ECLI:NL:GHARN:2006:AY5418, Gerechtshof Arnhem, 27-06-2006, 2005/270
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2006-06-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: In de eerste plaats stelt de gemeente dat de rechtbank, hoewel terecht aannemende dat de gemeente slechts een inspanningsverplichting op zich genomen heeft, die inspanningsverplichting onjuist omschreven heeft en daaraan een te grote reikwijdte toegekend. In de tweede plaats klaagt deze grief over het oordeel van de rechtbank dat de gemeente aan die inspanningsverplichting onvoldoende heeft voldaan.
        In eerste aanleg heeft [geïntimeerde], zij het niet geheel ondubbelzinnig, betoogd dat de gemeente een resultaatsverplichting op zich genomen had in die zin dat zij ervoor instond dat de beoogde herziening van het bestemmingsplan tot stand zou komen. De gemeente heeft dat bestreden en de rechtbank heeft haar daarin gevolgd: op de gemeente rustte geen resultaatsverplichting en zij had slechts op zich genomen de voor de planwijziging nodige bestuursrechtelijke stappen te nemen. Met juistheid voert de gemeente thans aan dat zij zelf haar inspanningsverplichting anders geformuleerd had. Zij stelde in eerste aanleg (en stelt ook thans in hoger beroep) dat zij slechts toegezegd heeft zich te zullen inspannen “om de mogelijkheid tot het herzien van het vigerende bestemmingsplan te onderzoeken en, bij een positief resultaat, een herzien bestemmingsplan ter goedkeuring voor te leggen aan Gedeputeerde Staten”. Daaruit leidt de gemeente af dat zij slechts dan alle benodigde bestuursrechtelijke stappen behoefde te nemen als “zij op grond van haar onderzoek zou concluderen dat de bestemmingsplanwijziging feitelijk mogelijk was, politiek haalbaar, planologisch wenselijk en juridisch toelaatbaar”.
        Deze uitleg acht het hof niet aanvaardbaar. In de brief van 15 oktober 1999 spreekt het College van Burgemeester en Wethouders Harderwijk van een “in principe toegezegde medewerking” en de gemeente bestrijdt ook niet dat zij een verplichting op zich genomen heeft. De voorwaarde waaraan volgens de gemeente die verplichting onderworpen zou zijn, is zozeer van haar eigen wensen en inzichten afhankelijk dat van een verplichting nagenoeg niets overblijft. Dat de gemeente slechts een zo krap bemeten verplichting op zich nam, had [geïntimeerde] alleen dan hoeven te verwachten als dat met voldoende duidelijkheid uit uitlatingen van zijn wederpartij of uit andere omstandigheden voortvloeide. Daartoe is onvoldoende gesteld of gebleken. [..]

27 juni 2006
      eerste civiele kamer
      rolnummer 2005.00270H
    
    
    G E R E C H T S H O F   T E   A R N H E M
    
    Arrest
    
    in de zaak van:
    
    
      de gemeente Harderwijk,
      zetelende te Harderwijk,
      appellante,
      procureur: mr J.C.N.B. Kaal,
    
    
    tegen:
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      procureur: mr P.C. Plochg.
    
    
    
    1 Het geding in eerste aanleg
    
    Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van de vonnissen van 11 oktober 2001, 26 februari 2003, 28 mei 2003, 1 oktober 2003, 11 augustus 2004 en 19 januari 2005 die de rechtbank Zutphen tussen geïntimeerde (hierna ook te noemen: [geïntimeerde]) als eiser en appellante (hierna ook te noemen: de gemeente) als gedaagde heeft gewezen, alsmede van de in die zaak op 19 december 2002 gegeven rolbeschikking; van die beslissingen is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
    
    
    2 Het geding in hoger beroep
    
    2.1 De gemeente heeft bij exploot van 7 maart 2005 aangezegd van het vonnis van 19 januari 2005 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof.
    
    2.2 Bij memorie van grieven heeft de gemeente doen zeggen dat zij zich behalve met het bestreden eindvonnis ook met de daaraan ten grondslag liggende vijf tussenvonnissen niet kan verenigen. Zij heeft 17 grieven tegen de bestreden vonnissen aangevoerd en toegelicht en heeft bewijs aangeboden. Zij heeft gevorderd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, [geïntimeerde] in zijn vordering niet-ontvankelijk zal verklaren of deze zal ontzeggen althans afwijzen, zulks met [geïntimeerde]s veroordeling tot terugbetaling van al wat de gemeente hem ter uitvoering van de bestreden vonnissen heeft voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente van de dag van betaling tot die der terugbetaling, alsmede met zijn veroordeling in de kosten van beide instanties, een en ander, voorzover wettelijk toelaatbaar, uitvoerbaar bij voorraad.
    
    2.3 Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden, bewijs aangeboden en een aantal producties in het geding gebracht. Hij heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de gemeente in haar hoger beroep niet-ontvankelijk zal verklaren, althans haar grieven ongegrond zal verklaren en de bestreden vonnissen, zo nodig onder aanvulling of verbetering van gronden zal bekrachtigen met veroordeling van de gemeente in de kosten van (het hof leest:) het hoger beroep.
    
    2.4 Overeenkomstig het rolreglement hebben partijen de zaak bij schriftelijk pleidooi doen toelichten, de gemeente door mr J.F. de Groot, advocaat te Amsterdam, en [geïntimeerde] door mr H.E. Davelaar, advocaat te Zwolle, door overlegging van pleitnota’s, beide voorzien van een schriftelijke reactie op de pleitnota van de wederpartij.
    
