ECLI:NL:GHSGR:2010:BM1591, Gerechtshof 's-Gravenhage, 23-03-2010, 105.007.727/01,  (oud) C08/00317
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2010-03-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verkoop tankstations; koopovereenkomst tot stand gekomen? Beroep op voorbehoud goedkeuring directie; afgebroken onderhandelingen.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Sector handel
    
    
    
      Zaaknummer		: 105.007.727/01
      Rolnummer (oud)	: C08/00317
    
    
    Rolnummer rechtbank	: 273051 / HA ZA 06-3203
    
    arrest van de negende civiele kamer d.d. 23 maart 2010
    
    inzake
    
    
      MOERKERK & ZANDSTRA B.V.,
      gevestigd te 's-Gravenhage,
      appellante in principaal appel,
      verweerster in voorwaardelijk incidenteel appel,
      hierna te noemen: MoZa,
      advocaat: mr. A.G.A. van Rappard te 's-Gravenhage,
    
    
    tegen
    
    
      DELEK NEDERLAND B.V., voorheen h.o.d.n. TEXACO NEDERLAND B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      geïntimeerde in principaal appel,
      appellante in voorwaardelijk incidenteel appel,
      hierna te noemen: Texaco,
      advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt te 's-Gravenhage.
    
    
    
    Het geding
    
    Bij exploot van 19 februari 2008 is MoZa in hoger beroep gekomen van het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van 21 november 2007. Texaco heeft een anticipatie-exploot aan MoZa doen betekenen. Bij memorie van grieven met producties tevens houdende akte tot wijziging van eis heeft MoZa zeven grieven tegen het vonnis geformuleerd en heeft zij haar eis vermeerderd. Bij memorie van antwoord tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel met producties heeft Texaco de grieven in principaal appel bestreden, en in voorwaardelijk incidenteel appel twee grieven tegen het vonnis aangevoerd. Bij memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel heeft MoZa daartegen verweer gevoerd, en nog een productie in het geding gebracht. Bij akte uitlating producties in het voorwaardelijk incidenteel appel heeft Texaco op de laatste productie van MoZa gereageerd, waarna Texaco nog een akte uitlaten in zowel het principaal als het voorwaardelijk incidenteel appel heeft genomen. Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
    
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1.	Partijen zijn niet tegen de juistheid van de onder 2.1 tot en met 2.16 van het bestreden vonnis vastgestelde feiten opgekomen, zodat ook het hof daar vanuit gaat. Ten behoeve van de leesbaarheid van dit arrest zijn die vaststaande feiten hierna overgenomen.
    
    1.1 	Tussen MoZa als exploitant en Texaco zijn exploitatieovereenkomsten gesloten betreffende een tankstation aan de Leyweg te Den Haag en een tankstation aan de Machiel Vrijenhoeklaan te Den Haag (hierna: de tankstations). 
    
    1.2 	Texaco huurt de grond waarop de tankstations zijn gelegen van de gemeente Den Haag. 
    
    1.3 	Partijen zijn eind 2004/begin 2005 in onderhandeling getreden om tot koop/verkoop van de tankstations te komen. MoZa werd hierbij vertegenwoordigd door het bedrijf ASK? Business Management & Solutions (hierna: ASK). De heren [A], [B] en [C] die werkzaam zijn voor dit bureau hebben in het verleden alle drie op directieniveau bij Texaco gewerkt. 
    
    1.4 	Bij brief van 30 september 2005 heeft Texaco aan MoZa, onder nadrukkelijk voorbehoud dat haar directie hieraan haar goedkeuring niet onthoudt en alle betrokken partijen, zoals de gemeente, bereid zijn mee te werken, het voorstel gedaan om Texaco’s rechten en plichten met betrekking tot de tankstations te kopen. In deze brief wordt een vraagprijs van € 475.000,- voorgesteld. 
    
