ECLI:NL:RBONE:2013:BZ0466, Rechtbank Oost-Nederland, 16-01-2013, 166579
Rechtbank Oost-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2013-01-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vervolg op LJN BW7822.
        De door de deskundige uitgebrachte rapporten worden NIET buiten beschouwing gelaten. Vordering curator afgewezen wegens succesvol beroep van gedaagde op verrekening met geleden bedrijfsschade.

vonnis
      RECHTBANK OOST-NEDERLAND
    
    
    
      team kanton en handelsrecht
      zittingsplaats Arnhem
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 166579 / HA ZA 08-256
    
    Vonnis van 16 januari 2013
    
    in de zaak van
    
    
      [eiser]
      wonende te Nijmegen,
      eiser,
      advocaat mr. W.H.B.M. Litjens te Nijmegen,
    
    
    tegen
    
    
      de rechtspersoon naar publiek recht
      WERKVOORZIENINGSCHAP MIDDEN-GELDERLAND,
      tevens handelend onder de naam Presikhaaf-Bedrijven,
      gevestigd te Arnhem,
      gedaagde,
      advocaat mr. H.B.J. Huiskes te Zwolle-Lelystad.
    
    
    Partijen zullen hierna de curator en Presikhaaf genoemd worden.
     
    
    
      De procedure
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 25 april 2012
      -	het aanvullend deskundigenbericht van 29 augustus 2012
      -	akte niet dienen Presikhaaf
      -	de conclusie na deskundigenbericht van de curator
      Daarna is vonnis bepaald.
    
    
    
    
      De (verdere) beoordeling van het geschil
      1. In het laatste tussenvonnis heeft de rechtbank overwogen dat het deskundigenbericht van 9 december 2011 op een aantal in dat vonnis genoemde onderdelen onvoldoende is gespecificeerd en toegelicht. Daarom is aan de deskundige gevraagd een nadere specificatie te geven van:
      a. het door Logiqs Agro geoffreerde bedrag ad € 249.240,-- voor demontage en terugplaatsing van het logistieke systeem,
      b. het door Horticoop B.V. geoffreerde bedrag ad € 18.465,-- voor het verplaatsen van de potmachine(s).
      Verder is de deskundige verzocht nader toe te lichten:
      c. of door de inzet van meer personeel de termijn van twee maal drie weken voor de- en hermontage kan worden verkort en zo ja, met hoeveel weken en wat de invloed daarvan is op de geoffreerde prijs van € 249.240,-- en op de omvang van de bedrijfsschade,
      d. waarom Logiqs Agro in haar offerte rekent met een oppervlakte van 7.372,8 m²,
      e. wat de betekenis is van de in het deskundigenbericht opgenomen zin:
      “De tijdelijke opstelling kan niet uitgevoerd worden gezien de koppeling van e.e.a. met Logiqs Agro”,
      f. of het door de deskundige berekende bedrag aan lagere omzet door verlies aan productie als gevolg van het niet kunnen afleveren van veilingklare planten ad € 115.200,-- het (netto) omzetverlies betreft of het margeverlies, 
      g. of hij bij de berekening van de schade als gevolg van een lagere marge door verlies aan productie de mogelijkheid heeft betrokken dat gedurende de herstelperiode planten kunnen worden opgepot en zo nee, waarom niet.
    
    
    2. In het aanvullend rapport van 29 augustus 2012 heeft de deskundige een nadere specificatie en toelichting gegeven. Presikhaaf heeft tegen de inhoud van het aanvullend rapport niet van haar bezwaren doen blijken. De curator wel.
    
    3. De curator heeft allereerst opgeworpen dat de door de deskundige uitgebrachte rapporten buiten beschouwing moeten worden gelaten, omdat hij zijn taak niet onpartijdig en onafhankelijk heeft uitgevoerd. De curator heeft daarvoor aangevoerd dat de deskundige bij het opstellen van zijn rapporten gebruik heeft gemaakt van informatie van Logiqs Agro en Horticoop zonder deze informatie te controleren, terwijl hij wist dat Logiqs Agro en Horticoop contractspartijen zijn van Presikhaaf die (mogelijk) belang kunnen hebben bij de uitkomst van deze procedure.
    
