ECLI:NL:CBB:2012:BW5135, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 02-05-2012, AWB 09/1365
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2012-05-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Wijziging transportvoorwaarden gas-LNB en Begrippenlijst Gas in verband met de automatische opwaardering van transportcapaciteit, backhaul transportcapaciteit en wheeling. Omvang van het geding. Geen strijd met Verordening 1775/2005/EG of Verordening 715/2009/EG betreffende de voorwaarden voor de toegang tot aardgastransmissienetten. Nadere wijziging van de tekst van de voorwaarden geen besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, Awb, omdat deze niet op rechtsgevolg is gericht.

College van Beroep voor het bedrijfsleven
    
    
    
    
      AWB 09/1365					2 mei 2012
      18400 Gaswet
    
    
    
     
    
    Uitspraak in de zaak van:
    
    
      Vereniging voor Energie, Milieu en Water, te Woerden ('VEMW'), appellante,
      gemachtigde: mr. M.R. het Lam, advocaat te Den Haag;
      tegen
      de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit ('NMa'), verweerder,
      gemachtigde: mr. W.T. Algera, werkzaam bij NMa;
    
    
    
      waaraan voorts als partij deelneemt:
      Gas Transport Services B.V., te Groningen ('GTS'), 
      gemachtigden: mr. E. Aarts en mr. M.J. Schaufeli, advocaten te Amsterdam.
    
    
     
    
    
      1.	De procedure
      VEMW heeft bij brief van 9 november 2009, bij het College binnengekomen op dezelfde dag, beroep ingesteld tegen een besluit van NMa van 29 september 2009.
      Bij dit besluit heeft NMa zijn besluit van 15 december 2008, waarbij de artikelen 2.1.2, 2.1.3 en 2.1.5 van de Transportvoorwaarden Gas-LNB (hierna: TV) als bedoeld in artikel 12b van de Gaswet gewijzigd waren vastgesteld, herroepen en heeft hij artikel 2.1.12 van deze voorwaarden, alsmede de Begrippenlijst Gas, gewijzigd. 
      Bij brief van 12 januari 2010 heeft VEMW de gronden van het beroep aangevuld.
      Bij brief van 18 maart 2010 heeft het College het verzoek van GTS om als partij aan het geding deel te nemen ingewilligd.
      Bij brief van 30 maart 2010 heeft NMa de gedingstukken overgelegd en een verweerschrift ingediend. Met verwijzing naar artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) heeft NMa daarbij medegedeeld dat uitsluitend het College mag kennisnemen van de vertrouwelijke versie van gedingstuk 18 uit het dossier met zaaksnummer 102960_4. 
      Bij brief van 15 april 2010 heeft NMa het College mededeling gedaan van een besluit van 8 december 2009, waarbij de artikelen 2.1.2, 2.1.3 en 2.1.5 TV zijn gewijzigd, alsmede van het door VEMW ingediende bezwaarschrift tegen dat besluit.
      Op 28 april 2010 en 7 juni 2010 heeft NMa aanvullende gedingstukken ingediend.
      Bij brief van 25 juni 2010 heeft GTS een schriftelijke uiteenzetting over de zaak gegeven.
      Bij brief van 3 augustus 2010 heeft VEMW een nadere zienswijze ingediend.
      Op 12 oktober 2010 heeft NMa een aanvullend verweerschrift ingediend. 
      Bij beslissing van 5 augustus 2011 heeft het College de beperking van de kennisneming  gerechtvaardigd geoordeeld. 
      Bij brief van 23 augustus 2011 heeft VEMW er niet mee ingestemd dat het College mede op grondslag van de vertrouwelijke versie van gedingstuk 18 uit het dossier met zaaksnummer 102960_4 uitspraak doet. De behandelende kamer van het College heeft van dit stuk geen kennis genomen.
      Bij brief van 9 maart 2012 heeft NMa het College mededeling gedaan van een besluit van 9 november 2010 en een besluit van 15 maart 2011, waarbij de artikelen 2.1.2, 2.1.3 en 2.1.5 TV zijn gewijzigd. 
      Op 21 maart 2012 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. VEMW en NMa hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Voor NMa was verder aanwezig A. Namens GTS is verschenen haar gemachtigde mr. M.J. Schaufeli, alsmede B en C, beiden werkzaam bij GTS.
    
    
    
      2.	De grondslag van het geschil
      2.1	Verordening (EG) nr. 1775/2005 van het Europees Parlement en de Raad van 28 september 2005 betreffende de voorwaarden voor de toegang tot aardgastransmissie¬netten (hierna: Verordening) luidde ten tijde en voor zover hier van belang als volgt:  
    
    
    
      "Artikel 2 
      Definities
      1. Voor de toepassing van deze verordening gelden de volgende definities:
      (…)
      13. "afschakelbare capaciteit": gastransmissiecapaciteit die door de transmissiesysteembeheerder kan worden afgeschakeld overeenkomstig de voorwaarden van het transportcontract;   (…)
      20. "beschikbare capaciteit": het deel van de technische capaciteit dat niet is gealloceerd en op een gegeven moment nog beschikbaar is voor het systeem;
      (…)
    
    
    
