ECLI:NL:RBROT:2009:BH5620, Rechtbank Rotterdam, 15-01-2009, AWB 07/3861 MEDED-T1
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2009-01-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Beroep van 1 van de eiseressen wordt gegrond verklaard, en bestreden besluit vernietigd voorzover daarin haar bezwaar ongegrond wordt verklaard; bezwaar van deze eiseres wordt niet-ontvankelijk verklaard. Overige eiseressen worden niet-ontvankelijk verklaard in hun beroep t.a.v. hetgeen in het bestreden besluit is besloten op het bezwaar dat verweerder onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar de effecten van de mededinging op de markt voor tweede bergingen en het bezwaar dat de CTE-groep afspraken heeft gemaakt met de alarmcentrales over hoge kortingen om eerste bergingsopdrachten te verkrijgen, en de Rb bepaalt  dat de Nma het beroepschrift voor wat betreft deze twee onderdelen als bezwaarschrift in behandeling neemt. Het beroep van de overige eiseressen wordt voor het overige ongegrond verklaard.

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Sector Bestuursrecht
      Meervoudige kamer
    
    
    Reg.nr.: AWB 07/3861 MEDED-T1
    
    Uitspraak in het geding tussen
    
    
      1. Branchevereniging voor Bergingsbedrijven, gevestigd te Zoeterwoude, 
      2. Auto- en Bergingsbedrijf Van den Boogaard B.V., gevestigd te Beverwijk,
      3. Kraan- en Sleepbedrijf Hoogenraad B.V., gevestigd te Leersum,
      4. Bergingsbedrijf Firma Boots, gevestigd te Hem,
      5. J.H. Wester, h.o.d.n. Takelservice Den Helder, wonende te Den Helder,
      6. Takel- en Bergingsbedrijf H. van de Coolwijk VOF, gevestigd te Malden,
      7. Smits Kraan- en Sleepbedrijf B.V., gevestigd te Haarlem,
      8. Auto Schüller B.V., gevestigd te Katwijk aan Zee,
    
    
    
      eiseressen,
      gemachtigde mr. A.J. Braakman, advocaat te Leiden,
    
    
    en
    
    de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, verweerder.
    
    
      Aan het geding heeft mede als partij deelgenomen:
      1. Stichting Incident Management Nederland (hierna: SIMN), gevestigd te 's-Gravenhage, 
      gemachtigde mr. M.B.W. Biesheuvel, advocaat te 's-Gravenhage;
      2. Eurocross International Holding B.V., gevestigd te Noordwijk;
      3. Mondial Assistance, gevestigd te Amsterdam. 
    
    
    
      1	Ontstaan en loop van de procedure
      Bij brieven van 2 augustus 2003, 23 april 2004, 24 en 25 juni 2004, 15 november 2004, 19 november 2004, 24 november 2004, 26 november 2004, 30 november 2004 en 22 december 2004 hebben eiseressen bij verweerder klachten ingediend. 
    
    
    Bij besluiten van 4 juni 2004, 15 november 2004, 3 december 2004, 21 januari 2005, 2 februari 2005 en 3 februari 2005 heeft verweerder de klachten van eiseressen, genoemd onder 1 t/m 6 en 8, afgewezen. Bij brief van 20 januari 2005 heeft verweerder gereageerd op de klacht van eiseres genoemd onder 7.
    
    Tegen deze besluiten en brief hebben eiseressen bij brieven van 12 juli 2004, 6 december 2004, 10 januari 2005, 24 februari 2005, 25 februari 2005, 1 maart 2005, 2 maart 2005 en 4 maart 2005 bezwaar gemaakt.
    
    Bij besluit van 17 september 2007 heeft verweerder deze bezwaren ongegrond verklaard.
    
    Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) hebben eiseressen bij brief van 23 oktober 2007 beroep ingesteld.
    
    Verweerder heeft bij brief van 21 maart 2008 een verweerschrift ingediend.
    
    Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 18 november 2008. Namens eiseressen waren aanwezig hun gemachtigde, en [naam] en [naam]. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. K. Hellingman en mr. A.S.M.L. Prompers. Namens de SIMN is verschenen [naam]. Namens Eurocross International Holding B.V. is verschenen [naam]. 
    
