ECLI:NL:RBROT:2010:BO8919, Rechtbank Rotterdam, 22-12-2010, 326935 / HA ZA 09-755
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2010-12-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overeenkomst met betrekking tot de aankoop van een boekhoudpakket. Na levering blijkt dat met niet meer dan twee gebruikers tegelijk in de software kan worden gewerkt. Partijen twisten over de vraag of dit in overeenstemming is met hetgeen is overeengekomen. Bewijslast dat dit zo is rust op verkoper: bewijs wordt voorshands geleverd geacht; koper wordt toegelaten tot tegenbewijs. Koper beroept zich ook op dwaling en stelt daartoe dat hij tijdens het offertetraject niet juist is geinformeerd: hij had toen namelijk- naar zijn zeggen - aangegeven met vier gebruikers tegelijk in de software te willen werken. Verkoper betwist deze stelling van koper. Daarom wordt koper tevens toegelaten tot het bewijs van zijn stelling.

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 326935 / HA ZA 09-755
    
    Vonnis van 22 december 2010
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      EXACT SOFTWARE NEDERLAND B.V.,
      gevestigd te Delft,
      eiseres,
      advocaat mr. D.L.A. van Voskuilen te Rotterdam,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      DE HYPOTHEEKADVISEUR CENTRALE ORGANISATIE NEDERLAND B.V.,
      gevestigd te Akersloot, gemeente Castricum,
      gedaagde,
      advocaat mr. R.A.D. Blaauw te Rotterdam.
    
    
    Partijen zullen hierna Exact en Hypotheekadviseur genoemd worden.
     
    
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 17 februari 2010, waarbij een comparitie van partijen is gelast, alsmede de in dat vonnis genoemde processtukken;
      -	het proces-verbaal van comparitie, gehouden op 23 juni 2010;
      -	de reactie op het proces-verbaal van 8 juli 2010 van de zijde van Hypotheekadviseur.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	Op 16 januari 2008 heeft Exact per e-mail aan Hypotheekadviseur een offerte uitgebracht terzake van de aanschaf van een softwarepakket genaamd “Exact Compact 2003 Factuur”. In deze e-mail staat – voor zover hier van belang –:
      “Bedankt voor uw interesse in de multi-user versie van Exact Compact 2003 Factuur! Graag doen wij u een vrijblijvende aanbieding toekomen in de vorm van een orderbevestiging.
      Naast de voordelen die Exact Compact 2003 Factuur biedt kunt u nu ook met meerdere gebruikers tegelijkertijd in de software werken. In Exact Compact 2003 kunt u hiervoor meerdere gebruikers aanmaken waarvan u kunt aangeven of ze al dan niet toegang tot Exact hebben.
      In bijgevoegd orderformulier kunt u zelf aangeven met hoeveel extra gebruikers u tegelijkertijd in de software wilt werken.
      Voor plaatsing van de order verzoeken wij u vriendelijk een ondertekende orderbevestiging tesamen met een ondertekende licentie- en onderhoudsregistratiekaart (laatste pagina van het boekje Exact-voorwaarden voor uw licentie en onderhoud) retour te sturen of te faxen naar Exact. Na ontvangst van uw orderbevestiging zult u het pakket binnen 5 werkdagen ontvangen.
      ..”
      Boven het – als bijlage bij deze e-mail gevoegde – orderformulier staat:
      “Orderformulier
      Exact Compact 2003 Factuur Multi Werkplek”
      In het Orderformulier staat voorts:
      	Pakket	Bedrag	Onderhoud
      O	Exact Compact 2003 Factuur 8 administraties	€ 1450 x 2	€ 594,70
      O	+ 2 extra werkplekken	€ 1450 x 2	€ 594,70
      De offerte en het daarbij gevoegde orderformulier worden hierna tezamen aangeduid als: de offerte. De hiervoor opgenomen omschrijving onder “pakket” wordt hierna “de software” genoemd. 
    
    
    2.2.	Hypotheekadviseur heeft de offerte op 16 januari 2008 voor akkoord ondertekend en aan Exact geretourneerd. Voorts hebben Hypotheekadviseur en Exact met betrekking tot de software een licentie- en onderhoudsovereenkomst gesloten. Daartoe heeft Hypotheekadviseur op 29 januari 2008 een stuk getiteld “registratiekaart” ingevuld en ondertekend. Op die registratiekaart heeft Hypotheekadviseur bij “Aantal gebruikers” het aantal “4” ingevuld.
    
