ECLI:NL:GHLEE:2010:BM3948, Gerechtshof Leeuwarden, 06-05-2010, 24-001384-06
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2010-05-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Artikel 249 Sr. 
        De omstandigheden van het geval zijn bij het beoordelen of al dan niet is gehandeld in strijd met een sociaal-ethische norm van grote betekenis. Veelal maken de begeleidende omstandigheden een seksuele gedraging tot een ontuchtige gedraging. 
        Bij de beoordeling van de vraag of het onder 1 subsidiair ten laste gelegde een handeling betreft van seksuele aard in strijd met de sociaal-ethische norm, gaat het hof uit van de volgende feiten en omstandigheden.

Parketnummer: 24-001384-06 
      Parketnummer eerste aanleg: 18-670064-05
    
    
    
    Arrest van 6 mei 2010 van het gerechtshof te Leeuwarden, meervoudige strafkamer, op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Groningen van 24 mei 2006 in de strafzaak tegen:
    
    
      [verdachte],
      geboren op [1959] te [geboorteplaats],
      wonende te [woonplaats], [adres],
    
    
    ter terechtzitting van 7 augustus 2009 wel, maar ter terechtzitting van 22 april 2010 niet verschenen. Wel verschenen is mr. I.J.K. van der Meer, advocaat te Amsterdam, als raadsvrouw van verdachte.
    
    
      Het vonnis waarvan beroep
      De rechtbank Groningen heeft de verdachte bij het vonnis wegens misdrijven veroordeeld tot een straf en de schadevergoedingsmaatregel opgelegd, zoals in dat vonnis omschreven.
    
    
    
      Gebruik van het rechtsmiddel
      De verdachte is op de voorgeschreven wijze en tijdig in hoger beroep gekomen.
    
    
    
      Het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep
      De raadsvrouw van verdachte heeft verklaard uitdrukkelijk gemachtigd te zijn
      verdachte ter terechtzitting d.d. 22 april 2010 te verdedigen.
    
    
    Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep d.d. 7 augustus 2009 en 22 april 2010, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
    
    
      De vordering van de advocaat-generaal
      De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof verdachte zal vrijspreken van het onder 1 primair ten laste gelegde en hem ter zake het onder 1 subsidiair, 2 en 3 ten laste gelegde zal veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van 12 maanden, waarvan 4 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, onder de bijzondere voorwaarde dat verdachte zich zal gedragen naar de aanwijzingen te geven door of namens Reclassering Nederland, ook indien bedoelde voorschriften of aanwijzingen inhouden dat verdachte zich dient te laten opnemen in de Ambulante Forensische Psychiatrie Noord Nederland. Voorts heeft de advocaat-generaal gevorderd dat de vordering van de benadeelde partij zal worden toegewezen tot een bedrag van € 2.000,-, dat de schadevergoedingmaatregel zal worden opgelegd en dat de benadeelde partij in het meer of anders gevorderde niet-ontvankelijk zal worden verklaard.
    
    
    
      De beslissing op het hoger beroep
      Het hof zal het vonnis vernietigen en opnieuw recht doen.
    
    
    
      Tenlastelegging
      Na wijziging van de tenlastelegging in eerste aanleg is aan de verdachte ten laste gelegd dat:
    
    
    
      1. 
      hij in of omstreeks de periode van 28 januari 2005 tot en met 29 januari 2005, in de gemeente [gemeente], met [slachtoffer] (geboren [1998]), die toen de leeftijd van twaalf jaren nog niet had bereikt, een of meer handeling(en) heeft gepleegd, die bestond(en) uit of mede bestond(en) uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [slachtoffer], hebbende verdachte zijn vinger(s) in de vagina van die [slachtoffer] gebracht/geduwd;
    
    
    althans, indien ter zake van het vorenstaande geen veroordeling mocht volgen, dat
    
    hij in of omstreeks de periode van 28 januari 2005 tot en met 29 januari 2005 in de gemeente [gemeente] ontucht heeft gepleegd met de aan zijn zorg en/of opleiding en/of waakzaamheid toevertrouwde minderjarige [slachtoffer], geboren op [1998], immers heeft hij ontuchtig de (ontblote) vagina van die [slachtoffer] betast, althans, die [slachtoffer] ertoe gebracht, althans een situatie doen ontstaan en/of laten voortduren, waarin die [slachtoffer] ertoe werd bewogen, zich (geheel) uit te kleden en/of (vervolgens) bij hem, verdachte (die eveneens ontkleed was) in bed te gaan liggen en/of (vervolgens) die [slachtoffer] ertoe bracht, althans een situatie doen ontstaan en/of laten voortduren, waarin die [slachtoffer] ertoe werd bewogen haar benen te spreiden, althans, toen die [slachtoffer] haar benen had gespreid, (en) (vervolgens) (uitgebreid) de ontblote geslachtsdelen van die [slachtoffer] (van (zeer) dichtbij) bekeken en/of aangewezen en/of aangeraakt;
    
