ECLI:NL:RBROT:2012:BV9152, Rechtbank Rotterdam, 14-03-2012, 395460 / HA RK 12-83
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2012-03-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Wrakingsverzoek niet-ontvankelijk. De rechter-commissaris is als behandelend rechter opgetreden in de procedure betreffende het verzoek ex artikel 36a Sv van verzoeker als verdachte. Die procedure is met het geven van de beschikking van 2 februari 2012 geëindigd. De rechter-commissaris kan als gevolg daarvan thans niet meer worden aangemerkt als de rechter die de zaak tegen verzoeker behandelt.

beschikking
    
    RECHTBANK ROTTERDAM
    
    Meervoudige kamer voor wrakingszaken
    
    
      Uitspraak: 14 maart 2012
      Zaaknummer: 395460
      Rekestnummer: HA RK 12-83
      Parketnummer: 10/651195-11
    
    
    Beslissing van de meervoudige kamer op het verzoek van:
    
    
      [naam verzoeker],
      wonende te [adres],
      thans verblijvende in [naam P.I.],
      verzoeker,
    
    
    strekkende tot wraking van [naam gewraakte rechter-commissaris], rechter-commissaris belast met de behandeling van strafzaken in de rechtbank Rotterdam (hierna: de rechter-commissaris).
    
    
    
      1. Het procesverloop en de processtukken
      In de tegen verzoeker als verdachte aanhangige strafzaak met het hierboven genoemde parketnummer heeft de advocaat van verzoeker bij fax-bericht van 9 januari 2012 bij de rechter-commissaris een verzoek ex artikel 36a van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) juncto artikel 36b van dat wetboek ingediend.
      Bij beschikking van 2 februari 2012 heeft de rechter-commissaris dat verzoek afgewezen.
    
    
    Bij faxbericht van 3 februari 2012 heeft de raadsvrouw van verzoeker de rechter-commissaris gewraakt.
    
    De wrakingskamer heeft kennis genomen van het dossier van de hiervoor omschreven strafzaak, waarin zich onder meer bevindt het hiervoor omschreven verzoek en de daarop gegeven beschikking.
    
    
      Verzoeker, zijn raadsvrouw, de rechter-commissaris, alsmede de officier van justitie zijn verwittigd van de datum waarop het wrakingsverzoek zou worden behandeld en zijn voor de zitting uitgenodigd.
      De rechter-commissaris is in de gelegenheid gesteld voorafgaande aan de zitting schriftelijk te reageren. De rechter-commissaris heeft van die gelegenheid gebruik gemaakt.
    
    
    Ter zitting van 9 maart 2012, alwaar de gedane wraking is behandeld, zijn verschenen: verzoeker, zijn raadslieden mr. S.C.J. Knoester en mr. A.J.M. de Swart, alsmede officier van justitie mr. K. van Diemen. Zij hebben allen hun standpunt nader toegelicht, mr. Knoester mede aan de hand van pleitaantekeningen, die door haar zijn overgelegd en voorgedragen.
    
    
    2. Het verzoek en het verweer daartegen
    
    
      2.1
      Ter adstructie van het wrakingsverzoek heeft verzoeker het volgende aangevoerd - verkort en zakelijk weergegeven - :
    
    
    
      2.1.1
      Bij verzoekschrift van 9 januari 2012 heeft de verdediging de rechter-commissaris op de voet van artikel 36a Sv verzocht verzoeker als verdachte te horen en zes personen als getuige te horen. Vijf van de opgegeven getuigen hebben belastend over verzoeker verklaard bij de politie.
      De beschikking van 2 februari 2012 (hierna: de beschikking), waarbij het verzoek tot het horen van de verdachte en de opgegeven getuigen is afgewezen, is dermate onbegrijpelijk dat daaruit de geobjectiveerde vrees voor partijdigheid en vooringenomenheid voortvloeit. 
    
