ECLI:NL:GHARL:2013:BY9976, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 29-01-2013, 200.102.823/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2013-01-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Vordering heeft karakter declaratoir. Ten onrechte toegewezen. Bewijslast nadere overeenkomst ligt bij de partij die zich op het rechtsgevolg daarvan beroept. Wederpartij behoeft alleen het bestaan van de nadere overeenkomst te weerspreken.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    vestiging Leeuwarden
    
    afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.102.823/01
      (zaaknummer rechtbank Leeuwarden 116165 / KG ZA 11-343)
    
    
    arrest van de eerste kamer van 29 januari 2013
    
    in de zaak van
    
    
    
      [appellante],
      gevestigd te [woonplaats],
      appellante,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: [appellante],
      advocaat: mr. W.H.J. Luijer, kantoorhoudende te 's-Graveland,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      Mondzorg Hoeksche Waard B.V.,
      gevestigd te Zuid-Beijerland,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiseres
      hierna te noemen: Mondzorg,
      advocaat: mr. J.B. Smits, kantoorhoudende te Breda.
    
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort-gedingvonnis uitgesproken op 4 januari 2012 door de voorzieningenrechter in de rechtbank Leeuwarden.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 1 februari 2012, tevens bevattende de grieven en met aanhechting van producties, is door [appellante] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van Mondzorg tegen de zitting van 13 maart 2012, met als conclusie:
    
    
    "te vernietigen het vonnis van 4 januari 2012 dat door de voorzieningenrechter van de rechtbank Leeuwarden onder zaaknummer/ rolnummer: 116165/ KG ZA 11-343 tussen enerzijds appellante als gedaagde en anderzijds geïntimeerde als eiseres werd gewezen en opnieuw recht doende, bij arrest, voor zo ver mogelijk uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
         1.   Geïntimeerde, niet ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans deze 
                vorderingen als toegewezen door de rechtbank Leeuwarden bij vonnis van 4 januari 
                2012, alsnog geheel af te wijzen,
         2.   De nadere overeenkomst met betrekking tot het relatie- en concurrentiebeding, zoals 
               aangehecht als productie 6 bij de inleidende dagvaarding, de welke door appellante 
               onder druk van een dwangsom werd ondertekend, te vernietigen althans aan deze 
               nadere overeenkomst iedere werking te ontzeggen.
         3.  Geïntimeerde te veroordelen om al hetgeen appellante uit hoofde van het vonnis van 
              4 januari 2012 aan geïntimeerde heeft voldaan, heeft gepresteerd of alsdan zal hebben 
              voldaan, aan appellante terug te betalen en/of ongedaan te maken,
    
    
    alles met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van het geding in beide instanties"
    
    Bij conclusie van antwoord is door Mondzorg verweer gevoerd, eveneens onder overlegging van producties, met als conclusie:
    	
    "bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, appellante in haar hoger beroep niet ontvankelijk te verklaren, althans de door appellante aangevoerde grieven ongegrond te verklaren en het vonnis van de voorzieningenrechter te Leeuwarden d.d. 4 januari 2012 te bekrachtigen, met veroordeling van appellante in de kosten in appel."
    
    Vervolgens hebben beide partijen nog een akte genomen.
    
    Ten slotte hebben partijen op 27 november 2011 de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, vestiging Leeuwarden. 
    
    
      De grieven 
      [appellante] heeft vier grieven tegen het vonnis waarvan beroep opgeworpen.
    
    
    
      Ten aanzien van de feiten
      1.	Tegen de weergave van de vaststaande feiten door de voorzieningenrechter is geen grief voorgedragen. Het hof zaal ook van die feiten uitgaan en die feiten hierna herhalen, aangevuld met enige feiten die in hoger beroep tevens als vaststaand hebben te gelden.
    
    
    
      a.	Mondzorg heeft bij overeenkomst van 13 mei 2011 aan [appellante] verkocht een tandartsenpraktijk te Zuid-Beijerland, bestaande uit de aanwezige activa op het adres 
      Gravin Sabinastraat 2c te Zuid-Beijerland, het klantendatabestand en de goodwill. De koopsom bedroeg € 250.000,-.
    
