ECLI:NL:RBROT:2009:BJ2074, Rechtbank Rotterdam, 17-06-2009, 323562 / HA ZA 09-273
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2009-06-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: overeenkomst; tekortkomen; geschilpunten; algemene voorwaarden; comparitie.

RECHTBANK ROTTERDAM
      Sector civiel recht
      Zaak-/rolnummer: 323562 / HA ZA 09-273
      Uitspraak: 17 juni 2009
      VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      VOBUCON B.V.,
      gevestigd te Maassluis,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      advocaat mr. P. Quist,
      - tegen -
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      ACOTRUST B.V.,
      gevestigd te Bleiswijk, gemeente Lansingerland,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      advocaat mr. D.R.D. van Lenningh.
      Partijen worden verder aangeduid als "Vobucon" respectievelijk "Acotrust".
      1	Het verdere verloop van het geding
      1.1	De rechtbank heeft kennisgenomen van het vonnis van 14 januari 2009 van de sector kanton van deze rechtbank en de daaraan ten grondslag liggende stukken.
    
    
    
      1.2	Bij voornoemd vonnis heeft de kantonrechter zich onbevoegd verklaard om van het onderhavige geschil kennis te nemen en de zaak verwezen naar de sector civiel van deze rechtbank opdat de zaak alhier wordt voortgezet in de stand waarin zij zich bevond.
      2	Het geschil in conventie en in reconventie
      Vobucon vordert, in conventie, kort weergegeven, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Acotrust te veroordelen om aan Vobucon te betalen € 4.193,31, met rente en kosten.
    
    
    Acotrust vordert, in reconventie, kort weergegeven, Vobucon te veroordelen om aan Acotrust te betalen € 126.391,97, met rente en kosten.
    
