ECLI:NL:GHAMS:2013:CA3338, Gerechtshof Amsterdam, 11-06-2013, 200.070.621/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2013-06-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Eindarrest.
        Onverplichte additionele toezending door DNB van een voorgenomen besluit komt geen formele rechtskracht toe. DNB geslaagd te bewijzen dat deze (wijze van) toezending geschiedde op verzoek van contactpersoon van appelante. Geen onrechtmatig handelen DNB.

arrest
      ___________________________________________________________________ _ _
    
    
    GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
    
    zaaknummer: 200.070.621/01
    
    zaaknummer rechtbank Amsterdam: 327950/ HA ZA 05-3068 
    
    arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 11 juni 2013
    
    inzake 
    
    
      1.  de naamloze vennootschap CARIGNA INVESTMENTS N.V., gevestigd te Curaçao, 
      2.  [APPELLANT SUB 2], wonende te [woonplaats], [land], 
      3.  [APPELLANT SUB 3], wonende te [woonplaats], [land], 
      APPELLANTEN, 
      advocaat: mr. A.R.T. Odle te Amsterdam, 
    
    
    tegen:
    
    
      de naamloze vennootschap 
      DE NEDERLANDSCHE BANK N.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      advocaat: mr. A.J. Haasjes te Amsterdam.
    
    
    
    1.     Verder verloop van het geding
    
    Partijen worden hierna wederom gezamenlijk (ook) Carigna c.s en afzonderlijk Carigna, [G. sr.] (appellant onder 2) en [G. jr.] (appellant onder 3) genoemd. Geïntimeerde wordt wederom DNB genoemd.
    
    In deze zaak heeft het hof op 8 november 2011 en 10 juli 2012 tussenarresten uitgesproken, waarnaar voor het verloop van het geding wordt verwezen. 
    
    Ingevolge het tussenarrest van 8 november 2011 heeft DNB op 10 december 2012 twee getuigen doen horen. De daarvan opgemaakte processen-verbaal zijn bij de gedingstukken gevoegd. Carigna c.s. hebben afgezien van tegengetuigenverhoor.
    
    Carigna c.s. hebben een memorie na enquête genomen. 
    
    DNB heeft eveneens een memorie na enquête genomen. 
    
    
      Vervolgens hebben partijen wederom arrest gevraagd. 
      2.	Verdere beoordeling
    
    
    2.1.	Bij het tussenarrest van 8 november 2011 is DNB toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat de gang van zaken aldus is geweest dat haar contactpersoon bij Carigna, de heer [T.], op de hoogte was van het voornemen en de strekking daarvan, dat hij DNB heeft verzocht om het voornemen naar het faxnummer in de UK te zenden dat bleek toe te behoren aan de Engelse vennootschap Harada Ltd. (in dat tussenarrest abusievelijk Harara Ltd. genoemd) en dat hij kort na ontvangst van het – in de Nederlandse taal gestelde – document de ontvangst heeft bevestigd.
    
    2.2.	     Ter voldoening aan deze bewijsopdracht heeft DNB getuigen doen horen.
    
    2.2.1.	  De heer [S. K.] (“[K.]”) heeft als getuige - samengevat - verklaard: 
    
    In juli 2004 was ik toezichthouder bij de afdeling geldtransactie- en trustkantoren van DNB. 
    
    Ik was degene die op 16 juli 2004 het voorgenomen besluit van DNB verzond aan de heer [T.] van Carigna Investments naar het faxnummer 0044-207 373 01 21. Ik was degene die namens DNB met betrekking tot het voorgenomen besluit contact onderhield met [T.] namens Carigna. Het verzenden van het voorgenomen besluit was een deel van mijn werkzaamheden. Het bewuste faxnummer had ik een week eerder van [T.] ontvangen; hij gaf mij dat om het voorgenomen besluit naar dat nummer te faxen. De normale procedure bij DNB is dat voorgenomen besluiten per brief worden verzonden naar de onderneming. Een fax verzenden wij alleen op verzoek. In deze zaak heb ik het faxnummer zelf opgeschreven en heb de fax ook zelf verzonden. Het verzenden gebeurt soms ook door een secretaresse, maar in dit geval heb ik het zelf gedaan. Ik was bij het proces betrokken geweest en wilde het proces ook zelf in de hand houden. 
    
