ECLI:NL:RBARN:2011:BQ8553, Rechtbank Arnhem, 01-06-2011, 191768
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2011-06-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Pas als vaststaat dat X Projecten geen vordering had op Justus Magnus ten tijde van het uitoefenen van het retentierecht c.q. opschortingsrecht dan wel als komt vast te staan dat X Projecten wel een vorderingsrecht had maar dat de zekerheidsclausule in de weg stond aan het inroepen van een retentierecht c.q. opschortingsrecht, kan worden aangenomen dat er sprake is geweest van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van X Projecten waarvoor dan wellicht haar bestuurders, aandeelhouders en/of feitelijk beleidsbepalers aansprakelijk zijn.

Vonnis
      RECHTBANK ARNHEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 191768 / HA ZA 09-1930
    
    Vonnis van 1 juni 2011
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      JUSTUS MAGNUS B.V.,
      gevestigd te Wijchen,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      advocaat mr. F.A.M. Knüppe te Arnhem,
    
    
    tegen
    
    
      1.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [gedaagde] BEHEER B.V.,
      gevestigd te [woonplaats],
      3.	[gedaagde],
      wonende te [woonplaats],
      4.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [gedaagde] EN ZN. AANNEMERS B.V.,
      gevestigd te [woonplaats],
      5.	[gedaagde],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagden in conventie,
      eisers in reconventie,
      advocaat mr. T. van der Meeren te Nijmegen.
    
    
    
    Eiseres zal hierna Justus Magnus genoemd worden. Gedaagden zullen tezamen [gedaagden] genoemd worden dan wel afzonderlijk [gedaagde sub 1]r, [gedaagde sub 2], [gedaagde sub 3]. en [gedaagde sub 4].
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 9 juni 2010
      -	het proces-verbaal van comparitie van 20 juli 2010
      -	de conclusie van repliek in conventie
      -	de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie
      -	de conclusie van dupliek in reconventie.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      in conventie en in reconventie
    
    
    2.1.	Justus Magnus heeft met [gedaagden] Aannemingsbedrijf B.V. (hierna te noemen [gedaagden]) een overeenkomst gesloten ter zake van de bouw van een appartementencomplex en een kantoorruimte alsmede een parkeerkelder in [woonplaats]. 
    
    2.2.	In de onder 2.1 genoemde overeenkomst (hierna te noemen de aannemingsovereenkomst) is een zogenaamde zekerheidsclausule opgenomen die als volgt luidt:
    
    Partijen hebben in gezamenlijk overleg besloten om de bouw van de appartementen te starten op 2 april 2008 ondanks dat het aantal van 13 verkochten appartementen nog niet bereikt was. Dit houdt in dat het mogelijk kan zijn dat tijdens de bouw een liquiditeitsprobleem kan ontstaan bij Justus Magnus b.v. Op 1 november 2008 wordt door partijen de stand van verkochten appartementen opgemaakt. Mocht daaruit blijken dat er daadwerkelijk een liquiditeitsprobleem is of gaat ontstaan dan zal Justus Magnus b.v. een aantal appartementen in onderpand geven aan [gedaagden] b.v. Hierbij wordt uitgegaan dat de waarde van een appartement gesteld wordt op 75% van de verkoopprijs. Het aantal te verpanden appartementen is afhankelijk/evenredig van het restant van de nog te betalen bouwsom. Deze eventuele verpanding van een aantal appartementen dient notarieel te worden vastgelegd uiterlijk 1 december 2008. 
    
    2.3.	In de loop van 2009 is tussen Justus Magnus en [gedaagden] een geschil gerezen over de door Justus Magnus te betalen termijnen van de overeengekomen aanneemsom alsmede over de zekerheidsclausule.
    
    2.4.	Vanaf 8 april 2009 heeft [gedaagden] een retentierecht uitgeoefend op de desbetreffende bouwplaats in Nijmegen. Met ingang van 20 april 2009 is het werk stilgelegd. 
    
    
      2.5.	Bij arbitraal kort gedingvonnis van 8 september 2009 is [gedaagden] in conventie veroordeeld tot opheffing van het retentierecht en tot het verwijderen van op de bouwplaats geplaatste biljetten waarop stond vermeld dat zij een retentierecht uitoefende. Tevens is zij veroordeeld tot onmiddellijke hervatting van de bouwwerkzaamheden.
      De reconventionele vordering tot betaling van openstaande facturen ad € 714.000,00 is toegewezen tot een bedrag van € 500.000,00 onder de voorwaarde dat ‘opdrachtgeefster over voldoende liquiditeit beschikt’. De eveneens in de reconventie gevorderde bankgarantie is afgewezen. 
    
    
    2.6.	In het onder 2.5 genoemde arbitraal kort gedingvonnis is onder meer het volgende overwogen:
    
    13. Arbiter overweegt dat de zekerheidsclausule zo is geformuleerd dat indien het door partijen voorziene liquiditeitsprobleem zich bij de opdrachtgeefster verwezenlijkt, aanneemster zekerheid verkrijgt in de vorm van “onderpand” van de appartementen ter waarde van het restant van de nog te betalen bouwsom. Deze zekerheid komt - zo lang het liquiditeitsprobleem bij opdrachtgeefster aanwezig is - in de plaats van de betalingsverplichting van de opdrachtgeefster, zodat dan het risico van financiering van de afbouw bij aanneemster komt te liggen. Dit liquiditeitsprobleem was door partijen voorzien en deze clausule is ter oplossing van dit probleem in het leven geroepen.
    
