ECLI:NL:GHLEE:2011:BQ2967, Gerechtshof Leeuwarden, 01-03-2011, 200.074.465/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2011-03-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Terruggave bankgarantie na vooralsnog ondeugdelijk gebleken conservatoir beslag.

Arrest d.d. 1 maart 2011
      Zaaknummer 200.074.465/01
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      1.	Kano Shipping S.A.,
      	gevestigd te Panama-Stad, Panama,
      	hierna te noemen: Kano,
      2.	Babura Line Limited,
      	gevestigd te Lagos, Nigeria,
      	hierna te noemen: Babura,
      appellanten,
      in eerste aanleg: eisers,
      hierna gezamenlijk te noemen: Kano c.s.,
      advocaat: mr. R.P.M. van Leeuwen, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      1.	Transatlantic Project & Contract Cargoes AB,
      	gevestigd te Göteborg, Zweden,
      2.	Swedish Orient Line Bahamas Limited,
      	gevestigd te Nassau, Bahamas,
      geïntimeerden,
      in eerste aanleg: gedaagden,
      hierna gezamenlijk te noemen: Transatlantic c.s.,
      advocaat: mr. H.W. ten Katen, kantoorhoudende te Rotterdam.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding vonnis uitgesproken op 23 november 2006 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Groningen.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 19 december 2006 is door Kano c.s. hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van Transatlantic c.s. tegen de zitting van 16 mei 2007.
    
    
    
    De conclusie van de memorie van grieven, tevens houdende een wijziging en vermeerdering van eis, luidt:
    
    "bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, zonodig onder aanvulling van rechtsgronden, het vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter bij de Rechtbank Groningen, Sector Civiel, bekend onder zaak-/rolnummer 90406/KG ZA 06-403, gewezen en uitgesproken in het kort geding d.d. 23 november 2006 met appellanten als eiseressen en geïntimeerden als gedaagden, te vernietigen en opnieuw recht doende: 
    
    1. 	te bepalen dat het op 21 november 2006 door deurwaarder [naam], deurwaarder te [adres] ten verzoeke van geïntimeerden te laste van [HTS] uit kracht van een verlof, gesteld op een ten verzoeke van geïntimeerden ingediend verzoekschrift d.d. 14 november 2006, gelegd conservatoir vreemdelingenbeslag op de zich aan boord van het m.s. "Kano II" bevindende hoeveelheid dieselolie en zware olie tegenover appellanten onrechtmatig is;
    
    2. 	geïntimeerden te veroordelen tot teruggaven van de in opdracht van appellanten door ABN Amro Bank N.V. op 28 november 2006 ten gunste van geïntimeerden ter opheffing van het conservatoir vreemdelingenbeslag gestelde bankgarantie, bekend onder nummer GAR/117.95.14.974, zulks binnen drie dagen na betekening van het ten deze te wijzen arrest en op straffe van een dwangsom ad € 10.000 (euro tienduizend), voor elke dag, tellende een gedeelte van een dag voor een gehele, dat geïntimeerden na drie dagen na betekening van het ten deze te wijzen arrest geheel of gedeeltelijk in gebreke blijven aan de veroordeling te voldoen.
    
    3.	geïntimeerden te veroordelen in de kosten van het geding in twee instanties."
    
    Bij memorie van antwoord is door Transatlantic c.s. verweer gevoerd met als conclusie:
    
    "Dat het Gerechtshof voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, appellanten niet ontvankelijk zal verklaren in hun appel althans hun vordering althans hen het gevorderde te ontzeggen met bekrachtiging van het vonnis waarvan appel en veroordeling van gedaagden in de kosten van deze procedure."
    
    Voorts is op 30 november 2010 door appellanten een akte uitlating nieuwe stellingen geïntimeerden genomen. 
    
    Ten slotte hebben Kano c.s. de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      Kano c.s. hebben acht grieven opgeworpen.
    
    
    
      De beoordeling
      Met betrekking tot de wijziging en vermeerdering van eis
      1.	Transatlantic c.s. hebben geen bezwaar gemaakt tegen de wijziging en vermeerdering van eis. Nu het hof ook ambtshalve geen reden ziet deze buiten beschouwing te laten, zal het hof recht doen op de gewijzigde en vermeerderde eis.
    
    
    
      Met betrekking tot de feiten
      2.	Tegen de weergave van de vaststaande feiten vermeld in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.3) van genoemd vonnis van 23 november 2006 is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan. Het gaat in deze zaak om het volgende.
    
