ECLI:NL:RBASS:2006:AY5621, Rechtbank Assen, 10-07-2006, 57388 - KG ZA 06-118
Rechtbank Assen — Uitspraak 
Datum: 2006-07-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verbod gevraagd op observaties door Gemeente, al dan niet vanaf de openbare weg, in of nabij recreatiewoning van eisers. De voorzieningenrechter beantwoordt de vraag of de Gemeente haar observaties in verband met het toezicht op de naleving van de bij besluit d.d. 16 juni 2005 verstrekte last, inhoudende dat de recreatiewoning binnen drie maanden in overeenstemming met de bestemmingsvoorschriften dient te worden gebracht, op de door haar voorgestane wijze mag uitoefenen, bevestigend. Geoordeeld wordt dat de Gemeente in dit geval de grenzen van de haar gegeven bevoegdheden (artikel 5:13 ABW en wettelijke taak tot toezicht houden op naleving bestemmingsplan) niet heeft overschreden. Daarbij is gewezen op het gegeven dat in deze sprake is van een overgangssituatie en dat het voor de Gemeente niet mogelijk is op een voor eisers minder ingrijpende wijze het van haar verlangde bewijs bijeen te brengen, hetgeen de door eisers ervaren inbreuk op hun privacy rechtvaardigt. Voorts is van belang is dat de observaties slechts vanaf de openbare weg plaatsvinden.

vonnis
      RECHTBANK ASSEN
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 57388 / KG ZA 06-118
    
    Vonnis in kort geding van 10 juli 2006
    
    in de zaak van
    
    
      1.	[EISER SUB 1],
      wonende te [woonplaats A],
      2.	[EISERES SUB 2],
      wonende te [woonplaats A],
      eisers,
      procureur mr. P.J.G.G. Sluyter,
    
    
    tegen
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      DE GEMEENTE WESTERVELD,
      zetelende te Havelte,
      gedaagde,
      advocaat mr. W.E.M. Klostermann te Zwolle, 
      procureur mr. H.J. de Ruijter.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [eisers] en de Gemeente genoemd worden.
     
    
       	De procedure
       	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding d.d. 21 juni 2006;
      - de mondelinge behandeling d.d. 26 juni 2006;
      - de door partijen in het geding gebrachte producties;
      - de pleitnota van [eisers];
      - de pleitnota van de Gemeente.
    
    
     	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
       	De feiten
       	[eisers] zijn sedert oktober 2003 eigenaar van de recreatiewoning, staande en gelegen aan de [adres] te [woonplaats B], kadastraal bekend [kadastrale gegevens], welke woning voordien voor permanente bewoning in gebruik was. 
    
    
    
       	[eisers] hebben zich medio januari 2004 in de gemeentelijke basisadministratie van de Gemeente laten inschrijven, daar zij de door hen aangekochte recreatiewoning permanent wilden gaan bewonen.
       	De Gemeente heeft [eisers] bij brief d.d. 16 augustus 2004 geïnformeerd terzake het van rijks- en gemeentewege aangescherpte beleid met betrekking tot de permanente bewoning van recreatiewoningen. [eisers] komen ingevolge dit aangescherpte beleid niet in aanmerking voor een persoons- of objectgebonden beslissing op grond waarvan permanente bewoning van de door hen aangekochte woning zou zijn toegestaan.
    
    
     	Bij besluit d.d. 16 juni 2005 heeft het College van BW van de Gemeente [eisers] gelast het gebruik van de recreatiewoning binnen drie maanden in overeenstemming te brengen met de bestemmingsvoorschriften als genoemd in het bestemmingsplan “Recreatieterrein [woonplaats B]”, zulks op verbeurte van een dwangsom van € 2.500,00 per maand tot een maximum van € 30.000,00. 
    
     	Het College van BW van de Gemeente heeft bij besluit van 8 december 2005 het door [eisers] ingediende bezwaarschrift ongegrond verklaard, terwijl het door [eisers] daartegen ingestelde beroep door de rechtbank Assen, sector bestuursrecht, d.d. 1 maart 2006 eveneens ongegrond is verklaard. De begunstigingstermijn is hangende deze procedures verlengd tot 1 april 2006.
    
     	De Gemeente heeft op 22, 27, 28 en 29 maart 2006, alsmede op 3, 5, 6, 9 en 11 april 2006 gecontroleerd of sprake is van permanente bewoning, waarna bij brief d.d. 21 april 2006 de Gemeente aanspraak heeft op de verbeurte van de eerste dwangsom. Vervolgens is de controle voortgezet op 13,18, 21, 24 en 26 april 2006 en op 1, 9, 11,15, 22, 29 en 31 mei 2006, waarna [eisers] bij brief d.d. 29 mei 2006 zijn aangeschreven terzake de verbeurte van een tweede dwangsom. Daarna is de controle voortgezet op 2, 6, 11,12, 15 en 19 juni 2006. Uit de daartoe opgemaakte rapportages en de in dit verband gemaakte foto’s kan worden opgemaakt dat bij de diverse controles vanaf de openbare weg onder meer de aanwezigheid van auto’s is geconstateerd, het buitenzetten van vuilnisbakken, het open en dicht doen van gordijnen en het binnen of buiten zetten van tuinstoelen. 
    
