ECLI:NL:GHSHE:2006:AZ3993, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 31-10-2006, C200500188
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2006-10-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Art 7:629 jo. 7: 658a (oud)
        Werknemer raakt arbeidsongeschikt vanwege rugklachten. Hij is geheel arbeidsongeschikt voor de eigen werkzaamheden. Werkgever heeft blijkens reïntegratieplan binnen zijn bedrijf geen passende functies voor werknemer. Aanbod tot het verrichten van passende werkzaamheden leidt onder deze omstandigheden niet tot een verplichting tot doorbetaling van loon na de maximale termijn van 52 weken van (destijds) artikel 7: 629 BW.
        De rechtsstrijd in hoger beroep is beperkt tot het door de kantonrechter niet toegewezen gedeelte van de vordering van werknemer en de gewijzigde eis. Het loonbedrag dat in het vonnis waarvan beroep is toegewezen aan werknemer staat in hoger beroep niet ter discussie, nu werkgeefster tegen dat vonnis geen appel heeft ingesteld.
        Mocht een van de grieven van werknemer slagen, dan zal  het hof de stellingen die werkgeefster in eerste aanleg heeft gericht tegen de loonvordering in het kader van de devolutieve werking van het hoger beroep dienen te betrekken bij de beoordeling van hetgeen in hoger beroep door werknemer meer wordt gevorderd dan in eerste aanleg is toegekend.

C0500188/RO
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      achtste kamer, van 31 oktober 2006,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats] (België),
      appellant bij exploot van dagvaarding van 31 december 2004,
      procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven,
    
    
    tegen:
    
    
      [Y.],
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde bij gemeld exploot, 
      procureur: mr. J.E. Lenglet,
    
    
    op het hoger beroep van het door de rechtbank Roermond, sector kanton locatie Roermond gewezen vonnis van 5 oktober 2004 tussen appellant - [X.] - als eiser en geïntimeerde - [Y.] – als gedaagde.
    
    Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 125083\CV EXPL 04-1566) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    Bij memorie van grieven heeft [X.] vier grieven aangevoerd, producties overgelegd, zijn eis gewijzigd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep behoudens voorzover daarin de door [Y.] gedane opzegging van de arbeidsovereenkomst met [X.] is vernietigd en, kort gezegd, tot veroordeling van [Y.] tot betaling aan [X.] van:
    
    
      een bedrag van € 39.666,03 bruto loon;
      de vakantiebijslag over genoemd bedrag;
      de wettelijke verhoging over genoemd bedrag;
      de wettelijke rente over de som van genoemde vorderingen, te weten over € 59.085,93, die opeisbaar was voor de dagvaarding in eerste aanleg, vanaf 8 april 2004, en over € 3.586,40 vanaf het tijdstip van de opeisbaarheid hiervan;
      alles verminderd met een bedrag ad € 4.126,47 bruto dat door [Y.] is voldaan en met veroordeling van [Y.] in de kosten van het geding in beide instanties.
    
    
    [Y.] heeft zich gerefereerd aan het oordeel van het hof voor wat betreft de wijziging van eis.
    
    Bij memorie van antwoord heeft [Y.] de grieven bestreden en producties overgelegd.
    
    [X.] is vervolgens in de gelegenheid gesteld een akte te nemen, doch heeft daarvan afgezien.
    
    Partijen hebben daarna de stukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Het hof verwijst hiervoor naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. [Y.], gedaagde in eerste aanleg, is als werkgeefster gevestigd in Nederland en is door [X.] gedagvaard voor de rechtbank te Roermond. De Nederlandse rechter is derhalve bevoegd het geschil te beoordelen.
    
    4.2. Het gaat in dit hoger beroep in essentie om de vraag of [X.] recht heeft op aanvulling door [Y.] van zijn gedeeltelijke WAO-uitkering tot 100% van zijn salaris tot aan de datum waarop de arbeidsovereenkomst is beëindigd, omdat hij zich voor het verrichten van passende arbeid ter beschikking zou hebben gesteld.
    
    4.3. Het hof gaat uit van de volgende feiten:
    
    4.3.1. [X.] is op 3 juli 1995 in dienst getreden van de rechtsvoorgangster van [Y.], waar hij laatstelijk werkzaam was als kraanmachinist tegen een bruto salaris van € 1.915,20 per vier weken.
    
    4.3.2. Op 13 december 2001 heeft [X.] zich ziek gemeld vanwege rugklachten en heeft sindsdien geen werkzaamheden meer voor [Y.] verricht. 
    
