ECLI:NL:CBB:2010:BN6824, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 07-09-2010, AWB 10/677 t/m AWB 10/680
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2010-09-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Winkeltijdenwet / Bestuursdwang/dwangsom

College van Beroep voor het bedrijfsleven
      Voorzieningenrechter
    
    
    
    
      AWB 10/677 t/m 10/680				7 september 2010
      12500 / 12510 Winkeltijdenwet / Bestuursdwang/dwangsom
    
    
    
     
    
    Uitspraak op de verzoeken om voorlopige voorziening in de zaken van:
    
    
      Bun Vastgoed B.V. en Bun 80 B.V., te Almere, verzoeksters,
      gemachtigde: mr. J.F. de Groot, advocaat te Amsterdam,
      tegen
      1. gemeenteraad van Veendam (hierna: de gemeenteraad), 
      2. burgemeester en wethouders van Veendam (hierna: burgemeester en wethouders),
      verweerders,
      gemachtigden: mr. H.A. Birza en A. Wijninga, ambtenaren van de gemeente Veendam.
    
    
     
    
    
      1.	De procedure
      Bij besluit van 26 april 2010 heeft de gemeenteraad de Winkeltijdenverordening 2010 vastgesteld.
      Bij besluit van 25 mei 2010 hebben burgemeester en wethouders aan Jumbo Veendam Supermarkt B.V. ten behoeve van de Jumbo-supermarkt in het centrum van Veendam, ontheffing verleend van het verbod van artikel 2, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Winkeltijdenwet.
      Bij besluit van 27 mei 2010 hebben burgemeester en wethouders het verzoek van Bun 80 B.V. om ontheffing van het verbod van artikel 2, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Winkeltijdenwet ten behoeve van de Albert Heijn-supermarkt in winkelcentrum Autorama te Veendam (hierna: Albert Heijn Autorama), afgewezen.
      Bij brieven van 4 juni 2010 hebben verzoeksters bezwaar gemaakt tegen de vaststelling van de Winkeltijdenverordening 2010 en tegen de weigering van een ontheffing voor Albert Heijn Autorama.
      Bij brief van 18 juni 2010 hebben verzoeksters bezwaar gemaakt tegen de verlening van een ontheffing voor de Jumbo-supermarkt.
      Bij besluit van 18 juni 2010 hebben burgemeester en wethouders aan Bun projectontwikkeling terzake van overtreding van artikel 2, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Winkeltijdenwet een last onder dwangsom opgelegd.
      Bij brief van 28 juni 2010 hebben verzoeksters bezwaar gemaakt tegen de last onder dwangsom.
      Bij brief van 7 juli 2010, bij het College binnengekomen op 8 juli 2010, hebben verzoeksters de voorzieningenrechter van het College verzocht een voorlopige voorziening te treffen ten aanzien van de vaststelling van de Winkeltijdenverordening 2010 (geregistreerd onder nr. AWB 10/677), de weigering van een ontheffing voor Albert Heijn Autorama (nr. AWB 10/678), de verlening van een ontheffing voor de Jumbo-supermarkt (nr. AWB 10/679) en de last onder dwangsom (nr. AWB 10/680).
      Bij brieven van 26 juli 2010 zijn van de zijde van de gemeenteraad en burgemeester en wethouders reacties ingediend op de verzoeken om voorlopige voorziening. Tevens zijn de op de zaak betrekking hebbende stukken ingediend.
      Bij besluit van 9 augustus 2010, verzonden op 10 augustus 2010, hebben burgemeester en wethouders het besluit van 18 juni 2010 gewijzigd, in die zin dat zij niet aan Bun projectontwikkeling, maar aan Bun 80 B.V. terzake van overtreding van artikel 2, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Winkeltijdenwet een last onder dwangsom opleggen teneinde Albert Heijn Autorama op zon- en feestdagen niet voor publiek geopend te hebben. De dwangsom hebben burgemeester en wethouders vastgesteld op € 5.000,-- per overtreding, met een maximum van € 50.000,--.
      Ingevolge artikel 6:19 Awb wordt het bij brief van 28 juni 2010 gemaakte bezwaar geacht mede te zijn gericht tegen het besluit van 9 augustus 2010. Blijkens het verhandelde ter zitting wordt door verzoeksters ook ten aanzien van het besluit van 9 augustus 2010 verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
      De voorzieningenrechter heeft de verzoeken behandeld ter zitting van 24 augustus 2010 waarbij namens verzoeksters mr. A.C. Beck, kantoorgenoot van hun gemachtigde, en de gemachtigden van verweerders hun standpunten nader hebben toegelicht. Tevens is verschenen F. van den Doel, werkzaam als projectmanager bij verzoeksters. 
    
