ECLI:NL:GHARN:2012:BX9125, Gerechtshof Arnhem, 25-09-2012, 200.093.338/01
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2012-09-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Wanprestatie van ontwerper van een waterzuiveringsinstallatie voor een mosselopvangsysteem is niet komen vast te staan. Bewijsaanbod onvoldoende.

Arrest d.d. 25 september 2012
      Zaaknummer 200.093.338/01
      (zaaknummer rechtbank: 141388/HA ZA 08-138)
    
    
    
    
      HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
      Nevenzittingsplaats Leeuwarden
    
    
    Arrest van de tweede kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [appellante],
      gevestigd te [woonplaats],
      appellante,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna te noemen: [appellante],
      advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      Aqua Oud B.V.,
      gevestigd te Zwolle,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: Aqua Oud,
      advocaat: mr. G. te Winkel, kantoorhoudende te Amsterdam.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 12 april 2006, 5 juli 2006, 10 december 2008, 30 september 2009, 15 november 2010 en 29 juni 2011 door de rechtbank Zwolle-Lelystad.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Van de genoemde vonnissen van 12 april en 5 juli 2006 is eerder hoger beroep bij dit hof ingesteld. Bij arrest van 10 juli 2007 zijn genoemde vonnissen vernietigd.
    
    
    
      Bij exploot van 29 juli 2011, als hersteld bij exploot van 5 augustus 2011, is door [appellante] hoger beroep ingesteld van het vonnis d.d. 29 juni 2011 met dagvaarding van Aqua Oud tegen de zitting van 6 september 2011.
      De conclusie van de memorie van grieven luidt:
    
    
    "het vonnis te vernietigen dat de Rechtbank Zwolle-Lelystad op 29 juni 2011 tussen partijen heeft gewezen onder zaak-/rolnummer 141388 / HA ZA 08-138,  en opnieuw rechtdoende, bij arrest, zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
    
    1.	 De overeenkomst van opdracht tussen haar en Centrilab te ontbinden;
    
    2.	Aqua Oud te veroordelen om aan [appellante] ter zake van schadevergoeding te betalen een bedrag van € 354.171, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 19 juni 2000 tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    3.	Aqua Oud te veroordelen om aan [appellante] ter zake van haar verbintenis tot ongedaanmaking te betalen een bedrag van € 1.989, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag met ingang waarvan uw rechtbank de overeenkomst tot opdracht ontbindt tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    4.	Aqua Oud te veroordelen om aan [appellante] ter zake van buitengerechtelijke kosten te betalen een bedrag van € 5.160, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 20 september 2005 tot aan de dag der algehele voldoening,
    
    een en ander met veroordeling van Aqua Oud in de kosten van de procedure, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep."
    
    Bij memorie van antwoord is door Aqua Oud verweer gevoerd met als conclusie:
    
    "bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 
    
    de door [appellante] aangevoerde grieven te verwerpen en [appellante] (uitvoerbaar bij voorraad) te veroordelen om binnen zeven dagen na het wijzen van dit arrest aan geïntimeerden in het principaal beroep te betalen de kosten van het geding, onder bepaling dat indien de gedingkosten niet binnen genoemde termijn zijn voldaan, hierover vanaf de achtste dag wettelijke rente verschuldigd is."
    
    Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      [appellante] heeft zeven grieven opgeworpen.
    
    
    
