ECLI:NL:GHSGR:2010:BL0886, Gerechtshof 's-Gravenhage, 26-01-2010, 105.007.730/01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2010-01-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: effectenlease.; voldoende draagkracht; niet nakomen onderzoeksplicht naar inkomens- en vermogenspositie heeft geen gevolgen. Niet nakomen waarschuwingsplicht voor restschuldrisico leidt niet tot voor consument gunstiger resultaat dan toepassing van Duisenbergregeling

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
    
    Sector handel
    
    
      Zaaknummer	: 105.007.730/01
      Rolnummer (oud)	: 08/320
    
    
    Zaak-rolnummer rechtbank : 681064 \ RL EXPL 07-15858 
    
    arrest van de tweede civiele kamer d.d. 26 januari 2010
    
    inzake
    
    
      AEGON FINANCIËLE DIENSTEN B.V.,
      gevestigd te ’s-Gravenhage,
      appellante,
      hierna te noemen: AEGON,
      advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,
    
    
    tegen
    
    
      1. [geïntimeerde sub 1],
      verder te noemen [geïntimeerde],
      2. T[geïntimeerde sub 2],
      beiden wonende te Heythuysen,
      geïntimeerden,
      hierna tezamen te noemen: [geïntimeerden],
      advocaat: mr. M.J. Meijer te Haarlem.
    
    
    
    Het geding
    
    Bij exploot van 29 februari 2008 is AEGON in hoger beroep gekomen van het vonnis van 30 januari 2008, door de Rechtbank ’s-Gravenhage, sector kanton, locatie ’s-Gravenhage, gewezen tussen partijen.
    
    Bij memorie van grieven heeft AEGON veertien grieven tegen het vonnis aangevoerd.
    
    Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerden] onder overlegging van producties de grieven bestreden.
    
    Partijen hebben op 15 december 2009 hun zaak doen bepleiten, AEGON door mrs. D.M.A. Gerdes en M. Leliveld, beiden advocaat te Amsterdam, en [geïntimeerden] door mr. M.J. Meijer, advocaat te Haarlem. Mrs. D.M.A. Gerdes en M. Leliveld hebben een pleitnota overgelegd. Mr. M.J. Meijer heeft een pleitnota overgelegd.
    
    Beide partijen hebben de procesdossiers overgelegd en arrest gevraagd.
    
    Conform aan het eind van de pleidooien gemaakte afspraak heeft [geïntimeerden] bij akte overlegging extra processtuk na pleidooi een productie overgelegd en heeft AEGON een akte uitlating producties genomen.
    
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1. Het hof gaat uit van de feiten zoals die onder 2. van het bestreden vonnis zijn vastgesteld, nu die als zodanig niet in hoger beroep zijn weersproken.
    
    
      2. Het gaat om het volgende.
      2.1 Op of omstreeks 31 oktober 2000 heeft [geïntimeerden] met AEGON een effectenlease-overeenkomst gesloten met de naam “Koopsom Vliegwiel” onder nummer 25003929, hierna te noemen: de overeenkomst.
    
    
    2.2 Op de overeenkomst zijn van toepassing de Bijzondere Voorwaarden Koopsom Vliegwiel.
     
    2.3 De overeenkomst betreft het beleggen in aandelen met geleend geld en heeft een looptijd van 60 maanden, te rekenen vanaf 31 oktober 2000. 
    
    2.4 De overeenkomst houdt in dat de belegger een bedrag leent van AEGON tegen een rente van 10,50% per jaar, waarvoor door AEGON aandelen worden gekocht, die door haar in lease aan de belegger worden verstrekt. De contante waarde van de over de geldlening gedurende de looptijd van de overeenkomst verschuldigde rente, ƒ 10.089,91  (€ 4.578,60), wordt door de belegger binnen twee weken na ondertekening van de overeenkomst voldaan. Uiterlijk op de vijftiende dag van de 59ste maand moet een bedrag van ƒ 100,- (€ 45,38) worden voldaan in mindering op de hoofdsom van de geldlening. Het restant van de geldlening ten bedrage van ƒ 24.684,42  (€ 11.201,30) moet aan het einde van de looptijd van de overeenkomst worden voldaan, waarna de belegger eigenaar wordt van de onderliggende aandelen. Desgewenst kan het restant van de geldlening worden verrekend met de verkoopopbrengst van de onderliggende aandelen.
    
    2.5 Bij voortijdige beëindiging van de overeenkomst heeft de belegger recht op teruggave van de helft van de op dat moment nog niet vervallen renteverplichting. Deze teruggave wordt verrekend met het saldo van de verkoopopbrengst van de onderliggende aandelen en de restant hoofdsom van de geldlening. Indien de uitkomst hiervan negatief is, dient de belegger het tekort aan AEGON te betalen.
    
