ECLI:NL:GHSGR:2006:AZ5058, Gerechtshof 's-Gravenhage, 21-12-2006, C 2004 - 1476
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2006-12-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Faillissement verzendexpediteur, tevens IATA-agent. Afzender kan zich tegenover de luchtvervoerder niet beroepen op verrekening met vordering uit geldlening op de failliet.

Uitspraak:  21 december 2006                                                                  
      Rolnummer: 04/1476                                                    
      Rolnr. rechtbank:  02/1714                
    
                            
    HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE, tweede civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van
    
    
      GREENERY INTERNATIONAL B.V., 
      rechtsopvolger van Van Dijk Delft B.V.,
      gevestigd te Delft,
      appellante, 
      hierna te noemen: VDD,
      procureur: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,
      advocaat: mrs. L.A.S. Boersen en J.K.M. van der Meché 
    
    
    tegen 
    
    
      LUFTHANSA CARGO A.G.,
      gevestigd te Kelsterbach, Duitsland,
      geïntimeerde, 
      hierna te noemen: Lufthansa,
      procureur: mr. H.C. Grootveld,
      advocaat: mr. G.J.H. de Vos. 
    
    
    
    
    Het geding
    
    VDD is bij exploten van 26 augustus en 10 september 2004 in hoger beroep gekomen van het door de Rechtbank ’s-Gravenhage tussen partijen gewezen vonnis van 26 mei 2004. Bij conclusie van eis heeft VDD geconcludeerd overeenkomstig dit appelexploot dat 10 grieven behelst. In aanvulling daarop heeft VDD bij akte een ontbrekende productie overgelegd. Lufthansa heeft de grieven bij memorie van antwoord bestreden. Vervolgens hebben de advocaten van partijen schriftelijk gepleit, waarna arrest is gevraagd.  
    
    
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1. 	Lufthansa vordert in deze procedure betaling door VDD van luchtvracht die verschuldigd is wegens door Visbeen Forwarding and Logistics B.V. - hierna: Visbeen - als verzendexpediteur van VDD bij Lufthansa geboekte luchttransporten. VDD bestrijdt het vorderingsrecht van Lufthansa, betwist dat zij vrachtdebiteur is en beroept zich op verrekening met een schuld van Visbeen aan Van Dijk Beheer B.V. - hierna: VDBeheer - de moedermaatschappij van VDD.
    
    2.	Die schuld van Visbeen aan VDBeheer is er één uit hoofde van een geldleningovereenkomst, gedateerd 27 augustus 1999, waarbij VDBeheer een bedrag van f.2.5 mln heeft uitgeleend aan Visbeen, dhr. W.M. Visbeen en mevr. L.C. Visbeen, tezamen hoofdelijke schuldenaren. Na 27 augustus 1999 is aan de geldleningovereenkomst een bepaling toegevoegd inhoudende dat de bij  faillissement, surseance-aanvraag e.d. direct opeisbare hoofdsom kan worden verrekend met schulden van aan VDBeheer gelieerde bedrijven aan Visbeen. 
    
    3.	Visbeen was overigens niet alleen verzendexpediteur van VDD; zij trad tevens op als agent van Lufthansa en bezat dus een dubbele hoedanigheid. Aan de ene kant boekte zij als verzendexpediteur van VDD vervoer bij Lufthansa en aan de andere kant incasseerde zij, als IATA Cargo agent, de luchtvracht voor Lufthansa. 
    
    4.	Visbeen is echter gefailleerd; op 14 februari 2000, na een op 2 februari 2000 verleende surseance van betaling. Tot aan haar faillissement fungeerde zij als betaaladres van Lufthansa. Na de faillietverklaring heeft Lufthansa bij brief van 28 februari 2000 aan VDD geschreven dat niet langer bevrijdend kon worden betaald aan Visbeen. Tegelijk heeft Lufthansa om betaling verzocht van door haar nog niet ontvangen vrachtpenningen; in totaal een bedrag van € 262.270,27 wegens luchttransporten in de periode van december 1999 tot en met januari 2000. 
    
    5.	De rechtbank heeft Lufthansa’s vordering tot betaling van dit bedrag, nog vermeerderd met wettelijke rente, toegewezen. VDD is het hier niet mee eens en streeft naar integrale afwijzing. 
    
