ECLI:NL:GHAMS:2011:BP4425, Gerechtshof Amsterdam, 25-01-2011, 200.068.558/01 NOT
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-01-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Het hof verenigt zich met de beslissing van de kamer. Ten aanzien van klachtonderdeel 4. voegt het hof nog toe dat artikel 4:147 leden 1 en 2 BW ten onrechte door klaagster worden genoemd. Klaagster meent dat de notaris op basis van het artikel 4:147 leden 1 en 2 BW alleen bevoegd was zich te ontfermen over de inboedel wanneer er schulden waren en dat hij niet bevoegd was tot het laten beschrijven en taxeren van de inboedel en tot het – laten – vervangen van de sloten. Het hof is van oordeel dat deze handelingen onder de reikwijdte van de artikelen 4:145 en 4:146 lid 2 BW vallen aangezien het hier beheershandelingen betreft, waartoe de notaris als executeur bevoegd is. Nu de notaris vervolgens met klaagster is overeengekomen dat klaagster zelf zorg zou dragen voor ontruiming van de woning, is hier evenmin sprake van een schending of verkeerde toepassing van artikel 4:147 leden 1 en 2 BW. Inzake klachtonderdeel 5 oordeelt het hof als volgt. Door de notaris is gesteld – en door klaagster niet weersproken – dat in geen van de gesprekken een mogelijk kindsdeel uit de nalatenschap van moeder aan de orde is gekomen. Het hof is, anders dan de kamer, van oordeel dat het tot de taak van de notaris behoort een cliënt te wijzen op de mogelijkheid van het bestaan van een kindsdeel uit de nalatenschap van de eerst overleden ouder. Door klaagster daar niet op te wijzen is de notaris tekort geschoten in zijn notariële zorgplicht. Het hof acht de tekortschieting echter niet dermate laakbaar dat oplegging van een maatregel gepast en geboden is. Het hof bekrachtigt de bestreden beslissing van de kamer.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    
    Beslissing van 25 januari 2011 in de zaak onder nummer 200.068.558/01 NOT van:
    
    
    
      [klager],
      wonende te [   ],
      APPELLANT,
      gemachtigde: [X] ,
    
    
    t e g e n
    
    
      [de notaris],
      notaris te [   ],
      GEÏNTIMEERDE.
    
    
    
    1. Het geding in hoger beroep
    
    1.1. Van de zijde van appellant, hierna te noemen “klaagster”, is bij een op 16 juni 2010 ter griffie van het hof ingekomen verzoekschrift – met bijlagen – hoger beroep ingesteld tegen de aan deze beslissing gehechte beslissing van de kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te Rotterdam, hierna te noemen “de kamer”, van 20 mei 2010, waarbij de kamer de klacht van klaagster tegen geïntimeerde, hierna te noemen “de notaris”, deels niet ontvankelijk en deels ongegrond heeft verklaard.
    
    1.2. Van de zijde van de notaris is op 26 juli 2010 een verweerschrift ter griffie van het hof ingekomen.
    
    1.3. De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 18 november 2010. De gemachtigde van klaagster alsmede de notaris zijn verschenen en hebben het woord gevoerd; beiden aan de hand van een aan het hof overgelegde pleitnota.
    
    2. De stukken van het geding
    
    Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.
    
    3. De feiten
    
    Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.
    
    4. Het standpunt van klaagster
    
    
      Klaagster is van mening dat de notaris tekortgeschoten is in zijn zorgplicht bij de uitoefening van zijn executeurschap in de nalatenschap van haar vader. 
      De klacht valt – in hoger beroep – uiteen in vijf onderdelen:
      1. schending of verkeerde toepassing van artikel 39 lid 1 Wet op het notarisambt, hierna Wna, juncto artikel 1 Wet op de identificatieplicht, hierna Wid;
      2. het onrechtmatig – laten – vervangen van de sloten door de executeur;
      3. schending of verkeerde toepassing van de artikelen 4:190 e.v. BW;
      4. schending of verkeerde toepassing van artikel 4:147 leden 1 en 2 BW;
      5. het negeren van het kindsdeel dat klaagster nog tegoed had uit de nalatenschap van haar moeder.
    