    14. De verklaring van aanneemster dat de zekerheidsclausule alleen werking zou hebben aan het einde van de bouw, zodat bij alsdan ontstane liquiditeitsproblemen het werk toch zou kunnen worden opgeleverd (…) acht arbiter niet aannemelijk. Een dergelijke bedoeling van de zekerheidsclausule wordt door opdrachtgeefster betwist en uit de tekst daarvan blijkt eerder het tegendeel gelet op de daarin vermelde relatief korte periode tussen de aanvang van de bouw (2 april 2008) en het tijdstip waarop het onderzoek naar het liquiditeitsprobleem zou plaatsvinden (november 2008).
    
    15. Arbiter volgt opdrachtgeefster dan ook in haar stelling dat de zekerheidsclausule is bedoeld ter vervangende zekerheid voor betaling zodat zij - in elk geval totdat zij weer over liquiditeit beschikt -  ontslagen is van haar betalingsverplichting. Voor de betalingsverplichting van opdrachtgeefster treedt in de plaats het “onderpand” ter waarde van het restant van de nog te betalen bouwsom.
    
    2.7.	Het retentierecht is door [gedaagden] niet opgeheven en de bouwwerkzaamheden zijn niet hervat. 
    
    
      2.8.	[gedaagden] heeft op 18 september 2009 haar naam veranderd in [X] Projecten B.V. (hierna te noemen [X] Projecten).
      Aandeelhouders van [X] Projecten zijn Aannemingsbedrijf [betrokkenen] B.V. (hierna te noemen Aannemingsbedrijf [betrokkenen]) en [gedaagde sub 3]. Statutair bestuurder van [X] Projecten is Aannemingsbedrijf [betrokkenen]. Het statutair bestuur van Aannemingsbedrijf [betrokkenen] wordt gevormd door [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1]r. [gedaagde sub 2] is tevens statutair bestuurder van [gedaagde sub 1]r en feitelijk bestuurder van zowel [gedaagde sub 1]r, Aannemingsbedrijf [betrokkenen] als [X] Projecten.
    
    
    2.9.	Justus Magnus heeft Aannemingsbedrijf [betrokkenen] en [gedaagde sub 2] bij brief van 23 september 2009 aansprakelijk gesteld voor schade die zij heeft geleden als gevolg van een tekortschieten in de nakoming van de aannemingsovereenkomst.
    
    2.10.	[X] Projecten verkeert sinds 29 september 2009 in staat van faillissement. 
    
    2.11.	Justus Magnus heeft op 30 september 2009 ten laste van [gedaagde sub 2] conservatoir beslag gelegd op onroerende zaken. 
    
    2.12.	Justus Magnus heeft de aannemingsovereenkomst ontbonden bij brief van 1 oktober 2009.
    
    2.13.	Op 6 oktober 2009 heeft Justus Magnus conservatoir derdenbeslag gelegd ten laste van Aannemingsbedrijf [betrokkenen].
    
    2.14.	Bij kort gedingvonnis van 19 november 2009 van de voorzieningenrechter van deze rechtbank is Aannemingsbedrijf [betrokkenen] veroordeeld om binnen 24 uur na betekening van het vonnis het door haar uitgeoefende retentierecht op te heffen. Dit retentierecht werd uitgeoefend sinds 18 september 2009.
    
    2.15.	Eind november 2009 heeft Justus Magnus weer toegang gekregen tot de bouwplaats. Op 1 februari 2010 is het werk hervat door een opvolgend aannemer, Van Schijndel Bouw B.V. 
    
     2.16.	Op 1 december 2009 is het faillissement van Aannemingsbedrijf [betrokkenen] uitgesproken.
    
    
      3.	Het geschil
      in conventie
      3.1.	Justus Magnus vordert - samengevat - een verklaring voor recht dat [gedaagde sub 1]r en/of [gedaagde sub 2] en/of [gedaagde sub 4] en/of [gedaagde sub 3]. aansprakelijk is voor door Justus Magnus geleden en nog te lijden schade als gevolg  van de door haar jegens Justus Magnus gepleegde onrechtmatige daden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, een en ander te vermeerderen met de proceskosten, waaronder beslagkosten, en nakosten, alsmede met rente over de proceskosten.
    
    
    
      3.2.	Zij legt aan haar vordering in de eerste plaats ten grondslag de stelling dat sprake is van onrechtmatig handelen van [gedaagden] door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van de vordering van Justus Magnus ter zake nakoming en schadevergoeding op [X] Projecten, nu zij in hun hoedanigheden van bestuurder, aandeelhouder en feitelijk beleidsbepaler (1) namens [X] Projecten hebben gehandeld en (2) hebben bewerkstelligd, althans toegelaten dat [X] Projecten haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet is nagekomen, althans zou kunnen nakomen en/of jegens Justus Magnus de schijn van kredietwaardigheid hebben gewekt en/of in stand gelaten. De gevolgen van dit onrechtmatig handelen zijn volgens Justus Magnus zeer ingrijpend. Als gevolg van door [gedaagden] en [X] Projecten opgeworpen blokkades zal Justus Magnus verkochte appartementen niet tijdig kunnen opleveren waardoor zij een aanzienlijk bedrag aan schadevergoeding aan de kopers van die appartementen zal moeten voldoen. Daarnaast stelt Justus Magnus schade te lijden omdat zij een andere aannemer zal moeten inschakelen om het bouwproject in Nijmegen te voltooien.
      Justus Magnus heeft in de tweede plaats naar voren gebracht dat [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1]r als bestuurders van Aannemingsbedrijf [betrokkenen] aansprakelijk zijn voor een door Aannemingsbedrijf [betrokkenen] zelf uitgeoefend retentierecht op het desbetreffende bouwterrein. Aannemingsbedrijf [betrokkenen] heeft daarmee onrechtmatig inbreuk gemaakt op het eigendomsrecht van Justus Magnus, aldus Justus Magnus.
    