    
      2.3.	In een e-mail van 16 januari 2008 van [x], toentertijd interim-manager van Hypotheekadviseur (hierna: [x]), aan [y] heeft [x] geschreven – voor zover hier van belang –:
      “Ik heb zojuist met Exact contact gehad over het gebruik maken van Exact Compact door 2 gebruikers. Het zou zo moeten zijn dat je dan 4 x het pakket aanschaft (2 x 4 administraties en 2 x voor 2 gebruikers).
    
    
    
      Uiteraard heb ik om korting gevraagd en die ook gekregen. Maar dan moeten we vandaag de order plaatsen (lekker commercieel bij Exact…)
      Ik stuur dus zodadelijk de offerte door als ik die bekeken heb. Het komt neer op 3 x Compact Factuur. Totaalprijs (ex conversies) zo rond de EUR 5.000,-- ex btw, dus altijd nog een stuk goedkoper dan Globe. 
      …”
    
    
    
      2.4.	De software is op 18 januari 2008 geleverd en door Hypotheekadviseur op 27 februari 2008 geretourneerd. In de begeleidende brief aan Exact heeft Hypotheekadviseur geschreven:
      “Zoals reeds telefonisch besproken gaan wij niet verder met de installatie en aanschaf van Exact Compact. Daarom ontvangt u bijgaand de licenties retour.
    
    
    De reden is dat wij ons misleid voelen omdat tijdens het verkoopproces volgens ons duidelijk is aangegeven waar onze behoeften liggen m.b.t. het aantal licenties. Op de offerte staat ook duidelijk Exact Compact Factuur voor 2 licenties en daaronder 2 extra werkplekken. Omwille van commerciële redenen heeft u ons een korting gegeven van één licentie waardoor er voor 3 werkplekken betaald moest worden.
    
    Later blijkt dat wij slechts met 2 gebruikers van het pakket gebruik kunnen maken en dat is niet wat wij ervan verwacht hadden. Wij waren uitgegaan van 4 gebruikers.
    
    De creditfactuur zien wij graag tegemoet.”
    
    2.5.	Exact heeft Hypotheekadviseur in de periode van 18 januari 2008 tot en met 4 februari 2008 uit hoofde van de in 2.2 bedoelde, door Hypotheekadviseur voor akkoord ondertekende offerte en de licentie- en onderhoudsovereenkomst een drietal facturen gestuurd ten bedrage – in totaal – € 7.367,96. Hypotheekadviseur heeft deze facturen onbetaald gelaten.
    
    
    
      3.	Het geschil
      3.1.	Exact vordert dat de rechtbank Hypotheekadviseur bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, zal veroordelen om aan Exact tegen behoorlijk bewijs van kwijting, te betalen de somma van € 9.436,35 (negenduizend vierhonderd zesendertig euro en vijfendertig eurocent), te vermeerderen met de contractuele rente ad 1,5% per jaar, althans subsidiair de wettelijke handelsrente, althans meer subsidiair de wettelijke rente, gerekend vanaf 24 januari 2009 en berekend over de hoofdsom van € 7.367,97 tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van Hypotheekadviseur in de kosten van dit geding.
    
    
    3.2.	Het verweer van Hypotheekadviseur strekt er toe dat Exact in haar vorderingen niet ontvankelijk zal worden verklaard althans dat deze haar worden ontzegd, met veroordeling van Exact in de kosten van het geding.
    
    3.3.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	Hypotheekadviseur heeft gesteld dat zij niet tot betaling gehouden is omdat:
      a)	primair: tussen partijen geen overeenkomst tot stand is gekomen;
      b)	subsidiair: als aangenomen wordt dat wel een overeenkomst is gesloten, Exact tekortgeschoten is in de nakoming van die overeenkomst, op grond waarvan Hypotheekadviseur de overeenkomst heeft ontbonden;
      c)	meer subsidiair: als aangenomen wordt dat wel een overeenkomst is gesloten en Exact niet tekortgeschoten is in de nakoming daarvan, er sprake is van dwaling aan de zijde van Hypotheekadviseur, op grond waarvan Hypotheekadviseur de overeenkomst heeft vernietigd.
    
