ECLI:NL:GHAMS:2010:BM9236, Gerechtshof Amsterdam, 30-03-2010, 200.005.707/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2010-03-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Achtergestelde lening. Bank mocht toestemming voor overdracht vorderingsrecht weigeren.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    
                                ARREST 
    
                            in de zaak van: 
    
    
    
    
    
      [Appellant], 
      wonend te [woonplaats],
      APPELLANT,
      advocaat: mr. S. Hering-de Monchy, te Zutphen, 
    
    
    
    t e g e n 
    
    
    
      de naamloze vennootschap ABN AMRO BANK N.V.,
      gevestigd te Amsterdam, 
      GEÏNTIMEERDE, 
      advocaat: mr. J.A. Stal, te Amsterdam. 
    
    
    
     
    
    
    
    
    
    
    1. Het geding in hoger beroep 
    
    De partijen worden hierna [appellant] en ABN AMRO genoemd.
    
    Bij dagvaarding van 1 april 2008 is [appellant] in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank te Amsterdam van 28 maart 2007 en 2 januari 2008 onder zaak/rolnummer 359861/HA ZA 07-26 gewezen tussen [appellant] als eiser en ABN AMRO als gedaagde. 
    
    Bij memorie van grieven heeft [appellant] zes grieven aangevoerd, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en opnieuw rechtdoende, uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van [appellant] alsnog toe zal wijzen, met veroordeling van ABN AMRO in de kosten van beide instanties.
    
    Bij memorie van antwoord heeft ABN AMRO de grieven bestreden, bewijs aangeboden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis met veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep, uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Partijen hebben hun zaak op 16 februari 2010 doen bepleiten door hun advocaten aan de hand van pleitnotities.
    
    Ten slotte is arrest gevraagd.
     
    
    2. Feiten
    
    De rechtbank heeft in het bestreden vonnis van 2 januari 2008 onder rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.11 een aantal feiten vermeld. Daaromtrent bestaat, behoudens voor wat betreft de hierna te behandelen grief 1, geen geschil zodat ook het hof in zoverre van die feiten zal uitgaan. 
    
    
    
    3. Beoordeling
    
    3.1 Het gaat in deze zaak om het volgende.
    
    3.1.1 [X] (hierna: [X] was bestuurder/aandeelhouder van Anmax Worksgroup B.V. (hierna; Anmax). Anmax hield op haar beurt alle aandelen in OTK Beheer B.V.(hierna: OTK), die op haar beurt aandeelhoudster was van Drukkerij Van der Meer B.V. (hierna: Van der Meer). 
    
    3.1.2 ABN AMRO is met Anmax, OTK en Van der Meer (hierna gezamenlijk: Anmax c.s.) een kredietovereenkomst aangegaan, laatstelijk gewijzigd op 5 januari 2004, die voorzag in een krediet in rekening-courant en geldleningen. Tot zekerheid van hun verplichtingen onder de kredietovereenkomst hebben Anmax c.s. zekerheden verschaft, waaronder een pandrecht op hun inventaris, voorraden en vorderingen.
    
    3.1.3 [Appellant] heeft op 15 november 2002 aan [X] een geldlening verstrekt van € 220.000,-- met als zekerheid een tweede pandrecht op de aandelen die [X] in Anmax hield. Een eerste pandrecht op deze aandelen was verstrekt aan Onis Beheer B.V. (hierna: Onis) als zekerheid voor een geldlening aan Anmax. 
    