    6.1	Met haar eerste grief stelt zij een naamskwestie aan de orde. Daarover het volgende. Terwijl Lufthansa - voluit: Lufthansa Cargo A.G. - de procedure als eisende partij is aangevangen (en door VDD als geïntimeerde in hoger beroep is betrokken), noemt de conclusie van repliek op pag. 1 in de aanhef als eisende partij: Deutsche Lufthansa A.G., de moedermaatschappij van Lufthansa. Daarop gewezen door VDD (bij dupliek) heeft Lufthansa in haar eerstvolgende processtuk aangegeven dat het om een verschrijving gaat, waarvan zij rectificatie heeft verzocht, in die zin dat de conclusie van repliek als door haar, Lufthansa Cargo A.G., genomen wordt beschouwd. In reactie hierop heeft VDD opgemerkt dat Deutsche Lufthansa A.G. niet alleen in de aanhef, maar de hele conclusie  van repliek door is opgevoerd als vorderingsgerechtigde, reden waarom VDD heeft gepersisteerd bij haar betwisting van de vorderingsgerechtigdheid. Thans beklaagt VDD zich erover dat de rechtbank hieraan is voorbijgegaan en de kwestie heeft afgedaan met de overweging dat VDD niet bestrijdt dat de vermelding in de aanhef een kennelijke verschrijving betreft. 
    
    6.2	De klacht is ongegrond. De naam Deutsche Lufthansa A.G. komt in de conclusie van repliek maar éénmaal voor en wel in de aanhef. Verder wordt de eiseres in die conclusie consequent Lufthansa genoemd, een aanduiding die ook door VDD is gebezigd, al bij antwoord. Onjuist is derhalve de stelling van VDD dat Deutsche Lufthansa A.G. in de gehele conclusie van repliek als procespartij is opgevoerd. Bovendien heeft Lufthansa aannemelijk gemaakt dat inderdaad sprake is van een verschrijving en dat het niet haar intentie is geweest om zich als eisende partij terug te trekken en in haar plaats Deutsche Lufthansa A.G. naar voren te schuiven. De op deze verschrijving gestoelde betwisting van het vorderingsrecht van Lufthansa wordt daarom verworpen.
    
    7.1	De grieven 2 tot en met 4 betreffen de vraag of Lufthansa - volgens het op de luchtvervoerovereenkomsten toepasselijke recht - vorderingsgerechtigd is, terwijl grief 5 aan de orde stelt of VDD terecht als vrachtdebiteur is aangemerkt. 
    
    7.2	Over de vorderingsgerechtigdheid van Lufthansa - de actieve legitimatie – kan het hof kort zijn. Vast staat dat Lufthansa is opgetreden als vervoerder. In die hoedanigheid heeft zij recht op de voor het vervoer verschuldigde tegenprestatie, de vracht. Dat is naar Nederlands recht zo en naar Duits recht al niet anders. Het op de hiervoor besproken naamsverschrijving gegronde verweer van VDD, dat Lufthansa wellicht door haar moedervennootschap is voldaan en hierdoor geen vorderingsrecht meer heeft, wordt verworpen, reeds omdat Lufthansa ontkent betaling te hebben ontvangen en de enkele naamsverschrijving geen voldoende aanwijzing is voor (een vermoeden of veronderstelling van) het tegendeel, waardoor de hier bedoelde speculatie, die bovendien niet vergezeld is gegaan van een deugdelijk bewijsaanbod, een voldoende feitelijke onderbouwing mist. De kwestie of - volgens het toepasselijke recht - betaling door de moeder leidt tot verval van het vorderingsrecht van de dochter kan daarom blijven rusten.  
    
