ECLI:NL:RVS:2009:BI1111, Raad van State, 15-04-2009, 200804656/1
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2009-04-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 17 november 2006 heeft de staatsecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid [appellante] een boete van € 144.000,00 opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

200804656/1.
      Datum uitspraak: 15 april 2009
    
    
    
      AFDELING
      BESTUURSRECHTSPRAAK
    
    
    Uitspraak op het hoger beroep van:
    
    [appellante], wonend te [woonplaats],
    
    tegen de uitspraak van de rechtbank Groningen van 6 mei 2008 in zaak nr. 07/393 in het geding tussen:
    
    [appellante]
    
    en
    
    de staatsecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
    
    1. Procesverloop
    
    Bij besluit van 17 november 2006 heeft de staatsecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid [appellante] een boete van € 144.000,00 opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
    
    Bij besluit van 6 maart 2007 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
    
    Bij uitspraak van 6 mei 2008, verzonden op 15 mei 2008, heeft de rechtbank Groningen (hierna: de rechtbank) het daartegen door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
    
    Tegen deze uitspraak heeft [appellante] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 26 juni 2008, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht.
    
    De minister heeft een verweerschrift ingediend.
    
    Bij onderscheiden brieven van 20 augustus 2008 en 30 januari 2009 heeft [appellante] nadere stukken ingediend.
    
    De Afdeling heeft de zaak, gelijktijdig met de zaken nrs. 200804909/1 en 200804910/1, ter zitting behandeld op 11 februari 2009, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. J.W. Brouwer, advocaat te Assen, vergezeld door [vennoten], en de minister, vertegenwoordigd door mr. E.N. Vrijman, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
    
    2. Overwegingen
    
    2.1. Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef, onderdeel b en onder 1˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
    
    Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
    
    Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.
    
    Ingevolge het eerste lid, aanhef en onder b, is het verbod bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die beschikt over een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 14 van de Vreemdelingenwet 2000 voor het verrichten van arbeid als zelfstandige, voor zover deze vreemdeling arbeid verricht als zelfstandige.
    
    Ingevolge artikel 18, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
    
    Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
    
    Ingevolge artikel 19d, derde lid, stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
    
    Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels), worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de ‘Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav’ (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
    
    Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.
    
    Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag) is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.
    
    Ingevolge artikel 49, eerste alinea, zijn in het kader van de volgende bepalingen de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Gemeenschap verboden ten aanzien van de onderdanen der Lid-staten die in een ander land van de Gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.
    
    Ingevolge artikel 50, laatste alinea, voor zover thans van belang, kan degene die de diensten verricht, daartoe zijn werkzaamheden tijdelijk uitoefenen in het land waar de dienst wordt verricht, onder dezelfde voorwaarden als die welke dat land aan zijn eigen onderdanen oplegt.
    
    Ingevolge Bijlage XII Lijst bedoeld in artikel 24 van de Toetredingsakte: Polen, onderdeel 2, punt 1, zijn wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 96/71/EG tussen, voor zover thans van belang, Polen en Nederland, artikel 39 en de eerste alinea van artikel 49 van het EG-Verdrag slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
    
    Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Polen, nationale maatregelen toepassen om de toegang van Poolse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen.
    
    Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage XII het recht op het vrij verkeer van werknemers zoals neergelegd in artikel 39 van het EG-Verdrag tijdelijk te beperken en heeft door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 mei 2007 gehandhaafd (Kamerstukken II 2003/04, 29 407, nr. 1 e.v.). In Bijlage XII is tussen Polen en Nederland geen overgangsregeling getroffen voor het vrij verkeer van diensten.
    
