ECLI:NL:RBAMS:2012:BX4955, Rechtbank Amsterdam, 01-08-2012, 508006 - HA ZA 12-59
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2012-08-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: 1. Het pitchen van een reclameconcept en -strategie. 2. De pitch zelf moet worden gekwalificeerd als een aanbod, niet als de aanvaarding van een aanbod (om deel te nemen aan een pitch). Het aanbod is niet aanvaard zodat een overeenkomst niet is totstandgekomen. 3. Vaststaat dat de inhoud van de pitch niet wordt beschermd door IE-recht. Gebruikmaking van dergelijke niet-beschermde inhoud is in beginsel niet onrechtmatig. In casu geen bijzondere omstandigheden gebleken voor een ander oordeel.

vonnis
      RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 508006 / HA ZA 12-59
    
    Vonnis van 1 augustus 2012
    
    in de zaak van
    
    
      [EISER],
      wonende te Amsterdam,
      eiser,
      advocaat mr. A.S. Rueb te Amsterdam,
    
    
    tegen
    
    
      1.	de naamloze vennootschap
      BEFRANK PPI N.V.,
      2.	de naamloze vennootschap
      BEFRANK N.V.,
      beiden gevestigd te Amsterdam,
      gedaagden,
      advocaat mr. A. van Hees te Amsterdam.
    
    
    
    Eiser, die mede handelt onder de naam [handelsnaam], zal hierna [eiser] of [handelsnaam] worden genoemd. Gedaagden zullen hierna tezamen BeFrank worden genoemd.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 2 mei 2012 waarbij een comparitie van partijen is gelast, 
      -	het proces-verbaal van comparitie van 20 juni 2012 en de daarin genoemde stukken.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	BeFrank PPI N.V. is een premiepensioeninstelling (PPI). Zij voert pensioenregelingen uit en bouwt pensioenvermogen op, maar draagt niet zelf het risico; het risico wordt gedragen door een verzekeraar. BeFrank N.V. is enig aandeelhouder van BeFrank PPI N.V. BeFrank is een joint venture van Delta Lloyd en BinckBank en vanaf begin 2011 actief geworden.
    
    
    2.2.	[handelsnaam] houdt zich bezig met onder meer het in opdracht van derden bedenken en ontwikkelen van reclame- en andere concepten.
    
    2.3.	Op 3 maart 2011 heeft ten kantore van BeFrank tussen partijen een gesprek plaatsgevonden naar aanleiding van een uitnodiging van BeFrank aan [handelsnaam] om deel te nemen aan een pitch voor de lancering van het nieuwe merk ‘BeFrank’ en haar nieuwe diensten.
    
    2.4.	Op 4 maart 2011 heeft [handelsnaam] van BeFrank het zogenoemde Concept Marketingplan 2011 ontvangen, dat [handelsnaam] bij de ontwikkeling van de pitch kon gebruiken als achtergrondinformatie over BeFrank.
    
    2.5.	Op 24 maart 2011 heeft [handelsnaam] het door haar, met behulp van anderen, ontwikkelde zogenoemde Communicatie- en Creatieadvies gepresenteerd aan BeFrank in een pitch. Hierin wordt voor zover van belang het volgende geadviseerd:
    
    
      (…)
      Merkbouwen en -laden gebeurt (o.a.) middels reclame en communicatie. Een heldere pay-off helpt daarbij enorm. Het positioneert een merk, geeft lading of duidelijkheid aan een naam.
      Omdat BeFrank nog onbekend is, is het belangrijk om een pay-off in te zetten die duidelijk is over de aard van de organisatie. Zodat we niet alleen weten waar BeFrank voor staat, maar ook wat het bedrijf nu eigenlijk doet.
    
    
    
      Aangezien de naam al onthult dat eerlijkheid centraal staat, zou een pay-off eigenlijk alleen nog maar hoeven vertellen wat de organisatie doet. Een belofte die al verwoord wordt in de missie, identiteit :
      BeFrank wil pensioen dichterbij de mens brengen en eenvoudig en betaalbaar maken voor werkgever en werknemer. Helder, eenvoudig, online.
      Hoewel daar vele, inspirerende pay-offs uit gedestilleerd kunnen worden, hebben wij een sterke voorkeur voor een meer beschrijvende: een descriptor.
    