    1.5 	Een mail van 28 oktober 2005 van de heer [D] van Texaco aan ASK houdt – voor zover hier van belang – het volgende in: 
    
    
      “(…) 
      Hierbij, zoals verzocht, de brief waarin de besproken punten zijn verwoord. 
      Tevens deel ik jullie na intern beraad mede dat het ombouwen tot een onbemand verkooppunt niet belemmerd zal worden, echter slechts onder de voorwaarde dat het Texaco merk gehandhaafd blijft. (…)”
    
    
    1.6 	De in voormelde mail vermelde brief is gedateerd op 28 oktober 2005 en houdt – voor zover hier van belang – het volgende in: 
    
    
      “(...) 
      Betreft: Aanbieding 
      (...) 
      Wij bieden u de mogelijkheid om een tweetal thans door u geëxploiteerde tankstations, gelegen aan de Leyweg 1486 en de Machiel Vrijenhoeklaan 100 te Den Haag, te kopen. (...) 
      Onder nadrukkelijk voorbehoud van goedkeuring door onze directie zijn wij het volgende overeengekomen: 
    
    
    
      De prijs voor beide verkooppunten bedraagt: EUR 370.000,-. 
      (...) 
      Spoedig zullen wij u een concept koopovereenkomst en leveringsovereenkomst doen toekomen. (...)”
    
    
    1.7 	Een e-mail van 15 november 2005 van de heer [D] van Texaco aan ASK houdt – voor zover hier van belang – het volgende in:
     
    
      “(...) 
      Naar aanleiding van ons overleg van 11 november jl. bericht ik jullie het volgende. 
      Ondanks het feit dat het ons bevreemdt dat jullie zijn teruggekomen op ons vermeende accoord, zijn wij bereid de vraagprijs te laten zakken tot
    
    
    EUR 350.000,- (excl BTW). Deze geste is eenmalig, anders zijn wij gedwongen het gehele proces te beëindigen.
    
    
      Bijgaand vinden jullie de aangepaste overeenkomsten. 
      (...)”
    
    
    1.8 	In reactie hierop heeft de heer [A] van ASK diezelfde dag een e-mail retour gezonden, welke – voor zover hier van belang – het volgende inhoudt: 
    
    
      “(…) 
      Inzake de koopovereenkomst dien je nog een korrektie door te voeren. Bij benoeming van de € 350.000,- dien je ook in de tekst dit bedrag te wijzigen. Bovendien zijn wij overeengekomen dat het bodemonderzoek voor de de zogenaamde 0 optie volledig door Texaco wordt betaald. (…) Gaarne dit, na jouw akkoord en de formele korrektie, retourneren. (…)”
    
    
    1.9 	Voormelde correcties zijn in de concept-overeenkomst doorgevoerd en de gecorrigeerde versie is samen met de concept-leveringsovereenkomst op 15 november 2005 als bijlage bij een e-mail aan de heer [A] van ASK gezonden. De concept-overeenkomst, welke per abuis is gedateerd op 27 oktober 2005, houdt – voor zover hier van belang – het volgende in:
    
    
      “(...) 
      Tijdens de diverse bespreken die de heren  [D] en [E] van onze maatschappij met uw adviseurs voerden over de overdracht van de thans door u geëxploiteerde Texaco locaties (...) is het navolgende afgesproken. 
    
    
    
      Texaco Nederland B.V. (hierna te noemen “Texaco”) zal per 1 januari 2006 haar rechten en plichten met betrekking tot bovengenoemde locaties met daarop een compleet ingericht en operationeel tankstation aan Moerkerk & Zandstra B.V. (...) verkopen en overdragen, gelijk Moerkerk & Zandstra deze van Texaco zal overnemen en aanvaarden. 
      (...) 
      H.  Voorbehoud 
    
    
    
      De onderhavige transactie kan eerst worden tenuitvoergelegd nadat de directie van Texaco en betrokken derden, zoals bijvoorbeeld vergunningverleners, daarvoor hun goedkeuring hebben verleend. Mocht deze goedkeuring niet worden verkregen, dan zal de transactie geen doorgang vinden. 
      (...)”
    
