ECLI:NL:GHARN:2009:BM1524, Gerechtshof Arnhem, 22-12-2009, 104.003.936
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2009-12-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ontvankelijkeheid in incidenteel hoger beroep in geval van subjectieve cumulatie. Gezag van gewijsde. Bestuurdersaansprakelijkheid.

GERECHTSHOF ARNHEM
      Sector civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 104.003.936
      (zaaknummer rechtbank 226135 / 04-2243)
    
    
    arrest van de vijfde civiele kamer van 22 december 2009
    
    inzake
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [appellante] B.V. ,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellante in het principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr. drs. A.M.A. Canta
    
    
    tegen:
    
    
      [geïntimeerde],
      zonder bekende woon- of verblijfplaats in Nederland,
      geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
      appellant in het incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr. F.J. Boom.
    
    
    
    1.	Het geding in eerste aanleg
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis in het incident van 23 februari 2005, alsmede het vonnis van 29 juni 2005 en het vonnis van 17 januari 2007, die de kantonrechter (rechtbank Zutphen, sector kanton, locatie Harderwijk) tussen appellante (hierna ook te noemen: [appellante]) als eiseres in conventie tevens verweerster in reconventie en geïntimeerde (hierna ook te noemen: [geïntimeerde]) als gedaagde (sub 2) in conventie tevens eiser in reconventie heeft gewezen; van het vonnis van 17 januari 2007 is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
    
    2.	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	[appellante] heeft bij exploot van 16 april 2007 aan [geïntimeerde] aangezegd van dat tussen [appellante] en [geïntimeerde] in conventie gewezen vonnis van 17 januari 2007 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof.
    
    
      2.2	Bij memorie van grieven heeft [appellante] vier grieven tegen het bestreden vonnis in conventie aangevoerd en toegelicht, heeft zij bewijs aangeboden en nieuwe producties in het geding gebracht. Zij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, voor zover wettelijk toelaatbaar uitvoerbaar bij voorraad:
      1. [geïntimeerde] hoofdelijk aansprakelijk zal verklaren voor al hetgeen waartoe de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Rentec B.V. (verder: Rentec) in het tussen [appellante] en Rentec gewezen vonnis van 17 januari 2007, zowel in conventie als in reconventie is veroordeeld, althans voor een bedrag van € 446.798,01, althans voor een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag,
      2. met veroordeling van [geïntimeerde] in (bedoeld zal zijn:) de kosten van de procedure in eerste aanleg in conventie en de kosten van de procedure in hoger beroep, alsmede in de kosten van de gelegde beslagen, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over voornoemde kosten vanaf 14 dagen na de datum van het arrest, en
      3. het arrest, met inbegrip van de kostenveroordeling, te waarmerken als Europees executoriale titel.
    
    
    2.3	Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden, bewijs aangeboden en een aantal producties in het geding gebracht. Hij heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad [appellante] op alle in de memorie genoemde gronden niet-ontvankelijk zal verklaren in haar beroep, althans haar dit zal ontzeggen en haar beroep ongegrond en/of onbewezen zal verklaren, met veroordeling van [appellante] in (bedoeld zal zijn:) de kosten van het principaal hoger beroep.
    
    
      2.4	Bij dezelfde memorie heeft [geïntimeerde] incidenteel hoger beroep ingesteld tegen het tussen [appellante] en Rentec in conventie gewezen vonnis van 17 januari 2007, en heeft hij daartegen acht grieven aangevoerd en toegelicht, heeft hij bewijs aangeboden en een aantal producties in het geding gebracht. Hij heeft gevorderd dat het hof dat vonnis gedeeltelijk zal vernietigen en, opnieuw recht doende, het vonnis voor het overige zal bekrachtigen, voor zover nodig onder verbetering van gronden, door:
      1. alle vorderingen van [appellante] tot betaling jegens Rentec, waaronder de proceskostenveroordeling, alsnog af te wijzen;
      2. de proceskosten aan de zijde van [geïntimeerde] in eerste aanleg alsnog te begroten conform de Handleiding tarieven in burgerlijke zaken,
      met veroordeling van [appellante] in de kosten van de procedure in eerste aanleg in conventie jegens Rentec en met veroordeling van [appellante] in de kosten van het incidenteel hoger beroep. 
    
    
    2.5	Bij memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep heeft [appellante] verweer gevoerd en geconcludeerd dat het hof [geïntimeerde] in het incidenteel hoger beroep niet-ontvankelijk zal verklaren, althans de vorderingen van [geïntimeerde] zal afwijzen, alles met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel hoger beroep.
    
    2.6	Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
    
    3.	De vaststaande feiten
    
    Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist, staan vast de door de kantonrechter onder 2 van het bestreden vonnis vastgestelde feiten.
    