    
      Partijen weerspreken gemotiveerd elkaars vorderingen en concluderen over en weer tot afwijzing daarvan, met veroordeling van de wederpartij in de kosten.
      3	De beoordeling in conventie en in reconventie
      3.1	De geschillen in conventie en in reconventie zullen gelet op de nauwe samenhang gezamenlijk worden behandeld.
      3.2	Tussen partijen staan onder meer de volgende feiten vast:
      a.	Vobucon oefent een bedrijf uit dat handelt in computersoftware en -hardware en de implementatie daarvan.
      b.	Acotrust is een accountants- en belastingkantoor dat zich richt op kleine en middelgrote ondernemingen.
      c.	In de periode van april 2005 tot en met maart 2007 zijn tussen Vobucon en Acotrust overeenkomsten tot stand gekomen op grond waarvan Vobucon goederen en diensten heeft geleverd aan Acotrust.
      d.	In april 2005 heeft Vobucon een applicatie server aan Acotrust geleverd en bij Acotrust geïnstalleerd. De door Acotrust voor akkoord ondertekende opdrachtbevestiging van 28 april 2005 vermeldt onder meer het volgende:
      "(…) Een groot voordeel van een separate applicatie server is een verminderde kans op conflicten tussen toepassingen onderling. Bovendien kunnen eventuele problemen sneller opgelost worden door goede verdeling van taken. Tenslotte kan VoBuCon volledige verantwoordelijkheid nemen voor de juiste werking van Exact indien de applicatie server door ons beheerd wordt. (…)
      Middels een 'SQL back-up script' zullen wij een kopie maken van de Exact administraties zodat deze probleemloos met de back-up (op de aanwezige domain controller) kunnen worden meegenomen.
      Wij adviseren een HP Care pack aan te schaffen. Met deze optie wordt 3 jaar lang bij alle calamiteiten binnen 4 uur gezorgd voor reparatie. Alle hardware onderdelen en werkzaamheden zijn inbegrepen. (…)"
      e.	Onder de opdrachtbevestiging, onder de handtekeningen van partijen, is vermeld:
      "==op alle onze transacties zijn de leveringsvoorwaarden van toepassing, zoals deze in uw bezit zijn==" 
      f.	Na levering van de applicatie server heeft Vobucon in opdracht van Acotrust op afroep/uurbasis werkzaamheden aan de server verricht.
      g.	Op vrijdag 16 maart 2007 heeft Acotrust telefonisch aan Vobucon gemeld dat er een probleem met de applicatie server was opgetreden. Acotrust heeft Vobucon verzocht dat probleem op te lossen.
      h.	Op 16 maart 2007 en op enkele andere data in maart en in april 2007 heeft Vobucon werkzaamheden ten behoeve van Acotrust verricht. Ter zake van die werkzaamheden heeft Vobucon Acotrust twee facturen doen toekomen, een factuur van 26 maart 2007 voor een bedrag van € 2.760,80 en een factuur van 16 april 2007 voor een bedrag van € 687,23, derhalve voor een totaalbedrag van € 3.448,03 inclusief btw (productie 4 en 5 bij dagvaarding).
      3.3	Vobucon grondt haar vordering op een tussen partijen tot stand gekomen overeenkomst. Zij stelt daartoe het volgende. Vobucon heeft in opdracht van Acotrust werkzaamheden uitgevoerd. Ter zake van die werkzaamheden heeft zij een bedrag van € 3.448,03 aan Acotrust in rekening gebracht. Ondanks aanmaningen blijft Acotrust in gebreke met de voldoening. Op de tussen partijen tot stand gekomen overeenkomst zijn de algemene voorwaarden van Vobucon van toepassing. Op grond van die algemene voorwaarden en op grond van de wet is Acotrust wettelijke rente verschuldigd over de openstaande vordering. Voorts is Acotrust ingevolge die algemene voorwaarden en op grond van de wet de door Vobucon gemaakte buitengerechtelijke kosten voor rechtskundige en andere bijstand verschuldigd. Deze kosten hebben tot en met de eerstdienende dag € 450,00 exclusief btw bedragen. De vordering van Vobucon is als volgt opgebouwd:
      hoofdsom 	€ 3.448,03
      wettelijke rente 	€    295,28
      incassokosten 	€    450,00
      totaal 	€ 4.193,31
      3.4	Acotrust grondt haar verweer in conventie en haar vordering in reconventie op de volgende gronden en stellingen. Vobucon is jegens Acotrust toerekenbaar tekort gekomen. Daardoor is schade ontstaan. In verband daarmee heeft Acotrust de betaling van de toegezonden facturen opgeschort. Bovendien wordt de hoogte van de facturen betwist. Inmiddels is de tussen partijen bestaande overeenkomst ontbonden. Acotrust maakt in reconventie aanspraak op vergoeding van de door haar geleden schade. Die schade vloeit voort uit het door het handelen van Vobucon gedeeltelijk verloren gaan en onbruikbaar worden van voor de bedrijfsvoering van Acotrust relevante data. De som van de dientengevolge door Acotrust geleden directe en indirecte schade bedraagt € 126.391,97. Acotrust maakt voorts aanspraak op vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten, welke in redelijkheid zijn te stellen op 15% van de totale hoofdsom, derhalve op € 18.958,80.