      Artikel 4
      Derdentoegangsdiensten
      1. Transmissiesysteembeheerders waarborgen:
      a) dat ze op niet-discriminerende basis diensten aan alle netgebruikers aanbieden. Met name wanneer een transmissiesysteembeheerder dezelfde dienst aan meerdere afnemers aanbiedt, geschiedt dit onder gelijkwaardige
      contractuele voorwaarden (…);
      b) dat zij zowel vaste als afschakelbare derdentoegangsdiensten aanbieden. De prijs van afschakelbare capaciteit is een afspiegeling van de waarschijnlijkheid van afschakeling; (…)
    
    
    
      Artikel 5
      Beginselen inzake mechanismen voor capaciteitsallocatie en procedures voor congestiebeheer
      ( …. )
      3. Wanneer transmissiesysteembeheerders nieuwe transportcontracten sluiten of nieuwe onderhandelingen over bestaande transportcontracten voeren, wordt in deze contracten rekening gehouden met de volgende principes: 
      a) in geval van contractuele congestie biedt de transmissiesysteembeheerder ongebruikte capaciteit op de primaire markt aan, ten minste op "day-ahead"-basis en afschakelbaar;
      b) netgebruikers die hun ongebruikte gecontracteerde capaciteit op de secundaire markt willen doorverkopen of -verhuren, hebben daartoe het recht. (…)
      4. Wanneer capaciteit die krachtens bestaande transportcontracten gecontracteerd is, ongebruikt blijft en zich contractuele congestie voordoet, passen de transmissiesysteembeheerders lid 3 toe tenzij daardoor inbreuk zou worden gemaakt op de eisen van de bestaande transportcontracten. (…) "
    
    
    Artikel 2.1 van de "Richtsnoeren betreffende principes die ten grondslag liggen aan het mechanisme voor capaciteitsallocatie en de procedures voor congestiebeheer in geval van contractuele congestie" (bijlage bij de Verordening, hierna: Richtsnoeren) luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
    
    "2. Principes die ten grondslag liggen aan het mechanisme voor capaciteits¬allocatie en de procedures voor congestiebeheer en toepassing van procedures voor congestiebeheer in geval van contractuele congestie
    
    2.1. Principes die ten grondslag liggen aan het mechanisme voor capaciteitsallocatie en de procedures voor congestiebeheer
    
    
      1. De mechanismen voor capaciteitsallocatie en de procedures voor  congestie¬beheer zijn bevorderlijk voor de ontwikkeling van concurrentie en de liquide verhandeling van capaciteit en zijn compatibel met de marktmechanismen, inclusief de spotmarkten en trading hubs. Zij zijn flexibel en aanpasbaar aan veranderende marktomstandigheden.
      (…)
      3. Deze mechanismen en procedures belemmeren de toetreding van nieuwe marktdeelnemers niet en creëren evenmin overmatige hinderpalen voor het betreden van de markt. Zij beletten niet dat de marktdeelnemers, inclusief nieuwe marktdeelnemers en bedrijven met een klein marktaandeel, effectief concurreren. "
    
    
    De Gaswet luidt, voor zover in deze zaak van belang, als volgt:
    
    
      " Artikel 12
      1. Bij ministeriële regeling worden regels gesteld met betrekking tot de tariefstructuren en voorwaarden als bedoeld in de artikelen 12a en 12b. 
      (…)
    
    
    
      Artikel 12b
      1.  Met inachtneming van de in artikel 12 bedoelde regels zenden de gezamenlijke netbeheerders aan de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit een voorstel voor de door hen jegens netgebruikers te hanteren voorwaarden met betrekking tot: 
      a. de wijze waarop netbeheerders en afnemers alsmede netbeheerders zich jegens elkaar gedragen ten aanzien van het in werking hebben van de gastransportnetten, het voorzien van een aansluiting op het net en het uitvoeren van transport van gas over het gastransportnet; 
      (…)
      d. de wijze waarop de netbeheerder van het landelijk gastransportnet uitvoering geeft aan de hem op grond van artikel 10a, eerste lid, onderdelen a, b, c, d en g, opgedragen taken; 
      (…)
      2. In de voorwaarden, bedoeld in het eerste lid, onderdeel a, worden in ieder geval regels gesteld omtrent: 
      (…)
      b. de toedeling van transportcapaciteit, inclusief de transportcapaciteit voor invoer, uitvoer en doorvoer van gas; (…)
      2a. In de voorwaarden bedoeld in het eerste lid, onderdeel a, wordt in ieder geval vastgelegd dat: 
      a. het transport van gas door het landelijk gastransportnet plaats vindt op basis van een systematiek uitgaande van entry- en exitpunten, waarbij de capaciteit op de entry- en exitpunten door afnemers met een aansluiting op het landelijke gastransportnet en netgebruikers afzonderlijk kan worden gecontracteerd; (…)
    
    
    