    
    5. Het standpunt van de notaris
    
    
      De notaris betwist klachtwaardig te hebben gehandeld en verweert zich als volgt:
      1. de door hem gestelde legitimatieverplichting van de echtgenoot van klaagster is een wettelijk verplichting die voortvloeit uit artikel 39 lid 1 Wna juncto artikel 1 Wid;
      2. het – laten – vervangen van sloten was noodzakelijk om, aangezien er twee erfgenamen waren, te waarborgen dat er geen goederen uit de inboedel werden weggenomen voordat de inboedel zou zijn getaxeerd;
      3. de notaris heeft in zijn hoedanigheid van executeur wel degelijk adequaat zorg gedragen voor de beneficiaire aanvaarding door één van de erfgenamen, te weten de stichting Cordaid;
      4. een executeur heeft juist ingevolge artikel 4:147 leden 1 en 2 BW de taak en de bevoegdheid de door hem beheerde goederen te gelde te maken, voor zover dit nodig is voor de tot zijn taak behorende voldoening van schulden van de nalatenschap en de nakoming van de hem opgelegde lasten;
      5. in geen van de gesprekken heeft klaagster een mogelijk kindsdeel uit de nalatenschap van haar moeder aan de orde gesteld.
    
    
    6. De beoordeling
    
    6.1. Ten aanzien van de klachtonderdelen 1. tot en met 4. is het hof van oordeel dat het onderzoek in hoger beroep niet heeft geleid tot vaststelling van andere beschouwingen en gevolgtrekkingen dan die vervat in de beslissing van de kamer, waarmee het hof zich verenigt.
    
    6.2. Ten aanzien van klachtonderdeel 4. voegt het hof nog toe dat artikel 4:147 leden 1 en 2 BW ten onrechte door klaagster worden genoemd. Klaagster meent dat de notaris op basis van het artikel 4:147 leden 1 en 2 BW alleen bevoegd was zich te ontfermen over de inboedel wanneer er schulden waren en dat hij niet bevoegd was tot het laten beschrijven en taxeren van de inboedel en tot het – laten – vervangen van de sloten. Het hof is van oordeel dat deze handelingen onder de reikwijdte van de artikelen 4:145 en 4:146 lid 2 BW vallen aangezien het hier beheershandelingen betreft, waartoe de notaris als executeur bevoegd is. Nu de notaris vervolgens met klaagster is overeengekomen dat klaagster zelf zorg zou dragen voor ontruiming van de woning, is hier evenmin sprake van een schending of verkeerde toepassing van artikel 4:147 leden 1 en 2 BW.
    
    6.3. Inzake klachtonderdeel 5 oordeelt het hof als volgt. Door de notaris is gesteld – en door klaagster niet weersproken – dat in geen van de gesprekken een mogelijk kindsdeel uit de nalatenschap van moeder aan de orde is gekomen. Het hof is, anders dan de kamer, van oordeel dat het tot de taak van de notaris behoort een cliënt te wijzen op de mogelijkheid van het bestaan van een kindsdeel uit de nalatenschap van de eerst overleden ouder. Door klaagster daar niet op te wijzen is de notaris tekort geschoten in zijn notariële zorgplicht. Het hof acht de tekortschieting echter niet dermate laakbaar dat oplegging van een maatregel gepast en geboden is.
    
    6.4. Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan als in het voorgaande reeds behandeld dan wel als thans niet ter zake dienend buiten beschouwing blijven.
    
    6.5. Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing.
    
    7. De beslissing
    
    Het hof:
    
    - bekrachtigt de bestreden beslissing.
    
    
    
      Deze beslissing is gegeven door mrs. A.D.R.M. Boumans, S. Clement en 
      P. Blokland en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 25 januari 2011 door de rolraadsheer.
    
    
    
    
    Kamer van Toezicht over de Notarissen en Kandidaat-notaris¬sen te Rotterdam
    
    Reg.nr. 01/10
    
    Beslissing op een klacht als bedoeld in artikel 99 van de Wet op het notarisambt van: 
    
    
    
      [klager],
      wonende te [   ], 
      klaagster,
    
    
    - tegen - 
    
    
      [de notaris],
      notaris te [   ],
      hierna te noemen de notaris.
    
    
    
    
    1.  Het verloop van de procedure
    
    
      1.1
      De Kamer heeft kennis genomen van de volgende stukken:
      - klaagschrift d.d. 9 november 2009, met bijlagen;
      - brief van de KNB d.d. 28 december 2009, met bijlagen;
      - verweerschrift d.d. 8 januari 2010, met bijlagen;
      - aanvullende producties van de notaris d.d. 23 februari 2010 en 16 maart 2010;
      - pleitnota van klaagster, overgelegd bij brief d.d. 16 maart 2010. 
    
