ECLI:NL:GHSHE:2004:AS3086, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 23-11-2004, C0301551/BR
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2004-11-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Uitgangspunt is dat op [appellant] de bewijslast van het bestaan van een gebrek aan de auto rust. [appellant] heeft daartoe het expertiserapport van de ANWB van 19 november 2002 overgelegd, waarvan de conclusies luiden zoals hierboven in r.o. 4.1 weergegeven. [geïntimeerde] heeft het expertiserapport echter bestreden en gesteld, dat zij niet bij het onderzoek aanwezig is geweest en niet heeft kunnen bezien hoe het onderzoek heeft plaatsgevonden.
        Gelet op het feit dat de ANWB als een gerenommeerd en in beginsel neutraal keuringsinstituut van auto's beschouwd kan worden is het hof van oordeel dat [appellant] voorshands met dit rapport heeft bewezen dat de auto niet aan de overeenkomst beantwoordde. [geïntimeerde] heeft echter terecht aangevoerd dat dit onderzoek buiten haar om heeft plaatsgevonden. Het hof zal [geïntimeerde] daarom toelaten tot tegenbewijs tegen de voorshands bewezen geachte stelling dat de auto door het hoge olieverbruik een gebrek had waardoor de auto niet beantwoordde aan hetgeen [appellant] daarvan op grond van de overeenkomst mocht verwachten.

typ. KD
      rolnr. C0301551/BR
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,
      eerste kamer, van 23 november 2004,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      1. [APPELLANT SUB 1],
      2. [APPELLANT SUB 2],
      beiden wonende te [plaats],
      appellanten,
      procureur: mr. J.E.Benner,
    
    
    - t e g e n -
    
    
      [GEÏNTIMEERDE],
      wonende en zaakdoende te [plaats],
      geïntimeerde,
      procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven,
    
    
    op het hoger beroep van appellanten (tezamen te noemen [appellant]) van het vonnis van de rechtbank te Breda, sector kanton, locatie Tilburg, van 10 september 2003, onder rolnr. 260679-CV-03/1683 gewezen tussen [appellanten] als eisers en geïntimeerde ([geïntimeerde]) als gedaagde.
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg
    
    Daarvoor verwijst het hof naar het vonnis, waarvan beroep.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    
      [appellant] is bij exploot van 8 december 2003 tijdig van voormeld vonnis in beroep gekomen. 
      Bij memorie van grieven heeft hij daartegen onder overlegging van producties zeven grieven opgeworpen, met conclusie dat het hof bij arrest uitvoerbaar bij voorraad dit vonnis zal vernietigen en opnieuw rechtdoende, [geïntimeerde] zal veroordelen (1) tot betaling van € 2.085,-- plus buitengerechtelijke kosten van € 323,99 (incl. BTW) met wettelijke rente, (2) tot betaling van € 428,-- voor deskundigenkosten, (3) tot betaling van € 1.353,90 voor de kosten van vervangend vervoer, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in beide instanties.
      [geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord onder overlegging van producties de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis, waarvan beroep, met veroordeling van [appellanten] in de kosten van de procedure in beide instanties.
      Daarna hebben partijen de stukken voor uitsprak aan het hof overgelegd.
    
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    
      De grieven van [appellanten] zijn gericht tegen de navolgende oordelen van de kantonrechter.
      De grieven 1 en 3 betreffen het oordeel van de kantonrechter over het begrip "voor vervanging vatbare zaak" en het beroep van [geïntimeerde] op art. 7:21 lid 2. 
      Grief 2 betreft diens oordeel dat [geïntimeerde] de historie van de auto niet kende en niet op de staat van de motor bedacht hoefde te zijn.
      Grief 4 betreft de overweging over het verband tussen herstel en de hoogte van de kosten daarvan in relatie tot de koopprijs.
      Grief 5 is gericht tegen het oordeel dat [appellanten] op 
      31 juli 2002 het aanbod van [geïntimeerde] van 3 juli 2002 ten onrechte van de hand heeft gewezen.
      Grief 6 betreft het oordeel van de kantonrechter over het beroep van [appellanten] op de BOVAG-voorwaarden.
      Grief 7 is gericht tegen de afwijzing van de vordering en de veroordeling van [appellanten] in de proceskosten.
    
