ECLI:NL:RBBRE:2009:BK3457, Rechtbank Breda, 21-10-2009, 09/977
Rechtbank Breda — Uitspraak 
Datum: 2009-10-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Beroep ingesteld inzake het opleggen van een tweetal boetes op grond van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav). Vast staat dat de vreemdeling ten tijde van de controle medevennoot van eiseres was. Het ruime werkgeversbegrip van de Wav brengt niet met zich dat een vennootschap onder firma als werkgever van haar eigen vennoot kan worden aangemerkt, nu niet gezegd kan worden dat eiseres “een ander” arbeid heeft laten verrichten. Eiseres is derhalve niet als werkgever in de zin van de Wav aan te merken. Beroep tegen bestreden besluit I gegrond. Beroep tegen bestreden besluit II ongegrond.

RECHTBANK BREDA
      Sector bestuursrecht, team bestuursrecht
    
    
    
      procedurenummers: 09 / 977 WET
      09 / 1609 WET 
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer
    
    in de zaken van
    
    
      [eiseres],
      gevestigd te [woonplaats], eiseres,
      gemachtigde mr. D. Moszkowicz,
    
    
    en
    
    
      de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
      verweerder.
    
    
    1. Procesverloop
    
    Eiseres heeft beroep ingesteld tegen de besluiten van verweerder van 26 januari 2009 (bestreden besluit I) en 17 maart 2009 (bestreden besluit II), inzake het opleggen van een tweetal boetes op grond van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav). 
    
    De beroepen zijn gevoegd behandeld ter zitting van 10 september 2009, waarbij aanwezig waren namens eiseres mr. F.H. Eijmaal (kantoorgenoot van gemachtigde) en namens verweerder [woordvoerder verweerder].
    
    2. Beoordeling
    
    2.1 Op grond van de gedingstukken en de behandeling ter zitting gaat de rechtbank uit van de volgende feiten en omstandigheden. 
    
    Eiseres exploiteert haar onderneming - een Turkse bakkerij - op het adres [adres].
    
    Procesverloop bestreden besluit I (09/977 WET)
    
    Op 12 augustus 2008 heeft verweerder een boeterapport naar aanleiding van een controle, gehouden op 11 juli 2008, opgesteld en dit rapport toegezonden aan eiseres.
    
    Bij brief van 26 augustus 2008 heeft verweerder aan eiseres het voornemen kenbaar gemaakt een bestuurlijke boete op te leggen. Bij brief van 8 september 2008 heeft eiseres haar zienswijze kenbaar gemaakt.
    
    Bij besluit van 18 september 2008 (primair besluit I) heeft verweerder aan eiseres een boete opgelegd van € 8.000,- wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav.
    
    Op 29 oktober 2008 heeft eiseres hiertegen bezwaar gemaakt. Bij brief van 1 december 2008 zijn de gronden van het bezwaar aangevoerd. 
    
    Op 6 januari 2009 is een hoorzitting belegd, waar de bezwaren mondeling zijn toegelicht.
    
    Bij het bestreden besluit I heeft verweerder de bezwaren van eiseres ongegrond verklaard.
    
    Procesverloop bestreden besluit II (09/1609 WET)
    
    Op 30 juli 2008 heeft verweerder een boeterapport, naar aanleiding van een constatering door de Politie Midden en West Brabant op 29 mei 2008, opgesteld en dit rapport toegezonden aan eiseres.
    
    Bij brief van 5 augustus 2008 heeft verweerder aan eiseres het voornemen kenbaar gemaakt een bestuurlijke boete op te leggen. Bij brief van 18 augustus 2008 heeft eiseres haar zienswijze kenbaar gemaakt.
    
    Bij besluit van 2 oktober 2008 (primair besluit II) heeft verweerder aan eiseres een boete opgelegd van € 8.000,- wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav.
    
    Op 12 november 2008 heeft eiseres hiertegen bezwaar gemaakt. Bij brief van 19 december 2008 zijn de gronden van het bezwaar aangevoerd. 
    
    
      Op 5 februari 2009 is een hoorzitting belegd waar de bezwaren mondeling zijn toegelicht.
      Bij brief van 18 februari 2009 heeft eiseres nog een viertal schriftelijke verklaringen overgelegd.
    
    
    Bij het bestreden besluit II heeft verweerder de bezwaren van eiseres ongegrond verklaard.
    