    
    3.3.	[gedaagden] voeren verweer. 
    
    3.4.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      in reconventie
      3.5.	[gedaagden] vordert   samengevat – 
      a.	Justus Magnus te veroordelen om het door en/of namens haar gelegde beslag onder [gedaagde sub 2] op te heffen binnen 24 uur na betekening van dit vonnis op straffe van verbeurte van een aan [gedaagde sub 2] te betalen dwangsom van € 5.000,00 per dag dan wel een door de rechtbank in goede justitie te bepalen dwangsom;
      b.	Justus Magnus te verbieden beslag te leggen ten laste van [gedaagde sub 2] op verbeurte van een dwangsom van € 50.000,00 ineens voor elk beslag en € 5.000,00 voor elke dag en elk beslag dat Justus Magnus dat beslag handhaaft;
      c.	te verklaren voor recht dat Justus Magnus onrechtmatig heeft gehandeld door ten laste van [gedaagde sub 2] beslag te doen leggen;
      d.	te verklaren voor recht dat Justus Magnus aansprakelijk is voor de door [gedaagde sub 2], [gedaagde sub 1]r en [gedaagde sub 3]. geleden en nog te lijden schade als gevolg van de door Justus Magnus jegens hen gepleegde onrechtmatige daden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
      alsmede om Justus Magnus te veroordelen in de kosten. 
    
    
    3.6.	Justus Magnus voert verweer. 
    
    3.7.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      4.	De beoordeling
      in conventie
      4.1.	Voor een eventuele aansprakelijkheid van de direct en indirect bestuurders, aandeelhouders en feitelijk beleidsbepalers van [X] Projecten jegens Justus Magnus wegens het onverhaalbaar blijven van de vordering van Justus Magnus op [X] Projecten ter zake nakoming en schadevergoeding kan pas sprake zijn indien eerst is vastgesteld dat [X] Projecten inderdaad, zoals Justus Magnus stelt en [gedaagden] betwisten, toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verbintenissen uit hoofde van de aannemingsovereenkomst. 
    
    
    
      4.2.	Justus Magnus heeft haar stelling dat [X] Projecten jegens haar aansprakelijk is nader toegelicht. Volgens Justus Magnus zijn daarvoor drie redenen aan te voeren. In de eerste plaats heeft [X] Projecten ten onrechte de bouw stilgelegd en daarop een retentierecht gevestigd, wegens het beweerdelijk onbetaald laten van diverse bouwtermijnen door Justus Magnus. Tussen Justus Magnus en [X] Projecten bestond, aldus Justus Magnus, geen termijnenschema. Er bestond slechts de afspraak dat zou worden gedeclareerd voor zover de liquiditeit van Justus Magnus dat zou toelaten. Dit stond op zichzelf reeds in de weg aan een beroep op het retentierecht door [X] Projecten.
      Het retentierecht is bovendien uitgeoefend op een moment dat Justus Magnus reeds meer had betaald dan de stand van de bouw van het project rechtvaardigde. Volgens Justus Magnus had zij tot en met september 2009 reeds een bedrag van € 1.428.000,00 (exclusief btw) voldaan aan [X] Projecten terwijl uit een taxatie door ABT B.V. (hierna ABT) van de stand van het tot het faillissement geleverde werk, blijkt dat de waarde van het door [X] Projecten geleverde werk slechts € 1.417.168,98 (exclusief btw) bedraagt. Daar komt bij dat ABT ten onrechte de isolatiematerialen van de parkeerkelder van het project, ter waarde van circa € 36.723,66 heeft meegeteld. Een en ander betekent dat Justus Magnus in september 2009 (€ 36.723,66 + 10.831,02 =) € 47.554,68 (exclusief btw) meer aan [X] Projecten heeft betaald dan waarop zij, gelet op de stand van het werk, feitelijk recht had. Nu er geen opeisbare vordering bestond, kon [X] Projecten ook geen retentierecht uitoefenen. 
    
    
    4.3.	Ten slotte stond, aldus Justus Magnus, de zekerheidsclausule in de weg aan (de opeisbaarheid van) eventueel (terecht) door [X] Projecten gefactureerde bedragen. De zekerheidsclausule moet worden uitgelegd in die zin dat de risico’s van een tegenvallende verkoop van appartementen en daarmee het financieringsrisico bij [X] Projecten lag. Een afwijkende betekenis maakt de zekerheidsclausule (vrijwel) betekeningsloos. 
    
    
      4.4.	[gedaagden] betwisten de juistheid van de stellingen van Justus Magnus. Van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van [X] Projecten is geen sprake. [gedaagden] stellen dat [X] Projecten wel degelijk een opeisbare vordering had op Justus Magnus. Partijen zijn niet overeengekomen dat enkel werd gefactureerd naar gelang de liquiditeit van Justus Magnus dat toeliet. Er is niet afgeweken dat het bepaalde in § 40 van de UAV 1989, welke algemene voorwaarden op de overeenkomst van toepassing waren. Partijen zijn overeengekomen dat wordt gefactureerd naar de stand van het werk.
      De door [X] Projecten aan Justus Magnus gestuurde facturen kwamen overeen met de bouwproductie. [gedaagden] betwisten de juistheid van het rapport van ABT, zoals dat door Justus Magnus is overgelegd, en verwijzen op dit punt naar een door hen zelf overgelegde brief van de heer G. Arendzen, opzichter /directievoerder van Justus Magnus.  
      Verder merken [gedaagden] op dat Justus Magnus prijzen exclusief btw vergelijkt met prijzen inclusief btw. Justus Magnus had aan [X] Projecten een bedrag van € 1.428.000,00 inclusief en derhalve niet exclusief btw voldaan. 
    
