ECLI:NL:GHARN:2009:BL2956, Gerechtshof Arnhem, 13-10-2009, 200.019.392
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2009-10-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Is advocaat toerekenbaar tekortgeschoten? Geldvordering in kort geding.

GERECHTSHOF ARNHEM
      Sector civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.019.392
      (zaaknummer rechtbank: 96976/ KG ZA 08-257)
    
    
    arrest in kort geding van de eerste civiele kamer van 13 oktober 2009 
    
    inzake 
    
    
      [appellant],
      wonende en kantoorhoudende te [woonplaats],
      appellant,
      advocaat: mr M.E. Kikkert,
    
    
    tegen:
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr E. Boersma.
    
    
    1.	Het geding in eerste aanleg
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 24 oktober 2008, zoals aangevuld en hersteld bij vonnissen van 29 oktober 2008 en 12 november 2008, dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Almelo tussen appellant (hierna ook te noemen: [appellant]) als gedaagde en geïntimeerde (hierna ook te noemen: [geïntimeerde]) als eiser in kort geding heeft gewezen; van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
    
    2.	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	[appellant] heeft bij exploot van 20 november 2008 [geïntimeerde] aangezegd van bovengenoemde vonnissen in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof.
    
    2.2	Bij memorie van grieven heeft [appellant] acht grieven tegen voornoemd vonnis van 24 oktober 2008 aangevoerd en toegelicht en heeft hij bewijs aangeboden. Hij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis van               24 oktober 2008 zal vernietigen en, opnieuw recht doende, [geïntimeerde] alsnog niet-ontvankelijk zal verklaren in diens vordering althans hem deze zal ontzeggen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, althans zodanige beslissing zal nemen als het hof in goede justitie vermeent te behoren.
    
    2.3	Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] verweer gevoerd en heeft hij bewijs aangeboden. Hij heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, [appellant] niet-ontvankelijk zal verklaren, althans het door hem ingestelde hoger beroep ongegrond zal verklaren en het bestreden vonnis van 24 oktober 2008 zal bekrachtigen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van [bedoeld zal zijn:] het hoger beroep.
    
    
    2.4	Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
    
    
    3.	De vaststaande feiten
    
    De voorzieningenrechter in de rechtbank Almelo heeft in het bestreden vonnis van 24 oktober 2008 onder 1 feiten vastgesteld. Aangezien daartegen geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan.
    
    
    4.	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    4.1	In het onderhavige geschil gaat het om de vraag of [appellant] in zijn hoedanigheid van advocaat van [geïntimeerde] jegens laatstgenoemde toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de tussen hen geldende overeenkomst van opdracht. Volgens [geïntimeerde] had [appellant] er voor moeten zorgdragen dat de doorhaling van het executoriale beslag op de woning van een zekere [A] (met wie [geïntimeerde] een geschil heeft) conform het kort geding vonnis van 22 oktober 2007 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Almelo (productie 2 inleidende dagvaarding) tijdig en correct zou plaatsvinden. [appellant] heeft dit echter nagelaten, ten gevolge waarvan [geïntimeerde] dwangsommen heeft verbeurd. [geïntimeerde] acht [appellant] voor de hieruit voortvloeiende schade ten bedrage van € 39.239,17 (waaronder        € 34.000,- aan verbeurde dwangsommen) aansprakelijk en vordert een voorschot van € 25.000,- op de door hem geleden schade. 
    
    4.2	Volgens [appellant] is niet de burgerlijke rechter, maar de tuchtrechter bevoegd om een oordeel over de in de vorige rechtsoverweging geformuleerde vraag te geven (grief 2). De kern van de zaak is volgens hem immers of hij tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld respectievelijk een beroepsfout heeft gemaakt. Verder ontbreekt volgens hem het spoedeisende karakter aan de door [geïntimeerde] ingestelde vordering (grief 1) en vormt toekenning van een voorschot op schadevergoeding een onaanvaardbaar restitutierisico (grief 8). Met de grieven 3 tot en met 7 (inclusief de inleiding op de grieven) komt [appellant], in de kern genomen, op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat hij zijn zorgplicht uit hoofde van de overeenkomst met [geïntimeerde], heeft geschonden en dat hij volledig aansprakelijk is voor de door [geïntimeerde] geleden schade. Volgens [appellant] heeft hij wel degelijk de vereiste zorg betracht door op 24 oktober 2007 - dus reeds twee dagen na voornoemd vonnis van 22 oktober 2007 -  aan de deurwaarder [B] (hierna: de deurwaarder) instructie te geven tot doorhaling van genoemd  beslag, waarbij hij tevens het vonnis van 22 oktober 2007 aan de deurwaarder heeft gezonden. Dat vervolgens de deurwaarder aan [geïntimeerde] - en aanvankelijk niet aan hem -  zou hebben gemeld dat hij niet tot doorhaling van het beslag zou overgaan, zolang [geïntimeerde] zijn rekening niet had voldaan, kan [appellant] niet aangerekend worden, nu hij niet van deze afspraak op de hoogte was. Evenmin kan hem worden toegerekend dat hij, nadat de deurwaarder hem ervan in kennis had gesteld dat hij zijn werkzaamheden voor [geïntimeerde] had opgeschort, verzuimd heeft actie te ondernemen. [geïntimeerde] had hem immers (onder meer in hun telefoongesprek op 8 november 2007) niet op de hoogte gesteld van het inmiddels op 30 oktober 2007 betekende (dwangsommen)vonnis van 22 oktober 2007 (productie 6 inleidende dagvaarding) zodat hij niet hoefde te weten dat de dwangsommen inmiddels waren gaan lopen. [geïntimeerde] had hem bovendien verzekerd dat hij de rekening aanstonds aan de deurwaarder ging betalen zodat alles op korte termijn in orde zou komen.
    