    4.3.3. Door de Arbo-dienst van [Y.] is medio 2002 een volledig reïntegratieplan opgesteld. Daarin is onder andere vermeld dat de mogelijkheid van aanpassing van de functie die [X.] bekleedde geen oplossing biedt, dat andere functiemogelijkheden bij werkgever zijn bezien, te weten chauffeur, straatmaker en grondwerker, doch dat de lichamelijke belasting daarvan minimaal hetzelfde is of zwaarder en dat een andere functie bij [Y.] niet voor handen is. Dit plan is door [X.] voor akkoord ondertekend.
    
    4.3.4. Naar aanleiding van de aanvraag van een WAO-uitkering door [X.] heeft het GAK een onderzoek ingesteld naar de mate van zijn arbeidsongeschiktheid. Uit dat onderzoek is gebleken dat [X.] ongeschikt is voor de eigen werkzaamheden als kraanmachinist, maar wel geschikt werd geacht voor andere (rugsparende) werkzaamheden. Dit is bij brief van 12 december 2002 door het UWV aan [Y.] medegedeeld.
    
    4.3.5. Het arbeidsongeschiktheidspercentage van [X.] is uiteindelijk door het UWV definitief vastgesteld op 25 tot 35%. 
    
    
      4.3.6. [Y.] heeft het loon gedurende het eerste ziektejaar aan [X.] doorbetaald. Na afloop van dat jaar, bij brief van 12 december 2002, heeft [Y.] de arbeidsovereenkomst per direct opgezegd omdat er geen loonbetalingsverplichting meer bestond.
      Partijen zijn het erover eens dat deze opzegging niet rechtsgeldig was wegens het ontbreken van toestemming van de Centrale Organisatie Werk en Inkomen (hierna: CWI), en het ontbreken van een dringende reden en dat het vonnis van de kantonrechter voor wat betreft de vernieting van deze opzegging bekrachtigd dient te worden.
    
    
    4.3.7. Op 14 januari 2003 heeft er op verzoek van [X.] een gesprek plaatsgevonden tussen [Y.] en hem, waarbij [X.] heeft verzocht om weer te werk te worden gesteld. [Y.] heeft toen aangegeven dat terugkeer niet mogelijk was.
    
    
      4.3.8. De raadsman van [X.] heeft op 21 januari 2003 de nietigheid van de opzegging ingeroepen en aanspraak gemaakt op doorbetaling van diens loon, waarbij de resterende arbeidscapaciteit van [X.] is aangeboden.
      [Y.] heeft naar aanleiding van deze brief telefonisch contact opgenomen met de raadsman van [X.] en medegedeeld dat partijen met elkaar tot de conclusie waren gekomen dat een vruchtbare voortzetting van de arbeidsrelatie niet mogelijk was. 
    
    
    4.3.9. [X.] heeft beroep ingesteld tegen de beslissing van het UWV terzake zijn gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid van 25-35%, waarbij hij zich op het standpunt heeft gesteld dat dit percentage te laag was. Dit bezwaar is door UWV bij beslissing d.d. 28 juli 2003 ongegrond verklaard. 
    
    4.3.10. Het UWV heeft de volgende voorbeeld functies genoemd waarvoor [X.] wel arbeidsgeschikt werd geacht, en die dienden ter vaststelling van de verdiencapaciteit van [X.]: Houtwarensamensteller, wikkelaar, telefonist, productiemedewerker textiel, verkoper advertenties.
    
    4.3.11. Bij brief van 1 maart 2004 heeft [X.] middels brief van zijn raadsman opnieuw aangeboden om voor wat betreft zijn resterende arbeidscapaciteit zijn werkzaamheden te verrichten en toelating tot zijn werk en doorbetaling van loon gevorderd.
    
    4.3.12. De arbeidsovereenkomst tussen partijen is ontbonden door de kantonrechter per 13 oktober 2004.
    
    4.4. De kantonrechter heeft de door [Y.] gedane opzegging d.d. 13 december 2002 vernietigd en de loonvordering van [X.] gematigd tot een bedrag van € 3.820,81 bruto vermeerderd met vakantiebijslag en wettelijke rente vanaf 8 april 2004 tot aan de dag der voldoening, met veroordeling van [Y.] in de proceskosten van [X.]. [Y.] heeft aan deze veroordeling voldaan.
    
    [X.] komt van dit vonnis in beroep.
    
