ECLI:NL:GHSHE:2004:AR2564, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 29-06-2004, C0300036-RO
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2004-06-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Onder deze omstandigheden brengt naar het oordeel van het hof een redelijke uitleg van de tussen partijen gesloten overeenkomst mee dat de overeengekomen aanneemsom van ƒ 45.500,= betrekking heeft op de levering van materialen benodigd voor het werk zoals dit in de tekening is opgenomen en dat hetgeen door Bouten meer geleverd is als meerwerk door [principaal geïntimeerde] verschuldigd is.

typ. MBR
      rolnr. C0300036/RO
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,
      vijfde kamer, van 29 juni 2004,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      de besloten vennootschap
      BOUTEN KOZIJN & GEVELTECHNIEK BV,
      gevestigd en kantoorhoudende te Baarlo, gemeente Venlo, 
      appellante in principaal appel,
      geïntimeerde in incidenteel appel,
      procureur: mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann,
    
    
    t e g e n : 
    
    
      1. [PRINCIPAAL GEÏNTIMEERDE SUB 1],
      2. [PRINCIPAAL GEÏNTIMEERDE SUB 2],
      beiden wonende te [plaats], gemeente [gemeente],
      geïntimeerden in principaal appel,
      appellanten in incidenteel appel,
      procureur: mr. L.R.G.M. Spronken,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 21 november 2002 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank te Roermond, sector kanton, locatie Roermond tussen appellante in principaal appel, geïntimeerde in incidenteel appel, Bouten, als eiseres in conventie, gedaagde in reconventie en geïntimeerden in principaal appel, appellanten in incidenteel appel, in enkelvoud: [principaal geïntimeerde], als gedaagden in conventie, eisers in reconventie onder rolnummer 92975\CV EXPL 02-999 gewezen vonnis van 
      27 augustus 2002.
    
    
    
    1. De eerste aanleg
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar het vonnis waarvan beroep en het daaraan voorafgaande tussenvonnis van 28 mei 2002, die zich bij de processtukken bevinden.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    
      Van het eindvonnis van 27 augustus 2002 is Bouten tijdig in hoger beroep gekomen.
      Bij memorie van grieven heeft Bouten vijf grieven aangevoerd en geconcludeerd zoals in het petitum van deze memorie nader staat omschreven. In de memorie wordt verwezen naar twee producties; deze heeft het hof evenwel niet aangetroffen. 
      Bij memorie van antwoord in het principaal appel, tevens memorie van grieven in het incidenteel appel heeft [principaal geïntimeerde] de grieven van Bouten bestreden, in het incidenteel appel twee grieven aangevoerd en geconcludeerd zoals in het petitum van deze memorie nader staat omschreven.
      Bij memorie van antwoord in het incidenteel appel heeft Bouten de grieven van [principaal geïntimeerde] bestreden en geconcludeerd zoals in deze memorie nader staat omschreven. 
      Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en uitspraak verzocht.
    
    
    3. De grieven
    
    Voor de exacte inhoud van de grieven verwijst het hof naar de desbetreffende memories.
    
    4. De beoordeling
    
    In het principaal appel en in het incidenteel appel
    
    4.1 Geen grieven zijn gericht tegen de feiten zoals door de kantonrechter in het beroepen vonnis onder 'de vaststaande feiten in conventie en reconventie' vermeld, zodat het hof hiervan ook in hoger beroep uitgaat.
    
