ECLI:NL:GHSGR:2004:AR8066, Gerechtshof 's-Gravenhage, 26-11-2004, 03/1067 KA
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2004-11-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overgang van onderneming.

Uitspraak: 26 november 2004                                                                  
      Rolnummer: 03/1067 KA                                                    
      Zaak-Rolnrs. Rechtbank::	272387/02-900 (DH), 272391/02-901 (DH), 272393/02-902 (DH), 272394/02-903 (DH), 272397/02-904 (DH), 272398/02-905 (DH), 272400/02-906 (DH) en 272401/02-907 (DH)             
    
                            
    HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE, negende civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van
    
    
      1. STICHTING THUISZORG GROOT RIJNLAND,
      gevestigd te Leiden,
      appellante,
      hierna te noemen: Groot Rijnland,
      procureur: mr. C.A. de Weerdt,
    
    
    tegen 
    
    
      [acht werknemers],
      wonende te [woonplaatsen]
      geïntimeerden,
      hierna tezamen te noemen: de werknemers,
      procureur: mr. G.B.M. Zuidgeest.
    
    
    
    Het geding
    
    Bij exploot van 11 juli 2003 is Groot Rijnland in hoger beroep gekomen van het vonnis van 15 april 2003, door de rechtbank te 's-Gravenhage, sector kanton, locatie Alphen aan den Rijn, gewezen tussen partijen.
    
    Bij memorie van grieven heeft Groot Rijnland één grief tegen het vonnis aangevoerd.
    
    Bij memorie van antwoord, genaamd "memorie van grieven", hebben de werknemers de grieven bestreden.
    
    Op 12 november 2004 hebben partijen de zaak door hun procureurs doen bepleiten. Beide procureurs hebben pleitaantekeningen overgelegd.
    
    Tenslotte hebben partijen arrest gevraagd.
    
    
    De beoordeling van het hoger beroep
    
    1. Het hof gaat uit van de feiten zoals die door de rechtbank onder "De vaststaande feiten" van het bestreden vonnis zijn vastgesteld, nu die als zodanig in hoger beroep niet worden bestreden. 
    
    2. Het gaat, kort samengevat, om het volgende. De werknemers zijn in de periode vóór 1 september 2000 allen werkzaam geweest voor de stichting Stichting Alphacare Thuiszorg, verder te noemen Alphacare, in de functie van wijkverzorger dan wel van (patiënten)planner. Op 27 juli 2000 is aan Alphacare surseance van betaling verleend. Op 22 september 2000 is het faillissement van Alphacare uitgesproken. De werknemers zijn in dienst van Groot Rijnland getreden. De ingangsdatum van de desbetreffende arbeidsovereenkomsten is met terugwerkende kracht gesteld op 1 september 2000. De werknemers stellen dat er sprake is van een overgang van een onderneming als bedoeld in de artikelen 7:662 e.v. BW en hebben uitbetaling van vóór 1 september 2000 verschuldigd achterstallig loon en achterstallige eindejaarsuitkering gevorderd. De rechtbank heeft deze vorderingen toegewezen. Hiertegen is Groot Rijnland in hoger beroep gekomen.
    
    
      3. De grief luidt:
      Ten onrechte heeft de rechtbank in rechtsoverweging 3.4 overwogen:
      "Daarmee komt de kantonrechter toe aan de vraag of patiënten van Alphacare naar Groot Rijnland zijn overgegaan. Groot Rijnland heeft bij gebrek aan wetenschap het door eisers gestelde exacte aantal overgestapte patiënten betwist en heeft erop gewezen dat er ook patiënten - onder meer op het gebied van kraamzorg en kinderopvang - van Alphacare naar andere zorgverleners zijn overgegaan. Groot Rijnland heeft naar het oordeel van de kantonrechter echter onvoldoende gemotiveerd de stelling van eisers weersproken, inhoudende dat weliswaar niet alle patiënten maar wel een belangrijk gedeelte van de patiënten aan wie Alphacare thuiszorg verleende, is overgestapt naar Groot Rijnland. De kantonrechter van thuiszorg naar Groot Rijnland is overgegaan. De kantonrechter laat de vraag onbesproken of de betreffende patiënten geheel vrij waren in hun keuze om wel of niet naar Groot Rijnland over te stappen, nu dit voor de vraag of er sprake is van een overgang van onderneming, niet terzake doet. Om dezelfde reden gaat de kantonrechter voorbij aan het verweer van Groot Rijnland dat de overname en voortzetting van een deel van de bedrijfsactiviteiten van Alphacare ten dele zijn veroorzaakt door een (opgelegde) zorgplicht en het toebedeeld krijgen van patiënten. Ook op dit punt is immers de feitelijke situatie bepalend en niet de onderliggende oorzaak van een overgang van een onderneming.".
    
    
    4. Ter toelichting op de grief voert Groot Rijnland onder meer het volgende aan. De grieven van TGR richten zich tegen dat deel van rechtsoverweging 3.4 omtrent de zorgplicht van TGR. De regeling van de artikelen 7:662 e.v. BW is naar de mening van TGR bedoeld voor gevallen waarin de overnemende partij zelf het initiatief heeft genomen een onderneming (of een onderdeel daarvan) en de bijbehorende werknemers over te nemen. De verkrijgende partij zal haar redenen hebben voor de overgang. Een van de redenen zal in ieder geval zijn het voordeel dat de verkrijgende partij meent te kunnen behalen. De situatie van TGR is van geheel andere aard. TGR is verplicht om klanten die krachtens de AWBZ aanspraak hebben op zorg en zich voor het verlenen van die zorg tot TGR wenden, de gevraagde zorg te verlenen. Of die klanten voorheen door een andere instelling met een AWBZ-erkenning - zoals Alphacare - bediend worden, maakt niet uit. Dat de penibele situatie waarin Alphacare zich bevond, meebracht dat de AWBZ-klanten zich tot TGR gewend hebben, kan dan ook niet anders dan als een voldongen feit worden beschouwd. TGR heeft geenszins getracht de klanten naar zich toe te trekken. Een dergelijke actie zou zeer onverstandig zijn geweest gezien de bestaande wachtlijst voor klanten die thuiszorg behoeven. TGR heeft de werknemers van Alphacare die zich bij haar uit eigen beweging gemeld hebben, in dienst genomen. Daarbij heeft TGR er immer op gewezen dat zij niet verantwoordelijk is voor de achterstallige loonbetalingsverplichtingen van Alphacare. TGR heeft getracht aan haar zorgverplichting te voldoen. De rechtbank heeft zich met de overweging dat voorbij wordt gegaan aan het verweer van TGR terzake haar zorgplicht omdat de feitelijke situatie bepalend is en niet de onderliggende oorzaak van een overgang van een onderneming, onvoldoende rekenschap gegeven van alle door TGR geschetste omstandigheden en achtergronden.
    
    5. Het hof stelt vast dat Groot Rijnland geen andere grieven tegen het bestreden vonnis heeft aangevoerd dan deze ene grief met de bij de grief behorende toelichting. Voorzover in het door Groot Rijnland bij pleidooi aangevoerde een nieuwe grief dient te worden gelezen, hebben de werknemers er bij gelegenheid van de pleidooien uitdrukkelijk bezwaar tegen gemaakt dat deze nieuwe grief in de beoordeling wordt betrokken. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad kan een pas bij pleidooi aangevoerde grief alleen in de beoordeling worden betrokken als de andere partij daar uitdrukkelijk mee instemt. Dit betekent dat het hof, voorzover in het door Groot Rijnland bij pleidooi aangevoerde een nieuwe grief dient te worden gelezen, deze nieuwe grief buiten beschouwing zal laten.
    
    6. Het hof stelt vast dat Groot Rijnland tegen de andere rechtsoverwegingen van het bestreden vonnis dan rechtsoverweging 3.4 geen grief heeft gericht. Met name is niet betwist dat Groot Rijnland vóór het faillissement van Alphacare de in 1.7 van het bestreden vonnis genoemde brief aan medewerkers van Alphacare heeft doen uitgaan, waarin staat dat met Alphacare is afgesproken dat men, als men dat wil, naar Groot Rijnland kan overstappen, dat ook cliënten van Alphacare, als zij dat willen, door Groot Rijnland worden geholpen en dat men, als men besluit over te stappen naar Groot Rijnland, zijn cliënten kan behouden. Ook staat in deze brief een regeling voor degenen die per direct de overstap naar Groot Rijnland maken. Verder staat in de in 1.9 van het bestreden vonnis genoemde brief van de curator van 22 september 2000, de dag van het uitspreken van het faillissement van Alphacare, dat de zorg inmiddels is overgedragen aan Groot Rijnland. Uit deze brieven leidt het hof af dat Groot Rijnland vóór het faillissement een overeenkomst met de bewindvoerder van Alphacare heeft gesloten, gericht op de overgang van een deel van de onderneming van Alphacare naar Groot Rijnland. Met dit oordeel is niet meer van belang of patiënten vrij waren in hun keuze om wel of niet naar Groot Rijnland over te stappen, of Groot Rijnland verplicht was cliënten die zich tot haar wenden, zorg te verlenen, en of werknemers van Alphacare zich uit eigen beweging bij Groot Rijnland gemeld hebben. Dit betekent, dat de grief faalt.
    
    7. Nu de grief faalt, zal het hof het bestreden vonnis bekrachtigen. Het hof zal Groot Rijnland als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in hoger beroep veroordelen.
    
    
    De beslissing
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis van de rechtbank te 's-Gravenhage, sector kanton, locatie Alphen aan den Rijn, van 15 april 2003;
    
    veroordeelt Groot Rijnland in de proceskosten in hoger beroep, aan de zijde van de werknemers tot aan deze uitspraak begroot op € 2.101,-, waarvan € 205,- aan verschotten en € 1.896,- aan salaris van de procureur;
    
    verklaart dit arrest voor wat de proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. De Wild, Schuering en Brink en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 november 2004 in aanwezigheid van de griffier.