    4.5.1. De grieven drie en vier komen op tegen de overwegingen van de kantonrechter die hebben geleid tot matiging van de loonvordering van [X.] op de grond dat getwijfeld diende te worden aan de bereidheid van [X.] om de bedongen of andere werkzaamheden voor [Y.] te verrichten en dat toewijzing van de loonvordering tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden.
    
    
      4.5.2. Volgens [X.] heeft hij zich wel degelijk voldoende bereid en beschikbaar gehouden om de bedongen c.q. aangepaste werkzaamheden te verrichten.
      [X.] stelt voorts dat [Y.] gehouden was om ook bij andere bedrijven te zoeken naar passende arbeid voor hem.
    
    
    
      4.5.3. [Y.] heeft dit gemotiveerd betwist en stelt zich op het standpunt dat het loon terecht is gematigd, onder meer omdat zij geen passende arbeid voor [X.] beschikbaar had.
      Zij wijst erop dat dit destijds door het UWV is vastgesteld. Zij heeft zowel in haar eigen bedrijf als bij haar zuster- ondernemingen en zelfs bij een derde nagegaan welke vacatures er waren en welke functies aanwezig waren. 
      De bij [Y.] aanwezige vacatures voor functies als grondwerker en vakman grond - water en wegenbouw betreffen alle lichamelijk zware functies, die [X.], gelet op zijn beperkingen niet kon uitvoeren. Voor de functies die lichamelijk niet zwaar zijn zoals die van uitvoerder, komt [X.] niet in aanmerking, gelet op de opleidingsvereisten waaraan [X.] niet kan voldoen.
      Zij heeft wel een telefoniste in dienst, maar [X.] komt voor deze functie niet in aanmerking, omdat deze functie talenkennis in woord en geschrift vereist, de telefoniste tevens administratief werk doet, correspondentie door haar wordt gevoerd en besprekingen worden genotuleerd. [X.] voldoet bij lange na niet aan deze eisen. Bovendien wordt deze functie sinds vele jaren door dezelfde persoon bekleed en is er geen vacature.
      De functies bij haar zusterondernemingen, betreffen eveneens lichamelijk te belastende functies dan wel functies waarvoor het opleidingsniveau van [X.] niet toereikend is, zoals boekhouder, bedrijfsleider, administratief medewerker, in- en verkoper van wegenbouwmachines. 
    
    
    4.6. Het hof overweegt als volgt:
    
    
      4.6.1. De rechtsstrijd in hoger beroep is beperkt tot het door de kantonrechter niet toegewezen gedeelte van de vordering van [X.] en de gewijzigde eis. Het loonbedrag dat in het vonnis waarvan beroep is toegewezen aan [X.] staat in hoger beroep niet ter discussie, nu [Y.] tegen dat vonnis geen appel heeft ingesteld.
      Mocht een van de grieven van [X.] slagen, dan zal het hof de stellingen die [Y.] in eerste aanleg heeft gericht tegen de loonvordering in het kader van de devolutieve werking van het hoger beroep dienen te betrekken bij de beoordeling van hetgeen in hoger beroep door [X.] meer wordt gevorderd dan in eerste aanleg is toegekend. 
    
    
    
      4.6.2. Volgens de destijds, in 2002 en 2003 geldende wetgeving die op dit geschil van toepassing is (artikel 7:629 lid 1 BW oud) in combinatie met de CAO (waarbij de bepalingen van de CAO voor het Beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen die volgens [X.] geldt en die voor de Bouwnijverheid die volgens [Y.] van toepassing is, op dit punt niet verschillen) bestond er voor [Y.] een verplichtingen tot doorbetaling van het loon tijdens ziekte gedurende 52 weken.
      Voorts gold in die tijd ingevolge artikel 7:658 a lid 1 BW (oud) een verplichting tot het tijdig treffen van maatregelen als redelijkerwijs nodig was om de werknemer die arbeidsongeschikt was voor de eigen functie te staat te stellen de eigen of andere passende werkzaamheden te verrichten. Uit hoofde van deze verplichting diende er een plan van aanpak te worden opgesteld. [Y.] heeft hieraan voldaan met de opstelling van het reïntegratieplan medio 2002. Anders dan [X.] stelt, bestond er destijds nog geen verplichting voor de werkgever tot bevordering van de inschakeling van de werknemer - gedurende het tijdvak waarin de werknemer jegens hem recht heeft op loon op grond van artikel 7:629 BW - in voor hem passend werk in het bedrijf van een andere werkgever. Deze bepaling, art. 7:658a lid 2, is pas in die zin op 1 januari 2004 van kracht geworden. 
    
