ECLI:NL:GHSGR:2010:BL7635, Gerechtshof 's-Gravenhage, 16-03-2010, 105.007.065-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2010-03-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Onbetaalde nota's voegwerk; wijziging eis in hoger beroep; eisen goede procesorde.

GERECHTSHOF 's-GRAVENHAGE
      Sector handel
    
    
    
      uitspraak: 16 maart 2010
      zaaknummer: 105.007.065/01
      zaaknummer rechtbank: 723518
    
    
    
      Arrest van de eerste civiele kamer
      in de zaak van:
    
    
    
      [Naam] B.V.,
      gevestigd te Bergen op Zoom,
      appellante,
      hierna: [appellante],
      advocaat: mr. A.M.M. van der Valk te 's-Gravenhage,
    
    
    tegen:
    
    
      Metselbedrijf Project Rotterdam B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      geïntimeerde,
      hierna: MPR,
      advocaat: mr. R.Th.R.F. Carli te 's-Gravenhage.
    
    
    Het geding
    
    Het hof verwijst naar zijn tussenarrest in deze zaak van 24 oktober 2007. In dit arrest heeft het hof een comparitie van partijen bevolen voor het inwinnen van inlichtingen en het beproeven van een minnelijke regeling. Hierna hebben partijen afgezien van een comparitie van partijen. Vervolgens heeft het hof bij arrest van 24 februari 2009 op de voet van artikel 222, eerste lid Rv de voeging van de zaak bevolen met de eveneens bij het hof over dezelfde kwestie tussen partijen aanhangige zaak met het zaaknummer 200.008.260/01. Hierna heeft [appellante] bij memorie van grieven (met een productie) een grief tegen de afwijzing van de vordering in conventie gericht in het door de kantonrechter op 29 juni 2007 in deze zaak gewezen (tweede) vonnis. MPR heeft de grief bij memorie van antwoord bestreden. Tot slot hebben partijen een kopie van hun procesdossiers aan het hof overgelegd en arrest gevraagd.
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    uitgangspunten
    
    1. Het hof zal de hierna vermelde bedragen op hele euro's afronden.
    
    2. In deze tussen partijen aanhangige zaak heeft de kantonrechter allereerst op 23 februari 2007 vonnis gewezen (het eerste vonnis) en hierbij een comparitie van partijen gelast. Nadat deze comparitie had plaatsgevonden, nadere inlichtingen waren verstrekt en geen schikking was bereikt, heeft de kantonrechter op 29 juni 2007 een tweede vonnis gewezen (het tweede vonnis). In dit vonnis heeft de kantonrechter de vordering van [appellante] in conventie tot betaling van € 3.958 door MPR afgewezen. In de procedure in reconventie heeft de kantonrechter MPR in de gelegenheid gesteld op de rol mee te delen of zij het bewijs van haar stelling wil leveren (door het horen van getuigen) dat partijen zijn overeengekomen dat het voegwerk aan het betrokken woonhuis - minimaal - vijf millimeter verdiept diende te worden uitgevoerd. In haar akte na tussenvonnis heeft MPR het standpunt ingenomen dat zij het van haar verlangde bewijs reeds had geleverd en aanvullend bewijs aangeboden door het horen van haar directeur […] als getuige. Hierop heeft de kantonrechter een getuigenverhoor bevolen waarbij van de zijde van MPR  […] als getuige is gehoord en van de zijde van [appellante] […], […] en […], voeger in dienst van [appellante]. Hierna heeft de kantonrechter op 14 maart 2008 een derde vonnis (het derde vonnis) gewezen en de vordering van MPR in reconventie tot betaling van € 7.456 door [appellante] afgewezen.
    
    beoordeling van de grief 
    
    3. [appellante] heeft geen grief gericht tegen het eerste vonnis, zodat zij in haar beroep tegen dit vonnis niet-ontvankelijk wordt verklaard.
    