    
    
      1.2
      De mondelinge behandeling van de klacht heeft plaatsgevonden tijdens de vergadering van de Kamer op 8 april 2010. Daarbij zijn zowel de heer [X], de echtgenoot en gemachtigde van klaagster, als de notaris verschenen. Partijen hebben hun standpunten tijdens de mondelinge behandeling nader toegelicht.
    
    
    
    
      2. De feiten
      De Kamer gaat uit van de navolgende feiten:
    
    
    
      2.1
      Op 6 januari 2006 heeft de vader van klaagster, [naam vader], door de notaris een testament laten opmaken. Daarin heeft hij klaagster en stichting Cordaid tot zijn erfgenamen benoemd, een tante van klaagster tot executeur aangewezen en bepaald dat de uitvaart dient te worden geregeld door klaagster. 
    
    
    
      2.2
      Op 16 februari 2006 heeft de vader van klaagster bij de notaris een aanvullend testament laten opmaken, waarin de notaris tot executeur is benoemd in de plaats van de tante van klaagster. 
    
    
    
      2.3
      Op 8 oktober 2009 is de vader van klaagster overleden. De echtgenoot van klaagster, de heer [X], heeft de notaris hiervan op de hoogte gesteld. 
    
    
    
      2.4
      Op 20 oktober 2009 heeft klaagster een bezoek gebracht aan de notaris. Haar echtgenoot, die haar daarbij vergezelde, diende zich te legitimeren. Ook werd een kopie van zijn identiteitskaart gemaakt. De notaris heeft tijdens het gesprek met klaagster en haar echtgenoot meegedeeld dat Cordaid het voorrecht van boedelbeschrijving heeft ingeroepen en dat hij de gerechtelijke procedure tot beneficiaire aanvaarding reeds is gestart. 
    
    
    
      2.5
      De notaris heeft de sloten van de flat van de vader van klaagster laten vervangen. 
    
    
    
      2.6
      De notaris heeft de inboedel van de flat nauwkeurig laten beschrijven en taxeren door het Vendu Notarishuis te Rotterdam. In verband daarmee mocht klaagster daaraan voorafgaand slechts enkele spullen uit de flat meenemen. 
    
    
    
      2.7
      In de periode van 21 oktober 2009 tot 7 november 2009 heeft klaagster meerdere malen via de e-mail aan de notaris haar ongenoegen geuit over zijn handelen als executeur. Uiteindelijk heeft zij hem meegedeeld dat zij haar vertrouwen in hem opzegt en hem verzocht een andere executeur aan te wijzen. 
    
    					
    
      2.8
      De notaris heeft per email op de klachten van klaagster gereageerd. Ook heeft hij klaagster verzocht op zijn kantoor nader in gesprek te gaan. De echtgenoot van klaagster heeft namens haar aan de notaris meegedeeld dat zij niet op deze uitnodiging ingaat.
    
    
    
      2.9
      De notaris heeft klaagster aanvankelijk aangeboden haar als opvolgend executeur aan te wijzen. Hij heeft daarbij aangegeven dat hij daarvoor wel de instemming van Cordaid nodig heeft.
    
    
    
      2.10
      Klaagster heeft de kantonrechter verzocht de notaris als executeur in de nalatenschap van haar vader te ontslaan en een opvolgend executeur te benoemen. De kantonrechter heeft op dit verzoek geen uitspraak gedaan, omdat de notaris inmiddels op voorstel van klaagster notaris mr. [A] te [  ] had benoemd tot opvolgend executeur. De notaris heeft het dossier ter verdere afwikkeling overgedragen aan notaris mr. [A].
    
    
    
    
      3. De klacht
      De klacht valt uiteen in de volgende zes onderdelen:
    
    
    
      3.1
      Klaagster verwijt de notaris dat hij aan haar vader nooit een afschrift van het op 6 januari 2006 verleden testament heeft verstrekt, waardoor zij er niet van op de hoogte was dat zij in dit testament was aangewezen om de uitvaart te regelen.
    
    
    
      3.2 
      Daarnaast wordt de notaris verweten de geboortedatum van klaagster onjuist in het testament van 6 januari 2006 te hebben vermeld. 
    