    4.	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    4.1	In eerste aanleg is op 17 januari 2007 een vonnis gewezen tussen [appellante] als eiseres in conventie, tevens gedaagde in reconventie en Rentec als gedaagde (sub 1) in conventie, tevens eiseres in reconventie gewezen. In dat vonnis heeft de kantonrechter de vorderingen van [appellante] jegens Rentec (deels) toegewezen. In datzelfde vonnis heeft de kantonrechter de vorderingen van [appellante] tegen [geïntimeerde] afgewezen. De kern van het geschil in hoger beroep betreft de vraag of [geïntimeerde] hoofdelijk aansprakelijk is voor hetgeen waartoe Rentec jegens [appellante] is veroordeeld. In het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de tussen [appellante] en Rentec op 8 juni 2004 gesloten huurovereenkomst (verder: de huurovereenkomst) ontbonden verklaard en Rentec veroordeeld tot een bedrag van                  € 260.397,82 vermeerderd met de contractuele rente van 2% per maand over dit bedrag vanaf 7 oktober 2004 tot aan de dag van algehele voldoening en Rentec in - kort gezegd - de proceskosten in eerste aanleg veroordeeld. [appellante] is in de procedure tussen [appellante] en [geïntimeerde] veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van [geïntimeerde], begroot op nihil. 
    
    
      In het incidenteel hoger beroep
      4.2	Het hof constateert dat [geïntimeerde] door middel van zijn incidenteel hoger beroep opkomt tegen het door de kantonrechter op 17 januari 2007 tussen [appellante] en Rentec in conventie gewezen vonnis. [appellante] stelt zich op het standpunt dat [geïntimeerde] niet-ontvankelijk is in dit incidenteel hoger beroep.
    
    
    4.3	Het hof oordeelt als volgt. In de procedure in eerste aanleg was sprake van subjectieve cumulatie, aangezien [appellante] als eiseres in één dagvaarding vorderingen heeft ingesteld tegen twee gedaagden. Nadat de kantonrechter had geoordeeld dat redenen van doelmatigheid een gezamenlijke behandeling rechtvaardigden, heeft de kantonrechter, onder verwijzing naar artikel 107 en artikel 220 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (verder: Rv), de procedure tussen [appellante] en Rentec enerzijds en [appellante] en [geïntimeerde] anderzijds gevoegd behandeld als bedoeld in artikel 222 Rv. Ingeval van subjectieve cumulatie van rechtsvorderingen die vanwege hun onderlinge samenhang in één procedure zijn samengevoegd, geldt als uitgangspunt dat deze voeging aan de desbetreffende afzonderlijke zaken niet hun zelfstandigheid ontneemt. Aangezien uitsluitend partijen van een gewezen vonnis in hoger beroep kunnen komen (artikel 332 Rv), staat het [geïntimeerde] niet vrij beroep in te stellen tegen het vonnis gewezen tussen [appellante] en Rentec. Dit zou anders zijn, indien [geïntimeerde] zich ingevolge artikel 217 Rv had gevoegd in deze procedure. Nu van een incident tot voeging in de zin van artikel 217 Rv niet is gebleken, is de conclusie dat [geïntimeerde] niet kan worden ontvangen in zijn hoger beroep tegen het tussen [appellante] en Rentec gewezen vonnis.
    
    4.4	Daar [geïntimeerde] niet als partij in de zaak tussen [appellante] en Rentec kan worden aangemerkt, heeft het vonnis tussen [appellante] en Rentec geen gezag van gewijsde gekregen in de procedure tussen [appellante] en [geïntimeerde]. In het principaal hoger beroep zal het hof derhalve in de verhouding tussen [appellante] en [geïntimeerde] de door [geïntimeerde] ter zake van de aansprakelijkheid van Rentec opgeworpen verweren dienen te onderzoeken.
    
    
      In het principaal hoger beroep
      4.5	[geïntimeerde] betoogt dat hij niet jegens [appellante] aansprakelijk kan worden gehouden, omdat Rentec niet aansprakelijk is jegens [appellante]. In dat verband stelt [geïntimeerde] dat:
      (i) Rentec - gelet op het feit dat het gehuurde ernstige gebreken vertoonde -  haar betalingsverplichtingen jegens [appellante] mocht opschorten;
      (ii) de huurbetalingsverplichtingen en de verplichting tot het stellen van een bankgarantie niet per 1 april 2004 zijn ingegaan, doch - gelet op het bepaalde in artikel 22.1 van de algemene bepalingen huurovereenkomst kantoorruimte die deel uitmaken van de huurovereenkomst (verder: de algemene bepalingen) - pas op het moment dat het pand gebruiksklaar was, hetgeen voor de ontruiming niet het geval was.
    
    
    
      Opschortingsrecht
      4.6	[geïntimeerde] stelt dat Rentec zich ter zake van de verplichting tot het betalen van huurpenningen en tot het stellen van een bankgarantie op een opschortingsrecht kon beroepen. Ter onderbouwing van die stelling stelt hij dat in het gehuurde de gebruikelijke verbinding tussen het gehuurde en een KPN-centrale, te weten een aanlegkabel en een ISRA punt, ontbrak. Volgens [geïntimeerde] behoort dit tot de verantwoordelijkheid van de verhuurder en zou [appellante] ook hebben verzekerd hiervoor zorg te dragen. [appellante] heeft dit alles gemotiveerd betwist. Het hof kan [geïntimeerde] in zijn stellingen niet volgen. Vaststaat dat het pand over een basisvoorziening PTT/KPN beschikte (2 lijnen), aangezien [geïntimeerde] dit zelf met zoveel woorden vermeldt in zijn e-mail van 3 juni 2004 aan [A] van [appellante]:
      “(…) +/- 10 dagen geleden zijn wij geconfronteerd met het feit dat het pand over niet meer dan een basis voorziening PTT/KPN telefonie beschikt (2 lijnen) (...).” In de huurovereenkomst is geen verplichting voor de verhuurder opgenomen om voor verdere aansluitingen zorg te dragen. [appellante] heeft in dat verband aangevoerd dat dit gebruikelijk is in een nieuwbouwpand en ook logisch vanwege de grote hoeveelheid mogelijkheden aan telefonie. Dit heeft [geïntimeerde] niet, althans onvoldoende gemotiveerd, bestreden. Bovendien staat vast dat [geïntimeerde] van de aanwezigheid van uitsluitend voormelde basisvoorziening in ieder geval vanaf omstreeks 24 mei 2004 op de hoogte was en dat [geïntimeerde] desondanks de huurovereenkomst op 8 juni 2004 heeft ondertekend. Tegen die achtergrond heeft [geïntimeerde] onvoldoende gemotiveerd gesteld dat [appellante] voor meer dan de aanwezige basisvoorziening zou zorgdragen. 
    
    
    4.7	Ter zake van de door [geïntimeerde] in het rapport van 27 mei 2004 genoemde gebreken is het hof in de eerste plaats van oordeel dat [geïntimeerde] onvoldoende gemotiveerd heeft gesteld dat deze gebreken van dien aard zijn dat zij tot een dusdanige aantasting van het huurgenot hebben geleid, dat de opschorting van de huurverplichtingen en de verplichting tot het stellen van een bankgarantie gerechtvaardigd is. Bovendien heeft [appellante] ter zake van dit rapport aangevoerd dat zij niet bekend was met de bezichtiging waarbij deze gebreken zijn geconstateerd noch met het rapport zelf en een groot deel van de daarin genoemde gebreken. Dit heeft [geïntimeerde] niet, althans onvoldoende gemotiveerd, bestreden en [geïntimeerde] heeft evenmin (gemotiveerd) gesteld dat [appellante] op andere wijze van deze gebreken op de hoogte was of had moeten zijn. Ook om die reden komt Rentec geen beroep op een opschortingsrecht toe, nu het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat Rentec zonder melding van het gebrek haar betalingsverplichtingen of overige verplichtingen opschort. Ten aanzien van de enkele (niet substantiële) gebreken waarmee [appellante] wel bekend was, heeft [appellante] gemotiveerd aangegeven dat deze zijn verholpen. Dit wordt bevestigd door het feit dat deze gebreken niet terugkeren in het bij de oplevering opgemaakte proces-verbaal van 21 juni 2004. Een beroep op dit rapport kan [geïntimeerde] om voornoemde redenen derhalve niet baten. 
    
    4.8	Ten aanzien van de door [geïntimeerde] gestelde gebreken, die staan vermeld in het proces-verbaal van oplevering met datum 21 juni 2004, is het hof van oordeel dat het hier slechts om enkele relatief kleine gebreken gaat. Indien deze gebreken al niet in het geheel zouden zijn verholpen, zoals [appellante] gemotiveerd heeft aangevoerd, is van een substantiële aantasting van het huurgenot, die de opschorting van de huurverplichtingen en de verplichting tot het stellen van een bankgarantie rechtvaardigen, geen sprake. 
    
    4.9	Tot slot stelt [geïntimeerde] nog dat kort na de oplevering (op 21 juni 2004) ernstige gebreken zijn ontstaan. [appellante] heeft echter gemotiveerd betwist dat sprake zou zijn van (ernstige) gebreken die tot vermindering van het huurgenot hebben geleid. Ten aanzien van de door [geïntimeerde] gestelde lekkages heeft [appellante] gemotiveerd aangegeven op welke datum zij van de gebreken een melding heeft gekregen, wat [appellante] heeft geconstateerd en wat zij heeft gedaan om deze te verhelpen. Deze door [appellante] genoemde gebreken zijn slechts geringe gebreken en derhalve niet van dien aard dat een beroep op opschorting is gerechtvaardigd. [geïntimeerde] heeft dit alles slechts in algemene termen bestreden, zonder het bestaan of voortduren van de gebreken nader te onderbouwen. Bovendien heeft [geïntimeerde] verzuimd gemotiveerd te stellen waarom ter zake van de gestelde gebreken sprake zou zijn van een substantiële aantasting van het huurgenot. Dit had, gelet op de gemotiveerde betwisting van [appellante], wel op zijn weg gelegen. Daarmee heeft hij niet aan zijn stelplicht voldaan. 
    
    4.10	De conclusie uit het voorgaande is dat het betoog van [geïntimeerde] dat Rentec zich op een opschortingsrecht mocht beroepen, faalt.
    
    
      Ingangsdatum verplichtingen uit hoofde van de huurovereenkomst
      4.11	In de huurovereenkomst staat expliciet en zonder voorbehoud vermeld dat de eerste betaling van de huur betrekking heeft op de periode vanaf 1 april 2004 tot en met 30 juni 2004. In de correspondentie tussen [appellante] en [geïntimeerde] die daaraan voorafging - in verband met het feit dat de aanvankelijk beoogde huurder, [E] Holding B.V. (verder: [E]), niet tot ondertekening van de huurovereenkomst overging - heeft [appellante] steeds herhaald dat het voor [appellante] uitsluitend acceptabel was indien de huurovereenkomst die Rentec zou tekenen identiek was aan de huurovereenkomst met [E], ook met betrekking tot de ingangsdatum 1 april 2004. Toen [geïntimeerde] vervolgens tijdens het ondertekenen van de huurovereenkomst op 27 april 2004 de ingangsdatum van 1 april 2004 alsnog in 1 mei 2004 wijzigde, heeft [appellante] daarop per brief met datum 28 mei 2004 laten weten vast te houden aan de ingangsdatum van 1 april 2004. 
      Daarop heeft [geïntimeerde] in een e-mail van 3 juni 2004 gericht aan [A] van [appellante] geschreven: “Op basis van dit gesprek zal ik akkoord gaan met de datum 1 april 2004 zijnde de aanvangsdatum voor de huur onder de condities zoals besproken.(…)”. Gelet op de totstandkomingsgeschiedenis van de huurovereenkomst, moet het voor [geïntimeerde] duidelijk zijn geweest dat hij zich met de ondertekening van de huurovereenkomst op 8 juni 2004 ermee akkoord verklaarde dat de eerste betalingsverplichtingen betrekking hadden op de periode vanaf 1 april 2004. Dat hij erop mocht vertrouwen dat hij niet eerder hoefde te betalen dan dat het gehuurde gebruiksklaar zou zijn, valt - in het licht van het voorgaande en zonder nadere feiten die niet zijn gesteld en evenmin zijn gebleken - niet in te zien. 
    
    
    
      4.12	[geïntimeerde] beroept zich voor zijn stelling dat de huurverplichtingen niet eerder zijn ingegaan dan op het moment waarop het pand gebruiksklaar was, nog op artikel 22.1 van de algemene bepalingen. Artikel 22.1 van de algemene bepalingen luidt: ”Bij het niet beschikbaar zijn van het gehuurde op de overeengekomen ingangsdatum van de huur, doordat het gehuurde niet tijdig gereed is gekomen, de vorige gebruiker het gehuurde niet tijdig heeft ontruimd of verhuurder de door hem te verzorgen vergunningen van overheidswege nog niet heeft verkregen, is huurder tot de datum waarop het gehuurde hem ter beschikking staat geen huurprijs en geen vergoeding wegens bijkomende leveringen en diensten verschuldigd en schuiven ook zijn overige verplichtingen en de overeengekomen termijnen dienovereenkomstig op. (...)”
      [appellante] stelt dat dit artikel slechts betrekking heeft op situaties waarin de oorzaak van het niet beschikbaar zijn van het gehuurde, voor rekening van de verhuurder komt. [geïntimeerde] betoogt dat dit voorbehoud niet in artikel 22.1 staat. Hiermee gaat [geïntimeerde] er echter naar het oordeel van het hof aan voorbij - zoals in de stellingen van [appellante] ligt besloten - dat een overeenkomst niet enkel de tussen partijen overeengekomen rechtsgevolgen heeft, maar ook die welke naar de aard van de overeenkomst, uit de wet, de gewoonte of de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien. Nu de vertraging in de oplevering verband hield met de problemen rondom de ondertekening van de huurovereenkomst, ontstaan aan de zijde van Rentec, brengen de eisen van redelijkheid en billijkheid in dit geval met zich dat [geïntimeerde] geen beroep op dit artikel toekomt. 
    
    
    4.13	De conclusie uit het voorgaande is dat Rentec per 1 april 2004 huurpenningen aan [appellante] verschuldigd was en dat zij vanaf 8 juni 2004 (het moment van ondertekening van de huurovereenkomst) verplicht was tot het stellen van een bankgarantie. Nu tussen partijen niet ter discussie staat dat Rentec die verplichtingen niet is nagekomen, is Rentec ter zake daarvan aansprakelijk jegens [appellante]. 
    
    
      Bestuurdersaansprakelijkheid
      4.14	Met grief II richt [appellante] zich - kort gezegd - tegen het oordeel van de kantonrechter dat [geïntimeerde] niet aansprakelijk is jegens [appellante].
    
    
    4.15	Bij de beoordeling van die grief neemt het hof tot uitgangspunt dat wanprestatie van een rechtspersoon onder omstandigheden kan meebrengen dat de bestuurder op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk is ten aanzien van de benadeelde, indien hem te dier zake een persoonlijk verwijt treft. Dit kan zich, in het licht van de omstandigheden van het geval, onder meer voordoen indien de bestuurder bij het aangaan van de overeenkomst door de rechtspersoon wist, althans redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat de rechtspersoon niet in staat zou zijn die overeenkomst na te komen en geen verhaal zou bieden voor de ten gevolge van de wanprestatie te lijden schade. Buiten die situatie zou de bestuurder van een vennootschap op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk kunnen zijn, indien hij zonder goede reden feitelijk verhindert dat de vennootschap bestaande verplichtingen jegens de crediteur nakomt. In dat verband is op zichzelf niet voldoende dat hij er niet op toeziet dat de vennootschap tijdig haar financiële verplichtingen tegenover een schuldeiser nakomt, maar dient hem daarvan een voldoende ernstig verwijt te kunnen worden gemaakt. 
    
    
      Betalingsonmacht
      4.16	Ter onderbouwing van haar stelling dat [geïntimeerde] bij het aangaan van de overeenkomst door de rechtspersoon wist, althans redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat Rentec niet in staat zou zijn die overeenkomst na te komen en geen verhaal zou bieden voor de ten gevolge van de wanprestatie te lijden schade, verwijst [appellante] naar de bij de Kamer van Koophandel en Fabrieken Harderwijk gedeponeerde concept jaarstukken van Rentec. Hieruit blijkt dat Rentec op 31 december 2003 en op 31 december 2004 slechts beschikte over een eigen vermogen van circa € 30.000,--. Dit in tegenstelling tot de eerder aan [appellante] verstrekte balans per 1 januari 2004, waarin stond vermeld dat Rentec over een eigen vermogen van € 202.710,-- beschikte. Verder heeft [appellante] gesteld dat Rentec zowel op 31 december 2003 als op 31 december 2004 een negatief werkkapitaal van € 200.000,-- had en dat Rentec volgens de te deponeren concept jaarstukken 2003, 2004 en 2005 geen personeel in dienst had. Tot slot stelt [appellante] dat [geïntimeerde] ter gelegenheid van een op verzoek van haar uitgevoerd verhaalsonderzoek op 30 september 2004 heeft verklaard dat “de onderneming al vijf jaar geen activiteiten meer ontplooit en een “lege vennootschap”betreft (…).”(productie III bij memorie van grieven). [geïntimeerde] heeft dit alles niet, althans onvoldoende gemotiveerd, bestreden. Hij betoogt weliswaar in algemene bewoordingen dat Rentec wel degelijk tot en met 2004 activiteiten heeft verricht, maar onderbouwt dit op geen enkele wijze. Met betrekking tot het verschil in de door hem aan [appellante] verstrekte balans en de bij de Kamer van Koophandel nadien gedeponeerde balansen, verklaart hij dat hij is afgegaan op zijn accountant. Dit kan hem echter niet baten. Ook indien het juist zou zijn, dat zijn accountant verkeerde cijfers heeft opgesteld - [geïntimeerde] onderbouwt die stelling  geenszins - dient dit in de verhouding tot [appellante] voor rekening en risico van [geïntimeerde] te blijven. Daar komt bij dat [geïntimeerde] als enig aandeelhouder en bestuurder van de vennootschap zonder personeelsleden geacht moet worden op de hoogte te zijn geweest van de financiële positie van zijn eigen vennootschap. Ook het feit dat [geïntimeerde] - zoals hij stelt - ervan uitging dat de huuropbrengsten door de onderhuurders zouden worden voldaan, of na een overname van Rentec, door [E], leidt niet tot een ander oordeel. Dit doet er immers niet aan af dat Rentec zelf - naar [geïntimeerde] had moeten begrijpen - niet in staat was om aan haar verplichtingen jegens [appellante] te voldoen.
      Al met al is het hof van oordeel dat [appellante] gemotiveerd heeft gesteld dat Rentec niet in staat was de verplichtingen uit de huurovereenkomst na te komen en geen verhaal zou bieden alsmede dat [geïntimeerde] hiervan op de hoogte was, althans dit had moeten zijn, en dat [geïntimeerde] die gemotiveerde stellingen onvoldoende gemotiveerd heeft bestreden. 
    
    
    4.17	Daar komt nog bij dat de stukken geen andere conclusie rechtvaardigen dan dat [geïntimeerde] betalingsonwil kan worden verweten. Aan dit oordeel liggen de navolgende feiten en omstandigheden ten grondslag.
    
    
      4.18	Aan de totstandkoming van de huurovereenkomst zijn uitvoerige onderhandelingen vooraf gegaan, waarin in ieder geval op 4 maart 2004 overeenstemming bestond over de ingangsdatum van de huurovereenkomst, zo volgt uit de brief van [B] namens [E] van die datum, gericht aan de makelaar van [appellante], Raadhuisstaete Vastgoed B.V.. [B] schrijft in die brief:
      “ 2. Over de inhoud van het contract zijn wij het eens. Er zijn geen noemenswaardige punten van verschil meer.”
      Het moge zo zijn dat [geïntimeerde] niet bij elk gesprek aanwezig was; vast staat wel dat [geïntimeerde] bij de totstandkoming betrokken is geweest en van de uitkomst op de hoogte was. [geïntimeerde] heeft erkend dat hij in ieder geval in november 2003 een gesprek over de huurovereenkomst heeft gevoerd met de makelaar van [appellante] en dat hij op 10 december 2003 bij een gesprek tussen de architect, de makelaar van [appellante], een medewerker van [appellante] en [B] aanwezig is geweest. De betrokkenheid van [geïntimeerde] volgt ook uit het faxbericht van de makelaar van [appellante], Raadhuisstaete Vastgoed B.V., met datum 6 januari 2004 gericht aan de heer [C], waarin staat vermeld: “(…) Op korte termijn zal een afspraak worden gemaakt met de heer [B] en de heer [geïntimeerde] om de laatste punten te bespreken (…).”. Dat [geïntimeerde] nauwer samenwerkte met [B] dan hij doet voorkomen kan voorts worden afgeleid uit zijn e-mail met datum 3 juni 2004 waarin hij spreekt van “onze heer [B]”. Verder is het - zonder nadere feiten die door [geïntimeerde] niet zijn gesteld en die evenmin zijn gebleken - ongeloofwaardig dat [geïntimeerde] als enig aandeelhouder van de oorspronkelijk beoogde huurder, Ermer Beheer B.V., en als adviseur van de later beoogde huurder [E] (tevens beoogd overneemster van de aandelen in zijn vennootschap Rentec B.V.), mede bezien tegen de achtergrond van het feit dat Rentec zich heeft opgeworpen om de huurovereenkomst in plaats van [E] aan te gaan, niet betrokken is geweest bij die onderhandelingen over de huurovereenkomst aan het einde van 2003 en het begin van 2004. 
    
    
    
      4.19	Vervolgens is, toen [E] weigerde de huurovereenkomst te ondertekenen, ter afwering van een door [appellante] jegens [E] geëntameerd kort geding, uitvoerig tussen (de raadsman van) [appellante] en [geïntimeerde] gecorrespondeerd. In die correspondentie is - zoals hiervoor reeds is overwogen - namens [appellante] steeds herhaald dat zij uitsluitend bereid was het kort geding aan te houden, indien Rentec, vertegenwoordigd door [geïntimeerde], een huurovereenkomst identiek aan die met [E] (ook wat betreft de ingangsdatum 1 april 2004) uiterlijk op 27 april 2004 zou hebben getekend. Vervolgens heeft [geïntimeerde] de huurovereenkomst op 27 april 2004 getekend, doch de aanvangsdatum handmatig gewijzigd in 1 mei 2004 en nog enkele handmatige wijzigingen aangebracht. Vervolgens hebben opnieuw besprekingen plaatsgevonden en heeft [appellante] [geïntimeerde] bij brief met datum 28 mei 2004 een uiterste termijn gesteld om alsnog de huurovereenkomst te tekenen. Uiteindelijk heeft [geïntimeerde] bij e-mail van 
      3 juni 2004 bevestigd akkoord te gaan met 1 april 2004 als aanvangsdatum van de huur. De huurovereenkomst is op 8 juni 2008 door [geïntimeerde] getekend. Betaling en het stellen van een bankgarantie bleven echter uit. [appellante] is vervolgens een kort geding tot ontruiming gestart. In het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van dit kort geding staat vermeld:
      “De kantonrechter legt aan partij Rentec de vraag voor of er nu binnen 5 dagen betaald gaat worden. In verband hiermee wordt de zitting geschorst.
      Na de hervatting van de zitting wordt door [D] van Rentec in eerste instantie gevraagd of de termijn van 5 dagen opgerekt kan worden. Er zal dan wel betaald worden. 
      Van de zijde van [appellante] wordt gesteld dat men alleen accoord kan gaan met een doorhaling van deze procedure als er binnen 5 betaald wordt en er een bankgarantie komt.
      Onder leiding van de kantonrechter wordt tussen partijen het volgende afgesproken:
      Uiterlijk dinsdag 14 september 2004 om 12:00 uur moet de betaling bij [appellante] binnen zijn. In verband hiermee wordt de procedure aangehouden tot 15 september 2004.(…)”.
      Het voorgaande kan moeilijk anders worden begrepen dan dat [geïntimeerde] ter comparitie namens Rentec heeft toegezegd dat zij de huurpenningen zou betalen. Zij heeft dit vervolgens wederom nagelaten.  
    
    
    4.20	De hiervoor genoemde feiten en omstandigheden leiden tot de conclusie dat [geïntimeerde] stelselmatig heeft getracht te verhinderen dat Rentec tot betaling van de huurpenningen en het stellen van een bankgarantie zou overgaan en dat [geïntimeerde] - gelet op zijn rol als enig aandeelhouder en enig bestuurder van Rentec en zijn betrokkenheid bij de totstandkoming van de huurovereenkomst - hiervan een ernstig verwijt valt te maken. Dat [geïntimeerde] op goede gronden heeft gemeend en heeft mogen menen dat Rentec (dan wel hijzelf) haar (zijn) verplichtingen tot betaling van de huur en het stellen van een bankgarantie heeft mogen opschorten, is gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen onvoldoende gesteld of gebleken. Het beroep op dit opschortingsrecht kan [geïntimeerde] daarom niet disculperen ten aanzien van zijn aansprakelijkheid als bestuurder van Rentec. 
    
    4.21.	De conclusie van het voorgaande is dat [geïntimeerde] hoofdelijk aansprakelijk is voor de verplichtingen van Rentec. Grief II slaagt dan ook. 
    
    
      4.22	Ten aanzien van de hoogte van die verplichtingen overweegt het hof als volgt.
      Uit hetgeen is overwogen in 4.13 volgt dat ook in de verhouding tussen [appellante] en [geïntimeerde] is komen vast te staan dat Rentec jegens [appellante] aansprakelijk is voor het tekortschieten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de huurovereenkomst. In eerste aanleg heeft [appellante] het bedrag ter zake de huurachterstand, de kosten van elektra, de boete wegens het niet stellen van de bankgarantie, alsmede de contractuele rente over die boete gemotiveerd onderbouwd en begroot op een bedrag van € 114.211,08, inclusief BTW. [geïntimeerde] heeft dit bedrag onvoldoende gemotiveerd betwist. Nu - zoals uit het voorgaande genoegzaam volgt - naar het oordeel van het hof geen feiten of omstandigheden zijn gesteld en evenmin gebleken, waaruit zou moeten worden afgeleid dat de billijkheid klaarblijkelijk eist dat de boete wordt gematigd, is [geïntimeerde] voor dit gehele bedrag hoofdelijk aansprakelijk. 
    
    
    
      4.23	Ten aanzien van de schade bestaande uit gederfde huurinkomsten heeft [appellante] haar vordering in eerste aanleg beperkt tot iets meer dan één jaar na de ontbinding van de huurovereenkomst. De kantonrechter heeft Rentec veroordeeld tot een bedrag van € 146.186,74 ter zake van gederfde kale huur, verminderd met de huuropbrengsten aan kale huur afkomstig uit de verhuur van de begane grond van het gehuurde. De kantonrechter heeft in dit verband overwogen dat die schade in redelijkheid nog is toe te rekenen aan de ontbinding van de huurovereenkomst per 7 oktober 2004. Tevens heeft de kantonrechter geoordeeld dat van [appellante] niet verwacht had kunnen worden het gehuurde aan Optiland B.V. en Compac B.V. te verhuren, nu zij niet als voldoende draagkrachtige huurders kunnen worden beschouwd. Nu [appellante] in hoger beroep onbestreden heeft gesteld dat, naast Optiland B.V., ook Compac B.V. inmiddels in staat van faillissement verkeert, komt dit standpunt zeer aannemelijk voor. 
      [geïntimeerde] heeft in hoger beroep geen, althans onvoldoende, andere feiten en omstandigheden gesteld die de overwegingen en het oordeel van de kantonrechter in een ander daglicht plaatsen. Het hof verenigt zich derhalve met dit oordeel en de daarvoor gegeven gronden. [geïntimeerde] is voor het bedrag van € 146.186,74 hoofdelijk aansprakelijk.
    
    
    
      4.24	[geïntimeerde] betoogt tot slot nog dat hij niet aansprakelijk kan zijn voor de contractuele boete over de gederfde huurinkomsten, nu artikel 18.2 van de algemene bepalingen alleen betrekking heeft op vertraging in de betaling van verschuldigde betalingen uit hoofde van de huurovereenkomst maar niet op schadevergoeding. Het hof volgt [geïntimeerde] niet in dit betoog. 
      Artikel 18.2 luidt: 
      “Telkens indien een uit hoofde van de huurovereenkomst door huurder verschuldigd bedrag niet prompt op de vervaldag is voldaan, verbeurt huurder aan verhuurder van rechtswege per kalendermaand vanaf de vervaldag van dat bedrag een direct opeisbare boete van 2% van het verschuldigde per kalendermaand, waarbij elke ingetreden maand als volle maand geldt, met een minimum van €  300,-- per maand.”
      Deze bepaling kan niet anders worden begrepen dan dat hieronder dient te worden verstaan alle vorderingen die voortvloeien uit de huurovereenkomst, de vorderingen ten titel van schadevergoeding wegens tekortkoming in de nakoming daaronder begrepen.
    
    
    4.25 	Uit het voorgaande volgt dat [geïntimeerde] als bestuurder hoofdelijk aansprakelijk is voor een bedrag van    € 260.397,82, vermeerderd met de contractuele rente van 2% per maand over dit bedrag vanaf 7 oktober 2004 tot aan de dag van algehele voldoening. 
    
    4.26	Voor zover [appellante] bij conclusie in haar memorie van grieven heeft gevorderd om voor recht te verklaren dat [geïntimeerde] voor een hoger bedrag dan onder 4.25 vermeld aansprakelijk is, zal die vordering worden afgewezen, nu [appellante] geen, althans een onvoldoende duidelijke, grief heeft gericht tegen de rechtsoverwegingen 4.9 tot en met 4.18 in het bestreden vonnis in conventie.
    
    4.27	Ook de vordering om dit arrest, met inbegrip van de kostenveroordeling, te waarmerken als Europese executoriale titel zal worden afgewezen, nu in dit geval niet aan de voorwaarden voor het afgeven daarvan is voldaan.
    
    
      Slotsom
      4.28	De slotsom in het principaal hoger beroep van het voorgaande is dat grief II - grief I bevat slechts een algemene grief - in het principaal hoger beroep slaagt, zodat het bestreden vonnis voor zover het de in conventie gewezen beslissing tussen [appellante] en [geïntimeerde] betreft, dient te worden vernietigd. Het hof zal de gevorderde verklaring voor recht toewijzen, in die zin dat voor recht zal worden verklaard dat [geïntimeerde] hoofdelijk aansprakelijk is voor al hetgeen waartoe Rentec in eerste aanleg in het tussen [appellante] en Rentec in conventie gewezen vonnis van de kantonrechter (rechtbank Zutphen, sector kanton, locatie Harderwijk) van 17 januari 2007 is veroordeeld. Gelet hierop behoeven de overige grieven in het principaal hoger beroep geen bespreking meer.
    
      
    4.29	De slotsom in het incidenteel hoger beroep is dat [geïntimeerde] daarin niet-ontvankelijk zal worden verklaard.
    
    4.30	Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties worden veroordeeld, zoals hierna vermeld.
    
    5.	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
      In het principaal hoger beroep
      vernietigt het vonnis van de kantonrechter (rechtbank Zutphen, sector kanton, locatie Harderwijk) van 17 januari 2007, voor zover in conventie tussen partij [appellante] en partij [geïntimeerde] gewezen, en doet in zoverre opnieuw recht:
    
    
    1. 	verklaart voor recht dat [geïntimeerde] hoofdelijk aansprakelijk is voor al hetgeen waartoe Rentec in eerste aanleg in het tussen [appellante] en Rentec in conventie gewezen vonnis van de kantonrechter (rechtbank Zutphen, sector kanton, locatie Harderwijk) van 17 januari 2007 is veroordeeld (te weten de veroordelingen onder punt 5.2, 5.3 en 5.4 van dit vonnis); 
    
    
      2. 	veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellante] begroot op € 2.000,-- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, op 
      € 251,-- voor griffierecht en op € 70,85 voor explootkosten;
    
    
    3. 	verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
      In het incidenteel hoger beroep
      4.	verklaart [geïntimeerde] niet-ontvankelijk;
    
    
    5.	compenseert de kosten van het incidenteel hoger beroep aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt;
    
    
      In het principaal en incidenteel hoger beroep
      6.	wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. I.A. Katz-Soeterboek, C.J.H.G. Bronzwaer en 
      W. Duitemeijer en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 december 2009.