ECLI:NL:GHSGR:2005:AU9637, Gerechtshof 's-Gravenhage, 16-12-2005, C03/1444
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2005-12-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ontslag op staande voet, benaderen relatie werkgever voor opdrachten eigen bedrijf

Uitspraak: 16 december 2005                                                                  
      Rolnummer: 03/1444                                                    
      Rolnummer rechtbank: 267529/02-5143                 
    
                            
    HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE, negende civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van
    
    
      WERKNEMER,
      wonende te X,
      appellant,
      hierna te noemen: Werknemer,
      procureur: (voorheen mr. E.N.F. Licht, thans:) mr. C.H. Krens,
    
    
    tegen 
    
    
      BEHEERMAATSCHAPPIJ OOSTERVOORDE B.V., 
      gevestigd te Rotterdam, 
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: Oostervoorde,
      procureur: mr. P.A. Ruig.
    
    
    
    Het geding
    
    
      Bij exploot van 1 oktober 2003 is Werknemer in hoger beroep gekomen van het vonnis van 10 juli 2003, door de rechtbank te ’s-Gravenhage, sector kanton, locatie ’s-Gravenhage, gewezen tussen partijen. Bij memorie van grieven heeft Werknemer zes grieven opgeworpen, die door Oostervoorde bij memorie van antwoord zijn bestreden. Partijen hebben hun procesdossiers overgelegd en arrest gevraagd. In het procesdossier van Werknemer heeft het hof de akte overlegging produktie van Oostervoorde van 29 augustus 2002 niet aangetroffen.
      In het procesdossier van Oostervoorde heeft het hof de conclusies na enquête van 27 maart 2003 en 8 mei 2003 en het vonnis van 10 juli 2003 niet aange-troffen.
    
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1. Geen grief is gericht tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank onder het kopje “Feiten” in het tussenvonnis van 10 oktober 2002 en onder het kopje “Feiten” in het vonnis waarvan beroep, zodat ook het hof de aldaar ver-melde feiten tot uitgangspunt neemt.
    
    2. Het gaat in deze zaak, samengevat en voor zover in hoger beroep van belang, om het volgende.
    
    2.1 Werknemer, geboren op 3 oktober 1941, is op 1 maart 1995 bij Oostervoorde als bedrijfsleider in dienst getreden.
    
    2.2 Werknemer verrichtte zijn werkzaamheden vanuit het kantoorpand van Werknemer Schilderwerken B.V. (van welke vennootschap Oostervoorde enig bestuurster is) te Rijswijk en vanuit zijn woning in Rijswijk. Feitelijk verrichtte Werknemer zijn werk-zaamheden als bedrijfsleider voor Werknemer Schilderwerken B.V.
    
    2.3 Op 18 oktober 2001 is Werknemer door Oostervoorde op non actief gesteld om reden dat, kort gezegd, Werknemer naar de mening van Oostervoorde zijn werk niet naar behoren uitvoerde en de instructies van C. Mahutte, directeur van Ooster-voorde, niet opvolgde.
    
    
      2.4 Bij brief van 30 november 2001 is Werknemer op staande voet ontslagen.
      In de (ontslag)brief van 30 november 2001 van Oostervoorde aan Werknemer staat onder meer: “(..) Hierbij delen wij u mede dat u op staande voet bent ontslagen wegens ernstige wanprestatie, frauduleuse handelingen in dienstverband verricht. Voor verdere toelichting verwijzen wij u naar de brief aan uw advocaat Mr. J.W. Loman.  (..)”.
      In de brief van 30 november 2001 van de advocaat van Oostervoorde aan de advocaat van Werknemer staat onder meer: “(..) Hedenmorgen ontving ik 7 dossiers betr. Vidomes, (…) Volgens kliënt ontbreken er nog steeds dossiers. Bovendien ontbreken alle lopende offerte aanvragen. Inmiddels is geleken, dat dhr Werknemer met deze dossiers zelfstandig werkt, onder de naam Onderhoud en schilderbe-drijf H.J. WERKNEMER B.V. (…) Bij deze wordt Uw kliënt op staande voet ontslagen wegens ernstige wanprestatie, frauduleuse handelingen in dienstverband ver-richt. (…)”
    
    
    2.5 Op 6 december 2001 heeft Werknemer zich beroepen op de nietigheid, althans vernietigbaarheid, van het hem gegeven ontslag op staande voet. 
    
