ECLI:NL:GHSHE:2006:AZ0902, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 19-09-2006, C200400961-C200401002-C200401423
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2006-09-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Het hof acht na getuigenbewijs de gestelde uitsluitingsclausule bij schenking bewezen.
        Deze uitsluitingsclausule betreft niet alleen de kwijtgescholden koopsom voor de ouderlijke woning, maar ook (het aandeel in) de woning zelf.

rolnrs. C0400961/MA, C0401002/MA en C0401423/MA
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      zevende kamer, van 19 september 2006, 
      gewezen: 
    
    
    in de zaak met rolnummer C0400961 van:
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats], 
      appellante,
      procureur: mr. J.E. Lenglet,
    
    
    tegen:
    
    
      [Y.],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde, 
      procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven,
    
    
    in de zaak met rolnummer C0401002 van:
    
    
      [Y.],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven,
    
    
    tegen:
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats], 
      geïntimeerde,
      procureur: mr. J.E. Lenglet,
    
    
    in de zaak met rolnummer C0401423 van:
    
    
      [Y.],
      wonende te [woonplaats],
      appellant, geïntimeerde in incidenteel appel,
      procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven,
    
    
    tegen:
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats], 
      geïntimeerde, appellante in incidenteel appel,
      procureur: mr. J.E. Lenglet,
    
    
    als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 15 november 2005 in het hoger beroep in de drie voormelde zaken tegen door de rechtbank gewezen vonnissen van 14 april 2004 en 1 september 2004 tussen [X.] voornoemd (hierna: [X.]) als eiseres in conventie tevens verweerster in reconventie en [Y.] voornoemd (hierna: [Y.]) als gedaagde in conventie tevens eiser in reconventie.
    
    6. Het tussenarrest van 15 november 2005
    
    Bij genoemd arrest is aan [Y.] een bewijsopdracht gegeven en is iedere verdere beslissing aangehouden.
    
    7. Het verdere verloop van de procedure 
    
    
      Ter uitvoering van de bewijsopdracht heeft [Y.] een akte genomen en daarbij producties in het geding gebracht.
      Hij heeft voorts twee getuigen, waaronder zichzelf als partijgetuige, doen horen. In contra-enquête heeft [X.] drie getuigen doen horen.
    
    
    Beide partijen hebben een memorie na enquête en contra-enquête met productie(s) genomen.
    
    Vervolgens hebben partijen de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    8. De verdere beoordeling
    
    8.1. In het tussenarrest heeft het hof [Y.] toegelaten te bewijzen dat zijn vader bij de notariële akte van levering van de woning [adres] aan zijn zoons, welke akte is gedateerd 15 december 1992, het door die zoons verschuldigde bedrag van f. 59.160,- uit vrijgevigheid heeft kwijtgescholden, zulks onder de bepaling dat het geschonkene niet zal vallen in enige gemeenschap van goederen.
    
    
      8.1.1. Ter uitvoering van deze bewijsopdracht heeft [Y.] een door notaris [A.] uitgegeven afschrift als bedoeld in art. 49 van de Wet op het notarisambt van de notariële akte d.d. 15 december 1992 terzake van de eigendomsoverdracht door [B.]s aan [Y.] en diens broers van de woning [adres], in het geding gebracht. Deze akte is verleden voor notaris mr. [C.], de ambtsvoorganger van notaris [A.].
      In dit afschrift is onder “KWIJTSCHELDING” opgenomen (voorzover hier van belang):
      De comparant sub 1, hierna te noemen “schenker” verklaarde bij deze aan zijn kinderen, de comparanten sub 2, hierna te 
      noemen “begiftigden” het door hen uit hoofde van gemelde geldlening aan hem verschuldigde uit vrijgevigheid kwijt 
      te schelden, welke kwijtschelding uit vrijgevigheid de begiftigden verklaarden te aanvaarden.
      De comparanten verklaarden dat deze kwijtschelding is geschied onder de navolgende bepalingen:
      1. (…..)
      2. Het bij deze geschonkene zal niet vallen in enige gemeenschap van goederen waartoe de begiftigden gerechtigd 
      mochten zijn of worden en zal niet in aanmerking worden genomen bij de toepassing van enig afrekenbeding.
      Hetzelfde geldt voor de revenuen daarvan.
      3. (…..)
      Notaris [A.] heeft als getuige verklaard (verkort weergegeven):
      - dat de minuut van de hier bedoelde akte in zijn kantoor wordt bewaard en dat in die minuut de uitsluitingsclausule is opgenomen;
    
