ECLI:NL:RBZUT:2010:BO6566, Rechtbank Zutphen, 08-12-2010, 113279 - HA ZA 10-1306
Rechtbank Zutphen — Uitspraak 
Datum: 2010-12-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Niet verkrijgen van aanlegvergunning voor uitrit toerekenbare tekortkoming van aannemer? Fouten bij indienen aanvraag vergunning?

vonnis
      RECHTBANK ZUTPHEN
    
    
    Sector Civiel – Afdeling Handel
    
    zaaknummer / rolnummer: 113279 / HA ZA 10-1306
    
    Vonnis van 8 december 2010
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [aannemersbedrijf B.V.],
      gevestigd te [plaats],
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      advocaat mr. K.A.M. van Os- ten Have te Zutphen,
    
    
    tegen
    
    
      [gedaagde],
      wonende te [plaats],
      gedaagde in conventie,
      eiser in reconventie,
      advocaat mr. W.H. Karreman te Utrecht.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 1 september 2010
      -	het proces-verbaal van comparitie van 15 oktober 2010.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	Medio 2008 hebben [aanmemer] als aannemer en [gedaagde] als opdrachtgever mondeling een aannemingsovereenkomst gesloten voor het realiseren van een tuinhuis. Namens [eiseres] heeft de heer [naam] (hierna: [naam]) de tekeningen gemaakt en werkzaamheden verricht ten behoeve van het aanvragen van de benodigde vergunningen. 
    
    
    
      2.2.	Op 1 augustus 2008 heeft de gemeente [plaats] aan [gedaagde] de gevraagde vergunning voor het tuinhuis verleend overeenkomstig de ingediende aanvraag en het bij deze vergunning behorende en gewaarmerkte bouwplan. De tekeningen en de daarop aangebrachte wijzigingen dateren van 3 maart tot en met 14 mei 2008.
      2.3.	Na het verlenen van de vergunning voor de begane grond en zolder heeft [gedaagde] met [eiseres] de mogelijkheid besproken om het tuinhuis te onderkelderen.
      De volgende e-mailberichten zijn overgelegd.
      Op 30 september 2008 om 8:21 uur schrijft [naam] aan [toezichthouder] (hierna: [toezichthouder]), toezichthouder bouw- en woningtoezicht van de gemeente [plaats] onder meer:
      “Voor [adres] heb je een bouwvergunning afgegeven voor een tuinhuis. De opdrachtgever wil er nu een kelder onder. Jij had met haar er al een keer over gesproken en je had gezegd dat dit kan. Klopt dit en kunnen wij beginnen met graven of moet er nog het één en ander worden geregeld?”
      Op 30 september 2008 om 8:49 uur schrijft [toezichthouder] aan [naam] onder meer:
      “Het plaatsen van een kelder onder het tuinhuis is wel vergunningsplichtig. (…)
      Om dit te kunnen toetsen hebben wij tekeningen nodig van de kelder (…), constructie berekeningen. Het is belangrijk dat wij kunnen berekenen of de kelder qua sterkte goed wordt uitgevoerd. (…)
      Er mag dus niet begonnen worden met bouwen van de kelder voordat de vergunning is verleend!!”
      Op 13 oktober 2008 om 12:02 uur schrijft [naam] aan de [partner van gedaagde] (hierna [partner van gedaagde]), partner van [gedaagde], het volgende:
      “Voor de aanvraag bouwvergunning kelder heb ik het nummer nodig van de bouwvergunning die reeds is afgegeven. Kun jij mij dat nummer doorgeven zodat ik het formulier kan invullen? Als jullie het dan vervolgens ondertekenen kan ik het naar de gemeente brengen.”
      Op 29 oktober 2008 om 16:37 uur schrijft [toezichthouder] aan [naam] het volgende:
      “De aanvullende gegevens zijn goed gekeurd. Ik heb het bouwplan al behandeld en het ligt nu bij de juristen.
      Ik zal proberen het bouwplan voor te laten gaan zodat de vergunning misschien volgende week al in het bezit kan zijn van de bewoners.”
      Dit bericht stuurt [naam] op 30 oktober 2008  om 7:14 uur door aan [partner van gedaagde] ‘ter info’.  
    
