ECLI:NL:RBROT:2010:BM1683, Rechtbank Rotterdam, 14-04-2010, 333145 / HA ZA 09-1710
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2010-04-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overeenkomsten tot levering en teruglevering van energie. Onduidelijkheid over begrippen EAN-code, inhuizing en switchen. Energiebedrijf voldoende alert geweest? Rol netbeheerder. Comparitie.

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    Sector civiel recht
    
    Zaak-/rolnummer: 333145 / HA ZA 09-1710
    
    Uitspraak: 14 april 2010
    
    VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:
    
    
      1.	[eiser sub 1],
      2.	[eiser sub 2],
      3.	[eiser sub 3],
      4.	[eiser sub 4],
      allen gezamenlijk ook handelend onder de namen “PAPRIKAKWEKERIJ VAN DEN BOSCH” en “ROYAL PEPPERS”,
      gevestigd respectievelijk wonende te Bergschenhoek,
      eisers in conventie,
      verweerders in reconventie,
      advocaat mr. T. van der Lans,
    
    
    - tegen -
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ENECO BUSINESS B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      advocaat mr. J.J. Wittekamp.
    
    
    
    Partijen worden hierna aangeduid als "[eisers]" respectievelijk "Eneco".
    
    
    
      1	Het verloop van het geding
      De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
      -	dagvaarding d.d. 27 mei 2009 met producties;
      -	conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie, met producties;
      -	conclusie van repliek in conventie, tevens conclusie van antwoord in reconventie, met producties;
      -	conclusie van dupliek in conventie, tevens conclusie van repliek in reconventie, met producties;
      -	conclusie van dupliek in reconventie.
    
    
    
    
      2	De vaststaande feiten in conventie en in reconventie
      2.1 [eisers] drijft een paprikakwekerij. 
    
    
    2.2 Per 19 november 2007 is [eisers] gaan deelnemen in AgroPower B.V. (hierna aangeduid met haar handelsnaam: AgroEnergy), een collectief van tuinders ten behoeve van de inkoop van energie. AgroEnergy is een volle dochter van Eneco. De in dit verband gesloten overeenkomst luidt voor zover van belang als volgt:
    
    
      “2. Aangaan leveringsovereenkomst(en)
      2.1 Met ondertekenen van deze deelname-overeenkomst met AgroEnergy verplicht Deelnemer zich om de Leveringsovereenkomst(en) aan te gaan die AgroEnergy uitonderhandeld. Deze Leveringsovereenkomst kan Deelnemer slechts op redelijke grond weigeren.
      […]
      4. Duur en beëindiging
      4.1. De Overeenkomst treedt in werking met ingang van de datum van ondertekening door AgroEnergy en de Deelenemer en eindigt op 30 juni in het laatste kalenderjaar van de Leveringsperiode. Na deze periode wordt de Overeenkomst telkens stilzwijgend verlengd voor de periode van één jaar, tenzij één der Partijen tenminste 2 maanden voorafgaand aan een dergelijke verlenging de Overeenkomst tegen het einde van de lopende termijn schriftelijk opzegt.”
    
    
    2.3 Per 1 januari 2008 hebben [eisers] (als deelnemer in AgroEnergy) en Eneco een overeenkomst tot levering en/of teruglevering van energie gesloten. Deze overeenkomst kent een looptijd van een jaar, met de bepaling dat de overeenkomst telkens stilzwijgend wordt verlengd “tenzij de deelname van Klant aan de collectieve inkoop bij AgroEnergy tijdig en conform de daarvoor geldende voorwaarden wordt opgezegd”. Verder luidt deze overeenkomst onder meer als volgt:
    
    “Indien de overeenkomst stilzwijgend wordt verlengd, gelden voor de nieuwe periode van leverings en/of teruglevering nieuwe prijzen. De nieuwe prijzen worden ten minste twee weken voor ingang van de verlenging middels een product en prijzenblad aan Klant gecommuniceerd. […]”
    
    2.4 Ten behoeve van de paprikakwekerij heeft [eisers] in de loop van 2008 een zogenaamde WKK-installatie in gebruik genomen, waarmee elektriciteit wordt geproduceerd.
    
    2.5 Ten behoeve van de teruglevering van met behulp van de WKK-installatie geproduceerde energie heeft [eisers] zich per fax van 19 mei 2008 aangemeld voor een zogenaamde AgroTradePower-overeenkomst (hierna: de ATP-overeenkomst). De fax is ten behoeve van [eisers] ingevuld door Eneco-medewerker [X]. De fax vermeldt dat de ATP-overeenkomst wordt gekozen voor 2008, welk jaartal met de hand is toegevoegd aan een rijtje voorgedrukte jaartallen (2009 tot en met 2011). Die laatste jaartallen zijn doorgestreept. De fax vermeldt als ingangsdatum 1 juli 2008. Verder vermeldt de fax in de tabel met gegevens van [eisers] achter “EANcode”: “Bestaande EAN!”
    
    2.6 Volgend op deze fax is tussen [eisers] en Eneco op 12 juni 2008 de ATP-overeenkomst tot stand gekomen. De begeleidende brief van diezelfde datum is verzonden op briefpapier van Eneco en AgroEnergy en is ondertekend door de directeur verkoop van AgroEnergy. Voor zover van belang luidt die brief als volgt:
    
    “U bent verantwoordelijk voor het tijdig insturen van de overeenkomst, waarop AgroEnergy, indien nodig, uw aansluiting ter inhuizing of switch kan aanbieden bij uw regionale netbeheerder. Alleen indien de ondertekende overeenkomst binnen de genoemde termijn in ons bezit is, kunnen we de levering en/of teruglevering per 1-6-2008 waarborgen.”
    