    
    
      4.5.	Volgens [gedaagden] komt aan de zekerheidsclausule ook een andere betekenis toe dan die waar Justus Magnus vanuit gaat. De zekerheidsclausule is opgenomen in het belang van [X] Projecten zodat zij bij een eventuele ondergang van Justus Magnus niet met lege handen zou staan. De zekerheidsclausule hield niet in dat [X] Projecten zou moeten financieren en/of dat Justus Magnus haar betalingsverplichtingen zou mogen opschorten en/of dat [X] Projecten afstand zou hebben gedaan van het recht om haar retentierecht uit te oefenen of zekerheid te vorderen ex artikel 43a lid 8 UAV als Justus Magnus niet betaalde of op andere wijze de overeenkomst niet zou nakomen. Het vestigen van het pandrecht stond volledig los van de verplichting van Justus Magnus om termijnen op tijd te betalen en het recht van [X] Projecten om haar verplichtingen op te schorten zolang Justus Magnus tekort schoot in de nakoming van haar verplichting. 
      Voor zover al zou komen vast te staan dat de zekerheidsclausule zou betekenen dat [X] Projecten voor financiering zou moeten zorgen, dan is dat door [X] Projecten en Aannemingsbedrijf [betrokkenen] verkeerd begrepen en hebben zij gedwaald, aldus [gedaagden]
      Overigens merken [gedaagden] op dat, ook als zou worden uitgegaan van de uitleg van de zekerheidsclausule zoals Justus Magnus die voorstaat, het Justus Magnus zelf is geweest die tekort is geschoten omdat zij weigerde zekerheid te stellen ex artikel 43a lid 8 UAV 1989. Volgens die clausule zou de nog door Justus Magnus aan [X] Projecten te betalen bouwsom gedekt moeten worden door 75% van de waarde van de nog niet verkochte woningen. Er was dan ook sprake van schuldeisersverzuim.
      Ten slotte hebben [gedaagden] in dit verband nog opgemerkt dat Justus Magnus geen beroep meer kon doen op de zekerheidsclausule omdat een beroep daarop tot uiterlijk 1 december 2008 gedaan zou kunnen worden.
    
    
    
      4.6.	Hieromtrent geldt het volgende.
      Justus Magnus heeft haar stelling dat zij met [X] Projecten had afgesproken dat -los van de stelling of de facturen opeisbaar waren, waarover hieronder meer- er pas gedeclareerd kon worden als haar liquiditeit dat toeliet, bij conclusie van repliek voor het eerst naar voren gebracht. Zij heeft in dat verband verwezen naar de verklaring van de zijde van [gedaagden] ter comparitie. Verder heeft zij gewezen op een aantal e-mails. 
      De rechtbank komt evenwel tot de conclusie dat uit de verklaring van de zijde van [gedaagden] ter comparitie  noch uit de overgelegde e-mails blijkt van een afspraak in de door Justus Magnus bedoelde zin. Er kan hooguit worden afgeleid dat er overleg plaats vond over de verzending van de facturen maar er volgt niet uit dat partijen aldus hebben beoogd af te wijken van de in § 40 UAV 1989 neergelegde bepaling om te factureren overeenkomstig de stand van het werk. Tussen partijen is niet in geschil dat de UAV 1989 op de aannemingsovereenkomst van toepassing zijn. Nu een verdere onderbouwing van de gestelde afspraak ontbreekt zal, gelet ook op de gemotiveerde betwisting aan de zijde van [gedaagden], aan de stelling van Justus Magnus op dit punt voorbij worden gegaan.
      In het hierna volgende zal er dan ook vanuit worden gegaan dat § 40 UAV 1989 op dit punt onverkort van toepassing is en dat [X] Projecten mocht factureren overeenkomstig de stand van het werk.
    
    
    
      4.7.	De vraag die dan voorligt is of er nog openstaande facturen waren ten tijde van het inroepen van het retentierecht. Door Justus Magnus is gemotiveerd gesteld dat het retentierecht is uitgeoefend op een moment dat Justus Magnus reeds meer had betaald dan de stand van de bouw van het project rechtvaardigde. [gedaagden] hebben dit gemotiveerd betwist. 
      Het is, gelet op de hoofdregel van artikel 150 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) aan Justus Magnus, die aan haar vordering een onrechtmatige daad van de bestuurders van [X] Projecten ten grondslag legt en die in dat kader stelt dat [X] Projecten ten onrechte een retentierecht heeft ingeroepen en haar bouwactiviteiten heeft gestaakt, om –gelet op de gemotiveerde betwisting aan de zijde van [gedaagden]- te bewijzen dat [X] Projecten geen vordering had op Justus Magnus ten aanzien waarvan zij het retentierecht kon inroepen. Dit bewijs is nog niet geleverd. Het overgelegde rapport van ABT is daarvoor onvoldoende, te meer nu dit slechts een concept betreft. Justus Magnus zal dan ook worden belast met het leveren van (verder) bewijs.
    
    
    4.8.	Indien Justus Magnus hier in slaagt, kan worden vastgesteld dat niet is voldaan aan de voorwaarden voor het inroepen van een retentierecht en/of opschorting. Er is dan sprake van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van [X] Projecten. Vervolgens dient dan nog de vraag te worden beantwoord of dit ook leidt tot aansprakelijkheid van haar bestuurders, aandeelhouders en feitelijk beleidsbepalers. Die vraag kan thans nog niet worden beantwoord.
    
    4.9.	Indien Justus Magnus er niet in slaagt het hiervoor genoemde bewijs te leveren, komt niet vast te staan dat Justus Magnus reeds meer had betaald dan de stand van de bouw rechtvaardigde. In dat geval moet er vanuit worden gegaan dat [X] Projecten een vordering had op Justus Magnus ter zake waarvan zij een retentierecht kon uitoefenen en haar eigen verbintenis tot bouwen kon opschorten.
    
