ECLI:NL:RVS:2013:BZ7616, Raad van State, 03-04-2013, 201106793/1/A3
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2013-04-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 23 december 2008 heeft het Commissariaat de TROS een boete opgelegd ter hoogte van € 35.000 wegens overtreding van artikel 55, eerste lid, van de Mediawet.

201106793/1/A3.
      Datum uitspraak: 3 april 2013
    
     
    
      AFDELING
      BESTUURSRECHTSPRAAK
    
     
    Uitspraak op het hoger beroep van:
     
    
      de vereniging TROS, gevestigd te Hilversum,
      appellante,
    
     
    tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 11 mei 2011 in zaak nr. 09/4554 in het geding tussen:
     
    de TROS
     
    en
     
    het Commissariaat voor de Media.
     
    Procesverloop
     
    Bij besluit van 23 december 2008 heeft het Commissariaat de TROS een boete opgelegd ter hoogte van € 35.000 wegens overtreding van artikel 55, eerste lid, van de Mediawet.
     
    Bij besluit van 11 augustus 2009 heeft het Commissariaat het door de TROS daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
     
    Bij uitspraak van 11 mei 2011, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het door de TROS daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
     
    Tegen deze uitspraak heeft de TROS hoger beroep ingesteld.
     
    Het Commissariaat heeft een verweerschrift ingediend.
     
    Voor afloop van het vooronderzoek heeft het Commissariaat stukken aan de Afdeling toegezonden. Daarbij heeft het Commissariaat medegedeeld dat uitsluitend de Afdeling ervan kennis zal mogen nemen. De Afdeling heeft beslist dat de verzochte beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is en de TROS gevraagd om toestemming, als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). Deze toestemming is verleend.
     
    De TROS heeft nadere stukken ingediend.
     
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 11 april 2012, waar de TROS, vertegenwoordigd door [hoofd juridische zaken] bij de TROS, bijgestaan door mr. H.A.J.M. van Kaam en mr. V. Sinaasappel, beiden advocaat te Amsterdam, en het Commissariaat, vertegenwoordigd door mr. N. van den Brink, werkzaam bij het Commissariaat, bijgestaan door mr. G.H.L. Weesing, advocaat te Amsterdam, zijn verschenen.
     
    Na het sluiten van het onderzoek ter zitting heeft de Afdeling het onderzoek heropend.
     
    Er zijn stukken ontvangen van het Commissariaat en de TROS. Deze zijn aan de partijen toegezonden.
     
    De Afdeling heeft de zaak opnieuw ter zitting behandeld op 12 november 2012, waar de TROS, vertegenwoordigd door [hoofd juridische zaken] bij de TROS, bijgestaan door mr. R.P. van den Broek, advocaat te Amsterdam, en het Commissariaat, vertegenwoordigd door mr. N. van den Brink, werkzaam bij het Commissariaat, bijgestaan door mr. G.H.L. Weesing, advocaat te Amsterdam, zijn verschenen.
     
    Overwegingen
     
    1. Ingevolge artikel 9.5 van de Mediawet 2008 blijft voor overtredingen van het bepaalde bij of krachtens de Mediawet zoals die wet luidde op de dag voorafgaande aan het tijdstip waarop deze wet in werking treedt, en ten aanzien van voor het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet aangevangen bezwaar- en beroepsprocedures de Mediawet zoals die wet luidde op de dag voorafgaande aan het tijdstip waarop deze wet in werking treedt, van toepassing.
     
     Ingevolge artikel 55, eerste lid, van de Mediawet zijn instellingen die zendtijd hebben verkregen met al hun activiteiten, behoudens het bepaalde in de artikelen 26, 43a, 52 en 52b, niet dienstbaar aan het maken van winst door derden. Desgevraagd tonen zij dit ten genoegen van het Commissariaat aan.
     
     Ingevolge artikel 134, eerste lid, aanhef en onder a, is het Commissariaat belast met de bestuursrechtelijke handhaving van het bepaalde bij of krachtens hoofdstuk III.
     
     Ingevolge artikel 135, eerste lid, aanhef en onder b, kan het Commissariaat, de verzorger van een programma dat door middel van een omroepzender of een omroepnetwerk wordt uitgezonden, de aanbieder van een omroepzender of een omroepnetwerk een bestuurlijke boete opleggen van ten hoogste € 135.000,- per overtreding, bij overtreding van het bepaalde bij of krachtens de artikelen 52a en 55.
     