    
    
      Wat doet BeFrank: Pensioenen nieuwe stijl voor de Nederlandse markt.
      Hoe doet BeFrank dat: Helder en eerlijk.
    
    
    Wat resulteert in:
    
    
      BeFrank
      Het duidelijkste pensioen van Nederland
    
    
    
      Deze descriptor draagt meteen de belofte dat BeFrank altijd duidelijk moet zijn in al haar communicatie, marketing én producten. Heldere en klare taal in een markt die vaak verzand in kleine lettertjes.
      (…)
      Klare lijn
      (…) Daarom kiezen [we] voor illustraties in lijntekeningen. Lijntekeningen zijn open, transparant – maar toch duidelijk. (…)
      (…)
      Tenslotte
      Kansen genoeg: als we ‘duidelijkheid’ claimen kunnen we BeFrank neerzetten op allerlei plekken en out of the box concepten.
      (…)
      2.6.	Eind maart of in de loop van april 2011 heeft BeFrank aan [handelsnaam] te kennen gegeven dat zij van de inhoud van de pitch deels gebruik wilde maken. BeFrank heeft in de loop en in het slot van de onderhandelingen dienaangaande het volgende aan [handelsnaam] bericht: 
    
    
    
      op 22 april 2011:
      Uiterlijk maadagavond 25-04-2011 horen we graag of jullie akkoord gaan met ons aanbod om gebruik te maken van enkele onderdelen van het gepresenteerde concept voor onze campagne. Dit zodat we dinsdag verder kunnen. Als we maandagavond niets van jullie vernemen, dan vinden we dat jammer en gaan we ervan uit dat jullie niet akkoord zijn. We zullen dan het gepresenteerde concept niet gebruiken.
    
    	
    
      en op 26 april 2011: 
      Jullie geven aan dat het overnemen van elementen uit het concept is uitgesloten. Daarmee houden jullie vast aan de strategie alles of niets. Vanuit BeFrank hebben wij toegelicht dat wij jullie niet als winnaar zien, maar dat we wel sympathie hebben voor delen van jullie concept. Met jullie mail, maken jullie duidelijk dat deze route geen soelaas biedt. De keuze van BeFrank wordt daarmee ook: alles of niets.
    
    
    Aangezien jullie nieuwe aanbod te ver af ligt van ons voorstel om slechts enkele elementen te gebruiken en jullie daarvoor een gepaste vergoeding van € 7.500 te bieden, zien we af van het gebruik van jullie concept.
    
    
      Dank voor jullie pitch, het ga jullie goed.
      (…)
    
    
    2.7.	Vanaf juni 2011 is BeFrank een reclamecampagne gestart. 
    
    2.7.1.	In de reclame-uitingen van BeFrank is de volgende pay-off gebruikt: 
    
    voor alle duidelijkheid
    
    2.7.2.	In een via radio uitgezonden vraaggesprek heeft de directeur van BeFrank tegen de presentator van het radioprogramma gezegd:
    
    “(…) maar het belangrijkste vinden wij toch wel dat we in onze communicatie eigenlijk het duidelijkste pensioen van Nederland willen neerzetten.”
    
    2.7.3.	In het interne tijdschrift van Delta Lloyd is het volgende opgenomen als neerslag van een vraaggesprek met de directeur van BeFrank over de onderneming BeFrank:
    
    
      (…)
      “Wij hebben ons gepresenteerd als frisse, nieuwe speler met een eigen kijk op de markt en een nieuwe manier van communiceren. Dat sloeg vanaf het begin aan. Vrijwel zonder marketinginspanning beschikten wij, nog voordat de vergunning binnen was, over een volle orderportefeuille. Door als allereerste, concreet PPI-initiatief naar buiten te treden, genereerden we veel gratis publiciteit. Met de inzet van social media gaven we dat nog een extra zetje. Mensen bekeken vervolgens onze website en namen contact met ons op.”
    
