ECLI:NL:GHSGR:2007:BA4444, Gerechtshof 's-Gravenhage, 22-03-2007, 05/621
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2007-03-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Erfdienstbaarheid van uitweg voor bereikbaarheid van garage. Afwijzing van de vordering tot opheffing van de erfdienstbaarheid omdat niet is komen vast te staan dat de eigenaar van het heersende erf geen redelijk belang bij de uitoefening van de erfdienstbaarheid meer heeft. Toewijzing van de vordering zich te onthouden van met de erfdienstbaarheid strijdige gedragingen (aan- en afvoer van goederen, parkeren, (tijdelijke) opslag van goederen) en er voor te zorgen dat ook derden zich daarvan onthouden.

Uitspraak: 22 maart 2007 
      Rolnummer: 05/621
      Rolnr. rechtbank: HA ZA 04-540
    
                            
    HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE, eerste civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van:
    
    
      [APPELLANT],
      wonende te [plaatsnaam]
      appellant in het principaal appel,
      geïntimeerde in het incidenteel appel,
      hierna te noemen: [appellant],
      procureur: mr. L.Ph.J. baron van Utenhove,
    
    
    tegen 
    
    
      [GEïNTIMEERDEN],
      wonende te [plaatsnaam], 
      geïntimeerden in het principaal appel,
      appellanten in het incidenteel appel,
      hierna te noemen: [[geïntimeerden],
      procureur: mr. E. Grabandt.
    
    
    
    Het geding in hoger beroep
    
    
      Bij exploot van 14 januari 2005 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank te Rotterdam van 3 november 2004, gewezen tussen partijen. Bij memorie van grieven (met producties) heeft hij vier grieven tegen het vonnis aangevoerd. Deze hebben [geïntimeerden] bij memorie van antwoord tevens houdende incidenteel appel (met producties) bestreden, waarbij zij van hun kant in incidenteel appel acht grieven hebben aangevoerd. Op 5 februari 2007 hebben partijen hun zaak voor het hof doen bepleiten, [appellant] door mr. M.H.L. van Dijkman, advocaat te Rotterdam, [geïntimeerden] door mr. F. van Westrhenen, advocaat te Rotterdam, beiden aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities. Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd. 
      Beoordeling van het hoger beroep
    
    
    1.1	Tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank in § 2 van het bestreden vonnis is geen bezwaar gemaakt, zodat het hof deze feiten tot uitgangspunt neemt. Met inachtneming daarvan en hetgeen overigens uit de stukken naar voren is gekomen, gaat het in deze zaak om het volgende.
    
    1.2	Partijen zijn buren van elkaar. [appellant] is sinds eind 1990 eigenaar van een woning aan de [adres] en sinds 31 maart 1995 van de daarachter gelegen loods aan de [adres] (hierna ook: het perceel van [appellant]). [geïntimeerden] zijn sinds 24 december 1986 eigenaren van de woning aan de [adres] en van de daarachter gelegen garage en loods (hierna ook: het perceel van [geïntimeerden]). 
    
    1.3	Tot 31 maart 1977 was de loods van [geïntimeerden] eigendom van de eigenaren van het perceel van [appellant]. Aan de zijkant van deze loods (de noordelijke gevel) bevinden zich twee loopdeuren, die direct op het perceel van [appellant] uitkomen. Aan de voorkant van de loods (de oostelijke gevel) bevinden zich schuifdeuren, die van binnenuit opengaan en direct op het perceel van [geïntimeerden] uitkomen, voor hun garage.
    
    
      1.4	Op 2 juni 1975 zijn twee erfdienstbaarheden gevestigd, één voor de bereikbaarheid van de garage en één voor de bereikbaarheid van de loods van (thans) [geïntimeerden]
      De erfdienstbaarheid voor de garage houdt in dat ten behoeve van het perceel van [geïntimeerden] en ten laste van het perceel van [appellant] voor het bereiken van de garage van [geïntimeerden] een erfdienstbaarheid van uitweg naar de openbare weg en omgekeerd wordt gevestigd, over de bestaande uitweg, op de minst bezwarende wijze en met bepaling dat beide eigenaren de kosten van onderhoud van die uitweg dragen.
      De erfdienstbaarheid voor de loods hield in dat ten laste van het perceel van [geïntimeerden] een erfdienstbaarheid van uit- en overpad wordt gevestigd voor het bereiken van de deuren aan de voorkant van de loods van (thans) [geïntimeerden], welke loods toen nog van de eigenaren van het perceel van [appellant] was. Het betrof het stukje weg voor de garage van [geïntimeerden]; de rest van de (uit)weg bevond zich al op het perceel van [appellant]. Deze erfdienstbaarheid is op 31 maart 1977 door vermenging tenietgegaan. Op die dag is de loods overgedragen aan de eigenaren van het perceel van [geïntimeerden] Er is toen niet in een akte een andere erfdienstbaarheid van uitweg voor deze loods gevestigd.
    