    
    
      3.	Transatlantic c.s. stellen een vordering te hebben op [HTS] (hierna: HTS) wegens een voorlopig geschatte schade ten bedrage van € 700.000,- - te vermeerderen met rente en kosten, toegebracht aan het m.s. Hansaland, waarvoor HTS volgens Transatlantic c.s. jegens hen aansprakelijk is.
      3.1.	Transatlantic c.s. hebben op 21 november 2006 op grond van een beschikking van de voorzieningenrechter te Groningen van 14 november 2006 voor een bedrag van € 910.000,-- in de Eemshaven conservatoir beslag gelegd op bunkers, te weten 16,0 mt gasolie en 95,8 mt zware dieselolie, aan boord van het m.s. Kano II, stellende dat deze roerende zaken in eigendom toebehoorden aan HTS.
      3.2.	In eerste aanleg hebben Kano c.s. overgelegd een kopie van de Bill of Sale betreffende de verkoop van het m.s. Kano II (voorheen m.s. Lorena B) d.d. 8 november 2006 aan Kano.
      3.3.	Als productie I bij memorie van grieven hebben Kano c.s. overgelegd een kopie van een Management Agreement tussen Babura en HTS d.d. 27 november 2006 betreffende onder meer het m.s. Kano II , waarover in de considerans staat:
      "Whereas, it appears that misunderstandings have and do exist with third parties concerning the position of BL (Barbura; hof)  and third parties concerning the position of BL and HTS in respect of the vessels and that for the purpose of clarification the parties deem it advisable to put down in writing the existing verbal arrangements in respect of the management of the vessels that are and will be put by BL from time tot time under the management of HTS."
      3.4.	Als productie II bij memorie van grieven hebben Kano c.s. overgelegd een kopie van de "Standard Bareboat Charter" tussen Kano en Babura, gedateerd te Urk op 13 november 2006 en ingaande op 13 november 2006, waarop HTS onder de kop "managing to bareboat charterer" staat vermeld als "agent to owners".
      3.5.	De voorzieningenrechter heeft - in hoger beroep onbestreden - in het bestreden vonnis overwogen dat de koopprijs van de bunkers is gefactureerd aan Kano en is betaald van een ten name van Babura gestelde bankrekening.
      3.6.	De voorzieningenrechter heeft de vordering van Kano c.s. tot opheffing van het beslag afgewezen. De voorzieningenrechter heeft echter geen gevolgen toegekend aan de genoemde betaling door Babura betreffende de in beslag genomen bunkers, hierbij overwegende dat Kano c.s. hebben nagelaten te onderbouwen dat HTS alleen als manager voor Babura werkzaam was en niet tevens het ms Kano II in rompbevrachting heeft verkregen.
      3.7.	Op 28 november 2006 is het beslag op het m.s. Kano II opgeheven, nadat ABN Amro bank N.V. ten verzoeke van Kano c.s. een bankgarantie had gesteld voor een bedrag van € 35.000,-- (productie III bij akte van Kano c.s. d.d. 30 november 2010).
      3.8.	In hoger beroep vorderen Kano c.s. te bepalen dat het op 21 november 2006 gelegde beslag jegens hen onrechtmatig is alsmede teruggave van deze bankgarantie.
    
    
    
      Met betrekking tot de grieven
      4.	Onder de kop "GRIEVEN" werpen Kano c.s. bezwaren op tegen een aantal rechtsoverwegingen in het bestreden vonnis, waarmee het geschil in volle omvang aan het hof wordt voorgelegd. Het komt er op neer dat Kano c.s. betogen dat zij voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat Babura eigenaar was van de in beslag genomen bunkers. Hierbij stellen Kano c.s. dat het in dit verband reeds voldoende is dat zij hebben aangetoond dat de beslagdebiteur HTS in geen geval eigenaar was van deze bunkers ten tijde van de beslaglegging.
      4.1.	Kano c.s. hebben in dit verband gesteld dat Kano eigenaar en Babura rompbevrachter van het ms Kano II was ten tijde van de beslaglegging en dat de in beslag genomen bunkers eigendom waren van Babura. Ter staving van hun stellingen hebben Kano c.s. overgelegd kopieën van een nota van aankoop van de bunkers d.d. 13 november  gericht aan Kano en van een bankafschrift van betaling d.d. 9 november 2006 van Babura. Kano c.s. hebben voorts gesteld dat HTS namens Babura bij het m.s. Kano II slechts betrokken was als stuwadoor in de Eemshaven en als manager van het schip. Kano c.s. stellen dat Babura slechts in haar hoedanigheid van manager namens en voor rekening van Babura betrokken is geweest bij de aankoop van de in beslag genomen bunkers.
    
