ECLI:NL:RBALM:2012:BW8464, Rechtbank Almelo, 30-05-2012, 122264 / HA ZA 11 - 578
Rechtbank Almelo — Uitspraak 
Datum: 2012-05-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Eiseres is - kort gezegd - van mening dat gedaagde tekort is geschoten in haar contractuele verplichtingen jegens eiseres door in de in rechtsoverweging 2.11 genoemde bespreking afspraken te maken met een derde partij die erop neerkwamen dat haar exclusiviteitsverplichtingen jegens eiseres werden omzeild doordat een andere leverancier in dezelfde branche "Vertragsprodukte" aan genoemde derde partij ging leveren.
        Gedaagde is - kort gezegd - van mening dat geen sprake is van overtreding van artikel 2 van de Overeenkomst, nu zij niet rechtstreeks aan genoemde derde partij heeft geleverd. Deze derde partij heeft de producten immers betrokken van de andere leverancier.
        De rechtbank draagt eiseres op te bewijzen, door het horen van getuigen of anderszins, dat in de bespreking gehouden tussen genoemde derde partij en gedaagde begin september 2008 te Apeldoorn is overeenkomen dat, met het oog op het omzeilen van de exclusiviteitsverplichtingen van gedaagde jegens eiseres uit hoofde van de Overeenkomst leveranties van exclusiviteitsproducten zouden worden gedaan door de andere leverancier.

RECHTBANK ALMELO
      Sector civiel recht
    
    
    
      zaaknummer: 122264 / HA ZA 11 - 578
      datum vonnis:  30 mei 2012
    
    
    
      Vonnis van de rechtbank Almelo, meervoudige kamer voor burgerlijke zaken, 
      in de zaak van:
    
    
    
      de vennootschap naar Duits recht
      JELA Ladenbau Grosshandels GmbH,
      statutair gevestigd en kantoorhoudende te Petersburg, Duitsland,
      eiseres in conventie, verweerster in reconventie,
      verder te noemen: Jela,
      advocaat: mr. T. Kressin te Amsterdam, 
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      L&H Dutch Bear B.V.,
      statutair gevestigd te Hengelo (O.) en kantoorhoudende te Apeldoorn,
      gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,
      verder te noemen: L&H,
      advocaat: mr. R. Klein te Apeldoorn.
    
    
    
    
    
      1.	Het procesverloop
      1.1.	De volgende gedingstukken zijn gewisseld:
      	(a)	dagvaarding met 13 producties waarvan echter de producties 12 en 13 niet in het geding zijn gebracht;
      	(b) 	conclusie van antwoord tevens eis in reconventie met 8 producties;
      	(c)	conclusie van repliek in conventie tevens conclusie van antwoord in reconventie met 1 productie;
      	(d)	conclusie van dupliek in conventie tevens conclusie van repliek in reconventie;
      	(e)	conclusie van dupliek in reconventie.
      	Vervolgens hebben partijen op 16 april 2012 hun zaak door hun advocaat laten bepleiten aan de hand van een in het geding gebrachte
      	(f)	pleitnota zijdens Jela en
      	(g)	pleitaantekeningen zijdens L&H.
      1.2	Partijen hebben vonnis gevraagd.
    
    
    
