ECLI:NL:GHSHE:2009:BJ2236, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 09-06-2009, HD 200.004.162
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2009-06-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Buurweg

typ. SH
      zaaknr. HD 200.004.162
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      sector civiel recht,
      tweede kamer, van 9 juni 2009,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      [APPELLANT],
      wonende te [plaats], 
      appellant bij exploot van dagvaarding 
      van 25 januari 2008,
      advocaat: mr. B.P.W. van Brink,
    
    
    tegen:
    
    
      [GEINTIMEERDE],
      wonende te [plaats],
      geïntimeerde bij gemeld exploot, 
      advocaat: mr. C.M. van der Corput,
    
    
    op het hoger beroep van het door de rechtbank Roermond gewezen vonnis van 14 november 2007 tussen appellant - [appellant] - als gedaagde en geïntimeerde - [geïntimeerde] - als eiser.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 74794/HA ZA 06-534) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het daaraan voorafgaande tussenvonnis van 20 september 2006.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellant] tien grieven aangevoerd, producties overgelegd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, primair tot alsnog afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde], subsidiair tot gedeeltelijke afwijzing van die vorderingen namelijk vanaf het gedeelte van het pad gelegen achter de tweede opgang van [geïntimeerde], met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden.
    
    2.3. [appellant] heeft een akte genomen, en [geïntimeerde] heeft een antwoordakte met producties genomen.
    
    
      2.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
      3. De gronden van het hoger beroep
    
    
    Voor de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    
      4.1.1. In r.o. 2.1-2.6 van het vonnis van 14 november 2007 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten, welke niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. 
      4.1.2. Het gaat in dit geding - kort samengevat - om het volgende. 
      Partijen zijn buren. [appellant] is sinds 16 mei 1986 eigenaar van het perceel [adres 1] (kadastraal nummer [nummer 1]) te [plaats]. Het huis op perceel [nummer 1] is in 1969 gebouwd. De familie [familie] heeft als eerste eigenaar dit huis bewoond.
      [geïntimeerde] is sinds 21 maart 1959 eigenaar van het perceel [adres 2] (kadastraal nummer [nummer 2]). Sinds 1965 bewoont hij het in dat jaar gebouwde huis aan [adres 2]. 4.1.3. Vanaf de [weg] loopt over de volle lengte tussen de percelen [nummer 1 en 2] een pad naar het achterliggende perceel (kadastraal nummer [nummer 3]). Het pad behoort bij perceel [nummer 1] en is derhalve thans eigendom van [appellant].
      4.1.4. Eertijds was het achterliggende perceel [nummer 3] eigendom van de vader van [geïntimeerde], sinds 1966 behoorde dit toe aan [geïntimeerde] en zijn broers. Op het perceel stonden kassen. Ten behoeve van de toegang tot deze kassen was op 22 augustus 1966 een erfdienstbaarheid van weg gevestigd, ten gunste van perceel [nummer 3] en ten laste van perceel [nummer 1]. Perceel [nummer 3] is door (de gebroeders) [geïntimeerde] in 1990 aan een derde verkocht en behoort sinds 28 april 2006 in eigendom toe aan de gemeente [plaats]. Bij de akte van levering van 28 april 2006 heeft de gemeente [plaats] afstand gedaan van de erfdienstbaarheid van weg.
      4.1.5. [appellant] gebruikt sinds 1986 het pad om bij zijn huis te komen. 
      [geïntimeerde] gebruikte het pad conform de doelstelling van de in 1966 gevestigde erfdienstbaarheid, te weten om toegang te verkrijgen tot perceel [nummer 3]; daarnaast gebruikte [geïntimeerde] het pad vanaf enig moment om bij zijn woning en bij zijn bij de woning behorende garage - waarvan de ingang aan dat pad lag - te komen. Met dit gebruik is hij doorgegaan totdat [appellant] in maart 2006 het pad bij (de rest van) zijn perceel heeft getrokken.
      4.1.6. [geïntimeerde] heeft [appellant] in rechte betrokken en een verklaring voor recht gevorderd dat het pad een buurweg is ten behoeve van hem, zijn vrouw en degenen die zijn eigendom bezoeken, en dat [appellant] werd geboden de afrastering die hij op de buurweg heeft geplaatst te verwijderen en verwijderd te houden op straffe van een dwangsom van 
      € 5.000,-- per overtreding en te gehengen en te gedogen dat [geïntimeerde], zijn vrouw en degenen die zijn eigendom bezoeken, gebruik kunnen maken van de buurweg op straffe van een dwangsom van € 5.000,-- per overtreding. De rechtbank heeft het gevorderde toegewezen, op straffe van een dwangsom van € 100,-- per overtreding met een maximum van € 5.000,--.
    
    
    
      4.2.1. [appellant] heeft het oordeel van de rechtbank bestreden met tien grieven. Het hof zal de grieven I tot en met IX gezamenlijk bespreken. 
      Centraal in dit geschil staat de vraag of het pad tussen de percelen [nummer 1 en 2] naar perceel [nummer 3] op 1 januari 1992 een buurweg was. De buurweg was geregeld in art. 719 BW (oud). Art. 160 OW handhaaft de op 1 januari 1992 bestaande rechten, bevoegdheden en verplichtingen met betrekking tot buurwegen. 
      4.2.2. Bij een buurweg gaat het om een weg, die de buren tot uitweg moet strekken. Dat is in deze zaak onbetwist het geval. Een buurweg moet volgens art. 719 (oud) BW gebruikt worden door "verscheiden buren". Hieronder moet worden verstaan gebruik door twee of meer buren. 
      4.2.3. Het gebruik van het pad door [geïntimeerde] en/of de opvolgende eigenaars van perceel [nummer 3] is voor deze beoordeling niet relevant. Immers, zij gebruikten het pad sinds 1966 tot aan de afstand daarvan in 2006 krachtens het aan hen toekomende recht van erfdienstbaarheid van weg. Dit gebruik vond derhalve plaats uit anderen hoofde dan op grond van enige bestemming tot buurweg en kan derhalve niet dienen als bewijs dat het pad bestemd was als buurweg.
      4.2.4. Ten aanzien door het gebruik door [geïntimeerde] (en de zijnen) in hun hoedanigheid van eigenaar/bewoner van [adres 2] (perceel [nummer 2]) heeft het volgende te gelden. Het hof had in r.o. 4.1.4 reeds overwogen dat [geïntimeerde] het pad "vanaf enig moment" gebruikte om bij zijn woning en/of zijn garage te komen. Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat dit moment nader bepaald dient te worden op 1966. 
      De erfdienstbaarheid is gevestigd in 1966. In de vestigingsakte wordt melding gemaakt van het pad. Vast staat dat de woning van [geïntimeerde] in 1965 gereed is gekomen en dat [geïntimeerde] toen aan de [adres 2] (perceel [nummer 2]) is gaan wonen. Gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] eerder dan in 1965 op perceel [nummer 2] (of perceel [nummer 3]) een woning had. 
      Uit de verklaringen van de bij het voorlopig getuigenverhoor voor de rechtbank gehoorde getuigen valt ook niet af te leiden dat het gebruik door [geïntimeerde] (en de zijnen) van het pad als uitweg om van en naar de woning/garage te komen reeds voor 1965/1966 heeft plaatsgevonden. Het door de getuigen vermelde gebruik van het pad heeft betrekking op zowel de in de erfdienstbaarheid voorziene doeleinden (te weten het bereiken van perceel [nummer 3]), als het bezoeken van perceel [nummer 2]. Als gezegd is het gebruik ten behoeve van perceel [nummer 3] in deze irrelevant. 
      Ten aanzien van het gebruik ten behoeve van perceel [nummer 2] ziet het hof op de partijverklaring van [geïntimeerde] en op de verklaringen van zijn vrouw, zijn broer, en zijn schoonzus, die allen verklaard hebben dat het pad altijd (behalve dus om bij het tuindersbedrijf (op perceel [nummer 3]) te komen) door iedereen werd gebruikt om bij de familie van [geïntimeerde] (op perceel [nummer 2]) "achterom" te komen. 
      4.2.5. Uit het voorgaande vloeit voort dat het gestelde gebruik door [geïntimeerde] van het pad als buurweg alleen maar kan zien op dat gebruik als eigenaar van perceel [nummer 2] en niet het gebruik door [geïntimeerde] als (een van de) rechthebbende(n) op de erfdienstbaarheid van weg ten behoeve van perceel [nummer 3]. Het gebruik van het pad door [geïntimeerde] als eigenaar van perceel [nummer 2] strekte zich slechts uit tot aan de inrit naar de garage op perceel [nummer 3]. Uit de getuigenverklaringen blijkt dat [geïntimeerde] en zijn vrouw ook specifiek het oog hadden op het gebruik tot aan de garage en dat het pad als buurweg ook niet verder is gebruikt. Immers, alle getuigen hebben het over "achterom" komen bij de woning (of de garage) van [geïntimeerde]. [de vrouw van geïntimeerde] heeft zelfs met zoveel woorden verklaard er geen bezwaar tegen te hebben als het pad na de oprit naar de garage zou worden afgesloten.
      4.2.6. [geïntimeerde] heeft in de inleidende dagvaarding gesteld dat [persoon 1] (eigenaar van perceel [nummer 1] sinds 1968 en aldaar wonende sinds 1969) het pad ook altijd heeft gebruikt om bij zijn woning te komen. Dit is door [appellant] niet betwist. Vaststaat dat ook [appellant] het pad gebruikte om bij zijn woning te komen.
      4.2.7. Aan het vereiste van gezamenlijk gebruik door de buren is derhalve vanaf 1969 voldaan, voor zover het betreft het deel van het pad dat loopt vanaf de ingang aan [weg] tot aan de inrit naar de garage van [geïntimeerde]. Hieruit vloeit voort dat de vraag of sprake is van een buurweg ook slechts speelt voor dit eerste gedeelte. Voor zover het pad daar achter nog doorloopt (blijkens de overgelegde producties is dat nog enkele tientallen meters) rust hierop in ieder geval geen recht van buurweg. Thans is derhalve nog slechts aan de orde of het voorste gedeelte van het pad (tot en met de inrit naar de garage van [geïntimeerde]) op 1 januari 1992 een buurweg was.
      4.3.1. Voor het ontstaan van een buurweg is meer nodig dan het gemeenschappelijk gebruik door de buren als uitweg. Beslissend is of de weg tot buurweg is bestemd.
      4.3.2. Ten aanzien van de bestemming van het pad tot buurweg overweegt het hof voorts dat deze bestemming in beginsel ontstaat door een uitdrukkelijke of stilzwijgende verklaring van de eigenaar en dat het enkele gedogen door of vanwege de eigenaar van een weg van het gebruik daarvan door de buurman nog niet meebrengt dat de weg tot buurweg wordt bestemd. Daarbij heeft echter te gelden dat indien een buurman het ongestoord bezit heeft van het recht van buurweg - dat wil zeggen dat een buurman de, naar verkeersopvattingen te beoordelen feitelijke macht over de betreffende weg uitoefent die past bij het gebruik van de die weg als buurweg - dit het voor tegenbewijs vatbare vermoeden oplevert dat van een bestemming tot een buurweg sprake is.
      4.3.3. Ten aanzien van de kwestie van de bestemming hebben partijen tegenstrijdige stellingen ingenomen. Voorts zijn er ook tegenstrijdige verklaringen door de gehoorde getuigen afgelegd. In de overgelegde bewijsmiddelen zijn verder enkele contra-indicaties voor de gestelde bestemming tot buurweg aanwezig. Het hof ziet hierin en in het feit dat uit de overgelegde foto's geen helder beeld van de situatie ter plaatse kan worden gekregen, aanleiding een comparitie van partijen te gelasten teneinde van partijen nadere informatie te verkrijgen. Het hof verzoekt partijen alsdan kleurenkopieën, dan wel goed zichtbare zwartwit kopieën, van alle zich in het dossier bevindende foto's en kaarten mee te nemen. 
      De comparitie heeft mede ten doel te bezien of partijen tot een schikking kunnen geraken. 
      4.3.4. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
    
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bepaalt dat partijen in persoon dan wel deugdelijk vertegenwoordigd door een persoon die tot het treffen van een minnelijke regeling bevoegd is, zullen verschijnen voor mr. Fikkers als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum, met de hiervoor onder r.o. 4.3.3. vermelde doeleinden;
    
    verwijst de zaak naar de rol van 30 juni 2009 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf en hun raadslieden op dinsdagen, donderdagen en vrijdagen in de maanden september en oktober 2009;
    
    bepaalt dat de advocaat van [appellant] bij zijn opgave op genoemde rol een fotokopie van het procesdossier zal overleggen;
    
    bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van de comparitie zal vaststellen;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. Van Schaik-Veltman, 
      Fikkers en Van Laarhoven en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 9 juni 2009.