ECLI:NL:GHSHE:2007:BC0144, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 04-12-2007, C200401600
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2007-12-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Als gevolg van een bepaling in de bedrijfscao is een op zich variabele toeslag vanaf het vijftigste jaar van een werknemer vast onderdeel geworden van het loon in de zin van artikel 7:610 BW. Een beding in de bedrijfscao waaruit volgens werkgever een bevoegdheid tot het plaatsen van de werknemer in dagdienst – in casu wegens een misdraging van werknemer – kan worden afgeleid, kan gezien de aard van eerder genoemde bepaling niet meer als grondslag voor het korten op dat loon dienen. Een dergelijke korting op het loon is in strijd met artikel 7:631 BW, dat een dwingendrechtelijk karakter kent.

rolnr. C0401600/BR 
      
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH, 
      sector civiel recht, 
      achtste kamer, van 4 december 2007, 
      gewezen in de zaak van: 
    
      
    
      ALBERT HEIJN B.V., 
      gevestigd te [vestigingsplaats], 
      appellante bij exploot van dagvaarding van 18 oktober 2004, 
      procureur: mr. J.E. Lenglet, 
    
      
    tegen: 
      
    
      [X.], 
      wonende te [woonplaats], 
      geïntimeerde bij gemeld exploot, 
      procureur: mr. J.W. de Rijk, 
    
      
    op het hoger beroep van de door de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Tilburg gewezen vonnissen van 2 juni 2004 en 21 juli 2004 tussen appellante – Albert Heijn - als gedaagde en geïntimeerde - [X.] - als eiser. 
      
    1. Het geding in eerste aanleg (zaak nr. 294335 CV 04 413) 
      
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen. 
         
    2. Het geding in hoger beroep 
      
    
      2.1. Bij memorie van grieven heeft Albert Heijn zes grieven aangevoerd en, onder overlegging van drie producties, geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en het hof verzocht: 
      (i) [X.] zijn vorderingen te ontzeggen; 
      (ii) [X.] te veroordelen tot terugbetaling aan Albert Heijn van de onverschuldigd betaalde inconveniëntentoeslag over de periode vanaf 1 april 2003, alsmede van de overige door Albert Heijn uit hoofde van de vonnissen betaalde bedragen; 
      (iii) [X.] te veroordelen tot betaling aan Albert Heijn van de wettelijke rente over het onder (ii) gevorderde bedrag vanaf de dag der verschuldigdheid tot aan die der algehele voldoening; 
      met veroordeling van [X.] in de kosten van de procedure in beide instanties. 
    
      
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft [X.] de grieven bestreden. 
      
    2.3. [X.] heeft op 2 mei 2006 de collectieve arbeidsovereenkomst 2002/2003 voor het personeel van de distributieorganisatie Albert Heijn B.V. (hierna: CAO) ter griffie van het hof gedeponeerd met het verzoek ten aanzien hiervan een akte op te maken. De griffier van het hof heeft die akte opgemaakt blijkens de door [X.] overgelegde akte van 2 mei 2006. 
      
    2.4. Vervolgens heeft Albert Heijn een akte in het geding gebracht. 
      
    2.5. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 
      
    3. De gronden van het hoger beroep 
      
    Voor de gronden van het hoger beroep verwijst het hof naar de memorie van grieven. 
      
    4. De beoordeling 
      
    4.1. In overweging 6 van het vonnis van 2 juni 2004 heeft de kantonrechter vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Met grief III wordt deze vaststelling terecht bestreden. Het hof zal een nieuwe samenvatting geven van de feiten en een omschrijving van het geschil. Het enkele feit dat deze grief slaagt, brengt echter nog niet mee dat de bestreden uitspraak van 2 juni 2004 niet in stand kan blijven. 
      
    4.1.1. [X.], geboren op [geboortejaar], is vanaf 1 augustus 1984 werkzaam bij Albert Heijn, laatstelijk in de functie van allround magazijnmedewerker in het distributiecentrum te [vestigingsplaats]. 
      