    
    4. De beoordeling van het geschil
    
    
      4.1. Dit geschil betreft, zakelijk weergegeven, het navolgende.
      - [appellant] heeft op 8 maart 2002 van [geïntimeerde] gekocht een tweedehands auto (verder te noemen de auto), een VW Golf diesel uit 1992, kenteken [kenteken], met een km.stand van 182.000, voor € 3.516,-- waarvan € 720,72 wegens inruil door [appellant] van een andere VW Golf en € 2.795,28 bij te betalen. De auto is diezelfde dag door [geïntimeerde] APK gekeurd en goedgekeurd. Op de factuur staat vermeld " inc 3 mnd garantie" . 
      - Op 5 of 6 juni 2002 heeft [appellant] bij [geïntimeerde], toen hij de auto bracht voor een reparatie aan de waterpomp, melding gemaakt van een hoog olieverbruik van de auto. 
      - Bij brief van 7 juni 2002 heeft de raadsman van [appellant] aan [geïntimeerde] het hoge olieverbruik van de auto bevestigd en verzocht om herstel daarvan. [geïntimeerde] heeft daarop gedurende enige tijd geweigerd de auto aan [appellant] af te geven. 
      - Bij brief van 13 juni 2002 heeft de raadsman van [appellant] gesteld dat er geen afspraak was over het terugdraaien van de koopovereenkomst en werd [geïntimeerde] gesommeerd de auto uiterlijk 17 juni 2002 terug te geven.
      - Op 17 juni 2002 heeft [geïntimeerde] aan [appellant] bericht dat hij de auto zal afgeven, en dat wat de klacht over het olieverbruik betreft de garantie is vervallen omdat [appellant] zelf olie heeft ververst, waarbij [geïntimeerde] bereid is de auto terug te nemen tegen teruggave van € 2.795,28 en de ingeruilde auto, minus € 300 voor de onderdelen die [geïntimeerde] aan de ingeruilde auto heeft aangebracht en daaruit niet meer kan verwijderen.
      - Bij brief van 20 juni 2002 is namens [appellanten] aan [geïntimeerde] bericht dat [appellant] niet ingaat op het voorstel tot het ongedaan maken van de koopovereenkomst, dat [appellant] de auto op 21 juni zal komen ophalen en dat hij nader onderzoek zal doen naar het olieverbruik.
      - Bij brief van de DAS Rechtsbijstand namens [geïntimeerde] van 3 juli 2002 aan de raadsman van [appellant] is opnieuw het standpunt ingenomen dat aan [appellant] geen beroep op de garantie toekomt omdat [appellant] zelf aan de auto gerepareerd heeft en de klachten niet onverwijld heeft doorgegeven. Namens [geïntimeerde] wordt opnieuw het voorstel gedaan de overeenkomst ongedaan te maken.
      - Op 10 juli 2002 heeft de raadsman van [appellanten] aan [geïntimeerde] bericht dat [appellant] de auto inmiddels heeft opgehaald. Verder wordt namens [appellanten] gesteld dat [geïntimeerde] een auto heeft geleverd die niet de eigenschappen bezit die [appellant] redelijkerwijs mocht verwachten. [geïntimeerde] wordt tot herstel en reparatie gesommeerd, bij gebreke waarvan de auto op kosten van [geïntimeerde] door een derde zal worden gerepareerd.
      - Op 22 juli 2002 hebben de raadslieden van partijen telefonisch contact, waarbij namens [geïntimeerde] de eis van betaling van € 300,-- zoals gedaan in het voorstel van  17 juni, wordt ingetrokken.
      - Bij brief van 31 juli 2002 aan (de DAS namens) [geïntimeerde] bericht de raadsman van [appellanten] dat [appellant] niet ingaat op het voorstel om de koopovereenkomst ongedaan te maken, maar herstel, dan wel een schadebedrag eist.
      - Bij brief van 22 augustus 2002 aan de DAS bericht de raadsman van [appellanten] dat [appellant] de auto zal laten herstellen als [geïntimeerde] zich niet binnen drie dagen akkoord verklaart met herstel. Tevens vermeldt [appellant] dat de herstelkosten plm. € 1.900,-- zullen bedragen, te vermeerderen met de kosten van een vervangende auto.
      - Daarop is door de DAS namens [geïntimeerde] nog een voorstel gedaan bij brief van 27 augustus 2002, waarbij [geïntimeerde] zich bereid verklaart te repareren mits [appellant] 2/3 deel van de materiaalkosten, geschat op € 1.500,--, zal betalen. Hierop heeft [appellant] niet meer gereageerd.
      - Vervolgens is de auto door garagebedrijf Koks B.V. hersteld. Deze heeft in de auto een vervangende (tweedehands) motor geplaatst voor in totaal € 2.085,96 (factuur van 23 december 2002).
      - Op 19 november 2002 is de auto, toen deze bij Koks stond, in opdracht van [appellant] onderzocht door een expert motorvoertuigen van de ANWB, [ANWB expert].
      De kilometerstand was toen 190.331.
      De voorgelegde vragen luidden:
      "Voldoet de motor van onderhavig voertuig aan normaal te stellen eisen, in aanmerking nemende de leeftijd en het gereden aantal kilometers?
      Zijn er aan de motor van onderhavig voertuig onvolkomenheden aanwezig die het hoge olieverbruik hebben kunnen veroorzaken?" 
      De overwegingen en conclusies van het ANWB-onderzoek luidden, dat de motor totaal versleten was en dat het hoge olieverbruik daaraan moet worden toegeschreven, en dat een dergelijke slijtage bij een motor die nog net geen 200.000 km gelopen heeft, niet (in deze mate) aanwezig behoeft te zijn. Een motor met een dergelijk hoog olieverbruik kan volgens de expert niet als deugdelijk worden beschouwd.
      De kosten van het ANWB-onderzoek bedroegen € 428,--.
      - [appellant] heeft een andere auto gehuurd van 7 juni t/m 
      4 juli 2002 voor € 666,40 en van 9 juli t/m 1 september 2002 voor € 687,50.
      4.2. Op 21 maart 2003 heeft [appellant] [geïntimeerde] gedagvaard en betaling gevorderd van de factuur van Koks ad € 2.085,96, de huur van de vervangende auto's ad € 1.353,90, de kosten van het ANWB-rapport van € 428,--, en buitengerechtelijke kosten van € 323,99, te vermeerderen met rente en proceskosten. Daartoe voert [appellanten] aan dat [geïntimeerde] toerekenbaar is tekort geschoten in de nakoming van de koopovereenkomst doordat de auto niet de eigenschappen bezat die hij op grond van de overeenkomst mocht verwachten (art. 7:17 BW), en dat [geïntimeerde] de gebreken onder de garantie had moeten herstellen.
    