    Ik had niet met [T.] afgesproken dat ik van tevoren zou bellen dat de fax er aan kwam; hij heeft me ook niet verzocht om dat te doen. In het telefoongesprek dat ik op 8 juli met hem voerde, heb ik hem meegedeeld dat het voorgenomen besluit binnen enkele dagen per brief zou worden verzonden. Toen heeft hij mij gevraagd het besluit dan ook te faxen, omdat hij het dan gelijk zou hebben. 
    
    Ik wist niet aan welke onderneming het faxnummer toebehoorde: ik ging er van uit dat het een onderneming van Carigna was. 
    
    Nadat ik de fax had verzonden ben ik binnen ongeveer een uur door [T.] gebeld dat hij de fax had ontvangen. Dat van dat uur weet ik, omdat ik aan de hand van stukken mijn geheugen heb opgefrist. Die stukken betreffen allereerst productie I (het voorgenomen besluit): aan de printregel bovenaan de productie staat het tijdstip op de eerste bladzijde die door de fax liep en dat was 12.36 uur. Verder betreft het mijn e-mail van 16 juli 2004 (productie III bij conclusie van antwoord): waarop staat dat het 13:41 uur Nederlandse tijd is verzonden. 
    
    Uit de reactie van [T.] bleek dat hij in verwarring was over bepaalde data die in het voorgenomen besluit stonden. [T.] is een Engelsman, het voorgenomen besluit was in het Nederlands, dus ik leidde uit [T.]’s reactie af dat hij de beschikking wel gelezen en begrepen had. 
    
    Wij hebben later uit onderzoek vastgesteld dat zowel voor als na de verzending van het voorgenomen besluit naar het bewuste faxnummer, wij stukken van Carigna van het faxnummer toegezonden hebben gekregen. (…) 
    
    
      U houdt mij voor de verklaring van [T.] die is bijgevoegd als productie 15 bij akte houdende producties van 4 maart 2010. U leest voor de alinea van die verklaring die begint met ‘I also believe that I might have said.’ Ik herken niet wat hij daar schrijft. Nogmaals, in het telefoongesprek dat ik met hem voerde op 8 juli vroeg hij mij of het voorgenomen besluit naar dat bewuste faxnummer te faxen. U houdt mij voor productie II van de conclusie van antwoord. Die productie betreft de aantekeningen die ik had gemaakt ter voorbereiding van het gesprek dat ik op 8 juli met [T.] zou voeren. Ik moest hem in het Engels iets uitleggen over het voorgenomen besluit en ik had in het Engels een paar steekwoorden genoteerd. Het faxnummer dat op de productie staat heb ik er later, tijdens het gesprek, bijgeschreven. 
      (…)
      Op vragen van mr Haasjes antwoord ik als volgt:
      (…)
      - U vraagt mij of ik over de inhoud van het gesprek op 8 juli eerst intern overleg heb gevoerd. Dat is het geval, ik heb dat tevoren met mevrouw [Y.] besproken. Besproken is dat ik zou meedelen dat de betrouwbaarheid van medebeleidsbepalers niet buiten twijfel stond. In het gesprek op 8 juli heb ik [T.] deze mededeling gedaan en hem verteld dat wij het voorgenomen besluit per brief zouden versturen. Toen heeft hij mij gevraagd het ook aan hem te faxen. Hij wist dus wat de inhoud van het voorgenomen besluit zou zijn voordat hij het faxnummer aan mij gaf. 
      - Het gesprek op 16 juli met [T.] duurde 5 á 10 minuten. [T.] heeft zich toen niet beklaagd bij mij over de verzending per fax. Ik kreeg van hem ook niet de indruk dat de fax door een ander dan hem zelf in ontvangst was genomen. Ik heb mijn e-mail van 16 juli vrijwel direct na dat gesprek opgesteld; het opstellen duurde circa 10 minuten. 
    