    
      2.
      hij meermalen, althans eenmaal, in of omstreeks de periode van 1 januari 2003 tot en met 10 februari 2005 in de gemeente [gemeente] (telkens) ontucht heeft gepleegd met zijn minderjarige kind, [benadeelde], geboren op [1998], bestaande die ontucht hierin dat verdachte zich (telkens) door die [benadeelde] heeft laten aftrekken en/of die [benadeelde] (telkens) ontuchtig zijn, verdachtes, penis heeft laten vastpakken en/of betasten en/of zoenen;
    
    
    
      3.
      hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 01 oktober 2002 tot en met 11 februari 2005 in de gemeente [gemeente], in elk geval in Nederland, meermalen, althans eenmaal, (telkens) heeft verspreid en/of in bezit heeft gehad (een) afbeelding(en) en/of (een) gegevensdrager(s), bevattende één of meer afbeeldingen van seksuele gedragingen, waarbij (telkens) een of meer (naakte en/of deels naakte) perso(o)n(en) die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had(den) bereikt, was/waren betrokken of schijnbaar was/waren betrokken, te weten
      diverse harde schijven van een of meer computers met daarop (in totaal)
      - 55, althans een (grote) hoeveelheid, films, betreffende meisjes en/of jongens onder de 18 jaar, die op erotische wijze en/of in een duidelijk seksueel getinte houding poseren en/of zijn afgebeeld en/of op zodanige wijze poseren en/of zijn afgebeeld, dat hun (ontblote) geslachtsdelen (al dan niet in close-up) nadrukkelijk en/of uitdagend in beeld zijn gebracht (op een wijze kennelijk bedoeld, althans mede bedoeld, om seksuele prikkeling op te wekken) en/of die (een) seksuele gedraging(en) met zichzelf en/of een of meer (al dan niet meerderjarige) andere perso(o)n(en) verrichten en/of dulden, bestaande uit het seksueel binnendringen van het lichaam en/of (andere) ontuchtige handelingen en/of
      - 6215, althans een (grote) hoeveelheid, foto- en/of filmbestanden, betreffende (met name) meisjes in de leeftijd van 10 tot en met 16 jaar, in elk geval meisjes en jongens onder de 18 jaar, die op erotische wijze en/of in een duidelijk seksueel getinte houding poseren en/of zijn afgebeeld en/of op zodanige wijze poseren en/of zijn afgebeeld, dat hun (ontblote) geslachtsdelen (al dan niet in close-up) nadrukkelijk en/of uitdagend in beeld zijn gebracht (op een wijze kennelijk bedoeld, althans mede bedoeld, om seksuele prikkeling op te wekken) en/of die (een) seksuele gedraging(en) met zichzelf en/of een of meer andere perso(o)n(en) en/of een hond plegen en/of dulden, bestaande uit het seksueel binnendringen van het lichaam en/of (andere) ontuchtige handelingen, waaronder
      - een foto, althans een afbeelding, van een meisje van circa 10 jaar oud die op een laken in een soort stoel ligt. Ze is geheel ontbloot en heeft haar ogen gesloten. Ze heeft haar benen ietwat gespreid en de foto is deels van onderen genomen waardoor haar vagina (onbehaard) duidelijk in beeld is gebracht (beschreven als foto 2 in het proces-verbaal van bevindingen van [verbalisant 1] d.d. 09 mei 2005, mutatienr: 05-020116, dossiernummer 05-001081) en/of
      - een foto, althans een afbeelding, van een volwassen manspersoon die geheel ontkleed op zijn rug ligt. De man heeft een stijve penis. Op de man zit een meisje van circa 12 jaar oud, geheel ontkleed. Ze zit met gespreide benen waarbij ze met haar vagina op de stijve penis van de man zit, waardoor de penis van de man een stukje in haar vagina is ingebracht (beschreven als foto 4 in het proces-verbaal van bevindingen van [verbalisant 1] d.d. 09 mei 2005, mutatienr: 05-020116, dossiernummer 05-001081) en/of
      - een foto, althans een afbeelding, van een jongen van circa 14 jaar oud die geheel ontkleed met zijn rug op een paar kleden ligt. De foto is van voren/boven genomen en duidelijk zichtbaar is dat de jongen een stijve penis heeft. Hij heeft de penis in zijn rechterhand en gelet op de witte substantie op zijn hand, penis en buik is hij klaargekomen (beschreven als foto 7 in het proces-verbaal van bevindingen van [verbalisant 1] d.d. 09 mei 2005, mutatienr: 05-020116, dossiernummer 05-001081) en/of
      - een foto, althans een afbeelding, van een meisje van circa 14 jaar oud. Zij is nagenoeg geheel ontkleed, slechts een klein blauw topje bedekt haar lichaam boven haar borsten. Ze zit wijdbeens op een kleed en met haar rechterhand brengt ze een goudkleurige vibrator in haar vagina naar binnen (beschreven als foto 8 in het proces-verbaal van bevindingen van [verbalisant 1] d.d. 09 mei 2005, mutatienr: 05-020116, dossiernummer 05-001081) en/of
      - een foto, althans een afbeelding, van een meisje van circa 8 jaar oud die ruggelings op een bed ligt met haar benen gespreid en afhangend naast het bed. Haar onderlichaam is ontbloot. Boven het meisje staat een bruine hond, met zijn voorpoten naast het lichaam van het meisje, en met zijn achterpoten tussen de benen van het kind. Op de foto is duidelijk te zien dat de penis van de hond in de vagina van het meisje steekt (beschreven als foto 10 in het proces-verbaal van bevindingen van [verbalisant 1] d.d. 09 mei 2005, mutatienr: 05-020116, dossiernummer 05-001081) en/of
      - een film voorzien van de titel '7 yo little girl gives blowjob' en/of
      - een film voorzien van de titel '10 y.o. preteen raped (incest kiddy fucking)'
    
    
    hebbende hij, verdachte, van het plegen van voornoemd(e) misdrijf/misdrijven een gewoonte gemaakt.
    
