ECLI:NL:GHSHE:2012:BV1120, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 10-01-2012, HD 200.092.516
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2012-01-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. 
        Burenrecht. 
        Vrije en onbelemmerde doorgang naar achtertuin over voetpad door achtertuin van buur? Onbelemmerd en vrij uitzicht? Belangenafweging. Een afscheiding als door geïntimeerde op de erfgrens geplaatst, voldoet wellicht aan de in artikel 5:49 BW gestelde eisen, maar ingevolge voormeld artikel mag een dergelijke afscheiding niet eigenmachtig door een van de buren zonder medewerking van de andere buur op de erfgrens worden geplaatst. Stond geïntimeerde weliswaar vrij een einde te maken aan haar gedogen en zij behoeft appellant geen doorgang te verlenen over het betreffende voetpad, doch dit rechtvaardigde niet zonder meer dat zij het op de erfafscheiding aanwezige hekwerk, waartegen zij eerder, afgezien van de daarin aanwezige doorgangsmogelijkheid geen bezwaren had en waartegen zij ook thans, afgezien van de daarin aanwezige doorgangsmogelijkheid, verder geen bezwaren heeft aangevoerd, verwijderde en zonder enig overleg met appellant verving door de schutting.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    
      zaaknummer HD 200.092.516
      arrest van de tweede kamer van 10 januari 2012
    
    
    in de zaak van
    
    
      [Appellant],
      wonende te [woonplaats], 
      appellant,
      advocaat: mr. R.C.C.M. Nadaud,
    
    
    tegen:
    
    
      [Geintimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. R.J. Ruiter,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 15 augustus 2011 ingeleide hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Maastricht, in kort geding gewezen vonnis van 19 juli 2011 tussen appellant - [appellant] - als eisende partij en geïntimeerde - [geintimeerde] - als één van de gedaagde partijen.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 428825 CV EXPL 11-2104) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1.Bij appeldagvaarding heeft [appellant] zeven grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot veroordeling van [geintimeerde] om binnen veertien dagen na betekening van het in dezen te wijzen arrest, [appellant], zijn medebewoners en bezoekers nu en in de toekomst vrije en onbelemmerde doorgang te verlenen door het voetpad van de achtertuin van het perceel aan de [perceel B.] naar de achtertuin van het perceel aan de [perceel A.] en [appellant] vanuit de achtertuin van het perceel aan de [perceel A.] een onbelemmerd en vrij uitzicht te verlenen op de [straat], dit alles onder verbeurte van dwangsommen en met veroordeling van [geintimeerde] in de kosten van beide instanties.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geintimeerde], onder overlegging van zes producties - waarvan productie 6 in deze memorie abusievelijk is aangeduid als productie 7 - de grieven bestreden.
    
    
      2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
      (In beide procesdossiers ontbreken een of meer stukken. Het hof heeft van deze stukken kennis genomen uit het dossier van de respectieve wederpartij, met dien verstande dat in beide dossiers geen kopie legitimatiebewijs is overgelegd van mevrouw [X.] bij productie 3 bij dagvaarding in eerste aanleg en dat in beide dossiers de algemene voorwaarden behorend bij de huurovereenkomst van [geintimeerde] overgelegd als productie 1 bij brief van de advocaat van [geintimeerde] aan de griffie van de rechtbank Maastricht d.d. 14 juni 2010 niet compleet zijn.)
    
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1.1.Met de grieven 4 en 7 verwijt [appellant] de kantonrechter onder meer een gedeeltelijk onjuiste vaststelling van de feiten. Het hof zal een nieuwe samenvatting van de feiten en een omschrijving van het geschil geven. Het enkele feit dat de grieven 4 en 7 in zoverre slagen, brengt nog niet mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven.
    