    2.7 De ingangsdatum van de in 2.6 bedoelde ATP-overeenkomst is 1 juli 2008. Ter zake het einde van de overeenkomst bevat de overeenkomst eenzelfde bepaling als weergegeven in 2.3. Bijlage 3 (“Overzicht vestiging en verblijfsfunctie”) bij de overeenkomst vermeldt dezelfde EAN-code die reeds was vastgesteld bij de in 2.2 bedoelde overeenkomst, namelijk 87169020019300003. Voor het overige luidt de ATP-overeenkomst als volgt:
    
    
      “Feitelijke levering en/of teruglevering vindt plaats zodra de regionale netbeheerder in het kader van de switchprocedure Eneco als leverancier heeft ingeschreven.
      Eneco is niet aansprakelijk voor eventuele schade van Klant als gevolg van niet tijdig switchen van de aansluiting door de regionale netbeheerder, dit is volledig voor rekening en risico van Klant, tenzij dit is veroorzaakt door opzet of bewuste roekeloosheid van Eneco.”
    
    
    2.8 Ten behoeve van het transport van energie heeft [eisers] een overeenkomst gesloten met de regionale netbeheerder, te weten Delta Netwerkbedrijf (hierna: Delta). Met het oog op de teruglevering van energie door [eisers] heeft Delta een nieuwe EAN-code (871690200181041073) aangemaakt.
    
    2.9 Bij e-mail van 28 juli 2008 heeft Delta aan Eneco onder meer het volgende geschreven:
    
    
      “Eneco is leverancier van de WKK verbruik aansluiting van [[eisers]] van 01-01-2008 (87169020019300003). Recentelijk is er echter ook een WKK Netto aansluiting aangemaakt.
      Graag vernemen wij of Eneco ook van de WKK Netto aansluiting leverancier wordt. Zo ja dan vernemen wij graag wanneer wij een inhuizing kunnen verwachten.
      Het betreft onderstaande WKK Netto aansluiting:
      Ean code: 871690200181041073”
    
    
    2.10 Per e-mail van 13 augustus 2008 heeft AgroEnergy-medewerker Bik onder meer het volgende aan Delta bericht:
    
    
      “Wij gaan graag akkoord met het voorstel van Delta te antidateren voor de inverhuizing/aansluiting van EAN-code 871690200181041073.
      Een ingangsdatum per 1 juli 2008 is dus akkoord.”
    
    
    2.11 Eneco heeft vanaf 30 juli 2008 voor de door [eisers] teruggeleverde energie (deels) betaald.
    
    2.12 Na 31 december 2009 heeft [eisers] geen energie meer van Eneco afgenomen noch energie aan Eneco teruggeleverd.
    
    
    
      3	De vordering in conventie
      De vordering luidt – verkort weergegeven – om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad Eneco  te veroordelen tot betaling van € 139.858,36 (hierna: de hoofdsom) en van € 2.842,= ter zake buitengerechtelijke kosten, met rente en (na- en beslag)kosten.
    
    
    Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft [eisers] aan de vordering de volgende stellingen ten grondslag gelegd:
    
    3.1 Op grond van de ATP-overeenkomst heeft [eisers] vanaf juli 2008 energie aan Eneco teruggeleverd, waarvoor Eneco de overeengekomen tegenprestatie dient te voldoen. Voor wat betreft de geleverde energie in de maand juli 2008 heeft Eneco die tegenprestatie nog niet voldaan. Daarmee is een bedrag gemoeid van € 84.870,48.
    
    3.2 Voor zover sprake zou zijn geweest van problemen in verband met “switchverzoeken”, geldt dat [eisers] op 13 augustus 2008 met Eneco terugwerkende kracht tot 1 juli 2008 heeft afgesproken.
    
    3.3 Bovendien heeft Eneco wanprestatie gepleegd. Eneco heeft niet voldoende voortvarend gehandeld toen haar eenmaal duidelijk was of moest zijn dat er problemen met de “switch” of met EAN-codes waren. Zij was immers de professionele partij, [eisers] had nooit eerder energie teruggeleverd, Eneco-medewerker Zonneveld had op de fax van 19 mei 2008 vermeld dat de bestaande EAN-code van toepassing was, [eisers] heeft gedurende de maanden juli en augustus 2008 herhaaldelijk aan Eneco gevraagd naar de stand van zaken en Delta heeft Eneco al per mail van 28 juli 2008 op het probleem gewezen. In die omstandigheden is Eneco tekort geschoten in haar verplichtingen jegens [eisers]. De schade behelst onder meer het in 3.1 genoemde bedrag.
    
    3.4 In de in 3.3 geschetste omstandigheden kan Eneco zich naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet beroepen op uitsluiting van haar aansprakelijkheid.
    
    3.5 Voor de door [eisers] aan Eneco teruggeleverde energie over de periode augustus tot en met december 2008 heeft [eisers] nog aanspraak op een onbetaald gebleven deel van de tegenprestatie, te weten een bedrag van € 54.987,88. 
    
    3.6 De in 3.1 en 3.5 bedoelde bedragen tellen op tot het als hoofdsom gevorderde bedrag.
    
    3.7 Eneco is de wettelijke handelsrente verschuldigd vanaf 17 april 2009, subsidiair vanaf de dag der dagvaarding.
    
    3.8 Voorts heeft [eisers] aanspraak op vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten tot het ter zake gevorderde bedrag.
    
    
    
      4	Het verweer in conventie
      Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van [eisers] in de kosten van het geding. Eneco heeft daartoe het volgende aangevoerd:
    
    
    4.1 Over de maand juli 2008 heeft Eneco geen energie van [eisers] teruggeleverd gekregen. Dat is pas sinds 30 juli 2008 het geval. Vanaf die datum is Eneco dan ook gehouden voor de teruggeleverde energie te betalen, hetgeen zij heeft gedaan. Het gevorderde bedrag van € 84.870,48 ziet op de maand juli 2008 en is dus niet door Eneco verschuldigd.
    
    4.2 Eneco heeft geen wanprestatie gepleegd. Pas op 7 augustus 2008 was het voor Eneco duidelijk dat zij (nog) geen energie van [eisers] teruggeleverd kreeg, omdat zij pas toen de gegevens over de maand juli kreeg aangeleverd van Delta. Dat Eneco geen energie teruggeleverd kreeg, kwam omdat Delta een nieuwe EAN-code had aangemaakt voor de teruglevering en [eisers] deze nieuwe code niet aan Eneco had kenbaar gemaakt en evenmin een switchverzoek had gedaan. Daarvan geraakte Eneco pas bij e-mail van Delta van 28 juli 2008 (zie 2.9) op de hoogte. Eneco heeft er vervolgens (onverplicht) alles aan gedaan om teruglevering met terugwerkende kracht te regelen. Verder terug dan per 30 juli 2008 heeft Delta kennelijk niet kunnen gaan.
    
    4.3 Bovendien heeft Eneco aansprakelijkheid uitgesloten voor schade die het gevolg is van het niet tijdig switchen van de aansluiting door Delta.
    
    4.4 Meer subsidiair geldt dat [eisers] de hoeveelheid teruggeleverde energie niet deugdelijk heeft onderbouwd. Het daartoe overgelegde overzicht is door [eisers] zelf opgesteld en biedt geen inzicht in de totstandkoming van de vermelde gegevens. Bovendien ziet dit overzicht (en de daarop gebaseerde vordering) klaarblijkelijk op de gehele maand juli, terwijl Eneco vanaf 30 juli 2008 heeft betaald en het contract van [eisers] met Delta pas per 8 juli 2008 is ingegaan.
    
    4.5 Ten aanzien van het gevorderde bedrag van € 54.987,88 geldt het volgende. Juist is dat Eneco dit bedrag onbetaald heeft gelaten van de in totaal verschuldigde tegenprestatie voor de teruggeleverde energie over de periode augustus tot en met december 2008. Eneco heeft dit tot een bedrag van € 10.469,98 evenwel verrekend met een door [eisers] verschuldigd bedrag. Het resterende bedrag gaat teniet door verrekening met door [eisers] verschuldigde schadevergoeding in verband met het feit dat [eisers] na 1 januari 2009 niet heeft meegewerkt aan voortzetting van de levering en teruglevering van energie, terwijl de daartoe strekkende overeenkomst niet was beëindigd. [eisers] is op dit punt in verzuim.
    
    4.6 Eneco is geen vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd, nu [eisers] niet aannemelijk heeft gemaakt dat buitengerechtelijke werkzaamheden zijn verricht.
    
    4.7 Eneco is geen rente verschuldigd.
    
    
    
      5	De vordering in reconventie
      De gewijzigde vordering luidt – verkort weergegeven – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
      1.	primair veroordeling van [eisers] tot betaling van € 44.517,90;
      2.	subsidiair te verklaren voor recht dat [eisers] is tekort geschoten in de nakoming van de overeenkomst tot afname en teruglevering van energie, met verwijzing naar de schadestaatprocedure;
      3.	veroordeling van [eisers] tot betaling van € 10.469,98;
      4.	met kosten en rente.
    
    
    Aan deze vordering heeft Eneco naast hetgeen in conventie als verweer is aangevoerd, de volgende stellingen ten grondslag gelegd:
    
    5.1 Voor het geval de in 4.5 bedoelde verrekeningen niet worden gehonoreerd heeft Eneco aanspraak op veroordeling van [eisers] ter zake.
    
    5.2 Voor het geval de rechtbank van oordeel zou zijn dat de omvang van de door [eisers] verschuldigde schadevergoeding nog in onvoldoende mate is begroot, is een verklaring voor recht en een verwijzing naar de schadestaatprocedure aangewezen.
    
    
    
      6	Het verweer in reconventie
      Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van Eneco in de kosten van het geding. Naast hetgeen [eisers] in conventie heeft betoogd, heeft zij daartoe het volgende aangevoerd:
    
    
    6.1 De in 2.6 bedoelde overeenkomst is uitdrukkelijk slechts voor het restant van het kalenderjaar 2008 aangegaan. Juist daarom had Eneco-mederwerker Zonneveld handmatig het vakje “2008” toegevoegd en aangekruist en de andere jaartallen doorgekrast. Eneco wist bovendien dat [eisers] voor de periode na 2008 al andere verplichtingen was aangegaan. Dat de tekst van de (standaard-)overeenkomst van 12 juni 2008 van stilzwijgende verlenging uitgaat doet aan deze bijzondere afspraak niet af. In elk geval geldt de aanmeldingsfax als bedoeld in 2.5 als opzegging. Bovendien geldt dat Eneco zelf per 1 januari 2009 al in verzuim was, door niet ten minste twee weken voordien opgave te doen van de nieuwe prijzen (zie het citaat onder 2.3). [eisers] is dus niet tekort geschoten in de nakoming van verplichtingen die betrekking hebben op de periode na 1 januari 2009.
    
