ECLI:NL:RBSHE:2007:AZ7210, Rechtbank 's-Hertogenbosch, 08-01-2007, AWB 06/4640 VV
Rechtbank 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2007-01-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Boete op grond van de Wav. Vraag of sprake is van werkgeverschap. “Op stam” gekochte oogst. Bestaan van schijnconstructie dient met concrete feiten en omstandigheden te worden onderbouwd. Boeterapport in dit opzicht ontoereikend nu de werkend aangetroffen personen niet zijn gehoord omtrent de vraag van wie zij opdracht of instructies ontvingen. De verwachting dat zij niet naar waarheid zullen verklaren rechtvaardigt achterwege laten van verhoor niet, evenmin als eerdere rechterlijke uitspraken in soortgelijke zaken. Boeterapport bovendien in strijd met artikel 18b, eerste lid, van de Wav pas na geruime tijd (bijna 10 maanden na geconstateerde feiten) opgemaakt.

RECHTBANK ’s-HERTOGENBOSCH 
      Sector bestuursrecht
    
    
    Zaaknummer: AWB 06/4640 VV
    
    Uitspraak van de voorzieningenrechter van 8 januari 2007
    
    inzake
    
    
      [verzoekster] B.V.,
      gevestigd te [plaats],
      verzoekster,
      gemachtigde mr. P.M.J. Boomaars, 
    
    
    tegen
    
    
      de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid
      te 's-Gravenhage,
      verweerder.
    
    
    
    
    
      Procesverloop
      Bij besluit van 3 oktober 2006 heeft verweerder aan verzoekster een bestuurlijke boete opgelegd ter zake van overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav) van € 104.000,00. 
    
    
    Verzoekster heeft hiertegen bij brief van 13 november 2006 bij verweerder bezwaar gemaakt.
    
    Bij brief van 21 november 2006 heeft verzoekster zich tot de voorzieningenrechter van de rechtbank gewend met het verzoek ten aanzien van het besluit van 3 oktober 2006 een voorlopige voorziening te treffen als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).   
    
    Het verzoek is behandeld ter zitting van 21 december 2006, waar verzoekster is verschenen bij gemachtigde. Namens verzoekster is voorts verschenen A.W.S.M. van den Tillaart. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door mr. L. Dockman.
    
    
    
      Overwegingen
      1. 	Ingevolge artikel 8:81, eerste lid, van de Awb kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
    
    
    2. 	Voor zover de toetsing van het in dit artikel neergelegde criterium met zich brengt dat een beoordeling van het geschil in de bodemprocedure wordt gegeven, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter daaromtrent een voorlopig karakter en is dat niet bindend in die procedure.
    
    3. 	Het verzoek strekt tot schorsing van verweerders besluit van 3 oktober 2006, waarbij aan verzoekster een bestuurlijke boete van € 104.000,00 is opgelegd wegens overtreding op 23 mei 2005 van het in artikel 2, eerste lid, van de Wav neergelegde verbod tot het laten verrichten van arbeid door een vreemdeling zonder te beschikken over tewerkstellingsvergunning.
    
    4. 	Gelet op de aanzienlijke hoogte van de opgelegde boete, alsmede de door verzoekster gegeven toelichting op haar financiële positie ziet de voorzieningenrechter, anders dan verweerder,  geen aanleiding om aan te nemen dat verzoekster een onvoldoende spoedeisend belang heeft bij haar verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening ter zake van het bestreden besluit van 24 juli 2006. Daarbij is in aanmerking genomen dat de boete onvoorwaardelijk is opgelegd en uit het bestreden besluit niet blijkt van de mogelijkheid van gespreide betaling.
    
    5. 	Het wettelijk kader is als volgt.
    
    6. 	Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning. Het niet naleven van het eerste lid van artikel 2 wordt ingevolge artikel 18 aangemerkt als beboetbaar feit.
    
