ECLI:NL:RBSGR:2010:BL3970, Rechtbank 's-Gravenhage, 16-02-2010, 357034 / KG ZA 10-71
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2010-02-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Op last van de brandweer en de Gemeente Den Haag is De Uithof op 22 december 2009 geheel gesloten nadat het automatische klimaatscherm dat geplaatst is als overkapping van de 400 meter ijsbaan van De Uithof die dag gedeeltelijk was ingestort. De Uithof vordert een hoofdelijke veroordeling van Interpolis en Klimaatscherm tot betaling van een bedrag van € 350.000,00 als voorschot op de door haar geleden schade door bedrijfsstagnatie. De voorzieningenrechter is van oordeel dat toewijzing van een voorschot op de schadevergoeding zoals door De Uithof gevorderd het kader van dit kort geding te buiten gaat. De vorderingen worden afgewezen.

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
    
    Sector civiel recht - voorzieningenrechter
    
    
      Vonnis in kort geding van 16 februari 2010,
      gewezen in de zaak met zaak- / rolnummer: 357034 / KG ZA 10-71 van:
    
    
    
    
      Uithof Haaglanden B.V.,
      gevestigd te Den Haag,
      eiseres,
      advocaat mr. M. Snoek te Den Haag,
    
    
    tegen:
    
    
      1. N.V. Interpolis Schade,
      gevestigd te Tilburg, tevens kantoorhoudende te Zoetermeer,
      gedaagde,
      advocaat mr. B.M. Stroetinga te Eindhoven,
    
    
    
      2. Klimaatscherm B.V.,
      gevestigd te Maasdijk, tevens kantoorhoudende te Wateringen,
      gedaagde,
      advocaat mr. S. van der Eijk te Wateringen.
    
    
    Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘De Uithof’, ‘Interpolis’ en ‘Klimaatscherm’.
    
    
    1. De feiten
    
    Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 1 februari 2010 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    1.1. De Uithof huurt van Estraede Vastgoed B.V. (hierna: Estraede) een bedrijfsruimte aan de Jaap Edenweg in Den Haag en exploiteert hierin onder meer een ijshal met een 400 meter ijsbaan. 
    
    1.2. De Uithof heeft bij Interpolis een verzekering afgesloten onder de naam Bedrijven Compact Polis. Bedrijfsstagnatie en schade aan het gehuurde zijn als schadeoorzaak onder de dekking van de verzekering opgenomen. 
    
    1.3. Klimaatscherm heeft in of omstreeks het najaar van 2007 in opdracht van Estraede een automatisch klimaatscherm (hierna: het scherm) geplaatst ter overkapping van de 400 meter ijsbaan van De Uithof. In de verkoopbevestiging d.d. 6 juli 2007 van Klimaatscherm aan Estraede is – voor zover relevant – opgenomen: 
    
    
      Afspraken en extra details
      (…)
      * Echter voor sneeuwval kan geen belasting maximum worden gegeven, omdat in het complex (de Uithof) niet mogelijk is de sneeuw eraf te smelten door de hal te verwarmen. Dus bij sneeuwval dient men het scherm tijdig te openen (pakketstand).
      (…)
    
    
    
      Installatie details
      * (…)
      * Boven de dakconstructie zal een volledig nieuw (beweegbaar) buitenscherm worden gemonteerd, verdeeld in 2 afdelingen. Het scherm moet beweegbaar worden aangebracht, omdat de aanwezige constructie, van het open ovaal, niet is berekend op een sneeuwdruk belasting, dus een instortingsgevaar daarbij aanwezig zal zijn!!!!
      (…)”
    
    
    1.4. Burggraaf Tuinbouwtechniek BV (hierna: Burggraaf) heeft de elektrotechnische aansturing voor het scherm geleverd en deze is door de heer [A] van Burggraaf geïnstalleerd. 
    
