ECLI:NL:GHARN:2009:BL7345, Gerechtshof Arnhem, 13-10-2009, 104.002.786
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2009-10-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Faillissementsperikelen rijksambulances.

GERECHTSHOF ARNHEM
      Sector civiel recht				
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 104.002.786
      (zaaknummer rechtbank 95271)
    
    
    arrest van de tweede civiele kamer van 13 oktober 2009
    
    inzake
    
    
      1. de stichting
      Stichting Instituut Ambulancezorg Nederland, voorheen de stichting
      Stichting Nederlands Ambulance Instituut,
      2. de stichting
      Stichting Ambulancezorg Nederland, voorheen de stichting
      Stichting Opleidingen Scholing Ambulancehulpverlening,
      beide gevestigd te Zwolle,
      appellanten,
      advocaat: mr. A.T. Bolt,
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Verkeers Veiligheids Centrum Rozendom B.V., in staat van faillissement,
      gevestigd te Rijssen, gemeente Rijssen-Holten,
      geïntimeerde,
      advocaat: voorheen onttrokken, thans F.A.M. Knüppe,
    
    
    en
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      VVCR Europe B.V.
      gevestigd te Nijverdal, gemeente Hellendoorn,
      tussenkomende partij,
      advocaat: F.A.M. Knüppe.
    
    
    1	Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    1.1	Voor het verloop van de procedure tot aan 30 september 2008 verwijst het hof naar het tussenarrest van die datum. In dat arrest is VVCR Europe toegelaten als tussenkomende par-tij en is de hoofdzaak verwezen naar de rol van 11 november 2008 voor het nemen van een memorie van antwoord door VVCR Europe. In dat arrest is niet opgenomen dat op 22 juli 2008 de advocaat van VVCR zich had onttrokken. Verder is toen de advocaat van VVCR Europe niet juist vermeld; dat moest F.J. Boom zijn in plaats van J.M. Bosnak.
    
    1.2	Bij memorie van antwoord heeft VVCR Europe de grieven bestreden, heeft zij bewijs aangeboden en nieuwe producties in het geding gebracht en heeft zij geconcludeerd het hof zonodig onder verbetering of aanvulling van de gronden het bestreden vonnis zal bevestigen, althans dat IAN en Stichting Ambulancezorg Nederland (hierna: SAN) niet-ontvankelijk worden verklaard in hun vorderingen, althans dat deze hen worden ontzegd, met hun veroor-deling in de kosten van [bedoeld zal zijn:] het hoger beroep.
    
    
      1.3	Ter zitting van 2 juni 2009 hebben IAN en SAN en VVCR Europe deze zaak tegelijk met de zaak met rolnummer 104.004.562 doen bepleiten, IAN en SAN door mr. Van den Ende, advocaat te Zwolle, en VVCR Europe door mrs. Gerrits en Coumans, advocaten te Utrecht. De advocaten hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.
      IAN en SAN en VVCR Europe hebben voorafgaand aan de zitting aan de wederpartij en het hof producties gezonden. Desgevraagd hebben deze partijen ter zitting meegedeeld dat zij over en weer voldoende hebben kennisgenomen van die producties, dat zij zich voldoende hebben kunnen voorbereiden op een verweer daartegen en dat zij instemmen met het in het geding brengen van die producties zonder nadere maatregel door het hof. Vervolgens is aan partijen akte verleend van het in het geding brengen van die producties.
    
    
    1.4	Tot slot hebben IAN en SAN en VVCR Europe de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
    
    2	De vaststaande feiten
    
    2.1	IAN en SAN hebben hun eerste grief en een deel van hun tweede grief gericht tegen de feitenvaststelling door de rechtbank, maar daaraan wordt voorbijgegaan. Hoewel IAN en SAN ook concrete bezwaren tegen bepaalde overwegingen hebben, hebben zij uiteindelijk (onder randnummer 31 van de memorie van grieven) het hof verzocht"de feiten zoals hier-voor geschetst in alinea’s 1-30 in die zin op te nemen onder het kopje ‘feiten en omstandigheden’ en deze aldus vast te stellen.". De punten 1 tot en met 30 beslaan bladzijden 5 tot en met 16 van de memorie van grieven en bevatten naast gestelde feiten, ook interpretaties en zelfs bewijsaanbiedingen. De grieven zijn in dit licht te vaag en te algemeen geformuleerd en voldoen daarmee niet aan de eis dat een grief aan de wederpartij en de appelrechter voldoende duidelijk maakt welke bezwaren de appellant tegen de bestreden uitspraak heeft. 
    
    2.2	Het hof gaat dan ook in zoverre uit van de feiten die de rechtbank in haar vonnis van 22 maart 2006 onder 1.1 tot en met 1.14 heeft vermeld.
    
