ECLI:NL:RBAMS:2009:BJ9959, Rechtbank Amsterdam, 03-07-2009, AWB 09-2416 BELEI en AWB 09-2417 BELEI
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2009-07-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Verweerder heeft ten onrechte verzoekers aanvraag afgewezen om in aanmerking te komen voor een subsidie ingevolge de Suppletieregeling Filminvesteringen Nederland. Het geschil draait om de vraag welke onderdelen van de financiering van de film als "deferments" (uitgestelde beloning) dienen te worden aangemerkt. Filmfonds heeft een aantal financieringsonderdelen ten onrechte als deferment aangemerkt en om die reden ten onrechte besloten tot afwijzing van de aanvraag. De aard van de regeling met een subsidieplafond en een onderlinge rangschikking op volgorde van aanvragen afhankelijk van het moment van indiening staat er aan in de weg om een wijziging van de aanvraag in de bezwaarfase nog te accepteren.

RECHTBANK AMSTERDAM
      Sector Bestuursrecht
    
    
    zaaknummer:  AWB 09/2416 BELEI en AWB 09/2417 BELEI
    
    uitspraak van de voorzieningenrechter 
    
    in de zaak tussen:
    
    
      de besloten vennootschap Sigma Pictures Productions B.V.,
      statutair gevestigd te Amsterdam,
      verzoekster,
      gemachtigde mr. G.E. Creijghton en mr. R.J.F. Wigman
    
    
    en
    
    
      het bestuur van de Stichting Nederlands Fonds voor de Film,
      verweerder,
      gemachtigde mr. I.H. van den Berg
    
    
    
    Procesverloop
    
    Verzoekster heeft een verzoek ingediend tot het treffen van een voorlopige voorziening. Dit verzoek hangt samen met het door verzoeker ingediende beroep tegen het besluit van verweerder van 11 mei 2009, waarmee het bezwaar tegen de afwijzing van verzoekers aanvraag in het kader van de Suppletieregeling Filminvesteringen Nederland ongegrond is verklaard.
    
    
      De voorzieningenrechter heeft het verzoek ter zitting behandeld op 25 juni 2009. 
      Verzoekster is verschenen bij haar directeur, [directeur verzoekster], en bij haar voornoemde gemachtigden. Verweerder is verschenen bij zijn gemachtigde.
    
    
    Overwegingen
    
    1.	Inleidende overwegingen
    
    1.1.	Ingevolge artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
    
    
      1.2.	Ingevolge artikel 8:86 van de Awb heeft de voorzieningenrechter de bevoegdheid om na behandeling ter zitting van het verzoek om een voorlopige voorziening onmiddellijk uitspraak te doen in de hoofdzaak, indien hij van oordeel is dat nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak. 
      De voorzieningenrechter zal in deze zaak van die bevoegdheid gebruik maken. 
    
    
    2.	Feiten en achtergronden
    
    2.1.	De Suppletieregeling Filminvesteringen Nederland (Stcrt. 6-6-2007, nr. 106, pag. 181; verder te noemen: de Suppletieregeling) heeft ten doel, zoals blijkt uit artikel 1 van de Suppletieregeling, het bevorderen van de totstandkoming van bioscoopfilms die een culturele waarde hebben, omdat zij bijdragen aan de diversiteit van cultuuruitingen in Nederland en door hun toegankelijkheid in staat zijn grotere groepen van de bevolking te bereiken.  
    
    2.1.1.	Verweerder, het bestuur van de Stichting Nederlands Fonds voor de Film (verder te noemen: het Filmfonds), verleent ingevolge artikel 5 van de Suppletieregeling, op basis van een daartoe door de aanvrager gedaan verzoek, een subsidie ter dekking van de begrote filmkosten van een bioscoopfilm, wanneer deze bioscoopfilm naar het oordeel van verweerder voldoet aan de in de Suppletieregeling genoemde criteria. In de Suppletieregeling staan verder bepalingen over het bedrag van de subsidie, het subsidieplafond, de weigeringsgronden en de procedure die leidt tot het verlenen van de subsidie.
    
