ECLI:NL:RVS:2004:AR5053, Raad van State, 03-11-2004, 200402871/1
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2004-11-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 12 februari 2001 heeft het dagelijks bestuur van de deelgemeente Overschie van de gemeente Rotterdam (hierna: het dagelijks bestuur) aan [appellant 1] aangezegd binnen zes weken na de verzenddatum van dit besluit de groenstrook, grenzend aan de noordzijde van het perceel kadastraal bekend gemeente Overschie, sectie […], nummer […], terug te brengen in de staat waarin deze verkeerde voordat de strook als uitweg in gebruik genomen werd op verbeurte van een dwangsom van ƒ 400,00 (€ 181,51) per dag met een maximum van ƒ 10.000,00 (€ 4537,80).

200402871/1.
      Datum uitspraak: 3 november 2004
    
    
    
      AFDELING
      BESTUURSRECHTSPRAAK
    
    
    Uitspraak op het hoger beroep van:
    
    [appellanten], wonend te [woonplaatsen],
    
    tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 25 februari 2004 in het geding tussen:
    
    appellanten
    
    en
    
    het dagelijks bestuur van de deelgemeente Overschie van de gemeente Rotterdam.
    
    1.    Procesverloop
    
    Bij besluit van 12 februari 2001 heeft het dagelijks bestuur van de deelgemeente Overschie van de gemeente Rotterdam (hierna: het dagelijks bestuur) aan [appellant 1] aangezegd binnen zes weken na de verzenddatum van dit besluit de groenstrook, grenzend aan de noordzijde van het perceel kadastraal bekend gemeente Overschie, sectie […], nummer […], terug te brengen in de staat waarin deze verkeerde voordat de strook als uitweg in gebruik genomen werd op verbeurte van een dwangsom van ƒ 400,00 (€ 181,51) per dag met een maximum van ƒ 10.000,00 (€ 4537,80).
    
    Bij besluit van 11 februari 2003 heeft het dagelijks bestuur het daartegen door appellanten gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
    
    Bij uitspraak van 25 februari 2004, verzonden op 26 februari 2004, heeft de rechtbank Rotterdam (hierna: de rechtbank) het daartegen door appellanten ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
    
    Tegen deze uitspraak hebben appellanten bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 5 april 2004, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht.
    
    Bij brief van 28 mei 2004 heeft het dagelijks bestuur van antwoord gediend.
    
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 23 augustus 2004, waar appellanten in persoon, bijgestaan door mr. A. van Diermen, werkzaam bij juridisch adviesbureau A. van Diermen, en het dagelijks bestuur, vertegenwoordigd door D. Noppe, ambtenaar bij het dagelijks bestuur, zijn verschenen.
    
    2.    Overwegingen
    
    2.1.    Vastgesteld wordt allereerst dat de in geding zijnde lastgeving aan [appellant 1] en niet aan [appellant 2] is gericht.
    
         Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in de uitspraak van 2 oktober 2002 in zaak no. 200201127/1 betreft de last onder dwangsom alleen de - vermeende - overtreder. Omdat alleen deze een dwangsom kan verbeuren is in beginsel slechts hij aan te merken als belanghebbende bij de last als bedoeld in artikel 1:2 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb).
    
         [appellant 2] is, zoals uit de navolgende overweging 2.3. voortvloeit, niet als de overtreder aan te merken. De omstandigheid dat hij eigenaar is van het aan de gemeentelijke groenstrook aangrenzende perceel maakt niet dat hij een belang heeft dat rechtstreeks is betrokken bij de niet aan hem gerichte last tot het terugbrengen van die groenstrook in de staat waarin die verkeerde voordat een betonlaag werd aangebracht en die strook als uitweg in gebruik genomen werd. Ook overigens valt niet in te zien dat het belang van [appellant 2] rechtstreeks bij de lastgeving is betrokken. De rechtbank heeft dit niet onderkend en de aangevallen uitspraak komt in zoverre voor vernietiging in aanmerking.
    
    2.2.    Ingevolge artikel 2.1.12, eerste lid, aanhef en onder a, van de Algemene Plaatselijke Verordening Rotterdam (hierna: de APV) is het verboden zonder vergunning van burgemeester en wethouders een uitweg te maken naar de weg.
    
         Ingevolge het tweede lid van dat artikel wordt voor de toepassing van het eerste lid onder weg verstaan hetgeen artikel 1 van de Wegenverkeerswet 1994 (hierna: de WVW) daaronder verstaat.
    
