ECLI:NL:RBSGR:2010:BM6583, Rechtbank 's-Gravenhage, 14-04-2010, 344762 / HA ZA 09-2665 en 350724 / HA ZA 09-3608
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2010-04-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Incident ex artikel 223 Rv in een verzetprocedure van Pretium Telecom tegen dwangbevelen van de Consumentenautoriteit. Incidentele vordering van de Staat strekt tot opheffing van de schorsende werking van dit verzet. Belangenafweging leidt tot afwijzing van de vordering.

vonnis
      RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 344762 / HA ZA 09-2665 en 350724 / HA ZA 09-3608
    
    Vonnis van 14 april 2010 in de incidenten als bedoeld in artikel 223 Rv
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      PRETIUM TELECOM B.V.,
      gevestigd te Haarlem,
      eiseres in de hoofdzaak,
      verweerster in het incident,
      advocaat mr. D.P. Kuipers,
    
    
    tegen
    
    
      DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Economische Zaken, althans de Staatssecretaris en de Consumentenautoriteit),
      zetelende te 's-Gravenhage,
      gedaagde in de hoofdzaak,
      eiser in het incident,
      advocaat mr. A.J. Boorsma.
    
    
    Partijen zullen hierna Pretium en de Staat genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
    
      in de zaak met zaaknummer / rolnummer: 344762 / HA ZA 09-2665
      - de dagvaarding van 24 juli 2009;
      - de akte overlegging producties, met 29 producties;
      - de conclusie van antwoord tevens incidentele conclusie tot opheffing schorsing, met 42 producties;
      - de conclusie van antwoord in het incident, met 4 producties.
    
    
    
      in de zaak met zaaknummer / rolnummer: 350724 / HA ZA 09-3608 
      - de dagvaarding van 19 oktober 2009, waarin onder meer is gevorderd de zaak te voegen met de zaak met zaaknummer / rolnummer: 344762 / HA ZA 09-2665;
      - de akte overlegging producties, met 12 producties;
      - de conclusie van antwoord in het incident tot voeging;
      - het vonnis in incident van 9 december 2009 waarin de zaak is gevoegd met de zaak  met zaaknummer / rolnummer: 344762 / HA ZA 09-2665;
      - de conclusie van antwoord tevens incidentele conclusie tot opheffing schorsing, met 42 producties;
      - de conclusie van antwoord in het incident, met 4 producties.
    
    
    1.2.	Ten slotte is in de gevoegde zaken een datum voor vonnis bepaald in het incident.
    
    2.	De vorderingen en de grondslagen in de hoofdzaken
    
    
      2.1.	Bij dagvaarding van 24 juli 2009 is Pretium in verzet gekomen tegen het door de Consumentenautoriteit uitgevaardigde dwangbevel van 30 juni 2009 en de tenuitvoerlegging daarvan (zaaknummer / rolnummer: 344762 / HA ZA 09-2665). 
      Bij dagvaarding van 19 oktober 2009 is Pretium in verzet gekomen tegen het door de Consumentenautoriteit uitgevaardigde dwangbevel van 25 september 2009 en de tenuitvoerlegging daarvan (350724 / HA ZA 09-3608). Deze verzetprocedures zijn bij vonnis in incident van 9 december 2009 gevoegd.
    
    
    2.2.	Pretium vordert primair, zakelijk weergegeven, dat de verzetprocedures worden aangehouden, onder schorsing van de tenuitvoerlegging van de dwangbevelen, totdat het sanctiebesluit van 4 december 2008 dat aan de dwangbevelen ten grondslag ligt, onherroepelijk is geworden. Subsidiair vordert Pretium de dwangbevelen buiten effect te stellen. Daarnaast vordert Pretium (primair en subsidiair) in de zaak 09-2665 een verklaring voor recht dat het optreden van de Consumentenautoriteit bij de invordering van de beweerdelijk verbeurde dwangsommen onzorgvuldig en derhalve onrechtmatig was jegens Pretium, alsook dat het publiceren door de Consumentenautoriteit van het persbericht van 12 mei 2009 en de uitlatingen door haar woordvoerder in de uitzending daarover in de Kassa radio-uitzending op 12 mei 2009 eveneens onrechtmatig waren jegens Pretium. Een en ander in beide zaken met verwijzing van de Staat in de proceskosten.
    