    
    
      Op vragen van mr. Odle antwoord ik als volgt.
      - U vraagt mij of ik in het telefoongesprek met [T.] op 8 juli de term ‘voorgenomen besluit’ heb genoemd. In dat verband houdt u mij voor mijn e-mail van 8 juli 2004. Nu ik de inhoud van deze e-mail weer tot mij door laat dringen herinner ik mij dat ik die term niet heb genoemd. Wat ik heb gezegd tegen [T.] is dat de betrouwbaarheid van de beleidsbepalers niet buiten twijfel stond, en dat zij daarop zienswijzen konden geven. 
      (…)
      -U vraagt mij of ik in het telefoongesprek van 8 juli met [T.] heb medegedeeld dat in het voorgenomen besluit hij alsmede de heren [G. jr. en G. sr.] bij naam zouden worden genoemd en in verband worden gebracht met ernstige financiële en fiscale misstanden. Dat heb ik niet gedaan; ik heb het gehad over ‘policy makers’. De term ‘ernstige financiële en fiscale misstanden’ heb ik ook niet gebruikt. 
      (…)
      - U vraagt mij hoe lang het gesprek van 8 juli met [T.] heeft geduurd. In mijn herinnering is dat ruim 10 minuten. Nu u mij voorhoudt dat dat volgens het verslag dat in het geding is gebracht slechts 55 seconden was, zeg ik u dat dat volgens mij toch zeker langer duurde. 
    
    
    2.2.2.	   Mevrouw  [Y.]  heeft als getuige - samengevat - verklaard: 
    
    In juli 2004 was ik hoofd van de afdeling geldtransactie- en trustkantoren bij DNB. (…)
    
    Ik wist dat het voorgenomen besluit aangetekend met bericht van ontvangst verstuurd zou worden aan de onderneming, maar ook zou worden gefaxt. Normaal gesproken verzendt DNB een dergelijk document alleen per brief. In dit geval is echter verzocht om het ook naar het bewuste faxnummer te faxen. Het gaat om het faxnummer 0044-207 373 01 21, dat staat vermeld op de brief van 16 juli 2004 aan Carigna Investments N.V. Ik wist op 8 juli 2004 al van [K.] dat [T.] om toezending per fax had gevraagd en als een dergelijk verzoek wordt gedaan heeft DNB er geen bezwaar tegen om naast de verzending per brief ook een fax te sturen. 
    
    [K.] heeft van het gesprek van 8 juli en het verzoek ook aan mij een bevestigingsmailtje gestuurd bij wijze van dossiervastlegging. Over het daadwerkelijk versturen van een dergelijke fax bestaat bij DNB geen vast beleid. (…)
    
    Zelf ben ik twee maal door [T.] gebeld. De eerste keer was medio juni 2004, toen hij mij belde wat de stand van zaken was omtrent het inschrijvingsverzoek van Carigna als money transferkantoor. Ik heb daar toen navraag naar gedaan en de volgende dag hebben wij weer contact gehad en heb ik hem verteld welke informatie ik had verkregen. De tweede keer dat hij mij belde was 7 juli. Ik heb vervolgens [K.] gevraagd om hem terug te bellen. We hebben de inhoud van het gesprek dat hij zou voeren besproken. De uitslag van de unit integriteitstoezicht van DNB was inmiddels bekend, en we hebben besproken dat [K.] [T.] zou meedelen dat het voorgenomen besluit niet positief was. Hij zou aangeven dat de betrouwbaarheid van de beleidsbepalers niet buiten twijfel stond. Voor wat betreft de inhoud zou [K.] verder verwijzen naar de brief die zou komen en zou hij zeggen dat de beleidsbepalers van Carigna nog zienswijzen zouden mogen geven.  [K.] heeft op 8 juli inderdaad met [T.] gebeld en heeft snel daarna een schriftelijke vastlegging gemaakt. Daarmee bedoel ik de interne e-mail van [K.] van 8 juli 2004, die als productie I bij conclusie van antwoord in het geding is gebracht.
    
