ECLI:NL:RBZLY:2008:BC3968, Rechtbank Zwolle-Lelystad, 31-01-2008, Awb 06/2025
Rechtbank Zwolle-Lelystad — Uitspraak 
Datum: 2008-01-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Verweerder heeft krachtens artikel 19e, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav) aan eiser een bestuurlijke boete van € 12.000,-- opgelegd, wegens overtreding van het in artikel 2 van de Wav neergelegde verbod.
        De rechtbank ziet zich thans gesteld voor de vraag of de drie Hongaarse vreemdelingen als zelfstandigen kunnen worden beschouwd, die zich in Nederland hebben gevestigd voor het verrichten van werkzaamheden anders dan in loondienst als bedoeld in artikel 43 van het EG-Verdrag.
        Zie ook BC3970

RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
      Sector Bestuursrecht, Meervoudige Kamer
      Registratienummer: Awb 06/2025
    
    
    
    
      Uitspraak 
      in het geding tussen:
    
    
    
    
      [eiser] h.o.d.n. Rietdekkersbedrijf [eiser],
      wonende te [woonplaats], eiser,
      gemachtigde: mr. V.E. Bletterman, juridisch adviseur te Amersfoort,
    
    
    en
    
    
      de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, 
      verweerder.
    
    
    
    
    1.	Procesverloop
    
    
      Bij besluit van 8 november 2005 heeft verweerder krachtens artikel 19e, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav) aan eiser een bestuurlijke boete van € 12.000,-- opgelegd, wegens overtreding van het in artikel 2 van de Wav neergelegde verbod. Bij brief van 11 december 2005 heeft eiser hiertegen bezwaar gemaakt. 
      Bij besluit van 31 juli 2006 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard. Op 8 september 2006 heeft eiser tegen dit besluit beroep ingesteld. Bij schrijven van 21 november 2006 heeft verweerder verweer gevoerd.
    
    
    Het beroep is op 6 december 2007 behandeld ter zitting. Eiser is in persoon verschenen, bijgestaan door mr. Bletterman en de heer [gemachtigde]. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door de heer M.C. Puister, ambtenaar ten departemente.
    
    
    2.   Overwegingen
    
    Eiser heeft de rechtbank bij brief van 3 december 2007 bericht dat hij de volgende getuigen heeft opgeroepen voor de zitting van 6 december 2007:
    
    
      -	de heer [getuige 1], wonende te [plaats 1];
      -	mevrouw [getuige 2], wonende te [plaats 2];
      -	de heer [getuige 3], wonende te [plaats 2];
      -	de heer [gemachtigde], wonende te [plaats 3] (deskundige).
    
    
    
      De rechtbank heeft het verzoek van eiser om deze getuigen ter zitting te horen afgewezen, omdat de getuigen niet tijdig door eiser zijn aangekondigd. De heer [gemachtigde] heeft als partijgemachtigde ter zitting het woord gevoerd
      In geding is de vraag of het bestreden besluit in rechte kan worden gehandhaafd. 
    
    
    Daarbij is het wettelijk kader als volgt.
    
    
      In artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1°, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
      Volgens artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
      In artikel 18 wordt, voor zover thans van belang, het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
      Ingevolge artikel 18a, eerste lid, kunnen beboetbare feiten worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.
      Volgens artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
    
    
    
      Ingevolge artikel 19d, eerste lid, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door:
      a. een natuurlijk persoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 11.250,--.
      b. een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,--. 
      Op basis van het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden bepaald.
    
    
    Volgens beleidsregel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav, zoals die ten tijde van belang luidden (hierna: de beleidsregels), wordt bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav” (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
    
    Volgens beleidsregel 2 wordt voor de werkgever als natuurlijk persoon bij een gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, als uitgangspunt voor de berekening van de op te leggen boete 0,5 maal het boetenormbedrag gehanteerd.
    
    In de Tarieflijst is de boete voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,--  gesteld.
    
    De rechtbank neemt de volgende feiten als vaststaand aan.
    
    In de periode van 24 januari 2005 tot en met maart 2005 heeft eiser, ten behoeve van zijn rietdekkersbedrijf, een drietal Hongaarse rietdekkers, te weten [getuige 3], [naam A] en [naam B], werkzaamheden laten verrichten voor een opdrachtgever van cliënt, te weten Rietdekkersbedrijf Gebroeders [opdrachtgever] B.V. te [...]. De rietdekkers hebben feitelijk daken van vakantiewoningen op het terrein van een tweetal bungalowparken in de provincie Friesland met riet bedekt. Tevens hebben zij op deze vakantiewoningen nokvorsen gelegd. Eiser is met de drie Hongaarse rietdekkers in contact gekomen via het bedrijf [bedrijf] Detachering B.V, te [...]. De drie Hongaarse rietdekkers waren als zelfstandige rietdekkers ingeschreven bij de Kamer van Koophandel. Ten behoeve van de drie Hongaarse rietdekkers waren geen tewerkstellingsvergunningen afgegeven. 
    