    
    4.6.3. Het antwoord op de vraag of [X.] zich voldoende bereid heeft verklaard om de bedongen of passende werkzaamheden te verrichten, waarop grief 3 betrekking heeft, behoeft geen bespreking, aangezien dit niet de enige factor van betekenis is voor de verplichting tot loonbetaling. Voor het bestaan van een verplichting tot doorbetaling van loon voor wat betreft de resterende verdiencapaciteit van [X.] na afloop van de 52 weken durende verplichting tot het betalen van loon tijdens ziekte, is immers niet voldoende dat [X.] zich bereid heeft verklaard de bedongen of andere passende werkzaamheden te verrichten, maar ook dat hij geschikt was voor die bedongen werkzaamheden dan wel dat er voor hem andere passende werkzaamheden bij [Y.] voorhanden waren. Indien dat niet het geval is, derhalve indien er geen passende werkzaamheden voor hem voorhanden waren, zoals [Y.] heeft gesteld, bestond er na de 52 weken van arbeidsongeschiktheid, dus na 12 december 2002, immers volgens de wet en CAO geen loonverplichting meer voor [Y.]. 
    
    4.6.4. [X.] betwist niet dat hij vanwege zijn rugklachten ongeschikt was voor het geheel of gedeeltelijk verrichten van zijn werkzaamheden als kraanmachinist. In zoverre was het aanbod van [X.] om de bedongen arbeid, dan wel die arbeid in deeltijd te verrichten, dan ook zonder betekenis.
    
    
      4.6.5. [X.] stelt voorts, dat [Y.] hem tewerk had dienen te stellen in een andere functie, hetzij bij [Y.], hetzij bij een van haar zusterondernemingen.
      In eerste aanleg heeft [Y.] met een beroep op het door haar overgelegde reïntegratieplan, dat door [X.] voor akkoord is ondertekend, uiteengezet dat er géén passende functies voor [X.] binnen haar bedrijf aanwezig waren. In hoger beroep heeft zij alle functies die bestaan bij haar zusterondernemingen genoemd en uiteengezet waarom [X.] daarvoor niet geschikt is, dan wel niet voor in aanmerking komt. Het hof verstaat het verweer van [Y.] in deze procedure, dat zij geen passende arbeid had, aldus dat [Y.] om die reden stelt niet tot betaling van loon na het nietige ontslag verplicht te zijn. 
    
    
    
      4.6.6. Het hof constateert dat [X.] noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep heeft aangegeven welke – vacante - functie bij [Y.] of een van haar zusterondernemingen voor hem passend zou zijn. Het door [X.] opsommen van de holding en de zusterondernemingen van [Y.] oordeelt het hof een onvoldoende betwisting van de stelling van [Y.] dat er geen passende functie voor [X.] voorhanden was. 
      Nu [X.] zijn betwisting op dit punt niet nader heeft gemotiveerd of onderbouwd, wordt deze verworpen. Aan een bewijsopdracht wordt dan ook niet toegekomen. 
      Het hof oordeelt een hernieuwd "onderzoek" door [Y.] naar een passende functie voor [X.] niet vereist na 12 december 2003 dan wel nadat de beslissing van het GAK bekend werd, gelet op het zeer beperkt aantal functies binnen [Y.] die niet rugbelastend zijn, doch waarvoor [X.] niet in aanmerking kwam vanwege de opleidingseisen. Het reïntegratieplan van medio 2002 waarmee [X.] akkoord was had immers onder deze omstandigheden aan betekenis niet ingeboet. 
      De stelling van [X.] dat het niet voorhanden zijn van passende arbeid niet met hem zou zijn gecommuniceerd oordeelt het hof niet aannemelijk, gelet op het feit dat hij bekend was met het reïntegratieplan waarin dit staat vermeld. [X.] heeft voorts zelf gesteld dat hij op 14 januari 2003 met [Y.] heeft gesproken over de mogelijkheden om weer aan het werk te gaan, hetgeen volgens [Y.] niet mogelijk was, en niet betwist is dat naar aanleiding van de brief van 21 januari 2003 [Y.] op 24 januari 2003 een telefoongesprek heeft gevoerd met de raadsman van [X.], waarin is medegedeeld door [Y.] dat [X.] bij gebrek aan passende arbeid niet bij haar aan de slag kon. 
    
