ECLI:NL:RBASS:2012:BW9099, Rechtbank Assen, 06-06-2012, 92632 / KG ZA 12-78
Rechtbank Assen — Uitspraak 
Datum: 2012-06-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Partijen zijn verdeeld over de vraag of de overeenkomst van opdracht ter zake van het groenonderhoud is beëindigd. Beantwoording van die vraag komt aan op bewijslevering, waarvoor deze procedure zich niet leent. Omdat de werkzaamheden nog steeds worden uitgevoerd en Hof van Saksen niet duidelijk heeft gemaakt door welke andere partij, zoals zij stelt, houdt de voorzieningenrechter houdt het er voor dat de werkzaamheden nog steeds door De Kroon worden uitgevoerd. Een beroep op opschorting of verrekening slaagt niet, zodat Hof van Saksen gehouden is de openstaande facturen van De Kroon te voldoen.

vonnis
      RECHTBANK ASSEN
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 92632 / KG ZA 12-78
    
    Vonnis in kort geding van 6 juni 2012
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      DE KROON GROENPROJECTEN B.V.,
      gevestigd te Utrecht,
      eiseres in conventie,
      verweerster in voorwaardelijke reconventie,
      advocaat mr. D. van Kampen te Naarden,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      HOF VAN SAKSEN B.V.,
      gevestigd te Nooitgedacht,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in voorwaardelijke reconventie,
      advocaten mr. M.H. Visscher en mr. E.C. Kruisifikx te Den Haag.
    
    
    
    Partijen zullen hierna De Kroon en Hof van Saksen genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding van 11 mei 2012 met acht producties,
      -	de mondelinge behandeling van 29 mei 2012,
      -	de pleitnota van De Kroon,
      -	de pleitnota van Hof van Saksen, tevens behelzend een voorwaardelijke eis in reconventie,
      -	de overige in het geding gebrachte bescheiden.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	Hof van Saksen exploiteert sinds 2007 een leisurepark te Nooitgedacht. Op of omstreeks 19 maart 2009 zijn partijen een overeenkomst van opdracht aangegaan ter zake van het groenonderhoud en het onderhoud van terreinen door De Kroon op het terrein van Hof van Saksen. In artikel 1.1. van de overeenkomst van opdracht is neergelegd dat alle werkzaamheden worden uitgevoerd conform het Beeldkwaliteitplan Hof van Saksen. 
    
    
    2.2.	Dat Beeldkwaliteitplan "beschrijft de na te streven kwaliteit van de openbare ruimte binnen het resort Hof van Saksen" en "De kwaliteit die op het park wordt nagestreefd is hoog, over het algemeen A+ of A".
    
    
      2.3.	In artikel 1.3. van de overeenkomst van opdracht is - voor zover hier van belang - het navolgende bepaald:
      (…)
      "Het contract wordt aangegaan voor een periode van vijf jaar."
      (…)
      "Bij gebleken geschiktheid en welbevinden door Hof van Saksen, wordt per 01 januari 2010 het contract omgezet in een vijfjaren overeenkomst, tenzij de overeenkomst voor 01 oktober van het lopende jaar 2009 per aangetekend schrijven is opgezegd."
    
    
    Het woord "vijfjaren" is doorgehaald en vervangen door "driejaren", voorzien van de paraaf van één van beide partijen.
    
    2.4.	Op of omstreeks 29 juli 2011 hebben partijen tevens een huurovereenkomst gesloten ter zake van de verhuur van een loods door Hof van Saksen aan De Kroon. De loods bevindt zich op het terrein van Hof van Saksen en wordt door De Kroon gebruikt ten behoeve van haar werkzaamheden. De huurovereenkomst is aanvankelijk aangegaan voor de duur van 3 maanden en loopt thans nog steeds door.
    
    
      2.5.	Op 17 augustus 2011 en op 1 september 2011 heeft een rondgang op het terrein van Hof van Saksen plaatsgevonden om de staat van het onderhoud van de groenvoorzieningen in beeld te brengen. Het naar aanleiding daarvan opgemaakte verslag door of namens Hof van Saksen vermeldt, voor zover hier relevant, het volgende:
      "Conclusie
      De algemene conclusie luidt dat het onderhoudsniveau van A+/A als genoemd in het Plan (Beeldkwaliteitplan, voorzieningenrechter) niet wordt gehaald. Indien voor het gehele resort één niveau indicatie moet worden afgegeven kom ik uit op B/C. Hier zitten uitschieters tussen van A+ (zoals de voortuin bij de Havezate) maar ook D en soms zelfs dat met moeite.
    