      Artikel 12f
      1. De raad van bestuur van de mededingingsautoriteit stelt de tariefstructuren en de voorwaarden vast met inachtneming van: 
      a. het voorstel van de gezamenlijke netbeheerders (…); 
      b. het belang van het betrouwbaar, duurzaam, doelmatig en milieuhygiënisch verantwoord functioneren van de gasvoorziening; 
      c. het belang van de ontwikkeling van het handelsverkeer op de gasmarkt; 
      (…)
      e. het belang van een goede kwaliteit van dienstverlening van netbeheerders, en;
      f. het belang van het op een objectieve, transparante en niet-discriminatoire wijze in evenwicht houden van het landelijk gastransportnet en op een wijze die de kosten weerspiegelt; 
      g. de in artikel 12 bedoelde regels; 
      h. de verordening. 
      2. De raad van bestuur van de mededingingsautoriteit stelt de voorwaarden niet vast dan nadat hij zich ervan vergewist heeft dat de voorwaarden de interoperabiliteit van de netten garanderen en objectief, evenredig en niet discriminatoir zijn (…) "
    
    
    
      3.	Achtergrond van het geschil
      Om gas af te leveren bestaat een systeem van transport en levering. GTS beheert het landelijk gastransportnet en stelt transportcapaciteit ter beschikking, die door netgebruikers kan worden gecontracteerd. Het contracteren van transportcapaciteit geschiedt op basis van een entry- en exitsysteem, waardoor het gas op een bepaalde plek wordt ingebracht en op een andere weer kan worden onttrokken. Het kan voorkomen dat de vraag naar transportcapaciteit op een bepaald entry- of exitpunt groter is dan de capaciteit die daar door de netbeheerder kan worden aangeboden. In dat geval zal de beschikbare capaciteit onder de netgebruikers die op dat punt transportcapaciteit willen contracteren moeten worden verdeeld. 
      Op grond van de Verordening is GTS verplicht om een niet-discriminerend en transparant mechanisme te implementeren voor de toewijzing van capaciteit aan netgebruikers (artikel 5, tweede lid). GTS heeft aan deze verplichting gevolg gegeven door de vaststelling van paragraaf 2.1 TV. In artikel 2.1.2 van die paragraaf is bepaald dat de toewijzing van capaciteit plaatsvindt volgens het principe 'first come first served'. Bij die toewijzing wordt in principe eerst de zogenoemde 'vaste' capaciteit verdeeld. Dit is de capaciteit die technisch gezien op het gastransportnet aanwezig is en daadwerkelijk beschikbaar is. Ten aanzien van deze capaciteit garandeert de netbeheerder dat deze niet zal worden afgeschakeld. 
      Vanwege de wisselende capaciteitsbehoefte bij netgebruikers wordt vaak niet alle gecontracteerde vaste transportcapaciteit ook daadwerkelijk gebruikt. Om deze ongebruikte transportcapaciteit niettemin te kunnen benutten en zodoende een efficiënt gebruik van het landelijk gastransportnet te bevorderen, biedt GTS – als alle vaste transportcapaciteit is gecontracteerd – tevens transportcapaciteit aan op afschakelbare basis. Dit is transport¬capaciteit ten aanzien waarvan de netbeheerder niet garandeert dat deze niet zal worden afgeschakeld. De netbeheerder weet immers van tevoren niet welk deel van de vaste transportcapaciteit onbenut blijft en daarmee voor de netgebruikers die afschakelbare transportcapaciteit hebben gecontracteerd beschikbaar is. 
      Het aanbod van afschakelbare capaciteit vindt plaats in tranches, die worden onderscheiden naar waarschijnlijkheid van afschakeling. Daarbij wordt afschakelbare transportcapaciteit in een tranche met een hogere kans op afschakeling pas aangeboden indien de transport¬capaciteit van een tranche met een lagere kans op afschakeling uitverkocht is. De kans op afschakeling wordt door GTS ingeschat op basis van cijfers over het gebruik van gecontracteerde vaste capaciteit uit voorgaande perioden. 
      De Verordening bepaalt dat de prijs van afschakelbare capaciteit een afspiegeling is van de waarschijnlijkheid van afschakeling (artikel 4, tweede lid, onder b). Zodoende geldt: hoe groter de kans van afschakeling, hoe lager het tarief.
      In de praktijk komt het voor dat er vaste capaciteit beschikbaar komt, bijvoorbeeld door verbetering van de efficiëntie van het net of vanwege vrijval door faillissement van een netgebruiker die vaste capaciteit heeft gecontracteerd. In het verleden benaderde GTS dan een of meer netgebruikers met de vraag of zij hun afschakelbare capaciteit wilden opwaarderen naar vaste capaciteit, dan wel hun afschakelbare capaciteit met een hogere afschakelkans wilden opwaarderen naar afschakelbare capaciteit met een lagere afschakelkans. 
      Daarnaast komt er vaste capaciteit bij door uitbreiding van het landelijk gastransportnet. Om tot een dergelijke uitbreiding te komen organiseert GTS ongeveer eens in de twee jaar een Open Season procedure. In het kader van een dergelijke procedure kunnen netgebruikers zich bij GTS inschrijven voor nieuwe capaciteit op de verschillende entry- en exitpunten. Het uitgangspunt daarbij is dat als deze nieuwe capaciteit wordt gerealiseerd, deze als vaste capaciteit wordt toebedeeld aan de netgebruikers die daarvoor hebben ingeschreven, in ruil voor de garantie dat deze netgebruikers de door hen gevraagde capaciteit gedurende meerdere jaren (veelal tien jaar) zullen afnemen. Op deze wijze wordt GTS in de gelegenheid gesteld om op economisch verantwoorde wijze in de uitbreiding van het landelijk gastransportnet te investeren.
      Om het proces van de verdeling van vrijgevallen capaciteit efficiënter en tegen lagere kosten te laten verlopen, hebben de gezamenlijke netbeheerders op 17 augustus 2006 bij NMa een voorstel ingediend voor een wijziging van de TV die erin voorziet dat de opwaardering van transportcapaciteit als hiervoor genoemd automatisch plaatsvindt (hierna: automatische opwaarderingsregeling). Naar aanleiding van een naar voren gebrachte zienswijze dat opwaardering niet in alle gevallen gewenst is, heeft NMa de gezamenlijke netbeheerders opgedragen om het voorstel te wijzigen, omdat hij dit in strijd achtte met het belang van een goede kwaliteit van dienstverlening van netbeheerders. Aan deze opdracht hebben de gezamenlijke netbeheerders niet voldaan.
      Bij besluit van 20 februari 2008 heeft NMa daarom de opgedragen wijzigingen zelf doorgevoerd en in dat kader de artikelen 2.1.2, 2.1.3 en 2.1.5 TV gewijzigd en een nieuw artikel 2.1.12 TV toegevoegd. De automatische opwaarderingsregeling is neergelegd in het tweede gedeelte van de artikelen 2.1.2 (voor transportcapaciteit), 2.1.3 (voor backhaul transportcapaciteit), 2.1.5 (voor wheeling) en 2.1.12 (de procedure) TV. Deze regeling is wat de transportcapaciteit, backhaul en wheeling betreft vergelijkbaar. Waar in het hierna volgende op de regeling voor transportcapaciteit wordt ingegaan, geldt dit daarom in overeenkomstige zin voor de regeling voor backhaul capaciteit en wheeling. 
      Het tweede deel van het vastgestelde artikel 2.1.2 TV met betrekking tot de transportcapaciteit luidde als volgt:
    