    4.1.2. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO van toepassing. 
      
    4.1.3. Artikel 14 lid 2 sub a en b van de CAO luidt, voor zover van belang: 
      
    “Artikel 14 Geen verplichting meer tot arbeid in ploegendienst of nachtdienst 
      
    
      (…) 2.a. Voor werknemers die uiterlijk in 2001 50 jaar of ouder worden bestaat er geen verplichting meer om in de nachtdienst te werken. 
      b. Het onder sub a. bepaalde zal voor de betrokken werknemers geen financiële consequenties hebben. (…) 
      4. Lid 1 tot en met 3 van dit artikel zijn van overeenkomstige toepassing indien werknemers zoals bedoeld in dit artikel na het bereiken van de leeftijd van 58 respectievelijk 50 jaar overgaan naar een ander werkrooster, ongeacht of de werkgever dan wel de werknemer het initiatief daartoe heeft genomen.” 
    
      
    4.1.4. In een brief van 3 januari 2002 heeft Albert Heijn aan [X.] bevestigd: 
      
    “(…) Zoals bepaald in artikel 14.b van de CAO voor het personeel van de distributie-organisatie van Albert Heijn BV, bestaat er voor werknemers van 50 jaar en ouder geen verplichting meer om in de nachtdienst te werken, hetgeen voor de betrokken werknemers geen financiële gevolgen zal hebben. 
      
    Overeenkomstig bovenstaande bent u met ingang van 12 juni 2001 niet meer verplicht om in de nachtdienst te werken. U heeft kenbaar gemaakt werkzaam te willen blijven in de nachtdienst. Bij deze bevestigen wij u dat uw inconveniënten- percentage voor de komende jaren wordt bevroren, hetgeen betekent dat dit vast komt te staan op 26,06%. Ook als u in de toekomst alsnog besluit geen nachtdienst meer te willen werken, blijft dit inconveniëntenpercentage gegarandeerd. (…)” 
      
    4.1.5. Op 26 januari 2003 is door middel van een beveiligingscamera van Albert Heijn geregistreerd dat er tijdens de nachtdienst door [X.] een colli Cup-a-Soup uit het retourenhok van het distributiecentrum was weggenomen. 
      
    4.1.6. Op 1 april 2003 hebben de Dienst Beveiliging en de Facility manager van Albert Heijn [X.] hiermee geconfronteerd. Uit een verklaring van 1 april 2003, welke mede door [X.] is ondertekend, blijkt dat hij hierover, voor zover hier van belang, tegenover hen heeft verklaard: 
      
    
      “(…) Ik zag een colli Cup a Soup op die container liggen. Ik dacht dat is wel lekker ’s-nachts. Ik pakte de colli en tilde deze over de afrastering. Vervolgens verstopte ik deze colli in de accuruimte van de BT truck die ik op dat moment bij mij had. Vervolgens reden [Y.] en ikzelf weg van de kooi. 
      Ik heb deze colli later terug gebracht naar de kooi. U vroeg mij of ik die colli weer op de container heb gelegd. Nee, dat heb ik niet gedaan. Dan hadden jullie hem wel zien liggen. Ik heb de colli aan de zijkant van de kooi naar binnen geduwd. Het was Toscaanse tomatensoep. Ik lust die niet. (…)” 
    
      
    4.1.7. Naar aanleiding hiervan heeft Albert Heijn [X.] op 1 april 2003 inleidend geschorst voor de duur van een onderzoek naar zijn betrokkenheid bij diefstal van bedrijfseigendommen uit het distributiecentrum. 
      
    4.1.8. In een brief van 4 april 2003 heeft Albert Heijn [X.] medegedeeld dat is vastgesteld dat hij betrokken was geweest bij ontvreemding van bedrijfseigendommen in de vorm van etenswaren, zoals hij zelf had bevestigd in het gesprek van 1 april 2003. In die brief heeft Albert Heijn [X.] hiervoor een disciplinaire maatregel in de vorm van een officiële waarschuwing gegeven. Daarnaast werd het hem niet langer toegestaan om in nachtdiensten te werken en is zijn rooster en de daarbij behorende inconveniëntentoeslag hierop aangepast. Door toekenning van deze maatregelen werd de schorsing opgeheven, aldus Albert Heijn in voornoemde brief. 
      