    
    
      Ad a) geen overeenkomst?
      4.2.	In het vonnis in het incident is met betrekking tot de vraag of een overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen, het volgende overwogen:
      “2.4 Uit de incidentele conclusie, tevens conclusie van antwoord in de hoofdzaak, volgt dat Hypotheekadviseur zich op het standpunt stelt dat – kort gezegd – een mondelinge overeenkomst voor 4 personen is gesloten, geen schriftelijke overeenkomst voor 2 personen, …. Zij meent dat er geen wilsovereenstemming was, dus ook geen overeenkomst. …
    
    
    2.5 Exact wijst in haar conclusie van antwoord in het incident ter onderbouwing van haar verweer op de twee als productie 1 en 2 bij de dagvaarding overgelegde door Hypotheekadviseur voor akkoord ondertekende overeenkomsten, waarin tevens de toepasselijkheid van de Algemene Voorwaarden van Exact Holding B.V. van toepassing is verklaard. Door Hypotheekadviseur is niet weersproken dat deze documenten door haar zijn ondertekend. Dat wijst erop dat tussen partijen tenminste enigerlei overeenkomst tot stand is gekomen. Dat wordt bevestigd door de stelling van Hypotheekadviseur dat de afspraak inhield dat vier gebruikers van het systeem gebruik zouden maken. Het (gestelde) bestaan van die afspraak wijst ook op een overeenkomst. In het licht van deze feiten heeft Hypotheekadviseur haar standpunt dat (helemaal) geen wilsovereenstemming is bereikt onvoldoende gemotiveerd.”
    
    4.3.	In aanmerking nemende dat Hypotheekadviseur na voormeld vonnis (ter comparitie) haar stelling dat er (helemaal) geen wilsovereenstemming en derhalve geen overeenkomst bestond niet nader heeft onderbouwd, ziet de rechtbank geen aanleiding met betrekking tot de hier voorliggende vraag of een overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen anders te oordelen dan in het incident. Derhalve wordt als vaststaand aangenomen dat tussen partijen ten minste enigerlei overeenkomst gold. Dat partijen van mening verschillen over de precieze inhoud daarvan, doet daaraan niet af.
    
    
      Ad b) tekortkoming Exact?
      4.4.	Voor de beoordeling van de stelling van Hypotheekadviseur dat Exact tekortgeschoten is in de nakoming van de overeenkomst, dient eerst vast te staan wat de overeenkomst tussen partijen precies inhield. Niet in geschil is dat Hypotheekadviseur vier pakketten Exact Compact 2003 van Exact heeft gekocht (waarvan er slechts drie zouden worden betaald) alsmede dat zij terzake deze software een licentie- en onderhoudsovereenkomst heeft gesloten met Exact. Kern van het onderhavige geschil is het antwoord op de vraag of overeenstemming bestond over de omstandigheid dat in de door Hypotheekadviseur bestelde en door Exact geleverde software met niet meer dan 2 gebruikers tegelijk kon worden gewerkt. Volgens Exact is dat het geval; Hypotheekadviseur heeft dit betwist. 
    
    
    4.5.	Exact heeft in dit verband het volgende gesteld. 
    
    4.5.1.	De door haar geleverde software kan door 2 gebruikers tegelijkertijd worden gebruikt. De 2 gebruikers kunnen in acht administraties werken. Dit is precies zoals partijen dat contractueel zijn overeengekomen. Voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst heeft Exact Hypotheekadviseur juist en volledig geïnformeerd, ook voor wat betreft het aantal gebruikers van de software. Uit de e-mail van Hypotheekadviseur van 16 januari 2008 (zie 2.3) blijkt ook dat Hypotheekadviseur in het contact met Exact heeft aangegeven de software met 2 gebruikers te willen gaan gebruiken. Hypotheekadviseur mocht er niet op basis van de offerte vanuit gaan dat de software door meer dan 2 gebruikers tegelijk kon worden gebruikt. 
    