    1.5. Het scherm dient ter overkapping van het middengedeelte van de 400 meter ijsbaan. Het scherm bestaat uit doek dat is opgehangen aan bedrading die gespannen is over de breedte van de ijshal. Het scherm kan zowel automatisch als via handbediening worden geopend en gesloten. De automatische bediening wordt aangestuurd door sensoren op het dak van de ijshal die reageren op bepaalde weersomstandigheden, zoals harde wind, neerslag en gemeten buitentemperatuur, waardoor het scherm in de stand “open” wordt gestuurd. In de regensensor is een warmte-element geplaatst dat er voor zorgt dat sneeuwvlokken smelten en aldus het systeem in werking stellen. De installatie wordt aangestuurd vanuit een schakelkast bij de technische ruimte en is voorzien van een noodschakelaar.
    
    1.6. In de nacht van 16 op 17 december 2009 heeft het gesneeuwd in Den Haag. Het hoofd van de technische dienst van De Uithof, de heer [B] (hierna: de heer [B]), heeft in de ochtend van 17 december 2009 geconstateerd dat er een laagje sneeuw op het scherm lag en heeft telefonisch contact opgenomen met Klimaatscherm. De heer [B] heeft gesproken met de mede-directeur van Klimaatscherm, de heer [C] (hierna: de heer [C]) over het feit dat het scherm niet automatisch was opengegaan ondanks de sneeuwval die nacht. 
    
    1.7. De volgende dag, op 18 december 2009, is hierover opnieuw contact geweest tussen De Uithof en Klimaatscherm. De heer [B] heeft toen gesproken met technisch deskundige en mede-eigenaar van Klimaatscherm, de heer [D] (hierna: de heer [D]).
    
    1.8. Naar aanleiding van nieuwe sneeuwval in Den Haag op 20 en 21 december 2009 is er op 21 december 2009 wederom contact geweest tussen de heer [D] en de heer [B], waarbij zij hebben gesproken over de toestand van het scherm.
    
    1.9. Op 22 december 2009 heeft de heer [D] de situatie van het scherm ter plaatse bij De Uithof opgenomen. Diezelfde middag is in aanwezigheid van de heer [D] de constructie van het scherm gedeeltelijk ingestort. 
    
    1.10. Op last van de brandweer en de Gemeente Den Haag is De Uithof op 22 december 2009 geheel gesloten. 
    
    1.11. Op 25 december 2009 is het complex weer geopend, met uitzondering van de ijsbaan. De ijsbaan is op 12 januari 2010 weer geopend. 
    
    1.12. De Uithof heeft Interpolis op 22 december 2009 op de hoogte gesteld van het instorten van de schermconstructie en heeft uitkering onder de verzekering van de geleden schade geclaimd. 
    
    1.13. Bij brief van 14 januari 2010 heeft Interpolis elke aansprakelijkheid uit hoofde van de verzekeringsovereenkomst van de hand gewezen. 
    
    
    2. De vordering, de gronden daarvoor en het verweer
    
    2.1. Uithof vordert – zakelijk weergegeven – een hoofdelijke veroordeling van Interpolis en Klimaatscherm tot betaling van een bedrag van € 350.000,00 als voorschot op de door haar geleden schade door bedrijfsstagnatie, met veroordeling in de proceskosten.
    
    2.2. Daartoe voert De Uithof het volgende aan. Interpolis is gehouden om de door De Uithof geleden schade onder de verzekeringsovereenkomst te vergoeden, nu De Uithof onder de polisvoorwaarden onder meer is gedekt voor schade door bedrijfsstagnatie. Ook Klimaatscherm is gehouden om de schade van De Uithof te vergoeden, enerzijds omdat zij haar adviseringsverplichting als deskundige en leverancier heeft geschonden jegens De Uithof en anderzijds omdat gebleken is dat het scherm een gebrekkige zaak is en Klimaatscherm hiervoor aansprakelijk is. 
    