    
    
      2.	De grondslag van het geschil
      2.1	In de Winkeltijdenwet is, voor zover hier van belang, het volgende bepaald:
    
    
    
      " Artikel 2
      1. Het is verboden een winkel voor het publiek geopend te hebben:
      a. op zondag;
      b. op Nieuwjaarsdag, op Goede Vrijdag na 19 uur, op tweede Paasdag, op Hemelvaartsdag, op tweede Pinksterdag, op 24 december na 19 uur, op eerste en tweede Kerstdag en op 4 mei na 19 uur;
      (…)
    
    
    
      Artikel 3
      (…)
      4. Voorts kan de gemeenteraad bij verordening aan burgemeester en wethouders de bevoegdheid verlenen op een daartoe strekkende aanvraag en met inachtneming van de in die verordening gestelde regels ontheffing te verlenen van de in artikel 2, eerste lid, onder a en b, vervatte verboden, voor zover het winkels betreft die gesloten zijn op de in die verboden bedoelde dagen tussen 0 uur en 16 uur, en waar uitsluitend of hoofdzakelijk eet- en drinkwaren plegen te worden verkocht met uitzondering van sterke drank als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Drank- en Horecawet. De verordening bepaalt in ieder geval het aantal winkels waarvoor in de gemeente ontheffing kan worden verleend. Dit aantal kan ten hoogste één winkel per 15.000 inwoners van de gemeente zijn of, indien het inwonertal lager is dan 15.000, één winkel.
      (…)"
    
    
    De Winkeltijdenverordening 2010 luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
    
    
      " Artikel 6 - Openstelling van avondwinkels op zon- en feestdagen, 4 mei en 24 december
      1. Het college van burgemeester en wethouders kan op aanvraag ontheffing verlenen van de in artikel 2, eerste lid, onder a en b van de wet vervatte verboden ten behoeve van winkels, die gesloten zijn op de in de verboden bedoelde zon- en feestdagen tussen 00.00 en 16.00 uur.
      2. Het college van burgemeester en wethouders kan voor ten hoogste één winkel ontheffing verlenen.
      3. Aan de ontheffing worden de volgende voorschriften verbonden:
      (…)
      d. Centrum aan te wijzen als gebied voor een avondwinkel; kernwinkelgebied zoals gedefinieerd is in rapport DPO, pagina 13 en 17, vastgesteld in gemeenteraad op 17 december 2007.
      (…) "
    
    
    
