ECLI:NL:RBMID:2007:AZ8950, Rechtbank Middelburg, 14-02-2007, 49978 HA ZA 05-537
Rechtbank Middelburg — Uitspraak 
Datum: 2007-02-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: ''(...)
        De volgende vraag die beantwoord dient te worden is of [gedaagde] de berichten heeft ontvangen waarvan KPN betaling wenst. In dat kader is van belang of [gedaagde] zich heeft aangemeld voor een zogenaamde funbox dan wel of er misbruik is gemaakt van zijn aansluiting. 
      
      
      
      
        Voorop dient te worden gesteld dat KPN slechts als “doorgeefluik” fungeert voor het verzenden en ontvangen van SMS-berichten. Zij biedt haar diensten aan voor het gebruik van het telecommunicatienetwerk. De door KPN gefactureerde bedragen zullen in beginsel dienen te worden betaald, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden. Nu [gedaagde] heeft betwist dat hij de op de overgelegde specificaties vermelde berichten heeft ontvangen en dat dat technisch gezien niet eens mogelijk was, dient daar duidelijkheid over verkregen te worden. Het ligt op de weg van de KPN, die immers betaling wenst van de doorgegeven berichten, aan te tonen dat die berichten door [gedaagde] zijn ontvangen. Zij heeft daartoe reeds verklaard dat de gegevens van de zendmasten niet langer dan drie maanden bewaard blijven, zodat zij dat niet kan achterhalen. Derhalve kan niet zonder meer aangenomen worden dat [gedaagde] de berichten heeft ontvangen. Ook staat niet vast dat [gedaagde] zich heeft aangemeld voor de funbox. Uit de overgelegde specificatie kan dit immers niet worden afgeleid. Daarmee staat de mogelijkheid van misbruik nog steeds open. Indien vast zou komen te staan dat een derde ervoor heeft gezorgd dat [gedaagde] de berichten heeft ontvangen, of niet heeft ontvangen maar er wel voor moet betalen, dient duidelijkheid te komen over de veiligheidsprotocollen van KPN.
        (...)''

vonnis
      RECHTBANK MIDDELBURG
      49978HA ZA 05-53749978HA ZA 05-5377 februari 2007
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 49978 / HA ZA 05-537
    
    Vonnis van 14 februari 2007
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      KPN Mobile B.V. (hierna: KPN),
      gevestigd te ’s-Gravenhage,
      eiseres,
      procureur: mr. J. Wind,
      advocaat: mr. G.E.J. Kornet te Zwolle,
    
    
    tegen:
    
    
      [gedaa[gedaagde] (hierna: [gedaagde]),
      wonende te Rilland, gemeente Reimerswaal,
      gedaagde,
      procureur: mr. M. Kalle.
    
    
    
    
      De procedure
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
    
      het tussenvonnis van 25 januari 2006,
      het proces-verbaal van comparitie van 19 april 2006,
      de akte na tussenvonnis aan de zijde van KPN,
      de antwoord-akte, tevens akte overlegging produkties aan de zijde van [gedaagde],
      de antwoordakte aan de zijde van KPN.
    
    
    Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      De feiten
      [gedaagde] heeft op 8 februari 2003 met KPN een overeenkomst gesloten voor het gebruik van een mobiele telefoon, waarbij een SIM-kaart en telefoonnummer [nummer] ter beschikking zijn gesteld. 
    
    
    
    [gedaagde] is vanaf 12 oktober 2001 tot 2 november 2004 gedetineerd geweest; in de periode van 13 januari 2003 tot en met 26 juni 2003 binnen de Beperkt Beveiligde Inrichting (BBI) de Kruisberg in Doetinchem en daarna binnen de PTK de Corridor in Zeeland. 
    
