ECLI:NL:RBARN:2005:AU8385, Rechtbank Arnhem, 05-10-2005, 125823
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2005-10-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Paritas creditium.

Rechtbank ARNHEM 	
      Sector civiel recht
    
    
    
    
      Zaak-/rolnummer:	125823 / HA ZA 05-664
      Datum vonnis:		5 oktober 2005
    
    
    
    Vonnis 
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      REPARATIE-, INSTALLATIE- EN GARAGEBEDRIJF MARKERINK B.V.,
      gevestigd te Tolkamer, gemeente Rijnwaarden,
      eiseres,
      procureur mr. K. van der Meulen,
    
    
    tegen
    
    
      1.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      TOPAK B.V.,
      gevestigd te Zevenaar,
      2.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      RIJNHOLDING TOLKAMER B.V.,
      gevestigd te Zevenaar,
      3.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      DRENT GROEP B.V.,
      gevestigd te Zevenaar,
      4.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      TOORANK BEHEER B.V.,
      gevestigd te Zevenaar,
      gedaagden,
      procureur mr. A.H.J. Cornelissen.
    
    
    Partijen zullen hierna Markerink en Topak c.s. genoemd worden.
     
    
     	De procedure
    
    Het verloop van de procedure blijkt uit het tussenvonnis van 27 juli 2005 en het proces-verbaal van comparitie van 14 september 2005. Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
     	De feiten
    
     	Terzake van de bouw en de levering van de parlevinkersboot Topak III heeft Markerink Topak B.V. – hierna Topak – een factuur gedateerd 8 januari 1998 gestuurd ten belope van f. 460.617,02. Niet betaling hiervan heeft geleid tot een gerechtelijke procedure en op 26 september 2002 is Topak bij vonnis van deze rechtbank veroordeeld om Markerink € 214.451,80 te betalen.
    
    
       	De bij de Kamer van Koophandel gepubliceerde verkorte balansen van Topak vermelden over de jaren 1998, 1999 en 2000 onder meer het volgende.
      - 1998: vorderingen op derden ten belope van in totaal f 877.741,- 
      - 1999: vorderingen op derden ten belope van in totaal f 2.270,-
      - 2000: geen vorderingen op derden
      - 1998: kortlopende schulden ad f 1.747.097,-
      - 1999: kortlopende schulden ad f 509.558,-
      - 2000: kortlopende schulden ad f 500.489,-
    
    
    
       	Tussen de gedaagden bestaat een aantal banden.
      - Rijnholding Tolkamer B.V. is de bestuurder van Topak.
      - Drent Groep B.V. en [betrokkene 2] en Blij B.V. zijn thans de bestuurders van Rijnholding Tolkamer B.V., tot 6 mei 1999 was ook Toorank Beheer B.V. dat.
      - Bestuurder van Drent Groep B.V. is [betrokkene 1].
      - Bestuurder van Toorank Beheer B.V. is [betrokkene 2].
    
    
     	De schepen Topak I en III waarop Markerink respectievelijk op 16 maart 2000 en op 20 november 2003 beslag had gelegd, zijn op 23 november 2004 in het openbaar verkocht voor € 103.000,-. Koper was Markerink zelf.
      
    
     	De vordering
    
     	Markerink vordert hoofdelijke veroordeling van Topak c.s. om aan haar € 111.451,80 – welk bedrag zal worden gewijzigd in verband met een ten onrechte achterwege gebleven BTW-verrekening – te betalen met de wettelijke rente daarover vanaf 23 november 2004.
    