    
      2.3.	Pretium legt hieraan het volgende ten grondslag (sterk samengevat).
      Nu het sanctiebesluit van 4 december 2008 op grond waarvan de dwangbevelen van 30 juni 2009 en 25 september 2009 zijn opgelegd, nog geen formele rechtskracht heeft, kan in de onderhavige procedure niet worden uitgegaan van de rechtmatigheid van dat besluit noch wat betreft de inhoud noch wat betreft de wijze van totstandkoming daarvan. Op basis van de thans beschikbare gegevens kan worden geoordeeld dat het bezwaar van Pretium tegen het sanctiebesluit redelijke kans van slagen heeft, met als gevolg dat dit besluit naar verwachting niet in stand blijft. Daarom moet de uitspraak worden aangehouden totdat de bestuursrechtelijke procedure tegen het sanctiebesluit is afgerond. 
      Subsidiair behoren de dwangbevelen buiten effect te worden gesteld, omdat redelijkerwijs niet kan worden gezegd dat Pretium dwangsommen heeft verbeurd. 
      Het optreden van de Consumentenautoriteit bij de invordering van de beweerdelijk verbeurde dwangsommen was onzorgvuldig en daarmee onrechtmatig jegens Pretium. Hetzelfde geldt voor de publicatie door de Consumentenautoriteit van het persbericht van 12 mei 2009 en de uitlatingen van haar woordvoerder in de uitzending daarover in de Kassa radio-uitzending op 12 mei 2009. 
    
    
    
      2.4.	De Staat voert in beide zaken gemotiveerd verweer tegen de vorderingen van Pretium.
      3.	De beoordeling in de incidenten
      3.1.	De Staat heeft met incidentele conclusies in beide zaken opheffing gevorderd van de schorsing van de tenuitvoerlegging van de dwangbevelen. Pretium heeft hiertegen verweer gevoerd. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
    3.2. 	Krachtens het bepaalde in artikel 5:33 lid 2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in samenhang met 5:26 lid 4 Awb is de tenuitvoerlegging van de dwangbevelen van 30 juni 2009 en 25 september 2009 door het verzet van Pretium van rechtswege geschorst en kan de Staat de rechter verzoeken de schorsing van de tenuitvoerlegging op te heffen. Artikel 5:26 Awb is met de inwerkingtreding van de Vierde tranche Awb per 1 juli 2009 vervallen, maar blijft van toepassing in situaties als de onderhavige waarin een bestuurlijke sanctie wordt opgelegd wegens een overtreding die plaatsvond voor deze datum, zo volgt uit artikel IV lid 1 Vierde tranche Awb. Op grond van artikel 223 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering kan tijdens een aanhangig geding ieder der partijen vorderen dat de rechter een voorlopige voorziening zal treffen voor de duur van het geding. Dit brengt mee dat ook een voorziening als de onderhavige opheffing van de schorsing van de tenuitvoerlegging van dwangbevelen in een dagvaardingsprocedure bij incidentele conclusie kan worden gevorderd.
    
    3.3.	Bij de beoordeling van een incidentele vordering tot opheffing van de schorsing van de tenuitvoerlegging van de dwangbevelen moeten de belangen van partijen worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval. Daarbij moet worden nagegaan of op grond van die omstandigheden, bijvoorbeeld in verband met de spoedeisendheid van de executie van de dwangbevelen, het belang van degene die deze dwangbevelen heeft uitgevaardigd, zwaarder weegt dan dat van de andere partij bij de schorsing van de tenuitvoerlegging.
    