    
    " De netbeheerder van het landelijk gastransportnet zal onverwijld, met inachtneming van 2.1.12, naar mate er vaste transportcapaciteit of afschakelbare transportcapaciteit in een tranche met een lagere waarschijnlijkheid van afschakelen beschikbaar komt, de gecontracteerde transportcapaciteit in een tranche met lagere waarschijnlijkheid van afschakelen opwaarderen naar vaste transportcapaciteit respectievelijk de gecontracteerde transportcapaciteit in een tranche met een hogere waarschijnlijkheid van afschakelen opwaarderen naar transportcapaciteit in een tranche met lagere waarschijnlijkheid van afschakelen. "
    
    Het nieuwe artikel 2.1.12 TV voorzag in een procedure volgens welke de netbeheerder van het landelijk gastransportnet eerst een inventarisatie maakt van de netgebruikers die voor een automatische opwaardering in aanmerking wensen te komen (hierna aan te duiden als: 'intakeregeling'). Deze bepaling luidde als volgt:
    
    
      " De netbeheerder van het landelijk gastransportnet voert opwaarderingen van de diensten onder 2.1.2, 2.1.3 en 2.1.5 uit met inachtneming van de volgende procedure:
      a. De netbeheerder van het landelijk gastransportnet stelt de shippers vast die in een afschakelbare tranche hebben gecontracteerd;
      b. De netbeheerder van het landelijk gastransportnet bepaalt, binnen de onder a vastgestelde groep, de shippers die van tevoren hebben aangegeven een automatische opwaardering te willen;
      c. De netbeheerder van het landelijk gastransportnet bepaalt, binnen de onder a vastgestelde groep, de shippers die van tevoren hebben aangegeven geïnformeerd te willen worden over een mogelijkheid tot opwaardering;
      d) De netbeheerder van het landelijk gastransportnet bepaalt, na contactering van de groep shippers onder c, de totale behoefte aan opwaardering in de groepen onder b en c.
      e) Het opwaarderen zal worden uitgevoerd in de volgorde van het volgens 5.1.6 vastgelegde tijdsstempel. "
    
    
    
      Naar de mening van GTS werd met de vaststelling van deze intakeregeling de door haar beoogde efficiëntieverbetering weer teniet gedaan. Zij heeft daarom bezwaar gemaakt tegen dit besluit.
      Bij het besluit van 15 december 2008 heeft NMa op dit bezwaar beslist. In de overwegingen van dit besluit komt NMa tot de conclusie dat opwaardering van afschakelbare capaciteit in zijn geheel niet is toegestaan en dat de bepalingen in de TV die daarin voorzien in strijd zijn met artikel 4 en 5 van de Verordening, alsmede met het in artikel 12f Gaswet genoemde belang van de ontwikkeling van het handelsverkeer op de gasmarkt (eerste lid, aanhef en onder c). NMa besluit daarom tot een gedeeltelijke herroeping van het besluit van 20 februari 2008, tot een gewijzigde vaststelling van de artikelen 2.1.2, 2.1.3 en 2.1.5 TV met ingang van 1 oktober 2009 en tot schrapping van artikel 2.1.12 TV. 
      Hiertegen heeft GTS beroep ingesteld. Hangende dit beroep heeft NMa het besluit van 15 december 2008 in heroverweging genomen. Deze heroverweging heeft geleid tot het hieronder weergegeven bestreden besluit van 29 september 2009, waarin NMa opnieuw op het bezwaar van GTS heeft beslist. VEMW heeft beroep ingesteld tegen dit besluit. GTS heeft haar beroep ingetrokken.
    