    2.5 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
    
    
    3 De vaststaande feiten
    
    De rechtbank heeft in haar tussenvonnis van 11 oktober 2001 onder 2.1 tot en met 2.11 feiten vastgesteld. Hoewel grief I zich tegen die vaststelling richt, is de strekking daarvan blijkens de formulering van de grief en de daarop gegeven toelichting niet dat een of meer van de door de rechtbank vastgestelde feiten betwist worden. Ook overigens zijn die feiten door partijen niet bestreden. Ook in hoger beroep zal het hof daarom van die feiten als tussen partijen vaststaand uitgaan met dien verstande dat zij de onder 2.3 voorkomende datum “2 januari 1999” beschouwt als een kennelijke tikfout voor “2 januari 1990”.
    
    
    
      4 Bespreking van de grieven I, II en III
         (schadeplichtigheid)
    
    
    4.1 Grief I richt zich tegen de wijze waarop de rechtbank in het tussenvonnis van 11 oktober 2001 de feiten heeft vastgesteld. Zij betoogt echter niet dat die feiten geheel of ten dele onjuist zouden zijn, maar klaagt erover dat bepaalde andere feiten door de rechtbank in die vaststelling niet zijn opgenomen.
    
    4.2 Zo maakt de gemeente hier melding van een aantal inspanningen die zij zich getroost heeft om het naar de door [geïntimeerde] gewenste planwijziging te leiden. Zij acht deze inspanningen relevant en meent dat zij daarom onder de vaststaande feiten opgenomen hadden moeten worden. Het gaat hierbij om inspanningen die alle dateren van vóór 9 juli 1997. Het hof begrijpt het vonnis van 11 oktober 2001 echter aldus dat daarin een tekortkoming van de gemeente niet wordt aangenomen omdat zij zich vóór die datum onvoldoende heeft ingespannen, maar omdat zij na de brief van de provincie Gelderland van 9 juli 1997 haar inspanningen heeft gestaakt. De inspanningen die de gemeente in deze grief naar voren brengt, zijn dus geenszins relevant en de grief kan daarom in zoverre geen effect sorteren.
    
    4.3 Bovendien klaagt deze grief erover dat de rechtbank niet onder de vaststaande feiten heeft opgenomen dat [geïntimeerde] zich niet heeft verzet tegen het besluit van de gemeente om het bestemmingsplan [geïntimeerde] niet verder in procedure te brengen. Ook deze klacht faalt. De gemeente heeft haar inspanningen weliswaar gestaakt na de brief van de provincie van 9 juli 1997, maar zij heeft niet gesteld dat zij dat aan [geïntimeerde] eerder dan in een bespreking op 8 april 1999 heeft meegedeeld. Op 14 september 1999 heeft [geïntimeerde] de gemeente daarvoor aansprakelijk gesteld, eerst op 15 oktober 1999 deed de gemeente [geïntimeerde] schriftelijk mededeling van haar besluit en op 25 november 1999 stelde [geïntimeerde] de gemeente wederom aansprakelijk. In die zin heeft [geïntimeerde] zich dus wel degelijk verzet. Als de gemeente echter bedoelt dat [geïntimeerde] slechts aanspraak op schadevergoeding heeft gemaakt en geen pogingen heeft gedaan haar bestuursrechtelijk of civiel-rechtelijk te dwingen het bestemmingsplan [geïntimeerde] wel verder in procedure te brengen, is dat geen relevant feit nu de gemeente duidelijk en ondubbelzinnig te kennen had gegeven daartoe niet bereid te zijn en uit haar eigen stellingen voortvloeit dat zij inmiddels ook niet meer anders kon.
    
    4.4 Grief II betoogt tweeërlei. In de eerste plaats stelt de gemeente dat de rechtbank, hoewel terecht aannemende dat de gemeente slechts een inspanningsverplichting op zich genomen heeft, die inspanningsverplichting onjuist omschreven heeft en daaraan een te grote reikwijdte toegekend. In de tweede plaats klaagt deze grief over het oordeel van de rechtbank dat de gemeente aan die inspanningsverplichting onvoldoende heeft voldaan.
    
    4.5 In eerste aanleg heeft [geïntimeerde], zij het niet geheel ondubbelzinnig, betoogd dat de gemeente een resultaatsverplichting op zich genomen had in die zin dat zij ervoor instond dat de beoogde herziening van het bestemmingsplan tot stand zou komen. De gemeente heeft dat bestreden en de rechtbank heeft haar daarin gevolgd: op de gemeente rustte geen resultaatsverplichting en zij had slechts op zich genomen de voor de planwijziging nodige bestuursrechtelijke stappen te nemen. Met juistheid voert de gemeente thans aan dat zij zelf haar inspanningsverplichting anders geformuleerd had. Zij stelde in eerste aanleg (en stelt ook thans in hoger beroep) dat zij slechts toegezegd heeft zich te zullen inspannen “om de mogelijkheid tot het herzien van het vigerende bestemmingsplan te onderzoeken en, bij een positief resultaat, een herzien bestemmingsplan ter goedkeuring voor te leggen aan Gedeputeerde Staten”. Daaruit leidt de gemeente af dat zij slechts dan alle benodigde bestuursrechtelijke stappen behoefde te nemen als “zij op grond van haar onderzoek zou concluderen dat de bestemmingsplanwijziging feitelijk mogelijk was, politiek haalbaar, planologisch wenselijk en juridisch toelaatbaar”.
    
