoordeling van het geschil
      5.1	In dit geschil staat centraal de vraag of verweerster terecht de tariefbeschikking van 7 september 2007 heeft gehandhaafd wat betreft de daarin opgenomen correctie in verband met de kapitaallasten voor de extramurale prestaties dagactiviteiten ouderen (H172 en H173) en behandeling (H324-330).
      5.2	Het samenstel van de tot 1 april 2003 geldende Beleidsregels rente en afschrijving, de vanaf 1 april 2003 tot 1 januari 2007 geldende Beleidsregel overgangsregeling kapitaallasten extramurale zorgverlening en de per 1 januari 2007 in werking getreden Beleidsregel extramurale zorg, leidt tot de volgende uitgangspunten voor de budgetvergoeding van kapitaallasten van (onder meer) zorgverleners als appellante.
      De vergoeding voor kapitaallasten van investeringen op basis van een WVZ/WTZi-vergunning in huisvesting (voor extramurale zorgverlening) die in gebruik is genomen voor 1 april 2003 wordt bepaald op grond van de Beleidsregels rente en afschrijving. De vergoeding voor kapitaallasten van investeringen in huisvesting (voor extramurale zorgverlening) die na 1 april 2003 in gebruik is genomen en waarvoor voor 1 april 2003 een vergunning benodigd was, geschiedt op grond van de Beleidsregel overgangsregeling kapitaallasten extramurale zorgverlening en wordt bepaald door verweerster op grond van de eerder genoemde Beleidsregels rente en afschrijving, na advies van het College bouw ziekenhuisvoorzieningen over de voorgenomen investering. Vanaf 1 januari 2007 geldt op grond van de Beleidsregel extramurale zorg dat in de tarieven voor extramurale zorgverlening een normatieve kapitaallastencomponent is opgenomen en de tarieven dienovereenkomstig zijn verhoogd. Het uitgangspunt is dat de invoering van integrale tarieven budgetneutraal verloopt, in die zin dat voorkomen wordt dat een dubbele vergoeding van de kapitaallasten – zowel op grond van de Beleidsregels rente en afschrijving en eventueel de Beleidsregel overgangsregeling als op grond van de Beleidsregel extramurale zorg – wordt toegekend (artikel 2.3 Beleidsregel extra-murale zorg). In dat kader wordt vastgesteld met welk bedrag de aanvaardbare kosten zouden stijgen bij invoering van integrale tarieven bij gelijkblijvende productie en wordt dat bedrag – het compensatiebedrag – als negatieve post in de aanvaardbare kosten van de instelling opgenomen. Indien een instelling in 2007 dezelfde productie had als in 2006, wordt de negatieve post exact gecompenseerd door het product van de kapitaallastencomponent en productie 2007. De kapitaallastenvergoedingen op basis van de Beleidsregels rente en afschrijvingen en eventueel de Beleidsregel overgangsregeling blijft ongemoeid.
      5.3	Het College stelt vast dat uit de stukken en het relaas van appellante ter zitting is gebleken dat appellante er tot de zitting in beroep ten onrechte vanuit is gegaan dat een nacalculatie van de kapitaallasten heeft plaatsgevonden (van 
      € 1.102.89,-). Appellante heeft echter geen kapitaallasten voor extramurale zorg (op grond van de Beleidsregels rente en afschrijvingen) opgevoerd en derhalve heeft ook geen nacalculatie van die kapitaallasten plaatsgevonden. Verweerster heeft de maatregel ter voorkoming van dubbele bekostiging van de extramurale kapitaallasten echter wel uitgevoerd en een compensatie vastgesteld op basis van de productie in 2006. Het compensatiebedrag is vervolgens ten laste van de aanvaardbare kosten gebracht. Omdat de post die dekking van de kapitaallasten in verband met extramurale zorg moest bieden, door appellante niet ter nacalculatie is opgevoerd, heeft appellante in het geheel geen vergoeding voor deze kapitaallasten ontvangen.