    
      Op vragen van mr. Haasjes antwoord ik als volgt.
      -Productie 9 bij de inleidende dagvaarding betreft het telefoongesprek met [T.] medio juni 2004 waarover ik zojuist verklaarde. Toen ik de volgende dag weer contact had met [T.] heb ik hem medegedeeld dat de zaak was belegd bij de unit integriteitstoezicht. Ik heb gezegd dat deze afdeling zich bezig houdt met integriteitstoetsing en -onderzoeken. Ik heb toen toegelicht dat deze unit de zaak als een  ‘complicated issue’ beschouwde, als toelichting dat de zaak niet alleen bij mijn afdeling in behandeling was. Wat de uitslag was van het onderzoek dat deze unit uitvoerde heb ik hem toen niet verteld, want de uitslag was op dat moment nog niet beschikbaar. 
      -U houdt mij voor de op een na laatste alinea van de verklaring van [T.] die als productie 15 bij akte van 4 maart 2010 is gevoegd. Naar mijn beste weten heb ik van [T.] geen faxnummer ontvangen.
    
    
    
      Op vragen van mr. Odle antwoord ik als volgt.
      -U vraagt mij of ik zojuist op de gang met [K.] inhoudelijk over zijn getuigenverklaring heb gesproken. Daarop antwoord ik u dat [K.] heeft gezegd dat hem was gevraagd naar het Engelse woord voor ‘voornemen’ of ‘voorgenomen besluit’, en dat hij daar zo snel niet het antwoord op wist. Ik heb daar niet echt op gereageerd. 
      (…)
    
    
    2.3.	 DNB heeft om haar stellingen te bewijzen de volgende documenten in het geding gebracht:
    
    2.3.1.	   productie I bij conclusie van antwoord: een interne e-mail van [K.] aan (o.a.) [Y.] van 8 juli 2004 met als onderwerp “telefoonnotitie [T.] Chequepoint”, waarin onder meer staat vermeld:
    
    “Zojuist telefonisch gesproken met dhr [T.] van Checkpoint. Ik heb hem teruggebeld omdat hij daar gisteren om heeft gevraagd. (…) Hij vroeg of er al info beschikbaar was van ons Integrity Department. Ik heb hem gemeld dat er inderdaad info beschikbaar was gekomen en dat uit deze info is gebleken dat de betrouwbaarheid van de bestuurders niet buiten twijfel staat. Ik heb verteld dat onze argumenten hem in een brief zullen worden medegedeeld en dat de beleidsbepalers/chequepoint in deze brief tevens voor een hoorzitting zullen worden uitgenodigd om hun visie te geven. Ik kreeg de indruk dat dit nieuws even door hem verwerkt moest worden. Hij wilde ook inhoudelijk weten wat de feiten waren, maar ik heb naar de nog te sturen brief verwezen. Wel heb ik toegezegd dat ik de brief ook zal faxen. (…)”
    
    2.3.2.	 	productie II bij conclusie van antwoord: een bladzijde met handgeschreven aantekeningen waarop staat vermeld:
    
    
      not beyond any doubt
      inviti hearing
      policy-makers
      trustworthiness
      [nummer]
    
    
    2.3.3.	  productie III bij conclusie van antwoord: een interne e-mail van [K.] d.d. 16 juli 2004 met als onderwerp “reactie CP”, waarin onder meer staat vermeld:
    
    Zojuist heeft [T.] mij gebeld. Hij heeft de brief ontvangen en zou de brief laten vertalen. Hij was echter in verwarring gebracht op welke datum hij nu wat moest doen. Ik heb hem uitgelegd dat als ze willen komen op de bijeenkomst van de 29e, ze voor de 22e ons hierover moeten berichten en meten mededelingen met wie ze komen (…) [T.] meldde dat hij nog van zich zou laten horen.”
    
