ECLI:NL:RBMID:2011:BQ8277, Rechtbank Middelburg, 08-06-2011, 78943 / KG ZA 2011-105
Rechtbank Middelburg — Uitspraak 
Datum: 2011-06-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: eiser verzoekt de executoriale verkoop van de woning te verbieden.
      
      
        Privé krediet bestaande betalingsachterstand was voldaan.
        Gelet daarop moet het er voor gehouden worden dat de opzegging van het privé krediet ten tijde van de aanzegging van de executie bij exploit van 20 april 2011 niet langer rechtsgeldig
      
      
      De voorzieningenrechter is dan ook vooralsnog van oordeel dat ING thans misbruik maakt van het feit dat zij zowel eerste als tweede hypotheekhoudster is, door zowel de loods als de woning executoriaal te verkopen.

vonnis
      RECHTBANK MIDDELBURG
    
    
    Sector civiel recht, voorzieningenrechter
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 78943 / KG ZA 11-105
    
    Vonnis in kort geding van 8 juni 2011
    
    in de zaak van
    
    
      1.	[eiser sub 1],
      wonende te Oud-Vossemeer, gemeente Tholen,
      2.	[eiser sub 2],
      wonende te Oud-Vossemeer, gemeente Tholen,
      3.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      ARHOM HOLDING B.V.,
      gevestigd te Oud-Vossemeer, gemeente Tholen,
      eisers,
      advocaat mr. V.G.G. Veldhuis te Roosendaal,
    
    
    tegen
    
    
      naamloze vennootschap 
      ING BANK N.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      gedaagde,
      advocaat mr. M.H. van Loon te Amsterdam.
    
    
    
    Eisers zullen hierna [eiser sub 1], [eiser sub 2], Arhom en eisers gezamenlijk [eisers]  worden genoemd. Gedaagde zal ING worden genoemd.
     
    
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding
      -	de mondelinge behandeling
      -	de pleitnota van [eisers]
      -	de pleitnota van ING
      -	akte wijziging van eis.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	In 2005 hebben [eiser sub 1] en [eiser sub 2] ten behoeve van de financiering van hun woning een privé kredietovereenkomst gesloten met ING. 
      Bij Hypotheekakte verleden op 8 juli 2005 heeft [eiser sub 1] ING Bank het recht van hypotheek verleend op het perceel, kadastraal bekend gemeente Oud Vossemeer, [C.] (ontstaan uit nummer [D.]) en op de daarop opgerichte woning. De hypotheek strekt tot zekerheid voor de betaling door [eiser sub 1] van de voor hem uit voormelde overeenkomst tot geldlening voortvloeiende verplichtingen bij welke overeenkomst aan [eiser sub 1] aanvankelijk een bedrag van € 475.000,00 ter leen werd verstrekt, welk bedrag later werd verminderd tot een bedrag van € 300.000,00, en uit hoofde van welke overeenkomst door hem maandelijks een bedrag van € 1.640,00 diende te worden betaald.
    
    
    
      2.2.	[eiser sub 1] is enig aandeelhouder en bestuurder van Arhom Holding B.V. en Arhom Bouw B.V. ING heeft in september 2006 aan deze vennootschappen een zakelijke krediet verstrekt groot € 300.000,00. Dit krediet diende per drie maanden met € 1.250,00 te worden ingelost. Tot zekerheid van de nakoming van de uit deze overeenkomst tot geldlening voortvloeiende verplichtingen is bij hypotheekakte verleden op 13 september 2006 aan ING een recht van (tweede) hypotheek verleend met betrekking tot:
      -		de volle eigendom van de bedrijfsloods met verdere aanhorigheden, ondergrond en erf, gelegen te Oud-Vossemeer aan het [straat 1], kadastraal bekend gemeente Oud Vossemeer, [A]
      en op
      -		de volle eigendom van de woning met verdere aanhorigheden, ondergrond, erf en tuin, gelegen te Oud Vossemeer aan het [straat 1], kadastraal bekend gemeente Oud Vossemeer, [B.].
      De kadastrale percelen Oud-Vossemeer [A.] en [B.] zijn als gevolg van splitsing ten behoeve van ING in juli 2006 ontstaan uit het kadastrale perceel bekend gemeente Oud-Vossemeer, [C.].
    