      2.2	Bij de beoordeling van de verzoeken om voorlopige voorziening gaat de voorzieningenrechter uit van de volgende feiten en omstandigheden.
      - Bij brief van 21 september 2009 heeft Bun 80 B.V. verzocht om ontheffing voor Albert Heijn Autorama. Eerdere verzoeken om ontheffing hebben burgemeester en wethouders steeds afgewezen.
      - In de voorheen in de gemeente Veendam geldende winkeltijdenverordening van 27 oktober 1997 was niet de mogelijkheid opgenomen om ontheffing te verlenen als bedoeld in artikel 3, vierde lid, Winkeltijdenwet. Door de vaststelling door de gemeenteraad op 26 april 2010 van de Winkeltijdenverordening 2010 wordt die mogelijkheid wel geboden. De Winkeltijdenverordening 2010 is op 12 mei 2010 in werking getreden.
      - Op 12 mei 2010 hebben burgemeester en wethouders een aanvraag om ontheffing ontvangen voor de Jumbo-supermarkt.
      - De Jumbo-supermarkt ligt in het centrumgebied als bedoeld in artikel 6, derde lid, van de Winkeltijdenverordening 2010. In het centrumgebied ligt ook een Albert Heijn-supermarkt. Albert Heijn Autorama ligt buiten het centrumgebied.
      - Bij besluit van 27 mei 2010 hebben burgemeester en wethouders de voor de Jumbo supermarkt gevraagde ontheffing verleend.
      - Vervolgens hebben burgemeester en wethouders bij besluit van 28 mei 2010 de door Bun 80 B.V. bij brief van 21 september 2009 gevraagde ontheffing voor Albert Heijn Autorama afgewezen.
      - Naar aanleiding van berichten in de media over de niettemin voorgenomen zondagopenstelling van Albert Heijn Autorama is bij brief van 4 juni 2010 van gemeentezijde aangekondigd dat stappen daartegen zouden worden ondernomen. 
      - Op zondag 6 en zondag 13 juni 2010 hebben politiefunctionarissen geconstateerd dat Albert Heijn Autorama geopend was.
      - Vervolgens hebben burgemeester en wethouders bij besluit van 18 juni 2010 aan Bun projectontwikkeling een last onder dwangsom opgelegd. Bij besluit van 9 augustus 2010 hebben burgemeester en wethouders dit besluit gewijzigd, in die zin dat zij de last onder dwangsom hebben opgelegd aan Bun 80 B.V.
    
    
    
      3.	De standpunten van partijen
      Verzoeksters hebben betoogd dat het besluit tot vaststelling van de Winkeltijdenverordening 2010 een beschikking, dan wel een besluit van algemene strekking is. In de Winkeltijdenverordening 2010 heeft de gemeenteraad namelijk het centrumgebied aangewezen als gebied waarbinnen een supermarkt moet liggen om in aanmerking te komen voor ontheffing. Daarmee heeft de gemeenteraad volgens verzoeksters al bepaald dat alleen de Jumbo supermarkt en de Albert Heijn supermarkt die in het centrum van Veendam liggen, in aanmerking komen voor de zondagopenstelling. Door het aldus beperkt aantal belanghebbenden, heeft de Winkeltijdenverordening 2010 volgens verzoeksters geen algemene strekking. Nu alleen de exploitant van de Jumbo-supermarkt belangstelling had voor zondagopenstelling, heeft de gemeenteraad volgens verzoeksters in feite door de vaststelling van de Winkeltijdenverordening 2010 de ontheffing aan die exploitant verleend. Verzoeksters hebben verder verschillende redenen aangevoerd waarom de Winkeltijdenverordening 2010 onverbindend is. Verder hebben verzoeksters betoogd dat burgemeester en wethouders de last onder dwangsom niet hadden mogen opleggen, vanwege de onverbindendheid van de Winkeltijdenverordening 2010, de oneerlijke concurrentie met de Jumbo-supermarkt, concreet zicht op legalisatie van de zondagopenstelling van Albert Heijn Autorama, en het niet optreden tegen de zondagopenstelling van Ozman Gazi Market. Verzoeksters hebben de voorzieningenrechter daarom verzocht de besluiten waarbij burgemeester en wethouders de last onder dwangsom hebben opgelegd, te schorsen, alsmede te bepalen dat verzoeksters worden behandeld als ware aan hen een ontheffing verleend.
      Van de zijde van de gemeenteraad, respectievelijk burgemeester en wethouders, is kort weergegeven het volgende aangevoerd. De Winkeltijdenverordening 2010 is een algemeen verbindend voorschrift, omdat deze is gericht tot alle ondernemers in het centrumgebied die op zondag open zouden willen zijn. Verder wordt betwist dat de gemeenteraad bij de vaststelling van de Winkeltijdenverordening 2010 het vooropgezette doel heeft gehad om alleen voor de Jumbo-supermarkt een ontheffing te verlenen. De beperking tot het centrumgebied is gebaseerd op planologisch onderzoek en de daaruit voortvloeiende beleidsbeslissing om het kernwinkelgebied te versterken. Verder is aangevoerd dat legalisatie nog lang niet aan de orde is, doordat het aantal inwoners van de gemeente Veendam al jaren stabiel is en op korte termijn geen groei van het aantal inwoners is te verwachten. Bovendien zijn de ontwikkelingen rond de wijziging van de Winkeltijdenwet ongewis. Verder is erop gewezen dat zondagopenstelling van Albert Heijn Autorama in strijd is met Winkeltijdenwet en Winkeltijdenverordening 2010.
    