      2.	De feiten
      	De volgende feiten kunnen, als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet voldoende betwist en voor zover hier van belang, als vaststaand worden
      	aangenomen.
      2.1	Jela en L&H zijn beide actief als fabrikant/distributeur van winkelstellingen en onderdelen daarvan.
      2.2	Tussen Jela en L&H is op 1 september 2007 een exclusieve distributieovereenkomst ("Exklusivhändler-Vertrag") (verder: de Overeenkomst) gesloten.
      2.3	Artikel 2 van de Overeenkomst bepaalt voor zover van belang:
      "Der Hersteller [L&H] übertragt dem Vertragshändler [Jela] […..] den exklusiven Vertrieb für die "Vertragsprodukte"[…..] im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland, Österreich und Schweiz (nachfolgend "Vertragsgebiet" genannt). […..] [L&H] ist nicht berechtigt, im Vertragsgebiet andere Vertragshändler, Handelsvertreter oder sonstigen Absatzmittler einzusetzen und die Vertragswaren direkt an Kunden im Vertragsgebiet zu verkaufen oder zu Liefern".
      2.4	Artikel 3.1 van de Overeenkomst bevat een overzicht van de Vertragsprodukte (verder ook: exclusiviteitsproducten).
      2.5	Artikel 19 van de Overeenkomst bevat een boetebeding:
      "Sollte [L&H] […] vom Alleinvertriebsrecht abweichen und Kunden in den unter § 2 genannten Gebieten […..] direkt beliefern ist pro Fall eine Vertragsstrafe von 50.000,00 EUR an den Vertragshändler zu zahlen". [....]
      2.6	[X] (verder: [X]), een bedrijf gevestigd in Mengen (Duitsland) en ook actief in de markt van winkelstellingen, was een klant van Jela tot september 2008.
      2.7	De heer [M] (verder: [M]) was tot 31 augustus 2008 in dienst bij Jela. Op 1 september 2008 trad hij in dienst bij [X].
      2.8	[M] was, in 2007, namens Jela betrokken bij de onderhandelingen die leidden tot het sluiten van de Overeenkomst.
      2.9	Op het adres in Apeldoorn waar, in de periode waarin zich de voor deze procedure relevante feiten afspelen L&H gevestigd was, was ook gevestigd een andere onderneming die actief is op het gebied van winkelinrichtingen, Vika Winkelinrichtingen B.V. (verder: Vika).
      2.10	Bestuurder van L&H is mevrouw [L] (verder: [L]). De heer [N] (verder: [N]) was vroeger ook als aandeelhouder en bestuurder betrokken bij L&H en was in de relevante periode betrokken bij Vika.
      2.11	Begin september 2008 vond te Apeldoorn op het bedrijf van L&H een bespreking plaats tussen de heer [O] (directeur van [X]), [M], [L] en [N].
      2.12	Vanaf begin 2009 heeft Vika winkelinrichtingsproducten, in het bijzonder "voeten", "achterwanden" en "dwarsbalken" geleverd aan [X]. Deze producten, althans een aanzienlijk deel daarvan, waren "Vertragsprodukte" als bedoeld in de Overeenkomst.
      2.13	L&H heeft in de periode september/november 2010 aan Jela diverse producten geleverd en gefactureerd tot een totaalbedrag van € 102.861,78. Jela heeft die facturen niet betaald en beroept zich op verrekening van het door haar te betalen bedrag met naar Jela's oordeel verbeurde boetes.
    
    
    
      3.	De vorderingen
      3.1	De vordering in conventie.
      	Jela vraagt de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      	primair:
      	(i)	L&H te veroordelen aan Jela te voldoen het bedrag van € 1.600.000, uit hoofde van het boetebeding in de Overeenkomst, te vermeerderen met daarover te berekenen wettelijke rente en kosten;
      	(ii)	L&H te veroordelen de buitengerechtelijke kosten als vastgesteld conform het rapport Voorwerk II, aan Jela te voldoen; en 
      	(iii)	L&H te veroordelen in de kosten van het geding;
      	subsidiair:
      	(iv)	L&H te veroordelen aan Jela te voldoen een bedrag van € 47.168,50, te vermeerderen met daarover te berekenen wettelijke rente en kosten, als vergoeding voor de schade die Jela geleden heeft ten gevolge van de tekortkoming in de nakoming van de Overeenkomst.
      	(v)	L&H te veroordelen de buitengerechtelijke kosten als vastgesteld conform het rapport Voorwerk II, aan Jela te voldoen, en 
      	(vi)	L&H te veroordelen in de kosten van het geding.	
      3.2	De vordering in reconventie
      	L&H vraagt de rechtbank om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      	(i)	Jela te veroordelen om binnen 5 dagen na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis een bedrag van € 102.861,78 te betalen aan L&H, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 30 dagen na de respectievelijke factuurdata althans vanaf 12 februari 2011;
      	(ii)	Jela te veroordelen om binnen 5 dagen na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis het bedrag van de buitengerechtelijke incassokosten, ad                 € 2.842,--, te betalen aan L&H;
      	(iii)	Jela in de kosten van dit geding te veroordelen, waaronder begrepen het verschuldigde griffierecht en het tot aan deze uitspraak begrote bedrag aan salaris van de advocaat, te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis, en indien voldoening niet binnen deze termijn plaatsvindt te vermeerderen met de wettelijke rente, te rekenen vanaf de datum van het vonnis, althans van de veertiende dag na de datum van het vonnis tot aan de dag van de algehele voldoening;
      	(iv)	Jela te veroordelen in de na de uitspraak vallende kosten (nakosten), voor wat betreft het salaris van de advocaat (nasalaris) forfaitair berekend op € 131,-- zonder betekening en verhoogd met € 68,-- in geval van betekening, te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis, en indien voldoening niet binnen deze termijn plaatsvindt te vermeerderen met de wettelijke rente, te rekenen vanaf de datum van het vonnis, althans van de veertiende dag na de datum van het vonnis tot aan de dag van de algehele voldoening.
    
    
    
      4.	De standpunten van partijen
      	Jela
      4.1	Jela is - kort gezegd - van mening dat L&H tekort is geschoten in haar contractuele verplichtingen jegens Jela door in de in rechtsoverweging 2.11 genoemde bespreking afspraken te maken met [X] die erop neerkwamen dat haar exclusiviteitsverplichtingen jegens Jela werden omzeild doordat Vika "Vertragsprodukte" aan [X] ging leveren.
      4.2	Weliswaar heeft L&H zelf niet rechtstreeks aan [X] geleverd, maar L&H en Vika treden in de markt gezamenlijk en gecoördineerd op, zijn nauw met elkaar verweven en vormen als een soort "januskop" één en dezelfde onderneming.
      4.3	De in rechtsoverweging 4.2 bedoelde nauwe verwevenheid blijkt, aldus Jela, uit tal van omstandigheden zoals:
      	-	visitekaartjes van [N] op naam van zowel L&H als Vika;
      	-	het gebruik van hetzelfde kantooradres en magazijn;
      	-	het feit dat L&H en Vika zich als groothandelaar en leverancier van winkelinrichtingsproducten op dezelfde doelgroep richten;
      	-	het feit dat Vika dikwijls voor een zodanig lage prijs offreerde dat aangenomen moet worden dat Vika voorinformatie had verkregen van L&H;
      	-	een foto op de website van L&H waarop het bedrijfslogo van Vika is te zien;
      	-	het feit dat [N], vroeger bestuurder van L&H, nauwe banden met Vika heeft en vermoedelijk ook een aandelenbelang in Vika heeft;
      	-	het feit dat de heer [V], bestuurder van Vika, de bestuurder van [X] heeft gebeld met het verzoek niet tegen L&H op te treden.
      4.4	Vika heeft, volgens Jela, in ieder geval 32 leveranties gedaan aan [X]. Al die leveranties zijn aan te merken als bewuste overtredingen van de door Jela met L&H overeengekomen afspraak om niet aan klanten te leveren in het Vertragsgebiet. Vika werd er in wezen tussengeschoven om hetgeen in de Overeenkomst was afgesproken te omzeilen.
      4.5	L&H heeft dus 32 maal de overeengekomen contractuele boete van € 50.000,- verbeurd.
      4.6	Jela heeft het recht om hetgeen zij moet betalen terzake van de in rechtsoverweging 2.13 bedoelde leveranties te verrekenen met hetgeen L&H aan haar verschuldigd is terzake van de door L&H verbeurde boetes.
      4.7	De leveringen van Vika aan [X] moeten worden beschouwd als eigen leveringen van L&H en L&H kan zich niet beroepen op overmacht in de zin van art. 6:75 BW omdat Vika's leveringen aan [X] aan L&H moeten worden toegerekend.
      4.8	De leveringen van Vika aan [X] moeten gelden als gedragingen van L&H omdat - kort gezegd - Vika en L&H feitelijk in de markt en het maatschappelijk verkeer als één onderneming worden gezien en zij in wezen twee gezichten zijn van één en dezelfde onderneming.
      4.9	L&H heeft voor de gedragingen (leveranties aan [X]) in te staan omdat L&H van Vika's hulp bij de uitvoering van haar verbintenis jegens Jela gebruik heeft gemaakt. Daarom is L&H op grond van art. 6:76 BW jegens Jela aansprakelijk.
      4.10	Indien toerekening op basis van de artikelen 6:75 en 6:76 BW als hiervoor bedoeld niet kan slagen, dan is L&H in elk geval de boete verschuldigd voor de eerste levering nu die een direct gevolg is van de tussen L&H en [X] afgesproken "route via Vika".
      4.11	In elk geval is L&H boetes verschuldigd voor leveranties van Vika aan [X] die plaatsvonden nadat Jela L&H had aangemaand, omdat L&H kennelijk niet, althans onvoldoende, heeft gedaan om verdere leveranties te voorkomen.
      4.12	Subsidiair is L&H wegens toerekenbare tekortkoming in de zin van art. 6:74 BW jegens Jela schadeplichtig voor door Jela gederfde winst, nu de leveranties van Vika anders door Jela hadden kunnen geschieden.
      	L&H
      4.13	L&H is - kort gezegd - van mening dat geen sprake is van overtreding van artikel 2 van de Overeenkomst, nu L&H niet rechtstreeks aan [X] heeft geleverd. [X] heeft de producten immers betrokken van Vika.
      4.14	In artikel 2 (en artikel 19.1) van de Overeenkomst is bewust het woord "direkt" gebruikt: alleen rechtstreekse leveringen van klanten in het Vertragsgebiet waren verboden.
      4.15	Van nauwe verwevenheid tussen L&H en Vika is geen sprake. Vika en L&H zijn niet een en dezelfde onderneming.
      4.16	Meer in het bijzonder voert L&H daaromtrent het volgende aan. 
      [N] is sedert maart 2009 niet meer in enige hoedanigheid voor L&H werkzaam. Het overgelegde visitekaartje dateert van een eerdere periode. [N] is niet meer betrokken bij L&H en ook niet bij een ander vehikel dat volgens Jela door [N] voor zijn handel gebruikt zou worden, zoals een door Jela genoemde website.
      	L&H en Vika zijn wel op hetzelfde adres gevestigd maar dat is niet omdat zij een en hetzelfde bedrijf zijn en zij gebruiken ook niet hetzelfde magazijn voor hun producten.
      	Dat L&H en Vika dezelfde producten verkopen is logisch nu zij zich beide richten op dezelfde doelgroep (winkelinrichting). Het is een normale gang van zaken dat Vika producten afneemt van L&H en doorlevert aan haar eigen klanten. 
    
    
    
      Op het bedrijfspand van L&H, waarin ook Vika haar bedrijf uitoefent, staat nu eenmaal ook het logo van Vika.
      L&H geeft geen bedrijfsinformatie door aan Vika en geeft Vika geen lagere prijs.
      [V], bestuurder van Vika, heeft Jela wel gebeld naar aanleiding van deze procedure (in het bijzonder omdat facturen van Vika en [X] waren overgelegd) maar heeft niet gevraagd dat [X] niet tegen L&H zou optreden.
      Anders dan Jela stelt, verkoopt Vika al jaren van L&H gekochte producten zoals "voeten", "achterwanden" en "dwarsbalken" door en deze staan ook vermeld in Vika's catalogus.
      4.17	Er heeft inderdaad, en wel op initiatief van [M], in september 2008 in Apeldoorn een gesprek plaatsgevonden. In dat gesprek heeft [X] te kennen gegeven geen zaken meer te willen doen met Jela en geïnformeerd naar de mogelijkheden om van L&H producten te betrekken. In dat gesprek heeft L&H eraan herinnerd dat de Overeenkomst (waarvan de inhoud aan [M] bekend was) haar niet toestond aan [X] te leveren. L&H heeft toen gewezen op de mogelijkheid om de producten te verkrijgen via andere afnemers van producten van L&H.
      4.18	Pas ongeveer een half jaar na het gesprek in Apeldoorn is [X] producten bij Vika gaan inkopen.
      4.19	Nu L&H niet rechtstreeks aan [X] heeft geleverd en ook niet vereenzelvigd kan worden met Vika, heeft zij niet gehandeld in strijd met de Overeenkomst en is L&H geen boetes verschuldigd.
      L&H heeft geen gebruik gemaakt van de hulp van Vika in de zin van art. 6:76 BW. Vika kan niet beschouwd worden als een "hulppersoon" in de zin van genoemde wettelijke bepaling.
      4.20	Toen L&H eind 2010 door een mededeling van Jela wetenschap kreeg dat Vika aan [X] exclusiviteitsproducten leverde, kon zij Vika niet dwingen daarmee te stoppen. [X] benaderde immers Vika vanaf begin 2009 zelf. Conform het mededingingsrecht mag passieve verkoop. L&H kon dat niet verhinderen.
      Van het verbeuren van een boete op grond van "dulden" van leveranties van Vika aan [X], ook nadat L&H daarvan op de hoogte was, is geen sprake.
      4.21	Als al sprake zou zijn van het verbeuren van een boete, dat moet artikel 2 van de Overeenkomst zo worden gelezen dat "pro Fall" betekent "per klant". In die uitleg is hoogstens één maal een boete verbeurd.
      4.22	De subsidiaire vordering van Jela wegens gederfde winst omdat Jela opdrachten is misgelopen moet falen omdat [X], als zij niet van Vika gekocht had, de producten zeker niet bij Jela had gekocht.
      4.23	Zou de rechtbank enige boete toewijzen, dan doet L&H een beroep op matiging van de boete op grond van art. 6:94 BW, en wel tot het bedrag van de schade die Jela zou hebben geleden, welke schade L&H begroot op nihil, omdat Jela (zie rechtsoverweging 4.22) geen winst heeft gederfd.
      5.	De beoordeling
      5.1	Jela stelt niet dat L&H in strijd met artikel 2 van de Overeenkomst gehandeld heeft door rechtstreekse leveringen te doen aan een klant ([X]) in het Vertragsgebiet, maar verwijt L&H in wezen haar verplichtingen uit hoofde van artikel 2 van de Overeenkomst bewust te hebben omzeild door als "stroman" leveranties van exclusiviteitsproducten te laten doen door Vika, een bedrijf waarmee, aldus Jela, L&H zodanig nauwe banden had dat het daarmee vereenzelvigd kan worden, althans wat betreft de nakoming van de verplichtingen uit hoofde van artikel 2 van de Overeenkomst.
      5.2	De Overeenkomst spreekt in de artikelen 2 en 19.1 op zich alleen over directe leveringen door de "Hersteller" (L&H) aan klanten in het "Vertragsgebiet". Over leveringen door distributeurs van L&H of andere derden laat de Overeenkomst zich niet uit.
      De Overeenkomst is, naar onweersproken is gesteld, in concept opgesteld door Jela.
      5.3	De rechtbank is van oordeel dat, zou het de bedoeling van partijen zijn geweest om ook afspraken te maken over leveringen in het "Vertragsgebiet" door klanten of distributeurs (van L&H) of derden, partijen zich daarover in de Overeenkomst hadden kunnen uitlaten.