    
      4. De grief van [appellante] is gericht tegen de afwijzing van haar vordering in conventie in het tweede vonnis. In haar toelichting op de grief heeft [appellante], samengevat, de volgende stellingen betrokken:
      a. De grief is in het bijzonder gericht op de volgende overwegingen die de kantonrechter aan de afwijzing van de vordering ten grondslag heeft gelegd:
      - [appellante] heeft niet of onvoldoende het verweer van MPR weersproken dat de eerste en tweede factuur door MPR zijn verrekend of betaald;
      - niet gesteld of gebleken is dat de verrekening of betaling van deze facturen tot stand is gekomen door de inschakeling van de incassogemachtigde van [appellante];
      - de eerst in de akte houdende rectificatie in conventie (akte) gepresenteerde wijziging van eis, gebaseerd op de non-betaling van twee andere facturen (de derde en de vierde factuur) is in strijd met de goede procesorde, omdat de afhandeling van deze nieuwe kwestie, gelet op het verweer hiertegen door MPR, tot een onwenselijke vertraging van de procedure zou leiden.
      b. Aanvankelijk heeft [appellante] de betaling door MPR gevorderd van € 3.976 van twee nog openstaande facturen (de eerste en tweede factuur). Gedurende de loop van de procedure is het [appellante] duidelijk geworden dat dit bedrag € 4.101 beloopt, dat voor een groot deel betrekking heeft op twee andere openstaande facturen (de derde en vierde factuur), zoals zij in haar akte heeft uiteengezet en met bewijsstukken heeft gestaafd. Hiertegen heeft MPR in haar conclusie van dupliek in reconventie uitvoerig verweer gevoerd. Vervolgens heeft [appellante] in een nadere conclusie geantwoord. Tot slot heeft [appellante] in haar brief aan de kantonrechter van 31 mei 2007 gemotiveerd gesteld dat MPR niet bereid is gebleken om te bewijzen dat de bij [appellante] openstaande facturen zijn betaald, hoewel MPR dit wel had gesteld. Gelet op dit een en ander heeft de kantonrechter ten onrechte geoordeeld dat de wijziging van eis in strijd met de goede procesorde is en dat afhandeling van deze nieuwe kwestie tot een onwenselijke vertraging van de procedure leidt. Zo nodig wenst [appellante] een eventuele omissie in eerste aanleg te herstellen en haar vordering integraal aan het oordeel van het hof te onderwerpen.
      c. De kantonrechter had op grond van de door [appellante] overgelegde bewijsstukken, in het bijzonder de producties 11, 15, 16 en 17, en haar toelichting hierop, alsmede het door MPR hiertegen gevoerde verweer, de vordering moeten toewijzen, dan wel partijen in de gelegenheid moeten stellen haar stellingen en weren nader aan te vullen of met bewijsstukken te staven. 
      d. MPR heeft tot nog toe geweigerd om de betaling van de betrokken facturen aan te tonen. Indien en voor zover enige bewijslast op [appellante] rust, is zij bereid aanvullend bewijs te leveren van haar vordering en […], directeur van [appellante], en […], belastingadviseur van [appellante], als getuigen te doen horen. Deze getuigen kunnen een verklaring afleggen over de onbetaald gebleven facturen en over de werkzaamheden die aan deze facturen ten grondslag zijn gelegd. 
    
    
    
      5. MPR heeft tegen de grief, samengevat, het volgende verweer gevoerd:
      a. Bij inleidende dagvaarding heeft [appellante] de betaling gevorderd van een factuur van 27 september 2004 (2004-145) (de eerste factuur) en van een factuur van 26 oktober 2004 (2004-161) (de tweede factuur). De eerste factuur is verrekend. Dit is door [appellante] in haar conclusie van repliek (onder 6) erkend. De tweede factuur is door MPR betaald.
      b. In haar akte heeft [appellante] voor het eerst de betaling gevorderd van twee nieuwe facturen die beide bij MPR onbekend zijn. Het zou allereerst gaan om een factuur van 11 oktober 2004 (2004-153) van € 2.284 (de derde factuur). Het bedrag van deze factuur komt overeen met beide bedragen tezamen van de eerste en tweede factuur. Dit is niet geloofwaardig. Bovendien heeft [appellante] nooit de werkbonnen waarop deze (derde) factuur zou zijn gebaseerd, overgelegd, hoewel MPR hierom wel heeft gevraagd.
      c. Bij de tweede nieuwe factuur (de vierde factuur) zou het gaan om een factuur met het kenmerk 2005-082 van € 518. Ook deze factuur is bij MPR onbekend en ook met betrekking tot deze factuur heeft [appellante] nooit werkbonnen overgelegd. MPR heeft het vermoeden dat het hier om een creditfactuur uit juni 2005 gaat wegens 79 m² voegwerk dat te veel door [appellante] bij haar in rekening is gebracht. Dit zou betekenen dat MPR nog € 518 extra met [appellante] te verrekenen heeft.
      d. De kantonrechter heeft de vordering van [appellante] in conventie terecht afgewezen en [appellante] in de proceskosten veroordeeld. In hoger beroep kan niet voor het eerst een nieuwe vordering worden ingesteld. Dit zou betekenen dat MPR in dat geval een beroepsmogelijkheid wordt onthouden. Bovendien heeft [appellante] niet aan haar substantiëringsplicht voldaan.
    