    
      4.5.2.	Ter comparitie heeft Exact nog verklaard:
      “Indien men het programma koopt is dat geschikt voor 4 administraties. Het programma wordt dan geïnstalleerd op één werkplek. Indien men het programma koopt betekent dit dat je één licentie krijgt voor één gebruiker die dan in vier administraties kan. Als je het programma koopt voor acht administraties kunnen twee gebruikers ieder in vier administraties. Om dan is acht administraties te kunnen komen is een upgrade nodig. In feite gaat het dan zoals u stelt om de mogelijkheid van kruislingse licenties om zo in elkaars administraties te kunnen. Als je met vier gebruikers tegelijkertijd in acht administraties wil kunnen zijn minimaal acht licenties nodig, of eigenlijk meer. Het is dan overigens beter om het programma Globe te kopen, omdat dat dan goedkoper uitkomt. 
    
    
    Hypotheekadviseur werkte eerst met een online boekhoudpakket. Onder meer Exact is toen benaderd omdat men iets anders wilde. Ik heb contact gehad met [x] [bedoeld zal zijn: [x], toevoeging rechtbank]. Hypotheekadviseur wilde een pakket voor acht administraties. Ik heb uitgelegd zoals ik net aangaf hoe e.e.a. dan in elkaar steekt. We zijn toen uitgekomen op vier pakketten, twee voor de 8 administraties en twee voor twee extra werkplekken. Ook is afgesproken dat Hypotheekadviseur slechts drie pakketten hoefde te betalen. [x] heeft niet aangegeven dat Hypotheekadviseur met vier medewerkers tegelijkertijd wilde werken. Hetgeen ik uiteindelijk heb gestuurd aan [x] is een pasklare offerte naar aanleiding van wat wij met elkaar hadden besproken.
    
    U vraagt mij naar de passage in mijn e-mail van 16 augustus [bedoeld zal zijn 16 januari; toevoeging rechtbank] 2008, omdat daar het woord tegelijkertijd staat. Dit is eerder een standaardpassage. Wat daar staat is in lijn met hetgeen ik zojuist heb verteld over Exact Compact 2003. De passage is niet opgenomen omdat ik met [x] het gebruik van vier medewerkers tegelijkertijd heb besproken. Er is geen mogelijkheid om extra gebruikers in het offertedocument toe te voegen omdat het een pasklare offerte was naar aanleiding van datgene wat Hypotheekadviseur wilde.”
    
    4.6.	Hypotheekadviseur heeft tegen het door Exact gestelde ingebracht dat zij in het offertetraject (bij monde van [x][z] (hierna: [z]) van Exact heeft aangegeven dat zij een pakket zocht voor 8 administraties waarin door 4 mensen tegelijkertijd moest kunnen worden gewerkt. [z] heeft [x] toegezegd dat in het door Exact aan te bieden pakket met 4 gebruikers tegelijk kon worden gewerkt. Vervolgens heeft Exact de door haar als productie 1 bij de dagvaarding overgelegde offerte aan Hypotheekadviseur gestuurd. Nu in deze offerte werd gesproken over de 8 administraties en daarbij 2 x 2 werkplekken, heeft Hypotheekadviseur deze opgevat als zijnde in overeenstemming met hetgeen was besproken, inhoudende dat met 4 gebruikers tegelijkertijd in de software zou kunnen worden gewerkt. Nu in de geleverde software door niet meer dan 2 medewerkers tegelijk kan worden gewerkt, is Exact tekortgeschoten in de nakoming van de gemaakte afspraken en was Hypotheekadviseur op grond daarvan gerechtigd de overeenkomst te ontbinden, hetgeen zij bij conclusie van antwoord heeft gedaan. 
    
    4.7.	De rechtbank oordeelt als volgt. Nu Exact zich beroept op het rechtsgevolg van de door haar gestelde feiten (nakoming van een tussen partijen bestaande overeenkomst) rust op haar ingevolge de hoofdregel van artikel 150 van het  Wetboek van Rechtsvordering de last (de inhoud van) deze overeenkomst te bewijzen. Dat betekent dat, nu Exact heeft gesteld dat hetgeen zij heeft geleverd – software voor 8 administraties waarin door 2 personen tegelijk kan worden gewerkt – in overeenstemming was met hetgeen partijen zijn overeengekomen, zij deze stelling tegenover de gemotiveerde betwisting door Hypotheekadviseur terzake dient te bewijzen.
    