    2.2 Eiseres heeft in beroep tegen bestreden besluit I aangevoerd dat de heer [naam medevennoot], medevennoot is en ten tijde van de vermeende overtreding ook was van de vennootschap onder firma, terwijl ook al op dat moment zowel een tewerkstellingsvergunning als een verblijfsvergunning voor het verrichten van arbeid als zelfstandige was aangevraagd. Nu ambtelijke molens erg langzaam malen, kan en mag aan eiseres niet worden tegengeworpen, dat zij toegelaten heeft dat de heer [naam medevennoot] aanwezig was in zijn eigen bedrijf. De heer [naam medevennoot] wilde in zijn eigen bedrijf gaan werken, zodat het door verweerder gehanteerde uitgangspunt van de Wav, namelijk het in de uitoefening van een bedrijf een ander arbeid laten verrichten, in onderhavige zaak niet van toepassing is. Er is geen sprake van een werkgever-werknemersrelatie. Het bestreden besluit berust derhalve op een onjuiste feitelijke grondslag, aldus eiseres.
    
    Eiseres heeft in beroep tegen bestreden besluit II aangevoerd dat geen sprake is geweest van illegale tewerkstelling van de vreemdeling [naam vreemdeling]. Op het moment van de controle was [naam vreemdeling] niet werkzaam in de zin van de Wav of het Burgerlijk Wetboek, maar was hij uitsluitend sinds ongeveer 1,5 uur bezig een proef van vakbekwaamheid af te leggen, welke proef uit de aard van de zaak slechts gedurende een zeer korte tijd zou duren en die uitsluitend bedoeld was voor eiseres om te kunnen beoordelen of [naam vreemdeling] over de capaciteiten beschikte om in de toekomst als bakker in de bakkerij van eiseres te kunnen werken. Vervolgens was de bedoeling om na gebleken geschiktheid een tewerkstellingsvergunning aan te vragen en pas daarna over te gaan tot daadwerkelijke tewerkstelling van [naam vreemdeling]. Eiseres vraagt zich af hoe zij volgens verweerder in deze situatie (proefdraaien) dan wél had moeten handelen. Ook in het arbeidsrecht is een proeftijd van maximaal twee maanden mogelijk gemaakt. Voorts wordt door verweerder niet betwist dat [naam vreemdeling] beschikt over een verblijfsvergunning voor Duitsland, zodat hij ingevolge het Verdrag van Schengen in de gehele Europese Unie legaal mag verblijven en hij volgens eiseres ook mag werken zonder tewerkstellingsvergunning. Ten onrechte heeft verweerder geoordeeld dat de vermeende overtreding toerekenbaar en verwijtbaar zou zijn, zo stelt eiseres.
    
    Tot slot heeft eiseres met betrekking tot beide bestreden besluiten nog aangevoerd dat verweerder de standaard boete had moeten matigen gezien de financiële omstandigheden van de onderneming. Ter onderbouwing van dit standpunt heeft eiseres een verklaring overgelegd van het administratiekantoor, waarin de winst- en verliesrekening van de eerste helft van 2009 is bijgevoegd.
    
    2.3 Van toepassing is de wet- en regelgeving zoals deze luidde ten tijde van de vermeende overtredingen, te weten 29 mei 2008 en 11 juli 2008.
    
    Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, sub 1, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
    
    Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
    
    Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wav is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die beschikt over een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 14 van de Vreemdelingenwet 2000 voor het verrichten van arbeid als zelfstandige, voor zover deze vreemdeling arbeid verricht als zelfstandige.
    
    Ingevolge artikel 18, eerste lid, van de Wav wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, en artikel 15 als beboetbaar feit aangemerkt.
    
    Ingevolge artikel 18a, derde lid, aanhef en onder 1°, van de Wav wordt de vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid met een rechtspersoon gelijkgesteld.
    
    Ingevolge artikel 19a, eerste lid, van de Wav legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
    
    
      Ingevolge artikel 19d, eerste lid, van de Wav voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,-. Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
      Per 1 januari 2007 zijn de Beleidsregels boeteoplegging Wet arbeid vreemdelingen 2007 van 15 december 2006 (Stcrt. 2006, nr. 250) in werking getreden (de Beleidsregels).
    
    
    Op grond van artikel 1 van de Beleidsregels en de daarbij behorende “Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wet arbeid vreemdelingen” bedraagt de bestuurlijke boete voor een rechtspersoon € 8.000,- per overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav.
    
