ECLI:NL:GHSGR:2008:BG7899, Gerechtshof 's-Gravenhage, 30-12-2008, 105.004.906/01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2008-12-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ander dan degeen die schriftelijk contract heeft getekend is te beschouwen als wederpartij; schijn van bekrachtiging;   geslaagd beroep op vernietigbaarheid ex art 6:233jonder jo 234 BW.

GERECHTSHOF ‘s-GRAVENHAGE
      Sector handel
    
    
    
      Zaaknummer	: 105.004.906/01
      Rolnummer (oud)	: 06/694
    
    
    Rolnummer rechtbank	: 551183/06-564
    
    Arrest van de vijfde civiele kamer d.d.  30 december 2008
    
    inzake
    
    
      [appellant],
      handelende onder de naam [naam bedrijf],
      wonende te ’s-Gravenhage, 
      appellant,
      hierna te noemen: [appellant],
      advocaat: mr. T. Scholtus te ‘s-Gravenhage,
    
    
    tegen 
    
    
      BMW Financial Services B.V.,
      gevestigd te Rijswijk (ZH),
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: BMW,
      advocaat: mr. H.J.A. Knijff te Amsterdam.
    
    
    Het verdere geding
    
    Bij tussenarrest van 12 juni 2008 is de zaak naar de rol van 24 juli 2008 verwezen opdat [appellant] een akte zou kunnen nemen om alsnog te reageren op producties die BMW bij memorie van antwoord in het geding had gebracht en die voor de beoordeling van het hoger beroep van belang zouden kunnen zijn. [appellant] heeft vervolgens een akte uitlaten producties/overlegging productie genomen, waarbij hij van zijn kant nog één productie heeft overgelegd. Op deze akte heeft BMW gereageerd bij antwoordakte. Ten slotte hebben partijen opnieuw hun stukken aan het hof overgelegd voor arrest.
     
    De beoordeling van het hoger beroep
    
    1.	De in het bestreden vonnis onder “De feiten” sub a) vastgestelde feiten zijn in hoger beroep niet bestreden, zodat ook in hoger beroep van deze feiten zal worden uitgegaan.
    
    
      2.	BMW heeft (op grond van hoofdelijke aansprakelijkheid) zowel van [appellant] als van 
      [betrokkene 1] betaling gevorderd van het saldo van de eindafrekening van een “operational lease overeenkomst”, die zij op 9 september 2004 met betrekking tot een personenauto heeft gesloten met “[naam bedrijf]”, de eenmanszaak van [appellant]. [betrokkene 1] is in de procedure niet verschenen. De vordering is tegen hem als onbestreden toegewezen. [appellant] heeft wel verweer gevoerd. Kern daarvan is dat hij geen leaseovereenkomst met BMW heeft gesloten. De rechtbank heeft dat verweer en het overige verweer verworpen en de vordering (en nevenvorderingen) tegen [appellant] toegewezen. [appellant] is tegen deze veroordeling in hoger beroep gekomen. Het vonnis voor zover gewezen tussen BMW en [betrokkene 1]. [appellant] is in hoger beroep niet aan de orde. 
    
    
    3.	Grief 1 klaagt erover dat de rechtbank de gelaste comparitie van partijen heeft laten doorgaan in plaats van te constateren dat de oproeping van [appellant] gebrekkig was, deze hem niet kan hebben bereikt en hij tegen een nieuwe datum opgeroepen zou moeten worden. Wat daarvan ook zij, deze grief kan niet tot vernietiging van het vonnis leiden, nu [appellant] in hoger beroep ten volle verweer heeft kunnen voeren. 
    
    4.	De grieven 2 tot en met 5 stellen opnieuw de vraag aan de orde of  op grond van verklaringen en/of gedragingen van [appellant] (of redelijkerwijs aan hem toe te rekenen) bij BMW het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat [appellant] de leasenemer was. Het hof overweegt hierover als volgt.
    