    
    
      Bij brief van 22 september 2003 is aan [gedaagde] een specificatie van het gebruik van de mobiele telefoon toegestuurd over de periode augustus 2003 en september 2003. De factuur ad € 1.329,01 (excl. BTW) vermeldt het volgende:
      “(…)
      augustus 2003:
      overige servicenummers 5 € 42,26
      bellen binnen Nederland 29 € 22,17
      SMS-berichten 11 € 1,98
      Nummers opvragen en/of doorschakelen 4 € 7,83
      Bellen naar mobiel 11 € 5,11
    
    
    
      September 2003
      Overige servicenummers 160 € 847,74
      SMS-berichten 99 € 17,82
      Bellen binnen Nederland 57 € 56,01
      Bellen naar mobiel 12 € 1,76
      Nummers opvragen en/of doorschakelen 6 € 10,15
      Bellen naar het buitenland 2 € 0,38
      SMS informatiediensten 455 € 400,85
      (…)”
    
    
    
      2.4. Op 20 oktober 2003 is een factuur aan [gedaagde] toegestuurd van € 4.815,91. Dit bedrag bestaat uit € 60,92 aan periodieke kosten en € 3.986,06 aan gesprekskosten, te vermeerderen met 19% BTW. De gesprekskosten zijn als volgt gespecificeerd:
      “(…)
      september 2003: 
      SMS-berichten 1906 € 343,08
      SMS informatiediensten 3156 € 2.639,47
      Bellen binnen Nederland 21 € 23,66
      Bellen vanuit het buitenland 1 € 0,94
      Bellen naar mobiel 5 € 0,49
    
    
    
      Oktober 2003:
      Nummers opvragen en/of doorschakelen 8 € 13,93
      SMS informatiediensten 1058 € 850,70
      Bellen binnen Nederland 35 € 40,93
      Bellen naar mobiel 7 € 2,15
      SMS-berichten 766 € 137,88
      Bellen naar het buitenland 1 € 0,06
      (…)”
    
    
    2.5. Op 20 november 2003 is aan [gedaagde] een factuur toegestuurd van € 74,85 (€ 60,92 periodieke kosten en € 1,98 aan gesprekskosten, zijnde 11 SMS-berichten). Op 15 december 2003 is een factuur toegestuurd ad € 72,49 (periodieke kosten vermeerderd met BTW) en op 16 januari voor € 75,62 kosten voortijdige opzegging abonnement te vermeerderen met BTW.
    
    
      2.6. Bij brief van 24 april 2006 schrijft [O.], Unit-directeur P.I. Oosterhoek:
      “(…)
      Het is voor mij niet mogelijk om exact aan te geven op welke afdeling Dhr [gedaagde] precies heeft verbleven. Op dit moment kan ik slechts zien dat Dhr [gedaagde] op d.d. 26 juni 2003 is geplaatst in de PI de Corridor. (…) Gezien de leeftijd van Dhr [gedaagde] ga ik er vanuit dat hij op de HvB afdelingen verbleef. Op d.d. 8 september 2003 is Dhr [gedaagde] overgeplaatst naar de ZBBI de Marstal. Deze ZBBI maakte onderdeel uit van de PI de Corridor. Op d.d. 3 november 2003 is Dhr [gedaagde] overgeplaatst naar de ZBBI de Ent, onderdeel van PI Noord Singel.
      Tijdens het verblijf op de HvB afdelingen was gebruik en het in bezit hebben van een mobiele telefoon niet toegestaan. Echter gezien het matige beveiligingsniveau van deze HvB afdelingen kan ik niet uitsluiten dat Dhr [gedaagde] hier in het bezit is geweest van een mobiele telefoon. Tijdens de periode dat Dhr [gedaagde] in de ZBBI de Marstal verbleef was het gebruik van een mobiele telefoon toegestaan, ook in de avonduren. (…)”
    
    
    
    
      Het geschil
      KPN vordert dat de rechtbank, bij vonnis en uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] zal veroordelen om aan KPN te betalen tegen behoorlijk bewijs van kwijting een bedrag van € 7.859,80, te vermeerderen met de wettelijke rente over een bedrag van € 6.707,26 sedert 30 september 2005 tot de dag der algehele voldoening en [gedaagde] voorts zal veroordelen in de kosten van deze procedure.
    