    
      4.2 Het gaat in deze zaak, kort samengevat, om het volgende.
      a) [principaal geïntimeerde] heeft Bouten opdracht gegeven ten behoeve van een door [principaal geïntimeerde] te bouwen woning met carport kunststof kozijnen, rolluiken, horren, kunststof schroten en trespaplaten te leveren, voor een totaalbedrag van ƒ 45.500,= inclusief BTW.
      b) Deze opdracht is neergelegd in een opdrachtbevestiging d.d. 2 december 2000 (prod. 1 cva). Hierop wordt verwezen naar de Metaalunievoorwaarden.  
      c) De opdrachtbevestiging vermeldt geen hoeveelheden met betrekking tot de schroten en de trespaplaten. Bouten heeft de benodigde hoeveelheid afgeleid van de door [principaal geintimeerde] ingeleverde bouwtekening. 
      d) De opdrachtbevestiging vermeldt niets over bevestigingsmaterialen e.d. 
      e) Gaande de bouw zijn er wijzigingen aangebracht: 
      de dakkapellen zijn vervallen, het dak is hoger gemaakt, de boeiboorden zijn verbreed en de carport is langer geworden.
      f) De broer van [principaal geïntimeerde sub 2]-, werknemer van Bouten, heeft nadien in opdracht en voor rekening van [principaal geïntimeerde] materialen bij Bouten afgehaald/meegenomen.
      g) [principaal geintimeerde] heeft nog één extra rolluik ten bedrage van ƒ 1.800,= besteld en geleverd gekregen.
      h) Bij factuur van 4 september 2001 heeft Bouten 
      als aanvullende order een bedrag van ƒ 10.299,80 (waaronder het extra rolluik) in rekening gebracht.
      i) Het onder a) genoemde bedrag van ƒ 45.500,= en het onder g) genoemde bedrag van ƒ 1.800,= heeft [principaal geintimeerde] betaald. De overige bedragen weigert hij te voldoen. 
      j) Bouten heeft zich met betrekking tot acht bestelde horren op haar opschortingsrecht beroepen.
    
    
    
      4.3 In deze procedure vordert Bouten in conventie betaling van de meerwerkfactuur van 4 september 2001, verminderd met het daarvan betaalde bedrag van ƒ 1.800,= en een creditfactuur van ƒ 900,=, in totaal ƒ 7.599,80 
      (€ 3.448,64). Het gaat hierbij om de volgende posten:
      1. primer, lijm en tape	ƒ 1.447,80
      2. 162 m² schroten	ƒ 4.050,=
      3. 18 m² trespa		ƒ 1.710,=
      4. lakwerk			ƒ   392,=
      Daarnaast vordert Bouten op grond van de volgens haar toepasselijke Metaalunievoorwaarden 10% rente per jaar, door haar tot aan de dag der inleidende dagvaarding berekend op € 200,=, alsmede € 453,78 aan buitengerechtelijke incassokosten.
    
    
    4.4 In reconventie vordert [principaal geïntimeerde] deugdelijke levering van de acht bestelde horren en voorwaardelijk, voor het geval (een deel van) de vordering van Bouten wordt toegewezen, levering van symmetrische tuindeuren.
    
    
      4.5 Bij het beroepen vonnis heeft de kantonrechter in conventie de posten 1, 3, en 4 toegewezen, post 2 en de buitengerechtelijke incassokosten afgewezen en over het toegewezen bedrag van in totaal € 1.610,83 de contractuele rente ad 10% per jaar met ingang van de datum van het vonnis toegewezen en voor het overige afgewezen.
      In reconventie heeft de kantonrechter de vordering tot levering van de horren toegewezen en de vordering inzake de tuindeuren afgewezen. 
      De proceskosten heeft de kantonrechter gecompenseerd, waarbij [principaal geïntimeerde] aan Bouten de helft van het door haar betaalde griffierecht diende te voldoen.
    
    
    4.6 De grieven 1, 2 en 3 in het principaal appel betreffen de afwijzing in conventie van respectievelijk post 2, de buitengerechtelijke incassokosten en een deel van de rente. Grief 4 betreft in reconventie de toewijzing van de vordering van [principaal geïntimeerde] inzake de horren. Grief 5 betreft de proceskostenveroordeling.
    
    4.7 Grief 1 in het incidenteel appel betreft de afwijzing van de vordering in reconventie inzake de tuindeuren. Grief 2 betreft de toewijzing in conventie van de posten 1 en 3.
    
    4.8 In dit hoger beroep gaat het allereerst om de vraag of Bouten de posten 1, 2 en 3 als meerwerk bij [principaal geïntimeerde] in rekening kan brengen (tegen de toewijzing van post 4 is geen grief gericht). 
    