    
      3.4.	De Staat heeft ter onderbouwing van haar belang bij de invordering van de dwangsommen het volgende aangevoerd (samengevat).
      De Consumentenautoriteit heeft Pretium, wegens overtreding van de Wet Koop op afstand, drie bestuurlijke boetes en drie lasten onder dwangsom opgelegd. De Consumentenautoriteit beoogt met de lasten onder dwangsom dat Pretium haar handelwijze zo aanpast dat de informatieverstrekking aan consumenten volledig in overeenstemming wordt gebracht met de daarvoor geldende regels. Pretium voldoet nog steeds niet aan twee van de drie lasten onder dwangsom en verbeurt daarom dwangsommen. Het is in het belang van de rechtshandhaving dat de Consumentenautoriteit in staat wordt gesteld de onmiddellijke voortzetting van de tenuitvoerlegging van de dwangbevelen te effectueren. Het algemeen belang is ermee gediend dat de regels van het consumentenrecht ook daadwerkelijk worden gehandhaafd. Indien het verzet de tenuitvoerlegging van de dwangbevelen schorst, wordt de Consumentenautoriteit dusdanig beperkt in haar handhavingsbevoegdheid dat van effectieve en doelmatige handhaving geen sprake meer kan zijn, met alle negatieve gevolgen van dien voor de eerlijke handel tussen consumenten en bedrijven. Met de invordering van de verbeurde dwangsommen is dus een zwaarwegend belang gediend. Op grond hiervan moet de vordering van de Consumentenautoriteit tot opheffing van de schorsing van de tenuitvoerlegging van de dwangbevelen worden toegewezen.
      Subsidiair maakt Pretium door het instellen van verzet misbruik van procesrecht. Pretium heeft eerder gebruik gemaakt van de mogelijkheid om een voorlopige voorziening als bedoeld in 8:81 Awb te vragen. Zij heeft zelf besloten om dit verzoek in te trekken en daarbij aangegeven de lasten in de praktijk te zullen naleven. Een redelijke uitleg van het gesloten stelsel van rechtsmiddelen brengt mee dat Pretium niet opnieuw de mogelijkheid heeft om over precies dezelfde rechtsvraag en dezelfde feiten een (civielrechtelijke) procedure te starten. Door dit toch te doen handelt zij in strijd met de beginselen van een goede procesorde.
    
    
    3.5.	Bij de beoordeling van de incidentele vordering is uitgangspunt dat het instellen van verzet de tenuitvoerlegging van het dwangbevel schorst. De wetgever heeft bij de totstandkoming van de Awb uitdrukkelijk schorsende werking verbonden aan het op de voet van artikel 5:33 lid 2 Awb in samenhang met artikel 5:26 lid 4 Awb gedane verzet tegen de tenuitvoerlegging van een dwangbevel. De schorsende werking van het verzet berust op de gedachte dat de bestuurlijke dwangsom door een eenzijdig besluit (het uitvaardigen van een dwangbevel) invorderbaar wordt gemaakt en dat daarom uit een oogpunt van rechtsbescherming van de burger moet worden aanvaard dat de tenuitvoerlegging van het dwangbevel wordt opgeschort totdat de rechter over het verzet heeft geoordeeld (Hoge Raad 18 februari 2005, LJN AR4835, NJ 2006,324). Dit impliceert dat de wetgever het algemene belang van rechtshandhaving ondergeschikt heeft gemaakt aan het belang van de 'overtreder' bij schorsing van de tenuitvoerlegging van een dwangbevel. Voor zover de Staat aan zijn incidentele vordering argumenten ten grondslag heeft gelegd die betrekking hebben op het belang van handhaving in het algemeen, kan de belangenafweging zoals hiervoor weergegeven in onderdeel 3.3 daarom tot geen andere conclusie leiden dan dat het belang van Pretium bij schorsing van de tenuitvoerlegging van de dwangbevelen prevaleert boven dit belang van de Staat bij rechtshandhaving. Ook het door de Staat genoemde belang van het toezicht door de Consumentenautoriteit op eerlijke handel tussen consumenten en bedrijven leidt niet tot een andere conclusie.
    