    
    6. De grief is gegrond voor zover deze is gericht tegen het oordeel dat de bij de akte door [appellante] gewijzigde eis wegens strijd met de goede procesorde moet worden afgewezen. Terecht heeft [appellante] hiertegen ingebracht dat partijen na deze akte de gelegenheid hebben gehad en benut hun standpunten met betrekking tot deze nieuwe (grondslag van de) vordering nader uiteen te zetten. Bovendien heeft de kantonrechter MPR nadien in de gelegenheid gesteld haar vordering in reconventie (door getuigen) te bewijzen. Niet valt in te zien dat de procedure in conventie onder deze omstandigheden tot een onwenselijke of onaanvaardbare vertraging zou moeten leiden en daarom wegens strijd met de goede procesorde moet worden afgewezen.
    
    7. Het verweer van MPR dat [appellante] in hoger beroep niet voor het eerst de betaling van de derde en vierde factuur kan vorderen, is ongegrond. Allereerst geldt dat [appellante] ook in hoger beroep haar eis of de gronden hiervan kan wijzigen zodat de rechter recht kan doen op de werkelijke verhouding tussen partijen, mits deze wijziging niet in strijd met de goede procesorde is. Hieraan doet niet af dat MPR hierdoor een beroepsmogelijkheid wordt onthouden. Ten tweede geldt dat [appellante] de betaling van deze facturen reeds in haar akte in eerste aanleg heeft gevorderd en dat MPR de mogelijkheid heeft gekregen en benut om hiertegen in eerste aanleg en in hoger beroep verweer te voeren. Onder deze omstandigheden is van strijd met een goede procesorde geen sprake.
    
    
      8. Ook is het verweer van MPR ongegrond dat [appellante] niet aan haar substantiëringsplicht heeft voldaan. 
      In haar antwoord nadere conclusie in eerste aanleg is [appellante] concreet ingegaan op het door MPR in eerste aanleg in haar conclusie van dupliek in reconventie gevoerde, en in hoger beroep herhaalde, verweer. 
      Aangaande de derde factuur heeft [appellante] gesteld dat deze factuur betrekking heeft op voegwerkzaamheden voor het werk Kwintsheul van […] die in opdracht van MPR in de weken 40 en 41 in 2004 zijn uitgevoerd en dat zij de factuur hierna aan MPR heeft verzonden. Voorts heeft [appellante] aangevoerd dat zij in die tijd nog niet met werkbonnen werkte, in ieder geval niet met betrekking tot dit werk. Tot slot heeft [appellante], zo nodig, aanvullend bewijs van haar stellingen in dit verband aangeboden door het horen van haar directeur, [appellante] senior, die het werk heeft uitgevoerd, als getuige.
      Aangaande de vierde factuur heeft [appellante] gesteld dat de hierbij bij MPR in rekening gebrachte voegwerkzaamheden betrekking hebben op het werk Hofeiland en dat deze werkzaamheden in opdracht van MPR in week 23 in 2005 zijn uitgevoerd. Ook van deze stellingen heeft zij, zo nodig, aanvullend bewijs aangeboden door het horen van haar directeur, […], en van […] en […] die het werk hebben uitgevoerd, als getuigen.
      Tot slot heeft [appellante] aangeboden haar directeur en haar belastingadviseur […] als getuigen te horen over de stelling van [appellante] dat MPR de betrokken facturen onbetaald heeft gelaten.
    
    
    9. Gelet op deze stellingen van [appellante], ter ondersteuning van de door haar in het geding gebrachte facturen en van het overzicht van de facturen aan en betalingen door MPR (het debiteurenoverzicht), had het op de weg van MPR gelegen om hierop in haar memorie van antwoord concreet in te gaan in plaats van deze stellingen te negeren en te volstaan met een herhaling van het door haar reeds in eerste aanleg - voordat [appellante] deze nadere stellingen had betrokken - ingenomen standpunt. Onder deze omstandigheden dient het (door [appellante] gemotiveerd bestreden) verweer van MPR tegen de derde en vierde factuur als onvoldoende gemotiveerd te worden verworpen. Voor een nadere bewijsvoering is in deze situatie geen plaats.
    
    10. In haar conclusie van repliek heeft [appellante] onder 6 erkend dat van de eerste factuur van € 2.284 via verrekening met een creditfactuur van € 1.224, nog € 1.060 onbetaald is gebleven. Deze creditfactuur heeft zij als productie 14 bij deze conclusie in het geding gebracht. MPR heeft in haar verweer aangevoerd dat zij dit bedrag heeft betaald door overmaking van € 375 naar de vrije rekening van [appellante] en van € 685 naar de G-rekening van [appellante]. Deze betalingen zijn eveneens in het debiteurenoverzicht van [appellante] vermeld dat zij bij haar akte in het geding heeft gebracht. Hieruit volgt dat MPR genoegzaam aannemelijk heeft gemaakt dat zij de eerste factuur volledig heeft betaald.
    
    
      11. MPR heeft verder gesteld dat zij de tweede factuur van € 2.898 op 29 oktober 2004 heeft betaald. Zij heeft deze stelling gestaafd met een overzicht van haar betalingen op deze datum dat zij als productie 3 bij haar conclusie van dupliek in conventie in het geding heeft gebracht. In het debiteurenoverzicht van [appellante] komt de tweede factuur niet (meer) voor, zodat moet worden aangenomen dat MPR de tweede factuur eveneens heeft betaald.
      slotsom
    
    
    12. Uit de voorgaande rechtsoverwegingen vloeit voort dat [appellante] aannemelijk heeft gemaakt dat MPR de derde factuur van € 2.284 en de vierde factuur van € 593 onbetaald heeft gelaten, zodat de vordering van [appellante] tot € 2.877 toewijsbaar is.
    
    13. [appellante] heeft geen grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat niet gesteld of gebleken is dat de betaling van de eerste en tweede factuur als resultaat van de inschakeling van de incassogemachtigde van [appellante] tot stand is gekomen. Hieruit volgt dat de afwijzing door de kantonrechter van de door [appellante] gevorderde vergoeding van incassokosten in stand blijft.
    
    14. MPR heeft niet de door [appellante] op de voet van artikel 6:119a, tweede lid, BW gevorderde (handels)rente bestreden, zodat deze rentevordering vanaf de respectieve vervaldata tot de datum van de inleidende dagvaarding eveneens toewijsbaar is.
    
    15. De door [appellante] in hoger beroep gevorderde vergoeding voor nakosten wordt afgewezen. Gelet op het bepaalde in artikel 237, vierde lid, Rv ontbreekt hiervoor een toereikende grondslag.
    
    16. Beide partijen worden in deze procedure voor een deel in het ongelijk gesteld, zodat het hof de kosten hiervan (in eerste aanleg en in hoger beroep) zal compenseren in deze zin dat iedere partij de eigen kosten dient te dragen.
    
    Beslissing
    
    Het gerechtshof:
    
    - verklaart [appellante] niet-ontvankelijk in haar beroep tegen het eerste vonnis;
    
    - vernietigt het bestreden (tweede) vonnis, voor zover in de procedure in conventie gewezen;
    
    - veroordeelt MPR om aan [appellante] € 2.877 te betalen, met de wettelijke handelsrente over dit bedrag met ingang van de respectieve vervaldata tot de inleidende dagvaarding, en met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de inleidende dagvaarding tot de dag der voldoening; 
    
    - verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    - compenseert de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    - wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. M.L. Vierhout, A.V. van den Berg en J. Kramer, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 maart 2010 in het bijzijn van de griffier.