    
    1.10 	In een e-mail van 18 november 2005 heeft de heer [A] van ASK aan de heer [D] van Texaco verzocht in de koopovereenkomst op te nemen dan wel in een aanvullende brief te bevestigen dat de betaling zal plaatsvinden via verrekening van een bonus die begin januari 2006 wordt uitgekeerd, daaropvolgend via verrekening met de eerste termijn huurbetaling Maanweg 2006 in april/mei en vervolgens via een aanvullende betaling in die periode van het restant door MoZa. 
    
    1.11 	De heer [D] heeft op dit verzoek gereageerd met een e-mail van 22 november 2005 aan de heer [A] van ASK, welke – voor zover hier van belang – het volgende inhoudt:
     
    “Ik was het uiteraard niet vergeten, maar heb het niet opgenomen in de verwachting dat dit intern nooit goedgekeurd zal worden. De procedures worden met de dag aangescherpt. (…) 
    
    
      Verrekeningen, in dit geval met bonus en rentals, zijn niet mogelijk. PWC heeft recentelijk al eens hard opgetreden. 
      Ik veracht het definitieve antwoord een dezer dagen.” 
    
    
    1.12 	Een e-mail van de heer [B]s van ASK aan de heer [D] van Texaco van 30 november 2005 houdt – voor zover hier van belang – het volgende in: 
    
    
      “(…) 
      Tijdens het gesprek over de leveringsovereenkomsten (…) is heel duidelijk geworden dat men absoluut niet kan leven met het feit dat de stations gedurende de looptijd van 5 jaar in de Texaco identificatie stijl moeten blijven. 
      (…) in de leveringsovereenkomsten willen wij opgenomen hebben, dat Texaco aan Moza toestaat een conceptnaam voor de onderhavige stations te kiezen, die de naam gaat zijn die Texaco gaat hanteren voor haar niet Texaco geïdentificeerde netwerk. 
      (…) 
      Gaarne de teksten als zodanig aanpassen en ons zsm de nieuwe aangepaste overeenkomsten toezenden. 
      (…)”
    
    
    1.13 	In een e-mail van de heer [A] van ASK aan de heer [D] van Texaco van 12 december 2005 doet ASK een voorzet voor aanpassing van artikel 15 “Onbemand verkooppunt” naar een tekst die MoZa welgevallig zou zijn. 
    
    1.14 	Begin december 2005 zijn partijen op verzoek van MoZa mondeling overeengekomen de overdracht uit te stellen tot 1 mei 2006. 
    
    1.15 	Een e-mail van de heer [A] van ASK aan de heer [D] van Texaco van 15 maart 2006 houdt – voor zover hier van belang – het volgende in: 
    
    
      “(…) 
      Zover wij weten heeft MOZA nog steeds geen bevestiging ontvangen van onze afspraken inzake Mach. Vrijenhoeklaan en Leyweg. 
    
    
    Zoals tijdens onze besprekingen gezegd, heeft MOZA, na afloop van onze besprekingen, de huurcontracten aangeboden voor een juridische check aan mr. Makkink. Deze constateert dat met name voor van de Leyweg de huurtermijn was gesteld op 10 jaar (…). Deze huurtermijn is afgelopen en kennelijk nadien stilzwijgend is verlengd. Daarom moet worden aangenomen dat de huurovereenkomst thans voor onbepaalde tijd loopt en niet telkens is verlengd met een periode van 10 jaar. 
    
    De huurovereenkomst had indertijd betrekking op een onbebouwd perceel. Daardoor kan de huurder geen aanspraak maken op huurbescherming en kan de gemeente de huurovereenkomst met een opzegtermijn van 6 maanden opzeggen (art. 13 van de huurovereenkomst). 
    
    Bovendien hoeft de gemeente niet me te werken aan een wisseling van de huurder. 
    
