ECLI:NL:GHAMS:2009:BP3792, Gerechtshof Amsterdam, 14-07-2009, 106.007.329/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2009-07-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Tussenarrest. Vordering opheffing conservatoire beslagen. Aan bankgarantie te stellen eisen. Voorschrift van art. 438 lid 5 Rv. Zie ook LJN: BP3794 en BP3797

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      	VIERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    	ARREST
    
    	in de zaak van:
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid CHIP(S)HOL III B.V., 
      gevestigd te Wassenaar, 
      APPELLANTE,
      vertegenwoordigd door mr. I.M.C.A. Reinders Folmer, advocaat te Amsterdam, 
    
    
    e n
    
    
      de 37 besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid B.V. AIRSIDE A tot en met B.V. AIRSIDE S en B.V. AIRSIDE AA tot en met B.V. AIRSIDE RA, 
      alle gevestigd te Schiphol-Rijk, gemeente Haarlemmermeer,
      TUSSENKOMENDE PARTIJEN,
      vertegenwoordigd door mr. I.M.C.A. Reinders Folmer, advocaat te Amsterdam, 
    
    
    t e g e n
    
    
      de naamloze vennootschap N.V. LUCHTHAVEN SCHIPHOL,
      gevestigd te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, 	
      GEÏNTIMEERDE,
      vertegenwoordigd door mr. T.R.B. de Greve, advocaat te Amsterdam.
    
    
    
    
    1.	Het geding in hoger beroep
    
    De partijen worden hierna Chipshol, Airside vennootschappen en de Luchthaven genoemd. Chipshol en Airside vennootschappen worden tezamen ook Chipshol cs genoemd. 
    
    Bij incidenteel arrest van 3 juli 2008 heeft het hof in deze zaak de Airside vennootschappen toegelaten als tussenkomende partij en de zaken naar de rol verwezen voor memorie van antwoord. Voor het verloop van de procedure tot 3 juli 2008 verwijst het hof naar het incidenteel arrest. 
    
    Vervolgens heeft de Luchthaven bij memorie geantwoord de grieven bestreden, be¬schei¬den in het geding gebracht en geconcludeerd, zakelijk, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen, de vordering van de Airside vennootschappen zal afwijzen en Chipshol cs hoofdelijk zal veroordelen in de kosten gevallen op het hoger beroep.
    
    Partijen hebben de zaak doen bepleiten op 4 februari 2009 en op 29 mei 2009, Chipshol cs door mrs. A.I.M. van Mierlo en H.J.M. van Schie, advocaat te Rotterdam respectievelijk te Schiphol-Rijk, gemeente Haarlemmermeer, en de Luchthaven door haar hiervoor vermelde advocaat, aan de hand van door ieder van partij¬en overge¬legde pleitnotities. Partijen hebben bij gelegenheid van het pleidooi op 4 februari 2009 nog bewijsstukken overgelegd. Mr. Van Schie heeft ter gelegenheid van het pleidooi op 29 mei 2009 een PowerPoint presentatie gegeven.
    
    Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.
    
    2.	Feiten
    
    De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.13 een aantal feiten tot uitgangspunt genomen. Daaromtrent bestaat tussen partijen geen geschil zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. 
    
    Onder verwijzing naar haar eigen "feitenweergave" voeren Chipshol cs in grief 1 nog wel aan, dat de opsomming van de feiten door de voorzieningenrechter onvolledig is en dat de voorzieningenrechter daardoor "aan zijn beslissing onjuiste althans onvolledige feiten en omstandigheden ten grondslag (heeft) gelegd." Aldus hebben Chipshol cs deze grief echter onvoldoende gespecificeerd, zodat deze dient te worden verworpen. Niettemin zal het hof voor zover nodig hierna ingaan op de feitenweergave van Chipshol cs.
    