    6.2 De schadebegroting van Eneco is bovendien ondeugdelijk.
    
    6.3 Op dit alles stuit af de vordering tot betaling van € 44.517,90.
    
    6.4 Het door Eneco gevorderde bedrag van € 10.469,98 heeft kennelijk betrekking op een geclaimde compensatie in verband met de teruglevering van energie in juli 2008. [eisers] is dat bedrag niet verschuldigd. 
    
    
    
      7	De beoordeling
      in conventie en in reconventie
    
    
    7.1 De gevorderde hoofdsom in conventie van € 139.858,36 valt uiteen in twee onderdelen. Een bedrag van € 54.987,88 ziet (volgens [eisers]) op het onbetaald gebleven deel van de door Eneco verschuldigde tegenprestatie voor de door [eisers] teruggeleverde energie over de periode augustus tot en met december 2008. Een bedrag van € 84.870,48 heeft betrekking op de (beweerdelijk) door Eneco verschuldigde tegenprestatie voor teruggeleverde energie in de maand juli 2008. Op dat laatste bedrag gaat de rechtbank thans als eerste in.
    
    
      het in conventie gevorderde bedrag van € 84.870,48
      7.2 De vordering van [eisers] is gebaseerd op de met Eneco gesloten overeenkomst tot teruglevering van energie (zie onder 2.6). De vordering ter zake het bedrag van 
      € 84.870,48 strekt – zo begrijpt de rechtbank – primair tot nakoming van die overeenkomst en subsidiair tot schadevergoeding wegens wanprestatie.
    
    
    7.3 Tussen partijen staat kennelijk niet ter discussie dat Eneco slechts gehouden is te betalen voor daadwerkelijk aan haar teruggeleverde energie. [eisers] heeft onbetwist gesteld dat zij met haar WKK-installatie in de maand juli 2008 daadwerkelijk energie heeft geproduceerd en via het net van Delta heeft teruggeleverd. Voorts heeft [eisers] gesteld dat deze energie aan Eneco ten goede is gekomen. Die laatste stelling heeft Eneco wel betwist. Zij heeft gesteld dat de tot 30 juli 2008 door [eisers] geproduceerde energie niet aan haar ten goede is gekomen als gevolg van problemen met de EAN-codes. In dat verband heeft Eneco gewezen op het feit dat zij pas vanaf eind juli/begin augustus 2008 op de hoogte geraakte van het feit dat Delta kennelijk een nieuwe EAN-code voor de teruglevering door [eisers] had aangemaakt. De stelling van Eneco dat de teruggeleverde energie niet aan haar ten goede is gekomen heeft [eisers] op haar beurt slechts “bij gebrek aan wetenschap” betwist. 
    
    7.4 Voorshands is de rechtbank van oordeel dat die betwisting onvoldoende gemotiveerd is. Van [eisers] had bijvoorbeeld verwacht mogen worden bij haar betwisting concreet in te gaan op de vraag op welke wijze de teruggeleverde energie ondanks de problemen met betrekking tot de EAN-code toch bij Eneco terecht zou zijn gekomen. De rechtbank acht zich echter nog niet in staat hieromtrent een definitief oordeel te geven. Uit de gedingstukken is onvoldoende helder geworden hoe de begrippen “switch(verzoek)”, “inhuizing” en “EAN-code” moeten worden verstaan, hoe deze begrippen zich tot elkaar verhouden en wat in het onderhavige geval hun betekenis is. Ter bespreking van deze vragen zal de rechtbank een comparitie van partijen gelasten. 
    
    7.5 Moet na de comparitie (en eventuele bewijsvoering) geoordeeld worden dat (een deel van) de door [eisers] in juli 2008 teruggeleverde energie wel aan Eneco ten goede is gekomen, dan is Eneco gehouden (in zoverre) voor die energie te betalen. Partijen verschillen van mening over de hoeveelheid energie die [eisers] in juli 2008 heeft teruggeleverd. Stelplicht en bewijslast ter zake rusten bij [eisers]. Zij heeft in dit verband een uitvoerige lijst van leveringsgegevens overgelegd, welke lijst volgens haar door Eneco zou zijn vastgesteld. Eneco heeft dat laatste en ook de juistheid van de lijst betwist. De rechtbank zal [eisers] gelegenheid geven haar stellingen in dit verband nader te concretiseren, waarvoor de comparitie van partijen gebruikt kan worden. In dat verband merkt de rechtbank alvast het volgende op. Niet (zonder meer) valt in te zien dat de door [eisers] aangehaalde e-mail van een medewerker van AgroEnergy van 18 februari 2009 bewijs zou kunnen leveren van de stelling dat Eneco de lijst van leveringsgegevens (mede) zou hebben opgesteld. De afzender meldt in die e-mail immers dat “wij” van “u” ([eisers]) een excelbestand hebben ontvangen met daarin de verbuiksgegevens over de maand juli 2008 en dat Delta de bron van dat bestand is. [eisers] zal dus ter comparitie ofwel moeten komen met een nadere onderbouwing van haar stelling dat de lijst (mede) door Eneco is opgesteld ofwel op andere wijze de omvang van de teruglevering van energie in juli 2008 moeten onderbouwen. Daarbij zal zij ook rekening hebben te houden met het vast staande feit dat de overeenkomst met Delta pas per 8 juli 2008 is ingegaan en dat Eneco al vanaf 30 juli 2008 voor de teruggeleverde energie is gaan betalen. Wat dat laatste betreft zal [eisers] ter gelegenheid van de comparitie ook haar vordering kunnen aanpassen aan de periode van 8 juli 2008 tot en met 29 juli 2008.
    