    2.3. Interpolis en Klimaatscherm voeren gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
    
    
    3. De beoordeling van het geschil
    
    3.1. Vooropgesteld wordt dat volgens vaste jurisprudentie terughoudendheid geboden is ten aanzien van de toewijzing van geldvorderingen in kort geding. Zo zal niet alleen moeten worden onderzocht of het bestaan van de vordering in kwestie voldoende aannemelijk is – hetgeen betekent dat met een grote mate van waarschijnlijkheid te verwachten moet zijn dat de bodemrechter haar zal toewijzen –, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl in de afweging van de belangen van partijen het restitutierisico betrokken dient te worden. 
    
    3.2. Het hierboven geformuleerde criterium toepassend, is de voorzieningenrechter van oordeel dat toewijzing van een voorschot op de schadevergoeding zoals door De Uithof gevorderd het kader van dit kort geding te buiten gaat. Hierbij zijn de volgende omstandigheden in aanmerking genomen. 
    
    Klimaatscherm
    
    3.3. De Uithof heeft zich jegens Klimaatscherm op het standpunt gesteld dat Klimaatscherm haar adviseringsverplichting als deskundige en leverancier heeft geschonden. De Uithof stelt daartoe dat zij er niet van op de hoogte was of behoorde te zijn dat er na de sneeuwval tussen 17 en 22 december 2009 een reële kans op instorting van de schermconstructie bestond. Zij heeft steeds het advies van Klimaatscherm gevolgd om het scherm niet dicht te draaien en verder niets te doen, en heeft in die zin ook mogen vertrouwen op Klimaatscherm als deskundige. De Uithof heeft ter onderbouwing een verklaring overgelegd van de heer [B], waarin kortweg is opgenomen dat de heer [D] van Klimaatscherm in de periode tussen 17 en 22 december 2009 meermalen aan De Uithof heeft geadviseerd om het scherm, ondanks de sneeuwval, dicht te laten omdat het doek anders kapot zou kunnen draaien. Daarnaast heeft De Uithof een verklaring van de heer [E], hoofd constructieafdeling van [bedrijf X], overgelegd, waarin is opgenomen dat de belasting op het scherm van een laag sneeuw van 0,5 cm dermate laag is dat het geen gevaar zou mogen opleveren voor het doek en de ondersteunende constructie. De Uithof stelt dat zij nimmer heeft geweten dat er problemen zouden kunnen ontstaan als er sneeuw op het scherm zou liggen. Noch Estraede, noch Klimaatscherm heeft haar hier op gewezen, aldus nog steeds De Uithof.
    
    3.4. Klimaatscherm heeft betwist dat op haar enige verplichting rustte om De Uithof te adviseren en heeft daarbij aangevoerd dat de overeenkomst voor de installatie van het scherm met Estraede is aangegaan, en dat er geen overeenkomst of rechtsverhouding bestaat tussen Klimaatscherm en De Uithof. Klimaatscherm heeft De Uithof bijgestaan uit een oogpunt van serviceverlening en betwist bovendien dat haar adviezen ondeskundig zouden zijn geweest.
    
    3.5. Klimaatscherm heeft verder aangevoerd dat in ieder geval de verhuurder van het complex (Estraede) op de hoogte was van de risico’s van sneeuwval. Klimaatscherm heeft daarvoor verwezen naar de overgelegde verkoopbevestiging aan verhuurder Estraede van 6 juli 2007 (zoals hiervoor onder 1.3. opgenomen), waarin expliciet is opgenomen dat het scherm niet berekend is op sneeuwdrukbelasting en er dus een instortingsgevaar aanwezig is. Klimaatscherm heeft verder aangevoerd dat zij De Uithof in de periode van 17 tot en met 22 december 2009 juist meerdere malen, zonder enig voorbehoud, heeft gewaarschuwd voor de risico’s van sneeuwval op het scherm. Zij heeft ter onderbouwing een aantal verklaringen overgelegd van werknemers van Klimaatscherm, te weten: de heer [D], de heer [C], de heer [F], de heer [G] en de heer [H]. De verklaringen van de heer [D] en de heer [C] komen er kortweg op neer dat zij beiden in telefoongesprekken met de heer [B] in de periode tussen 17 en 22 december 2009 De Uithof meermalen hebben gewaarschuwd voor de sneeuwdruk op het scherm. De heer [D] verklaart dat hij meermalen heeft aangegeven dat de sneeuw op het scherm er vanaf moest worden gehaald en dat dit het best kon gebeuren door de ijshal te verwarmen via heaters om zodoende de sneeuw van het scherm af te smelten. De verklaringen van de heer [F], de heer [G] en de heer [H] bevestigen dat zij de gevoerde telefoongesprekken van de heer [D] met de heer [B] (deels) hebben gehoord. 
    