    
    
      4.	De beoordeling van het geschil
      4.1	Ingevolge artikel 19, eerste lid, Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie, in samenhang gelezen met artikel 8:81 Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) kan, indien tegen een besluit bezwaar is gemaakt, de voorzieningenrechter van het College een voorlopige voorziening treffen, indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
      De verzoeken om voorlopige voorziening zien op vier besluiten, namelijk allereerst de vaststelling van de Winkeltijdenverordening 2010, ten tweede de weigering van een ontheffing voor Albert Heijn Autorama, ten derde de verlening van een ontheffing voor de Jumbo-supermarkt, en tot slot de last onder dwangsom zoals opgelegd bij besluiten van 18 juni 2010 en 9 augustus 2010.
      Voor zover in deze uitspraak een oordeel wordt gegeven over de rechtmatigheid van deze vier besluiten, is sprake van een voorlopig oordeel.
      4.2	Over het verzoek om voorlopige voorziening ten aanzien van de vaststelling van de Winkeltijdenverordening 2010 overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
      Ter beoordeling staat of het aangevallen besluit is aan te merken als een algemeen verbindend voorschrift. Ingevolge artikel 8:2, aanhef en onder a, Awb, gelezen in samenhang met artikel 18, vierde lid, Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie, is het, voor zover hier van belang, niet mogelijk om beroep in te stellen en - gelet op artikel 7:1 Awb   evenmin om bezwaar te maken tegen een besluit, inhoudende een algemeen verbindend voorschrift.
      Naar voorlopig oordeel is de Winkeltijdenverordening 2010 een naar buiten werkende, voor alle daarbij betrokkenen bindende regel, uitgegaan van de gemeenteraad, die de bevoegdheid daartoe aan artikel 3 van de Winkeltijdenwet ontleent. De regel bevat een zelfstandige normstelling, is van toepassing op een in beginsel onbepaalde groep rechtssubjecten en leent zich voor herhaalde toepassing. De voorzieningenrechter begrijpt het betoog van verzoeksters aldus dat het besluit tot vaststelling van de Winkeltijdenverordening een besluit van algemene strekking is omdat het ertoe heeft geleid dat maar twee supermarkten in aanmerking kwamen voor een ontheffing, dan wel dat het een beschikking is, omdat alleen de exploitant van de Jumbo-supermarkt daarvan gebruik wilde maken. Dit betoog miskent echter dat burgemeester en wethouders elke aanvraag op grond van de Winkeltijdenverordening 2010, ongeacht de persoon van de indiener en ongeacht het tijdstip van indiening   direct na de vaststelling van de verordening of in de toekomst  , moeten toetsen aan de daarin neergelegde normen. Dat bij de vaststelling van de Winkeltijdenverordening 2010 duidelijk was dat op dat moment de exploitant van de Jumbo-supermarkt de enige was die voor ontheffing in aanmerking kwam èn wilde komen, doet niet af aan de algemeen verbindende werking van de normen die de gemeenteraad in de Winkeltijdenverordening 2010 heeft neergelegd.
      Gezien het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat de Winkeltijdenverordening 2010 een algemeen verbindend voorschrift is, dat als zodanig niet vatbaar is voor bezwaar en beroep op grond van de Awb, in samenhang gelezen met de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie. Uit het betoog dat namens de gemeenteraad is gehouden, begrijpt de voorzieningenrechter dat de gemeenteraad voornemens is het bezwaar gericht tegen de vaststelling van de Winkeltijdenverordening 2010 niet-ontvankelijk te verklaren. Een beslissing op bezwaar met deze strekking zou na een hiertegen ingediend beroep bij het College naar voorlopig oordeel stand kunnen houden. Er is daarom geen reden om ten aanzien van het besluit tot vaststelling van de Winkeltijdenverordening 2010 een voorlopige voorziening te treffen.
      4.3	Over het verzoek om voorlopige voorziening ten aanzien van de weigering van een ontheffing voor Albert Heijn Autorama, overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
      Ter zitting is namens burgemeester en wethouders verklaard dat, hoewel de bewoordingen van het besluit tot weigering van de ontheffing ter zake niet geheel eenduidig zijn, zij de aanvraag hebben afgewezen op grond van de winkeltijdenverordening die gold vóór de vaststelling van de Winkeltijdenverordening 2010. Verzoeksters hebben ter zitting te kennen gegeven dat zij het besluit ook als zodanig hebben opgevat.
      De voorzieningenrechter stelt vast dat verzoeksters de rechtmatigheid van het besluit tot weigering van de ontheffing niet hebben betwist. Van de zijde van verzoeksters is geen aanvraag om toepassing van de Winkeltijdenverordening 2010 bij burgemeester en wethouders ingediend. Reeds hierom is er geen aanleiding om een voorlopige voorziening te treffen als door verzoeksters gewenst. In het betoog van verzoeksters dat zij geen aanvraag op grond van de Winkeltijdenverordening 2010 hebben ingediend omdat burgemeester en wethouders deze toch zouden afwijzen, ziet de voorzieningenrechter geen reden om te beslissen dat verzoeksters moeten worden behandeld als ware aan hen een ontheffing verleend, terwijl een daartoe strekkende aanvraag niet eens is ingediend. 
      4.4	Over het verzoek om voorlopige voorziening ten aanzien van de verlening van een ontheffing voor de Jumbo-supermarkt, overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
      Verzoeksters hebben niet betwist dat burgemeester en wethouders de ontheffing hebben verleend in overeenstemming met de Winkeltijdenwet en de Winkeltijdenverordening 2010. Ter zitting hebben verzoeksters te kennen gegeven dat zij er ook geen bezwaar tegen hebben als de Jumbo-supermarkt op zondag geopend blijft, zij het dat zij wensen dat de openstelling is gebaseerd op een gedoogbeleid van burgemeester en wethouders en niet op de Winkeltijdenverordening 2010. De voorzieningenrechter leidt hieruit af dat verzoeksters zich enkel richten tegen de openstelling van de Jumbo supermarkt teneinde de verbindendheid van de Winkeltijdenverordening 2010 aan de orde te kunnen stellen. Daarin is onvoldoende belang gelegen om ter zake een voorlopige voorziening te treffen. Schorsing van het besluit tot verlening van de ontheffing zou geen wijziging kunnen brengen in de rechtspositie van verzoeksters. 
      4.5	Over het verzoek om voorlopige voorziening ten aanzien van de last onder dwangsom zoals opgelegd bij besluiten van 18 juni 2010 en 9 augustus 2010 overweegt de voorzieningenrechter het volgende.
