ECLI:NL:RBZLY:2005:AV1906, Rechtbank Zwolle-Lelystad, 11-10-2005, 112030 / KG ZA 05-360
Rechtbank Zwolle-Lelystad — Uitspraak 
Datum: 2005-10-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Openbare aanbesteding. Besluit aanbestedingen nutssector . Transparantiebeginsel.

RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD						Ari/Wijn
      Zaaknr/rolnr:	112030 / KG ZA 05-360
      Uitspraak:	11 oktober 2005
    
    
    DE VOORZIENINGENRECHTER IN KORT GEDING
    
    V O N N I S
    
    in de zaak, aanhangig tussen:
    
    
      1. de besloten vennootschap GOCONNECTIT B.V.,
      gevestigd te Cothen, gemeente Wijk bij Duurstede,
      eiseres sub 1,
      procureur mr. R.K.E. Buysrogge,
      advocaat mr. K.M. Peters te Tilburg;
    
    
    
      2. de rechtspersoon naar Duits recht ITS INFORMATIONSTECHNIK SERVICE GMBH,
      gevestigd te Dortmund, Duitsland
      eiseres sub 2,
      procureur mr. R.K.E. Buysrogge,
      advocaat mr. K.M. Peters te Tilburg,
    
    
    en
    
    
      de naamloze vennootschap VITENS N.V.,
      gevestigd te Zwolle,
      gedaagde,
      procureur mr. drs.  I.J.  van den  Berge,
    
    
    verder (ook) te noemen GOconnectIT c.s. en Vitens.
    
    
     PROCESGANG
    
    GOconnectIT c.s. heeft Vitens doen dagvaarden in kort geding.
    
    
      De vordering strekt ertoe dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
      1. primair: Vitens zal verbieden de in de dagvaarding genoemde opdracht tot het leveren van software voor, het implementeren van en het hosten van GIS/LIS, aan een ander dan aan GOconnectIT c.s. te gunnen;
      subsidiair: Vitens zal veroordelen de lopende aanbestedingsprocedure te staken, Vitens zal veroordelen de opdracht definitief te gunnen aan Accenture Technology Services BV (verder: "Accenture") en Vitens zal gebieden tot heraanbesteding van de onderhavige opdracht over te gaan met inachtneming van de geldende richtlijn nutssectoren, indien zij de opdracht wenst te plaatsen; althans
      meer subsidiair: zodanige voorzieningen zal treffen als de voorzieningenrechter juist acht;
      2. Vitens zal veroordelen binnen twee dagen na betekening van dit vonnis schriftelijk de scores van Accenture aan GOconnectIT c.s. kenbaar te maken op de onderdelen/gunningscriteria:
      1. totale kosten van levering en implementatie;
      2. totale kosten van hosting over de contractsduur;
      3. mate van instemming met het programma van eisen en wensen software GIS/LIS;
      4. mate van instemming met het programma van eisen en wensen implementatie;
      5. mate van instemming met het programma van eisen en wensen hosting;
      met de bepaling dat Vitens een onmiddellijk opeisbare niet voor matiging vatbare boete aan GOconnectIT c.s. verbeurt van EUR 250.000,-, althans een door de voorzieningenrechter vast te stellen bedrag, voor iedere overtreding van de onder 1 en 2 genoemde geboden, verboden en/of bevelen, en met veroordeling van Vitens in de kosten van deze procedure.
    
    
    Tegen deze vordering is door Vitens verweer gevoerd met conclusie dat de vorderingen moeten worden afgewezen, met veroordeling van GOconnectIT c.s. in de kosten van dit geding, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na dit vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Partijen hebben hun standpunten over en weer toegelicht, waarna op verzoek van partijen vonnis is bepaald.
    
    
     MOTIVERING
    
    1 Feiten waar in dit geding van wordt uitgegaan.
    
    1.1 In het kader van een openbare aanbestedingsprocedure heeft Vitens op 17 februari 2005 een opdracht strekkende tot levering van software voor, en het implementeren en het hosten van een geografisch informatiesysteem en leidinginformatiesysteem (GIS/LIS) gepubliceerd in het EG publicatieblad onder nummer S2005/S-34-033076. 
    