    7. 	Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, ten eerste, van de Wav wordt onder werkgever verstaan: degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
    
    8. 	Ingevolge artikel 18 van de Wav wordt een overtreding van artikel 2 van de Wav als beboetbaar feit aangemerkt.
    
    9. 	In artikel 18a, eerste lid, van de Wav is bepaald dat beboetbare feiten kunnen worden begaan door natuurlijke en rechtspersonen. Blijkens het tweede lid, ten eerste, kan, indien een beboetbaar feit wordt begaan door een rechtspersoon, de boete worden opgelegd aan de rechtspersoon. 
    
    10. 	Ingevolge artikel 18b, eerste lid, van de Wav maakt de toezichthouder, indien hij vaststelt dat een beboetbaar feit is begaan, daarvan zo spoedig mogelijk een rapport op.
    
    
      Artikel 19d van de Wav luidt:
      1.  De hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd is, indien begaan door:
      a. een natuurlijk persoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 11 250,00;
      b. een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45 000,00.
    
    
    11. 	Verzoekster bestrijdt primair verweerders standpunt dat zij artikel 2, eerste lid, van de Wav heeft overtreden. Daartoe heeft zij onder meer betoogd dat zij niet als werkgever kan worden aangemerkt van de volgens het ter zake opgemaakte boeterapport op 23 mei 2005 op haar bedrijf te [plaats] aangetroffen dertien vreemdelingen van Poolse nationaliteit die aldaar bezig waren met het plukken van champignons. Ter onderbouwing van dit betoog heeft zij - zakelijk weergegeven - aangevoerd dat deze personen in dienst waren van de Poolse onderneming [bedrijf]. Deze is door de op Cyprus gevestigde vennootschap Simart Holding ingeschakeld om de door laatstgenoemde van verzoekster “op stam” gekochte champignonoogst te binnen te halen. Met deze werkzaamheden heeft verzoekster, behalve dat de betrokken personen in de gelegenheid zijn gesteld de oogstwerkzaamheden te verrichten, zelf geen bemoeienis gehad. Derhalve bestond tussen haar en deze personen geen relatie op grond waarvan zij als werkgever kon worden aangemerkt, aldus verzoekster. De aan het bestreden besluit ten grondslag liggende opvatting van verweerder, dat in casu sprake is van een schijnconstructie om de werking van de Wav te omzeilen is door deze niet door concrete gegevens gestaafd. In dit verband heeft zij erop gewezen dat uit het boeterapport noch uit het bestreden blijkt dat onderzoek is gedaan naar alle relevante feiten. Zo is blijkt daaruit dat verweerder onvoldoende acht heeft geslagen op de door verzoekster ter onderbouwing van zijn standpunt overgelegde contracten en andere stukken. Voorts zijn de betrokken Polen niet dan wel zeer summier gehoord.
    
    12. 	Het bestreden besluit is gegrond op de in het op 6 maart 2006 opgemaakte boeterapport neergelegde bevindingen, erop neerkomende dat is geconstateerd dat verzoekster de werkend aangetroffen personen toegang heeft verleend tot haar land om de oogstwerkzaamheden te verrichten en het hun heeft toegestaan daarbij gebruik te maken van haar infrastructuur alsmede dat verzoekster aan deze personen slaapgelegenheid heeft aangeboden.
    
