ECLI:NL:GHLEE:2012:BV8256, Gerechtshof Leeuwarden, 06-03-2012, 200.086.453/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2012-03-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Art. 49, 74, 82 en 83 van het Weens koopverdrag. Geen ontbinding wegens te late levering.

Arrest d.d. 6 maart 2012
      Zaaknummer 200.086.453/01
      (zaaknummer rechtbank Assen: 74355 09-547)
    
    
    
      HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
      Arrest van de tweede kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie,
      hierna te noemen: [appellant],
      advocaat: mr. L.C. van der Veer, kantoorhoudende te Meppel,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      Herotec GmbH Flächenheizung,
      gevestigd te Ahlen-Vorhelm (Duitsland) ,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
      hierna te noemen: Herotec,
      advocaat: mr. R.J. Leijssen, kantoorhoudende te Enschede.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 14 april 2010 en 19 januari 2011 door de rechtbank Assen.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 18 april 2011 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van laatstgenoemd vonnis met dagvaarding van Herotec tegen de zitting van 10 mei 2011.
    
    
    Het petitum van de dagvaarding in hoger beroep luidt:
    
    
      dat het Gerechtshof:
      1) 	het op 19 januari 2011 (het hof leest: door de rechtbank Assen gewezen vonnis) met 
                  kenmerk  74355 / HA ZA 09-547 vernietigt;
      2)	de vorderingen van geïntimeerde in al haar onderdelen afwijst onder toewijzing van 
                  hetgeen appellant zal vorderen; en
      3)	geïntimeerde veroordeelt in de kosten van beide instanties,
      4) 	voor zover mogelijke uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    De conclusie van de memorie van grieven luidt:
    
    
      waar mogelijk uitvoerbaar bij voorraad
      het vonnis van de rechtbank Assen d.d. 19 januari 2011 (zaaknr./rolnr. 74355 / HA ZA 09-547) te vernietigen en opnieuw rechtdoende
      eiseres in eerste aanleg in conventie, thans geïntimeerde, in haar vorderingen niet ontvankelijk te verklaren, althans haar deze te ontzeggen en haar te veroordelen tot betaling aan eiser in reconventie, thans appellant van € 10.950, te vermeerderen met wettelijke rente te berekenen vanaf 2 oktober 2007 tot de dag der algehele voldoening, met veroordeling in de kosten van beide procedures.
    
    
    Bij memorie van antwoord is door Herotec verweer gevoerd met als conclusie:
    
    
      I.  	de vonnissen waarvan beroep te bevestigen;
      II. 	met veroordeling van appellant in de kosten van het hoger beroep.
    
    
    
    Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      [appellant] heeft twee grieven opgeworpen.
    
    
    