      De beoordeling
      De feiten
      1.	Als gesteld en erkend, dan wel als niet of onvoldoende weersproken, alsmede op grond van de niet betwiste inhoud van de overgelegde producties, staan, voor zover van belang, de navolgende feiten tussen partijen vast.
      1.1.	[appellante] houdt zich hoofdzakelijk bezig met het inkopen, verwerken, verpakken en verkopen van verse mosselen.
      1.2.	Aqua Oud was eerder genaamd C-Mark B.V. (hierna: C-Mark) en daarvoor Centrilab B.V.(hierna: Centrilab). Centrilab was een ingenieursbureau en ontwierp onder andere waterzuiverings- en behandelingsinstallaties voor de professionele markt. Het hof zal hierna telkens spreken over Aqua Oud, ook als het gaat om de periode dat de vennootschap nog Centrilab was genaamd
      1.3.	Aqua Oud heeft in opdracht en voor rekening van [appellante] in 1999 een “Plan voor een waterbehandelingsinstallatie voor een mosselopvangsysteem op het terrein van de fima [appellante] te Yerseke” gemaakt.
      1.4.	Dit plan betreft een ontwerp voor een waterzuiveringsinstallatie voor de mosselopvangbakken, waarin [appellante] mosselen bewaart voordat zij ze verpakt en verkoopt. 
      1.5.	In opdracht van [appellante] is de installatie naar het ontwerp van Aqua Oud gebouwd door [waterzuivering- en recreatietechniek B.V.]. 
      1.6.	De installatie is medio juli 1999 in gebruik genomen en functioneerde met uitzondering van de eerste dagen niet goed. Op 20 juli 1999 is hierdoor een partij van 20.000 kilo mosselen doodgegaan. Als gevolg daarvan heeft [appellante] schade geleden. 
    
    
    
      Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
      2.	[appellante] heeft Aqua Oud (toen nog genaamd: C-Mark) gedagvaard voor de rechtbank Zwolle-Lelystad en na wijziging van eis gevorderd (samengevat): ontbinding van de overeenkomst van opdracht, alsmede betaling van € 263.415,- ter zake van schadevergoeding, € 92.745,- ter zake van ongedaanmaking en € 5.160,- ter zake van buitengerechtelijke kosten, alle genoemde bedragen te vermeerderen met wettelijke rente vanaf onderscheidene data en met veroordeling van Aqua Oud in de kosten van de procedure, waaronder de kosten van beslaglegging.
      2.1.	Aan deze vorderingen heeft zij ten grondslag gelegd dat Aqua Oud toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de opdracht om een deugdelijk ontwerp te maken voor een nieuwe zuiveringsinstallatie.
      2.2.	Aqua Oud heeft de exceptie van onbevoegdheid opgeworpen, stellende dat ingevolgde haar, op de overeenkomst van toepassing zijnde, algemene voorwaarden arbitrage is overeengekomen. De rechtbank heeft na een incidenteel tussenvonnis van 12 april 2006, zich bij vonnis van 5 juli 2006 onbevoegd verklaard van het geschil kennis te nemen. Deze vonnissen zijn door het hof bij arrest van 10 juli 2007 vernietigd, waartoe is overwogen dat het zijdens 
      [appellante] gedane beroep op vernietiging van de algemene voorwaarden slaagt. 
      2.3.	Bij eindvonnis van 29 juni 2011 heeft de rechtbank de vorderingen van [appellante] afgewezen, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten. 
    
    
    
      Wijziging van eis
      3.	In hoger beroep heeft [appellante] haar eis wederom gewijzigd en is deze komen te luiden als hiervoor onder het kopje “Het geding in hoger beroep” is weergegeven. Tegen deze eiswijziging is door Aqua Oud geen bezwaar aangevoerd. Het hof acht de eiswijziging ambtshalve niet in strijd met de beginselen van een goede procesorde en zal daarom recht doen op de gewijzigde eis. 
    
    
    