     	[eisers] hebben zich op 9 maart 2006 laten inschrijven in de gemeentelijke basisadministratie van de gemeente [woonplaats C], op het adres van hun dochter en schoonzoon, en per 1 juni 2006 in de gemeentelijke basisadministratie van de gemeente [woonplaats A], alwaar zij woonruimte hebben gehuurd aan de [adres] te [woonplaats A].       
    
     	Het geschil
    
     	[eisers] vordert - samengevat -  dat voorzieningenrechter primair de Gemeente zal verbieden observaties, al dan niet vanaf de openbare weg, in of nabij de woningen van [eisers] uit te voeren of te doen uitvoeren, alsmede daaruit verkregen gegevens of constateringen schriftelijk vast te leggen, te registeren of te rapporteren, op straffe van een dwangsom, terwijl subsidiair is gevorderd dat het primair gevorderde zal worden toegewezen, onder de bepaling dat de voorlopige voorziening vervalt indien en nadat krachtens onherroepelijk dwangbevel dan wel krachten een bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde rechtelijke uitspraak is komen vast te staan dat [eisers] de hen opgelegde last sedert 1 april 2006 hebben overtreden, onder veroordeling van de Gemeente in de kosten van deze procedure.  
    
     	De Gemeente voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
    
    
       	De beoordeling
       	Eisers baseren hun vordering op het navolgende. [eisers] stellen zich op het standpunt dat zij sedert 9 maart 2006 volledig aan de last voldoen, daar zij sedert genoemde datum elders hun woon- en postadres hebben gehad. Voorts stellen [eisers] dat de gemeente geen enkele redelijke grond heeft te twijfelen aan de juistheid van de in dit verband verstrekte gegevens. De Gemeente stelt zich verder ten onrechte op het standpunt dat [eisers] de recreatiewoning nog steeds gebruiken in strijd met het bestemmingsplan en dat derhalve dwangsommen zijn verbeurd. Uit de door de ambtelijk opgemaakte inventarisatielijsten naar aanleiding van controlebezoeken blijkt geenszins van een overtreding van de last, terwijl ook overigens de door de Gemeente aangedragen argumenten de door [eisers] als zeer belastend ervaren inbreuk op hun privacy niet kan dragen. De Gemeente heeft volgens [eisers] de beginselen van evenredigheid, subsidiariteit en zorgvuldigheid uit het oog verloren door hem hinderlijk te blijven volgen, danwel zijn privacy aan te blijven tasten, terwijl de overtreding niet is aangetoond. [eisers] beroepen zich er voorts op dat de Gemeente haar handhavende bevoegdheden in strijd met de voormelde beginselen gebruikt, althans misbruikt maakt van haar handhavende bevoegdheden.  
    
    
      	De Gemeente heeft ten verweer aangevoerd dat [eisers] de recreatiewoning in strijd met het bestemmingsplan, als hoofdverblijf in gebruik hebben genomen. De Gemeente is vervolgens handhavend opgetreden, waartegen [eisers] bezwaar en beroep hebben aangetekend. Daar zowel het bezwaar als het beroep ongegrond is verklaard, is de Gemeente gerechtigd de last onder dwangsom ten uitvoer te leggen, en toe te zien op de naleving ervan. De Gemeente is vooralsnog van mening dat het meer dan aannemelijk is dat de permanente bewoning van de recreatiewoning wordt voortgezet. De Gemeente maakt middels de observaties gebruik van de aan haar door de wetgever opgedragen taken en bevoegdheden ter controle en handhaving. De Gemeente handelt niet onrechtmatig ten opzicht van [eisers], nu zij op geen enkele wijze misbruik maakt van de haar opgedragen taken en bevoegdheden, terwijl ook niet kan worden volgehouden dat het houden van toezicht geen enkel redelijk doel dient. De bevindingen van de Gemeente omtrent het gebruik en de vastlegging daarvan gaan noodzakelijkerwijs gepaard met registratie van de aanwezigheid respectievelijk van de indicaties die op aanwezigheid duiden.
          	         
      	De voorzieningenrechter stelt vast dat in het onderhavige kort geding niet de vraag aan de orde is of [eisers] al dan niet voldoen aan de last om het gebruik van de recreatiewoning in overeenstemming te brengen met de bestemmingsvoorschriften, maar of de Gemeente haar controlebezoeken (observaties) in verband met het toezicht op de naleving van de bij besluit d.d. 16 juni 2005 aan [eisers] verstrekte last op de door haar voorgestane wijze mag blijven uitoefenen. 
    