    7.3	 Mogelijk bedoelt VDD tevens dat het vorderingsrecht van Lufthansa op Visbeen is overgegaan. Ook dat is niet juist. Ervan uitgaande dat Lufthansa aan Visbeen last en volmacht heeft gegeven om de luchtvracht (exclusief) op eigen naam te innen, wil dit nog niet zeggen dat Visbeen rechthebbende van de vordering ter zake van de luchtvracht op VDD is geworden; hooguit heeft Visbeen het (exclusieve) nevenrecht om de luchtvracht te innen verkregen. Bovendien is aan die last en volmacht een einde gekomen door het faillissement van Visbeen, althans door de beëindiging van de last / volmacht door Lufthansa met mededeling aan VDD bij brief van 28 februari 2000. Dat sprake was van een (ook bij faillissement) onherroepelijke last / volmacht is overigens niet gesteld en blijkt ook niet uit door VDD bij dupliek overgelegde standaardcontract. Opgemerkt wordt nog dat, nu het hier vragen betreft over de omvang en het einde van de vertegenwoordigingsbevoegdheid, het Haags Vertegenwoordigingsverdrag (aanvullend) van toepassing is. Dat verdrag wijst voor dit geval Nederlands recht aan als toepasselijk rechtstelsel, doch ook naar Duits recht zijn last en volmacht herroepelijk. 
    
    7.4	Een andere vraag - die betreffende de passieve legitimatie - is of Lufthansa de vracht bij VDD kan innen, dan wel daarvoor bij de failliete Visbeen moet zijn. Volgens VDD is het laatste het geval, omdat, naar zij stelt, Visbeen als expediteur in eigen naam heeft gecontracteerd met Lufthansa. Die stelling - dat Visbeen in eigen naam heeft gecontracteerd met Lufthansa - is evenwel betwist en in het licht van de overgelegde luchtvrachtbrieven, waaruit het tegendeel blijkt, niet behoorlijk onderbouwd. Immers is in die luchtvrachtbrieven (ook volgens de op dit punt niet bestreden overweging 3.4 van het vonnis) VDD als shipper vermeld en Visbeen als agent en ligt met die vermelding vast - op grond van art. 11 van het Verdrag van Warschau - dat VDD de contractuele wederpartij is van Lufthansa en dat Visbeen is opgetreden als agent, een en ander behoudens tegenbewijs dat op dit punt echter niet is aangeboden en waaraan bovendien niet wordt toegekomen omdat geen sprake is van een gemotiveerde tegenspraak. 
     
    7.5	Dat Visbeen, en niet Lufthansa, de facturen voor de luchtvracht uitschreef - met overigens de omschrijving: “voor u doen vervoeren” - impliceert niet dat in relatie tot luchtvervoerder Lufthansa alleen Visbeen (en niet VDD) als vrachtdebiteur is aan te merken en overigens evenmin dat Visbeen ook tijdens faillissement en na beëindiging van het agentschap exclusief inningsbevoegd bleef. VDD wist dat Visbeen optrad als incasso-agent voor de luchtvaartmaatschappijen. Voor zover op Visbeen als incasso-agent tevens een eigen aansprakelijkheid rustte - voor schulden uit hoofde van de door haar namens de luchtvaartmaatschappij uitgegeven vrachtbrieven - bevrijdt dit VDD niet van haar betalingsverplichtingen als contractuele wederpartij van de luchtvaartmaatschappij. 
    
    7.6	Eveneens onjuist is de stelling van VDD dat naar Duits recht Visbeen geacht moet worden op eigen naam te hebben gecontracteerd. Daar waar feitelijk anders is gehandeld en de door de luchtvrachtbrieven belichaamde luchtvervoerovereenkomsten duidelijk op naam van de wederzijdse lastgevers zijn afgesloten, kent ook het Duitse recht geen dwingend voorschrift dat niettemin de lasthebber / verzendexpediteur heeft te gelden als contractspartij. 
    
    7.7	Anders dan VDD meent bestaat bovendien onvoldoende aanleiding voor (aanvullende) toepassing van Duits recht op de vervoerovereenkomsten. Volgens de luchtvrachtbrieven ging het vervoer van Rotterdam (airport of departure) naar de Verenigde Staten en niet in geschil is dat de zendingen metterdaad in Rotterdam in ontvangst zijn genomen. Dat de zendingen vervolgens eerst naar Duitsland zijn vervoerd en vandaar verder zijn getransporteerd, betekent, anders dan VDD meent, niet dat Duitsland geldt als het land waar de plaats van inlading is gelegen in de zin van art. 4 lid 4 EVO. Het samenvallen van aanknopingspunten als in dat artikellid bedoeld doet zich dan ook hier niet voor. Daarom dient te worden teruggekeerd naar het uitgangspunt van lid 1 van genoemd art. 4 en is van toepassing het recht van het land waarmee de overeenkomst het nauwst verbonden is. Dat is Nederland, in aanmerking nemende dat VDD als opdrachtgever / verzender tevens vrachtdebiteur hier te lande is gevestigd, de overeenkomsten door tussenkomst van de Nederlandse agent Visbeen zijn tot stand gebracht, het betaaladres in Nederland was gelegen en de goederen hier ten vervoer in ontvangst zijn genomen. Zodoende wordt uitgekomen bij Nederlands recht. Dat recht is ook van toepassing op de rechtsverhouding tussen VDD en Visbeen en als gezegd eveneens - aanvullend en op grond van het Haags Vertegenwoordigingsverdrag - tussen Lufthansa en Visbeen.  
    
