ECLI:NL:GHSHE:2005:AU5184, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 06-09-2005, C0301237
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2005-09-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ingevolge artikel 3:109 BW wordt [appellant sub 1] vermoed de stroken voor zichzelf te houden. Dit vermoeden kan door [geïntimeerden] worden weerlegd door aan te tonen dat er slechts sprake is van houden voor een ander. In dit verband heeft [geïntimeerde sub 1]aangevoerd dat [appellant sub 1] aan [geïntimeerde sub 1]net nadat deze eigenaar was geworden van het perceel met het voormalige schoolgebouw, heeft gevraagd of hij, [appellant sub 1], de stroken A en/of B zou kunnen kopen of huren en dat [appellant sub 1] dit bij een latere gelegenheid (verkoopaanbod aan [appellant sub 1] van de ondergrond van de garage) nog eens heeft gedaan, terwijl tijdens het bemiddelingsgesprek met de politie naar aanleiding van het hekwerk, [appellant sub 1] heeft toegezegd het perceel van [geïntimeerde sub 1] voor 12 november 2002 te zullen ontruimen. [geïntimeerde sub 2] heeft in dit verband aangevoerd dat [appellant sub 1] op 29 augustus 2002 heeft toegegeven dat hij de grond gebruikte welke eigendom was van [geïntimeerde sub 1].
        Indien een van deze stellingen komt vast te staan dan is het vermoeden van artikel 3:109 BW weerlegd en wordt [appellant sub 1] geacht vanaf 28 december 1990 de stroken grond niet voor zichzelf te houden en niet het bezit te hebben (gehad) van de stroken grond. [geïntimeerden] zullen tot bewijslevering worden toegelaten.

typ. FR
      rolnr. C0301237/RO
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      vijfde kamer, van 6 september 2005,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      1. [APPELLANT SUB 1],
      2. [APPELLANTE SUB 2],
      echtelieden, 
      wonende te [woonplaats],
      appellanten bij exploten van dagvaarding van 23 en 
      24 september 2003, gecorrigeerd bij exploot van 
      6 oktober 2003,
      procureur: mr. A.M.H.C. Coppens,
    
    
    tegen:
    
    
      1. [GEINTIMEERDE SUB 1],
      wonende te [woonplaats],
      2. [GEINTIMEERDE SUB 2],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerden bij gemelde exploten,	
      procureur: mr. J. Lenglet,
    
    
    op het hoger beroep van het door de rechtbank te Roermond  gewezen vonnis van 25 juni 2003 tussen appellanten - in enkelvoud [naam] - als eisers in conventie, verweerders in reconventie en geïntimeerden - [geïntimeerden], [geïntimeerde sub 1] respectievelijk [geïntimeerde sub 2] - als gedaagden in conventie en eisers in reconventie.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 53538/HA ZA 03-13) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellant sub 1] vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing alsnog van de vorderingen in conventie en afwijzing van de vorderingen in reconventie met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten, een en ander uitvoerbaar bij voorraad.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord hebben [geïntimeerden] de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging, met veroordeling van [appellant sub 1] in de kosten, uitvoerbaar bij voorraad.
    
    2.3. Vervolgens hebben partijen hun standpunten door hun raadslieden doen bepleiten aan de hand van pleitnota's, die zich bij de stukken bevinden.
    
    2.4. Partijen hebben daarna de stukken overgelegd en  uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de exacte inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. Geen grieven zijn gericht tegen de feiten zoals door de rechtbank in het beroepen vonnis onder punt 2. Vastgesteld, zodat het hof hiervan ook in hoger beroep uitgaat. 
    
