ECLI:NL:GHARN:2009:BK4147, Gerechtshof Arnhem, 08-10-2009, 21-000846-09
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2009-10-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Salduzverweer

Sector strafrecht
    
    
      Parketnummer:	21-000846-09 
      Uitspraak d.d.:	8 oktober 2009
      TEGENSPRAAK
    
    
    
    
      Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken
      gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Arnhem van 30 januari 2009 en de van dat vonnis deel uitmakende beslissing op de vordering tot tenuitvoerlegging, parketnummer 05-518197-07, in de strafzaak tegen
    
    
    
      VERDACHTE,
      geboren te ‘geboorteplaats’ op ‘geboortedatum’, 
      wonende te ‘woonplaats’.
    
    
    
    Het hoger beroep
    
    De verdachte heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.
    
    Onderzoek van de zaak
    
    
      Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 24 september 2009 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
      Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd (zie voor de inhoud van de vordering bijlage I). Het hof heeft voorts kennis genomen van hetgeen namens verdachte door zijn raadsman, mr G.J.P.M. Mooren, naar voren is gebracht.
    
    
    
    Het vonnis waarvan beroep
    
    Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen omdat het tot een andere strafoplegging komt en daarom opnieuw rechtdoen.
    
    De tenlastelegging
    
    Aan verdachte is tenlastegelegd dat:
    
    hij op of omstreeks 6 september 2008 te Arnhem, met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening heeft weggenomen in/uit een winkel (Media Markt) gelegen aan het Velperplein 13 aldaar, een aantal cd’s, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan Media Markt, in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte;
    
    Indien in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
    
    Bewijsverweer
    
    De raadsman heeft aangevoerd dat de door de verdachte bij de politie afgelegde verklaring uitgesloten zou moeten worden voor het bewijs gelet op de uitspraak van het EHRM van 27 november 2008, nr 3639/02 NJ 2009, 214 (Salduz versus Turkije) en de uitspraken van de Hoge Raad van 30 juni 2009 NJ 2009/349/350/351)
    
    Bij de beoordeling van het verweer zijn de volgende feiten en omstandigheden van belang:
    
    Verdachte is op 6 september 2008 om 14.30 uur op heterdaad aangehouden ter zake van winkeldiefstal en vervolgens om 14.45 uur overgeleverd aan de politie. Verdachte is om 15.15 uur voorgeleid aan de hulpofficier van justitie en later die dag verhoord waarbij hij een bekennende verklaring heeft afgelegd. Verdachte is niet in verzekering gesteld en na verhoor heengezonden. Uit de stukken blijkt niet dat verdachte voorafgaand aan het verhoor in de gelegenheid is gesteld een raadsman te raadplegen.
    
    
      De Hoge Raad heeft uit de rechtspraak van het EHRM afgeleid dat een verdachte die door de politie is aangehouden aan artikel 6 EVRM een aanspraak op rechtsbijstand kan ontlenen die inhoudt dat hem de gelegenheid wordt geboden om voorafgaand aan het verhoor door de politie aangaande zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit een advocaat te raadplegen.
      Dit brengt volgens de Hoge Raad mee dat de aangehouden verdachte voor de aanvang van het eerste verhoor dient te worden gewezen op zijn recht op raadpleging van een advocaat.
      Behoudens het geval dat hij uitdrukkelijk danwel stilzwijgend doch in elk geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht, dan wel bij het bestaan van bepaalde dwingende redenen, zal hem binnen de grenzen van het redelijke de gelegenheid moeten worden geboden dat recht te verwezenlijken. Indien een aangehouden verdachte niet danwel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor een advocaat te raadplegen, levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering.
    
    
    Die situatie doet zich hier voor. In het onderhavige geval behoeft dat echter niet te leiden tot bewijsuitsluiting zoals door de raadsman bepleit.
    
    Indien sprake is van een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering dient bij de beantwoording van de vraag of aan dat vormverzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en zo ja welk rechtsgevolg in aanmerking komt, rekening te worden gehouden met de in het tweede lid van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering genoemde factoren.
    
    
      Het belang dat het geschonden voorschrift dient is in het onderhavige geval in belangrijke mate, maar niet uitsluitend, de betrouwbaarheid van een door de op dat moment ingesloten verdachte afgelegde verklaring. Het belang dient tevens een meer formeel recht van de verdachte om zijn procespositie in vrijheid te kunnen bepalen. De schending van eerstgenoemd belang zou mogelijkerwijs een bewijsuitsluiting kunnen rechtvaardigen. Er bevinden zich echter in het dossier geen aanwijzigen dat de afgelegde verklaring, hoewel zonder voorafgaande raadpleging van een advocaat afgelegd, niet betrouwbaar zou zijn. Ook de gemachtigde raadsman in hoger beroep heeft op dit punt geen verweer gevoerd.
      Het tweede genoemde belang wordt in het Nederlandse strafprocesrecht primair beschermd door het bepaalde in artikel 29 van het Wetboek van Strafvordering: een als verdachte gehoord persoon heeft het recht om te zwijgen en hij moet nadrukkelijk op dat recht worden gewezen. Dit voorschrift is in deze zaak nageleefd.
    