    2.6 Bij beschikking van 15 januari 2002 van de rechtbank ’s-Gravenhage, sector kanton, locatie ’s-Gravenhage, is de arbeidsovereenkomst voor zover deze nog bestond met ingang van 1 februari 2002 ontbonden en aan Werknemer ten laste van Oostervoorde een vergoeding ter grootte van € 54.305,08 bruto toegekend, met dien verstande dat deze vergoeding betaalbaar is, zodra bij kracht van gewijsde vaststaat dat de arbeidsovereenkomst niet voor 1 februari 2002 rechtsgeldig is geëindigd. 
    
    2.7 Bij vonnis in kort geding van de kantonrechter te ’s-Gravenhage van 15 ja-nuari 2002 is Oostervoorde veroordeeld tot doorbetaling van loon aan Werknemer vanaf september 2001 tot en met 6 december 2001.
    
    2.8 In dit geding vordert Werknemer, kort gezegd, een verklaring voor recht dat het hem gegeven ontslag op staande voet nietig is, voorts veroordeling van Ooster-voorde tot betaling van loon aan hem over het tijdvak vanaf 6 december 2001 tot 1 februari 2002 (vermeerderd met vakantietoeslag wettelijke verhoging en wet-telijke rente) alsmede veroordeling van Oostervoorde tot overdracht aan hem, op straffe van een dwangsom, van diverse roerende zaken. Werknemer betwist dat  sprake is geweest van het achterhouden van dossiers of van enige werkzaam-heid met deze dossiers op basis van zelfstandigheid.
      
    
      2.9 In het tussenvonnis van 10 oktober 2002 overwoog de rechtbank onder meer:
      “Nu Werknemer de door Oostervoorde genoemde dringende redenen en voorts de onverwijldheid van de mededeling ervan betwist zal Oostervoorde een en ander dienen te bewijzen.” De beslissing van de rechtbank luidde, voor zover hier van belang: “Draagt Oostervoorde op het hiervoren gestelde te bewijzen.”
    
    
    2.10.1  In het vonnis waarvan beroep oordeelde de rechtbank, zo begrijpt het hof, dat door Oostervoorde direct na het aan Werknemer op staande voet gegeven ont-slag aan Werknemer een toelichting is gegeven op de in de ontslagbrief van 30 no-vember 2001 genoemde dringende reden, welke toelichting luidde: bedoeld werd dat Werknemer tijdens het dienstverband dossiers van Werknemer Schilderwerken B.V. achterhield en van gegevens daaruit gebruik maakte bij het ten behoeve van een door hemzelf opgerichte, respectievelijk op te richten, onderneming (Onder-houds- en Schilderbedrijf H.J. Werknemer B.V.) relaties van Oostervoorde / Werknemer Schilderwerken B.V. heeft benaderd en deze relaties heeft bewogen opdrachten tot schilderwerken te gunnen aan hem, respectievelijk zijn bedrijf, in plaats van aan Werknemer Schilderwerken B.V.  
    