    4.10.	De vraag is dan nog wel of de zekerheidsclausule niet in de weg stond aan het inroepen van het retentierecht. Vooruitlopend op de eerder genoemde bewijslevering wordt daaromtrent nu reeds het volgende overwogen. Partijen twisten over de uitleg van de zekerheidsclausule. De rechtbank stelt voorop dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, niet kan worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht.
    
    4.11.	Aan de taalkundige uitleg van de zekerheidsclausule komt in het onderhavige geval in beginsel wel veel betekenis toe omdat het hier gaat om een beding in een aannemingsovereenkomst die is aangegaan tussen twee professionele partijen en die betrekking heeft op een zuiver commerciële transactie, terwijl bovendien vaststaat dat die partijen de zekerheidsclausule hebben opgenomen nadat uitvoerig is gesproken over de risico’s van liquiditeitskrapte bij Justus Magnus. 
    
    
      4.12.	Uit de tekst van de zekerheidsclausule lijkt te volgen dat, indien het door partijen voorziene liquiditeitsprobleem zich bij Justus Magnus verwezenlijkt, [X] Projecten zekerheid verkrijgt in de vorm van onderpand van de appartementen ter waarde van het restant van de nog te betalen bouwsom en dat deze zekerheid in de plaats kon komen van de betalingsverplichting van Justus Magnus. In dat geval zou het risico van de financiering van de afbouw bij [X] Projecten komen te liggen, zoals ook door de arbiter en de voorzieningenrechter van deze rechtbank in kort geding is geconstateerd. Dat zou dan meebrengen dat Justus Magnus, tot zij weer over liquiditeit beschikte, ontslagen was van haar betalingsverplichting. Het nalaten aan de zijde van Justus Magnus om (openstaande) facturen te betalen zou aldus aan [X] Projecten niet de bevoegdheid geven een retentierecht uit te oefenen en haar verplichting tot bouwen op te schorten.
      Er bestaat slechts aanleiding af te wijken van de in redelijkheid niet mis te verstane bewoordingen van de zekerheidsclausule indien [gedaagden] stellen, zoals zij hebben gedaan, en, bij voldoende betwisting door Justus Magnus, bewijzen dat gelet op de omstandigheden van het onderhavige geval aan die bewoordingen een afwijkende betekenis toekomt. 
    
    
    4.13.	[gedaagden] zullen worden belast met het bewijs van de stelling dat het enkel de bedoeling was aan het einde van het werk zekerheid te geven aan [X] Projecten en dat de zekerheidsclausule niet inhield dat Justus Magnus haar betalingsverplichting mocht opschorten indien zij over onvoldoende liquiditeit beschikte om de facturen van [X] Projecten te voldoen.  
    
    4.14.	Indien [gedaagden] hier in slagen, komt vast te staan dat de bedoeling van partijen een andere was dan uit de letterlijke tekst van de zekerheidsclausule lijkt te volgen. Het gevolg daarvan is dat Justus Magnus geen recht had om haar betalingsverplichting op te schorten tot zij (weer) over voldoende liquiditeit zou beschikken. Dat brengt mee dat [X] Projecten op haar beurt dan wel gerechtigd was om een retentierecht in te roepen en om haar verplichting om bouwwerkzaamheden te verrichten op te schorten totdat haar facturen waren voldaan. Dat leidt dan tot de conclusie dat er op dit punt geen sprake is geweest van wanprestatie aan de zijde van [X] Projecten. Van een aansprakelijkheid van haar direct en indirect bestuurders, aandeelhouders en feitelijk beleidsbepalers zal, tegen deze achtergrond, dan ook geen sprake zijn. Dit zou betekenen dat een grond voor het vergoeden van schade door [X] Projecten ontbreekt. 
    
    
      4.15.	Indien [gedaagden] er niet in slagen het hiervoor genoemde bewijs te leveren, dan dient uit te worden gegaan van de hiervoor onder 4.12 gegeven uitleg van de zekerheidsclausule. Dat betekent dat Justus Magnus niet gehouden was de facturen van [X] Projecten te voldoen toen zij kampte met liquiditeitsproblemen. 
      Reeds nu wordt overwogen dat het beroep van [gedaagden] op dwaling, wat daar verder ook van zij, niet tot het door [gedaagden] gewenste gevolg kan leiden. Niet [gedaagden] maar [X] Projecten als contractspartij komt een beroep op vernietiging van de overeenkomst toe. Ten overvloede wordt opgemerkt dat, voor zover er zou zijn gedwaald, er sprake is van dwaling omtrent de strekking van afgelegde verklaringen en die materie wordt niet beheerst door artikel 6:228 Burgerlijk Wetboek (BW) maar door de artikelen 3:33 en 3:35 BW. 
    
    
    
      4.16.	Een vraag die dan nog wel beantwoording behoeft, is of Justus Magnus wel gerechtigd was om een beroep te doen op die zekerheidsclausule gelet op de in die clausule genoemde datum van 1 december 2008. 
      Justus Magnus stelt dat zij daartoe inderdaad nog gerechtigd was maar [gedaagden] hebben dit betwist. Volgens hen is niet tijdig een beroep gedaan op de zekerheidsclausule omdat deze pas na 1 december 2008 is ingeroepen. De rechtbank kan [gedaagden] echter niet volgen in haar redenering. Tussen partijen is niet in geschil, zo blijkt uit hun verklaringen ter comparitie, dat de notaris in de loop van november 2008 is benaderd en beide partijen contact hebben gehad over de uitvoering van de zekerheidsclausule. Daarover zijn verschillende besprekingen geweest. Uit de door Justus Magnus overgelegde e-mails van [gedaagde sub 2] van januari 2009 blijkt dat er in elk geval in januari 2009 nog overleg was over de zekerheidsstelling. Voor zover de datum van 1 december 2008 al een vervaltermijn zou zijn -hetgeen niet voor de hand ligt nu die datum slechts betrekking had op een ‘eventuele’ verpanding- stond het voortdurende overleg na die datum naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid in de weg aan een beroep daarop. Daarbij wordt mede in aanmerking genomen dat uit de overgelegde e-mails noch uit de verklaring ter comparitie is gebleken dat [X] Projecten zich tijdens dat overleg het recht voorbehield om (alsnog) een beroep te doen op het verstrijken van de datum van 1 december 2008.
    
