ECLI:NL:GHSHE:2002:AF5170, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 27-06-2002, C0100628/MA
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2002-06-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: -

typ. SK
      rolnr. C0100628/MA
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,
      vierde kamer, van 27 juni 2002,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BOUWBEDRIJF [APPELLANTE] B.V.,
      gevestigd te Schaesberg, gemeente Landgraaf,
      appellante bij exploot van dagvaarding van 
      3 juli 2001,
      procureur: mr. J.E. Lenglet,
    
    
    tegen:
    
    
      [GEÏNTIMEERDE],
      in haar hoedanigheid van voogdes en wettelijk vertegenwoordigster van [vertegenwoordigde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde bij gemeld exploot,	
      niet verschenen,
    
    
    op het hoger beroep tegen het door de rechtbank te Maastricht gewezen vonnis van 5 april 2001 tussen appellante  - [appellante] - als gedaagde in de hoofdzaak en geïntimeerde - [geïntimeerde] qq - als eiseres in de hoofdzaak.
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 1998/41390) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1. [appellante] heeft op 15 augustus 2001 een herstelexploot uitgebracht aan [vertegenwoordigde]. Reden hiervoor was dat [appellante] bij vergissing [geïntimeerde] qq in hoger beroep had gedagvaard, terwijl [vertegenwoordigde] op 11 januari 2001 meerderjarig was geworden, zodat hij thans formeel als procespartij moet worden aangemerkt. 
      Bij beschikking van de rolraadsheer van dit hof van 28 augustus 2001 is het herstelexploot, waarbij [vertegenwoordigde] is opgeroepen tegen de terechtzitting van dit hof van 28 augustus 2001, geweigerd omdat dit exploot niet met bekwame spoed was uitgebracht.
    
    
    2.2. [geïntimeerde] qq is niet verschenen. 
    
    2.3. [appellante] heeft op 11 september 2001 de memorie van grieven genomen. Op 9 oktober 2001 heeft zij een akte rectificatie genomen en de memorie van grieven ingetrokken in verband met verwisseling van de memories van grieven in deze zaak en de zaak met rolnummer C01/00629. Voorts heeft zij de juiste memorie van grieven met producties, tevens houdende rectificatie aanduiding procespartij ([vertegenwoordigde] in plaats van [geïntimeerde] qq als geïntimeerde) genomen.
    
    2.4. Bij memorie van grieven heeft [appellante] drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot alsnog afwijzing van de vordering van geïntimeerde.
    
    2.5. [appellante] heeft daarna uitspraak gevraagd.
    
    3. De beoordeling
    
    
      3.1. Het gaat in deze zaak kort samengevat om het volgende. 
      3.1.1. [vertegenwoordigde] is als 13-jarige op zondag 26 mei 1996 gewond geraakt toen hij na het betreden van een bouwterrein aan [plaats bouwterrein] te Rotterdam, welk terrein door [appellante] als hoofdaannemer werd beheerd, aan een rubberstrip heeft getrokken die aan één kant aan een steiger bevestigd was. De strip is daardoor losgeschoten en in het linkeroog van [vertegenwoordigde] terecht gekomen, waarbij deze oogletsel heeft opgelopen. 
      3.1.2. [geïntimeerde] qq heeft [appellante] in eerste aanleg gedagvaard en gevorderd dat [appellante] wegens onrechtmatig nalaten (kort gezegd het niet treffen van maatregelen ter voorkoming van de verwezenlijking van gevaar op het bouwterrein) zal worden veroordeeld tot betaling aan haar van de door haar zoon [vertegenwoordigde] geleden en te lijden materiële en immateriële schade, nader op te maken bij staat. De rechtbank heeft deze vordering bij vonnis waarvan beroep toegewezen.
      3.1.3. [appellante] heeft [geïntimeerde] en haar ex-echtgenoot [ex-echtgenoot] in vrijwaring opgeroepen en gevorderd dat zij wegens onrechtmatig handelen (kort gezegd het tekortschieten in het houden van toezicht op hun zoon) worden veroordeeld tot al datgene waartoe [appellante] in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld. De rechtbank heeft die vordering bij vonnis van 5 april 2001 afgewezen. [appellante] is ook tegen dit vonnis in hoger beroep gekomen. Deze procedure is bij dit hof bekend onder rolnummer C01/00269. In die procedure wordt heden een tussenarrest gewezen.
    
