ECLI:NL:OGHNAA:2004:BF5204, Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba, 29-11-2004, 45 HLAR 06/04
Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba — Uitspraak 
Datum: 2004-11-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Nu bij voorlopige voorziening de aanwijzing rechtmatig is geacht en nog geen uitspraak in de hoofdzaak is gedaan, dient uit te worden gegaan van de rechtmatigheid van de aanwijzing.

45 HLAR 06/04.
      Datum uitspraak: 29 november 2004
    
    
    
      GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE
      VAN DE NEDERLANDSE ANTILLEN EN ARUBA
    
    
    Uitspraak op het hoger beroep van:
    
    
      de naamloze vennootschap “Setel N.V.”, gevestigd op Curaçao,
      appellante,
    
    
    tegen de uitspraak van het Gerecht in eerste aanleg van de Nederlandse Antillen, zittingsplaats Curaçao, van 4 december 2003 in het geding tussen:
    
    appellante
    
    en
    
    de Minister van Verkeer en Vervoer.
    
     
    1. Procesverloop
    
    Bij beschikking van 10 juli 2003, nr. 4040-a/RNA, heeft de Minister van Verkeer en Vervoer (hierna: de Minister) appellante een administratieve boete opgelegd van NAF. 100.000,-- wegens het niet naleven van een aanwijzing van 2 augustus 2002.
    
    Bij uitspraak van 4 december 2003 heeft het Gerecht in eerste aanleg van de Nederlandse Antillen, zittingsplaats Curaçao (hierna: het Gerecht), het daartegen door appellante ingestelde beroep ongegrond verklaard. 
    
    Tegen deze uitspraak heeft appellante bij brief van 14 januari 2004, bij het Gerecht ingekomen op dezelfde dag, hoger beroep ingesteld bij het Hof. 
    
    Bij brief van 6 mei 2004 heeft de Minister van antwoord gediend.
    
    Het Hof heeft de zaak ter zitting behandeld op 6 oktober 2004, waar appellante, vertegenwoordigd door mr. E.R. de Vries, advocaat, en de Minister, vertegenwoordigd door mr. A.C. Small, advocaat, mr. C. Sandries, werkzaam bij het Bureau Telecommunicatie en Post, en mr. J. van Schendel, werkzaam bij de Directie Wetgeving en Juridische Zaken, zijn verschenen.  
    
    
    2. Overwegingen
    
    
      2.1. Ingevolge artikel 32, eerste lid, van de Landsverordening op de Telecommunicatievoorzieningen (hierna: LTV) kan de Minister, indien de houder van de concessie een ingevolge deze landsverordening op hem rustende verplichting niet nakomt, hem een schriftelijke met redenen omklede aanwijzing geven. 
      Ingevolge het tweede lid kan de Minister bij het niet naleven van de aanwijzing de houder van de concessie een administratieve boete opleggen van ten hoogste honderd duizend gulden. 
    
    
    2.2. Appellante klaagt dat het Gerecht heeft miskend dat de Minister haar geen administratieve boete kon opleggen, omdat het ten onrechte de aanwijzing van 2 augustus 2002 rechtmatig heeft geacht. Voorts heeft het Gerecht volgens haar miskend dat de Minister reeds – in rechte onaantastbaar – fictief heeft geweigerd haar een boete op te leggen.
    
    
      2.2.1. Bij beschikking van 2 augustus 2002 heeft de Minister appellante krachtens artikel 32, eerste lid, van de LTV een aanwijzing gegeven, terzake de volledige openstelling van de carrier(pre)select functionaliteit en dienstverlening via 080x/090x telefoonnummers (hierna: de aanwijzing). 
      Bij beschikking van 13 februari 2003 heeft de Staatssecretaris, belast met Telecommunicatie (hierna: de Staatssecretaris), het door appellante tegen de aanwijzing gemaakte bezwaar gegrond verklaard en haar ingetrokken. 
      Die beschikking is door Antillean Network Management N.V. (hierna: ANM) beroepen en door het Gerecht bij uitspraak van 16 april 2003 in zaak nr. LAR 2003/20 op verzoek van ANM geschorst. Het Gerecht heeft de aanwijzing in die op het verzoek om een voorlopige voorziening te treffen gedane uitspraak rechtmatig geacht. Nu het nog geen uitspraak heeft gedaan op het beroep van ANM tegen de intrekking van de aanwijzing, moet in dit geding van de rechtmatigheid van de aanwijzing worden uitgegaan. 
    