    
    
      4.17.	[gedaagden] hebben in dit verband ook nog gesteld dat, indien komt vast te staan dat moet worden uitgegaan van de door Justus Magnus voorgestane uitleg van de zekerheidsclausule, desalniettemin geen beroep kon worden gedaan op die clausule omdat sprake is geweest van schuldeisersverzuim. Justus Magnus zou zijn tekort geschoten in haar verplichting om voldoende zekerheid te stellen nu zij niet in staat was appartementsrechten te verpanden of van een hypotheekrecht te voorzien tot het bedrag van de nog te betalen bouwsom. 
      Het gaat daarbij om de vraag of er een beletsel bestond aan de zijde van Justus Magnus waardoor een beroep op de zekerheidsclausule in de door haar voorgestane zin zou kunnen worden verhinderd. Meer in het bijzonder gaat het daarbij om de vraag of Justus Magnus wel kon voldoen aan haar verplichting om zekerheid te stellen voor het restant van de bouwsom op de in de zekerheidsclausule voorgeschreven wijze. Alleen als Justus Magnus aan die verplichting voldeed, was zij gerechtigd haar verplichting tot betaling van de openstaande facturen op te schorten. [gedaagden] stellen dat Justus Magnus daar niet aan kon voldoen. Justus Magnus heeft dit gemotiveerd betwist. Partijen verschillen in dat verband niet van mening over het bedrag van de totale aanneemsom, zijnde € 4.582.333,00 inclusief btw. Als niet betwist staat verder vast dat het bedrag waarvoor Justus Magnus zekerheid kon bieden € 2.812.240,00 inclusief btw bedroeg. Verschil van mening is er wel over (het restant van) de openstaande bouwsom, mede gelet op hetgeen reeds door Justus Magnus was betaald.
      Het is thans, gelet op de hoofdregel van artikel 150 Rv, aan [gedaagden] die zich beroepen op de aanwezigheid van schuldeisersverzuim om, gelet op de eerder genoemde gemotiveerde betwisting aan de zijde van Justus Magnus, te bewijzen dat Justus Magnus zelf niet kon voldoen aan haar verbintenis om zekerheid te verstrekken tot het bedrag van (het restant van) de openstaande bouwsom. Voor deze bewijsopdracht is evenwel pas plaats als eerst, na bewijslevering, is komen vast te staan dat de zekerheidsclausule moet worden uitgelegd op de door Justus Magnus voorgestane wijze.
    
    
    
      4.18.	Het voorgaande leidt tot de conclusie dat pas wanneer is komen vast te staan, na bewijslevering, dat moet worden uitgegaan van de door Justus Magnus gegeven uitleg aan de zekerheidsclausule en tevens, na bewijslevering, is komen vast te staan dat er geen sprake is van schuldeisersverzuim aan de zijde van Justus Magnus, kan worden geconcludeerd dat [X] Projecten toerekenbaar is tekort geschoten in de nakoming van haar verbintenis door een retentierecht in te roepen en door haar bouwactiviteiten te schorsen. Eerst dan komt de vraag aan de orde of ook de bestuurders, aandeelhouders en feitelijk beleidsbepalers van [X] Projecten hiervoor aansprakelijk zijn jegens Justus Magnus. Die vraag kan thans nog niet worden beantwoord.
      Als het eerder genoemde bewijs wel wordt geleverd, komt Justus Magnus geen beroep toe op de zekerheidsclausule en dat betekent dan dat [X] Projecten terecht een retentierecht en/of een opschortingsrecht heeft ingeroepen toen haar facturen onbetaald bleven.
    
    
    4.19.	Justus Magnus heeft in de tweede plaats aan haar vordering ten grondslag gelegd de stelling dat (het inmiddels failliet verklaarde) Aannemingsbedrijf [betrokkenen] ten onrechte een retentierecht heeft uitgeoefend. Zij heeft aldus inbreuk gemaakt op het eigendomsrecht van Justus Magnus en dat is onrechtmatig, aldus Justus Magnus. Hiervoor zijn ook de bestuurders van Aannemingsbedrijf [betrokkenen], te weten [gedaagde sub 1]r en [gedaagde sub 2], aansprakelijk, zo stelt Justus Magnus.
     
    
      4.20.	Aan Aannemingsbedrijf [betrokkenen] kwam volgens Justus Magnus geen retentierecht toe omdat:
      a.	Aannemingsbedrijf [betrokkenen] geen vordering had op [X] Projecten die een retentierecht ten laste van Justus Magnus rechtvaardigde;
      b.	Aannemingsbedrijf [betrokkenen] daarbij misbruik maakt van het tussen [X] Projecten en Aannemingsbedrijf [betrokkenen] bestaande identiteitsverschil;
      c.	Aannemingsbedrijf [betrokkenen] op het moment dat zij aanving met de uitoefening van haar retentierecht, niet beschikte over de feitelijke macht over het bouwterrein; en
      d.	er tussen Aannemingsbedrijf [betrokkenen] en Justus Magnus geen rechtsverhouding bestaat die het retentierecht kan rechtvaardigen.
    
