ECLI:NL:GHLEE:2012:BX6570, Gerechtshof Leeuwarden, 04-09-2012, 200.022.367/02
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2012-09-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Erfdienstbaarheid. Recht op vrije doorvaart en verbod om in het water te bouwen.

Arrest d.d. 4 september 2012
      Zaaknummer 200.022.367/01
      (zaaknummer rechtbank: 83990 / HA ZA 07-586)
    
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      1.	[appellant 1],
      	wonende te [woonplaats],
      2.	[appellant 2],
      	wonende te [woonplaats],
      3.	[appellant 3],
      	wonende te [woonplaats],
      4.	[appellant 4],
      	wonende te [woonplaats],
      5.	[appellant 5],
      	wonende te [woonplaats],
      6.	[appellant 6],
      	wonende te [woonplaats],
      7.	[appellant 7],
      	wonende te [woonplaats],
      8.	[appellant 8],
      	wonende te [woonplaats],
      appellanten,
      in eerste aanleg: eisers,
      hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten],
      advocaat: mr. B. Korvemaker, kantoorhoudende te Leeuwarden,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      1.	[geïntimeerde 1],
      	wonende te [woonplaats],
      2.	[geïntimeerde 2],
      	wonende te [woonplaats],
      geïntimeerden,
      in eerste aanleg: gedaagden,
      hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden],
      advocaat: mr. P. van der Sluis, kantoorhoudende te Leeuwarden.
    
    
    
    De inhoud van het tussenarrest d.d. 31 januari 2012 wordt hier overgenomen.
    
     
    
      Het verdere procesverloop
      Ingevolge voornoemd tussenarrest hebben [appellanten] een akte genomen en 
      stukken ter griffie van het gerechtshof gedeponeerd. Vervolgens hebben 
      [geïntimeerden] een antwoordakte genomen en hebben zij eveneens stukken ter griffie gedeponeerd. Hierop is door [appellanten] nog gereageerd middels het nemen van een akte uitlating produkties.
    
    
    Vervolgens hebben partijen de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De verdere beoordeling
      1.	Bij voornoemd tussenarrest heeft het hof [appellanten] in de gelegenheid gesteld nadere kadastrale kaarten en bescheiden in het geding te brengen waaruit kan blijken dat [geïntimeerden] water hebben "weggenomen" en daarvoor in de plaats grond/werken hebben aangebracht. [appellanten] hebben daarop een achttal producties (doorgenummerd 8 tot en met 13) in het geding gebracht.
    
    
    2.	Duidelijkheidshalve overweegt het hof dat het thans alleen nog gaat om de vraag of [geïntimeerden] inbreuk hebben gemaakt op de erfdienstbaarheid om niet in het water te bouwen, bij tussenarrest aangeduid als erfdienstbaarheid (b). In de leveringsakte van 12 juni 1987 waarbij [geïntimeerden] het perceel in eigendom hebben verkregen staat daaromtrent het volgende: "Koper mag het door hem gekochte water niet afscheiden en omheinen (…)In het verkochte mag de thans aanwezige steiger worden gehandhaafd, hersteld en zonodig vernieuwd. Overigens mag in dit water niet worden gebouwd."
    
    
      3.	Om te bepalen of [geïntimeerden] in strijd met de erfdienstbaarheid hebben gehandeld dient het hof eerst vast te stellen hoe de situatie was op het moment dat [geïntimeerden] de woning in juni 1987 geleverd kregen en hoe de situatie thans is. Bij akte van depot van 14 maart 2012 hebben [appellanten] een viertal originele luchtfoto's in het geding gebracht die naar 's hofs oordeel doorslaggevend zijn voor de uitkomst van het tussen partijen gerezen geschil omtrent erfdienstbaarheid (b), waartoe het volgende wordt overwogen.
      4.	Op de uit 1986 stammende luchtfoto is te zien dat wanneer een rechte lijn wordt doorgetrokken in het verlengde van de steiger ten westen van de woning van [appellant 8], deze lijn eindigt op een plaats waar zich uitsluitend water bevindt. Het hof merkt op dat [geïntimeerden] weliswaar niet in 1986, maar in 1987 de woning hebben gekocht en dat derhalve niet is uitgesloten dat de situatie toen anders was, maar zulks is door [geïntimeerden] niet gesteld en daarvan is ook anderszins niet gebleken. Het hof gaat er derhalve vanuit dat de situatie op het moment van de koop van de woning door [geïntimeerden] zo was als weergegeven op de luchtfoto van 1986 en het neemt deze foto als referentiekader.
    
