ECLI:NL:GHARN:2011:BU3262, Gerechtshof Arnhem, 01-11-2011, 200.082.836
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2011-11-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overheidsaanbesteding; referentiewerk:invulling van het vereiste 'werk van gelijke aard'; belang inschrijver bij kort gedingvorderingen in hoger beroep, gelet op vergevorderde staat van uitvoering van het werk

GERECHTSHOF ARNHEM
      Sector civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.082.836
      (zaaknummer rechtbank 116758)
    
    
    arrest in kort geding van de derde civiele kamer van 1 november 2011
    
    inzake
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Van Heteren Weg- en Waterbouw B.V.,
      gevestigd te Wierden,
      appellant,
      advocaat: mr. J.F. van Nouhuys,
    
    
    tegen:
    
    
      1. het publiekrechtelijke lichaam
      Gemeente Enschede,
      zetelend te Enschede,
      advocaat: mr. I.J. van den Berge,
      2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Temmink Infra en Milieu B.V.,
      gevestigd te Oldenzaal,
      advocaat mr. W.A.J. Hagen,
      geïntimeerden.
    
    
    
    1.	Het geding in eerste aanleg
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 24 januari 2011 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Almelo heeft gewezen tussen appellante (hierna ook te noemen: Van Heteren) als eiser en geïntimeerden (hierna ook te noemen: de Gemeente respectievelijk Temmink) als gedaagde respectievelijk gevoegde partij; van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
    
    2.	Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het exploot van dagvaarding in hoger beroep van 18 februari 2011, waarin opgenomen de grieven tegen voornoemd vonnis van 24 januari 2011,
      - de eis op de rol van 1 maart 2011, overeenkomstig de inhoud van dit exploot,
      - de memorie van antwoord van de Gemeente, met producties,
      - de memorie van antwoord van Temmink,
      - de pleidooien van 5 oktober 2011overeenkomstig de pleitnotities van mrs. Van Nouhuys en Van den Berge voornoemd en mr. R.G.T. Bleeker namens Temmink, alsmede de voorafgaand aan die pleidooien door de Gemeente ingezonden producties genummerd 16 tot en met 20.
    
    
    3.	De vaststaande feiten
    
    Het hof gaat uit van de feiten die de voorzieningenrechter in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.10 heeft vastgesteld.
    
    4.	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    4.1	Dit geding vloeit voort uit de (Europese openbare) aanbesteding van het werk ‘Rioleringswerken Twekkelerzoom Bestek 3 Vervangen muilprofiel incl. bijkomende werkzaamheden’ door de Gemeente. Van Heteren en Temmink (en zeven andere ondernemingen) hebben op dit werk ingeschreven; Van Heteren heeft de laagste aanbieding gedaan, Temmink de een na laagste. Na de inschrijving heeft de Gemeente aan Van Heteren, Temmink en nog een derde inschrijver gevraagd om overlegging van de bewijsstukken genoemd in het model Eigen Verklaring, behorend bij het Bestek. Tot die op te vragen bewijsstukken behoorden referenties met betrekking tot (minimaal twee) in de afgelopen vijf jaar uitgevoerde projecten, welke projecten volgens dit model Eigen Verklaring van ‘gelijke aard’ en ‘gelijke omvang: (&gt;60% gemiddelde aanneemsom)’ dienden te zijn. Bij het opvragen van deze bewijsstukken heeft de gemeente een (aangepast) model Eigen Verklaring meegezonden waarin voornoemde eisen aldus waren geformuleerd: ‘gelijke aard, gelet op: a) het stellen en richten van zware rioleringselementen (gewicht &gt; 6000 kg), b) een minimale lengte 100 m, c) constante rioolwaterafvoer van minimaal 1000m3/uur’ en ‘gelijke omvang: &gt; € 2.835.000,=’. Na ontvangst van de opgevraagde stukken heeft de Gemeente aan Van Heteren meegedeeld dat Van Heteren niet voor gunning in aanmerking kwam wegens het niet voldoen aan de eisen van vakbekwaamheid en dat de Gemeente voornemens was het werk te gunnen aan Temmink.
    