    Ter invulling van zijn bevoegdheid tot bestuursrechtelijke handhaving op grond van onder meer artikel 135 van de Mediawet heeft het Commissariaat de Beleidslijn sanctiemaatregelen 2007 (Stcrt. 2006, 133, laatstelijk gewijzigd bij Stcrt. 2007, 74; hierna: de Beleidslijn) vastgesteld.
     
     Volgens artikel 2.4 hanteert het Commissariaat voor de vaststelling van de hoogte van de bestuurlijke boete, met inachtneming van de in artikel 135 van de Mediawet neergelegde boetemaxima, drie boetecategorieën met bijbehorende bandbreedtes. De plaatsing van een overtreding in een boetecategorie is afhankelijk van de aard, ernst en voor zover relevant de duur van de overtreding. Aan de hand van boeteverhogende en boeteverlagende omstandigheden wordt vervolgens de hoogte van de boete vastgesteld. De vaststelling van de boetecategorie laat de mogelijkheid onverlet dat door toepassing van artikel 2.14 en/of aanwezigheid van boeteverhogende en boeteverlagende factoren buiten de berekeningsmethodiek en/of de bandbreedte van de desbetreffende boetecategorie wordt getreden.
     
     Volgens het bij artikel 2.4 opgenomen schema geldt bij een ernstige overtreding van de artikelen bedoeld in artikel 135, eerste lid, aanhef en onder b, van de Mediawet door een publieke landelijke omroep, een bandbreedte tussen de € 20.000 en € 80.000.
     
     Volgens artikel 2.8 is een ernstige overtreding een overtreding waarbij zich, voor zover hier van belang, een of meer van de volgende omstandigheden voordoen:
     
    - een publieke omroep heeft de beginselen van non-commercialiteit, bijvoorbeeld het dienstbaarheidverbod, en onafhankelijkheid in meer dan beperkte mate geschonden.
     
     Volgens artikel 2.10 bepaalt het Commissariaat de hoogte van de boete binnen de bandbreedte van de desbetreffende boetecategorie aan de hand van de omstandigheden als genoemd in artikel 2.8. Bij de vaststelling van de hoogte van de boete binnen de bij de overtreding horende bandbreedte wordt in beginsel uitgegaan van het midden van de bandbreedte.
     
     Volgens artikel 2.12 neemt het Commissariaat bij de vaststelling van de hoogte van de boete boeteverhogende en boeteverlagende omstandigheden in aanmerking.
     
     Volgens die bepaling zijn boeteverlagende omstandigheden onder meer:
     
    - de interpretatie van de geschonden norm is niet eerder in het toezichtsbeleid van het Commissariaat betrokken;
     
    - de omstandigheid dat de overtreding heeft plaatsgevonden hoewel de overtreder voorzorgsmaatregelen had getroffen.
     
     Volgens artikel 2.16 fungeert de in de artikelen 2.4 tot en met 2.12 neergelegde berekeningsmethodiek voor de bepaling van de hoogte van boetes als leidraad en niet als dwingend voorschrift. In daarvoor naar het oordeel van het Commissariaat in aanmerking komende omstandigheden kan van die methodiek worden afgeweken.
     
     Het Commissariaat heeft in een brief van 20 januari 2004 aan alle landelijke omroepverenigingen (hierna: de beleidsbrief) publieksreizen omschreven als reizen die in rechtstreeks en onmiddellijk verband staan met de verzorging van één of meer programmaonderdelen van een omroepvereniging. Reizen die niet als verenigingsreis of als publieksreis zijn aan te merken, worden beschouwd als een nevenactiviteit die niet is toegestaan, aldus de beleidsbrief. Het Commissariaat heeft in de beleidsbrief verder wat publieksreizen betreft, te kennen gegeven dat aan reizen die bedoeld zijn om het publiek in staat te stellen aanwezig te zijn bij "locatie-uitzendingen" geen nadere eisen worden gesteld.
     
    2. Van 3 tot 11 november 2007 heeft de door Van der Valk Vakanties B.V. (hierna: Van der Valk) georganiseerde cruise "Alle fans aan dek" (hierna: de cruise) plaatsgevonden. Tijdens deze cruise zijn televisieopnamen gemaakt van optredens van bekende artiesten ten behoeve van een uit te zenden televisieprogramma. De TROS heeft dit programma op 14 december 2007 uitgezonden.
     