    
    5.	De daarop volgende overgelegde luchtfoto is gemaakt in 1995. Op deze foto valt op dat zich ten westen van de woning van [geïntimeerden] aanzienlijk meer grond bevindt dan in 1986 het geval was. Wanneer dezelfde lijn als hiervoor onder rechtsoverweging 4 aangegeven wordt getrokken, is waarneembaar dat deze lijn niet langer slechts water snijdt, maar nu ook grond. De zuidwestelijke hoek van het perceel van [geïntimeerden] is vergroot, waar water was is nu grond te zien.
    
    
      6.	Vervolgens is op de luchtfoto uit 2004 te zien dat een deel van de onder 5 genoemde grond kennelijk is afgegraven en dat op die plaats een steiger is aangelegd. Duidelijkheidshalve merkt het hof op dat die steiger zich dus bevindt op de plaats waar zich ten tijde van de aankoop van de woning door 
      [geïntimeerden] alleen water bevond.
    
    
    7.	Tenslotte is op de luchtfoto van 2006 duidelijk te zien dat deze steiger is verlengd in de richting van de woning van [appellant 8].
    
    
      8.	De conclusie van het hof luidt dat op grond van de overgelegde luchtfoto's duidelijk is geworden dat [geïntimeerden] met het plaatsen van de steiger hebben gehandeld in strijd met de erfdienstbaarheid onder (b). De overige overgelegde produkties maken dit niet anders en behoeven geen afzonderlijke bespreking meer. Het enkele verweer van [geïntimeerden] dat luchtfoto's niet nauwkeurig zijn, is zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onvoldoende om tot een andere conclusie te geraken.
      Het voorgaande betekent eveneens dat de bodem onder de overige verweren van [geïntimeerden] wegvalt. Waar [geïntimeerden] stellen dat de walbeschoeiing, de damwand, het plateau en de steiger niet in het water zijn aangebracht maar op uitgegraven grond, moge dit (deels) juist zijn, doch het betreft dan uitgegraven grond die [geïntimeerden] zich onrechtmatig, namelijk in strijd met de gevestigde erfdienstbaarheid (b) hadden toegeëigend. Waar [geïntimeerden] stellen dat de damwand reeds 20 jaar ter plaatse is acht het hof dat niet relevant. Mochten [geïntimeerden] beogen daarmee een beroep op de bevrijdende verjaring van artikel 3.105 BW te doen dan overweegt het hof dat, daargelaten of aan de overige vereisten voor bevrijdende verjaring is voldaan, de verjaring is gestuit door het aangetekend schrijven van de advocaat van [appellanten] van 12 februari 2007 gevolgd door het uitbrengen van de inleidende dagvaarding op 31 juli 2007.
    
    
    9.	[geïntimeerden] beroepen zich nog op misbruik van recht aan de zijde van [appellanten] Het hof is van oordeel dat [geïntimeerden] dit beroep onvoldoende feitelijk hebben onderbouwd. De blote stelling dat [appellanten] zich met het beroep op de erfdienstbaarheid schuldig maken aan "pesterijen" kan niet als zodanige onderbouwing dienen en is ook overigens de raadsheer-commissaris bij gelegenheid van de descente niet gebleken. Hetzelfde geldt voor de stelling dat het [appellanten] uitsluitend te doen zou zijn om het verkrijgen van een vrij uitzicht.
    
    10.	Het voorgaande in onderling verband en samenhang bezien met hetgeen bij tussenarrest is overwogen leidt het hof ertoe te oordelen dat [geïntimeerden] onrechtmatig hebben gehandeld door in strijd met erfdienstbaarheid (b) bouwwerken in het water aan te brengen. De notariële akte van 12 juni 1987 waarbij [geïntimeerden] de woning geleverd heeft gekregen bepaalt weliswaar dat de op dat moment aanwezige steiger mag worden gehandhaafd, hersteld, en zo nodig vernieuwd, maar duidelijk is dat [geïntimeerden] veel verder zijn gegaan dan wat de erfdienstbaarheid op dit punt toelaat. Dat [appellanten] ondanks deze "landwinning" door [geïntimeerden] nog steeds de haveningang in en uit kunnen varen doet aan het onrechtmatig karakter van de gepleegde inbreuk niet af. Waar het hof bij tussenarrest van 21 januari 2012 heeft overwogen dat het verbod om in het water te bouwen, erfdienstbaarheid (b), het recht op vrije doorvaart, erfdienstbaarheid (a), faciliteert is daarmee, anders dan [geïntimeerden] bij akte na tussenarrest stellen, niet gezegd dat aan erfdienstbaarheid (b) iedere zelfstandige betekenis dient te worden ontzegd. Een andere opvatting zou immers tot de uitkomst leiden dat [geïntimeerden] zich zoveel water kunnen toe-eigenen ter bebouwing als zij wensen zolang zij maar een zodanige strook water vrij laten dat [appellanten] nog in en uit kunnen varen. In dat geval zou het vestigen van erfdienstbaarheid (b) volstrekt zinledig zijn geweest.
    
