ECLI:NL:RBZLY:2012:BX1764, Rechtbank Zwolle-Lelystad, 16-05-2012, 182838 / HL ZA 11-313
Rechtbank Zwolle-Lelystad — Uitspraak 
Datum: 2012-05-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Gegrond verzet tegen dwangsom. Vraag of sprake is van permanente bewoning van recreatiewoning.

vonnis
      RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
    
    
    Sector civiel recht
    
    Locatie Lelystad
    
    zaaknummer / rolnummer: 182838 / HL ZA 11-313
    
    Vonnis van 16 mei 2012
    
    in de zaak van
    
    
      1.	[eiser sub 1],
      wonende te [woonplaats 1],
      2.	[eiser sub 2],
      wonende te [woonplaats 1],
      eisers in het verzet,
      advocaat mr. E.A.C. Nijhof- Top te Zeewolde,
    
    
    tegen
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      GEMEENTE ZEEWOLDE,
      zetelend te Zeewolde,
      gedaagde in het verzet,
      advocaat mr. drs. R.S. Wertheim te Zwolle.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [eiser sub 1] en [eiser sub 2] en de gemeente Zeewolde genoemd worden.
     
    
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het tussenvonnis van 18 mei 2011
      - de productie van de gemeente Zeewolde van 30 augustus 2011
      - het proces-verbaal van comparitie van 6 september 2011.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	[eiser sub 1] en [eiser sub 2] zijn eigenaren van een recreatiewoning aan de [adres 1] te [woonplaats 1], hierna te noemen de recreatiewoning.
    
    
    2.2.	Ingevolge het geldende bestemmingsplan is permanente bewoning van de recreatiewoning niet toegestaan.
    
    2.3.	Bij besluit van 20 februari 2009 hebben Burgemeester en Wethouders, hierna B&W, van de gemeente Zeewolde aan [eiser sub 1] en [eiser sub 2] een last onder dwangsom opgelegd om voor 1 september 2009 de permanente bewoning van de recreatiewoning te staken. Bij besluit van B&W van 18 augustus 2009 is de begunstigingstermijn verlengd, in die zin dat de permanente bewoning voor 1 november 2009 gestaakt diende te worden.
    
    2.4.	Met de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, hierna de Afdeling, van 4 december 2009 is het genoemde besluit van 20 februari 2009 onherroepelijk geworden.
    
    2.5.	In rapportages van de gemeente Zeewolde ten aanzien van de recreatiewoning staat voor zover van belang het volgende:
    
    
      Rapportage 4 november 2009, 10.30 uur:
      "De recreatiewoning maakt geen bewoonde indruk op mij. De rolluiken zijn rondom de woning allemaal gesloten. (...) Tijdens mijn controle heb ik geen mensen gezien."
    
    
    
      Rapportage 10 november 2009, 12.52 uur:
      "De recreatiewoning maakt geen bewoonde indruk op mij. De rolgordijnen zijn rondom de woning allemaal gesloten. (...) Tijdens mijn controle heb ik geen mensen gezien."
    
    
    
      Rapportage 16 november 2009, 11.00 uur:
      "De recreatiewoning maakt geen bewoonde indruk op mij. De rolluiken zijn rondom de woning allemaal gesloten. (...) Tijdens mijn controle heb ik geen mensen gezien."
    
    
    
      Rapportage 27 november 2009, 15.48 uur:
      "De recreatiewoning maakt een bewoonde indruk op mijn. De rolluiken zijn rondom de woning allemaal gesloten. (...) Tijdens mijn controle heb ik geen mensen gezien."
    
    
    2.6.	In diverse procedures hebben [eiser sub 1] en [eiser sub 2] gesteld dat zij hoofdverblijf hadden op het adres [adres 3] te [woonplaats 3]. In rapportages van de gemeente Zeewolde ten aanzien van [adres 3] te [woonplaats 3] staat voor zover van belang het volgende:
    
    
      Rapportage 11 november 2009, 16.15 uur:
      "Op het tijdstip van aanbellen 16.15 uur werd de deur niet geopend. Er waren geen mensen thuis die de deur bewust niet openden. Er bevonden zich geen voertuigen die klaarblijkelijk bij de woning hoorden. De gordijnen waren geopend. In de woning was alles donker."
    