    4.2	In dit kort geding in eerste aanleg heeft Van Heteren zich – kort gezegd – op het standpunt gesteld dat de Gemeente in strijd met het aanbestedingsrecht heeft gehandeld doordat zij na de inschrijving de eisen van vakbekwaamheid op het punt van referentiewerken van ‘gelijke aard’ heeft verzwaard. In het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter de op die stelling gebaseerde vorderingen van Van Heteren afgewezen. In hoger beroep heeft Van Heteren vijf grieven (een grief met nummer 3 ontbreekt) tegen dit vonnis aangevoerd. In haar appeldagvaarding vordert zij – zakelijk weergegeven – primair een verbod tot gunning aan een ander dan Van Heteren, subsidiair een verbod de gesloten overeenkomst uit te voeren, alsmede een verbod tot gunning aan een ander dan Van Heteren (of af te zien van de opdracht) en meer subsidiair een verbod de gesloten overeenkomst uit te voeren, alsmede een gebod tot heraanbesteding van de opdracht, alles met dwangsommen en veroordeling in de proceskosten. Voorafgaand aan de pleitzitting heeft Van Heteren een ‘conclusie houdende wijziging van eis’ aan het hof toegezonden, waarin zij laat weten haar eis – in zakelijke weergave – te willen wijzigen als volgt: primair veroordeling van de Gemeente tot vergoeding van schade, op te maken bij staat, subsidiair – voor zover mocht blijken dat er nog een substantieel deel van de opdracht resteert – een verbod de gesloten overeenkomst uit te voeren, alsmede een verbod tot gunning aan een ander dan Van Heteren (of af te zien van de opdracht), meer subsidiair – voor zover mocht blijken dat er nog een substantieel deel van de opdracht resteert – een verbod de gesloten overeenkomst uit te voeren, alsmede een gebod tot heraanbesteding van de opdracht, alles met dwangsommen en veroordeling in de proceskosten. Temmink en de Gemeente hebben aangegeven bezwaar te hebben tegen de wijziging van eis.
    
    4.3	Gelet op het gegeven dat het werk ten tijde van de zitting in hoger beroep reeds voor het overgrote deel was afgerond en dat dit werk naar verwachting ten tijde van deze uitspraak in hoger beroep voor meer dan 90% is voltooid, komen de gevorderde verboden en geboden niet voor toewijzing in aanmerking, reeds omdat die feitelijke stand van zaken meebrengt dat – zoals van de zijde van Van Heteren ter zitting ook is erkend – geen voldoende substantiële werkzaamheden meer resteren die meebrengen dat Van Heteren nog enig belang (met name: voltooiing van het werk door Van Heteren) heeft bij haar vorderingen. Uitzondering hierop vormt het belang van Van Heteren bij toewijzing van een vordering tot vergoeding van schade op te maken bij staat en het belang van Van Heteren bij veroordeling van de Gemeente en Temmink in de proceskosten. Ten aanzien van de gevorderde veroordeling tot vergoeding van schade geldt dat zich omstandigheden zouden kunnen voordoen waaronder in een kort geding als het onderhavige een concreet gevorderd voorschot op een (in een bodemprocedure te vorderen) schadevergoeding toewijsbaar is. Dat zich dergelijke omstandigheden voordoen heeft Van Heteren echter niet gesteld, terwijl zij evenmin een concrete vordering in de vorm van een voorschot heeft geformuleerd. Aldus kan haar vordering tot vergoeding van schade op te maken bij staat, hooguit worden uitgelegd als het vorderen van een verklaring voor recht dat de Gemeente aansprakelijk is voor door Van Heteren geleden schade waarvan de omvang nog door de bodemrechter moet worden bepaald. Een dergelijke vordering, gericht op een declaratoire uitspraak, leent zich echter noch in het algemeen, noch in dit specifieke geval voor toewijzing in kort geding. Een en ander betekent dat voor Van Heteren bij een verdere beoordeling van dit hoger beroep geen ander belang resteert dan een proceskostenbelang. De vraag of de regels van het aanbestedingsrecht en/of het appelprocesrecht de door Van Heteren gewenste eiswijziging toelaten, behoeft in dit licht geen beantwoording meer, nu dit proceskostenbelang zowel in de oorspronkelijke als in de te wijzigen eis is begrepen.
    