    3	De motivering van de beslissing in hoger beroep
     
    3.1	 Het gaat in deze zaak kort samengevat om het volgende. VVCR organiseert veiligheidstrainingen om risico’s die met verkeersdeelname gepaard gaan terug te dringen. SAN is een opleidingsorganisatie voor de ambulancehulpverlening in Nederland terwijl IAN verantwoordelijk is voor de ontwikkeling, het beheer en de uitvoering van diverse opleidingen van SAN. Aanvankelijk heeft VVCR als opleider alleen de rijvaardigheidcomponent van regionale ambulancetrainingen verzorgd. Bij overeenkomst, door haar ondertekend op 5 juni 2000, heeft VVCR ook het recht gekregen het vervoerstechnische gedeelte van de landelijke initiële beroepsopleiding ambulancechauffeur te verzorgen. Dit vervoerstechnische gedeelte wordt afgesloten met examens die worden afgenomen door de Contactcommissie Chauffeurs Vakbekwaamheid (CCV), onderdeel van het Centraal Bureau Rijvaardigheidsbewijzen (CBR). VVCR heeft in de jaren 2000-2001 en 2001-2002 het vervoerstechnische gedeelte (mede) onderwezen op het terrein van het Landelijk selectie- en opleidingsinstituut politie (LSOP) te Lelystad. Onderdeel van de opleiding is het bermrijden. VVCR heeft daarvoor de methode half glad/half stroef gebruikt. IAN heeft bij brief van 6 mei 2002 de overeenkomst van 5 juni 2000 ontbonden.
    
    3.2	VVCR heeft IAN en SAN gedagvaard en samengevat gevorderd een verklaring voor recht dat zij toerekenbaar tekort zijn geschoten, althans onrechtmatig hebben gehandeld, en dat de buitengerechtelijke ontbinding nietig is met hun veroordeling tot schadevergoeding nader op te maken bij staat. Ook heeft zij vanwege het doen van onjuiste mededelingen ge-vorderd een rectificatie op te leggen. IAN en SAN hebben verweer gevoerd en een reconventionele vordering ingesteld, strekkende tot veroordeling van VVCR tot betaling van de door IAN geleden schade, nader op te maken bij staat. Op haar beurt heeft VVCR daartegen verweer gevoerd. 
    
    3.3	Bij vonnis van 22 maart 2006 heeft de rechtbank - kort samengevat - in conventie vastgesteld dat de overeenkomst niet ook met SAN is aangegaan en de vorderingen in zoverre jegens SAN afgewezen. Zij heeft VVCR veroordeeld in de kosten van SAN en deze bepaald op nihil. Verder heeft de rechtbank aangenomen dat VVCR is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst behoudens de door haar te bewijzen omstandigheid dat de door IAN en SAN voorgestane manier van bermrijden niet mogelijk was. Tot dat bewijs heeft zij VVCR echter niet toegelaten omdat, ook indien zij niet in het bewijs zou slagen, het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was de overeenkomst op grond van de vastgestelde tekortkoming te ontbinden. De rechtbank heeft vervolgens verklaard voor recht dat de buitengerechtelijke ontbindingverklaring nietig is en IAN veroordeeld tot schade, nader op te maken bij staat. Ten aanzien van de onjuiste mededelingen/publicatie heeft de rechtbank overwogen dat deze weliswaar onjuist waren maar dat dit geen onrechtmatige daad oplevert. Tot slot heeft de rechtbank een vergoeding tot een bedrag van € 28.393,01 met rente toegekend voor 10 lesdagen die VVCR in het kader van de regionale opleidingen (Nascholing F 2002) had verricht. Zij heeft IAN veroordeeld in de proceskosten. In reconventie heeft zij de vorderingen afgewezen en IAN in de kosten veroordeeld. Bij herstelvonnis van 16 mei 2007 heeft de rechtbank het dictum gewijzigd. Daar waar gederfde omzet stond is dat gewijzigd in gederfde winst.
    
    3.4	VVCR is in staat van faillissement verklaard en op 22 juli 2008 heeft de advocaat van VVCR zich onttrokken. Weliswaar is kennelijk op instigatie van VVCR Europe per 11 november 2008 weer een procesadvocaat voor VVCR genoteerd, maar vast staat dat VVCR niet meer actief aan dit geding deelneemt. Zij heeft geen memorie van antwoord genomen en is niet verschenen op de pleidooizitting. Volgens VVCR Europe wenst de curator de procedure evenmin voort te zetten (memorie van antwoord, randnummer 1.12).
    
    3.5	Het hof stelt vast dat de curator de procedure niet heeft overgenomen. Nu IAN en SAN in conventie geen verzoek tot schorsing hebben gedaan en evenmin tot ontslag van instantie, wordt het geding tussen IAN en SAN en VVCR voortgezet maar heeft een eventuele veroordeling tegenover de boedel geen rechtskracht (art. 25 lid 2 Fw). In reconventie zijn vorderingen tot voldoening van verbintenissen uit de boedel aan de orde. Onbekend is of de vorderingen zijn ingediend ter verificatie en in hoeverre zij door de curator worden betwist. Daarom zijn nu alleen de verklaringen voor recht aan de orde. De procedure ten aanzien van de andere vorderingen geldt als geschorst (artt. 26 en 29 Fw).
    
    3.6	VVCR Europe heeft geen incidenteel beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank. Daarom geldt als vaststaand dat SAN geen partij was bij de overeenkomst en heeft de rechtbank VVCR terecht niet-ontvankelijk verklaard in haar vorderingen tegen SAN. 
    