    
    
      4.6.7.[X.] heeft voorts gesteld dat op grond van goed werkgeverschap dan wel de redelijkheid en de billijkheid rekening dient te worden gehouden met een aantal omstandigheden die aan loonmatiging in de weg zouden staan.
      Volgens [X.] is er geen ontbindingsvergoeding aan hem toegekend omdat de kantonrechter uitging van volledige doorbetaling van loon.
      Het hof verwerpt dit argument. Blijkens de voorlaatste alinea van de overwegingen van de kantonrechter in de ontbindingsbeschikking d.d. 13 oktober 2004 (prod. 1 bij MvGr) heeft deze wel degelijk ook de situatie onderkend dat er geen recht op doorbetaling van loon zou bestaan, en geoordeeld dat ook in die situatie zich onvoldoende reden voordeed een vergoeding toe te kennen. 
    
    
    
      4.6.8. [X.] voert voorts aan dat hij reeds 45 jaar oud is, vrijwel geen uitzicht heeft op een nieuwe baan, een gezin met twee kinderen heeft en niet in aanmerking komt voor een WW-uitkering omdat hij in België woonachtig is.
      Het hof oordeelt hierover als volgt.
      In beginsel komt een werknemer onder deze omstandigheden – gedeeltelijk arbeidsongeschikt, geen passende functie bij de werkgever beschikbaar en na afloop van de periode waarvoor een doorbetalingsverplichting van loon tijdens ziekte bestaat - in aanmerking voor een - aanvullende - WW-uitkering. De omstandigheid dat [X.] in België woonachtig is en daarom geen recht op WW zou hebben, kan niet voor rekening van [Y.] komen. Voorts is het hof van oordeel dat [X.] zijn stelling dat hij geen nieuwe baan kan vinden onvoldoende heeft gemotiveerd en onderbouwd, zodat het hof dit niet aanneemt. 
    
    
    4.6.9. Gelet op bovenstaande overwegingen faalt grief 4 en kan het eventueel slagen van grief 3 niet tot toewijzing van een hoger loonbedrag leiden dat door de kantonrechter is toegekend. 
    
    
      4.6.10. De grieven 1 en 2 betreft de wijze waarop de kantonrechter het door hem redelijk geoordeelde maximale bedrag aan loonbetaling heeft berekend.
      Deze berekening is gebaseerd op de door [X.] zelf in de inleidende dagvaarding gemaakte rekenfout, waarbij hij de loonderving vanwege zijn arbeidsongeschiktheid heeft gevorderd, in plaats van het verschil tussen 100% van zijn loon inclusief CAO-verhogingen, verminderd met de WAO-uitkering die hij na 1 december 2002 heeft ontvangen. Hij vermeerdert zijn eis in hoger beroep dienovereenkomstig.
    
    
    [Y.] heeft hiertegen ingebracht dat zij verplicht is de CAO voor het Bouwbedrijf toe te passen, hetgeen tot een ander loon leidt. Zij stelt dat de loonvordering terecht is gematigd en dat het vonnis dient te worden bekrachtigd.
    
    
      Het hof oordeelt hierover als volgt.
      De kantonrechter heeft het door hem toegekende gematigde loonbedrag ad € 3.820,81 bruto vermeerderd met vakantietoeslag en wettelijke rente vanaf de dagvaarding, inderdaad gebaseerd op de berekening van de vordering zoals [X.] deze in eerste aanleg heeft ingesteld, waarbij hij de suppletie over zeven vierwekelijks perioden grofweg, zonder rekening te houden met eventuele loonsverhogingen, heeft berekend. 
      Gelet op het feit dat het hof van oordeel is dat er in het geheel geen loonverplichting voor [Y.] bestond na 12 december 2002, ziet het hof geen aanleiding om de vermeerdering van eis toe te wijzen, ook niet voor zover deze betrekking zou hebben op suppletie gedurende zeven vierwekelijkse perioden. 
      Ook de grieven 1 en 2 falen.
    
    
    4.6.11. Het hoger beroep is ongegrond.
    
    4.6.12. Aangezien [Y.] geen (incidenteel) beroep heeft ingesteld tegen de veroordeling door de kantonrechter tot betaling van een gematigd loonbedrag van € 3.820,- plus vakantiebijslag en wettelijke rente, noch tegen de proceskostenveroordeling, dient deze veroordeling in stand te blijven.
    
    4.7. [X.] wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van het hoger beroep gevallen aan de zijde van [Y.]. 
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep onder aanvulling en verbetering van de gronden zoals hiervoor is overwogen;
    
    veroordeelt [X.] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [Y.] tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 244,- aan verschotten en € 1.158,- aan salaris procureur;
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Aarts, Waaijers en Spoor en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 31 oktober 2006.