    Op grond van artikel 8 van de Beleidsregels kan, indien de werkgever kan aantonen dat hij zich redelijkerwijze in voldoende mate heeft ingespannen om een gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen te voorkomen, de boete worden gematigd tot € 4.000,- voor een rechtspersoon en tot € 2.000,- voor een natuurlijke persoon per beboetbaar feit. 
    
    2.4 Ten aanzien van het beroep tegen bestreden besluit I overweegt de rechtbank als volgt.
    
    Zoals blijkt uit het op 12 augustus 2008 op ambtseed door de inspecteurs van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport werd bij een controle bij eiseres op 11 juli 2008 een vreemdeling met de Turkse nationaliteit, de heer [naam vreemdeling], aangetroffen. Verweerder heeft naar aanleiding van deze controle aan eiseres een boete van € 8.000,- opgelegd. Daaraan heeft verweerder ten grondslag gelegd dat eiseres de vreemdeling [naam vreemdeling] arbeid heeft laten verrichten zonder over een tewerkstellingsvergunning te beschikken.
    
    Zoals blijkt uit de Memorie van Toelichting (Kamerstukken II, 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13) bij de artikelen 1 en 2 van de Wav is diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever en is deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende, aldus de Memorie van Antwoord (Kamerstukken II, 1993/94, 23 574, nr. 5, blz. 2).
    
    Vaststaat dat de vreemdeling [naam vreemdeling] ten tijde van de controle op 11 juli 2008 medevennoot van eiseres was. De rechtbank is van oordeel dat het ruime werkgeversbegrip van de Wav niet met zich brengt dat een vennootschap onder firma als werkgever van haar eigen vennoot kan worden aangemerkt, nu niet gezegd kan worden dat eiseres “een ander” arbeid heeft laten verrichten. Eiseres is derhalve niet als werkgever in de zin van artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, sub 1, van de Wav aan te merken. Dat eiseres ten tijde van de controle niet over een verblijfsvergunning voor het verrichten van arbeid als zelfstandige beschikte, maakt dat niet anders. Aan een toetsing van artikel 3, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wav wordt immers niet toegekomen, nu de beoordeling in het kader van de Wav reeds eindigt bij de vaststelling dat eiseres geen werkgever is in de zin van artikel 1 van de Wav.
    
    
      Het bovenstaande leidt tot het oordeel dat bestreden besluit I moet worden vernietigd wegens strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) en artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, sub 1, van de Wav en dat het beroep tegen bestreden besluit I gegrond moet worden verklaard. 
      Aangezien verweerder nog maar één rechtens juiste beslissing kan nemen ziet de rechtbank aanleiding om met toepassing van artikel 8:72a van de Awb zelf in de zaak te voorzien door  het primaire besluit van 18 september 2008 (primair besluit I) te herroepen.
    
    
    2.5 Nu het beroep tegen bestreden besluit I gegrond wordt verklaard, moet het griffierecht in die procedure aan eiseres worden vergoed. Tevens zal de rechtbank verweerder veroordelen in de proceskosten van eiseres in bezwaar en beroep, die op basis van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden vastgesteld op het hieronder opgenomen bedrag. 
    
    2.6 Eiseres heeft in beroep verzocht verweerder te veroordelen tot betaling van de schade die zij heeft geleden door bestreden besluit I, voorshands beperkt tot de door haar gemaakte advocaatkosten volgens tarief. Nu gelet op hetgeen in 2.5 is overwogen, de kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand reeds op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden vergoed tot het forfaitaire bedrag en overige schadeposten niet nader zijn geconcretiseerd, zal het verzoek om schadevergoeding worden afgewezen. 
    
    2.7 Ten aanzien van het beroep tegen bestreden besluit II overweegt de rechtbank voorts als volgt.
    
    Zoals blijkt uit het op 30 juli 2008 op ambtseed door de inspecteurs van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport heeft een vreemdeling met de Turkse nationaliteit, de heer [naam vreemdeling], op 29 mei 2008 arbeid in de bakkerij verricht door gekleed in bakkerskleding en staande aan een lange tafel bezig te zijn met kneedwerkzaamheden. Eiseres was niet in het bezit van een tewerkstellingsvergunning voor de vreemdeling.
    
