ECLI:NL:GHSHE:2010:BN9584, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 21-09-2010, HD 200.034.392
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2010-09-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verdeling huwelijksgoederengemeenschap;
        Goodwill onderneming.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    
      zaaknummer HD 200.034.392
      arrest van de zevende kamer van 21 september 2010
    
    
    in de zaak van
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats], 
      appellant,
      advocaat: mr. M.A.M. van Dooren,
    
    
    tegen:
    
    
      [Y.],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,	
      advocaat: mr. C.J.M. Veth,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 27 mei 2009 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank Breda gewezen vonnissen van 1 juni 2005, 16 augustus 2006, 25 oktober 2006, 29 november 2006, 30 januari 2008, 17 december 2008 en 8 april 2009 tussen appellant – de man - als gedaagde in conventie, eiser in (voorwaardelijke) reconventie en geïntimeerde – de vrouw - als eiseres in conventie, verweerster in (voorwaardelijke) reconventie.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknummer/rolnummer 143634/HA ZA 05-422) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1 De man is tijdig van deze vonnissen in hoger beroep gekomen. Bij memorie van grieven heeft de man onder overlegging van twee producties twaalf grieven aangevoerd en geconcludeerd zoals in de conclusie van deze memorie nader staat omschreven.
    
    2.2 Bij memorie van antwoord heeft de vrouw de grieven (met uitzondering van de laatste grief) bestreden.
     
    2.3 Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
    
    
      4. De beoordeling
      4.1 Tegen de tussenvonnissen van 1 juni 2005, 16 augustus 2006, 25 oktober 2006 en 29 november 2006 zijn geen grieven gericht, zodat de man niet-ontvankelijk verklaard zal worden in zijn hoger beroep tegen deze vonnissen.
    
    
    4.2 In het tussenvonnis van 16 augustus 2006 heeft de rechtbank onder 3.2 een aantal feiten vastgesteld. Deze vaststelling is niet bestreden, zodat het hof ook in hoger beroep hiervan uitgaat. 
    
    
      4.3 Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
      1) Partijen zijn op 25 juni 1987 in algehele gemeenschap van goederen met elkaar gehuwd. Op 11 maart 2004 is tussen hen de echtscheiding uitgesproken. De echtscheidingsbeschikking is op 21 april 2004 ingeschreven.
      2) Per 1 januari 1994 heeft de man een onderneming gekocht, thans een eenmanszaak architectenbureau, en aan de verkoper voor aan de onderneming verbonden goodwill 80% van de netto jaarwinst over 1993 betaald.
      3) Partijen hebben op 11 december 2003 een convenant gesloten waarin onder meer de verdeling van de huwelijks- gemeenschap is geregeld. Begin 2004 heeft de man aan de vrouw een voorschot van € 10.000,= betaald in verband met de afwikkeling van de tussen hen resterende geschilpunten. Deze betreffen met name de bepaling van de waarde van de onderneming.
    
    
    4.4 In deze procedure hebben beide partijen ter onderbouwing van de door hen in conventie respectievelijk reconventie voorgestane verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap berekeningen overgelegd waarbij zij onder meer met betrekking tot de goodwill die op 21 april 2004 aan de onderneming kan worden toegekend en de fiscale oudedagsreserve verschillende standpunten innemen. Bij tussenvonnis van 1 juni 2005 heeft de rechtbank een comparitie van partijen bepaald, bij tussenvonnis van 16 augustus 2006 heeft de rechtbank een deskundigenbericht nodig geoordeeld en, na een tussenvonnis van 25 oktober 2006 over de te benoemen deskundige, bij tussenvonnis van 29 november 2006 register- accountant G. Littel tot deskundige benoemd. Op 14 mei 2007 heeft de deskundige rapport uitgebracht, waarna bij tussen- vonnis van 30 januari 2008 een comparitie van partijen in tegenwoordigheid van de deskundige is bepaald. Bij tussenvonnis van 17 december 2008 heeft de rechtbank de deskundige nog een nadere vraag voorgelegd en ten slotte op 8 april 2009 eindvonnis gewezen.
    