    7.6 Bij conclusie van repliek in conventie heeft [eisers] de nakoming tevens gebaseerd op een (kennelijk nadere) overeenkomst tussen haar en Eneco dat de “inverhuizing/aansluiting” alsnog met terugwerkende per 1 juli 2008 zou plaatsvinden. [eisers] heeft zich ter zake beroepen op de in 2.10 geciteerde e-mail van AgroEnergy-medewerker Bik aan Delta. De rechtbank is van oordeel dat [eisers] aldus de hier bedoelde nadere overeenkomst – waarvan het bestaan door Eneco gemotiveerd is betwist – onvoldoende heeft onderbouwd. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat uit een e-mail van een medewerker van AgroEnergy aan Delta een (nadere) overeenkomst tussen [eisers] en Eneco zou kunnen worden afgeleid, ook niet voor zover [eisers] zou hebben bedoeld dat Eneco met AgroEnergy vereenzelvigd moet worden. Andere feiten dan de hier bedoelde e-mail heeft [eisers] niet gesteld. Op deze grondslag is het gevorderde bedrag van € 84.870,48 dus niet toewijsbaar.
    
    7.7 Bij conclusie van repliek in reconventie heeft [eisers] zich subsidiair op het standpunt gesteld dat Eneco wanprestatie heeft gepleegd door – kort gezegd – er geen zorg voor te dragen dat de teruggeleverde energie alsnog per 1 juli 2008 aan haar ter beschikking zou komen. [eisers] heeft ter onderbouwing van dit standpunt gewezen op de in 2.9 weergegeven e-mail van Delta aan Eneco. Volgens [eisers] had Eneco uit deze e-mail moeten afleiden dat de switch nog niet was geregeld en had zij naar aanleiding daarvan “onverwijld het gebruikelijke door Eneco in te dienen switchverzoek” moeten doen. In dit verband heeft [eisers] ook gesteld dat Eneco “de professionele partij” is, terwijl [eisers] pas voor de eerste keer aan teruglevering van energie was begonnen (hetgeen Eneco wist). De rechtbank begrijpt dit betoog aldus dat Eneco in de visie van [eisers] niet heeft gehandeld zoals van haar op grond van de overeenkomst in de gegeven omstandigheden verwacht mocht worden. In de geschetste omstandigheden is een beroep door Eneco op de in de overeenkomst opgenomen exoneratieclausule bovendien naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, zo heeft [eisers] betoogd.
    
    7.8 Eneco heeft betwist dat zij in de nakoming van de overeenkomst is tekort geschoten. Zij heeft daartoe aangevoerd dat zij na het bekend worden van de nieuwe EAN-code op 28 juli 2008 voldoende voortvarend actie heeft ondernomen door de “inhuizing” op basis van de nieuwe EAN-code in behandeling te nemen en zelfs (onverplicht) te bewerkstelligen dat aan die inhuizing zoveel mogelijk terugwerkende kracht wordt verleend. Eneco heeft in dit verband ook gesteld dat met de afhandeling van een inhuizingsverzoek nu eenmaal tijd gemoeid is, dat de verstreken tijd in dit geval normaal is en dat die verstreken tijd door de terugwerkende kracht zelfs nog ongedaan is gemaakt. Ten slotte heeft Eneco aangevoerd dat op grond van de in 2.7 geciteerde clausule aansprakelijkheid is uitgesloten.
    
    7.9 Tegen de achtergrond van deze stellingen overweegt de rechtbank als volgt.
    
    7.10 Voorshands is de rechtbank van oordeel dat Eneco geen beroep toekomt op de in 2.7 weergegeven exoneratieclausule. Die clausule handelt immers over de “switchprocedure” en over schade “als gevolg van niet tijdig switchen van de aansluiting door de regionale netbeheerder”, terwijl Eneco bij conclusie van dupliek in conventie heeft gesteld dat er in dit geval niet “geswitcht” maar “ingehuisd” moest worden. Bovendien leidt de rechtbank uit de stellingen van partijen af dat de problemen in verband met de teruglevering door [eisers] niet zozeer verband hielden met de “switchprocedure”, maar met het feit dat Delta een nieuwe EAN-code had aangemaakt waarvan Eneco niet op de hoogte was. Aldus valt niet in te zien dat de onderhavige exoneratieclausule aan aansprakelijkheid van Eneco in de weg zou staan. Voor zover de rechtbank op dit punt – volgens Eneco – uitgaat van een onjuist begrip van de termen “switch” en “inhuizing”, heeft Eneco gelegenheid haar stellingen daaromtrent ter comparitie nader toe te lichten.
    