    3.7	Nu SAN geen partij was bij de overeenkomst en in reconventie namens haar geen vorderingen zijn ingesteld, zal het hof haar niet-ontvankelijk verklaren in haar hoger beroep.
    
    Aard en omvang van de tekortkomingen (grief 2)
    
    3.8	In haar tweede grief komt IAN onder meer op tegen de beperking van het geschil door de rechtbank tot de vraag of de tussentijdse buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst wegens het niet (op juiste wijze) doceren van het bermrijden gerechtvaardigd was. Bij deze grief heeft IAN alleen belang indien haar grieven 3 en 4 slagen die gericht zijn tegen het oordeel van de rechtbank dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaard-baar is dat IAN zich op haar ontbindingsclausule heeft beroepen. Omdat echter de feiten en omstandigheden die in het kader van de beoordeling van de grieven 3 en 4 mede afhangen van de aard en omvang van de tekortkomingen waarop de ontbinding is gebaseerd, gaat het hof eerst in op de tweede grief.
    
    3.9	Voor de vraag of VVCR is tekortgeschoten is de inhoud en uitleg van de overeenkomst van belang. In artikel 3 lid 2 van de overeenkomst heeft IAN een ontbindingsrecht bedongen voor het geval VVCR in strijd handelt met of niet voldoet aan een of meerdere van de in de overeenkomst en daarvan deeluitmakende bijlagen opgenomen verplichtingen. 
    
    3.10	Onweersproken is dat VVCR zonder bezwaar of verzoek om uitleg akkoord is gegaan met de door IAN opgestelde overeenkomst. In een dergelijk geval komt het in het kader van het Haviltexcriterium voornamelijk aan op de vraag hoe partijen de bewoordingen van het beding gelezen in het licht van de overige bewoordingen van de overeenkomst redelijkerwijs hebben begrepen en mogen begrijpen. Ten aanzien van de verplichtingen van VVCR wijst het hof op de artikelen 4 en 6 van de overeenkomst waar de verantwoordelijkheid voor inhoudelijke en onderwijskundige veranderingen alsmede de inhoud en vormgeving van toetsing en examinering bij IAN is gelegd. VVCR heeft zich verder bij de overeenkomst geconformeerd aan alle door IAN gestelde eisen in het offertetraject en zich bereid verklaard de opleidingsactiviteiten organisatorisch, inhoudelijk en logistiek naar letter en geest van de door IAN gestelde eisen in het offertetraject uit te voeren.
    
    3.11	In haar stellingen ligt besloten dat IAN VVCR niet slechts verwijt dat zij in het cursusjaar 2001-2002 de half glad/half stroef methode heeft gebruikt waar rijden in een echte berm mogelijk was, maar ook dat zij dat heeft gedaan in weerwil van een duidelijke afspraak. Die afspraak was volgens IAN op 15 augustus 2001 gemaakt. Niet (voldoende) weersproken is dat partijen bij die gelegenheid zijn overeengekomen dat het bermrijden op de circuits waar dat mogelijk was volgens bedoeling uitgevoerd zou worden. Volgens IAN werd daarmee het bermrijden over een echte berm bedoeld. Waar dat niet mogelijk was, zou de gesi-muleerde situatie toegepast mogen worden. Aanleiding voor de afspraak was de aan IAN gebleken omstandigheid dat VVCR in het cursusjaar 2000/2001 het bermrijden alleen in gesimuleerde situatie had onderwezen.
    
    3.12	VVCR heeft de gesimuleerde situatie (de half glad/half stroef methode) echter ook in het cursusjaar 2001-2002 gebruikt. Volgens IAN was het bermrijden over een echte berm op het circuit Lelystad zonder meer mogelijk en dat had VVCR dan ook onverkort moeten doen. Zij verwijt VVCR dat zij naar eigen bevind van zaken handelt, zonder overleg, en haar eigen koers vaart (memorie van grieven, onder meer randnummers 19, 20, 35, 41 en 50).
    
    3.13	Gelet op de inhoud en strekking van de overeenkomst heeft VVCR moeten begrijpen dat zij niet gerechtigd was zelfstandig de onderwijsmethode te bepalen voor het verkeerstechnische onderdeel van de initiële opleiding, ook niet op onderdelen. Zowel de ontbindingsclausule als de hiervoor vermelde artikelen 4 en 6 van de overeenkomst brengen mee dat VVCR zich had te voegen naar de eisen van IAN. Dit geldt uiteraard in versterkte mate waar zij er uitdrukkelijk op is gewezen dat zij een bepaalde methode moest volgen. In een dergelijk geval is het in strijd met de overeenkomst en de daaruit voortvloeiende verlangde onderschikking aan de eisen van IAN om zonder overleg met de contractpartner af te wijken van de voorgeschreven methode voor bermrijden. Voor zover de rechtbank het vorenstaande heeft miskend, slaagt de tweede grief. 
    