    2.2. Uit het op ambtsbelofte door een inspecteur van de Arbeidsinspectie (hierna: de inspecteur) opgemaakte boeterapport van 1 maart 2006 (hierna: het boeterapport) blijkt dat vier vreemdelingen van Poolse nationaliteit op 15 augustus 2005 zijn aangetroffen in de panden van [eigenaar A] en [eigenaar B] aan de [locaties] te Groningen (hierna: de bouwlocatie), terwijl zij sloop- en opruimwerkzaamheden verrichtten zonder dat hiervoor tewerkstellingsvergunningen waren verleend. Voorts blijkt uit het boeterapport dat uit onderzoek in de administratie van [appellante] is gebleken dat gedurende de periode van januari 2005 tot en met 9 december 2005 veertien andere vreemdelingen van Poolse nationaliteit (alle vreemdelingen tezamen hierna: de vreemdelingen) eveneens werkzaamheden hebben verricht op de bouwlocatie, zonder dat hiervoor tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven. Volgens het boeterapport heeft [appellante] de werkzaamheden op de bouwlocatie aangenomen van [eigenaren].
    
    2.3. [appellante] klaagt dat, samengevat weergegeven, de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de vreemdelingen de werkzaamheden niet als zelfstandigen hebben verricht. [appellante] betoogt hiertoe dat de rechtbank niet heeft onderkend dat in de hedendaagse bouwpraktijk veelvuldig wordt gewerkt met zelfstandigen zonder personeel, waarbij vanzelfsprekend sprake is van een instructiebevoegdheid van de hoofdaannemer, architect, opdrachtgever of eigenaar.
    
    2.3.1. In het arrest van 15 december 2005 in de zaken nrs. C-151/04 en C-152/04 (Jur. 2005, p. I-11203) heeft het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen onder verwijzing naar het arrest van 20 november 2001 in zaak nr. C-268/99 (AB 2001, 413) in rechtsoverweging 31 overwogen:
    
    "31. Aangezien het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 39 EG-Verdrag is, dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt, moet als een werkzaamheid anders dan in loondienst in de zin van artikel 43 EG-Verdrag worden aangemerkt, de activiteit die een persoon zonder gezagsverhouding uitoefent (zie arrest van 20 november 2001, Jany e.a., C-268/99, Jurispr. blz. I-8615, punt 34 en de aangehaalde rechtspraak)."
    
    2.3.2. Gelet op deze rechtsoverweging is voor beantwoording van de vraag of de werkzaamheden door de vreemdelingen in de hoedanigheid van zelfstandigen zijn uitgevoerd, bepalend of sprake is van activiteiten die zonder gezagsverhouding zijn uitgeoefend, waarbij de vraag of de werkzaamheden onder eigen verantwoordelijkheid worden uitgeoefend een rol speelt en voorts de feitelijke situatie van belang is.
    
    2.3.3. Uit het boeterapport en de daarbij behorende verklaringen volgt weliswaar dat de vreemdelingen als zelfstandigen stonden ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel, doch hieruit valt eveneens af te leiden dat de inschrijving op aanraden van [vennoot] is gebeurd. [vennoot] heeft voorts verklaard dat de vreemdelingen op verzoek van [eigenaar B] zijn ingeschakeld, dat zij een aanvulling vormden op het personeel van [appellante], dat hij op basis van de opdrachten van [eigenaar B] hun vertelde wat voor werkzaamheden zij moesten verrichten en dat zij geen specialisten waren, maar allerlei werkzaamheden konden uitvoeren. Uit de verklaring van [vennoot] volgt bovendien dat [eigenaar B] praktisch iedere dag aanwezig was en toezicht hield op de werkzaamheden van de vreemdelingen. Voorts is van belang dat [eigenaar B] als opdrachtgever een mobiele steiger ter beschikking stelde en volgt uit het boeterapport en de daarbij behorende verklaringen dat de vreemdelingen gebruik maakten van het materiaal van [appellante] en dat hun huisvesting door [appellante] werd geregeld. Verder zijn alle bij het boeterapport gevoegde facturen met betrekking tot de door de vreemdelingen verrichte werkzaamheden opgesteld op hetzelfde briefpapier en zijn de hierop vermelde omschrijvingen vaak identiek, hetgeen grond biedt voor het oordeel dat deze niet door de vreemdelingen zelf zijn opgesteld. Voor deze gevolgtrekking bestaat te meer reden nu uit het boeterapport volgt dat een van de vreemdelingen ten overstaan van de inspecteur de factuur met betrekking tot de door hem verrichte werkzaamheden niet herkende. Ten slotte volgt uit de verklaring van [eigenaar B] dat hij met [appellante] heeft afgesproken dat de vreemdelingen voor vijftien euro per uur, exclusief BTW, voor hem en [eigenaar A] zouden werken en komt in de verklaring van [vennoot] en in de facturen aan [appellante] een uniform uurtarief van negen euro voor, welke bedragen niet overeenkomen met een marktconforme vergoeding voor zelfstandigen.
    
