ECLI:NL:RVS:2012:BY2464, Raad van State, 07-11-2012, 201201434/1/A3
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2012-11-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 10 november 2009 heeft de minister een aanvraag van de gemeente Veldhoven voor ontheffing van de in de artikelen 10 en 11 van de Flora- en faunawet (hierna: de Ffw) neergelegde verboden voor de das, gewone dwergvleermuis, ruige dwergvleermuis en laatvlieger afgewezen.

201201434/1/A3.
      Datum uitspraak: 7 november 2012
    
    
    
      AFDELING
      BESTUURSRECHTSPRAAK
    
    
    Uitspraak op het hoger beroep van:
    
    [appellant A] en [appellante B] (hierna tezamen en in enkelvoud: [appellant]), wonend te [woonplaats],
    
    tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 22 december 2011 in zaak nr. 10/1297 in het geding tussen:
    
    [appellant]
    
    en
    
    de minister van Landbouw, Natuurbeheer en Voedselkwaliteit, thans: de staatssecretaris van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie.
    
    Procesverloop
    
    Bij besluit van 10 november 2009 heeft de minister een aanvraag van de gemeente Veldhoven voor ontheffing van de in de artikelen 10 en 11 van de Flora- en faunawet (hierna: de Ffw) neergelegde verboden voor de das, gewone dwergvleermuis, ruige dwergvleermuis en laatvlieger afgewezen.
    
    Bij besluit van 16 maart 2010 heeft de minister het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
    
    Bij uitspraak van 22 december 2011 heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
    
    Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.
    
    De staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend.
    
    Daartoe in de gelegenheid gesteld, heeft de gemeente een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
    
    [appellant] en de gemeente hebben nadere stukken ingediend.
    
    
      De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 12 september 2012, waar de staatssecretaris, vertegenwoordigd door mr. J.C.Q. Bult, werkzaam bij het ministerie, is verschenen.
      Voorts is ter zitting de gemeente, vertegenwoordigd door drs. M. Yücesan-van Drunen, werkzaam bij de gemeente, bijgestaan door ing. M.J.M. Coenen, ecoloog in dienst van Arcadis Nederland B.V., als belanghebbende gehoord.
    
    
    Overwegingen
    
    1.    Ingevolge artikel 12, eerste lid, aanhef en onder d, van Richtlijn 92/43/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 21 mei 1992 inzake de instandhouding van de natuurlijke habitats en de wilde flora en fauna (PB 1992 L 206; hierna: de Habitatrichtlijn) treffen de lidstaten de nodige maatregelen voor de instelling van een systeem van strikte bescherming van de in bijlage IV, onder a, vermelde diersoorten in hun natuurlijke verspreidingsgebied, waarbij een verbod wordt ingesteld op de beschadiging of de vernieling van de voortplantings- of rustplaatsen.
    
    Ingevolge artikel 10 van de Ffw is het verboden dieren, behorende tot een beschermde inheemse diersoort, opzettelijk te verontrusten.
    
    Ingevolge artikel 11 is het verboden nesten, holen of andere voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaatsen van dieren, behorende tot een beschermde inheemse diersoort, te beschadigen, te vernielen, uit te halen, weg te nemen of te verstoren.
    
    Ingevolge artikel 75, derde lid, kan de minister ontheffing verlenen van het bepaalde bij of krachtens de artikelen 8 tot en met 15a.
    
    2.    De ontheffingsaanvraag is gedaan in verband met de voorgenomen ontwikkeling van het plangebied Oerle-Zuid. Het bestemmingsplan van dat gebied voorziet in de bouw van driehonderd woningen en de aanleg van een rondweg.
    
    3.    [appellant] betoogt dat de rechtbank het geding ten onrechte heeft beperkt tot de diersoorten waarvoor ontheffing is aangevraagd. Volgens hem heeft de gemeente ten onrechte geen ontheffing aangevraagd voor de gewone grootoorvleermuis, kerkuil, steenuil, rugstreeppad, buizerd, havik, sperwer en patrijs en volgt uit de uitspraak van de voorzitter van de Afdeling van 11 november 2011 in zaak nr. 201109200/2/R3 dat deze kwestie aan de orde kan komen in een procedure op grond van de Ffw.
    