    
    
      4.	De bestreden besluiten
      4.1	Bij het bestreden besluit van 29 september 2009 (hierna: 'eerste bestreden besluit') heeft NMa het besluit van 15 december 2008 herroepen, voor zover daarin het tweede gedeelte van de artikelen 2.1.2, 2.1.3 en 2.1.5 TV, waarin de automatische opwaarderingsregeling was opgenomen, is geschrapt. De tekst van het tweede gedeelte van deze bepalingen kwam daarmee weer hetzelfde te luiden als de hiervoor weergegeven tekst bij vaststelling van het besluit van 20 februari 2008. Tevens voorziet dit besluit in de toevoeging van het begrip 'Beschikbare capaciteit' aan de Begrippenlijst Gas en in de toevoeging van een nieuw artikel 2.1.12 TV. 
      Het besluit is op 1 oktober 2009 in werking getreden, waardoor de tekst van de TV zoals vastgesteld bij het besluit van 15 december 2008 uiteindelijk geen gelding heeft gehad.
      Het toegevoegde begrip 'beschikbare capaciteit' is letterlijk overgenomen uit artikel 2, eerste lid, aanhef en onder 20, van de Verordening en luidt als volgt:
    
    
    " Beschikbare capaciteit: het deel van de technische capaciteit dat niet is gealloceerd en op een gegeven moment nog beschikbaar is voor het systeem. "
    
    Het toegevoegde nieuwe artikel 2.1.12 TV voorziet in de mogelijkheid voor de netgebruiker om zich binnen vijf werkdagen na het sluiten van een transportcontract bij de netbeheerder af te melden voor de automatische opwaardering (hierna aan te duiden als: 'opt outregeling') en luidt als volgt:
    
    " De netbeheerder van het landelijk gastransportnet voert opwaarderingen van de diensten onder 2.1.2, 2.1.3 en 2.1.5 uit tenzij de shipper binnen uiterlijk vijf werkdagen na het sluiten van de betreffende overeenkomst bij de netbeheerder van het landelijk gastransportnet aangeeft dat hij voor deze overeenkomst niet in aanmerking wenst te komen voor het opwaarderen van de afschakelbare dienst. "
    
    
      NMa heeft het eerste bestreden besluit, samengevat, als volgt gemotiveerd.
      Het aanbieden van transportcapaciteit is één dienst, waartoe zowel het aanbieden van vaste als van afschakelbare capaciteit behoort. Afschakelbare capaciteit wordt eerst aangeboden op het moment dat alle vaste capaciteit is gecontracteerd. Zolang er nog vaste capaciteit beschikbaar is, bestaat er immers geen kans op afschakeling. 
      De transportcapaciteit wordt door GTS verdeeld volgens het principe 'first come first served', dat wordt toegepast op het moment van contracteren. Deze wijze van verdeling heeft tot gevolg dat als er na het moment van contracteren capaciteit beschikbaar komt, de volgorde van degenen die in aanmerking komen voor die capaciteit al is bepaald. Dit is dan ook de volgorde die wordt gehanteerd bij de opwaardering van afschakelbare capaciteit naar vaste capaciteit of naar capaciteit met een lagere afschakelkans. Dat deze wijze van opwaarderen mogelijk tot gevolg heeft dat nieuwkomers daarbij de laatsten in de op te waarderen rij zijn en daardoor niet de beschikking krijgen over de vaste capaciteit, doet er niet aan af dat de toepassing van het 'first come first served' beginsel is toegestaan.
      De automatische opwaarderingsregeling is van toepassing op vaste transportcapaciteit die 'beschikbaar komt'. Overeenkomstig de definitie van 'beschikbare capaciteit' in artikel 2, eerste lid, aanhef en onder 20, van de Verordening vallen ongebruikte capaciteit, ofwel gecontracteerde vaste capaciteit die niet wordt gebruikt, en nieuwe capaciteit die wordt gerealiseerd in het kader van de Open Season daar niet onder. Om duidelijk te maken wanneer automatisch opgewaardeerd kan worden, wordt 'capaciteit die beschikbaar komt' nader gedefinieerd in de Begrippenlijst Gas.
      Uit artikel 4, eerste lid, onder b, van de Verordening volgt dat de prijs van afschakelbare transportcapaciteit een afspiegeling moet zijn van de waarschijnlijkheid van afschakeling op het moment dat die capaciteit wordt aangeboden. Gelet hierop moet een netgebruiker die transportcapaciteit contracteert op het moment van contracteren instemmen met de mogelijkheid van opwaarderen en met het daarvoor in rekening te brengen (hogere) tarief. GTS heeft een voorstel gedaan voor de tekst van artikel 2.1.12 TV, waarmee wordt tegemoetgekomen aan het bezwaar dat het mogelijk moet zijn dat de netgebruiker die afschakelbare transportcapaciteit contracteert, op het moment van contracteren aangeeft dat hij niet in aanmerking wil komen voor opwaardering. NMa wijzigt de TV overeenkomstig dit voorstel. 
      4.2	Vervolgens heeft NMa in het kader van een ander wijzigingstraject bij besluit van 8 december 2009 (hierna: 'tweede bestreden besluit') de artikelen 2.1.2, 2.1.3 en 2.1.5 van de TV gewijzigd door – onder meer – daarin op een aantal plaatsen voor de termen (niet) afschakelbare entrycapaciteit, (niet) afschakelbare exitcapaciteit, backhaul entrycapaciteit, backhaul exitcapaciteit en niet afschakelbare wheeling, het woord 'bestaande' op te nemen. Deze wijziging was door de gezamenlijke netbeheerders voorgesteld om duidelijk te maken dat reeds gecontracteerde nieuwe capaciteit (bijvoorbeeld voortvloeiend uit een Open Season) niet beschikbaar komt ten behoeve van het opwaarderen.
      Het tweede bestreden besluit is door NMa aangemerkt als een wijzigingsbesluit als bedoeld in artikel 6:18 Awb en als zodanig aan het College medegedeeld. Bij die mededeling heeft NMa kenbaar gemaakt dat dit besluit, voor zover dat ziet op de wijziging van de artikelen 2.1.2, 2.1.3 en 2.1.5 TV, overeenkomstig artikel 6:19 Awb moet worden meegenomen in de beroepsprocedure tegen het eerste bestreden besluit, alsmede dat gelet hierop de behandeling van het daartegen gerichte deel van het bezwaar van VEMW is gestaakt.
    