    7.11 Met betrekking tot de vraag wat van Eneco in de gegeven omstandigheden mocht worden verwacht geldt het volgende. Niet ter discussie staat dat het de bedoeling van partijen was dat [eisers] per 1 juli 2008 energie tegen betaling aan Eneco zou terugleveren. Als onbetwist staat ook vast dat Eneco niet eerder dan door middel van de e-mail van Delta van 28 juli 2008 op de hoogte geraakte van het feit dat voor de teruglevering een nieuwe EAN-code was aangemaakt, waardoor het – zo neemt de rechtbank vooralsnog aan – voor Eneco duidelijk werd dat de tot op dat moment door [eisers] teruggeleverde energie niet bij haar (Eneco) terecht zou komen. Daaruit volgt dat het Eneco vanaf 28 juli 2008 ook duidelijk was dat de oorspronkelijke bedoeling van de overeenkomst (teruglevering per 1 juli 2008) niet werd gerealiseerd. In deze situatie mocht van Eneco naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid verwacht worden binnen redelijke grenzen maatregelen te treffen teneinde te bereiken dat het oorspronkelijke doel alsnog zoveel mogelijk wordt gerealiseerd. Weliswaar moet uit de stellingen van Eneco worden afgeleid dat een periode van tien dagen is verstreken voordat de e-mail van Delta van 28 juli 2008 “de relevante afdeling [had] bereikt”, maar dit tijdsverloop is goed gemaakt door de uiteindelijk gerealiseerde terugwerkende kracht per 30 juli 2008. De rechtbank is van oordeel dat Eneco zich aldus in beginsel voldoende heeft ingespannen, zodat van wanprestatie geen sprake is.
    
    7.12 Dit zou alleen anders kunnen zijn indien juist is de stelling van [eisers] dat netwerkbedrijven “in de regel” medewerking verlenen aan terugwerkende kracht van één maand. De rechtbank begrijpt dit betoog aldus dat, gegeven een dergelijk beleid van netwerkbedrijven, van Eneco had mogen worden verwacht voortvarender te reageren op de e-mail van 28 juli 2008 omdat in dat geval fataal tijdsverloop voorkomen had kunnen worden. Als de hier bedoelde stelling van [eisers] komt vast te staan, treft haar betoog naar het oordeel van de rechtbank doel. Daarbij komt mede betekenis toe aan het (door Eneco niet althans onvoldoende gemotiveerd betwiste) feit dat in de partijverhouding Eneco als de meest professionele en deskundige partij moet worden beschouwd. Eneco heeft het bestaan van het door [eisers] kennelijk bedoelde beleid van netwerkbedrijven evenwel betwist. In het licht van deze betwisting heeft [eisers] gelegenheid haar stelling, zo mogelijk onderbouwd met stukken (bijvoorbeeld van Delta), ter comparitie nader te concretiseren. 
    
    
      het in conventie gevorderde bedrag van € 54.987,88
      7.13 [eisers] vordert nakoming van de door Eneco verschuldigde tegenprestatie voor door [eisers] teruggeleverde energie over de periode augustus tot en met december 2008. Eneco heeft op zichzelf niet betwist dat [eisers] op deze tegenprestatie aanspraak heeft. Deze vordering is dan ook in beginsel toewijsbaar.
    
    
    7.14 Bij wijze van verweer in conventie heeft Eneco zich echter op verrekening beroepen. Het beroep op verrekening valt uiteen in twee deelbedragen. In de eerste plaats brengt Eneco op het gevorderde bedrag in verrekening een bedrag van € 10.469,98. Dat is volgens Eneco het bedrag dat [eisers] onbetaald heeft gelaten van een factuur van in totaal ruim € 50.000,=. In de tweede plaats beroept Eneco zich op verrekening met een bedrag van € 44.517,90 dat [eisers] volgens Eneco verschuldigd is als schadevergoeding wegens wanprestatie. In reconventie vordert Eneco veroordeling van [eisers] tot betaling van de twee hier bedoelde bedragen.
    
    
    
    
      verrekening en reconventionele vordering: het bedrag van € 10.469,98 
      7.15 Ten aanzien van het bedrag van € 10.469,98 geldt het volgende. Eneco heeft (pas) bij conclusie van dupliek in conventie/repliek in reconventie gesteld dat dit bedrag het restant vormt van de door [eisers] verschuldigde tegenprestatie voor door Eneco aan [eisers] vanaf juni 2008 geleverde energie. [eisers] heeft betwist dat zij energie heeft afgenomen. Bij conclusie van dupliek in reconventie heeft zij daartoe gesteld dat het niet logisch zou zijn dat zij energie van Eneco zou hebben afgenomen, gelet op het feit dat zij met haar eigen WKK-installatie juist energie produceerde. Gelet op deze betwisting staat de verschuldigdheid door [eisers] van het bedrag van € 10.469,98 nog niet vast. Eneco krijgt gelegenheid haar stellingen op dit punt ter comparitie aan te vullen en, zo mogelijk, met stukken te onderbouwen. Op haar beurt zal [eisers] ter comparitie moeten ingaan op de vraag hoe haar verweer valt te rijmen met de door Eneco overgelegde nota van 5 maart 2009 (productie 7 bij conclusie van antwoord), die door Eneco aan het bedrag van € 10.469,98 ten grondslag is gelegd. Deze nota heeft immers kennelijk betrekking op door [eisers] van Eneco afgenomen energie en is volgens Eneco voor het grootste deel (door een eerdere verrekening) betaald.
    
    
    
      verrekening en reconventionele vordering: het bedrag van € 44.517,90 
      7.16 Ten aanzien van het bedrag van € 44.517,90 geldt het volgende. Eneco heeft gesteld dat [eisers] dit bedrag bij wijze van schadevergoeding verschuldigd is. Volgens Eneco is [eisers] tekort geschoten in de nakoming van de overeenkomst tot levering (aan [eisers]) vanaf 1 januari 2009. De wanprestatie bestaat volgens Eneco hierin dat [eisers] in strijd met haar verplichting vanaf genoemde datum geen energie meer van Eneco heeft afgenomen. [eisers] heeft de gestelde wanprestatie gemotiveerd betwist. Haar betwisting komt in de kern hierop neer dat de overeenkomst met Eneco per 31 december 2008 van rechtswege althans door opzegging is geëindigd, zodat op [eisers] uit hoofde van die overeenkomst vanaf 1 januari 2009 geen verplichtingen meer rustten. De rechtbank overweegt als volgt.
    