    Naar het oordeel van de rechtbank behoren de door de vreemdeling verrichte werkzaamheden tot de normale bedrijfsvoering van een bakkerij. De handelingen zijn dan ook ten dienste van eiseres verricht, zodat zij als werkgever in de zin van de Wav moet worden aangemerkt. Dat de vreemdeling pas 1,5 uur aanwezig zou zijn geweest, wat daar ook van zij, kan daar niet aan afdoen. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (AbRS) doen de aard, omvang en de duur van de werkzaamheden immers niet ter zake. Evenmin is van belang of loon is betaald dan wel enkel op proef zou worden gewerkt. In dit verband wijst de rechtbank op de uitspraak van de AbRS van 11 juli 2007, gepubliceerd op www.rechtspraak.nl onder LJ-nummer BA9298. Dat de vreemdeling beschikte over een verblijfsvergunning voor Duitsland, betekent niet - anders dan eiseres stelt - dat hij zonder in het bezit te zijn van een tewerkstellingsvergunning in Nederland arbeid mag verrichten.
    
    Nu eiseres op de dag van de controle niet beschikte over een geldige ten behoeve van de vreemdeling [naam vreemdeling] afgegeven tewerkstellingsvergunning terwijl deze wel werkzaamheden verrichtte, heeft verweerder terecht geconstateerd dat eiseres artikel 2, eerste lid, van de Wav heeft overtreden. 
    
    Zoals de AbRS eerder heeft overwogen, zie de uitspraak van 12 maart 2008, gepubliceerd op www.rechtspraak.nl onder LJ-nummer BC6443, wordt in situaties van overtreding van de Wav waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient eiseres aannemelijk te maken dat zij de maximale van haar te vergen zorg heeft betracht ter voorkoming van de overtreding. Hierin is eiseres naar het oordeel van de rechtbank niet geslaagd. 
    
    Voorts laten de beleidregels ruimte voor halvering van de boete indien de werkgever kan aantonen dat hij zich redelijkerwijze in voldoende mate heeft ingespannen om een gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, van de Wav te voorkomen. Daarvan is in het onderhavige geval niet gebleken. 
    
    
      Bij een besluit tot boeteoplegging is het evenredigheidsbeginsel aan de orde. Als de toepassing van de beleidsregels voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, dan moet van deze beleidsregels worden afgeweken. Bij bijzondere omstandigheden die tot matiging aanleiding geven gaat het in ieder geval, mede gelet op artikel 4:84 van de Awb, om individuele omstandigheden met een uitzonderlijk karakter. Van zodanige bijzondere omstandigheden is de rechtbank niet gebleken.
      De stelling van eiseres dat zij als gevolg van de boeteoplegging in financiële moeilijkheden zal komen biedt geen grond voor het oordeel dat de boete moet worden gematigd. Daargelaten dat de door eiseres overgelegde winst- en verliesrekening geen volledig overzicht geeft van de financiële positie van het bedrijf, levert een slechte financiële positie op zichzelf geen bijzondere omstandigheid in eerder bedoelde zin op. In dit verband wijst de rechtbank op de uitspraak van de AbRS van 29 augustus 2007, gepubliceerd op www.rechtspraak.nl onder LJ- nummer BB2699. Bovendien blijkt uit de stukken dat door eiseres een betalingsregeling voor de boete kan worden getroffen.
    
    
    Gelet op het voorgaande heeft verweerder aan eiseres terecht een boete opgelegd ten bedrage van € 8.000,- wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav. Het beroep tegen bestreden besluit II wordt ongegrond verklaard.
    
    Nu het beroep ten besluit II ongegrond wordt verklaard, ziet de rechtbank geen aanleiding tot een proceskostenveroordeling. 
    
    3. Beslissing
    
    De rechtbank: 
    
    verklaart het beroep tegen bestreden besluit I gegrond en vernietigt dit besluit;
    
    herroept het primaire besluit van 18 september 2008 (primair besluit I) en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit I;
    
    gelast dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht van € 288,- vergoedt;
    
    veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.288,-;
    
    wijst af het verzoek om schadevergoeding;
    
    verklaart het beroep tegen bestreden besluit II ongegrond.
    
    Aldus gedaan door mr. M.C. Woudstra, rechter, en door deze en mr. M.A. de Rooij, griffier, ondertekend.
    
    De griffier,	De rechter,
    
    Uitgesproken in het openbaar op 21 oktober 2009.
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen partijen en andere belanghebbenden hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA 's-Gravenhage. 
      De termijn daarvoor bedraagt zes weken en vangt aan op de dag na verzending van deze uitspraak.
    
    
    Afschrift verzonden op: 27 oktober 2009