ECLI:NL:GHARN:2010:BN1657, Gerechtshof Arnhem, 14-07-2010, 24-002855-08
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2010-07-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Verdachte wordt wegens het aanwezig hebben van hennepplanten veroordeeld tot een werkstraf van 60 uur. 
        - Voldoende verdenking om op grond van artikel 9, eerste lid, aanhef en onder b van de Opiumwet met machtiging dan wel toestemming van de bewoner de woning te betreden. Feiten en omstandigheden op basis waarvan redelijkwijze vermoed kon worden dat in de woning een strafbaar feit uit de Opiumwet werd gepleegd: 
        a) binnen zeer korte periode zijn twee anonieme meldingen binnen gekomen over een hennepplantage in de woning van medeverdachte;
        b) de meldingen zijn voldoende gedetailleerd en concreet;
        c) uit het bedrijfsprocessensysteem van de politie is naar voren gekomen dat medeverdachte eerder te maken heeft gehad met een hennepplantage.
        - Spontane uitnodiging van medeverdachte aan verbalisanten om binnen te komen kan niet worden opgevat als toestemming in de zin van artikel 7 van de AWBI nu de reden van de komst - in strijd met artikel 1 AWBI - niet voorafgaande aan het feitelijk betreden van de woning aan medeverdachte is kenbaar gemaakt. Sprake van onherstelbaar vormverzuim. Verdachte en medeverdachte zijn niet in hun belangen geschaad, nu de opsporingsambtenaren beschikten over een machtiging tot binnentreden. 
        - Verklaring van verdachte die zij tegenover de politie heeft afgelegd wordt (o.g.v. Salduz jurisprudentie) uitgesloten van het bewijs nu verdachte niet in de gelegenheid is geweest voorafgaande aan het verhoor een advocaat te consulteren.

Parketnummer: 24-002855-08 
      Parketnummer eerste aanleg: 07-480743-08
    
    
    
    Arrest van 14 juli 2010 van het gerechtshof te Arnhem, nevenzittingsplaats Leeuwarden, meervoudige strafkamer, op het hoger beroep tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Zwolle-Lelystad van 11 november 2008 in de strafzaak tegen:
    
    
      [verdachte],
      geboren op [1971] te [geboorteplaats],
      wonende te [woonplaats], [adres],
    
    
    
      niet ter terechtzitting verschenen. Wel verschenen is de raadsman van verdachte 
      mr. A.C. Huisman, advocaat te Deventer.
    
    
    
      Het vonnis waartegen het beroep is gericht
      De politierechter in de rechtbank Zwolle-Lelystad heeft de verdachte bij het vonnis wegens een misdrijf veroordeeld tot straffen, zoals in dat vonnis is omschreven.
    
    
    
      Gebruik van het rechtsmiddel
      De verdachte is op de voorgeschreven wijze en tijdig in hoger beroep gekomen.
    
    
    
      Het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep
      De raadsman van verdachte heeft verklaard uitdrukkelijk te zijn gemachtigd verdachte ter terechtzitting te verdedigen.
    
    
    Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg. 
    
    
      De vordering van de advocaat-generaal
      De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof de verdachte ter zake het haar ten laste gelegde zal veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van 1 week voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaar alsmede tot een werkstraf voor de duur van 100 uren subsidiair 50 dagen vervangende hechtenis.
    
    
    
      De beslissing op het hoger beroep
      Het hof zal het vonnis vernietigen en opnieuw recht doen.
    
    
    
      Tenlastelegging
      Aan de verdachte is ten laste gelegd, dat:
    
    
    zij in of omstreeks de periode van 1 juli 2008 tot en met 21 augustus 2008 in de gemeente [gemeente], tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, (telkens) opzettelijk heeft geteeld en/of bereid en/of bewerkt en/of verwerkt, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad (in of nabij een pand aan de [straat]) (een) hoeveelheid/hoeveelheden van (in totaal) ongeveer 326, althans een groot aantal hennepplanten en/of delen daarvan, in elk geval (telkens) een hoeveelheid van meer dan 30 gram van een materiaal bevattende hennep, zijnde hennep een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II.
    
