ECLI:NL:GHSHE:2010:BP1895, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 16-11-2010, HD 103.003.598
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2010-11-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vaststelling schade.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 103.003.598
    
    arrest van de zesde kamer van 16 november 2010
    
    in de zaak van
    
    
      1. [X.],
      2. [Y.],
      beiden wonende te [woonplaats],
      appellanten,
      advocaat: mr. R.B.J.M. van der Linden,
    
    
    tegen:
    
    
      [Z.],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. Th. S.M. Fraai,
    
    
    als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 25 mei 2010 in het hoger beroep van het door de rechtbank ‘s-Hertogenbosch onder nummer 131697/HA ZA 05-2027 gewezen von¬nis van 15 februari 2006.
    
    14.  Het tussenarrest van 25 mei 2010
    
    Bij genoemd arrest is de zaak naar de rol verwezen voor akte aan de zijde van [X. c.s.] met de in dat arrest vermelde doeleinden en is iedere verdere beslissing aangehouden.				
    
    15. Het verdere verloop van de procedure 
    
    [X. c.s.] heeft onder overlegging van producties een akte na tussenarrest genomen.
    
    [Z.] heeft onder overlegging van producties een antwoordakte na tussenarrest genomen. 
    
    Vervolgens hebben partijen de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    16. De verdere beoordeling
    
    16.1 Onder verwijzing naar hetgeen in het tussenarrest is overwogen met betrekking tot de door [X. c.s.] geleden schade, zal het hof hierna de verschillende door partijen aangevoerde schadecomponenten bespreken.
    
    
      a)  Allereerst moet vastgesteld worden voor welk bedrag de bedrijfsruimte per 1 april 2006 door [X. c.s.] verhuurd had kunnen worden. Het hof gaat daarbij steeds uit van huurprijzen exclusief BTW. Voor zover Oerlemans aanvoert dat hij de bedrijfruimte voor € 1.058,--  per maand had kunnen verhuren aan [A.] verwerpt het hof deze stelling. Het hof acht de door [X. c.s.] in het geding gebrachte verklaring (prod. 1 mem. na comp.) met deze strekking niet voldoende geloofwaardig, te meer nu blijkens de toenmalige huurovereenkomst eenzelfde huurprijs destijds door [Z.] gevraagd werd aan zijn huurder, [C.], maar dan inclusief de huur ad € 226,89  voor inventaris, waaronder een koelinstallatie.
      Zowel Oerlemans c.s als [Z.] hebben de bedrijfsruimte laten taxeren (respectievelijk prod. 5 antw. mem na comp. en prod. 1 akte na tussenarrest). Mede gelet op de huurprijs exclusief inventaris, die [Z.] voor de bedrijfsruimte verkreeg, zal het hof uitgaan van de door de taxateur van [X. c.s.], [B.], getaxeerde huurwaarde. Laatstgenoemde getaxeerde huurwaarde ligt immers veel dichter bij de in het verleden daadwerkelijk gerealiseerde huurwaarde dan de door de taxateur van [Z.] genoemde huurwaarde.
      De door [B.] genoemde huurwaarde per 1 april 2006 bedraagt € 9.500,-- per jaar. Aangezien daarin een bedrag begrepen is voor de huur van vier parkeerplaatsen ad € 250,-- per stuk per jaar en op geen enkele wijze blijkt dat het in deze procedure om iets anders gaat dan de verhuur van de bedrijfsruimte als opslagplaats, zal het hof uitgaan van een huurprijs van (afgerond) € 8.500,-- per jaar per 1 april 2006.
      Voor zover [Z.] als bezwaar aanvoert dat [B.] ten onrechte van een vloeroppervlakte van 155 m2 is uitgegaan, verwerpt het hof dit bezwaar. [Z.] doelt hier kennelijk op een kleine ruimte in het bedrijfsgebouw, die destijds door [Z.] niet werd verhuurd maar die hij voor eigen gebruik hield. Gelet op de aard van het onderhavige geschil gaat het om de huurprijs van de gehele bedrijfsruimte; derhalve acht het hof niet van belang of [Z.] in het verleden al dan niet de gehele bedrijfruimte had verhuurd. 
    