    
      4. Daarin kan de rechtbank de curator niet volgen. De deskundige heeft in zijn eerste rapport aangegeven dat hij voor de inschatting van de termijnen voor het demonteren en opnieuw monteren van de logistieke- en oppot/verwerkingssystemen informatie heeft gevraagd bij de oorspronkelijke leveranciers daarvan, te weten Logiqs Agro en Horticoop. Dat de deskundige voor de inschatting van bedoelde termijnen contact heeft gezocht met de leveranciers die deze systemen oorspronkelijk in het bedrijf van Presikhaaf hebben aangebracht ligt voor de hand. De technische kennis van de deskundige is immers niet toereikend om op dit onderdeel van de vragen een antwoord te geven. Het is daarom begrijpelijk dat de deskundige voor een goede beantwoording van dat onderdeel van de vraagstelling gebruik diende te maken van de specifieke kennis van een derde, in dit geval de oorspronkelijke leveranciers. Daaruit valt enige partijdigheid of afhankelijkheid niet af te leiden. Dat zou mogelijk anders kunnen zijn als deze leveranciers (nog) in een contractuele relatie staan met Presikhaaf en/of zij enig belang kunnen hebben bij de uitkomst van deze procedure, maar dat een en ander kan niet worden aangenomen. De enkele omstandigheid dat deze leveranciers de systemen in het verleden in het bedrijf van Presikhaaf hebben geplaatst wil niet zeggen dat Presikhaaf ook nu nog een contractuele relatie met hen onderhoudt. De curator heeft ook geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit dat zou kunnen worden afgeleid. Evenmin zijn feiten en omstandigheden gesteld waaruit blijkt dat genoemde leveranciers belang hebben bij de uitkomst van de procedure. Hooguit zou uit de vorm waarin de leveranciers hun informatie aan de deskundige/Presikhaaf hebben gegeven, te weten in de vorm van een offerte, kunnen worden afgeleid dat zij hopen te zijner tijd een opdracht van Presikhaaf te krijgen voor het desbetreffende werk. Dat zij daarmee enig belang zouden hebben gekregen bij de uitkomst van de procedure en/of niet onpartijdig zouden zijn bij het geven van informatie aan de deskundige valt niet in te zien. Wat dat laatste betreft wordt nog opgemerkt dat aangenomen moet worden dat de leveranciers, in de hoop enige opdracht te verkrijgen, slechts zo concurrerend mogelijke informatie aan de deskundige zullen hebben uitgebracht.
      Dat, zoals de curator heeft gesteld, dat belang van de leveranciers zou blijken uit het aanvullende rapport onder de punten 5 en 8 valt zonder toelichting, die ontbreekt, niet te begrijpen. Onder punt 5 heeft de deskundige slechts de door Logiqs Agro gegeven toelichting op het door haar in haar “offerte’ gehanteerde aantal m² weergegeven en in punt 8 staat niet meer dan dat de zich thans in het bedrijf van Presikhaaf bevindende logistieke systemen destijds zijn geleverd door Logiqs Agro, wat al bekend was. De conclusie is dat dit verweer van de curator faalt. De rapporten van de deskundige zullen bij de beoordeling van het geschil worden betrokken.
    
    
    De vraag onder 1.a
    
    5. Naar aanleiding daarvan heeft de deskundige een nadere specificatie van het door Logiqs Agro geoffreerde bedrag gegeven. Het daarin begrepen bedrag voor de demontage en de terugplaatsing en het in bedrijf stellen van de logistieke systemen - bestaande uit onder meer: 104 transportbaan secties, diverse automatiseringen, pijpbaan, twee liften, twee overhead kranen, een kraanbaan, een cleaner, een centraal bedieningspaneel en een compressor - ad € 198.120,-- bestaat volgens die specificatie uit 836 uur voor (mechanische en elektrische) demontage, uit 1876 uur voor de (mechanische en elektrische) montage en uit 122 uur voor het in bedrijf stellen van het systeem. De uren zijn voorts uitgesplitst per te demonteren en te monteren onderdeel.
    
    De curator heeft opgeworpen dat voormelde urenspecificatie er op neerkomt dat, uitgaande van een periode voor demontage en montage van in totaal zes weken en een werkweek van 36 uur, een ploeg van 13 werknemers fulltime aan het werk is geweest. Dat is volgens de curator, mede gelet op de mededeling van de deskundige (in punt 3 van zijn rapport) dat inzet van extra mensen niet mogelijk is omdat een aantal handelingen niet tegelijkertijd kunnen worden uitgevoerd, onmogelijk, zodat het er op lijkt “dat de offerte van Logiqs Agro op dit punt sterk is overdreven en opgeklopt”. 
    