      De bespreking van de grieven
      4.	Met grief 1 betoogt [appellante] dat de door de rechtbank benoemde deskundige niet deskundig is. Met de grieven 2 tot en met 4 bestrijdt 
      [appellante] het oordeel van de rechtbank dat op grond van de processtukken en het deskundigenrapport niet is komen vast te staan dat Aqua Oud jegens 
      [appellante] wanprestatie heeft gepleegd, dat niet is aangetoond dat 
      Aqua Oud fouten in het ontwerp heeft gemaakt, dat Aqua Oud mocht afgaan op het plan van eisen van [appellante], dat Aqua Oud niet leidend was bij de realisering van het systeem, dat [appellante] samen met [waterzuivering- en installatietechniek B.V.] over relevante kennis en ervaring beschikte en dat [appellante] en [waterzuivering- en installatietechniek B.V.] wijzigingen in het ontwerp hebben aangebracht. 
      Grief 5 heeft betrekking op de inhoud en omvang van de opdracht van 
      [appellante] aan Aqua Oud. Met grief 6 bestrijdt [appellante] het oordeel van de rechtbank dat geen sprake is van schending van een zorgplicht door Aqua Oud. Met Grief 7 komt [appellante] in algemene bewoordingen op tegen de beslissing tot afwijzing van haar vordering en tot veroordeling van haar in de proceskosten. Het hof zal deze grieven zoveel mogelijk gezamenlijk bespreken.
    
    
    
      5.	De grondslag voor de onderhavige vordering is dat Aqua Oud toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de opdracht een deugdelijk ontwerp te maken voor een nieuwe zuiveringsinstallatie (inleidende dagvaarding sub 18). Volgens [appellante] was het ontwerp ondeugdelijk. Ook stelt zij dat Aqua Oud is tekortgeschoten in haar zorgplicht (memorie van grieven onder 53.3 en 57.3). 
      Op [appellante] rust de stelplicht en, bij gemotiveerde betwisting, de bewijslast van deze stellingen. Anders dan [appellante] betoogt (memorie van grieven onder 53.4) kan uit het door Aqua Oud in de conclusie van dupliek onder 4.2 en 4.3 gestelde niet worden afgeleid dat zij erkent te zijn tekortgeschoten en dat zij slechts betwist dat die tekortkoming toerekenbaar is. Uit de verdere context (zie onder meer conclusie van dupliek 4.4) blijkt dat Aqua Oud de aan haar verweten tekortkomingen gemotiveerd betwist. De bewijslast ter zake van deze tekortkomingen rust derhalve op [appellante]. Het betoog van 
      [appellante] in hoger beroep komt er op neer dat dit bewijs met de voorliggende feiten, waaronder met name het gegeven dat de installatie na ingebruikneming niet goed functioneerde, reeds voorhanden is.   
      6.	Het hof zal ter beoordeling van dit betoog allereerst vaststellen wat precies de inhoud is van de tussen partijen gesloten overeenkomst van opdracht. Vast staat dat die overeenkomst niet schriftelijk is vastgelegd. Voorts staat vast dat Aqua Oud is verzocht een plan te maken voor een waterbehandelingsinstallatie voor een mosselopvangsysteem op het terrein van [appellante] in Yerseke. Een plan met deze benaming is overgelegd als productie 1 bij de inleidende dagvaarding. Aqua Oud duidt dit plan thans (in navolging van de door de rechtbank benoemde deskundige) aan als een voorontwerp. [appellante] spreekt over een ontwerp. 
    
    
    7.	Waar het op aankomt is of [appellante] op basis van de opdracht mocht verwachten dat, na de bespreking die tussen partijen op basis van het plan heeft plaatsgevonden, aan de hand van het plan en het bijbehorende processchema (waarvan de definitieve versie als productie 11 in eerste aanleg is overgelegd) een waterbehandelingsinstallatie kon worden gerealiseerd die, na een inregelperiode en bij juiste bediening, zou voldoen aan de daaraan door [appellante] gestelde eisen, zoals die worden opgesomd onder 1.0. van het plan. 
    
    8.	Het hof beantwoordt deze vraag bevestigend. Het plan bevat zelf geen voorbehouden in die zin dat nog nadere uitwerking of onderzoek nodig is alvorens een goed werkende installatie kan worden gebouwd. Niet, althans onvoldoende onderbouwd, is gesteld op grond waarvan [appellante] dit dan toch had behoren te begrijpen. Het enkele feit dat [appellante] ervaring had met de opslag van mosselen in bakken water acht het hof daartoe onvoldoende. Voorts mocht [appellante] vertrouwen op de deskundigheid van Aqua Oud, die zichzelf afficheert als ingenieursbureau en ontwerper van onder andere waterzuiverings- en behandelingsinstallaties voor de professionele markt. 
    