    
      4.2. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
      a) Sedert 28 december 1990 is [appellant sub 1] eigenaar van het perceel kadastraal bekend [kadastrale gegevens].
      b) Sedert 27 oktober 1995 is [geïntimeerde sub 1] eigenaar van het aangrenzend perceel kadastraal bekend [kadastrale gegevens], met daarop een voormalig schoolgebouw.
      c) [geïntimeerde sub 1]heeft voormeld perceel met opstal verhuurd aan [geïntimeerde sub 2], die daarin/op een particulier kinderdagverblijf heeft gevestigd.
      d) [geïntimeerden] hebben op 29 en 30 oktober 2002 op of tegen de kadastrale grens tussen de onder a) en b) genoemde percelen een hekwerk geplaatst. 
    
    
    
      4.3. In deze procedure vordert [appellant sub 1] in conventie veroordeling van [geïntimeerden] tot verwijdering van dit hekwerk met een dwangsom op de grond dat [appellant sub 1] door verjaring eigenaar is geworden van een strook grond van het sub b) vermelde perceel, alsmede van het recht van erfdienstbaarheid van overpad over dit perceel; daarnaast vordert hij buitengerechtelijke incassokosten. 
      Voorzover nog van belang vordert [geïntimeerde sub 1] in reconventie primair veroordeling van [appellant sub 1] tot verwijdering van 
      i) de garage voorzover deze zich op het perceel sub b) bevindt, 
      ii) van de tegen de opstal van [geïntimeerde sub 1] gebouwde overkapping en 
      iii) de zich op perceel sub b) bevindende roerende goederen 
      een en ander met een dwangsom, alsmede
      iv) vergoeding van de schade aan de opstal;
      subsidiair wordt schadevergoeding nader op te maken bij staat gevorderd wegens inbreuken op het eigendomsrecht.  
    
    
    4.4. De rechtbank heeft de vorderingen in conventie afgewezen en in reconventie de primaire vorderingen sub ii) en iii) toegewezen, alsmede een schadevergoeding van E. 225,-- en het meer of anders door [geïntimeerde sub 1] gevorderde afgewezen. 
    
    4.5. Evenals in het proces verbaal van de comparitie van partijen in eerste aanleg zullen de betreffende stroken grond van het perceel vermeld onder 4.2. sub b) worden aangeduid als strook A, strook B en strook C.
    
    4.6. Met de grieven is het geschil tussen partijen in conventie en in reconventie ten aanzien van [geïntimeerde sub 1] in volle omvang aan het hof voorgelegd.  
    
    4.7. Het geschil tussen partijen spitst zich toe op de vraag of [appellant sub 1] te eniger tijd het bezit van de stroken A en B en van het recht van erfdienstbaarheid van overpad over strook C heeft gehad en behouden en wel zodanig dat, en zo ja, of hem terzake een beroep op acquisitieve en/of extinctieve verjaring toekomt.  
    
    stroken A en B
    
    4.8. [appellant sub 1] heeft gesteld dat strook A en strook B bij de tuin van zijn perceel zijn getrokken doordat de coniferenhaag die de afscheiding vormt tussen zijn perceel en het perceel aan [adres] is doorgetrokken tot het schoolgebouw, hetgeen reeds op een luchtfoto die volgens het onderschrift is gemaakt in 1984, te zien is, alsmede dat de coniferenhaag die de afscheiding vormt met het perceel [adres] doorliep tot de punt van het schoolgebouw, welke haag inmiddels is vervangen door een schutting en dat een (proces-verbaal comparitie van partijen 9 april 2003). [geïntimeerden] hebben deze omschrijving van de feitelijke situatie onvoldoende gemotiveerd betwist. Deze feitelijke situatie impliceert dat [appellant sub 1] de feitelijke macht uitoefent en derhalve houder is van de stroken A en B. In zoverre slagen de grieven.
    