    4.4	Een van de zijdens de Gemeente en Temmink tegen de vorderingen van Van Heteren opgeworpen verweren, houdt in dat de referentiewerken waarop Van Heteren zich beroept niet voldoen aan het vereiste van ‘gelijke aard’, ook als dit vereiste niet wordt ingevuld met de concrete getallen (&gt; 6.000 kg; &gt; 100 m; &gt; 1.000 m3/uur) die de Gemeente bij het opvragen van de bewijsstukken heeft genoemd. Zoals de Gemeente en Temmink, naar het oordeel van het hof terecht, hebben aangevoerd blijft in dat geval immers staan de – in de voorliggende omstandigheden als voldoende duidelijk aan te merken – oorspronkelijke eis dat de referentiewerken van ‘gelijke aard’ (en ‘gelijke omvang’) moeten zijn. Gelet op het aan te besteden werk – dat in wezen bestaat uit het vervangen van een groot riool over een afstand van twee kilometer en de bijkomende werkzaamheden die nodig zijn om die vervanging mogelijk te maken – moet voor Van Heteren, als behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver, duidelijk zijn geweest dat slechts referentiewerken in aanmerking zouden komen die rioleringswerkzaamheden van enige substantie omvatten. De Gemeente en Temmink hebben in eerste aanleg en ook in hoger beroep (memorie van antwoord van de Gemeente, nrs 56 e.v., memorie van antwoord van Temmink, nr 21) gemotiveerd betwist dat in de drie door Van Heteren zelf uitgevoerde referentiewerken dergelijke rioleringswerkzaamheden waren begrepen. Noch die betwisting, noch hetgeen de voorzieningenrechter onder 4.11 over twee van die werken (te weten: ‘Aanleg Randweg Beverwijk’ en ‘Verlenging Loskade Hengelo’) heeft opgemerkt, is door Van Heteren gemotiveerd weersproken. Bij die stand van zaken moet het hof – voorshands oordelend – aannemen dat de referentiewerken die Van Heteren zelf heeft verricht niet voldoen aan het vereiste van ‘gelijke aard’ in haar oorspronkelijke, niet nader uitgewerkte formulering. Hetzelfde geldt overigens indien de nadere formulering wel in aanmerking wordt genomen. Dat die nadere formulering zou toelaten dat referentiewerken slechts aan één van die nadere criteria (hetzij gewicht elementen boven 6.000 kg, hetzij een lengte van meer dan 100 m, hetzij een capaciteit van meer dan 1.000m3 per uur) voldoen, valt niet te rijmen met een zinvolle uitleg van die formulering, reeds omdat die lezing zou toelaten dat beide refentiewerken slechts voldoen aan één en hetzelfde criterium, zodat de overige criteria in door geen enkel referentiewerk worden bestreken. Daarbij komt dat – in het licht van de overwegingen van de voorzieningenrechter en de gemotiveerde betwistingen van de Gemeente en Temmink – ook voorshands niet voldoende aannemelijk is geworden dat tenminste twee van de referentiewerken van Van Heteren aan tenminste één van deze eisen voldoet. Nu Van Heteren alleen zelf (en niet in combinatie met Reef Infra B.V.) heeft ingeschreven, kunnen de twee door Reef Infra B.V. uitgevoerde werken reeds op die grond niet als referentiewerk van Van Heteren worden aangemerkt. Dat de Gemeente zich in haar eerste reactie op de indiening van die werken (slechts) op het standpunt stelde dat die werken ook inhoudelijk niet aan de gestelde eisen voldeden, brengt niet mee dat de Gemeente (ook jegens andere inschrijvers als Temmink) niet gehouden was en is referentiewerken die niet door een (mede)inschrijver zijn uitgevoerd, terzijde te leggen. Een en ander brengt mee dat ook het hof geen grond ziet nadere overwegingen te wijden aan het referentie werk ‘Verruiming Twentekanaal’ van Van Heteren.
    
    4.5	Het voorgaande brengt mee dat Van Heteren als inschrijver niet aan de gestelde eisen heeft voldaan, ook als de door Van Heteren ingediende referentiewerken worden beoordeeld zonder de nadere formulering die de Gemeente aan het criterium van ‘gelijke aard’ heeft gegeven in aanmerking te nemen. Reeds op die grond moet het bestreden vonnis worden bekrachtigd. Omdat de onderhavige kort gedingprocedure zich niet leent voor bewijslevering, passeert het hof het bewijsaanbod van Van Heteren. Het hof zal Van Heteren als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep. 
    
    5.	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in kort geding in hoger beroep:
    
    bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Almelo van 24 januari 2011; 
    
    veroordeelt Van Heteren in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de Gemeente begroot op € 2.682,-- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 649,-- voor griffierecht, vermeerderd met de wettelijke rente hierover met ingang van 14 dagen na de datum van wijzen van dit arrest;
    
    verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    veroordeelt Van Heteren in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Temmink begroot op € 2.682,-- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 649,-- voor griffierecht.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. V. van den Brink, A.A. van Rossum en C.J. Laurentius-Kooter en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 1 november 2011.