      Burgemeester en wethouders hebben de twee besluiten genomen omdat Albert Heijn Autorama zonder benodigde ontheffing op zondag geopend was. Ter zitting is namens burgemeester en wethouders erkend dat het besluit van 18 juni 2010 tot de verkeerde rechtspersoon was gericht. Pas vanaf de verzending op 10 augustus 2010 van het besluit van 9 augustus 2010 waarbij burgemeester en wethouders de adressering hebben verbeterd, moest Bun 80 B.V. voldoen aan de last om Albert Heijn Autorama op zon- en feestdagen niet voor publiek geopend te hebben. Gelet hierop is er geen reden om ten aanzien van het besluit van 18 juni 2010 een voorlopige voorziening te treffen.
      Over het besluit van 9 augustus 2010 overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Onbetwist is dat met de openstelling van de Albert Heijn Autorama de Winkeltijdenwet is overtreden. Burgemeester en wethouders waren daarom bevoegd om handhavend op te treden. In hetgeen verzoeksters hebben aangevoerd, ziet de voorzieningenrechter geen reden waarom burgemeester en wethouders niet in redelijkheid van hun bevoegdheid gebruik hebben mogen maken. Ook indien de Winkeltijdenverordening 2010 onverbindend zou zijn zoals verzoeksters hebben gesteld   beantwoording van deze vraag kan in deze procedure achterwege blijven   zou daarmee de overtreding van de Winkeltijdenwet niet zijn opgeheven. Verder geeft de bij de Eerste Kamer aanhangige wijziging van de Winkeltijdenwet onvoldoende zicht op legalisatie van de zondagopenstelling van Albert Heijn Autorama. Verzoeksters hebben namelijk niet onderbouwd hoe de wijziging van de Winkeltijdenwet ertoe zou leiden dat de gemeenteraad de   bewust opgenomen   beperking van de mogelijkheid van een ontheffing tot winkels in het centrumgebied zou laten vervallen. Voorts is ter zitting namens burgemeester en wethouders voldoende aannemelijk gemaakt dat de door verzoeksters aangehaalde zondagopenstelling van Ozman Gazi Market geen overtreding van de Winkeltijdenwet is, nu de exploitant ervan om religieuze redenen de wekelijkse rustdag niet op zondag, maar op vrijdag houdt. Of de concurrentie oneerlijk is doordat Jumbo wel elke zondag open mag zijn, zoals verzoeksters hebben betoogd, is niet van belang voor de beoordeling of verweerders tegen de overtreding van de Winkeltijdenwet mochten optreden. 
      De voorzieningenrechter ziet verder in de hoogte van de dwangsom geen reden een voorlopige voorziening te treffen. Hetzelfde geldt voor het tijdsverloop tussen het besluit waarbij burgemeester en wethouders de last onder dwangsom hebben opgelegd en de eerstvolgende zondag waarop Bun 80 B.V. Albert Heijn Autorama geopend wenste te hebben. Al vanaf 4 juni 2010 moesten verzoeksters er immers rekening mee houden dat burgemeester en wethouders tegen de zondagopenstelling handhavend zouden optreden. De uiteindelijke periode tussen de brief van 4 juni 2010 en de inwerkingtreding van de last onder dwangsom op 10 augustus 2010 was in ieder geval ruimschoots toereikend voor Bun 80 B.V. om Albert Heijn Autorama vanaf 10 augustus 2010 gesloten te houden.
      4.6	Uit het voorgaande volgt dat de verzoeken om voorlopige voorziening moeten worden afgewezen.
      Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen reden.
    
    
    
      5. De beslissing
      De voorzieningenrechter wijst de verzoeken om voorlopige voorziening af.
    
    
    Aldus gewezen door mr. R.F.B. van Zutphen, in tegenwoordigheid van mr. M.B.L. van der Weele als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 7 september 2010.
    
    w.g. R.F.B. van Zutphen				w.g. M.B.L. van der Weele