    
      4.9. Ingevolge artikel 3:109 BW wordt [appellant sub 1] vermoed de stroken voor zichzelf te houden. Dit vermoeden kan door [geïntimeerden] worden weerlegd door aan te tonen dat er slechts sprake is van houden voor een ander. In dit verband heeft [geïntimeerde sub 1]aangevoerd dat [appellant sub 1] aan [geïntimeerde sub 1]net nadat deze eigenaar was geworden van het perceel met het voormalige schoolgebouw, heeft gevraagd of hij, [appellant sub 1], de stroken A en/of B zou kunnen kopen of huren en dat [appellant sub 1] dit bij een latere gelegenheid (verkoopaanbod aan [appellant sub 1] van de ondergrond van de garage) nog eens heeft gedaan, terwijl tijdens het bemiddelingsgesprek met de politie naar aanleiding van het hekwerk, [appellant sub 1] heeft toegezegd het perceel van [geïntimeerde sub 1] voor 12 november 2002 te zullen ontruimen. [geïntimeerde sub 2] heeft in dit verband aangevoerd dat [appellant sub 1] op 29 augustus 2002 heeft toegegeven dat hij de grond gebruikte welke eigendom was van [geïntimeerde sub 1].
      Indien een van deze stellingen komt vast te staan dan is het vermoeden van artikel 3:109 BW weerlegd en wordt [appellant sub 1] geacht vanaf 28 december 1990 de stroken grond niet voor zichzelf te houden en niet het bezit te hebben (gehad) van de stroken grond. [geïntimeerden] zullen tot bewijslevering worden toegelaten. 
    
    
    4.10. Indien [geïntimeerden] slagen in de bewijsopdracht dan heeft [appellant sub 1] geen eigendom van de stroken grond middels verjaring verkregen, nu zowel voor acquisitieve als de extinctieve verjaring bezit is vereist. 
    
    4.11. Indien [geïntimeerden] niet slagen in de bewijsopdracht, geldt het volgende. 
    
    4.12. Voor de verkrijgende verjaring is ingevolge artikel 3:99 BW een onafgebroken bezit te goeder trouw gedurende 10 jaren vereist. Nu het geschil betreft rechten op registergoederen, zal [appellant sub 1] in verband met de sedert 1 januari 1992 ingevoerde artikelen 3:23 en 119 lid 2 BW, welke artikelen directe werking hebben (art. 68a lid 1 Ow NBW), zijn goede trouw dienen te bewijzen. In verband met hetgeen onder het volgende punt zal worden overwogen is deze kwestie echter voor de stroken A en B niet meer van belang.  
    
    4.13. Voor verkrijging van eigendom door extinctieve verjaring is geen goede trouw vereist. Degene die op het tijdstip waarop de verjaring van de rechtsvordering tot beëindiging van het bezit wordt voltooid een goed bezit, verkrijgt dat goed, ook al was zijn bezit niet te goeder trouw (art. 3:105 lid 1 BW). De verjaringstermijn van de rechtsvordering tot beëindiging van het bezit bedraagt 20 jaar en begint te lopen met ingang van de dag volgend op die waarop de onmiddellijke opheffing van die toestand kan worden gevorderd (art. 3:306 jo 3:314 BW). Voormelde drie wetsartikelen hebben ingevolge de Overgangswet Nieuw BW (art. 93 en art. 73) uitgestelde werking tot 1 januari 1993. Volgens de stellingen van [appellant sub 1] hebben zijn rechtsvoorgangers in 1972 de stroken A en B bij hun tuin getrokken. [geïntimeerden] hebben dit onvoldoende bestreden. Zij hebben hiertegenover weliswaar gesteld dat [geïntimeerde sub 1] in zijn jeugd met de andere schooljeugd op de stroken grond te hebben gespeeld, maar zij hebben een en ander in de tijd niet nader gespecificeerd. Gelet op het overgangsrecht is de verjaringstermijn van de beëindigingactie van het bezit van de stroken A en B geëindigd op 1 januari 1993 en is [appellant sub 1] vanaf die datum eigenaar. Het hof wijst er hierbij op dat dit slechts geldt indien [geïntimeerden] niet slagen in het hiervoor onder r.o. 4.9. bedoelde bewijs.
    