    6. Dat verweer faalt. Ook als de voorgaande betrekening van de curator over het aantal in te zetten werknemers juist zou zijn, valt zonder toelichting, die ontbreekt, niet in te zien waarom dit aantal werknemers niet tegelijkertijd aan een project met een omvang als de onderhavige in een grote ruimte zou kunnen werken. Dat de offerte van Logiqs Agro zou zijn opgeklopt heeft de curator niet aannemelijk gemaakt, zeer zeker niet in het licht van de gespecificeerde urenopgave door de deskundige, waarbij moet worden bedacht dat, zoals overwogen, aangenomen moet worden dat Logiqs Agro een concurrerende offerte zal hebben uitgebracht. Als onvoldoende weersproken zal daarom worden uitgegaan van deze urenspecificatie. 
    
    7. Wat betreft het onderdeel “projectleiding” in de offerte van Logiqs Agro geldt het volgende. Dit onderdeel is in de offerte begroot op € 43.800,--, waarin volgens de nadere toelichting van de deskundige is begrepen een bedrag van € 24.650,-- wegens “de aanschaf/fabricage van eventueel beschadigde materialen” bij de demontage en de terugplaatsing van het systeem. De curator heeft tegen die post terecht bezwaar gemaakt. Niet is toegelicht dat en welke materialen bij de (de)montage beschadigd zouden kunnen raken. Deze post moet daarom als onvoldoende toegelicht buiten beschouwing worden gelaten. Dat betekent dat voor het onderdeel projectleiding een bedrag resteert van                 (€ 43.800,-- - € 24.650,-- =) € 19.150,--. 
    
    
      8. Tegen de begroting van dit onderdeel heeft de curator verder aangevoerd dat het aantal uren voor projectleiding, door hem berekend op 636, “discutabel en opgeklopt” voorkomt.  
      Dit verweer moet reeds daarom worden verworpen, omdat de curator het aantal uren onjuist heeft berekend. Hij is bij zijn berekening uitgegaan van het totaalbedrag van € 43.800,--, terwijl daarin is begrepen, zo volgt uit het voorgaande, € 24.650,-- wegens mogelijke materiaalkosten. Daarmee rekening houdend komt het aantal uren, uitgaande van het door de curator gehanteerde uurtarief ad € 68,83 - waarvan overigens onzeker is of dat juist is - uit op (€ 19.150,-- : € 68,83 is afgerond) 278. Dat komt de rechtbank niet onredelijk voor. Voor de post projectleiding zal daarom worden gerekend met € 19.150,--.
      De conclusie is dat het door de deskundige berekende schadebedrag voor de in het laatste tussenvonnis onder 2.c bedoelde post kan worden vastgesteld op (€ 267.705,-- - € 24.650,-- =) € 243.055,--.
    
    
    De vraag onder 1.b
    
    9. Voor het verplaatsen van de oppotmachines heeft de deskundige de uren voor demontage en opslag begroot op 126 en de uren voor montage en afstellen op 184. Daartegen heeft de curator ook het verweer gevoerd dat de geoffreerde uren hem erg ruim voorkomen. Aan dat verweer zal, om dezelfde redenen als hiervoor onder 6 is vermeld, worden voorbijgegaan. Als onvoldoende weersproken zal voor het verplaatsen van de oppotmachines worden uitgegaan van het eerder door de deskundige berekende bedrag van € 18.465,--.
    
    De vraag onder 1.c
    
    10. In zijn aanvullend rapport heeft de deskundige op deze vraag het volgende geantwoord:
    
    
      “De hier gestelde vraag hebben (wij) voorgelegd aan de leverancier en hij heeft ons het volgende geantwoord.
      Bij het demonteren van de werkruimte wordt begonnen met het verwijderen van de bekabeling en de diverse sensoren. Direct aansluitend volgt de demontage van transportbanen. Nadat deze verwijderd zijn kunnen de overheadkranen en de kraanbaan verwijderd worden. Voor de totale demontage verwacht de leverancier 2 weken nodig te hebben. Bij het monteren zal in omgekeerde volgorde worden gewerkt. Eerst moet de kraanbaan gereed zijn voordat andere zaken gemonteerd kunnen worden. Dit omdat werkzaamheden boven elkaar plaatsvinden. De mechanische monteurs en de elektrische monteurs moeten grotendeels gereed zijn voordat de programmeurs kunnen starten met het in bedrijf stellen van de diverse machines. Voor de montage verwacht de leverancier 4 weken nodig te hebben. Inzet van extra mensen is volgens de leverancier niet mogelijk omdat een aantal handelingen niet tegelijkertijd kunnen worden uitgevoerd.
    