    
    
      2.1.2
      Op 3 februari 2012 omstreeks 16.15 uur nam de verdediging kennis van de beschikking van 2 februari 2012. Pas met het kennisnemen van de beslissing en de motivering daarvan werd voor de verdediging de gestelde partijdigheid van de rechter-commissaris duidelijk. Diezelfde dag nog is om 17.45 uur het wrakingsverzoek schriftelijk en gemotiveerd ingediend. Het verzoek is derhalve tijdig ingediend en verzoeker is ontvankelijk in het wrakingsverzoek. Niet gezegd kan worden dat de behandeling van het verzoek ex artikel 36a Sv met het geven van de beschikking van 2 februari 2012 was geëindigd en dat de wraking om die reden niet meer gegrond kan worden verklaard. De bedoeling van de procedure is dat er op het verzoek wordt beslist door een onpartijdige rechter-commissaris. Indien het wrakingsverzoek gegrond wordt verklaard, is de beschikking van 2 februari 2012 gegeven door een niet onpartijdige rechter-commissaris. Daarmee is die beschikking nietig en kan de verdediging een nieuw verzoek ex artikel 36a Sv doen, dat alsdan moet worden beoordeeld door een andere rechter-commissaris.
    
    
    
      2.1.3
      Verzoeker wordt verdacht van vier strafbare feiten, te weten drie keer eenvoudige mishandeling en eenmaal poging zware mishandeling. Hij is op 10 december 2011 aangehouden en verkeert sindsdien in voorlopige hechtenis. Verzoeker heeft er op advies van zijn advocaat bewust voor gekozen om zich ten overstaan van de politie op zijn zwijgrecht te beroepen. Deze keuze is ingegeven door de omstandigheid dat verzoeker geen enkel vertrouwen heeft in de politie. Dit recht is zowel in art. 6 EVRM als in art. 29 Sv verankerd. Uit het dossier volgt dat er geen camerabeelden beschikbaar zijn waaruit kan worden afgeleid wat er die bewuste dag is gebeurd. De verklaringen van alle betrokkenen vormen het enige bewijs op basis waarvan de rechter de vragen van art. 350 Sv moet beantwoorden. Om die reden is op 9 januari 2012 het verzoek ex art. 36a Sv ingediend, waarbij duidelijk melding is gemaakt van het belastende karakter van de getuigenverklaringen.
    
    
    
      2.1.4
      De motivering van de afwijzende beschikking van de rechter-commissaris komt er op neer dat nu verzoeker zich bij de politie op zijn zwijgrecht heeft beroepen, hij geen belang heeft bij het horen van de getuigen. Art. 6 lid 3 sub d EVRM kent het elementaire recht aan de verdachte toe om getuigen à charge te (doen laten) ondervragen, teneinde de betrouwbaarheid van deze verklaringen te kunnen toetsen. Met de beschikking miskent de rechter-commissaris dit elementaire recht. De beschikking komt er feitelijk op neer dat elke verdachte die besluit een beroep te doen op zijn zwijgrecht hierdoor het recht verspeelt getuigen die belastend over hem verklaren te horen. Dit is apert onjuist en in strijd met art. 6 EVRM.
      Door deze beslissing wordt het recht dat aan [naam verzoeker] toekomt om te zwijgen op zo'n oneigenlijke en onbegrijpelijke wijze tegen hem gebruikt, dat daaruit objectief gezien de vrees voor de schijn van de partijdigheid en vooringenomenheid van de rechter-commissaris bij hem gerechtvaardigd is.
    
    
    
      2.1.5
      Daarbij heeft de rechter-commissaris in de onderhavige zaak ook aan verzoeker het recht om ingevolge art. 36b lid 2 Sv op het verzoek tot het houden van een mini-instructie te worden gehoord, ontnomen door te oordelen dat het verzoek kennelijk ongegrond is. Gelet op art. 6 EVRM kan een verzoek tot het horen van getuigen, die belastend hebben verklaard, niet 'kennelijk ongegrond' zijn. Impliciet oordeelt de rechter-commissaris in deze beschikking dat zij vanwege het zwijgen van verzoeker de getuigen gelooft en er geen reden meer is de betrouwbaarheid van de afgelegde verklaringen te verifiëren door hen te horen. Door de verdediging niet in de gelegenheid te stellen ontlastend materiaal te verzamelen en de betrouwbaarheid van de verklaringen te toetsen, wekt de rechter-commissaris de schijn van partijdigheid.
    