      3.5	De kern van het geschil tussen partijen betreft de vraag of Vobucon na de telefonische melding van vrijdag 16 maart 2007, dat zich bij Acotrust een probleem met de server voordeed, correct heeft gehandeld. Tussen partijen is niet in geschil dat na de telefonisch melding op vrijdag 16 maart 2007 een medewerker van Vobucon op het kantoor van Acotrust is geweest. In de visie van Acotrust heeft Vobucon echter vier kapitale fouten gemaakt (conclusie van antwoord/eis onder 8; conclusie van dupliek/repliek onder 20). 
      3.6	Bij conclusie van antwoord/eis heeft Acotrust de gestelde fouten van Vobucon als volgt geformuleerd:
      	(1)	de inventarisatie en de verdere handelingen aan de server worden uitgevoerd, zonder dat eerst een back-up wordt gemaakt op de "SQL" server;
      	(2)	tevens wordt geen scan disc uitgevoerd;
      	(3)	daarnaast verzuimde Vobucon de automatische Internet back-ups van de beschikbare data tijdig in te roepen. Daardoor zijn de oude data "overschreven" met door Vobucon bewerkte (incorrecte) nieuwe data;
      	(4)	tenslotte is door Vobucon verzuimd het HP Hewlett Packard (hierna: "HP") Care Pack (tijdig) te registreren en is later dan aangegeven door Vobucon (aangegeven was 16 maart 2007) de storing gemeld bij HP.
      3.7	Bij conclusie van dupliek/repliek zijn die gestelde fouten als volgt geformuleerd:
      	(a)	Vobucon heeft geen back-up gemaakt, waar dit wel van haar verwacht had mogen worden;
      	(b)	Vobucon heeft een scan disk uitgevoerd en vervolgens een gedeeltelijke herinstallatie, echter zij heeft daarbij verzuimd tevoren de data veilig te stellen door een back-up van de data te maken, of te controleren of er een recente back-up was;
      	(c)	Vobucon heeft verzuimd de beschikbare internet back-ups tijdig in te roepen;
      	(d)	Vobucon heeft verzuimd de hulp van HP uit hoofde van het HP Care Pack tijdig in te roepen en in dat kader heeft Vobucon verzuimd tijdig het juiste HP Care Pack te registreren.
      3.8	De omschrijving bij conclusie van antwoord/eis van de door Acotrust gestelde fouten van Vobucon bevat wezenlijke verschillen ten aanzien van de omschrijving bij conclusie van dupliek/repliek. De rechtbank zal verder uitgaan van de meest recente omschrijving, derhalve van de bij conclusie van dupliek/repliek gestelde fouten. Vobucon heeft zich slechts bij conclusie van dupliek in reconventie kunnen verweren tegen de bij conclusie van dupliek/repliek geformuleerde nadere/gewijzigde verwijten. Acotrust heeft zich over die reactie niet meer kunnen uitlaten.
      3.9	De rechtbank zal een verschijning van partijen ter terechtzitting bevelen teneinde een schikking te beproeven en tot het geven van inlichtingen. Voorafgaande aan de comparitie van partijen zal Acotrust haar stellingen op de hierna aan te geven punten dienen toe te lichten. Daartoe dient zij uiterlijk 28 dagen voor de zittingsdatum aan de rechtbank en de wederpartij een brief te zenden. Vobucon mag daar desgewenst uiterlijk 14 dagen voor de comparitiedatum bij brief aan de rechtbank en aan de wederpartij op reageren. Desgewenst kan Vobucon tevens ter comparitie van partijen reageren, met dien verstande dat er dan in beginsel geen gelegenheid meer zal bestaan om nog nadere - niet minimaal 14 dagen tevoren toegezonden - bescheiden over te leggen. 
      ad a	back-up I
      3.10	Vobucon voert aan dat de SQL back-up tot de crash heeft gewerkt. In de visie van Vobucon was het aan Acotrust dan wel aan haar externe systeembeheerder om de data op een externe back-up veilig te stellen. Vobucon voert in dit verband voorts aan dat op verzoek van Acotrust de door Vobucon geleverde server niet is voorzien van een externe back-up omdat Acotrust het wenselijk vond de data mee te nemen in de back-up op de hoofd server, welke door een externe systeembeheerder werd beheerd. In de visie van Vobucon vloeit eventuele schade die Acotrust heeft geleden door verlies van data voort uit het verzuim van Acotrust om er voor zorg te dragen dat die data op een externe back-up werd veilig gesteld.
      3.11	Het is de rechtbank niet duidelijk of het door Acotrust onder a geformuleerde verwijt zelfstandige betekenis heeft naast het onder b geformuleerde verwijt. Indien dit verwijt in de visie van Acotrust zelfstandige betekenis heeft, dient zij haar stelling dat Vobucon kan worden verweten dat zij geen back-up heeft gemaakt toe te lichten, onder verwijzing naar de producties waarop zij zich in dat verband beroept.
      ad b	back-up II
      3.12	Vobucon voert aan dat zij Acotrust heeft geadviseerd een bedrijf in te schakelen om te inventariseren of er nog data aanwezig waren die niet verminkt waren door de crash en om, voor zover aanwezig, die data veilig te stellen. Volgens Vobucon heeft Acotrust hiertoe een beroep gedaan op haar externe systeembeheerder ITPS. Eerst nadat dit bedrijf daartoe werkzaamheden had uitgevoerd, is Vobucon er in opdracht van Acotrust toe overgegaan de hardware te vervangen, aldus Vobucon (conclusie van dupliek in reconventie onder 29 onder c).
      3.13	Acotrust dient op deze hiervoor kort weergegeven stellingen van Vobucon te reageren. Indien Acotrust Vobucon verwijt dat zij de na de constatering van problemen met de server aanwezige data heeft verminkt waardoor deze niet meer kon worden veiliggesteld, dient zij die visie zoveel mogelijk te motiveren.
      ad c	internet back-ups
      3.14	Vobucon voert aan dat in de internet back-up slechts enkele bestanden waren betrokken. Van een deugdelijke back-up was in de visie van Vobucon geen sprake.
      3.15	Acotrust dient te reageren op voornoemde stelling van Vobucon. Indien Acotrust stelt dat de internet back-up op 16 maart 2007 volledig en deugdelijk was, dient zij die stelling zoveel mogelijk te motiveren en daarbij aan te geven wie verantwoordelijk was voor het tot stand brengen en beheren van die back-up, alsmede door wie, wanneer en op welke wijze Vobucon op het bestaan van die back-up is gewezen.
      ad d	HP Care Pack
      3.16	Het is de rechtbank niet duidelijk welke hulp van HP uit hoofde van het HP Care Pack Acotrust in haar visie door toedoen of nalaten van Vobucon is misgelopen en wat in dit kader de relevantie is van de late registratie van het HP Care Pack.
      3.17	Acotrust dient haar stellingen hieromtrent toe te lichten. Indien Acotrust stelt dat schade is ontstaan doordat Vobucon niet tijdig de hulp van HP heeft ingeroepen, dient zij dat concreet te motiveren.
      algemene voorwaarden
      3.18	Acotrust stelt dat de algemene voorwaarden van Vobucon niet van toepassing zijn omdat deze nimmer aan haar ter hand zijn gesteld.
      3.19	De rechtbank stelt voorop dat onderscheiden dient te worden tussen het van toepassing worden van algemene voorwaarden en de vernietigbaarheid van bedingen daaruit. Het antwoord op de vraag of de algemene voorwaarden die door een partij bij een overeenkomst worden gebruikt, op die overeenkomst van toepassing zijn geworden, volgt uit de in het algemeen geldende regels voor aanbod en aanvaarding, zoals deze zijn te begrijpen in het licht van de artikelen 3:33 en 3:35 Burgerlijk Wetboek (BW). De artikelen 6:233 en 6:234 BW hebben betrekking op de daarvan te onderscheiden vraag of, en zo ja onder welke voorwaarden, een beding uit algemene voorwaarden die op de voet van vorenstaande regels tussen partijen van kracht zijn geworden, kan worden vernietigd.
      3.20	Voor wat betreft het van toepassing zijn van de algemene voorwaarden, neemt de rechtbank in aanmerking dat zowel de door Acotrust voor akkoord ondertekende opdrachtbevestiging van 28 april 2005 als de nadien door Acotrust van Vobucon ontvangen schriftelijke berichten erop wijzen dat de leveringsvoorwaarden "zoals deze in uw bezit zijn" van toepassing zijn op "onze transacties" (productie 3, 4 en 5 bij dagvaarding). Kennelijk hanteert Vobucon in correspondentie met haar afnemers standaard deze verwijzing.
      3.21	Vóór 16 maart 2007 bestond er tussen Acotrust en Vobucon reeds een rechtsverhouding op basis waarvan Vobucon op afroep/uurbasis werkzaamheden aan de applicatie server van Acotrust pleegde te verrichten. Op het moment dat Acotrust op 16 maart 2007 telefonisch opdracht aan Vobucon verstrekte om de problemen met de server te komen oplossen, diende Acotrust ervan uit te gaan dat op de rechtsverhouding tussen partijen nog steeds de algemene voorwaarden van toepassing waren, waarvan partijen in het verleden toepasselijkheid waren overeengekomen. Dat laat uiteraard de vraag open welke algemene voorwaarden dat waren. De door Acotrust voor akkoord ondertekende opdrachtbevestiging van 28 april 2005 vermeldt immers niet meer dan dat "de leveringsvoorwaarden van toepassing" zijn, "zoals deze in uw bezit zijn". Of en, zo ja, welke algemene voorwaarden destijds in het bezit van Acotrust waren kan daar niet uit worden afgeleid.