    
    b) Volgens het rapport van [B.] bedraagt de geschatte huurwaarde per taxatiedatum (juni 2010) € 800,-- per jaar meer dan de door [B.] getaxeerde huurwaarde per 1 april 2006. Het hof zal derhalve op praktische gronden uitgaan van een indexatie van de huurwaarde met  € 200,-- per jaar.
    
    c) [X. c.s.] voert zelf aan dat hij een belastingvoordeel heeft als hij de bedrijfsruimte zou hebben verhuurd. Dit voordeel brengt [X. c.s.] in mindering op de door hem gestelde huuropbrengst (zie memorie na comparitie). Uitgaande van een huuropbrengst van € 12.701,52-- per jaar berekent [X. c.s.] dit voordeel in 2008 op (€ 12.701,52 – € 12.003,-- =) €  698,--  (prod. 3, berekening [D.]). Nu de huuropbrengst volgens [X. c.s.] zelf onbelast is,  zal het hof – evenals Oerlemans in paragraaf 15 van deze memorie – er veronderstellerwijs van uitgaan dat dit voordeel van afgerond € 700,-- elk te verhuren jaar aanwezig is en derhalve in mindering op de gederfde huurprijs moet komen..
    
    
      d) [X. c.s.] gaat er voorts vanuit dat hij geen kosten van onderhoud heeft bespaard, nu hij ook in de huidige situatie voor het onderhoud van de buitenzijde van de bedrijfsruimte zorg moet dragen. In dat kader voert hij voorts nog aan dat hij anders dan in een verhuursituatie nu zelf het binnenonderhoud voor zijn rekening moet nemen.
      Dit laatste moge zo zijn, maar naar het oordeel van het hof is het onaannemelijk dat de buitenzijde van het pand bij verhuur evenveel aan onderhoud zou `vragen als het geval zou zijn als het pand niet verhuurd wordt. Het hof wijst er op dat de getaxeerde huurprijs tot stand is gekomen uitgaande van een goed onderhouden bedrijfsruimte. Voorts is het gelet op de leeftijd van Oerlemans  (62 jaar per 1 april 2006) niet aannemelijk dat hij zelf al deze onderhoudswerkzaamheden voor zijn rekening zal nemen. Het hof begroot – mede gelet op de lange verhuurtermijn die [X. c.s.] voor ogen staat – de extra kosten voor onderhoud aan de buitenzijde van het pand alsmede de extra WOZ belasting (pag. 5 akte na tussenarrest) gemiddeld over de loop der jaren op een bedrag van  € 750,-- per jaar. Deze kosten gelden in dit kader derhalve als bespaarde kosten. Andere bespaarde kosten zijn niet aannemelijk geworden.
    
    
    e. Het hof acht voorts voldoende aannemelijk dat [X. c.s.] deze bedrijfsruimte voor 15 jaar wilde verhuren. Echter niet aannemelijk is dat dit ook zonder meer was gelukt. Derhalve dient in redelijkheid met een leegstandrisico rekening gehouden te worden. Voorts dient in beperkte mate rekening gehouden te worden met een huurder, die zijn huur niet betaalt, zoals [Z.] heeft aangevoerd. Het hof begroot deze kwade kansen – met name gelet op de zeer lange verhuurperiode waarover Oerlemans c.s schadevergoeding vordert - per saldo en gemiddeld over de loop der jaren op 10 % van de gederfde huurprijs ad € 8.500,-- per jaar, derhalve op gemiddeld € 850,-- per jaar.
    
