ECLI:NL:GHAMS:2009:BJ8507, Gerechtshof Amsterdam, 16-06-2009, 106.007.474-01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2009-06-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Gemeente heeft niet onrechtmatig gehandeld jegens windmolenbouwer; geen toezeggingen gedaan dan wel verwachtingen gewekt waaruit kon worden afgeleid dat bestemmingsplan gewijzigd zou worden. Geen bezwaar gemaakt tegen het in rekening brengen van de kosten van wijziging.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    
      ARREST
      in de zaak van:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      TOP-WIND B.V.,
      gevestigd te Zwaagdijk,
      APPELLANTE,
      advocaat: mr. A. van Hees, te Amsterdam,
    
    
    t e g e n
    
    
      GEMEENTE WERVERSHOOF,
      zetelende te Wervershoof,
      GEÏNTIMEERDE,
      advocaat: mr. K.A. Messelink, te Amsterdam.
    
    
    1. Het geding in hoger beroep
    
    De partijen worden hierna (ook) Top-Wind en de gemeente genoemd.
    
    Bij dagvaarding van 30 oktober 2007 is Top-Wind in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank te Alkmaar van 8 augustus 2007, onder zaak- en rolnummer 90049/ HA ZA 06-780 gewezen tussen onder meer Top-Wind als eiseres en de gemeente als gedaagde. 
    
    Top-Wind heeft, zo telt het hof, 20 grieven voorgesteld, haar eis gewijzigd, bescheiden in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis voor zover gewezen tussen haar en de gemeente zal vernietigen en alsnog haar vorderingen zal toewijzen. Tevens vordert zij een verklaring voor recht dat nader omschreven afspraken die Top-Wind met de gemeente heeft gemaakt nietig zijn op grond waarvan zij terugbetaling vordert van een bedrag van € 40.501,91, welk bedrag in mindering strekt op de oorspronkelijk gevorderde hoofdsom. Tot slot vordert zij veroordeling van de gemeente in de kosten van het geding in beide instanties.
    
    De gemeente heeft geantwoord, eveneens bescheiden in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof de vorderingen van Top-Wind ongegrond zal verklaren en het bestreden vonnis zal bekrachtigen met veroordeling van Top-Wind in de kosten, naar het hof begrijpt, van het hoger beroep.
    
    Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.
    
    2. Feiten
    
    De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.9 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Omtrent deze vaststelling bestaat geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. Daarnaast zal het hof enige andere feiten vaststellen.
    
    3. Beoordeling
    
    3.1 Het gaat in deze zaak kortweg om het volgende.
    
    3.1.1 Op 16 december 1999 heeft de gemeenteraad van de gemeente Wervershoof de Beleidsnotitie Windenergie vastgesteld. In deze notitie staat dat de gemeente gelet op landelijke en provinciale taakstelling positief staat tegenover windenergie en zal meewerken aan een kleinschalig windmolenpark ten noorden van de Westfrisiaweg van maximaal zes molens in een lijnopstelling en met een ashoogte van tenminste 40 meter. 
    
    3.1.2 Bij brief van 16 maart 2000 bericht de gemeente aan Top-Wind onder andere het volgende:
    
    
      “De door u ingediende aanvragen om bouw- en milieuvergunning voor vijf windmolens voldoen in hoofdlijnen aan hetgeen in de genoemde Beleidsnotitie Windenergie is bepaald en aan de door de raad geformuleerde uitgangspunten. Uw plan is gelegen in het bestemmingsplan “Buitengebied”. De door u gewenste windmolens passen niet in dit bestemmingsplan. Wij zijn bereid de benodigde vrijstellingsprodure(s) te starten.
      Ten behoeve van een goede ruimtelijke onderbouwing hebben wij Buro Vijn - stedebouwkundig adviesbureau – opdracht verstrekt een voorontwerp op te stellen van een partiële herziening van het bestemmingsplan Buitengebied ten behoeve van de realisering van de vijf genoemde windturbines. De kosten van de opstelling van dit bestemmingsplan zullen bij u in rekening worden gebracht. Er zijn echter nog een aantal onduidelijkheden waarover op korte termijn uitsluitsel dient te worden gegeven. Het eerste onderdeel betreft de haalbaarheid van het project (…) Ook over de veiligheidsaspecten wensen wij meer gegevens van u te ontvangen. Ons inziens staan de molens te dicht bij de Westfrisiaweg geprojecteerd. Tenslotte wensen wij meer inzicht te verkrijgen in de aanvaringsgegevens van de windturbines met vogels.”
    