    
    
      Rapportage 26 november 2009, 13.10 uur:
      "Op het tijdstip van aanbellen werd de deur geopend door mevrouw [eigenaar woning]. (...) Mevr. [eigenaar woning] is eigenaar van de woning op dit adres. De heer [eiser sub 1] en mevr. [eiser sub 2] hebben ook hun hoofdverblijf op dit adres. De heer [broer van eiser sub 2] is een broer van mevr. [eiser sub 2]. Zij zijn sinds ong. anderhalf jaar medebewoners. Deze personen beschikken over een recreatiewoning op de [adres 1] te [woonplaats 1]. Zij verblijven ong. 7 maanden tot 1 jaar op dit adres. De bewoners beschikken over een eigen vast telefoonnummer. Het nummer wordt door mevr. [eigenaar woning] niet genoemd. Mevr. [eigenaar woning] heeft geen huurcontract afgesloten met de medebewoners. De medebewoners delen mee in de kosten van de huishouding o.a. voor levensmiddelen. De medebewoners beschikken over een eigen slaapkamer, badkamer en toilet. De medebewoners beschikken niet over een eigen keuken."
    
    
    2.7.	Bij brieven van 10 maart 2010, 9 augustus 2010 en 12 oktober 2010 heeft de gemeente Zeewolde geschreven dat op grond van uitgevoerde controles is gebleken dat [eiser sub 1] en [eiser sub 2] de overtreding in november 2009 niet hebben beëindigd en dat [eiser sub 1] en [eiser sub 2] daardoor een dwangsom van EUR 5.000,00 verbeurd hebben.
    
    2.8.	Op 13 januari 2011 hebben B&W van de gemeente Zeewolde een dwangbevel tot betaling van EUR 5.000,00 aan verbeurde dwangsom uitgevaardigd. Dit dwangbevel is op 27 januari aan [eiser sub 1] en [eiser sub 2] betekend. [eiser sub 1 en eiser sub 2] zijn op 24 februari 2011 in verzet gekomen.
    
    
      3.	Het geschil
      3.1.	[eiser sub 1] en [eiser sub 2] vorderen - samengevat - dat de rechtbank het dwangbevel van 13 januari 2011, aan [eiser sub 1] en [eiser sub 2] betekend op 27 januari 2011, buiten effect zal stellen, met veroordeling van de gemeente Zeewolde in de kosten van het geding.
    
    
    3.2.	De gemeente Zeewolde voert verweer. 
    
    3.3.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	Het verzet is tijdig en op de juiste wijze ingesteld, zodat [eiser sub 1] en [eiser sub 2] in zoverre in hun verzet kunnen worden ontvangen.
    
    
    
      4.2.	[eiser sub 1] en [eiser sub 2] stellen dat zij de recreatiewoning niet permanent hebben bewoond. Het bestemmingsplan geeft geen definitie, maar volgens vigerende rechtspraak is er sprake van permanente bewoning indien de betrokkene in de betreffende periode in de recreatiewoning zijn/haar hoofdverblijf had. [eiser sub 1] en [eiser sub 2] hadden dat niet. 
      Sinds 16 november 2009 verblijven [eiser sub 1] en [eiser sub 2] aan de [adres 2] te [woonplaats 2]. Ter onderbouwing leggen zij een bruikleenovereenkomst over en een eindoverzicht van de energieleverancier waaruit blijkt dat sinds 17 november 2009 energie wordt geleverd. Ter comparitie verklaren [eiser sub 1] en [eiser sub 2] dat de [adres 2] een administratieve kwestie was om te anticiperen op een mogelijk negatieve uitkomst van de bestuursrechter.
      Uit de rapportages van de gemeente Zeewolde blijkt dat de recreatiewoning drie maal een onbewoonde indruk maakte en de vierde maal is niet duidelijk waarom dat niet het geval zou zijn. [eiser sub 1] en [eiser sub 2] zijn in november 2009 nimmer bij de recreatiewoning aangetroffen.
      Tot medio november 2009 hadden [eiser sub 1] en [eiser sub 2] hun hoofdverblijf te [woonplaats 3] in de woning die eigendom is van de broer van [eiser sub 2] en diens partner. Daar is sprake van medebewoning. [eiser sub 1] en [eiser sub 2] hebben naast de recreatiewoning ook een woning in Spanje. Tussen [eiser sub 1] en [eiser sub 2] enerzijds en de broer van [eiser sub 2] en zijn partner anderzijds geldt de afspraak dat ze van elkaars woning gebruik mogen maken hetgeen frequent plaatsvindt. 
      De ouders van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] wonen hemelsbreed op 5 kilometer afstand van de woning te [woonplaats 3]. [eiser sub 1] en [eiser sub 2] voorzien in ondersteuning van hen. [eiser sub 1] en [eiser sub 2] hebben hun postadres in [woonplaats 3] en gaan naar de tandarts in Venray.  
      [eiser sub 1] en [eiser sub 2] hebben ter comparitie als volgt verklaard: "Wij zitten niet op één vaste plek, we zijn veel in het buitenland. Als we in Nederland zijn, zijn wij het meest in [woonplaats 3]. Wij zijn in het buitenland, in [woonplaats 1], in [woonplaats 3] en in [woonplaats 2]."
    