    
      Vrijspraak van het ten laste gelegde onder 1 primair
      Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting acht het hof niet wettig en overtuigend bewezen dat verdachte handelingen heeft gepleegd die (mede) bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van [slachtoffer], zodat verdachte van het hem onder 1 primair ten laste gelegde moet worden vrijgesproken. 
    
    
    
      Bewijsoverwegingen 
      Strekking van artikel 249 van het Wetboek van Strafrecht
      De in artikel 249, eerste lid van het Wetboek van Strafrecht opgenomen opsomming van door hun hoedanigheid ten opzichte van de dader aangeduide minderjarigen, met wie het plegen van ontucht in deze bepaling strafbaar wordt gesteld, wordt hierdoor gekenmerkt dat die hoedanigheid telkens een min of meer grote mate van afhankelijkheid van de dader meebrengt, en dat de dader daaraan een zeker overwicht tegenover die minderjarigen kan ontlenen. De strekking van evengenoemde bepaling is dan ook bescherming te verlenen aan minderjarigen die als gevolg van die afhankelijkheid en dat overwicht minder weerstand aan de dader kunnen bieden dan anderen1. 
    
    
    
      Ten aanzien van het onder 1 subsidiair ten laste gelegde 
      De raadsvrouw heeft bepleit dat verdachte vrijgesproken dient te worden van het plegen van ontuchtige handelingen, omdat verdachte geen enkele seksuele bedoeling had toen hij de vagina van [slachtoffer] aanwees. Omdat [benadeelde] schrok van wat hij zag toen [slachtoffer] haar benen wijd deed, heeft verdachte hem seksuele voorlichting/anatomische les gegeven. Hij wilde zo normaal mogelijk omgaan met een ongemakkelijke situatie. In het kader van de opvoeding van [benadeelde] heeft het bekijken en aanwijzen van de vagina van [slachtoffer] een redelijk doel gediend. 
    
    
    Anders dan de rechtbank, acht het hof niet wettig en overtuigend bewezen dat verdachte de vagina van [slachtoffer] aangeraakt heeft, nu de verklaring van [slachtoffer] dat verdachte haar aldaar heeft betast geen steun vindt in enig ander bewijsmiddel en zij hieromtrent onvoldoende consistent heeft verklaard. 
    
    Wel acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat verdachte de ontblote geslachtsdelen van [slachtoffer] van zeer dichtbij heeft bekeken en aangewezen. 
    
    
      Uit de parlementaire behandeling van de zedelijkheidswetgeving volgt:
      In de inleiding bij de Memorie van Toelichting (kamerstukken 1988-1989, 20930, nr. 3, p. 2) is door de Minister van Justitie vermeld: 'Men zal mijns inziens bij ontucht (...) moeten denken aan handelingen, gericht op seksueel contact althans contact van seksuele aard in strijd met de sociaal-ethische norm zonder dat het hier om buitengewone afschuwwekkende daden zou gaan.'
    
    
    De Memorie van Antwoord (kamerstukken 1988-1989, 20930, nr. 5, p. 4-5) houdt onder meer in: 'Het doel van de zedelijkheidswetgeving is naar mijn oordeel het beschermen van de seksuele integriteit van personen, die daartoe zelf, op een bepaald moment dan wel in het algemeen, niet in staat zijn. (...) Dat zeer jeugdige kinderen daartoe niet in staat zijn, is duidelijk. Zij dienen beschermd te worden tegen alle handelingen die als seksuele handelingen kunnen worden gekwalificeerd.'
    
    De omstandigheden van het geval zijn bij het beoordelen of al dan niet is gehandeld in strijd met een sociaal-ethische norm van grote betekenis. Veelal maken de begeleidende omstandigheden een seksuele gedraging tot een ontuchtige gedraging. 
    
    Bij de beoordeling van de vraag of het onder 1 subsidiair ten laste gelegde een handeling betreft van seksuele aard in strijd met de sociaal-ethische norm, gaat het hof uit van de volgende feiten en omstandigheden.
    
