ECLI:NL:GHLEE:2012:BW1640, Gerechtshof Leeuwarden, 10-04-2012, 200.082.833/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2012-04-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geïntimeerde heeft in opdracht van de gemeente (appellante) voorafgaand aan de vaststelling van een nieuw bestemmingsplan een risico-analyse planschade gemaakt. Volgens de gemeente heeft geïntimeerde de risico's onjuist in geschat en heeft zij daardoor schade geleden. Abstracte schadeberekening. Vergelijking hypothetische situatie dat een goede analyse zou zijn gemaakt met de huidige situatie. Gemeente heeft schade niet voldoende onderbouwd.

Arrest d.d. 10 april 2012
      Zaaknummer 200.082.833/01
      (zaaknummer rechtbank: 101181 / HA ZA 09-1143)
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de tweede kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      de gemeente [gemeente] ,
      gevestigd te [plaats],
      appellante,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna te noemen: de gemeente,
      advocaat: mr. A.A. Westers, kantoorhoudende te Groningen,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [geïntimeerde] ,
      gevestigd te Oranjewoud,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. H.J. Arnold, kantoorhoudende te 's- Gravenhage.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 10 november 2010 door de rechtbank Leeuwarden.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 8 februari 2011 is door de gemeente hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 1 maart 2011.
    
    
    
    
    
    
    De conclusie van de memorie van grieven luidt:
    
    "het vonnis van de Rechtbank vernietigt en opnieuw rechtdoende de vorderingen van appellante in eerste aanleg alsnog volledig toewijst, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van deze appelprocedure." 
    
    Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie:
    
    "bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis waarvan beroep bekrachtigt, al dan niet met wijziging e/of aanvulling van de gronden, en appellante veroordeelt in de kosten van het hoger beroep, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover van de datum van het arrest, en in de nakosten."
    
    Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      De gemeente heeft vijf grieven opgeworpen.
    
    
    
      De beoordeling
      De feiten
      1.	Tegen de weergave van de vaststaande feiten in de rechtsoverwegingen 2.1. tot en met 2.10. van genoemd vonnis 10 november 2010 is geen bezwaar opgeworpen, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan. Samengevat komen die op het volgende neer.
    
    
    2.	De gemeente heeft om de realisering van circa 112 nieuwe woningen in het dorp [plaats] mogelijk te maken drie zogenaamde invullocaties ontwikkeld en wel aan de [adres], de [adres] en de [adres]. Om deze ontwikkeling ook planologisch mogelijk te maken heeft de gemeente het bestemmingsplan "[plaats] Invullocaties" in procedure gebracht. De naar aanleiding van het voorontwerp van het bestemmingsplan ingekomen reacties hebben geleid tot geringe aanpassingen in het ontwerpbestemmingsplan.
    
    3.	De gemeenteraad heeft het bestemmingsplan op 21 juli 2005 vastgesteld, waarna gedeputeerde staten van Fryslân het bestemmingsplan op 29 november 2005 hebben goedgekeurd.
    
    4.	De bouw van de woningen aan de [adres] is vooruitlopend op het van kracht worden van het bestemmingsplan "[plaats] Invullocaties" voor dit onderdeel van het plan tot stand gebracht door middel van een bouwvergunning verleend op basis van een vrijstelling als bedoeld in artikel 19 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (oud).
    
    
      5.	De gemeente heeft [geïntimeerde] op basis van een door [geïntimeerde] op 17 januari 2005 uitgebrachte offerte op 4 februari 2005 opdracht verstrekt tot het maken van risicoanalyses met betrekking tot mogelijke planschade als gevolg van de invulling van de nieuwbouwlocaties aan de [adres], de [adres] en de [adres]. De opdracht omvatte:
      - het verrichten van planologische vergelijkingen;
      - het verrichten van geveltaxaties met betrekking tot aanliggende objecten;
      - het taxeren van de schade per object;
      - het adviseren omtrent maatregelen ter beperking van eventuele planschade (planschade-management).
    