      Naar het oordeel van het College kan het ter zitting aangevoerde niet worden opgevat als een nadere toelichting op de beroepsgronden, omdat het de kern van het geschil wijzigt. Er is derhalve sprake van een nieuwe beroepsgrond. Uit vaste jurisprudentie van het College volgt dat beoordeling van een eerst ter zitting aangevoerde beroepsgrond in beginsel achterwege dient te blijven vanwege de goede procesorde. Het College ziet geen aanleiding om in dit geval anders te oordelen. De omstandigheid dat appellante, zoals zij aanvoert, in de bezwaarfase het nacalculatieformulier 2007 aan verweerster heeft toegestuurd met de vermelding dat de nacalculatie-opgave aansluit bij appellantes interpretatie van de regelgeving maakt dat niet anders, temeer niet daar uit het verslag van de hoorzitting in bezwaar niet kan worden afgeleid dat appellante deze keuze om in afwijking van de geldende beleidsregels de kapitaallasten niet ter nacalculatie op te voeren, op enigerlei wijze heeft toegelicht. 
      Het College concludeert dat het bovenstaande punt in deze procedure niet aan de orde kan worden gebracht. In dit verband wijst het College erop dat ter zitting door verweerster is toegezegd dat appellante alsnog de kapitaallasten voor de extramurale zorg in 2007 kan nacalculeren. 
      5.4	De beoordeling van de eerste beroepsgrond kan slechts betrekking hebben op de algemene stelling dat de bestreden beslissing in strijd is met het doel en de strekking van de Wmg, omdat de tarieven niet kostendekkend zijn voor wat betreft de kapitaallasten voor extramurale zorg. 
      Het College overweegt dat niet is vast komen te staan dat de tarieven niet kostendekkend zijn, omdat geen inzicht bestaat in de kapitaallasten voor extramurale zorg. Bij de kapitaallastenvergoeding op basis van de Beleidsregels rente en afschrijving staan immers de gebouwen centraal en niet de verleende (extra- of intramurale) zorg. Voorts kan, zoals verweerster terecht stelt, de door appellante in dit verband opgevoerde vergelijking van de kapitaallastenvergoeding op basis van de Beleidsregels rente en afschrijving met het compensatiebedrag niet dienen ter onderbouwing van de stelling dat de tarieven niet kostendekkend zouden zijn. Het compensatiebedrag (in dit geval € 1.593.830,-) dient immers ter correctie van de inkomsten uit de kapitaallastencomponent van de integrale tarieven uitgaande van een gelijkblijvende productie (maar in dit geval minder, te weten € 1.577.029,-) en heeft geen relatie met de eerder genoemde kapitaallastenvergoeding. 
      Deze beroepsgrond faalt.
      5.5	Ten aanzien van de stelling van appellante dat verweerster aanleiding had moeten zien om op grond van artikel 4:84 Awb af te wijken van de Beleidsregel extramurale zorg vanwege de omstandigheid dat het volume van de productie in 2007 € 21.000,- lager was dan het volume in 2006, overweegt het College als volgt. 
      Bij de keuze voor een budgetneutrale invoering door middel van compensatie van de kapitaallastenvergoeding op basis van de productie 2006, heeft verweerster bij de vaststelling en invoering van de Beleidsregel extramurale zorg reeds rekening gehouden met de mogelijkheid dat voor zorgverleners met een afnemend productievolume in 2007, de in rekening gebrachte compensatie hoger zou zijn dan de opbrengst op basis van de productie. Verweerster heeft in het bestreden besluit onderkend dat in bijzondere omstandigheden de wijze van vaststellen van de compensatie tot een onbillijk resultaat kan leiden, bijvoorbeeld indien in 2007 door omstandigheden aanzienlijk lagere volumeafspraken zijn gemaakt dan in het voorgaande jaar. In een dergelijk geval kan aanleiding zijn om af te wijken van het compensatiebeleid. 