    3.	Beoordeling
    
    3.1	Chipshol heeft voor de rechtbank te Haarlem gevorderd, dat de Luchthaven veroordeeld wordt haar op de voet van het inmiddels vervallen artikel 50 Luchtvaartwet schadeloos te stellen voor de gevolgen van een in 2003 van kracht geworden bouwverbod voor het Chipshol in economisch eigendom toebehorende Groenenbergterrein. In die procedure, verder de artikel 50 procedure, heeft Chipshol - nadat de rechtbank op 4 april 2007 een tussenvonnis had uitgesproken - een provisionele vordering ingesteld tot betaling van € 19.000.000,-.
    
    Bij incidenteel vonnis van 13 juni 2007 heeft de rechtbank te Haarlem deze vordering toegewezen. Zij heeft de veroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaard "nadat in opdracht van Chipshol en ten gunste van de Luchthaven een bankgarantie voor een bedrag van in totaal € 21.500.000,- (-) is afgegeven". De bankgarantie dient - aldus het vonnis - "in opdracht van Chipshol en ten gunste van de Luchthaven te worden gesteld door een Nederlandse bank onder de daarvoor gebruikelijke voorwaarden en dient haar geldigheid onverminderd te behouden tot veertien dagen nadat ten aanzien van de door de Luchthaven aan Chipshol te betalen schadeloosstelling en de omvang daarvan in rechte op alle onderdelen een uitspraak is gedaan, die vervolgens ook kracht van gewijsde heeft gekregen, alles voor zolang en voor zoveel de mogelijkheid bestaat dat in rechte komt vast te staan dat Chipshol jegens de Luchthaven in totaal op minder dan € 19.000.000,- aanspraak heeft terzake van de hier aan de orde zijnde schadeloosstelling."
    
    
      Vervolgens heeft Chipshol de tekst van een bankgarantie aan de Luchthaven doen toekomen. Over die tekst is tussen partijen een geschil gerezen, onder meer over artikel 6 aanhef en sub d. Volgens deze bepaling eindigt de garantie, kort gezegd, zodra de Luchthaven de bank schriftelijk bericht, dat de Hoge Raad een eventueel cassatieberoep van de Luchthaven tegen een of meer vonnissen in de artikel 50 procedure heeft verworpen. De voorzieningenrechter te Haarlem heeft op vordering van de Luchthaven bij vonnis van 17 juli 2007 "voorshands" bepaald dat Chipshol mag overgaan tot executie nadat in haar opdracht ten gunste van de Luchthaven een bankgarantie is afgegeven overeenkomstig voormelde tekst op voorwaarde dat artikel 6 aanhef en sub d zou worden geschrapt.
      Op 18 juli 2007 heeft de Rabobank in opdracht van Chipshol vervolgens een bankgarantie gegeven waarin voormelde bepaling was geschrapt. Daarop heeft de Luchthaven het bedrag van € 19.000.000,- aan Chipshol betaald.
    
    
    De Luchthaven heeft, voor zover in hoger beroep van belang, op 19 juli respectievelijk 15 augustus 2007 ten laste van Chipshol conservatoire derdenbeslagen doen leggen onder de Rabobank en onder Groenenberg. Daarnaast heeft zij ten laste van Groenenberg beslag doen leggen op het Groenenbergterrein. 
    
    Op 15 augustus 2007 heeft Chipshol de Luchthaven doen dagvaarden tot - kort gezegd -, na vermeerdering van eis, opheffing van de gelegde beslagen. Bij vonnis van 31 augustus 2007 heeft de voorzieningenrechter de vordering - voor zover het de zojuist genoemde, thans nog aan de orde zijnde de beslagen betreft - afgewezen. Dit is het vonnis, dat inzet is van dit hoger beroep. De memorie van grieven in deze zaak is genomen op 17 januari 2008, derhalve na het hierna te noemen arrest van dit hof van 22 november 2007 in het executiegeschil en vóór het hierna te noemen vonnis van 30 januari 2008 in de artikel 50 procedure. De memorie van antwoord is genomen op 21 oktober 2008, na dit vonnis en vóór het hierna te noemen vonnis van 28 januari 2009 in de artikel 55 procedure.
    
    Op 22 augustus 2007 heeft de Luchthaven Chipshol en Groenenberg doen dagvaarden tot (terug) betaling van het door haar betaalde bedrag van € 19.000.000,- met rente en kosten. Volgens de Luchthaven zal - zo nodig in cassatie - blijken, dat de vordering in de artikel 50 procedure (alsnog) moet worden afgewezen, zodat dan tevens zal blijken dat zij onverschuldigd heeft betaald. Ook indien dat niet het geval is, zal Chipshol op de voet van het eveneens inmiddels vervallen artikel 55 Luchtvaartwet het bedrag van € 19.000.000,- aan de Luchthaven moeten voldoen, aangezien voormeld bouwverbod op 28 juni 2007 is opgeheven en de waarde van het Groenenbergterrein als gevolg daarvan is vermeerderd. Deze procedure wordt hierna de artikel 55 procedure genoemd.
    
    Bij arrest van 22 november 2007 heeft dit hof voormeld vonnis van 17 juli 2007 in het executiegeschil partieel vernietigd en Chipshol veroordeeld om het bedrag van € 19.000.000,- met rente aan de Luchthaven terug te betalen, tenzij Chipshol binnen 14 dagen na betekening van het arrest een overeenkomstig het arrest gewijzigde bankgarantie zal hebben afgegeven. Naar het oordeel van het hof behoefde deze bankgarantie geen zekerheid te verschaffen voor een mogelijke uit artikel 55 Luchtvaartwet voortvloeiende betalingsverplichting. Op 6 december 2007 heeft Chipshol vervolgens een nieuwe bankgarantie afgegeven.
    
    Op 30 januari 2008 heeft de rechtbank te Haarlem eindvonnis gewezen in de artikel 50 procedure. Zij heeft de Luchthaven veroordeeld om aan Chipshol een bedrag van € 16.000.000,- vermeerderd met rente te voldoen en bepaald, dat Chipshol binnen twee weken na betekening van het vonnis aan de Luchthaven een bankgarantie dient te verstrekken die voldoet aan de in voormeld arrest van 22 november 2007 van dit hof gestelde voorwaarde, thans echter onder de toevoeging, dat de bankgarantie tevens "zekerheid (dient) te verschaffen voor zoveel en voor zolang de mogelijkheid bestaat dat in de onderhavige zaak na cassatie en/of in de procedure ex artikel 55 Luchtvaartwet uiteindelijk komt vast te staan dat de Luchthaven terzake van schadeloosstelling minder aan Chipshol is verschuldigd dan de rechtbank in dit vonnis bepaalt en/of (in de artikel 55 procedure) dat Chipshol een bedrag aan de Luchthaven dient (terug) te betalen" (2.31 van het vonnis).
    
    Bij tussenvonnis van 28 januari 2009 in de artikel 55 procedure heeft de rechtbank te Haarlem geconcludeerd, dat de vorderingen van de Luchthaven jegens Chipshol en Groenenberg zullen worden afgewezen, doch deze beslissing met het oog op de behandeling van in de artikel 50 procedure ingesteld cassatieberoep om proceseconomische redenen niet in een dictum neergelegd en de zaak aangehouden.
    
    Ook in de zojuist genoemde cassatieprocedure heeft de Luchthaven terugbetaling gevorderd van het door haar ingevolge het incidenteel vonnis van 13 juni 2007 aan Chipshol betaalde bedrag van € 19.000.000,-.
    
    3.2	In dit geding vordert Chipshol te bepalen, dat voormelde ten laste van haar gelegde beslagen zijn opgeheven, althans deze beslagen op te heffen dan wel de Luchthaven te bevelen deze beslagen op te heffen op straffe van verbeurte van een dwangsom, subsidiair deze beslagen te beperken. Voorts vordert zij - tezamen met de Airside vennootschappen, die op 23 november 2007 de juridische eigendom van het Groenenbergterrein hebben verkregen - opheffing van het ten laste van Groenenberg gelegde beslag op het Groenenbergterrein.
    