    
    4.21.	[gedaagden] hebben evenwel naar voren gebracht dat Aannemingsbedrijf [betrokkenen] een onderaannemer was van [X] Projecten en per 14 september 2009 een opeisbare vordering had op [X] Projecten van € 613.444,92. Als onderaannemer die het grootste deel van het werk uitvoerde had Aannemingsbedrijf [betrokkenen] de feitelijke macht over het werk. Zij was gerechtigd om een retentierecht uit te oefenen. Overigens hebben [gedaagden] gesteld dat er geen misbruik is gemaakt van identiteitsverschil. [X] Projecten en Aannemingsbedrijf [betrokkenen] zijn twee verschillende entiteiten. De belangen van beide partijen lopen niet synchroon. Ten slotte hebben zij gesteld dat er wel degelijk een rechtsverhouding bestond tussen Aannemingsbedrijf [betrokkenen] en Justus Magnus omdat Justus Magnus ook rechtstreeks opdrachten aan Aannemingsbedrijf [betrokkenen] verstrekte. 
    
    4.22.	Bij de beoordeling van dit geschilpunt staat voorop dat ook een onderaannemer een recht van retentie in kan roepen tegen de eigenaar van een onroerende zaak indien is voldaan aan de voorwaarden die blijken uit artikel 3:291 lid 2 Burgerlijk Wetboek (BW). Dat retentierecht kan worden ingeroepen ter zake van een vordering die de onderaannemer op de aannemer heeft. In geschil is nu of Aannemingsbedrijf [betrokkenen] wel een vordering had op [X] Projecten. Justus Magnus heeft dit betwist en meer in het bijzonder heeft zij betwist dat de vordering opeisbaar was. Omdat in de overeenkomst van onderaanneming geen verwijzing naar de UAV 1989 is terug te vinden, moet, volgens Justus Magnus, worden teruggevallen op het bepaalde in artikel 7:26 BW en dat zou volgens haar betekenen dat de aanneemsom pas opeisbaar is als het bouwproject is opgeleverd. Dit is evenwel gemotiveerd betwist door [gedaagden] Zij hebben bij conclusie van dupliek in conventie tevens repliek in reconventie nader onderbouwd op basis waarvan de UAV 1989 wel degelijk van toepassing zijn op de overeenkomst van onderaanneming alsmede dat artikel 7:26 BW op een andere situatie ziet. Justus Magnus heeft hier vervolgens bij conclusie van dupliek in reconventie niet meer op gereageerd terwijl zij overigens wel is ingegaan op het vermeende onrechtmatig uitoefenen van het retentierecht door Aannemingsbedrijf [betrokkenen]. Zij wordt aldus geacht haar stellingen op dit punt te hebben laten varen. Nu zij bovendien niet gemotiveerd de (aan de hand van facturen) door [gedaagden] onderbouwde omvang van de vordering van Aannemingsbedrijf [betrokkenen] op [X] Projecten heeft betwist, zal er vanuit worden gegaan dat Aannemingsbedrijf [betrokkenen] een opeisbare vordering op [X] Projecten had op 14 september 2009 van € 613.444,92.
    
    
      4.23.	Nu het door Aannemingsbedrijf [betrokkenen] uitgeoefende retentierecht door haar is uitgeoefend als onderaannemer met betrekking tot een vordering op de aannemer, doet verder niet terzake of en in hoeverre er ook een rechtsverhouding bestond tussen Justus Magnus en Aannemingsbedrijf [betrokkenen]. 
      Uit de door Justus Magnus overgelegde foto blijkt verder dat Aannemingsbedrijf [betrokkenen] een bord heeft kunnen plaatsen op het hek dat rond het bouwterrein is geplaatst. Daaruit (en bij gebrek aan onderbouwing van het tegendeel) kan worden afgeleid dat zij ook de feitelijke macht over dat bouwterrein uitoefende. Zij kon dat in elk geval doen vanaf het moment dat het retentierecht van [X] Projecten eindigde. 
    
    
    4.24.	Hoewel met Justus Magnus kan worden vastgesteld dat er een grote mate van verwevenheid bestaat tussen Aannemingsbedrijf [betrokkenen] en [X] Projecten en dat voorkomen moet worden dat misbruik wordt gemaakt van het identiteitsverschil tussen beide ondernemingen, leidt dit oordeel op zich niet tot de conclusie dat Aannemingsbedrijf [betrokkenen] daarom toch het retentierecht niet mocht uitoefenen. Hoewel de bestuurders van [X] Projecten en Aannemingsbedrijf [betrokkenen] dezelfde zijn, gaat het wel om twee verschillende ondernemingen met belangen die niet geheel op één lijn te stellen zijn. Anders dan Justus Magnus stelt kan niet worden geconcludeerd dat Aannemingsbedrijf [betrokkenen] jegens [X] Projecten dezelfde bouwverplichting op zich nam als [X] Projecten jegens Justus Magnus op zich had genomen. Als niet betwist staat namelijk vast dat er meerdere onderaannemers waren. 
     
    4.25.	Het beroep dat Justus Magnus nog heeft gedaan op het bepaalde in artikel 26 Faillissementswet faalt omdat, gelet op de overgelegde registerverklaring van 17 september 2009, zich niet de situatie heeft voorgedaan dat Aannemingsbedrijf [betrokkenen] pas na het faillissement van [X] Projecten een retentierecht is gaan uitoefenen.
    