    
      9.	Daar staat tegenover dat [appellante] naar het oordeel van het hof wel had moeten begrijpen dat een systeem als het onderhavige in de praktijk moet worden ingeregeld en uitgetest voordat het optimaal functioneert. Uit het over en weer gestelde, alsmede de inhoud van het deskundigenrapport blijkt dat sprake was van een in technische zin specifieke installatie waarvan gesteld noch gebleken is dat daarvan ten tijde van het ontwerp eerder gebouwde vergelijkbare voorbeelden bestonden. Binnen dit systeem moest, zo was aan [appellante] bekend, aan nauw luisterende parameters worden voldaan, waarbij licht afwijkende waarden tot grote gevolgen konden leiden. Gelet daarop moest [appellante] naar het oordeel van het hof serieus rekening houden met inregel- en aanloopproblemen en de mogelijke noodzaak tot aanpassingen van het systeem teneinde de werking daarvan te perfectioneren. Dit zou slechts anders zijn indien 
      [appellante] op basis van bepaalde uitlatingen of gedragingen van Aqua Oud andere verwachtingen mocht koesteren, doch daaromtrent is onvoldoende gesteld of gebleken. 
    
    
    10.	Aqua Oud heeft het plan in februari 1999 aan [appellante] en [waterzuivering- en installatietechniek B.V.] gepresenteerd. Vaststaat voorts dat [appellante] de installatie vervolgens heeft laten bouwen door [waterzuivering- en installatietechniek B.V.]. Daarmee staat vast dat Aqua Oud zich jegens [appellante] niet heeft verbonden tot (op)levering van een deugdelijk functionerend waterzuiveringssysteem. 
    
    11.	Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of in voldoende mate vaststaat dat het door Aqua Oud vervaardigde ontwerp ondeugdelijk is en/of dat Aqua Oud in haar zorgplicht als opdrachtnemer is tekortgeschoten. In de visie van [appellante] volgt een en ander uit het gegeven dat de installatie na ingebruikneming medio juli 1999 niet naar behoren functioneerde, hetgeen op 20 juli 1999 heeft geleid tot de dood van 20.000 kilo mosselen en het feit dat Aqua Oud niet adequaat zou hebben gereageerd op de klachten van [appellante]. 
    
    
      12.	Voor zover relevant is door Aqua Oud hiertegen het navolgende naar voren gebracht.
      -	Aqua Oud was niet bij de bouw betrokken. [waterzuivering- en installatietechniek B.V.] was hierbij leidend en zij heeft zelf tekeningen gemaakt. [waterzuivering- en installatietechniek B.V.] is daarbij op onderdelen afgeweken van het ontwerp, zoals de positionering van de eiwitafschuimer.
      -	Een systeem als het onderhavige moet worden ingeregeld en getest. 
      [appellante] heeft echter niet proefgedraaid met de installatie en is direct gestart met volledige productie.
      -	Nadat er problemen waren gerezen bij [appellante] hebben twee medewerkers van Aqua Oud verschillende keren polshoogte genomen, echter [appellante] heeft onvoldoende geluisterd naar hun adviezen en is samen met [waterzuivering- en installatietechniek B.V.] haar eigen gang gegaan waarbij Aqua Oud werd buitengesloten.
      -	[appellante] heeft pas op 19 juli 1999 voor het eerst de filters gespoeld, hetgeen niet tijdig is.
      -	De installatie kan verkeerd zijn bediend.
      -	[waterzuivering- en installatietechniek B.V.] heeft niet gezorgd voor voldoende koelcapaciteit waardoor het proceswater te warm was.
      -	Pas in 2003 is het onderhavige systeem vervangen door een veel duurder nieuw systeem. Daaruit blijkt dat het systeem na de aanvankelijke problemen goed heeft gefunctioneerd.
    