     Bij het in bezwaar gehandhaafde besluit heeft het Commissariaat de TROS een boete opgelegd ter hoogte van € 35.000,00 wegens overtreding van het in artikel 55, eerste lid, van de Mediawet neergelegde dienstbaarheidverbod. Daartoe heeft het overwogen dat de cruise niet is te kwalificeren als een publieksreis die het publiek in staat stelt aanwezig te zijn bij locatie-uitzendingen. Volgens het Commissariaat werd de cruise voor eigen rekening en risico door Van der Valk georganiseerd. De TROS was voor het plaatsvinden van de reis en de optredens van de artiesten en daarmee voor het door de TROS te registreren programmaonderdeel geheel afhankelijk van het succes van de verkoop van de cruise door Van der Valk aan het publiek. Dat succes was bepalend voor het doorgaan van de cruise en van het optreden van de artiesten. Als de cruise en het optreden doorgang zouden vinden, was daarmee tevens de aanwezigheid van het publiek reeds verzekerd. De opnamen van het optreden door de TROS tijdens de reis verschilden niet van een willekeurig concert waarbij de organisator de aanwezigheid van publiek regelt. Derhalve was het geen publieksreis. Volgens het Commissariaat moet worden aangenomen dat Van der Valk een commercieel belang had bij het initiëren en het voor eigen rekening en risico organiseren van de cruise en dat Van der Valk ter promotie daarvan optredens van sterren heeft geregeld. Van der Valk heeft dat gedaan met gebruikmaking in haar advertenties van het TROS-logo en door daarin te verwijzen naar de door de TROS te verzorgen televisieopnamen. Van haar kant heeft de TROS de door Van der Valk georganiseerde cruise gepromoot op haar website en op de website van Sterren.nl en tevens in de advertentie voor deze reis in het Tros kompas verwezen voor reserveringen en informatie naar Van der Valk met een telefoonnummer en een webadres, een en ander onder de suggestie dat het hier zou gaan om een door de TROS georganiseerde publieksreis.
     
     Onder deze omstandigheden heeft de TROS volgens het Commissariaat niet normaal economisch gehandeld en heeft zij Van der Valk in de gelegenheid gesteld meer dan normale winst te genereren. De TROS heeft daarmee het in artikel 55, eerste lid, van de Mediawet neergelegde dienstbaarheidverbod overtreden, aldus het Commissariaat.
     
     Het Commissariaat heeft onder verwijzing naar de Beleidslijn de overtreding van het dienstbaarheidverbod als ernstig gekwalificeerd. Het heeft de omstandigheid dat de aan het besluit ten grondslag gelegde interpretatie van de geschonden norm niet eerder in het toezichtsbeleid is betrokken als boeteverlagende omstandigheid in aanmerking genomen. Het Commissariaat heeft op grond van deze omstandigheden een boete opgelegd van € 35.000,00.
     
    3. De rechtbank heeft geoordeeld dat het Commissariaat zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de cruise geen publieksreis is. Zij heeft verder geoordeeld dat het Commissariaat het standpunt mocht innemen dat de TROS wat de door Van der Valk georganiseerde cruise betreft niet normaal economisch heeft gehandeld, omdat aannemelijk is dat Van der Valk zonder de inbreng van de TROS de artiesten niet onder dezelfde gunstige (financiële) voorwaarden had kunnen contracteren en de extra geplande reis niet op dezelfde wijze en onder dezelfde voorwaarden had kunnen organiseren. De rechtbank heeft verder aannemelijk geacht dat de belangstelling voor de cruise groter was dan voor een reguliere door Van der Valk georganiseerde reis, door het vooruitzicht van een cruise met de aangekondigde optredens aan boord, de deelname aan televisieopnamen en de daaropvolgende uitzending. Dat de vermelding van de televisieopnamen door Van der Valk in haar reclamemateriaal in strijd was met de met de TROS gemaakte afspraak doet daar volgens de rechtbank niet aan af. Het Commissariaat was volgens de rechtbank bevoegd om een boete op te leggen. De rechtbank heeft tot slot geoordeeld dat de door het Commissariaat opgelegde boete in een redelijke verhouding staat tot de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid.
     