    2.1.2.	Het Filmfonds is een publiek cultuurfonds als bedoeld in hoofdstuk IV van de Wet op het Specifiek Cultuurbeleid.
    
    2.2.	 Verzoekster, hierna te noemen ”Sigma”, heeft bij verweerder een op 21 november 2008 gedateerde aanvraag ingediend om in aanmerking te komen voor een suppletiebijdrage op grond van de Suppletieregeling. Sigma is een filmproductiemaatschappij en is bezig met het ontwikkelen van de speelfilm Gijsbreght van Aemstel, gebaseerd op het gelijknamige toneelstuk van Joost van den Vondel. De film is opgezet als co-productie tussen Nederland, België, Duitsland en Roemenië.
    
    2.2.1.	Voor de realisering van de speelfilm heeft Sigma een begroting gemaakt ten belope van 7,5 miljoen euro; de begroting is als bijlage bij de aanvraag gevoegd. Tevens is als bijlage bijgevoegd een financieringsplan. Sigma heeft suppletie gevraagd voor het maximale bedrag van € 2.500.000,-. 
    
    2.2.2.	Het bij de aanvraag gevoegde financieringsplan is na indiening enkele malen gewijzigd. Het Filmfonds heeft het gewijzigde financieringsplan van 6 februari 2009 aangemerkt als het definitieve financieringsplan en dit als uitgangspunt genomen bij de beoordeling van de aanvraag. 
    
    2.3.	Het Filmfonds heeft de aanvraag afgewezen bij besluit van 12 februari 2009 en de afwijzing in bezwaar gehandhaafd bij besluit van 11 mei 2009. Sigma heeft tegen deze afwijzing beroep ingesteld en tevens een verzoek ingediend tot het treffen van een voorlopige voorziening.
    
    3.	de afbakening van het geschil
    
    3.1.	De kern van het geschil draait om de vraag of een aantal posten in het financieringsplan van Sigma al dan niet als “deferment” kan worden aangemerkt. Partijen zijn het oneens over de definiëring van het begrip “deferment” en de daaruit voortvloeiende gevolgen. Volgens de wijze waarop het Filmfonds het begrip hanteert zou er sprake zijn van een financieringstekort voor de productie van de film Gijsbreght van Aemstel.
    
    
      3.2.	Uitgaande van dit financieringstekort heeft het Filmfonds de aanvraag van Sigma afgewezen op twee gronden, die zijn genoemd in de Suppletieregeling:
      -	artikel 6, eerste lid, aanhef en onder c: het is niet aannemelijk dat de aanvrager daadwerkelijk kan beschikken over alle financiële middelen die blijkens het filmplan noodzakelijk zijn voor de voortbrenging van de film;
      -	artikel 6, eerste lid, aanhef en onder g: er bestaat onvoldoende vertrouwen dat het filmplan naar behoren wordt uitgevoerd.
    
    
    3.3.	Sigma heeft beide weigeringsgronden gemotiveerd bestreden.
    
    3.4.	Ter zitting is namens het Filmfonds gesteld dat het onvoldoende vertrouwen berust op het financieringstekort dat is vastgesteld met toepassing van de weigeringsgrond van artikel 6, eerste lid, aanhef en onder c. Indien die weigeringsgrond wegvalt, dan valt ook de weigeringsgrond van artikel 6, eerste lid, aanhef en onder g, weg. De weigeringsgrond van artikel 6, eerste lid, aanhef en onder g, van de Suppletieregeling heeft dus geen zelfstandige betekenis.
    
    3.5.	Sigma heeft daarnaast aangevoerd dat het bestreden besluit geen, althans een onvoldoende, kenbare motivering bevat, alsmede dat verweerder ten onrechte een in bezwaar ingebrachte nadere financiering niet heeft meegenomen in de besluitvorming.
    
    4.	beoordeling van het geschil
    
    4.1.	Sigma heeft gesteld dat noch in de primaire beslissing, noch in de beslissing op bezwaar, noch in eerdere correspondentie, met zoveel woorden staat welke posten in het financieringsplan door het Filmfonds worden beschouwd als deferments. 
    