    3.1.4 Bij een overeenkomst tot achterstelling, gesloten tussen [appellant], Anmax en ABN AMRO, van 1 december 2003 heeft [appellant] zijn vordering op Anmax achtergesteld bij de vordering die ABN AMRO op Anmax had/zou verkrijgen. Deze akte houdt, voor zover hier van belang, in:
    
    
      (…)
      De Schuldeiser ([appellant]; toevoeging hof) en de Kredietnemer (Anmax; toevoeging hof) verbinden zich bij deze tegenover de Bank (ABN AMRO; toevoeging hof) en jegens elkaar om zolang de Kredietnemer bij de Bank kredietfaciliteiten geniet of aan de Bank iets schuldig is uit welken hoofde ook, zo in als buiten rekening-courant en al of niet in het gewone bankverkeer, met betrekking tot voormelde vordering van de Schuldeiser op de Kredietnemer geen (rechts-) handelingen te verrichten of na te laten waardoor de vordering geheel of gedeeltelijk teniet gaat danwel geheel of gedeeltelijk het vermogen van de Schuldeiser verlaat ofwel met een beperkt recht wordt bezwaard, tenzij de Bank hiervoor schriftelijk toestemming geeft en met inachtneming van door de Bank alsdan te stellen voorwaarden.
    
    
    
      (…)
      Tenslotte komen de Bank en de Schuldeiser overeen dat, indien de Schuldeiser op enigerlei wijze in strijd handelt met het in deze akte bepaalde, de Schuldeiser ten behoeve van de Bank een dadelijk opeisbare boete verbeurt ten belope van een bedrag gelijk aan dat van de achtergestelde vordering.
      (…)
    
    
    3.1.5	Een e-mail van [appellant] aan ABN AMRO van 17 januari 2006 houdt, voor zover hier van belang, in:
    
    
      (…)
      Samen met [X] ben ik in gesprek met twee bedrijven die geïnteresseerd zijn in de overname van drukkerij van der Meer te Zutphen.
      (…)
      Men is ook bereid om de leningen die verstrekt zijn door Onis Beheer en ondergetekende over te nemen, inclusief de achterstelling jegens ABN AMRO Bank. Conform de achterstelling akte d.d. 1 december 2003 behoef ik hiertoe de toestemming van ABN AMRO Bank.
      (…)
      Ik verzoek u om ons toestemming te geven inzake de verkoop van de leningen, inclusief continuering van de achterstelling jegens ABN AMRO Bank.
      (…)
    
    
    
    3.1.6	Een e-mail van ABN AMRO aan [appellant] van 18 januari 2006 houdt, voor zover hier van belang, in:
    
    
    
      (…)
      In principe hebben wij geen bezwaar indien een achtergestelde lening wordt overgenomen door een andere partij, of als de achtergestelde lening wordt afgelost en een andere partij daarvoor een nieuwe achtergestelde lening in de plaats stelt. Hetzelfde geld voor een niet achtergestelde lening.
      Hierbij gaan wij er vanuit dat de nieuwe lening niet (wezenlijk) afwijkt van de huidige lening en dat de nieuwe verstrekker van de lening met betrekking tot solvabiliteit, rentabiliteit en kredietwaardigheid niet onderdoet voor de huidige vertrekker(s) van de lening(en).
      Op basis van de ons thans bekend staande gegevens kunnen wij dit echter niet beoordelen. Hiertoe zouden wij nadere informatie moeten hebben over wie de overnemende bedrijven zijn, wie de achtergestelde leningen verstrekken en de meest recente jaarrekening(en) van deze bedrijven/	 personen.
      Ter beoordeling van de gehele kredietfaciliteit is het gewenst dat er dan ook beschikt wordt over de jaarrekening(en) 2005 van Anmax Groep B. V. c.s. 
      (…)
    
    
    