    
    3.1.3 In een brief van 31 mei 2000 van de gemeente aan Top-Wind wordt een aantal punten genoemd waarover Top-Wind vóór 21 juni 2000 nadere gegevens dient te verstrekken bij gebreke waarvan de gemeente zal overwegen de medewerking aan de realisering van het windmolenpark te beeindigen. 
    
    
      3.1.4 Top-Wind heeft op 8 april 2002 bouwaanvragen ingediend voor de realisering van vijf windmolens op genoemde locatie. Op 27 augustus 2002 heeft het college van Burgemeester en Wethouders (hierna: college van B&W) naar aanleiding van deze aanvragen besloten aan de gemeenteraad voor te stellen door te gaan met het windmolenproject van Top-Wind onder voorwaarde dat binnen twee maanden de uitvoerbaarheid wordt aangetoond. 
      In de raadsvergadering van de gemeenteraad van 19 september 2002 is dit voorstel met zeven tegen zes stemmen aanvaard.
    
    
    3.1.5 In mei 2005 zijn tientallen bezwaren bij de gemeente binnengekomen tegen het voorontwerp-bestemmingsplan Zwaagdijk-Windturbinelocatie Westfrisiaweg. Die bezwaren betreffen onder andere aantasting van het Westfriese landschap, verstoring van de gemeenschap, slagschaduw, geluidsoverlast, aantasting van de vogelstand en waardevermindering van opstallen.
    
    3.1.6 In de vergadering van het College van B&W van 28 juni 2005 wordt besloten om in vervolg op een positief advies van de Provincie Noord-Holland ten aanzien van het voorontwerp- bestemmingsplan, geen gebruik te maken van de vrijstellingsmogelijkheid van artikel 19 lid 2 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening, gelet op het grote aantal binnengekomen bedenkingen van omwonenden tegen het voorontwerp. Het primaat van de besluitvorming ligt bij de gemeenteraad in het kader van het vaststellen van het ontwerp-bestemmingsplan; deze kan het belang van het windturbineproject afwegen tegen de ingebrachte zienswijzen, aldus het verslag van deze vergadering.
    
    3.1.7 Bij besluit van 21 februari 2006 heeft het College van B&W besloten het ontwerp-bestemmingsplan Zwaagdijk- Windturbinelocatie Westfrisiaweg ter vaststelling voor te leggen aan de gemeenteraad. 
    
    3.1.8 De gemeenteraad heeft in een vergadering van 14 maart 2006 het voorstel tot het vaststellen van voornoemd bestemmingsplan met 8 tegen 5 stemmen verworpen.
    
    3.1.9 Bij besluit van 28 september 2006 heeft de gemeenteraad besloten de beleidsnotitie Windenergie in te trekken. De overwegingen die aan dit besluit ten grondslag liggen zien op de effecten op de woon- en leefomgeving waardoor niet langer medewerking kan worden verleend aan het oprichten van windmolens in de gemeente.
    
    3.2 In eerste aanleg heeft Top-Wind, samengevat, gevorderd de gemeente te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 5.870.719,83 wegens schadevergoeding en gederfde winst, vermeerderd met rente op de grond dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld wegens schending van algemene beginselen van behoorlijk bestuur door in een heel laat stadium en op oneigenlijke gronden te weigeren het ontwerp-bestemmingsplan vast te stellen. De rechtbank heeft de vordering afgewezen. Hiertegen keert zich het hoger beroep.
    
    3.3 Het hof stelt voorop dat de - door de gemeente betwiste -gewijzigde eis zich niet voor toewijzing leent. Top-Wind heeft weliswaar gesteld dat de afspraken die de gemeente met Top-Wind heeft gemaakt over de betaling van de opdracht die aan Buro Vijn is gegeven ter voorbereiding van het bestemmingsplan nietig zijn, maar zij heeft nagelaten deze stelling van enige nadere concretisering te voorzien zodat de vordering tot terugbetaling van hetgeen Top-Wind aan Buro Vijn heeft betaald, te weten een bedrag van € 40.501,91 zal worden afgewezen. Het hof merkt nog op dat het feit dat de door Buro Fijn verrichtte werkzaamheden niet hebben geleid tot het door Top-Wind gewenste resultaat van een bestemmingsplanwijziging, niet tot toewijzing van de vordering kan leiden.
    