    
      4.1.1.	De voorzieningenrechter stelt vast dat Sigma in bezwaar heeft aangevoerd:
      “Nu niet duidelijk is wat het Fonds onder een deferment bestaat (..) en nu niet is aangegeven welke bedragen door het Fonds in het financieringsplan zijn aangemerkt als deferment voldoet de beslissing niet aan de daaraan te stellen eisen van een deugdelijke motivering krachtens artikel 3:46 Awb.” 
      In het bestreden besluit heeft het Filmfonds hierover gezegd:
      “De uiteindelijke beschikking bevatte vanwege de voorgeschiedenis geen gedetailleerde opsomming van deferments meer. “
      In het verweerschrift van 23 juni 2009 heeft het Filmfonds het volgende gesteld:
      “Er is geen rijtje van ‘deferments’ in de besluiten opgenomen, maar dat is ook niet vereist. Sigma weet precies welke posten wel en niet als deferments zijn aangemerkt, niet alleen omdat Sigma een ervaren speler in het veld is maar ook omdat dit tijdens de aanvraagfase meerdere malen door het Fonds aan Sigma is duidelijk gemaakt.”
    
    
    4.1.2.	De voorzieningenrechter stelt vast dat de verwijzing van het Filmfonds naar de voorgeschiedenis van het bestreden besluit mogelijk juist is, maar dat daarvan in het overgelegde dossier niets valt terug te vinden. Nu Sigma zowel in bezwaar als in beroep heeft geklaagd over een onvoldoende concrete aanduiding van welke posten door het Filmfonds als deferments worden aangemerkt, is de voorzieningenrechter van oordeel dat het bestreden besluit, mede gelezen in samenhang met het verweerschrift, een onvoldoende kenbare motivering heeft.
    
    
      4.1.3.	Op grond van het voorgaande komt het bestreden besluit in aanmerking voor vernietiging wegens strijd met artikel 7:12  van de Awb.
      4.1.4.	De voorzieningenrechter zal het daar niet bij laten, maar beoordelen of er aanleiding is om de rechtsgevolgen van het te vernietigen besluit in stand kunnen worden gelaten, mede omdat partijen hebben aangegeven weinig baat te hebben bij een formele vernietiging. De voorzieningenrechter zal dan ook het bestreden besluit naar aanleiding van de daartegen ingediende gronden verder inhoudelijk beoordelen. Dat kan ook, omdat het Filmfonds ter zitting nauwkeurig heeft aangegeven welke posten in het financieringsplan door hem worden aangeduid als deferments en Sigma daartegen specifiek haar bezwaren heeft omschreven.
    
    
    4.2.	Sigma heeft, nadat afwijzend op de aanvraag was beslist en voordat een besluit op bezwaar was genomen, nog een brief van 24 maart 2009 van Motion Investment Group overgelegd waarmee een aanvullend bedrag van € 350.000,- aan Sigma is toegezegd voor de financiering van de film. Sigma klaagt er over dat het Filmfonds deze brief niet bij de beoordeling in bezwaar heeft betrokken en dat dit in strijd is met de aard en de strekking van de Suppletieregeling en met het karakter van de bezwaarprocedure.
    
    4.2.1.	Het Filmfonds stelt dat, gezien de aard van de Suppletieregeling, een automatische regeling met een subsidieplafond die aanvragen behandelt in volgorde van ontvangst, het vanwege de praktische uitvoerbaarheid niet meer mogelijk is om, na de gestelde termijnen in artikel 7, vierde lid, van de Suppletieregeling, aanvullende financiering in te brengen in de bezwaarprocedure.
    