    
    1.5	[geïntimeerden] verhuurden hun loods vanaf eind jaren ‘90 tot en met 2005 aan Betonnet BV. Om de loods te bereiken werd gebruik gemaakt van de uitweg op het perceel van [appellant].
    
    1.6	In een door [appellant] tegen Betonnet BV aangespannen kort geding heeft de voorzieningenrechter bij vonnis van 22 april 2004 Betonnet verboden om haar (bestel)auto’s op de uitweg van [appellant] te parkeren, om haar goederen op die uitweg op te slaan en om zich met voertuigen te begeven op het gebied dat niet behoort tot de bestaande erfdienstbaarheid, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- voor elke overtreding.
    
    1.7	In dit geding heeft [appellant] [geïntimeerden] gedagvaard voor de rechtbank te Rotterdam en (kort gezegd) opheffing van de erfdienstbaarheid van uitweg voor het bereiken van de garage gevorderd. Subsidiair heeft hij gevorderd (kort gezegd) dat [geïntimeerden] zich onthouden van met de erfdienstbaarheid strijdige gedragingen en er voor zorgen dat ook derden zich daarvan onthouden. [geïntimeerden] hebben aangevoerd dat zij nog belang hebben bij de erfdienstbaarheid voor het bereiken van hun garage en zij hebben in reconventie gevorderd (kort gezegd) een verklaring voor recht dat (ook) een erfdienstbaarheid van weg over het perceel van [appellant] is ontstaan voor het bereiken van hun loods en een gebod aan [appellant] om deze erfdienstbaarheid te doen inschrijven in de openbare registers en om de beide erfdienstbaarheden niet te belemmeren.
    
    1.8	De rechtbank heeft geoordeeld dat niet vaststaat dat [geïntimeerden] geen redelijk belang meer hebben bij de uitoefening van de bestaande erfdienstbaarheid voor de bereikbaarheid van de garage en ook dat  [appellant] geen rechtens relevant belang bij het subsidiair gevorderde heeft, omdat er geen met de erfdienstbaarheid strijdige gedragingen meer plaatsvinden. De vordering van [appellant] is daarom afgewezen. Ter zake van de vorderingen van [geïntimeerden] heeft de rechtbank geoordeeld dat er geen erfdienstbaarheid ten behoeve van de loods is ontstaan, noch door bestemming, noch door verkrijgende of bevrijdende verjaring en dat ook het door [geïntimeerden] aangevoerde belang niet tot het ontstaan van een erfdienstbaarheid leidt. Hun vorderingen heeft de rechtbank daarom eveneens afgewezen.
    
    1.9	De grieven en incidentele grieven leggen het geschil in volle omvang aan het hof voor.
    
    2.1	Ter zake van de gevorderde opheffing van de erfdienstbaarheid van uitweg voor de bereikbaarheid van de garage overweegt het hof het volgende.
    
    2.2	Ingevolge artikel 5:97 BW kan de rechter de erfdienstbaarheid op vordering van de eigenaar van het dienende erf opheffen, indien de uitoefening daarvan onmogelijk is geworden of de eigenaar van het heersende erf geen redelijk belang bij de uitoefening meer heeft en het niet aannemelijk is dat de mogelijkheid van uitoefening of het redelijk belang daarbij zal terugkeren. 
    
    2.3	Van onmogelijkheid om de erfdienstbaarheid uit te oefenen is geen sprake. De vraag is of [geïntimeerden] geen redelijk belang meer hebben bij het gebruik van de uitweg. [geïntimeerden] hebben aangevoerd dat zij wel belang bij de uitweg hebben, omdat zij hun garage regelmatig willen gebruiken voor het stallen van de auto waarmee [een van geïntimeerden] rijdt en omdat het voor haar niet mogelijk is deze auto over het eigen perceel de garage in te rijden. 
    