    
    
      5.	Het standpunt van VEMW
      VEMW heeft, samengevat, het volgende betoogd. 
      De in de artikelen 2.1.2, 2.1.3, 2.1.5 en 2.1.12 TV neergelegde automatische opwaarderingsregeling voor afschakelbare capaciteit is in strijd met de Verordening.
      Anders dan NMa overweegt is het aanbieden van vaste en afschakelbare capaciteit niet één dienst, maar zijn dit twee van elkaar te onderscheiden diensten die onafhankelijk van elkaar aan netgebruikers moeten worden aangeboden. Dit volgt uit artikel 4, eerste lid, aanhef en onder b, van de Verordening, waarin staat dat een transmissienetbeheerder verplicht is om zowel vaste als afschakelbare elektriciteit aan te bieden. Aangezien de diensten met betrekking tot vaste en afschakelbare capaciteit los van elkaar staan, is het beschikbaar komen van vaste transportcapaciteit niet van invloed op de door netgebruikers gecontracteerde diensten afschakelbare capaciteit. Ook is sprake van strijd met artikel 5, derde lid, en artikel 4, eerste lid, aanhef en onder a, van de Verordening. Op grond van die bepalingen is het niet toegestaan om verschillende soorten afschakelbare capaciteit aan te bieden, dan wel om dezelfde afschakelbare diensten aan te bieden onder verschillende voorwaarden. Dit gebeurt feitelijk wel als afschakelbare capaciteit zowel met als zonder het voorwaardelijke recht op opwaardering wordt aangeboden. De automatische opwaarderingsregeling belemmert de ontwikkeling van concurrentie en verhindert de toetreding van nieuwkomers tot de gasmarkt. Nieuwkomers kunnen immers niet in gelijke mate meedingen naar nieuw vrijgekomen vaste capaciteit. Dit is in strijd met artikel 5 van de Verordening en de daaraan in de Richtsnoeren (artikel 2.1, onderdelen 1 en 3) gegeven uitwerking.
      De toevoeging van het begrip 'beschikbare capaciteit' aan de Begrippenlijst Gas en van het woord 'bestaande' aan de artikelen 2.1.2, 2.1.3 en 2.1.5 TV is in strijd met de Gaswet en de Verordening. Met deze toevoeging beoogt NMa nieuwe capaciteit die is verkregen in het kader van Open Season van de automatische opwaarderingsregeling uit te zonderen. Deze uitzondering is niet toegestaan. In artikel 12b, tweede lid, onder b, Gaswet is expliciet bepaald dat in de op grondslag van artikel 12f Gaswet vast te stellen voorwaarden regels moeten worden gesteld over de toedeling van transportcapaciteit aan netgebruikers. Gelet op het karakter van de regulering, dienen deze regels uitputtend te zijn. De betreffende regels zijn vastgesteld in artikel 2.1.2 TV, waarin het allocatiemechanisme 'first come, first served' is opgenomen. Naast dit allocatiemechanisme hanteert GTS in de praktijk ook als allocatiemechanisme de procedure van de Open Season, dat echter geen regeling vindt in de op grond van artikel 12f Gaswet vastgestelde voorwaarden. De toepassing daarvan is dan ook strijdig met de Gaswet. Ook is hierdoor sprake van strijd met artikel 5, tweede lid, aanhef en onder c, van de Verordening, waarin is bepaald dat transmissiesysteem¬beheerders niet discriminerende en transparante mechanismen voor capaciteitsallocatie implementeren en publiceren, welke compatibel zijn met de nettoegangsregelingen van de lidstaten.
    