    
      4.5 In het eindvonnis heeft de rechtbank de waarde van de onderneming van de man (exclusief kantoorpand) als volgt vastgesteld:
      a. kapitaal				€   66.997,=
      b. fiscale oudedagsreserve (FOR) 		€   35.680,=
      c. Peugeot				€     6.642,=
      d. goodwill				€   59.082,=
      totaal				€ 168.401,=
      De onderneming wordt aan de man toegedeeld, zodat de helft van dit bedrag door de man vanwege overbedeling aan de vrouw betaald dient te worden. Op het aldus berekende en door de man te betalen bedrag van € 84.200,50 brengt de rechtbank de volgende bedragen in mindering:
      e. betaalde belastingschuld			€   3.904,=
      f. verrekenposten			€   2.233,75
      g. reeds betaald			€ 10.000,=
      h. helft kosten deskundige			€   2.975,=
      totaal				€ 19.112,75 
      Het saldo bedraagt € 65.087,75. De rechtbank heeft in conventie de man veroordeeld tot betaling van dit saldo, vermeerderd met 4,5% rente per jaar vanaf 1 maart 2004. De vordering van de man in reconventie is afgewezen.
    
    
    
      4.6 In hoger beroep gaan partijen uit van de juistheid van de posten a., c., f. en g. zodat deze niet aan de orde zijn. 
      De bezwaren van de man betreffen de posten
      b. die volgens de man niet als actief in aanmerking genomen moet worden, maar leidt tot een aftrekpost van € 6.790,= aan latente belastingclaim fiscale oudedagsreserve (grief XI), 
      d. die volgens de man primair niet in aanmerking genomen moet worden, subsidiair op nihil gesteld moet worden en meer subsidiair op een lager bedrag gesteld moet worden (grieven I tot en met X),
      e. die volgens de man op € 7.442,50 gesteld dient te worden (grief XII), hetgeen door de vrouw niet wordt bestreden, zodat deze grief in zoverre slaagt en verder geen bespreking behoeft,
      h. die in verband met een aanvullend voorschot van de deskundige volgens de man gesteld dient te worden op € 3.475,= (grief XII), hetgeen door de vrouw niet wordt bestreden, zodat deze grief ook voor het overige slaagt en verder geen bespreking behoeft.
       De man komt primair en subsidiair uit op een door hem aan de vrouw te betalen bedrag van € 6.878,25, vermeerderd met 4,5% rente per jaar vanaf 1 maart 2004. Het bedrag dat hij in zijn meer subsidiaire opstelling verschuldigd zou zijn, heeft hij niet berekend. Het hof zal de twee resterende kwestie, de goodwill en de fiscale oudedagsreserve, hierna achtereenvolgens behandelen.
    
    
    
      de goodwill
      4.7 De rechtbank heeft voor het antwoord op de vraag of (de waarde van) goodwill van een onderneming tot de bestanddelen van de huwelijksgemeenschap moet worden gerekend, beslissend geacht of die goodwill als zelfstandige waarde kan worden gerealiseerd. Dat is het geval bij goodwill die onverbrekelijk is verbonden met de vermogensbestanddelen van de onderneming en die tot uitdrukking komt in de meerwaarde van die vermogensbestanddelen in hun geheel bij voortzetting van de onderneming boven de som van de waarden van de afzonderlijke vermogensbestanddelen. Dat is niet het geval bij persoonlijke onbelichaamde goodwill, die verbonden is met de persoon van de ondernemer en diens persoonlijke vaardigheden (r.o. 3.13 tussenvonnis 16 augustus 2006). Met betrekking tot - onder meer - de vraag of in dit geval sprake is van een als zelfstandige waarde te realiseren goodwill heeft de rechtbank een deskundigenbericht noodzakelijk geoordeeld. 
    
    
    
      4.8 Aan deskundige Littel heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 29 november 2009 de volgende vragen voorgelegd:
      1. Is sprake van een als zelfstandige waarde te realiseren goodwill - zoals verwoord in rechtsoverweging 3.13 van het tussenvonnis van 16 augustus 2006 – van de onderneming van de man, Architectenbureau [X.], op 21 april 2004 en zo ja, welke waarde vertegenwoordigt deze goodwill op deze datum?
      2. Welk(e) percentage(s) voor de latente belastingclaims betreffende de meerwaarde van de Peugeot 806, de goodwill en de fiscale oudedagsreserve zijn realistisch?
      3. Welke opmerkingen zijn naar het oordeel van de deskundige verder van belang ten behoeve van de door de rechtbank te nemen beslissing?
      Tegen de beslissing om een deskundigenonderzoek te bepalen en/of de vraagstelling ervan zijn geen grieven gericht, zodat ook het hof hiervan uitgaat.
    