    
      16.2 De slotsom van het voorgaande is dat de schade in het eerste jaar (van 1 april 2006 tot en met 1 april 2007) begroot wordt op een bedrag van € 8.500,-- minus € 700,-- minus € 750,-- minus € 850,--,  derhalve op € 6.200,--. In de volgende jaren moet telkens uitgegaan worden van huuropbrengst die € 200,-- per jaar hoger ligt dan het voorgaande jaar.
      Per datum van dit arrest is sedert 1 april 2006 (afgerond) vier en een half jaar verstreken. De totale verschenen schade in deze periode tot datum arrest bedraagt derhalve: € 6.200,-- + € 6.400,-- + € 6.600,-- + 6.800,-- + € 3.500 = €  29.500,--.  De wettelijke rente dient niet zoals gevorderd is toegekend worden vanaf de dag der dagvaarding (29 augustus 2005), maar vanaf de dag dat de schade is geleden. Bij gebreke van een duidelijke subsidiaire vordering op dit punt zal het hof de wettelijke rente over de schadevergoeding ad € 6.200,-- van het eerste jaar toewijzen vanaf 1 april 2007, over het tweede jaar vanaf 1 april 2008, over het derde jaar vanaf 1 april 2009, over het vierde jaar vanaf 1 april 2010 en over het vijfde, halve, jaar vanaf 1 oktober 2010., in alle gevallen tot aan de dag der algehele voldoening.
    
    
    
      16.3 Vanaf de datum van dit arrest bedraagt de toekomstige schade de contante waarde van de gemiste huuropbrengsten minus kosten, zoals hiervoor weergegeven. Het gaat dan om (de tweede helft van) jaar 5  ad € 3.500,--,  jaar 6 ad € 7.200,--,  jaar 7 ad € 7.400,--,  jaar 8 ad € 7.600,--, jaar 9 ad € 7.800,--,  jaar 10 ad  € 8.000,--,  jaar 11 ad € 8.200,--,  jaar 12 ad € 8.400,--,  jaar 13 ad € 8.600,--,  jaar 14 ad € 8.800,-- en jaar 15 ad 
      € 9.000,--.  De contante waarde hiervan bedraagt, rekening houdend met een rekenrente van 3 %,  op datum arrest €  71.031,--.  De wettelijke rente over dit bedrag gaat lopen vanaf de datum van het arrest tot aan die der algehele voldoening. 
    
    
    16.4 Het hof verwerpt het verweer van [Z.] dat [X. c.s.] ten onrechte geen maatregelen heeft genomen om zijn schade te beperken. Nu verhuur van de bedrijfsruimte zoals door [X. c.s.] voorgestaan niet legaal mogelijk is en de gemeente desgevraagd niet heeft aangegeven dat zij verhuur desondanks zal gedogen (brief 11 juni 2010, prod. 7 akte na tussenarrest) valt niet in te zien welke schadebeperkende matregelen redelijkerwijs nog van [X. c.s.] gevergd hadden kunnen worden.
    
    16.5 Nu de veroordeling van [Z.] tot stand is gekomen op basis van de primaire vordering van [X. c.s.]  komt het hof niet toe aan de subsidiaire en meer subsidiaire vordering van [X. c.s.]
    
    16.6 Het voorgaande brengt mee dat de grieven slagen. Het beroepen vonnis dient vernietigd te worden. [Z.] zal als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld worden in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in die van het hoger beroep.
    
    17. De uitspraak
     
    Het hof:
    
    vernietigt het vonnis van de rechtbank ’s-Hertogenbosch d.d. 15 februari 2006 en opnieuw rechtdoende:
    
    veroordeelt [Z.] om aan [X. c.s.] te betalen aan verschenen schade een bedrag van € 29.500,--, te vermeerderen met de wettelijke rente, zoals weergegeven in rechtsoverweging 16.2 van dit arrest;
    
    veroordeelt [Z.] tot het betalen van een bedrag aan toekomstige schade van € 71.031,--, te vermeerden met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de datum van dit arrest tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    
      veroordeelt [Z.] in de kosten van de procedure, welke kosten het hof tot op heden aan de zijde van [X. c.s.] begroot  
      - voor de eerste aanleg op € 329,60 aan verschotten en € 2.842,-- voor salaris advocaat;
      - voor het hoger beroep op € 5.799,87 voor verschotten en op € 15.792,-- voor salaris advocaat;
    
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Rothuizen-van Dijk, Vermeulen en Antens en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 16 november 2010.