ECLI:NL:RBARN:2009:BH3512, Rechtbank Arnhem, 11-02-2009, 164300
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2009-02-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: nietigheid dagvaarding, niet-ontvankelijkheid; instaan voor volmacht;

vonnis
      RECHTBANK ARNHEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 164300 / HA ZA 07-2016
    
    
    Vonnis in vrijwaring van 11 februari 2009
    
    in de zaak van
    
    
      1.	[eis.1],
      wonende te [woonplaats],
      2.	[eis.2],
      wonende te [woonplaats],
      3.	[eis.3],
      wonende te [woonplaats],
      4.	[eis.4],
      wonende te [woonplaats],
      eisers,
      advocaat mr. H.A. Schenke te Nijmegen,
    
    
    tegen
    
    
      1.	[ged.1],
      wonende te [woonplaats],
      2.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [ged.2],
      gevestigd te [woonplaats],
      gedaagden,
      procesadvocaat mr. P.M. Wilmink,
      behandelend advocaat mr. A.J. de Gier te Utrecht.
    
    
     
    Partijen zullen hierna worden aangeduid als [eisers]. en [gedaagden]
    
    
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 25 juni 2008 
      -	het proces-verbaal van de comparitie van 17 september 2008.
    
    
    1.2.	Nadat partijen de rechtbank hebben bericht dat zij geen overeenstemming hebben bereikt, is vonnis bepaald.
    
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	[ged.2] is een gespecialiseerd kantoor dat bemiddelt bij de aan- en verkoop van onroerend goed. [ged.1] is als makelaar verbonden aan [ged.2]. In 2005 heeft hij in opdracht van de heer [betrokkene] bemiddeld bij de verkoop van een woonboerderij aan de [adres]. De heer [betrokkene] was enig directeur van [naam BV]., welke B.V. eigenaar was van de hiervoor genoemde woonboerderij. 
    
    
    2.2.	[eisers] hebben omstreeks juni 2005 te kennen gegeven dat zij in het pand geïnteresseerd waren. Omdat [betrokkene] daar op dat moment niet toe in staat was - hij lag in coma - verliepen de contacten tussen [eisers] enerzijds en [ged.1] en [naam dochter] (de dochter van [betrokkene]) anderzijds. Er zijn bijeenkomsten geweest op 16 en 19 augustus 2005 en op 4 oktober 2005.
    
    2.3.	Op 19 augustus 2005 hebben [ged.1] (volgens de akte handelend als mondeling gevolmachtigde van [betrokkene]) en [eisers] een koopakte ondertekend met betrekking tot het pand aan de [adres] voor een koopsom van € 620.000,00 inclusief € 5.000,00 voor roerende zaken. De overeengekomen transportdatum was 3 oktober 2005. In artikel 21 van de koopakte is voorts bepaald dat partijen over een aantal punten op korte termijn nog nader overleg zullen hebben en dat zij de overeenkomst kosteloos kunnen ontbinden indien zij hierover geen overeenstemming bereiken.
    
    2.4.	Op 3 oktober 2005 was [betrokkene] nog niet uit zijn coma ontwaakt. Het transport is toen niet doorgegaan. [betrokkene] heeft in december 2005, toen hij uit coma ontwaakte, te kennen gegeven niet tot verkoop te willen overgaan. Het pand is daarna uit de verkoop genomen.
    
    2.5.	[eisers] hebben [naam BV] bij brief van hun advocaat van 14 januari 2006 in gebreke gesteld en gesommeerd uiterlijk op 27 januari 2006 tot levering van het pand over te gaan. [naam BV] heeft aan deze sommatie geen gevolg gegeven.
    
    2.6.	Op vordering van [eisers] heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank [naam BV] bij vonnis van 23 maart 2006 - kort samengevat - veroordeeld het pand aan de [adres] aan [eisers] te leveren. [naam BV] heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld, maar zij is in haar beroep niet-ontvankelijk verklaard.
    
    2.7.	Bij brief van haar advocaat van 6 april 2006 heeft [naam BV] - voor zover vereist - de koopovereenkomst ontbonden, omdat [eisers] weigeren mee te werken aan het overleg over de punten als bedoeld in artikel 21 van de koopakte. Vervolgens heeft [naam BV] bij brieven van haar advocaat van 26 juli 2006 en 1 augustus 2006 [eisers] aangeboden haar medewerking aan levering van het pand te verlenen, dit onder voorbehoud van alle rechten en weren, in het bijzonder het recht om in een bodemprocedure teruglevering van het pand en terugbetaling van de schadevergoeding te vorderen. [eisers] zijn niet op dit aanbod ingegaan.
    