    1.2 GOconnectIT c.s. is tezamen met Accenture en Realworld/Vertis geselecteerd om een offerte uit te brengen.
    
    
      1.3 Aan de geselecteerden is het aanbestedingsdocument toegezonden. Gunning dient blijkens het aanbestedingsdocument plaats te vinden aan de inschrijver die de economisch voordeligste aanbieding heeft ingediend, waarbij een vijftal criteria met verschillende gewogen gemiddelden in aanmerking worden genomen:
      1. totale kosten levering en implementatie: 15%;
      2. totale kosten hosting over de contractsduur: 15%;
      3. mate van instemming met het programma van eisen en wensen software GIS/LIS; 20%;
      4. mate van instemming met het programma van eisen en wensen implementatie: 30%;
      5. mate van instemming met het programma van eisen en wensen hosting: 20%.
    
    
    1.4 Op 28 mei 2005 heeft GOconnectIT c.s. de offerte ingediend bij Vitens. Bij brief van 16 juni 2005 heeft Vitens nadere vragen gesteld ter zake de waarborgen inzake de continuïteit van het pakket Smallworld van GE Energy. Dit pakket maakt onderdeel uit van de offerte van GOconnectIT c.s..
    
    
      1.5 Bij brief van 28 juli 2005 heeft Vitens GOconnectIT c.s. bericht dat zij voornemens is de opdracht aan Accenture te gunnen. Daarbij wordt het volgende meegedeeld:
      Bij de beoordeling van uw inschrijving is gebleken dat u in vergelijking met de winnende inschrijver als volgt scoorde op de volgende gunningscriteria:
    
    
    
      1) Kosten levering en implementatie: scoorde u beter
      2) Kosten Hosting: scoorde u beter
      3) Plan van eisen software: scoorde u slechter
      4) Plan van eisen implementatie: scoorde u slechter
      5) Plan van eisen hosting: scoorde u slechter
    
    
    1.6 Vervolgens heeft op 9 augustus tussen Vitens en GOconnectIT c.s. een overleg plaatsgevonden. Het door GOconnectIT c.s. opgestelde verslag en de correcties daarop van Vitens heeft GOconnectIT c.s. in het geding gebracht. 
    
    1.7 Bij brief van 12 augustus 2005 heeft Vitens een toelichting gegeven op de toepassing van de gunning, waarbij tevens de behaalde scores van GOconnectIT c.s. op de verschillende gunningscriteria zijn vermeld. Ter zitting heeft Vitens ook inzicht gegeven in de scores van de laatste drie (kwaliteits)criteria van Accenture, hetgeen, tezamen met de maximumscores ontleend aan het aanbestedingsdocument, op het navolgende neerkomt: 
    
    criterium	score van GOconnectIT c.s.	score van Accenture	maximumscore
    
    
      kosten levering
      en implementatie 	15
    
    
    kosten hosting	15
    
    
      plan van eisen
      software		2808 				3036				3260
    
    
    
      plan van eisen
      implementatie	392 				556				880
    
    
    
      plan van eisen 
      hosting		172 				284				340
    
    
    Vitens weigert de scores van Accenture op de eerste twee criteria mee te delen, op de grond dat die informatie bedrijfsgevoelig is. Uit die scores kunnen de exacte totale prijsopgaven van kosten levering en implementatie en kosten hosting worden berekend. aangezien de score blijkens het aanbestedingsdocument wordt bepaald door de navolgende formule:
    
    
    
    2 Het geschil en de beoordeling daarvan
    
    2.1 Van het spoedeisend belang van GOconnectIT c.s. bij het gevorderde is in voldoende mate gebleken.
    
    2.2 Kernvraag in dit geschil of Vitens onrechtmatig jegens GOconnectIT c.s. heeft gehandeld door de opdracht (vooralsnog) aan Accenture te gunnen. 
    