    
    
      4.3.	De gemeente Zeewolde verweert zich en stelt daartoe het volgende. Van een hoofdverblijf aan de [adres 2] te [woonplaats 2] is nooit sprake geweest. In het kader van een bij de rechtbank ingediend verzoek voorlopige voorziening en tijdens de mondelinge behandeling op 26 november 2009, alsmede in het hoger beroepschrift van 11 januari 2010 is door [eiser sub 1] en [eiser sub 2] nooit gerept over een woning aan de [adres 2] te [woonplaats 2], maar wordt daarentegen steeds gesteld dat het hoofdverblijf te [woonplaats 3] is. De stelling dat het hoofdverblijf vanaf 16 november 2009 aan de [adres 2] te [woonplaats 2] zou zijn, acht de gemeente Zeewolde dan ook ongeloofwaardig.
      [eiser sub 1] en [eiser sub 2] hebben nooit ingeschreven gestaan in het GBA op het adres in [woonplaats 2]. Op dat adres stond een ander persoon ingeschreven. Bij de oplevering van [adres 2] hebben [eiser sub 1] en [eiser sub 2] zelf opgegeven dat het nieuwe adres de recreatiewoning zal zijn. 
      Indien [eiser sub 1] en [eiser sub 2] al vanaf 16 november 2009 hun hoofdverblijf in [woonplaats 2] hadden, dan zegt dit nog niets over de periode van 1 tot en met 15 november 2009. Met de uitspraak van de Afdeling van 6 oktober 2010 en de daarin genoemde uitgevoerde controles staat voldoende vast dat er vanaf februari 2008 sprake is van permanente bewoning van de recreatiewoning en dat zij hun hoofdverblijf niet in [woonplaats 3] hadden. De gemeente Zeewolde meent dat de woonsituatie van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] niet is veranderd. [eiser sub 1] en [eiser sub 2] hadden geen zelfstandige woonruimte. In de rapportages van de gemeente Zeewolde staat dat de recreatiewoning een onbewoonde indruk maakte, maar dat betekent niet dat de recreatiewoning onbewoond was. [eiser sub 1] en [eiser sub 2] hadden niet hun hoofdverblijf in [woonplaats 3].
      Op grond hiervan moet geconcludeerd worden dat er sprake was van permanente bewoning van de recreatiewoning.
    
    
    4.4.	De rechtbank overweegt als volgt. Het gaat in deze om de vraag of [eiser sub 1] en [eiser sub 2] de last onder dwangsom hebben overtreden, derhalve om de vraag of [eiser sub 1] en [eiser sub 2] op enig moment in november 2009 de recreatiewoning permanent hebben bewoond. Daarbij gaat het erom of [eiser sub 1] en [eiser sub 2] aldaar hun hoofdverblijf hadden. 
    
    Op de gemeente rust de stelplicht en de bewijslast ten aanzien van het overtreden van de last onder dwangsom. De gemeente beroept zich immers op de rechtsgevolgen van de gestelde overtreding van de last onder dwangsom, te weten de invordering van de verbeurde dwangsom.
    