    
    
      2.4.	De gemeente [plaats] heeft op 10 november 2008 vergunning verleend, overeenkomstig de ingediende aanvraag en het bij deze vergunning behorende en gewaarmerkte bouwplan. Onder ‘7 Gebruik van het bouwwerk’ is ingevuld: ‘berging/kelder’
      Op het gewaarmerkte bouwplan is een trap inpandig naar de kelder ingetekend. De tekeningen van de kelder dateren van 2 oktober 2008 met wijzigingen op 6 en 23 oktober 2008. 
    
    
    2.5.	Op 5 december 2008 heeft [naam] de tekening van de kelder d.d. 14 november 2008, waarop de kelder nog geheel dicht is ingetekend (productie 2 bij conclusie van antwoord in reconventie), gewijzigd. Op de tekening van 5 december 2008 is een opening in de kelderwand ingetekend naar buiten. 
    
    2.6.	In het voorjaar van 2009 heeft [toezichthouder] een aantal bezoeken aan de bouwplaats gebracht. Hij constateerde in - afwijking van het bouwplan - een vaste toegang tot de kelder en werkzaamheden ten behoeve van een hellingbaan. De hellingbaan bevond zich in een gebied dat in het bestemmingsplan is aangeduid als ‘bos met natuurlijke waarde’.
    
    
      2.7.	[partner van gedaagde] heeft op 19 mei 2009 een aanlegvergunning voor een inrit aangevraagd, die de gemeente bij besluit van 25 juni 2009 heeft geweigerd. 
      Uiteindelijk is op 2 oktober 2009 slechts vergunning verleend voor een buitentrap naar de kelder. Deze vergunning maakt het niet mogelijk om de kelder als garage/parkeerkelder te gebruiken.
    
    
    2.8.	Voor de bouw van het tuinhuis heeft [eiseres] facturen aan [gedaagde] gestuurd voor een bedrag van € 199.124,58, waarvan [gedaagde] een bedrag van € 164.893,19 heeft voldaan.
    
    
      3.	De vordering in conventie
      3.1. 	[eiseres] vordert dat de rechtbank [gedaagde] bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis zal veroordelen tot betaling van € 34.231,39, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 30 dagen na de respectievelijke factuurdata, alsmede de buitengerechtelijke incassokosten ad € 1.158,00, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van de procedure.
    
    
    
      3.2. 	[eiseres] legt aan haar vorderingen, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, de navolgende stellingen ten grondslag.
      [eiseres] heeft [gedaagde] drie facturen (ad € 11.853,55, € 18.641,60 en € 2.740,80) gestuurd in verband met de door haar in de periode van 12 mei 2009 tot en met 24 juli 2009 uitgevoerde werkzaamheden in het kader van de aannemingsovereenkomst, alsmede een factuur voor de werkzaamheden aan de buitentrap eind augustus 2009 (ad € 959,62) en een factuur voor de werkzaamheden ten behoeve van het verkrijgen van een aanlegvergunning, het opstellen van een bezwaarschrift en het bijwonen van de hoorzitting (ad € 913,92). [gedaagde] heeft deze facturen grotendeels onbetaald gelaten. Omdat [gedaagde] in verzuim is met de betaling van de facturen, is vanaf de respectievelijke vervaldata wettelijke rente verschuldigd.
      Op grond van rapport Voorwerk II is [eiseres] buitengerechtelijke kosten verschuldigd ad € 1.158,00.
    
    
    
      4.	Het verweer in conventie
      4.1.	[gedaagde] concludeert dat de rechtbank [eiseres] bij vonnis niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vorderingen, althans deze zal afwijzen met haar uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling in de kosten van het geding.
    
    
    
      4.2. 	[gedaagde] voert de navolgende verweren aan.
      [eiseres] is toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van haar uit de aannemingsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen. In verband hiermee beroept [gedaagde] zich op zijn opschortingsrecht.
      Buitengerechtelijke kosten zijn niet verschuldigd, omdat slechts sprake is van een enkele (herhaalde) aanmaning. 	
    
    
    
      5.	De vordering in reconventie
      5.1.	[gedaagde] B.V. vordert na wijziging van eis – samengevat - dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis 
      1.	de aannemingsovereenkomst tussen [gedaagde] en [aannemer] partieel zal ontbinden, namelijk voor wat betreft de constructie van de kelder onder het tuinhuis;
      2.	[eiseres] zal veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [gedaagde] te betalen een bedrag van € 59.916,33, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2010, althans een zodanig bedrag als de rechtbank in goede justitie vermeent te behoren;
      3.	[eiseres] zal veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [gedaagde] ten titel van schadevergoeding te betalen een bedrag van € 60.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2010, althans een zodanig bedrag als de rechtbank in goede justitie vermeent te behoren;
      4.	met veroordeling van [eiseres] in de kosten van de procedure.
    