    
    
      13.	Slechts ten aanzien van de toepassing van koolstof in de filters is door Aqua Oud aanvankelijk erkend dat dit fout was (zij is daar later op teruggekomen). 
      [appellante] stelt echter zelf dat vervanging van de filterstof weinig soulaas bood en het systeem ook nadien niet functioneerde, zodat het hof ervan uitgaat dat genoemde factor een ondergeschikte kwestie betrof. 
    
    
    
      14.	Alles overziende staat voor het hof op basis van de voorliggende feiten niet in voldoende mate vast dat Aqua Oud toerekenbaar is tekortgeschoten. Indien de door haar gevoerde verweren juist zijn, dan zou het (al dan niet tijdelijk) niet functioneren van het systeem immers niet zijn oorzaak vinden in een ontwerpfout of onvoldoende zorg van de zijde van Aqua Oud maar in voor rekening van 
      [appellante] en van [waterzuivering- en installatietechniek B.V.] komende factoren. 
    
    
    15.	Weliswaar heeft [appellante] de argumenten van Aqua Oud grotendeels bestreden, maar wie hier gelijk heeft valt zonder bewijslevering niet uit te maken. Doordat geen uitvoerig onderzoek door een deskundige heeft plaatsgevonden toen de installatie nog in gebruik was, ontbreekt het meest voor de hand liggende bewijsmiddel. Ook anderszins ontbreekt voldoende overtuigend bewijs. Door de rechtbank is nog wel een deskundige benoemd, doch deze heeft bij gebrek aan voldoende informatie de door de rechtbank gestelde vragen grotendeels niet kunnen beantwoorden. De deskundige heeft wel een aantal algemene beschouwingen gewijd aan de taak- en rolverdeling van partijen. Het rapport bevat echter onvoldoende concrete aanwijzingen dat er door Aqua Oud een of meer ontwerpfouten zijn gemaakt en/of dat Aqua Oud is tekortgeschoten in haar contractuele zorgplicht. [appellante] bestrijdt weliswaar de juistheid van het deskundigenbericht en de deskundigheid van de deskundige, doch deze kritiek laat onverlet dat de bewijslast ter zake van de vermeende tekortkomingen op haar rust. Het hof stelt vast dat [appellante] in hoger beroep geen voldoende specifiek en concreet bewijsaanbod heeft gedaan. Het bewijs dat zij aanbiedt onder 36 en 53.18 van de memorie van grieven is niet beslissend, omdat met het vast komen staan van de aldaar ten bewijze aangeboden stellingen de wanprestatie van Aqua Oud nog steeds niet vaststaat. Het bewijsaanbod onder 60 van de memorie van grieven is te algemeen omschreven. [appellante] heeft niet om een nieuw deskundigenbericht verzocht. Het hof ziet bij de huidige stand van zaken, waarin reeds een deskundigenbericht heeft plaatsgevonden en het systeem niet meer aanwezig is, geen aanleiding ambtshalve [appellante] bewijs op te dragen of een nieuw deskundigenbericht te bevelen. 
    
    16.	Op deze constateringen stuiten de grieven af. Voor het overige behoeven zij geen bespreking.
    
    
      De slotsom.
      17.	Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd met veroordeling van [appellante] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep (wat betreft het aan de zijde van Aqua Oud te liquideren salaris van de advocaat te begroten op 1 punt in tarief VI). De wettelijke rente is toewijsbaar als na te melden.
    
     
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van Aqua Oud tot aan deze uitspraak op € 4.713,- aan verschotten en € 2.000,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat, een en ander te vermeerderen met wettelijke rente vanaf veertien dagen na betekening van dit arrest.
    
    	verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    	wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
      	Aldus gewezen door mrs. L. Janse, voorzitter, M.W. Zandbergen en 
      B.J.H. Hofstee en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 25 september 2012 in bijzijn van de griffier.