    2.10.2 Voorts oordeelde de rechtbank dat van het zonder meer achterhouden van dossiers door Werknemer niet is gebleken. Met betrekking tot het door Werknemer (vóór 30 november 2001) benaderen en bewegen van relaties van Oostervoorde / Werknemer Schilderwerken B.V. tot het gunnen van opdrachten aan Werknemer, dan wel aan zijn bedrijf, oordeelde de rechtbank dat zulks (slechts) met betrekking tot het zogeheten Prinsenflats project van woningbouwvereniging Vidomes bewezen is. Onder meer op grond hiervan oordeelde de rechtbank dat het ontslag op staande voet terecht gegeven is en wees zij de gevorderde verklaring voor recht en veroordeling van Oostervoorde tot loonbetaling (cum annexis) af. De gevor-der-de veroordeling tot overdracht van de (in productie 3 bij de inleidende dag-vaarding genoemde) roe-rende zaken, wees de rechtbank, onder vermindering en maximering van de dwangsom tot € 1.000,00, toe. 
    
    3. De eerste vijf grieven lenen zich, gelet op de daarop gegeven toelichtingen, voor gezamenlijke behandeling en strekken ten betoge dat de rechtbank ten onrechte geoordeeld heeft, kort gezegd, dat de handelwijze van Werknemer met betrekking tot het Prinsenflat project van Vidomes het ontslag op staande voet rechtvaardigt. Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
    
    3.1 Nu geen van partijen het in rechtsoverweging 2.10.1 aangehaalde oordeel van de rechtbank van commentaar voorzien heeft, gaat het hof er vanuit dat tussen partijen vast staat dat de aanvankelijk (in de in rechtsoverweging 2.4 geciteerde brieven van 30 november 2001) slechts in zeer algemene bewoor-dingen gestelde opgegeven dringende reden, direct na het op staande voet gegeven ontslag geconcretiseerd is als aangegeven in rechtsoverweging 2.10.1.
    
    
      3.2 Voorts staat, naast hetgeen in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.5 is vermeld, als enerzijds gesteld en anderzijds niet (voldoende gemotiveerd) weer-sproken, dan wel op grond van de door het hof in zoverre geloofwaardig geachte getuigenverklaringen, vast dat:
      -Vidomes één van de (grotere) opdrachtgevers van Werknemer Schilderwerken B.V. was;
      -ten tijde van de op non actiefstelling van Werknemer diverse offertes voor schilder-werk van Werknemer Schilderwerken B.V. bij Vidomes uitstonden en diverse opdrachten tot schilderwerk van Vidomes bij Werknemer Schilderwerken B.V. lagen; 
      -G. van Prooijen (bouwkundig opzichter bij Vidomes) in oktober 2001 door Werknemer benaderd is, waarbij Werknemer hem meedeelde dat hij op non actief gesteld, respectievelijk geschorst, was en een eigen bedrijf wilde starten;  
      -Van Prooijen half november 2001 met Werknemer contact heeft opgenomen in ver-band met het project Prinsenflats van Vidomes en Werknemer gevraagd heeft of hij geïnteresseerd was met de concur-rentie mee te doen en een offerte uit te brengen voor dat project;
      -Werknemer op voormelde uitnodiging van Van Prooijen is ingegaan en op of om-streeks 15 novem-ber 2001 een offerte (dan wel begroting) tot een totaalbedrag van bijna f 2.000.000,00 exclusief BTW op eigen naam, res-pectievelijk op naam van een door hem-zelf opgerichte (dan wel op te richten) onderneming, aan Vido-mes heeft uitge-bracht dan wel heeft doen toekomen;
      -Werknemer Oostervoorde, de werkgeefster van Werknemer, niet heeft geïnformeerd over zijn contacten tijdens zijn op non actiefstelling met Vidomes of over zijn voorne-men een eigen onderneming op te richten op het debiet van Werknemer Schilderwer-ken B.V., respectievelijk van Oostervoorde. 
    