      3.1.7 Een e-mail van ABN AMRO aan Sypro Media Groep (hierna: Sypro) van 30 januari 2006 houdt, voor zover hier van belang, in:
      (…)
      Naar aanleiding van onze bespreking van 26 januari jl. waarbij van uw kant
      aanwezig waren de heren [S1], [B] en mr. [C] hebben wij ons beraden over de door u gevraagde tijdelijke continuatie van de kredietfaciliteit verstrekt aan Anmax Worksgroup B. V., OTK Beheer B. V. en Drukkerij van der Meer B. V., zoals die is vastgelegd in de kredietovereenkomst van 29-12-2003 /5-1-2004 en onze brief van 27 oktober 2004 door de kredietnemer voor akkoord getekend op 20-11-2004.
      (…)
      Wij zijn bereid om de bestaande kredietverlening (zowel de rekening 
      courantfaciliteit als de beide leningen) tot nadere order te continueren doch verbinden daaraan wel de volgende voorwaarden:
      •	De kredietfaciliteit wordt gecontinueerd onder mede hoofdelijke aansprakelijkheid van [S] Beheer B.V., de heer [S2] en de heer [S1].
      •	De leningen van de heer [appellant] en van Onis Beheer B. V. dienen ongewijzigd gehandhaafd te blijven. Hetgeen ook impliceert dat wij niet akkoord zijn met de gevraagde cessie van de beide leningen.
      (…)
      •	Op zo kort mogelijke termijn doch uiterlijk per 1 april 2006 dienen wij van u een plan te ontvangen over de door u gewenste nieuwe financieringsstructuur van onze kredietnemers en/of de gehele Sypro Media Groep, zodat uiterlijk per 1 mei 2006 de financiering definitief geregeld/herregeld zal zijn. Dit plan dient mede gebaseerd te zijn op de jaarrekeningen 2005 en prognoses voor 2006. Ten aanzien van dit plan behouden wij ons alle rechten voor.
      •	Voor het overige blijft de bestaande kredietfaciliteit van kracht, waaronder de hoofdelijke mede aansprakelijkheid van de heer [X] en ons recht van dagelijkse opzegbaarheid.
      (…)
    
    
    3.1.8	Een e-mail van Sypro aan ABN AMRO van 1 februari 2006 houdt, voor zover hier van belang, in:
    
    
      (…)
      Wij hebben zoals u bekend kennis genomen van de reactie van ABN AMRO op ons verzoek, en hebben een en ander in beraad.
    
    
    
      Teneinde alle afwegingen zo zuiver mogelijk te kunnen blijven maken, verzoeken wij u nu beleefd om de condities waaronder alle verplichtingen
      Van Anmax Worksgroep BV cs jegens de ABN AMRO kunnen worden afgekocht per voorgenomen transactiedatum op zo kort mogelijke termijn, liefst vandaag, middels een pro forma afrekennota kenbaar te maken.
      (…)
    
    
    
      3.1.9	Een brief van Sypro aan ABN AMRO van 3 februari 2006 houdt, voor zover hier van belang, in:
      (…)
      Tot onze spijt moeten wij u meedelen dat wij, op grond van ons beschikbare informatie alles overwegende, uiteindelijk niet langer geïnteresseerd zijn in de overname van OTK Beheer BV cs. zoals ons is voorgelegd.
    
    
    
      Wij hebben verkopende partij Anmax Worksgroup BV, vertegenwoordigd door haar bestuurder de heer [X], en zijn adviseur hiervan mondeling mededeling gedaan. De onderhandelingen zijn met wederzijdse instemming inmiddels gestaakt.
      (…)
      3.1.10 Op 10 februari 2006 zijn Van der Meer en OTK in staat van faillissement verklaard.
    
    
    3.1.11 Een e-mail van ABN AMRO aan de advocaat van [appellant] van 11 april 2006 houdt, voor zover hier van belang, in:
    
    
      (…)
      Bij gebrek aan inzicht in de vermogenspositie van de overnemende / nieuw achterstellende partij zijn wij niet akkoord gegaan met de overdracht van de achtergestelde lening van EUR 155.000,-- verstrekt door de heer [appellant] aan Anmax Worksgroup B. V. Wij hebben u dit reeds in ons telefoongesprek van vrijdagmorgen 3 februari 2006 meegedeeld. Op 30 januari en op 1 februari 2006 is dit door de bank ook telefonisch meegedeeld en toegelicht aan de heer [appellant].
    
    
    
      Vrijdagmiddag 3 februari 2006 hebben wij bericht ontvangen dat de overname door Sypro Group B.V./de heren [S1 en S2] niet door zou gaan. Hiermede was het verzoek van de heer [appellant] ons inziens ook niet meer relevant.
      (…)
    
    
    3.1.12 [Appellant] heeft een verklaring overgelegd van de heer [S2](hierna: [S]), een van de directeuren/eigenaren van Sypro, gedateerd 29 juni 2007 en een verklaring van [X], gedateerd 15 april 2007. 
    