    
    6.	Op 31 maart 2005 heeft [geïntimeerde] adviezen uitgebracht met betrekking tot de locaties aan de [adres] en de [adres] en op 11 april 2005 ter zake van de locatie [adres].
    
    
      7.	Wat betreft de locatie aan de [adres] is [geïntimeerde] op basis van planologisch onderzoek en taxatie van de betrokken panden tot de conclusie gekomen dat schade zal optreden voor de volgende objecten:
      "				worst case		best case
      [adres] 42		€ 14.000,-		€ 7.000,-
      [adres] 44		€  5.000,-		€ 2.500,-
      [adres] 46		€  9.000,-		€ 4.500,-
      [adres] 48		€  6.000,-		€ 3.000,-
      [adres] 50		€  6.000,-		€ 3.000,-
      [adres] 52		€  6.000,-		€ 3.000,-
      [adres] 41		€  6.000,-		€ 3.000,-
    
    
    
      [adres] 10		€  8.000,-		€ 4.000,-
      [adres] 12		€  6.000,-		€ 3.000,-
      [adres] 14		€  6.000,-		€ 3.000,-
      [adres] 16		€  6.000,-		€ 3.000,-
      [adres] 18		€  5000,-		€ 2.500,-
      [adres] 20		€  5000,-		€ 2.500,-
      [adres] 22		€  8.000,-		€ 4.000,-
      [adres] 24		€  6.000,-		€ 3.000,-
      (…)
      Als gevolg van de planologische wijziging zal uitgaande van een "worst case scenario" een schade optreden van € 102.000,-. Uitgaande van een "best case scenario" zal een schade optreden van € 51.000,-. (…)"
    
    
    8.	In het rapport ten aanzien van de locatie [adres] heeft [geïntimeerde] geconcludeerd dat als gevolg van de planologische wijziging geen planschade zal optreden. 
    
    
      9.	Waar het gaat om de locatie aan de [adres] is [geïntimeerde] op basis van planologisch onderzoek en taxatie van de betrokken panden tot de slotsom gekomen dat schade zal optreden voor de volgende objecten:
      "				worst case		best case
      [adres] 40			€ 7.500,-		€ 4.000,-
      [adres] 38			€ 6.000,-		€ 3.000,-
      [adres] 19			€ 5.000,-		€ 2.500,-
      (…)
      Als gevolg van de planologische wijziging zal planschade optreden. Uitgaande van een "worst case scenario" bedraagt de schade € 18.500,-. Uitgaande van een "best case scenario" bedraagt de schade € 9.500,-. (…)"
    
    
    10.	Bij de gemeente is door een aantal omwonenden een aanvraag om vergoeding van planschade ingediend. De advisering met betrekking tot deze aanvragen is door de gemeente opgedragen aan Sargas Planschadeadvies (hierna: Sargas). Sargas heeft de schades op een hoger bedrag vastgesteld dan in het worst case scenario door [geïntimeerde] was voorzien. Daarnaast zijn planschades vastgesteld ter zake van woningen die niet door [geïntimeerde] in de beschouwing waren betrokken.
    
    
      11.	Naar aanleiding van de hiervoor onder 10 bedoelde vaststellingen, heeft de gemeente aan Sargas opdracht gegeven tot het opstellen van een risicoanalyse in verband met de gevolgen van het inmiddels vigerende bestemmingsplan "[plaats] Invullocaties", locatie [adres] te [plaats]. 
      Sargas heeft de gemeente in een rapport van 28 november 2007 geadviseerd om voor honorering van mogelijke planschadeclaims ter zake van de locatie [adres] een bedrag van € 132.500,- te reserveren. Voor een totaalbeeld dient dit bedrag blijkens het rapport van Sargas te worden vermeerderd met een bedrag van € 10.000,- dat reeds aan de voormalige eigenaar van [adres] 20 is uitbetaald.
    