      Naar het oordeel van het College is de productiedaling van appellante in 2007 niet te beschouwen als een omstandigheid die tot afwijking van de Beleidsregel extramurale zorg noopt. De productiedaling is, zoals verweerster terecht opmerkt, tegen de achtergrond van het totaal aan aanvaardbare kosten van appellant in 2007 (€ 84.000.000) marginaal (0,025%), evenals het verschil tussen de compensatie (€ 1.593.830,-) en de opbrengst in 2007 (€ 1. 577.029,-) afgezet tegen het totaal aan aanvaardbare kosten. 
      Deze beroepsgrond slaagt evenmin.
      5.6	Ten aanzien van de stelling van appellante dat verweerster met de Beleidsregel extramurale zorg een onderscheid in het leven roept tussen aanbieders van extramurale zorg die voor 1 januari 2007 zijn gestart en degenen die na 1 januari 2007 zijn aangevangen en derhalve in strijd met een van de uitgangspunten van de Wmg, een ongelijk speelveld ontstaat, overweegt het College als volgt. 
      Zoals verweerster terecht heeft opgemerkt, is het door appellante aangehaalde streven naar een gelijk speelveld en de door appellante in dat verband geciteerde passage uit de Memorie van Toelichting bij de Wmg, niet aan de orde bij het type tarieven dat onderwerp is van dit geschil (maximumtarieven). Voor zover de stelling van appellante, los daarvan, erop ziet dat appellante zich ten gevolge van de toepassing van de Beleidsregel extramurale zorg, in een slechtere uitgangspositie bevindt dan degenen die na 1 januari 2007 voor de eerste maal geïnvesteerd hebben in huisvesting, overweegt het College dat die opvatting voorbij gaat aan het feit dat de compensatie allereerst dient ter voorkoming van dubbele bekostiging van kapitaallasten en in beginsel – bij gelijkblijvende of toenemende productie – geen nadelen voor zorgverleners met zich brengt. Dat een nadelig effect mogelijk is (namelijk in geval van een afnemend productievolume) acht het College in beginsel niet onredelijk. De terughoudendheid van appellante bij het doen van investeringen maakt dat niet anders. 
      Niet gebleken is dat appellante, zoals zij stelt, deze grond reeds in bezwaar heeft aangevoerd, zodat van een motiveringsgebrek van het bestreden besluit ter zake geen sprake kan zijn. 
      De beroepsgrond slaagt niet.
      5.7	Dat de adviescommissie zorgmarkten care de invoering van genormeerde kapitaallasten niet ondersteunde, kan naar het oordeel van het College niet leiden tot aantasting van het bestreden besluit. In de Wmg komt het begrip “representatieve organisatie” waar appellante naar verwijst, niet meer voor, zodat ook de door appellante aangehaalde jurisprudentie over dit Wtg-begrip geen doel kan treffen. Wel dient ervan te worden uitgegaan dat een negatief advies van een bij de totstandkoming van een beleidsregel betrokken adviescommissie nadere eisen stelt aan de onderbouwing van de redelijkheid van die beleidsregel. Daaraan heeft verweerster naar het oordeel van het College voldaan met het expliciet betrekken van de opgeworpen bezwaren in de besluitvorming. Overigens lijkt de door de adviescommissie verwachte zware druk op zorgverleners waarop zij het negatieve advies hebben gebaseerd, minder dan verwacht te zijn, vanwege het uitstel van de invoering van de normatieve huisvestingscomponent. 
      Ook deze beroepsgrond faalt. 
      5.8	 Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het beroep ongegrond dient te worden verklaard.
      Het College ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.
    
     
    
      6. De beslissing
      Het College verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    Aldus gewezen door mr. E.R. Eggeraat, mr. M. van Duuren en mr. W.A.J. van Lierop, in tegenwoordigheid van mr. R. Hollestelle als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 7 oktober 2010.
    
    w.g. E.R. Eggeraat				w.g. R. Hollestelle