    2	Overwegingen
    
    
      Het bestreden besluit en de beroepsgronden
      De klachten van eiseressen behelzen een verzoek aan verweerder om op te treden tegen gedra¬gingen die, naar hun mening, de mededinging op de bergingsmarkt(en) verhinderen of verstoren met als gevolg dat een aantal bergingsbedrijven stelselmatig wordt uitgesloten van bergingsopdrachten. Eiseressen stellen dat het functioneren van het Landelijk Centraal Meld¬¬punt (hierna: LCM) en de rol die de politie speelt bij het melden van incidenten, alsmede gedragingen van de bij het systeem van Incident Management (hierna: IM) betrokken verzekeringsmaatschappijen, het Verbond van Verzekeraars, alarmcentrales, de SIMN en Rijkswaterstaat tot gevolg hebben dat alleen de door de verzekeraars/alarm¬cen¬trales gecontracteerde bergingsbedrijven bergingsopdrachten verwerven, terwijl de gestrande automobilisten de mogelijkheid wordt ontnomen om zelf een bergingsbedrijf in te schakelen. Verder stellen eiseressen dat verzekeringsmaatschappijen ten onrechte weigeren om facturen te betalen van bergingsbedrijven die niet door de verzekeringsmaat¬schappijen/alarm¬¬centrales zijn gecontracteerd. 
    
    
    In de primaire besluiten heeft verweerder voorop gesteld dat er geen aanleiding is om te vermoeden dat het LCM anders dan louter faciliterend werkt. In aansluiting daarop heeft verweerder geoordeeld, dat het optreden van de politie geen ondernemingsactiviteit is waarop de Mededingingswet (hierna: Mw) van toepassing is, en dat de handelwijze van de verzekeraars en de alarmcentrales niet als mededingingsbeperkend in de zin van artikel 6, eerste lid, van de Mw en artikel 24 van de Mw kan worden aangemerkt. Tenslotte heeft verweerder de verzoeken van eiseressen om nader onderzoek in te stellen afgewezen met een beroep op haar prioriteringsbeleid. 
    
    De bezwaren van eiseressen tegen de primaire besluiten heeft verweerder in het bestreden besluit ongegrond verklaard. 
    
    
      Eiseressen kunnen zich niet met het bestreden besluit verenigen. Kort samengevat hebben eiseressen de volgende beroepsgronden aangevoerd:
      1. Nadat verweerder bij besluit van 18 maart 2003 de ontheffing heeft ingetrokken voor eerste bergingen op het onderliggende wegennet per 1 juli 2003, wordt de mededinging op deze markt vervalst in de zin van artikel 6, eerste lid, van de Mw.  
      a. Verweerder dient te verklaren dat het LCM sinds 1 juli 2003 een verboden en van rechtswege nietige mededingingsregeling vormt. 
      b. De partijen die aan de vraagzijde opereren met betrekking tot de eerste bergings¬opdrachten op het onderliggende wegennet (bedoeld worden de activiteiten van de politie, het LCM, de alarmcentrales, de SIMN en de verzekeraars) zorgen na de intrekking van de ontheffing door verweerder ervoor dat deze eerste bergingen op het onderliggende wegennet alléén worden verricht door bergers die door een alarmcentrale zijn gecontracteerd (de zogenaamde gecontracteerde bergers). Verweerder zou de concurrentie moeten waarborgen tussen bergers die door alarmcentrales zijn gecontracteerd en de bergers die niet door alarmcentrales worden gecontracteerd. 
      2. Alle verzekeraars gezamenlijk en de individuele verzekeraars in Nederland maken zich schuldig aan koppelverkoop door alleen WA-polissen aan te bieden indien de hulprechten meeverzekerd worden. Dit heeft tot gevolg:
      - dat de concurrentie tussen gerayoneerde bergers en niet-gerayoneerde bergers wordt geëlimineerd;
      - dat het aan andere partijen dan het LCM onmogelijk wordt gemaakt om te bepalen welke berger wordt ingeschakeld;
      - dat lease-maatschappijen niet in staat zijn om zelf een hulprechtendekking aan te bieden aan hun klanten.
      3. Door het systeem van IM worden de aanrijtijden niet gehaald. 
      4. Verweerder heeft onvoldoende onderzoek gedaan naar de effecten van de mededinging op de markt voor tweede bergingen.
      5. De CTE-groep heeft met alarmcentrales afspraken gemaakt over hoge kortingen om eerste bergingsopdrachten te verkrijgen.
      6. De organisatie van pechhulp en vervangend vervoer op de relevante markt leidt tot mededingingsbeperkingen.
    
    
    
      Het wettelijk kader
      In artikel 6, eerste lid, van de Mw is bepaald dat verboden zijn overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemingsverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst. 
    
    
    Ingevolge artikel 24, eerste lid, van de Mw is het ondernemingen verboden misbruik te maken van een economische machtspositie.
    
    
      Ingevolge artikel 56 lid 1 Mw kan de raad de natuurlijke persoon of rechtspersoon aan wie de overtreding kan worden toegerekend:
      a. een boete opleggen;
      b. een last onder dwangsom opleggen.
    
    
    
      De klacht van eiseres 7
      Uit de stukken komt naar voren dat op de door Smits Kraan- en Sleepbedrijf B.V. (hierna: eiseres 7) ingediende klacht door verweerder op 20 januari 2005 is gereageerd door middel van een brief. De rechtbank constateert dat deze brief niet als een besluit kan worden aangemerkt, maar een puur informatieve inhoud heeft. Buiten deze brief is geen besluit in het dossier aangetroffen. De rechtbank komt dan ook tot de conclusie dat verweerder naar aanleiding van de klacht van eiseres 7 geen primair besluit heeft genomen. Verweerder had de bezwaren van eiseres 7 niet ongegrond moeten verklaren maar had haar niet-ontvankelijk moeten verklaren in haar bezwaar omdat het bezwaar niet tegen een besluit was gericht. Het beroep van eiseres 7 is gegrond. Het bestreden besluit wordt in zoverre vernietigd.
    
    
    Beoordeling
    
    
      Beroepsgrond 1
      Ten aanzien van het verzoek van eiseressen aan verweerder om te verklaren dat het LCM sinds 1 juli 2003 een verboden en van rechtswege nietige mededingingsregeling vormt, overweegt de rechtbank dat verweerder niet de nietigheid van rechtshandelingen op grond van artikel 6, tweede lid, van de Mw kan uitspreken, maar dat de burgerlijke rechter dat dient te doen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder dit verzoek derhalve terecht afgewezen. 
    
    
    Ten aanzien van de klacht met betrekking tot de politie overweegt de rechtbank dat de artikelen 6, eerste lid, en 24 van de Mw eerst van toepassing zijn indien sprake is van ondernemingshandelen. Naar het oordeel van de rechtbank is daarvan geen sprake. Het betreft hier immers handelingen van de politie als overheidsdienaar, dat wil zeggen handelingen in het kader van de publieke taak van de politie, bestaande uit handhaving van de verkeerswetgeving en handhaving van de openbare orde en veiligheid. Geen sprake is van door de politie verrichte economische activiteiten die plaatsvinden op een bepaalde markt voor de levering van goederen en/of diensten, waarmee een onderneming op die markt haar positie ten opzichte van afnemers, concurrenten of toeleveranciers tracht te verbeteren. Verweerder heeft derhalve terecht het handelen van de politie niet als ondernemingshandelen aangemerkt en de artikelen 6 en 24 van de Mw niet op het handelen van de politie van toepassing geacht. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder het verzoek om handhavend op te treden ten aanzien van de politie derhalve terecht afgewezen. 
    
    
      De rechtbank overweegt dat vanaf 1 juli 2003 geen ontheffing meer bestaat voor een collectief IM-systeem op het onderliggende wegennet. Eiseressen stellen dat het collectieve IM-systeem voor het onderliggende wegennet wel voortgezet is, althans dat betrokkenen zich zijn blijven gedragen alsof dit nog van kracht was, zodat het resultaat gelijk is aan centrale rayonering. De rechtbank merkt op dat, omdat contractering door de SIMN van de eerste berging op het onderliggende wegennet niet langer was toegestaan, alle alarmcentrales afzonderlijk met ingang van 1 juli 2003 eigen aanbestedingen per rayon zijn gaan organiseren voor de eerste berging op het onderliggende wegennet. Verweerder heeft het legitiem geacht dat in eerste instantie, enkel voor de duur van de verdere looptijd, omwille van een vloeiende overgang en om de op 1 juli 2003 reeds gecontracteerde bergers niet met een onverhoedse contractbreuk te confronteren, de lopende SIMN-overeenkomsten zijn overgenomen. Na de transitie was het aan de afzonderlijke, individuele alarmcentrales om de wijze te bepalen waarop men per rayon op voorhand bergingsdiensten inkocht en welke berger men wilde contracteren. Tijdens de hoorzitting die is gehouden naar aanleiding van de ingediende bezwaren is door de aanwezige alarmcentrales aangegeven dat bij de selectie prijs en kwaliteit een rol spelen, maar dat in het bijzonder vertrouwen in de relatie op basis van ervaringsfeiten zwaar weegt. De rechtbank overweegt dat de alarmcentrales ieder afzonderlijk de mogelijkheid hebben gehad na 1 juli 2003 uit de overeenkomst te stappen, maar dat zij uit doelmatigheidsoverwegingen kennelijk hebben besloten de overeenkomst voort te zetten, met uitzondering van een enkele alarmcentrale die er wel voor koos met een andere partij een overeenkomst af te sluiten. De rechtbank overweegt dat uit de stukken niet blijkt van aanwijzingen dat sprake is van afgestemd gedrag om een collectieve gunning voor het onderliggende wegennet in stand te houden. 
      Gelet op het bovenstaande komt de rechtbank tot de conclusie dat deze bezwaren in het bestreden besluit terecht ongegrond zijn verklaard. 
    
    
    
      Beroepsgrond 2
      Ten aanzien van dit onderdeel overweegt de rechtbank allereerst dat eiseressen niet aannemelijk hebben kunnen maken dat de door hen gestelde koppelverkoop tot één van de drie door hen genoemde gevolgen zou leiden. Verweerder heeft in het bestreden besluit en in het verweerschrift op heldere wijze uiteengezet dat de gestelde koppelverkoop geen invloed heeft op de concurrentie tussen gerayoneerde en niet-gerayoneerde bergers, dat de gestelde koppelverkoop niet debet is aan het feit dat de meeste meldingen van eerste bergingsopdrachten op het onderlinge wegennet via het LCM lopen en dat de gestelde koppelverkoop het de leasemaatschappijen niet onmogelijk maakt om hun eigen dekking voor hulprechten te verzorgen. Eiseressen hebben evenmin aannemelijk kunnen maken dat sprake is van een collectieve machtspositie van de verzekeraars op dit gebied. Nu niet van een collectieve machtspositie is gebleken wordt niet toegekomen aan de vraag of van die collectieve machtspositie misbruik wordt gemaakt. Naar het oordeel van de rechtbank is derhalve niet gebleken van strijd met artikel 24, eerste lid, van de Mw. Verweerder heeft in alle redelijkheid kunnen besluiten hiernaar geen onderzoek te doen. 
      Verweerder stelt zich ten slotte terecht op het standpunt dat het onderling niet verhalen van hulprechten door verzekeraars direct noch indirect enig belang van eiseressen raakt.
    
    
    
      Beroepsgrond 3
      De rechtbank overweegt dat eiseressen deze stelling onderbouwd hebben door middel van het overleggen van het rapport Marktonderzoek bergingswerk en doortransport en verkenning relatie filekosten en bergingsduur van NEA Transport onderzoek en opleiding B.V. van augustus 2002. De rechtbank constateert echter dat eiseressen daarbij niet hebben onderbouwd waarom het bestreden besluit in verband daarmee geen stand kan houden. In het bijzonder hebben eiseressen niet gemotiveerd waarom verweerder bij afwijkende aanrijtijden zou moeten optreden op grond van de artikelen 6 en 24 van de Mw. Gelet op het bovenstaande komt de rechtbank tot de conclusie dat verweerder de bezwaren voor zover het dit onderdeel betreft terecht ongegrond heeft verklaard.
    
    
    
      Beroepsgrond 4
      De rechtbank overweegt dat dit beroepsonderdeel reeds aan de orde is geweest in een andere procedure die eiseressen hebben gevoerd en die heeft geleid tot de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) van 5 juni 2008 (LJN: BD5256). De rechtbank verwijst naar hetgeen over dit beroepsonderdeel door het CBb in die uitspraak is overwogen. Nu uit die uitspraak niet volgt dat sprake is van onvoldoende onderzoek van verweerder naar de effecten van de mededinging op de markt voor tweede bergingen, komt de rechtbank tot de conclusie dat verweerder deze bezwaren in het bestreden besluit terecht ongegrond verklaard heeft.  
    