    
    12.	Waar het betreft de locatie [adres] is Sargas (op dat moment genaamd: Maandag Planschadeadvies) in opdracht van de gemeente als schadebeoordelingscommissie opgetreden en heeft zij geadviseerd ter zake van door verschillende omwonenden ingediende aanvragen om vergoeding van planschade. Als schadebeoordelingscommissie heeft zij de totale schade voor dit planonderdeel vastgesteld op een bedrag van € 46.700,-.
    
    
      Het geschil in eerste aanleg
      13.	De gemeente heeft zich op het standpunt gesteld dat [geïntimeerde] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen voortvloeiende uit de aan haar verstrekte opdracht van 4 februari 2005. Zij heeft betaling gevorderd van de schade ten bedrage van € 73.150,- die zij als gevolg daarvan stelt te hebben geleden. Dit bedrag is het verschil tussen het maximaal uit te keren bedrag aan planschade volgens het door [geïntimeerde] geraamde worst case scenario en de door Sargas geraamde (onderdeel [adres]), onderscheidenlijk Maandag Planadviesbureau vastgestelde (onderdeel [adres]) planschade, aldus de gemeente.
    
    
    14.	[geïntimeerde] heeft verweer gevoerd.
    
    15.	De rechtbank heeft bij het bestreden vonnis van 10 november 2010 de vordering van de gemeente afgewezen en de gemeente veroordeeld tot betaling van de kosten van de procedure. De rechtbank heeft geoordeeld dat [geïntimeerde] waar het gaat om de locaties [adres] en [adres] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van genoemde opdracht. Niettemin heeft de rechtbank de vordering van de gemeente afgewezen op grond van de overweging dat de gemeente haar stelling dat zij schade heeft geleden als gevolg van het toerekenbaar tekortschieten door [geïntimeerde] onvoldoende heeft onderbouwd. 
    
    
      De grieven
      16.	Het hof zal als eerste grief III bespreken, omdat afhankelijk van het oordeel omtrent die grief de overige grieven geen bespreking meer behoeven.
    
    
    17.	De gemeente heeft in de toelichting op grief III aangevoerd dat zij [geïntimeerde] opdracht heeft gegeven tot het maken van een risicoanalyse om de financiële risico's van het wijzigen van de bestemming op de verschillende locaties goed te kunnen inschatten, zodat zij vooraf een keuze kon maken de wijziging van de desbetreffende bestemmingsplannen al of niet, dan wel in gewijzigde vorm door te zetten. Doordat [geïntimeerde] de risico's onjuist heeft getaxeerd, is volgens de gemeente haar de kans ontnomen die keuze te maken en heeft zij de oorspronkelijke plannen uitgevoerd. Als gevolg daarvan wordt de gemeente, zo heeft zij gesteld, thans met aanzienlijk hogere planschadevergoedingen geconfronteerd. 
    
    
      18.	Het hof stelt voorop dat de planschades waar het betreft de locatie [adres] niet het gevolg zijn van de wijziging van het destijds voor deze locatie geldende bestemmingsplan "[bestemmingsplan]" door middel van het bestemmingsplan "[plaats] Invullocaties", maar van de verleende vrijstelling als bedoeld in artikel 19 WRO, zoals ook blijkt uit de rapporten van Maandag Planschadeadvies van 2 april 2008 (producties 12 e.v. blz. 2). Deze vrijstelling heeft de bouw in afwijking van het tot dan geldende bestemmingsplannen mogelijk gemaakt, niet het vastgestelde en goedgekeurde bestemmingsplan "[plaats] Invullocaties" dat als gevolg van daartegen ingestelde beroepen voor deze locatie nog geen rechtskracht had verkregen en door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State bij uitspraak van 22 november 2006 op onderdelen is vernietigd.
      De bouw van woningen op de locatie [adres] is wel mogelijk geworden door de wijziging van het destijds geldende bestemmingsplan "[bestemmingsplan]" door middel van het bestemmingsplan "[plaats] Invullocaties".
    