    3.14	Het hof komt nu toe aan de verweren van VVCR (Europe) die gericht zijn tegen het oordeel onder 3.13. 
    
    3.15	In haar memorie van antwoord heeft VVCR Europe betwist dat IAN de bevoegdheid had om dwingend op te leggen hoe gedoceerd moest worden. Zij voert daartoe aan dat VVCR naar eigen inzicht en met oog voor de veiligheid van de cursisten de wijze van doce-ren moest bepalen.
    
    3.16	VVCR kan de bevoegdheid niet worden ontzegd de veiligheid van de cursisten te waarborgen tijdens de cursus. Dit brengt echter niet mee dat zij zonder overleg mag afwijken van de afspraken die zij met haar wederpartij heeft gemaakt. Bovendien acht het hof de aangevoerde redenen om af te wijken van de afspraak niet steekhoudend. VVCR Europe heeft er op gewezen dat VVCR - anders dan voorheen gebruikelijk was bij de initiële opleiding - gebruikmaakte van echte ambulances en dat deze makkelijker kunnen kantelen bij het bermrijden in een echte berm. Indien dit al juist is - een onderbouwing ontbreekt - heeft IAN op 15 augustus 2001 dat argument niet genoegzaam geoordeeld en met VVCR afgesproken dat het onderwijs in het bermrijden bij voorkeur niet volgens de simulatiemethode moest geschieden (vgl. productie 23 bij inleidende dagvaarding). Ook verwerpt het hof het standpunt van VVCR Europe dat VVCR ondanks de met IAN gemaakte afspraak gerechtigd was tot het doceren van het bermrijden volgens de half glad/half stroef methode omdat het CCV dat accepteerde. Met het CCV had VVCR geen contractuele verbintenis. Het gaat in deze zaak om het tekortschieten van VVCR jegens IAN. Dat derden een tekortkoming niet als zodanig aanmerken is voor de contractuele verhoudingen tussen IAN en VVCR van geen belang. 
    
    3.17	Hier komt nog bij dat VVCR Europe in haar memorie van antwoord niet gemotiveerd heeft betwist dat IAN VVCR in april 2002 nogmaals heeft aangesproken op het niet volgens afspraak doceren van bermrijden. Volgens IAN heeft VVCR toen laten weten van oordeel te zijn dat de half glad/half stroef methode afdoende zou zijn. VVCR zou zelfs een week later op 19 april 2002 bij IAN zijn teruggekomen om haar eigen visie te bepleiten (memorie van grieven, randnummers 19, 20 en 35). Bij pleidooi heeft IAN hieraan toegevoegd dat VVCR bij beide gelegenheden heeft verklaard dat zij de afspraken [over het bermrijden] ook in de toekomst niet wilde nakomen. VVCR Europe heeft deze gang van zaken slechts bloot betwist. Dat de gesprekken hebben plaatsgevonden is niet gemotiveerd weersproken (randnummers 9.9 en 9.10 van de memorie van antwoord). Het had op de weg van VVCR Europe gelegen ten minste aan te geven wat volgens haar wél de inhoud van deze gesprekken was. Anders dan VVCR Europe kennelijk aanneemt, is een schriftelijke onderbouwing geen vereiste voor het voldoen aan de stelplicht betreffende een gevoerd gesprek.
     
    3.18	Ook het standpunt van VVCR Europe dat het niet duidelijk was op welke wijze het bermrijden gedoceerd diende te worden - voor zover in dit hoger beroep al aan de orde -, verwerpt het hof. De door VVCR Europe aangevoerde argumenten zijn onvoldoende steekhoudend om hetgeen de rechtbank onder rov. 2.26 van het bestreden vonnis heeft overwogen te pareren. Het hof sluit zich bij die overweging aan.
    
    3.19	De zelfstandige beslissing van VVCR het bermrijden in afwijking van de gemaakte afspraak met de simulatiemethode te onderwijzen acht het hof de voornaamste grond voor de ontbinding. IAN heeft uit de opstelling van VVCR opgemaakt en mogen opmaken dat zij zich niet aan gemaakte afspraken wenste te houden. Dat bezwaart de contractuele relatie van partijen en doet afbreuk aan het vertrouwen van IAN in de toekomstige samenwerking met VVCR. IAN spreekt in dit verband van een ‘breuk in kwaliteitsopvatting’ (pleidooi, randnummer 36, 2de bullit). In dit licht is begrijpelijk en te rechtvaardigen dat IAN ook haar verbintenis met VVCR ten aanzien van Nascholing F 2002 wenste te beëindigen. 
    
    3.20	Waar IAN echter aanvoert dat zij ook andere redenen had om tot ontbinding over te gaan, volgt het hof haar daarin niet. De in de ontbindingsbrief van 6 mei 2002 overige genoemde redenen zijn in hoger beroep nog steeds onvoldoende (nader) onderbouwd en kunnen daarom de ontbinding niet dragen. Het hof verwijst naar rov. 2.26, tweede alinea van het bestreden vonnis. De tweede grief faalt dus op dit onderdeel.
    
    De beperkende werking van redelijkheid en billijkheid (grief 3 en 4)
    
    3.21	In haar derde grief keert IAN zich tegen de toetsingmaatstaf die de rechtbank heeft aangelegd, in het bijzonder dat de rechtbank de artikelen 6:2 en 6:248 lid 2 BW van toepassing heeft verklaard op de contractuele ontbindingmogelijkheid. Uit de ontbindingsclausule blijkt volgens IAN dat partijen voornoemde bepalingen expliciet buiten werking hebben gesteld.
    