    4.8.	Ten aanzien van de vraag of op grond van het thans voorhanden bewijs de juistheid van deze stelling (voorshands) kan worden aangenomen, wordt het volgende overwogen.
    
    
      4.8.1.	De inhoud van de als productie 1 door Exact overgelegde, door beide partijen ondertekende, offerte (zie 2.1) levert geen enkele duidelijkheid op ten aanzien van de vraag of en zo ja welke afspraken zijn gemaakt met betrekking tot het aantal gebruikers dat tegelijkertijd met de software moest kunnen werken. In de tekst wordt immers slechts gesproken van de mogelijkheid van meerdere gebruikers tegelijkertijd, zonder dat daaruit blijkt dat in dit specifieke geval met maximaal 2 gebruikers tegelijk in de software kan worden gewerkt. Voorts wordt verwezen naar het orderformulier, waarop zou kunnen worden aangegeven met hoeveel gebruikers Hypotheekadviseur tegelijkertijd in de software wenste te kunnen werken. Dat dit aantal hier maximaal 2 was is daarbij niet aangegeven, terwijl dat – als de stelling van Exact dat partijen ook daaromtrent overeenstemming hadden bereikt juist is – wel in de rede had gelegen. Ook uit de omschrijving van de software in het orderformulier kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden afgeleid met hoeveel gebruikers tegelijkertijd in de software kon worden gewerkt. 
      Een en ander leidt tot de conclusie dat, nu de offerte ten aanzien van het maximum aantal gebruikers dat tegelijk in de software kan werken niet helder is, uit de omstandigheid dat Hypotheekadviseur deze offerte heeft ondertekend niet kan worden afgeleid dat tussen partijen overeenstemming bestond over de aankoop van de in die offerte omschreven software, waarin door niet meer dan 2 personen tegelijkertijd in 8 administraties kan worden gewerkt.
    
    
    
      4.8.2.	Volgens de e-mail van Hypotheekadviseur van 16 januari 2008 (zie 2.3) is op die dag, voorafgaand aan de verzending van de offerte door Exact aan Hypotheekadviseur, contact geweest tussen Exact en Hypotheekadviseur (in de persoon van [x]), is in dat gesprek het gebruik van de software door 2 gebruikers aan de orde gesteld en heeft Exact toen aangegeven dat dan het pakket vier keer zou moeten worden aangeschaft. In de e-mail van [x] is dit omschreven als: “2 x 4 administraties en 2 x voor 2 gebruikers”. Noch in de conclusie van antwoord, noch ter comparitie heeft Hypotheekadviseur de juistheid van de inhoud van deze e-mail betwist; zij heeft ter zake slechts gesteld dat het een interne e-mail betreft en dat hieruit niet de conclusie kan worden getrokken dat het Hypotheekadviseur duidelijk was dat men software kocht voor 2 gebruikers. 
      De rechtbank stelt voorop dat, nu de e-mail verwijst naar (de inhoud van) een tussen partijen kennelijk vlak vóór de verzending van de offerte gevoerd gesprek, aan die e-mail betekenis kan worden toegekend voor wat betreft hetgeen volgens die e-mail in dat gesprek aan de orde is geweest. Dat het hier een interne mail betreft, zoals door Hypotheekadviseur gesteld, is daarbij niet van belang. Wel van belang is dat Hypotheekadviseur de inhoud van de e-mail niet heeft bestreden, de korting waarnaar in de e-mail verwezen wordt (vier pakketten voor de prijs van drie) ook daadwerkelijk is verstrekt en voorts dat de in de e-mail gegeven omschrijving van de te bestellen software op het eerste gezicht lijkt te stroken met de omschrijving van de software in de nadien door Exact aan Hypotheekadviseur verzonden offerte (zie 2.1). 
    
    
    4.9.	Een en ander leidt tot de slotsom dat (de inhoud van) de e-mail van 16 januari 2008 in de gegeven omstandigheden het vermoeden rechtvaardigt dat, behoudens tegenbewijs, de stelling van Exact dat tussen partijen overeenstemming bestond over de aanschaf van de in de offerte van 16 januari 2008 omschreven software, waarin met niet meer dan 2 personen tegelijkertijd kon worden gewerkt, juist is. Hypotheekadviseur zal derhalve worden toegelaten tot het leveren van tegenbewijs.
    