    4.3	Het hof oordeelt als volgt. Anders dan [appellant] stelt, is de burgerlijke rechter bevoegd om van het onderhavige geschil kennis te nemen. [geïntimeerde] vordert immers op grond van niet-nakoming van de overeenkomst van opdracht in de zin van artikel 7:400 BW een voorschot op schadevergoeding. Deze vordering dient door de burgerlijke rechter en niet door de tuchtrechter beoordeeld te worden.
    
    4.4	 De vordering van [geïntimeerde] op [appellant] betreft een geldvordering in kort geding. Vooropgesteld dient te worden dat met betrekking tot een dergelijke voorziening terughoudendheid op zijn plaats is en dienaangaande naar behoren feiten en omstandigheden moeten worden aangewezen die meebrengen dat een zodanige voorziening uit hoofde van onverwijlde spoed is geboden. Daarbij zal de rechter niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van de vordering voldoende aannemelijk is, maar ook - kort gezegd - of een spoedeisend belang bestaat, terwijl hij bij de belangen van partijen mede het restitutierisico zal hebben te betrekken. Anders dan [appellant] naar voren brengt, acht het hof een spoedeisend belang aanwezig. Het spoedeisend belang van [geïntimeerde] is gelegen in de (niet door [appellant] betwiste) regeling die [geïntimeerde] en [A] met elkaar zijn aangegaan ter beslechting van hun geschil (welke regeling overigens als productie 12 bij inleidende dagvaarding zou zijn overgelegd, maar welke productie in het procesdossier ontbreekt), waarbij [geïntimeerde], zo begrijpt het hof, op korte termijn € 25.000,- aan [A] dient te betalen, op straffe van het komen te vervallen van die regeling. Nu [geïntimeerde] heeft gesteld dat hij niet anders dan door middel van het entameren van het onderhavige kort geding over het vereiste bedrag kan beschikken, heeft hij het bestaan van een spoedeisend belang voldoende aannemelijk gemaakt. 
    
    4.5	Ten aanzien van de vraag of [appellant] als advocaat van [geïntimeerde] is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst van opdracht, gaat het er om of [appellant] de zorg heeft betracht die [geïntimeerde] in de gegeven omstandigheden van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat mocht verwachten. Daarbij dient [appellant] zich niet te beperken tot de verrichtingen waarom [geïntimeerde] uitdrukkelijk heeft gevraagd, maar dient hij zelfstandig te beoordelen wat voor de zaak van nut kan zijn. 
    
    4.6	Vaststaat dat [appellant] [geïntimeerde] in de procedure waarbij laatstgenoemde is veroordeeld tot opheffing van het ten laste van [A] gelegde beslag (dat heeft geresulteerd in het in rechtsoverweging 4.1 genoemde vonnis van 22 oktober 2007), als advocaat heeft bijgestaan. In die hoedanigheid diende [appellant] werkzaamheden voor zijn cliënt [geïntimeerde] te verrichten en ook in die hoedanigheid dient beoordeeld te worden of [appellant] aan zijn zorgplicht jegens [geïntimeerde] heeft voldaan. [appellant] heeft gesteld (in zijn inleiding op de grieven) dat deze overeenkomst van opdracht slechts zou behelzen dat hij voor [geïntimeerde] een voor tenuitvoerlegging vatbare grosse zou verkrijgen en dat die grosse vervolgens aan de deurwaarder (via welke deurwaarder [appellant] werd ingeschakeld om [geïntimeerde] in de hierbovengenoemde procedure tegen [A] bij te staan) zou worden afgegeven waarna het aan de deurwaarder wordt overgelaten al of niet tot tenuitvoerlegging ervan over te gaan. Dat is echter niet waar het hier om gaat. Uiteindelijk is immers van belang dat [appellant] [geïntimeerde] ook bij voornoemd executie-kort geding heeft bijgestaan, ten gevolge waarvan in ieder geval een relatie advocaat-cliënt is ontstaan, welke relatie [appellant] verplichtte tot nakoming van voornoemde zorgplicht.
    