    
    
      19.	Indien er niettemin met de gemeente en [geïntimeerde] vanuit wordt gegaan dat alle planschades het gevolg zijn van de wijziging van de destijds geldende bestemmingsplannen door middel van het bestemmingsplan "[plaats] Invullocaties", waarbij het vastgestelde en goedgekeurde bestemmingsplan, waarop de verleende vrijstellingen zijn gebaseerd, tot uitgangspunt dient te worden genomen en niet het bestemmingsplan zoals dat thans na de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van kracht is, heeft het volgende te gelden. 
      Evenals de rechtbank is het hof van oordeel dat van schade als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van [geïntimeerde] slechts sprake kan zijn indien de gemeente, in de hypothetische situatie dat zij destijds over een correcte planschadeanalyse zou hebben beschikt, zou zijn overgegaan tot een aanpassing van haar plannen, dan wel tot het afblazen van haar plannen en dat deze hypothetische situatie voor de gemeente financieel gunstiger zou zijn geweest dan de werkelijke situatie waarin zij haar plannen ongewijzigd heeft uitgevoerd. De gemeente, op wie in deze de stelplicht en zonodig de bewijslast rust, heeft echter noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep inzichtelijk gemaakt welke andere keuzes zij zou hebben gemaakt en welke financiële consequenties dat zou hebben gehad. Zij heeft zich beperkt tot enkele algemene opmerkingen over aanpassing van afstanden tot de erfgrens van naburige bebouwing en de hoogte van de nieuw te bouwen panden. De rechtbank heeft in dat licht, anders dan de gemeente heeft betoogd, het algemene bewijsaanbod van de gemeente terecht gepasseerd. 
      In hoger beroep heeft de gemeente bewijs aangeboden door middel van het inschakelen van een deskundige, die zou kunnen aantonen dat met aanpassingen van het plan en fysieke compenserende maatregelen zonder extra kosten, de planschade binnen het "worst-case scenario" van [geïntimeerde] van € 107.000,- zou zijn gebleven. Dat is evenwel niet de vraag die, zoals hiervoor is weergegeven, dient te worden beantwoord. Daarom zal ook het hof het bewijsaanbod van de gemeente passeren. 
    
    
    20.	Grief III slaagt hoe dan ook niet.
    
    21.	Grief IV bouwt voort op grief III en kan daarom evenmin slagen.
    
    22.	De grieven I en II behoeven niet te worden besproken omdat zij, ook in het geval zij zouden slagen, gelet op hetgeen naar aanleiding van grief III is overwogen, niet tot een ander, voor de gemeente gunstiger uitkomst van het geschil zouden leiden.
    
    23.	Grief V heeft betrekking op de veroordeling van de gemeente in de proceskosten in eerste aanleg en heeft daarom geen zelfstandige betekenis.
    
    
      Slotsom
      24.	Het vonnis van de rechtbank van 10 november 2010 zal worden bekrachtigd. 
      De gemeente zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep. De kosten worden begroot op € 1.769,-aan verschotten (griffierecht) en € 1.631,- (1 punt, tarief IV) aan geliquideerd salaris van de advocaat. De vordering tot vergoeding van nakosten en van wettelijke rente over de proceskosten zal eveneens worden toegewezen, met dien verstande dat het hof een betalingstermijn van twee weken zal bepalen. 
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    bekrachtigt het vonnis van de rechtbank van 10 november 2010;
    
    veroordeelt de gemeente tot betaling aan [geïntimeerde] van de kosten van de procedure in hoger beroep, tot heden begroot op € 1.769,- aan verschotten en € 1.631,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat, te vermeerderen met de nakosten en met de wettelijke rente indien en voor zover betaling van de proceskostenveroordeling niet binnen twee weken na betekening van dit arrest zal hebben plaatsgevonden; 
    
    verklaart dit arrest voor zover het betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Aldus gewezen door mrs. J.H. Kuiper, voorzitter, H. de Hek en B.J.H. Hofstee en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 10 april 2012 in bijzijn van de griffier.