    In het licht van voormelde feiten en omstandigheden is geen plaats voor het oordeel dat sprake was van het verrichten van arbeid zonder gezagsverhouding in vorenbedoelde zin. De rechtbank is de minister terecht gevolgd in zijn standpunt dat, gezien de feitelijke situatie zoals die naar voren komt uit het boeterapport en de bijbehorende verklaringen, de vreemdelingen in dit geval niet als zelfstandigen arbeid verrichtten. Dit brengt mee dat van een situatie die valt onder voormeld artikel 3, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wav geen sprake is.
    
    De klacht faalt.
    
    2.4. Voor zover [appellante] voorts betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de minister haar ten onrechte heeft aangemerkt als werkgever in de zin van de Wav kan dit betoog, gelet op hetgeen onder 2.3.3 is overwogen, evenmin slagen.
    
    2.5. [appellante] klaagt voorts dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de boete ten onrechte is opgelegd, nu de wetgever, vanwege voortschrijdend inzicht, het vrij verkeer per 1 mei 2007 weer heeft hersteld, in die zin dat Poolse arbeiders sedertdien wel vrij in Nederland werkzaam mogen zijn.
    
    2.5.1. Op 15 augustus 2005, de datum waarop de overtredingen zijn geconstateerd, was voor het laten verrichten van arbeid in Nederland door personen van Poolse nationaliteit een tewerkstellingsvergunning vereist. Dat zulks thans niet meer het geval is, is gelegen in de omstandigheid dat het vereiste slechts een tijdelijk karakter had, niet in de omstandigheid dat het inzicht van de wetgever over de strafwaardigheid van de geconstateerde overtredingen is gewijzigd. Er bestaat onder die omstandigheden geen grond voor het oordeel dat daarin een reden is gelegen om de opgelegde boete niet - onverkort - te handhaven.
    
    De klacht faalt.
    
    2.6. [appellante] klaagt voorts dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat geen grond bestaat voor het oordeel dat de geconstateerde overtredingen haar in het geheel niet dan wel in beperkte mate vallen te verwijten. [appellante] voert hiertoe aan dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de opgelegde boete in strijd is met artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mensen en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM), nu haar geen verwijt kon worden gemaakt. Bovendien heeft de rechtbank volgens [appellante] niet onderkend dat zij te goeder trouw heeft gehandeld en zij in de gerechtvaardigde veronderstelling verkeerde dat de tewerkstelling van de vreemdelingen op correcte wijze was geregeld en op haar geen verdere onderzoeksverplichtingen rustten, nu de vreemdelingen als zelfstandigen in het handelsregister van de Kamer van Koophandel waren opgenomen, bij de Belastingdienst waren opgegeven en in het bezit waren van een verblijfsdocument waarop staat dat zij als zelfstandig ondernemer in Nederland mochten werken.
    
    Voorts klaagt [appellante] dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de gevolgen van het boetebesluit niet in redelijke verhouding staan tot het hiermee te dienen doel, nu handhaving van de boete onvermijdelijk tot faillissement zal leiden.
    
    2.6.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 11 juli 2007 in zaak nr. 200607461/1), is bij een besluit tot boeteoplegging het in artikel 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) neergelegde evenredigheidsbeginsel aan de orde. Als de toepassing van de beleidsregels voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, dan moet van deze beleidsregels worden afgeweken. Bij bijzondere omstandigheden die tot matiging aanleiding geven gaat het in ieder geval, mede gelet op artikel 4:84 van de Awb, om individuele omstandigheden met een uitzonderlijk karakter.
    
    Zoals de Afdeling eveneens eerder heeft overwogen (uitspraak van 12 maart 2008 in zaak nr. 200704906/1) wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was om de overtreding te voorkomen heeft gedaan. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
    
    2.6.2. Zoals de Afdeling voorts eerder heeft overwogen (uitspraak van 30 januari 2008 in zaak nr. 200704019/1), staat de onschuldpresumptie, neergelegd in artikel 6, tweede lid, van het EVRM, er niet aan in de weg dat verwijtbaarheid geen bestanddeel is van de verbodsbepaling van artikel 2, eerste lid, van de Wav. Voor zover [appellante] betoogt dat het uitgangspunt van de minister van een vermoeden van schuld in strijd is met de onschuldpresumptie, neergelegd in artikel 6, tweede lid, van het EVRM, vindt dat betoog geen steun in deze bepaling zoals uitgelegd in de, in voormelde uitspraak van 30 januari 2008 weergegeven, jurisprudentie van het Europees Hof voor de rechten van de mens.
    
    Anders dan [appellante] betoogt, bestaat voorts geen grond voor het oordeel dat zij in de gerechtvaardigde veronderstelling kon verkeren dat de tewerkstelling van de vreemdelingen op correcte wijze was geregeld. Gezien de in 2.3.3 geschetste feitelijke omstandigheden had [appellante] tot de conclusie moeten komen dat de vreemdelingen, hoewel zij als zelfstandigen in het handelsregister van de Kamer van Koophandel waren opgenomen, bij de Belastingdienst waren opgegeven en in het bezit waren van een verblijfsdocument waarop staat dat zij als zelfstandig ondernemer in Nederland mochten werken, de werkzaamheden op de bouwlocatie in dit geval niet als zelfstandigen verrichtten, althans dat gerede twijfel bestond of de vreemdelingen voor dit bouwproject als zelfstandigen konden worden aangemerkt. Vervolgens had het op haar weg gelegen om zich voor de benodigdheid van tewerkstellingsvergunningen te verstaan met de Centrale organisatie werk en inkomen. Dat is niet aantoonbaar gebeurd.
    
    In de gestelde omstandigheid dat [appellante] te goeder trouw zou hebben gehandeld en dat zij de wet niet opzettelijk heeft overtreden, is evenmin grond gelegen voor matiging van de opgelegde boete, omdat die omstandigheid moet worden geacht te zijn betrokken bij de totstandkoming van de wet en de beleidsregels.
    
    Dat de opgelegde boete voor [appellante] zwaarwegende financiële consequenties heeft, omdat zij naar gesteld als gevolg hiervan in staat van faillissement kan komen te verkeren, biedt voorts evenmin grond voor matiging. De door [appellante] ter staving hiervan in hoger beroep bij brief van 30 januari 2009 overgelegde financiële gegevens zien voor een deel op een andere onderneming. Zelfs indien ervan wordt uitgegaan dat sprake is van voortzetting van dezelfde onderneming, heeft [appellante] met de door haar overgelegde gegevens over het jaar 2005 bovendien niet aannemelijk gemaakt dat de onderneming door de boeteoplegging onevenredig wordt getroffen, nu uit deze cijfers volgt dat zij dat jaar een bruto-winst van € 193.655,00 heeft behaald. De over 2008 overgelegde winst- en verliesrekening, met vergelijkende cijfers over 2007, geeft evenzeer blijk van een positief bedrijfsresultaat.
    
    De klacht faalt.
    
    2.7. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
    
    2.8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
    
    3. Beslissing
    
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
    
    Recht doende in naam der Koningin:
    
    bevestigt de aangevallen uitspraak.
    
    Aldus vastgesteld door mr. B. van Wagtendonk, voorzitter, en mr. M.A.A. Mondt-Schouten en mr. P.B.M.J. van der Beek-Gillessen, leden, in tegenwoordigheid van mr. H.W. Groeneweg, ambtenaar van Staat.
    
    
      w.g. Van Wagtendonk w.g. Groeneweg
      voorzitter ambtenaar van Staat
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op 15 april 2009
    
    32-523.