    
    
      dat het gebruikelijk is om partijen, naast een afschrift van de minuut, ook een uittreksel te verstrekken ten behoeve van de inschrijving in het kadaster;
      - dat in een dergelijk uittreksel onderdelen met een privé-karakter worden weggelaten en worden vervangen door het woord “enzovoorts”;
      - dat kennelijk in de onderhavige zaak zulks het geval is geweest met het onderdeel waarin de uitsluitingsclausule is opgenomen, nu in het door [X.] overgelegde uittreksel van de akte, dat onderdeel is vervangen door het woord enzovoorts.
    
    
    
      8.1.2. Het hof is van oordeel dat door het in het geding gebrachte afschrift en de getuigenverklaring van de notaris het van [Y.] verlangde bewijs geleverd is.
      De verklaringen van de in contra-enquête gehoorde getuigen doen hieraan niet af.
      Deze verklaringen in contra-enquête geven het hof evenmin aanleiding om terug te komen op de zonder voorbehoud in het tussenarrest (r.o. 4.4.6.) weergegeven beslissing dat de uitsluitingsclausule (mede) betrekking heeft op de eigendoms- overdracht aan [Y.] van zijn onverdeelde aandeel in de woning [adres]. De enkele omstandigheid dat de twee broers van [Y.] en zijn schoonzus [D.] hebben verklaard dat zij ervan uitgingen, net als (op een bepaald moment) [E.], dat de aandelen in de woning wél in de huwelijksgemeenschappen vielen, is daartoe ontoereikend. Bepalend is immers hetgeen de schenker, [B.]s, heeft beoogd en verklaard; dat [B.]s iets anders zou hebben beoogd en verklaard dan hetgeen uit de notariële akte kan worden afgeleid, is niet komen vast te staan. Alleen de getuige [F.] heeft verklaard dat hij op grond van de uitlatingen van zijn ouders begreep dat zij wilden dat de echtgenotes ook meedeelden in de overdracht van de woning, maar deze verklaring acht het hof ontoereikend om terug te komen op het onder 4.4.6. weergegeven oordeel in het tussenarrest, temeer nu niet is gebleken wanneer [B.] en [E.] deze uitspraken zou(den) hebben gedaan.
    
    
    
      8.1.3. [X.] heeft in haar memorie na enquête en contra-enquête nog meegedeeld dat [Y.] gehouden is zijn aandeel in de opbrengst van de woning met haar te delen, omdat door hem en zijn familie bij haar het vertrouwen is gewekt dat zij in die opbrengst zou meedelen.
      Kennelijk wenst [X.] een beroep te doen op artikel 3:35 BW. Naar het oordeel van het hof zou aan [X.] slechts een beroep op dit artikel kunnen toekomen indien zij uit de verklaringen en gedragingen van [Y.] redelijkerwijs mocht afleiden dat hij zich – onverplicht - jegens [X.] heeft willen verbinden om haar in het kader van de boedelverdeling te laten meedelen in de opbrengst van de woning [adres]. Dat zich een dergelijke situatie heeft voorgedaan, volgt echter niet uit hetgeen door [X.] aan feiten en omstandigheden is aangevoerd, zodat reeds om die reden haar standpunt moet worden verworpen.
    
    
    8.1.4. Door [X.] is verder nog aangevoerd dat er van de zijde van [Y.] sprake is van misbruik van procesrecht. Ook dat standpunt is door [X.] echter ontoereikend onderbouwd, zodat het wordt verworpen.
    