    4.1.9. In een mededeling van 7 april 2003, bestemd voor alle medewerkers van het distributie-centrum, heeft Albert Heijn aangegeven dat ook [X.] niet als betrokkene bij verduistering van bedrijfseigendommen binnen het distributiecentrum in [vestigingsplaats] mocht worden beschouwd. 
      
    4.1.10. Vervolgens heeft [X.] in een brief van 28 mei 2003 Albert Heijn verzocht en voor zover nodig gesommeerd om terstond met terugwerkende kracht vanaf 1 april 2003 de inconveniëntentoeslag van 26,06% aan hem uit te keren. Dit heeft Albert Heijn niet gedaan. 
      
    4.1.11. Uiteindelijk heeft [X.] bij inleidende dagvaarding van 13 januari 2004 Albert Heijn gedagvaard voor de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Tilburg, en daarbij, samengevat, een verklaring voor recht gevorderd inhoudende dat hij op grond van artikel 14 lid 2 sub a en b van de CAO vanaf 1 april 2003 zijn inconveniëntentoeslag van 26,06% had behouden, alsmede betaling van de toeslag gevorderd vanaf 1 april 2003 (te vermeerderen met de wettelijke rente en de wettelijke verhoging). Albert Heijn heeft verweer gevoerd. 
      
    4.1.12. De kantonrechter heeft in een tussenvonnis van 2 juni 2004 een comparitie van partijen gelast, welke heeft plaatsgevonden op 24 juni 2004. De kantonrechter heeft in het vonnis van 21 juli 2004 de vorderingen van [X.] toegewezen. 
      
    4.1.13. Tegen deze vonnissen heeft Albert Heijn beroep ingesteld. De tegen het tussenvonnis van 2 juni 2004 gerichte derde grief is in rechtsoverweging 4.1. al besproken. 
      
    4.2. Het hof overweegt als volgt. 
      
    4.2.1. De overige grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Zij stellen allereerst de vraag aan de orde of [X.] op grond van artikel 14 van de CAO vanaf 1 april 2003 nog recht heeft op de inconveniëntentoeslag. 
      
    4.2.2. Het hof overweegt dat als uitgangspunt voor de uitleg van de bepalingen van een CAO geldt dat in beginsel de bewoordingen daarvan, gelezen in het licht van de gehele tekst van de overeenkomst, van doorslaggevende betekenis zijn. Daarbij komt het niet aan op de bedoelingen van partijen bij de CAO, voor zover deze niet uit de CAO-bepalingen kenbaar zijn, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de CAO is gesteld. 
      
    4.2.3. Het hof stelt vast dat de strekking van artikel 14 van de CAO is dat een werknemer, die uiterlijk in 2001 vijftig jaar wordt en die in een rooster werkt dat het recht geeft op een inconveniëntentoeslag, die toeslag behoudt ook al gaat hij werken in een rooster waarvoor geen toeslag bestaat. Het is niet van belang of daarbij het initiatief van de werknemer zelf of van de werkgever uitgaat. 
      
    4.2.4. Als gevolg van het voorgaande is de op zich variabele inconveniëntentoeslag vanaf het vijftigste jaar van een werk- nemer vast onderdeel geworden van het loon in de zin van artikel 7:610 BW. Het doet er immers niet meer toe of de werk- nemer in nachtdienst of in dagdienst werkt, nu de koppeling hiermee na het vijftigste jaar is komen te vervallen. In het geval van [X.] heeft Albert Heijn dit aan hem bevestigd in de brief van 3 januari 2002. Daarbij heeft Albert Heijn aangegeven dat zijn inconveniëntentoeslag van 26,06% gegarandeerd zou blijven, ook indien hij niet meer in nachtdienst zou werken. In beginsel heeft [X.] dan ook vanaf 1 april 2003 nog recht op de inconveniëntentoeslag. 
      