    4.10.	Als Hypotheekadviseur slaagt in het tegenbewijs, dan kan niet als vaststaand worden aangenomen dat partijen een overeenkomst zijn aangegaan met betrekking tot de aanschaf van de door Exact geleverde software – waarin met niet meer dan 2 medewerkers tegelijk kan worden gewerkt – en zal de vordering van Exact worden afgewezen. 
    
    4.11.	Slaagt Hypotheekadviseur niet in het tegenbewijs, dan staat daarmee vast dat partijen een overeenkomst zijn aangegaan met betrekking tot de aanschaf van de software zoals omschreven in de offerte van 16 januari 2008. Nu vast staat dat Exact deze software heeft geleverd, zal alsdan het verweer van Hypotheekadviseur dat Exact tekortgeschoten is in de nakoming van de gemaakte afspraken worden verworpen. 
    
    
      Ad c) dwaling?
      4.12.	In dat geval – als Hypotheekadviseur niet slaagt in het tegenbewijs – zal het beroep van Hypotheekadviseur op dwaling beoordeeld dienen te worden. De stelplicht en bewijslast ten aanzien van de vraag of sprake is van dwaling, rust op Hypotheekadviseur. 
    
    
    4.12.1.	Voor zover het beroep van Hypotheekadviseur op dwaling is gebaseerd op artikel 6:228 lid 1 onder a van het Burgerlijk Wetboek (BW) (inlichting van Exact), gaat de rechtbank hieraan voorbij nu niet gesteld of gebleken is dat de dwaling te wijten is aan een mededeling van Exact. 
    
    
      4.12.2.	Voor zover het beroep op dwaling van Hypotheekadviseur is gebaseerd op artikel 6:228 lid 1 onder b BW, wordt het volgende overwogen. Op grond van deze bepaling is de overeenkomst wegens dwaling vernietigbaar indien Exact in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten, Hypotheekadviseur had behoren in te lichten. Hypotheekadviseur heeft in dat verband gesteld dat Exact wist dat zij met 4 gebruikers tegelijk in de software wilde werken; [x] heeft dat in het offertetraject aan [z] aangegeven. De noodzaak tot extra licenties vanwege de mogelijkheid om kruislings in de software te komen was Hypotheekadviseur niet bekend. Het is Hypotheekadviseur niet duidelijk geweest wat men uiteindelijk met één licentie kon doen als je met meerdere administraties werkt. Exact heeft dit, aldus Hypotheekadviseur, niet duidelijk gemaakt in het offertetraject. Zij heeft Hypotheekadviseur niet goed voorgelicht. Zij had Hypotheekadviseur er van op de hoogte moeten stellen dat slechts met 2 gebruikers tegelijk in de software kon worden gewerkt en dat het aangeboden product niet voldeed aan de vraag van Hypotheekadviseur. 
      Exact heeft betwist dat Hypotheekadviseur haar heeft aangegeven dat zij met 4 gebruikers tegelijk wilde werken en voorts dat zij Hypotheekadviseur niet juist of volledig heeft ingelicht.
    
    
    4.13.	Naar het oordeel van de rechtbank heeft Hypotheekadviseur, door te stellen dat zij in het offertetraject, bij monde van [x], aan [z] van Exact heeft aangegeven de software met 4 gebruikers tegelijk te willen gaan gebruiken en dat Exact Hypotheekadviseur daarop niet heeft aangegeven dat in de aan te bieden software met slechts 2 gebruikers tegelijk kon worden gewerkt, haar beroep op dwaling voldoende onderbouwd. Daarom zal zij, tegenover de betwisting van Exact terzake, worden toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat [x] aan [z] van Exact heeft aangegeven de software met 4 gebruikers tegelijk te willen gaan gebruiken.
    