    
      8.1.5. De conclusie is, dat de grieven van [Y.] tegen de vonnissen van de rechtbank terecht zijn aangevoerd, zodat die vonnissen in zoverre niet in stand kunnen blijven.
      Het hof zal, opnieuw rechtdoende, de door [X.] gevraagde verklaring voor recht dat de woning [adres] tot de gemeenschap van goederen hoort, alsnog afwijzen.
    
    
    8.2. Op alle overige grieven is reeds beslist in het tussenarrest, behalve op grief VII van [X.], die betrekking heeft op de compensatie van de proceskosten in eerste aanleg. Die grief wordt door het hof verworpen. Nu partijen voormalige echtgenoten zijn heeft de rechtbank terecht de proceskosten gecompenseerd.
    
    
      8.3. Thans kan eindarrest worden gewezen.
      Het tussenvonnis waarvan beroep zal worden vernietigd voorzover dat betrekking heeft op de verdeling van de (verkoopopbrengst van) het aandeel van [Y.] in de woning [adres]. Voor het overige zal het tussenvonnis worden bekrachtigd.
      Het eindvonnis zal (behalve voor wat betreft de compensatie van de proceskosten) geheel worden vernietigd en het hof zal de verdeling opnieuw vaststellen, waarbij:
      - de Ford Mondeo aan [Y.] wordt toebedeeld, waartegenover [Y.] aan [X.] een bedrag van € 3.085,71 dient te betalen, met de wettelijke rente vanaf 13 oktober 1999, zijnde de datum die door de rechtbank als datum van verdeling van de auto is vastgesteld;
      - de huisraad en de inboedel aan [X.] worden toebedeeld, waartegenover [X.] aan [Y.] een bedrag van € 500,- dient te betalen met de wettelijke rente vanaf heden;
      - de premiespaarregeling (f. 2.567,20) en de spaarloonregeling (f. 6.513,05) aan [Y.] worden toebedeeld, waartegenover [Y.] aan [X.] een bedrag van € 2.060,22 met de wettelijke rente vanaf heden dient te betalen.
      Het meer of anders gevorderde zal worden afgewezen.
      Ook in hoger beroep zullen de proceskosten worden gecompenseerd omdat partijen voormalige echtgenoten zijn.
    
    
    9. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    vernietigt het tussenvonnis van de rechtbank d.d. 14 april 2004 voorzover daarin is beslist op de vordering van [X.] terzake van de woning [adres] en bekrachtigt dat vonnis voor het overige;
    
    vernietigt het eindvonnis van de rechtbank d.d. 1 september 2004, behoudens voor wat betreft de beslissing omtrent de proceskosten, en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    deelt de Ford Mondeo aan [Y.] toe;
    
    veroordeelt [Y.] om aan [X.] terzake van de Ford Mondeo een bedrag van € 3.085,71 (drieduizend en vijfentachtig euro en 71 eurocent) te betalen, met de wettelijke rente daarover vanaf 13 oktober 1999;
    
    deelt de huisraad en de inboedel aan [X.] toe;
    
    veroordeelt [X.] om terzake van de huisraad en de inboedel aan [Y.] een bedrag van € 500,- (vijfhonderd euro) te betalen met de wettelijke rente daarover vanaf heden;
    
    deelt de premiespaarregeling (f. 2.567,20) en de spaarloonregeling (f. 6.513,05) aan [Y.] toe;
    
    
      veroordeelt [Y.] om aan [X.] terzake van de premiespaarregeling en de spaarloonregeling een bedrag te betalen van 
      € 2.060,22 (tweeduizend en zestig euro en 22 eurocent) met de wettelijke rente daarover vanaf heden;
    
    
    verklaart de voormelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af hetgeen door [Y.] en door [X.] meer of anders is gevorderd;
    
    bekrachtigt het eindvonnis waarvan beroep voor wat betreft de beslissing omtrent de proceskosten;
    
    compenseert de kosten van het hoger beroep aldus dat iedere partij de eigen kosten dient te dragen.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Van Etten, Blokland en Van den Bergh en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 19 september 2006.