    
    7.17 Tussen partijen staat niet ter discussie dat de door partijen getekende contracten bepalen dat de overeenkomst behoudens schriftelijke opzegging stilzwijgend worden verlengd. Evenmin staat ter discussie dat [eisers] na 31 december 2009 geen energie meer van Eneco heeft afgenomen. Ten slotte heeft [eisers] niet betwist de stelling van Eneco dat zij ([eisers]) gehouden was in geval van voortduren van de overeenkomst na 31 december 2008 energie van Eneco af te nemen. Uit dit alles volgt dat – indien geoordeeld moet worden dat de overeenkomst vanaf genoemde datum heeft voortgeduurd – [eisers] in de nakoming van de verplichting tot het afnemen van energie is tekort geschoten. De vraag is evenwel of de overeenkomst na 31 december 2008 heeft voortgeduurd. 
    
    7.18 Stelplicht en bewijslast ter zake deze vraag rusten op Eneco. Zij beroept zich immers op de rechtsgevolgen van het gestelde bestaan van de overeenkomst na 31 december 2008, te weten wanprestatie en schadevergoeding. In dit verband heeft Eneco zich beroepen op de door partijen ondertekende contracten. Niet ter discussie staat dat deze stukken voorzien in een stilzwijgende verlenging van de overeenkomsten indien zij niet (tijdig) schriftelijk worden opgezegd. Op grond daarvan en op grond van het bepaalde in artikel 157 lid 2 Rv is de rechtbank van oordeel dat voor het bestaan van de overeenkomst na 31 december 2008 (behoudens opzegging, waarover hierna) dwingend bewijs voorhanden is. Het is aan [eisers] tegenbewijs te leveren. [eisers] heeft in dit verband aangevoerd dat zij reeds voorafgaande aan de schriftelijke vastlegging van de afspraken mondeling met Eneco-medewerker Zonneveld heeft afgesproken dat de overeenkomst slechts voor het resterende deel van 2008 zou worden aangegaan. [eisers] heeft gelegenheid deze stellingen (die door Eneco zijn weersproken) ter comparitie nader te concretiseren en te onderbouwen. Zij zal onder meer preciezer moeten vermelden wat zij precies met Zonneveld heeft besproken alsook nader moeten ingaan op de vraag hoe deze gestelde mondelinge afspraak valt te rijmen met het feit dat zij nadien een overeenkomst met een andersluidende bepaling heeft ondertekend. Ook zal ter comparitie nader aan de orde kunnen komen op grond waarvan [eisers] meent te hebben mogen vertrouwen op de bevoegdheid van Zonneveld om namens Eneco afspraken te maken, gelet op de (onbetwiste) stelling van Eneco dat een dergelijke bevoegdheid ontbrak.
    
    7.19 Nader debat over de vraag of de overeenkomst slechts voor de duur van het resterende deel van 2008 is aangegaan zou niet nodig zijn als de overeenkomst hoe dan ook geacht moet worden door opzegging te zijn geëindigd. Dat is naar het oordeel van de rechtbank echter niet het geval. De rechtbank passeert in dit verband de stelling van [eisers] dat de in 2.5 bedoelde fax moet worden beschouwd als opzeggingsbericht. De fax zelf voert als kop “aanmeldingsfax”, hetgeen er niet op wijst dat de fax als opzeggingshandeling moet worden beschouwd. [eisers] heeft geen andere feiten gesteld op grond waarvan zou moeten worden aangenomen dat de aanmeldingsfax tegelijk als opzegging zou gelden. Het enkele feit dat op de fax het jaartal 2008 met de hand is toegevoegd en aangekruist impliceert nog niet dat de werking van de overeenkomst ook tot dat jaar beperkt is noch dat de fax moet worden gezien als opzegging (bij voorbaat) tegen het einde van dat jaar. [eisers] heeft geen andere feiten gesteld die zouden moeten leiden tot het oordeel dat de overeenkomst per het einde van 2008 is opgezegd.
    
    7.20 Moet geoordeeld worden dat de overeenkomst na 31 december 2008 heeft voortgeduurd, dan is [eisers] tekort geschoten in de nakoming van de verplichting tot het afnemen van energie. Gesteld noch gebleken is dat haar die tekortkoming niet zou kunnen worden toegerekend. [eisers] is in dat geval in beginsel gehouden de door Eneco geleden schade te vergoeden.
    
    7.21 Ten aanzien van de omvang van de schade geldt het volgende. Eneco heeft bij conclusie van antwoord in conventie/eis in reconventie verschillende schadeposten genoemd, maar deze niet voorzien van afzonderlijke bedragen. De wel bijgevoegde schadeberekening bestaat uit een één-regelig tabelletje met als slotsom het in totaal als schade gevorderde bedrag. Aldus heeft Eneco haar schade nog onvoldoende onderbouwd. Zij zal dat alsnog ter comparitie moeten doen, zoveel mogelijk voorzien van tevoren toe te zenden bewijsstukken. In dat verband merkt de rechtbank op voorhand op dat niet valt in te zien dat Eneco niet in staat geacht kan worden haar schade te onderbouwen en te preciseren, zodat een verwijzing naar de schadestaatprocedure niet in de rede ligt.
    