    8.1	De grieven zes en zeven komen op tegen de verwerping van VDD ’s beroep op verrekening met Visbeen’s schuld uit hoofde van de door VDBeheer verstrekte geldlening (zie hierboven onder 1 en 2). Daarbij stelt VDD zich overigens in de eerste plaats op het standpunt dat de geldlening een voorschotbetaling vormde op de door haar aan Visbeen verschuldigde luchtvracht. Voor het geval deze voorschotbetalingsgedachte geen ingang zal vinden is haar subsidiaire stellingname dat aan het voor verrekening geldende vereiste van wederkerig schuldenaarschap is voldaan door derdenwerking van de onder 2 bedoelde verrekeningsclausule. 
    
    8.2	Ook deze grieven missen doel. De stelling dat sprake was van een voorschotbetaling wordt verworpen. De akte van schuldbekentenis, waarin behalve Visbeen ook de heer en mevrouw Visbeen als hoofdelijke schuldenaren zijn genoemd, spreekt immers duidelijk van een schuld aan VDBeheer wegens van VDBeheer ter leen ontvangen gelden, waarover rente moet worden vergoed. Van een gebonden bestedingsdoel blijkt niet en evenmin van een referte aan de door VDD verschuldigde luchtvracht. Eerst bij directe opeisbaarheid, ingeval van faillissement e.d., zou volgens het eenzijdige verrekeningsbeding verrekening kunnen plaatsvinden met schulden van aan VDBeheer gelieerde bedrijven. Dat niettemin sprake was van een voorschotbetaling is niet feitelijk onderbouwd en bovendien niet met de vereiste concreetheid te bewijzen aangeboden. 
    
    8.3	Ten overvloede wordt opgemerkt dat, ook indien - wat Lufthansa betwist - het geleende geld door Visbeen is aangewend ter voldoening aan de op haar als IATA-agent rustende verplichting om depot te storten als garantie voor de nakoming van de verplichtingen uit hoofde van de door haar opgedragen luchttransporten, dit geen reden is om de lening achteraf aan te merken als voorschotbetaling ten behoeve van VDD. De IATA garantie strekte ten behoeve van de vorderingen van alle IATA-luchtvervoerders op Visbeen. Overigens heeft Lufthansa erop gewezen dat de garantie van in totaal 2 mln gulden maar zeer beperkte dekking bood; tegenover die garantie stond volgens haar in februari 2000 een bedrag van f. 8.4 mln open aan vorderingen ter zake van de door Visbeen geboekte transporten. 
    
    8.4	Het beroep op verrekening strandt op het gebrek aan wederkerig schuldenaarschap. Zoals onder 7.3 is overwogen is Visbeen nimmer rechthebbende op de vordering van Lufthansa op VDD geworden. Van een schuld van VDD aan Visbeen is dan ook geen sprake, terwijl het zijn van betaaladres van Visbeen geen wederkerigheid schept. VDD is schuldenaar - vrachtdebiteur - van Lufthansa, maar Lufthansa is geen schuldenaar van VDD, noch van VDBeheer; dat is Visbeen. Voor analoge toepassing van art. 6:130 BW bestaat geen aanleiding nu daarvoor tenminste vereist zou zijn dat Visbeen een haar toebehorende vordering op VDD had, welke op Lufthansa is overgegaan, hetgeen niet het geval is; de vordering was van Lufthansa en het was VDD bekend dat Visbeen optrad als incassoagent, waardoor ook niet een gerechtvaardigde verwachting omtrent het bestaan van een verrekeningsbevoegdheid is gewekt. Redenen van redelijkheid en billijkheid die tot een andere uitkomst nopen zijn er niet; indien VDBeheer schade lijdt doordat zij - onverplicht - geld heeft uitgeleend zonder afdoende zekerheid behoort zij deze zelf te dragen en niet af te wentelen op Lufthansa, die recht heeft op betaling voor de door haar geleverde diensten. Overigens is het nog maar de vraag of VDBeheer daadwerkelijk schade lijdt aangezien gesteld noch gebleken is dat zij zich niet kan verhalen op de andere hoofdelijke schuldenaren uit de geldleningovereenkomst. 
    