    
    
      Heldere eenvoud
      Slimme marketing. Maar nu even naar het product. Wat maakt dat nou zo bijzonder? “De propositie van BeFrank luidt: helder, eenvoudig en 100% online, voor bedrijven met minimaal honderd werknemers. Wat daar bij ons uit rolt, is een duidelijk pensioen tegen lage kosten. Want dat is wat de mensen willen.” 
      (…)
    
    
    
      3.	Het geschil
      3.1.	[handelsnaam] vordert dat de rechtbank, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      primair
      I	voor recht verklaart dat BeFrank heeft gehandeld in strijd met de tussen partijen geldende overeenkomst door, zonder de toestemming van [handelsnaam], (onderdelen uit) het Communicatie- en Creatieadvies te gebruiken,
      	subsidiair
      II	voor recht verklaart dat BeFrank heeft gehandeld in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt en daarmee onrechtmatig door, zonder de toestemming van [handelsnaam], (onderdelen uit) het Communicatie- en Creatieadvies te gebruiken,
      	in elk geval
      III	BeFrank veroordeelt tot vergoeding van de door [handelsnaam] geleden schade, op te maken bij staat,
      IV	BeFrank veroordeelt in de kosten van het geding.
    
    
    
      3.2.	[handelsnaam] legt, samengevat, het volgende aan de vordering ten grondslag.
      Door het aanbod van BeFrank aan [handelsnaam] om deel te nemen aan de pitch en door de aanvaarding van dat aanbod door [handelsnaam], is tussen partijen een overeenkomst totstandgekomen. Die overeenkomst, op grond waarvan [handelsnaam] deelnam aan de pitch, houdt voor BeFrank onder meer de verbintenis in om geen onderdelen uit de pitch van [handelsnaam] te gebruiken ingeval [handelsnaam] de pitch verliest. Die op de overeenkomst gebaseerde, hiervoor bedoelde verplichting van BeFrank vloeit voort uit de gewoonte, de eisen van redelijkheid en billijkheid en de (post)contractuele goede trouw. BeFrank is in de nakoming van genoemde verbintenis tekortgeschoten. BeFrank heeft immers wél van onderdelen uit de pitch van [handelsnaam] gebruik gemaakt, meer in het bijzonder de volgende onderdelen: (i) het advies om het woord ‘duidelijk’ te claimen, zoals bijvoorbeeld Interpolis het woord ‘glashelder’ heeft geclaimd; (ii) het advies dat de descriptor ‘het duidelijkste pensioen van Nederland’ moet worden gebruikt als strategie voor de communicatie, marketing en producten. Subsidiair stelt [handelsnaam] dat het handelen van BeFrank als onrechtmatig moet worden beschouwd. Immers, als het zou zijn toegestaan om (onderdelen van) een pitch-voorstel vrijelijk te gebruiken, dus zonder dat daarvoor van de desbetreffende niet-winnende pitcher toestemming is verkregen, dan zou dat betekenen dat deelnemers aan een pitch vogelvrij zijn, in die zin dat zij geen enkele bescherming van hun (werk)kapitaal genieten, dat voor het belangrijkste deel bestaat uit de door hen aangedragen ideeën en merk- en communicatiestrategieën. Dit kan niet het geval zijn, en door zonder toestemming van [handelsnaam] gebruik te maken van (onderdelen van) het Communicatie- en Creatieadvies handelt BeFrank dan ook in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt en daarmee onrechtmatig jegens [handelsnaam].
      Doordat BeFrank (onderdelen van) het Communicatie- en Creatieadvies heeft gebruikt, zonder toestemming van [handelsnaam] en zonder daarvoor een redelijke en marktconforme vergoeding te willen betalen, lijdt [handelsnaam] schade, onder meer bestaande uit de door haar geïnvesteerde uren en kosten voor het inschakelen van derden.
    
