ECLI:NL:RBARN:2005:AU8817, Rechtbank Arnhem, 21-10-2005, 130959
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2005-10-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vraag of er sprake is van ongooorloofde concurrentie met de uitgifte van tijdschriften.

Rechtbank Arnhem 	
      Sector civiel recht
    
    
    
    
      Zaak-/rolnummer:	130959 / KG ZA 05-541
      Datum vonnis:	21 oktober 2005
    
    
    
    Vonnis in kort geding 
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      AV PRESS B.V.,
      gevestigd te Nijmegen,
      eiseres in conventie bij dagvaarding van 5 september 2005,
      verweerster in reconventie,
      procureur mr. J.M. Bosnak,
      advocaat mr. C.H.B. Winters te Arnhem,
    
    
    tegen
    
    
      1.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [gedaagde].,
      gevestigd te [woonplaats],
      2.	[gedaagde],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagden in conventie,
      eisers in reconventie,
      procureur mr. W.H.B.K. Brunet de Rochebrune,
      advocaat mr. J. de Graaf te Nijmegen.
    
    
    
    Partijen zullen hierna afzonderlijk ook respectievelijk AV Press, Sales en [gedaagde] genoemd worden.
    
    
    1. Het verloop van de procedure
    
    
      AV Press heeft Sales en [gedaagde] ter terechtzitting in kort geding doen dagvaarden en gevorderd zoals is weergegeven in de dagvaarding. Sales en [gedaagde] hebben geconcludeerd tot weigering van de gevraagde voorzieningen en tevens een eis in reconventie ingesteld, zoals weergegeven in de conclusie van eis
      in reconventie. Ter zitting hebben zij de aangekondigde eis in reconventie verminderd zoals hierna vermeld. AV Press heeft geconcludeerd tot weigering van de in reconventie gevraagde voorzieningen. De advocaten van partijen hebben de zaak bepleit overeenkomstig hun overgelegde pleitnotities. Zij hebben daarbij producties in het geding gebracht. Ten slotte is vonnis bepaald op heden.  
    
    
    
    2. De vaststaande feiten
    
    2.1. AV Press is uitgever van de navolgende tijdschriften en jaarboeken over beeld- en geluidsapparatuur: HomeStudio, Car & HiFi, HiFi Test TV Video, Hifi Jaarboek en Digital Home.
    
    
      2.2. AV Press is onderdeel van een groep vennootschappen,
      hierna: de Brinkman Groep. Tot (omstreeks) 16 december 2004 droeg zij een andere naam en had een andere vennootschap van de Brinkman Groep, welke vennootschap thans Inter P B.V. heet
      de naam AV Press B.V. Deze vennootschap (verder: AV Press oud) gaf de hiervoor genoemde bladen uit, met uitzondering van Digital Home. AV Press oud gaf tevens het blad Home Cinema Test uit, dat is opgegaan in Digital Home. Op of omstreeks 16 december 2004 heeft AV Press oud haar activiteiten overgedragen aan eiseres in conventie die na de overdracht van de activiteiten aan haar, statutair haar naam heeft veranderd in AV Press B.V (hierna: AV Press dan wel AV Press nieuw). AV Press oud is verkocht aan een Belgische vennootschap en maakt geen onderdeel meer uit van de Brinkman Groep.
    
    
    2.3.  AV Press oud heeft destijds op 20 juni 2002 met ingang van 1 september 2002 voor HomeStudio en Car & HiFi en op 1 april 2004 per die datum voor HiFi Test TV Video, Hifi Jaarboek en Home Cinema Test, overeenkomsten (hierna: de acquisitieovereenkomsten) gesloten met Sales voor het werven van adverteerders in de genoemde bladen. [gedaagde] was destijds en is ook thans grootaandeelhouder en bestuurder van Sales. Voordien was [gedaagde] voor (onder meer) het werven van adverteerders in loondienst van (een van de vennootschappen van) de Brinkman Groep. Sales is de acquisitie-overeenkomsten aangegaan voor drie jaar met stilzwijgende verlenging, behoudens opzegging door een van beide partijen. In de acquisitieovereenkomsten staat onder meer:
    
    “18. Partijen zullen over en weer deze samenwerking voor deze markt als exclusief beschouwen. De uitgever zal in de betreffende markt niet door eigen of andere acquisiteurs laten werken (...) En de acquisiteur zal binnen de tijd van samenwerking en een jaar na eventuele beëindiging geen activiteiten ontwikkelen of uitvoeren voor  concurrerende projecten.
    