    
    
      In ons rapport van 9 december 2011 is uitgegaan van een periode van in totaal 6 weken voor de demontage en montage (3 demontage + 3 montage). De totale periode blijft 6 weken, maar is nu gesplitst in 2 + 4 weken.
      (…)
      De heer Litjens merkt in zijn schrijven op dat het hem ontgaat waarom niet door het inzetten van meer personeel ook die bepaalde handelingen niet sneller ten uitvoer kunnen worden gelegd.
      Logiqs Agro heeft ons nog bericht dat het gehele systeem wordt gedemonteerd en gelabeld, zodat zij bij het monteren exact weten welke onderdelen waar behoren. Dit geldt voor de mechanische onderdelen maar zeker ook voor de elektrische onderdelen. Bij het demonteren wordt er een logische volgorde aangehouden welke correspondeert met de montage van het systeem.
      Ook het opslaan van het systeem wordt gedaan in dezelfde logische volgorde welke aangehouden wordt bij het demonteren/monteren. Aangezien de ruimte waar de materialen opgeslagen kunnen worden door de hoeveelheid aan materiaal al snel beperkt is, is het noodzaak om een vaste volgorde aan te houden.
    
    
    Deze vaste volgorde beperkt het aantal mensen welke tegelijkertijd aan het werk zijn. Dit in combinatie met de opvolgende werkzaamheden van electro demontage, mechanische demontage en mechanische montage, electro montage en in bedrijf stellen zorgt voor de genoemde doorlooptijd zonder dat er inefficiënt gewerkt wordt”.
    
    11. In zijn brief van 28 juni 2012 had de curator, als reactie op het concept-rapport van de deskundige d.d. 7 juni 2012, al aangegeven dat hij uit dat rapport begrijpt dat bepaalde handelingen niet tegelijkertijd kunnen plaatsvinden, maar dat het hem ontgaat waarom niet door het inzetten van meer personeel ook die bepaalde handelingen niet sneller kunnen worden uitgevoerd. De curator heeft thans volstaan met een herhaling daarvan. Daarmee heeft hij, gegeven de (nadere) gemotiveerde toelichting van de deskundige zoals hiervoor weergegeven, niet mogen volstaan. De conclusie van de deskundige dat inzet van extra mensen niet mogelijk is, heeft de deskundige goed gemotiveerd  Deze komt de rechtbank juist en overtuigend voor en wordt door haar overgenomen. De omstandigheid dat de deskundige voor het trekken van die conclusie gebruik heeft gemaakt van informatie van de oorspronkelijke leverancier is, mede in aanmerking genomen hetgeen daarover hiervoor is overwogen, onvoldoende voor een ander oordeel. De enkele omstandigheid dat thans voor demontage en montage met twee respectievelijk vier weken wordt gerekend in plaats van twee maal drie weken is onvoldoende voor een ander oordeel, mede omdat de totale termijn voor montage en demontage gelijk blijft.
    
    De vraag onder 1.d
    
    12. In het eerste rapport heeft de deskundige over de werkruimte geschreven:
    
    “De werkruimte is (door Logiqs Agro; de rechtbank) benoemd met 7.372,8 m² wegens een dubbele teeltlaag. De oppervlaktes zijn dan ook opgeteld. Bij de berekening is uitsluitend rekening gehouden met machines en attributen in het deel dat verwijderd moet worden”.
    
    In zijn aanvullend rapport heeft de deskundige dat desgevraagd als volgt toegelicht:
    
    “Logiqs Agro heeft ons bevestigd dat de genoemde 7.372,8 m² alleen de ruimte aangeeft waarin een en ander zich afspeelt. De prijs is gebaseerd op alle machines en attributen die in dit vak staan en weggehaald moeten worden”.
    