    4.2.2.	Hetgeen Sigma in bezwaar heeft aangevoerd moet worden beschouwd als een wijziging in het financieringsplan bij de ingediende aanvraag. Het Filmfonds heeft zich naar het oordeel van de voorzieningenrechter in de beslissing op bezwaar terecht op het standpunt gesteld dat, gelet op de aard van de Suppletieregeling en de daarin vervatte regeling tot aanvulling van de aanvraag, de wijziging van de aanvraag in dit stadium niet kon worden geaccepteerd. Van belang is in dit verband dat de Suppletieregeling voorziet in een subsidieplafond en een onderlinge rangschikking van aanvragen afhankelijk van het moment van het indienen van de aanvraag. Deze grond faalt daarom.
    
    
      4.3.	Ter zitting heeft het Filmfonds gesteld dat de volgende posten in het financieringsplan van Sigma als deferment worden aangemerkt:
      a.	drie posten van de co-producenten van de film, aangeduid als “production fee & overhead”, te weten:
      		-  Sigma (Nederland)		€ 144.000,-
      		-  movieCompany (Duitsland)	€ 100.000,-
      		-  Post-Office (Belgie)		€   25.000,-
      		tezamen een bedrag van 	€ 269.000,-;
      b. 	een bedrag van € 350.000,- als privé-participatie van [directeur verzoekster]; deze heeft een garantieverklaring afgegeven tot een maximumbedrag van € 500.000,- , waarbij is gevoegd een verklaring van ING-private banking waarin wordt verklaard dat [directeur verzoekster] in staat is om aan de verplichtingen voortvloeiende uit de garantieverklaring te voldoen;
      c.	een bedrag van € 345.000,- als “Financial participation” door Castel Film SRL.
    
    
    
      4.3.1.	Tussen partijen is niet in geschil dat de hiervoor onder a. genoemde posten, in totaal een bedrag van € 269.000,-,  door het Filmfonds terecht als deferment zijn aangemerkt. 
      In geschil zijn dus de onder b. en c. genoemde posten.
      Tevens is ter zitting namens het Filmfonds verklaard dat er geen andere posten zijn ( her en der is nog verwezen naar Duitse posten) die – als zijnde deferment - aan het bestreden besluit ten grondslag zijn gelegd.
    
    
    4.3.2.	Tussen partijen is evenmin in geschil dat over een bedrag van maximaal € 619.923,- aan deferments suppletiesubsidie kan worden toegekend. Slechts indien het bedrag aan deferments dat maximale bedrag overstijgt, kan over het meerdere geen suppletiesubsidie worden verleend. In dat geval ontstaat er een financieringsgat en is de financiering van de film onvoldoende verzekerd.
    
    
      4.3.3.	De voorzieningenrechter stelt vast dat in de Suppletieregeling geen definiëring wordt gegeven van het begrip deferment. 
      In de toelichting bij de Suppletieregeling (onder artikel 2, bij marktpartijen) staat het volgende:
      “ Met het oog op de voor deze regeling noodzakelijke transparantie worden sponsorbijdragen in natura als bijdrage van een marktpartij echter buiten beschouwing gelaten; hetzelfde geldt voor een eigen investering van de filmproducent die niet in contant geld maar middels een zogenaamd deferment (voorwaardelijk afzien van het in rekening brengen van gemaakte kosten) worden gedaan. “
    
    
    4.3.4.	In de verklaring van [dir[directeur verzoekster] staat dat deze garant staat voor een bedrag van maximaal € 500.000,- in de financiering van de speelfilm Gijsbreght van Aemstel. Volgens het Filmfonds is Sigma weliswaar de producent van de film, maar is [directeur verzoekster] enig aandeelhouder en directeur van Sigma en dus niet als een derde te beschouwen. Het Filmfonds beschouwt de privé-participatie van [directeur verzoekster] niet als een investering in hard geld, maar als een deferment.
    