    
      4.5.	De gemeente stelt zich op het standpunt dat met de uitspraak van de Afdeling vaststaat dat er vanaf februari 2008 sprake is van permanente bewoning van de recreatiewoning en dat de woonsituatie niet is veranderd.
      De rechtbank overweegt dat de beoordeling door de Afdeling een ander criterium kent, een andere doelstelling heeft en bovenal een ander moment betreft. Door de Afdeling wordt getoetst of door B&W voldoende feiten zijn aangedragen voor het vermoeden van overtreding van de planvoorschriften en of dit vermoeden door [eiser sub 1] en [eiser sub 2] is ontkracht. Dit vermoeden is aanleiding voor het opleggen van een last onder dwangsom. 
      De rechtbank dient te beoordelen of er een redelijke mate van zekerheid is van het overtreden van deze last en of mitsdien dwangsommen zijn verbeurd. Dit is een verdergaande consequentie die alleen daarom al een verdergaande toetsing vereist. Maar bovenal geldt, dat het toetsingsmoment een andere is. Het gaat thans om de vraag of er na het opleggen van de last sprake is geweest van een overtreding. Deze vraag dient op zijn eigen merites te worden beoordeeld. De uitspraak van de Afdeling is hier op dit punt niet (langer) doorslaggevend.
    
    
    
      4.6.	De gemeente stelt zich voorts op het standpunt dat [eiser sub 1] en [eiser sub 2] geen hoofdverblijf te [woonplaats 3] dan wel [woonplaats 2] hadden en dat op grond daarvan geconcludeerd moet worden dat er sprake was van permanente bewoning van de recreatiewoning. Daartegenover stellen [eiser sub 1] en [eiser sub 2] dat zij niet op één vaste plek verblijven en veel in het buitenland zijn. 
      De uitleg van de gemeente Zeewolde veronderstelt dat een ieder ergens een hoofdverblijf dient te hebben. Dit doet echter geen recht aan mensen die een zwervend bestaan leiden en niet ergens specifiek een hoofdverblijf hebben. De gemeente heeft haar onderbouwing volledig gericht op het niet hebben van een hoofdverblijf in [woonplaats 3] dan wel [woonplaats 2]. De gemeente Zeewolde gaat daarbij ten onrechte voorbij aan de stelplicht en bewijslast die op haar rust, namelijk dat het hoofdverblijf in de recreatiewoning was. De gemeente Zeewolde heeft niets aangedragen ter staving daarvan. Ten aanzien van de recreatiewoning heeft de gemeente Zeewolde enkel rapportages overgelegd, waaruit juist blijkt dat de recreatiewoning op de vier controlemomenten onbewoond was. Uiteraard mag de gemeente vraagtekens zetten bij het beweerde zwervend bestaan, maar dat heeft de gemeente in deze niet gedaan. Zij heeft enkel vraagtekens gezet bij het hebben van een hoofdverblijf in [woonplaats 3] dan wel [woonplaats 2]. Daar komt bij dat, nu dit niet is betwist, tussen partijen vaststaat dat [eiser sub 1] en [eiser sub 2] veel in het buitenland verblijven en dat zij een woning in Spanje hebben.
    
    
    De rechtbank is dan ook van oordeel dat de gemeente onvoldoende heeft gesteld om tot het oordeel te kunnen komen dat er op enig moment in november 2009 sprake is geweest van permanente bewoning van de recreatiewoning. Dit betekent dat het verzet tegen het dwangbevel gegrond zal worden verklaard en dat de vordering tot buiten effectstelling van het dwangbevel zal worden toegewezen.
    
    4.7.	Op 30 augustus 2011 is door de gemeente Zeewolde een productie overgelegd ter voorbereiding op de comparitie van 6 september 2011. De advocaat van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] heeft bezwaar gemaakt tegen deze productie, omdat deze in strijd met het procesreglement, namelijk te laat, is ingediend. Gezien het vorenstaande kan de rechtbank in het midden laten of de productie in de procedure dient te worden meegenomen. 
    
    
      4.8.	De gemeente Zeewolde zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] worden begroot op:
      - dagvaarding	EUR 	90,81
      - griffierecht		258,00
      - salaris advocaat		904,00 (2,0 punten × tarief EUR 452,00)
      Totaal	EUR 	1.252,81
    
     
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    5.1.	verklaart het verzet gegrond,
    
    5.2.	stelt het dwangbevel van Burgemeester en Wethouders van 13 januari 2011 buiten werking,
    
    5.3.	veroordeelt de gemeente Zeewolde in de proceskosten, aan de zijde van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] tot op heden begroot op EUR 1.252,81,
    
    5.4.	verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. A.P. de Jong-de Goede en in het openbaar uitgesproken op 16 mei 2012.