    3.3	Nu Chipshol noch de Airside vennootschappen Groenenberg in het geding hebben betrokken, dienen zij gelet op artikel 438 lid 5 Rv in hun laatstvermelde vordering tot opheffing van het ten laste van Groenenberg gelegde beslag niet ontvankelijk te worden verklaard. Het desbetreffende bij memorie van antwoord onder nummers (38) en (74) opgeworpen verweer slaagt derhalve. Op die grond faalt grief 2.
    
    3.4	De Luchthaven heeft - onbestreden - onder verwijzing naar de desbetreffende verlofrekesten (producties 6 en 7 van Chipshol in eerste aanleg) aangevoerd en toegelicht, dat de hoofdzaken als bedoeld in artikel 700 lid 3 Rv reeds aanhangig waren vóór de gegeven verloven. Dit betekent dat grief 3 moet worden verworpen.
    
    3.5	Gelet op de desbetreffende verzoeken tot verlof beoogt de Luchthaven met de nu nog aan de orde zijnde ten laste van Chipshol onder de Rabobank en onder Groenenberg gelegde conservatoire derdenbeslagen de door haar gepretendeerde vordering tot (terug)betaling van het bedrag van € 19.000.000,- met rente en kosten veilig te stellen.
    
    Het hof deelt het oordeel van de voorzieningenrechter dat van de ondeugdelijkheid van het door de Luchthaven ingeroepen recht niet summierlijk is gebleken.
    
    Naar het voorlopig oordeel van het hof heeft de Luchthaven echter geen (voldoende) belang bij die beslagen, indien Chipshol een toereikende bankgarantie stelt. In dat geval dient zij de beslagen op te heffen.
    
    3.6	Chipshol heeft een op 15 februari 2008 door de Rabobank getekende garantie aangeboden. Ter terechtzitting van het hof van 29 mei 2009 heeft de Luchthaven - na aanvankelijke betwisting - erkend, dat Chipshol daarmee gebleven is binnen de in het eindvonnis van 30 januari 2008 in de artikel 50 procedure gestelde termijn van twee weken na betekening. Partijen twisten echter over het antwoord op de vraag of de garantie toereikend is.
    
    3.7	Voor het antwoord op die vraag zal het hof zich richten naar hetgeen de rechtbank te Haarlem daaromtrent in voormeld eindvonnis van 30 januari 2008 met betrekking tot de garantie heeft overwogen en beslist. Partijen hebben geen feiten of omstandigheden aangevoerd, die voor het hof aanleiding zijn om van dit uitgangspunt af te wijken.
    
    3.8	Ter gelegenheid van het pleidooi op 29 mei 2009 heeft Chipshol meegedeeld dat zij - gelet op het op 28 januari 2009 gegeven oordeel van de rechtbank te Haarlem dat de vorderingen in de artikel 55 procedure moeten worden afgewezen - niet bereid is de aangeboden garantie van 15 februari 2008, waarin die vorderingen wel worden gedekt, te handhaven.
    
    Echter, ook de omstandigheid, dat de rechtbank te Haarlem op 28 januari 2009 in de artikel 55 procedure heeft geconcludeerd, dat de vorderingen van de Luchthaven jegens Chipshol en Groenenberg zullen worden afgewezen, vormt voor het hof geen aanleiding om van voormeld uitgangspunt af te wijken. De rechtbank had die omstandigheid in haar vonnis van 30 januari 2008 ingecalculeerd. Zij heeft immers - zoals hiervoor reeds overwogen – bepaald dat Chipshol ook zekerheid dient te verschaffen "voor zoveel en voor zolang de mogelijkheid bestaat dat (-) in de procedure ex artikel 55 Luchtvaartwet uiteindelijk komt vast te staan dat (-) Chipshol een bedrag aan de Luchthaven dient (terug) te betalen.” Anders dan Chipshol cs menen, heeft de rechtbank door gebruik van het woord “uiteindelijk” tot uitdrukking gebracht, dat de garantie gehandhaafd moet blijven, totdat ook omtrent de artikel 55 procedure onherroepelijk is beslist.
    