    
    4.9 De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 30 januari 2008 een onderscheid gemaakt tussen de antwoorden van de deskundige waar partijen zich mee konden verenigen en de punten waarop commentaar was geleverd, met name door de man en diens financieel adviseur. Het ging hierbij om de wijze waarop de toekomstige overwinst wordt bepaald, de meewerkbeloning van de vrouw en de op de toekomstige overwinst toe te passen vermenigvuldigingsfactor. Deze onderwerpen zijn op 20 augustus 2008 op een comparitie van partijen besproken in aanwezigheid van partijen, hun advocaten, de deskundige en de financieel adviseur van de man. In het daarop volgende tussenvonnis van 17 december 2008 heeft de rechtbank overwogen dat de deskundige zich nog niet had uitgelaten over de vraag of de man over de goodwill ooit fiscaal zal moeten afrekenen bij realisering daarvan (r.o. 2.7) en de deskundige verzocht zich hierover bij brief uit te laten. De deskundige heeft zich hierover bij brief van 20 januari 2009 uitgelaten, waarna de rechtbank op 8 april 2009 eindvonnis heeft gewezen met het hiervoor onder 4.5 weergegeven resultaat.
    
    4.10 Het hof beziet het deskundigenbericht zoals dit op 11 mei 2007 is uitgebracht in samenhang met de daarop door de deskundige gegeven mondelinge toelichting en schriftelijke aanvulling bij gelegenheid van de comparitie van partijen op 20 augustus 2008 en met diens brief van 20 januari 2009. Dit geheel voldoet naar het oordeel van het hof aan de eisen die aan een deskundigenbericht gesteld kunnen worden, zowel naar de wijze van tot stand komen als naar de inhoud ervan. Aan een dergelijk deskundigenbericht dient grote waarde toegekend te worden en eventuele bezwaren ertegen dienen zwaarwegend te zijn. Tegen deze achtergrond beoordeelt het hof de grieven I tot en met X van de man die alle betrekking hebben de conclusies van de deskundige.  
    
    4.11 De deskundige heeft in zijn rapportages aangegeven dat en waarom zijn antwoord op de eerste vraag naar zijn oordeel bevestigend dient te zijn, waarbij hij aantekent dat volgens hem het onderscheid tussen onbelichaamde goodwill en belichaamde goodwill een hoog theoretisch gehalte heeft. Volgens de man heeft de deskundige hierbij de essentiële vraag, namelijk of sprake is van een als zelfstandige waarde te realiseren goodwill onbeantwoord gelaten. Zonder te onderzoeken of sprake was van een als zelfstandige waarde te realiseren goodwill heeft de deskundige ten onrechte geconcludeerd dat daarvan sprake was, aldus de man. Het hof verwerpt deze klacht. In zijn rapport van 11 mei 2007 heeft de deskundige hieromtrent aangegeven dat persoonlijke vaardigheden van een ondernemer tot winstgevende opdrachten kunnen leiden die, met een gekwalificeerde opvolger met dezelfde vaardigheden bijvoorbeeld na overlijden van de ondernemer in kwestie, evenzeer winstgevend kunnen worden voortgezet. De deskundige vervolgt dat men in elke onderneming met een scala van aspecten als marktpositie, ondernemerschap, relaties, vakkennis, naamsbekendheid als kantoor, marktomstandigheden winst moet maken. Wanneer dat totaal in de uitoefening van zijn of haar beroep meer oplevert dan een normale arbeids- beloning is (na aftrek van kosten)  sprake van overwinst, die leidt of kan leiden tot goodwill. Hieruit blijkt dat de deskundige zich ervan bewust was dat in de procedure het onderscheid was gemaakt, dat hij vervolgens in het concrete geval het mogelijke bestaan van goodwill als zelfstandige waarde heeft aangenomen en op basis van de aanwezigheid van overwinsten daadwerkelijk dergelijke goodwill aanwezig heeft geoordeeld. Hierbij is de deskundige uitgekomen op een bedrag van € 68.500,= waarbij rekening gehouden mag worden met een belastinglatentie van 27,5% van de helft van dat bedrag, ofwel € 9.418,=. De rechtbank heeft dit overgenomen en komt zo bij post d. op een bedrag van € 59.082,=. De overige bezwaren die de man hiertegen in hoger beroep aanvoert, vormen een herhaling van hetgeen hijzelf en zijn financieel adviseur in eerste aanleg hebben aangevoerd. Naar het oordeel van het hof heeft de deskundige met dit commentaar in de verschillende fasen van zijn onderzoek reeds voldoende rekening gehouden en heeft hij zijn oordeel daartegenover voldoende overtuigend beargumenteerd. De bezwaren van de man zijn naar het oordeel van het hof door de deskundige in de loop van de procedure voldoende weerlegd, zodat het hof zich kan vinden in het oordeel van de deskundige en in het daarmee overeenstemmende oordeel van de rechtbank. Dit betekent dat grieven I tot en met X worden verworpen. 
    
