ECLI:NL:GHSHE:2013:BZ9858, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 07-05-2013, HD 200.081.691 E
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2013-05-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Toerekenbaar tekortkomen of onzorgvuldig handelen protector in trust tegenover settlor ?

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
      Afdeling civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.081.691/01
    
    arrest van 7 mei 2013
    
    in de zaak van 
    
    
      [Appellant],
      wonende te [woonplaats] (Quebec, Canada),
      appellant,
      advocaat: mr. J.E. Stokx te Amstelveen,
    
    
    tegen
    
    
      1.	[Group Holdings] Group Holdings B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      2.	[X.] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerden,
      advocaat: mr. P.J.W.M. Theunissen te Roermond,
    
    
    als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 23 oktober 2012 in het hoger beroep van het door de rechtbank Roermond onder zaaknummer 93847/HA ZA 09-405 gewezen vonnis van 9 juni 2010.
    
    6. Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenarrest van 23 oktober 2012;
      -	het proces-verbaal van comparitie van partijen van 17 december 2012;
      -	de akte aan de zijde van [appellant] van 15 januari 2013 met producties;
      -	de antwoordakte aan de zijde van [roepnaam + achternaam 1.]  van 12 februari 2013 met productie.
    
    
    7. De verdere beoordeling
    
    
      7.1.	In genoemd tussenarrest heeft het hof overwogen dat de grondslag van de vordering van [appellant] is gelegen in de stelling dat [roepnaam + achternaam 1.]  verantwoordelijk was voor de wijze waarop de gelden van de trust werden beheerd/belegd en dat [roepnaam + achternaam 1.]  verweten kan worden dat de gelden in de trust zijn belegd op een wijze die strijdig is met het doel waartoe [appellant] de gelden in de trust ter belegging had ondergebracht. 
      Alvorens op de vordering en de grieven van [appellant] in te gaan heeft het hof bij tussenarrest een inlichtingencomparitie bevolen om onder meer nader te worden geïnformeerd over de in het tussenarrest onder rechtsoverweging 4.6. opgesomde onderwerpen. De heer [appellant] is niet in staat geweest in persoon te verschijnen. Zijn advocaat heeft voor hem het woord gevoerd.
    
    
    7.2.	Uit het ter comparitie verhandelde is het hof gebleken dat [appellant] zich op advies van een kennis tot de heer [beleggingsadviseur] als beleggingsadviseur heeft gewend, die hem heeft geadviseerd zijn vermogen in een trust te beleggen. [appellant] heeft daartoe de door [beleggingsadviseur] aan hem voorgelegde formulieren ondertekend. [beleggingsadviseur] heeft daarbij geadviseerd [roepnaam + achternaam 1.]  in persoon (hierna: [voorletter + achternaam 1.]) tot protector van de trust te benoemen. [beleggingsadviseur] heeft [appellant] meegedeeld dat zowel de inleg als het rendement verzekerd zou zijn. [appellant] wist dat er sprake kon zijn van een leverage en derhalve van een lening, maar niet dat de polissen als onderpand zouden worden gebruikt. Een protector ziet toe op de trustee. [appellant] had verwacht door de protector nader te worden geïnformeerd over de condities en de aan een lening verbonden risico’s en is van mening dat [roepnaam + achternaam 1.]  het rechtens relevante verwijt te maken is dat zij dit heeft nagelaten.
    
    
      7.3.	[roepnaam + achternaam 1.]  heeft aangevoerd dat [voorletter + achternaam 1.] in persoon als protector is aangewezen. Zij weerspreekt dat het adviseren van [appellant] zijn taak was. Als protector diende hij er op toe te zien dat de Trustee handelde in overeenstemming met de wensen van [appellant]. Die wensen kende [voorletter + achternaam 1.] uit de door [appellant] ondertekende documenten, die [beleggingsadviseur] als investment advisor (van [appellant]) aan hem verstrekte. Hij heeft goed gevonden dat de Trustee de lening afsloot omdat de wens van [appellant] tot het aangaan van een belegging met leverage bleek uit het formulier dat hij van [beleggingsadviseur] had ontvangen (beschreven in tussenarrest onder 4.1.d). 
      [roepnaam + achternaam 1.]  heeft onweersproken toegelicht dat een redemption bond een beleggingsverzekering met inleggarantie is. De inleg is op polisniveau verzekerd. Leverage betekent beleggen met geleend geld. Het geleende geld is niet verzekerd, dat moet worden terugbetaald. [roepnaam + achternaam 1.]  Holding B.V. heeft de trustee op diens verzoek geadviseerd bij welke banken de Trustee de lening het best zou kunnen aanvragen. Dat deed zij niet als protector, maar als door de Trustee ingeschakelde adviseur. De Trustee is de lening aangegaan. [roepnaam + achternaam 1.]  Holding B.V. heeft provisie ontvangen van de verzekeringsmaatschappij bestemd voor haarzelf (15%) en voor [beleggingsadviseur] en Prime Global, de groep van belegggingsadviseurs waarbij [beleggingsadviseur] was aangesloten, aldus [roepnaam + achternaam 1.] .
    