    4. De TROS betoogt dat het Commissariaat ten onrechte in de gelegenheid is gesteld om na de zitting van de Afdeling van 11 april 2012 een verslag van een op 24 juli 2008 gehouden hoorzitting in het kader van een door TV Oranje ingediend handhavingsverzoek over te leggen. Volgens de TROS wist het Commissariaat reeds in de procedure bij de rechtbank dat dit verslag zich niet onder de gedingstukken bevond en dat de TROS daarover in verwarring was. Het Commissariaat is te laat met het eerst in hoger beroep overleggen van het verslag. Het verslag dient daarom buiten beschouwing te worden gelaten, aldus de TROS.
     
    4.1. In zijn besluiten van 23 december 2008 en 11 augustus 2009 heeft het Commissariaat gewezen op het verslag van de hoorzitting van 24 juli 2008. Het heeft in zijn besluit van 11 augustus 2009 voorts overwogen dat de TROS in de hoorzitting van 24 juli 2008 heeft gesteld dat Van der Valk de meereizende artiesten contracteert. Gelet hierop heeft het Commissariaat het verslag van de op 24 juli 2008 gehouden hoorzitting betrokken bij zijn besluitvorming tot oplegging van de boete en is dat verslag daarom aan te merken als een op de zaak betrekking hebbend stuk als bedoeld in artikel 8:42 van de Awb. De TROS betoogt in dit verband terecht dat het Commissariaat dat verslag gelet op voorgaande eerder aan de rechtbank had dienen over te leggen. Daaruit volgt evenwel niet zonder meer dat het Commissariaat, zoals de TROS betoogt, nieuw bewijs aandraagt en het daarmee de motivering van zijn besluit van 11 augustus 2009 fundamenteel heeft gewijzigd dan wel dat het verslag reeds om die reden buiten beschouwing moet worden gelaten. Zoals hiervoor is overwogen, volgt uit de besluiten van 23 december 2008 en 11 augustus 2009 genoegzaam dat het Commissariaat het verslag van de op 24 juli 2008 gehouden hoorzitting bij zijn besluitvorming heeft betrokken. In zoverre heeft het Commissariaat de motivering van zijn besluiten niet gewijzigd en komt het besluit van 11 augustus 2009 niet reeds om die reden voor vernietiging in aanmerking. Verder is de TROS voldoende in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over het door het Commissariaat overgelegde verslag.
     
     Het betoog van de TROS faalt.
     
    5. De TROS betoogt vervolgens dat de rechtbank heeft miskend dat het Commissariaat de cruise ten onrechte niet als publieksreis heeft gekwalificeerd. De TROS heeft het initiatief genomen voor de televisieopnamen, de uitzending op locatie en de reis, teneinde het publiek in staat te stellen daarbij aanwezig te zijn. Het is haar niet toegestaan de reis zelf te organiseren, omdat organisatie van een reis een verboden nevenactiviteit oplevert. De cruise diende om die reden door een erkend reisbureau te worden georganiseerd. Dit betekent volgens de TROS ook dat de reis voor rekening en risico van het reisbureau komt. De rechtbank heeft verder ten onrechte niet onderkend dat het Commissariaat de criteria ter bepaling wat publieksreizen zijn, heeft aangevuld en dat het deze criteria nimmer kenbaar heeft gemaakt. Zij mocht er vanuit gaan dat zij een publieksreis organiseerde, omdat zij een reisorganisatie in de arm heeft genomen en bij die reis de in de reisbranche gebruikelijke voorwaarden golden, aldus de TROS.
     