    
    
    KPN legt aan haar vorderingen het volgende ten grondslag. Tussen partijen is een overeenkomst gesloten, terzake het gebruik van het mobiele telecommunicatienetwerk van KPN. Hierop zijn de Algemene Voorwaarden voor mobiele telecommunicatiediensten van toepassing. KPN heeft aan [gedaagde] een mobiele telecommunicatie-aansluiting en een telefoonnummer ([nummer]) ter beschikking gesteld. Daarnaast heeft zij een abonnement met SIM-kaart verschaft aan [gedaagde], waarmee hij telefoongesprekken kan accepteren en voeren. De door KPN aan [gedaagde] gezonden facturen zijn niet betaald, zodat hij deze thans vermeerderd met rente dient te voldoen. De hoofdsom bedraagt € 6.707,26, de wettelijke rente tot 30 september 2005 € 452,54. Daarnaast heeft zij buitengerechtelijke kosten moeten maken ad € 700,--. 
    
    
    [gedaagde] voert verweer. Hij betwist bij gebrek aan wetenschap dat op de door hem gesloten overeenkomst met KPN algemene voorwaarden van toepassing zijn verklaard. Indien deze voorwaarden al van toepassing zijn, zijn de artikelen 1:7 lid 3 en 1:8 lid 1 onredelijk bezwarend. [gedaagde] voert daarnaast aan dat enkele nota’s door middel van een automatische incasso wel zijn voldaan. Gedurende de periode waarop de facturen van KPN zien, was hij gedetineerd en was het hem niet toegestaan de mobiele telefoon te gebruiken. Slechts tijdens het verlof kon hij gebruik maken van de telefoon. Nu hij de telefoon niet in gebruik heeft gegeven aan derden, kan [gedaagde] een groot deel van de gesprekken niet gevoerd kunnen hebben. Er is dan ook misbruik gemaakt van zijn aansluiting. [gedaagde] is beroept zich dan ook op overmacht. Hij is van mening dat KPN haar zorgplicht heeft geschonden door het misbruik niet tegen te gaan. Het lag op de weg van KPN om, bij constatering van het misbruik, maatregelen te treffen teneinde dit misbruik op te heffen. Het is in strijd met de redelijkheid en billijkheid om [gedaagde] het risico te laten dragen, mede gelet op zijn financiële positie, nu hij op dat misbruik geen invloed uit kan oefenen. KPN had bovendien schadebeperkend te werk moeten gaan. Voorts is [gedaagde] van mening dat een matiging op zijn plaats is. Hij verzet zich tegen de buitengerechtelijke incassokosten en wettelijke rente. 
    
    
    
      De beoordeling
      Bij gelegenheid van de comparitie van partijen is de zaak aangehouden teneinde beide partijen in staat te stellen nadere stukken over te leggen. In dat kader heeft KPN een kopie van de ingescande overeenkomst overgelegd. [gedaagde] heeft zich ten aanzien van zijn primaire verweer gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank.
    
    
    4.2. Uit de door KPN overgelegde overeenkomst d.d. 8 februari 2003 is op te maken dat deze is ondertekend. [gedaagde] heeft niet weersproken dat hij deze overeenkomst heeft ondertekend. Met die ondertekening heeft [gedaagde] de gelding aanvaard van de algemene voorwaarden naar welke onderaan de koopovereenkomst wordt verwezen en heeft hij verklaard dat de algemene voorwaarden aan hem zijn overhandigd. In beginsel zijn de algemene voorwaarden dan ook van toepassing op de tussen partijen gesloten overeenkomst.
    
    4.3. [gedaagde] heeft zich vervolgens op het standpunt gesteld dat de artikelen 1:7, derde lid en 1:8, eerste lid onredelijk bezwarend zijn zodat deze vernietigd dienen te worden. Hij voert daartoe aan dat het ook voor misbruik van de aansluiting een aansprakelijkheid op de contractant legt, zonder dat deze van dat misbruik kennis draagt. Daarmee wordt volgens [gedaagde] een mogelijk beroep op overmacht via algemene voorwaarden uitgesloten en de mogelijke aansprakelijkheid van KPN verschoven naar de contractant. KPN heeft geen stelling ingenomen omtrent dit verweer. 
    
    
      4.4. Artikel 1:7, derde lid van de algemene voorwaarden luidt als volgt: “De Contractant staat in voor al het gebruik dat van zijn Aansluiting wordt gemaakt, ook al gebeurt dat zonder zijn toestemming of kennis. Alle gerealiseerde Verkeerskosten en andere kosten voortvloeiende uit het gebruik van de Aansluiting zijn met inachtneming van artikel 1:12 voor zijn rekening”. Artikel 1:8, eerste lid luidt: “De contractant staat er voor in dat niet via zijn Aansluiting ongevraagd grote hoeveelheden SMS-berichten met dezelfde of vergelijkbare inhoud worden verstuurd, dan wel SMS-berichten ongevraagd en ongewenst naar een Aansluiting worden verstuurd”. 
      Deze bepalingen houden naar het oordeel van de rechtbank in dat de gebruiker van een mobiele telefoon aansprakelijk wordt gesteld voor misbruik, ook als hij daar geen kennis van kan nemen. Deze exoneratieclausule behelst (mitsdien) een zeer vergaande uitsluiting van aansprakelijkheid, die er in feite op neerkomt dat alle kosten ten laste van [gedaagde] zouden komen, ook als hij in het geheel geen zeggenschap zou hebben op het ge- dan wel misbruik van zijn mobiele telefoon. Deze clausule geeft een wanverhouding tussen KPN en [gedaagde] en is dan ook aan te merken als een voor [gedaagde] uiterst nadelig beding. Op grond hiervan komt de rechtbank tot het oordeel dat de onderhavige exoneratieclausule onredelijk bezwarend is jegens [gedaagde], zodat KPN daarop jegens [gedaagde] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen beroep toekomt.
    
    
    4.5. Thans komt de rechtbank toe aan de vraag of [gedaagde] de hoge kosten aan zichzelf te wijten heeft. KPN heeft in dat kader gesteld dat [gedaagde] zich heeft aangemeld voor een zogenaamde SMS-(sex)funbox welke correspondeert met de nummers 6767 en 4455. Volgens KPN was alleen [gedaagde] daartoe in staat, nu de SIM-kaart voorzien is van een pincode. Na die aanmelding kon [gedaagde] chatten met andere personen via die funbox. Op die manier kon hij berichten verzenden en ontvangen van mede box-genoten zonder daarvoor actief een handeling te verrichten. Daardoor is het ook mogelijk om bijvoorbeeld drie berichten per seconde te ontvangen. Voor het binnenkrijgen van een SMS-bericht betaalt [gedaagde] een bepaald bedrag. Het afmelden voor een dergelijke SMS informatiedienst is te allen tijde mogelijk. Naar de mening van KPN kan er niet “gesjoemeld” zijn met de SIM-kaart, omdat er een pincode ingegeven moet worden. Na het ingeven van deze pincode wordt via de ether een signaal gezonden naar het nabijgelegen basisstation en wordt dit signaal via het grondkabelnet getransporteerd naar de centrale database waar verificatie van de (kaart)gegevens plaatsvindt, evenals een controle of dit signaal van het mobiele toestel afkomstig is. Alleen als alle gegevens correct zijn, wordt er in omgekeerde volgorde een signaal verzonden naar het mobiele toestel en kunnen verbindingen tot stand gebracht worden. 
    