    
      De 6-jarige [slachtoffer]  kwam voor de eerste keer een nachtje logeren bij haar eveneens 6-jarig klasgenootje [benadeelde], zoon van de verdachte. Bij de overdracht heeft de moeder van [slachtoffer] aan de verdachte verteld dat [slachtoffer] te kennen had gegeven liever niet alleen te slapen. Tot de logeerspullen van [slachtoffer] behoorde een pyama.
      De verdachte leefde gescheiden van de moeder van [benadeelde]. Beiden droegen bij toerbeurt zorg voor [benadeelde]. De verdachte bestempelt zichzelf als naturist. Voor hem hield dit onder meer in dat hij naakt sliep. Ditzelfde gold voor [benadeelde] als hij bij zijn vader, de verdachte, verbleef. De verdachte en [benadeelde] sliepen dan ook samen in het bed van verdachte. Tijdens de logeerpartij is [slachtoffer] naakt in bed beland bij de eveneens naakte [benadeelde] en verdachte. Vervolgens heeft de verdachte, naar aanleiding van de naar zijn zeggen geschokte reactie van [benadeelde] op het zien van de vagina van [slachtoffer], de beide kinderen op aanschouwelijke wijze uitgelegd dat een vagina niet hetzelfde is als darmen, heeft hij verteld hoe papa's en mama's kinderen maken en dat een piemel als een stekker in een stopcontact past. Daarbij heeft de verdachte de ontblote vagina van de wijdbeens zittende [slachtoffer] als instructiemateriaal gebruikt om één en ander 
      - verdachte noemt 'het knobbeltje' en de schaamlippen - aan te wijzen. Bij deze gelegenheid is tevens voorgevallen dat de 6-jarige [benadeelde] zijn eigen penis en die van de verdachte heeft beetgepakt om vervolgens te demonstreren dat zijn voorhuid niet en die van de verdachte wel kon worden teruggetrokken.  
    
    
    Naar het oordeel van het hof is de handelwijze van de verdachte jegens het 6-jarige logeetje [slachtoffer] zonder meer aan te merken als een seksuele gedraging in strijd met de sociaal-ethische norm. Het door een volwassene op een dergelijke weinig verhullende en confronterende wijze (laten) bepalen van de aandacht van een 6-jarig meisje bij de genoemde geslachtsdelen is verre van neutraal en moet, behoudens bijzondere hier niet gebleken omstandigheden, seksuele lading worden toegekend. Bovendien is deze gang van zaken ten enenmale strijdig met de gangbare sociaal-ethische norm. Het gaat niet aan om als volwassene het 6-jarig kind van anderen die daarom niet hebben gevraagd voor te lichten omtrent geslachtsdelen en al helemaal niet op de hiervoor beschreven wijze. Daarbij moet worden bedacht dat het bij de toetsing aan de strafwet gaat om de sociaal-ethische normen die in de samenleving als geheel draagvlak hebben, niet om de priv?-opvattingen van de verdachte en eventuele gelijkgestemden. Verdachtes verwijzing naar zijn persoonlijke, door het naturisme ge?nspireerde opvattingen, kan hem dan ook niet baten.
    
    Het hof acht het onder 1 subsidiair ten laste gelegde dan ook bewezen. Eén en ander in voege als hierna te vermelden. 
    
    
      Ten aanzien van het onder 2 ten laste gelegde
      De raadsvrouw heeft bepleit dat verdachte vrijgesproken dient te worden van het plegen van ontucht met [benadeelde], omdat verdachte geen opzet had op het aanraken van zijn penis door [benadeelde]. Hij heeft het aanraken niet gewild. Voorts dient verdachte vrijgesproken te worden van het ten laste gelegde, omdat geen sprake is geweest van een ontuchtige handeling. 
    
    
    
      Het hof overweegt als volgt.
      In aanvulling op de weergave van de relevante feiten en omstandigheden die hiervoor zijn  weergegeven ten aanzien van het ten laste gelegde onder 1, merkt het hof op dat uit de verklaring van verdachte blijkt dat het in de periode voorafgaand aan het logeerpartijtje van [slachtoffer] vaker was voorgekomen dat [benadeelde] de penis van verdachte greep en de voorhuid naar achteren trok.
    
    
    Uitgaand van het relaas van de verdachte moet het voor hem duidelijk zijn geweest dat zijn 6-jarig zoontje [benadeelde] kennelijk een fascinatie had voor zijn - verdachtes - penis. Een fascinatie die zich onder meer uitte in het grijpen naar en manipuleren van die penis. De standaardreactie van de verdachte bestond er kennelijk in om het jochie maar te laten begaan om te voorkomen dat hij van slag raakte. Onder die omstandigheden moet het er dan ook voor worden gehouden dat de kans dat [benadeelde] andermaal de verdachte in het kruis grijpt aanmerkelijk te achten is in een setting waarin de verdachte naakt is en voorlichting gaat geven over de aard en werking van geslachtsorganen. Een aanmerkelijke kans die de verdachte, zich welbewust van eerdere soortgelijke incidenten,  moet worden geacht willens en wetens te hebben aanvaard. Anders dan de raadsvrouw is het hof van oordeel dat 'opzet' wel kan worden bewezen.
    