    3.1.    De minister dient te beslissen op grondslag van de aanvraag zoals door de aanvrager ingediend en eventueel aangepast op zijn verzoek. Nu de gemeente voor de door [appellant] genoemde diersoorten geen ontheffing heeft aangevraagd en de besluitvorming derhalve daarop niet ziet, heeft de rechtbank de over deze soorten aangevoerde gronden in deze procedure terecht buiten beschouwing gelaten. De door [appellant] vermelde uitspraak van 11 november 2011 maakt dit oordeel niet anders, nu de voorzitter daarbij slechts heeft overwogen dat de vraag of een ontheffing op grond van de Ffw nodig is voor de kerk- en steenuil in beginsel aan de orde komt in een procedure op grond van de Ffw. Er bestaat geen grond voor het oordeel dat hij daarmee deze procedure heeft bedoeld.
    
    Het betoog faalt.
    
    4.    De Afdeling stelt voorts vast dat [appellant] in hoger beroep geen gronden heeft aangevoerd tegen het oordeel van de rechtbank over de afwijzing van de aanvraag om ontheffing van de in de artikelen 10 en 11 van de Ffw neergelegde verboden voor de das, zodat het geschil in hoger beroep zich beperkt tot de afwijzing van die aanvraag voor de gewone dwergvleermuis, ruige dwergvleermuis en laatvlieger.
    
    5.    De minister heeft die aanvraag afgewezen, omdat de gemeente voor de desbetreffende vleermuissoorten de artikelen 10 en 11 van de Ffw niet zal overtreden, zodat de gevraagde ontheffing niet is vereist.
    
    Bij artikel 10 van de Ffw heeft hij zich op het standpunt gesteld dat opzettelijke verontrusting als bedoeld in die bepaling bij de voorziene werkzaamheden niet aan de orde is.
    
    Bij artikel 11 van de Ffw heeft hij zich op het standpunt gesteld dat in het plangebied geen vaste rust- of verblijfplaatsen van de desbetreffende vleermuissoorten zijn aangetroffen. Door het bebouwen van dat gebied met driehonderd woningen en de aanleg van een rondweg worden wel vaste vliegroutes van de vleermuizen verstoord, beschadigd en vernield en zal een gedeelte van hun foerageergebied verdwijnen. Door het realiseren van een hop-over waar de beoogde rondweg bestaande vliegroutes doorsnijdt, blijven de belangrijkste vliegroutes evenwel behouden. Voorts wordt het verlies van foerageergebied gecompenseerd door het realiseren van een parklandschap. Als gevolg van deze maatregelen, die moeten worden uitgevoerd en dienen te functioneren alvorens met de werkzaamheden wordt begonnen, wordt de ecologische functionaliteit van de vaste rust- of verblijfplaatsen niet aangetast, aldus de minister.
    
    6.    [appellant] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat de minister bij de beoordeling van de aanvraag ten onrechte voorbij is gegaan aan het feit dat de ontwikkeling van het plangebied Oerle-Zuid de eerste fase is van het grotere plan "Zilverackers". De minister had bij zijn beoordeling rekening moeten houden met de cumulatieve effecten die als gevolg van toekomstige ontwikkelingen van dat plan zullen optreden, aldus [appellant].
    
    6.1.    Zoals hiervoor onder 3.1. is overwogen, dient de minister te beslissen op grondslag van de aanvraag zoals door de aanvrager ingediend. De aanvraag heeft alleen betrekking op de werkzaamheden die binnen de plangrens van het plangebied Oerle-Zuid zullen worden uitgevoerd, zodat de minister terecht alleen die werkzaamheden bij de beoordeling heeft betrokken.
    
    Het betoog faalt.
    
    7.    [appellant] betoogt voorts dat de rechtbank er ten onrechte van is uitgegaan dat binnen het plangebied geen vaste rust- of verblijfplaatsen van vleermuizen aanwezig zijn. Volgens hem zijn de in opdracht van de gemeente verrichte onderzoeken naar het voorkomen van de desbetreffende vleermuissoorten in het plangebied ondeugdelijk en niet in overeenstemming met het "Protocol voor vleermuisinventarisaties" van de Gegevensautoriteit Natuur van 2 april 2009 (hierna: het Protocol) uitgevoerd. Uit een door hem overgelegd onderzoek van Staro B.V. van juni 2010 kan worden afgeleid dat de vleermuizen vaste rust- of verblijfplaatsen hebben in bomen in het plangebied, aldus [appellant].
    