    
    
      3.3
      Tevens stelt klaagster dat de door de notaris gestelde verplichting om zich bij een bezoek aan de notaris te legitimeren niet berust op de wet. Volgens klaagster hanteert de notaris hiervoor eigen regels.
    
    
    
      3.4
      Klaagster verwijt de notaris dat hij de erfgenamen niet de keuze heeft gelaten de nalatenschap al dan niet beneficiair te aanvaarden en dat hij tijdens het gesprek op 20 oktober 2009 heeft gelogen. Volgens klaagster is het niet waar dat Cordaid destijds het voorrecht van boedelbeschrijving heeft ingeroepen, aangezien de notaris Cordaid eerst op 6 november 2009 op de hoogte heeft gesteld van het feit dat zij mede-erfgenaam is. De notaris is de gerechtelijke procedure voor de beneficiaire aanvaarding volgens klaagster derhalve niet op verlangen van Cordaid, maar op eigen initiatief gestart. Ook stelt klaagster dat de notaris haar op eigen initiatief in deze procedure betrokken heeft. 
    
    
    
      3.5
      Ook verwijt klaagster de notaris dat hij, ondanks haar protesten daartegen, de inboedel van de flat van haar vader heeft laten beschrijven en taxeren en dat zij daaraan voorafgaand slechts enkele spullen uit de flat mocht meenemen. 
    
    
    
      3.6
      Ten slotte verwijt klaagster de notaris ook op eigen initiatief de sloten van de flat van haar vader te hebben laten vervangen.
    
    
    
    4. Standpunt van de notaris
    
    
      4.1
      De notaris betwist klachtwaardig te hebben gehandeld. Hij erkent dat de communicatie wellicht beter had gekund, maar merkt ook op dat hij klaagster  meerdere malen heeft verzocht nader in gesprek te gaan, maar dat klaagster op die verzoeken niet is ingegaan. 
    
    
    
      4.2
      De notaris betwist de stelling van klaagster dat hij Cordaid eerst op 6 november 2009 op de hoogte heeft gesteld van het feit dat zij mede-erfgenaam is. Hij stelt dit eerder telefonisch aan Cordaid te hebben meegedeeld. De notaris geeft aan dat Cordaid toen heeft aangegeven dat de nalatenschap door haar alleen beneficiair wordt aanvaard.
    
    
    
      4.3
      Voorts geeft de notaris aan dat hij als executeur rekening diende te houden met de belangen van beide erfgenamen. Nu Cordaid het voorrecht van boedelbeschrijving had ingeroepen, moest de inboedel nauwkeurig worden beschreven en getaxeerd. 
      Om die reden heeft de notaris de sloten van de flat van de vader van klaagster laten vervangen en klaagster verboden spullen uit de flat mee te nemen. 
    
    
    5. De beoordeling
    
    
      5.1
      Ter beoordeling van de Kamer staat of de notaris heeft gehandeld in strijd met de tuchtnorm als geformuleerd in artikel 98 van de Wna. Een notaris is aan tuchtrechtspraak onderworpen ter zake van enig handelen of nalaten in strijd met hetzij enige bij of krachtens deze wet gegeven bepaling of een op deze wet berustende verordening, hetzij de zorg die hij als notaris behoort te betrachten ten opzichte van degenen te wier behoeve hij optreedt, alsmede ter zake van enig handelen of nalaten dat een behoorlijk notaris niet betaamt.  
    
    
    
      5.2
      Klachtonderdeel 3.1 klaagt erover dat de notaris aan haar vader geen afschrift van het testament van 6 januari 2006 had verstrekt. In de door hem aan klaagster verzonden e-mails d.d. 22 en 26 oktober 2009 geeft de notaris aan dat het wellicht de wens van haar vader was dat klaagster voor zijn overlijden geen kennis zou nemen van dit testament en dat zij daarom geen afschrift daarvan heeft gevonden. De Kamer overweegt dat de notaris daarmee niet erkent dat hij geen afschrift van het testament aan de vader van klaagster heeft verstrekt. Hij merkt daarbij namelijk op dat hij aan elke testateur na het passeren van een testament een afschrift daarvan verstrekt. Het aan de klacht ten grondslag gelegde feit is aldus niet komen vast te staan. Dit klachtonderdeel is derhalve ongegrond.
    