    
    
      5.2. 	[gedaagde] legt aan zijn vorderingen, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, de navolgende stellingen ten grondslag.
      Op grond van de aannemingsovereenkomst is [eiseres] gehouden onder het tuinhuis een kelder te bouwen die als garage/parkeerkelder is te gebruiken en hiervoor de juiste vergunningen te verzorgen. Door dit na te laten schiet [eiseres] toerekenbaar tekort op grond waarvan [gedaagde] partiële ontbinding vordert met volledige schadeloosstelling van [gedaagde]. Op grond van artikel 6:272 lid 1 BW jo artikel 6:272 lid 2 BW is [gedaagde] geen vergoeding voor de kelder verschuldigd, omdat de kelder voor hem geen enkele waarde heeft, nu hij wegens het ontbreken van (een vergunning voor) een inrit hierin geen auto, grasmaaier en/of fietsen kan stallen. Onderbouwd met een door [naam B.V.] opgestelde berekening van de kosten van de kelder ad € 59.916,33, beroept [gedaagde] zich op verrekening van dit bedrag met de openstaande facturen van [eiseres] 
      Daarnaast vordert [gedaagde] € 50.000,00 wegens waardevermindering van het perceel in verband met het ontbreken van een garage. Ter onderbouwing van dit bedrag heeft [gedaagde] een taxatierapport overgelegd van B&B Vastgoed.
      Wegens aantasting van zijn woongenot vordert [gedaagde] immateriële schade ad € 10.000,00.
    
    
    
      6.	Het verweer in reconventie
      6.1.	[eiseres] concludeert dat de rechtbank [gedaagde] niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn vorderingen, dan wel hem deze als ongegrond en onbewezen zal ontzeggen, met zijn veroordeling in de kosten van de procedure, een tegemoetkoming voor de door [eiseres] gemaakte kosten van rechtsbijstand daarin begrepen.
    
    
    
      6.2. 	[eiseres] voert de navolgende verweren aan.
      Pas nadat de bouwvergunning voor het tuinhuis/berging was verleend, heeft [gedaagde] 
      [eiseres]verzocht een kelder onder het tuinhuis aan te brengen. Uit de benoeming van de ruimten (berging/kelder) op de tekeningen die bij het aanvragen van de bouwvergunning voor de kelder zijn ingediend, blijkt dat een gebruik als garage niet was voorzien. De bij de vergunningaanvraag behorende tekeningen dateren van 16 september en 8 oktober 2008. Op de tekeningen is geen rekening gehouden met een opening in de kelderwand, zodat een toegang tot de garage ontbreekt. De bouwvergunningen zijn door [gedaagde] en [partner van gedaagde] aangevraagd. [aannemer] is bij deze aanvragen niet als gemachtigde betrokken geweest. [gedaagde] heeft de tekeningen ontvangen en het kan hem niet zijn ontgaan dat met het gebruik van de kelder als garage op geen enkele manier rekening was gehouden. Uit het feit dat [gedaagde] geen opmerking heeft gemaakt over de tekeningen van de kelder kan worden afgeleid dat de vergunningaanvraag van 8 oktober 2008 strookte met de plannen van [gedaagde] op dat moment en dat het gebruik van de kelder als garage dus nog niet speelde.   
      Op 4 december 2008 heeft [gedaagde] [eiseres] verzocht om in de kelderwand een doorgang naar buiten te maken zodat hij eventueel met een zitmaaier de kelder in zou kunnen. Naar aanleiding van dit verzoek heeft [naam] de volgende dag de tekening aangepast (zie productie 15 conclusie van eis in reconventie). 
      Pas omstreeks maart/april 2009 heeft [gedaagde] besloten dat de kelder zodanig dient te worden aangepast dat deze geschikt zou zijn als garage.
    
    
    
      7.	De beoordeling
      in conventie en in reconventie
      7.1.	Gelet op de samenhang van de vordering in reconventie met de vordering in conventie, zullen de geschillen tezamen worden beoordeeld.
    
    
    7.2.	Kern van het geschil tussen partijen is de vraag of [eiseres] bij de werkzaamheden ten behoeve van het aanvragen van de vergunningen fouten heeft gemaakt die ertoe hebben geleid dat de gemeente uiteindelijk geen aanlegvergunning voor de inrit naar de kelder/garage heeft verleend.  
    