      5.4	Nu dat niet is gebeurd, kan niet worden aangenomen dat dat de bedoeling was, althans had Jela er rekening mee moeten houden dat kopers van exclusiviteitsproducten van L&H die producten in het Vertragsgebiet zouden aanbieden.
      5.5	Jela heeft feiten en omstandigheden naar voren gebracht op grond waarvan zou blijken dat L&H en Vika in wezen één onderneming zijn, althans twee bedrijven die voor wat betreft de uitleg en toepassing van artikel 2 van de Overeenkomst met elkaar vereenzelvigd moeten worden.
      5.6	L&H heeft de bedoelde feiten en omstandigheden gemotiveerd bestreden en uiteengezet dat er weliswaar banden (hebben) bestaan tussen beide rechtspersonen maar dat het in feite gaat om twee separate bedrijven die in dezelfde branche (waarin ook Jela actief is) opereren, waarbij Vika vooral een afnemer is van L&H.
      5.7	Hetgeen Jela omtrent de persoonlijke, zakelijke, organisatorische en geografische verbondenheid van L&H en Vika naar voren heeft gebracht, is op zich voor de rechtbank onvoldoende om aan te nemen dat in wezen van één onderneming sprake was waarin opdrachten tot leveranties aan derden konden worden verdeeld over de ene dan wel de andere partij (L&H dan wel Vika).
      5.8	De Overeenkomst bepaalt niet dat L&H gehouden was om verzoeken van potentiële afnemers van exclusiviteitsproducten uit het Vertragsgebiet te verwijzen naar Jela en verbiedt L&H niet om dergelijke potentiële afnemers naar derden te verwijzen, zouden zij zich bij L&H melden.
      5.9	Op zich handelt daarom L&H, naar het oordeel van de rechtbank, niet in strijd met de Overeenkomst door potentiële afnemers te attenderen op de mogelijkheden om exclusiviteitsproducten te betrekken van derden, zoals L&H's wederverkopers.
      5.10	Jela stelt echter dat niet alleen exclusiviteitsproducten door Vika aan [X] zijn geleverd vanaf begin 2009, maar dat deze "route" aldus expliciet was overeengekomen in de eerder genoemde bespreking begin september 2008 te Apeldoorn tussen L&H en [X].
      5.11	Zou een dergelijke afspraak zijn gemaakt, dan is die niet verenigbaar met de verplichting van L&H om te goeder trouw haar exclusiviteitsverbintenis met Jela uit hoofde van de Overeenkomst na te komen.
      5.12	L&H bestrijdt dat een afspraak als bedoeld in rechtsoverweging 5.10 is gemaakt. Jela heeft verklaringen in het geding gebracht van [M] en [O] waaruit de bedoelde afspraak zou blijken.
      5.13	De rechtbank zal, alvorens verder te beslissen, Jela in de gelegenheid stellen door het horen van getuigen, dan wel anderszins, te bewijzen dat in de bespreking gehouden tussen [X] en L&H begin september 2008 te Apeldoorn door die partijen is overeenkomen dat, met het oog op het omzeilen van de exclusiviteitsverplichtingen van L&H jegens Jela, leveranties van exclusiviteitsproducten aan [X] zouden worden gedaan door Vika.
      6.	De beslissing
      	De rechtbank:
      	in conventie
    
    
    
      I.	Draagt Jela op te bewijzen, door het horen van getuigen of anderszins, dat in de bespreking gehouden tussen [X] en L&H begin september 2008 te Apeldoorn door L&H en [X] is overeenkomen dat, met het oog op het omzeilen van de exclusiviteitsverplichtingen van L&H jegens Jela uit hoofde van de Overeenkomst leveranties van exclusiviteitsproducten zouden worden gedaan door Vika.
      II.	Bepaalt dat, indien Jela bewijs wenst te leveren door getuigen deze zullen worden gehoord in het gerechtsgebouw te Almelo door mr. Van den Wall Bake.
    
    
    III.	Verwijst de zaak naar de civiele rol van deze rechtbank van woensdag 12 juni 2012 voor dagbepaling enquête en draagt Jela op om ervoor zorg te dragen dat uiterlijk de vrijdag voordien schriftelijk bericht ter griffie is ontvangen betreffende de verhinderdata van beide partijen en het aantal getuigen.
    
    
      	IV. 	     Houdt iedere verdere beslissing aan.
      	in reconventie
      	V.	Houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    	
    Dit vonnis is gewezen te Almelo door mrs. Hangelbroek, Van der Veer en Van den Wall Bake, en is op 30 mei 2012 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.