    
      2.4	[appellant] heeft niet gesteld, noch is gebleken, dat de garage ongeschikt is gemaakt voor het stallen van auto’s. Het hof gaat er daarom vanuit dat de garage naar haar aard (nog steeds) (mede) bestemd is voor het stallen van auto’s. Gelet hierop heeft [appellant] tegenover de mededeling van [geïntimeerden] dat zij de garage voor de stalling van de auto willen gebruiken, onvoldoende naar voren gebracht om vast te kunnen stellen dat [geïntimeerden] geen redelijk belang meer hebben bij een auto-inrit tot de garage en het ook niet mogelijk is dat zo’n belang, indien wel verloren, in de toekomst zal terugkeren.  
      De garage ligt niet direct aan de openbare weg, maar achter het woonhuis. Uit de stellingen van partijen en de overgelegde tekeningen kan worden afgeleid dat de deur van de garage haaks op de verderop gelegen openbare weg staat, zodat auto’s komende en gaand van en naar de openbare weg 90° moeten draaien om de garage in en uit te rijden. De ruimte op het eigen perceel van [geïntimeerden] voor de garagedeuren is vijf meter breed, zo hebben partijen op de pleidooizitting aangegeven. Als onvoldoende weersproken is aannemelijk dat dit voor mevrouw Bekkers te weinig ruimte biedt om, aangenomen dat zij over eigen terrein direct langs het woonhuis van en naar de garage zou rijden, met haar (groter formaat) auto de draai van 90° te maken om de garage in of uit te rijden. Daar komt bij dat de langs het woonhuis tot de openbare weg gelegen strook grond van het perceel van [geïntimeerden] (tegenwoordig) onder meer is ingericht voor het parkeren van auto’s van de huurders van de loods. Daardoor kan de ruimte waarover op het eigen perceel naar de garage gereden kan worden, versperd zijn door aldaar in het kader van het gebruik van de loods geparkeerde auto’s. Dan moeten [geïntimeerden] hun recht van uitweg over het perceel van [appellant] gebruiken om van en naar de garage te komen.
    
    
    2.5	Gelet op het voorgaande is niet komen vast te staan, dat [geïntimeerden] geen redelijk belang bij de uitoefening van de erfdienstbaarheid van uitweg meer hebben. Zelfs indien ten faveure van [appellant] wordt aangenomen dat [geïntimeerden] die garage momenteel niet voor auto’s gebruiken (zoals [appellant] heeft gesteld maar [geïntimeerden] hebben betwist), is niet aannemelijk dat het redelijk belang bij de uitoefening van de erfdienstbaarheid niet zal terugkeren. Er is daarom geen grond om de erfdienstbaarheid van uitweg op te heffen. De rechtbank heeft die vordering van [appellant] dus terecht afgewezen. De grief van [appellant] die zich tegen deze afwijzing richt, is ongegrond.
    
    3.1	[geïntimeerden] hebben gevorderd voor recht te verklaren dat een erfdienstbaarheid van weg over het perceel van [appellant] is ontstaan voor het bereiken van hun loods. Zij hebben daartoe onder meer aangevoerd dat door bestemming een erfdienstbaarheid is ontstaan. 
    
    
      3.2	Het hof volgt [geïntimeerden] daarin niet. De loods van [geïntimeerden] heeft aan de voorkant deuren die direct uitkomen op hun eigen perceel. Deze deuren zijn geschikt voor de doorgang van zowel mensen als goederen. De onbebouwde ruimte gelegen vanaf de loods tot aan de openbare weg en naast de achter elkaar gelegen garage en woonhuis is (volgens de overgelegde tekeningen en foto’s) minstens even breed als de loods en dus breed genoeg om vanuit de loods over het eigen perceel de openbare weg te bereiken. Een en ander betekent dat de ingang van de loods voor [geïntimeerden] via hun eigen perceel genoegzaam toegankelijk is. Dat de poort op dit moment alleen van binnenuit kan worden geopend, doet hieraan niet af. De versperring door in het kader van het gebruik van de loods geparkeerde auto’s, zoals omschreven in rechtsoverweging 2.4 speelt in dit verband geen rol. Voorts doet hieraan niet af, dat het perceel van [geïntimeerden] in verband met de fundering niet geschikt is voor de aan- en afvoer van zware goederen met vrachtwagens naar de loods, omdat niet blijkt of kenbaar is dat de loods speciaal bestemd is voor zware goederen die tot aan de deur met vrachtauto’s moeten worden aangereden. 
      Verder is de loods niet zodanig lang en smal dat zichtbaar is dat [geïntimeerden] de achterkant van de loods slechts buitenom over het perceel van [appellant] en de daarop uitkomende deuren kunnen bereiken. Integendeel, de breedte van de loods (blijkens hetgeen door partijen naar voren is gebracht is hij ongeveer vijf meter breed) laat toe dat de achterkant (bij een juiste inrichting) binnendoor kan worden bereikt. Anders dan in het arrest waarnaar [geïntimeerden] verwijzen (Hoge Raad 27 september 1996, NJ 1997, 496) is er daarom geen situatie die een erfdienstbaarheid door bestemming doet ontstaan.
    