    
      2.3 In dit verband heeft GOconnectIT c.s. - samengevat - drie verschillende zaken aangevoerd:
      1. Accenture heeft ter zake een onderdeel van de te leveren software, evenals GOconnectIT c.s., voorgesteld dit van GE Systems te betrekken. Dat kan volgens GOconnectIT c.s. ook niet anders aangezien het een standaardapplicatie betreft die, mede gelet op het voorgeschreven tijdspad, niet elders kan worden verkregen of door haarzelf kan worden gebouwd. Accenture heeft ten aanzien van alle met deze applicatie samenhangende in het aanbestedingsdocument gestelde vragen, als antwoord gegeven dat zij voldoet aan de door Vitens gestelde eisen of wensen, en heeft daardoor hoger gescoord op het criterium "programma van eisen en wensen software" dan GOconnectIT c.s.. De antwoorden van Accenture moeten echter wel onjuist zijn aangezien GOconnectIT c.s. desgevraagd van GE Systems heeft vernomen dat de door Ge Systems te leveren standaardapplicatie op een aantal punten niet voldoet aan de door Vitens gestelde eisen. GOconnectIT c.s. heeft zulks in haar antwoorden op de vragen ook meegedeeld aan Vitens, en daardoor lager gescoord.
      Vitens wist volgens GOconnectIT c.s. dat het een standaardapplicatie betrof en heeft, door uit te gaan van de juistheid van de antwoorden van Accenture ondanks de bedoelde mededeling van GE Systems, jegens GOconnectIT c.s. onrechtmatig gehandeld.
      2. Vitens heeft de beantwoording van een aantal andere, open vragen, met name ten aanzien van de criteria "programma van eisen implementatie" en "programma van eisen hosting" onjuist beoordeeld en daardoor ten onrechte aan GOconnectIT c.s. punten onthouden.
      3. Vitens heeft in strijd met het transparantiebeginsel gehandeld door niet ook (tenminste) de scores die Accenture op de onderscheiden criteria heeft behaald, aan GOconnectIT c.s. mee te delen.
    
    
    2.4 Accenture heeft de standpunten van GOconnectIT c.s. gemotiveerd bestreden.
    
    2.5 Als eerste stelt de voorzieningenrechter de vordering onder 2. aan de orde.
    
    
      Het geldende recht
      2.6 Op de aanbesteding is het besluit aanbestedingen nutssector (Stb. 1993, 214; Stb. 2002, 246) van toepassing. In artikel 2 van dit besluit is artikel 41, lid 4 van de richtlijn 93/39/EEG, zoals deze is gewijzigd door richtlijn 98/4/EG van toepassing verklaard. Artikel 41, lid 4 van voornoemde richtlijn bepaalt, voor zover van belang:
    
    
    "Aanbestedende diensten [...], delen zo spoedig mogelijk na de datum van ontvangst van een schriftelijk verzoek aan iedere afgewezen gegadigde of inschrijver de redenen mee voor de afwijzing van zijn aanvraag of van zijn inschrijving op een aanbesteding, en aan iedere inschrijver die een aan de eisen beantwoordende offerte heeft gedaan, de kenmerken en relatieve voordelen van de uitgekozen offerte [cursief - voorzieningenrechter], alsmede de naam van de begunstigde. De aanbestedende diensten kunnen evenwel besluiten dat bepaalde, in de eerste alinea van dit lid genoemde gegevens betreffende de gunning van de opdracht, niet worden medegedeeld indien [...] schade zou kunnen toebrengen aan de rechtmatige commerciële belangen van bepaalde [...] particuliere ondernemingen, met inbegrip van de belangen van de onderneming waaraan de opdracht is gegund, dan wel de eerlijke mededinging tussen de leveranciers, aannemers of dienstverleners zou kunnen schaden."
    
    2.7 GOconnectIT c.s. heeft zich beroepen op 2004/17/EG. Die richtlijn, waarvan de implementatietermijn afloopt op 31 januari 2006, is nog niet geïmplementeerd. Het daarop betrekking hebbende Koninklijk Besluit van 16 juli 2005 treedt eerst op 1 december 2005 in werking. Een daarop anticiperende richtlijnconforme interpretatie zou niet tot een andere toepassing van het thans geldende recht leiden. Het wijkt (in navolging van de richtlijn) niet op doorslaggevende wijze af van de eerdere richtlijn - het spreekt van "de kenmerken en voordelen van de uitgekozen inschrijving" - en niet valt in te zien dat aan het woord "relatieve" in de oude richtlijn, enige zelfstandige betekenis toekomt. Aangenomen kan derhalve worden dat de jurisprudentie op dit punt haar gelding behoudt.
    