    4.3.5.	De voorzieningenrechter stelt vast dat Sigma (ter vermijding van misverstand: Sigma Pictures Productions B.V.) volgens het financieringsplan een bedrag van € 144.000,- aan “producers fee & overhead” heeft achtergesteld in de vorm van een deferment. Dit bedrag zal daarom eerst aan Sigma kunnen worden betaald indien de opbrengst van de film dat toelaat. Tijdens het maken van de film moeten echter kosten worden gemaakt en voor die kosten staat [directeur verzoekster] tot het genoemd bedrag garant; op die garantverklaring kan een beroep worden gedaan. Het betreft hier dus een directe investering in de productie van de film. Het feit dat [directeur verzoekster] die investering terug wil verdienen en dat dat eerst kan nadat de film na voltooiing ervan voldoende heeft opgebracht, maakt nog niet dat hier sprake is van een uitgestelde vergoeding. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft het Filmfonds dan ook in redelijkheid deze post niet kunnen aanmerken als een deferment.
    
    
      4.3.6.	In een brief van Castel Film SRL, gevestigd in Boekarest, Roemenië, van 18 oktober 2008, staat het volgende:
      “The undersigned [managing director], managing director of Castel Film SRL a company incorporated under Romanian law with headquarters in Bucharest (…) hereby guarantees that Castel Film SRL will participate in the production of GIJBRECHT VAN AMASTEL with a amount of Euro 345.000 under the condition that the financing of the film is completed and a minimum of € 2.200.000,- of the production costs, according to the Castel estimate of 29th February 2008, will be spent at Castel Film SRL.
      This amount will be part of the German financing and recouped from the Rumanian Tax Rebate and/or will be considered as an in-kind participation of Castel Film SRL.”
    
    
    4.3.7.	Ter zitting heeft het Filmfonds gesteld dat het karakter van deze investering afhankelijk is van een belastingmaatregel van de Roemeense overheid. Sigma heeft niet kunnen aantonen dat deze belastingmaatregel er komt, dus is deze onzeker en betreft het dus geen “hard geld”. In het andere geval is het een vorm van in-kind participation, waarbij met gesloten beurzen afspraken tussen partijen worden gemaakt, zodat ook dan geen sprake is van een investering in hard geld en ook deze bijdrage zich kwalificeert als deferment.
    
    
      4.3.8.	De voorzieningenrechter overweegt dat uit de verklaring van Castel blijkt dat Castel € 345.000,-  bijdraagt aan de filmfinanciering onder de voorwaarde dat een bedrag aan productiekosten van € 2.200.000,- bij Castel wordt besteed. Het bedrag aan productiekosten is gebaseerd op een schatting van februari 2008, welke schatting is opgenomen in de begroting die bij de aanvraag van Sigma bij het Filmfonds is gevoegd en die verder niet ter discussie staat. 
      Gesteld noch gebleken is dat Sigma niet zal voldoen aan de besteding van de productie tot dat bedrag bij Castel. Sigma zal echter niet het volledige bedrag van € 2.200.000,- aan Castel hoeven te betalen, omdat Castel, op grond van de verklaring, een bedrag van € 345.000,- voor eigen rekening neemt. 
      De voorzieningenrechter kan niet zien dat dit bedrag niet als harde investering kan worden aangemerkt. Het is vanzelfsprekend dat Castel het geïnvesteerde bedrag terug wil zien. Daartoe zal allereerst worden geprobeerd dit terug te krijgen via een belastingmaatregel bij de Roemeense overheid, maar het al dan niet slagen van die poging raakt het karakter van de gedane investering niet. Dat is evenmin zo indien het geld zal moeten worden terugverdiend via de opbrengsten van de film. Niet is gebleken dat de toezegging tot investering van Castel van het een of het ander afhankelijk is gesteld. De voorzieningenrechter is daarom van oordeel dat het Filmfonds deze investering in redelijkheid niet als een uitgestelde beloning, en dus niet als deferment, heeft kunnen aanmerken. 
    
    
    4.3.9.	Uit het voorgaande volgt dat de gronden van Sigma, waar het betreft het aanmerken van door het Filmfonds van twee bedragen als deferment, slagen. Er is dan ook geen reden om de rechtsgevolgen van het te vernietigen besluit in stand te laten. 
    
    5.	gevolgtrekkingen
    
    5.1.	Uit het voorgaande volgt dat de voorzieningenrechter het beroep gegrond zal verklaren en het bestreden besluit zal vernietigen wegens strijd met artikel 7:12 van de Awb.
    