    Niet valt voorts in te zien dat de rechtbank deze eis niet aan de garantie kon stellen, te minder waar het bij de vordering in de artikel 55 procedure materieel (grotendeels) om het zelfde gaat als de door de Luchthaven gestelde vordering tot terugbetaling van hetgeen zij in de artikel 50 procedure heeft voldaan. 
    
    Bij dit een en ander komt nog, dat de rechtbank ook in de artikel 55 procedure in het tussenvonnis van 28 januari 2009 een voorbehoud maakt door haar oordeel - in afwachting van de cassatie en verdere uitkomst in de artikel 50 procedure - niet in een dictum vast te leggen.
    
    3.9	Het hof acht - mede om verdere procedures te voorkomen en in ieder geval te beperken - termen aanwezig om Chipshol in de gelegenheid te stellen (opnieuw) een bankgarantie te stellen die aan voormeld uitgangspunt voldoet. Chipshol cs zullen een voorstel bij akte kunnen overleggen en toelichten. De Luchthaven zal daarop bij akte kunnen reageren.
    
    
      3.10	In dit verband merkt het hof naar aanleiding van de door de Luchthaven bij pleidooi in hoger beroep tegen de bankgarantie van 15 februari 2008 opgeworpen bezwaren, pleitnota van de Luchthaven onder (31), nog op, dat de Luchthaven geen eisen dient te stellen die verder gaan dan het onder 3.7 vermelde uitgangspunt. Het debat daarover is nog niet uitgekristalliseerd, doch vooralsnog gaat het hof van het volgende uit.
      (i)	Gelet op het voorgaande: gegrond.
      (ii)	Gaat verder dan het onder 3.7 vermelde uitgangspunt: ongegrond.
      (iii)	Als (ii).
      (iv)	Gegrond.
      (v)	Als (ii).
      (vi)	De garantie dient te blijven bestaan, zolang Chipshol het betaalde onder zich houdt en over de terugbetaling daarvan door Chipshol en/of over de betaling van (maximaal) een gelijk bedrag door Chipshol en/of Groenenberg aan de Luchthaven niet bij gewijsde is beslist.
      (vii)	Als (ii).
      (viii)	Als (ii).
      (ix)	Aansluiting ware te zoeken bij de gebruikelijke voorwaarden voor een dergelijke garantie.
      (x)	Vermoedelijk wordt met "zonder enigerlei préjudice" "zonder enig voorbehoud" bedoeld.
      (xi)	Als (ii).
      (xii)	Gegrond.
      (xiii)	Zoals eerder vermeld heeft de Luchthaven ter terechtzitting in hoger beroep erkend, dat de bankgarantie van 15 februari 2008 in ieder geval wel is aangeboden. 
    
    
    Indien een van partijen op enig punt een andere opvatting heeft, kan zij dat bij de desbetreffende akte te kennen geven en toelichten.
    
    4.	Slotsom
    
    Chipshol cs dienen niet ontvankelijk te worden verklaard in hun vordering tot opheffing van het ten laste van Groenenberg gelegde beslag op het Groenenbergterrein.
    
    Grieven 1, 2 en 3 falen.
    
    Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen voor akte als hiervoor onder 3.9 vermeld en iedere verdere beslissing aanhouden.
    
    5.	Beslissing
    
    Het hof:
    
    verwijst de zaak naar de rol van 11 augustus 2009 voor akte als hiervoor bedoeld onder 3.9 aan de zijde van Chipshol cs;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. P. Ingelse, E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell en M.M.M. Tillema en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 14 juli 2009.