ECLI:NL:GHLEE:2010:BN0798, Gerechtshof Leeuwarden, 29-06-2010, 200.047.671/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2010-06-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Last onder dwangsom. Verzet procedure tegen dwangbevel. Gemeente verzoekt op basis van 5:26 AWB (oud) de schorsende werking voor het beroep op te heffen. Hof oordeelt dat van misbruik van recht onvoldoende is gebleken. Kans van slagen van rechtsmiddel moet buiten beschouwing blijven. Gemeente heeft geen belangen gesteld die doorbreking wettelijkstelsel  rechtvaardigen.

Beschikking d.d. 29 juni 2010
      Zaaknummer 200.047.671/01
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Beschikking van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      De gemeente Groningen,
      zetelende te Groningen,
      verzoekster
      in eerste aanleg: gedaagde in het verzet
      hierna te noemen: de gemeente,
      advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden,
      voor wie ter zitting is verschenen mr. J.D. Leerink, advocaat te Groningen,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [geïntimeerde],
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      verweerster,
      in eerste aanleg: eiseres in verzet
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat: P.R. van den Elst kantoorhoudende te Leeuwarden,
      voor wie ter zitting is verschenen mr. W.A. Velema, advocaat te Assen.
    
    
    
      Het geding in de bodemprocedure 
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 1 oktober 2008 en 3 juni 2009 door de rechtbank Groningen.
      Bij dit laatste vonnis heeft de rechtbank het verzet van [geïntimeerde] tegen het dwangbevel van 19 mei 2008 ongegrond verklaard.
      [geïntimeerde] is van dat vonnis in hoger beroep gekomen. Deze procedure is thans nog bij dit hof aanhangig onder rolnummer 200.041.035.
    
    
    
      Het verloop van het geding bij het hof
      De gemeente heeft bij op 13 oktober 2009 ter griffie van dit hof ingekomen verzoekschrift verzocht de schorsing van de tenuitvoerlegging van het in dit verzoekschrift aangeduide dwangbevel op te heffen, althans zodanig te beslissen als in goede justitie zal vermenen te behoren, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten verband houdende met dit verzoek;
    
    
    Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie op 21 december 2009, heeft [geïntimeerde] geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring dan wel ontzegging van het verzoek van de gemeente, met veroordeling van de gemeente in de kosten.
    
    De gemeente heeft op 5 maart 2010 en op 16 maart 2010 nadere stukken overgelegd.
    
    De zaak is behandeld ter zitting van 18 maart 2010. De advocaten van partijen hebben daarbij pleitnota's overgelegd. 
    
    De beoordeling
    
    
      Ten aanzien van de feiten
      1. Tussen partijen staan de volgende feiten vast als enerzijds gesteld en anderzijds onvoldoende weersproken.
      1.1. Tot 4 augustus 2004 was [geïntimeerde] eigenares van het pand [adres]. Op die datum is het pand in eigendom overgegaan naar [voormalig bestuurder geïntimeerde] - een van de voormalige bestuurders van [geïntimeerde] - in privé. Sedertdien wordt het pand verhuurd aan [geïntimeerde], die het weer ter beschikking heeft gesteld van de inmiddels gefailleerde vennootschap [gefailleerde vennootschap]
      1.2. Vóór 2004 is de voorgevel van het pand zonder bouwgunning verbouwd. Een legalisatiebouwaanvraag, door [geïntimeerde] op 19 december 2005 ingediend, is door het college van Burgemeester & Wethouders van de gemeente afgewezen.
      1.3. De gemeente heeft op 14 februari 2007 een last onder dwangsom uitgevaardigd aan [geïntimeerde] BV teneinde de gevel in de oorspronkelijk staat terug te brengen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van €250,-- per dag met een maximum van € 5000,--.
      1.4. Dit dwangsombesluit is onherroepelijk geworden. [geïntimeerde] heeft niet aan de last voldaan
      1.5. Op 19 mei 2008 hebben burgemeester en wethouders van de gemeente Groningen een dwangbevel tegen [geïntimeerde] uitgevaardigd tot betaling van het maximum aan verbeurde dwangsommen, vermeerderd met kosten, zulks tot een totaalbedrag van € 6.249,53. Tegen dit dwangbevel is [geïntimeerde] in verzet gekomen, welk verzet bij eindvonnis van 3 juni 2009 ongegrond is verklaard.
      1.6. Bij brief van 16 oktober 2008 heeft [geïntimeerde] de gemeente verzocht om het dwangsombesluit op te heffen. De gemeente heeft deze verzoeken afgewezen op 20 april 2009. Tegen die beslissing is [geïntimeerde] in beroep gekomen bij de bestuursrechter te Groningen, die op 21 januari 2010 het beroep ongegrond heeft verklaard. Tegen deze uitspraak heeft [geïntimeerde] hoger beroep ingesteld bij de Raad van State.
    