    
    3.3.	BeFrank voert verweer. 
    
    3.4.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	BeFrank voert het verweer dat zij geen gebruik heeft gemaakt van de inhoud van de pitch van [handelsnaam]. BeFrank stelt hiertoe het volgende. Voorafgaand aan de pitch heeft BeFrank aan [handelsnaam] een uitgebreide briefing gegeven, inclusief een aantal reeds vastgestelde communicatie-elementen. Eén van die elementen was dat BeFrank blijkens haar naam staat voor duidelijkheid in haar producten, tarieven en communicatie. Op basis van deze briefing heeft [handelsnaam] het communicatie-element ‘duidelijkheid’ doorontwikkeld naar de claim ‘het duidelijkste pensioen van Nederland’. BeFrank vond deze claim ongelukkig en de pitch van [handelsnaam] bood ook overigens onvoldoende basis om met [handelsnaam] in zee te gaan, onder meer vanwege de door [handelsnaam] voorgestelde wijze van uitvoering. BeFrank had echter wél interesse in enkele elementen uit de pitch van [handelsnaam]. Die interesse betrof uitsluitend de visuele elementen uit de pitch (de lijntekeningen). Onderhandelingen over het gebruik daarvan liepen echter op niets uit. BeFrank heeft nadien een reclamecampagne opgezet, waarin de inhoud van de pitch van [handelsnaam] niet is gebruikt. Aldus steeds BeFrank. 
    
    
    4.2.	[handelsnaam] weerspreekt dat ‘duidelijkheid’ binnen de onderneming van BeFrank reeds als communicatie-element was vastgesteld vóórdat [handelsnaam] de pitch gaf.
    
    4.3.	Zonder nader onderzoek naar of (tegen)bewijslevering van de feiten kan niet worden vastgesteld in hoeverre de reclamecampagne van BeFrank is gebaseerd op reeds binnen BeFrank bestaande marketingstrategieën (zoals BeFrank aanvoert) respectievelijk op eigen ideeën van [handelsnaam] en door haar bij de pitch gepresenteerd (zoals [handelsnaam] stelt).  Indien echter veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat er géén sprake was van de door BeFrank betoogde reeds binnen haar onderneming bestaande marketingstrategieën, en BeFrank haar reclamecampagne (dus) heeft opgezet met gebruikmaking van onderdelen uit de pitch van [handelsnaam] die door [handelsnaam] zijn bedacht (niet zijnde de lijntekeningen maar de onderdelen die gaan over het begrip ‘duidelijk’), dan geldt het volgende.
    
    de op wanprestatie gebaseerde vordering
    
    4.4.	Voor beantwoording van de vraag of partijen een overeenkomst hebben gesloten, wat volgens BeFrank niet het geval is, wordt uitgegaan van de door [handelsnaam] onder punt 11 van de dagvaarding geschetste, en door BeFrank niet betwiste, algemene en in dit geval ook daadwerkelijk gevolgde gang van zaken rond een pitch:
    
    Het is gebruikelijk dat bedrijven die een nieuwe naam en/of een nieuwe dienst (of product) in de markt willen zetten, meerdere reclamebureaus uitnodigen om deel te nemen aan een zogenaamde bureau-competitie of pitch. De desbetreffende reclamebureaus ontvangen dan een briefing, waarin de achtergrond en de doelstellingen worden geschetst. De briefing kan dan gebruikt worden als uitgangspunt voor het pitch-voorstel. Met een pitch-voorstel kan de deelnemer aan de opdrachtgever laten zien welke interpretatie hij geeft aan het merk (en/of product/dienst), met inachtneming van de inhoud van de desbetreffende briefing. Op basis van het pitch-voorstel kan de partij die de pitch heeft uitgeschreven een oordeel vormen over welke deelnemer de beste kandidaat is om de vervolgwerkzaamheden uit te voeren, waarvoor de inhoud van het gepresenteerde pitch-voorstel kan worden gebruikt.
    
    Onder de punten 12 en 13 van de dagvaarding heeft [handelsnaam] daaraan nog toegevoegd dat het reclamebureau voor de deelname aan de pitch in de regel weinig tot niets krijgt betaald, en dat het vast gebruik is dat het reclamebureau dat de pitch wint de opdracht krijgt om (tegen vergoeding) vervolgwerkzaamheden te verrichten. In dit geding staat vast dat aan [handelsnaam], of aan de andere deelnemers aan de pitch, inderdaad géén vergoeding voor deelname aan de pitch toekwam. BeFrank betwist echter dat de winnende pitcher automatisch een opdracht voor vervolgwerkzaamheden zou krijgen.
    
    4.4.1.	Een en ander overziende moet de van BeFrank afkomstige uitnodiging aan de reclamebureaus om deel te nemen aan de pitch worden gekwalificeerd als een uitnodiging aan die reclamebureaus om een aanbod te doen, dat wil zeggen een aanbod waarbij een bepaalde marketingstrategie wordt aangeboden of waarbij bepaalde diensten ter invulling van een bepaalde marketingstrategie worden aangeboden. [handelsnaam] heeft zo’n aanbod gedaan, maar dit aanbod is door BeFrank niet aanvaard. Een overeenkomst is toen dus niet bereikt. Er is nog wel onderhandeld over het door BeFrank gebruiken van een gedeelte van de inhoud van de pitch, maar ook in dat kader is uiteindelijk geen sprake geweest van de aanvaarding van een aanbod.
    
    4.4.2.	Bij gebreke van een overeenkomst moet de op – kort gezegd – wanprestatie gebaseerde vordering worden afgewezen. Nu het door [handelsnaam] gestelde inzake de gewoonte, de redelijkheid en billijkheid en de (post)contractuele goede trouw, uitgaat van het bestaan van een overeenkomst, behoeven haar stellingen op die punten en de in verband hiermee overgelegde producties 13 t/m 15 geen behandeling.
    
    de op onrechtmatige daad gebaseerde vordering
    
    4.5.	De inhoud van de pitch van [handelsnaam] wordt – en partijen hebben hierover ook geen verschil van mening – niet beschermd door regels omtrent de bescherming van intellectueel eigendom (IE). Voor  ideeën, zoals vervat in de pitch van [handelsnaam], heeft de wetgever geen bescherming willen bieden, in de zin van het toekennen van exclusieve en afdwingbare rechten op dergelijke ideeën. Deze keuze van de wetgever en het concrete resultaat daarvan – de inhoud van de pitch van [handelsnaam] is niet beschermd – maakt dat het (eventuele) gebruik van de ideeën van [handelsnaam] door BeFrank in beginsel niet in strijd is met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt. Als dat anders was, zou dat immers in feite een verruiming van de door de wetgever afgebakende bescherming uit de IE-wetgeving betekenen. Denkbaar is dat bijzondere omstandigheden maken dat het gebruik maken van onbeschermde intellectuele voortbrengselen in een bepaald geval wel in strijd is met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt, en daarmee onrechtmatig. Zulke bijzondere omstandigheden zijn in casu echter niet gesteld en ook niet gebleken.
    
    
    
    
    conclusie 
    
    
      4.6.	Op grond van het voorgaande zal het gevorderde worden afgewezen. De nog niet besproken stellingen en verweren behoeven geen behandeling. [eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de aan de zijde van BeFrank gevallen kosten van het geding, tot heden begroot op:
      €    560,00 aan griffierecht
      €    904,00 aan salaris advocaat (2 punten, tarief II)
      € 1.464,00 totaal, zulks uitvoerbaar bij voorraad zoals door BeFrank gevorderd.
    
    
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    5.1.	wijst het gevorderde af,
    
    5.2.	veroordeelt [eiser] in de in de aan de zijde van BeFrank gevallen kosten van het geding, tot heden begroot op € 1.464,00,
    
    5.3.	verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. R.H.C. van Harmelen en in het openbaar uitgesproken op 1 augustus 2012.?