    
    
      4.3. [geïntimeerde] heeft ten verwere het volgende aangevoerd.
      - Aan [appellant] komt geen beroep op de garantie toe nu hij zelf aan de auto heeft gerepareerd en de klacht niet zo spoedig mogelijk heeft gemeld (art. 16 lid 3 a en c BOVAG-voorwaarden).
      - Met een beroep op art. 7:21 lid 2 en 3 BW stelt [geïntimeerde] dat het hier een voor vervanging vatbare zaak als in dat artikel bedoeld betreft en dat hij binnen redelijke tijd heeft gekozen voor teruggave van de koopprijs. Nu [appellant] dat heeft geweigerd heeft hij geen aanspraak op schadevergoeding. Bovendien verkeert [appellant] in schuldeisersverzuim (art. 6:58 BW).
      - [geïntimeerde] hoefde redelijkerwijs niet aan de eis tot herstel te voldoen nu de kosten daarvan niet in een redelijke verhouding staan tot de waarde van de zaak.
      - [geïntimeerde] betwist de uitkomsten van het ANWB-rapport, nu hij niet bij dat onderzoek aanwezig is geweest, en stelt dat [appellant] de schade mogelijk zelf heeft veroorzaakt of vergroot. Hij betwist ook de kosten van het rapport
      - Wat betreft de opgevoerde schade betwist [geïntimeerde] de hoogte en de noodzaak van de herstelkosten, de kosten van het vervangend vervoer, de buitengerechtelijke incassokosten
    
    
    4.4. In het vonnis van 10 september 2003 heeft de kantonrechter geoordeeld dat [appellanten] binnen de garantietermijn heeft gereageerd naar aanleiding van het olieverbruik. De auto is naar het oordeel van de kantonrechter een voor vervanging vatbare zaak als in art. 7:21 lid 2 BW bedoeld. Er is geen omstandigheid die [geïntimeerde] in redelijkheid diende te weerhouden om een beroep op zijn bevoegdheid te doen. Nu [geïntimeerde] tijdig heeft gekozen voor teruggave van de koopprijs kan een verplichting tot herstel niet worden aangenomen. Het voorstel van [geïntimeerde] van 3 juli 2002 is ten onrechte door [appellant] afgewezen. Alle gevorderde kosten zijn van nadien, en komen dus niet voor vergoeding in aanmerking. Art. 16 van de BOVAG-voorwaarden is niet van toepassing nu het hier geen reparatieopdracht betreft, aldus de kantonrechter. De vorderding van [appellanten] is mitsdien afgewezen met veroordeling van [appellanten] in de proceskosten.
    