    
      4.26.	Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vordering van Justus Magnus, voor zover gebaseerd op de tweede grondslag (als genoemd in 4.19) in elk geval niet kan worden toegewezen.
      Met betrekking tot de vordering op de eerste grondslag (als toegelicht onder 4.2) is bewijslevering op meerdere punten nodig alvorens verder kan worden beslist. Pas als vaststaat dat [X] Projecten geen vordering had op Justus Magnus ten tijde van het uitoefenen van het retentierecht c.q. opschortingsrecht dan wel als komt vast te staan dat [X] Projecten wel een vorderingsrecht had maar dat de zekerheidsclausule in de weg stond aan het inroepen van een retentierecht c.q. opschortingsrecht, kan worden aangenomen dat er sprake is geweest van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van [X] Projecten waarvoor dan wellicht haar bestuurders, aandeelhouders en/of feitelijk beleidsbepalers aansprakelijk zijn.
    
    
    
      in reconventie
      4.27.	[gedaagden] hebben gesteld dat Justus Magnus geen vordering op hen heeft en ook niet zal krijgen. Het beslag dat is gelegd op onroerende zaken van [gedaagde sub 2] is onrechtmatig en dient te worden opgeheven.
      Verder hebben [gedaagden] gesteld dat door de faillissementen van [X] Projecten en Aannemingsbedrijf [betrokkenen] de bestuurders en aandeelhouders schade lijden. Er is onrechtmatig jegens hen gehandeld door Justus Magnus, aldus [gedaagden]
    
    
    4.28.	Justus Magnus heeft betwist dat zij onrechtmatig heeft gehandeld. De vordering ter zake is door [gedaagden] onvoldoende onderbouwd. [gedaagden] hebben niet aangetoond dat zij schade hebben geleden, waarom de beweerdelijke gedragingen van Justus Magnus onrechtmatig zijn, noch hebben zij het causaal verband tussen deze handelingen en de vermeende schade aangetoond. Voor het aannemen van een onrechtmatige daad is volgens Justus Magnus in elk geval meer nodig dan het enkel door Justus Magnus onbetaald laten van facturen. 
    
    4.29.	Met betrekking tot het onrechtmatig handelen jegens [gedaagde sub 2] heeft het volgende te gelden. Thans kan nog niet worden vastgesteld of het beslag zonder grond is gelegd. De bewijslevering in conventie dient te worden afgewacht alvorens hieromtrent verder wordt beslist. Pas als is komen vast staan dat [X] Projecten geen wanprestatie heeft gepleegd, dan wel -als er wel sprake zou zijn geweest van wanprestatie - dat [gedaagde sub 2] als bestuurder van [X] Projecten daarvoor niet aansprakelijk is, kan  worden geconcludeerd dat het beslag onder [gedaagde sub 2] onrechtmatig is. Eerst dan is plaats voor opheffing van het onder [gedaagde sub 2] gelegde beslag en beoordeling van het verbod om (opnieuw) beslag te leggen. Dan kan ook pas worden toegekomen aan (toewijzing van) de gevorderde verklaring voor recht met betrekking tot het onrechtmatig handelen door Justus Magnus door ten laste van [gedaagde sub 2] beslag te leggen.
    
    4.30.	Onder d hebben [gedaagden] nog een verklaring voor recht gevorderd met betrekking tot aansprakelijkheid van Justus Magnus ter zake van onrechtmatige daden jegens [gedaagde sub 2], [gedaagde sub 1]r en [gedaagde sub 3]. [gedaagden] hebben hier in het bijzonder aan ten grondslag gelegd de stelling dat het onrechtmatig is jegens hen om op basis van valse voorwendselen omtrent liquiditeit een overeenkomst te sluiten met [X] Projecten en daardoor toerekenbaar tekort te schieten jegens [X] Projecten. In deze stelling kunnen zij echter niet worden gevolgd. Nog daargelaten of er onder valse voorwendselen omtrent liquiditeit een overeenkomst is gesloten en of dat dan een toerekenbaar tekort schieten oplevert jegens de wederpartij, Aannemingsbedrijf [betrokkenen], is een dergelijk handelen niet zonder meer onrechtmatig jegens [gedaagden] Voor aansprakelijkheid jegens de bestuurders en aandeelhouders van Aannemingsbedrijf [betrokkenen] is meer nodig maar daaromtrent is niets gesteld. Voor toewijzing van de gevorderde verklaring voor recht (en verwijzing naar de schadestaatprocedure) is dan ook geen plaats.
    
    4.31.	Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
    
    in conventie en in reconventie
    
    
      4.32.	Zoals hiervoor is overwogen, dient er op verschillende terreinen nog bewijs te worden geleverd met betrekking tot de gestelde toerekenbare tekortkoming van [X] Projecten alvorens de rechtbank toekomt aan de vraag of ook de bestuurders, aandeelhouders en feitelijk beleidsbepalers van [X] Projecten daarvoor aansprakelijk zijn dan wel of het onder een van de (indirect) bestuurders gelegde beslag kan worden opgeheven. Gelet daarop alsmede gelet op het feit dat reeds twee van de betrokken vennootschappen failliet zijn, ligt het voor de hand dat partijen zich nu beraden over het verdere verloop van deze zaak, waaronder de wijze en de volgorde van de bewijslevering door enerzijds Justus Magnus en anderzijds [gedaagden] 
      Ook is het voorstelbaar dat partijen naar aanleiding van dit tussenvonnis hun geschil op andere wijze wensen te beëindigen, zoals door middel van een schikking.
    
    
    4.33.	De rechtbank zal de zaak daarom naar de rol verwijzen om partijen gelegenheid te geven zich daarover uit te laten.
    
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    
      in conventie en in reconventie
      5.1.	bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 15 juni 2011 voor het nemen van een akte door beide partijen over hetgeen is vermeld onder 4.32,
    
    
    5.2.	houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. N.W. Huijgen, mr. O. Nijhuis en mr. D.T. Boks en in het openbaar uitgesproken op 1 juni 2011.