    4.1.2.Het gaat in deze zaak om het volgende.
    
    
      a.[appellant] en [geintimeerde] zijn buren. [appellant] huurt vanaf 1 februari 2005 (productie 1 bij dagvaarding in eerste aanleg) de woning gelegen aan de [perceel A.] te [plaatsnaam]. [geintimeerde] huurt vanaf 30 augustus 2003 (productie 1 bij voormelde brief zijdens [geintimeerde] d.d. 14 juni 2010) de woning gelegen aan de [perceel B.] te [plaatsnaam]. 
      b.De woningen vormen ieder de helft van een zogenaamde twee-onder-één-kap seniorenwoning. Aan de voorzijde van elk van beide woningen bevindt zich een kleine tuin en aan de achterzijde van elk van beide woningen bevindt zich eveneens een kleine tuin c.q. een betegeld terras, welke tuinen en terrassen tot het gehuurde behoren. 
      c.In 2006 is op de perceelsgrens tussen de achtertuinen van de beide woningen een opengewerkt, ijzeren hekwerk met een poortje geplaatst. Op enig moment heeft [geintimeerde] dit hekwerk laten verwijderen en hiervoor in de plaats een dichte, houten schutting laten plaatsen. [appellant] heeft deze schutting vervolgens (deels) weggehaald en het ijzeren hekwerk - provisorisch - teruggeplaatst, waarna dit door [geintimeerde] ongedaan gemaakt is en zij de houten schutting heeft laten terugplaatsen. 
    
    
    4.1.3.Bij inleidende dagvaarding van 25 mei 2011 heeft [appellant] zowel de verhuurster van de beide woningen, de stichting Stichting Woonpunt (hierna: de stichting), gevestigd te [vestigingsplaats], alsook [geintimeerde] in kort geding gedagvaard en gevorderd, kort gezegd, de stichting althans [geintimeerde] te veroordelen om [appellant], zijn medebewoners en bezoekers vrije en onbelemmerde doorgang te verlenen door het voetpad van de achtertuin van het perceel aan de [perceel B.] naar de achtertuin van het perceel aan de [perceel A.], zulks onder verbeurte van een dwangsom door de stichting en voorts [geintimeerde] te veroordelen om [appellant] vanuit de achtertuin van het perceel aan de [perceel A.] een onbelemmerd en vrij uitzicht te verlenen op de [straat], zulks onder verbeurte van een dwangsom en dit alles met veroordeling van de stichting en [geintimeerde] in de proceskosten.
    
    4.1.4.De voorzieningenrechter heeft bij vonnis waarvan beroep de vorderingen van [appellant] afgewezen en [appellant] in de proceskosten van de stichting en [geintimeerde] veroordeeld.
    
    4.2.De grieven komen er voor het overige op neer dat de kantonrechter ten onrechte de vorderingen van [appellant] heeft afgewezen en lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Het hof zal hierna alleen waar nodig op de afzonderlijke grieven ingaan. 
    
    4.3.1.[appellant] baseert zijn vordering tot veroordeling van [geintimeerde] om hem, [appellant], zijn medebewoners en bezoekers vrije en onbelemmerde doorgang te verlenen in hoger beroep allereerst op de stelling dat partijen - aldus [appellant] - een overeenkomst hebben gesloten inhoudende dat [appellant] gerechtigd is gebruik te maken van het voetpad dat door de achtertuin van het door [geintimeerde] gehuurde loopt. Hij voert daartoe aan dat partijen gezamenlijk hebben besloten tot plaatsing van het ijzeren hekwerk met poortje, dat partijen gezamenlijk de vorm en hoogte van dit hekwerk zijn overeengekomen, waarmee volgens [appellant] de toestemming van [geintimeerde] tot het gebruikmaken van het voetpad is gegeven. [appellant] voert in dat verband voorts aan dat partijen vóór de plaatsing van de houten schutting beiden gebruik maakten van het voetpad om te komen van, en te gaan naar de percelen aan de [perceel A.] en [perceel B.]. Ter onderbouwing van zijn stellingen legt [appellant] een aantal verklaringen van buurtbewoners (productie 3 bij dagvaarding in eerste aanleg) over.
    