    
      4.5. Allereerst overweegt het hof, dat zowel (de vader) [appellant sub 1] als (de zoon) . [appellant sub 2] optreden als appellant. [geïntimeerde] heeft (bij conclusie van dupliek sub 2) gesteld dat slechts één van hen als koper kan worden beschouwd en ontvankelijk kan zijn. [appellant] is hierop niet ingegaan.
      In de dagvaarding staat vermeld, dat vader [appellant sub 1] de auto feitelijk heeft gekocht maar dat de auto op naam staat van zoon [appellant sub 2]]. Uit de processtukken maakt het hof op dat de zoon er in heeft gereden en dat de zoon steeds contact met [geïntimeerde] heeft gehad. Ook de nota voor de vervangende motor en die voor de huurauto's staan ten name van de zoon. Nu bovendien de factuur betreffende de levering van de auto ten name van de zoon is gesteld gaat het hof er voorshands van uit dat de auto aan de zoon is geleverd, zodat deze eigenaar is geworden. Dat brengt mee dat de vordering aan de vader reeds om deze reden niet kan worden toegewezen.
      Nu in dit arrest nog geen einduitspraak wordt gedaan zal het hof partijen in de gelegenheid stellen in te gaan op dit voorlopige oordeel van het hof.
    
    
    
      4.6. Bij wet van 6 maart 2003 tot aanpassing van boek 7 BW aan de richtlijn betreffende bepaalde aspecten van de verkoop van en de garanties voor consumptiegoederen (richtlijn 99/44/EG), in werking getreden 1 mei 2003, is onder meer art. 7:21 lid 2 BW gewijzigd en zijn tussen het (oude) lid 2 en 3 drie nieuwe leden ingevoerd, terwijl het oude lid 3 is omgenummerd tot lid 6.
      Voor zover voor de onderhavige zaak van belang, is het begrip "voor vervanging vatbare zaak" verdwenen en is thans bepaald, dat aan de koper alleen dan geen herstel van de afgeleverde zaak toekomt als herstel onmogelijk is of van de verkoper niet gevergd kan worden. In het nieuwe lid 5 is omschreven wanneer zulks van de verkoper niet gevergd kan worden.
      In de onderhavige zaak is echter de overeenkomst gesloten, en heeft de gestelde tekortkoming plaatsgevonden, vóór de inwerkingtreding van de nieuwe bepaling. Dat brengt gelet op het bepaalde in art. 196 lid 2 Overgangswet mee, dat het oude recht (zoals dat vóór 1 mei 2003 gold) van toepassing blijft op de onderhavige overeenkomst en de gevolgen van de gestelde niet nakoming. 
    
    
    
      4.7. Naar het oordeel van het hof slagen de grieven 1 en 3, nu - anders dan de kantonrechter heeft overwogen - een tweedehands auto niet een zaak is die feitelijk vervangbaar is, maar een uniek exemplaar is. Daaraan doet niet af dat er van dit type VW Golf vele duizenden exemplaren zouden rondrijden in Nederland. Dat brengt mee dat aan [geïntimeerde] geen beroep toekomt op art. 7:21 lid 2 BW (oud) en dat [appellant] zich niet bij de keuze van [geïntimeerde] voor teruggave van de koopprijs hoefde neer te leggen, maar hij herstel kon eisen, mits [geïntimeerde] daaraan redelijkerwijs kon voldoen (art. 7:21 lid 1 aanhef en sub b BW).
      Ook de vijfde grief slaagt, nu de daar aangevallen rechtsoverweging ten onrechte uitgaat van de veronderstelling dat een verplichting tot herstel niet kan worden aangenomen.
      Nu deze grieven slagen zal het hof de vordering van [appellant] opnieuw in volle omvang behandelen.
    