    3.4 In de grieven 1 tot en met 13 stelt Top-Wind in de kern aan de orde dat de gemeente – in welk verband de gemeenteraad met de gemeente moet worden vereenzelvigd - zodanige gerechtvaardigde verwachtingen bij Top-Wind had opgewekt dat het de gemeente niet meer vrijstond vaststelling van het bestemmingsplan te weigeren, zonder de schade die Top-Wind als gevolg hiervan lijdt te vergoeden.
    
    
      3.5 Het hof overweegt als volgt. Op grond van artikel 25 Wet op de Ruimtelijke ordening zoals dit artikel gold ten tijde van de onderhavige kwestie, beslist de gemeenteraad over het vaststellen van een bestemmingsplan. Aan de raad komt daarbij een grote mate van beleidsvrijheid toe, waarbij het belang van een goede ruimtelijke ordening voorop staat. Voor de vraag of de gemeente onrechtmatig jegens Top-Wind heeft gehandeld dient het hof te beoordelen of de gemeente aan Top-Wind toezeggingen heeft gedaan dan wel een zodanige verwachting heeft opgewekt dat Top-Wind daaruit heeft kunnen afleiden dat de bestemmingsplanwijziging gerealiseerd zou worden. Naar het oordeel van het hof kan uit geen der door Top-Wind gestelde omstandigheden, ieder afzonderlijk, en evenmin in onderlinge samenhang bezien, die conclusie worden getrokken. Een dergelijke toezegging dan wel een zodanige verwachting valt niet af te leiden uit de vaststelling van de Beleidsnotitie Windenergie door de gemeenteraad op 16 december 1999. Die notitie geeft slechts algemene richting aan het debat over de mogelijkheden van windenergie in de gemeente Wervershoof en bevat geen op Top-Wind toegespitste beleidsbepaling. Dat de gemeenteraad op 19 september heeft ingestemd met het voorstel om door te gaan met het windmolenproject van Top-Wind onder de voorwaarde van uitvoerbaarheid van dat project, vormt evenmin een grondslag voor de door Top-Wind gestelde toezegging of verwachting. Top-Wind heeft nog gewezen op besluiten van de Commissie Algemene zaken/Ruimte van 3 maart 2005 en 13 oktober 2005. Deze dienen echter te worden gezien als procedurebesluiten in het kader van een bestemmingsplanprocedure, waaraan Top-Wind niet de door haar gestelde rechten kan ontlenen. Uit de overgelegde brieven van 16 maart 2000 en 31 mei 2000 valt op te maken dat er aan het plan van Top-Wind een aantal onzekerheden kleefde die eerst door Top-Wind moesten worden weggenomen. Uit deze brieven heeft Top-Wind niet kunnen opmaken dat de bestemmingsplanwijziging zou worden gerealiseerd als zij de gevraagde nadere gegevens zou verschaffen. Ook de afspraak die de gemeente blijkens de brief van 16 maart 2000 met Top-Wind heeft gemaakt over de kosten van het opstellen van een wijziging van een deel van het bestemmingsplan Buitengebied door Buro Vijn houdt nog niet in dat die wijziging er zal komen. Het stond de gemeente vrij om af te spreken dat die kosten voor rekening van Top-Wind zouden komen. Van enig bezwaar of voorbehoud van Top-Wind destijds tegen deze afspraak is niet gebleken. De overige kosten die Top-Wind stelt te hebben gemaakt zijn terug te voeren op een ondernemingsrisico. In ieder geval heeft Top-Wind onvoldoende omstandigheden gesteld waaruit zou kunnen blijken dat zij die kosten heeft gemaakt in de gerechtvaardigde verwachting of op basis van een toezegging door de gemeente, dat de handelingen die met die kosten verband hielden zonder meer zouden leiden tot een wijziging van het bestemmingsplan. Gelet op bovenstaande overwegingen gaat de door Top-Wind geponeerde vergelijking met de uitspraak van de ABRS van de Raad van State van 10 juli 2002 (LJN AE5055) niet op. Het hof hecht er aan nog op te merken dat een wijziging van een bestemmingsplan met allerlei waarborgen is omgeven waarbij doorgaans niet slechts het belang van één partij in de besluitvorming de doorslag zal geven. Van begin af aan moet het voor Top-Wind duidelijk zijn geweest, getuige de verslagen van de gemeenteraadsvergaderingen en de bezwaren tegen het ontwerp-bestemmingsplan waavan Top-Wind kennis heeft kunnen nemen, dat ook andere belangen dan haar belang en met name die samenhangen met de leef- en woonomgeving rond het beoogde windmolenpark, een rol hebben gespeeld in de besluitvorming en dat daarmee de wijziging van het bestemmingsplan op voorhand met onzekerheden was omgeven.
      De grieven falen.
    