    2.8.	Op vordering van [naam BV] heeft deze rechtbank bij vonnis van 30 januari 2008 (in de hoofdzaak) voor recht verklaard dat tussen haar en [eisers] geen koopovereenkomst tot stand is gekomen, [eisers] veroordeeld in de proceskosten en het meer of anders gevorderde afgewezen. 
     
    
    3.	Het geschil
    
    
      3.1.	In de procedure tussen [naam BV] en [eisers] hebben [eisers] verlof gekregen [gedaagden] in vrijwaring op te roepen. [eisers] hebben aanvankelijk gevorderd [gedaagden] te veroordelen tot datgene waartoe [eisers] in de procedure tegen [naam BV] mochten worden veroordeeld en tot vergoeding van de door [eisers] geleden schade. 
      Na wijziging van eis vorderen [eisers] [gedaagden] te veroordelen 
      -	tot vergoeding van € 91.157,54 wegens door hen geleden schade vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dagvaarding tot de algehele voldoening,
      -	tot voldoening van de proceskostenveroordeling in de hoofdzaak ad € 5.325,82,
      -	in de kosten van de vrijwaringsprocedure, waaronder de nakosten.
    
    
    
      3.2.	Ter onderbouwing van hun vordering stellen [eisers] dat [ged.1] de koopovereenkomst heeft getekend als gevolmachtigde van [naam BV] en dat hij moet instaan voor het bestaan en de omvang van die volmacht. Omdat [ged.1] verbonden is aan [ged.2] en bij zijn werkzaamheden gebruik maakt van haar briefpapier geldt dit ook voor [ged.2]. [eisers] stellen dat zij schade hebben geleden doordat zij er van uitgingen dat een koopovereenkomst tot stand was gekomen, hetgeen achteraf niet juist bleek te zijn. Die schade is als volgt samengesteld:
      -	declaratie Dangremond € 2.219,35
      -	huur opslagruimte huisraad (23 maanden x € 220,00) € 5.060,00
      -	teruggebrachte balken € 200,00
      -	premies levensverzekering i.v.m. hypotheek € 4.166,91
      -	spoedopdrachten € 19,90
      -	kosten bankgarantie ING bank € 620,00
      -	kosten testamenten € 594,00
      -	kosten nieuwe hypotheekafspraken € 70.087,38
      -	taxatierapport in verband met aankoopfinanciering € 1.490,00
      -	misgelopen rente € 3.500,00
      -	aanvullende maandlasten opslag huisraad en verzekeringen € 3.200,00.
      [eisers] houden [gedaagden] hiervoor aansprakelijk.
    
    
    3.3.	[gedaagden] voeren gemotiveerd verweer. Op de stellingen van partijen zal voor zover nodig hierna worden ingegaan.
    
    
    4.	De beoordeling
    
    
      nietigheid dagvaarding, niet-ontvankelijkheid
      4.1.	[gedaagden] hebben in de eerste plaats betoogd dat de dagvaarding in vrijwaring nietig is, omdat deze niet beantwoordt aan de daaraan te stellen eisen. Om die reden bepleiten zij tevens de niet-ontvankelijkheid van [eisers] in hun vordering. 
      De rechtbank stelt voorop dat schending van artikel 210 lid 4 Rv - voor zover daarvan al sprake zou zijn - geen gebrek is dat de nietigheid van de dagvaarding in vrijwaring meebrengt. Voor zover al sprake is geweest van een onvoldoende (met bewijsstukken) onderbouwde dagvaarding, is dat gecorrigeerd, omdat [eisers] bij akte hun vordering nader hebben geconcretiseerd en gespecificeerd. Zij hebben tevens nadere stukken in het geding gebracht. Daarmee zijn [gedaagden] voldoende op de hoogte gebracht van de relevante feiten en omstandigheden. Zij hebben vervolgens voldoende gelegenheid gehad zich inhoudelijk tegen de vordering te verweren. Hun betoog slaagt daarom niet.
    
    
    
      instaan voor volmacht
      4.2.	De vordering van [eisers] is gebaseerd op artikel 3:70 BW. Daarin is bepaald dat degene die als gevolmachtigde handelt, jegens de wederpartij instaat voor het bestaan en de omvang van de volmacht, tenzij de wederpartij weet of behoort te begrijpen dat een toereikende volmacht ontbreekt of de gevolmachtigde de inhoud van de volmacht volledig aan de wederpartij heeft medegedeeld.
    