    4.2.5. Albert Heijn beroept zich op de misdraging van [X.] om de inconveniëntentoeslag met ingang van 1 april 2003 te mogen korten op zijn loon. Van een beding in de CAO, waaruit een dergelijke bevoegdheid zou kunnen worden afgeleid, is niet gebleken. Ook kan artikel 38 van de CAO, indien dit artikel geen limitatieve opsomming zou zijn van de straf- en correctiemaatregelen, niet als grondslag van het korten op het loon dienen nu een bevoegdheid hiertoe in strijd is met artikel 7:631 BW, dat een dwingendrechtelijk karakter kent. Albert Heijn heeft geen overige feiten en/of omstandigheden gesteld waaruit anderszins een grondslag voor het korten van de inconveniëntentoeslag op het loon zou kunnen blijken. 
      
    4.2.6. Albert Heijn heeft voorts gesteld dat [X.], door het wegnemen van de colli Cup-a-Soup, (ernstig) tekort is geschoten in de nakoming van de arbeidsovereenkomst en dat zij op grond daarvan, bij wijze van verweer, een beroep doet op de (partiële) ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:686 jo. 6:270 BW. 
      
    4.2.7. Naar het oordeel van het hof is geen sprake van een zodanige toerekenbare tekortkoming van [X.] dat daardoor een (partiële) ontbinding van de arbeidsovereenkomst is gerechtvaardigd, nog daargelaten dat een (partiële) ontbinding niet ertoe kan leiden dat daardoor een bepaling uit de CAO opzij kan wordt gezet. Reeds daarom faalt het verweer. Daarnaast kan niet worden gezegd dat de voortdurende verplichting om loon te betalen zolang de arbeidsprestatie wordt verricht, (gedeeltelijk) opzij kan worden gezet door het enkele feit dat een werknemer eenmalig een vergrijp pleegt in zijn werk. Dat zijn geen met elkaar corresponderende verplichtingen. 
      
    4.2.8. Tenslotte komt de vraag aan de orde of [X.] zich op artikel 14 van de CAO mag beroepen. Deze vraag dient bevestigend te worden beantwoord omdat de verplichting tot betaling van loon slechts in door de wet geregelde gevallen geheel of gedeeltelijk kan komen te vervallen. Anders dan Albert Heijn betoogt, valt niet in te zien dat een vordering tot nakoming van die verplichting in het onderhavige geval in strijd zou kunnen zijn met artikel 6:248 BW. 
      
    4.2.9. Naar het oordeel van het hof is er voorts geen grond voor toekenning van een vergoeding van de schade die Albert Heijn stelt te hebben geleden. 
      
    4.2.10. Aan het door Albert Heijn gedane bewijsaanbod, voor zover nog niet besproken, wordt als te vaag en/of niet ter zake dienend voorbij gegaan. 
      
    4.2.11. Nu de derde grief slaagt maar niet tot een vernietiging van het vonnis van 2 juni 2004 leidt, en de overige grieven falen, is de conclusie dat de vorderingen van Albert Heijn afgewezen dienen te worden. 
      
    4.2.12. Het hof zal de vonnissen waarvan beroep dan ook bekrachtigen onder aanvulling en verbetering van de gronden zoals hiervoor weergegeven. 
      
    4.2.13. Als de in het ongelijk gestelde partij zal Albert Heijn in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld. 
      
    5. De uitspraak 
      
    Het hof: 
      
    bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep onder aanvulling en verbetering van de gronden zoals hiervoor is overwogen; 
      
    veroordeelt Albert Heijn in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [X.] tot aan de dag van deze uitspraak worden begroot op € 241,- aan verschotten en € 894,- aan salaris procureur. 
      
    Dit arrest is gewezen door mrs. Aarts, Venner-Lijten en Walsteijn en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 4 december 2007.