    3.22	Uit artikel 3 lid 2 van de overeenkomst volgt niet onmiskenbaar dat de artikelen 6:2 en 6:248 lid 2 BW buiten werking zijn gesteld, nog daargelaten de vraag of genoemde bepalingen (volledig) buiten werking kunnen worden gesteld bij overeenkomst. Immers, de rechtsgevolgen van een overeenkomst worden niet alleen door de tekst van de overeenkomst bepaald maar ook door de aard van de overeenkomst, de wet, de gewoonte of de eisen van redelijkheid en billijkheid. De eisen van redelijkheid en billijkheid kunnen ook meebrengen dat een tussen partijen als gevolg van de overeenkomst geldende regel niet van toepassing is. Het primaire standpunt treft geen doel.
    
    3.23	Subsidiair voert IAN aan dat de rechtbank in dit geval ten onrechte heeft geoordeeld dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was een beroep te doen op artikel 3 lid 2 van de overeenkomst. 
    
    3.24	Gelet op het gewicht van de tekortkoming, dat het hof groter acht dan de rechtbank, kan alleen bij zwaarwegende argumenten toepassing gegeven worden aan de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid. Die argumenten zijn er onvoldoende. Dat het CCV – kennelijk geconfronteerd met het feit dat de cursisten van VVCR alleen de half glad/half stroef methode kenden - de cursisten toch heeft laten slagen, is onvoldoende reden. Wellicht kan worden staande gehouden dat het doel van de opleiding ondanks de afwijkende onderwijsmethode is behaald, maar voor de (toekomstige) contractuele verhouding tussen IAN en VVCR is dat maar van beperkt belang. Bovendien gaat het er voornamelijk om wat beginnende ambulancechauffeurs tijdens de cursus geoefend (moeten) hebben en niet zozeer wat het CCV aan het eind van de cursus toetst. Het komt volgens IAN namelijk wel voor dat het bermrijden niet is opgenomen in het examen. Ook het feit dat het bermrijden slechts één (cruciaal) onderdeel vormde naast andere (cruciale) onderdelen van de opleiding maakt niet dat IAN geen beroep zou toekomen op de ontbindingsclausule. Juist omdat IAN blijkens de afspraak van 15 augustus 2001 (en latere discussies) over het bermrijden kennelijk sterk hechtte aan het oefenen in een echte berm, had VVCR de afspraak van 15 augustus 2001 niet zomaar met voeten mogen treden. In beginsel slagen de grieven 3 en 4 dus.
    
    3.25	VVCR Europe heeft nog andere dan de door de rechtbank beoordeelde feiten en omstandigheden aangevoerd die tot toepassing van de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid zouden moeten leiden. Gelet op de devolutieve werking van het hoger beroep zal het hof daarop nu ingaan. 
    
    3.26	De omstandigheid dat IAN heeft verzuimd onder meer een schriftelijk evaluatieplan en systeem voor kwaliteitszorg aan VVCR ter beschikking te stellen levert geen zwaarwegend argument op waardoor toepassing gegeven zou moeten worden aan de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid. VVCR heeft ingestemd met de overeenkomst terwijl haar op dat moment bekend was dat deze stukken ontbraken. Uit hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen, volgt dat VVCR op de hoogte was van de gewenste wijze van onderwijzen van het bermrijden. Niet gebleken is dat de nog ontbrekende bijlagen daaraan iets konden toe of afdoen. Ook de omstandigheid dat in de nascholingscursus Pré Prof Check het bermrijden niet werd behandeld of getoetst biedt onvoldoende tegenwicht. Al wekt het enige verbazing dat een cruciaal onderdeel niet ook in deze nascholingscursus voor ervaren ambulancechauffeurs wordt onderwezen, dat doet onvoldoende afbreuk aan het belang van het aanleren van het bermrijden in een echte berm aan beginnende ambulancechauffeurs. IAN heeft bovendien in eerste aanleg uitgelegd dat afgezien was van dit onderdeel in de Pré Prof Check omdat de berm op het circuit het bermrijden van de verwachte 1500 cursisten niet zou kunnen dragen. Hoewel VVCR vraagtekens heeft gezet bij de afweging van IAN, heeft zij niet betwist dat dit een valide reden kan zijn. 
    
    3.27	Tot slot hebben VVCR in eerste aanleg en VVCR Europe in hoger beroep aangevoerd dat het IAN alleen te doen was om de cursussen zelf te gaan uitvoeren en VVCR en Beroeps Opleidingen Verkeersveiligheid B.V. (BOV) uit de markt te werken. Weliswaar heeft VVCR Europe voldoende onderbouwd dat IAN kort na de ontbinding van de overeenkomst de cursussen zelf is gaan verzorgen en dat tot op heden doet, maar daaruit volgt niet de intentie van IAN voorafgaand aan de ontbinding. Voor de stelling van VVCR zijn overigens onvoldoende aanwijzingen. In dezelfde periode (voorjaar 2002) is IAN geconfronteerd met het (dreigende) faillissement van BOV en zij moest zich bezinnen op haar toekomst. In dat traject heeft zij aanvankelijk BOV financiële steun verleend en later getracht de vennootschap over te nemen. In dat kader heeft zij ook enkele medewerkers van BOV in dienst genomen. VVCR heeft uiteindelijk zelf de activiteiten van BOV op 12 april 2002 overgenomen. Een intentie de markt voor verkeersopleidingen voor ambulancechauffeurs te gaan monopoliseren, blijkt hieruit niet (voldoende). Dat IAN "reeds in maart 2003" - dat wil zeggen een jaar ná de ontbinding, hof - de omschrijving van haar bedrijfsactiviteiten heeft gewijzigd, levert ook geen bewijs op van haar intenties voorafgaand aan de ontbinding. Uit de overgelegde uittreksels van de kamer van koophandel (productie 6 bij memorie van antwoord) blijkt overigens dat de bedrijfsomschrijving van IAN al in maart 2000 was gewijzigd. Daarnaast brengen de gestelde - maar betwiste - omstandigheden dat IAN en SAN gebruikmaken van  hun economische machtspositie, dubieuze/lucratieve juridische constructies opzetten en belasting ontduiken niet mee dat het IAN niet vrijstond haar overeenkomst met VVCR te ontbinden. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat IAN mede maatschappelijke belangen behartigt.
    
    3.28	Alle hiervoor onder 3.24, 3.26 en 3.27 genoemde feiten en omstandigheden, mede in onderling verband beschouwd, brengen het hof niet tot het oordeel dat de buitengerechtelijke ontbinding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was. De grieven 3 en 4 slagen.
     
    3.29	Vanwege de devolutieve werking van het hoger beroep komt het hof nu toe aan de vraag of VVCR Europe alsnog moet worden toegelaten tot het bewijs dat het bermrijden op het circuit in Lelystad niet mogelijk was (rov. 2.27 van het bestreden vonnis).
    
    3.30	VVCR Europe heeft niet onderbouwd dat de door haar gebruikte ambulances eenvoudig kunnen kantelen bij het bermrijden in een echte berm. Overigens ziet het hof niet in dat ambulances in een echte berm makkelijk kantelen, nu ambulances bij uitstek in staat geacht moeten worden in een berm te kunnen rijden om bijvoorbeeld een ongevalplaats snel te kunnen bereiken. Bovendien moeten de cursisten van de initiële opleiding uiteindelijk met ambulances in een echte berm gaan rijden. Als er een kantelgevaar bestaat, ligt het voor de hand hen dit gevaar te laten ervaren en leren beheersen in reële, maar gecontroleerde omstandigheden. 
    
    3.31	Ter onderbouwing van haar standpunt heeft VVCR in eerste aanleg nog een verklaring overgelegd van haar hoofd opleidingen Wilde (zie productie 21 bij inleidende dagvaarding). Daarin staat dat het bermrijden op het circuit van Lelystad niet zou zijn toegestaan (volgens het huishoudelijke reglement) maar ook dat is na betwisting niet nader onderbouwd. Deze verklaring valt bovendien moeilijk te rijmen met de omstandigheid dat de andere opleider, BOV, steeds het bermrijden over een echte berm in Lelystad heeft gedoceerd, al was dat dan kennelijk niet (altijd) met echte ambulances. VVCR heeft daarnaast in eerste aanleg nog aangevoerd dat het opspattende grit van de berm de lak zou aantasten van de ambulances en dat daarom rijden op een berm niet verantwoord was. Nu zij eveneens heeft gesteld dat de door IAN ter beschikking gestelde ambulances verouderd waren, valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien dat dit een groot probleem zou vormen. Bovendien geldt dat het op de weg van VVCR had gelegen dit (vermeende) probleem tijdig aan te kaarten bij IAN. Gesteld noch gebleken is dat zij dat heeft gedaan. De eerst bij pleidooi aangevoerde grond dat het CCV het ook niet aandurfde de cursisten "een berm in te sturen" heeft VVCR ten slotte te laat aangevoerd en niet (nader) onderbouwd. Aan bewijslevering van de stelling dat het bermrijden op het circuit in Lelystad niet mogelijk was, komt het hof al met al niet toe.
    
    3.32	Nu de grieven 2 tot en met 4 (gedeeltelijk) slagen, heeft IAN bij de bespreking van grieven 5 en 6 geen belang meer.
    
    Nascholing F 2002
    
    3.33	In haar zevende grief stelt IAN aan de orde dat de rechtbank buiten de rechtstrijd van partijen is getreden door in de stellingen en het petitum van VVCR te lezen dat zij een vordering tot nakoming van de verplichtingen van IAN uit hoofde van de door VVCR verzorgde Nascholing F 2002-dagen zou hebben ingesteld. In elk geval - zo begrijpt het hof deze grief in samenhang met randnummers 25 tot en met 30 van de memorie van grieven - heeft IAN één dag nascholing ten bedrage van € 2.879,40 onverschuldigd voldaan omdat VVCR niet tien maar slechts negen dagen nascholing heeft verzorgd. In reconventie vordert IAN daarom een verklaring voor recht dat zij dat bedrag onverschuldigd heeft voldaan.
    