    8.5	Ook het beroep op derdenwerking van het verrekenbeding faalt. In de eerste plaats omdat die clausule spreekt over verrekening met schulden aan Visbeen, die er niet zijn, aangezien het gaat om een schuld aan Lufthansa. Verder wordt herhaald dat Lufthansa niet het vertrouwen op het bestaan van een verrekenbevoegdheid heeft gewekt. Anders dan VDD aanvoert is het ook niet zo dat de geldlening van Visbeen uit hoofde van het contract tussen Visbeen en Lufthansa in het vermogen van Lufthansa is gevallen. Voorzover bedoeld contract de vervoerder aanspraak geeft op de gelden van de agent gaat het om betalingen die aan de agent zijn gedaan uit hoofde van de vervoerovereen-komsten.  
    
    8.6	Na het voorgaande is niet meer van belang wanneer VDBeheer de verrekening heeft ingeroepen. Hierbij komt dat niet aannemelijk is dat - zoals VDD beweert -  dit op 2 februari 2000 is geschied, toen de surseance van betaling werd verleend. Niet zo zeer vanwege het feit dat in de conclusie van repliek een en ander maal iets anders is beweerd, als wel omdat volgens de directeur van VDBeheer - in diens aan de pleitnotitie van VDD gehechte verklaring - het faillissement van Visbeen een volslagen verrassing was en ook omdat niet enigszins precies is aangegeven wie tegenover wie op welke wijze dit beroep heeft gedaan. Ook het bewijsaanbod is op dit punt te algemeen.
    
    
      9.	Ongegrond zijn ook de grieven 8 en 9 over de IATA-garantie. Lufthansa
      heeft reeds in de eerste aanleg gemotiveerd betoogd dat deze garantie geen dekking biedt indien de luchtvracht niet feitelijk is betaald. In hoger beroep heeft zij hieraan toegevoegd, bij memorie van antwoord nr. 31: dat de garantie f. 2 mln bedroeg, terwijl de totale uitstaande luchtvracht een veelvoud daarvan beliep, dat een kleine 10 procent van het door IATA uitgekeerde bedrag ten goede van haar is gekomen, terwijl zij aan luchtvracht te vorderen had ca f.800.000,-- en dat zij de door VDD onbetaald gelaten bedragen niet onder de garantie heeft kunnen verhalen. Hoewel dit wel voor de hand lag, is VDD bij pleidooi niet meer teruggekomen op haar in de hier bedoelde grieven verwoorde verweer dat Lufthansa haar schade onder de garantie vergoed heeft gekregen of kon krijgen, zodat zij geacht wordt dit verweer niet langer te hebben gehandhaafd. Indien dit laatste niettemin anders is, geldt dat het verweer onvoldoende feitelijk is onderbouwd en om die reden terecht is verworpen en dat in hoger beroep de zaak wat dit betreft niet anders is komen te liggen.   
    
    
    10.	Grief 10 ten slotte, over de wettelijke rente, faalt omdat, zoals Lufthansa terecht opmerkt, de betaling niet is opgehouden vanwege onbekendheid met degene aan wie moest worden betaald, maar op basis van het - ongegronde - verweer dat reeds bevrijdend was betaald door middel van verrekening. 
    
    11.	De slotsom is dat de grieven falen, zodat het vonnis moet worden bekrachtigd. VDD is de ook in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij. De proceskosten komen daarom voor haar rekening.  
    
    
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    
      - bekrachtigt het vonnis waarvan beroep,
      - veroordeelt VDD in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van Lufthansa bepaald op € 4.535,-- aan verschotten en € 9.789,-- aan salaris voor de procureur,
      - verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Aldus gewezen door mrs. Van der Klooster, Bonneur en Croes en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 december 2006 in aanwezigheid van de griffier.