ECLI:NL:GHLEE:2007:BA7891, Gerechtshof Leeuwarden, 20-06-2007, 0500385
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2007-06-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Naar het oordeel van het hof heeft ING de, thans ook door genoemde verslagen onderbouwde, stelling van appellant dat partijen zijn overeengekomen dat de borgstelling van 30 maart 2001 zou komen te vervallen aldus onvoldoende weersproken. Het hof neemt daarbij tevens in aanmerking dat een eerder verleende borgstelling, naar tussen partijen niet ter discussie staat, ook is komen te vervallen nadat de destijds verleende kredietverhoging door F&S was afgelost en dat uit de overgelegde stukken volgt dat ING voor het basiskrediet van fl. 500.000,00 slechts de verpanding van debiteuren als zekerheid in aanmerking nam.

Arrest d.d. 20 juni 2007
      Rolnummer 0500385
    
    
     
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente],
      appellant,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: [appellant],
      procureur: mr. S. Maakal,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      ING Bank N.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna te noemen: ING,
      procureur: mr. J.V. van Ophem.
    
    
    
    De inhoud van het tussenarrest d.d. 28 februari 2007 wordt hier overgenomen.
    
    Het verdere procesverloop
    
    ING heeft een akte houdende in het geding brengen producties, met vier producties, genomen.
    
    Daarop heeft [appellant] in een antwoordakte gereageerd.
    
    Vervolgens hebben partijen de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
    De verdere beoordeling
    
    1. In genoemd arrest heeft het hof overwogen dat het in beginsel op de weg van [appellant] ligt om zijn stelling te bewijzen, dat de afspraak is gemaakt dat de borgstelling van 30 maart 2001 zou komen te vervallen op het moment dat het verhoogde krediet was teruggebracht en F&S weer binnen de normale kredietruimte bankierde. 
    
    Het hof zag tevens, alvorens een bewijsopdracht te formuleren, reden om ING te bevelen om afschriften in het geding te brengen van de kredietdossiers die ter goedkeuring aan de fiatteurs zijn voorgelegd, omdat deze dossiers mogelijk nader licht werpen op de vraag hoe de bank de borgstelling heeft opgevat.  
    
    2. ING heeft als productie 1 bij haar akte een groot aantal stukken betreffende de kredietverschaffing aan F&S in het geding gebracht. Het hof gaat er van uit dat ING met het in het geding brengen van deze stukken aan het door het hof gegeven bevel heeft voldaan. In dit kader is van belang dat [appellant] niet heeft gesteld dat niet alle relevante stukken in het geding zijn gebracht.
    
    
      3. [appellant] heeft betoogd dat de overgelegde stukken zijn stelling bevestigen dat is afgesproken dat de borgstelling zou komen te vervallen op het moment dat het verhoogde krediet was teruggebracht en F&S weer binnen de normale kredietruimte bankierde. ING meent dat dit nu juist niet volgt uit de stukken. 
      Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
    
    
    
      4. Het kredietvoorstel van 11 mei 1999, betreffende het eerste krediet van 
      fl. 500.000,00, vermeldt onder de zekerheiden alleen verpanding van de boekvorderingen. In de toelichting wordt aangegeven dat de dekking acceptabel is “door bevoorschotting 1e klas debiteuren”.
    
    
    In het kredietvoorstel van 4 juli 2000, betreffende de eerste aanvraag voor een verhoging van het krediet, is te lezen: “Het normale krediet ad 500 is bij de gehanteerde bevoorschotting ruimschoots gedekt”. 
    
    Het kredietvoorstel van 11 maart 2002, betreffende een nieuwe aanvraag voor een tijdelijke verhoging van het krediet, resulterend in een offerte van 14 maart 2002, maakt melding van het volgende: “Met betrekking tot de zekerheden willen we de indiening van de deb. lijsten handhaven aangezien dit in feite de enige zekerheid voor het onderliggend krediet is”. 
    
    
      5. Uit genoemde stukken volgt naar het oordeel van het hof dat ING, zoals [appellant] ook betoogd heeft, uitging van een basiskredietfaciliteit van fl. 500.000,00 en dat ING voor de basiskredietfaciliteit genoegen nam met verpanding van de debiteuren van F&S als (enige) zekerheid. Verder volgt uit deze stukken en uit de andere overgelegde producties dat steeds sprake was van tijdelijke verhogingen. Het krediet diende steeds na betrekkelijk korte tijd weer te zijn teruggebracht tot
      fl. 500.000,00.
    
    
    6. Het kredietvoorstel van 28 maart 2001 heeft betrekking op een tijdelijke verhoging van het krediet met fl. 200.000,00. Het kredietvoorstel heeft geresulteerd in de borgstelling van 30 maart 2001, die ING aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd. In het kredietvoorstel wordt de borgtocht in de paragraaf zekerheden genoemd. Over de borgtocht wordt in die paragraaf vermeld: “Borgtocht kan alleen vervallen wanneer weer binnen de normale limiet van 500.000,00 gebankierd wordt”. Deze zinsnede is ook overgenomen in de offerte van 27 maart 2001 betreffende de kredietverhoging (vergelijk rechtsoverweging 1.6 van het tussenarrest).
    
    In de slotparagraaf van een revisievoorstel van 10 mei 2001 wordt vermeld dat de omzet van F&S nagenoeg is verdubbeld en dat de aflossingscapaciteit ruim voldoende is. Het revisievoorstel vervolgt met de zin: “Wij hebben de revisiedatum op 01-07-2001 gezet ivm bijzondere bepaling inzake borgtocht.”
    
    Het kredietvoorstel van 22 november 2001 gaat daar op door. Aan het slot van het voorstel is vermeld: “Wij hebben de revisiedatum op 02-07-2001 gezet i.v.m. bijzondere bepaling inzake borgtocht. Wij willen de borgtocht laten vervallen omdat de relatie voldoet aan de bijz. bepalingen. Inmiddels is er afgelost op de limiet, relatie heeft af en toe kortdurende overstanden, dit omdat debiteuren (Azië en Taiwan) niet altijd op tijd betalen.”
    
    7. Uit de in rechtsoverweging 6 aangehaalde voorstellen volgt nog niet dwingend dat partijen zijn overeengekomen dat de borgstelling zou vervallen wanneer F&S weer binnen het krediet bankierde. De stukken bieden ruimte voor de juistheid van de stelling van ING dat de borgstelling in dat geval zou kunnen vervallen, maar dat het aan haar was om daarover een (nadere) beslissing te nemen. 
    
    
      8. In de toelichting van een kredietvoorstel van 3 december 2001 betreffende een nieuwe aanvraag tot een tijdelijke verhoging van het krediet wordt vermeld:
       “In het kvs d.d. 22 nov. 2001 wordt er fiat gevraagd voor het afvoeren van de borgtocht en de bijzondere bepaling inzake deze borgtocht. Aangezien het afvoeren echter nog niet naar relatie bevestigd was en relatie inmiddels weer verhoging van RC vraagt en hierbij gekend is in het feit dat de borgtocht blijft bestaan, hebben wij de borgtocht wederom opgevoerd als BG”. 
    
    
    9. Dit kredietvoorstel biedt enerzijds steun voor de opvatting van ING dat het aan haar was om uiteindelijk te beslissen over het vervallen van de borgtocht. Uit het kredietvoorstel volgt echter, anderzijds, ook dat ING de borgtocht zou laten vervallen op het moment dat F&S weer binnen de oorspronkelijke limiet bankierde en dat zij, na overleg met F&S, een dergelijk besluit slechts niet heeft genomen omdat opnieuw een verhoging van het krediet gevraagd was. De stelling van ING dat zij geheel vrij was in haar beslissing om de borgtocht al dan niet te laten vervallen, wordt aldus niet gedragen door haar eigen kredietvoorstel. 
    
    10. ING heeft F&S op 14 maart 2002 voor het laatst een tijdelijke verhoging van het krediet toegestaan. De (tijdelijke) kredietlimiet van € 303.466,00 diende uiterlijk op 1 mei 2002 met € 90.756,00 te zijn teruggebracht en verder met € 7.090,32 per drie maanden, voor het eerst op 1 mei 2002 (vergelijk rechtsoverweging 1.9 van het tussenarrest). Ook in deze kredietovereenkomst werd omtrent de borgstelling vermeld: “Borgtocht kan alleen vervallen wanneer er weer binnen de limiet ad NLG 500.000,= gebankierd wordt”. 
    
    Aan de kredietovereenkomst van 14 maart 2002 ligt een kredietvoorstel van 11 maart 2002 ten grondslag. In dat kredietvoorstel wordt op de laatste pagina aangegeven: “Met betrekking tot de zekerheden willen we de indiening van de deb.lijsten handhaven aangezien dit in feite de enige zekerheid voor het onderliggende krediet is. De borgtocht komt nl te vervallen zodra de tijdelijke verhoging van het limiet ingelost is en relatie weer binnen de limiet ad EUR 226/m bankiert”. 
    
    11. De aangehaalde passage uit het kredietvoorstel bevestigt de stelling van [appellant] dat de borgstelling zou vervallen zodra F&S weer binnen de oorspronkelijke kredietlimiet zou bankieren en is in strijd met de stelling van ING dat ook in de situatie van bankieren binnen de limiet het aan ING was om te beslissen over het al dan niet vervallen van de borgtocht. 
    
    12. ING heeft geen verklaring gegeven voor deze passage ofschoon dat wel voor de hand had gelegen nu de passage haaks staat op haar stelling omtrent het vervallen van de borgstelling. Zij heeft evenmin een toelichting gegeven op de in rechtsoverweging 8 aangehaalde passage uit het kredietvoorstel van 3 december 2001. Zij heeft volstaan met de opmerking dat uit de overgelegde verslagen geenszins blijkt dat partijen zijn overeengekomen dat de borgstelling zou vervallen zodra F&S weer binnen de gebruikelijke limiet zou bankieren. 
    