    7.22 Een deel van de gevorderde schadevergoeding heeft blijkens de stellingen van Eneco betrekking op de deelnamebijdrage over 2009 die [eisers] – volgens Eneco – verschuldigd is aan AgroEnergy. Eneco heeft gesteld dat AgroEnergy die vordering aan haar (Eneco) heeft overgedragen. Nadat [eisers] die cessie bij conclusie repliek in conventie/antwoord in reconventie had betwist, heeft Eneco bij conclusie van dupliek in conventie/repliek in reconventie de desbetreffende akte van cessie overgelegd. Bij conclusie van dupliek in reconventie heeft [eisers] de rechtskracht van die akte betwist. [eisers] heeft gesteld dat van de cessie geen mededeling is gedaan, dat Eneco bij de cessieakte geen partij is en dat Eneco de cessie niet heeft aanvaard. Deze betwisting slaagt niet. Aanvaarding door de cessionaris en mededeling aan de wederpartij kunnen vormvrij geschieden. Uit de stellingen van Eneco kan niet anders worden afgeleid dan dat zij de cessie heeft aanvaard. Van de cessie is [eisers] door middel van de door Eneco genomen conclusies op de hoogte geraakt, zodat niet valt in te zien dat daarin niet de vereiste mededeling ligt besloten. Ten slotte is voor een rechtsgeldige cessie niet vereist dat de cessionaris bij de cessieakte partij is. Al met al moet worden geoordeeld dat de cessie van AgroEnergy aan Eneco rechtsgeldig is, zodat Eneco deze in haar vordering kan betrekken.
    
    7.23 Eneco heeft gesteld dat [eisers] zonder ingebrekestelling in verzuim is geraakt nu uit het “wegswitchen” van de aansluiting door [eisers] moet worden afgeleid dat zij niet meer zou nakomen. [eisers] heeft dit betoog niet bestreden. Aldus is de rechtbank van oordeel dat [eisers] (in het hier bedoelde geval, te weten het geval dat de overeenkomst na 31 december 2008 is blijven voortduren) in verzuim is.
    
    7.24 [eisers] heeft zich nog beroepen op schuldeisersverzuim van Eneco, op grond waarvan – zo begrijpt de rechtbank – [eisers] niet in verzuim zou zijn gekomen. Dit schuldeisersverzuim zou hierin bestaan dat Eneco in strijd met haar verplichtingen heeft nagelaten opgave te doen van de nieuwe prijzen per 1 januari 2009. Bij conclusie van dupliek in conventie/repliek in reconventie heeft Eneco hierop aldus gereageerd dat op het moment waarop zij hiertoe diende over te gaan [eisers] al in verzuim was, terwijl zij de nieuwe prijzen bij bekend worden daarvan niet meer aan [eisers] kon doorgeven omdat [eisers] de aansluiting toen reeds had laten “wegswitchen”. Hierop heeft [eisers] niet meer gereageerd. Aldus is de rechtbank van oordeel dat [eisers] haar beroep op schuldeisersverzuim onvoldoende gemotiveerd heeft gehandhaafd. Er is dus geen sprake van schuldeisersverzuim dat aan een eventuele schadevergoedingsplicht jegens Eneco in de weg staat.
    
    
      ten slotte
      7.25 Samenvattend merkt de rechtbank op dat tijdens de hierna te gelasten comparitie van partijen de in 7.4, 7.5, 7.10, 7.12, 7.15, 7.18 en 7.21 besproken onderwerpen en vragen aan de orde zullen komen. Tijdens de comparitie zal ook de vraag aan de orde komen of partijen, mede gelet op de hierboven (al dan niet voorshands) gegeven beslissingen, tot een minnelijke regeling kunnen komen. In afwachting van die bespreking zal de rechtbank iedere verdere beslissing aanhouden.
    
    
    7.26 Alle stukken waarop een partij zich ter terechtzitting wenst te beroepen, waaronder in elk geval de hierboven in 7.12, 7.15 en 7.21 genoemde stukken, dienen uiterlijk twee weken vóór de zitting aan de rechtbank en aan de wederpartij te worden toegezonden.
    
    
      7.27 Indien een partij verhinderd is op de hieronder vermelde datum, dient deze dat binnen twee weken na uitspraak van dit vonnis bij brief te melden aan de griffie van de rechtbank 
      - sector civiel recht, afdeling planningsadministratie, kamer E 12.43, Postbus 50954, 3007 BR Rotterdam - en daarbij opgave te doen van de verhinderdata van beide partijen voor de komende drie maanden.
    
    
    
     
    
      8	De beslissing
      De rechtbank,
    
    
    in conventie en in reconventie
    
    beveelt partijen, in persoon respectievelijk deugdelijk vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte is, vergezeld door hun raadslieden te verschijnen in het gebouw van deze rechtbank voor de rechter mr. Th. Veling, op dinsdag 22 juni 2010 van 9.00 tot 11.00 uur teneinde een schikking te beproeven en tot het geven van inlichtingen omtrent het overwogene in 7.4, 7.5, 7.10, 7.12, 7.15, 7.18 en 7.21;
    
    beveelt dat partijen de hiervoor bedoelde bescheiden uiterlijk twee weken vóór de zitting aan de rechtbank - sector civiel recht, afdeling planningsadministratie, kamer E12.43, Postbus 50954, 3007 BR Rotterdam - en aan de wederpartij zullen toezenden;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. Th. Veling.
    
    
    
    
    
      Uitgesproken in het openbaar.
      1980/1694