    
    
      Ten aanzien van de ontvankelijkheid van de gemeente
      2. De gemeente heeft, op grond van artikel 5:26 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), vierde lid (oud) het hof verzocht de schorsende werking van het in gestelde beroep op te heffen.
      2.1. Bij de invoering van de vierde tranche Awb per 1 juli 2009 (Stb. 2009, 264 en 265) is artikel 5:26 Awb (oud) komen te vervallen. Ingevolge artikel IV van genoemde vierde tranche die het overgangsrecht behelst, blijft het oude recht van toepassing op een overtreding die plaatsvond voor 1 juli 2009. Daarvan is in dit geval sprake.
      Mitsdien is ook het vierde lid van artikel 5:26 Awb (oud) in dit geschil van toepassing, zodat het hof kennis kan nemen van het verzoek van de gemeente.
    
    
    
      De beoordeling van het verzoek
      3. Het hof stelt voorop dat in art. 5:26 Awb, vierde lid (oud)is bepaald dat het verzet tegen het dwangbevel de tenuitvoerlegging schorst. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 18 februari 2005, NJ 2006, 324 overwogen dat deze schorsing van rechtswege, zulks in afwijking van de in art. 438 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering voorziene regeling, kennelijk berust op de gedachte dat de bestuurlijke dwangsom door een eenzijdig besluit (het uitvaardigen van een dwangbevel) invorderbaar wordt gemaakt en dat daarom uit een oogpunt van rechtsbescherming van de burger moet worden aanvaard dat de tenuitvoerlegging van het dwangbevel wordt opgeschort totdat de rechter over het verzet heeft geoordeeld. De wetgever heeft de rechtsbescherming van de burger laten prevaleren boven de rechtshandhaving, maar tegelijkertijd de rechter de bevoegdheid gegeven om de schorsing van de tenuitvoerlegging op verzoek van de rechtspersoon waartoe het bestuursorgaan behoort, op te heffen indien het belang van de rechtshandhaving de onmiddellijke voortzetting van de tenuitvoerlegging vergt. In genoemd arrest is beslist dat in hoger beroep dezelfde regeling geldt.
    
    
    4. De gemeente heeft aangevoerd dat de rechtshandhaving thans een onmiddellijke voortzetting van de tenuitvoerlegging vergt. In haar visie wordt de toepassing van de dwangsom een farce als dat betaling steeds op de lange baan kan worden geschoven door het aanwenden van een rechtsmiddel. Volgens de gemeente is het hoger beroep kansloos en heeft [geïntimeerde] dit uitsluitend aangewend teneinde tijd te rekken.
    
    5. Het hof oordeelt dat de stelling van de gemeente dat het instrument dwangsom zijn nuttig effect verliest indien de plicht tot betaling wordt uitgesteld door het aanwenden van een rechtmiddel, haar niet kan baten. Dat is nu eenmaal de consequentie van het stelsel zoals de wetgever dat in het leven heeft geroepen en zoals dat door de Hoge Raad is uitgelegd in het hiervoor geciteerde arrest. De gemeente heeft niet inzichtelijk gemaakt waarom er nu juist in dit geschil - dat al de nodige jaren loopt - thans absoluut tot invordering moet worden overgegaan en waarom niet het oordeel in appel in de bodemprocedure kan worden afgewacht. De gemeente heeft ook niet aangegeven dat de overige handhavingsmiddelen die haar ten dienste staan (zoals bestuursdwang) niet kunnen worden aangewend.
    
    6. Het hof is voorts van oordeel dat de kans van slagen van het rechtsmiddel als zodanig, bij de beoordeling of de schorsende werking moet worden doorbroken, buiten beschouwing moet blijven, gelijk dat ook gebeurt in vergelijkbare procedures als die van artikel 234 Rv (het alsnog uitvoerbaar bij voorraad verklaren) en 351 en 360 Rv (schorsing tenuitvoerlegging van een vonnis c.q. beschikking). 
    
    
      7. Voor doorbreking van de schorsende werking is wel plaats indien aannemelijk is dat het rechtsmiddel uitsluitend is aangewend om de invordering van een dwangsom te traineren, doch daarvan is dit geval naar 's hof oordeel onvoldoende gebleken. Borgeld holding heeft, na één aanhouding, een memorie van grieven genomen, houdende acht grieven, met een omvang van tien pagina's (exclusief bijlagen), zodat mag worden aangenomen dat de kosten die zij aan haar advocaat inmiddels verschuldigd is geworden, het maximum van de verbeurde dwangsommen minstens hebben benaderd, zo zij deze niet al ruim hebben overschreden. 
      Daarbij komt dat de gemeente meer dan drie maanden heeft nodig gehad om in de bodemprocedure een memorie van antwoord te nemen, hetgeen in tegenspraak is met haar wens de invordering met bekwame spoed voort te zetten.
    
    
    8. De slotsom is dat de aangevoerde gronden de vordering niet kunnen dragen, zodat het verzoek van de gemeente moet worden afgewezen. Het hof zal de gemeente in de kosten van deze procedure veroordelen, die, voor wat het salaris van de advocaat betreft, worden begroot op twee punten naar tarief I.
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    wijst het verzoek af;
    
    veroordeelt de gemeente in de kosten van het geding en begroot die aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak op nihil aan verschotten en € 1.264,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat.
    
    Aldus gewezen door mrs. Kuiper, voorzitter, Mollema en Van Dorp, raadsheren.