      De beoordeling
      De feiten
      1.	De rechtbank heeft in haar vonnissen van 14 april 2010 (in rechtsoverweging 2) en 19 januari 2011 (in rechtsoverweging 2.1 tot en met 2.13) een aantal feiten vastgesteld. Daarover bestaat tussen partijen geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. In dit hoger beroep kan, mede gelet op hetgeen overigens in deze procedure is gesteld en onweersproken is gebleven, van het volgende worden uitgegaan.
      1.1	Partijen hebben reeds jaren een handelsrelatie met elkaar.
      1.2	Herotec heeft diverse (vloerverwarming) materialen verkocht en geleverd aan [appellant]. Ter zake van deze leveringen heeft zij de volgende facturen verzonden. 
      factuur nr. RG 0713523 d.d. 21-09-2007 van 	€ 3.473,80
      factuur  nr. RG 0713652 d.d. 02-10-2007 van € 4.056,80
      factuur nr. RG 0713774 d.d. 10-10-2007 van 	€    213,40
      	factuur nr. RG 0713775 d.d. 10-10-2007 van	€    305,55
      factuur nr. RG 0713776 d.d. 10-10-2007 van 	€ 1.018,50
      factuur nr. RG 0713803 d.d. 11-10-2007 van 	€    320,00
      totaal 	€ 9.388,05.
      Ondanks herhaalde aanmaning is [appellant] niet tot betaling overgegaan.
      1.3	De eerste twee onder 1.2 genoemde leveringen betreffen materiaal dat [appellant] heeft afgenomen van Herotec ten behoeve van afnemer Indri Anhydrietvloeren B.V. (hierna: Indri). Redumax B.V. (hierna: Redumax), leverancier van isolatiematerialen en agent voor tackerplaten, trad daarbij als agent voor [appellant] op.
      1.4. 	Bij e-mailbericht van 25 juli 2007 heeft [appellant] een bestelling bij Herotec geplaatst voor materiaal ten behoeve van Indri.
      1.5	Bij opdrachtbevestiging, gedateerd 25 juli 2007, heeft Herotec de bestelling van 25 juli 2007 bevestigd met als afleverdatum 24 september 2007.
      1.6	Bij e-mailbericht van 19 september 2007 heeft [appellant] de e-mailbestelling van 25 juli 2007 gewijzigd in die zin dat de hoeveelheid vierkante meters van het bestelde materiaal is verminderd en waarin werd vermeld: "Alsjeblieft maandag leveren (Montag liferen bitte)".
      1.7	Op diezelfde datum - waar de rechtbank in r.o. 2.6 van haar vonnis spreekt van
      9 september houdt het hof dat gezien de stellingen van partijen, de overgelegde stukken en r.o. 4.4 van het vonnis voor een kennelijke schrijffout - heeft [appellant] aan Herotec een pakbon van Redumax doorgestuurd met daarop een bestelling voor materiaal met omschrijving “Redumax akoesti TACK 2x 1 m”. 
      Op de pakbon staat als afleverdatum “maandag 24 september 08:00 uur”.
      1.8 	Herotec heeft aan [appellant] een nieuwe opdrachtbevestiging gezonden, gedateerd 21 september 2007, voor voornoemde gewijzigde bestelling met afleverdatum 24 september 2007. Op de opdrachtbevestiging is geen aflevertijd genoemd.
      1.9	Op 24 september 2007 is het materiaal om 10:30 uur bij Indri afgeleverd.
      1.10	Bij e-mailbericht van 25 september 2007 heeft [appellant] aan Herotec de pakbon van Redumax doorgestuurd voor een tweede bestelling ten behoeve van Indri met afleverdatum 2 oktober 2007. Op de pakbon staat beschreven dat het materiaal met omschrijving “Redumax akoesti TACK 2xlm” afgeleverd dient te worden op 2 oktober 2007 om 08:00 uur bij een afleveradres van Indri. In het e-mailbericht van 25 september 2007 wordt eveneens een aflevertijd van 08:00 uur genoemd.
      1.11 	Herotec heeft aan [appellant] een opdrachtbevestiging gezonden, gedateerd
      26 september 2007, voor voornoemde bestelling met afleverdatum 2 oktober 2007. Op de opdrachtbevestiging staat geen aflevertijd genoemd.
      1.12	Op 2 oktober 2007 is het materiaal om 11:30 uur bij Indri afgeleverd.
      1.13	Bij factuur van 11 oktober 2007 heeft Redumax aan [appellant] een bedrag van 
      € 870,-- excl. BTW (€ 1.035,00 incl. BTW) gefactureerd met als omschrijving “wachturen tussen aflevertijdstip zoals overeengekomen en daadwerkelijke levering van de materialen”.
    
    
    
      	Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
      2.	Herotec heeft materialen verkocht en geleverd aan [appellant]. Zij heeft terzake een zestal facturen aan [appellant] gezonden met een totaalbedrag van € 9.388,05. Herotec vordert betaling van die facturen, vermeerderd met rente en kosten.
    
    
    
      3.	[appellant] heeft aangevoerd dat Herotec de materialen waarop de eerste twee facturen betrekking hebben te laat heeft geleverd. [appellant] stelt zich op het standpunt dat de overeenkomst wegens deze wezenlijke tekortkoming is (of dient te worden) ontbonden.
      In reconventie vordert [appellant] voor recht te verklaren dat de litigieuze overeenkomst is ontbonden, danwel deze overeenkomst te ontbinden. Voorts vordert [appellant] Herotec te veroordelen tot het betalen van schadevergoeding. 
    
    
    4.	De rechtbank heeft de vorderingen van Herotec - met uitzondering van de buitengerechtelijke kosten -  toegewezen en de vorderingen van [appellant] afgewezen. Daartoe heeft zij ten aanzien van de eerste levering overwogen dat op geen enkele wijze blijkt dat het door [appellant] gewenste tijdstip door Herotec is aanvaard en dat het feit dat [appellant] een pakbon opstuurt naar Herotec waarin wel een tijdstip is vermeld niet leidt tot de conclusie dat dit tijdstip tussen partijen is overeengekomen. Ten aanzien van de tweede levering heeft de rechtbank overwogen dat het zo moge zijn dat [appellant] het tijdstip van levering heeft benadrukt, maar dat niet blijkt dat aflevering op dat tijdstip door Herotec is aanvaard. [appellant] had dit naar het oordeel van de rechtbank redelijkerwijs kunnen afleiden uit de orderbevestiging, zeker gezien de gang van zaken bij de vorige levering, waarbij Herotec eveneens een orderbevestiging had gestuurd zonder vermelding van een tijdstip van levering. Het had op de weg van [appellant] gelegen om naar aanleiding van deze orderbevestiging contact op te nemen met Herotec teneinde aflevering op dat tijdstip zeker te stellen, in plaats van er kennelijk op te vertrouwen dat de boodschap bij Herotec was doorgekomen, aldus de rechtbank.
    