    
    4.3.	Vast staat dat tussen [naam BV] en [eisers] geen overeenkomst tot stand is gekomen omdat [ged.1] geen (toereikende) volmacht van [naam BV] had en er geen sprake was van zaakwaarneming door [gedaagden] [ged.1] trad in opdracht van [naam BV] op als makelaar. Een opdracht tot verkoop aan een makelaar behelst in de regel geen volmacht tot het sluiten van overeenkomsten. Dat was hier evenmin het geval was. Vast staat echter dat [ged.1] op 19 augustus 2005 de koopovereenkomst met [eisers] heeft ondertekend met achter zijn naam de handgeschreven opmerking “handelend als mondeling gevolmachtigde van [betrokkene]”.
    
    4.4.	[gedaagden] betwisten in de eerste plaats dat [ged.1] met het zetten van zijn handtekening beoogde een overeenkomst tot stand te brengen. Zij hebben daartoe aangevoerd dat het de bedoeling was de sfeer van het moment, namelijk dat iedereen wilde dat de overeenkomst tot stand zou komen, vast te houden. De handtekening was daarom niet meer dan een teken van [ged.1] dat hij er vertrouwen in had dat de koopovereenkomst uiteindelijk gerealiseerd zou worden. Dat is echter niet te rijmen met de eigen stelling van [gedaagden] (zie conclusie van antwoord 23 - 26) dat [ged.1] heeft getekend omdat [eisers] niet wilden tekenen als er niet ook iemand namens [naam BV] zou tekenen. In dat geval zouden [eisers] immers gebonden zijn aan de koop, zonder enige zekerheid over de realisatie ervan. De rechtbank concludeert hieruit dat [ged.1] heeft getekend om [eisers] tot ondertekening van de koopakte te bewegen. Verder is van belang dat in de koopakte geen enkel voorbehoud is gemaakt omtrent de instemming van de heer [betrokkene] en dat daarin wel een transportdatum is opgenomen. Ook uit de gebeurtenissen nadien blijkt dat [ged.1] een koopovereenkomst tot stand wilde brengen. Zo heeft hij de stukken naar de notaris gestuurd voor het opmaken van een transportakte en heeft hij in de tuin van de woning een bord “verkocht” geplaatst. Tot slot is aan [eisers] toegestaan materialen bij de woning op te slaan. Op grond van dit alles verwerpt de rechtbank het betoog van [gedaagden] dat de ondertekening door [ged.1] niet op het sluiten van een koopovereenkomst gericht was. Duidelijk is daarmee dat [ged.1] als gevolmachtigd tot het sluiten van een koop¬overeenkomst heeft gehandeld en dat [eisers] dat in de gegeven omstandigheden ook zo hebben begrepen en redelijkerwijs mochten begrijpen.
    
    4.5.	Vervolgens is de vraag of [eisers] wisten of behoorden te begrijpen dat een toereikende volmacht ontbrak. [gedaagden] hebben in dat verband aangevoerd dat zowel door [naam dochter] als door [ged.1] bij herhaling duidelijk tegen [eisers] is gezegd dat alleen [betrokkene] en niemand anders tot tekenen bevoegd was. Uit de verklaring van [ged.1] ter comparitie blijkt echter dat dit pas kort voordat de koopakte getekend zou worden aan het licht is gekomen. [eisers] konden dit dus niet eerder weten. De rechtbank acht wel aannemelijk dat op 16 augustus 2005 tegen [eisers] is gezegd dat er niemand namens [naam BV] kon tekenen. De rechtbank sluit zelfs niet uit dat dit op 19 augustus 2005 is herhaald. Desondanks heeft [ged.1] nog tijdens die bespreking de akte aangepast, de zin “handelend als mondeling gevolmachtigde van [betrokkene]” toegevoegd en vervolgens zonder enig voorbehoud getekend. Daarmee zijn de (eventuele) eerdere mededelingen achterhaald. Uit de verklaringen van [eisers] blijkt dat zij eerder aarzelden te tekenen, maar dat zij er door de ondertekening door [gedaagden] van overtuigd waren dat het verantwoord was de koopakte te tekenen. Dit alles is gebeurd tegen de achtergrond dat zowel [naam dochter] als [ged.1] te kennen gaven er zeker van te zijn dat [betrokkene] met de overeenkomst zou instemmen en dat zij dit voor hem geregeld wilden hebben als hij uit zijn coma zou ontwaken. Op grond hiervan is de rechtbank van oordeel dat [eisers] niet wisten en ook niet behoefden te begrijpen dat een toereikende volmacht ontbrak. Bij dit oordeel is mede van belang dat [ged.1] een professioneel handelend partij was en [eisers] niet. Het enkele feit dat [eisers] er rekening mee hielden dat voor de uiteindelijke levering de handtekening van [betrokkene] vereist was maakt dat niet anders. Gezien het voorgaande deelt de rechtbank het standpunt van [gedaagden] dat er sprake was van een overeenkomst onder de opschortende voorwaarde van instemming van [betrokkene] niet.
    