    2.3.4.	  productie B bij memorie na tussenarrest: een overzicht van uitgaande telefoongesprekken met telefoonnummers in het Verenigd Koninkrijk op 8 juli 2004, waaruit blijkt dat die dag om 11.22 uur is gebeld naar het nummer van Harada Ltd. 
    
    2.4.	 Het hof acht DNB in het leveren van het bewijs geslaagd. Uit de verklaringen van beide getuigen, in samenhang met het onder 2.3 vermelde schriftelijke bewijsmateriaal, volgt allereerst dat [T.] contactpersoon was voor Carigna en dat intern binnen DNB is besproken dat [T.] op 8 juli 2004 telefonisch op de hoogte zou worden gebracht van het voorgenomen besluit en de strekking daarvan. Die strekking luidde dat betrouwbaarheid van de beleidsbepalers (”policy makers”) niet buiten twijfel stond. [K.] heeft dit in het telefoongesprek van 8 juli 2004 met [T.] ook medegedeeld en heeft daarbij aangegeven dat de argumenten in een brief zouden worden weergegeven en dat daarop zienswijzen konden worden geven. [T.] was daarmee van het voorgenomen besluit en de strekking daarvan op de hoogte. Ook als [K.] in het telefoongesprek niet de term “voorgenomen besluit” heeft genoemd leidt dat niet tot een andere conclusie, nu het noemen van die term niet vereist is om de strekking daarvan te kunnen overbrengen. Evenmin hoefde [K.] bij zijn mededeling expliciet de conclusie te noemen dat DNB voornemens was de aanvraag van Carigna tot inschrijving te weigeren; die conclusie lag, in het licht van de mededeling dat de betrouwbaarheid van de beleidsbepalers niet buiten kijf stond, immers voor de hand. Dat die strekking zo ook door [T.] is begrepen, is uit het bewijsmateriaal (onder meer waar [K.] de indruk kreeg dat [T.] dat nieuws even moest verwerken) genoegzaam af te leiden.
    
    2.5.	 Verder volgt uit de bewijsmiddelen dat [T.] vervolgens aan [K.] heeft verzocht om, zodra het besluit per post zou worden verzonden, het ook aan hem per fax te versturen zodat hij het direct zou hebben, en dat [T.] [K.] in dat verband een faxnummer heeft verstrekt. Onbetwist is verder dat dat nummer toebehoorde aan Harada Ltd in het Verenigd Koninkrijk, dat het voorgenomen besluit naar dat faxnummer is verzonden en dat het voorgenomen besluit in de Nederlandse taal was opgesteld. Uit de getuigenverklaring van [K.], ondersteund door de onder 2.3.3 genoemde e-mail, blijkt ten slotte dat kort nadat hij de fax had verzonden, namelijk binnen een uur, [T.] hem belde over de door hem ontvangen fax, daar vragen over stelde en dat [T.] zich niet beklaagde over de ontvangst van het document per fax. 
    
    2.6.	 Carigna c.s. heeft aangevoerd dat de herinnering van [K.] en [Y.] door het tijdsverloop sinds de feiten waarover zij verklaren (ruim acht jaar) minder scherp zou kunnen zijn. Het hof constateert dat deze getuigenverklaringen op alle wezenlijke onderdelen stroken met hetgeen uit de onder 2.3 geciteerde documenten blijkt en ziet in het tijdsverloop dan ook geen aanleiding de getuigenverklaringen met terughoudendheid te hanteren.  Dat [K.] ruim acht jaar nadien een andere herinnering van de duur van het telefoongesprek van 8 juli 2004 heeft dan de duur die volgt uit de onder 2.2.4 vermelde productie, maakt evenmin dat aan zijn herinnering voor wat betreft de inhoud van dat gesprek moet worden getwijfeld. [K.]s subjectieve beleving van de duur van het gesprek is voor het hof niet bepalend voor de betrouwbaarheid van die herinnering. Carigna c.s. hebben verder onvoldoende onderbouwd dat hetgeen volgens [K.] in het telefoongesprek is besproken, niet kan stroken met een gespreksduur van 55 seconden. Het hof acht wel degelijk mogelijk dat de strekking van het voorgenomen besluit, zoals onder r.o. 2.4 verwoord, binnen die tijdsduur aan [T.] is medegedeeld. 
    