    
    
      2.3.	In de betalingen op het privé krediet is in april 2010 een achterstand ontstaan. ING heeft het privé krediet bij brief van 11 oktober 2010 opgezegd tegen 25 oktober 2010. Vervolgens is met [eiser sub 1] en [eiser sub 2] een betalingsregeling getroffen. Deze betalingsregeling is door de ING bevestigd bij brief van 8 november 2010. Aangezien [eiser sub 1] en [eiser sub 2] hun verplichtingen uit hoofde van de getroffen betalingsregeling niet zijn nagekomen heeft ING met de executie van de bedrijfswoning een aanvang gemaakt. Bij brief van de veilingnotaris van 17 februari 2011 heeft de notaris opgave gedaan van de op het privé krediet bestaande achterstand, inclusief notariskosten, ad € 12.159,30. Dit bedrag is door [eiser sub 1] en [eiser sub 2] voldaan. 
      Bij brief van 6 juni 2011 heeft ING [eiser sub 1] en [eiser sub 2] meegedeeld dat de achterstand op het privé krediet is opgelopen tot een bedrag van € 4.914,83. Voorts deelt ING in deze brief mee dat de kredietopzegging van 11 oktober 2010 weer van kracht is, omdat niet aan de betalingsregeling is voldaan, zodat de direct opeisbare vordering uit hoofde van het privé krediet een bedrag van € 303.271,73 beloopt. [eiser sub 1] en [eiser sub 2] hadden deze brief heden nog niet ontvangen.
    
    
    2.4.	In september 2009 zijn met betrekking tot het zakelijk krediet achterstanden in de betaling ontstaan. Bij brief van 18 januari 2010 heeft ING het zakelijk krediet opgezegd per 20 maart 2010. Op 23 maart 2010 wordt het faillissement van de besloten vennootschap Arhom Bouw B.V. uitgesproken.
    
    2.5.	Bij exploit van 20 april 2011 heeft ING aan [eisers] tegen 9 juni 2011 de executie aangezegd van kort gezegd de bedrijfsloods en de woning aan het [straat 1] te Oud-Vossemeer en de ondergrond, tot verhaal van haar vordering op [eiser sub 1], [eiser sub 2], Arhom en Arhom Bouw B.V. ten bedrage van € 326.591,89. 
    
    3.	Het geschil
    
    3.1.	[eisers] vordert, na wijziging van eis, de executoriale verkoop van de woning met verdere aanhorigheden, ondergrond en erf en tuin, staande en gelegen aan het [straat 1] te [adres] Oud-Vossemeer, [B.], groot 3 a 71 ca te verbieden, met oplegging van een dwangsom van € 475.000,00 voor het geval dat gedaagde weigert na betekening van dit vonnis aan het verbod te voldoen, met veroordeling van gedaagde in de kosten van deze procedure. [eiser sub 1] stelt daartoe het navolgende.
    
    3.2.	[eisers] stelt dat ING zich ten onrechte op het standpunt stelt dat het privé krediet is opgezegd en mitsdien in haar totaal opeisbaar is geworden. De in de betalingen op die lening bestaande achterstand bedraagt volgens [eisers], inclusief het over de maand juni 2011 verschuldigde bedrag, € 4.914,13. Volgens [eisers] is door ING ook geen executie aangezegd ten aanzien van het op grond van het privé krediet verschuldigde bedrag. Executie is aangezegd voor het uit hoofde van de op grond van de opgezegde zakelijke lening verschuldigde bedrag van € 326.591,89. Tot zekerheid van deze lening is op het woonhuis aan het [straat 1] aan ING bij de hypotheekakte verleden op 13 september 2006 een recht van tweede hypotheek verleend. Volgens [eisers] kan ING de woning en de bedrijfsloods niet tezamen uit hoofde van het ter zake van het zakelijk krediet verleende recht van hypotheek executeren. ING is voor wat betreft deze financiering tweede hypotheekhoudster en op voorhand staat vast dat de opbrengst dermate laag zal zijn dat de vordering die ING uit hoofde van het privé krediet heeft, waarvoor op de woning een recht van eerste hypotheek aan ING is verleend, niet geheel zal kunnen worden voldaan. Immers de executiewaarde van de woning bedraagt € 270.000,00 en dat bedrag is lager dan de vordering van ING uit hoofde van het privé krediet. Nu ING weet dat haar vordering uit hoofde van het zakelijk krediet door gebruik te maken van haar recht als tweede hypotheekhoudster niet kan worden voldaan, handelt ING onrechtmatig. Dit is bovendien onrechtmatig omdat [eiser sub 1] daardoor wordt opgezadeld met een restschuld op het privé krediet met de aflossing waarvan hij bezig is, en met een restschuld op het zakelijk krediet. Volgens [eiser sub 1] kan ING zich ook niet op het bestemmingsplan beroepen in welk bestemmingsplan de bepaling is opgenomen dat de bedrijfswoning enkel bewoond mag worden door iemand die betrokken is bij de bedrijfsvoering van het op hetzelfde erf gelegen bedrijfsgebouw. Hieruit volgt niet dat de bedrijfsloods niet separaat verkocht kan worden. [eiser sub 1] wijst op de discretionaire bevoegdheid die de gemeente heeft bij het al dan niet handhaven van het bestemmingsplan. Hij betwist dat de gemeente voornemens is bij verkoop van de bedrijfsloods [eiser sub 1] te gelasten de bedrijfswoning te verlaten. Nog afgezien daarvan heeft ING het probleem dat ontstaat bij verkoop van de bedrijfsloods apart zelf veroorzaakt door bij het vestigen van het recht van hypotheek opdracht te geven perceel [C.] te splitsen in [B.] en [A.].
    