    4.3.2.Naar het voorlopig oordeel van het hof is het bestaan van de door [appellant] gestelde overeenkomst onvoldoende aannemelijk geworden. Uit het enkele plaatsen van het hekwerk kan niet - ook niet indien partijen gezamenlijk tot plaatsing van dit hekwerk hebben besloten - een overeenkomst worden afgeleid op grond waarvan [appellant] gebruik mag maken van het voetpad door de achtertuin van het door [geintimeerde] gehuurde, zulks reeds omdat hieruit niet blijkt van enige wilsovereenstemming tussen partijen over het gebruik van het voetpad. De stelling van [appellant] dat partijen gezamenlijk de vorm en hoogte van het hekwerk zijn overeengekomen, wordt door [geintimeerde] uitdrukkelijk en gemotiveerd betwist, zodat dit in dit kort geding vooralsnog onvoldoende vast is komen te staan. Dat betekent dat uit het aanwezig zijn van een poortje in dit hekwerk geen wilsovereenstemming dan wel toestemming tot een onbelemmerde aanspraak op het gebruik van het voetpad als door [appellant] gevorderd afgeleid kan worden. Nu de buurtbewoners geen van allen verklaren aanwezig te zijn geweest bij het maken van afspraken tussen [appellant] en [geintimeerde] over de vorm en de hoogte van het hekwerk, kunnen deze verklaringen niet bijdragen aan de onderbouwing van het door [appellant] gestelde. Ook uit het feit dat voormalige huurders van de woning van [appellant] gebruik hebben gemaakt van het voetpad achter de door [geintimeerde] gehuurde woning kan een dergelijke overeenkomst tussen [appellant] en [geintimeerde] niet worden afgeleid. Dit nog los van de vraag of een dergelijke overeenkomst zou meebrengen dat [geintimeerde] haar instemming met het gebruik van het voetpad door [appellant] niet op enig moment zou kunnen beëindigen.
    
    4.3.3.Ook het feit dat [geintimeerde] [appellant] vóór de plaatsing van de houten schutting niet de toegang tot de achtertuin van het perceel aan de [perceel A.] via het voetpad door de achtertuin van het perceel aan de [perceel B.] heeft geweigerd of beperkt, betekent naar het voorlopig oordeel van het hof niet dat daarmee sprake is van een overeenkomst tussen partijen tot het gebruik van het voetpad. Evenmin kan uit haar eerdere stilzwijgen voorshands worden afgeleid dat [geintimeerde] haar bevoegdheid om tegen het gebruik van het voetpad door [appellant] op te treden heeft prijsgegeven. Naar het voorlopig oordeel van het hof zijn er geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit geconcludeerd dient te worden dat in het onderhavige geval sprake was van meer dan enkel gedogen door [geintimeerde]. 
    
    4.4. Voor zover [appellant] nog een beroep doet op afstand van recht dan wel rechtsverwerking aan de zijde van [geintimeerde], geldt het volgende. Voor afstand van recht is slechts plaats indien [geintimeerde] ondubbelzinnig van haar recht heeft afgezien. Van rechtsverwerking kan slechts sprake zijn indien [geintimeerde] zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van haar recht. Enkel tijdsverloop is onvoldoende om rechtsverwerking aan te nemen. Vereist is de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij [appellant] het gerechtvaardigde vertrouwen is gewekt dat [geintimeerde] haar aanspraak niet (meer) geldend zou maken, hetzij de positie van [appellant] onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard ingeval [geintimeerde] haar aanspraak alsnog geldend zou maken. Dat [geintimeerde] zelf, zoals door [appellant] onbetwist gesteld, ook van het voetpad gebruik heeft gemaakt, net als eerdere huurders van de betreffende woningen, en zij [appellant] niet eerder de toegang heeft ontzegd, vormt op zichzelf niet een dergelijke bijzondere omstandigheid. Omtrent verdere bijzondere omstandigheden die tot een andere conclusie zouden moeten leiden, is niets gesteld of gebleken. Evenmin is iets gesteld of gebleken omtrent het ondubbelzinnige afzien van haar recht door [geintimeerde]. Hetgeen [appellant] in dit verband naar voren heeft gebracht, rechtvaardigt naar het voorlopig oordeel van het hof dan ook niet de conclusie dat [geintimeerde] op enig moment afstand heeft gedaan van haar recht tot het optreden tegen het gebruik van het voetpad dan wel het recht daartoe verwerkt zou hebben.  
    