    
      Voor wat betreft het ontuchtig karakter van verdachtes gedragingen verwijst het hof naar hetgeen hieromtrent hiervoor omtrent de norm in abstracto is overwogen ten aanzien van het onder 1 ten laste gelegde. In casu is van belang dat [benadeelde], anders dan [slachtoffer], verdachtes eigen kind betrof.  De vraag of enkel dit gegeven de seksuele lading of de strijdigheid met de sociaal-ethische norm aan verdachtes gedragingen ontneemt, beantwoordt het hof echter ontkennend.    
      Ook voor wat betreft het onder 2 ten laste gelegde komt het hof tot een bewezenverklaring. Eén en ander in voege als hierna te vermelden.
    
     
    
      Ten aanzien van het onder 3 ten laste gelegde
      De raadsvrouw heeft betoogd dat niet bewezen kan worden dat alle in de tenlastelegging genoemde bestanden/afbeeldingen kinderporno betreffen. Voorts kan niet bewezen worden dat verdachte voorwaardelijk opzet had op het in bezit hebben van kinderporno, nu niet kan worden uitgesloten dat een ander dan verdachte deze bestanden op zijn computer heeft gezet. Evenmin maakte verdachte daarvan een gewoonte. Verdachte dient derhalve vrijgesproken te worden van het onder 3 ten laste gelegde, aldus de raadsvrouw. 
    
    
    
      In zijn proces-verbaal van 9 mei 2005 heeft verbalisant [verbalisant 1] verklaard dat van de op de computer van verdachte aangetroffen foto en filmbestanden, te weten 6215 foto's en 55 films kunnen worden aangemerkt als kinderpornografisch als bedoeld in artikel 240b van het Wetboek van Strafrecht. In dit proces-verbaal zijn 10 foto's expliciet beschreven door de verbalisant. 
      Ter zitting van het hof d.d. 22 april 2010 is verbalisant [verbalisant 1] als getuige-deskundige gehoord. Gelet op hetgeen [verbalisant 1] heeft verklaard over zijn achtergrond en opleiding is het hof van oordeel dat hij ter zake deskundig is. [verbalisant 1] heeft ter zitting van het hof verklaard dat de bestanden die zijn aangetroffen op de computer van verdachte door hem en zijn collega [verbalisant 2] zijn bekeken en beoordeeld en hij heeft de door hen gevolgde werkwijze beschreven. Een deel van de bestanden, meer dan 50 % waaronder ook de concreet beschreven afbeeldingen, is door [verbalisant 1] zelf  bekeken en beoordeeld, de rest door zijn collega [verbalisant 2]. Nu het hof zich onvoldoende geïnformeerd acht omtrent de deskundigheid van [verbalisant 2] terzake, dient in de lijn van de huidige jurisprudentie een proportioneel deel van de afbeeldingen die als kinderporno zijn aangemerkt buiten beschouwing te worden gelaten. Van dat wordt de verdachte  vrijgesproken.
      [verbalisant 1] heeft herhaald dat alle destijds door hem bekeken beelden en films kinderporno betreffen als bedoeld in artikel 240b van het Wetboek van Strafrecht, zowel naar de toentertijd als naar de thans geldende criteria. Daarbij heeft hij opgemerkt dat hij  alleen de beelden van kinderen jonger dan 16 jaar als kinderporno heeft aangemerkt en dat 'veiligheidshalve' alle beelden van kinderen tussen de 16 jaar en 18 jaar buiten beschouwing zijn gelaten. De bestanden betroffen onder andere complete series van fotoreeksen, zoals verzamelaars van kinderporno deze in bezit plegen te hebben, aldus de deskundige.     
    
     
    Het hof kan zich verenigen met de conclusies van bovengenoemde deskundige en neemt deze over. 
    
    Gelet op de verklaring van de deskundige omtrent de wijze waarop de beelden in series  waren opgeslagen, acht het hof opzet van verdachte op het in bezit hebben van kinderporno aanwezig. Niet aannemelijk is geworden dat een ander dan verdachte deze bestanden op zijn computer heeft opgeslagen. Het hof verwerpt de verweren van de raadsvrouw dienaangaande. 
    
    Het verweer van de raadsvrouw dat het hof alle beelden genoemd in de tenlastelegging zelf dient te hebben waargenomen teneinde tot een bewezenverklaring van het misdrijf genoemd in artikel 240b van het Wetboek van Strafrecht te komen, vindt geen steun in het recht en moet worden verworpen. 
    
    Gelet op het voorgaande acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het bezit van een hoeveelheid kinderporno zoals onder 3 is ten laste gelegd. E?n en ander zoals hierna bewezen is verklaard.
    
    
      Bewezenverklaring
      Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat:
    
    
    
      1. 
      hij in de periode van 28 januari 2005 tot en met 29 januari 2005 in de gemeente [gemeente] ontucht heeft gepleegd met de aan zijn zorg toevertrouwde minderjarige [slachtoffer], geboren op [1998], immers heeft hij een situatie doen ontstaan en laten voortduren, waarin die [slachtoffer] ertoe werd bewogen, zich geheel uit te kleden en vervolgens bij hem, verdachte (die eveneens ontkleed was) in bed te gaan liggen en vervolgens een situatie doen ontstaan en laten voortduren, waarin die [slachtoffer] haar benen had gespreid en hij uitgebreid de ontblote geslachtsdelen van die [slachtoffer] van zeer dichtbij heeft bekeken en aangewezen;
    