    
      Bespreking van de gevoerde verweren
      De raadsman heeft ter terechtzitting van het hof bepleit dat verdachte vrijgesproken dient te worden van het haar ten laste gelegde. De raadsman heeft hiertoe allereerst aangevoerd dat de anonieme tips die hebben geleid tot het binnentreden in de woning van verdachte en medeverdachte [naam] onvoldoende verdenking van een strafbaar feit opleverden. De raadsman heeft daarnaast aangevoerd dat de politie onrechtmatig is binnengetreden nu medeverdachte [naam] geen toestemming heeft gegeven om binnen te treden en verbalisanten het doel van het binnentreden niet tijdig aan hem hebben medegedeeld. 
      Voorts heeft de raadsman aangevoerd dat verdachte niet voorafgaande aan haar eerste verhoor door de politie in de gelegenheid is gesteld een advocaat te consulteren. Daarmee is volgens de raadsman gehandeld in strijd met artikel 6 van het Europees Verdrag inzake de bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden en de daarop gebaseerde Salduz-jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM). Op grond van deze omissie dient volgens de raadsman - nu sprake is van een onherstelbaar vormverzuim - bewijsuitsluiting te volgen van de verklaring die verdachte tegenover de politie heeft afgelegd. 
    
    
    
      I. Verweer van de raadsman ten aanzien van de verdenking
      Het hof overweegt ten aanzien van het verweer van de raadsman ter zake de anonieme meldingen het navolgende.
      Uit de stukken van het strafdossier blijkt dat op 5 augustus 2008 bij de politie [regio] een anonieme melding is binnengekomen waarin wordt vermeld dat bij de familie [naam], wonende aan de [straat] te [plaats], een hennepkwekerij aanwezig is, dat de planten in de schuur en in de kelder staan en dat er sprake is van enorme stankoverlast. Daarnaast doet woningcorporatie Rentree op 5 augustus 2008 melding bij de politie [regio] dat er bij hun een anonieme melding is binnengekomen dat in perceel [straat] een hennepplantage aanwezig is en dat sprake is van ernstige stankoverlast.
      Uit informatie van het Frontoffice (bedrijfsprocessensysteem politie) blijkt voorts dat er op het adres [straat] te [plaats] al eerder een hennepplantage is opgerold en dat de bewoner [naam] blijft kweken. 
      Na de ontvangst van deze meldingen heeft de politie klaarblijkelijk het bedrijfsprocessensysteem geraadpleegd en daaruit is naar voren gekomen dat medeverdachte [naam] eerder te maken heeft gehad met hennepteelt. Uit het strafdossier blijkt eveneens dat is geverifieerd dat ene [naam] (medeverdachte) daadwerkelijk ingeschreven staat op genoemd adres, alsmede verdachte en haar zoontje.
      Vorenstaande feiten en omstandigheden waren zodanig gedetailleerd en concreet dat op basis daarvan redelijkerwijze vermoed kon worden dat in de betreffende woning een strafbaar feit uit de Opiumwet werd gepleegd. Naar het oordeel van het hof was er derhalve voldoende verdenking om op grond van artikel 9, eerste lid, aanhef en onder b van de Opiumwet met machtiging dan wel toestemming van de bewoner de woning te betreden. Het verweer van de raadsman wordt derhalve verworpen. 
    
    
    
      II. Verweer van de raadsman ten aanzien van het onrechtmatig binnentreden
      Het hof overweegt ten aanzien van het verweer van de raadsman ter zake het onrechtmatig binnentreden het navolgende. 
      Uit de stukken van het strafdossier en het verhandelde ter terechtzitting van het hof leidt het hof de navolgende gang van zaken af. 
      Op 21 augustus 2008 is door [naam inspecteur], inspecteur van de Regiopolitie IJsselland, dienst doende als hulpofficier van justitie, een machtiging tot binnentreden in de woning afgegeven op grond van artikel 9 lid 1 onder b van de Opiumwet. 
      Op 21 augustus 2008 komen verbalisanten aan bij de woning op het adres [straat] te [plaats]. [verbalisant] belt meerdere malen aan bij de voordeur. Er wordt niet gereageerd. Verbalisanten [verbalisant] en [verbalisant] zien medeverdachte [naam] op een gegeven moment uit het raam aan de achterzijde van de woning klimmen. Verbalisanten verzoeken medeverdachte [naam] de voordeur te openen. Medeverdachte [naam] doet vervolgens de voordeur open. [verbalisant] stelt zich voor en laat medeverdachte [naam] haar legitimatiebewijs zien. medeverdachte [naam] geeft verbalisant [verbalisant] te kennen dat zij verder de woning in kan komen. In de woning deelt verbalisant [verbalisant] de reden van haar komst mede. Blijkens het proces-verbaal "aantreffen hennepkwekerij" heeft medeverdachte [naam] vervolgens meegedeeld dat er een kleine hennepkwekerij in de kelder aanwezig is en dat er een aantal planten in de achtertuin staan. Verbalisanten hebben geen gebruik gemaakt van de machtiging tot binnentreden.
    
    
    
      De vraag die het hof allereerst dient te beantwoorden is of verbalisanten - nu zij geen gebruik hebben gemaakt van de machtiging tot binnentreden -  ingevolge artikel 7 van de Algemene wet op het binnentreden uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend toestemming van medeverdachte hebben gekregen om de woning binnen te treden. 
      Het hof beantwoordt deze vraag ontkennend. Het hof is - met de raadsman - van oordeel dat de spontane uitnodiging van medeverdachte [naam] aan de verbalisanten om binnen te komen niet als toestemming in de zin van artikel 7 van de Algemene wet op het binnentreden kan worden opgevat, nu de reden van de komst - in strijd met artikel 1 van de Awbi - niet voorafgaande aan het feitelijk betreden van de woning aan verdachte kenbaar is gemaakt. Daarmee is naar het oordeel van het hof sprake van een onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering. 
      Het hof is echter van oordeel dat verdachte en medeverdachte [naam] door dit vormverzuim niet in hun belangen zijn geschaad, nu vaststaat dat de opsporingsambtenaren beschikten over een machtiging tot binnentreden, als bedoeld in artikel 2 van de Awbi. 
      Een en ander brengt het hof tot het oordeel dat in casu kan worden volstaan met de enkele constatering dat sprake is van een vormverzuim zonder daar rechtsgevolgen aan te verbinden. De resultaten van het onderzoek in de woning kunnen dan ook voor het bewijs worden gebruikt. Het hof verwerpt het verweer van de raadsman. 
    
    
    
      III. Salduz-verweer
      Het hof overweegt ten aanzien van het Salduz-verweer het navolgende.
      Met betrekking tot de jurisprudentie van het Europese hof, waarop door de verdediging een beroep is gedaan, heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 30 juni 2009 (LJN:BH3079) overwogen dat een verdachte vóór de aanvang van het eerste verhoor dient te worden gewezen op zijn recht op raadpleging van een advocaat. Behoudens in het geval dat hij uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in elk geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht, dan wel bij het bestaan van dwingende redenen als door het EHRM bedoeld, zal hem binnen de grenzen van het redelijke de gelegenheid moeten worden geboden dat recht te verwezenlijken. Indien een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering. 
      Het hof is op grond van vorenstaande van oordeel dat in de onderhavige zaak sprake is van een zodanig vormverzuim.
      Met betrekking tot het rechtsgevolg dat aan dit verzuim moet worden verbonden stelt de Hoge Raad in voornoemd arrest het navolgende, zakelijk weergegeven: "Op grond van de rechtspraak van het EHRM moet worden aangenomen dat in gevallen waarvan hier sprake is een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. Daarom zal, mede gelet op de overwegingen van het EHRM, na een daartoe strekkend verweer bedoeld vormverzuim in de regel dienen te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen".  
      Het vorenstaande dient naar het oordeel van het hof tot de conclusie te leiden dat de door de verdachte bij de politie afgelegde verklaring moet worden uitgesloten van het bewijs. Het verweer van de raadsman wordt in zoverre gehonoreerd. Dit laat onverlet dat de door de verdachte tegenover de politierechter afgelegde verklaring dat zij wist van de hennepplantage in de woning aan de [straat] te [plaats] en dat haar partner [naam] het initiatief heeft genomen en dat hij het haar later heeft verteld, tot bewijs van het ten laste gelegde kan dienen. 
      Verdachte komt in beginsel geen beroep toe op schending van normen (Salduz-verweer), voor zover die normen jegens een ander dan verdachte zijn geschonden. Anders dan door de raadsman is betoogd is door de jegens genoemde medeverdachte begane vormverzuimen naar het oordeel van het hof geen inbreuk gemaakt op rechtens te respecteren belangen van verdachte. Hieruit volgt dat de door genoemde medeverdachte [naam] ten overstaan van verbalisanten afgelegde verklaringen in beginsel als getuigenverklaringen kunnen worden gebezigd voor het bewijs van het ten laste gelegde.
    