    
    Bij de beoordeling van de tweede van belang zijnde factor, de ernst van het verzuim, dient te worden opgemerkt dat de verhorende politieambtenaren bepaald geen zwaar verwijt van het verzuim kan worden gemaakt.  De aanhouding, het daarop volgende verhoor van verdachte en de daarbij gevolgde procedure vond plaats voor de rechtspraak van het EHRM en de Hoge Raad en in overeenstemming met de toen gangbare praktijk.
    
    De derde factor die het hof heeft te beoordelen is het nadeel dat door het vormverzuim is veroorzaakt. Bij de beoordeling daarvan is onder meer van belang of en in hoeverre de verdachte door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad. In dit kader is van belang dat verdachte er voor gekozen heeft om in eerste aanleg en in hoger beroep niet te verschijnen en derhalve zelf niet heeft aangegeven dat hij anders of niet had willen verklaren. Ter zitting in hoger beroep is door zijn gemachtigd raadsman evenmin naar voren gebracht dat verdachte, nadat hij alsnog zijn raadsman had geraadpleegd, anders of niet had willen verklaren dan wel op andere wijze door het verzuim in zijn verdediging is geschaad. 
    
    Het vorenstaande brengt, naar het oordeel van het hof mee dat in het onderhavige geval  kan worden volstaan met de constatering dat er sprake is van een vormverzuim.
    
    Bewezenverklaring
    
    Door wettige bewijsmiddelen, waarin zijn vervat de redengevende feiten en omstandigheden waarop de bewezenverklaring steunt, heeft het hof de overtuiging gekregen en acht het hof wettig bewezen, dat verdachte het tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
    
    hij op of omstreeks 6 september 2008 te Arnhem, met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening heeft weggenomen in/uit een winkel (Media Markt) gelegen aan het Velperplein 13 aldaar, een aantal cd’s, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan Media Markt, in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte;
    
    Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken.
    
    Strafbaarheid van het bewezenverklaarde
    
    
      Het bewezene levert op het misdrijf:
      Diefstal.
    
    
    Strafbaarheid van de verdachte
    
    Verdachte is strafbaar aangezien geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die verdachte niet strafbaar zou doen zijn.
    
    
    
    
    Oplegging van straf en/of maatregel
    
    De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.
    
    
      In het bijzonder in aanmerking genomen hetgeen omtrent de persoon van verdachte is gebleken, is het hof van oordeel dat oplegging van een taakstraf, bestaande uit een werkstraf van de hierna aan te geven duur, passend en geboden is.
      Het hof merkt nog op dat in het ter zitting overgelegde Uittreksel Justitiële Documentatie van 6 september 2009 betreffende verdachte ten aanzien van het onderhavige feit wordt vermeld dat de door de politierechter opgelegde straf in de periode van 11 juli 2009 tot 18 juli 2009 ten uitvoer is gelegd. 
      Indien mocht blijken dat verdachte de door de politierechter opgelegde straf reeds heeft ondergaan, dient daarmee met de tenuitvoerlegging van na te melden werkstraf rekening te worden gehouden. 
    
    
    Vordering tenuitvoerlegging
    
    Het openbaar ministerie heeft gevorderd de tenuitvoerlegging van de bij vonnis van de politierechter te Arnhem van 16 november 2007 opgelegde voorwaardelijke gevangenisstraf. Deze vordering is in hoger beroep opnieuw aan de orde.
    
    
      Bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken dat de veroordeelde zich voor het einde van de proeftijd aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt. Daarom kan de tenuitvoerlegging van die voorwaardelijk opgelegde straf worden gelast. 
      Op grond van hetgeen omtrent de veroordeelde ter terechtzitting is gebleken, zal het hof in plaats van een last tot tenuitvoerlegging van deze vrijheidsstraf een taakstraf in de vorm van een werkstraf van na te melden duur gelasten.
    
    
    Toepasselijke wettelijke voorschriften
    
    Het hof heeft gelet op de artikelen 14g, 14h, 14i, 14j, 22c, 22d, 63 en 310 van het Wetboek van Strafrecht.
    
    Deze voorschriften zijn toegepast, zoals zij golden ten tijde van het bewezenverklaarde.
    
    
    
    BESLISSING
    
    Het hof:
    
    Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
    
    Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat verdachte het tenlastegelegde heeft begaan.
    
    Verklaart niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt verdachte daarvan vrij.
    
    Verklaart het bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart verdachte strafbaar.
    
    Veroordeelt verdachte tot een taakstraf bestaande uit een werkstraf voor de duur van 14 (veertien) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 7 (zeven) dagen hechtenis.
    
    
      Gelast de tenuitvoerlegging van de straf, voor zover voorwaardelijk opgelegd bij vonnis van de politierechter te Arnhem van 16 november 2007, te weten van:
      twee weken gevangenisstraf, te vervangen door een: taakstraf bestaande uit een werkstraf voor de duur van 40 (veertig) uren, bij gebreke van het naar behoren verrichten te vervangen door 20 (twintig) dagen hechtenis met aftrek overeenkomstig artikel 27 van het Wetboek van Strafrecht.
    
    
     
    
    
      Aldus gewezen door
      mr G. Mintjes, voorzitter,
      mr C. Caminada en mr F.J.H. Rutgers van der Loeff, raadsheren,
      in tegenwoordigheid van D.P. Post, griffier,
      en op 8 oktober 2009 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
      mr F.J.H. Rutgers van der Loeff is buiten staat deze beslissing mede te ondertekenen.