    
      4.14.	In dat verband wordt nog het volgende overwogen. Hypotheekadviseur heeft tevens gesteld dat de overeenkomst eerst met de ondertekening en terugzending van het registratieformulier op 29 januari 2008 tot stand is gekomen. Nu zij op dit registratieformulier bij het “Aantal gebruikers” “4 “ had ingevuld, wist Exact althans had zij toen kunnen weten dat Hypotheekadviseur er van uitging met 4 gebruikers tegelijk met het product te kunnen werken, aldus Hypotheekadviseur. De rechtbank deelt het standpunt van Hypotheekadviseur ten aanzien van de datum van de totstandkoming van de overeenkomst niet. Met het terugsturen van de ondertekende offerte op 16 januari 2008 is naar het oordeel van de rechtbank overeenstemming bereikt over de aankoop van de software. Weliswaar staat in de overeenkomst vermeld dat voor het plaatsen van de order ook het registratieformulier dient te worden ingevuld en teruggestuurd, maar in het licht van de totale bewoordingen van de overeenkomst moet het er voor gehouden worden dat de koper in het kader van de overeenkomst tot de aankoop van de software tevens gehouden was terzake een licentie- en onderhoudsovereenkomst te sluiten (ten behoeve waarvan het registratieformulier diende te worden ingevuld en geretourneerd), maar niet dat het invullen en retourneren van dit registratieformulier een voorwaarde was voor de totstandkoming van die overeenkomst tot aankoop van de software zelf. Partijen hebben ook in die zin uitvoering gegeven aan de overeenkomst tot aankoop van de software: uit de interne e-mail van 16 januari 2008 spreekt [x] over het plaatsen van de order op diezelfde dag; vervolgens is alleen de offerte door Hypotheekadviseur ondertekend en geretourneerd. Daarop is de software door Exact op 18 januari 2008 geleverd (derhalve nog vóórdat het registratieformulier was ondertekend). Feiten of omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat Hypotheekadviseur toen van mening was dat nog geen overeenkomst tot stand was gekomen, zijn niet gesteld of gebleken.
      Dat betekent dan ook dat aan de omstandigheid dat Hypotheekadviseur op de registratiekaart bij het aantal gebruikers “4” heeft ingevuld, voor wat betreft het antwoord op de vraag of Exact ten tijde van het sluiten van de overeenkomst tot aankoop van de software– derhalve op 16 januari 2008 – wist of had kunnen weten dat Hypotheekadviseur er van uitging dat zij met 4 gebruikers tegelijk in de software zou kunnen werken en Hypotheekadviseur daaromtrent had behoren in te lichten, geen betekenis toekomt. 
    
    
    4.15.	Om proceseconomische redenen zal de enquête met betrekking tot het aan Hypotheekadviseur op te dragen tegenbewijs als bedoeld in 4.9 en de enquête met betrekking tot het aan Hypotheekadviseur op te dragen bewijs als bedoeld in 4.13 gelijktijdig plaatsvinden. Datzelfde geldt voor de contra-enquêtes. 
    
    4.16.	Indien Hypotheekadviseur niet slaagt in het aan haar op te dragen tegenbewijs als bedoeld in 4.9, maar wel in het aan haar op te dragen bewijs als bedoeld in 4.13, geldt dat haar beroep op dwaling slaagt en dat de op die grond door haar ingeroepen vernietiging van de overeenkomst tot aankoop van de software als rechtsgeldig moet worden aangemerkt. In dat geval zullen de vorderingen van Exact alsnog worden afgewezen.
    
    4.17.	In het geval Hypotheekadviseur noch slaagt in het aan haar op te dragen tegenbewijs als bedoeld in 4.9, noch in het aan haar op te dragen bewijs als bedoeld in 4.13, zal de vordering van Exact tot betaling van haar facturen – ter zake waarvan Exact onbetwist heeft gesteld dat deze € 7.367,96 bedraagt – worden toegewezen. Voor zover die situatie zich voordoet, wordt ten aanzien van de eveneens gevorderde contractuele rente en buitengerechtelijke incassokosten het volgende overwogen.
    