    4.9 Vast staat dat partijen niet op enig moment expliciet iets hebben afgesproken over eventueel meerwerk. Iets anders is in ieder geval niet gesteld of gebleken. Eveneens staat vast dat bij het sluiten van de overeenkomst geen exacte hoeveelheden materiaal zijn vermeld, maar dat is uitgegaan van de door [principaal geïntimeerde] geleverde tekening en dat er tijdens de bouw wijzigingen in het werk zijn aangebracht. Door de kantonrechter is in het beroepen vonnis vastgesteld dat die wijzigingen door [principaal geïntimeerde] niet (tijdig) aan Bouten zijn doorgegeven. Tegen deze vaststelling is niet gegriefd. 
    
    
      4.10 Onder deze omstandigheden brengt naar het oordeel van het hof een redelijke uitleg van de tussen partijen gesloten overeenkomst mee dat de overeengekomen aanneemsom van ƒ 45.500,= betrekking heeft op de levering van materialen benodigd voor het werk zoals dit in de tekening is opgenomen en dat hetgeen door Bouten meer geleverd is als meerwerk door [principaal geïntimeerde] verschuldigd is. 
      Het hof neemt hierbij in aanmerking dat Bouten alleen materialen leverde en dat de overeenkomst geen betrekking heeft op de verwerking en montage daarvan. De werkzaamheden die de broer van  [principaal geïntimeerde sub 2in dit verband heeft uitgevoerd, vallen onder de verantwoordelijkheid van [principaal geïntimeerde] en niet onder die van Bouten, ook 
      al was hij werknemer van Bouten. Wanneer door hem meer materiaal is meegenomen dan oorspronkelijk voorzien en/of meer materiaal is verwerkt dan redelijkerwijs nodig was geweest, komt dat voor rekening van [principaal geïntimeerde] en niet voor die van zijn (normale) werkgever.
    
    
    
      4.11 Met betrekking tot de bevestigingsmaterialen (post 1) heeft [principaal geïntimeerde] niet betwist dat deze door Bouten zijn geleverd, maar volgens hem vallen de materialen binnen 
      de totaalprijs. Hij wijst erop dat in de overeenkomst dienaangaande geen voorbehoud is gemaakt en dat schroten en trespa voornamelijk worden vastgekit.
      4.12 In deze zienswijze kan het hof zich niet vinden. De tussen partijen gesloten overeenkomst betreft de levering van hetgeen daarin is vermeld, waaronder trespa en schroten. Het feit dat voor de bevestiging hiervan dergelijke materialen worden gebruikt, betekent niet dat deze om die reden reeds in de totaalprijs begrepen zijn. Met de bevestiging van een en ander had Bouten immers niets van doen. Dat in de overeenkomst hierover geen voorbehoud is gemaakt, baat [principaal geïntimeerde] evenmin. Het gegeven dat bedoelde bevestigingsmaterialen niet uitdrukkelijk zijn uitgezonderd, brengt immers niet zonder meer mee dat zij als ingesloten beschouwd dienen te worden. Hetgeen [principaal geïntimeerde] in dit verband naar voren heeft gebracht, rechtvaardigt die conclusie in ieder geval niet. Voor zover grief 2 in het incidenteel appel hierop betrekking heeft, faalt deze.
    
    
    4.13 Met betrekking tot de geleverde schroten (post 2) overweegt het hof het volgende. Bouten heeft in haar memorie van grieven aangegeven dat oorspronkelijk is uitgegaan van de levering van 22 schroten van 6 meter en dat er uiteindelijk 49 schroten van 6 meter ad ƒ 25,= per meter zijn geleverd. Door [principaal geïntimeerde] is een en ander niet bestreden. Zijn verweer dat de opgetreden wijzigingen niet meer maar minder materiaalgebruik opleverde, is niet relevant aangezien het hier, zoals gezegd, gaat om wat er feitelijk geleverd is ten opzichte van wat er volgens de overeenkomst geleverd diende te worden. Ook hetgeen hij in dit verband verder naar voren brengt, kan niet worden aangemerkt als een voldoende gemotiveerde betwisting van deze post. Dit betekent dat de 27 extra geleverde schroten als meerwerk hebben te gelden en dat derhalve deze post van ƒ 4.050,= (27 x 6 x ƒ 25,=) voor toewijzing vatbaar is. Grief 1 in het principaal appel slaagt derhalve.    
    