    Kort gezegd een aantal essentiële onzekerheden, waar Texaco garanties voor af moet geven, respectievelijk medewerking en schriftelijke toezeggingen bij de gemeente moet bedingen. Het kan niet zo zijn dat MOZA iets koopt, waar zij in de periode daarna geen beschikking meer over kan hebben. 
    
    
      Ik stel voor dat jij op korte termijn dit recht trekt, om daarna, in gemeenschappelijk overleg, de puntjes op de i te zetten inzake deze onduidelijkheden. 
      (…)” 
    
    
    1.16 	Tijdens een bespreking van 7 april 2006 heeft Texaco MoZa bericht dat haar directie in verband met gewijzigd beleid niet akkoord is met de verkoop van beide tankstations en dat zij zich derhalve – gezien het gemaakte voorbehoud – niet gebonden acht aan de aanbieding van 11 november 2005. Dit is bevestigd in een brief van mevrouw [F], destijds Legal Advisor van Texaco, aan MoZa van 25 april 2006.
    
    1.17	In eerste aanleg heeft MoZa primair, na vermeerdering van eis, gevorderd dat Texaco wordt veroordeeld te voldoen aan alle verplichtingen uit de tussen partijen op 15 november 2005 tot stand gekomen overeenkomst, overeenkomstig de conceptkoop- en leveringsovereenkomst die waren gevoegd bij de e-mails van 15 november 2005 en die verplichtingen na te komen en al het nodige te doen inzake de benodigde medewerking van derden (waaronder begrepen de gemeente) teneinde voortvarend de definitieve totstandkoming van de koopovereenkomst te bewerkstelligen, op straffe van een dadelijk opeisbare dwangsom van € 25.000,- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat Texaco hierin tekortschiet of weigert hieraan te voldoen. Voorts heeft MoZa primair gevorderd dat Texaco wordt veroordeeld tot betaling van de schade die MoZa heeft geleden als gevolg van de uitgestelde overdracht vanaf 16 mei 2006 tot aan de datum dat Texaco aan haar verplichtingen uit de overeenkomsten van 15 november 2005 heeft voldaan, nader op te maken bij staat. Subsidiair heeft MoZa een verklaring voor recht gevorderd dat Texaco onrechtmatig heeft gehandeld door de onderhandelingen die hadden moeten leiden tot de hiervoor bedoelde overeenkomst(-en) af te breken, met veroordeling in de nader bij staat op te maken schade, bestaande uit het negatief en positief contractsbelang, die MoZa ten gevolge van dit onrechtmatig handelen heeft geleden. Primair en subsidiair heeft MoZa een (buitengerechtelijke) kostenveroordeling gevorderd. De rechtbank heeft alle vorderingen van MoZa afgewezen.
    
    2.	In hoger beroep vordert MoZa vernietiging van het bestreden vonnis en alsnog toewijzing van de vorderingen in eerste aanleg. MoZa wijzigt haar eis in hoger beroep aldus, dat zij meer subsidiair een verklaring voor recht vordert dat Texaco onrechtmatig heeft gehandeld door de onderhandelingen af te breken met veroordeling van Texaco in de kosten ten bedrage van € 40.103,- die MoZa in het kader van de onderhandelingen heeft gemaakt, te vermeerderen met wettelijke rente.
    
    2.1	MoZa heeft zeven grieven tegen het vonnis van de rechtbank opgeworpen, die zich lenen voor gezamenlijke behandeling.
    
    Overeenkomst tussen partijen?
    
    2.2	Partijen verschillen van mening over de vraag of er een perfecte overeenkomst tussen hen tot stand is gekomen. MoZa stelt dat op 15 november 2005 tussen partijen overeenstemming is bereikt over de essentialia van de overeenkomst. Het voorbehoud directie staat daaraan volgens MoZa niet in de weg. 
    