    19. Opzegging van deze overeenkomst door een van beide partijen is alleen mogelijk indien de andere partij ernstig in gebreke blijft (...)”
    
    2.4. In augustus 2005 is Sales gestopt met haar acquisitie-werkzaamheden voor AV Press en heeft zij voor zover nodig de acquisitieovereenkomsten opgezegd per 1 september 2005. Zij heeft als redenen voor beëindiging van de samenwerking opgegeven dat zij er is achtergekomen dat AV Press haar veel hogere oplagen van de bladen voorspiegelde dan de werkelijk uitgegeven oplagen en dat zij ontdekt heeft dat AV Press niet de vennootschap is met wie zij de acquisitieovereenkomsten had gesloten.  In verband met de beëindiging van de acquisitiewerkzaamheden door Sales heeft AV Press – kort gezegd – conservatoir beslag gelegd op banktegoeden van Sales en op de woning en het huisraad van [gedaagde], tot zekerheid van een vordering tot schadevergoeding die door de voorzieningen-rechter bij het geven van het verlof voor de beslaglegging op 31 augustus 2005 voorlopig begroot is op € 65.000,00 inclusief rente en kosten. AV Press heeft bij dagvaarding van 12 september 2005 voor deze rechtbank een bodemprocedure gestart tegen Sales en [gedaagde] tot vergoeding van schade ten bedrage van € 50.000,00. 
    
    2.5. Sales heeft bij dagvaarding van 23 september 2005 een bodemprocedure aanhangig gemaakt tegen AV Press ter verkrijging van schadevergoeding ten bedrage van (afgrond) € 150.000,00. Tot zekerheid waarvan zij met verlof van de voorzieningenrechter conservatoir beslag heeft gelegd op banktegoeden van AV Press.
    
    2.6. In september 2005 heeft Sales het eerste nummer uitgebracht van een nieuw tijdschrift, Music Emotion, een blad over beeld- en geluidsapparatuur. 
    
    
    3.        Het geschil in conventie en reconventie
    
    3.1. AV Press vordert – zakelijk weergegeven – de veroordeling van Sales en [gedaagde] tot afgifte aan AV Press van gegevens, offertes en documenten die betrekking hebben op (potentiële) adverteerders in de genoemde tijdschriften van AV Press alsmede afgifte van (gegevens over) contracten die zij namens AV Press vanaf 1 mei 2005 met andere derden gesloten hebben en een verbod aan Sales en [gedaagde] om jegens AV Press concurrerende activiteiten te verrichten, een en ander op straffe van verbeurte van dwangsommen. Primair stelt zij daartoe dat Sales gehouden is tot naleving van de acquisitieovereenkomsten.  Voor het geval de acquisitieovereenkomsten niet tussen partijen gelden, stelt AV Press zich subsidiair op het standpunt dat partijen vanaf december 2004 feitelijk een samenwerking hadden die, naar redelijkheid en billijkheid, beheerst wordt door de voorwaarden en bepalingen in de acquisitieovereenkomsten, zodat Sales ook in dat geval de samenwerking niet mocht beëindigen en evenmin een concurrerend blad, Music Emotion, mocht beginnen waarbij zij adverteerders en tekstschrijvers die adverteren en publiceren in bladen van AV Press, heeft bewogen om over te stappen naar Music Emotion. Meer subsidiair, voor het geval er in december 2004 geen overeenkomsten tussen partijen zijn ontstaan met betrekking tot acquisitiewerkzaamheden van Sales voor AV Press, stelt AV Press dat Sales en [gedaagde] haar in de zin van artikel 6:162 BW onrechtmatig beconcurreren door gebruik te maken van de (potentiële) adverteerders en tekstschrijvers die Sales en [gedaagde] uit hoofde van hun werkzaamheden voor de Brinkman Groep kennen. Daarbij stelt AV Press dat Sales en [gedaagde] al vóór beëindiging van de samenwerking adverteerders en tekstschrijvers die in de bladen van AV Press staan, aanzochten voor Music Emotion. Vergoeding van de schade die AV Press stelt te lijden als gevolg van de handelwijze van Sales en [gedaagde], zal zij vorderen in de hiervoor genoemde bodemprocedure. 
    