    
    3.3 Op grond van het vorenstaande staat naar het oordeel van het hof vast dat Werknemer nog tijdens zijn dienstverband met Oostervoorde, zij het in een periode waarin hij op non actief gesteld was, gepoogd heeft voor zichzelf, dan wel voor een door hem op te richten of opgerichte onderneming, een opdracht met een groot financieel belang te verwerven bij Vidomes, één van de grotere relaties van een dochteronderneming van zijn werkgeefster, in welke dochteronderneming hij in het kader van zijn dienstverband feitelijk werkzaam was tot zijn moment van op non actiefstelling. De ernst van dit feitencomplex, dat valt binnen de, kort na de ontdekking van dat feitencomplex, gegeven concretisering van de op 30 novem-ber 2001 opgegeven dringende reden, rechtvaardigt, die ernst afgewogen tegen de persoonlijke omstandigheden van Werknemer zoals die ten processe zijn geble-ken, het aan Werknemer gegeven ontslag op staande voet. Aan Werknemer kan worden toegegeven dat het hem vrijstond voorbereidingen voor het starten van een eigen bedrijf te entameren, maar dat betekent niet dat het hem ook vrijstond om tijdens zijn dienstverband zijn eigen werkgever daadwerkelijk concurrentie (met een financieel belang als het onderhavige) aan te doen. Dat een en ander plaatsvond gedurende een periode van op non actiefstelling, maakt, nu Oostervoorde nog op 6 november 2001 een aanbod had gedaan tot indiensttreding bij Werknemer Schilderwerken B.V. en voorts Werknemer en Oostervoorde ten tijde van het uitbrengen van de offerte aan Vidomes door Werknemer nog in onderhandeling waren, dit niet anders. Dat Oostervoorde in verzuim is geweest inzake de nakoming van haar salarisbetalingsverplichtingen aan Werknemer rechtvaardigt de onderhavige handelwijze van Werknemer evenmin, reeds omdat Werknemer ter zake zijn financiële positie slechts gesteld heeft dat hij geen andere mogelijkheid had dan de voorbereidingen voor een eigen bedrijf feitelijk te starten omdat de kans dat hij op zijn leeftijd nog een dienstbetrekking elders zou vinden nagenoeg nihil was en hij - bij gebreke van een pensioenvoorziening - de kost moest verdienen. Dat Werknemer vanwege voormeld verzuim destijds in een noodsituatie was komen te verkeren is gesteld noch gebleken. Met betrekking tot het ontbreken van een pensioenvoorziening merkt het hof nog op dat Werknemer de stelling van Ooster-voorde dat Werknemer zelf bij zijn indiensttreding ervoor gekozen heeft in ruil voor een hoger salaris af te zien van een pensioenvoorziening, niet gemotiveerd weersproken heeft.  
    
    3.4 Nu ook hetgeen Werknemer overigens nog heeft aangevoerd, het hof niet tot het oordeel brengt dat de gewraakte handelwijze van Werknemer met betrekking tot het uitbrengen van de offerte aan Vidomes het hem gegeven ontslag op staande voet niet kan rechtvaardigen, falen de eerste vijf grieven.
    
    4. Grief 6 strekt ten betoge dat de rechtbank ten onrechte de te verbeuren dwangsom voor het niet voldoen aan het vonnis op € 1.000,00 heeft gemaxi-meerd. Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
    
    4.1 Nu Werknemer op geen enkele wijze deugdelijk onderbouwd heeft wat de waarde van de onderhavige onroerende zaken is, ziet het hof geen aanleiding om ter zake de hoogte en maximering van de  dwangsommen anders te oordelen dan de rechtbank heeft gedaan. Ook de zesde grief baat Werknemer derhalve niet.
    
    5. De slotsom is dat, nu alle grieven falen, het vonnis waarvan beroep bekrachtigd zal worden. Bij deze uitslag past een kostenveroordeling ten laste van Werknemer.
    
     
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    -bekrachtigt het vonnis van 10 juli 2003 van de rechtbank ’s-Gravenhage, sector kanton, locatie ’s-Gravenhage, gewezen tussen partijen;
    
    -veroordeelt Werknemer in de kosten van het hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van Oostervoorde bepaald op € 241,00 aan griffierecht en op € 894,00 aan salaris van de procureur. 
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.M.E. In ‘t Velt-Meijer, A.H. de Wild en 
      A.A. Schuering en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 december 2005 in aanwezigheid van de griffier.