    2.6 Bij de totstandkoming van de overeenkomst is [geïntimeerden] geadviseerd door [tussenpersoon] Assurantiën B.V.
    
    2.7 [geïntimeerden] heeft ingevolge de overeenkomst van AEGON aandelen geleased in de volgende fondsen: AHOLD (65 aandelen), Koninklijke Olie (32 aandelen), TPG (92 aandelen), ING (28 aandelen) en Wolters Kluwer (84 aandelen). De totale leasesom bedraagt € 15.825,28 en is opgebouwd uit het aankoopbedrag van de aandelen ad  € 11.246,68 en rente ad € 4.578,60. Laatstgenoemd bedrag is bij aanvang van de overeenkomst door [geïntimeerden] aan AEGON voldaan.
    
    2.8 Gedurende de looptijd van de overeenkomst heeft [geïntimeerde] een bedrag ad  € 827,42 aan dividend ontvangen.
    
    2.9 De overeenkomst is per 30 oktober 2005 geëindigd door het verstrijken van de overeengekomen looptijd. Na verkoop van de onderliggende aandelen en verrekening van de opbrengst met het restant van de geldlening resteerde voor [geïntimeerden] (met toepassing van de zogenaamde Duisenbergregeling) een restantschuld van € 1.540,71.
    
    2.10 [geïntimeerden] heeft in eerste aanleg een aantal vorderingen ingesteld. Hiervan heeft de rechtbank toegewezen een verklaring voor recht, een veroordeling tot betaling van  € 1.461,88 en een bedrag gelijk aan hetwelk [geïntimeerden] aan haar betaald mocht hebben terzake van de restschuld, vermeerderd met rente en de proceskosten. Hiertegen is AEGON in hoger beroep gekomen.
    
    3. De grieven 1 tot en met 4 hebben betrekking op het oordeel van de rechtbank dat de Wet op het consumentenkrediet, verder te noemen Wck, op de overeenkomst van toepassing is. De grieven zijn in die zin gegrond dat dit oordeel van de rechtbank onjuist is. Een effectenlease-overeenkomst valt niet onder “krediettransactie” als bedoeld in art. 1 sub a van de Wck. Het hof verwijst naar ro. 4.7.4 van het arrest van de Hoge Raad van 5 juni 2009, LJN BH2815. AEGON heeft echter geen belang bij de grieven 1 tot en met 4 omdat de rechtbank aan haar oordeel dat de Wck van toepassing is, geen consequenties heeft verbonden die van belang zijn voor de uitspraak. 
    
    4.1 De grieven 5 tot en met 14 betreffen de zorgplicht van AEGON, het causaal verband tussen normschending en schade en de omvang van de schade. De grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.
    
    4.2 Naar het oordeel van het hof heeft AEGON twee zorgplichten geschonden. In de eerste plaats heeft zij haar verplichting om vóór het aangaan van de overeenkomst onderzoek te doen naar de inkomens- en vermogenspositie van [geïntimeerden] geschonden. In de tweede plaats heeft AEGON haar verplichting om bij het aangaan van de overeenkomst indringend te waarschuwen voor het restschuldrisico geschonden. Zij had aan die verplichting kunnen voldoen door vermelding op een indringende wijze van de waarschuwing in haar documentatiemateriaal. Naar het oordeel van het hof heeft AEGON geen andere zorgplichten geschonden dan deze twee.
    