    7.3.	Volgens [gedaagde] heeft [eiseres] voorgesteld dat [naam] de benodigde tekeningen zou verzorgen voor het tuinhuis. In verband met zijn goede connecties bij de gemeente heeft [naam] aangeboden om ook de vergunningen te regelen. Hiermee is [gedaagde] akkoord gegaan. Toen de gemeente tijdens de bouw bezwaren is gaan maken tegen de opening naar buiten in de kelderwand, heeft [gedaagde] contact opgenomen met [toezichthouder]. [toezichthouder] heeft [gedaagde] toen laten weten dat, als [naam] de toegang tot de garage/kelder wel op de bij de bouwvergunning voor de kelder behorende tekeningen had aangegeven, de gemeente direct zou hebben laten weten dat dit op grond van het geldende bestemmingsplan niet mogelijk was. Door niet de juiste vergunningen aan te vragen en [gedaagde] niet te waarschuwen dat een aanlegvergunning nodig zou zijn om de kelder als garage te kunnen gebruiken, is [eiseres] jegens [gedaagde] toerekenbaar tekortgeschoten. 
    
    7.4.	  [eiseres] stelt het werk te hebben uitgevoerd conform de opdracht en de tijdens de uitvoering van het werk opgedragen wijzigingen. Zij betwist dat het aanvragen van vergunningen voor het gebruik van de kelder onder het tuinhuis als garage, het maken van een opening in de kelderwand en het aanleggen van een inrit aan haar is opgedragen. Het verwijt van [gedaagde] dat [eiseres] hem niet vooraf heeft gewaarschuwd dat voor het aanleggen van een inrit een vergunning nodig is, is onterecht. Op het moment dat [gedaagde] besloot de kelder te gaan gebruiken als garage was de kelder al gerealiseerd, zodat een eventuele waarschuwing geen effect meer kon hebben. Voorts is het een feit van algemene bekendheid dat een inrit vergunningsplichtig is. Tot slot is het al dan niet verkrijgen van een vergunning voor rekening en risico van de opdrachtgever. 
    
    7.5.	Vooropgesteld wordt dat de omstandigheid dat [eiseres] heeft toegezegd werkzaamheden ten behoeve van de vergunningaanvragen voor het tuinhuis te verrichten, in het algemeen geen garantie van [eiseres] inhoudt dat een vergunningaanvraag ook daadwerkelijk wordt gehonoreerd. Dit wordt gerechtvaardigd door het feit dat vergunningverlening als hier aan de orde afhankelijk is van de eigenschappen van het perceel van [gedaagde], zoals opgenomen in het geldende bestemmingsplan. Dit komt voor risico van [gedaagde]. Er zijn geen feiten of omstandigheden gesteld die dat in dit geval anders maken. Het enkele feit dat geen aanlegvergunning voor een inrit is verleend is dus niet aan te merken als toerekenbare tekortkoming van [eiseres]
    
    
      7.6.	  Voor de vraag of op [eiseres] de plicht rustte om [gedaagde] te waarschuwen dat in verband met de bestemming ‘bos met natuurlijke waarde’ het aanvragen van een aanlegvergunning voor een inrit op bezwaren van de gemeente zou stuiten, is het volgende van belang.
      Niet in geschil is dat de uitvoering van het tuinhuis vanaf de eerste tekeningen in maart 2008 tot de laatste wijzigingen in december 2008 is veranderd. De eerste vergunningaanvraag, die is gehonoreerd bij besluit van 1 augustus 2008, ziet op een tuinhuis/berging, bestaande uit een begane grond en een zolder. Pas bij de tweede bouwvergunning, afgegeven bij besluit van 10 november 2008, is de kelder vergund. Op de bij deze vergunning behorende tekening is inpandig een trap ingetekend naar de kelder. Er is op deze tekening niet voorzien in een opening in de kelderwand naar buiten. Bij vraag 7 ‘Gebruik van het bouwwerk’ is vermeld: ‘berging/kelder’. 
    