    5.	Facturen en aanmaningen tot betaling (producties bij inleidende dagvaarding en memorie van antwoord) zijn gezonden naar het zaakadres van Appellant. Hij ontkent echter deze ontvangen te hebben. Het hof gaat aan deze ontkenning als onvoldoende gemotiveerd voorbij op grond van het volgende. Als productie 2 bij memorie van antwoord heeft BMW zogenaamde debiteurennotities over de periode 10 januari 2005 tot 25 juli 2005 overgelegd, waarin gedetailleerd verslag wordt gedaan van schriftelijke en telefonische contacten tussen BMW en “meneer [naam appellantl” of “mevrouw [naam appellant]” over betaling van de facturen, voor een deel kennelijk als reactie op gezonden aanmaningen. Daaruit blijkt dat door deze heer en mevrouw [appellant] na ontvangst van aanmaningsbrieven verscheidene malen telefonisch betaling is toegezegd en ook een enkele betaling is verricht. [appellant] erkent in elk geval dat het in de notities vermelde (vaste) telefoonnummer 070-3964536 van zijn eenmanszaak is. Dat een derde de telefoongesprekken heeft gevoerd, zoals [appellant] nog tegenwerpt, is niet geloofwaardig, mede gelet op de weergave van de inhoud van de gesprekken, waaruit blijkt dat de heer en mevrouw [naam appellant] precies bekend waren met de facturen en aanmaningen die naar het zaakadres van [appellant] waren gezonden en niet voor een derde waren bestemd. Als de heer [naam appellant] in werkelijkheid [betrokkene 1] is geweest, zoals [appellant] nog suggereert (maar [betrokkene 1]) zelf in zijn na te noemen verklaring niet vermeldt), dan is zonder toelichting, die ontbreekt, onduidelijk hoe het kan dat in het bedrijf van [appellant] ook een mevrouw [naam appellant] over de betalingen telefonisch met BMW contact had. Dit te meer, nu de gesprekken hebben plaatsgevonden in de periode dat [appellant] volgens zijn eigen stelling nog geen weet had van de leaseovereenkomst.
     
    6.	Nu [appellant] na ontvangst van de facturen en aanmaningen nimmer daartegen bij BMW heeft geprotesteerd door te ontkennen dat de leaseovereenkomst met hem is gesloten, heeft hij naar het oordeel van het hof onder voornoemde omstandigheden bij BMW het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat hij inderdaad de leasenemer was. Bij het uitgangspunt dat de leaseovereenkomst onbevoegd namens [naam bedrijf] door [betrokkene 1] is ondertekend, is door deze gedragingen bij BMW in elk geval het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat [appellant] de overeenkomst had bekrachtigd in de zin van artikel 3: 69 BW, waardoor zij [appellant] als contractuele wederpartij mocht beschouwen en [appellant] aan de overeenkomst gebonden is geraakt. De als productie 4 bij akte overlegging producties in het geding gebrachte, notarieel vastgelegde, verklaring van [betrokkene 1] kan in dit oordeel geen verandering brengen. Indien [betrokkene 1] de borg en maandelijkse leasetermijnen heeft betaald, volgt daaruit gelet op het voorgaande niet dat [betrokkene 1] en niet [appellant] als leasenemer moet worden aangemerkt. Vorderingen uit een overeenkomst kunnen door een derde worden voldaan. Daartoe zou bijvoorbeeld reden kunnen zijn geweest als in feite [betrokkene 1] de auto gebruikte. De overige omstandigheden die [betrokkene 1] vermeldt leggen naar hun aard ten gunste van het standpunt van [appellant] onvoldoende gewicht in de schaal. Het hof merkt nog op dat aan de geloofwaardigheid van [betrokkene 1] afbreuk doet dat hij verklaart dat hij de overeenkomst (door hem foutief aangeduid als “koopovereenkomst”) heeft getekend op 26 augustus 2004, terwijl de overeenkomst op 9 september 2004 is getekend, en dat hij geen verklaring geeft voor het feit dat de overeenkomst niet op zijn naam, maar op die van de eenmanszaak van [appellant], dus op diens naam is gesloten. Hetgeen [appellant] verder ter onderbouwing van zijn standpunt heeft aangevoerd, stuit op het voorgaande af. 
    
    7.	In de inleiding tot de grieven heeft [appellant] nog aangevoerd dat in elk geval de algemene voorwaarden van BMW niet tussen BMW en hem gelden, omdat hij van deze algemene voorwaarden pas heeft kennisgenomen als bijlage bij de inleidende dagvaarding en hij deze nooit eerder van BMW heeft ontvangen. Het hof leest dit verweer als een beroep op de vernietigbaarheid van (de bedingen in) de algemene voorwaarden, als bedoeld in artikel 6: 233 onder b BW juncto artikel 6: 234 BW. 
    
    8.	BMW heeft tegenover dit beroep op vernietigbaarheid aangevoerd dat de algemene voorwaarden waren gevoegd bij de overeenkomst toen deze werd ondertekend. De juistheid van deze stelling kan niet worden afgeleid uit de producties 1 (het schriftelijke leasecontract) en 2 (de algemene voorwaarden), die afzonderlijke stukken betreffen, terwijl in het schriftelijke, door leasenemer getekende, leasecontract onder 3 slechts staat vermeld dat de algemene voorwaarden integraal en volledig onderdeel uitmaken van de overeenkomst en niet ook dat de tekst van de algemene voorwaarden in dat schriftelijk contract, als onderdeel daarvan, is opgenomen. Nu voorts een op deze stelling toegesneden bewijsaanbod ontbreekt, kan van de juistheid daarvan niet worden uitgegaan. Bij het ontbreken van verder verweer tegen de stelling van [appellant] dat hij pas van de algemene voorwaarden heeft kennisgenomen als bijlage bij de inleidende dagvaarding, slaagt zijn beroep op vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden. 
    
    9.	Dit betekent dat de op de algemene voorwaarden gebaseerde vordering tot betaling van contractuele rente zal worden afgewezen. De subsidiair op grond van artikel 6: 119a BW gevorderde wettelijke rente is, als onvoldoende bestreden, wel toewijsbaar. Nu BMW onvoldoende heeft gesteld om aan de hand van het tweede lid van artikel 6: 119a BW de ingangsdatum van de verschuldigdheid van de wettelijke rente te kunnen vaststellen, zal het hof [appellant] veroordelen tot betaling van de wettelijke rente over de hoofdsom van € 12.739,40 met ingang van de dag na de datum van de aangetekende brief van 12 december 2005 waarbij [appellant] tot betaling van het saldo van de eindafrekening is gesommeerd.
    
    10.	[appellant] heeft geen feiten te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. 
    
    11.	De slotsom is dat het vonnis zal worden vernietigd voor zover daarbij ook de contractuele rente is toegewezen, welke vordering alsnog zal worden afgewezen. Het vonnis zal voor het overige worden bekrachtigd, ook de veroordeling van [appellant] in de proceskosten, nu hij als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij moet worden aangemerkt. Dit geldt ook voor het hoger beroep, zodat hij tevens de daaraan verbonden proceskosten zal hebben te dragen. Voor de duidelijkheid zal de beslissing op de vordering van BMW zoals deze thans luidt, hieronder volledig worden weergegeven.
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    vernietigt het bestreden vonnis
    
    en opnieuw rechtdoende:
    
    
      veroordeelt [appellant] tot betaling aan BMW van een bedrag van € 12.739,40, vermeerderd met de wettelijke rente (in de zin van artikel 6: 119a BW) over dat bedrag met ingang van 
      13 december 2005 tot de dag van volledige voldoening;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van BMW voor de eerste aanleg begroot op € 934,64, waarin begrepen een bedrag van € 600,= aan salaris voor de gemachtigde, en voor het hoger beroep begroot op  € 248,= aan verschotten en € 1.341,= 
      (1,5 punt tarief II) aan salaris voor de advocaat;
    
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde. 
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.C. Fasseur-van Santen, E.J. van Sandick en T.H. Tanja-van den Broek en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 30 december 2008 in aanwezigheid van de griffier.