    
    
      2.1.6. 
      Als de beschikking van de rechter-commissaris van 2 februari 2012 in stand blijft komt dat erop neer dat elke zwijgende verdachte niet het recht heeft om getuigen die belastend over hem verklaren te horen. De getuigen worden dan kennelijk op hun woord geloofd. Voor elke zwijgende verdachte wordt in dat geval art. 36a Sv een dode letter in de wet.
      Daarnaast kan het wrakingsverzoek op grond van de discretionaire bevoegdheid van de rechter-commissaris niet worden afgewezen. In deze wrakingszaak is niet de vraag aan de orde of de beslissing van de rechter-commissaris juist is, maar gaat het om de vraag of de beslissing en motivering van de rechter-commissaris zo onbegrijpelijk zijn dat daaruit naar objectieve maatstaven de gerechtvaardige vrees van vooringenomenheid en partijdigheid voortvloeit.
    
    
    
      2.2
      De rechter-commissaris heeft niet in de wraking berust. Zij voert - verkort en zakelijk weergegeven - het volgende aan: 
    
    
    
      2.2.1
      De rechter-commissaris is primair van mening dat het wrakingsverzoek niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, omdat het is gericht tegen haar beslissing van 2 februari 2012 op een verzoek als bedoeld in artikel 36a Sv. Met deze beslissing is de door het verzoek ex artikel 36 Sv in gang gezette procedure beëindigd. Het wrakingsverzoek is na deze beëindiging ingediend. Het gegeven dat een nieuw verzoek als bedoeld in artikel 36a Sv zou kunnen worden ingediend, maakt dat niet anders, omdat daarmee een nieuwe procedure in gang wordt gezet, waarop een nieuwe beslissing volgt.
    
    
    
      2.2.2
      Subsidiair voert de rechter-commissaris aan dat in het verzoek ex artikel 36a Sv van verzoeker niet is gemotiveerd waarom verzoeker door de rechter-commissaris zou moeten worden gehoord. Niet is aangegeven waarom verzoeker - kennelijk - niet alsnog door de politie zou kunnen worden gehoord, nu hij zich klaarblijkelijk niet meer op zijn zwijgrecht wenst te beroepen. Voorts zijn de verzoeken om de getuigen te horen onderbouwd met de stelling dat verzoeker ontkent wat de getuigen (soms als aangever bij de politie) hebben verklaard dan wel de getuigen dienen te worden geconfronteerd met de verklaring van verzoeker over wat is voorgevallen. Ten tijde van het geven van de beschikking van 
      2 februari 2012 was de rechter-commissaris niet anders bekend dan dat verzoeker geen verklaring heeft afgelegd over wat zich de bewuste avond heeft voorgedaan, evenmin heeft hij ontkend. Hij heeft zich beroepen op zijn zwijgrecht. Gelet op deze onderbouwing zag de rechter-commissaris geen aanleiding de getuigen te horen. Hieraan doet niet af dat de advocaat namens verzoeker verklaart dat hij ontkent. Op het moment dat verzoeker door de politie is gehoord, kan er een nieuwe situatie ontstaan, waarbij artikel 36a Sv niet verhindert dat een nieuw verzoek mini-instructie wordt ingediend.
    
    
    
      2.2.3
      De rechter-commissaris is van mening dat haar beschikking niet onbegrijpelijk is, laat staan dermate onbegrijpelijk dat op grond daarvan - objectief gezien - zou moeten worden geconcludeerd dat sprake is van een schijn van partijdigheid dan wel vooringenomenheid jegens verzoeker. De wet noch de wetsgeschiedenis van de procedure ex artikel 36a e.v. Sv schrijft criteria voor waaraan de rechter-commissaris een dergelijk verzoek moet toetsen. De discretionaire bevoegdheid van de rechter-commissaris brengt met zich dat de wrakingskamer niet kan beoordelen of een andere beslissing op onderhavig verzoek mogelijk zou zijn geweest. Een dergelijke beoordeling kan in ieder geval geen reden zijn voor gegrondverklaring van het wrakingsverzoek. 
    
    
    
      2.3
      De officier van justitie heeft - verkort en zakelijk weergegeven - aangevoerd dat uit de beschikking van 2 februari 2012 blijkt dat het verzoek ex artikel 36a Sv is afgewezen omdat niet duidelijk is wat nu precies door verzoeker betwist wordt in de verklaringen van de getuigen en ten aanzien waarvan de getuigen dan zouden moeten worden gehoord. Daarmee is de beslissing niet onbegrijpelijk. Het wrakingsverzoek wordt door verzoeker gebruikt als soort verkapt rechtsmiddel. Het verzoek is niet-ontvankelijk omdat de procedure ex artikel 36a Sv met het geven van de beschikking van de rechter-commissaris was afgerond. Er is geen schijn van partijdigheid en geen vrees daarvoor in subjectieve of objectieve zin. 
    
    
    
    3. De ontvankelijkheid van het verzoek
    
    
      3.1
      Ingevolge het bepaalde in artikel 512 Sv kan elk van de rechters die een zaak behandelen, worden gewraakt op grond van feiten of omstandigheden waardoor de rechterlijke onpartijdigheid schade zou kunnen leiden. 
    
    
    
      3.2 
      De rechter-commissaris is als behandelend rechter opgetreden in de procedure betreffende het verzoek ex artikel 36a Sv van verzoeker als verdachte in de strafzaak onder bovenvermeld parketnummer. 
      Die procedure ex artikel 36a Sv is met het geven van de beschikking van 2 februari 2012 geëindigd. De rechter-commissaris kan als gevolg daarvan thans niet meer worden aangemerkt als de rechter die de zaak tegen verzoeker behandelt. 
      Op grond van het vorenstaande is verzoeker niet-ontvankelijk in het wrakingsverzoek.
    
    
    
      3.3
      Het vorenstaande wordt niet anders vanwege de omstandigheid dat bij de verdediging eerst de indruk van partijdigheid van de rechter-commissaris ontstond toen zij kennis nam van de beslissing van 2 februari 2012. Het staat verzoeker vrij een nieuw verzoek ex artikel 36a Sv in te dienen, nadat hij bij de politie heeft verklaard. Vervolgens kan worden bezien of in de dan ontstane situatie aanleiding is voor het gelasten van een mini-instructie, waarbij de door verzoeker genoemde getuigen gehoord kunnen worden.
    
    
    De enkele omstandigheid dat verzoeker geen vertrouwen heeft in de politie kan er niet toe leiden dat het hem, om die reden, moet worden toegestaan aanstonds en voor het eerst door de rechter-commissaris te worden gehoord; immers, de rechter-commissaris is er niet om de werkzaamheden, die primair behoren tot het takenpakket van de opsporingsambtenaren, over te nemen in al die gevallen waarin een verdachte stelt geen vertrouwen te hebben in de politie. Verzoeker kan zich bij gelegenheid van zijn verhoor door de politie laten bijstaan door zijn raadslieden. Anders dan verzoeker kennelijk meent, betekent de beslissing van de rechter-commissaris van 2 februari 2012 niet dat op een nieuw verzoek niet alsnog toewijzend beslist zou kunnen worden.
    
    
    4. De beslissing
    
    verklaart verzoeker niet-ontvankelijk in zijn verzoek tot wraking van [naam gewraakte rechter-commissaris].
    
    Deze beslissing is gegeven op 14 maart 2012 door mr. W.J.J. Wetzels, voorzitter, mr. H. van Lokven-van der Meer en mr. E.R. Houweling, rechters. 
    
    Deze beslissing is door de voorzitter uitgesproken ter openbare terechtzitting in tegenwoordigheid van J.A. Faaij, griffier.