    
    7.4.	Bij akte na comparitie heeft [appellant] een eigen verklaring en een verklaring van zijn eerdergenoemde kennis, de heer [kennis van appellant], in het geding gebracht. Bij antwoordakte heeft [roepnaam + achternaam 1.]  een kopie van de Declaration of trust van de Chopin trust in het geding gebracht. [appellant] heeft nog geen gelegenheid gehad om daarop te reageren, maar dat is ook niet nodig nu dat stuk geen relevantie heeft voor het oordeel van het hof, zoals uit het navolgende zal blijken.
    
    
      7.5.	Het hof oordeelt als volgt.
      Zoals het hof in het tussenarrest heeft overwogen, wordt deze zaak beoordeeld naar Nederlands recht. De trust is geen rechtsfiguur naar Nederlands recht, maar naar Angelsaksische recht. Kort samengevat houdt de trust naar Angelsaksisch recht in dat de settlor vermogen toevertrouwt aan de trustee. Juridisch is de settlor geen eigenaar meer, maar is de trustee eigenaar geworden. Dit is hij echter niet voor zichzelf. Hij handelt volgens de voorwaarden van de trust, neergelegd in de trustakte. Hoewel de trustee eigenaar is, heeft hij in principe geen recht op de vermogensbestanddelen of de daaruit voortvloeiende inkomsten. Die komen de begunstigden toe. Een protector bij een trust is een persoon met (meestal) in de trustakte beschreven bevoegdheden gerelateerd aan het doel van de trust.
      7.6.	[appellant] heeft aangevoerd nooit een trustakte te hebben gezien of gekregen, maar als onweersproken staat vast dat [appellant] de Trustee opdracht heeft gegeven om de door hem, [appellant], overgemaakte bedragen in overeenstemming met zijn wensen te beleggen en beheren ten behoeve van hemzelf. Daarbij is, blijkens het door [appellant] als productie 1 bij dagvaarding overgelegde formulier [voorletter + achternaam 1.] als protector aangewezen en [beleggingsadviseur] als investment advisor. 
      In eerste aanleg heeft [appellant] gesteld dat [beleggingsadviseur] zich als vertegenwoordiger van [roepnaam + achternaam 1.]  bij hem heeft gepresenteerd. [roepnaam + achternaam 1.]  heeft dat weersproken en aangevoerd dat [beleggingsadviseur] niet haar agent, maar een agent van Prime Global is. Dat verweer heeft [appellant] niet bestreden en in hoger beroep heeft hij voormelde stelling niet meer herhaald. Het hof gaat er dan ook vanuit dat [beleggingsadviseur] niet als vertegenwoordiger van [roepnaam + achternaam 1.]  heeft gehandeld, zodat zijn handelen niet om die reden aan [roepnaam + achternaam 1.]  toegerekend kan worden. 
      Als onweersproken staat verder vast dat [appellant] zelf nooit contact heeft gehad met [voorletter + achternaam 1.] over de aanwijzing als protector of over de gewenste beleggingen. [voorletter + achternaam 1.] is van de aanwijzing en de beleggingswensen door [beleggingsadviseur] op de hoogte gesteld doordat hij van [beleggingsadviseur] door [appellant] ondertekende formulieren ontving. 
      7.7.	Partijen zijn het erover eens dat [voorletter + achternaam 1.] als protector de taak had toe te zien op het door de Trustee conform de wensen van [appellant] beleggen en beheren van het aan de Trustee toevertrouwde vermogen. 
      Echter, uit de door  [appellant] aangevoerde feiten heeft het hof niet kunnen concluderen dat [appellant] met [roepnaam + achternaam 1.]  een overeenkomst van opdracht heeft gesloten, laat staan een overeenkomst van opdracht op grond waarvan [appellant] van [roepnaam + achternaam 1.]  mocht verwachten dat zij [appellant] nader zou informeren over de uit de (door [beleggingsadviseur]) toegezonden formulieren blijkende beleggingen. Uit het enkele feit dat [voorletter + achternaam 1.] de functie van protector vervulde volgt dat niet. Ook uit het feit dat in het hiervoor in het tussenarrest onder 4.1.d geciteerde formulier aan de Trustee gevraagd wordt samen te werken met “Mr [roepnaam + achternaam 1.]  of [First Global]-First Global”, volgt dat niet. Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] de stelling dat er sprake was van een overeenkomst van opdracht - mede gezien het door [roepnaam + achternaam 1.]  daartegen gevoerde verweer - niet, althans onvoldoende concreet onderbouwd.
    