    
      	Omvang van de vordering van [appellant] in hoger beroep
      5.	Gelet op de formulering van het petitum van de appeldagvaarding en de conclusie van de memorie van grieven, heeft [appellant] zijn vordering in dit hoger beroep verminderd. Hij vordert uitsluitend nog een bedrag van € 10.950,-- (en derhalve niet tevens € 870,--) aan schadevergoeding.
    
    
    
      	Het toepasselijke recht
      6.	Partijen hebben niet gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank dat op het onderhavige geschil het Verdrag inzake internationale koopovereenkomsten betreffende roerende zaken (CISG, hierna: het Weens Koopverdrag) van toepassing en dat voor zover het Weens Koopverdrag geen oplossing biedt, de vordering naar Duits recht dient te worden beoordeeld op grond van het bepaalde in artikel 4 lid 1 en 2 van het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (EVO). Ook het hof zal daarvan uitgaan.
    
    
    
      	Bespreking van de grieven
      7.	De grieven, die gericht zijn tegen het hiervoor in r.o. 4 weergegeven oordeel van de rechtbank, lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.
    
    
    
      8.	Ten aanzien van de eerste levering onderschrijft het hof het oordeel van de rechtbank dat niet is komen vast te staan dat partijen 8 uur als tijdstip voor de levering op 24 september 2007 zijn overeenkomen. 
      Herotec heeft immers onweersproken gesteld dat [appellant] bij het plaatsen van de bestelling op 25 juli 2007 slechts heeft aangegeven 'week 36', naar aanleiding waarvan Herotec de order bevestigd heeft met als datum van levering 24 september 2007 en dat [appellant] Herotec vervolgens bij mail van 19 september 2007 heeft verzocht om op maandag te leveren zonder dat in die email een concreet tijdstip werd vermeld. Het hof is van oordeel dat de enkele omstandigheid dat op de meegezonden pakbon van Redumax wel een tijdstip stond vermeld, niet maakt dat - voor zover Herotec daaruit al moest begrijpen dat [appellant] levering op dat tijdstip verlangde - levering op dat tijdstip  ook door Herotec is aanvaard.
    
    
    10.	 Grief 1 faalt.
    
    11.	Ook ten aanzien van de levering van 2 oktober 2007 heeft [appellant] zich op het standpunt gesteld dat partijen zijn overeengekomen dat de levering uiterlijk om 8.00 uur diende plaats te hebben. Hij heeft in dat verband verwezen naar de e-mail die hij op 25 september 2007 aan Herotec heeft gezonden. [appellant] stelt dat Herotec toerekenbaar tekort is geschoten nu de aflevering om 11.30 plaatshad.
    
    12	Of dat standpunt juist is, kan naar het oordeel van het hof in het midden blijven nu de vorderingen die [appellant] aan deze stelling verbindt hoe dan ook niet voor toewijzing in aanmerking komen. Daartoe overweegt het hof het volgende.
    	
    
      13.	[appellant] heeft een beroep gedaan op ontbinding van de overeenkomst. 
      Voor zover die vordering in appel al is gehandhaafd, overweegt het hof dienaangaande het volgende. 
      Nu gesteld noch gebleken is dat tussen partijen één raamovereenkomst is gesloten waaruit alle leveranties voortvloeien, houdt het hof het ervoor dat het telkens om afzonderlijke overeenkomsten en leveringen gaat.
      [appellant] heeft ten aanzien van de eerste twee leveringen gesteld dat Herotec tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is dat ten aanzien van de eerste levering niet komen vast te staan. Derhalve ligt uitsluitend ten aanzien van de tweede levering (van 2 oktober 2007) de vraag voor of een mogelijke tekortkoming van Herotec de ontbinding van die overeenkomst rechtvaardigt. Ten aanzien van de overige leveringen is immers niet gesteld of gebleken dat sprake is van een tekortkoming. 
    
    
    
      14.	Involge artikel 49 lid 1 sub a van het Weens Koopverdrag kan de koper de overeenkomst ontbonden verklaren indien de tekortkoming in de nakoming door de verkoper van de krachtens de overeenkomst of het Verdrag op hem rustende verplichtingen een wezenlijke tekortkoming vormt.
      Involge artikel 49 lid 2 verliest de koper echter het recht de overeenkomst ontbonden te verklaren in gevallen waarin de verkoper de zaken heeft afgeleverd, tenzij hij dit doet (a) wegens te late levering, binnen een redelijke termijn nadat hij heeft geconstateerd dat de aflevering heeft plaatsgevonden.
      Voorts bepaalt lid 1 van artikel 82 van het Weens Koopverdrag dat de koper het recht de overeenkomst ontbonden te verklaren verliest indien het hem onmogelijk is de zaken goeddeels in dezelfde staat terug te geven als waarin het deze heeft ontvangen.
    