    4.14 Met betrekking tot het geleverd trespa (post 3) gelden dezelfde uitgangspunten als hiervoor met betrekking tot de schroten zijn gehanteerd. Bouten heeft ook op dit punt haar vordering met concrete gegevens onderbouwd, terwijl deze door [principaal geïntimeerde] onvoldoende gemotiveerd zijn bestreden. Deze post is derhalve toewijsbaar. Ook voor zover grief 2 in het incidenteel appel hierop betrekking heeft, faalt deze.
    
    
      4.15 In conventie heeft Boutens haar vorderingen inzake rente en inzake buitengerechtelijke incassokosten (primair) gebaseerd op de volgens haar toepasselijke Metaalunievoorwaarden. 
      [principaal geïntimeerde] bestrijdt deze grondslag met het verweer dat bedoelde voorwaarden hem niet zijn toegezonden of ter hand gesteld. Het hof begrijpt dit verweer aldus dat [principaal geïntimeerde] een beroep doet op het bepaalde in artikel 6:233 onder b BW jo. artikel 6:234 lid 1 onder a BW en de vernietiging van de Metaalunievoorwaarden in hun geheel inroept. 
      Boutens wijst erop dat [principaal geïntimeerde] in eerste aanleg de toepasselijkheid van de Metaalunievoorwaarden niet heeft weersproken en stelt verder dat deze [principaal geïntimeerde] ter hand zijn gesteld.
    
    
    4.16 Het hof overweegt hierover het volgende. Het feit dat [principaal geïntimeerde] zich in eerste aanleg niet op de vernietigbaarheid van de voorwaarden heeft beroepen, brengt niet mee dat hij dit niet in hoger beroep alsnog kan doen. Uit niets blijkt dat [principaal geïntimeerde] zijn verweer op dit punt heeft prijsgegeven. 
    
    4.17 Op de opdrachtbevestiging wordt verwezen naar de Metaalunievoorwaarden. Gesteld noch gebleken is dat [principaal geïntimeerde] hier bezwaar tegen heeft gemaakt, zodat deze voorwaarden geacht dienen te worden aanvaard te zijn. Door [principaal geïntimeerde] is evenwel betwist dat de Metaalunievoorwaarden door Boutens zijn toegezonden of ter hand gesteld. Deze stelling vindt steun in het gegeven dat bij de verwijzing naar de voorwaarden op de opdrachtbevestiging, waaraan Boutens de toepasselijkheid ervan ontleent, staat vermeld dat deze op verzoek worden toegezonden. De enkele mededeling van Bouten dat zij de voorwaarden ter hand heeft gesteld, kan in dit licht niet worden beschouwd als een voldoende onderbouwing. Concrete feiten of omstandigheden zijn door haar niet naar voren gebracht. Dit brengt mee dat Bouten geen beroep op de Metaalunievoorwaarden toekomt.
    
    
      4.18 De consequentie is dat de rentevordering, die op deze voorwaarden is gebaseerd, niet toewijsbaar is. 
      Dit betekent niet alleen dat geen contractuele rente verschuldigd is vanaf een eerdere datum dan door de kantonrechter toegewezen (hierop ziet grief 3 van Bouten, die wordt verworpen), maar ook dat de rente voor zover toegewezen niet verschuldigd is. In de reactie van [principaal geïntimeerde] op deze grief (punt 9) leest het hof in zoverre een incidentele grief. Op dit onderwerp is Bouten overigens daarna in haar memorie van antwoord nog ingegaan; hetgeen zij daarin naar voren heeft gebracht, is hierboven aan de orde geweest. 
    