    4.6. [gedaagde] heeft zich op het standpunt gesteld dat er misbruik is gemaakt van zijn mobiele telefoon. Hij was immers niet in staat SMS-berichten te versturen omdat hij gedetineerd zat en slechts tijdens zijn verlof de beschikking had over zijn mobiele telefoon. Hij betwist dat hij zich heeft aangemeld voor een zogenaamde sms-(sex)funbox. Daar komt bij dat zijn telefoon een capaciteit heeft van 15 tot 20 ontvangen berichten in de in-box. De door KPN geregistreerde SMS-berichten zijn ook niet door hem ontvangen. Ook betwist hij dat er meerdere berichten tegelijkertijd kunnen worden ontvangen. Eerst dient de inbox geopend te worden alvorens het gelezen kan worden. Om dan nieuwe berichten te ontvangen moet eerst de inbox geleegd worden, hetgeen langer duurt dan een fractie van een seconde. Om die reden kan hij nimmer 3 berichten per seconde ontvangen hebben. De telefoon geeft bij ieder ontvangen bericht een piepje. Gelet op het aantal berichten had de telefoon bijna onophoudelijk moeten piepen, wat niet gebeurd is. Nu hij niet wist dat hij was aangesloten bij een funbox kon hij zich ook niet afmelden. 
    
    
    Het verweer dat [gedaagde],vanwege zijn detentie, niet in staat was gebruik te maken van de mobiele telefoon snijdt geen hout. Immers, de facturen zien op de periode half augustus 2003 tot en met oktober 2003. Gedurende deze periode was [gedaagde] weliswaar gedetineerd, maar kon hij volgens de unit-directeur van de betreffende PI wel gebruik maken van zijn mobiele telefoon. Vanaf 8 september 2003 verbleef hij in de zogenaamde ZBBI, waar het bezit en gebruik van een mobiele telefoon is toegestaan. Daarvoor zat [gedaagde] hoogstwaarschijnlijk in een HvB-afdeling. Hoewel het gebruik van een mobiele telefoon daar niet is toegestaan, is de kans dat [gedaagde] daar toch de beschikking over had zeer groot. De rechtbank gaat er dan ook vanuit dat [gedaagde], in ieder geval vanaf 8 september 2003, de mobiele telefoon heeft gebruikt, althans heeft kunnen gebruiken.
    
    
    De volgende vraag die beantwoord dient te worden is of [gedaagde] de berichten heeft ontvangen waarvan KPN betaling wenst. In dat kader is van belang of [gedaagde] zich heeft aangemeld voor een zogenaamde funbox dan wel of er misbruik is gemaakt van zijn aansluiting. 
    
    
    Voorop dient te worden gesteld dat KPN slechts als “doorgeefluik” fungeert voor het verzenden en ontvangen van SMS-berichten. Zij biedt haar diensten aan voor het gebruik van het telecommunicatienetwerk. De door KPN gefactureerde bedragen zullen in beginsel dienen te worden betaald, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden. Nu [gedaagde] heeft betwist dat hij de op de overgelegde specificaties vermelde berichten heeft ontvangen en dat dat technisch gezien niet eens mogelijk was, dient daar duidelijkheid over verkregen te worden. Het ligt op de weg van de KPN, die immers betaling wenst van de doorgegeven berichten, aan te tonen dat die berichten door [gedaagde] zijn ontvangen. Zij heeft daartoe reeds verklaard dat de gegevens van de zendmasten niet langer dan drie maanden bewaard blijven, zodat zij dat niet kan achterhalen. Derhalve kan niet zonder meer aangenomen worden dat [gedaagde] de berichten heeft ontvangen. Ook staat niet vast dat [gedaagde] zich heeft aangemeld voor de funbox. Uit de overgelegde specificatie kan dit immers niet worden afgeleid. Daarmee staat de mogelijkheid van misbruik nog steeds open. Indien vast zou komen te staan dat een derde ervoor heeft gezorgd dat [gedaagde] de berichten heeft ontvangen, of niet heeft ontvangen maar er wel voor moet betalen, dient duidelijkheid te komen over de veiligheidsprotocollen van KPN. 
    