    4.5.Gelet op het voorgaande acht het hof de aanspraak van [geintimeerde] op een erfafscheiding tussen de percelen waarin geen doorgangsmogelijkheid meer wordt geboden voorshands dan ook gerechtvaardigd. Het hof ziet vooralsnog ook niet in waarom [geintimeerde] bij het elimineren van de doorgang door de erfafscheiding geen redelijk belang zou hebben. Dit belang vloeit al voort uit het feit dat van enig recht van [appellant] om het voetpad aan de achterzijde van de door [geintimeerde] gehuurde woning te gebruiken vooralsnog niet is gebleken. Bovendien is voorshands voldoende aannemelijk geworden dat het gebruik van het voetpad door [appellant] ten koste gaat van de privacy van [geintimeerde]. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat het blijkens de ten processe overgelegde foto’s (productie 2 bij dagvaarding in eerste aanleg en producties 2 en 4 bij voormelde brief zijdens [geintimeerde] d.d. 14 juni 2010) gaat om ondiepe achtertuinen en dat, naar door [appellant] niet is betwist, de slaapkamer van [geintimeerde] is gelegen aan de achterzijde van de door haar gehuurde woning. 
    
    
      4.6.Naar het oordeel van het hof stelt [appellant] echter terecht dat de aanspraak van [geintimeerde] op een erfafscheiding tussen de percelen waarin geen doorgangsmogelijkheid meer wordt geboden nog niet zonder meer rechtvaardigde dat [geintimeerde] het op de erfafscheiding aanwezige ijzeren hekwerk, waartegen zij eerder, afgezien van de daarin aanwezige doorgangsmogelijkheid geen bezwaren had en waartegen zij ook thans, afgezien van de daarin aanwezige doorgangsmogelijkheid, verder geen bezwaren heeft aangevoerd, verwijderde en zonder enig overleg met [appellant] verving door de houten schutting. Een afscheiding als door [geintimeerde] op de erfgrens geplaatst, voldoet wellicht aan de in artikel 5:49 BW gestelde eisen, maar ingevolge voormeld artikel mag een dergelijke afscheiding niet eigenmachtig door een van de buren zonder medewerking van de andere buur op de erfgrens worden geplaatst. 
      Nu [geintimeerde] tegen de hoogte en - behoudens de aanwezigheid van het poortje - ook tegen de vorm van het indertijd op de erfafscheiding geplaatste hekwerk verder geen specifieke bezwaren heeft aangevoerd en uit de door partijen overgelegde foto’s vooralsnog niet blijkt van een uit privacyoverwegingen vereiste noodzaak om de afscheiding tussen de huizen ook ter plaatse waar het ijzeren hekwerk was aangebracht te voorzien van een hogere, ondoorzichtige plankenschutting, acht het hof het belang van [appellant] bij het vooralsnog handhaven van het voorheen op de erfafscheiding aanwezige ijzeren hekwerk - zij het zonder doorgangsmogelijkheid - voorshands groter dan het belang van [geintimeerde] bij handhaving van de door haar aldaar geplaatste houten schutting. Derhalve zal het hof de subsidiaire vordering van [appellant] - die het hof begrijpt als verwijdering van de schutting om wille van het uitzicht - in zoverre toewijzen dat [geintimeerde] zal worden veroordeeld om de door haar geplaatste houten afscheiding te verwijderen en verwijderd te houden en het oorspronkelijke ijzeren hekwerk terug te plaatsen, waarbij de in dat hekwerk aangebrachte doorgangsmogelijkheid wordt afgesloten. Voor het geval het oorspronkelijke hekwerk niet meer voor vervanging beschikbaar zou zijn, zal het hof bepalen dat [geintimeerde] in plaats van de te verwijderen schutting een afscheiding zal dienen aan te brengen die niet hoger is dan de houten omheining aan de achterzijde van de achtertuin van het perceel aan de [perceel B.]. Het hof neemt bij die beslissing in aanmerking dat uit de door partijen overgelegde foto's blijkt dat de privacy in de aan elkaar gebouwde woningen ter hoogte van de achtergevel van de woningen is gewaarborgd door een ter hoogte van die achtergevels aangebrachte hogere, houten afscheiding doch de tuin van [geintimeerde] verder aan de achterzijde eveneens alleen met een lager, open, houten hek is omheind. 
    