    3.2. Sales en [gedaagde] stellen zich op het standpunt dat zij geen overeenkomsten hebben met AV Press nieuw en dat zij niet wisten dat het huidige AV Press een andere vennootschap is dan waarmee zij destijds gecontracteerd hebben. Zij stellen verder dat zij niet hebben ingestemd met een eventuele overneming van de acquisitie-overeenkomsten door AV Press nieuw. Volgens hen is in een bespreking op 10 november 2004 wel aan de orde geweest dat de Brinkman Groep zou reorganiseren, maar is er niet gezegd dat de reorganisatie ertoe zou leiden dat een andere vennootschap de bladen zou gaan uitgeven en de acquisitieovereenkomsten zou overnemen. Sales en [gedaagde] betwisten daarom dat zij jegens AV Press nieuw gebonden zijn aan de acquisitieovereenkomsten. Zij betwisten voorts dat Sales met AV Press nieuw als gevolg van de feitelijke samenwerking sinds december 2004 overeenkomsten heeft onder dezelfde voorwaarden en bepalingen als de acquisitieovereenkomsten, omdat zij niet wisten en zij er ook niet op bedacht hoefden te zijn, dat AV Press nieuw een andere vennootschap is dan de vennootschap waarmee de acquisitieovereenkomsten waren gesloten. Van instemming met de nieuwe situatie en als gevolg daarvan het ontstaan van nieuwe overeenkomsten onder dezelfde voorwaarden en bepalingen als de acquisitieovereenkomsten, kan derhalve geen sprake zijn, aldus Sales en [gedaagde]. Zij stellen daarom dat zij de feitelijke samenwerking die er achteraf bezien vanaf december 2004 was, in augustus 2005 mochten beëindigen en een concurrerend tijdschrift mochten gaan uitgeven toen zij, naar eigen zeggen, in augustus 2005 hadden ontdekt dat AV Press niet de werkelijke, maar hogere oplagecijfers aan hen verstrekte. Sales en [gedaagde] betwisten dat zij al vóór de beëindiging van de samenwerking bezig waren met de oprichting van Music Emotion en het aantrekken van adverteerders en tekstschrijvers. Daarbij stellen zij zich op het standpunt dat advertenties en artikelen in de regel in meer dan één blad staan en dat het daarom niet onrechtmatig is dat in Music Emotion advertenties staan die ook in (enkele van) de bladen van AV Press voorkomen en dat van dezelfde tekstschrijvers gebruik wordt gemaakt. Volgens Sales en [gedaagde] brengt dit alles mee dat niet hun handelwijze jegens AV Press, maar de handelwijze van AV Press jegens hen, onrechtmatig is. In reconventie vorderen zij daarom opheffing van de door AV Press gelegde conservatoire beslagen. Voor de opheffing van de beslagen voeren Sales en [gedaagde] nog aan dat de vordering tot opheffing reeds toewijsbaar is omdat er geen sprake is van vrees voor verduistering. Volgens Sales lijdt zij schade als gevolg van de gestelde handelwijze van AV Press. In reconventie vordert zij daarom tevens – zakelijk weergegeven – veroordeling van AV Press tot betaling aan haar van een voorschot op schadevergoeding van € 50.000,00 of – na vermindering van eis – subsidiair ieder ander bedrag dat de voorzieningenrechter als juist voorkomt. 
    
    
    4. De beoordeling van het geschil
    
    In conventie
    
    4.1. Niet in geschil is dat Sales met de uitgave van het blad Music Emotion concurreert met de tijdschriften van AV Press over beeld- en geluidsapparatuur. Evenmin dat in Music Emotion advertenties staan  die ook voorkomen in (enkele van) de bladen van AV Press en dat in Music Emotion artikelen staan van tekstschrijvers voor de bladen van AV Press. De vraag is of Sales hiermee jegens AV Press in strijd met het bepaalde in art. 18 van de acquisitieovereenkomsten handelt. Daarvoor is in de eerste plaats van belang of Sales jegens AV Press gebonden is aan de acquisitieovereenkomsten. Voorop staat dat AV Press niet de vennootschap is waarmee Sales de acquisitieovereenkomsten heeft gesloten. Partijen zijn het er immers over eens dat AV Press oud, thans genaamd Inter P B.V. de vennootschap is die met Sales destijds de acquisitieovereenkomsten is aangegaan. De vraag is of AV Press nieuw die overeenkomsten heeft overgenomen. Dat kan alleen als Sales aan de contractsoverneming heeft meegewerkt. Die medewerking kan in elke vorm geschieden. AV Press beroept zich in dat verband op de bespreking van 10 november 2004. Volgens haar volgt uit het feit dat Sales tijdens die bespreking de reorganisatie van de Brinkman Groep wel best vond, dat zij er mee heeft ingestemd dat AV Press nieuw de acquisitieovereenkomsten heeft overgenomen van AV Press oud. Evenwel heeft AV Press niet voldoende gesteld dat in de bespreking op 10 november 2004 is verteld dat de reorganisatie tot gevolg zou hebben dat een andere vennootschap de acquisitieovereenkomsten zou overnemen. In dit kort geding moet het er daarom voor worden gehouden dat wel met Sales in algemene zin gesproken is over reorganisatie van de Brinkman Groep, maar niet over de invulling daarvan, in die zin dat de reorganisatie tot gevolg zou hebben dat een andere vennootschap van de Brinkman Groep de acquisitie-overeenkomsten zou overnemen. Daarom kan in dit kort geding niet worden aangenomen dat Sales heeft ingestemd met overneming van de acquisitieovereenkomsten. AV Press kan haar vordering daarom niet stoelen op de acquisitieovereenkomsten.
    
    4.2. De vraag is vervolgens of Sales op andere wijze contractueel gebonden is geraakt aan AV Press nieuw op dezelfde voorwaarden en bepalingen als die in de acquisitieovereenkomsten. Anders dan AV Press meent, is op zichzelf het enkele feit dat Sales vanaf december 2004 acquisitiewerkzaamheden heeft verricht voor AV Press nieuw onvoldoende voor de aanname dat Sales uitdrukkelijk of stilzwijgend heeft ingestemd met een contractuele verhouding met AV Press nieuw onder dezelfde voorwaarden en bepalingen als in de acquisitie-overeenkomsten. Sales zou daarvoor tenminste moeten hebben geweten dat zij niet meer met AV Press oud van doen had om daarmee uitdrukkelijk of stilzwijgend in te kunnen stemmen. Gelet op het hiervoor overwogene met betrekking tot de bespreking van 10 november 2004 is het niet aannemelijk dat Sales in december 2004 wist dat zij inmiddels werkte voor een andere vennootschap. Zij hoefde daarop ook niet bedacht te zijn. Immers de vennootschap waarvoor zij feitelijk werkzaamheden was gaan verrichten draagt dezelfde naam als (destijds) haar contractspartner en niet is gesteld of gebleken dat er overigens vanaf december 2004 een wijziging in de feitelijke samenwerking of in de contacten met AV Press nieuw is opgetreden op grond waarvan Sales behoorde te begrijpen dat haar wederpartij van identiteit was veranderd. Nu er in dit kort geding vanuit moet worden gegaan dat Sales niet wist en ook niet had moeten weten dat ze voor een andere vennootschap was gaan werken, kan niet gezegd worden dat zij, uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend, heeft ingestemd met een contractuele relatie met AV Press, zodat er ook geen andere overeenkomsten zijn die de vordering van AV Press kunnen dragen.            
    
    4.3. Nu de vordering van AV Press niet steunt op overeenkomsten met een non-concurrentiebeding is de vraag of de vordering kan worden gebaseerd op art. 6:162 BW. Uitgangspunt is dat het ten behoeve van Music Emotion werven onder adverteerders en tekstschrijvers die adverteren en publiceren in de bladen van AV Press op zichzelf, los van een non-concurrentiebeding, geoorloofd is, ook al kent Sales die adverteerders en tekstschrijvers uit hoofde van haar en [gedaagde]’s vroegere acquisitiewerkzaamheden voor de Brinkman Groep. Dat kan slechts anders zijn onder bijzondere omstandigheden, bijvoorbeeld indien zou blijken dat [gedaagde] (via Sales) met behulp van speciale kennis en gegevens die hij van de Brinkman Groep heeft verkregen relaties van de Brinkman Groep met een duurzaam karakter stelselmatig ten eigen bate probeert af te nemen. Om die conclusie te kunnen trekken zijn in dit kort geding echter onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld of gebleken. Van belang is in dit verband nog dat AV Press niet heeft weersproken de stelling van [gedaagde] en Sales dat adverteerders zich meestal niet beperken tot één bepaald blad, maar doorgaans in meer tijdschriften op het desbetreffende gebied adverteren. Evenmin heeft AV Press voldoende weersproken dat tekstschrijvers voor dergelijke bladen hun teksten doorgaans in al dan niet omgewerkte vorm aan verschillende bladen op het desbetreffende gebied leveren. Onder deze omstandigheden is thans ook onvoldoende aannemelijk dat aanmerkelijk nadeel voor AV Press dreigt doordat [gedaagde] adverteerders in- en tekstschrijvers voor bladen die AV Press uitgeeft benadert om ook te adverteren in of tekst te schrijven voor het door Sales uitgegeven Music Emotion. Evenmin kan tenslotte als vaststaand worden aangenomen dat [gedaagde] en Sales het blad Music Emotion al klaar hadden liggen terwijl zij nog  voor AV Press werkten. Daarbij komt dan nog dat ook indien dit anders zou zijn aan de exclusiviteit die in de acquisitieovereenkomsten besloten ligt, weinig betekenis toekomt bij gebreke van een contractuele gebondenheid jegens AV Press nieuw. AV Press heeft ook geen andere feiten of omstandigheden gesteld die bestempeld kunnen worden als bijkomende omstandigheden die maken dat het uitgeven van Music emotion ongeoorloofde concurrentie is. In dit kort geding kan daarom niet worden aangenomen dat Sales en [gedaagde] met het uitgeven van Music Emotion onrechtmatig handelen jegens AV Press in de zin van art. 6:162 BW.
    
    4.4. Daar komt bij dat het vooralsnog niet is uitgesloten dat Sales en [gedaagde] er tot augustus 2005 niet mee bekend waren dat de oplagecijfers die AV Press aan hen verstrekte, niet overeenstemden met de werkelijke oplagecijfers. De juistheid van de stelling van AV Press dat Sales en [gedaagde] van de onjuistheid van de cijfers op de hoogte waren en er zelfs belang bij hadden voor het werven van adverteerders, kan in dit kort geding niet worden vastgesteld nu van de zijde van Sales en [gedaagde] daarover verklaringen van derden in het geding zijn gebracht die tegenovergesteld zijn aan de verklaringen van andere derden die AV Press heeft overgelegd. Naar de wetenschap van Sales en [gedaagde] over de oplagecijfers zal daarom nader onderzoek gedaan moeten worden in de bodemprocedure die is aangespannen door AV Press. Dit betekent dat er vooralsnog rekening mee moet worden gehouden dat Sales niet eerder dan augustus 2005 wist van de te hoge oplagecijfers en zij daarom als zij een contractuele relatie met AV Press zou hebben gehad die haar bond aan een non-concurrentiebeding zoals die in de acquisitieovereenkomsten, wegens een dringende reden die overeenkomsten zou hebben mogen opzeggen. Tegen die achtergrond kan AV Press zich nog minder beroepen op het gebruik in Music Emotion van adverteerders en tekstschrijvers die in bladen van AV Press staan.            
    
    4.5. Op grond van al het vorenstaande zal de vordering in conventie worden afgewezen en zal AV Press in de kosten van de procedure in conventie veroordeeld worden.
    
    In reconventie
    
    4.6. Wat hiervoor met betrekking tot de vordering in conventie is overwogen brengt niet zonder meer met zich mee dat gebleken is dat AV Press geen enkele vordering tot schadevergoeding op Sales en [gedaagde] heeft, tot zekerheid waarvan zij de conservatoire beslagen heeft gelegd. Weliswaar is hiervoor overwogen dat in dit kort geding niet kan worden aangenomen dat van contractsoverneming sprake is en dat niet is uitgesloten dat Sales en [gedaagde] niet eerder dan in augustus 2005 wisten dat AV Press onjuiste oplagecijfers verstrekte aan hen, maar daarmee is niet uitgesloten dat in de bodemprocedure dit alles, na eventuele bewijslevering, anders komt te liggen. Van de zijde van AV Press zijn verklaringen van derden overgelegd die stellen dat Sales en [gedaagde] wisten van de te hoge oplagecijfers. Als dat zo is en er blijkt wel sprake van contractsoverneming te zijn geweest, dan is Sales gebonden aan het non-concurrentiebeding in de acquisitie-overeenkomsten en kan zij jegens AV Press schadeplichtig zijn door de uitgave van Music Emotion. Geenszins is uitgesloten dat in dat geval ook [gedaagde] in privé, als natuurlijk persoon die onder de paraplu van de BV (Sales) opereert, wegens schending van dat non-concurrentiebeding schadeplichtig zal blijken te zijn. Als gevolg van dit alles is niet summierlijk van de ondeugdelijkheid van de vordering van AV Press gebleken zodat er geen grond is voor opheffing van de beslagen. Anders dan Sales en [gedaagde] acht de voorzieningen-rechter de vrees voor verduistering wel aanwezig. Gelet op de procedures tot schadevergoeding die partijen over en weer hebben aangespannen, is op voorhand onttrekking van vermogen aan verhaalsmogelijkheden niet uitgesloten. Dit alles leidt er toe dat de vordering in reconventie tot opheffing van de beslagen geweigerd zal worden.
    
    4.7.   Sales vraagt voorts een voorschot van € 50.000,00 of ieder ander bedrag, op de schadevergoeding die zij in de door haar tegen AV Press aangespannen bodemprocedure vordert. Voor toewijzing van een voorschot op schadevergoeding in kort geding moet in ieder geval het bestaan en de omvang van de vordering tot schadevergoeding in hoge mate aannemelijk zijn. Gelet op al het hiervoor in conventie en in reconventie overwogene is aan dat vereiste niet voldaan. De vordering zal daarom afgewezen worden. 
    
    4.8.  Als de in reconventie in het ongelijk gestelde partij zullen Sales en [gedaagde] veroordeeld worden in de proceskosten in deze procedure. In verband met de verwevenheid van de vordering in reconventie met die in conventie, zal het salaris van de procureur van AV Press in reconventie worden bepaald op € 408,00.  
    
    
    5. De beslissing
    
    De voorzieningenrechter
    
    in conventie
    
    5.1. weigert de gevraagde voorzieningen;
    
    
      5.2. veroordeelt AV Press in de kosten van deze procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Sales en [gedaagde] bepaald op
      € 244,00 voor griffierecht en op € 816,00 voor salaris procureur;
    
    
    in reconventie
    
    5.3. weigert de gevraagde voorzieningen;
    
    5.4. veroordeelt Sales en [gedaagde] in de kosten van deze procedure, waarbij het salaris van de procureur van AV Press wordt bepaald op € 408,00.
    
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier mr. M.J. Daggenvoorde uitgesproken op 21 oktober 2005.