    3.6. Het verweer van Klimaatscherm slaagt. De voorzieningenrechter overweegt allereerst dat, gelet op het door Klimaatscherm onder 3.4. gevoerde verweer, zonder verdere motivering en onderbouwing van De Uithof, die ontbreekt, niet kan worden vastgesteld dat op Klimaatscherm enige adviseringsverplichting jegens De Uithof rustte en dat zij uit dien hoofde zou zijn gehouden tot vergoeding van de schade. Daar komt nog bij dat, zo het er voor gehouden moet worden dat Klimaatscherm jegens De Uithof aansprakelijk is voor de inhoud van de door haar verstrekte adviezen, partijen in grote mate van mening verschillen over de inhoud van die adviezen. Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter komt de inhoud van de verklaringen van de medewerkers van Klimaatscherm niet dadelijk ongeloofwaardig voor. Dat betekent dat binnen het beperkte kader van dit kort geding niet vast te stellen is welke van partijen het gelijk aan haar zijde heeft. Voor nader onderzoek en bewijslevering is in het kader van dit kort geding geen plaats.  
    
    3.7. Ook kan De Uithof niet worden gevolgd in haar standpunt dat het door Klimaatscherm geleverde scherm een gebrekkige zaak is en dat Klimaatscherm hiervoor aansprakelijk is. De Uithof heeft ter onderbouwing van haar standpunt gesteld dat de sensoren van het scherm niet goed hebben gewerkt, waardoor het scherm niet open is gegaan toen er sneeuw op was gevallen. Het disfunctioneren van het scherm heeft tot gevolg gehad dat de constructie uiteindelijk (gedeeltelijk) is ingestort. Daarnaast stelt De Uithof dat de installatie die door Burggraaf was geïnstalleerd niet deugdelijk was, omdat deze niet voorzien was van de noodzakelijke beveiliging bij foutmelding, stroomstoringen e.d. Klimaatscherm heeft betwist dat zij een gebrekkige zaak heeft geleverd en heeft – kortweg – aangevoerd dat het besturingssysteem van het scherm is geleverd en geïnstalleerd door Burggraaf en niet door Klimaatscherm. Dit verweer slaagt, nu, gelet op de stellingen van De Uithof, zij kennelijk vooral van mening is dat de elektrotechnische installatie van het scherm niet goed heeft gefunctioneerd. In ieder geval is er op dit punt onvoldoende duidelijkheid om tot uitgangspunt te kunnen nemen dat de ontstane problemen verband houden met de door Klimaatscherm geleverde zaak. Nu het niet ondenkbaar is dat, zo er al gebreken zijn aan de elektrotechnische installatie, Klimaatscherm daarvoor niet verantwoordelijk is, slaagt de vordering van De Uithof ook om die reden niet. Dat betekent tevens dat in het midden kan worden gelaten wat de betekenis is van het feit dat de zaak niet is geleverd aan De Uithof maar aan Estraede. 
    