    
    4.7.Met het vorenstaande is het voorlopig oordeel van het hof gegeven dat het [geintimeerde] weliswaar vrij stond een einde te maken aan haar gedogen en dat [geintimeerde] [appellant], zijn medebewoners en bezoekers geen doorgang behoeft te verlenen over het voetpad van de achtertuin van het perceel aan de [perceel B.] naar de achtertuin van het perceel aan de [perceel A.] - ook niet op bepaalde tijdstippen -, doch dat dit nog niet zonder meer rechtvaardigde dat zij zonder overleg met [appellant] het eerder daar aanwezige ijzeren hekwerk heeft vervangen door de houten schutting. 
    
    4.8.Gelet op het feit dat het karakter van een kort geding zich niet leent voor nadere bewijsvoering, ziet het hof geen aanleiding [appellant] met het bewijs van zijn stellingen te belasten.
    
    4.9.De slotsom is dat de grieven van [appellant] in zoverre slagen dat [geintimeerde] zal worden veroordeeld om de houten schutting te verwijderen en verwijderd te houden en het oorspronkelijke ijzeren hekwerk zonder doorgangsmogelijkheid of, indien het oorspronkelijke hekwerk niet meer beschikbaar zou zijn, een afscheiding als hiervoor in rechtsoverweging 4.6. nader omschreven (terug) te plaatsen. Het hof zal de termijn waarbinnen [geintimeerde] de schutting dient te verwijderen en het hekwerk dient (terug) te plaatsen, stellen op drie maanden na betekening van dit arrest. Oplegging van een dwangsom, als stimulans tot nakoming van de te geven beslissing, is aangewezen. Het hof ziet aanleiding de gevorderde dwangsom daarbij te bepalen op € 100,00 per dag of gedeelte daarvan dat [geintimeerde] hiermede in gebreke blijft met een maximum van € 2.000,00. 
    
    4.10.Het bestreden vonnis zal derhalve gedeeltelijk worden vernietigd en het hof zal, in zoverre opnieuw rechtdoende, de subsidiaire vordering van [appellant] in zoverre toewijzen als hierna in het dictum van dit arrest geformuleerd en het subsidiair meer of anders gevorderde afwijzen. De andersluidende beslissing in hoger beroep laat onverlet dat [appellant] op het belangrijkste punt van de grondslag voor zijn vorderingen - het standpunt dat hij recht heeft op een doorgang via het voetpad achter de door [geintimeerde] gehuurde woning - in het ongelijk is gesteld en zijn primaire vordering om die reden ook naar het voorlopige oordeel van het hof terecht is afgewezen. Het vonnis waarvan beroep zal daarom ten aanzien van de beslissing over de proceskosten worden bekrachtigd. In hoger beroep zullen de proceskosten, nu beide partijen over en weer deels in het ongelijk zijn gesteld, aldus worden gecompenseerd dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    vernietigt het bestreden vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Maastricht, op 19 juli 2011 tussen partijen gewezen, voor zover daarin de subsidiaire vordering van [appellant] is afgewezen;
    
    en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    veroordeelt [geintimeerde] om, binnen drie maanden na betekening van dit arrest, de houten schutting te verwijderen en verwijderd te houden en het oorspronkelijke ijzeren hekwerk terug te plaatsen, waarbij zij gerechtigd is de in dat hekwerk aangebrachte doorgangsmogelijkheid af te sluiten, of, indien het oorspronkelijke ijzeren hekwerk niet meer beschikbaar zou zijn, een afscheiding als hiervoor in rechtsoverweging 4.6. nader omschreven op de erfafscheiding te plaatsen;
    
    een en ander op straffe van een dwangsom van € 100,00 per dag of gedeelte daarvan dat [geintimeerde] niet aan dit arrest voldoet, met een maximum van € 2.000,00;
    
    wijst het subsidiair meer of anders gevorderde af;
    
    bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige;
    
    compenseert de proceskosten van het hoger beroep aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, S.M.A.M. Venhuizen en J.C.J. van Craaikamp en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 10 januari 2012.