    
      3.3.	ING voert verweer. ING stelt gemotiveerd dat zowel het privé krediet als het zakelijk krediet rechtsgeldig zijn opgezegd. ING is als hypotheekhoudster nu zowel [eiser sub 1] als de vennootschappen niet tot aflossing zijn overgegaan bevoegd om tot openbare executie van haar hypotheekrechten op de onderpanden over te gaan. Niet is sprake van zodanige bijzondere feiten en/of omstandigheden aan de zijde van [eisers] dat geoordeeld moet worden dat de voorgenomen executie onrechtmatig is dan wel misbruik van bevoegdheid oplevert. Van onrechtmatigheid van de executie ten aanzien van de bedrijfswoning is geen sprake omdat de veiling plaatsvindt uit hoofde van het eerste hypotheekrecht van ING. ING verwijst naar het exploit waarbij de executieveiling aan [eisers] is aangezegd. Indien en voor zover de voorzieningenrechter van oordeel is dat de executieveiling slechts uit hoofde van het tweede hypotheekrecht plaatsvindt zal ING alsnog tot aanzegging van de executie van de bedrijfswoning overgaan op basis van haar eerste hypotheekrecht omdat [eiser sub 1] en [eiser sub 2] in verzuim verkeren met voldoening van hetgeen waarvoor het eerste hypotheekrecht tot zekerheid strekt. ING betwist voorts dat de executiewaarde van de woning niet meer dan € 270.000,00 zou bedragen en mitsdien geen deel van de executieopbrengst voor de tweede hypotheekhouder resteert. Bij aankoop ter veiling van de woning door ING of een aan haar gelieerde vennootschap en verkoop tegen een hogere waarde kan bovendien alsnog een deel van de vordering die door het tweede hypotheekrecht wordt gedekt worden voldaan.
      Gelet op het geldende bestemmingsplan kunnen de loods en de daarbij behorende bedrijfswoning niet los worden verkocht. [eiser sub 1] en [eiser sub 2] hebben ook geen belang bij het niet verkopen van de woning omdat zij de woning sowieso moeten verlaten. Ingeval van verkoop ten behoeve van de veilingkoper en anders als gevolg van handhaving van het bestemmingsplan door de gemeente op grond van welk bestemmingsplan de woning alleen bewoond mag worden door de persoon wiens huisvesting daar in verband met het gebruik van de loods noodzakelijk is. Voorts zou verkoop van de loods apart een forse waardedaling van de woning tot gevolg hebben met nadelige gevolgen voor zowel ING als [eiser sub 1] en [eiser sub 2]. De gevorderde dwangsom is volgens ING buitenproportioneel hoog.
    
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	Ten aanzien van de executie door ING uit hoofde van haar recht als eerste hypotheekhoudster overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
      Nadat ING het privé krediet heeft opgezegd tegen 25 oktober 2010 heeft ING met [eiser sub 1] en [eiser sub 2] een betalingsregeling getroffen. Deze regeling heeft uiteindelijk geresulteerd in betaling door [eiser sub 2] op 25 februari 2011 van een bedrag van € 12.159,30 (inclusief notariskosten) waarmee de gehele op het privé krediet bestaande betalingsachterstand was voldaan. Gelet daarop moet het er voor gehouden worden dat de opzegging van het privé krediet ten tijde van de aanzegging van de executie bij exploit van 20 april 2011 niet langer rechtsgeldig was. Immers door betaling van de gehele op het privé krediet bestaande betalingsachterstand is de grond waarop was opgezegd vervallen. Daarbij komt dat ING op geen enkel moment na opzegging is overgegaan tot invordering van de gehele door opzegging opeisbaar geworden hoofdsom, maar slechts de reguliere termijnnota’s in rekening heeft gebracht. Onbestreden is dat de thans op het privé krediet bestaande achterstand inclusief de maand juni € 4.914,13 bedraagt. Gelet op het maandelijks op het privé krediet te betalen bedrag van € 1.640,00 moet het er voor worden gehouden dat op het moment waarop de executie werd aangezegd de achterstand op het privé krediet niet meer bedroeg dan het per 1 april 2011 verschuldigde maandelijks te betalen bedrag van € 1.640,00. Gelet daarop, en gelet op de aanzegging executie van 20 april 2011 waarin de executie wordt aangezegd ter zake van het verhaal van de vordering van € 326.591,89, welk bedrag ING te vorderen heeft uit hoofde van het opgezegde zakelijke krediet, moet het ervoor worden gehouden dat ING voornemens was te executeren op grond van haar rechten als tweede hypotheekhoudster en [eisers] is daar dan ook terecht van uitgegaan.
    