    3.6.	Het voorgaande kan uitzondering lijden, indien de argumenten die door Pretium in het kader van de verzetprocedures zijn aangevoerd, zo duidelijk kansloos zijn dat haar belang bij schorsing van de tenuitvoerlegging niet opweegt tegen het belang van de Consumentenautoriteit bij voortzetting van de tenuitvoerlegging, met andere woorden: indien het verzet uitsluitend is ingesteld met de enkele kennelijke bedoeling de tenuitvoerlegging te vertragen, kan de schorsende werking worden opgeheven (Hoge Raad 7 oktober 1994, LJN ZC1475, NJ 1995, 411 en Hoge Raad 8 juni 2007, LJN BA1525, NJ 2008, 368). Hiervan is de rechtbank, in dit incident terughoudend toetsend, evenwel niet gebleken. Zoals overwogen in 3.5, strekt de verzetprocedure ertoe de burger rechtsbescherming te bieden tegen (handelingen gebaseerd op) eenzijdige besluiten van een overheidsorgaan die, anders dan in het civiele recht, eenzijdig invorderbaar kunnen worden gemaakt door het uitvaardigen van een dwangbevel. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat de rechtmatigheid van het onderliggende sanctiebesluit van 4 december 2008 nog in volle omvang voorligt bij de bestuursrechter. De Staat heeft in dit opzicht geen concrete feiten of omstandigheden aangedragen die de conclusie rechtvaardigen dat de bezwaren van Pretium tegen dit besluit evident kansloos moeten worden geacht. Dat Pretium om haar moverende redenen een eerder verzoek voor een bestuursrechtelijke voorlopige voorziening tegen het sanctiebesluit  heeft ingetrokken, is niet zwaarwegend genoeg om haar de hiervoor bedoelde rechtsbescherming thans te ontzeggen. Het kan in het verlengde daarvan ook niet de conclusie dragen dat zij misbruik maakt van het recht dat haar door de wetgever uitdrukkelijk is toegekend. In dat opzicht kan evenmin worden gezegd dat Pretium ten overstaan van de civiele rechter het bestuursrechtelijke debat over de gegrondheid van het sanctiebesluit 'overdoet'. Het oordeel over de gegrondheid van het sanctiebesluit is immers nog steeds uitsluitend aan de bestuursrechter; de civiele rechter kan daarom besluiten de verzetprocedure aan te houden totdat het sanctiebesluit formele rechtskracht heeft gekregen, hetgeen ook door Pretium is betoogd en gevorderd. Daar komt bij dat de vorderingen van Pretium niet alleen zijn gebaseerd op de (on)houdbaarheid van het sanctiebesluit, maar ook op de stelling dat zij genoegzaam heeft voldaan aan de desbetreffende lasten.  
    
    3.7.	Het voorgaande leidt ertoe dat de incidentele vordering in beide zaken zal worden afgewezen met veroordeling van de Staat in de proceskosten. De kosten worden aan de zijde van Pretium tot dusver begroot op € 452,-- aan salaris advocaat (één punt volgens tarief II).
    
    
      4.	De beslissing
      De rechtbank:
    
    
    in de incidenten
    
    - wijst de vordering af;
    
    - veroordeelt de Staat in de kosten van het incident, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Pretium begroot op € 452,--;
    
    - verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    in de hoofdzaken
    
    - verwijst de zaak naar de rol van woensdag 26 mei 2010 voor conclusie van repliek aan de zijde van Pretium;
    
    - houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. P. Joele en in het openbaar uitgesproken op 14 april 2010.