    
    3.3	[geïntimeerden] hebben nog aangevoerd dat de deuren aan de zijkant van de loods niet gebruikt kunnen worden zonder het perceel van [appellant] te betreden en dat deze deuren vanwege (brand)veiligheid noodzakelijk zijn om de loods te gebruiken. Het hof laat in het midden of dit juist is. Indien het juist is, doet dit geen erfdienstbaarheid van (gewone) uitweg door bestemming ontstaan. Overigens volgt uit niets dat [appellant] ook in geval van overmacht of nood, zoals bijvoorbeeld bij brand, aan [geïntimeerden] verhindert of zal verhinderen de deuren te gebruiken. [appellant] heeft ook niet de verwijdering van deze deuren gevorderd.   
    
    4.1	[geïntimeerden] hebben voorts aangevoerd dat er een erfdienstbaarheid van weg is ontstaan door verjaring. Zij hebben daartoe onder meer gesteld dat bij de aankoop van de loods door hun rechtsvoorgangers tussen [een rechtsvoorganger van [appellant]], en [een rechtsvoorganger van [geïntimeerden]], is afgesproken dat de huidige en toekomstige eigenaren en huurders van de loods toestemming kregen om gebruik te maken van het uitpad over het perceel van (thans) [appellant]. [appellant] heeft betwist dat deze afspraak is gemaakt. Wat daarvan zij, met zo’n mondelinge afspraak kan geen zakelijk recht van erfdienstbaarheid worden gevestigd. Zo’n afspraak, die niet conform artikel 6:252, tweede lid, BW bij notariële akte is opgemaakt en ingeschreven in de openbare registers, geeft hoogstens een persoonlijk recht om gebruik te mogen maken van de uitweg. Dit persoonlijk recht verandert niet door tijdsverloop in een zakelijk recht.
    
    4.2	[geïntimeerden] hebben verder aangevoerd dat een erfdienstbaarheid van weg is ontstaan door verkrijgende verjaring vanwege (meer dan) tien jaar onafgebroken bezit te goeder trouw van die erfdienstbaarheid. Bij [geïntimeerden] is echter geen vertrouwen gewekt door een inschrijving in de openbare registers, want zo’n inschrijving is er niet, en zij mochten er ook niet vanuit gaan dat de erfdienstbaarheid door bestemming was verkregen, gelet op hetgeen hiervoor onder 3.2 is overwogen. Van een bezit te goeder trouw in de zin van de wet is daarom geen sprake.
    
    4.3	[geïntimeerden] hebben voorts een beroep gedaan op verkrijging van de erfdienstbaarheid door bevrijdende verjaring na twintig jaren onafgebroken bezit ervan. Teneinde aldus een erfdienstbaarheid te verkrijgen moet het bezit van de erfdienstbaarheid gedurende twintig jaren voortdurend en zichtbaar zijn geweest. Echter, het bezit van een erfdienstbaarheid van uitweg is in beginsel nooit voortdurend, omdat er tussen de tijdstippen waarop de uitweg wordt gebruikt telkens tijden liggen waarop de weg niet wordt gebruikt. Uit niets kan volgen dat dat bij het gebruik door [geïntimeerden] van de onderhavige uitweg anders is geweest. 
    
    4.4	De rechtbank heeft daarom terecht geoordeeld dat er geen erfdienstbaarheid van weg voor het bereiken van de loods van [geïntimeerden] is ontstaan door verjaring. De tegen dat oordeel gerichte incidentele grieven van [geïntimeerden] zijn ongegrond. Voor zover [appellant] grieven heeft gericht tegen overwegingen van de rechtbank die hiermee verband hielden, heeft hij bij bespreking daarvan geen belang.
    
    5.1	[appellant] heeft subsidiair gevorderd dat [geïntimeerden] zich onthouden van gedragingen die in strijd zijn met de voor het bereiken van de garage gevestigde erfdienstbaarheid en dat [geïntimeerden] veroordeeld worden om ervoor te zorgen dat derden zich eveneens daarvan onthouden, op straffe van een dwangsom van € 1.000,- voor iedere dag dat [geïntimeerden] daarmee geheel of gedeeltelijk in gebreke blijven. De rechtbank heeft deze vordering afgewezen, omdat ten tijde van de comparitie van partijen op 20 september 2004 al enige tijd geen met de erfdienstbaarheid strijdige gedragingen meer plaatsvonden. 
    