    erfdienstbaarheid van overpad over strook C
    
    4.14. [appellant sub 1] heeft met betrekking tot deze strook gesteld dat hij en zijn rechtsvoorgangers de "achterom" via strook C naar het [adres] reeds 20 jaar hebben gebruikt en dat deze minder werd gebruikt toen de hond was overleden. [geïntimeerden] hebben een en ander bestreden en hiertegenover aangevoerd dat de achterom geheel was dichtgegroeid. Eerst vanaf 1 januari 1992 is houderschap en bezit van een erfdienstbaarheid die niet voortdurend en zichtbaar is, zoals het onderhavige recht van overpad nu daaromtrent niets anders is gesteld of gebleken, pas mogelijk vanaf 1 januari 1992 (artikel 95 Ow NBW). In verband hiermede kan [appellant sub 1] slechts eigenaar zijn geworden van de erfdienstbaarheid van overpad over strook C middels verkrijgende verjaring, derhalve indien er sprake is van een onafgebroken bezit te goeder trouw gedurende 10 jaar vanaf 1 januari 1992. Een bezitter is te goeder trouw indien hij zich als rechthebbende beschouwt en zich ook als zodanig mocht beschouwen (art. 3:118 BW). Van goede trouw van een bezitter van een erfdienstbaarheid zal uit de aard der zaak pas sprake zijn indien hij zijn vertrouwen baseerde op een inschrijving in de openbare registers. Daaromtrent is echter niets gesteld of gebleken, zodat [appellant sub 1] niet de eigendom van de erfdienstbaarheid van overpad heeft verkregen.  
     
    4.15. Met betrekking tot de overkapping heeft [appellant sub 1] verder nog subsidiair aangevoerd (grief 3) dat de vordering van [geïntimeerde sub 1] tot verwijdering is verjaard. Dit onderdeel van de grief faalt. De overkapping is volgens [appellant sub 1] aangebracht in 1996, terwijl ingevolge artikel 3:314 jo 306 BW de vordering tot verwijdering eerst verjaart na 20 jaar. Het beroep op artikel 3:125 BW faalt eveneens nu dit artikel niet ziet op onderhavige situatie; het artikel beoogt vooral de bezitter te beschermen tegen anderen die minder recht op het goed hebben dan de bezitter zelf.
    
    4.16. Met betrekking tot de overschrijding van de erfgrens van de garage heeft [appellant sub 1], eveneens subsidiair, nog aangevoerd dat de vordering van [geïntimeerde sub 1] tot beëindiging van de onrechtmatige toestand c.q. tot schadevergoeding is verjaard (grief 4). Zoals hiervoor is overwogen bedraagt ingevolge artikel 3:314 jo. 306 BW de verjaringstermijn van de primaire reconventionele vordering tot wegneming 20 jaar, terwijl de subsidiaire vordering ex artikel 5:53 BW  niet aan verjaring onderhevig is nu het betreffende artikel bepaalt dat deze vordering "te allen tijde" kan worden ingesteld. Dit deel van grief 4 faalt derhalve eveneens.
    
    4.17. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.               
     
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    laat [geïntimeerden] toe te bewijzen zoals onder 4.9. is overwogen;
    
    bepaalt, voor het geval [geïntimeerden] bewijs door getuigen willen leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. Feddes als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
    
    verwijst de zaak naar de rolzitting van 20 september 2005 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n) op dinsdagen in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
    
    bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rolzitting dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
    
    verstaat dat partijen van te voren overleg plegen over het aantal en de persoon van de getuigen dat tegen deze datum zal worden opgeroepen en de volgorde waarin de getuigen zullen worden voorgebracht;
    
    bepaalt dat de procureurs tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zullen opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan. 
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Brandenburg, Meulenbroek en Feddes en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 6 september 2005.
    
    
    		griffier			rolraadsheer