    
      de fiscale oudedagsreserve
      4.12 Blijkens zijn toelichting op grief XI stelt de man zich op het standpunt dat de fiscale oudedagsreserve ten onrechte als actief is beschouwd. Volgens hem betreft dit alleen een fiscale voorziening waardoor over het desbetreffende bedrag eerst later belasting betaald behoeft te worden. Op grond daarvan dient volgens hem post b. te vervallen en dient de helft van de door de deskundige op € 13.700,= vastgestelde belastinglatentie over de fiscale oudedagsreserve, derhalve € 6.850,= door de vrouw aan hem te worden vergoed. Het hof heeft uit de memorie van grieven niet kunnen afleiden waarom de man, terwijl hij in zijn  toelichting op grief XI dit bedrag van € 6.850,= vermeldt, in het petitum van deze memorie voor deze post een bedrag van € 6.790,= opvoert.
    
    
    
      4.13 In het rapport van de deskundige van 11 mei 2007 wordt ten aanzien van de fiscale oudedagsreserve aangegeven dat de veronderstelling gerechtvaardigd is dat het bedrag van de reserve bij het staken van de onderneming aan de winst wordt toegevoegd en dan wordt afgerekend. Dat betekent dat de fiscale oudedagsreserve als zelfstandig vermogensbestanddeel in de berekening betrokken dient te worden. Deze post is, zoals de vrouw in haar memorie van antwoord bij de bespreking van deze grief aangeeft, tot dusver ook niet op andere wijze bij de berekening betrokken. Het bedrag van (afgerond) 
      € 13.700,= aan belastinglatentie is verdisconteerd doordat van de reserve van € 49.384,= een bedrag van € 13.704,= is afgetrokken, waarna het door de rechtbank als post b. gehanteerde bedrag van € 35.680,= resteerde. Het hof ziet in hetgeen de man heeft aangevoerd onvoldoende grond voor een andere beslissing. Grief XI wordt verworpen.
    
    
    
      conclusie
      4.14 Afgezien van de twee correcties die voortvloeien uit het slagen van grief XII leidt hetgeen de man zowel in eerste aanleg als in hoger beroep heeft aangevoerd niet tot een andere uitkomst dan in het eindvonnis van 8 april 2009 is opgenomen. Voor enig aanvullend deskundigenbericht of voor bewijslevering als door de man aangeboden is bij deze stand van zaken geen grond aanwezig, zodat het desbetreffende aanbod als niet relevant wordt gepasseerd. De vonnissen van 30 januari 2008, 17 december 2008 en 8 april 2009 worden bekrachtigd, met dien verstande dat post e. (helft betaalde belasting- schuld) uitkomst op een bedrag van € 7.442,50 en post h. (helft kosten deskundige) op een bedrag van € 3.475,=. Het bedrag dat de man uiteindelijk aan de vrouw dient te betalen wordt daardoor € 4.038,50 lager en komt uit op € 61.049,25, dit bedrag vermeerderd met een rente van 4,5% per jaar vanaf 1 maart 2004 tot aan de dag der voldoening.
    
    
    4.15 Vanwege de relatie tussen partijen zal het hof de proceskosten in hoger beroep tussen hen compenseren.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    verklaart de man niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep tegen de tussenvonnissen van 1 juni 2005, 16 augustus 2006, 25 oktober 2006 en 29 november 2006;
    
    bekrachtigt de tussenvonnissen van 30 januari 2008 en 17 december 2008; 
    
    vernietigt het eindvonnis van 8 april 2009 voor zover daarbij in hoofdsom een bedrag van €65.087,75 is toegewezen en, in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    veroordeelt de man ter zake overbedeling aan de vrouw te betalen een bedrag van  € 61.049,25, vermeerderd met een rente van 4,5% per jaar vanaf 1 maart 2004 tot aan de dag der voldoening en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    bekrachtigt het eindvonnis van 8 april 2009 voor het overige;
    
    compenseert de kosten van het hoger beroep tussen partijen, in die zin dat iedere partij daarvan de eigen kosten draagt.
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Van Etten, Meulenbroek en Keizer en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 21 september 2010.