    
    
      2.2.2. Nu appellante de aanwijzing, naar niet in geschil is, niet heeft nageleefd, kon de Minister, zoals het Gerecht terecht heeft overwogen,  appellante krachtens artikel 32, tweede lid, van de LTV een boete opleggen. Dat de Staatssecretaris niet tijdig heeft beslist op een verzoek van ANM om een boete op te leggen en daartegen, zoals het Gerecht heeft overwogen in de uitspraak van 10 juni 2003 in zaak nr. LAR 2003/40, wegens het overschrijden van de beroepstermijn niet meer met succes kon worden opgekomen, leidt niet tot een ander oordeel. De mogelijke fictieve weigering om een beschikking te geven, waartegen geen rechtsmiddelen meer kunnen worden aangewend, laat de bevoegdheid van een bestuursorgaan om alsnog een reële beslissing te nemen onverlet. 
      Deze grief faalt.
    
    
    2.3. Appellante klaagt vervolgens dat het Gerecht heeft miskend dat de Minister haar ten onrechte vóór het geven van de bestreden beschikking niet heeft gehoord.
    
    2.3.1. Het horen van belanghebbenden bij de voorbereiding van een beschikking is uit een oogpunt van zorgvuldigheid in beginsel vereist bij het opleggen van een boete, als waar het hier om gaat. Van het horen kan worden afgezien, indien de betrokkene eerder in de gelegenheid is gesteld een zienswijze naar voren te brengen en zich sindsdien geen nieuwe feiten of omstandigheden hebben voorgedaan. 
    
    
      2.3.2. Uit de stukken blijkt dat op 17 december 2002 een hoorzitting heeft plaatsgevonden over het bezwaar dat appellante tegen de aanwijzing heeft gemaakt. Blijkens het verslag daarvan is appellante bij die gelegenheid niet gevraagd haar zienswijze over een eventueel op te leggen boete bij niet naleven van de aanwijzing naar voren te brengen. 
      Vervolgens heeft op 5 juni 2003 een bespreking plaatsgevonden, waarbij de Staatssecretaris en vertegenwoordigers van ANM, Curaçao Telecom International en appellante aanwezig waren. Blijkens het verslag ervan heeft de Staatssecretaris bij die gelegenheid uiteengezet dat die bijeenkomst niet het karakter van een hoorzitting heeft, maar als doel de waarheid achter de gevoerde correspondentie tussen partijen te achterhalen. Bij die gelegenheid is evenmin gesproken over een concreet voornemen om appellante een boete op te leggen. Appellante is ook niet gevraagd haar zienswijze daarover naar voren te brengen. 
      Nu zij, voorafgaand aan de bestreden beschikking, ook overigens niet is gehoord over de voorgenomen boeteoplegging, is de bestreden beschikking aldus onvoldoende zorgvuldig voorbereid. 
    
    
    2.4. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen het Gerecht had behoren te doen, zal het Hof de beschikking van 10 juli 2003 vernietigen wegens strijd met het algemene rechtsbeginsel dat eist dat een beschikking zorgvuldig wordt voorbereid en genomen. 
    
    2.5. Gezien het vorenstaande, behoeft hetgeen appellante verder heeft aangevoerd geen bespreking.
    
    2.6. De Minister dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld. 
    
    
    3. Beslissing
    
    Het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba
    
    Recht doende in naam der Koningin:
    
    
      I. verklaart het hoger beroep gegrond;
      II. vernietigt de uitspraak van het Gerecht van 4 december 2003 in zaak nr. LAR 2003/76;
      III. verklaart het bij het Gerecht in die zaak tegen de beschikking van de Minister van 10 juli 2003, nr. 4040-a/RNA, ingestelde beroep gegrond;
      IV. vernietigt die beschikking; 
      V. veroordeelt de Minister tot vergoeding van de bij appellante in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van NAF. 2.800,- (zegge: tweeduizend achthonderd gulden), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; het dient door de Minister aan appellante te worden betaald;
      VI. gelast dat de Minister aan appellante het door haar voor de behandeling van het bij het Gerecht ingestelde beroep en het bij het Hof ingestelde hoger beroep betaalde griffierecht ten bedrage van NAF. 450,00 (zegge: vierhonderdvijftig gulden) vergoedt.
    
    
    
    Aldus vastgesteld door mr. W.P.M. ter Berg, Voorzitter, en mr. R.W.L. Loeb en mr. A.W.M. Bijloos, Leden, in tegenwoordigheid van mr. Y.C. Visser, griffier.
    
    
    
      w.g. Ter Berg, Voorzitter
      w.g. Visser, griffier
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op 29 november 2004.
    
    Verzonden: 
    
    
      Voor eensluidend afschrift,
      de griffier,
      Voor deze,