ECLI:NL:GHAMS:2011:BU9495, Gerechtshof Amsterdam, 18-10-2011, 200.065.561/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-10-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Profiteren van wanprestatie. HVC vordert schadevergoeding op grond van de stelling dat H&H heeft geprofiteerd van wanprestatie van een franchisenemer die in strijd met een concurrentiebeding heeft gehandeld. Het hof formuleert een bewijsopdracht en wijst terug naar de rechtbank.

zaaknummer 200.063.561/01
      18 oktober 2011
    
    
    
    
    
      GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    
    ARREST
    
    in de zaak van:
    
    
    
      		de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      		HUIS & HYPOTHEEK NEDERLAND B.V.,
      		gevestigd te Heerenveen,
      		APPELLANTE,
      		advocaat: mr. R.S. van der Spek te Leeuwarden,
    
    
    
    		t e g e n
    
    
    
      		de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      		HYPOTHEEK VISIE CENTRALE B.V.,
      		gevestigd te Best,
      		GEÏNTIMEERDE,
      		advocaat: mr. W.A.M. Rupert te Rotterdam.
    
    
    
    	De partijen worden hierna H&H en HVC genoemd.
     
    	1. Het geding in hoger beroep
    
    
      	Bij dagvaarding van 16 april 2010 is H&H in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 
      	24 februari 2010, in deze zaak onder zaak-/rolnummer 
      	430862 / HA ZA 09-1964 gewezen tussen HVC als eiseres en onder meer H&H als gedaagde.
    
    
    	Bij memorie van grieven heeft H&H acht grieven tegen het vonnis aangevoerd, bewijs aangeboden, producties in het geding gebracht en geconcludeerd, zakelijk weergegeven, dat het hof het vonnis (gedeeltelijk) zal vernietigen en primair de vorderingen van HVC zal afwijzen, met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van HVC in de kosten van het geding in beide instanties, subsidiair de zaak zal terugverwijzen naar de rechtbank, met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van HVC in de kosten van het geding in hoger beroep.
    
    	Bij memorie van antwoord heeft HVC de grieven bestreden, bewijs aangeboden, producties in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis zal bekrachtigen en H&H zal veroordelen in de kosten van het hoger beroep, met nakosten.
    
    	Ten slotte is arrest op de stukken gevraagd.
    
    
    	2. Beoordeling
    
    	2.1 De rechtbank heeft onder rov. 2.1 tot en met 2.7 van het bestreden vonnis feiten vastgesteld. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
     
    
      	2.2 Kort samengevat gaat het in deze zaak om het volgende.
      	a. HVC en H&H exploiteren ieder een franchiseketen met vestigingen in heel Nederland. De activiteiten daarvan zijn gericht op advies en bemiddeling bij het afsluiten van (hypothecaire) geldleningen en verzekeringen. 
      b. Op 17 september 2001 heeft HVC een franchiseovereenkomst gesloten met de heer [ X ] (hierna: [ X ]) met betrekking tot een vestiging te Voorburg. Op grond van deze franchiseovereenkomst was het [ X ] niet toegestaan om concurrerende activiteiten te ontplooien tijdens de duur van de franchiseovereenkomst. Gedurende een jaar na beëindiging van de franchiseovereenkomst was het hem niet toegestaan om concurrerende activiteiten te ontplooien binnen het rayon. 
      	c. Op enig moment heeft H&H een franchiseovereenkomst gesloten met de besloten vennootschap H&H Financiële Planning Leidschendam B.V. (hierna: H&H Leidschendam) met betrekking tot een vestiging te Leidschendam. Enig aandeelhouder en bestuurder van H&H Leidschendam is de vader van [ X ], elektricien van beroep en in 2007 63 jaar oud. 
      	d. Op 9 januari 2008 heeft HVC een procedure tegen onder meer [ X ] aangespannen bij het Nederlands Arbitrage Instituut (hierna: het NAI). In die procedure heeft het NAI bij arbitraal vonnis van 31 januari 2009 als bewezen aangenomen dat [ X ] in 2006 leidinggevende werkzaamheden is gaan verrichten voor H&H Leidschendam, voor recht verklaard dat [ X ] jegens HVC aansprakelijk is voor de schade die uit zijn toerekenbare tekortkoming voortvloeit, [ X ] veroordeeld tot schadevergoeding, op te maken bij staat, en de tussen HVC en [ X ] gesloten franchiseovereenkomst met onmiddellijke ingang ontbonden.
    
    
    	2.3 In dit geding heeft HVC vorderingen tegen (onder meer) H&H ingesteld op grond van haar standpunt dat H&H hoofdelijk aansprakelijk is jegens haar, omdat H&H onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door de toerekenbare tekortkoming van [ X ] uit te lokken, te stimuleren, te faciliteren, goed te vinden en ervan te profiteren op een wijze die onrechtmatig is.
    	