    
    
      7.7.	Dat op het moment van aanvragen van de tweede vergunning reeds het plan bestond voor het gebruik van de kelder als garage, zoals [gedaagde] stelt en 
      [eiseres] betwist, blijkt niet uit deze aanvraag. Indien daadwerkelijk op dat moment al het gebruik van de kelder als garage was voorzien, had mogen worden verwacht dat [gedaagde] of [partner van gedaagde] opmerkingen hadden gemaakt over de vergunningaanvraag voor de kelder en de daarbij behorende tekeningen. Door de ondertekening heeft [gedaagde] blijk gegeven van zijn akkoord met de aanvraag, zoals deze door [naam] in samenspraak met [partner van gedaagde] was verzorgd. Dat [partner van gedaagde] en [gedaagde] mogelijk de stukken die ze hebben gezien respectievelijk ondertekend, niet hebben bestudeerd komt voor hun risico.   
    
    
    7.8.	Daarbij komt dat volgens [naam] [gedaagde] het verzoek om de kelder als garage geschikt te maken heeft gedaan op 4 december 2008. Ter onderbouwing hiervan heeft hij een tekening van de kelder van 14 november 2008 overgelegd (productie 2 bij conclusie van antwoord in reconventie), waarop alle wanden van de kelder gesloten zijn, en de per 5 december 2008 gewijzigde tekening van de kelder, waarop een opening in de kelderwand is ingetekend (productie 15 bij conclusie van eis in reconventie). 
    
    7.9.	Voorts stond op de plaats waar het tuinhuis is gebouwd voorheen een schuur waarin het tuingereedschap, de maaier en de fietsen waren opgeborgen. De auto had voorheen altijd buiten gestaan, zodat het niet zo was dat [gedaagde] na de afbraak van de schuur een garage voor de auto miste. Daarmee lag het niet zonder meer voor de hand dat het tuinhuis dat voor de schuur in de plaats zou komen tevens zou worden voorzien van een garage.  
    
    
      7.10.	Gelet op voornoemde omstandigheden oordeelt de rechtbank dat ten tijde van de vergunningverlening van de kelder in november 2008 [gedaagde] nog niet het plan had opgevat om van de kelder een garage te maken. Dit plan is pas later opgekomen bij [gedaagde].
      Dit betekent dat op het moment dat de vergunning voor de kelder is aangevraagd, 
      [eiseres] nog geen rekening hoefde te houden met een inrit voor de garage en [gedaagde] dus niet heeft kunnen waarschuwen voor de noodzaak van het aanvragen van een aanlegvergunning voor een inrit, die op grond van de bestemming ‘bos met natuurlijke waarde’ is geweigerd. Er is derhalve geen sprake van de door [gedaagde] gestelde toerekenbare tekortkoming van [eiseres] Bij bespreking van de overige verweren heeft [gedaagde] geen belang. 
      Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de reconventionele vordering zal worden afgewezen.
    
    
    7.11.	Nu geen tekortkoming is komen vast te staan, heeft [gedaagde] ten onrechte zijn betalingsverplichting jegens [eiseres] opgeschort. Er is geen inhoudelijk verweer gevoerd tegen de facturen, zodat de vordering voor toewijzing gereed ligt. Tevens zal de gevorderde wettelijke rente vanaf 30 dagen na de respectievelijke factuurdata worden toegewezen. De buitengerechtelijke	kosten worden afgewezen, nu niet is gebleken van werkzaamheden waarvoor de proceskosten geen vergoeding inhouden.
    
    
      7.12.	[gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van de conventie worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiseres] worden begroot op:
      - dagvaarding	€	77,39
      - vast recht	€	780,00
      - salaris advocaat	€	1.158,00  	(2,0 punt x tarief € 579,00)
      Totaal 	€	2.015,39
    
    
    
      7.13.	[gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van de reconventie worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiseres] worden begroot op:
      - salaris advocaat	€ 894,00 (2,0 punt × factor 0,5 × tarief € 894,00).
    
    
    
    
      8.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    
      in conventie
      8.1.	veroordeelt [gedaagde] om aan [eiseres] te betalen een bedrag van € 34.231,39 (vierendertig duizendtweehonderdéénendertig euro en negenendertig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 30 dagen na de respectievelijk factuurdata tot de dag van volledige betaling,
    
    
    8.2.	veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op € 2.015,39
    
    8.3.	verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    8.4.	wijst het meer of anders gevorderde af,
    
    
      in reconventie
      8.5.	wijst de vorderingen af,
    
    
    8.6.	veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op € 894,00,
    
    8.7.	verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J.A.M. Strens-Meulemeester en in het openbaar uitgesproken op 8 december 2010.