     	Op grond van artikel 5:13 Algemene Wet Bestuursrecht (AWB) maakt een toezichthouder van zijn bevoegdheden slechts gebruik voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van zijn taak nodig is, terwijl in het kader van die handhaving het de Gemeente is  toegestaan om gegevens te verzamelen en te controleren via daartoe aangestelde toezichthouders. In het onderhavige geval is sprake van de wettelijke taak van het gemeentebestuur tot het houden van toezicht op de naleving van het bestemmingsplan. 
    
    Op basis van het bestemmingsplan van de Gemeente is permanente bewoning van recreatiewoningen (afgezien van de object- of persoonsgebonden beschikking) niet toegestaan. De Gemeente heeft in dat verband [eisers] aangeschreven en gelast het gebruik van hun recreatiewoning in overeenstemming te brengen met het bestemmingsplan, zulks onder de verbeurte van een dwangsom. De Gemeente is, nadat de Sector Bestuursrecht van deze rechtbank het beroep van [eisers] heeft verworpen, ter vervulling van haar taak en met het oog op naleving van de last onder dwangsom, tot controlebezoeken overgegaan. Op basis van diverse observaties stelt de Gemeente te hebben geconstateerd dat [eisers] de aan hen verstrekte last hebben overtreden, omdat zij de permanente bewoning van hun recreatiewoning hebben voortgezet. De Gemeente is vervolgens handhavend tegen [eisers] opgetreden door de aanzegging dat dwangsommen zijn verbeurd. 
    
     	Partijen zijn het er niet over eens of [eisers] sinds 1 april 2006 het huis nog permanent bewonen en of de last is overtreden, en mitsdien of dwangsommen verschuldigd zijn geworden. Daarover zal ter zijner tijd de bodemrechter moeten oordelen. Tussen partijen staat niet ter discussie dat alsdan de bewijslast op dit punt ligt bij de Gemeente.
    
     	De vraag die thans voorligt is of de Gemeente de grenzen van de haar gegeven bevoegdheden heeft overschreden. In dit verband is van belang dat op dit moment sprake is van een overgangsituatie, waarin in elk geval tot 9 maart 2006 de recreatiewoning door [eisers] in strijd met het bestemmingsplan permanent is bewoond en de Gemeente na 1 april 2006 bevoegd is handhavend tegen een mogelijke voortzetting van de illegale situatie op te treden. Onder voornoemde omstandigheid is het redelijk dat er intensiever wordt gecontroleerd dan in andere situaties waarin met minder controles zou kunnen worden volstaan. Gebleken is dat de handhaving plaatsvindt door het uitvoeren van controles (observaties) die, als onbetwist gesteld, plaatsvinden vanaf de openbare weg, vanwaar een ieder zicht heeft op de betrokken recreatiewoning. Dat deze constateringen omtrent het gebruik vervolgens vastgelegd en dat op een bepaalde wijze registratie plaatsvindt van aanwezigheid en andere indicaties die op aanwezigheid kan de Gemeente in dit stadium, waarin sprake is van het verzamelen van het benodigde bewijs, naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet als zijnde onrechtmatig worden tegengeworpen.      
    
     	Of de Gemeente in dezen haar gegeven bevoegdheden heeft overschreden dient te worden beoordeeld aan de hand van de vraag of de Gemeente op voor [eisers] minder ingrijpende wijze in staat is het van haar verlangde bewijs bijeen te brengen. Ter zitting is naar voren gekomen dat het ondoenlijk is  - zeker gelet op het feit dat de huidige en komende periode bij uitstek de periode is waarin men gewoon is te recreëren -  om [eisers] te laten aangeven op welk moment en hoelang zij wensen te recreëren, terwijl daarnaast geen andere opties ter tafel zijn gekomen op basis waarvan het bewijs zou kunnen worden vergaard, anders dan de door de Gemeente gehanteerde observaties. Vervolgens moet worden aangenomen dat slechts op basis van meer dan incidentele observaties tot de conclusie kan worden gekomen dat de recreatiewoning anders dan voor recreatie wordt gebruikt. De constatering dat de Gemeente niet op een andere voor [eisers] minder belastende wijze het benodigde bewijs kan vergaren,  rechtvaardigt de door [eisers] als inbreuk op hun privacy ervaren observaties, waarbij van belang is dat deze observaties slechts vanaf de openbare weg plaatsvinden. Dat van de bevindingen tijdens de observaties foto’s worden gemaakt volgt uit het bewijsrisico aan de zijde van de Gemeente.      
    
     	Gelet op het vorenstaande komt de voorzieningenrechter tot de conclusie dat het gevorderde dient te worden afgewezen.
    
    
       	[eisers] zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Gemeente worden begroot op:
      - vast recht	EUR       248,00		
      - overige kosten	                   4,54	
      - salaris procureur		816,00
      Totaal	EUR   1.068,54	
    
    
    
    
       	De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    
      1. Weigert de gevraagde voorzieningen.
      2. Veroordeelt [eisers] in de kosten van dit geding, aan de zijde van de Gemeente, begroot op € 1.068,54.
      3. Verklaart dit vonnis, voor zover gewezen onder 2, uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. P.J. Duinkerken en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. K. Wijmenga op 10 juli 2006.?