    
    
      Beroepsgronden 5 en 6
      De rechtbank overweegt dat hetgeen in de onderdelen 5 en 6 wordt aangevoerd geen deel heeft uitgemaakt van de inleidende klacht. Gelet daarop is de rechtbank van oordeel dat verweerder eiseressen voor wat betreft het bezwaar ten aanzien van dit onderdeel in het bestreden besluit niet-ontvankelijk had moeten verklaren. Nu verweerder in het bestreden besluit desondanks inhoudelijk omtrent deze onderdelen een besluit heeft genomen, moet dit besluit ten aanzien van deze onderdelen als een primair besluit worden aangemerkt. Hetgeen omtrent deze onderdelen in het beroepschrift is aangevoerd, dient derhalve als bezwaar te worden aangemerkt. De rechtbank verklaart het beroep van eiseressen voor wat betreft deze onderdelen niet-ontvankelijk en bepaalt dat verweerder het beroepschrift voor wat betreft deze onderdelen in behandeling neemt als bezwaarschrift. 
    
    
    
      Eindoordeel
      De rechtbank komt tot de conclusie dat het bestreden besluit, voor zover daarin de bezwaren van eiseres 7 ongegrond worden verklaard, vernietigd dient te worden en dat het beroep van eiseres 7 gegrond moet worden verklaard. Voor zover in het bestreden besluit de bezwaren dat verweerder onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar de effecten van de mededinging op de markt voor tweede bergingen en de bezwaren dat de CTE-groep met de alarmcentrales afspraken heeft gemaakt over hoge kortingen om eerste bergingsopdrachten te verkrijgen, ongegrond zijn verklaard, dient het te worden vernietigd. De overige eiseressen zijn in zoverre in hun beroep niet-ontvankelijk. Het beroepschrift wordt wat betreft deze onderdelen doorgestuurd naar verweerder ter behandeling als bezwaarschrift. Voor het overige kan het bestreden besluit in rechte stand houden en is het beroep van de overige eiseressen ongegrond.
    
     
    De rechtbank ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseressen in verband met de behandeling van het beroep tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten ma¬ken. De rechtbank bepaalt de proceskosten op € 644,- aan kosten van door een derde be¬roeps¬ma¬tig verleende rechtsbijstand.
    
    
      3	Beslissing
      De rechtbank,
    
    
    recht doende:
    
    verklaart het beroep van eiseres 7 gegrond, vernietigt het bestreden besluit voor zover daarin is besloten haar bezwaar ongegrond te verklaren,
    
    verklaart het bezwaar van eiseres 7 niet-ontvankelijk,
    
    verklaart de overige eiseressen niet-ontvankelijk in hun beroep ten aanzien van hetgeen in het bestreden besluit is besloten op het bezwaar dat verweerder onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar de effecten van de mededinging op de markt voor tweede bergingen en het bezwaar dat de CTE-groep afspraken heeft gemaakt met de alarmcentrales over hoge kortingen om eerste bergingsopdrachten te verkrijgen, en bepaalt dat verweerder het beroepschrift voor wat betreft deze twee onderdelen als bezwaarschrift in behandeling neemt,
    
    verklaart het beroep van de overige eiseressen voor het overige ongegrond,
    
    bepaalt dat de Staat der Nederlanden aan eiseressen het betaalde griffierecht van € 285,- vergoedt,
    
    veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 644,- en wijst de Staat der Nederlanden aan als de rechtspersoon die deze kosten aan eiseressen moet vergoeden.
    
    
    Aldus gedaan door mr. J.H. de Wildt, voorzitter, en mr. drs. J.W.H.G. Loyson en mr. E.M.H. Loozen, leden, in tegenwoordigheid van mr. I. Geerink-van Loon, griffier.
    
    De griffier:	De voorzitter:
    
    
    
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op 15 januari 2009
    
    
    
    
      Afschrift verzonden op:
      Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseressen worden begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.