    Bovendien moeten volgens [appellant] de in het plangebied voorkomende vaste vliegroutes en het foerageergebied worden aangemerkt als samenvallend met de buiten het plangebied gelegen vaste rust- of verblijfplaatsen van de desbetreffende vleermuissoorten, nu deze van essentieel belang zijn voor de functionaliteit van die verblijfplaatsen. Hij verwijst in dit verband naar het "Guidance document on the strict protection of animal species of Community interest under the Habitats Directive 92/43/EEC" van de Europese Commissie van februari 2007 (hierna: het Guidance document). Aangezien de vliegroutes en het foerageergebied door de voorziene werkzaamheden worden verstoord, beschadigd en vernield en dat niet wordt voorkomen door de voorgestelde maatregelen, worden de artikelen 10 en 11 van de Ffw overtreden en is voor die werkzaamheden een ontheffing vereist, aldus [appellant].
    
    [appellant] betoogt voorts dat de rechtbank heeft miskend dat de voorgestelde maatregelen niet effectief zijn.
    
    7.1.    Arcadis heeft in opdracht van de gemeente in 2005, 2007 en 2008 onderzoek laten uitvoeren naar de aanwezigheid van beschermde flora en fauna in het plangebied. De resultaten van die onderzoeken zijn neergelegd in het rapport "Natuurtoets en advies Oerle-Zuid" van september 2008 (hierna: de Natuurtoets 2008). Dit rapport vormt de basis voor de ontheffingsaanvraag. Voor zover noodzakelijk heeft Arcadis aanvullende onderzoeken uitgevoerd om een volledig en actueel beeld te krijgen. Volgens de Natuurtoets 2008 en de daaropvolgende onderzoeken zijn binnen het plangebied geen vaste rust- of verblijfplaatsen van de desbetreffende vleermuissoorten aangetroffen in bomen en woningen. Wel wordt het plangebied gebruikt als foerageergebied en komen hierin belangrijke vaste vliegroutes voor.
    
    Evenmin als de rechtbank ziet de Afdeling in het door [appellant] aangevoerde grond voor het oordeel dat voormelde onderzoeken ondeugdelijk zijn uitgevoerd of dat daarbij van onjuiste gegevens is uitgegaan. Dat, zoals [appellant] stelt, die onderzoeken niet zouden zijn uitgevoerd in overeenstemming met het Protocol is daarvoor onvoldoende. De minister heeft zich op het standpunt mogen stellen dat de vaststelling van het Protocol niet met zich brengt dat alle onderzoeken die niet op basis daarvan hebben plaatsgevonden onzorgvuldig zijn (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 8 augustus 2012 in zaak nr. 201105167/1/A3). Die onderzoeken dienen op hun eigen merites te worden beoordeeld. [appellant] heeft niet aannemelijk gemaakt dat de bij die onderzoeken toegepaste inventarisatiemethode zodanig afwijkt van de in het Protocol opgenomen inventarisatiemethode, dat de minister die onderzoeken niet aan zijn besluitvorming ten grondslag mocht leggen. Ook het door [appellant] overgelegde rapport van Staro biedt geen aanknopingspunten voor het oordeel dat voormelde onderzoeken ondeugdelijk zijn uitgevoerd of dat daarbij van onjuiste gegevens is uitgegaan. De rechtbank heeft terecht overwogen dat in dat rapport wat betreft de desbetreffende vleermuissoorten niet tot een andersluidende conclusie wordt gekomen dan in de onderzoeken van Arcadis.
    
    7.2.    Gelet op het voorgaande heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat de minister er terecht van is uitgegaan dat binnen het plangebied geen vaste rust- of verblijfplaatsen van de desbetreffende vleermuissoorten aanwezig zijn.
    
    Voorts blijkt uit de overgelegde onderzoeken - en is tussen partijen niet in geschil - dat het plangebied functioneert als foerageergebied voor de desbetreffende vleermuissoorten en in het plangebied vaste vliegroutes voorkomen. Evenmin is in geschil dat door de voorgenomen werkzaamheden een gedeelte van dat foerageergebied verdwijnt en de vaste vliegroutes worden verstoord, beschadigd en vernield. De vraag die thans voorligt, is of de rechtbank terecht heeft overwogen dat hierdoor geen overtreding van de artikelen 10 en 11 van de Ffw plaatsvindt.
    