    4.7	In deze kort geding procedure gaat het voor toewijzing van de vordering van [geïntimeerde] om de vraag of - tegen de achtergrond van de in rechtsoverweging 4.4 bedoelde terughoudendheid - voorshands voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter, indien geroepen te oordelen, de vordering van [geïntimeerde] op [appellant] wegens niet-nakoming van de overeenkomst van opdracht en de daarmee gepaard gaande schadevergoedingsvordering zal toewijzen. Naar het oordeel van het hof is dit niet het geval. [appellant] heeft, nadat hij in bezit kwam van het kort geding vonnis van 22 oktober 2007, dit vonnis naar [geïntimeerde] doorgeleid met de mededeling dat hij al (op eigen initiatief) aan de deurwaarder heeft gevraagd het beslag op te heffen, hetgeen hij ook - zowel schriftelijk als telefonisch - had gedaan. Vervolgens ontstaat er tussen [geïntimeerde] en de deurwaarder discussie over een nog openstaande rekening, ten gevolge waarvan de deurwaarder zijn werkzaamheden voor [geïntimeerde] opschort. [appellant] komt op enig moment op de hoogte van deze afspraak. De lezingen van partijen over het tijdstip waarop [appellant] in kennis werd gesteld van de opschorting van de werkzaamheden van de deurwaarder voor [geïntimeerde] lopen daarbij uiteen. Volgens [geïntimeerde] moet het er voor worden gehouden dat [appellant] omstreeks 27 oktober 2007 bekend werd met de weigerachtige houding van de deurwaarder (gelet onder meer op de brief van de deurwaarder van 26 oktober 2007 als reactie op de brief van [appellant] van 24 oktober 2007), terwijl [appellant] zich op het standpunt stelt dat hij pas later heeft vernomen - onduidelijk blijft wanneer dit precies zou zijn geweest - dat de deurwaarder zijn werkzaamheden voor [geïntimeerde] had opgeschort. Wanneer [appellant] precies van de afspraak tussen [geïntimeerde] en de deurwaarder op de hoogte werd gesteld kan in het midden blijven, nu voor de beoordeling van het geschil van belang is dat [appellant] in ieder geval bij gelegenheid van het melden van genoemde afspraak door [geïntimeerde] in hun telefoongesprek van 8 november 2007 van [geïntimeerde] heeft gehoord dat de noodzaak van opheffing van het beslag van zowel de deurwaarder als van hemzelf “de aandacht heeft” en dat betekening van het kortgeding vonnis van 22 oktober 2007 nog niet heeft plaatsgevonden (terwijl onder meer op basis van de brief van [appellant] aan [geïntimeerde] van 24 oktober 2007 moet worden aangenomen dat ook [geïntimeerde] wist dat dit van belang was). Volgens [appellant] is hij op dit punt door [geïntimeerde] onjuist geïnformeerd, omdat het vonnis op dat moment wel degelijk aan [geïntimeerde] was betekend (namelijk al op 30 oktober 2007). [geïntimeerde] ontkent dat van verzwijgen van zijn zijde sprake is geweest. In het kader van deze kortgeding procedure is er echter geen plaats voor bewijslevering, terwijl ook overigens geen feiten of omstandigheden zijn gebleken die de lezing van [geïntimeerde] aannemelijker  maken dan die van [appellant]. Onder deze omstandigheden kan naar het voorlopig oordeel van het hof in deze kort geding procedure niet worden aangenomen dat de bodemrechter een (substantiële) schadevergoeding zal toewijzen, zodat het verzochte voorschot op deze schadevergoeding zal worden afgewezen. Daarbij speelt mede een rol dat [appellant] onweersproken heeft gesteld dat aan toewijzing van het gevorderde een hoog restitutierisico is verbonden. 
    
    Slotsom. 
    
    Het hoger beroep tegen het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Almelo van 24 oktober 2008 slaagt. Dit vonnis moet worden vernietigd en de vordering van [geïntimeerde] zal alsnog worden afgewezen. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties worden veroordeeld.
    
    
    5.	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:
    
    5.1	vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Almelo van 24 oktober 2008, zoals hersteld en aangevuld bij vonnissen van 29 oktober 2008 en 12 november 2008, en doet opnieuw recht;
    
    5.2	wijst de vordering van [geïntimeerde] af;
    
    5.3	veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] wat betreft de eerste aanleg begroot op € 816,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 254,- voor griffierecht en wat betreft het hoger beroep begroot op € 1.158,- voor salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief en op € 821,80 voor verschotten;
    
    Dit arrest is gewezen door mrs A. Smeeïng-van Hees, V. van den Brink en A.A. van Rossum en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 oktober 2009.