       
    
      4.19 Voor zover Bouten (primair) de Metaalunievoorwaarden aan haar vordering inzake buitengerechtelijke incassokosten ten grondslag heeft gelegd, strandt deze vordering op hetgeen hierboven over dit onderwerp is geoordeeld.
      Voor zover Bouten (subsidiair) aan deze vordering de aanbevelingen van het rapport Voorwerk II en artikel 6:96 BW ten grondslag heeft gelegd, stuit de vordering af op het gegeven dat Bouten deze ondanks de betwisting ervan door [principaal geïntimeerde] onvoldoende met concrete feiten omtrent daadwerkelijk gemaakte kosten heeft onderbouwd. Grief 2 in het principaal appel wordt verworpen.
    
    
    4.20 De vorderingen van [principaal geïntimeerde] in reconventie betreffen tuindeuren en de horren. 
    
    4.21 De klacht van [principaal geïntimeerde] met betrekking tot de tuindeuren is dat deze niet symmetrisch zijn. Gesteld noch gebleken is dat [principaal geïntimeerde] op enig moment hierover heeft gereclameerd of Bouten terzake in gebreke heeft gesteld. Reeds hierop strandt zijn vordering en daarmee grief 1 in het incidenteel appel.
    
    4.22 De vordering van [principaal geïntimeerde] tot levering van de horren is door de kantonrechter toegewezen. In haar toelichting op grief 4 in het principaal appel die hierop betrekking heeft vermeldt Bouten dat de horren inmiddels zijn geleverd. Door Bouten wordt niet aangegeven waarin thans nog haar belang bestaat, zodat het hof deze grief verder buiten beschouwing laat. Dat geldt ook voor de vordering waarop de grief betrekking heeft.
    
    4.23 Het bovenstaande leidt met betrekking tot de vordering van Bouten in conventie tot de slotsom dat de hoofdsom geheel toewijsbaar is en dat de vordering voor het overige afgewezen dient te worden, terwijl de vordering van [principaal geïntimeerde] in reconventie afgewezen dient te worden. Voor zover bij het bestreden vonnis anders is beslist, dient het vernietigd te worden. Voor de duidelijkheid zal het hof het dictum opnieuw formuleren.
    
    4.24 In eerste aanleg heeft [principaal geïntimeerde] in conventie te gelden als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij zodat hij in de kosten daarvan veroordeeld dient te worden. In zoverre slaagt grief 5 in het principaal appel inzake de proceskosten. In reconventie zijn partijen over en weer gedeeltelijk in het ongelijk gesteld, zodat de kosten daarvan tussen hen gecompenseerd dienen te worden. In zoverre faalt grief 5 in het principaal appel. 
    
    4.25 In het principaal appel dient [principaal geïntimeerde] als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij te worden verwezen in de kosten. In het incidenteel appel is [principaal geïntimeerde] in het ongelijk gesteld, zodat hij ook daarvan de kosten dient te dragen.
    
    5. De beslissing
    
    Het hof:
    
    In het principaal appel en in het incidenteel appel
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep en, opnieuw rechtdoende:
    
    veroordeelt [principaal geïntimeerde sub 1] en [principaal geïntimeerde sub 2]hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, om aan Bouten tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen een bedrag van € 3.448,64;
    
    veroordeelt [principaal geïntimeerde sub 1] en [principaal geïntimeerde sub 2]hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, in de kosten van het geding in eerste aanleg in conventie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Bouten begroot op € 217,18 aan verschotten en op € 450,- aan salaris gemachtigde;
    
    compenseert de kosten van het geding in eerste aanleg in reconventie, in die zin dat iedere partij daarvan de eigen kosten draagt;
    
    veroordeelt [principaal geïntimeerde sub 1] en [principaal geïntimeerde sub 2hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, in de kosten van het principaal appel, tot op deze uitspraak aan de zijde van Bouten begroot op € 258,18 aan verschotten en op € 545,- aan salaris procureur, en in de kosten van het incidenteel appel, tot op deze uitspraak aan de zijde van Bouten begroot op € 272,50 aan salaris procureur;
    
    verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Meulenbroek, Venhuizen en Feddes en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 29 juni 2004.