    13. Uit dit een en ander is duidelijk dat de door de Logiqs Agro in haar offerte berekende oppervlakte van 7.372,8 m² niet betekent dat dat het vloeroppervlak van de werkruimte betreft, die is immers 3.176 m², maar dat dat de totale oppervlakte is waarop zich machines en/of attributen bevinden. Dat dat (ruim) het dubbele is van het vloeroppervlak van de werkruimte wordt verklaard doordat wordt gewerkt met een dubbele teeltlaag. Dat, zoals de curator heeft aangevoerd, materialen “dubbel” zijn geteld is dus onjuist. 
    
    De vragen onder 1.e en g
    
    14. Op vraag 1.e heeft de deskundige onder de punten 4 en 4.1 in zijn aanvullende rapport het volgende geschreven:
    
    
      “Het logistieke systeem bij Presikhaaf is in zijn geheel opgebouwd uit drie belangrijke onderdelen. Te weten de kas, de bovenlaag en de werkruimte. De werkruimte is het zogenaamde hart van het systeem (…). Deze werkruimte wordt ‘bij elkaar gehouden’ door de overheadkraan. Deze automatische kraan zorgt voor het aan en afvoeren van lege containers en is onmisbaar voor elk proces. Het (deels) demonteren van deze kraan ontregeld deze processen. Bij Presikhaaf zijn alle werkzaamheden welke aan het gewas moeten worden gedaan (stekken, oppotten, wijderzetten en afleveren) gecentreerd in de werkruimte.
      (…)
      De ruimte (…) waar het oppotten, verwerken en afleveren plaatsvindt, is de spil binnen Presikhaaf. Alle activiteiten lopen uiteindelijk via deze ruimte. Hier staan de onderscheiden machines en installaties opgesteld. Bij vervanging van de vloer komt het gehele bedrijfsproces stil te liggen. Gedeeltelijk omdat de activiteiten in die specifieke hal plaatsvinden dan wel omdat planten via die ruimte getransporteerd moeten worden. Dit betekent dat een tijdelijke opstelling niet mogelijk is omdat de spil (systemen van Logiqs Agro) niet beschikbaar zijn”.
    
    
    15. Daarmee heeft de deskundige voldoende duidelijk gemaakt dat en waarom een tijdelijke opstelling van het logistieke systeem en van de pottenvullers gedurende de herstelperiode niet mogelijk is. Dat het, zoals de curator heeft opgeworpen, desondanks mogelijk zou zijn het omvangrijke logistieke systeem in een tijdelijke opstelling elders op te zetten, heeft de curator onvoldoende toegelicht, zodat reeds daarom aan dat verweer moet worden voorbijgegaan, nog daargelaten dat met een dergelijke tijdelijke opstelling veel tijd en extra kosten gemoeid zouden zijn, zodat onzeker is of een dergelijke operatie kostenbesparend zou zijn.
    
    De vraag onder 1.f
    
    16. Op deze vraag heeft de deskundige geantwoord dat het bedrag van € 115.000,-- omzetverlies betreft. Verder heeft de deskundige hierover het volgende opgemerkt:
    
    
      “De heer Litjens heeft met betrekking tot deze post opgemerkt dat de schade beperkt zou kunnen worden door voorafgaand aan de periode van herstel van de vloer geen of minder planten op te zetten.
      Op zich een juiste opmerking. Maar het in de bedoelde periode minder of in zijn geheel niet opzetten van planten betekent ook dat de medewerkers hier niet aan de slag kunnen. In hoeverre dit, gezien het karakter van de medewerkers mogelijk is, kunnen wij niet beoordelen. Het niet opzetten van plantmateriaal leidt tot een margeverlies van € 88.000. 
    
    
    17. Presikhaaf heeft niet weersproken dat door het niet opzetten van planten de schade tot het laatstgenoemde bedrag zou kunnen worden beperkt. Van Presikhaaf kan in de onderhavige situatie redelijkerwijs ook worden verlangd dat zij bedoelde schadebeprekende maatregelen neemt. Dat leidt ertoe dat de in het laatste tussenvonnis onder 2.a bedoelde schadepost zal worden berekend op € 88.000,--.
    
    18. Over de in het laatste tussenvonnis onder 2.e bedoelde post “Imagoschade” heeft de deskundige in zijn eerste rapport geschreven:
    
    “In het jaar van vervangen van de teeltvloer, zal Presikhaaf verstoring ondervinden van de levering van planten aan de veiling. Vraag is hoe de normale kopers van de planten van Presikhaaf op deze verstoring reageren en of zij na herstel van de aanvoer weer voor eenzelfde prijs als voorheen de planten van Presikhaaf gaan kopen. Economisch beredeneerd zou op basis van het principe van vraag en aanbod dit weinig invloed moeten hebben. Uitgaande van een optimale communicatie vanuit Presikhaaf met haar klanten verwachten wij hier nauwelijks of geen schade”.
    
    Na een reactie daarop van Presikhaaf - bij brief van 18 november 2011 als reactie op het concept-rapport - heeft de deskundige daarover nader geschreven:
    
    “De door de heer Huiskes gemaakte berekening berust op aannames die wij niet kunnen toetsen. De veronderstelling dat 50% van de klanten uitwijkt en het vervolgens een halfjaar zou vergen om deze klanten weer terug (te) krijgen, lijkt ons onwaarschijnlijk. Wij gaan ervan uit dat er een periode van ca 10 weken nodig is om de omzet aan bestaande afnemers weer op peil te krijgen. Voor dat deel van de omzet dat niet bij de eigen afnemers gerealiseerd wordt, zal mogelijk een lagere marge gerealiseerd worden bij derden en of de veiling. Bij een marge verlies van 5% bedraagt het verlies circa € 11.000 en bij een margeverlies van 20% wordt dit circa € 44.000”.
    
    De deskundige heeft de imagoschade vervolgens berekend op € 27.500,--.
    
    19. Volgens Presikhaaf moet de imagoschade worden berekend op € 100.000,--. Ter toelichting daarop heeft zij het volgende aangevoerd. De tuinbouw verkeert “in zwaar weer”. Als niet optimaal geleverd kan worden wijkt de helft van de klanten uit, duurt het gemiddeld een kwartaal voordat die klanten weer terug komen en treedt er een margeverlies op van 20%. De curator heeft betwist dat Presikhaaf deze schade zal lijden. 
    
    20. De stelling van Presikhaaf dat zij, nadat de vloer in haar bedrijf zal zijn hersteld, een deel van haar klanten zal verliezen en dat het enige tijd zal duren voordat zij haar markpositie weer heeft heroverd, is niet meer dan een vermoeden dat verder niet met concrete feiten is onderbouwd. Voor het door de deskundige berekende bedrag aan imagoschade geldt hetzelfde. Nu Presikhaaf geen (voldoende specifiek) aanbod heeft gedaan haar stellingen op dit punt te bewijzen, zal de rechtbank haar hiertoe ook niet in de gelegenheid stellen. Dat betekent dat de gevorderde imagoschade moet worden afgewezen.
    
    21. Recapitulatie. De in het laatste tussenvonnis onder 2. a t/m e bedoelde schadeposten kunnen, met inachtneming van het voorgaande en hetgeen in het laatste tussenvonnis is overwogen en beslist, als volgt (nader) worden berekend:
    
    
      a. Lagere omzet door verlies aan productie als gevolg 		€  88.000,--
      van het niet kunnen afleveren van veilingklare planten
      b. Lagere marge door verlies aan productie als gevolg		€ 140.700,--
      van het niet kunnen opzetten van plantmateriaal
      c. Kosten demontage en hermontage door de leveranciers van		€ 243.055,--
      logistieke systemen, welke zich op de vloer bevinden
      d. Lagere marge als gevolg van het niet kunnen uitvoeren		€ 103.350,-- 
      van noodzakelijke teelthandelingen
      e. Imagoschade							        --	
      								__________
      Totaal								€ 575.105,--
    
    
    22. Gelet op hetgeen in de tussenvonnissen van 10 maart 2010 (onder 2.10), 1 juni 2011 (onder 5) en 25 april 2012 (onder 6) is overwogen met betrekking tot de eigen schuld aan de zijde van Presikhaaf, is de door Presikhaaf gevorderde schade toewijsbaar tot een bedrag van in totaal (50% van € 575.105,-- =) € 287.552,50. Voor een verdere matiging is, anders dan de curator heeft betoogd, geen aanleiding. Voor zover de curator heeft bedoeld te stellen dat toewijzing van de onderhavige schade in strijd zou komen met het proportionaliteitsbeginsel gaat dat niet op, omdat dat leerstuk niet van toepassing is op de begroting van de schade, maar als hier aan de orde de keuzevrijheid die een crediteur in beginsel heeft tussen nakoming, voor zover deze nog mogelijk is, en schadevergoeding in enigerlei vorm. In die keuze is de crediteur niet geheel vrij, maar gebonden aan de eisen van redelijkheid en billijkheid, waarbij mede de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij een rol spelen. De keuze tussen nakoming en schadevergoeding speelt hier echter niet (meer). Voor zover de curator heeft bedoeld te stellen dat toewijzing van het onderhavige schade naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, geldt het volgende. 
    