    
    
      2.
      hij in de periode van 28 januari 2005 tot en met 29 januari 2005 in de gemeente [gemeente] ontucht heeft gepleegd met zijn minderjarige kind, [benadeelde], geboren op [1998], bestaande die ontucht hierin dat verdachte ontuchtig zijn, verdachtes, penis heeft laten vastpakken;
    
    
    
      3.
      hij in de periode van 01 oktober 2002 tot en met 11 februari 2005 in de gemeente [gemeente], meermalen in bezit heeft gehad gegevensdragers, bevattende afbeeldingen van seksuele gedragingen, waarbij telkens een of meer naakte en/of deels naakte personen die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had(den) bereikt, was/waren betrokken of schijnbaar was/waren betrokken, te weten
      diverse harde schijven van een of meer computers met daarop (in totaal)
      - een hoeveelheid films, betreffende meisjes en/of jongens onder de 18 jaar, die op erotische wijze en/of in een duidelijk seksueel getinte houding poseren en/of zijn afgebeeld en/of op zodanige wijze poseren en/of zijn afgebeeld, dat hun (ontblote) geslachtsdelen (al dan niet in close-up) nadrukkelijk en/of uitdagend in beeld zijn gebracht (op een wijze kennelijk bedoeld om seksuele prikkeling op te wekken) en/of die (een) seksuele gedraging(en) met zichzelf en/of een of meer (al dan niet meerderjarige) andere perso(o)n(en) verrichten en/of dulden, bestaande uit het seksueel binnendringen van het lichaam en/of (andere) ontuchtige handelingen en/of
      - een hoeveelheid foto- en/of filmbestanden, betreffende (met name) meisjes in de leeftijd van 10 tot en met 16 jaar, in elk geval meisjes en jongens onder de 18 jaar, die op erotische wijze en/of in een duidelijk seksueel getinte houding poseren en/of zijn afgebeeld en/of op zodanige wijze poseren en/of zijn afgebeeld, dat hun (ontblote) geslachtsdelen (al dan niet in close-up) nadrukkelijk en/of uitdagend in beeld zijn gebracht (op een wijze kennelijk bedoeld, althans mede bedoeld, om seksuele prikkeling op te wekken) en/of die (een) seksuele gedraging(en) met zichzelf en/of een of meer andere perso(o)n(en) en/of een hond plegen en/of dulden, bestaande uit het seksueel binnendringen van het lichaam en/of (andere) ontuchtige handelingen, waaronder
      - een foto van een meisje van circa 10 jaar oud dat op een laken in een soort stoel ligt. Ze is geheel ontbloot en heeft haar ogen gesloten. Ze heeft haar benen ietwat gespreid en de foto is deels van onderen genomen waardoor haar vagina (onbehaard) duidelijk in beeld is gebracht en
      - een foto van een volwassen manspersoon die geheel ontkleed op zijn rug ligt. De man heeft een stijve penis. Op de man zit een meisje van circa 12 jaar oud, geheel ontkleed. Ze zit met gespreide benen waarbij ze met haar vagina op de stijve penis van de man zit, waardoor de penis van de man een stukje in haar vagina is ingebracht en
      - een foto van een jongen van circa 14 jaar oud die geheel ontkleed met zijn rug op een paar kleden ligt. De foto is van voren/boven genomen en duidelijk zichtbaar is dat de jongen een stijve penis heeft. Hij heeft de penis in zijn rechterhand en gelet op de witte substantie op zijn hand, penis en buik is hij klaargekomen en
      - een foto van een meisje van circa 14 jaar oud. Zij is nagenoeg geheel ontkleed, slechts een klein blauw topje bedekt haar lichaam boven haar borsten. Ze zit wijdbeens op een kleed en met haar rechterhand brengt ze een goudkleurige vibrator in haar vagina naar binnen en
      - een foto, althans een afbeelding, van een meisje van circa 8 jaar oud dat ruggelings op een bed ligt met haar benen gespreid en afhangend naast het bed. Haar onderlichaam is ontbloot. Boven het meisje staat een bruine hond, met zijn voorpoten naast het lichaam van het meisje, en met zijn achterpoten tussen de benen van het kind. Op de foto is duidelijk te zien dat de penis van de hond in de vagina van het meisje steekt en
      - een film voorzien van de titel '7 yo little girl gives blowjob' en
      - een film voorzien van de titel '10 y.o. preteen raped (incest kiddy fucking).
    
    
    Het hof acht niet bewezen hetgeen aan verdachte als voormeld onder 1 subsidiair, 2 en 3 meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven als bewezen is aangenomen.
    
    
      Kwalificatie
      Het bewezen verklaarde levert op de misdrijven:
    
    
    feit 1 subsidiair: ontucht plegen met een aan zijn zorg toevertrouwde minderjarige; 
    
    feit 2: ontucht plegen met zijn minderjarige kind; 
    
    feit 3: een gegevensdrager met daarop een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaren nog niet heeft bereikt is betrokken of schijnbaar betrokken, in bezit hebben.
    