    
    
      6.	Het standpunt van GTS
      GTS deelt het standpunt van NMa dat uit de systematiek van de Verordening volgt dat afschakelbare capaciteit alleen kan worden aangeboden als er geen vaste capaciteit beschikbaar is en dat de automatische opwaardering daarbij aansluit. GTS meent dat NMa terecht haar belang van een doelmatige uitvoering van de gastransport¬taak zwaarder heeft laten wegen dan het commerciële belang van de netgebruiker bij maximale flexibiliteit om per geval een afweging te kunnen maken over de verhouding tussen de mate van transportzekerheid en het daarvoor te betalen tarief.  VEMW heeft verder haar stelling dat automatisch opwaarderen leidt tot toetredings¬belemmeringen onvoldoende geconcretiseerd. Nieuwe toetreders hebben toegang tot afschakelbare capaciteit, tot vaste capaciteit die op de secundaire markt wordt aangeboden en tot Open Seasons voor vaste capaciteit die ongeveer eens in de twee jaar door GTS worden georganiseerd. Bovendien is slechts op een beperkt aantal entry- en exitpunten sprake van contractuele congestie en willen niet alle nieuwe toetreders ook op deze punten capaciteit contracteren.
      De definitie van het begrip 'beschikbare capaciteit', zoals opgenomen in de Begrippenlijst Gas, is gelijk aan de definitie van dit begrip in de Verordening en kan reeds daarom niet onjuist zijn. GTS deelt de zienswijze van NMa dat het onwenselijk zou zijn als capaciteit die middels Open Season wordt gerealiseerd zou worden aangemerkt als 'beschikbare capaciteit'. Open Season ziet op investeringen in nieuwe capaciteit en is daarom geen allocatiemechanisme voor bestaande capaciteit.
    
    
    