    
    
      7.8.	Evenmin heeft het hof kunnen vaststellen dat [roepnaam + achternaam 1.]  onzorgvuldig heeft gehandeld door zonder voorafgaande toestemming van [appellant] medewerking te verlenen aan het door de Trustee afsluiten van een lening met als onderpand de polissen. Met de grieven II en III in principaal appel klaagt [appellant] - kort samengevat - dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat [appellant] [roepnaam + achternaam 1.]  geen duidelijke instructies heeft gegeven met betrekking tot de wijze waarop de gelden binnen de Chopin Trust moesten worden beheerd en belegd en dat daarom aan Chopin Trust ruime bevoegdheid toekwam om in het belang van [appellant] te handelen. [appellant] voert aan dat hij van meet af aan heeft duidelijk gemaakt dat  zijn geld voorzichtig moest worden belegd ten behoeve van een oude dag voorziening. Daartoe verwijst hij naar de polisbladen, waarop blijkt dat de gelden conform zijn instructie zijn belegd in Redemption Bonds. [appellant] werd, naar zijn zeggen, door [beleggingsadviseur] verzekerd dat zijn investering voor 100% verzekerd zou worden en dat hij een rendement van 6% tot 18% zou realiseren. 
      Het hof volgt dit betoog niet. Wellicht heeft [appellant] aan [beleggingsadviseur] duidelijke instructies verstrekt ten aanzien van de wijze waarop de gelden moesten worden beheerd en belegd, maar [appellant] heeft geen, althans onvoldoende onderbouwde feiten aangevoerd, waaruit het hof kan concluderen dat [roepnaam + achternaam 1.]  die instructies en toezeggingen kende of geacht moest worden te kennen. 
    
    
    
      7.9.	[appellant] verwijt [roepnaam + achternaam 1.]  in dit verband verder het vervalsen van het in het tussenarrest onder 4.1.d geciteerde formulier door het toevoegen van de handgeschreven tekst en de ‘important notes’. [appellant] voert daartoe aan dat hij het formulier dat door [beleggingsadviseur] aan hem is voorgelegd zonder die tekst heeft ondertekend. Uit de enkele stelling dat [appellant] het formulier zonder de gewraakte teksten heeft ondertekend volgt echter nog niet de gestelde vervalsing. Door [appellant] zijn geen, althans onvoldoende concrete, feiten gesteld waaruit het hof de conclusie heeft kunnen trekken dat het formulier op het moment dat [roepnaam + achternaam 1.]  het ontving niet de gewraakte teksten bevatte, laat staan dat [roepnaam + achternaam 1.]  die eraan toe heeft gevoegd.
      Naar het oordeel van het hof heeft [appellant], mede gelet op het voorgaande ook het verwijt dat [roepnaam + achternaam 1.]  het trustvermogen zonder toestemming van [appellant] aan de bank in onderpand heeft verstrekt, onvoldoende (concreet) onderbouwd. [roepnaam + achternaam 1.]  heeft aangevoerd dat uitvoering is gegeven aan de door [appellant] aan de Trustee gegeven instructies, zoals die bleken uit het formulier zoals [roepnaam + achternaam 1.]  dat van de Trustee ontving met daarop de gewraakte teksten. Dat uit die instructies niet het beleggen met een lening gesecuriseerd door de polissen voortvloeide is gesteld noch gebleken.
    
    
    
      7.10.	De slotsom van het voorgaande is dat de vorderingen van [appellant] moeten worden afgewezen als ongegrond, althans onvoldoende feitelijk onderbouwd. Aan bewijslevering komt het hof dan ook niet toe.
      Gezien het voorgaande ontbeert [appellant] belang bij behandeling van grief IV.
    
    
    
      7.11.	Het incidenteel appel is voorwaardelijk ingesteld, naar het hof begrijpt onder de voorwaarde dat het principaal appel tot vernietiging van het vonnis zou leiden. Nu die voorwaarde niet is vervuld, komt het hof aan behandeling van het incidenteel appel niet toe.
      Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd onder aanvulling en verbetering van gronden. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het principaal appel. In het incidenteel appel kan een kostenveroordeling achterwege blijven. Op verzoek van [roepnaam + achternaam 1.]  zal dit arrest uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
    
    
    8. 	De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep onder aanvulling en verbetering van de gronden;
    
    veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [roepnaam + achternaam 1.]  worden begroot op € 649,= aan verschotten en op € 2.235,= aan salaris advocaat;
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, C.W.T. Vriezen en J.C.J. van Craaikamp en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 7 mei 2013.