    
    
      Gelet op het vorenoverwogene bestaat er twijfel over de ontvangst van de berichten en de aanmelding bij een funbox. Bovendien bestaat er onduidelijkheid over de mogelijkheden van de mobiele telefoon. [gedaagde] heeft immers aangevoerd dat de capaciteit van zijn in-box de hoeveelheid gefactureerde berichten niet aankan. Indien het zo zou zijn dat eerst de inbox geleegd dient te worden alvorens er nieuwe berichten ontvangen kunnen worden, zou dat betekenen dat [gedaagde] op de hoogte moet zijn geweest van de vele (rond de 4000) SMS-berichten. De rechtbank acht zich, mede gelet op het hiernavolgende, onvoldoende ingelicht omtrent de werking van een mobiele telefoon en is dan ook voornemens één deskundige te benoemen. De rechtbank stelt voor de deskundige de volgende vragen voor te leggen:
      Hoe kan men zich aanmelden voor een funbox en hoe wordt dit geregistreerd?
      Is het mogelijk dat een derde ervoor kan zorgen dat de eigenaar van een mobiele telefoon (ongewenste) SMS-berichten ontvangt en zo ja hoe? 
      Is het mogelijk dat een derde de mobiele telefoon van een ander gebruikt voor de aanmelding en de facturering en zelf de berichten ontvangt? 
      Wat is de capaciteit van de mobiele telefoon van [gedaagde]? 
      Waar worden de berichten opgeslagen indien de in-box vol is? 
      Wanneer is de ontvanger van een dergelijk bericht de kosten daarvan verschuldigd (bij ontvangst in de inbox, bij versturing door een derde of bij het in de wachtstand zetten)? 
      Wordt er een registratie gemaakt op het moment dat het bericht wordt verstuurd (ook al staat dat bericht dan in de wachtstand) of op het moment dat deze in de in-box belandt? 
      Krijgt [gedaagde] met de ontvangst van ieder bericht een signaal dat deze in de in-box is gekomen? 
      Zijn de veiligheidsprotocollen van KPN zodanig dat misbruik van de mobiele telefoon niet mogelijk is? 
      Is het mogelijk dat de mobiele telefoon meerdere berichten per seconde kan ontvangen en zo ja, hoe verloopt die registratie?
    
    
    
    Gezien de tijd en de redelijkerwijs nog te verwachten kosten in deze procedure, sluit de rechtbank niet uit dat partijen ervoor kiezen in overleg tot een minnelijke oplossing te komen. Zij worden dan ook in de gelegenheid gesteld aan te geven of zij een deskundigenonderzoek wensen. Indien zulks het geval is, kunnen partijen zich uitlaten over het aantal en de perso(o)n(en) van de deskundige(n) en de aan de deskundige(n) te stellen vragen. Partijen dienen dan tevens aan te geven of de door de rechtbank voorgestelde vragen toereikend zijn, dan wel of er meer en/of andere vragen dienen te worden gesteld en welke dat zijn. Zij geeft partijen in overweging hierover (zowel ten aanzien van het aantal en de perso(o)n(en) van de deskundige(n) als de te stellen vragen) in onderling overleg overeenstemming te bereiken. 
    
    
    Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
    
    
    
    
      De beslissing
      De rechtbank
    
    
    
    draagt KPN, en voor zover mogelijk, gelijktijdig [gedaagde] op zich bij akte uit te laten omtrent hetgeen is overwogen onder rechtsoverweging 4.11, waartoe de zaak wordt verwezen naar de rolzitting van woensdag 7 maart 2007;
    
    
    houdt verder iedere beslissing aan.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. S. Kuypers en in het openbaar uitgesproken op 14 februari 2007.