    
    
      4.2.	Van belang voor de beoordeling van het geschil is vervolgens beantwoording van de vraag of ING als tweede hypotheekhoudster onrechtmatig jegens [eisers] handelt althans misbruik maakt van recht door te executeren, gegeven de stelling van [eisers] dat de opbrengst niet voldoende zal zijn om ING als tweede hypotheekhoudster te voldoen.
      Door [eisers] is ter zitting een taxatierapport uit 2006 getoond waarop het bedrag van de executiewaarde van € 270.000,00 is gebaseerd. ING heeft dit bedrag onvoldoende gemotiveerd betwist. Immers zij heeft ter betwisting van dit bedrag niet meer gesteld dan dat het taxatierapport ouder was dan zes maanden. Dit is onvoldoende mede gelet op het feit dat algemeen bekend is dat de prijzen op de woningmarkt thans ten opzichte van 2006 zijn gedaald. Gesteld noch gebleken is dat dit niet geldt voor de woning van [eiser sub 1] en [eiser sub 2]. De voorzieningenrechter gaat derhalve voorshands van dit bedrag uit, althans acht het onaannemelijk dat met de verkoop van de woning een prijs zal worden gerealiseerd hoger dan uit hoofde van het privé krediet, waarvoor de eerste hypotheek is verleend, is verschuldigd. In een dergelijk geval zal, in het geval dat de eerste en tweede hypotheekhouder niet één en dezelfde rechtspersoon zouden zijn, de tweede hypotheekhouder bij gebrek aan belang niet tot executie overgaan. Aangenomen moet worden dat ING daartoe in het onderhavige geval wel overgaat omdat zij naast tweede hypotheekhoudster ook eerste hypotheekhoudster is. De voorzieningenrechter is dan ook vooralsnog van oordeel dat ING thans misbruik maakt van het feit dat zij zowel eerste als tweede hypotheekhoudster is, door zowel de loods als de woning executoriaal te verkopen.
      Het door ING gestelde belang bij verkoop van de loods met de woning maakt dit niet anders. Onbestreden is dat als gevolg van het bestemmingsplan bij verkoop van alleen de loods de woning in waarde daalt. ING had dit ten tijde van het vestigen van de tweede hypotheek kunnen en moeten voorzien omdat het bestemmingsplan ook toen al gold. De voorzieningenrechter merkt daarbij op dat het bestemmingsplan op zich niet aan een
      – civielrechtelijke – eigendomsoverdracht van één van beide percelen ([C.] of [B.]) in de weg staat. De gemeente kan die overdracht op zich niet tegenhouden. Bovendien staat niet vast, zoals ING stelt, dat de gemeente [eiser sub 1] en [eiser sub 2] zal dwingen de woning te verlaten, zodat haar stelling dat [eiser sub 1] en [eiser sub 2] hetzij als gevolg van de veiling van de woning, hetzij als gevolg van handhaving van het bestemmingsplan door de gemeente sowieso de woning moeten verlaten, niet opgaat. De voorzieningenrechter zal de vordering van [eisers] mitsdien toewijzen als na te melden.
    
    
    4.3.	Met betrekking tot de hoogte van de gevorderde dwangsom sluit de voorzieningenrechter aan bij de prijs die ING zou verkrijgen als zij ondanks het verbod toch overgaat tot verkoop van de woning. Een dwangsom moet een reële prikkel inhouden. [eisers] hebben deze gesteld op € 270.000,00 zodat de voorzieningenrechter een dwangsom op zal leggen ter hoogte van dit bedrag. 
    
    
      4.4.	ING zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eisers] worden begroot op:
      - griffierecht			€    568,00
      - salaris advocaat 			€    816,00   
      Totaal;				€ 1.384,00.
    
    
    
      5.	De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    -	verbiedt ING overeenkomstig de aanzegging gedaan bij exploit van 20 april 2011 over te gaan tot executoriale verkoop van de woning met verdere aanhorigheden, ondergrond en erf en tuin, staande en gelegen aan het [straat 1] te [adres] Oud-Vossemeer, gemeente Tholen, kadastraal bekend gemeente Oud-Vossemeer, [B.], groot 3 a 71 ca, op straffe van een dwangsom van € 270.000,00 indien ING dit verbod overtreedt;
    
    -	met veroordeling van ING in de proceskosten tot op heden aan de zijde van [eisers] begroot op € 1.384,00;
    
    -	wijst het meer of anders gevorderde af;
    
    -	verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad. 
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. E.K. van der Lende-Mulder Smit en in het openbaar uitgesproken op 8 juni 2011.?
    
    
    
    MdB