    Interpolis
    
    3.8. Interpolis heeft als verweer gevoerd dat zij niet gehouden is om onder de verzekeringsovereenkomst tot uitkering van de geleden schade over te gaan omdat De Uithof haar bereddingsplicht niet of onvoldoende is nagekomen. Dientengevolge is Interpolis bevoegd om de schade die zij zou lijden als zij tot uitkering moest overgaan te verrekenen. Daarnaast stelt Interpolis zich op het standpunt (voor zover wordt aangenomen dat er geen onmiddellijk dreigend gevaar was) dat sprake is van eigen schuld van De Uithof, hetgeen leidt tot verval van dekking. 
    
    3.9. Ter onderbouwing van haar verweer heeft Interpolis aangevoerd dat De Uithof al op 17 december 2009 heeft geconstateerd dat het scherm niet goed functioneerde omdat dit ondanks de sneeuwval niet was opengegaan, waarop zij contact heeft opgenomen met Klimaatscherm om het disfunctioneren van het scherm te melden. De Uithof was zich dientengevolge wel degelijk bewust van de ernst van de situatie met het scherm en dat het niet-functioneren van het scherm in combinatie met de sneeuw tot schade kon leiden, aldus Interpolis. Interpolis wijst daarbij tevens op een door haar overgelegde verklaring van [B], waarin – kortweg – is opgenomen dat de situatie met het scherm op 21 december 2009 zorgelijker was geworden vanwege de sneeuwval, en dat [B] op 22 december 2009 tegen [D] heeft gezegd dat hij zich “op zijn zachtst gezegd nu toch wel erg zorgen ging maken”. Daarnaast stelt Interpolis zich op het standpunt dat de technische dienst van De Uithof vanaf 17 december 2009 tot het instorten van het scherm op 22 december 2009 veelvuldig contact heeft gehad met medewerkers van Klimaatscherm, en door deze meermalen is geadviseerd om de ijshal te verwarmen. Interpolis heeft zich op dit punt aangesloten bij het betoog van Klimaatscherm en zich ter onderbouwing van haar verweer mede beroepen op de door Klimaatscherm overgelegde verklaringen (zie hiervoor onder 3.5.). Interpolis betwist voorts dat Klimaatscherm enkel heeft volstaan met de mededeling aan De Uithof dat het scherm niet handmatig geopend mocht worden om beschadiging van de constructie voorkomen. De Uithof heeft zelf nagelaten om binnen redelijke grenzen maatregelen te nemen, zo voert Interpolis aan. De Uithof heeft zich niet gedragen zoals van een behoorlijke en zorgvuldig handelende verzekerde mag worden verwacht. Voor zover, ten slotte, al vaststaat dat Klimaatscherm alleen heeft gezegd dat het scherm niet handmatig mocht worden opengedraaid, heeft De Uithof na die mededeling een afwachtende houding aangenomen, terwijl zij had moeten zoeken naar alternatieve oplossingen voor het laten smelten van de sneeuw op het scherm, bijvoorbeeld via verwarming en het plaatsen van heaters in de ijshal. 
    
    3.10. De Uithof heeft betwist dat zij haar bereddingsplicht heeft geschonden en dat sprake was van een onmiddellijk dreigend gevaar. De Uithof heeft stellig en gemotiveerd betwist dat Klimaatscherm haar meermalen heeft gewaarschuwd dat er een gevaarlijke situatie zou ontstaan door de sneeuw op het scherm en dat deze door verwarming van de ijshal van het scherm moest worden afgesmolten. De Uithof heeft voorts verwezen naar de door haar overgelegde verklaringen en naar hetgeen zij jegens Klimaatscherm heeft aangevoerd (zie hiervoor onder 3.3.). 
    
    3.11. De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Artikel 7:957 lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW) bepaalt dat, zodra de verzekerde van de verwezenlijking van het risico, of het ophanden zijn daarvan, op de hoogte is of behoort te zijn, verplicht is binnen redelijke grenzen alle maatregelen te nemen, die tot voorkoming of vermindering van de schade kunnen leiden. Het derde lid bepaalt dat, indien de verzekerde de in lid 1 bedoelde verplichting niet is nagekomen, de verzekeraar de uitkering kan verminderen met de schade die hij daardoor lijdt. De vergoeding in dit artikel ziet op die van buitengewone maatregelen die tot afweer van onmiddellijk dreigend gevaar of tot bestrijding van een acute schade-oorzaak moeten worden genomen. In de regel zal een situatie van onmiddellijk dreigend gevaar worden gekenmerkt door het gegeven dat nog slechts bijzondere maatregelen het verwezenlijken van het risico kunnen afwenden. 
    