      7.	De beoordeling van het geschil
      7.1	Het College staat voor de beantwoording van de vraag of NMa, in het bijzonder in het licht van de belangen, genoemd in artikel 12f, eerste lid, aanhef en onder a tot en met h, Gaswet, de artikelen 2.1.2, 2.1.3, 2.1.5 en 2.1.12 TV, alsmede het begrip 'beschikbare capaciteit' in de Begrippenlijst Gas niet heeft kunnen vaststellen zoals hij heeft gedaan.
      Het College stelt voorop dat voor de rechter bij de beoordeling van voorschriften als deze niet als criterium dient te gelden wat de meest gewenste inhoud daarvan zou zijn, maar of de bij de vaststelling van het voorschrift gemaakte keuzes zich verdragen met hetgeen voortvloeit uit hogere algemeen verbindende regelingen en de algemene rechtsbeginselen en beginselen van behoorlijk bestuur. Met inachtneming van dit criterium kunnen de door appellante aangevoerde gronden niet leiden tot vernietiging van de bestreden besluiten. Daartoe overweegt het College als volgt.
      Het eerste bestreden besluit
      7.2	Partijen hebben ter zitting beaamd dat het geschil over de automatische opwaarderingsregeling zich beperkt tot het tijdvak na inwerkingtreding van het eerste bestreden besluit per 1 oktober 2009.
      VEMW heeft nagelaten een rechtsmiddel aan te wenden tegen het besluit van 20 februari 2008 dat de automatische opwaardering introduceerde. Zij is opgekomen tegen het besluit van 29 september 2009. Dit betreft alleen de wijziging van de intakeregeling naar de opt-outregeling en de toevoeging van het begrip 'beschikbare capaciteit' aan de Begrippenlijst Gas. De buitengrens van het geding wordt gevormd door het bestreden besluit: dat waarover is beslist en dat waarover het bestuursorgaan had moeten beslissen. 
      7.3	Het betoog van VEMW dat sprake is van strijd met artikel 4, eerste lid, onder b, van de Verordening is gericht tegen de werking van de automatische opwaarderingsregeling in algemene zin en daarmee overschrijdt VEMW de buitengrens van het geding. Mede gelet op artikel 6:13 Awb kan VEMW de opwaarderingsregeling zelf niet met vrucht in dit geding ter discussie stellen. De beoordeling van het beroep moet daarom beperkt blijven tot de met het besluit van 29 september 2009 aangebrachte modificaties. VEMW heeft hierover ter zitting nog opgemerkt dat zij de strijdigheid met artikel 4, eerste lid, onder b, van de Verordening niet reeds in een bezwaar tegen het besluit van 20 februari 2008 aan de orde kon stellen, omdat de materiële betekenis van de artikelen 2.1.2, 2.1.3, 2.1.5 en 2.1.12 TV door het van kracht worden van de Verordening na het verstrijken van de bezwaartermijn is gewijzigd. Het College kan dit betoog niet volgen. De Verordening was in werking vanaf 1 juli 2006 en gold derhalve ook al ten tijde van het besluit van 20 februari 2008. 
      Voor zover het betoog van VEMW wel ziet op de wijziging van intakeregeling naar opt outregeling, ziet het College daarin geen aanleiding voor het oordeel dat deze wijziging in effect strijdig is met de hier toepasselijke Verordening, noch met de per 3 maart 2011 in werking getreden Verordening (EG) nr. 715/2009/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 betreffende de voorwaarden voor de toegang tot aardgastransmissie¬netten, waarbij de Verordening is ingetrokken. Het College onderschrijft het standpunt van NMa en GTS dat uit de systematiek van de Verordening duidelijk volgt dat afschakelbare capaciteit eerst wordt aangeboden op het moment dat er geen vaste capaciteit meer beschikbaar is. 
      7.4	Evenmin slaagt het betoog van VEMW dat sprake is van strijd met artikel 5, derde lid en artikel 4, eerste lid, aanhef en onder a, van de Verordening, omdat de afschakelbare transportcapaciteit, door het vooraf bieden van de mogelijkheid om deze al dan niet automatisch op te waarderen, in feite onder verschillende voorwaarden wordt aangeboden. Op het moment van het aanbieden van afschakelbare transportcapaciteit wordt immers aan alle netgebruikers zonder onderscheid de mogelijkheid geboden om bij de contractering daarvan al dan niet voor automatische opwaardering te kiezen en gelden voor hen in zoverre dezelfde voorwaarden. Van discriminatie van netgebruikers in de door VEMW gestelde zin is dan ook geen sprake.
      7.5	Het College volgt VEMW verder niet in haar standpunt dat sprake is van strijd met de Verordening, omdat de automatische opwaarderingsregeling de ontwikkeling van concurrentie belemmert en de toetreding van nieuwkomers tot de gasmarkt verhindert. Zoals door NMa en GTS naar voren is gebracht, kunnen nieuwkomers tot de markt toetreden door afschakelbare transportcapaciteit te contracteren, transportcapaciteit te kopen op de secundaire markt of (vaste) transportcapaciteit te verwerven door deelname aan een Open Season procedure. Voor zover deze nieuwkomers een belemmering in de concurrentie ondervinden omdat zij in een achtergestelde positie verkeren ten opzichte van partijen die eerder dan zij tot de markt zijn toegetreden, is het College niet gebleken dat deze achterstelling voorvloeit uit de wijziging van de automatische opwaarderingsregeling van intakeregeling naar opt-outregeling. 
      7.6	Voorts ziet het College geen aanleiding voor het oordeel dat de toevoeging van het begrip 'beschikbare capaciteit' aan de Begrippenlijst Gas in strijd is met de Gaswet en de Verordening. De definitie van dit begrip is, zoals NMa terecht heeft opgemerkt, letterlijk overgenomen uit artikel 2, eerste lid, aanhef en onder 20, van de Verordening, die verbindend is in al haar onderdelen en rechtstreeks toepasselijk is en voorrang heeft op het nationale recht.
      7.7	Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het beroep van VEMW ongegrond is, voor zover dat is gericht tegen het (eerste) bestreden besluit van 29 september 2009.  
      Het tweede bestreden besluit
      7.8	Ten aanzien van het beroep tegen het tweede bestreden besluit, voor zover dat een wijziging van de artikelen 2.1.2, 2.1.3 en 2.1.5 TV behelst, verklaart het College zich onbevoegd om daarvan kennis te nemen. 
      Het College overweegt hiertoe dat de toevoeging van het woord 'bestaande' aan de artikelen 2.1.2, 2.1.3 en 2.1.5 TV, zoals door NMa naar voren is gebracht, slechts dient als verduidelijking van hetgeen al in die bepalingen was neergelegd en geen verandering in de betekenis van die bepalingen beoogt of teweeg brengt. Naar het oordeel van het College kan capaciteit die beschikbaar komt in de zin van die bepalingen alleen maar bestaande capaciteit betreffen en zijn de begrippen 'capaciteit die beschikbaar komt' en 'bestaande capaciteit die beschikbaar komt' in zoverre aan elkaar gelijk. 
      Gelet hierop is de wijziging van de artikelen 2.1.2, 2.1.3 en 2.1.5 TV niet op rechtsgevolg gericht en dus geen besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, Awb. Dit betekent dat artikel 6:19 Awb niet van toepassing is. Het beroep tegen het eerste bestreden besluit wordt daarom niet geacht zich mede uit te strekken tot die wijziging, zodat het aan NMa is om op het bezwaar van VEMW tegen die wijziging te beslissen. NMa zal derhalve de behandeling van dit bezwaar opnieuw ter hand moeten nemen.
      7.9	Voor een veroordeling in de proceskosten ziet het College geen aanleiding.
    
     
    
      8. De beslissing
      Het College:
      - verklaart het beroep voor zover gericht tegen het bestreden besluit van 29 september 2009 ongegrond;
      - verklaart zich onbevoegd kennis te nemen van het beroep voor zover gericht tegen het bestreden besluit van 8 december
        2009.
    
    
    Aldus gewezen door mr. C.M. Wolters, mr. R.F.B. van Zutphen en mr. R.C. Stam, in tegenwoordigheid van mr. O.C. Bos als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 2 mei 2012.
    
    w.g. C.M. Wolters				w.g. O.C. Bos