    11.	Het hof zal thans bezien welke onderdelen van de vordering van [appellanten] voor toewijzing gereed liggen. Voor het onder 1 gevorderde geldt dat het hof dit zal toewijzen met dien verstande dat de termijn voor verwijdering in plaats van de gevorderde twee weken op vier weken wordt gesteld. De vordering onder 2 wordt toegewezen met uitzondering van het verbod om schepen aan te meren. Wanneer [geïntimeerden] de situatie ter plaatse in de oude toestand hebben hersteld kan hen niet het recht worden ontzegd ter plaatse een boot aan te leggen. Ter voorkoming van ieder misverstand merkt het hof op dat dit recht niet geldt voor andere, al dan niet drijvende, obstakels zoals de bootsaver. Naar de raadsheer-commissaris bij gelegenheid van de plaatsopneming heeft kunnen waarnemen betreft de bootsaver een aanzienlijk obstakel dat naar aard en omvang niet verschilt van een bouwwerk. Voor wat betreft de vordering onder 3 zal het hof de te verbeuren dwangsom vaststellen op € 250,-- voor iedere dag dat [geïntimeerden] nalatig blijven in hetgeen ge- en verboden wordt. Het onder 4 en 5 gevorderde zal worden toegewezen.
    
    
      Slotsom.
      Het vonnis van de rechtbank Leeuwarden van 15 oktober 2008 zal worden vernietigd. [geïntimeerden] zullen als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in eerste aanleg (tarief 2, twee punten, a € 452,-- per punt voor geliquideerd salaris van de advocaat) en in hoger beroep (tarief 2, vijf punten a € 894,-- per punt voor geliquideerd salaris van de advocaat).
    
    
    
    
      De beslissing
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    vernietigt het vonnis van de rechtbank Leeuwarden van 15 oktober 2008 en doet opnieuw recht;
    
    1. gebiedt [geïntimeerden] om binnen vier weken na betekening van dit arrest alle (bouw) werken, die door hen sinds 1987 zijn aangebracht in of op de kadastrale percelen gemeente Grouw sectie C nummer 1820, 1821 en 2005 -voor zover die zijn geplaatst in of op die delen van de betreffende percelen die in 1987 bestonden uit water en/of riet en die gelegen zijn in de ontsluiting van en naar het Pikmeer-, te verwijderen en verwijderd te houden;
    
    2. verbiedt [geïntimeerden] in of op de delen van de kadastrale percelen gemeente Grouw sectie C nummer 1820, 1821 en 2005, die in 1987 bestonden uit water en/ of riet en die gelegen zijn in de ontsluiting van en naar het Pikmeer (bouw)werken te (doen) plaatsen en andere (al dan niet drijvende) obstakels, anders dan een boot, aanwezig te hebben;
    
    
      3. veroordeelt [geïntimeerden] hoofdelijk tot betaling van een dwangsom van 
      € 250,-- voor iedere dag dat [geïntimeerden] nalatig blijven in de nakoming van de onder punt 1 en 2 geformuleerde ge- en verboden, met een maximum van 
      € 100.000,--;
    
    
    
      4. veroordeelt [geïntimeerden] hoofdelijk tot terugbetaling aan [appellanten] van al hetgeen [appellanten] aan [geïntimeerden] hebben voldaan ter uitvoering van het vernietigde vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot aan de dag van algehele terugbetaling;
      5. veroordeelt [geïntimeerden] in de kosten van deze procedure in eerste aanleg te begroten op € 321,85 aan verschotten en op € 904,-- voor salaris van de advocaat en in hoger beroep op € 375,25 aan verschotten en op € 4.470,-- voor salaris van de advocaat;
    
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
      Aldus gewezen door mrs. K.M. Makkinga, voorzitter, R.C. Verschuur en 
      A.W. Jongbloed en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 4 september 2012 in bijzijn van de griffier.