    5.2	Naar het oordeel van het hof is heeft [appellant] wel voldoende belang bij toewijzing van de subsidiaire vordering. Dat er al enige tijd geen met de erfdienstbaarheid strijdige gedragingen meer plaatsvinden, is niet van doorslaggevende betekenis. Immers, vast staat dat de huurder van de loods van [geïntimeerden] (en mogelijk ook anderen) in het verleden de uitweg gebruikten om met vrachtauto’s goederen voor de loods aan en af te voeren, om daarop vrachtauto’s en andere voertuigen te parkeren en om daarop (tijdelijk) goederen op te slaan. Dit was onrechtmatig gebruik van het perceel van [appellant]. Vaststaat tevens dat dit onrechtmatig gebruik niet op eerste verzoek van [appellant] werd gestaakt. Pas nadat in kort geding een verbod onder dwangsom was opgelegd, is het onrechtmatig gebruik opgehouden. Dit kort geding betrof een voorlopige voorziening tussen [appellant] en de huurder van de loods. Het verbod is alleen aan de voormalig huurder van de loods opgelegd en niet aan anderen en niet is uitgesloten dat [geïntimeerden], hun gasten of toekomstige andere huurders van de loods met instemming van [geïntimeerden] zich na deze bodemprocedure zullen gedragen in strijd met de bestaande erfdienstbaarheid. Grief IV van [appellant] die zich tegen afwijzing van het subsidiair gevorderde richt, is in zoverre gegrond. Het hof zal de subsidiaire vordering in zoverre alsnog toewijzen.
    
    5.3	Omdat er geen aanwijzingen zijn dat [geïntimeerden], hun gasten of hun (voormalig) huurders zich na de rechterlijke uitspraak in kort geding in strijd met de erfdienstbaarheid hebben gedragen en er (mede daarom) onvoldoende aanleiding is te veronderstellen dat [geïntimeerden] zich niet aan de uitspraak in deze zaak zullen houden, zal het hof de subsidiair gevorderde dwangsom niet opleggen. Immers, nu er geen onrechtmatig handelen (meer) dreigt, heeft [appellant] bij het opleggen van dwangsommen onvoldoende belang tegenover het belang van [geïntimeerden] om geen last van een voortdurend dreigend risico van verbeuren van dwangsommen te dragen.
    
    6.	Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het vonnis van de rechtbank gedeeltelijk wordt vernietigd en voor het overige wordt bekrachtigd en dat de vordering van [appellant] alsnog gedeeltelijk moet worden toegewezen als na vermeld. Het bewijsaanbod van beide partijen wordt als niet ter zake dienend gepasseerd. In het principaal hoger beroep worden de proceskosten gecompenseerd aldus dat ieder de eigen kosten draagt, nu beide partijen gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld. In het incidenteel hoger beroep worden [geïntimeerden] als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten. Ditzelfde geldt mutatis mutandis voor de proceskosten van de eerste aanleg. De beslissing van de rechtbank op dit punt is juist.
    
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    -	vernietigt het bestreden vonnis voor zover de subsidiaire vordering van [appellant] geheel is afgewezen;
    
    en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    - 	veroordeelt [geïntimeerden] zich te onthouden van gedragingen die in strijd zijn met de bij notariële akte van 2 juni 1975 gevestigde erfdienstbaarheid[…];
    
    -	veroordeelt [geïntimeerden] er voor te zorgen dat gebruikers van hun perceel zich onthouden van gedragingen die in strijd zijn met de bij notariële akte van 2 juni 1975 gevestigde erfdienstbaarheid […];
    
    -	wijst af het meer of anders gevorderde;
    
    -	bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige;
    
    -	verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    - 	compenseert de proceskosten in het principaal hoger beroep aldus dat ieder de eigen kosten draagt;
    
    -	veroordeelt [geïntimeerden] in de kosten van het incidenteel hoger beroep, aan de zijde van [appellant] tot op deze uitspraak begroot op nihil aan verschotten en € 1.341,- aan salaris voor de procureur;
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. A. Dupain, G. Dulek-Schermers en J.C.F. Talman en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 maart 2007 in aanwezigheid van de griffier.