    3.34	Onder 2.66 van het bestreden vonnis heeft de rechtbank het volgende overwogen: "VVCR heeft in het kader van de gevorderde veroordeling van NAI [IAN, hof] tot betaling van een voorschot op de schadevergoeding ook naar voren gebracht dat zij nascholing heeft verzorgd waarvoor zij nog geen vergoeding heeft ontvangen. Dit betreft echter geen vordering tot schadevergoeding maar een vordering tot nakoming. Hoewel het petitum daarop niet met zoveel woorden is ingericht, ziet de rechtbank - evenals NAI, blijkens haar verweer - aanleiding om het petitum, gelet op de stellingen van VVCR in het lichaam van de dagvaarding, zo te begrijpen dat daaronder ook wordt verstaan een vordering tot nakoming met betrekking tot lesdagen die door VVCR zijn verzorgd en waarvan zij stelt tot op heden nog geen betaling te hebben ontvangen van NAI." 
    
    3.35	Juist omdat vast stond dat VVCR Nascholing F 2002 had verzorgd en IAN in haar verweer is ingegaan op het aantal lesdagen waarvoor nog vergoeding verschuldigd was (conclusie van antwoord, randnummers 7.3 en 7.4) en daarmee wist waartegen zij zich had te verweren, was er aanleiding voor de rechtbank de vordering van VVCR aldus in te lezen dat zij bedoelde een vordering tot nakoming in te stellen. De rechtbank heeft daarbij de feitelijke grondslag niet aangevuld (vgl. art. 24 Rv) en ook niet hoeven aanvullen. De rechter is verder verplicht om zelfstandig na te gaan of, en zo ja, op welke juridische grondslag de ten processe vastgestelde feiten de vordering kunnen dragen of het verweer doen slagen, ook indien partijen zelf deze rechtsregels niet of de verkeerde rechtsregels naar voren hebben gebracht (vgl. art. 25 Rv). Dit leidt uitzondering als de eiser zijn vordering uitsluitend wenst te zien beoordeeld op basis van een specifieke grondslag, maar daarvan is hier niet gebleken. De rechtbank is met het inlezen van het petitum dus niet buiten de rechtstrijd getreden. De grief faalt in zoverre.
    
    3.36	Vervolgens is de vraag aan de orde of VVCR in januari en februari 2002 negen of tien lesdagen heeft verzorgd. Tussen partijen staat vast dat de gegeven lesdagen blijken uit de als productie 96 in eerste aanleg door VVCR overgelegde roosters. IAN heeft onder randnummer 27 van de memorie van grieven negen data genoemd waarop volgens haar is lesgegeven. In de genoemde data ontbreekt echter de datum 1 februari 2002. Op die dag is volgens de overgelegde roosters ook nascholingscursus gegeven. VVCR Europe heeft daarop gewezen bij memorie van antwoord (randnummer 9.22) en IAN is daar bij pleidooi niet meer op teruggekomen. Een en ander brengt mee dat grief 7 faalt.
    
    3.37	Het hof merkt hierbij op dat VVCR Europe in haar verweer op de zevende grief alleen de (toegezegde) nascholingsdagen die zouden volgen ná de ontbindingsbrief van 6 mei 2002 heeft betrokken. Als hiervoor onder rov. 3.19 overwogen, was het in het bijzonder de omstandigheid dat VVCR zich niet aan afspraken wenste te houden voldoende reden om ook de andere rechtsverhouding met VVCR te verbreken. Bij de bespreking van haar verweer heeft VVCR Europe dan ook geen belang meer.
    
    Reconventionele vorderingen
    
    3.38	In de tiende grief onderbouwt IAN haar gewijzigde eis in reconventie. Gelet op het hiervoor overwogene was de ontbinding gerechtvaardigd. Dat brengt echter niet mee dat VVCR ook aansprakelijk is voor de ten gevolge van de ontbinding door IAN geleden schade. Waar de ontbinding op grond van de ontbindingsclausule zonder verzuim kon worden ingeroepen, geldt dat niet voor de vordering tot schadevergoeding. Op de schadevordering ex ar-tikel 6:277 BW zijn namelijk onder meer de verzuimbepalingen van toepassing. Dat VVCR in verzuim verkeerde is, zeker in het licht van het gemotiveerde verweer daartegen, onvoldoende gesteld en (nader) onderbouwd. Dit brengt mee dat het gevorderde onder (I), eerste liggende streepje, zal worden afgewezen. Het gevorderde onder (II) is niet aan de orde omdat deze vordering is ingesteld voor zover de tekortkoming de ontbinding niet zou rechtvaardigen. 
    
    3.39	Daarnaast heeft IAN in aanvulling op haar primaire en subsidiaire vorderingen nog andere vorderingen ingesteld. Bij de verklaring voor recht dat VVCR haar schade zelf dient te dragen heeft IAN geen belang. De verklaring voor recht ten aanzien van de nascholing F2002 is hiervoor beoordeeld en zal ook worden afgewezen. De overige vorderingen behandelt het hof hierna onder 3.42 en verder.
    