    
      Contractuele rente
      4.18.	In de in 4.17 bedoelde situatie zal de vordering tot betaling van de contractuele rente worden toegewezen. Uitgangspunt daarbij is dan dat tussen partijen een overeenkomst geldt met betrekking tot de aankoop van software zoals omschreven in de offerte van 16 januari 2008. Dat op die overeenkomst de algemene voorwaarden van Exact van toepassing zijn, is door Exact gesteld en door Hypotheekadviseur niet betwist: Hypotheekadviseur heeft immers slechts gesteld dat geen algemene voorwaarden gelden omdat er geen overeenkomst tot stand is gekomen. Aldus wordt uitgegaan van de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van Exact, waaronder artikel 3.4. In die bepaling staat dat ingeval van niet tijdige betaling de Licentiehouder (in dit geval: Hypotheekadviseur) een rente verschuldigd is van 1,5 % per maand vanaf de datum van opeisbaarheid. Exact heeft onbetwist gesteld dat de vervaltermijn van de facturen 30 dagen bedroeg, zodat de facturen na 30 dagen na de respectieve factuurdata als opeisbaar kunnen worden aangemerkt. Hetgeen Hypotheekadviseur subsidiair tegen dit onderdeel van de vordering heeft aangevoerd, leidt niet tot afwijzing daarvan. In het geval Hypotheekadviseur niet slaagt in het door haar te leveren (tegen)bewijs is immers noch sprake van een rechtsgeldige ontbinding van de overeenkomst, noch van een rechtsgeldige vernietiging wegens dwaling. Dat betekent dat in dat geval over de hoofdsom de contractuele rente van 1,5% over de openstaande factuurbedragen zal worden toegewezen vanaf 30 dagen na de respectieve facturen tot aan de dag der algehele voldoening.
    
    
    
      Buitengerechelijke incassokosten
      4.19.	Naar het oordeel van de rechtbank heeft Exact met de door haar overgelegde correspondentie in voldoende mate aangetoond dat zij kosten heeft gemaakt ter verkrijging van voldoening buiten rechte. Uit de brieven – waarvan de inhoud door Hypotheekadviseur niet, althans niet gemotiveerd, is betwist – blijkt immers dat (het incassobureau namens) Exact niet slechts heeft volstaan met het sturen van aanmaningen, maar dat ook inhoudelijk is ingegaan op de argumenten van Hypotheekadviseur in dat verband, een en ander teneinde Hypotheekadviseur tot betaling te bewegen. De ter zake gevorderde buitengerechtelijke kosten komen dan ook – in de in 4.17 bedoelde situatie – voor toewijzing in aanmerking en zullen overeenkomstig de aanbevelingen van het rapport Voorwerk II worden begroot op € 768,--, omdat de daarin gehanteerde tarieven in zijn algemeenheid redelijk worden geacht en Exact ook gelet op haar eigen stellingen aansluiting bij dit rapport heeft willen zoeken.
    
    
    
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    alvorens verder te beslissen:
    
    5.1.	laat Hypotheekadviseur toe tot het tegenbewijs van de door de rechtbank voorshands als juist aangenomen stelling dat tussen partijen overeenstemming bestond over de aanschaf van de in de offerte van 16 januari 2008 omschreven software, waarin met niet meer dan 2 personen tegelijkertijd kon worden gewerkt; 
    
    5.2.	draagt Hypotheekadviseur op het bewijs van haar stelling dat zij in het offertetraject, bij monde van [x], aan [z] van Exact heeft aangegeven de software met 4 gebruikers tegelijk te willen gaan gebruiken;
    
    5.3.	bepaalt dat de bewijslevering ingevolge het in 5.1 en 5.2 bepaalde gelijktijdig zal plaatsvinden;
    
    5.4.	bepaalt dat indien Hypotheekadviseur in 5.1 en 5.2 bedoelde (tegen)bewijs wil leveren door het doen horen van getuigen, deze zullen worden gehoord in het gebouw van deze rechtbank voor de rechter mr. C. Bouwman;
    
    5.5.	bepaalt dat de advocaat van Hypotheekadviseur binnen twee weken na vonnisdatum aan de rechtbank - sector civiel recht, afdeling planningsadministratie, kamer E 12.43, Postbus 50954, 3007 BR Rotterdam - opgave moet doen van de voor te brengen getuigen en de verhinderdata van de betrokkenen aan zijn zijde in de maanden januari tot en met april 2011 en dat de advocaat van Exact binnen dezelfde termijn opgave moet doen van de verhinderdata van de betrokkenen aan zijn zijde in dezelfde periode, waarna dag en uur van de verhoren zullen worden bepaald;
    
    5.6.	bepaalt dat het aan de hand van de opgaven vastgestelde tijdstip, behoudens dringende redenen, niet zal worden gewijzigd.
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. C. Bouwman en in het openbaar uitgesproken op 22 december 2010.?
      1775/1729