    
      Strafbaarheid
      rechtsdwaling
      De raadsvrouw heeft bepleit dat verdachte ten aanzien van het ten laste gelegde onder 2 dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging, omdat hij heeft gedwaald ten aanzien van het wederrechtelijk karakter van de hem verweten gedraging. Gelet op de door hem ingewonnen informatie over de wijze waarop dient te worden om gegaan met bepaalde situaties, heeft verdachte niet anders dan kunnen concluderen dat hij binnen de grenzen van de normen handelde.
    
    
    Voor een te honoreren beroep op verontschuldigbare rechtsdwaling waarbij wordt verwezen naar ingewonnen informatie, is vereist dat die informatie afkomstig is een persoon of instantie aan wie een zodanig gezag valt toe te kennen dat de verdachte in redelijkheid op de deugdelijkheid daarvan mocht vertrouwen. Niet aannemelijk is geworden dat verdachtes informatiebron aan dit vereiste voldoet zodat het beroep moet worden verworpen.
    
    Gelet hierop en voorts in aanmerking genomen dat ten opzichte van verdachte geen strafuitsluitingsgronden aanwezig zijn, is verdachte strafbaar. 
    
    
      Strafmotivering
      Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de aard en ernst van de feiten, de omstandigheden waaronder de feiten zijn begaan en de persoon van verdachte. Daarbij heeft het hof in het bijzonder het navolgende in aanmerking genomen.
    
    
    Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het plegen van ontuchtige handelingen met zijn destijds zesjarige zoontje en het plegen van ontuchtige handelingen met het zesjarige vriendinnetje van zijn zoontje, dat een nachtje bij hen logeerde. Door zijn handelen heeft hij ernstig misbruik gemaakt van het overwicht dat hij als volwassene op deze kinderen had. Verdachte heeft de belangen van deze kinderen -en hun ouders-  veronachtzaamd en heeft door aldus te handelen een ernstige inbreuk gemaakt op hun lichamelijke integriteit. Dergelijk handelen wordt in het algemeen als zeer ingrijpend ervaren en kan nadelige psychische gevolgen van mogelijk lange duur met zich brengen. Voorts is verdachte volledig voorbij gegaan aan het feit dat zijn gedragingen gevolgen kunnen hebben voor de ontwikkeling en vorming van een (jong) kind.
    
    Door de moeders van zowel [benadeelde] als [slachtoffer] is in de schriftelijke slachtofferverklaring van 10 mei 2005 respectievelijk 12 mei 2005 melding gemaakt van het feit dat de kinderen angstig zijn sinds het delict en dat hun vertouwen in volwassenen is geschonden. 
    
    Daarnaast heeft verdachte zich schuldig gemaakt aan het voorhanden hebben van een  hoeveelheid (enkele duizenden afbeeldingen) kinderporno. Onder deze afbeeldingen bevond zich enkele afbeeldingen met "harde" kinderporno. Verdachte heeft met het downloaden van deze afbeeldingen en films bijgedragen aan het instandhouden van seksueel misbruik van kinderen en aan de exploitatie van dat misbruik. Hij is derhalve medeverantwoordelijk voor de ernstige inbreuk die op de lichamelijke en psychische integriteit van de afgebeelde kinderen is gemaakt. 
    
    Omtrent verdachte is door R. Vriesema, psychiater en psychoanalyticus op 18 mei 2005 een psychiatrisch rapport uitgebracht. In dit rapport wordt geconcludeerd dat bij verdachte ten tijde van het plegen van de hem ten laste gelegde feiten een zodanige gebrekkige ontwikkeling van de geestvermogens bestond dat deze feiten hem in licht verminderde mate kunnen worden toegerekend.
    
    
      Door psycholoog J.C.J. Fischer is op 18 mei 2005 gerapporteerd omtrent de persoon van de verdachte. Deze rapportage houdt onder meer in: Er is bij betrokkene geen sprake van een gebrekkige ontwikkeling en/of een ziekelijke storing der geestvermogens. Fischer heeft, zo blijkt uit het rapport, op 11 mei 2005 overleg gevoerd met psychiater Vriesema. Daaruit is naar voren gekomen dat er ten aanzien van hun diagnostische overwegingen geen tegensprekende, maar eerder aanvullende overwegingen bestaan. 
      Fischer heeft, zo blijkt eveneens uit het rapport, op 9 mei 2005 overleg gevoerd met H.H. Struijk van de Stichting Reclassering Nederland. Daaruit is naar voren gekomen dat er ten aanzien van de diagnostiek en advisering overeenstemming bestaat.
    
    
    Het hof neemt, met name nu er ten aanzien van de diagnostiek overeenstemming bestaat tussen rapporteurs, de conclusie van psychiater Vriesema over en maakt deze tot de zijne.  Het hof neemt deze conclusies over in die zin dat het hof de feiten aan verdachte in licht verminderd mate zal toerekenen. 
    
    Tevens betrekt het hof hierbij de (aanvullende) rapporten van Reclassering Nederland van 8 april 2005 en 10 november 2008. Zowel de psychiater, de psycholoog als de reclassering adviseren om verdachte, binnen het kader van de bijzondere voorwaarde in de vorm van verplicht reclasseringscontact, te laten behandelen bij de Ambulante Forensische Psychiatrie Noord-Nederland (AFPN). 
    
    Het hof houdt bij de strafoplegging rekening met een verdachte betreffend uittreksel uit het justitiële documentatieregister d.d. 23 februari 2010, waaruit blijkt dat verdachte niet eerder is veroordeeld ter zake van strafbare feiten.
    
    Het hof is van oordeel dat gelet op de ernst van de feiten een (deels) onvoorwaardelijke gevangenisstraf passend en geboden is. 
    
    Gelet op de gewijzigde regeling omtrent de voorwaardelijke invrijheidstelling zal het opleggen van de in eerste aanleg opgelegde straf in hoger beroep - zoals door de advocaat-generaal is gevorderd - een verzwaring van de feitelijk te ondergane straf betekenen. Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat een gevangenisstraf voor de duur van 9 maanden, waarvan 4 maanden voorwaardelijk, in beginsel passend en geboden is.   
    
    Het hoger beroep is door verdachte ingesteld op 6 juni 2006. Nu dit arrest is gewezen op 6 mei 2010, is de redelijke termijn met bijna twee jaar overschreden. Daarom zal het hof de op te leggen straf matigen met één maand.  
    
    
      Benadeelde partij
      Uit het onderzoek ter terechtzitting van het hof is gebleken dat de benadeelde partij [benadeelde] zich in het geding in eerste aanleg heeft gevoegd, dat zijn vordering deels (tot een bedrag van € 2.000,-) is toegewezen en dat hij zijn in eerste aanleg gedane vordering in hoger beroep heeft gehandhaafd. Derhalve duurt de voeging ter zake van zijn gehele vordering tot schadevergoeding in het geding in hoger beroep voort.
    
    
    Mr. Crouwel heeft de vordering namens de benadeelde partij toegelicht.
    
    Het hof is van oordeel dat de vordering van de benadeelde partij niet van zo eenvoudige aard is, dat deze zich leent voor behandeling in het strafgeding. Gelet op het bepaalde in artikel 361, derde lid, van het Wetboek van Strafvordering, dient de benadeelde partij in de vordering niet-ontvankelijk te worden verklaard, met bepaling, dat de vordering slechts bij de burgerlijke rechter kan worden aangebracht.
    
    Gelet op het vorenstaande dient de benadeelde partij, als de in het ongelijk gestelde partij, te worden veroordeeld in de kosten van het geding door de verdachte gemaakt, tot aan deze uitspraak begroot op nihil.
    
    
      Toepassing van wetsartikelen
      Het hof heeft gelet op de artikelen 14a, 14b, 14c, 14d, 57, 240b en 249 van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze artikelen golden ten tijde van de bewezen verklaarde feiten.
    
    
    
      De uitspraak
      HET HOF,
      RECHT DOENDE OP HET HOGER BEROEP:
    
    
    vernietigt het vonnis, waarvan beroep, en opnieuw recht doende:
    
    verklaart het verdachte onder 1 primair ten laste gelegde niet bewezen en spreekt hem daarvan vrij;
    
    verklaart het verdachte onder 1 subsidiair, 2 en 3 ten laste gelegde bewezen, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart deze feiten en verdachte strafbaar;
    
    verklaart niet bewezen hetgeen aan verdachte als voormeld onder 1 subsidiair, 2 en 3 meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven als bewezen is aangenomen en spreekt verdachte daarvan vrij;
    
    veroordeelt verdachte [verdachte] tot gevangenisstraf voor de duur van acht maanden;
    
    beveelt, dat van de gevangenisstraf een gedeelte van vier maanden, niet zal worden ten uitvoer gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten, op grond dat de veroordeelde zich voor het einde van een proeftijd van twee jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt, of de hierna te noemen bijzondere voorwaarde niet heeft nageleefd;
    
    
      stelt als bijzondere voorwaarde:
      dat de veroordeelde zich gedurende de proeftijd dient te gedragen naar de voorschriften en aanwijzingen te geven door of namens Reclassering Nederland, ook indien die voorschriften en aanwijzingen inhouden dat de verdachte zich dient te laten behandelen bij Ambulante Forensische Psychiatrie Noord Nederland.
    
    
    beveelt dat de tijd door de veroordeelde vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in verzekering en in voorlopige hechtenis doorgebracht, bij de uitvoering van het onvoorwaardelijk deel van de opgelegde gevangenisstraf geheel in mindering wordt gebracht;
    
    verklaart de benadeelde partij, [benadeelde], wonende te [woonplaats], niet-ontvankelijk in de vordering;
    
    bepaalt dat de benadeelde partij de vordering slechts bij de burgerlijke rechter kan aanbrengen;
    
    veroordeelt de benadeelde partij in de kosten van het geding door de verdachte gemaakt, tot aan deze uitspraak begroot op nihil.
    
    Dit arrest is aldus gewezen door mr. L.T. Wemes, voorzitter, mr. G. Dam en mr. W. Foppen, in tegenwoordigheid van mr. E.M. Mulder als griffier, zijnde mrs. Wemes en Dam buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.
    
    
    1 HR 11 juni 2002, LJN: AE2033