    
      13. Naar het oordeel van het hof heeft ING de, thans ook door genoemde verslagen onderbouwde, stelling van [appellant] dat partijen zijn overeengekomen dat de borgstelling van 30 maart 2001 zou komen te vervallen aldus onvoldoende weersproken. Het hof neemt daarbij tevens in aanmerking dat een eerder verleende borgstelling, naar tussen partijen niet ter discussie staat, ook is komen te vervallen nadat de destijds verleende kredietverhoging door F&S was afgelost en dat uit de overgelegde stukken volgt dat ING voor het basiskrediet van 
      fl. 500.000,00 slechts de verpanding van debiteuren als zekerheid in aanmerking nam.
    
    
    14. Nu ING na het overleggen van de stukken het door [appellant] gevoerde verweer onvoldoende heeft weersproken, kan bewijslevering door getuigen achterwege blijven.
    
    15. ING heeft in de akte nog wel betoogd dat F&S niet aan de voorwaarde heeft voldaan dat zij weer binnen de gebruikelijke limiet van fl. 500.000,00 zou bankieren. Zij heeft zich daartoe beroepen op haar brieven aan F&S van 5 november 2003 en 16 juni 2004 en op interne stukken van 6 juli en 23 november 2004, waarin melding wordt gemaakt van overschrijdingen van de (dan vigerende) kredietlimiet.
    
    16. Het hof verwerpt dit betoog. [appellant] heeft reeds bij conclusie van antwoord rekeningoverzichten overgelegd waaruit volgt dat hij reeds vanaf 2 mei 2004 bankierde binnen de kredietlimiet van fl. 500.000,00. ING heeft de juistheid van deze overzichten noch in de procedure in eerste instantie noch in appel betwist, zodat het hof van de juistheid ervan zal uitgaan. Daarmee staat vast dat F&S in mei 2002 het krediet had teruggebracht tot (minder dan de tegenwaarde in euro's van) fl. 500.000,00 en toen aan de door ING gestelde voorwaarde voor het vervallen van de borgtocht - kort gezegd: bankieren binnen de oorspronkelijke limiet van fl. 500.000,00 – had voldaan. De borgstelling is derhalve in mei 2002 komen te vervallen.
    
    17. [appellant] heeft betwist dat F&S na mei 2002 boven de limiet van fl. 500.000,00 is gaan bankieren. ING heeft haar stelling dat zulks wel het geval is ook niet behoorlijk onderbouwd. Zij heeft stukken overgelegd waaruit volgt dat haar vordering op F&S op het moment van het opzeggen van het krediet € 167.000,00 bedroeg en per maart 2007, in verband met opgelopen rente, € 218.000,00 zou bedragen. Dat is, daargelaten of rekening gehouden zou moeten worden met deze rente, minder dan fl. 500.000,00. 
    
    Bovendien miskent ING dat wanneer de borgstelling in mei 2002 vervallen is, deze niet “herleeft” indien partijen daarover geen aanvullende afspraken hebben gemaakt. Dat dergelijke afspraken zijn gemaakt, is gesteld noch gebleken.
    
    18. Nu de borgstelling van 30 maart 2001 is komen te vervallen, kan ING er geen rechten jegens [appellant] aan ontlenen. De vordering van ING is immers alleen op deze borgstelling gebaseerd. De vordering ontbeert derhalve een deugdelijke grondslag en is niet toewijsbaar.
    
    
      Slotsom
      19. De grieven slagen. Het appel is gegrond en het vonnis van de rechtbank zal vernietigd worden. Het hof zal de vordering van ING alsnog afwijzen. ING is overwegend in het ongelijk gesteld. Het hof zal haar in de proceskosten in eerste instantie (2 punten, tarief IV) en in appel (1,5 punt, tarief IV) veroordelen. Voor een veroordeling van ING in de kosten van het gelegde beslag, als gevorderd door [appellant], ziet het hof geen reden.  ING dient de door haar gemaakte beslagkosten, gezien de vernietiging van het vonnis van de rechtbank, zelf te dragen. Dat [appellant] terzake van het beslag onder het bereik van een proceskostenveroordeling vallende kosten heeft gemaakt, is gesteld noch gebleken.
    
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep
    
    en opnieuw rechtdoende:
    
    
      wijst de vorderingen van ING af;
      veroordeelt ING in de kosten van het geding in beide instanties en bepaalt deze kosten tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant]:
      in eerste aanleg op € 241,00 aan verschotten en € 1.788,00 aan salaris voor de procureur,
      in hoger beroep op € 376,60 aan verschotten en op € 2.446,50 aan salaris voor de procureur.
    
    
    
    Aldus gewezen door mrs. Mollema, voorzitter, Kuiper en De Hek, raden, en uitgesproken door mr. Mollema, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mevrouw Haites-Verbeek als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 20 juni 2007.