    
    
      4.8. Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat [appellant] aan [geïntimeerde] tijdig, en wel binnen bekwame tijd nadat hij het had ontdekt, kennis heeft gegeven van zijn klacht over het hoge olieverbruik. Ingevolge de eigen stellingen van [appellant] was het hoge verbruik hem immers in elk geval bekend op 20 april 2002; [appellant] stelt, maar [geïntimeerde] betwist, dat hij toen bij [geïntimeerde] over het olieverbruik heeft geklaagd. Over een eerder moment waarop het hoge olieverbruik aan [appellanten] bekend zou zijn geweest, hebben partijen niets gesteld. Tussen partijen staat verder vast dat [appellant] op 5 of 6 juni 2002 het hoge olieverbruik aan [geïntimeerde] heeft gemeld. De periode van 
      20 april 2002 tot 5 of 6 juni 2002 valt zonder meer binnen de bekwame tijd als bedoeld in art. 7:23 BW.
    
    
    
      4.9. Voorts is het hof met de kantonrechter van oordeel dat artikel 16 van de BOVAG-voorwaarden, dat door [geïntimeerde] is ingeroepen als grondslag voor zijn stelling dat aan [appellant] geen beroep meer op de garantie zou toekomen omdat [appellant] zelf werkzaamheden (olie verversen) aan de auto heeft verricht, hier toepassing mist, aangezien dit artikel ziet op door de garagehouder verrichte reparaties en niet op de verkoop van auto's.
      Bovendien is de vordering van [appellant] niet gebaseerd op een verstrekte garantie, maar op de wet (art. 7:17 BW). Grief 6 van [appellant] is daarmee verworpen.
    
    
    
      4.10. Thans dient, alvorens beoordeeld wordt of [appellant] herstel van de auto van [geïntimeerde] kon vergen, eerst beoordeeld te worden of de auto daadwerkelijk behept was met een gebrek als door [appellanten] gesteld, waardoor de auto niet de eigenschappen had die [appellanten] op grond van de overeenkomst mocht verwachten. [geïntimeerde] heeft zulks gemotiveerd betwist.
      Uitgangspunt is dat op [appellant] de bewijslast van het bestaan van een gebrek aan de auto rust. [appellant] heeft daartoe het expertiserapport van de ANWB van 19 november 2002 overgelegd, waarvan de conclusies luiden zoals hierboven in r.o. 4.1 weergegeven. [geïntimeerde] heeft het expertiserapport echter bestreden en gesteld, dat zij niet bij het onderzoek aanwezig is geweest en niet heeft kunnen bezien hoe het onderzoek heeft plaatsgevonden.
      Gelet op het feit dat de ANWB als een gerenommeerd en in beginsel neutraal keuringsinstituut van auto's beschouwd kan worden is het hof van oordeel dat [appellant] voorshands met dit rapport heeft bewezen dat de auto niet aan de overeenkomst beantwoordde. [geïntimeerde] heeft echter terecht aangevoerd dat dit onderzoek buiten haar om heeft plaatsgevonden. Het hof zal [geïntimeerde] daarom toelaten tot tegenbewijs tegen de voorshands bewezen geachte stelling dat de auto door het hoge olieverbruik een gebrek had waardoor de auto niet beantwoordde aan hetgeen [appellant] daarvan op grond van de overeenkomst mocht verwachten.
      In afwachting van de resultaten van die bewijsvoering wordt voor het overige iedere beslissing aangehouden.
    
    
    5. Uitspraak
    
    Het hof:
    
    laat [geïntimeerde] toe tot tegenbewijs als hierboven in r.o. 4.10 aangegeven; 
    
    bepaalt dat indien [geïntimeerde] het tegenbewijs wenst te leveren door middel van getuigen, het getuigenverhoor zal worden gehouden ten overstaan van mr. P.M.A. de Groot-van Dijken als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
    
    verwijst de zaak naar de rolzitting van 21 december 2004 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n) op dinsdagochtenden in maanden februari en maart 2005;
    
    bepaalt dat de procureur van [geïntimeerde] bij zijn opgave op genoemde rolzitting een fotokopie van het procesdossier zal overleggen;
    
    bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rolzitting dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
    
    bepaalt dat de procureur van [geïntimeerde] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Feith, De Groot-van Dijken en Fikkers en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 23 november 2004.