    
    
      5.	Het hof is van oordeel dat Kano c.s. in elk geval in hoger beroep (voldoende) summierlijk hebben aangetoond dat HTS niet als rechthebbende op de bunkers ten tijde van de beslaglegging is aan te merken, zodat de vordering van Transatlantic c.s. niet voor verhaal op de bunkers in aanmerking kwam. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat Kano c.s. voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat:
      - blijkens de hiervoor genoemde Bill of Sale Kano ten tijde van de beslaglegging eigenaar van het m.s. Kano II was;
      - blijkens de hiervoor genoemde charter Babura ten tijde van de beslaglegging rompbevrachter van het m.s. Kano II was;
      - blijkens het hiervoor genoemde management agreement HTS ten tijde van de beslaglegging slechts optrad als manager van het m.s. Kano II voor Kano en/of Babura;
      5.1.	Aan het vorenstaande doet niet af het door Transatlantic c.s. gestelde vermoeden dat HTS ten tijde van de beslaglegging als tijdbevrachter van het m.s. Kano II ten tijde van de beslaglegging heeft te gelden, omdat Transatlantic c.s. deze stelling op geen enkele wijze hebben onderbouwd. Het hof acht het in dit verband irrelevant dat HTS wel is opgetreden als tijdbevrachter van het m.s. Hansaland op dezelfde vaart als het m.s. Kano II. 
      5.2.	Transatlantic c.s. hebben zich voorts beroepen op artikel 9 van de management agreement tussen HTS en Babura :
      "That HTS shall arrange for the provision of bunker fuel of the quality specified by BL as required for the vessel's trade."
      Volgens Transatlantic c.s. is op grond van deze bepaling HTS opgetreden als koper van de bunkers en ook eigenaar hiervan geworden.
      5.3.	Het hof is van oordeel dat ook dit beroep van Transatlantic c.s. op artikel 9 van de management agreement haar niet kan baten, nu de door Transatlantic c.s. voorgestane uitleg van artikel 9 zonder nadere toelichting die ontbreekt, niet is te verenigen met de tekst van deze bepaling. 
      5.4.	Tenslotte doet ook het gestelde door Transatalantic c.s. omtrent de onduidelijke contractuele situatie overigens tussen Kano c.s. enerzijds en HTS anderzijds aan het voorlopig oordeel van het hof niet af, waarbij het hof constateert dat Transatlantic c.s. niet hebben bestreden dat de management agreement inderdaad is gesloten ondanks de kanttekening van Transatlantic c.s. omtrent de aard van de overeenkomst en de opstelling eerst na de beslaglegging.
    
    
    6.	De grieven slagen derhalve. 
    
    
      De slotsom
      7.	Het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd. Nu het beslag reeds is opgeheven, behoeft het hof slechts over de in hoger beroep vermeerderde vorderingen te oordelen. In dit kort geding is voor de gevorderde declaratoire uitspraak om te bepalen dat het beslag onrechtmatig is gelegd, geen plaats. Het hof zal de gevorderde teruggave van de bankgarantie gelasten onder aanpassing van de gevraagde dwangsom zoals hieronder vermeld.
      Transatlantic c.s. zullen als de in het ongelijk te stellen partijen worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties (in hoger beroep tarief III, 1,5 punt).
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep
    
    en opnieuw rechtdoende:
    
    veroordeelt Transatlantic c.s. tot teruggave van de in opdracht van Kano c.s. door ABN Amrobank N.V. op 28 november 2006 ten gunste van Transatlantic c.s. ter opheffing van het op 21 november 2006 gelegde conservatoir beslag gestelde bankgarantie onder nummer GAR/117.95.14.974, zulks binnen drie dagen na betekening van het ten deze te wijzen arrest en op straffe van een dwangsom van € 5.000,-- per dag, tellende een gedeelte van een dag voor een gehele dag, dat Transatalantic c.s. na verloop van drie dagen na de genoemde betekening in gebreke blijven daaraan te voldoen, met een maximum aan te verbeuren dwangsommen van in totaal € 35.000,--.
    
    
      veroordeelt Transatlantic c.s. in de kosten van het geding in beide instanties en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van Kano c.s.:
      in eerste aanleg op € 248,-- aan verschotten en € 816,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat,
      in hoger beroep op € 384,87 aan verschotten en € 1.737,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
    
    
    	verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    	wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
      Aldus gewezen door mrs. R. Ch. Verschuur, voorzitter, F.J. Streppel en 
      B.J.H. Hofstee, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 1 maart 2011 in bijzijn van de griffier.