    5.1. Vast staat dat de cruise door Van der Valk en voor haar rekening en risico is georganiseerd. Tijdens deze cruise zijn bekende Nederlandse artiesten opgetreden en heeft de TROS daarvan televisieopnamen gemaakt ten behoeve van een uit te zenden programmaonderdeel. Weliswaar is Van der Valk een reisorganisatie en is de reis onder de voor de reisbranche gebruikelijke voorwaarden georganiseerd, maar die constatering leidt, anders dan de TROS betoogt, op zichzelf bezien niet reeds tot het oordeel dat de reis een publieksreis is in de zin van de beleidsbrief. Daarvoor dient te worden vastgesteld dat, zoals uit de beleidsbrief volgt, de reis in rechtstreeks en onmiddellijk verband staat met de verzorging van één of meer programmaonderdelen van een omroepvereniging en dat die reis is bedoeld om het publiek in staat te stellen aanwezig te zijn bij locatie-uitzendingen. Niet valt in te zien dat het Commissariaat, zoals de TROS betoogt, naast de in de beleidsbrief neergelegde criteria, aanvullende criteria heeft gesteld voor publieksreizen. De rechtbank heeft naar het oordeel van de Afdeling voorts op goede gronden geoordeeld dat het Commissariaat zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de cruise onder de gegeven omstandigheden geen publieksreis is, als bedoeld in de beleidsbrief. Zij heeft bij dat oordeel terecht van doorslaggevend belang geacht dat, zoals het Commissariaat in zijn besluit van 11 augustus 2009 heeft overwogen, het doorgang vinden van de door Van der Valk georganiseerde cruise de aanwezigheid van het publiek impliceerde en dat die cruise tevens de locatie van de televisieopnamen is geweest. De cruise is ook als één geheel, inclusief het optreden, gepresenteerd. Er bestond in zoverre geen duidelijk onderscheid tussen de verzorging van de opname van het programmaonderdeel en de cruise als zodanig. Hoewel de cruise in rechtstreeks en onmiddellijk verband stond met de verzorging van een programmaonderdeel, is de cruise niet, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, georganiseerd met als doel het publiek in staat te stellen bij de locatie-uitzending aanwezig te zijn, reeds omdat de cruise de opnamelocatie was. Daarbij is bovendien van belang dat het annuleren van de cruise, op wiens initiatief dan ook, tevens zou leiden tot annulering van het optreden.
     
     Het betoog van de TROS dat de rechtbank heeft miskend dat het Commissariaat de cruise ten onrechte niet als publieksreis heeft gekwalificeerd, faalt.
     
    6. De TROS bestrijdt, mede onder verwijzing naar de geschiedenis van de totstandkoming van het in artikel 55, eerste lid, neergelegde dienstbaarheidverbod, het oordeel van de rechtbank dat het Commissariaat zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat zij het dienstbaarheidverbod heeft overtreden en dat het daarom bevoegd was een boete op te leggen.
     
     Zij betoogt in dit verband dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het Commissariaat zich op het standpunt mocht stellen dat de TROS in deze niet normaal economisch heeft gehandeld. Zij heeft daarbij volgens de TROS miskend dat niet Van der Valk, maar de TROS de artiesten heeft gecontracteerd. De TROS heeft immers het initiatief genomen tot het televisieprogramma en de locatie-uitzending met het publiek. Daarbij is volgens haar van belang dat artiesten, afgezien van een onkostenvergoeding, geen vergoeding ontvangen voor dit soort optredens, omdat de artiesten baat hebben bij "exposure" op televisie. De reis- en verblijfkosten zijn wel door Van der Valk betaald, teneinde duidelijk te maken dat de reis op verzoek van de TROS door Van der Valk is georganiseerd. Dat bij de organisatie van de cruise de gebruikelijke voorwaarden zijn gehanteerd, waaronder de voorwaarde dat een reis bij onvoldoende belangstelling kan worden geannuleerd, betekent niet dat zij afhankelijk is van Van der Valk. Ook de TROS had de reis bij onvoldoende belangstelling kunnen annuleren, hetgeen een logische bijkomstigheid is van het feit dat de cruise een publieksreis was, bedoeld om het publiek bij de locatie-uitzending aanwezig te laten zijn. De rechtbank heeft verder ten onrechte verwezen naar een uitspraak van de Afdeling, omdat in die uitspraak, anders dan in dit geval, een overtreding van het in artikel 52 van de Mediawet neergelegde reclameverbod aan de orde was, aldus de TROS.
     