    
    3.2. Het hof overweegt ambtshalve als volgt. [vertegenwoordigde] is de materiële procespartij in de onderhavige procedure. Totdat [vertegenwoordigde] op 11 januari 2001 meerderjarig werd was zijn moeder [geïntimeerde] als zijn voogdes en wettelijk vertegenwoordigster de formele procespartij. Het vonnis waarvan beroep dateert van 5 april 2001. In dat vonnis is melding gemaakt van de procespartij "[geïntimeerde] in haar hoedanigheid van voogdes en wettelijk vertegenwoordigster van [vertegenwoordigde]". 
    
    3.3. Ondanks het feit dat in de inleidende dagvaarding   en in het vonnis waarvan beroep is vermeld dat [vertegenwoordigde] op 11 januari 1983 is geboren, heeft [appellante] niet onderkend dat eerstgenoemde ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding in hoger beroep inmiddels meerderjarig was en dus niet alleen als de materiële maar ook als de formele procespartij moest worden aangemerkt, zodat de dagvaarding in hoger beroep aan hem uitgebracht had moeten worden. Zulks in afwijking van het beginsel dat hoger beroep dient te worden ingesteld tegen de procespartij in eerste aanleg.
    
    3.4. Gelet op de deformalisering, die in het algemeen op rechtsvorderlijk terrein ingang heeft gevonden en derhalve anders dan uit HR 5 februari 1971, NJ 1971/209 zou volgen, is het hof van oordeel dat het feit dat niet de juiste formele procespartij is gedagvaard niet dient te leiden tot de rigoureuze sanctie van niet-ontvankelijkverklaring van [appellante], hetgeen het einde van de rechtsstrijd in deze procedure zou betekenen. Het onderhavige geval betreft immers een kennelijke vergissing van [appellante], die kan worden hersteld zonder dat daarmee rechtens te beschermen belangen van partijen of van [vertegenwoordigde] worden geschaad. De wetgever heeft blijkbaar aan een dergelijke vergissing niet gedacht en de gevolgen ervan zijn dan ook niet in de wet geregeld. Nu de wet zich er niet tegen verzet, acht het hof het in overeenstemming met de eisen van een goede procesorde dat bedoelde vergissing wordt hersteld.
    
    3.5. Wijziging van de naam van geïntimeerde in "[vertegenwoordigde]" bij wege van "akte tot rectificatie naam eiseres/geïntimeerde", zoals [appellante] voorstaat acht het hof echter te ver gaan. Een behoorlijke procesorde vergt dat [vertegenwoordigde] door middel van een exploot door [appellante] wordt opgeroepen teneinde de procedure over te nemen. 
    
    3.6. Bij een en ander geldt, dat het hoger beroep tijdig door [appellante] is ingesteld met het exploot van 3 juli 2001. Eventuele niet-verschijning van [vertegenwoordigde] zal - indien sprake is van een geldig oproepingsexploot - niet leiden tot niet-ontvankelijkheid van [appellante], maar tot verstekverlening tegen [vertegenwoordigde].
    
    
      3.7. Aan het vorenoverwogene kan niet afdoen dat de rolraadsheer bij beschikking van 28 augustus 2001 het herstelexploot van [appellante] heeft geweigerd. Het uitbrengen  van een herstelexploot is immers onderhevig aan strenge formele regels, die een meer inhoudelijke beoordeling   van de zaak niet toelaten. 
      Een en ander laat derhalve onverlet dat thans na inhoudelijke beoordeling van de zaak de conclusie luidt dat een goede procesorde met zich brengt dat [vertegenwoordigde] alsnog dient te worden opgeroepen teneinde het geding over te nemen. 
    
    
    3.8. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. Het hof verwijst voor de goede orde naar de vrijwaringszaak, genoemd in 3.1.3. Gelet op de samenhang tussen beide zaken heeft het hof bij arrest van heden iedere beslissing in die zaak eveneens aangehouden. 
    
    4. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    gelast [appellante] om [vertegenwoordigde]  bij exploot op te roepen voor de terechtzitting van dit hof van 23 juli 2002 teneinde het geding als formele procespartij over te nemen;
    
    bepaalt dat daarbij tevens aan [vertegenwoordigde] dit tussenarrest en alle overige processtukken van dit hoger beroep betekend dienen te worden;
    
    verwijst de zaak naar de rol van 23 juli 2002 voor akte aan zijde van [appellante] voor het in het geding brengen van bedoeld exploot van oproeping;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Bod, Kranenburg en  Smeenk-Van der Weijden en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 27 juni 2002.