      3.22	Uit het beroep dat Acotrust doet op het niet ter hand gesteld zijn van de algemene voorwaarden begrijpt de rechtbank dat Acotrust (mede) een beroep doet op vernietigbaarheid van (alle bedingen uit) die voorwaarden. In dat kader kan inderdaad van doorslaggevend belang zijn of de algemene voorwaarden ter hand zijn gesteld.
      3.23	De bewijslast omtrent de door de wederpartij met een beroep op het bepaalde in art. 6:234 lid 1, aanhef en onder a, in verbinding met art. 6:233, aanhef en onder b, BW betwiste terhandstelling van de algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst rust op de gebruiker van die voorwaarden. Uit het feit dat van de zijde van Acotrust een handtekening is geplaatst op de opdrachtbevestiging die - geheel onderaan - vermeldde dat de leveringsvoorwaarden "zoals deze in uw bezit zijn" van toepassing zijn, kan naar het oordeel van de rechtbank niet, ook niet voorshands, het bewijs worden ontleend dat de als productie 1 bij dagvaarding overgelegde algemene voorwaarden aan Acotrust ter hand zijn gesteld. Immers, aangenomen mag worden dat [persoon 1] namens Acotrust tekende voor akkoord met de boven de woorden "voor akkoord: Acotrust" in een kader geplaatste tekst, niet met de daaronder cursief in een kleiner lettertype opgenomen standaardverwijzing als weergegeven onder 3.2 onder e hiervoor.
      3.24	Vobucon zal ter comparitie van partijen in de gelegenheid worden gesteld zich uit te laten over de vraag op welke datum en op welke wijze de als productie 1 bij dagvaarding overgelegde algemene voorwaarden aan Acotrust ter hand zijn gesteld. Tevens zal zij in de gelegenheid worden gesteld zich er over uit te laten of en, zo ja, op welke wijze zij eventueel wenst te worden toegelaten tot het bewijs van betreffende stellingen.
      agenda
      3.25	Ter comparitie van partijen wenst de rechtbank onder meer de hiervoor aan de orde gestelde en de hierna te noemen onderwerpen met partijen te bespreken:
      -	back-up I (overwegingen 3.9 en 3.11);
      -	back-up II (overwegingen 3.9 en 3.13);
      -	internet back-ups (overwegingen 3.9 en 3.15);
      -	HP Care Pack (overwegingen 3.9 en 3.17);
      -	algemene voorwaarden (overweging 3.24);
      -	de wijze waarop de door Acotrust gestelde (buitengerechtelijke) ontbinding heeft plaatsgevonden (conclusie van antwoord/eis onder 18);
      -	de vraag of de stellingen van Vobucon met betrekking tot het verzuim van Acotrust om een adequate back-up voorziening te treffen mede dienen te worden aangemerkt als een (subsidiair) door Vobucon gedaan beroep op artikel 6:101 BW (overweging 3.10).
      3.26	Alle bescheiden waarop een partij zich ter terechtzitting wenst te beroepen, alsmede de hierboven genoemde bescheiden dienen, voor zover hiervoor niet anders vermeld, uiterlijk 28 dagen vóór de zitting aan de rechtbank en aan de wederpartij te worden toegezonden.
      3.27	Indien een partij verhinderd is op de hieronder vermelde datum, dient deze dat binnen twee weken na uitspraak van dit vonnis bij brief te melden aan de griffie van de rechtbank - sector civiel recht, afdeling planningsadministratie, kamer E 12.43, Postbus 50954, 3007 BR Rotterdam - en daarbij opgave te doen van de verhinderdata van beide partijen voor de komende vijf maanden.
      3.28	In afwachting van de comparitie van partijen zal de rechtbank iedere beslissing aanhouden.
      4	De beslissing
      De rechtbank,
    
    
    in conventie en in reconventie,
    
    alvorens verder te beslissen,
    
    beveelt partijen, deugdelijk vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte is, vergezeld door hun raadslieden te verschijnen in het gebouw van deze rechtbank voor de rechter mr. C. Bouwman, op dinsdag 29 september 2009 van 13.00 tot 14.30 uur teneinde een schikking te beproeven en tot het geven van inlichtingen;
    
    beveelt dat partijen de hiervoor bedoelde bescheiden, tenzij anders vermeld, uiterlijk 28 dagen vóór de zitting aan de rechtbank - sector civiel recht, afdeling planningsadministratie, kamer E12.43, Postbus 50954, 3007 BR Rotterdam - en aan de wederpartij zullen toezenden.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. C. Bouwman.
    
    
    
    
    
    
      Uitgesproken in het openbaar.
      1729/1582