    
      schade
      4.6.	Nu achteraf is gebleken dat tussen [naam BV] en [eisers], bij gebreke van een volmacht van [ged.1], geen koopovereenkomst tot stand is gekomen, zijn [gedaagden] aansprakelijk voor de eventuele schade als gevolg hiervan. [gedaagden] hebben betwist dat [eisers] door het ontbreken van een toereikende volmacht van [ged.1] schade hebben geleden. In de eerste plaats hebben zij aangevoerd dat [naam BV] [eisers] heeft aangeboden de woning te leveren, maar dat [eisers] daaraan niet hebben meegewerkt, zodat zij zelf in gebreke zijn gebleven. Eventuele schade moet daarom voor hun eigen rekening blijven. Dat betoog gaat niet op, aangezien [naam BV] weliswaar bereid was tot levering over te gaan, maar zich het recht voorbehield alsnog teruglevering te verlangen. Onder die omstandigheden kan de weigering van [eisers] mee te werken aan levering hen niet worden tegengeworpen.
    
    
    4.7.	[gedaagden] hebben er verder op gewezen dat [naam BV] de ontbinding van de koopovereenkomst had ingeroepen omdat [eisers] weigerden mee te werken aan het overleg over de punten als bedoeld in artikel 21 van de koopakte. Die ingeroepen ontbinding is echter achterhaald door het nadien gedane aanbod tot nakoming en levering, waarop de rechtbank hiervoor is ingegaan. Voor zover [gedaagden] betogen dat de ontbindende voorwaarde uit de koopakte alsnog zou zijn ingeroepen, zodat eventuele schade van [eisers] ook zou zijn ontstaan wanneer er een toereikende volmacht was geweest, is dit betoog niet onderbouwd. Gezien de betwisting van het bestaan van een overeenkomst was er geen aanleiding tot overleg over te gaan. [gedaagden] hebben niet concreet gemaakt, op grond waarvan de ontbinding dan zou (kunnen) zijn of worden ingeroepen.
    
    4.8.	De belangrijkste schadepost wordt gevormd door de hypotheeklasten. [eisers] stellen dat zij hogere hypotheeklasten hebben omdat zij geen gebruik hebben kunnen maken van het gunstige rentetarief dat gold ten tijde van de koop in 2005. Zij hebben hun schade berekend op basis van het bedrag dat zij voor de aankoop van de woonboerderij zouden moeten financieren (€ 535.000,00) en het verschil tussen de rente in september 2005 en de rente in september 2007. [eisers] stellen dat de hypotheeklasten op basis hiervan en berekend over een periode van 6 jaar in totaal € 70.087,38 hoger zijn. [gedaagden] hebben deze schadepost in zoverre betwist dat zij bezwaar hebben tegen de theoretische benadering door [eisers]. Zij hebben voorts aangevoerd dat de hypotheekrente fiscaal aftrekbaar is en de schade dus lager uitvalt. Dit laatste is door [eisers] niet weersproken. De rechtbank zal [eisers] gezien het voorgaande in de gelegenheid stellen de schade op dit punt nader met schriftelijke stukken onderbouwd te concretiseren aan de hand van hun huidige werkelijke hypotheeklasten en het fiscale voordeel van de hypotheekrenteaftrek en de hypotheeklasten en het fiscale voordeel dat zij zouden hebben gehad van de financiering van het onderhavige pand indien een geldige koopovereenkomst tot stand zou zijn gekomen. Daartoe zal de zaak naar de rol worden verwezen.
    