    Eiser stelt zich op het standpunt dat verweerder niet bevoegd was een boete op grond van de Wav op te leggen. Toepassing van artikel 2 van de Wav mag volgens eiser het vrije verkeer van diensten in de zin van artikel 49 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (EG-Verdrag) niet doorkruisen. De vreemdelingen hebben de werkzaamheden verricht als zelfstandige in de zin van het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJEG) van 20 november 2001 (C 268/99, de zaak Jany). De vreemdelingen stonden niet in een gezagsrelatie tot [bedrijf] Detachering noch tot eiser, aldus eiser.
     
    Verweerder stelt zich op het standpunt, zoals nader gemotiveerd in het primaire en het bestreden besluit, dat in de gegeven omstandigheden onvoldoende grond bestaat om te oordelen dat de vreemdelingen de werkzaamheden als zelfstandigen in de zin van het arrest Jany hebben verricht. 
    
    De rechtbank overweegt in dit verband het volgende.
    
    Hongarije is met ingang van 1 mei 2004 toegetreden tot de Europese Unie. Gelet op hetgeen is bepaald in hoofdstuk 1 (vrij verkeer van personen) van Bijlage X (Lijst bedoeld in artikel 24 van de Toetredingsakte Hongarije), gepubliceerd in Publicatieblad van de Europese Unie d.d. 23 september 2003, nr. 846, en gelet op de Kamerstukken II, 2003-2004, 29 407, nr. 1 en Kamerstukken II, 2005-2006, 29 407, nr. 32, heeft Nederland het recht op het vrij verkeer van Hongaarse werknemers zoals neergelegd in artikel 39 van het EG-Verdrag beperkt, in die zin dat de verplichting van een tewerkstellingsvergunning voor deze (Hongaarse) vreemdelingen van kracht blijft. Met ingang van 1 mei 2007 is deze beperking vervallen.
    
    
      Ingevolge artikel 43 van het EG-Verdrag zijn de beperkingen van de vrijheid van vestiging voor onderdanen van een lidstaat op het grondgebied van een andere lidstaat verboden. De vrijheid van vestiging omvat, behoudens de bepalingen van het hoofdstuk betreffende het kapitaal, de toegang tot werkzaamheden anders dan in loondienst en de uitoefening daarvan alsmede de oprichting en het beheer van ondernemingen, en met name van vennootschappen 
      in de zin van de tweede alinea van artikel 48, overeenkomstig de bepalingen welke door de wetgeving van het land van vestiging voor de eigen onderdanen zijn vastgesteld.
    
    
    Het bepaalde in artikel 43 van het EG-Verdrag is in meergenoemde Bijlage X niet beperkt.  
    
    De rechtbank ziet zich thans gesteld voor de vraag of de drie Hongaarse vreemdelingen als zelfstandigen kunnen worden beschouwd, die zich in Nederland hebben gevestigd voor het verrichten van werkzaamheden anders dan in loondienst als bedoeld in artikel 43 van het EG-Verdrag. 
    
    
      Voor het antwoord op de vraag of sprake is van het verrichten van werkzaamheden als zelfstandige zoekt de rechtbank aansluiting bij meergenoemd arrest van het HvJEG in de zaak Jany. Op grond van dat arrest is sprake van economische activiteiten anders dan in loondienst en derhalve economische activiteiten verricht als zelfstandige, wanneer vaststaat dat deze activiteiten worden beoefend:
      -	zonder enige gezagsverhouding met betrekking tot de keuze van deze activiteit, de arbeidsomstandigheden en de beloning,
      -	onder eigen verantwoordelijkheid, en
      -	tegen een beloning die volledig en rechtstreeks aan de persoon wordt betaald.
    
    
    
      De beoordeling van de arbeidsverhouding dient naar het oordeel van de rechtbank niet slechts plaats te vinden aan de hand van de (eventueel gepretendeerde) juridische verhouding, maar dient te geschieden aan de hand van de feitelijke omstandigheden waaronder de vreemdelingen werkzaam zijn geweest. Indien sprake is van een constructie die uitsluitend tot doel heeft Hongaarse arbeidskrachten toegang  te geven tot de Nederlandse arbeidsmarkt zonder voor hen een tewerkstellingsvergunning aan te hoeven vragen (de zogenaamde “schijnconstructie”) dient hieraan, gelet op het arrest van het HvJEG van 27 maart 1990 in de zaak Rush Portuguesa 
      (C 113/89, RV 1990,89), voorbij gegaan te worden.
    