    
       	Zij stelt samengevat het volgende.  
      - Topak oefende sinds 1997 geen activiteiten meer uit waarmee zij middelen kon genereren om haar schuldeisers te betalen.
      - Haar bedrijf is overgenomen door Torijn B.V., die Topak daarvoor in 1999 f 850.000,- heeft betaald. De betaling blijkt uit de verkorte balansen.
      - Topak was in 1998 aan Rijnholding Tolkamer B.V., Drent Groep B.V. en Toorank Beheer B.V. in totaal ongeveer f 1.350.000,- verschuldigd. De enige andere schuldeiser voor een aanzienlijk bedrag was Markerink. 
      - Uit de weergegeven cijfers blijkt dat Topak de drie medegedaagden nagenoeg heeft voldaan; het bedrag aan kortlopende schulden is immers in 1999 verminderd met een groot bedrag, ruim 1,2 miljoen gulden, terwijl de vorderingen van Rijnholding Tolkamer B.V., Drent Groep B.V. en Toorank Beheer B.V. ruim 1,3 miljoen gulden beliepen. Markerink is niet voldaan.
      - Topaks bestuurder Rijnholding Tolkamer B.V. heeft hiermee in feite aan zichzelf en haar bestuurders Drent Groep B.V. en Toorank Beheer B.V. betaald, terwijl zij tezamen hierdoor de concurrente schuldeiser Markerink bewust hebben benadeeld.
      - Markerink is hierdoor uiteindelijk benadeeld tot het gevorderde bedrag.
    
    
    
     	Het verweer
    
    
      Topak c.s. acht de vordering onvoldoende onderbouwd. Zij ontkent dat Topak sinds 1997 geen inkomen meer genereert, dat zij bij voorrang grote vorderingen van de gedaagden sub 2, 3 en 4 zou hebben voldaan en dat Topak met hen samen daarmee desbewust Markerink benadeeld heeft. 
      Subsidiair voert zij aan dat nadat de vordering van Markerink door deze rechtbank gedeeltelijk was toegewezen, Markerink getalmd heeft met de verkoop van de door haar in beslag genomen zaken, waardoor een waardedaling van f 112.500,- heeft plaatsgevonden en de rente onnodig is opgelopen. 
      Meer subsidiair betoogt zij dat met het thans gevorderde bedrag BTW verrekend moet worden, zodat de vordering in hoofdsom € 109.136,96 zou moeten luiden. Dat BTW-verrekening plaats moet vinden, wordt door Markerink erkend.
      Ten slotte betwist zij de hoofdelijke aansprakelijkheid en voert zij aan dat als al juist is dat ten onrechte selectief betaald is, Markerink ten hoogste recht zou hebben op een percentage van haar vordering uitgaande van gedeeltelijke betaling van de destijds aanwezige concurrente schuldeisers.
    
    
    
     	De beoordeling
    
     	De rechtbank is voorshands van oordeel dat, indien komt vast te staan dat Topak in 1998 en 1999 alleen Markerink en de destijds via haar bestuurder Rijnholding Tolkamer met haar gelieerde gedaagden als schuldeisers had, dat zij geen inkomen meer genereerde en dat zij deze gelieerde rechtspersonen wel voldeed terwijl er voor betaling van Markerink geen geld meer overschoot en er voor deze voorkeursbehandeling geen rechtens relevante reden bestond, er een vermoeden bestaat dat Topak c.s. onrechtmatig heeft gehandeld door met opzet een situatie te creëren waarin het laatste bij Topak aanwezige geld onder haar bestuurder en dier bestuurders werd verdeeld zodat ernstig met de mogelijkheid rekening moest worden gehouden dat daarmee de enige concurrent schuldeiser die van buitenaf kwam, onbetaald bleef. De benadeling van Markerink zou dan hebben bestaan in het uitblijven van de betaling waarop zij als concurrent schuldeiser recht had.
    
     	Markerink meent reeds thans voldoende feiten te hebben aangevoerd voor het vermoeden dat de onder 5.1 bedoelde situatie zich heeft voorgedaan. Markerink betoogt dat dit vermoeden te ontlenen valt aan hetgeen blijkt uit de verkorte balansen bij de Kamer van Koophandel en uit de overige onder 3 bedoelde gegevens – met name het bestaan van grote schulden aan de andere gedaagden – die Markerink kenbaar waren uit de jaarrekening 1998 of 1999 van Topak, waarvan mr van der Meulen begin 2000 op zijn kantoor vertrouwelijk kennis heeft genomen toen die hem getoond werd door een van de natuurlijke personen die ter comparitie aanwezig waren. 
    
    
       	Thans staat naar het oordeel van de rechtbank reeds vast dat Topak heeft gehandeld in strijd met het uitgangspunt van de paritas creditorum op het moment dat zij niet meer over (voldoende) inkomsten beschikte. Dit volgt uit de volgende feiten en omstandigheden.
      a. Zijdens Topak c.s. is weliswaar betwist dat de werkzaamheden waarmee Topak inkomsten genereerde, werden beëindigd in de door Markerink aangegeven periode, maar haar stelling dat er nog sprake was van goed renderende activiteiten, die geen steun vindt in de overgelegde stukken, is door haar op geen enkele wijze met feiten onderbouwd.
      b. Niet is betwist dat de laatste grote bate van Topak de betaling van Toorijn voor de bedrijfsovername was.
      c. Niet is betwist dat er in de door Markerink bedoelde periode in 1997 uitsluitend sprake was van enkele grote, concurrente vorderingen op Topak en dat er overigens alleen veel kleinere vorderingen op haar bestonden.
      d. Niet is betwist dat van die grote, concurrente vorderingen die van Markerink er één was en dat deze niet voldaan is.
      e. Voor dit niet voldoen is geen rechtens relevante reden aangevoerd. Gebleken is slechts dat andere schuldeisers wél, dus in feite bij voorrang, voldaan werden.
      f. Voor dat bij voorrang voldoen is geen grond genoemd door Topak c.s..
    
    
     	Dat Topak heeft gehandeld in strijd met het uitgangspunt van de paritas creditorum op het moment dat zij niet meer over voldoende inkomsten beschikte, is op zichzelf onzorgvuldig tegenover haar schuldeiser Markerink.
    
    
       	Het hiervoor overwogene geeft naar het oordeel van de rechtbank echter nog geen grond voor het vermoeden dat het onrechtmatig handelen door gedaagden tezamen zoals bedoeld door Markerink heeft plaatsgevonden. Aan het ontstaan van dat vermoeden dragen echter de volgende omstandigheden bij.
      g. Tot 6 mei 1999 waren Rijnholding Tolkamer bestuurder van Topak en de twee overige gedaagden bestuurders van Rijnholding Tolkamer. Dat betekent dat Topaks wetenschap omtrent haar vermogen, haar inkomsten en haar concurrente crediteuren – waaronder Markerink – in 1998 en 1999 ook bestond bij Rijnholding Tolkamer en dus ook bij haar bestuurders, Drent Groep en Toorank Beheer. 
      h. Het betoog van Markerink strookt met de inhoud van de gepubliceerde verkorte balansen.
    
    
     	Topak c.s. betwist dat Markerink inzage in de jaarstukken heeft gehad zoals onder 5.2 bedoeld en ook dat de jaarstukken de door Markerink bedoelde inhoud hadden. In beginsel zou het aan Markerink zijn haar stellingen op dit punt, zowel ten aanzien van de inzage van de stukken als wat betreft de inhoud ervan, te bewijzen. Daarbij zou toepassing van artikel 162 lid 1 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv.) aan de orde kunnen komen, wat betekent dat de rechtbank Topak c.s. kan bevelen de desbetreffende jaarstukken van Topak over te leggen, terwijl de rechtbank uit niet-nakoming van dat bevel de gevolgtrekking kan maken die zij geraden acht. 
    
    
       	Nu de jaarstukken 1998 en 1999 van Topak een cruciale rol spelen, acht de rechtbank de onder 5.6 beschreven gang van zaken onnodig gecompliceerd en daarmee in strijd met de eisen van een behoorlijke procesgang. Daarom zal de rechtbank thans Topak c.s. een bevel zoals bedoeld in art. 22 Rv. geven om de jaarstukken 1998 en 1999 van Topak, die een essentiële rol spelen bij de waarheidsvinding in deze procedure, over te leggen. 
      Reeds thans overweegt de rechtbank dat bij een weigering om dit te doen, de daarvoor aangevoerde gewichtige redenen moeten worden afgewogen tegen het evidente belang om in deze procedure de onder 2.2 bedoelde gegevens over de kortlopende schulden inhoud te geven door vast te stellen welke schuldeisers Topak in 1998 en 1999 had naast Markerink. 
    
    
    
       	Wanneer blijkt van het bestaan van schulden aan Markerink, Rijnholding Tolkamer, Drent Groep en Toorank Beheer zoals Markerink stelt, is er sprake van een vermoeden dat onrechtmatig is gehandeld in de onder 5.1 bedoelde zin. Dan is het aan Topak c.s. om tegenbewijs te leveren, inhoudend dat voor de betalingen aan de gelieerde vennootschappen op de momenten waarop die gedaan zijn, voldoende rechtens relevante redenen bestonden, mede gelet op het belang van Markerink als schuldeiser.
       	Slaagt Topak c.s. in dit bewijs, dan moet de vordering worden afgewezen omdat er dan bij de betalingen niet sprake is geweest van rechtshandelingen die onrechtmatig zijn in de hiervoor bedoelde zin.
    
    
    
       	Slaagt Topak c.s. niet in het bewijs, dan komt allereerst het verweer aan de orde dat nadat de vordering van Markerink door deze rechtbank gedeeltelijk was toegewezen, Markerink getalmd heeft met de verkoop van de door haar in beslag genomen schepen, waardoor een waardedaling van f 112.500,- heeft plaatsgevonden en de rente onnodig is opgelopen. 
      Ten aanzien van dit verweer overweegt de rechtbank reeds thans het volgende. Onweersproken heeft Markerink gesteld dat zij zelf op de veiling de schepen heeft gekocht omdat er geen belangstelling voor was op de veiling – er werd niet geboden – nadat er ook geen bezichtigingen in het kader van de kijkdagen waren geweest. Dit is een belangrijke steun voor haar stelling dat de opbrengst laag was omdat er voor dit soort schepen geen markt is. Nu Topak c.s. daar alleen tegenover stelt dat de opbrengst laag was en de waardevermindering niet op feiten maar uitsluitend – zoals ter comparitie is gebleken – aan de hand van de uit de jaarrekeningen blijkende afschrijvingen motiveert, moet dit verweer worden verworpen.
    
    
     	Het verweer dat met het gevorderde bedrag BTW verrekend moet worden, gaat op. De rechtbank zal de uitlatingen van Markerink op dit punt, waarvoor nog gelegenheid bestaat, afwachten.
    
     	Of er van hoofdelijke aansprakelijkheid van Topak c.s. sprake is, zal moeten blijken. Als komt vast te staan dat in 1998 en 1999, zoals Markerink stelt, Topak grote schulden had aan de drie andere gedaagden en dat er onvoldoende rechtens relevante redenen bestonden om deze met voorrang boven Markerink te voldoen, geeft de wetenschap bij de schuldenaar en de drie schuldeisers omtrent Topaks vermogenspositie en de vorderingen van haar concurrente schuldeisers, in beginsel grond om ervan uit te gaan dat de gedaagden door gezamenlijk handelen Markerink hebben benadeeld. Daarmee is dan gegeven dat zij hoofdelijk voor de gevolgen daarvan aansprakelijk zijn. Op voorhand valt echter niet uit te sluiten dat er feiten blijken die zich tegen hoofdelijke aansprakelijkheid verzetten.   
    
      	Markerink zal bij akte kunnen reageren op de door Topak c.s. te nemen akte. Daarbij kan zij ook in reactie op het door Topak c.s. terzake aangevoerde, ingaan op de BTW-kwestie.
    
     	Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
    
    
     	De beslissing
    
    De rechtbank
    
     	bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 2 november 2005 voor het nemen van een akte door Topak c.s. als bedoeld onder 5.7,
    
     	beveelt Topak c.s. bij die akte de jaarstukken 1998 en 1999 van Topak over te leggen, 
    
     	verstaat dat Markerink op de rol van 30 november 2005 bij akte kan reageren op de akte van Topak c.s. en daarbij tevens het onder 5.13 bedoelde antwoord op de stelling van Topak c.s. ten aanzien van de BTW-kwestie kan geven,
    
     	houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J.D.A. den Tonkelaar en in het openbaar uitgesproken op 5 oktober 2005.