    2.7.	 Ook wanneer de verklaringen van de getuigen met enige terughoudendheid worden bezien omdat zij in dienst zijn van DNB, leidt dit niet tot een andere conclusie. Immers, de getuigenverklaringen worden ondersteund door schriftelijk bewijsmateriaal dat dateert van vóór het tijdstip dat DNB door Carigna c.s. met betrekking tot het verzenden van de fax verwijten werden gemaakt. Niet is verder gebleken dat de getuigen hun verklaringen op elkaar af hebben gestemd.
    
    2.8.	 Hierbij is voorts van belang dat Carigna c.s. verder geen getuigen hebben voorgebracht die hun lezing van de gebeurtenissen kunnen bevestigen en het bewijsmateriaal van DNB ontkrachten. Zij hebben als bewijs voor hun stellingen een verklaring van [T.] in het geding gebracht (productie 15 bij akte houdende producties d.d. 4 maart 2010). Deze - niet ondertekende en niet onder ede afgelegde - verklaring die dateert van 6 oktober 2005 betreft gezien haar inhoud en aanhef (“Note on Teleconversation with Mrs [Y.], DNB, 7th July 2004”) niet de telefoongesprekken met [K.] die op 8 en 16 juli 2004 plaatsvonden. De juistheid van hetgeen [K.] en [Y.] hebben verklaard over wat in die gesprekken is voorgevallen, wordt door deze verklaring van [T.] derhalve niet bestreden. [T.] verklaart verder dat hij gelooft tegen [Y.] te hebben gezegd dat hij voor het beperkte doel om tijd te besparen via het Londense faxnummer kan worden bereikt, maar dat hij dat nummer niet voor algemene correspondentie in relatie tot Carigna beschikbaar heeft gesteld. Ook indien van de juistheid van deze mededeling wordt uitgegaan, staat dat hetgeen uit het door DNB aangevoerde bewijsmateriaal volgt, niet in de weg. 
    
    2.9.	 In dit geding moet het er dan ook voor worden gehouden dat DNB op verzoek van [T.] heeft gehandeld door het (in de Nederlandse taal opgestelde) voorgenomen besluit ook per fax aan [T.] in het Verenigd Koninkrijk te zenden op het nummer dat toebehoorde aan Harada Ltd. Carigna c.s. hebben onvoldoende toegelicht dat DNB door aldus te handelen in strijd heeft gehandeld met artikel 1:89 lid 1 of 2 van de Wet op het financieel toezicht of met artikel 6 of 8 van het EVRM, zodat hun beroep op die bepalingen faalt. Evenmin heeft DNB onrechtmatig jegens Carigna c.s. gehandeld.  De slotsom luidt dat grief 1.1 van Carigna c.s. faalt. Hetgeen Carigna c.s. meer of anders hebben aangevoerd kan niet tot andere oordelen leiden. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. De vermeerderde eis van Carigna c.s. wordt afgewezen. Carigna c.s. zullen als in het ongelijk gestelde partijen worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep. 
    
    
    3.     Beslissing
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    veroordeelt Carigna c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van DNB begroot op € 314,-- aan verschotten en € 2.682,-- voor salaris;
    
    verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af de vermeerderde eis van Carigna c.s.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. R.H. de Bock, W.J. Noordhuizen en C.C. Meijer en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 11 juni 2013.