    3.40	Partijen hebben naast en in aanvulling op de hiervoor besproken stellingen, verweren en producties nog een veelheid aan al dan niet met stukken onderbouwde argumenten aangedragen. De beoordeling hiervan kan achterwege blijven omdat deze argumenten, indien besproken, niet tot andere beslissingen zouden leiden.
    
    3.41	Een en ander brengt mee dat de grieven 1, 2 (gedeeltelijk), 7 en 10 falen. Grief 9 ontbreekt. Bij de bespreking van grieven 5 en 6 heeft IAN geen belang. De grieven 2 tot en met 4 slagen (gedeeltelijk). Het bestreden vonnis moet in conventie gedeeltelijk worden vernietigd, behoudens ten aanzien van de vorderingen tegen SAN en voor zover IAN is veroordeeld een bedrag van € 28.393,01 te voldoen. In reconventie zal het hof het bestreden vonnis bekrachtigen en deels geschorst verstaan.
    
    3.42	De achtste grief gaat over de proceskostenveroordeling in eerste aanleg. Omdat VVCR in conventie overwegend in het ongelijk wordt gesteld, is er reden haar in de proceskosten van IAN en SAN te veroordelen. De grief slaagt dus. Nu IAN en SAN in eerste aanleg met één advocaat hebben geprocedeerd, is er geen aanleiding onderscheid te maken in de proceskostenveroordeling.
     
    3.43	Ook zal VVCR - met VVCR Europe - in de proceskosten in hoger beroep worden veroordeeld. Ten aanzien van de proceskostenveroordelingen van VVCR geldt artikel 25 lid 2 Fw dat meebrengt dat de veroordeling tegenover de failliete boedel geen rechtskracht heeft. Onder verwijzing naar de motivering op dit punt in de uitspraken van gerechtshof Leeuwarden van 6 december 1987 (LJN: AD0101) en de Hoge Raad van 26 april 1996 (LJN: ZC2052) acht het hof deze uitkomst niet bevredigend. Het aan IAN ter beschikking staande middel ontslag van instantie te vragen, kan immers haar doel niet dichterbij brengen, namelijk de uitspraak waarin zij veroordeeld is, vernietigd te krijgen. De vraag of de gefailleerde - en, na diens faillissement, de curator - door níet in het geding te verschijnen kan voorkomen dat de proceskosten van het geding bij het slagen van het hoger beroep voor rekening van hem dan wel de boedel komen, moet in dit licht worden beantwoord aan de hand van het stelsel van de artikelen 25, 27 en 28 Fw tezamen. Een redelijke en in het systeem van de wet passende oplossing is een analogische toepassing van het vierde lid van artikel 28 Fw waardoor artikel 25 lid 2 Fw niet van toepassing is. Het hof merkt de proceskosten, voor zover gemaakt vóór de faillietverklaring, daarom aan als een concurrente vordering en, voor zover gemaakt ná de faillietverklaring, als een boedelschuld.
    
    
      Slotsom
      3.44	SAN zal niet-ontvankelijk worden verklaard in haar hoger beroep. 
    
    
    3.45	De grieven slagen gedeeltelijk. Het vonnis zal in conventie gedeeltelijk worden vernietigd waarbij VVCR in de proceskosten zal worden veroordeeld. In reconventie zal het vonnis evenwel worden bekrachtigd.
    
    3.46	Als de overwegend in het ongelijk gestelde partijen zullen VVCR en VVCR Europe in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld voor zover hen deze aangaan.
    
    4	De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
      verklaart SAN niet-ontvankelijk in haar hoger beroep van het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 22 maart 2006;
    
    
    
      vernietigt dit vonnis in conventie, behoudens voor zover daarbij 
      - de vorderingen jegens SAN zijn afgewezen en
      - IAN is veroordeeld om tegen deugdelijk bewijs van kwijting binnen 14 dagen na betekening van het vonnis aan VVCR te betalen een bedrag van € 28.393,01 terzake van lesdagen die zijn verzorgd in het kader van de nascholing F2002, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 13 augustus 2002 tot aan de dag der algehele voldoening, 
      dit vonnis in zoverre bekrachtigend en doet voor het overige opnieuw recht:
    
    
    wijst de overige vorderingen jegens IAN af;
    
    veroordeelt VVCR in de kosten van IAN en SAN in eerste aanleg in conventie, begroot op € 2.841 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 3.300 voor griffierecht; 
    
    bekrachtigt dit vonnis in reconventie voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
    
    
      verstaat dat de vorderingen tot veroordeling van VVCR in reconventie zijn geschorst;
      veroordeelt VVCR in de kosten van het hoger beroep voor zover die haar aangaan, tot aan deze uitspraak aan de zijde van IAN begroot op € 2.632 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 4.500 voor griffierecht;
      veroordeelt VVCR Europe in de kosten van het hoger beroep voor zover die haar aangaan, tot aan deze uitspraak aan de zijde van IAN begroot op € 5.264 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
    
    
    verklaart dit arrest wat de proceskostenveroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Th.C.M. Willemse, L. Groefsema en M.H. Wissink, en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 oktober 2009.