    
      13. 	De voorzieningenrechter is van oordeel dat hetgeen uit het boeterapport naar voren komt onvoldoende is om de conclusie te kunnen trekken dat verzoekster als werkgever in de zin van de Wav moet worden aangemerkt van de op 23 mei 2005 werkend aangetroffen personen. Het standpunt van verweerder komt er immers op neer dat sprake is van een schijnconstructie, die bedoeld is om de werkelijke gang van zaken, te weten het bestaan van een relatie tussen verzoekster en de betrokken Polen als die van werkgever-werknemer, te verhullen. Een dergelijke, naar zijn aard verstrekkende conclusie dient met concrete feiten en omstandigheden te worden onderbouwd en vereist een voldoende diepgaand onderzoek naar met name de vraag naar de feitelijke verhouding tussen verzoekster en de werkend aangetroffen personen. Het boeterapport acht de voorzieningenrechter op dit punt niet toereikend. Zo blijkt daaruit dat slechts vier van de aangetroffen personen door de toezichthouder zijn gehoord. Deze verhoren waren blijkens de daarvan opgemaakte formulieren slechts zeer summier van aard en hadden klaarblijkelijk geen betrekking op de vraag van wie zij tijdens de werkzaamheden feitelijk opdracht of instructies ontvingen. Overigens hebben zij wel te kennen gegeven dat zij in dienst waren van [bedrijf], hetgeen verzoeksters standpunt bevestigt. Gelet op de aan verzoekster verweten gedragingen had het  in de rede gelegen deze personen met name op dit punt nader te horen. De door verweerder ter zitting gestelde omstandigheid dat ervaringen in soortgelijke zaken hebben geleerd dat dergelijke personen doorgaans niet naar waarheid verklaren, rechtvaardigt het achterwege laten van een dergelijk verhoor niet. Hetzelfde geldt ten aanzien van door verweerder in zijn verweerschrift genoemde rechterlijke uitspraken, waarin is geoordeeld dat in de daar aan de orde zijnde gevallen sprake was van een, volgens verweerder, met het onderhavige geval vergelijkbare schijnconstructie. Ook die uitspraken rechtvaardigen niet dat een feitelijk onderzoek naar de werkelijke gang van zaken achterwege blijft.
      Met betrekking tot het boeterapport merkt de voorzieningenrechter tenslotte nog op dat het eerst geruime tijd is opgemaakt na de op 23 mei 2005 geconstateerde feiten. Dit staat op gespannen voet met het bepaalde in artikel 18b, eerste lid, van de Wav. Nu hiervoor door verweerder geen verklaring kon worden gegeven doet ook dit vooralsnog afbreuk aan het gewicht dat aan dit rapport kan worden gehecht.
    
    
    14. 	Het vorenstaande leidt de voorzieningenrechter tot het oordeel dat het bestreden besluit naar alle waarschijnlijkheid in de bodemprocedure geen stand kan houden. In het voorgaande ziet de voorzieningenrechter reeds voldoende aanleiding het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening toe te wijzen in die zin dat het bestreden besluit wordt geschorst.
    
    15. 	De overige grieven van verzoekster behoeven derhalve geen bespreking .
    
    
      16. 	De voorzieningenrechter acht termen aanwezig verweerder te veroordelen in de door verzoekster gemaakte proceskosten. Deze kosten zijn met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht en de daarbij behorende bijlage begroot op in totaal € 644,00 voor kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand:
      • 1 punt voor het indienen van een (aanvullend) verzoekschrift;
      • 1 punt voor het verschijnen ter zitting;
      • waarde per punt € 322,00
      • wegingsfactor 1.
    
    
    17. 	Tevens zal de voorzieningenrechter bepalen dat door de Staat der Nederlanden aan verzoekster het door haar gestorte griffierecht ad € 281,00 dient te worden vergoed.
    
    18. 	Beslist wordt als volgt.
    
    
    
      Beslissing
      De voorzieningenrechter,
    
    
    
      -	wijst het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening toe in dier voege dat het verweerders besluit van 3 oktober 2006 wordt geschorst;
      -	gelast de Staat der Nederlanden aan verzoekster te vergoeden het door haar gestorte griffierecht ad € 281,00;
      -	veroordeelt verweerder in de door verzoekster gemaakte proceskosten vastgesteld op € 644,00;
      -	wijst de Staat der Nederlanden aan als de rechtspersoon die de proceskosten dient te vergoeden.
    
    
    Aldus gedaan door mr. W.C.E. Winfield, voorzieningenrechter, en uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van mr. A.F.P. Smeets, griffier, op 8 januari 2007.
    
    
    
    
    
    
    
    Tegen deze uitspraak kan geen rechtsmiddel worden opengesteld.
    
    Afschrift verzonden: