ECLI:NL:RBZUT:2002:AE0131, Rechtbank Zutphen, 07-03-2002, 37803 HAZA 01-144
Rechtbank Zutphen — Uitspraak 
Datum: 2002-03-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: -

RECHTBANK  ZUTPHEN
    
    
    
      Rolnummer: 37803 HAZA 01-144 
      Uitspraak: 7 maart 2002
    
    
    
    Vonnis van de enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken in de zaak tussen:
    
    
    
      De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      [A} BOUWCOMBINATIE ETTEN B.V.,
      gevestigd te [woonplaats 1],
      incidentele eiseres,
      procureur: mr. C.B. Gaaf,
      advocaat: mr. P.A.C.M. Vermeulen te Nijmegen, 
    
    
    
      en
      [verweerder],
      wonende te [woonplaats 2],
      incidenteel verweerder,
      procureur: mr. F.A.M. van Os.
    
     
    
    Partijen worden in dit vonnis mede aangeduid als [A] Bouwcombinatie en [verweerder]. 
    
    1. Het verdere verloop van de procedure
    
    
      Dit verloop blijkt uit:
      ­ het vonnis van 17 mei 2001; 
      ­ het proces-verbaal van het getuigenverhoor aan de zijde van [A] Bouwcombinatie d.d. 25 september 2001, waarbij als getuigen zijn gehoord de heer [getuige 1] en de heer [getuige A];
      ­ het proces-verbaal van het tegengetuigenverhoor aan de zijde van [verweerder] d.d.   12 november 2001, waarbij als getuigen zijn gehoord de heer [verweerder], mevrouw [getuige 2] en de heer [getuige 3];
      ­ de conclusie na enquête aan de zijde van [A] Bouwcombinatie;
      ­ de conclusie na enquête aan de zijde van [verweerder].
    
    
    2. De verdere beoordeling van het incident 
    
    
      2.1 Overgenomen en volhard wordt bij hetgeen in voornoemd vonnis is overwogen.
      In het vonnis is [A] Bouwcombinatie toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat de AVA 1992 (onderdeel aanneming van werk),  hierna: AVA,  voor of bij het sluiten van de overeenkomst op 15 oktober 1999 aan [verweerder] zijn ter hand gesteld.
    
    
    2.2 Uit de getuigenverklaringen komt eenduidig het volgende naar voren. Op 15 oktober 1999 heeft de ondertekening van de aannemingsovereenkomst ten kantore van [A] Bouwcombinatie plaatsgevonden. Aanwezig waren de heren [getuige 1], [verweerder] en [getuige 3]. [getuige 1] is projectleider bij [A] Bouwcombinatie. [getuige 3] is opdrachtgever van de andere helft van de te bouwen twee-onder-een-kap woning. [getuige 1] heeft tijdens die bijeenkomst het contract met [verweerder] en [getuige 3] doorgenomen. [getuige A], statutair directeur van [A] Bouwcombinatie, is enkel bij het daadwerkelijk ondertekenen aanwezig geweest. De aannemingsovereenkomst was niet tevoren aan [verweerder] en/of [getuige 3] opgestuurd.
    
    2.3 Omtrent het bij de ondertekening overhandigen van de AVA lopen de verklaringen echter uiteen. 
    
    De getuige [getuige 1], projectleider bij [A] Bouwcombinatie, heeft onder meer verklaard:
    
    
      "(…) De standaard gang van zaken is dat wij twee mapjes met de diverse stukken die bij de overeenkomst horen hebben klaarliggen. Beide partijen tekenen alle stukken. In het setje dat voor de klant is bestemd zitten ook altijd de AVA-voorwaarden. Dat is een A-viertje, tweezijdig bedrukt dat los erbij in het mapje zit. In het setje van de heer [verweerder] zaten de AVA- voorwaarden, dat weet ik heel zeker. In het voor ons bestemde setje zitten die voorwaarden niet want wij hebben genoeg exemplaren op kantoor. Verder zijn die setjes identiek. Ik weet zeker dat ik het goede setje aan [verweerder] heb gegeven. Ik ben op dat gebied een Pietje Precies en daar twijfel ik echt niet aan.
      Voordat ik het setje aan de klant geef controleer ik altijd of alle stukken inclusief de AVA-voorwaarden erbij zitten.
    
    
    De AVA-voorwaarden worden niet door de klant geparafeerd, dat is bij ons niet gebruikelijk. In de overeenkomst staat een verwijzing naar de voorwaarden en wij voegen ze los toe.
    
    De AVA-voorwaarden worden bij de ondertekening jegens de klant altijd wel door mij mondeling toegelicht, in die zin dat ik vertel dat het een regeling is waarin de rechten en verplichtingen van partijen zijn beschreven. Ik laat de AVA daarbij altijd nog eens afzonderlijk aan de klant zien. (…)"
    
    De [getuige A], statutair directeur van [A] Bouwcombinatie, heeft onder meer verklaard: 
    
    
      "(…) Wat ik wel in elk geval zeker weet is dat ik nooit een dergelijke overeenkomst teken als de stukken niet compleet zijn. Ik kijk daarbij altijd of de AVA-voorwaarden erbij zitten. Het was niet het gebruik bij ons dat de AVA-voorwaarden werden ondertekend of geparafeerd. Ze werden altijd bijgevoegd net zoals bijvoorbeeld polisvoorwaarden. Wij hebben intern de afspraak dat de AVA-voorwaarden met de klant globaal worden besproken en in elk geval dat erop gewezen wordt. 
      Alle stukken worden in tweevoud getekend. De AVA-voorwaarden zitten daar los tussen, dat wil zeggen alleen bij het setje dat voor de klant is bestemd. Wij gaan heel zorgvuldig met de contracten om, want  er zijn flinke bedragen mee gemoeid. Voordat de klant het setje getekende exemplaren meekrijgt kijken wij altijd of dat het goede setje is. Als de AVA per abuis in het voor ons bestemde setje stukken zou hebben gezeten hadden wij dat heel kort daarna opgemerkt. De normale gang van zaken is dat de heer [getuige 1] de AVA met de klant heeft besproken. Als ik de ondertekening alleen doe met de klant, dan doe ik dat sowieso. 
    
    
    Naar aanleiding van deze kwestie worden in ons bedrijf sinds enige tijd de AVA-voorwaarden ook door de klant ondertekend. (…)"
    
    [verweerder] heeft als (partij-) getuige onder meer verklaard: 
    
    "(…) Voor het ondertekenen heeft de heer [getuige 1] het contract met ons helemaal doorgenomen. Daarbij is door hem niet gesproken over algemene voorwaarden of AVA, "kleine lettertjes" of iets dergelijks. De bladzijden van het contract waren aan elkaar geniet. Na ondertekening heeft de heer [getuige 1] een map gepakt, daar het contract in gedaan en dat hebben we meegenomen naar huis. Ik heb maar een stuk ondertekend en geparafeerd. Er waren geen bijlagen bij, dat weet ik heel zeker. Toen dit stuk in het mapje is gedaan is daar niet een ander stuk bij ingelegd. In het mapje dat wij meenamen zat alleen de getekende overeenkomst. 
    
    Helemaal in het beginstadium, dat was nog voordat er tekeningen waren hebben wij 5 aannemers benaderd en de Vereniging Eigen Huis en van die laatste hebben wij toen gehoord dat er in de bouw een soort voorwaarden van toepassing waren met een andere naam dan AVA. Die vereniging heeft ons toen aangeraden om een aannemer te zoeken die lid was van het N.V.O.B.. [A] Bouwcombinatie is daar lid van. De heer [getuige 1] heeft in dat beginstadium tegen [getuige 3] en mij gezegd dat zij de AVA hanteerden en dat dat hetzelfde was als wat de Vereniging Eigen Huis had aangeduid. Die voorwaarden heb ik nooit gezien." 
    
    De getuige [getuige 2], de echtgenote van [verweerder], heeft onder meer verklaard:
    
    "Ik weet intussen wat algemene voorwaarden zijn, maar ik heb die van het bouwbedrijf [A]  nooit gezien en we hebben ze ook niet thuis. 
    
    Ik ben niet bij de ondertekening van de aannemingsovereenkomst geweest. Nadat die ondertekening had plaatsgevonden heeft mijn man het contract mee naar huis genomen en heb ik het helemaal doorgelezen. Volgens mij was dat nog dezelfde dag. Het was een contract dat bestond uit een aantal geniete velletjes. Het kan ook zijn dat ze met een paperclip aan elkaar zaten. Daar zaten geen andere papieren of bijlagen bij. Het was een standaard overeenkomst, mijn man en ik hebben aan de hand daarvan nog doorgenomen dat we nog meer dingen in de woning wilden en dat zouden we later nog met de aannemer nog opnemen. 
    
    Ik kan mij niet herinneren dat we voor de ondertekening van het contract van het aannemingsbedrijf nog per post stukken hebben ontvangen. In elk geval geen algemene voorwaarden. Wij hebben steeds alle stukken met betrekking tot de bouw van onze woning in een speciale ordner gedaan. Daar hebben nooit algemene voorwaarden van het bouwbedrijf in gezeten." 
    
    De getuige [getuige 3], buurman van [verweerder] en tevens opdrachtgever voor de andere helft van het dubbel, heeft onder meer verklaard: 
    
    "(…)Er zaten geen bijlagen of andere stukken bij het contract. Er is bij die bijeenkomst ook niet gesproken over algemene voorwaarden of AVA of iets dergelijks. 
    
    Nadat alle parafen en handtekeningen waren gezet heeft de heer [getuige 1] voor ieder van ons een mapje gepakt, daar ging het contract in en dat kregen we mee naar huis. Daar werd niet iets bij in gedaan, zodat daar alleen het contract in zat. 
    
    Wij hebben niet tevoren het contract of andere stukken van het bouwbedrijf toegezonden gekregen, ik kan mij dat in elk geval niet herinneren. 
    
    Ik had zelf ook geen AVA of algemene voorwaarden van het bouwbedrijf gekregen. Toen de heer [verweerder] mij naar de voorwaarden vroeg heb ik bij mij thuis mijn documenten er op nageslagen en ik had ze niet in de map zitten. Ik bedoel daarmee mijn ordner waar ik thuis alles over de bouw van de woning in bewaard heb. Toen de heer [verweerder] er naar vroeg had ik geen idee wat AVA was."
    
    
      2.4 Uit de verklaring van [getuige A] komt de bij [A] Bouwcombinatie in het algemeen gevolgde procedure rond de ondertekening van bouwcontracten naar voren, maar daaruit blijkt niet dat in dit concrete geval de AVA aan [verweerder] zijn overhandigd.
      Daar komt bij dat hij enkel bij de ondertekening zelf aanwezig is geweest en zich niets concreets herinnert omtrent de bijeenkomst op 15 oktober 1999.
      [getuige 1] verklaart zich nog expliciet te herinneren dat hij in dit concrete geval de AVA aan [verweerder] heeft overhandigd.
      Zowel [verweerder] als [getuige 3] herinneren zich dat de AVA niet zijn overhandigd en ook niet zijn besproken. [verweerder]-Wassink heeft de stukken na thuiskomst van haar man doorgelezen en daarbij geen AVA aangetroffen.
      Er zijn geen aanwijzingen gesteld of gebleken op grond waarvan aan die verklaringen geen of minder geloof zou moeten worden gehecht. [getuige 3] is niet als partij betrokken bij deze procedure. Tegenover de verklaringen van [verweerder] en [getuige 3], en ook die van [getuige C], staat de verklaring van [getuige 1] alleen. Dat zowel [getuige 1] als [getuige A] hebben verklaard altijd de door hen geschetste standaard procedure bij de ondertekening van bouwcontracten te volgen, inclusief overhandiging van de AVA, maakt dit niet anders nu het met name gaat om (het bewijs van) de overhandiging van de AVA in dit concrete geval. 
    
    
    2.5 Geen gewicht kan worden toegekend aan de omstandigheid dat [verweerder] kennelijk op de hoogte was van het feit dat [A] Bouwcombinatie de AVA hanteerde, zoals hiervoor in de tweede alinea van het aangehaalde gedeelte van zijn verklaring is vermeld, nu niet is bewezen dat hij de AVA daadwerkelijk overhandigd heeft gekregen en hem dus geen redelijke mogelijkheid tot het kennisnemen van de inhoud daarvan is geboden. 
    
    2.6 Verder is niet - mede - beslissend voor de bewijslevering dat [verweerder] met de ondertekening van de overeenkomst ook tekende voor de ontvangst van de AVA, met name omdat deze overeenkomst niet tevoren aan [verweerder] is toegezonden, zoals uit de getuigenverklaringen is naar voren gekomen, zodat hij geen gelegenheid heeft gehad om (voorafgaand aan de bijeenkomst) kennis te nemen van de gehele inhoud van die overeenkomst, waaronder de zinsnede waarin hij verklaart de AVA te hebben ontvangen.
    
    2.7 Aldus is [A] Bouwcombinatie er niet in geslaagd te bewijzen dat zij de AVA aan [verweerder] heeft overhandigd. Evenmin zijn er gronden aanwezig om het bewijs voorshands geleverd te achten en [verweerder] te belasten met het tegenbewijs daarvan.
    
    2.8 Het voorgaande leidt tot de slotsom dat niet is komen vast te staan dat de arbitrageclausule in de AVA tussen partijen is overeengekomen en dat om die reden het opgeworpen bevoegdheidsincident dient te worden verworpen. De rechtbank is bevoegd om van het onderhavige geschil kennis te nemen. [A] Bouwcombinatie zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het incident.
    
    De beslissing in het incident
    
    De rechtbank, rechtdoende,
    
    in het incident:
    
    verklaart zich bevoegd om van het onderhavige geschil kennis te nemen;
    
    veroordeelt [A] Bouwcombinatie in de proceskosten, op het incident gevallen en tot aan dit vonnis begroot op € 1.170,75 aan salaris procureur;
    
    in de hoofdzaak:
    
    bepaalt dat de zaak weer zal worden uitgeroepen ter rolle van 18 april 2002 opdat partijen voortprocederen.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. M.C.J. Heessels en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 maart 2002.
    
    He/Ka