    
      3.2 [Appellant] heeft in eerste aanleg gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, ABN AMRO te veroordelen tot betaling van:
      - € 192.113,88 als hoofdsom,
      - € 8.447,62 aan buitengerechtelijke incassokosten op grond
        van vermogensschade, 
      - de wettelijke rente over € 192.113,88 vanaf 7 juli 2006 tot 
        aan de dag der algehele voldoening,
      - de kosten van deze procedure.
    
    
    3.3 Bij het bestreden vonnis van 2 januari 2008 heeft de rechtbank de vorderingen van [appellant] afgewezen en [appellant] in de proceskosten veroordeeld.
    
    3.4 Grief I klaagt erover dat de rechtbank bij de vaststelling van de feiten en de stellingen van partijen verzuimd heeft de inhoud van de door [appellant] overgelegde verklaringen van [S] en [X] weer te geven en in zijn beoordeling te laten meewegen. In deze grief ligt tevens de stelling besloten dat, indien de rechtbank met deze verklaringen wél rekening had gehouden, dit tot het oordeel had moeten leiden dat ABN AMRO haar toestemming tot overdracht van de achtergestelde vordering aan Sypro niet had mogen weigeren. 
    
    
      3.5 Het hof oordeelt dat ABN AMRO haar toestemming aan de door [appellant] gewenste overdracht mocht onthouden. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat ABN AMRO een redelijk belang had bij haar verlangen om inzicht te verkrijgen in de financiële gegoedheid van Sypro. Die gegoedheid was immers van betekenis voor het antwoord op de vraag of Sypro bij niet-nakoming van de over te nemen verplichtingen voldoende verhaal zou bieden. Naar het oordeel van het hof is onvoldoende aangevoerd of gebleken om aan te nemen dat ABN AMRO voorafgaand aan de overdracht voldoende inzicht was gegeven in de financiële situatie van Sypro als overnemende partij, ondanks daartoe strekkend verzoek (zie 3.1.6) van ABN AMRO aan [appellant]. Overigens heeft [appellant] niet voldoende gemotiveerd toegelicht waarom hij niet in staat zou zijn geweest binnen de door hemzelf gecreëerde korte termijn de financiële gegoedheid van Sypro aan te tonen.
      Onder deze omstandigheden en gelet op het feit dat ABN AMRO zich bereid heeft verklaard de bestaande kredietfaciliteit onder de in 3.1.7 genoemde voorwaarden te continueren, heeft ABN AMRO niet onrechtmatig jegens [appellant] gehandeld door hem geen (onvoorwaardelijke) toestemming te verlenen zijn achtergestelde vordering aan Sypro over te dragen. 
      De verklaringen van [S] en [X] brengen het hof niet tot een ander oordeel.  
      Deze grief faalt derhalve.
    
     
    3.6 Grief II ziet op de onder 3.1.4 aangehaalde toestemmings- en boetebepaling uit de akte van achterstelling. Deze bepaling is volgens [appellant] onredelijk bezwarend en vatbaar voor vernietiging indien het verlenen van toestemming volledig ter discretie is van ABN AMRO, aan welke stelling de rechtbank in zijn visie ten onrechte is voorbijgegaan. 
    
    3.7 ABN AMRO heeft genoegzaam aangetoond welk belang zij heeft bij het toestemmingsvereiste alsmede bij de boetebepaling om dat vereiste kracht bij te zetten. Er kan daarom niet worden gezegd dat het verlenen van toestemming volledig ter discretie van ABN AMRO was. Ook in hoger beroep heeft [appellant] geen feiten of omstandigheden aangevoerd die tot een ander oordeel zouden moeten leiden. Daarbij neemt het hof in aanmerking, onder verwijzing naar hetgeen onder 3.5 is overwogen, dat ABN AMRO in dit concrete geval haar weigering om toestemming te verlenen op redelijke gronden heeft gebaseerd. De grief kan derhalve niet slagen. 
    