    
    De rechtbank is van oordeel dat verweerder zich, gelet op de feiten en omstandigheden in deze zaak, bezien in het licht van het bovenstaande, terecht op het standpunt heeft gesteld, dat in dit geval geen sprake was van daadwerkelijke zelfstandigheid van de drie Hongaarse rietdekkers. Hiertoe acht de rechtbank van belang dat blijkens het proces-verbaal van de arbeidsinspectie [bedrijf] Detachering besliste welke rietdekkers op welk project werden ingezet, [bedrijf] Detachering aanspreekbaar was op het (dis)functioneren van de rietdekkers en dat [bedrijf] Detachering het in zijn macht had om rietdekkers te vervangen. Tevens is de voor het verrichten van deze werkzaamheden door eiser te betalen prijs overeengekomen met [bedrijf] Detachering. Voorts is gebleken dat de facturering niet plaatsvond door de rietdekkers zelf, dan wel door hun boekhouder ten behoeve van hen, maar door [bedrijf] Detachering. Op een aantal facturen van [bedrijf] Detachering komt de volgende formulering voor: “Wij hebben voor u de volgende werkzaamheden verricht”. Ook deze formulering duidt niet op zelfstandigheid van de rietdekkers. Betaling aan de rietdekkers vond plaats door [bedrijf] Detachering. Op grond van deze feiten en omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, heeft verweerder zich op goede gronden op het standpunt gesteld, dat in dit geval sprake is van schijnzelfstandigheid. Het in artikel 2, eerste lid, van de Wav neergelegde verbod was hier derhalve wel van toepassing. 
    
    Dat tussen eiser en de drie rietdekkers geen sprake was van een gezagsrelatie brengt niet mee dat eiser niet als werkgever, in de zin van artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1º, van de Wav kan worden aangemerkt. Hiertoe overweegt de rechtbank dat de wetgever het begrip werkgever in de Wav met opzet ruim heeft geformuleerd. Een ieder die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten is vergunningplichtig. Dat is bij eiser het geval. Dat (wellicht) ook [bedrijf] Detachering en of de Gebroeders [opdrachtgever] vergunningplichtig waren terzake van dezelfde arbeid doet hieraan niet af.
    
    Nu eiser ten behoeve van de tewerkstelling van de drie Hongaarse rietdekkers niet over een tewerkstellingsvergunning beschikte, en geen uitzondering op de vergunningplicht op eiser van toepassing is, heeft eiser het bepaalde in artikel 2, eerste lid, van de Wav overtreden. Verweerder was derhalve bevoegd om ter zake van deze beboetbare feiten een boete op te leggen.
    
    Eiser heeft nog aangevoerd dat de boete gematigd dan wel op nihil gesteld dient te worden. Hiertoe heeft eiser gesteld dat hij van [bedrijf] Detachering de garantie heeft gekregen dat alles klopte en dat hijzelf bij de Belastingdienst navraag heeft gedaan naar de papieren van de drie Hongaarse rietdekkers en dat men hem aldaar heeft meegedeeld dat hun papieren in orde waren. 
    
    De rechtbank overweegt dat verweerder bij het opleggen van een boete ingevolge artikel 19a, eerste lid, Wav een discretionaire bevoegdheid heeft. Onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 22 maart 2006 (LJN AV6279), kan de rechtbank vol toetsen of verweerder - met toepassing van de beleidsregels - terecht een boete van € 12.000,-- aan eiser heeft opgelegd. 
    
    De rechtbank is van oordeel dat, gelet op het met de Wav beoogde doel en uit een oogpunt van een hanteerbaar en consistent straftoemetingsbeleid, verweerder met de in de bijlage bij de beleidsregels vastgestelde boetenormbedragen voor beboetbare feiten zoals hier aan de orde, niet tot een onredelijke beleidsbepaling is gekomen.
    
    De aan eiser opgelegde boete van in totaal € 12.000,-- kan voorts de rechterlijke toets doorstaan. Hiertoe overweegt de rechtbank dat eiser niet had mogen afgaan op [bedrijf] Detachering en had mogen volstaan met het doen van navraag bij de Belastingdienst. Eiser had behoren te begrijpen dat de Belastingdienst geen uitsluitsel kan geven of al dan niet een tewerkstellingsvergunning vereist is. Eiser had de door hem gewenste duidelijkheid kunnen krijgen door zekerheidshalve een tewerkstellingsvergunning aan te vragen. Het indienen van een dergelijke aanvraag, met als doel om duidelijkheid te krijgen met betrekking tot de vraag of ten behoeve van de tewerkstelling van de drie Hongaarse rietdekkers al dan niet een tewerkstellingsvergunning vereist was, is niet onredelijk bezwarend. Van een situatie waarin eiser de overtreding van het in artikel 2, eerste lid, van de Wav neergelegde verbod niet kan worden toegerekend is dan ook geen sprake. Tevens is niet gebleken van overige omstandigheden die voor verweerder aanleiding hadden moeten vormen om de opgelegde boete te matigen. 
    
    Uit het voorgaande volgt dat het bestreden besluit de rechterlijke toets doorstaat. 
    
    Het beroep is derhalve ongegrond.
    
    Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
    
    
    3.   Beslissing
    
    De rechtbank:
    
    -	verklaart het beroep ongegrond.
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. A. Oosterveld, voorzitter, mr. L.E.C. van Rijckevorsel-Besier en mr. W.J.B. Cornelissen, rechters en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. A. van der Weij als griffier, op 31 januari 2008
    
    
     
    
    
    
    
    
    
    Afschrift verzonden op: 6 februari 2008
    
    
    
    
      Rechtsmiddel
      Tegen deze uitspraak staat voor een belanghebbende en het bestuursorgaan hoger beroep open. Dit dient te worden ingesteld binnen zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak door een beroepschrift en een kopie van deze uitspraak te zenden aan de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag.