ECLI:NL:RBGRO:2007:BA6745, Rechtbank Groningen, 15-02-2007, 304364/06-9969
Rechtbank Groningen — Uitspraak 
Datum: 2007-02-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Tussen partijen geldt een nul-urencontract, zodat bij de berekening van het ziekengeld aansluiting kan worden gezocht bij artikel 7:610b BW. Artikel 7:610b BW is van dwingend recht. De CAO kan wel worden gebruikt ter weerlegging van het rechtsvermoeden maar het is slechts één van de omstandigheden om het rechtsvermoeden te ontkrachten. Nu het aantal gewerkte uren in de voorafgaande drie maanden  een incidenteel en uitzonderlijk karakter had, is het niet billijk dat bij ziekte van de werknemer de werkgever voor een langere periode gebonden zou zijn aan dit aantal uren. De door de werkgever gestelde periode geeft een meer representatief beeld van de arbeidsverrichting van de werknemer.

RECHTBANK GRONINGEN
      Sector kanton
    
    
    Locatie Groningen
    
    Zaak\rolnummer:  304364/06-9969
    
    Vonnis d.d. 15 februari 2007
    
    inzake
    
    
      [eiseres], wonende te Groningen, 
      eiseres, 
      gemachtigde mr. J.H. Mastenbroek, advocaat te Groningen, 
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Personenvervoer Groningen B.V., gevestigd en kantoorhoudende te (9723 BC) Groningen,
      gedaagde, 
      gemachtigde mr. M. Nieuwenhuis, advocaat te Groningen,
    
    
    
    PROCESGANG
    
    
      Op de bij dagvaarding met producties vermelde gronden heeft eiseres, hierna te noemen [eiseres], gevorderd om gedaagde, hierna te noemen Personenvervoer, te veroordelen tot betaling van € 6462,62  vermeerderd met de wettelijke verhoging en rente.
      Personenvervoer heeft bij antwoord, onder overlegging van  producties, de vordering betwist. Bij vonnis van 30 november 2006 heeft de kantonrechter een comparitie van partijen gelast. Deze heeft plaatsgevonden op 18 januari 2007. Aldaar is [eiseres] samen met haar gemachtigde, mr. Mastenbroek, verschenen. Namens Personenvervoer is de heer A. van der Noord (vestigingschef), verschenen vergezeld van de gemachtigde mr. Nieuwenhuis. Van het verhandelde ter zitting zijn aantekeningen bijgehouden door de griffier. Hierna is vonnis bepaald op heden. 
    
    
    OVERWEGINGEN
    
    De feiten
    
    1. Als gesteld en erkend, dan wel als niet of onvoldoende weersproken, alsmede op grond van de in zoverre onbetwiste inhoud der overgelegde producties staat het volgende vast.
    
    1.1 [eiseres] is vanaf 1 oktober 2001 tot en met 21 november 2005 in dienst geweest bij Personenvervoer als taxichauffeur. Daarvoor was zij sinds 13 juni 2000 werkzaam bij de rechtsvoorgangster van Personenvervoer. [eiseres] had een contract als oproepkracht voor een onbepaald aantal uren. Zij kreeg uitsluitend de gewerkte uren betaald. 
    
    1.2 [eiseres] heeft zich op 13 oktober 2004 ziek gemeld. In de 13 daaraan voorafgaande weken heeft zij gemiddeld 33,04 uren per week gewerkt. Over de jaren 2003 en 2004 komt het gemiddelde aantal gewerkte uren uit op 16 per week. Bij deze laatste berekening is geen rekening gehouden met het zwangerschapsverlof van [eiseres] en de periode van verminderde inzet die verband hield met de zwangerschap van [eiseres]. 
    
    1.3 Op 12 september 2005 is [eiseres] op arbeidstherapeutische basis werkzaamheden gaan verrichten. Zij heeft nadien de door haar gewerkte uren uitbetaald gekregen. 
    
    1.4 Personenvervoer heeft aan ziekengeld over de periode december 2004 tot en met 11 september 2005 voor 16 uur per week het loon betaald ad € 5916,80 vermeerderd met 25 % aan wettelijke verhoging en wettelijke rente.
    
    1.5 Op de arbeidsovereenkomst van [eiseres] is de CAO taxivervoer van toepassing. Deze CAO kent onder meer de volgende bepalingen:
    
    
      Artikel 8.1: Loondoorbetaling bij ziekte
      1a          (....) Voor parttimers en M.U.P.-krachten met wisselende aantallen arbeidsuren wordt in geval van ziekte onder naar tijdsruimte vastgesteld brutoloon verstaan, het totale bruto loon over de laatste 13 volle weken voorafgaande aan de ziekte, gedeeld door 65.
      6                        In geval van ziekte wordt onder laatstverdiend loon in de zin van dit artikel verstaan, het loon vastgesteld op basis van het functieloon verhoogd met het bedrag dat de betrokken werknemer gemiddeld over een periode van 13 weken voorafgaand aan de ziekte heeft genoten aan overuren (tot een maximum van 15 overuren per week). Dit laatste voor zover de werknemer laatstelijk, voor de aanvang van de ongeschiktheid tot werken, werkzaam was in een functie waarin gedurende het gehele of nagenoeg gehele jaar regelmatig overwerk diende te worden verricht. 
      Indien de hoofdregel (verdiensten over 13 weken direct voorafgaande aan de eerste ziektedag) tot een onredelijke uitkomst leidt, kan de werkgever en/of de werknemer verzoeken om een referteperiode van 52 weken aan te houden. CAO Partijen beslissen op het verzoek.
    
    
    Het standpunt van [eiseres]
    
    2. [eiseres] stelt zich op het standpunt dat zij recht heeft op ziekengeld gebaseerd op het gemiddelde aantal gewerkte uren dat zij over de laatste 13 weken voorafgaande aan de ziekte heeft gewerkt. Artikel 8 punt 1 van de CAO taxivervoer dient als uitgangspunt te worden genomen bij de berekening van de loonaanspraken van [eiseres]. Artikel 610b BW is hierbij niet van toepassing nu de CAO een specifiek voor dit geval bedoelde regeling kent. Indien Personenvervoer van mening was dat de hoofdregel uit artikel 8.1 lid 1 sub a tot een onredelijke uitkomst leidde had zij op grond van artikel 8.1 lid 6 de CAO-Partijen kunnen en moeten verzoeken om een referteperiode van 52 weken aan te houden. Personenvervoer heeft de bevoegdheid die is gegeven in artikel 8.1 lid 6 inmiddels verspeeld en kan een dergelijk verzoek niet meer doen. Andere mogelijkheden dan een referteperiode van 13 of 52 weken zijn op grond van de CAO niet mogelijk. [eiseres] heeft de laatste 13 volle weken voorafgaande aan haar ziekte 33,04 uur per week gewerkt.  Zij maakt derhalve aanspraak op 17 uur per week, over de periode 1 december 2004 tot en met 11 september 2005, aangezien 16 uren al is betaald, hetgeen neerkomt op een bedrag van € 6462,62 vermeerderd met de wettelijke verhoging en wettelijke rente.
    
    Het standpunt van Personenvervoer
    
    
      3. Personenvervoer voert aan dat de periode van 13 weken voorafgaande aan de ziekte van [eiseres] geen representatieve periode vormt. In de maanden voorafgaand aan de arbeidsongeschiktheid is een piek ontstaan in de door haar gewerkte uren per week. Dit had te maken met de werkloosheid van haar partner. Zodra haar partner weer een baan zou hebben gevonden zou van het meer werken geen sprake meer zijn. Het zou niet reëel zijn indien de 13 weken als referteperiode zouden worden aangenomen. 
      Personenvervoer is bij het vaststellen van de referteperiode uitgegaan van de gewerkte uren over de jaren 2003 en 2004 met uitzondering van de periode van het zwangerschapsverlof en de twee daaraan voorafgaande maanden waarin [eiseres] in verband met haar zwangerschap minder heeft gewerkt. Dit levert een gemiddelde van 16 uren per week op.
    
    
    De beoordeling
    
    4. In dit geschil gaat het om de vraag over welk aantal uren het ziekengeld moet worden berekend.
    
    5. [eiseres] heeft een nul-urencontract en de bedongen arbeidsomvang staat daarom niet vast. Voor ziektegeld is daarom aangeknoopt bij een gemiddeld loon over een bepaalde periode. Daarin voorziet artikel 610b BW. Het rechtsvermoeden in dit artikel beoogt houvast te bieden in situaties waarin de omvang van de arbeid niet of niet eenduidig is overeengekomen. Een werkgever kan dit rechtsvermoeden weerleggen door aan te tonen dat een referteperiode van drie maanden niet representatief is voor de arbeidsomvang van de tussen partijen gesloten overeenkomst. Dit artikel is van dwingend recht zodat afwijking bij CAO niet mogelijk is. De CAO kan wel worden gebruikt ter weerlegging van het rechtsvermoeden, het is slechts één van de omstandigheden om het rechtsvermoeden te ontkrachten. De stelling van [eiseres] dat artikel 7:610b BW niet van toepassing is nu de CAO een specifiek voor dit geval bedoelde regeling kent gaat op grond van het voorgaande niet op. 
    
    6. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft Personenvervoer voldoende weerlegd dat de periode van drie maanden voorafgaande aan de ziekte van [eiseres] een representatief beeld van de arbeidsverrichting levert. Vast staat dat er sprake is van een duidelijke piek in het aantal gewerkte uren voorafgaand aan [eiseres]s arbeidsongeschiktheid en de overige periode. Deze piek was het gevolg van de werkloosheid van haar partner. Zodra haar partner weer werk zou hebben gevonden zou [eiseres] weer minder gaan werken. De kantonrechter is van oordeel dat het aantal gewerkte uren in de voorafgaande drie maanden derhalve een incidenteel en uitzonderlijk karakter had. Het zou niet billijk zijn dat bij ziekte Personenvervoer voor een langere periode gebonden zou zijn aan dit aantal uren. Naar het oordeel van de kantonrechter geeft de door Personenvervoer gestelde periode een meer representatief beeld van de arbeidsverrichting van [eiseres] en brengt dit met zich dat het ziektegeld dient te worden berekend aan de hand van deze periode.  De kantonrechter acht het redelijk dat de periode dat [eiseres] zwangerschapsverlof heeft genoten en de periode in de aanloop daarvan buiten beschouwing is gelaten en het jaar voorafgaande van de arbeidongeschiktheid van [eiseres] te verlengen met die periodes. Onweersproken is gebleven dat aan de hand van deze periode [eiseres] gemiddeld 16 uren per week heeft gewerkt. Vast staat voorts dat het loon voor dit aantal uren inclusief de wettelijke verhoging reeds is uitbetaald. 
    
    7. Het voorgaande brengt met zich dat de vorderingen van [eiseres] zullen worden afgewezen. Zij zal, als in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van het geding.
    
    B E S L I S S I N G 
    
    De kantonrechter:
    
    wijst af de vorderingen van [eiseres];
    
    veroordeelt [eiseres] in de kosten van deze procedure die aan de zijde van Personenvervoer worden vastgesteld op € 500,-  aan salaris van de gemachtigde.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. G.J.J. Smits, kantonrechter, en op 15 februari 2007 uitgesproken ter openbare terechtzitting in aanwezigheid van de griffier.
    
    
      coll.: 
      typ: TvdB