    6.1. Volgens de geschiedenis van de totstandkoming van de Mediawet (TK 1984/85, 19 136, nrs. 1-3, p. 55) blijven de uitgangspunten van het landelijk omroepbestel, namelijk pluriformiteit, openheid en non-commercialiteit onverkort gehandhaafd in het wetsvoorstel. Volgens de wetgever zijn er functioneringsvoorschriften opgenomen waaraan de omroepverenigingen zich dienen te houden, zoals het verzorgen van een volledig programma en het niet dienstbaar zijn aan reclamedoeleinden, teneinde recht te doen aan de uitgangspunten van non-commercialiteit en pluriformiteit. In de geschiedenis van de totstandkoming van het in artikel 55, eerste lid, van de Mediawet neergelegde dienstbaarheidverbod (TK 1984/85, 19 136, nrs. 1-3, p. 116) is met betrekking tot het niet dienstbaar zijn aan het maken van winst door derden opgemerkt dat, zoals ook onder de Omroepwet, normaal economisch handelen in beginsel is toegestaan, ook als dat winst voor derden ten gevolge heeft. Het Commissariaat kan volgens de wetgever ingrijpen indien er naar zijn oordeel geen sprake is van normaal economisch handelen en meer dan normale winst wordt gemaakt.
     
    6.2. Onder de gedingstukken bevindt zich een afsprakendocument van 29 oktober 2007, waarin afspraken over de cruise tussen de TROS en Van der Valk zijn neergelegd. Uit dit document volgt onder meer dat Van der Valk voor eigen rekening en risico de cruise organiseert en dat zij daarbij alle kosten draagt die worden gemaakt om de artiesten mee te nemen op de cruise met dien verstande dat voor elke artiest maximaal twee hutten aan boord beschikbaar worden gesteld, inclusief het vervoer en verblijf van en naar het schip. Het artiestenpakket bij aanvang van het project is opgenomen in het afsprakendocument, waarbij eventuele wijzigingen en/of aanvullingen in overleg plaatsvinden. Partijen bepalen in overleg het programma aan boord van het schip, zo volgt uit het afsprakendocument. De TROS maakt volgens het afsprakendocument televisieopnamen van de reis en draagt alle kosten die daarmee zijn gemoeid, waaronder de reiskosten tegen het scherpst mogelijke tarief. De TROS is inhoudelijk verantwoordelijk voor het programmaonderdeel. Verder volgt uit het afsprakendocument dat Van der Valk gerechtigd is de cruise te annuleren in het geval te weinig belangstelling bestaat. De TROS heeft de in het afsprakendocument neergelegde afspraken in een brief van 2 november 2007 aan het Commissariaat bevestigd.
     
    6.3. Zoals onder 5.1 is overwogen, bestond, omdat het publiek niet naar de locatie van de televisieopnamen werd vervoerd, maar de cruise tevens de locatie van de televisieopnamen was, geen duidelijk onderscheid tussen de verzorging van de opname van het programmaonderdeel en de cruise als zodanig. De twee activiteiten vertoonden nauwe verwevenheid. Verder heeft de TROS, naar zij ter zitting van de Afdeling heeft verklaard, de artiesten mondeling gecontracteerd en staat voorts vast dat deze artiesten in het kader van de televisieopname gratis zijn opgetreden om hen moverende publiciteitsredenen. Uit het afsprakendocument en uit de brief van de TROS van 2 november 2007 aan het Commissariaat volgt evenwel dat Van der Valk de reis- en verblijfskosten van de artiesten voor haar rekening heeft genomen. In dit verband is verder van belang, zoals de TROS ter zitting van de Afdeling heeft erkend, dat Van der Valk bij de organisatie van een cruise onder normale omstandigheden, dat wil zeggen zonder dat tijdens de cruise televisieopnamen worden gemaakt, de artiesten een vergoeding voor hun optreden zou moeten betalen. Bovendien was de cruise, zoals de rechtbank terecht bij haar oordeel heeft betrokken, niet een reguliere ingeplande cruise, maar een buiten het reguliere programma extra ingelaste reis.
     
    
       Deze feiten en omstandigheden leiden in onderlinge samenhang bezien en in het licht van het door de wetgever in de Mediawet tot uitdrukking gebrachte uitgangspunt van non-commercialiteit tot het oordeel dat het Commissariaat ten minste het gegronde vermoeden kon hebben dat de TROS zich dienstbaar heeft gemaakt aan het maken van winst door Van der Valk. Het Commissariaat heeft daarmee, anders dan de TROS betoogt, voldaan aan de op hem rustende bewijslast. Gezien de redactie van artikel 55, eerste lid, van de Mediawet ligt het vervolgens op de weg van de TROS te staven dat dat vermoeden onjuist is. Naar het oordeel van de Afdeling is zij daar niet in geslaagd. Het betoog van de TROS dat de enkele omstandigheid dat de cruise onder de voor de reisbranche gebruikelijke voorwaarden is georganiseerd, hetgeen inhoudt dat deze bij onvoldoende belangstelling kan worden geannuleerd, niet betekent dat zij afhankelijk is van Van der Valk, leidt, wat daar ook van zij, gelet op het voorgaande niet tot een ander oordeel.
      De rechtbank heeft dan ook terecht geen grond gevonden voor het oordeel dat het Commissariaat niet bevoegd was een boete op te leggen wegens overtreding van artikel 55, eerste lid, van de Mediawet.
    
     
    7. De TROS betoogt vervolgens dat het Commissariaat met het besluit tot opleggen van een boete wegens overtreding van het dienstbaarheidverbod in strijd met het gelijkheidsbeginsel heeft gehandeld. Het Commissariaat staat volgens de TROS toe dat andere publieke omroepen reizen door reisorganisaties mogen laten aanbieden, waarbij gebruik wordt gemaakt van hun naam, logo en naam van hun omroepgids. De TROS heeft in dit verband diverse uitdraaien overgelegd van reizen die door Pharosreizen worden aangeboden voor lezers van het KRO-Magazine, de NCRV-gids en de VARAgids.
     
    7.1. Met de stelling dat het Commissariaat het andere publieke omroepen toestaat reizen door reisorganisaties te laten aanbieden, waarbij gebruik wordt gemaakt van hun naam, logo en naam van hun omroepgids, heeft de TROS niet aannemelijk gemaakt dat deze reizen op relevante punten gelijk zijn aan de wijze waarop in dit geval de cruise is georganiseerd en heeft plaatsgevonden. Zij heeft in het bijzonder niet aannemelijk gemaakt dat genoemde publieke omroepen bij het organiseren van genoemde reizen televisieopnamen hebben gemaakt voor een programmaonderdeel en daarmee dienstbaar zijn geweest aan het maken van winst door derden.
     
     Het betoog faalt.
     
    8. De TROS betoogt tot slot dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de door het Commissariaat opgelegde boete in redelijke verhouding staat tot de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid. De rechtbank heeft bij dat oordeel miskend dat het Commissariaat de overtreding zonder enige motivering als ernstig heeft gekwalificeerd. Bovendien staat die kwalificatie volgens de TROS haaks op het feit dat het Commissariaat als boeteverlagende omstandigheid heeft meegenomen dat de interpretatie van de norm niet eerder in het toezichtsbeleid is betrokken.
     
     De TROS betoogt voorts dat iedere vorm van verwijtbaarheid ontbreekt. Het kan haar niet worden verweten dat, nu achteraf nadere voorwaarden aan publieksreizen zijn gesteld, zij de overtreding zou hebben begaan. Zij voldeed immers aan alle voorwaarden voor een publieksreis, zoals deze door het Commissariaat bekend waren gemaakt. De TROS heeft in deze naar de in de beleidsbrief neergelegde criteria gehandeld en zij is te goeder trouw geweest. Verder mocht de TROS er op vertrouwen dat het accepteren van het aanbod dat een medewerker van het Commissariaat bij de organisatie van een volgende reis zou worden betrokken er niet toe zou leiden dat het Commissariaat voordien een sanctiebeschikking zou nemen. Onder deze omstandigheden dient te worden afgezien van het opleggen van een boete, aldus de TROS.
     
     Volgens de TROS is verder ten onrechte niet als boeteverlagende omstandigheid betrokken, het feit dat zij voorzorgsmaatregelen had getroffen in de vorm van een contractuele bepaling.
     
    8.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van een artikel 55 van de Mediawet om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van het Commissariaat. Het Commissariaat moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Awb, het bepalen van de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Het Commissariaat kan omwille van rechtseenheid en rechtszekerheid beleid vaststellen en toepassen inzake het al dan niet opleggen van een boete en het bepalen van de hoogte daarvan. Ook indien het beleid als zodanig door de rechter niet onredelijk is bevonden, dient het Commissariaat bij de toepassing daarvan in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
     
    8.2. Het Commissariaat heeft de door de TROS begane overtreding van het in de Mediawet neergelegde dienstbaarheidverbod gekwalificeerd als een ernstige overtreding als bedoeld in artikel 2.8 van de Beleidslijn. Daarbij heeft het zwaar laten wegen dat de TROS een product van een commerciële derde, namelijk de door Van der Valk georganiseerde cruise, heeft bevorderd. Naar het oordeel van de Afdeling mocht het Commissariaat zich op het standpunt stellen dat de TROS het dienstbaarheidverbod in meer dan beperkte mate heeft geschonden en mocht het de overtreding als ernstig kwalificeren.
     