    4.3 Het feit dat de overeenkomst een kant-en-klaar product betreft, ontsloeg AEGON niet van haar verplichting om vóór het aangaan van de overeenkomst onderzoek te doen naar de inkomens- en vermogenspositie van [geïntimeerden] Om het bij aanvang van de overeenkomst verschuldigde bedrag van ƒ 10.089,91 (€ 4.578,60) te betalen, heeft [geïntimeerden] de helft van zijn spaargeld aangesproken. Blijkens de bij akte van 29 december 2009 overgelegde aanslag over 2000 had [geïntimeerde] in dat jaar een belastbaar inkomen van ƒ 69.814,-. Blijkens de overgelegde belastingaangifte over 2001 (prod. 1 bij de conclusie van repliek) had [geïntimeerde] in 2001 een belastbaar inkomen van € 35.005,-. Het inkomen van de echtgenote van [geïntimeerde] in 2000 of 2001 is niet bekend, maar blijkens een op 11 juni 2005 ondertekend inventarisatieformulier draagkracht werkte zij sinds 1 juni 1992 bij dezelfde werkgever en had zij toen een bruto jaarinkomen uit arbeid van  € 18.045,-, terwijl [geïntimeerde] toen een bruto jaarinkomen uit arbeid had van  € 40.325,-. Blijkens datzelfde inventarisatieformulier had [geïntimeerden] in 2005 per maand  € 1.004,26 aan lasten. Naast de informatie die blijkt uit de belastingaanslag 2000, de belastingaangifte 2001 en het inventarisatieformulier draagkracht uit 2005 heeft [geïntimeerden] geen overige informatie over de inkomens- en vermogenspositie van [geïntimeerde] en zijn echtgenote bij het aangaan van de overeenkomst verstrekt. Als AEGON voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst onderzoek zou hebben gedaan naar de inkomens- en vermogenspositie van [geïntimeerden] en de hierboven vermelde financiële gegevens zouden zijn verstrekt, zou dit naar het oordeel van het hof niet tot gevolg hebben gehad dat AEGON had moeten begrijpen dat voldoening van de leasetermijnen en/of de mogelijke (maximale) restschuld naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op [geïntimeerde] zou leggen. Dit betekent dat een dergelijk onderzoek niet zou hebben geleid tot een verplichting voor AEGON om [geïntimeerden] het aangaan van de overeenkomst te ontraden. Als AEGON dit onderzoek zou hebben verricht, zou dit dan ook niet geleid hebben tot een andere situatie dan de huidige. Het feit dat AEGON haar plicht tot het doen van dit onderzoek niet is nagekomen, heeft dan ook geen gevolgen. 
    
    4.4 AEGON is haar plicht tot het indringend waarschuwen voor het restschuldrisico niet nagekomen. Bij de beoordeling van de gevolgen van het niet-nakomen van deze plicht moeten alle omstandigheden in aanmerking worden genomen. Het hof overweegt hierover het volgende. 
    
    4.5 [geïntimeerden] heeft gesteld, dat de tussenpersoon [tussenpersoon] van [tussenpersoon] Assurantiën B.V. voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst aan [geïntimeerden] heeft gezegd dat aan de overeenkomst geen risico’s verbonden waren. [geïntimeerden] heeft echter niet betwist dat hij al 28 jaar een vaste adviesrelatie met [tussenpersoon] had. Verder heeft [geïntimeerden] niet betwist, dat [tussenpersoon] zelfstandig en geheel onafhankelijk van AEGON opereert. In het licht hiervan behoeft nadere onderbouwing waarom de uitlatingen van [tussenpersoon] aan AEGON zouden moeten worden toegerekend. Die onderbouwing ontbreekt. Daarom zal het hof de uitlatingen van [tussenpersoon], waarvan de inhoud door AEGON overigens wordt betwist, niet aan AEGON toerekenen.
    
    4.6 Het hof beschouwt [geïntimeerden] als een onervaren belegger.
    
    4.7 Naar het oordeel van het hof heeft AEGON niet voldoende onderbouwd gesteld dat [geïntimeerden] de overeenkomst ook zou zijn aangegaan indien AEGON haar plicht tot indringend waarschuwen voor het restschuldrisico wel zou zijn nagekomen. Dit betekent dat AEGON in beginsel aansprakelijk is voor de door [geïntimeerden] door het aangaan van de overeenkomst geleden schade. Nu de waarschuwingsplicht slechts het restschuldrisico betrof, is er geen goede reden om de betaalde rente en aflossing niet voor rekening van [geïntimeerden] te laten komen. De rechtbank heeft een deel van de rente en aflossing ten laste van AEGON gebracht. Deze beslissing is dus onjuist. Het hof zal dan ook de beslissing van de rechtbank vernietigen. Nu de rente ten laste van [geïntimeerden] blijft, behoeft het beroep van AEGON op art. 6:100 BW geen bespreking. 
    
    4.8 Ten aanzien van het door AEGON gedane beroep op eigen schuld overweegt het hof het volgende. Uit het aan [geïntimeerden] vóór het aangaan van de overeenkomst verstrekte documentatiemateriaal blijkt voldoende duidelijk dat belegd werd met geleend geld, dat de overeenkomst voorzag in een geldlening, dat over die lening rente moest worden betaald en dat het geleende bedrag moest worden terugbetaald, ongeacht de waarde van de effecten op het tijdstip van verkoop daarvan. 
    
    4.9 Gezien het feit AEGON haar waarschuwingsplicht ten aanzien van het restschuldrisico niet is nagekomen en gezien de eigen schuld van [geïntimeerden] moet er een verdeling van de restschuld plaatsvinden. De restschuld bedroeg € 4.740,62. Bij toepassing van de zogenaamde Duisenbergregeling zou 33% van de restschuld ten laste van [geïntimeerden] komen en 66,67% ten laste van AEGON. Als het hof de schending van de waarschuwingsplicht van AEGON afzet tegen de mate van eigen schuld van [geïntimeerden] komt het hof, ook bij toepassing van de billijkheidscorrectie, niet tot een voor [geïntimeerden] gunstiger resultaat dan toepassing van de Duisenbergregeling. AEGON heeft aangegeven zich bij de behandeling van klachten over effectenlease-overeenkomsten te richten naar de Duisenbergregeling en heeft berekend dat als de Duisenbergregeling zou gelden, [geïntimeerden] € 1.540,71 aan restschuld zou moeten voldoen. De vorderingen van [geïntimeerden] tot betaling van geldsbedragen zijn niet toewijsbaar. Nu geen geldsbedragen toewijsbaar zijn, heeft [geïntimeerden] geen belang bij de gevorderde verklaring voor recht. Daarom is de gevorderde verklaring voor recht ook niet toewijsbaar. 
    
    4.10. In verband met de devolutieve werking van het hoger beroep zal het hof de overige stellingen van [geïntimeerden] bespreken. De rechtbank heeft in ro. 10 van het bestreden vonnis de beroepen van [geïntimeerden] op misleiding, dwaling, bedrog en misbruik van omstandigheden verworpen. Het hof is het met deze motivering van de rechtbank eens. Hetgeen [geïntimeerden] in hoger beroep hierover heeft aangevoerd, leidt niet tot een ander oordeel. 
    
    4.11 De rechtbank heeft in ro. 19 van haar vonnis het beroep van [geïntimeerden] op de Wid verworpen. Het hof is het met de motivering van de rechtbank op dit punt eens.
    
    4.12 Ten aanzien van het beroep van [geïntimeerden] dat de Bijzondere Voorwaarden in strijd zouden zijn met bepalingen van titel 5 van Boek 7A is het hof het eens met ro. 20-22 van het vonnis van de rechtbank. 
    
    4.13 Het hof is het eens met ro. 23 van de rechtbank dat de vraag of de aandelen daadwerkelijk zijn gekocht, voor de onderhavige procedure niet van belang is omdat de vorderingen van [geïntimeerden] niet gericht zijn op nakoming van de overeenkomst en verkrijging van de aandelen, maar daarentegen juist op het ongedaan maken van de overeenkomst en haar gevolgen.
    
    4.14 Het hof gaat voorbij aan de bewijsaanbiedingen van beide partijen, nu geen van beide partijen relevante feiten heeft gesteld die bewijs behoeven.
    
    5. Uit het bovenstaande volgt dat het bestreden vonnis moet worden vernietigd en de vorderingen van [geïntimeerden] moeten worden afgewezen. Aegon heeft een vordering ingesteld tot terugbetaling van al hetgeen AEGON ter uitvoering van het vonnis aan [geïntimeerden] heeft voldaan, zijnde een bedrag van € 1.461,88, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot die van terugbetaling. [geïntimeerden] heeft bij memorie van antwoord de stelling van AEGON dat zij aan het vonnis van de rechtbank heeft voldaan niet betwist, maar tijdens de pleidooien in hoger beroep bestond er tussen partijen onduidelijkheid of AEGON iets ter uitvoering van het vonnis aan [geïntimeerden] heeft betaald. Dit moeten partijen maar later uitzoeken. Het hof zal de vordering van AEGON tot terugbetaling aan AEGON van al hetgeen AEGON ter uitvoering van het vonnis van 30 januari 2008 aan [geïntimeerden] heeft voldaan, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot die van terugbetaling, toewijzen. 
    
    6. Het hof zal [geïntimeerden] als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in beide instanties veroordelen. 
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    vernietigt het vonnis van de Rechtbank ’s-Gravenhage, sector kanton, locatie ’s-Gravenhage, van 30 januari 2008
    
    en opnieuw rechtdoende:
    
    wijst de vorderingen van [geïntimeerden] af;
    
    veroordeelt [geïntimeerden] tot terugbetaling aan AEGON van al hetgeen AEGON ter uitvoering van het vonnis van de rechtbank van 30 januari 2008 aan [geïntimeerden] heeft voldaan, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot die van terugbetaling;
    
    veroordeelt [geïntimeerden] in de proceskosten in eerste aanleg, tot aan 30 januari 2008 aan de zijde van AEGON begroot op € 300,- aan salaris van de gemachtigde;
    
    veroordeelt [geïntimeerden] in de proceskosten in hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van AEGON begroot op € 2.150,-, waarvan  € 254,- aan griffierecht en  € 1.896,- aan salaris van de advocaat; 
    
    verkaart dit arrest, voor zover betrekking hebbend op de veroordeling tot terugbetaling en de veroordelingen in de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. A.A. Schuering, J.E.H.M. Pinckaers en J.E.A.A. ten Berg-Koolen en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 januari 2010 in aanwezigheid van de griffier.