    4.6 Deze uitleg acht het hof niet aanvaardbaar. In de brief van 15 oktober 1999 spreekt het College van Burgemeester en Wethouders Harderwijk van een “in principe toegezegde medewerking” en de gemeente bestrijdt ook niet dat zij een verplichting op zich genomen heeft. De voorwaarde waaraan volgens de gemeente die verplichting onderworpen zou zijn, is zozeer van haar eigen wensen en inzichten afhankelijk dat van een verplichting nagenoeg niets overblijft. Dat de gemeente slechts een zo krap bemeten verplichting op zich nam, had [geïntimeerde] alleen dan hoeven te verwachten als dat met voldoende duidelijkheid uit uitlatingen van zijn wederpartij of uit andere omstandigheden voortvloeide. Daartoe is onvoldoende gesteld of gebleken. De gemeente heeft er destijds wel op gewezen dat voor de planwijziging eerst een procedure doorlopen moest worden en zij zal er ook wel op gewezen hebben dat die procedure niet noodzakelijkerwijze tot de beoogde planwijziging behoefde te leiden. Zonder dat had [geïntimeerde] zich daar trouwens ook wel van bewust kunnen zijn, zoals hij zich er ook van bewust van kon zijn dat het College van Burgemeester en Wethouders van Harderwijk niet kon instaan voor de medewerking van bestuursorganen buiten de sfeer van de gemeente. Dat alles kan wel bijdragen tot de conclusie dat de gemeente geen resultaat gegarandeerd heeft en slechts een inspanningsverbintenis op zich nam, maar aldus is door de rechtbank, in hoger beroep niet meer bestreden, ook beslist. Er kan echter niet uit worden afgeleid dat die inspanningsverbintenis zo beperkt was als de gemeente thans stelt.
    
    4.7 De gemeente voert in dit verband nog aan dat een verder gaande verplichting dan die welke zij erkent te zijn aangegaan, nietig zou zijn geweest wegens strijd met de openbare orde. Daarmee zou zij immers bij voorbaat aangegeven hebben formeel wel inspraakprocedures te volgen, maar de inspraakreacties materieel bij haar beleidsbepaling volledig buiten beschouwing te laten. Daarmee kan het hof zich niet verenigen. Het was zeer wel mogelijk dat het gemeentebestuur zich liet leiden door zijn toenmalige (kennelijk positieve) oordeel over de beoogde planwijziging en door zijn vertrouwen dat dat oordeel ongewijzigd zou blijven. Dat opende dan wel de mogelijkheid dat het gemeentebestuur zich in een later stadium als gevolg van voortschrijdend inzicht of wegens gewijzigde omstandigheden uit hoofde van zijn publieke taak gedwongen zou zien in de vervulling van de jegens [geïntimeerde] aanvaarde verplichting tekort te schieten en die tekortkoming zou dan niet resulteren in een nakomingsactie, maar de gemeente zou wel schadeplichtig blijven. Het hof verwerpt op deze gronden het eerste onderdeel van grief II en onderschrijft de wijze waarop de rechtbank de inspanningsverplichting van de gemeente heeft omschreven.
    
    4.8 Aan die aldus opgevatte inspanningsverplichting heeft de gemeente niet voldaan. Niet alleen is de planwijziging niet tot stand gekomen (wat op zichzelf geen tekortkoming oplevert), maar bovendien heeft de gemeente haar aanvankelijk wel verrichte inspanningen om tot de planwijziging te geraken na de brief van de provincie van 9 juli 1997 gestaakt. Dat was rechtens niet noodzakelijk. De vrije beleidsruimte van de gemeente zou een andere keuze toegelaten hebben. Als de gemeente van mening was dat de planwijziging zich niet verdroeg met de (nieuwe) planologische visie zoals die in het plan “Waterfront” was ontwikkeld, had zij er ook voor kunnen kiezen dat plan aan te passen. Dat echter heeft de gemeente niet verkieslijk geacht. Ongetwijfeld was die keuze ingegeven door haar zorg voor een goede ruimtelijke ordening en, zoals de rechtbank terecht overwoog, zou dat haar keuze hebben gerechtvaardigd als zij bereid geweest zou zijn op te komen voor de daardoor aan [geïntimeerde] toegebrachte schade. Die bereidheid bestond en bestaat echter niet en daarmee is de tekortkoming als een toerekenbare te zien. Dat leidt tot verwerping van ook het tweede onderdeel van grief II.
    
    4.9 In grief III maakt de gemeente in de eerste plaats bezwaar tegen de overweging van de rechtbank dat [geïntimeerde] akkoord is gegaan met het vervallen van de ontbindende voorwaarde. Dat miskent naar haar mening de actieve rol die [geïntimeerde] bij het doen vervallen heeft gespeeld en kennelijk bedoelt ze daarmee te bestrijden dat zij het initiatief tot dat vervallen zou hebben genomen en dat [geïntimeerde] daarmee akkoord zou zijn gegaan. Indien echter de rechtbank met de bestreden formulering al zou hebben bedoeld dat het initiatief van de gemeente zou zijn uitgegaan (waar inderdaad niets op wijst), heeft zij daaraan geen consequenties verbonden. De vraag wie het initiatief genomen heeft, speelt in haar motivering immers verder geen rol. Dit onderdeel van de grief faalt daarom.
    
    4.10 Daarnaast bestrijdt deze grief het oordeel van de rechtbank dat de gemeente uit het vervallen van deze voorwaarde niet kon en mocht afleiden dat het er voor [geïntimeerde] niet meer toe deed welke bestemming het pand zou krijgen. Dat oordeel is echter juist. Dat [geïntimeerde] de voorwaarde wilde laten vervallen (of met het vervallen ervan akkoord ging), wijst er slechts op dat hij het gekochte goed wenste af te nemen, ook als het met de planwijziging (door een toerekenbare of niet toerekenbare tekortkoming van de gemeente of helemaal zonder tekortkoming) mis zou gaan. Dat betekent echter niet dat het al of niet doorgaan van die planwijziging er voor hem helemaal niet toe deed. Tenslotte was het nog steeds zijn bedoeling op de grond een woning te bouwen (en had de gemeente ook geen enkele reden om te menen dat in die bedoeling verandering was gekomen) en dus had hij ook nog steeds belang bij de planwijziging. Dat de gemeente dat ook heel goed begreep, moet worden afgeleid uit het feit dat ze na het vervallen van de voorwaarde in juni 1995 haar inspanningen ten behoeve van de planwijziging nog tot medio 1997 heeft voortgezet zoals ze in de toelichting van grief I met klem heeft uiteengezet. Ook grief III moet daarom worden verworpen.
    
    
    
      5 Bespreking van de grieven IV en XIII
         (schadeverdeling)
    
    
    
      5.1 In het bestreden vonnis van 11 oktober 2001 werd onder 5.4 overwogen:
      Het komt niet redelijk voor alle door [geïntimeerde] geleden schade geheel ten laste van de gemeente te brengen. Meegewogen moet worden dat [geïntimeerde] door de aankoop van het perceel voordat de bestemmingsplanwijziging een feit was, toch het risico heeft genomen dat de bestemming niet gewijzigd zou (kunnen) worden.
      De grieven IV en XIII klagen erover dat de rechtbank, anders dan zij hier aankondigde, nergens meer een verdeling van de schade heeft toegepast en dat zij de gehele door haar als gevolg van een tekortkoming van de gemeente aangenomen schade voor rekening van de gemeente heeft gebracht. Alleen ten aanzien van de architectkosten is in een later tussenvonnis nog van een verdeling sprake, maar die wordt uiteindelijk niet uitgevoerd. [geïntimeerde] stelt hiertegenover dat de rechtbank wel degelijk tot een verdeling is gekomen, nu zij immers de vordering, gebaseerd op de berekening van MKB Adviseurs, voor niet meer dan de helft heeft toegewezen.
    
    
    5.2 Dat laatste betoog faalt. De in de vorige rechtsoverweging geciteerde overweging van de rechtbank heeft kennelijk het oog op een verdeling als bedoeld in artikel 6:101 BW, daarop gegrond dat de schade mede het gevolg was van een aan [geïntimeerde] toe te rekenen omstandigheid. De gemeente betoogt terecht dat de rechtbank uiteindelijk niet tot een dergelijke schadeverdeling is gekomen. Waar zij delen van de vordering heeft afgewezen, was dat op grond dat zij de gestelde schade niet aannam of deze niet aan de tekortkoming van de gemeente toerekenbaar achtte, maar niet op een [geïntimeerde] toerekenbare schadeoorzaak.
    
    5.3 Niettemin falen de grieven. [geïntimeerde] heeft weliswaar een risico genomen, zowel door de koopovereenkomst aan te gaan als door van de daarin opgenomen ontbindende voorwaarde af te zien en de grond af te nemen voordat de gewenste planwijziging een feit was, maar hij aanvaardde niet het risico dat de gemeente in de nakoming van haar verplichtingen tekort zou schieten. Hij aanvaardde slechts het risico dat de beoogde planwijziging om andere redenen onbereikbaar zou blijken. Dat risico heeft zich echter niet verwezenlijkt. De gemeente heeft gewoon haar inspanningen gestaakt en de planwijzigingsprocedure niet voortgezet of, zoals [geïntimeerde] het liever uitdrukt, niet ingezet. De reden daarvoor was voor de gemeente gelegen in de planologische ontwikkelingen in het gebied Waterfront, maar ook daarin speelden de beleidskeuzen van de gemeente een belangrijke (eveneens aan de gemeente toe te rekenen) rol. De gemeente heeft gesteld dat voor een ander deel ook autonome factoren en inzichten wel degelijk een belangrijke rol speelden. Zij heeft echter niet verklaard, laat staan aangeboden te bewijzen welke autonome factor of factoren voor de beoogde planwijziging prohibitief waren in die zin dat zij daaraan, ongeacht welke keuzen de gemeente gemaakt zou hebben, in de weg zouden hebben gestaan.
    
    5.4 Het hof is daarom van oordeel dat er geen sprake is van een aan [geïntimeerde] toe te rekenen omstandigheid die het niet doorgaan van de planwijziging en daarmee de daardoor aan [geïntimeerde] opgekomen schade mede heeft veroorzaakt. En bovendien verdient met betrekking tot [geïntimeerde]s besluit van de ontbindende voorwaarde af te zien opmerking dat zijn schade in alle door de rechtbank toegewezen onderdelen ook zonder dat besluit geleden zouden zijn. Er is dan ook geen reden voor een verdeling zoals de rechtbank die in haar vonnis van 11 oktober 2001 aankondigde. De grieven IV en XIII moeten worden verworpen.
    
    
    
      6 Bespreking van grief V
         (architectkosten)
    
    
    
      6.1 Grief V bestrijdt de toewijzing van de kosten van de architect. [geïntimeerde] heeft ten bewijze van die kosten een voor voldaan getekende factuur overgelegd van ƒ 16.870 exclusief BTW, ƒ 19.822,25 inclusief BTW. Laatstgenoemd bedrag, omgerekend tot € 8.994,95, is door de rechtbank toegewezen. Het hof begrijpt de grief mede op grond van de daarop gegeven toelichting aldus dat zij wil betogen:
      a. dat de overgelegde factuur niet aannemelijk maakt dat [geïntimeerde] het daarop vermelde bedrag heeft voldaan omdat niet aannemelijk is dat een dergelijke factuur contant zal zijn voldaan en geen overschrijvingsbewijs van bank of giro is overgelegd;
      b. dat de factuur slechts een schadebedrag van ƒ 16.870 aangeeft;
      c. dat daarvan slechts 50% toewijsbaar zou kunnen zijn op grond van het standpunt van MKB Adviseurs, de door [geïntimeerde] zelf ingeschakelde deskundige, dat [geïntimeerde] zelf een risico had genomen door de bestemmingswijziging niet af te wachten en daarom de helft van de factuur voor zijn rekening diende te blijven.
      Het laatstgenoemde argument acht het hof in elk geval ondeugdelijk. [geïntimeerde] heeft het standpunt van MKB Adviseurs niet tot het zijne gemaakt en het hof verwerpt dat standpunt op de in de rechtsoverwegingen 5.3 en 5.4 uiteengezette gronden.
    
    
    6.2 Nu de gemeente met haar bezwaar a. de juistheid van de op de overgelegde factuur voorkomende kwijting uitdrukkelijk heeft ontkend, zal [geïntimeerde] tot bewijs daarvan worden toegelaten. De gemeente heeft zich juist op het ontbreken van een overschrijvingsbewijs van bank of giro beroepen. Het hof meent daarom rekening te moeten houden met de mogelijkheid dat [geïntimeerde] ter bewijslevering in overleg met de gemeente wil volstaan met overlegging van een dergelijk stuk en zal dag en uur voor getuigenverhoor eerst vaststellen als daarom door partijen gevraagd wordt. De zaak zal daarom naar de rol verwezen worden voor akte aan de zijde van [geïntimeerde] voor het overleggen van schriftelijk bewijs en/of het vragen van een gelegenheid tot getuigenbewijs. Het in de vorige rechtsoverweging onder b. genoemde bezwaar komt neer op de stelling dat eventueel betaalde BTW door [geïntimeerde] in vooraftrek kan worden gebracht. [geïntimeerde] wordt verzocht zich daarover bij dezelfde akte uit te laten. De gemeente zal in de gelegenheid worden gesteld voor antwoordakte.
    
    
    
      7 Bespreking van de grieven VI, VII, XI, XII en XV
         (alternatief bouwperceel)
    
    
    7.1 [geïntimeerde] is er in zijn schadeberekening van uitgegaan dat hij, nu geen bedrijfswoning op het aangekochte perceel gebouwd kan worden, elders een perceel grond zal moeten aankopen teneinde een vrijstaande woning te bouwen. Daarmee gepaard gaande kosten en financieringsschade heeft hij in de schadeberekening opgenomen. Dit uitgangspunt is door de rechtbank in het vonnis van 26 februari 2003 aanvaard. Grief VI (herhaald in grief XI) richt zich daartegen op grond dat het [geïntimeerde] niet was te doen om de mogelijkheid om, waar dan ook, in Harderwijk, op een door hem te verwerven kavel een vrijstaande woning te bouwen, maar om de mogelijkheid om juist op het aangekochte perceel direct naast zijn bedrijfsopstallen een bedrijfswoning te bouwen. Slechts schade in verband met het vervallen van juist die mogelijkheid is naar de mening van de gemeente te beschouwen als relevante schade en daaronder valt niet de financieringsschade op basis van aankoop van een willekeurige vervangende kavel.
    
    7.2 Met het betoog van de gemeente kan het hof zich niet verenigen. De door de tekortkoming van de gemeente veroorzaakte schade behoeft niet beperkt te worden tot de schade die voortvloeit uit het uitblijven van de resultaten waar het [geïntimeerde] destijds “om te doen was”. Wanneer [geïntimeerde] bij deugdelijke uitvoering van der partijen overeenkomst voorzienbaar bepaalde voordelen zou hebben behaald die als gevolg van de tekortkoming van de gemeente voorzienbaar zijn uitgebleven, valt niet in te zien waarom dat niet als schade in aanmerking genomen en vergoed zou moeten worden, ook al waren het niet de voordelen die voor [geïntimeerde] de drijfveer voor de transactie waren. Tot die voordelen behoorde niet alleen dat op het aangekochte perceel een bedrijfswoning bij zijn bedrijf zou kunnen worden gebouwd, maar ook dat er voor hem een woning  zou kunnen worden gebouwd. Nu dat niet door kan gaan, zal hij elders moeten wonen en de daaraan verbonden meerkosten vormen door de tekortkoming van de gemeente veroorzaakte schade en dienen dus in de schadeberekening te worden opgenomen.
    
    7.3 Bij de bepaling van de schade die [geïntimeerde] lijdt doordat hij een ander bouwperceel zal moeten verwerven, is de rechtbank uitgegaan van de koopprijs die [geïntimeerde] daarvoor op de peildatum zou moeten betalen. Ervan uitgaande dat die koopprijs gefinancierd moet worden, stelt de rechtbank vervolgens de jaarlijkse financieringslast vast die [geïntimeerde] daartoe op zich dient te nemen en kapitaliseert deze financieringslast. Hier staat tegenover dat [geïntimeerde] beschikt over het aangekochte waterperceel. Omdat dat niet meer nodig en ook niet bruikbaar is voor het doel waarvoor het bestemd was en waarin voor rekening van de gemeente op andere wijze voorzien moet worden, kan het vervreemd worden en komt de mogelijke opbrengst als verkregen voordeel in mindering op de schade. De rechtbank gaat ervan uit dat [geïntimeerde] dat perceel echter eerst bij de beëindiging van zijn bedrijf in 2011 te gelde zal kunnen maken. Zij brengt de in 2011 te verwachten opbrengst, contant gemaakt naar de peildatum, in mindering op de gekapitaliseerde financieringslast. Vervolgens gaat de rechtbank na of op die gekapitaliseerde financieringslast nog economisch voordeel in mindering te brengen valt dat [geïntimeerde] zou kunnen hebben doordat een door hem elders gestichte woning beter verkoopbaar zou zijn dan de oorspronkelijk voorziene bedrijfswoning op het aangekochte waterperceel en beantwoordt die vraag ontkennend. Tenslotte wordt de aldus berekende schade vermeerderd met de bijkomende kosten die [geïntimeerde] zou moeten maken voor de aankoop van het alternatieve bouwperceel en voor het verkrijgen van financiering.
    
    
      7.4 Grief VI klaagt over de uitvoering van deze berekening en de gemeente werkt dat in de op deze grief gegeven toelichting uit in de bezwaren:
      a. (herhaald in grief XI) dat de rechtbank ten onrechte tot uitgangspunt genomen heeft dat een elders te verwerven bouwperceel 600 m² groot zou moeten zijn.
      b. (herhaald en nader uitgewerkt in grief XII) dat ten onrechte slechts de waarde van 600 m² van het aangekochte perceel in mindering wordt gebracht terwijl dat het gehele perceel zou moeten zijn;
      c. dat wel economisch voordeel verrekend moet worden wegens betere verkoopbaarheid van de elders te stichten woning omdat de geplande bedrijfswoning afzonderlijk nagenoeg onverkoopbaar zou zijn geweest.
      De grieven VII en XV voegen nog een vierde en een vijfde bezwaar toe, namelijk onderscheidenlijk:
      d. (herhaald in grief XI) dat de rechtbank ten onrechte 21 mei 2002 als peildatum heeft gehanteerd;
      e. dat de rechtbank ten onrechte de deskundige gevolgd heeft in zijn berekening van de waardestijging van het perceel water.
    
    
    7.5 Bezwaar a. heeft betrekking op de in de berekening van de rechtbank voorkomende gekapitaliseerde financieringsbehoefte. In verband hiermee stelt het hof voorop dat de voor het te verwerven perceel aan te houden afmeting van 600 m² in de processtukken het eerst genoemd is in het door [geïntimeerde] ingewonnen en overgelegde rapport van MKB Adviseurs. De rechtbank heeft die afmeting ook tot uitgangspunt genomen omdat de gemeente het niet betwist zou hebben. Volgens de gemeente had zij het wel betwist, maar in elk geval betwist zij het thans in hoger beroep. Zij voert aan dat de woning, zoals voorzien als bedrijfswoning, een bebouwd oppervlak van ongeveer 100 m² zou hebben en dat een verhouding van 1:6 tussen bebouwd oppervlak en totaal oppervlak geenszins gemiddeld is. [geïntimeerde] gaat echter uit van een bebouwd oppervlak van 200 m² en vindt een verhouding van 1:3 normaal.
    
    7.6 Het hof acht het redelijk om van het te verwerven bouwperceel te verlangen dat, als er dan al geen bedrijfswoning op kan worden geplaatst, er in elk geval een woning op geplaatst kan worden die een woongenot kan bieden dat bij benadering overeenkomt met dat wat de beoogde bedrijfswoning zou hebben geboden. Die bedrijfswoning zou geen grond om het huis hebben gehad, maar “slechts” water. Ze zou echter gelegen hebben op een locatie die door de deskundige (die de locatie tijdens een descente in ogenschouw heeft genomen) “zeker als ‘fraai’ is beoordeeld“. Dat komt het hof aannemelijk voor nu het gangbaar is en in overeenstemming met de heersende opvattingen over woongenot om ligging aan het water en het daarmee doorgaans gepaard gaande ruime uitzicht voor een woning zeer positief te waarderen. Het hof acht het daarom voor de hand liggend dat het te verwerven bouwperceel in tegenstelling tot het aanvankelijk beoogde perceel, maar juist ter wille van de vergelijkbaarheid daarmee, wel zal kunnen voorzien in een redelijke hoeveelheid grond om het huis. Over een redelijke verhouding tussen bebouwd oppervlak en totaal perceeloppervlak zijn partijen het, zoals uit de vorige rechtsoverweging volgt, niet oneens. De gemeente gaat echter uit van 100 m², [geïntimeerde] van 200 m² bebouwd oppervlak. Het hof acht het uitgangspunt van [geïntimeerde] onjuist. Zoals uit de brief van 2 januari 1990 blijkt, is het wel waar dat de planologische voorschriften voor een bedrijfswoning op een terrein met bestemming “nijverheid en dienstverlening” een bebouwd oppervlak van maximaal 200 m² toelaten, maar het heeft nooit in de bedoeling gelegen van die maximale mogelijkheid gebruik te maken. De genoemde brief spreekt van een bedrijfswoning ter grootte van ongeveer 100 m² en de deskundige Horlings maakt in zijn rapport op grond van inlichtingen van [geïntimeerde] zelf melding van diens plannen tot de bouw van een huis met een afmeting van ongeveer 10 x 10 meter. Het hof gaat er daarom vanuit dat dat ongeveer de beoogde afmetingen waren van de bedrijfswoning die [geïntimeerde] van zins was te bouwen. Er is geen reden aangevoerd waarom de elders te bouwen woning zo veel groter zou moeten zijn. Maar dan acht het hof een bouwperceel van ongeveer 350 m² een voor dit doel redelijk bouwperceel. Bezwaar a. is aldus gegrond.
    
    7.7 De in rechtsoverweging 7.4 onder b. en e. genoemde bezwaren hebben beide betrekking op de aftrek van de waarde van het waterperceel die op de gekapitaliseerde financieringsbehoefte in mindering moet worden gebracht. Ten aanzien van die aftrek constateert het hof dat de deskundige Horlings en in diens voetspoor de rechtbank zich niet tot 600 m² daarvan hebben beperkt, maar het volledige perceel in aanmerking hebben genomen. Bezwaar b. faalt daarom.
    
    7.8 Bezwaar e., dat voornamelijk in de toelichting op grief XV wordt uitgewerkt, heeft betrekking op de in 2011 te verwachten opbrengst van het aangekochte waterperceel. In maart 2001 is in opdracht van de gemeente een taxatie verricht door de makelaar Roest. Hij taxeerde de waarde per 1 januari 2001 van het bedrijfsterrein van [geïntimeerde] met en zonder het door [geïntimeerde] aangekochte waterperceel. De deskundige Horlings is ervan uitgegaan dat het verschil tussen beide getaxeerde waarden de waarde van het waterperceel is. De rechtbank heeft dat gevolgd en er is in hoger beroep niet tegen opgekomen. Dat verschil is € 90.756 waaruit de deskundige, gelet op de ontwikkelingen in de onroerend goed branche, afleidt dat de waarde per 21 mei 2002 op € 96.201 gesteld kan worden en op datzelfde bedrag stelt hij de in 2011 te verwachten opbrengst.
    
    7.9 Door de rechtbank gevraagd dat laatste toe te lichten, heeft de deskundige geantwoord dat de toekomstige waarde van het waterperceel een onzekere factor is en dat hij er daarom voor gekozen heeft de toekomstige waarde gelijk te stellen aan de waarde op de peildatum en de onzekerheid van die verwachting te verdisconteren in het rentepercentage waarnaar die toekomstige waarde naar de peildatum contant gemaakt wordt. De rechtbank heeft daarop de berekening van de deskundige gevolgd, maar de gemeente bestrijdt dat deze op juiste wijze uitgevoerd is. Zij benadrukt daarbij de hoge verwachtingen die gerechtvaardigd zijn omtrent de te zijner tijd te behalen opbrengst.
    
    7.10 De bestrijding door de gemeente treft geen doel. De opbrengst van het waterperceel in 2011 is van vele onzekere factoren afhankelijk. De rechtbank heeft erop gewezen dat aan het bestemmingsplan “Flevoterrein-Noord” waarin het perceel een andere bestemming kreeg, de goedkeuring is onthouden en de toekomstige planologische bestemming is dus onzeker. Er rust op het perceel een voorkeursrecht van de gemeente en onzeker is of de gemeente daarvan gebruik zal maken. Het noodzakelijke vooruitlopen op deze ontwikkelingen is speculatief. De wijze waarop de deskundige de toekomst heeft ingeschat, bevat ongetwijfeld een belangrijk intuïtief en subjectief element, maar dat is inherent aan een berekening als deze waarmee een toekomstig voordeel op tegenwoordige schade in mindering moet worden gebracht. Het subjectieve element in het deskundigenoordeel had beperkt kunnen worden door aan een opdracht aan drie deskundigen de voorkeur te geven, maar daarvoor is nu eenmaal, ook door de gemeente, niet gekozen. Het hof zal evenals de rechtbank de deskundige in zijn oordeel volgen. Bezwaar e. wordt daarom verworpen.
    
    7.11 Argument c. faalt eveneens nu de deskundige uitvoerig gemotiveerd heeft waarom van economisch voordeel als gevolg van iets als “betere verkoopbaarheid” geen sprake is. Het hof acht die motivering deugdelijk en neemt deze conclusie van de deskundige over.
    
    7.12 Bezwaar d. houdt in dat de rechtbank in het bestreden tussenvonnis van 28 mei 2003 ten onrechte het voorstel van [geïntimeerde] heeft gevolgd om 21 mei 2002 als peildatum te hanteren, nu de gemeente zich daartegen niet had verzet. De gemeente stelt dat zij zich er weliswaar niet tegen heeft verzet, maar dat haar daartoe ook geen gelegenheid was geboden. Zij is van mening dat 15 oktober 1999 als peildatum gehanteerd had moeten worden.
    
    7.13 Voorzover het hof het ziet, is het enige (althans het enige voor de gemeente ongunstige) effect van de door de rechtbank gehanteerde peildatum dat de door [geïntimeerde] voor aankoop van een alternatief bouwperceel uit te leggen bedragen in de schadeberekening zijn opgenomen naar het (hogere) prijspeil van 2002. Dat zou onjuist zijn indien van [geïntimeerde] in redelijkheid verlangd had mogen worden dat hij terstond in oktober 1999 tot aankoop (en bebouwing) van andere bouwgrond was overgegaan. Dat is echter niet gesteld zodat niet ingezien kan worden dat de gemeente bij deze grief belang heeft en zij gepasseerd dient te worden.
    
    7.14 De schade die [geïntimeerde] lijdt doordat hij een ander bouwperceel zal moeten verwerven, dient te worden herberekend, nu het hof anders dan de rechtbank zal uitgaan van een bouwperceel van 350 m². Behalve van een ander perceelsoppervlak zal het hof ook van een andere prijs per m² uitgaan. Juist omdat van een groot perceel (van 600 m²) werd uitgegaan, heeft de deskundige immers de door hem in het algemeen redelijk geachte prijs van € 413 per m² teruggebracht tot € 403 per m². Nu het hof meent niet van een zo groot perceelsoppervlak te moeten uitgaan, komt het redelijk voor naar de oorspronkelijke prijs terug te keren.
    
    7.15 In het bestreden vonnis heeft de rechtbank in rechtsoverweging 2.6 de financieringsschade en -kosten, verminderd met waardestijging van het perceel van [geïntimeerde] (dat wil zeggen de volledige schade exclusief architectkosten en leges) bepaald op € 107.426. Daarmee volgde zij de op de pagina’s 27 en 28 van het deskundigenrapport gegeven berekening. Het hof zal deze als zodanig in hoger beroep niet bestreden berekeningswijze ook volgen, echter uitgaande van een alternatief bouwperceel van 350 in plaats van 600 m² tegen een prijs van € 413 in plaats van € 403 per m². Dat leidt tot een financieringsbehoefte van 350 x € 413 of € 144.550 en tot een gekapitaliseerde financieringslast van 10 x 0,065 x € 144.550 of € 93.957,50. De aftrek wegens de waarde van het waterperceel blijft € 54.580. De bijkomende kosten worden 0,02 x € 144.550 of € 2.891. De totale schadepost wordt (exclusief de architectskosten en leges) € 93.957,50 - € 54.580 + € 2.891 of € 42267,50.
    
    
    
      8 Bespreking van de grieven VIII, IX en X
         (overige grieven betreffende het deskundigenbericht)
    
    
    8.1 De grieven VIII en IX zijn onderscheidenlijk gericht tegen het tussenvonnis van 28 mei 2003 en 1 oktober 2003, maar zijn overigens identiek. Beide grieven keren zich tegen de wijze waarop de rechtbank de vragen aan de deskundige heeft geformuleerd. De toelichting verwijst slechts naar de akte waarin de gemeente in eerste aanleg commentaar heeft gegeven op de aanvankelijk door de rechtbank ontworpen vragen. In die akte deed de gemeente enkele voorstellen tot een iets andere formulering. Die voorstellen heeft de rechtbank inhoudelijk gevolgd en de uiteindelijk door de rechtbank gestelde vragen vertonen van de door de gemeente voorgestelde teksten dan ook slechts kleine, hoofdzakelijk redactionele afwijkingen waarvan de relevantie het hof niet duidelijk is en door de gemeente ook niet is aangegeven. Het hof ziet dan ook niet wat de gemeente met deze grieven wil en welk belang ze erbij heeft. Bij gebrek aan belang worden deze grieven verworpen.
    
    8.2 Alvorens zijn werkzaamheden aan te vangen heeft de deskundige een kostenbegroting ingediend waarin een hoorzitting en een descente waren voorzien. Beide partijen hebben gevraagd of het ter besparing van kosten niet zonder hoorzitting kon en de deskundige heeft die hoorzitting dan ook achterwege gelaten, maar wel de situatie ter plaatse opgenomen. Daarbij heeft hij uiteraard met [geïntimeerde] gesproken, maar hij heeft verzuimd de gemeente uit te nodigen en die is bij de descente dan ook niet aanwezig geweest. De gemeente heeft daarover geklaagd en de rechtbank heeft die klacht juist geacht, maar geoordeeld dat on-voldoende aanleiding bestond het uitgebrachte rapport op die enkele grond geheel of gedeeltelijk buiten beschouwing te laten. Daartegen keert zich grief X.
    
    8.3 Het hof acht de grief ongegrond. Het verzuim van de deskundige de gemeente bij de descente uit te nodigen was uiteraard onjuist maar met de rechtbank is het hof van oordeel dat de gemeente daardoor in haar belangen niet is geschaad. De deskundige heeft alvorens te rapporteren beide partijen van zijn concept-rapport op de hoogte gebracht en in de gelegenheid gesteld daarop commentaar te leveren. Ook het commentaar van de gemeente is door de deskundige in zijn uiteindelijk uitgebrachte rapport in aanmerking genomen en vermeld. Waar de gemeente stelt dat de deskundige een eenzijdig beeld heeft geschetst en zijn taak niet “onpartijdig en naar beste weten” heeft verricht, deelt het hof deze waardering niet. De grief wordt verworpen.
    
    
    9 Bespreking van de grieven XIV, XVI en XVII
    
    9.1 Grief XIV beklaagt zich erover dat de rechtbank de kosten van MKB Adviseurs als kosten van de procedure voor rekening van de gemeente heeft gebracht. Die klacht is juist: dit zijn geen gedingkosten. Maar ook is juist de tegenwerping van [geïntimeerde] dat het wel kosten ter vaststelling van schade zijn. Het hof acht het ook redelijke kosten ter vaststelling van schade. Daaraan wordt niet afgedaan door het feit dat MKB Adviseurs een aantal standpunten heeft ingenomen waar de gemeente, de later door de rechtbank benoemde deskundige en/of rechtbank dan wel hof anders over denken. De onderhavige kosten dienen daarom uit de proceskostenbegroting te worden gelicht, maar moeten wel in het toe te wijzen deel van de hoofdvordering worden opgenomen.
    
    9.2 Grief XVI richt zich tegen de door de rechtbank uitgesproken uitvoerbaarverklaring bij voorraad. De gemeente heeft evenwel geen schorsing van de tenuitvoerlegging gevraagd. Nu uit het hiervoor overwogene reeds volgt dat de veroordeling door de rechtbank vernietigd zal moeten worden, heeft de gemeente bij deze grief geen belang. Omtrent het al dan niet uitvoerbaar bij voorraad verklaren van de door het hof uit te spreken veroordeling, zal het hof bij eindarrest beslissen.
    
    9.3 Grief XVII bevat geen duidelijke klachten en mist zelfstandige betekenis.
    
    
    De beslissing
    
    Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
    
    laat [geïntimeerde] toe tot het bewijs dat hij de factuur van de architect Verkoelen van 11 oktober 1999 ad ƒ 19.822,25 heeft voldaan;
    
    bepaalt dat, indien [geïntimeerde] dat bewijs door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr Mannoury, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburg-straat 2-4 te Arnhem en wel op een desverzocht nader door deze vast te stellen dag en tijdstip; 
    
    bepaalt dat partijen in persoon dan wel deugdelijk vertegenwoordigd bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn opdat hun naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld;
    
    bepaalt dat  het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van partijen, van hun advocaten en van de getuigen zullen worden opgegeven indien en zodra dagbepaling zal worden gevraagd, waarna dag en uur van de verhoren door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld en in beginsel geen uitstel in verband met verhinderingen zal worden verleend;
    
    verwijst de zaak naar de rolzitting van dinsdag 25 juli 2006 voor akte aan de zijde van [geïntimeerde] ter fine als in rechtsoverweging 6.2 aangegeven.
    
    houdt verder iedere beslissing aan.
    
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs Mannoury, Van der Kwaak en Van Rossum en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 juni 2006.