     De Afdeling volgt de TROS niet in haar betoog dat iedere vorm van verwijtbaarheid ontbreekt. Zoals uit overweging 5.1 volgt, valt niet in te zien dat het Commissariaat achteraf nadere voorwaarden aan publieksreizen heeft gesteld en is de rechtbank terecht tot het oordeel gekomen dat het Commissariaat zich op het standpunt mocht stellen dat de cruise geen publieksreis is in de zin van de beleidsbrief. Het betoog van de TROS dat iedere vorm van verwijtbaarheid ontbreekt, omdat het Commissariaat achteraf nadere voorwaarden aan publieksreizen heeft gesteld en zij voldeed aan alle voorwaarden voor een publieksreis, zoals deze door het Commissariaat bekend waren gemaakt, faalt derhalve. Dat de TROS er op mocht vertrouwen dat het accepteren van het aanbod dat een medewerker van het Commissariaat bij de organisatie van een volgende reis zou worden betrokken er niet toe zou leiden dat zij voordien een boete opgelegd zou krijgen, leidt evenmin tot het oordeel dat iedere vorm van verwijtbaarheid ontbreekt. Ter zitting van de Afdeling heeft het Commissariaat zich in dit verband gemotiveerd op het standpunt gesteld dat het toezicht achteraf plaatsvindt en dat het niet vooraf een oordeel geeft over de toelaatbaarheid van door omroepen ontplooide activiteiten. Het Commissariaat heeft in dit verband tevens betwist dat het aanbod van de TROS door hem is aangenomen.
     
    8.3. De overtreding valt, gelet op de kwalificatie als ernstige overtreding, overeenkomstig het bepaalde in artikel 2.4 van de Beleidslijn in de boetecategorie met een bandbreedte tussen de € 20.000 en € 80.000. Volgens artikel 2.10 wordt bij de vaststelling van de hoogte van de boete binnen de bij de overtreding horende bandbreedte in beginsel uitgegaan van het midden van de bandbreedte. Dat betekent in dit geval als uitgangspunt een boete van € 50.000,00.
     
     Het Commissariaat heeft evenwel overeenkomstig artikel 2.12 van de Beleidslijn bij het bepalen van de hoogte van de boete als boeteverlagende omstandigheid betrokken dat de interpretatie van de geschonden norm niet eerder is betrokken in het toezichtsbeleid van het Commissariaat. Het heeft vervolgens de hoogte van de boete vastgesteld op € 35.000,00. Anders dan de TROS betoogt, valt niet in te zien dat de kwalificatie van de door de TROS begane overtreding als ernstige overtreding in de zin van artikel 2.8 van de Beleidslijn, niet verenigbaar is met het feit dat het Commissariaat als boeteverlagende omstandigheid heeft meegenomen dat de interpretatie van de norm niet eerder in het toezichtsbeleid is betrokken.
     
     De rechtbank heeft verder terecht geen aanleiding gezien voor het oordeel dat het Commissariaat de boete in strijd met het evenredigheidsbeginsel heeft opgelegd. Dat de TROS in het afsprakendocument heeft vastgelegd dat de cruise een publieksreis is en dat zij te goeder trouw heeft gehandeld, behoefde het Commissariaat, anders dan de TROS betoogt, niet als boeteverlagende omstandigheden mee te nemen bij het bepalen van de hoogte van de boete.
     
    9. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
     
    10. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
     
    Beslissing
     
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
     
    Recht doende in naam der Koningin:
     
    bevestigt de aangevallen uitspraak.
     
    Aldus vastgesteld door mr. M. Vlasblom, voorzitter, en mr. H. Troostwijk en mr. N. Verheij, leden, in tegenwoordigheid van mr. R. Grimbergen, ambtenaar van staat.
     
    
      w.g. Vlasblom w.g. Grimbergen
      voorzitter ambtenaar van staat
    
     
    Uitgesproken in het openbaar op 3 april 2013
     
    581.