    7.3.    Artikel 11 van de Ffw bevat mede de implementatie van artikel 12, eerste lid, aanhef en onder d, van de Habitatrichtlijn. De desbetreffende vleermuissoorten worden vermeld in bijlage IV, onder a, van die richtlijn, zodat die bepaling op deze zaak van toepassing is.
    
    In paragraaf II.3.4. van het Guidance document heeft de Europese Commissie een uitleg gegeven over artikel 12, eerste lid, aanhef en onder d, van de Habitatrichtlijn. Volgens het Guidance document is die bepaling gericht op het waarborgen van de ecologische functionaliteit van broed- en rustplaatsen, dat wil zeggen het verzekeren dat deze plaatsen een diersoort alle elementen blijven bieden die nodig zijn om succesvol te kunnen broeden of rusten. Andere gebieden van de habitat van een diersoort, zoals foerageergebieden, worden niet beschermd door artikel 12, eerste lid, aanhef en onder d, van de Habitatrichtlijn, tenzij deze samenvallen met broed- of rustplaatsen. Voorts adviseert het Guidance document om voor diersoorten die in een groter gebied activiteiten ontplooien, de definitie van rustplaats te beperken tot een plaats die duidelijk is afgebakend. Als voorbeeld worden hierbij de slaapplaatsen van vleermuizen genoemd. Ten slotte wordt artikel 12, eerste lid, aanhef en onder d, van de Habitatrichtlijn volgens het Guidance document niet overtreden, indien maatregelen worden genomen die de blijvende ecologische functionaliteit van een broed- of rustplaats garanderen. Hierbij is van belang dat de ecologische functionaliteit op geen enkel moment, ook niet tijdelijk, in het geding komt.
    
    7.4.    Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer in de uitspraak van 18 juli 2012 in zaak nr. 201109200/1/R3), wordt een foerageergebied of vaste vliegroute niet gerekend tot een vaste rust- of verblijfplaats die op grond van artikel 11 van de Ffw bescherming geniet, tenzij deze als zodanig samenvalt met een vaste rust- of verblijfplaats. Deze uitleg komt overeen met de in het Guidance document voorgestane benadering.
    
    De minister heeft op basis van de uitgevoerde onderzoeken vastgesteld dat hier het binnen het plangebied gelegen foerageergebied en de daarin voorkomende vaste vliegroutes niet samenvallen met de buiten het plangebied gelegen vaste rust- of verblijfplaatsen van de desbetreffende vleermuissoorten. Evenals de rechtbank is de Afdeling van oordeel dat [appellant] niet aannemelijk heeft gemaakt, en evenmin uit de uitgevoerde onderzoeken volgt, dat deze vaststelling onjuist is. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat het Guidance document bij de uitleg van de term 'samenvallen' het voorbeeld noemt van een vlindersoort waarvan de broedplaats dezelfde is als de plaats waar de eieren worden gelegd en de rupsen leven en zich voeden. Een zodanige omstandigheid doet zich in dit geval niet voor, aangezien de vleermuizen niet foerageren op dezelfde plaats waar zij ook rusten, maar naar het foerageergebied toe vliegen. De feitelijke situatie is in deze zaak derhalve anders dan die in de door [appellant] overgelegde uitspraak van de Afdeling van 15 februari 2012 in zaak nr. 201104809/1/T1/A3. In die zaak had de in geding zijnde beplanting niet alleen een functie als foerageergebied voor de betrokken vleermuissoorten, maar bevonden zich daarin tevens hun vaste rust- of verblijfplaatsen.
    
    7.5.    Het vorenstaande laat onverlet dat artikel 11 van de Ffw desalniettemin wordt overtreden, indien door het verdwijnen van het foerageergebied en het verstoren van de vaste vliegroutes de ecologische functionaliteit van de buiten het plangebied gelegen vaste rust- of verblijfplaatsen van de desbetreffende vleermuissoorten zodanig wordt verstoord, dat ze deze plaatsen om die reden zullen verlaten. Om te beoordelen of een dergelijke verstoring zich voor zal doen, dienen de door de gemeente voorgestelde maatregelen in ogenschouw te worden genomen.
    
    Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer in voormelde uitspraak van 15 februari 2012), vloeit uit de formulering van de verboden neergelegd in artikel 11 van de Ffw voort dat slechts maatregelen die zien op het voorkomen van overtreding van de in die bepaling opgenomen verboden, kunnen worden betrokken bij de beoordeling of die verboden worden overtreden.
    
    Ter zitting heeft de gemeente aan de hand van kaartmateriaal toegelicht dat de laanbeplanting langs het Boswegje en de Zittardseweg grotendeels gehandhaafd blijft. De fysieke maatregelen bestaan, zoals hiervoor onder 5. vermeld, in dit geval uit het realiseren van een hop-over waar de beoogde rondweg bestaande vliegroutes doorsnijdt en het realiseren van nieuw foerageergebied in de vorm van een parklandschap. Deze maatregelen zullen onder begeleiding van een deskundige op het gebied van vleermuizen worden uitgevoerd. Daarnaast zal pas worden begonnen met de werkzaamheden nadat de fysieke maatregelen functioneren.
    
    Naar het oordeel van de Afdeling heeft de minister aannemelijk gemaakt dat met de voorgestelde fysieke maatregelen en de maatregel dat met de uitvoering van de werkzaamheden wordt gewacht totdat die maatregelen functioneren, de ecologische functionaliteit van de vaste rust- of verblijfplaatsen niet, ook niet tijdelijk, in het geding komt. Gelet hierop is voorts aannemelijk dat de desbetreffende vleermuissoorten de vaste rust- of verblijfplaatsen buiten het plangebied niet zullen moeten verlaten. In het door [appellant] aangevoerde ziet de Afdeling geen grond voor het oordeel dat de voorgestelde maatregelen geen effect zullen hebben. Voorts komt de situatie in deze zaak niet overeen met die in de door [appellant] overgelegde uitspraak van de Afdeling van 15 februari 2012, nu in die zaak niet met de uitvoering van de werkzaamheden werd gewacht totdat de voorgestelde fysieke maatregelen functioneerden. Bovendien viel, zoals hiervoor onder 7.4. overwogen, in die zaak het foerageergebied samen met de vaste rust- of verblijfplaatsen van de betrokken vleermuissoorten.
    
    Gezien het voorgaande, heeft de rechtbank terecht overwogen dat artikel 11 van de Ffw niet wordt overtreden.
    
    7.6.    Bij de uitleg van artikel 10 van de Ffw geldt, zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer in de uitspraak van 9 december 2009 in zaak nr. 200903371/1/H3), als uitgangspunt dat niet ieder plan dat tot gevolg heeft dat een beschermde diersoort zich moet aanpassen aan de veranderde omgeving, moet worden aangemerkt als een opzettelijke verontrusting in de zin van die bepaling.
    
    De omstandigheid dat de betreffende vleermuissoorten elders moeten foerageren en voor hun vaste vliegroutes gebruik moeten maken van een hop-over brengt derhalve geen overtreding van artikel 10 van de Ffw mee. Voorts zal bij de planning van de werkzaamheden rekening worden gehouden met de seizoensactiviteiten van de desbetreffende vleermuissoorten om verstoring in de meest kwetsbare perioden, zoals voortplanting en winterrust, te voorkomen, zullen geen werkzaamheden plaatsvinden tijdens de nachtelijke uren en zal lichtverstoring worden beperkt door gebruik te maken van diervriendelijke verlichting.
    
    De minister heeft zich dan ook op het standpunt kunnen stellen dat opzettelijke verstoring van de desbetreffende vleermuissoorten wordt voorkomen. De rechtbank heeft derhalve evenzeer terecht overwogen dat artikel 10 van de Ffw niet wordt overtreden.
    
    7.7.    Gezien het voorgaande faalt het betoog.
    
    8.    Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
    
    9.    Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
    
    Beslissing
    
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
    
    Recht doende in naam der Koningin:
    
    bevestigt de aangevallen uitspraak.
    
    Aldus vastgesteld door mr. P.B.M.J. van der Beek-Gillessen, voorzitter, en mr. J.C. Kranenburg en mr. N. Verheij, leden, in tegenwoordigheid van mr. A.G. Biharie, ambtenaar van staat.
    
    
      w.g. Van der Beek-Gillessen    w.g. Biharie
      voorzitter    ambtenaar van staat
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op 7 november 2012
    
    611.