    2.8 Het voorgaande brengt mee dat Vitens de naam van de winnaar en de kenmerken en de (relatieve) voordelen van haar inschrijving dient mee te delen. Vitens stelt zich daarbij op het standpunt dat zij met de onder 1.7 genoemde gegevens aan haar verplichting heeft voldaan. GOconnectIT c.s. stelt zich op het standpunt dat Vitens ook de scores van Accenture op de prijscriteria dient te geven (zie de gunningscriteria onder 1) en 2) in rechtsoverweging 1.5), teneinde haar processuele positie beter te kunnen inschatten. 
    
    
      2.9 De voorzieningenrechter volgt GOconnectIT c.s. in haar standpunten. Daarbij is van belang dat Vitens weliswaar heeft gesteld, maar niet met kracht van argumenten heeft onderbouwd, waarom het geven van de scores (en daarmee van de prijsopgaven van Accenture op de twee prijscriteria) van Accenture op dit punt zou kunnen leiden tot schade aan de rechtmatige commerciële belangen van Accenture en indirect - Accenture is in deze procedure geen partij -  aan Vitens. 
      Daar komt het volgende bij. Naar moet worden aangenomen is (ook) Accenture op de hoogte van de omstandigheid dat in de aanbestedingsprocedure slechts Accenture en GOconnectIT c.s. waren overgebleven. Accenture zal eveneens op de hoogte zijn van haar eigen scores op de vijf verschillende criteria, evenals van de omstandigheid dat GOconnectIT c.s. op de prijscriteria heeft gewonnen. Dat brengt mee dat Accenture op de hoogte moet zijn van de omstandigheid dat GOconnectIT c.s. op beide prijscriteria 15 punten heeft gescoord (immers in het geval van GOconnectIT c.s. is de laagste prijs tegelijkertijd ook de aangeboden prijs). Nu Accenture eveneens op de hoogte is van haar eigen prijsstellingen, kan zij uit die gegevens berekenen wat de aangeboden prijzen van GOconnectIT c.s. zijn. 
      Bij deze stand van zaken zou het in strijd komen met het (ook) aan het aanbestedingsrecht ten grondslag liggende gelijkheidsbeginsel, indien Accenture wel op de hoogte is van de door GOconnectIT c.s. aangeboden prijzen, maar GOconnectIT c.s. deze informatie van Accenture wordt onthouden. De vordering tot het bekend maken van de scores van Accenture op voornoemde prijscriteria zal dan ook worden toegewezen. Voor het overige zal de vordering van GOconnectIT onder 2. worden afgewezen wegens een gebrek aan belang, aangezien Vitens de scores van Accenture op de drie kwaliteitscriteria reeds aan GOconnectIT c.s. ter zitting bekend heeft gemaakt.
    
    
    2.10 Nu GOconnectIT c.s. mede aan de hand van nog door Vitens te verschaffen informatie haar processuele positie kan bepalen en daaraan mogelijkerwijs gronden ter onderbouwing van de vorderingen onder 1. kan ontlenen, ziet de voorzieningenrechter aanleiding niet reeds nu op deze vorderingen te beslissen. Nadat Vitens de scores aan GOconnectIT c.s. heeft verschaft, zal GOconnectIT c.s. één week de gelegenheid worden gegeven om schriftelijk een nadere onderbouwing van haar vordering onder 1. aan de voorzieningenrechter over te leggen, met gelijktijdige toezending van een kopie van die schriftuur aan Vitens. Vervolgens zal Vitens een week de gelegenheid hebben om daarop te reageren. Desverzocht zal dan vonnis worden bepaald.
    
    2.11 Iedere overige beslissing zal worden aangehouden.
    
     BESLISSING
    
    De voorzieningenrechter:
    
    
      1 veroordeelt Vitens binnen twee dagen na betekening van dit vonnis schriftelijk de scores van Accenture aan GOconnectIT c.s. kenbaar te maken op de onderdelen/gunningscriteria:
      1. totale kosten van levering en implementatie;
      2. totale kosten van hosting over de contractsduur;
      met de bepaling dat Vitens een onmiddellijk opeisbare dwangsom van EUR 5.000,- verbeurt voor iedere dag dat Vitens in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen, met een maximum van EUR 50.000,-.
    
    
    2 verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
    
    3 houdt voor het overige iedere beslissing aan.
    
    Gewezen door mr. Th.A. Ariëns, voorzieningenrechter, en in het openbaar uitgesproken op 11 oktober 2005 in tegenwoordigheid van de griffier.