    23. De curator heeft aangevoerd dat de (bedrijfs)schade in geen verhouding staat tot de gebreken aan de vloer en de wijze waarop Presikhaaf nu al meer dan zes jaar van de vloer gebruik maakt. Reeds eerder heeft de rechtbank (in de tussenvonnissen van 13 augustus 2008, rechtsoverweging 4.22, en van 25 april 2012, rechtsoverweging 5) zonder voorbehoud overwogen en beslist dat Wabru is tekortgeschoten in de aanleg van de betonvloer en dat Presikhaaf geen genoegen behoeft te nemen met het herstel van slechts die delen van de gebrekkige betonvloer waarover nu het transport plaatsvindt of in de nabije toekomst zal plaatsvinden, omdat, als Presikhaaf op een later moment de indeling van de hal wil aanpassen, zij daarin vrij moet zijn en niet moet worden beperkt door versterkingen van de vloer die slechts op de huidige looppaden zouden zijn aangebracht. Hoewel de rechtbank de bevoegdheid heeft om in bepaalde gevallen van bindende eindbeslissingen terug te komen (HR 25 april 2008, NJ 2008, 553), ziet zij in hetgeen de curator heeft aangevoerd geen aanleiding om van die bevoegdheid gebruik te maken. De beslissingen berusten namelijk niet op een onjuiste feitelijke of juridische grondslag. 
    
    24. De slotsom is dat Presikhaaf bedragen wegens schadevergoeding van € 278.552,50 (bedrijfsschade) en van € 76.224,-- (kosten van herstel van de vloer, zie rechtsoverweging 5 van het tussenvonnis van 1 juni 2011), wat neerkomt op een totaal van € 354.776,50, kan verrekenen met de vordering van de curator. Van de vordering van de curator ad                   € 388.115,48 moet, zo volgt uit het tussenvonnis van 1 juli 2009, rechtsoverweging 2.9, een bedrag van € 66.645,95 worden afgewezen. Dat betekent dat de vordering van Presikhaaf de vordering van de curator overtreft. De vordering van de curator moet daarom worden afgewezen. De vraag of Presikhaaf schade heeft geleden als gevolg van de laatste twee ladingen lavasteen van 15 augustus en 5 september 2005 (zie rechtsoverweging 2.13 van laatstgenoemd tussenvonnis) behoeft daarom in het kader van deze procedure geen bespreking meer. Het in het tussenvonnis van 1 juni 2011 op dit onderdeel in rechtsoverweging 10 bedoelde deskundigenonderzoek is daarom in het kader van deze procedure niet nodig.
    
    
      25. De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld, de kosten van het eerste deskundigenonderzoek van P.W. Nobel, die door Presikhaaf waren voorgeschoten, daaronder begrepen. De kosten aan de zijde van Presikhaaf worden begroot op:
      - griffierecht		€   4.784,--
      - getuigenkosten	€      419,80
      - deskundige		€ 14.875,--
      - salaris advocaat	€ 18.060,-- (7 punten × tarief € 2.580,--)
      Totaal		€ 38.138,80
    
    
    26. In het incident tot vrijwaring moet Presikhaaf als de in het ongelijk gestelde partij worden beschouwd, zodat zij in de kosten van het incident zal worden veroordeeld.
      
    
    
      De beslissing
      De rechtbank
    
    
    wijst de vordering van de curator af,
    
    veroordeelt de curator in de kosten van de procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Presikhaaf begroot op € 38.138,80,
    
    veroordeelt Presikhaaf in de kosten van het incident, tot op heden aan de zijde van de curator begroot op € 452,-- voor salaris van de advocaat,
    
    verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J.R. Veerman en in het openbaar uitgesproken op 16 januari 2013.
    
    
    Coll.: ED