    	2.4 De rechtbank heeft geoordeeld dat H&H hoofdelijk aansprakelijk is. Hetgeen de rechtbank hiertoe heeft overwogen, kan als volgt worden samengevat. Als onvoldoende gemotiveerd betwist staat vast dat de heer [ Y ], toenmalig directeur van H&H, (hierna: [ Y ]) voorafgaand aan de aansluiting van [ X ] bij H&H een bezoek heeft gebracht aan [ X ] op het kantoor te Voorburg om afspraken te maken over die aansluiting (rov. 4.2.5). Indien het al zo zou zijn dat H&H niet op de hoogte was van de franchiseovereenkomst tussen [ X ] en HVC, had het op de weg van H&H gelegen om voorafgaand aan de aansluiting van [ X ] bij H&H te onderzoeken of er (nog) een franchiseovereenkomst bestond tussen [ X ] en HVC, in welk geval zij redelijkerwijs had kunnen weten dat het [ X ] (nog) niet vrijstond met haar in zee te gaan en zij dit had kunnen en moeten verhinderen (rov. 4.2.7). H&H heeft vanaf het begin van de aansluiting van [ X ] bij H&H de ernst voorzien van het nadeel dat HVC zou lijden door de wanprestatie van [ X ] en zij wist dat zij zelf ervan zou profiteren (rov. 4.2.8). Uit de timing en het doel van het gesprek tussen [ Y ] en [ X ] in samenhang met de feitelijke vervulling van dit doel volgt redelijkerwijs dat H&H wist dat [ X ] de feitelijke leiding had over de vestiging te Leidschendam. Als onvoldoende weersproken staat vast dat met het op naam van de vader van [ X ] stellen van de franchiseovereenkomst met H&H, werd beoogd de toerekenbare tekortkoming van [ X ] te camoufleren, waaruit volgt dat H&H de toerekenbare tekortkoming van [ X ] actief heeft beïnvloed (rov. 4.2.11).
     
    	2.5 De rechtbank heeft tussentijds appel tegen haar vonnis opengesteld.
    
    
      	2.6 Grief I is ten dele gericht tegen het door de rechtbank gegeven toetsingskader. Het hof hanteert het volgende toetsingskader: het handelen met iemand terwijl men weet dat deze door dat handelen een door hem met een derde gesloten overeenkomst schendt, is op zichzelf jegens die derde niet onrechtmatig. Tegen de achtergrond van het beginsel van de vrije concurrentie in het economische verkeer geldt voorts als algemeen gezichtspunt ten gunste van H&H dat beide partijen als commerciële ondernemingen in dezelfde markt actief zijn. H&H heeft dan ook niet zonder meer de rechtsplicht om zich te onthouden van contracteren met een niet tot de eigen organisatie behorende partij. 
      	Van onrechtmatigheid is pas sprake indien de aangesproken partij weet of behoort te weten dat zijn wederpartij door dat handelen toerekenbaar tekortkomt jegens een derde, en bovendien sprake is van bijkomende omstandigheden, waarbij van belang kunnen zijn: 
      	- de ernst van het nadeel dat de derde door de tekortkoming lijdt, 
      	- de voorzienbaarheid van dit nadeel ten tijde van het handelen van de aangesproken partij met zijn wederpartij, en
      	- de mate waarin de aangesproken partij de schending heeft beïnvloed.
      	De vraag in hoeverre de rechtbank het juiste toetsingskader heeft gehanteerd, kan voor het overige blijven rusten.
    
    
    
      	2.7 Grief I voor het overige en de grieven II tot en met VI lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Bij deze grieven heeft H&H bestreden dat zij onrechtmatig jegens HVC heeft gehandeld. Daartoe heeft zij, samengevat, het volgende gesteld: in maart 2006 heeft [ X ] aan een buitendienstmedewerker van H&H kenbaar gemaakt dat hij een afspraak wilde maken met H&H. Vervolgens hebben [ X ] en [ Y ] elkaar gesproken in de vestiging te Voorburg. [ X ] heeft toen te kennen gegeven dat de franchiseovereenkomst met HVC zou aflopen op 31 augustus 2006 en dat zijn vader geïnteresseerd was in de oprichting van een onderneming die franchisenemer van H&H zou worden te Leidschendam, waarbij de heer [ B ][ B ] als bedrijfsleider bij die nieuwe onderneming zou werken. Eind 2006, begin 2007 heeft [ Y ] met de vader van [ X ] gesproken. Op 7 mei 2007 is de franciseovereenkomst met H&H Leidschendam tot stand gekomen, waarbij H&H geen zaken deed met [ X ], maar met diens vader als bestuurder en [ B ] als ter zake deskundige bedrijfsleider. H&H wist toen niet dat HVC een franciseovereenkomst had gesloten met [ X ] persoonlijk 
      	(in plaats van met Hypotheek Visie Voorburg B.V.), dat [ X ] zich daarbij jegens HVC had verbonden om deze niet te beconcurreren, dat deze verbintenis ook betrekking had op concurrerende activiteiten in een ander rayon dan Voorburg, dat deze verbintenis op dat moment nog gold, en evenmin dat [ X ] feitelijk een leidinggevende rol zou gaan spelen bij H&H Leidschendam. Verder voorzag zij toen niet dat [ X ] omzet en provisie zou overhevelen van de vestiging te Voorburg naar de vestiging te Leidschendam, en dat is ook niet gebeurd, aldus H&H.	
    