    
    
      b.	Artikel IX, tweede lid, van deze overeenkomt bevat een "relatie-concurrentie beding" dat als volgt luidt:
      "Verkoper zal zich voor een periode van twee jaar strikt onthouden om patiënten van de onderneming direct of indirect - te benaderen en/of hun - op welke wijze ook - soortgelijke werkzaamheden aan te bieden. Voor iedere overtreding van het hierboven bepaalde en voor iedere dag dat de verkoper in overtreding is, verbeurt verkoper een boete van € 1.000,- per dag, te betalen aan koper, onverminderd het recht van koper op volledige vergoeding van de gelden schade. Tevens onthoudt verkoper zich ook voor een periode van 3 jaar van het vestigen van een tandartsenpraktijk op de Hoeksche Waard, dit op straffe van een direct opeisbare boete van € 50.000,- en een dwangsom van € 1.000,- per dag dat de overtreding voort duurt. Dit is afdwingbaar zonder tussenkomst van een rechter."
    
    
    c.	De levering heeft plaatsgevonden bij notariële akte van 20 mei 2011, waarin het relatie-concurrentiebeding wordt herhaald in artikel 6.
    
    d.	Mondzorg is gelieerd aan Mondzorg Rotterdam B.V. (verder: Mondzorg Rotterdam). Tussen Mondzorg Rotterdam en [appellante] is op 16 mei 2011 een samenwerkingsovereenkomst gesloten over het uitvoeren van tandartsenwerkzaamheden door Mondzorg Rotterdam in Zuid-Beijerland. Deze samenwerkingsovereenkomst is door Mondzorg Rotterdam opgezegd per 29 juli 2011, nadat onenigheid was ontstaan over een mogelijke schending van het relatie- concurrentiebeding.
    
    e.	Partijen hebben op 7 september 2011 een overleg gehad over de gerezen problemen in hotel Wientjes in Zwolle. Daarbij werd Mondzorg vertegenwoordigd door [A], bijgestaan door [B], en [appellante] door [C]. Voorts was nog aanwezig [D], directeur tandheelkundige verbruiksmaterialen bij Dentalair te Dordrecht. [A] was naar Zwolle gereisd in een auto bestuurd door [E].
    
    
      f.	Mondzorg heeft op 13 september 2011 een conceptovereenkomst in notariële vorm opgesteld, toegezonden aan [appellante], waarin staat vermeld dat het concurrentiebeding als overeengekomen in de koopovereenkomst van 13 mei 2011, op 
      31 december 2011 van rechtswege zal eindigen.
    
    
    De beslissing in eerste aanleg
    
    2.	Mondzorg heeft gevorderd dat [appellante] wordt veroordeeld om de concept-overeenkomst, hiervoor bedoeld onder 1 sub f, te tekenen en na te komen, op straffe van verbeurte van een dwangsom.
    
    3.	De voorzieningenrechter heeft de formele verweren van [appellante] betreffende het ontbreken van spoedeisend belang en het niet passen van de vordering in een kort-gedingprocedure, verworpen. Zij heeft voorts geoordeeld dat [appellante] materieel te weinig verweer heeft gevoerd en ten onrechte uitsluitend de stelling van Mondzorg heeft bestreden zonder aan te geven wat dan wel was afgesproken op 7 september 2011. Zij heeft vervolgens de vordering van Mondzorg toegewezen en [C] veroordeeld om de nadere overeenkomst te ondertekenen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- per dag met een maximum van € 25.000,-
    
    De beoordeling van de grieven
    
    
      Het spoedeisend belang 
      4.	In grief I betwist [appellante] dat sprake is van een spoedeisend belang. Volgens [appellante] ligt het door Mondzorg gestelde belang in gelegde beslagen ten aanzien van al verbeurde dwangsommen. Indien dwangsommen verbeurd zijn voor 
      31 december 2011 helpt het niet als de looptijd van het relatie-concurrentiebeding wordt teruggebracht tot 31 december 2011.
    
    
    
      5.	Het hof stelt voorop dat het hof de spoedeisendheid van de gevraagde voorziening in appel zo nodig ambtshalve zelf moet beoordelen, afgemeten naar het tijdstip van de beoordeling in appel. Het hof stelt vast dat op het moment dat in appel arrest werd gevraagd de oorspronkelijke einddatum waarop het relatie-concurrentiebeding door tijdsverloop zou eindigen (uiterlijk 20 mei 2013 uitgaande van de datum in de akte van levering) ook thans nog niet is verstreken. 
      Mondzorg heeft wel degelijk een spoedeisend belang om van het relatie-concurrentiebeding op kortere termijn te worden ontslagen. Dat dit haar niet zou baten om van mogelijk reeds verbeurde dwangsommen bevrijd te worden, kan daaraan niet afdoen. De eerste grief treft dan ook geen doel.
    
    
    
      Niet geschikt voor behandeling in kort geding?
      6.	In grief II betoogt [appellante] dat de zaak zich niet leent voor kort geding.
    
    
    7.	Het hof oordeelt dat de kernvraag die Mondzorg heeft opgeworpen - dient Mondzorg in 2012 gebonden te zijn aan het tussen partijen afgesproken relatie- concurrentiebeding? - zich wel degelijk leent voor behandeling in kort geding. Mondzorg verwijst in haar memorie van antwoord ook terecht naar een groot aantal uitspraken in kort geding die schorsing of beperking van een beding van non-concurrentie betreffen.
    
    
      8.	[appellante] heeft evenwel het gelijk aan haar zijde dat de primaire vordering zoals die door Mondzorg is ingesteld niet de schorsing of inperking van de tussen partijen gesloten overeenkomst betreft, maar het tekenen door [appellante] - op straffe van verbeurte van een dwangsom - van een nadere overeenkomst die in de plaats zou moeten treden van de oorspronkelijke overeenkomst van partijen. Deze vordering betreft, gelijk [appellante] terecht stelt, een door de voorzieningenrechter te geven declaratoir - namelijk dat tussen partijen deze nadere overeenkomst tot stand is gekomen - en niet slechts een nakomingsvordering. Het karakter van de kort-gedingprocedure verzet zich tegen het wijzen van een declaratoire uitspraak, hetgeen de voorzieningenrechter uit het oog is verloren bij het toewijzen van de primaire vordering. 
      Voor het treffen van een voorlopige voorziening in de zin van schorsing van het relatie- en concurrentiebeding, is het op schrift stellen van de beweerdelijke nadere overeenkomst ook in het geheel niet noodzakelijk. 
    
    
    9.	Grief II is in zoverre dan ook terecht voorgedragen, hetgeen reeds met zich brengt dat het vonnis waarvan beroep niet in stand kan blijven.
    
    10.	De vraag of een concurrentiebeding in kort geding feitelijk krachteloos kan worden gemaakt, is in de rechtspraktijk omstreden. Terecht heeft [appellante] erop gewezen dat in kort geding de voorzieningenrechter in ieder geval niet de bevoegdheid heeft een dergelijk beding geheel of gedeeltelijk te niet te doen (HR 29 april 1966, NJ 1966, 301).
    
    
      Was er reden tot het treffen van een voorlopige voorziening?
      11.	De vraag of er reden was voor het treffen van een - minder vergaande dan de getroffen - voorlopige voorziening komt aan de orde in de grieven III en IV. Daarin betoogt [appellante] dat zij niet met een inperking van het relatie- en concurrentiebeding tot 
      31 december 2011 heeft ingestemd. 
    
    
    
      12.	Mondzorg heeft haar betoog dat [appellante] zou hebben toegezegd dat het oorspronkelijk relatie-concurrentiebeding zou worden verkort, doen steunen op een schriftelijke verklaring van [B] d.d. 10 november 2011, overgelegd bij de inleidende dagvaarding.
      Deze schrijft over de bijeenkomst in Zwolle op 7 september 2011:
      "De avond verliep nogal chaotisch in die zin, dat overeenstemming over gemaakte afspraken soms heel dicht bij dan wel weer ver weg leek!
    
    
    
      Rond de klok van 22.45 hield jij [[A], hof] het voor gezien en verliet het etablissement. Binnen ging de onderhandeling verder met [C], [D] en ondergetekende. Na ommekomst van ca. 20 minuten werd alsnog en op de valreep tot een akkoord gekomen, waarna [D] alsnog jou ging informeren. Jij bleek nog steeds buiten in de auto te wachten en [D] is bij je ingestapt om te vertellen dat toch nog overeenstemming was bereikt. De overeenkomsten die vervolgens door de notaris zijn opgesteld zijn exact conform wat op de avond is overeengekomen. 
      Het akkoord had de navolgende inhoud:
       - De bestaande overeenkomst met betrekking tot dienstverlening van [F] zou gecontinueerd worden tot 31 december 2011
      - De inhoud ervan bleef ongewijzigd, aan de bestaande gemaakte afspraak inzake honorering van verrichte werkzaamheden werd niet getornd 
      - De openstaande vordering van [F] inzake zijn verrichte werkzaamheden tot dan toe zou worden doorgehaald.
      Met het bereiken van dit akkoord zou invulling worden gegeven aan de interpretatie van partijen rond het concurrentiebeding, verwoord in de Leveringsakte, zijnde artikel 6."
    
    
    
      13.	Deze verklaring vindt beperkt steun in de email van 1 november 2011 van de chauffeur [E] die heeft verklaard:
      "Na enige tijd kwam er een heer naar buiten… De heer zij, Het is rond ze doet het ze neemt je voorstel aan, aan het einde van het jaar ben je volledig van haar af …"
      Daartegenover staat de verklaring van [D] d.d. 18-12-2011 (ook in eerste aanleg ten behoeve van de mondelinge behandeling door de advocaat van [appellante] overgelegd):
    
    
    "Op 7 september hebben we hoofdzakelijk gesproken over de patiënten die reeds door de vestiging in Rotterdam tandheelkundig worden geholpen. [C] heeft aangegeven dat zij tegen een bepaalde verrekening bereid was van de patiënten af te zien die toch al in Rotterdam behandeld werden. Mevr. [A] heeft aangegeven niet geïnteresseerd te zijn in de patiënten uit de vestiging Zuid-Beijerland. Tevens vertelde [A] geen patiënten aan te nemen uit Zuid-Beijerland. Dit spreekt [C] tegen. Wat de werkelijke situatie hierin is weet ik niet, en kan ik ook niet weten."
    
    14.	Het hof overweegt dat de bewijslast dat [appellante] zou hebben toegezegd de werkingsduur van het relatie- en concurrentieding tot 31 december 2011 te willen beperken, overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Rv bij Mondzorg berust. [appellante] heeft deze centrale stelling van Mondzorg gemotiveerd betwist. De voorzieningenrechter heeft, door te verlangen dat [appellante] evenwel tevens gemotiveerd dient aan te voeren wat dan wel met Mondzorg is overeengekomen en te oordelen dat [appellante] daarin te kort geschoten zou zijn, de hiervoor genoemde regel van bewijslastverdeling uit het oog verloren.
    
    
      15.	Het hof is van oordeel dat de door Mondzorg overgelegde schriftelijke verklaringen niet voldoende zijn voor het oordeel dat de bodemrechter hoogst waarschijnlijk zal oordelen dat Mondzorg het van haar verlangde bewijs heeft geleverd. Op het moment op 7 september 2011 dat volgens Mondzorg overeenstemming zou zijn bereikt in hotel Wientjes waren daarbij aanwezig [C], [B] en [D]. [A] had het gesprek reeds verlaten voordat sprake was van de beweerdelijke overeenstemming.
      [B] spreekt in zijn verklaring over een chaotisch verlopen avond. 
      Indien zijn verklaring wordt vergeleken met het standpunt van [appellante], zoals dat valt te lezen in de brief van haar advocaat van 15 september 2011, dan valt op dat partijen elkaar inderdaad op een aantal punten waren genaderd. Ook [appellante] rept in die brief over voortzetting van de overeenkomst van opdracht tot 31 december 2012 en geeft aan dat de patiënten die tot op dat moment de praktijk in Zuid-Beijerland reeds hadden verlaten door Mondzorg mochten worden behouden. Mondzorg mocht volgens die brief echter geen andere patiënten uit die praktijk meer behandelen, waartoe een aantal controlevoorschriften worden voorgesteld. Een verkorting van het relatie-concurrentiebeding staat niet in die brief.
    
    
    16.	De verklaring van [B] over wat nu de bereikte overeenstemming exact inhield, is niet eenduidig. De zinsnede "Met het bereiken van dit akkoord zou invulling worden gegeven aan de interpretatie van partijen rond het concurrentiebeding, verwoord in de Leveringsakte, zijnde artikel 6" kan door het hof bepaald niet op één lijn gesteld worden met stelling van Mondzorg dat genoemd beding tot 31 december 2011 bekort zou worden. Dat zou dan al afgeleid moeten worden uit de verwijzing naar hetgeen de notaris vervolgens in zijn opdracht heeft opgesteld. De getuige Wesphal is niet bij het gesprek aanwezig geweest. Hij heeft alleen [D] - door hem ten onrechte als de vertegenwoordiger van [appellante] aangeduid - horen zeggen dat het rond was. [D] - die in hoger beroep door beide partijen wordt omschreven als een getuige die door commerciële motieven zou worden gedreven - heeft verklaard dat [C] akkoord wilde gaan met het tegen een bepaalde vergoeding af te zien van de patiënten die toch al in Rotterdam behandeld werden. Dit laatste heeft naar 's hofs voorlopig oordeel waarschijnlijk betrekking op die patiënten, afkomstig van de praktijk van Mondzorg, die zich door de zustervennootschap van Mondzorg in Rotterdam lieten behandelen. In zijn verklaring kan niet worden gelezen dat [appellante] heeft ingestemd met een integrale verkorting van het relatie-concurrentiebeding. Zulks kan evenmin worden afgeleid uit de in hoger beroep overgelegde mails en transcriptie van een telefoonboodschap van [D].
    
    17.	Onder deze omstandigheden levert de schriftelijke verklaring van [B] onvoldoende bewijs op om daarop het oordeel te kunnen baseren dat de bodemrechter waarschijnlijk de juistheid van het standpunt van Mondzorg voor bewezen zal verklaren. 
    
    18.	Indien partijen op dit punt een bodemprocedure willen voeren kunnen daarin de getuigen [B], [C] en [D] worden gehoord. Het verdraagt zich niet met het karakter van het kort geding dat dit getuigenverhoor in dit hoger beroep plaats vindt - al was het maar omdat alsdan het eindarrest niet vóór de expiratiedatum van het oorspronkelijke relatie-concurrentiebeding valt te verwachten - zodat het hof het door Mondzorg gedane bewijsaanbod passeert.
    
    19.	Ook de grieven III en IV zijn derhalve terecht voorgedragen.
    
    
      De slotsom
      20.	Nu de grieven II, III en IV slagen zal het hof het vonnis waarvan beroep vernietigen en alsnog de gevorderde voorzieningen afwijzen en Mondzorg in de kosten van de procedure, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep veroordelen, voor wat het salaris in hoger beroep te begroten op 1,5 punt naar tarief II.
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    
      vernietigt het kort gedingvonnis waarvan beroep
      en opnieuw rechtdoende:
    
    
    wijst de vorderingen af;
    
    veroordeelt Mondzorg in de kosten van de procedure, in eerste aanleg te begroten op € 262,-aan verschotten en € 816,- aan salaris voor de advocaat en in hoger beroep op € 742,17 aan verschotten en € 1.341,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat.
    
    
      Aldus gewezen door mrs. J.M. Rowel-van der Linde, voorzitter, J.H. Kuiper en A.M. Koene en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 
      29 januari 2013 in bijzijn van de griffier.