    
      2.3	Naar het oordeel van het hof is tussen partijen geen overeenstemming bereikt over de verkoop van het benzinestation. Daartoe overweegt het hof als volgt.
      Een overeenkomst komt tot stand door een aanbod en aanvaarding daarvan. Slechts indien over de inhoud van (de essentialia van) een overeenkomst wilsovereenstemming bestaat, kunnen daaruit voor partijen verplichtingen voortvloeien. Met het uitdrukkelijk opnemen van het voorbehoud goedkeuring directie in zowel de brief met het aanbod van 28 oktober 2005 als in de conceptovereenkomst van 15 november 2005 (gedateerd 27 oktober 2005) heeft Texaco ondubbelzinnig tot uitdrukking gebracht dat de uiteindelijke wilsovereenstemming slechts door de directie van Texaco tot stand gebracht kon worden. Het enkele feit dat in het verleden niet altijd strikte toepassing zou zijn gegeven aan het voorbehoud goedkeuring directie, is onvoldoende om aan te nemen dat aan dat voorbehoud ook in dit geval geen betekenis zou toekomen. Met betrekking tot het voorbehoud dat in de conceptovereenkomst is opgenomen (zie r.o. 1.9), heeft MoZa voorts betoogd dat uit de tekst en strekking blijkt dat het voorbehoud niet aan totstandkoming van de overeenkomst in de weg staat, maar alleen ziet op een voorbehoud om de transactie niet ten uitvoer te leggen. Deze stelling van MoZa gaat niet op. Zo er al onduidelijkheid zou kunnen bestaan over de strekking van het in de conceptovereenkomst opgenomen voorbehoud, dan kan die bepaling, gelezen in samenhang met het in de brief van 28 oktober 2005 opgenomen voorbehoud, niet anders worden begrepen dan dat het voorbehoud ziet op de geldigheid van de overeenkomst.
    
    
    2.4	Daarnaast voert MoZa aan dat in de – als zodanig door MoZa aangeduide – "functionele organisatiestructuur" van Texaco de feitelijke beslissingsmacht over de verkoop van tankstations niet bij de statutaire directie lag, maar bij de heren [G] en [H]. Nu [D] regelmatig overleg voerde met de heren [G] en [H], stelt MoZa, mocht MoZa er gerechtvaardigd op vertrouwen dat Texaco géén beroep zou doen op het voorbehoud goedkeuring directie, althans is het voorbehoud goedkeuring directie in strijd met de redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding tussen partijen mede beheerst. Ook deze stelling kan naar het oordeel van het hof niet tot aanname van een overeenkomst leiden. In het midden kan blijven of de heren [G] en [H] akkoord waren met de verkoop. MoZa erkent immers dat overeenkomsten als de onderhavige de 'handtekening', en derhalve het akkoord van de directie behoefden. Dat deze beslissingen ook in de praktijk door de directie werden genomen, blijkt bovendien uit de in eerste aanleg bij conclusie van dupliek als productie 9 overgelegde brief van 26 juli 2002. In die brief, waarvan de inhoud door MoZa niet in hoger beroep is betwist, doet de heer [C], die indertijd tot de directie van Texaco behoorde, zelf een beroep op een voorbehoud goedkeuring directie. Ook indien overigens vast zou komen te staan dat de heer [C] van ASK in de tijd dat hij tot de directie van Texaco behoorde, vele overeenkomsten heeft getekend zonder de inhoud daarvan te kennen, is die omstandigheid onvoldoende om aan te nemen dat de heren [G] en [H] vertegenwoordigingsbevoegd waren. Overige omstandigheden, waardoor bij MoZa het gerechtvaardigd vertrouwen kon ontstaan dat met het woord 'directie' in het voorbehoud iets of iemand anders dan de statutaire directie was bedoeld, zijn gesteld noch gebleken.
    
    2.5	MoZa betoogt voorts dat de directie reeds goedkeuring had verleend voor de verkoop van het benzinestation, althans dat MoZa daar gerechtvaardigd op mocht vertrouwen. In dat verband wijst MoZa er op dat in de huurovereenkomst inzake het tankstation aan de Maanweg, partijen zijn overeengekomen dat zij in onderhandeling zullen treden over de aan- en verkoop van de tankstations aan de Leyweg en de Machiel Vrijenhoeklaan. Uit de omstandigheid dat deze huurovereenkomst is getekend door de toenmalige directeur van Texaco, leidt MoZa af dat op directieniveau goedkeuring is verleend aan de verkoop. Het hof gaat aan deze stelling voorbij. Uit de enkele toezegging om in onderhandeling te treden over de eventuele verkoop van de tankstations, had MoZa immers niet gerechtvaardigd kunnen afleiden dat op directieniveau ook akkoord was gegeven voor die verkoop. 
    
    2.6	Naast het feit dat op directieniveau nog geen akkoord was verleend voor de verkoop van de tankstations, leidt ook de omstandigheid dat over een aantal essentiële punten nog onderhandeld werd er toe dat tussen partijen nog geen perfecte overeenkomst tot stand kon zijn gekomen. Zo werd er tussen partijen nog gesproken over de wijze waarop de overname van de tankstations gefinancierd zou worden. Ook wenste MoZa in de overeenkomst opgenomen te hebben dat MoZa de mogelijkheid zou hebben om de tankstations onder een andere, door MoZa zelf te bepalen merknaam te exploiteren. Uit de onder 1.12 bedoelde e-mail blijkt dat dit voor MoZa een essentieel punt was. Namens MoZa wordt in die e-mail immers gesteld dat zij absoluut niet kan leven met het feit dat de stations gedurende de looptijd van 5 jaar in de stijl van Texaco zouden moeten blijven. Voorts heeft MoZa nog in maart 2006 bij de onder 1.15 geciteerde e-mail aan Texaco laten weten dat voor haar "essentieel" was dat door Texaco garanties werden afgegeven over de verlenging van de huurovereenkomst ten aanzien van het perceel grond aan de Leyweg door de gemeente, alsmede voor de toestemming van de gemeente dat MoZa in de plaats van Texaco treedt als huurder. Anders dan MoZa betoogt, gaat het hier niet om een situatie waarbij spreekwoordelijk de puntjes nog op de i moesten worden gezet, maar lagen er nog een aantal onderhandelingspunten op tafel die door MoZa zelf als essentieel werden aangeduid. 
    
    
    Afgebroken onderhandelingen
    
    2.7	Nu tussen partijen geen koopovereenkomst tot stand is gekomen, is de vervolgvraag of Texaco de onderhandelingen over de verkoop van de tankstations in april 2006 nog eenzijdig zonder (rechts-)gevolgen af mocht breken. Als uitgangspunt bij de beoordeling van de schadevergoedingsplicht bij afgebroken onderhandelingen heeft te gelden dat ieder van de onderhandelende partijen - die verplicht zijn hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen - vrij is de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het tot stand komen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij (Vgl. HR 12 augustus 2005, NJ 2005, 467 (JPO/CBB)). 
    
    2.8	Naar het oordeel van het hof waren de onderhandelingen tussen MoZa en Texaco over de verkoop van de tankstations nog niet in een zodanig vergevorderd stadium, dat  MoZa er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat een overeenkomst tot stand zou komen, zodat afbreken van de onderhandelingen onaanvaardbaar was. Daartoe overweegt het hof het volgende.
    
    2.9	MoZa had er ten eerste, gezien het uitdrukkelijke voorbehoud dat zowel in de brief van 28 oktober 2005 als in de conceptkoopovereenkomst van 15 november 2005 (gedateerd 27 oktober 2005) is opgenomen, rekening moeten houden met de mogelijkheid dat de verkoop van de tankstations niet door de directie zou worden goedgekeurd. Die goedkeuring is niet gekomen en MoZa mocht er niet gerechtvaardigd op vertrouwen, mede gezien hetgeen hiervoor onder 2.3 tot en met 2.5 is overwogen, dat die goedkeuring er was of zou komen. 
    
    2.10	Daarnaast is tussen partijen niet in geschil dat een aantal punten van de overeenkomst nog uitonderhandeld moest worden. Zoals het hof hiervoor onder 2.6 heeft overwogen, ging het hier niet om ondergeschikte onderhandelingspunten, maar betrof het zaken die in ieder geval door MoZa zelf als "essentieel" zijn aangeduid. Daaruit volgt dat alleen al hierom MoZa er niet gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de onderhandelingen ook tot een definitieve overeenkomst zouden leiden, nu gesteld noch gebleken is dat het waarschijnlijk is dat Texaco aan de nadere eisen van MoZa gehoor zou geven.
     
    2.11	Ook de overige door MoZa aangevoerde overige omstandigheden van het geval, namelijk kort gezegd dat het initiatief tot de onderhandelingen is uitgegaan van Texaco, dat de opgegeven redenen voor het beroep op het voorbehoud inconsistent zijn, dat de overeenkomsten zouden worden ondertekend door [D], dat de rechtsverhouding zich al decennia lang door informele omgangsvormen kenmerkte, waarbij belangrijke afspraken niet schriftelijk werden vastgelegd, dat Texaco heeft nagelaten om op het moment dat de overdracht werd uitgesteld of op enig ander moment na 15 november 2005 te melden dat de directie nog geen goedkeuring had verleend, althans dat het voorbehoud nog niet was uitgewerkt, en dat Texaco de onderhandelingen eerst ná de oorspronkelijk beoogde leveringsdatum van 1 januari 2006 (en daarmee volgens MoZa tardief) heeft afgebroken, kunnen op zichzelf en in onderling verband niet tot de conclusie leiden dat afbreken van de onderhandelingen van de zijde van Texaco in april 2006 onaanvaardbaar was. In het midden kan blijven of het afbreken van de onderhandelingen onaanvaardbaar geacht moet worden indien vast zou komen te staan dat de reden voor het afbreken – in dit geval de door Texaco gestelde beleidswijziging – onwaarachtig is. Mede gezien de gemotiveerde stellingen van Texaco op dit punt, ondersteund door verklaringen van directieleden van Texaco, acht het hof de betwisting van de beleidswijziging door MoZa onvoldoende geconcretiseerd. 
    
    2.12	MoZa heeft aangevoerd dat op de heer [D] een inspanningsverplichting rustte om de goedkeuring van de directie te verkrijgen, en dat de heer [D] daarin is tekortgeschoten. MoZa verwijst in dat verband naar een uitspraak van de Hoge Raad van 14 mei 1993 (NJ 1993, 446 (Electro Holding/Ehrbecker). Daarmee miskent MoZa dat het in die zaak ging om de toestemming van een derde, namelijk van de ondernemingsraad. In de onderhavige zaak rustte er naar het oordeel van het hof geen verplichting op de heer [D] om, voordat sprake was van een uitonderhandeld contract, de directie ertoe te bewegen met de overeenkomst in te stemmen. 
    
    2.13	Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat geen van de door MoZa opgeworpen grieven kan slagen. De stellingen, waarvan MoZa in de memorie van grieven specifiek bewijs heeft aangeboden, kunnen gelet op het vooroverwogene niet tot een andersluidend oordeel leiden, zodat het hof aan dat bewijsaanbod voorbij gaat. 
    
    2.14	Gezien het voorwaardelijk karakter van de door Texaco voorgestelde grieven in incidenteel appel, behoeft dit geen nadere bespreking. Het hof zal het vonnis waarvan beroep bekrachtigen, met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van MoZa in de kosten van het principale hoger beroep. 
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    in het principaal hoger beroep
    
    - bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van 21 november 2007;
    
    - veroordeelt MoZa in de kosten van het principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Texaco begroot op € 303,00 voor griffierecht en € 2.447,00 voor salaris advocaat;
    
    - verklaart voormelde proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. M.J. van der Ven, R.C. Schlingemann en C.T.M. Luijks en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 maart 2010 in aanwezigheid van de griffier.