    
    
      Advies voor de toekomst
      Aangegeven is dat de kosten met betrekking tot het groenonderhoud nog steeds te hoog zijn. Op welke wijze kan er worden bezuinigd waarbij het algehele groenbeeld van HvS (Hof van Saksen, voorzieningenrechter) niet significant wordt aangetast? Dit vereist een inspanning/ aanpak van beide partijen.
    
    
    
      Hof van Saksen moet een budget stellen waarbinnen het onderhoud van de groenvoorzieningen moet plaatsvinden. Dit vraag mijns inziens om een bijstelling van het plan. 
      (…)
      De Kroon moet duidelijk aangeven wat er binnen het door HvS gestelde budget mogelijk is ten aanzien van een voldoende en efficiënt onderhoud van het groen. Hoeveel uur ( en geld) kost een specifiek onderdeel van het onderhoud.
    
    
    
      HvS en De Kroon moeten op grond van een herzien/bijgesteld Plan en het budget tot een werkende oplossing komen. "
      2.6.	Op 29 februari 2012 heeft Hof van Saksen (eenzijdig) de stand van zaken van het groenbeheer vastgelegd, voorzien van foto's, als volgt:
      "Het groenbeheer op Hof van Saksen laat te wensen over, zwerfvuil, kapot gereden wegkanten, gaten in het wegdek, stuk gereden grasvelden, en de oprijlaan, onze AA locatie die er Hof van Saksen onwaardig uitziet".
    
    
    2.7.	Tussen partijen is een discussie ontstaan over de looptijd van de overeenkomst van opdracht. Hof van Saksen stelt zich daarbij op het standpunt dat de overeenkomst is beëindigd per 1 maart 2012, terwijl De Kroon van oordeel is dat de overeenkomst doorloopt tot 1 januari 2013. Teneinde hierover duidelijkheid te verkrijgen, heeft De Kroon bij de rechtbank Assen, sector Civiel een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor ingediend. 
    
    2.8.	De Kroon heeft tevens een incassoprocedure aanhangig gemaakt bij de rechtbank Assen, sector Kanton, waarbij betaling van Hof van Saksen wordt gevorderd van een aantal facturen, welke zien op werkzaamheden vóór 1 maart 2012.
    	
    3.	Het geschil in conventie
    
    3.1.	De Kroon vordert   samengevat - veroordeling van Hof van Saksen tot betaling van € 63.644,08, althans een zodanig bedrag als de voorzieningenrechter in goede justitie zal bepalen, dan wel een zodanige beslissing te nemen als de voorzieningenrechter in goede justitie meent te behoren, met veroordeling van Hof van Saksen in de proceskosten.
    
    3.2.	Aan haar vorderingen legt De Kroon - primair - de overeenkomst van 19 maart 2009 ten grondslag. Uit hoofde van die overeenkomst heeft De Kroon werkzaamheden voor Hof van Saksen verricht, zodat zij recht heeft op betaling van haar werkzaamheden. In casu wordt derhalve bij wijze van voorschot aanspraak gemaakt op voldoening van betaling van een viertal facturen, sluitend op een bedrag van € 63.644,08. Twee van die facturen hebben betrekking op de situatie van vóór 1 maart 2012, zodat Hof van Saksen hoe dan ook gehouden is om die facturen te voldoen. Omdat de werkzaamheden ook na 1 maart 2012 wèl worden uitgevoerd door De Kroon, is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat voor die werkzaamheden niet wordt betaald. Hof van Saksen wordt daardoor ook ongerechtvaardigd verrijkt, hetgeen onrechtmatig is ten opzichte van De Kroon.
    
    3.3.	Het verweer van Hof van Saksen strekt tot niet-ontvankelijkheid, dan wel tot afwijzing van de vorderingen van De Kroon. Aan dat verweer legt Hof van Saksen - samengevat - ten grondslag dat de vorderingen van De Kroon zich niet lenen voor behandeling in kort geding. De vorderingen van De Kroon zijn ook niet voldoende aannemelijk geworden. Hof van Saksen betwist voorts dat er sprake is van een spoedeisend belang aan de zijde van De Kroon. Ten slotte stelt Hof van Saksen zich op het standpunt dat er bij toewijzing van de vorderingen van De Kroon een aanmerkelijke kans bestaat dat De Kroon niet (langer) in staat zal zijn het te betalen bedrag terug te betalen, mocht in een eventuele bodemprocedure anders worden beslist. 
    
    3.4.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
    
    4.	Het geschil in voorwaardelijke reconventie
    
    4.1.	Voor het geval de vorderingen van De Kroon zouden worden toegewezen, verzoekt Hof van Saksen de voorzieningenrechter om de vorderingen niet uitvoerbaar bij voorraad bij voorraad te laten, althans om enige veroordeling voorwaardelijk te maken, met dien verstande dat daar de voorwaarde van zekerheidstelling door De Kroon aan wordt verbonden. Zulks met veroordeling van De Kroon in de kosten van dit geding.
    
    4.2.	De Kroon voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      5.	De beoordeling in conventie
      Algemeen
      5.1.	Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening. 
    
    
    
      Spoedeisend belang
      5.2.	De Kroon stelt spoedeisend belang te hebben bij het door haar gevorderde, daartoe stellende dat haar jaaromzet bij Hof van Saksen ongeveer een vierde van haar totale jaaromzet betreft. De Kroon kan het zich - naar zij stelt - niet veroorloven dat de betalingen (lang) uitblijven, temeer niet omdat zij materieel heeft aangekocht en personeel in dienst heeft (genomen). Die kosten blijven doorlopen. Omdat het gevorderde boven iedere redelijke twijfel is verheven, hoeft een restitutierisico niet of nauwelijks te worden verondersteld. Hof van Saksen heeft dat door De Kroon gestelde spoedeisend belang op alle onderdelen betwist, daarbij wijzend op de schuldenlast van De Kroon per ultimo 2010 ter grootte van een bedrag van € 873.000,00. Die schuldenlast, afgezet tegen een te genereren omzet van € 1.000.000,00 acht Hof van Saksen zeer onaannemelijk. 
    
    
    5.3.	De voorzieningenrechter overweegt dat het spoedeisend belang ex nunc beoordeeld moet worden, zodat cijfers uit boekjaar 2010 niet kunnen dienen ter illustratie van de huidige schuldenlast. Reeds hierom gaat dit verweer van Hof van Saksen niet op, zodat de voorzieningenrechter het er voor houdt dat de openstaande vordering van De Kroon een substantieel onderdeel uitmaakt van de jaaromzet van De Kroon. Het spoedeisend belang van De Kroon is daarmee voldoende gegeven. Hetgeen partijen overigens nog hebben aangevoerd op dit onderdeel, behoeft - gelet op het voorgaande - geen bespreking meer.
    
    
      Aannemelijkheid van de vorderingen
      5.4.	De discussie tussen partijen is - mede - gericht op de vraag of de overeenkomst van opdracht uit 2009 inmiddels is beëindigd per 1 maart 2012, het standpunt van Hof van Saksen, of nog doorloopt tot 1 januari 2013, zoals door De Kroon wordt betoogd. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de beantwoording van die vraag zich niet leent voor een behandeling in kort geding, omdat dit vermoedelijk op bewijslevering zal aankomen. Met het aanvragen van een verzoek tot een voorlopig getuigenverhoor is daarmee een eerste opzet gemaakt.  Daarmee is niet zonder meer gezegd dat de zaak zich niet leent voor een behandeling in kort geding, zoals mede door Hof van Saksen bepleit. Partijen verschillen namelijk evenzeer van mening of de werkzaamheden zijn uitgevoerd. Dat is hetgeen De Kroon primair en subsidiair aan zijn vorderingen ten grondslag legt en vormt tevens reden voor Hof van Saksen om betaling af te houden.
    
    
    5.5.	De voorzieningenrechter is van oordeel dat Hof van Saksen niet heeft kunnen en mogen volstaan met de enkele betwisting dat De Kroon de werkzaamheden sinds februari van dit jaar niet meer uitvoert. Van Hof van Saksen had - meer bijzonder - verwacht mogen worden dat zij concreet zou hebben aangegeven wie de werkzaamheden sindsdien dan wel uitvoert. Dat de werkzaamheden worden uitgevoerd staat namelijk buiten kijf en Hof van Saksen kan het zich ook overigens niet veroorloven om het park niet te onderhouden. Mede gelet op de omstandigheid dat de discussie over het wel of niet verrichten van de werkzaamheden zich reeds voor de schorsing van de mondelinge behandeling aandiende, zou het op de weg van de raadslieden van Hof van Saksen hebben gelegen dit ter gelegenheid van de schorsing nog te verifiëren. Zeker als bedacht wordt dat er nog overleg tussen de raadslieden en Hof van Saksen heeft plaatsgevonden.
    
    5.6.	Daar komt bij dat het de voorzieningenrechter niet is gebleken dat De Kroon op enigerlei wijze de toegang tot het park van Hof van Saksen is ontzegd, hetgeen in de lijn der verwachting zou hebben gelegen. Hof van Saksen heeft - desgevraagd - aangegeven dat het gaat om een groot park, maar dat antwoord overtuigt niet. In zoverre houdt de voorzieningenrechter het er dan ook voor dat De Kroon de werkzaamheden is blijven uitvoeren, zodat zij in beginsel recht heeft op betaling van die werkzaamheden. Gesteld noch gebleken is dat de gefactureerde bedragen onredelijk zouden zijn. De voorzieningenrechter beschouwt de in rekening gebrachte bedragen dan ook als redelijk en passend binnen de opdracht. Die betalingsverplichting van Hof van Saksen is weliswaar vatbaar voor opschorting en verrekening met een vordering tot schadevergoeding van Hof van Saksen op De Kroon, op voorwaarde dat komt vast te staan dat De Kroon wanprestatie heeft gepleegd en Hof van Saksen daardoor schade heeft geleden. Daarvan is de voorzieningenrechter niet gebleken.
    
    5.7.	Weliswaar volgt uit het rapport naar aanleiding van de rondgang op 17 augustus 2010 en 1 september 2010 dat het aanvankelijk overeengekomen niveau niet wordt behaald, maar tevens staat opgenomen dat het plan bijstelling behoeft. In hoeverre het plan vervolgens daadwerkelijk is bijgesteld is niet duidelijk geworden, evenmin of het (aangepaste) niveau vervolgens wel is behaald. Tevens blijkt dat Hof van Saksen minder geld voor het onderhoud ter beschikking heeft, zodat daarin mede aanleiding kan zijn gelegen dat niet al het overeengekomen onderhoud meer wordt uitgevoerd. Ook blijkt op geen enkele wijze dat De Kroon nadien enige vorm van terugkoppeling heeft gehad over door haar verrichte werkzaamheden. Dat De Kroon van rechtswege in verzuim zou zijn getreden, is de voorzieningenrechter niet gebleken. 
    
    
      5.8.	Evenmin blijkt van wanprestatie en/ of schade uit het rapport van 29 februari 2012, nu dat eenzijdig door Hof van Saksen is opgesteld. Vast staat dat De Kroon van de inhoud van dat rapport niet op de hoogte is gebracht. Daar komt bij dat De Kroon gemotiveerd heeft betwist dat de punten in dat laatste rapport door haar zijn veroorzaakt. Hof van Saksen heeft ten slotte ook niet voldoende concreet kunnen aangeven wat haar schade is. 
      Restitutierisico
      5.9.	Ten aanzien van het restitutierisico overweegt de voorzieningenrechter dat de vordering van De Kroon voldoende aannemelijk is geworden, zodat dit risico zich niet voordoet. Ook overigens is de voorzieningenrechter van oordeel dat bij afweging van de belangen van beide partijen het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, voor zover dit risico al mocht bestaan, niet aan toewijzing van de onderhavige vordering in de weg staat. 
    
      
    
      Resumé
      5.10.	Nu het bestaan en de omvang van de vordering in hoge mate aannemelijk zijn en uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist en het risico van onmogelijkheid van terugbetaling - bij afweging van de belangen van partijen - aan toewijzing niet in de weg staat, zal de vordering onder 1. worden toegewezen. 
    
    
    
      5.11.	Hof van Saksen zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van De Kroon worden begroot op:
      - dagvaarding	€ 	 76,17
      - griffierecht		1.789,00
      - salaris advocaat		816,00
      Totaal	€ 	2.681,17
    
        
    
      6.	De beoordeling in voorwaardelijke reconventie
      6.1.	Gelet op hetgeen hiervoor onder 5.10. is overwogen, doet het restitutierisico zich niet voor, zodat dit reeds tot afwijzing van de vordering van Hof van Saksen dient te leiden.
    
    
    
      6.2.	Hof van Saksen zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van De Kroon worden begroot op:
      - salaris advocaat		408,00 (factor 0,5 × tarief € 816,00)
      Totaal	€ 	408,00
    
     
    
      7.	De beslissing
      De voorzieningenrechter:
    
    
    
      in conventie
      1.	veroordeelt Hof van Saksen om aan De Kroon te betalen een bedrag van € 63.644,08 (drieënzestig duizend zeshonderdvierenveertig euro, acht eurocent),
    
    
    2.	veroordeelt Hof van Saksen in de proceskosten, aan de zijde van De Kroon tot op heden begroot op € 2.681,17,
    
    3.	verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    4.	wijst het meer of anders gevorderde af,
    
    
      in reconventie
      5.	wijst de vorderingen af,
      6.	veroordeelt Hof van Saksen in de proceskosten, aan de zijde van De Kroon tot op heden begroot op € 408,00.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. A. van der Meer, bijgestaan door mr. J.S. Brolsma, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 6 juni 2012.