    3.12. De voorzieningenrechter overweegt dat voor een geslaagd beroep van Interpolis op verrekening op grond van het verzaken door De Uithof van haar bereddingsplicht allereerst moet worden vastgesteld (i) dat er sprake was van een onmiddellijk dreigend gevaar, (ii) dat De Uithof van meet af aan op de hoogte was of behoorde te zijn van dit gevaar, en (iii) aldus bijzondere maatregelen had moeten treffen ter voorkoming van schade. De uitkomst hiervan valt of staat met het antwoord op de vraag of de heer [C] en de heer [D] van Klimaatscherm De Uithof inderdaad in de periode van 17 december 2009 (het moment dat de eerste sneeuwval op het scherm werd geconstateerd) tot en met 22 december 2009 (het moment van het instorten van het scherm) meermalen hebben gewaarschuwd voor instortingsgevaar van het scherm door de sneeuwval en voorts hebben geadviseerd om de sneeuw van het scherm af te smelten door de ijshal te verwarmen met heaters. Naar voorlopig oordeel is het in dat geval immers aannemelijk dat het (de technische dienst van) De Uithof, in de persoon van de heer [B], mede gelet op zijn verklaring dat hij zich naarmate de sneeuwval toenam meer zorgen ging maken over het scherm, duidelijk moet zijn geweest dat sprake was van een onmiddellijk dreigend gevaar van instorting van het scherm.
    
    3.13. Zoals hiervoor onder 3.6. is overwogen, komt, naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter, de inhoud van de verklaringen van de medewerkers van Klimaatscherm, waarop Interpolis zich beroept, niet dadelijk ongeloofwaardig voor. Dat betekent dat – binnen het beperkte toetsingskader van dit kort geding – het verweer van Interpolis niet als kansloos terzijde kan worden geschoven. Onder die omstandigheden is er voor toewijzing van de vordering van De Uithof geen plaats. 
    
    3.14. De Uithof heeft zich nog op het standpunt gesteld dat – ook als zij de ijshal met heaters zou hebben verwarmd – zij stagnatieschade had geleden die Interpolis had behoren te vergoeden. Ook dit standpunt kan evenwel niet tot toewijzing van de vordering leiden nu, zoals Interpolis terecht heeft aangevoerd, er teveel onduidelijkheden bestaan over de maatregelen die in die situatie genomen zouden zijn en de effecten die zij op de bedrijfsvoering zouden hebben gehad.
    
    3.15. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat vooralsnog niet met een grote mate van waarschijnlijkheid kan worden vastgesteld dat de bodemrechter de vordering van De Uithof jegens Interpolis zal toewijzen. De vordering moet derhalve reeds om die reden worden afgewezen. De Uithof zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. 
    
    
    4. De beslissing
    
    
    De voorzieningenrechter:
    
    
    - wijst de vorderingen af;
    
    
      - veroordeelt De Uithof in de kosten van dit geding:
      - tot dusverre aan de zijde van Interpolis begroot op € 1.079,00, waarvan € 816,00 aan salaris advocaat en € 263,00 aan griffierecht;
      - tot dusverre aan de zijde van Klimaatscherm begroot op € 1.079,00, waarvan € 816,00 aan salaris advocaat en € 263,00 aan griffierecht;
      - verklaart de proceskostenveroordeling ten aanzien van Interpolis uitvoerbaar bij voorraad. 
    
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. M.Th. Nijhuis en in het openbaar uitgesproken op 16 februari 2010. 
    
    
    MJvC