    4.9.	[gedaagden] hebben geen bezwaar gemaakt tegen de kosten van notaris Dangremond voor het opstellen van de akte van non-comparitie en het opstellen van de testamenten. Zij hebben evenmin bezwaar gemaakt tegen de kosten van de bankgarantie, de kosten van de spoedopdrachten en de taxatiekosten. De betreffende bedragen van respectievelijk € 2.219,35 en € 594,00, € 620,00, € 19,90 en € 1.490,00 zijn voor toewijzing vatbaar. Deze kosten kunnen worden aangemerkt als kosten die rechtstreeks verband houden met de niet doorgegane aankoop.
    
    4.10.	Tegen de kosten van opslag hebben [gedaagden] bezwaar gemaakt, omdat zij niet kunnen beoordelen of deze kosten nodig waren en de specificatie onduidelijk is. [eisers] hebben ter onderbouwing van hun vordering verklaard dat zij huisraad hebben moeten opslaan omdat zij hun woningen hadden verkocht en een tijdelijk, kleiner, onderkomen hebben gezocht. Dat is op zichzelf niet betwist, in ieder geval niet waar het de familie [naam familie] betreft. De kosten van opslag bedragen blijkens een opgave die bij de stukken zit € 220,00 per maand. In de zomer van 2008 hebben [eisers] hun nieuwe woning betrokken. De rechtbank concludeert daaruit dat zij gedurende 33 maanden (oktober 2005 tot juni 2008) gebruik hebben moeten maken van opslagruimte. Dat komt neer op € 7.260,00. Dit bedrag is toewijsbaar.
    
    4.11.	[eisers] hebben ter comparitie de opgevoerde schadepost premies levensverzekeringen toegelicht. Zij hebben verklaard dat het gaat om overlijdensrisico¬verzekeringen die inmiddels verbonden zijn aan de ten behoeve van hun huidige woning afgesloten hypothecaire lening. De schade is daarom beperkt tot de premies over de periode vanaf het afsluiten van de verzekeringen tot de koppeling daarvan met de huidige hypotheekschuld. In deze periode hebben [eisers] premies betaald voor verzekeringen die geen nut hadden. Uit de overgelegde stukken kan de rechtbank niet opmaken wat nu precies de aard van de verzekeringen was en wat de kosten zijn geweest. In hoeverre de betaalde premies als schade kunnen worden aangemerkt kan daarom niet worden vastgesteld. [eisers] zullen dit nader, zoveel mogelijk met bewijsstukken onderbouwd, mogen toelichten.
    
    4.12.	De opgevoerde kosten voor de balken zijn niet toegelicht of gespecificeerd, zodat deze kosten zullen worden afgewezen. Datzelfde geldt voor de opgevoerde misgelopen rente.
    
    4.13.	[eisers] zijn door [naam BV] in rechte betrokken en in de kosten van die procedure veroordeeld. Dat is het rechtstreekse gevolg van het handelen van [ged.1]. Deze kosten komen daarom in de verhouding tussen [eisers] en [gedaagden] voor rekening van [gedaagden] Anders dan [gedaagden] stellen hadden [eisers] niet de vrije keuze tegen [naam BV] te procederen. Zij werden door [naam BV] in rechte betrokken. Bovendien hadden zij eerder een voor hen gunstig oordeel van de voorzieningenrechter gekregen. Ook daarom kan het hun niet worden tegengeworpen dat zij in rechte voor hun belangen zijn opgekomen.
    
    4.14.	[gedaagden] hebben nog een beroep gedaan op artikel 6:109 BW dat de rechtbank de mogelijkheid biedt de verplichting tot schadevergoeding te matigen. Dit beroep zal worden verworpen omdat niet is gesteld noch is gebleken waarom in de gegeven omstandigheden toekenning van volledige schadevergoeding tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zou leiden.
    
    4.15.	De gevorderde wettelijke rente zal worden toegewezen met ingang van 1 februari 2008. Dat is de datum waarop [eisers] de rechtbank hebben verzocht hun vordering in deze vrijwaringsprocedure te mogen wijzigen en nader onderbouwen.
    
    4.16.	De zaak zal, gelet op hetgeen onder 4.8. en 4.11. is overwogen, worden verwezen naar de rol. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
    
    
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    5.1.	bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 11 maart 2009 voor het nemen van een akte door [eisers] over hetgeen is vermeld onder 4.8 en 4.11.
    
    5.2.	houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp, A.E.B. ter Heide en A.E.M. Overkamp en in het openbaar uitgesproken op 11 februari 2009.