    
    
      Bewezenverklaring
      Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
    
    
    zij in de periode van 1 juli 2008 tot en met 21 augustus 2008in de gemeente [plaats], tezamen en in vereniging met een ander telkens opzettelijk aanwezig heeft gehad in een pand aan de [straat], een hoeveelheid van (in totaal) ongeveer 326 hennepplanten en/of delen daarvan, zijnde hennep een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II.
    
    Het hof acht niet bewezen hetgeen aan verdachte als voormeld meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven als bewezen is aangenomen.
    
    
      Kwalificatie
      Het bewezen verklaarde levert op het misdrijf:
    
    
    medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder C van de Opiumwet gegeven verbod.
    
    
      Strafbaarheid
      Het hof acht verdachte strafbaar. Strafuitsluitingsgronden worden niet aanwezig geacht.
    
    
    
    
      Strafmotivering
      Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de aard en ernst van het feit, de omstandigheden waaronder het feit is begaan en de persoon van verdachte. Daarbij heeft het hof in het bijzonder het navolgende in aanmerking genomen.
    
    
    Verdachte heeft zich samen met haar vriend [naam], schuldig gemaakt aan het aanwezig hebben van ongeveer 326 hennepplanten in hun woning aan de [straat] in [plaats]. Het is een feit van algemene bekendheid dat hennep een stof is die, éénmaal in het verkeer gebracht, schadelijk kan zijn en risico's meebrengt voor de gezondheid van gebruikers en mede daardoor schade van velerlei aard in de samenleving veroorzaakt. 
    
    Het hof houdt bij de strafoplegging rekening met een verdachte betreffend uittreksel uit de Justiti?le Documentatie, d.d. 16 april 2010, waaruit - ten voordele van verdachte - blijkt dat zij niet eerder is veroordeeld ter zake strafbare feiten.
    
    Het hof houdt voorts bij de strafoplegging rekening met de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals deze door haar raadsman ter terechtzitting van het hof naar voren zijn gebracht.
    
    Het hof hanteert ter zake van het bewezen verklaarde landelijke oriëntatiepunten voor straftoemeting, die in beginsel strekken tot de oplegging van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van zes weken. 
    
    Gelet op de omstandigheid dat verdachte first-offender is en haar rol van beperktere omvang is geweest dan die van medeverdachte [naam], is het hof van oordeel dat een gevangenisstraf voor de duur van vier weken passend en geboden is, met dien verstande dat - als equivalent van vier weken gevangenisstraf - een werkstraf voor de duur van zestig uren zal worden opgelegd.
    
    
      Toepassing van wetsartikelen
      Het hof heeft gelet op de artikelen 22c, 22d en 47 van het Wetboek van Strafrecht en de artikelen 3 en 11 van de Opiumwet,  zoals deze artikelen golden ten tijde van het bewezen verklaarde.
      De uitspraak
      HET HOF,
      RECHT DOENDE OP HET HOGER BEROEP:
    
    
    vernietigt het vonnis, waarvan beroep, en opnieuw recht doende:
    
    verklaart het verdachte ten laste gelegde bewezen en kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart dit feit en verdachte strafbaar;
    
    verklaart niet bewezen hetgeen aan verdachte als voormeld meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven als bewezen is aangenomen en spreekt verdachte daarvan vrij;
    
    veroordeelt verdachte [verdachte] tot een taakstraf, bestaande uit een werkstraf, voor de duur van zestig uren, met bevel voor het geval dat de veroordeelde de werkstraf niet naar behoren verricht, dat vervangende hechtenis voor de duur van dertig dagen zal worden toegepast.
    
    Dit arrest is aldus gewezen door mr. H. Heins, voorzitter, mr. G.M. Meijer-Campfens en mr. G.N. Roes, in tegenwoordigheid van mr. M. Zevenhuizen als griffier.
    
    Mrs. Heins en Roes zijn buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.