    
    
      3.6 De grieven 14, 16 en 17 lenen zich eveneens voor een gezamenlijke behandeling. Hierin stelt Top-Wind aan de orde dat het raadsbesluit van 14 maart 2006 niet is gebaseerd op een evenredige belangenafweging, dan wel dat het besluit niet kan worden gedragen door de gegeven motivering. Aan de gemeente komt, zoals hiervoor reeds is overwogen, een ruime beleidsvrijheid toe om al dan niet te besluiten tot een wijziging van het bestemmingsplan. Daarbij heeft de gemeenteraad ook de vrijheid om op grond van veranderde inzichten tot een wijziging van het beleid te komen dat oorspronkelijk aan de voorgestelde bestemmingsplanwijziging ten grondslag lag. De gemeenteraad heeft aan haar besluit overwegingen ten grondslag gelegd die een afdoende rechtvaardiging vormen. Blijkens het verslag van de raadsvergadering van 14 maart 2006 is de achtergrond van dit besluit uitvoerig aan de orde geweest. In ieder geval heeft de gemeenteraad in redelijkheid de daarin gemaakte afweging van de woon- en leefomgeving kunnen maken en het belang van de commerciële exploitatie van het windmolenplan van Top-Wind daaraan ondergeschikt kunnen maken, zo dit belang al in die afweging dient te worden betrokken nu niet is komen vast te staan dat er jegens Top-Wind in rechte te respecteren verwachtingen zijn gewekt dan wel toezeggingen zijn gedaan. Ook overigens kunnen de door Top-Wind gehanteerde argumenten niet leiden tot het oordeel dat de gemeente met het nemen van het bewuste besluit onrechtmatig jegens Top-Wind zou hebben gehandeld.
      De grieven hebben geen succes.
    
    
    3.7 Grief 18 ziet op de positie van gemeenteraadslid [X], die zich volgens Top-Wind van stemming had moeten onthouden omdat persoonlijke belangen zijn stemgedrag zouden hebben bepaald. De grief faalt. Afgezien van de vraag of Top-Wind bij de grief belang heeft omdat ook zonder de stem van dit raadslid het bewuste besluit zou zijn genomen, is het hof van oordeel dat het niet mag treden in het stemgedrag van individuele leden van een volksvertegenwoordigend lichaam, aangezien zij vrij zijn, dat wil zeggen zonder last of ruggespraak, in het bepalen van hun stem. Dat [X]  - wiens stemgedrag zich kenmerkt door een jarenlange consequente afwijzing van een wijziging van het bestemmingsplan en van windenergie - anderen zou hebben overgehaald tegen te stemmen is inherent aan politieke besluitvorming en kan om die reden evenmin een grondslag vormen voor onrechtmatig handelen van de gemeente.
    
    3.8 De grieven 19 tot en met 21 hebben geen zelfstandige betekenis en volgen het lot van de overige grieven.
    
    4. Slotsom
     
    De grieven falen. Het bewijsaanbod van Top-Wind zal worden afgewezen omdat het is gebaseerd op onvoldoende concrete stellingen die indien al bewezen, niet tot een ander oordeel kunnen leiden. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. De vermeerdering van eis zal worden afgewezen. Top-Wind, in het ongelijk gesteld, zal worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
    
    5. Beslissing
    
    Het hof:
    
    - bekrachtigt vonnis van de rechtbank te Alkmaar van 8 augustus 2007, onder zaak- en rolnummer 90049/ HA ZA 06-780 gewezen tussen onder meer Top-Wind als eiseres en de gemeente als gedaagde; 
    
    - wijst af het meer of anders gevorderde;
    
    - verwijst Top-Wind in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van de gemeente tot op heden begroot op € 5.916,- aan verschotten en € 4.580,- aan salaris. 
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. P.G. Wiewel, A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar en C.C.W. Lange, en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 16 juni 2009.