    
      5.2.	De voorzieningenrechter ziet zich vervolgens voor de vraag gesteld welke beslissing het Filmfonds nog kan nemen wanneer opnieuw op het bezwaar beslist moet worden. Nu de weigeringsgrond van artikel 6, eerste lid, aanhef en onder c, van de Suppletieregeling in redelijkheid niet door het Filmfonds kan worden gehanteerd en de weigeringsgrond van artikel 6, eerste lid, aanhef en onder g, van de Suppletieregeling, zoals hiervoor overwogen, geen zelfstandige betekenis heeft, en er tevens geen andere weigeringsgronden zijn, is er voor het Filmfonds geen andere mogelijkheid dan te beslissen dat de door Sigma gevraagde subsidie alsnog wordt verleend. 
      Daarbij zal moeten worden uitgegaan van het financieringsplan van 6 februari 2009, hetgeen betekent dat de aanvullende financiering die Sigma in bezwaar heeft ingebracht niet kan worden meegenomen en dat evenmin kunnen worden meegenomen andere wijzigingen die na het primaire besluit hebben plaatsgevonden, zoals wijziging ten aanzien van de bij partijen bekende Telescoopbijdrage.
      Deze subsidieverlening zal moeten plaatsvinden op de wijze als in artikel 9 van de Suppletieregeling is bepaald, namelijk onder de voorwaarde dat Sigma meewerkt aan de totstandkoming van een uitvoeringsovereenkomst.
    
    
    5.3.	Het Filmfonds heeft ter zitting gesteld dat het subsidieplafond voor het jaar 2009, uit welk budget de aangevraagde subsidie zou moeten worden geput, weliswaar is bereikt, maar dat dit op zich aan subsidieverlening niet in de weg zal kunnen staan; een eventuele subsidieverlening zal ten laste worden gebracht van het budget voor 2010.
    
    5.4.	Het voorgaande geeft de voorzieningenrechter aanleiding om, met gebruikmaking van de in artikel 8:72, vierde lid, van de Awb gegeven bevoegdheid, op na te melden wijze zelf in de zaak te voorzien.
    
    5.5.	Nu de voorzieningenrechter een beslissing in de bodemzaak zal nemen, zal hij de gevraagde voorziening afwijzen.
    
    5.6.	De voorzieningenrechter zal het Filmfonds op na te melden wijze in de kosten veroordelen.
    
    
     
    Beslissing
    
    
    De voorzieningenrechter:
    
    
      -	verklaart het beroep gegrond;
      -	vernietigt het bestreden besluit;
      -	bepaalt dat het Filmfonds binnen twee weken na heden een beslissing neemt waarbij aan Sigma de gevraagde subsidie wordt verleend;
      -	bepaalt dat deze uitspraak in de plaats komt van het vernietigde besluit;
      -	wijst de gevraagde voorziening af;
      -	veroordeelt het Filmfonds in de kosten van deze procedure, welke wordt begroot wordt op € 966,- (negenhonderd en zesenzestig euro), te betalen aan Sigma;
      -	bepaalt dat het Filmfonds het door Sigma betaalde griffierecht ten bedrage van, in totaal,  € 594,- (vijfhonderd vierennegentig euro) aan haar vergoedt.
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. J.P. Smit, voorzieningenrechter, 
      in tegenwoordigheid van mr. E. Degen, griffier, 
      en in het openbaar uitgesproken op 3 juli 2009.
    
    
    De griffier, 				De voorzieningenrechter,
    
    
    
    
    
    
    
    
      Rechtsmiddel
      Belanghebbenden en het bestuursorgaan kunnen tegen de uitspraak in de hoofdzaak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State te ’s-Gravenhage. De termijn voor het indienen van een beroepschrift bedraagt zes weken na verzending van de uitspraak. 
      Tegen de uitspraak op het verzoek om een voorlopige voorziening staat geen rechtsmiddel open.
    
    
    
      Afschrift verzonden op:
      D: B
      SB