    2.3.    Hetgeen in hoger beroep is betoogd komt grotendeels neer op een herhaling van de bij de rechtbank aangevoerde en door de rechtbank behandelde gronden. De rechtbank heeft daarbij terecht en op goede gronden overwogen dat het parkeerterrein waarop de uitweg uitkomt een voor het openbaar verkeer openstaande weg is in de zin van de WVW. Anders dan appellanten veronderstellen, is ingevolge artikel 2.1.12, eerste lid, aanhef en onder a, van de APV in samenhang met het tweede lid van dat artikel van de APV dan ook een vergunning voor de uitweg vereist. De, ter ondersteuning van hun betoog dat geen sprake is van een weg als hiervoor bedoeld, in hoger beroep aangehaalde jurisprudentie van de Hoge Raad biedt geen aanknopingspunten voor een ander oordeel. Hieruit blijkt, wat ook door de rechtbank als uitgangspunt is genomen, dat voor de beantwoording van de vraag of sprake is van een weg in de zin van de WVW beslissend is of de weg feitelijk voor het openbaar verkeer openstaat, hetgeen met betrekking tot het onderhavige parkeerterrein het geval is.
    
         Voorts heeft de rechtbank met juistheid geoordeeld dat [appellant 1] als overtreder van evengenoemd artikel van de APV kan worden aangemerkt. Gelet op de getuigenverklaring van [aannemer] en de inhoud van de brieven van [appellant 1] van 12 december 2000, 16 mei 2001 en 30 mei 2001 aan de deelgemeente, waarin hij zijn betrokkenheid bij de aanleg van de uitweg niet ontkent, acht de Afdeling het aannemelijk dat hij, dan wel [appellant 2] namens hem, de opdracht heeft gegeven tot het storten van het beton op de gemeentelijke groenstrook. Het oordeel van de rechtbank op de daartoe gebezigde gronden dat [appellant 1] het in zijn macht heeft de overtreding te beëindigen onderschrijft de Afdeling evenzeer.
    
    2.4.    Aangezien gehandeld is in strijd met artikel 2.1.12, eerste lid, aanhef en onder a, van de APV, kon het dagelijks bestuur terzake handhavend optreden.
    
        Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet uitzicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
    
    2.5.    Met de rechtbank is de Afdeling van oordeel dat genoegzaam is gebleken dat geen zicht op legalisatie bestaat.
    
         Het betoog dat de strook grond reeds jarenlang als uitweg is gebruikt en dat deze situatie door het dagelijks bestuur is gedoogd, is onvoldoende aannemelijk gemaakt. De ter zitting getoonde luchtfoto’s geven geen aanleiding voor een ander oordeel. Niet kan derhalve worden staande gehouden dat sprake is van een situatie waartegen in redelijkheid van handhavend optreden had moeten worden afgezien.
    
    2.6.    Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak komt voor vernietiging in aanmerking, voorzover daarbij is nagelaten de beslissing op bezwaar, voorzover het bezwaar van [appellant 2] daarbij ontvankelijk is verklaard, te vernietigen. De Afdeling zal, doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, het beroep alsnog gegrond verklaren, de beslissing op bezwaar vernietigen en met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb het door [appellant 2] gemaakte bezwaar alsnog niet-ontvankelijk verklaren. De aangevallen uitspraak dient voor het overige te worden bevestigd.
    
    2.7.    Het dagelijks bestuur dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.
    
    3.    Beslissing
    
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
    
    Recht doende in naam der Koningin:
    
    I.    verklaart het hoger beroep gegrond;
    
    II.    vernietigt de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 25 februari 2004, reg.nr. GEMWT 03/1106 STU, voorzover daarbij is nagelaten de beslissing op bezwaar, voorzover daarbij het door [appellant 2] ingediende bezwaar ontvankelijk is verklaard, te vernietigen;
    
    III.    verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond;
    
    IV.    vernietigt het besluit van het dagelijks bestuur van de deelgemeente Overschie van de gemeente Rotterdam van 11 februari 2003, kenmerk B.03/038, voorzover het de ontvankelijkverklaring van het door [appellant 2] gemaakte bezwaar betreft;
    
    V.    verklaart het door [appellant 2] gemaakte bezwaar niet-ontvankelijk;
    
    VI.    bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het besluit voorzover dit is vernietigd;
    
    VII.    bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige;
    
    VIII.    veroordeelt het dagelijks bestuur van de deelgemeente Overschie van de gemeente Rotterdam in de door [appellant 2] in verband met de behandeling van het hoger beroep en beroep gemaakte proceskosten tot een bedrag van € 1412,75, welk bedrag gedeeltelijk is toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; het bedrag dient door de gemeente Rotterdam (deelgemeente Overschie) te worden betaald aan [appellant 2];
    
    IX.    gelast dat de gemeente Rotterdam (deelgemeente Overschie) aan [appellant 2] het door hem voor de behandeling van het hoger beroep en het beroep betaalde griffierecht (€ 205,00+€ 116,00=€ 321,00) vergoedt.
    
    Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, Voorzitter, en mr. H.G. Lubberdink en mr. T.M.A. Claessens, Leden, in tegenwoordigheid van mr. S.I.M. Peute, ambtenaar van Staat.
    
    
      w.g. Parkins-de Vin    w.g. Peute
      Voorzitter    ambtenaar van Staat
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op 3 november 2004
    
    391.