    
    	2.8 HVC draagt de bewijslast van stellingen die de slotsom kunnen rechtvaardigen dat H&H onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld. Gelet op het hiervoor gegeven toetsingskader en de gemotiveerde betwistingen door H&H, betekent dit dat HVC de bewijslast draagt van de volgende stellingen, die in haar stellingname besloten liggen:
     
    
       	a. Ten tijde van de totstandkoming van de franchiseovereenkomst met H&H Leidschendam wist H&H dat [ X ] op basis van die overeenkomst handelingen zou gaan verrichten die schending van de door hem met HVC gesloten franchiseovereenkomst zouden opleveren, althans H&H had toen daarvoor zodanige aanwijzingen dat zij dat behoorde te onderzoeken;
      	b. H&H had toen aanwijzingen die het voor haar voorzienbaar maakten dat HVC door die schending nadeel van een zekere ernst zou ondervinden;
      	c. H&H heeft door een zekere mate van actieve beïnvloeding van [ X ] eraan bijgedragen dat [ X ] de door hem met HVC gesloten franchiseovereenkomst zou schenden.
      	Bij de beoordeling van de vraag of H&H onrechtmatig jegens HVC heeft gehandeld, kunnen voornoemde stellingen niet los van elkaar worden bezien. Het thans voorhanden zijnde bewijsmateriaal is onvoldoende om die vraag (voorshands) bevestigend te kunnen beantwoorden. HVC dient dus in de gelegenheid te worden gesteld voornoemde stellingen te bewijzen. De grieven I tot en met VI slagen in zoverre. Voor het overige kunnen ze onbesproken blijven.
    
    
    	2.9 Grief VII is gericht tegen de door de rechtbank aangenomen hoofdelijkheid. Indien H&H onrechtmatig jegens HVC heeft gehandeld, is zij jegens haar aansprakelijk voor de (gehele) schade die HVC daardoor lijdt, ongeacht de vraag of ook [ X ] of iemand anders voor dezelfde schade kan worden aangesproken. Voorzover de grief iets anders beoogt, faalt deze. Een rechterlijke uitspraak bindt slechts de bij de procedure betrokken partijen. De vraag in hoeverre [ X ] is bevrijd als H&H een schadevergoeding betaalt, valt daarom buiten dit geschil. Binnen het geschil valt de vraag in hoeverre H&H is bevrijd als [ X ] betaalt, maar beoordeling van die vraag kan achterwege blijven, nu partijen het erover eens zijn dat H&H is bevrijd voorzover [ X ] de schade betaalt. In zoverre faalt de grief bij gebrek aan belang.
    
    	2.10 Grief VIII is gericht tegen het door de rechtbank aangenomen causaal verband tussen de onrechtmatige gedraging en de gestelde schade. Nu in dit stadium niet als vaststaand kan worden aangenomen dat H&H onrechtmatig heeft gehandeld, kan thans het causaal verband tussen de eventuele onrechtmatige gedraging en de gestelde schade nog niet beoordeeld worden. Afhankelijk van de uitkomst van de bewijslevering kan het causaal verband in een later stadium opnieuw beoordeeld worden.
    
    	2.11 Het bestreden vonnis dient te worden vernietigd. De zaak zal worden terugverwezen naar de rechtbank. Eventuele getuigenverhoren kunnen daar worden gehouden. HVC zal als de in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten daarvan.
    
    
    	3. Beslissing
    
    	Het hof:
    
    	vernietigt het bestreden vonnis;
    
    	en opnieuw rechtdoende:
    
    
      	laat HVC toe de volgende stellingen te bewijzen:
      	a. Ten tijde van de totstandkoming van de franchiseovereenkomst met H&H Leidschendam wist H&H dat [ X ] op basis van die overeenkomst handelingen zou gaan verrichten die schending van de door hem met HVC gesloten franchiseovereenkomst zouden opleveren, althans H&H had toen daarvoor zodanige aanwijzingen dat zij dat behoorde te onderzoeken;
      	b. H&H had toen aanwijzingen die het voor haar voorzienbaar maakten dat HVC door die schending nadeel van een zekere ernst zou ondervinden;
      	c. H&H heeft door een zekere mate van actieve beïnvloeding van [ X ] eraan bijgedragen dat [ X ] de door hem met HVC gesloten franchiseovereenkomst zou schenden;
    
    	
    	verwijst de zaak naar de rechtbank Amsterdam om verder te worden beoordeeld en beslist; 
    
    	veroordeelt HVC in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de zijde van H&H gevallen, op € 6.277,93 aan verschotten en € 3.263,00 aan salaris van de advocaat;
    
    	verklaart dit arrest wat de proceskostenveroordeling betreft, uitvoerbaar bij voorraad;
    
    	wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
      	Dit arrest is gewezen door mrs. W.J. Noordhuizen, 
      	G.C.C. Lewin en C.C.W. Lange en in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 18 oktober 2011.