    
    15.	Herotec heeft onweersproken gesteld dat [appellant] de geleverde goederen heeft behouden en verwerkt. Het hof komt daarom tot het oordeel dat [appellant] hoe dan ook het recht heeft verloren de overeenkomst ontbonden te verklaren. Daaruit volgt eveneens dat de door Herotec in oorspronkelijk conventie ingestelde vordering tot betaling van de facturen toewijsbaar is. [appellant] heeft (in oorspronkelijk conventie) immers geen beroep op opschorting en/of verrekening gedaan.
    
    16.	Op grond van artikel 83 van het Weens Koopverdrag behoudt een koper die het recht heeft verloren de overeenkomst ontbonden te verklaren alle andere rechten die de overeenkomst en het Verdrag hem toekennen. [appellant] zou in het geval zou komen vast te staan dat Herotec in de nakoming van haar verplichtingen ten aanzien van de levering van 2 oktober 2007 tekort is geschoten derhalve wel aanspraak kunnen maken op vergoeding van schade die hij als gevolg van de tekortkoming heeft geleden.
    
    17.	Artikel 74 van het Weens Koopverdrag bepaalt dat de schadevergoeding wegens een tekortkoming van een partij bestaat uit een bedrag gelijk aan de schade, met inbegrip van de gederfde winst die door de andere partij als gevolg van de tekortkoming wordt geleden. Een zodanige schadevergoeding mag evenwel niet hoger zijn dan de schade die de partij die in de nakoming is tekortgeschoten bij het sluiten van de overeenkomst voorzag of had behoren te voorzien als mogelijk gevolg van de tekortkoming, gegeven de feiten die zij kende of die zij had behoren te kennen.
    
    18.	[appellant] heeft een bedrag van € 10.950,-- gevorderd aan gederfde winst. Daartoe heeft hij aangevoerd dat hij de betreffende afnemer, Indri Anhydrietvloeren BV, tijdelijk is kwijtgeraakt als gevolg van de te late levering. [appellant] stelt dat hij dientengevolge een omzet van 25.000 m2 aan tackerplaten  is misgelopen en daarmee een brutowinst van € 0,435 per m2, dus € 10.950,-- in totaal, heeft gederfd. 
    
    19.	Herotec heeft betwist dat de klant van [appellant] is weggelopen als gevolg van het feit dat het materiaal een aantal uren te laat werd afgeleverd. Zij heeft de door [appellant] gestelde schade betwist en heeft deze ongebruikelijk en onvoorzienbaar genoemd. Tot slot heeft Herotec de door [appellant] overgelegde berekening betwist.
    
    
      20.	Het hof overweegt dienaangaande als volgt. [appellant] heeft in het licht van de gemotiveerde betwisting van Herotec onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de betreffende klant haar relatie met [appellant] heeft beëindigd om reden van het feit dat de levering op 2 oktober 2007 3,5 uur later plaatshad dan - volgens 
      [appellant] - was overeengekomen. [appellant] heeft weliswaar een verklaring van haar agent Redumax overgelegd, doch niet van de betrokken afnemer zelf. Evenmin heeft [appellant] ter zake een concreet en gespecificeerd bewijsaanbod gedaan. [appellant] heeft ook de omvang van de door haar gestelde schade niet deugdelijk onderbouwd. [appellant] heeft een berekening van een accountant in het geding gebracht die is gebaseerd op het door Redumax "geprognotiseerde verlies" van 25.000 m2 tackerplaten. [appellant] heeft evenwel geen stukken in het geding gebracht waaruit blijkt dat die prognose realistisch is.
      	[appellant] heeft bovendien geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit volgt dat Herotec bij het sluiten van de overeenkomst kon voorzien of behoorde te voorzien dat [appellant] als gevolg van het feit dat de materialen 3,5 uur later werden geleverd dan was overeengekomen een schade van maar liefst € 10.950,-- zou lijden. Ook de vordering tot schadevergoeding komt derhalve hoe dan ook niet voor toewijzing in aanmerking.
    
    
    21.	Grief 2 kan daarom geen doel treffen.
    
    
      Slotsom
      21.	Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd.
    
    
    22. 	[appellant] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van dit hoger beroep. Deze kosten worden wat het geliquideerd salaris voor de advocaat betreft aan de zijde van Herotec tot aan deze uitspraak begroot op € 894,--. (1 punt tarief II). 
    
    
      	De beslissing
      	Het gerechtshof:
    
    
    	bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
      	veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot deze voor zover gevallen aan de zijde van Herotec tot aan deze uitspraak op 
      € 894,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat en op € 649,- aan verschotten.
    
    
    	
    Aldus gewezen door mrs. L. Janse, voorzitter, M.M.A. Wind en I. Tubben en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 6 maart 2012 in bijzijn van de griffier.