    3.8 De grieven III en IV  hebben betrekking op de causaliteit en lenen zich derhalve voor gezamenlijke behandeling. Hoewel met het falen van de voorgaande grieven deze grieven geen verdere bespreking behoeven, zal het hof hierop ten overvloede ingaan. Deze grieven bestrijden, kort samengevat, het oordeel van de rechtbank dat tussen de weigering van toestemming door ABN AMRO en de gevorderde schade geen causaal verband bestaat en dat de omkeringsregel niet van toepassing is.
    
    
      3.9 Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep heeft [appellant] tegenover de gemotiveerde betwisting door ABN AMRO onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld waaruit het causaal verband zou blijken tussen de weigering van ABN AMRO  om [appellant] toestemming te verlenen tot overdracht van zijn achtergestelde vordering aan Sypro en de door [appellant] gevorderde schade die kennelijk in de eerste plaats voortvloeit uit financieel onvermogen van [X] ten gevolge van het faillissement van Van der Meer en OTK. Het hof betrekt hierbij tevens dat [appellant] bij pleidooi naar voren heeft gebracht dat de financiële situatie van het bedrijf al slecht was en dat het faillissement van Van der Meer en OTK niet rechtstreeks aan ABN AMRO wordt verweten. Evenmin blijkt uit de verklaringen van [S] en [X], anders dan [appellant] aanvoert, dat de overname van Van der Meer door Sypro uitsluitend afhing van de toestemming van ABN AMRO en dat de overname wél doorgang zou hebben gevonden als ABN AMRO toestemming had verleend. Ook de inhoud van de onder 3.1.9 aangehaalde brief van Sypro van 3 februari 2006 wijst niet in die richting.
      Met betrekking tot het inroepen van de omkeringsregel heeft [appellant] niet alleen in eerste instantie maar ook in hoger beroep verzuimd gemotiveerd te stellen dat in dit geval sprake is van schending van een norm die strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar terzake van het ontstaan van beweerde schade. 
      Beide grieven falen derhalve.
    
    
    3.10 Grief V is gericht tegen de afwijzing in het bestreden vonnis van de vorderingen van [appellant] en de veroordeling van [appellant] in de proceskosten. Deze grief faalt. De rechtbank heeft terecht, op grond van het bepaalde in artikel 237, lid 1 Rv [appellant] als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten veroordeeld.  
    
    3.11 Grief VI is deels gericht tegen de overwegingen en het oordeel van de rechtbank, waartoe [appellant] volstaat met verwijzing naar de voorgaande grieven en de daarop gegeven toelichtingen. Naast de voorgaande grieven komt aan dit onderdeel van de grief geen zelfstandige betekenis toe. Dit onderdeel van de grief faalt derhalve.
    
    3.12 Voor zover grief VI erover klaagt dat de rechtbank verzuimd heeft in zijn beoordeling te betrekken dat ABN AMRO de mogelijkheid had om aan het verlenen van haar toestemming tot overdracht aanvullende voorwaarden te verbinden, faalt dit onderdeel van de grief eveneens. Hiertoe verwijst het hof naar hetgeen daaromtrent onder 3.5 reeds is overwogen.  
    
    
    4. Slotsom
    
    De grieven zijn zonder succes voorgesteld. De bestreden vonnissen zullen worden bekrachtigd. [Appellant] zal als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
    
    
    5. Beslissing 
    
    Het hof: 
    
    bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank te Amsterdam van   28 maart 2007 en 2 januari 2008 onder zaak/rolnummer 359861/HA ZA 07-26 gewezen tussen [appellant] als eiser en ABN AMRO als gedaagde; 
    
    veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van ABN AMRO begroot op € 5.981,00 aan verschotten en € 9.789,00 aan salaris; 
    
    verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. W.J.J. Los, J.C. Toorman en E.M. Polak en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 30 maart 2010.