    
    
      5.3 
      Ten aanzien van klachtonderdeel 3.2 overweegt de Kamer dat het weliswaar slordig was van de notaris dat hij de geboortedatum van klaagster onjuist in het testament van 6 januari 2006 heeft vermeld, maar dat klaagster daarvan geen nadeel heeft ondervonden nu er geen twijfel over bestaat dat klaagster in dit testament door haar vader tot erfgenaam is benoemd. De Kamer acht dit onderdeel van de klacht derhalve ongegrond.
    
    
    
      5.4
      De Kamer overweegt met betrekking tot klachtonderdeel 3.3 dat de door de notaris gestelde identificatieplicht wel berust op de wet. Ingevolge het eerste lid van artikel 39 van de Wna juncto artikel 1 van de Wet op de identificatieplicht is de notaris immers gehouden de identiteit van de personen die de eerste maal voor hem verschijnen vast te stellen aan de hand een identiteitsbewijs, paspoort of rijbewijs. Dit klachtonderdeel is dan ook ongegrond.
    
    
    
      5.5
      De klachtonderdelen 3.4 tot en met 3.6 hebben betrekking op het handelen van de notaris in zijn rol van executeur. Bij de beoordeling van deze klachtonderdelen stelt de Kamer voorop dat de taak van de executeur in ieder geval inhoudt het beheer van de goederen van de nalatenschap en de voldoening van de schulden die tijdens het beheer uit die goederen behoren te worden voldaan. Gedurende dit beheer vertegenwoordigt de executeur bij de vervulling van zijn taak de erfgenamen in en buiten rechte. 
    
    
    
      5.6
      Ten aanzien van klachtonderdeel 3.4 overweegt de Kamer als volgt. De stellingen van klaagster dat de notaris tijdens het gesprek op 20 oktober 2009 niet de waarheid gesproken heeft en op eigen initiatief de gerechtelijk procedure voor de beneficiaire aanvaarding is gestart, zijn door de notaris gemotiveerd betwist en zijn aldus niet komen vast te staan. Vast staat wel dat bij klaagster onduidelijkheden zijn ontstaan omtrent de beneficiaire aanvaarding. De Kamer is van oordeel dat de notaris tegenover klaagster niet helder is geweest over de beneficiaire aanvaarding door Cordaid. De notaris had aan klaagster moeten meedelen dat hij daarover telefonisch contact met Cordaid heeft gehad. Nu hij dit heeft nagelaten, is bij klaagster ten onrechte de indruk gewekt dat de notaris de gerechtelijke procedure voor de beneficiaire aanvaarding is gestart zonder dat Cordaid het voorrecht van boedelbeschrijving heeft ingeroepen. Tevens had de notaris, teneinde onduidelijkheden te voorkomen, beter gebruik kunnen maken van de gebruikelijke brieven over aanvaarding en vragenlijsten met betrekking tot de afwikkeling van de nalatenschap. Naar het oordeel van de Kamer is de notaris in zijn communicatie met klaagster weliswaar tekortgeschoten, maar is dit van onvoldoende gewicht om als klachtwaardig aan te merken. Ook dit klachtonderdeel is derhalve ongegrond. 
    
    
    
      5.7
      De Kamer acht ook de klachtonderdelen 3.5 en 3.6 ongegrond en overweegt daartoe het volgende. De notaris diende bij de uitoefening van zijn taak als executeur de belangen van beide erfgenamen te behartigen. Aangezien Cordaid had gekozen voor beneficiaire aanvaarding van de nalatenschap, was de notaris genoodzaakt de inboedel van de flat van de vader van klaagster nauwkeurig te laten beschrijven en te laten taxeren. Dit is niet aan te merken als tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen.
      Ook heeft de notaris naar het oordeel van de Kamer correct gehandeld door de sloten van de flat van de vader van klaagster te laten vervangen. Het vervangen van sloten is niet ongebruikelijk en was in het onderhavige geval nodig om te waarborgen dat geen goederen uit de inboedel werden weggenomen, voordat de inboedel werd getaxeerd. De Kamer merkt daarbij op dat de notaris de sleutel van de flat aan klaagster ter beschikking heeft gesteld. Wanneer klaagster in de flat van haar vader wilde, kon zij de sleutel ophalen bij de receptie van het flatgebouw.
      Voorts kwam aan de notaris in zijn functie als executeur de exclusieve bevoegdheid toe tot het beheer van de goederen van de nalatenschap, waardoor de erfgenamen gedurende dit beheer niet zelfstandig over deze goederen konden beschikken. Het was klaagster dan ook niet toegestaan om naar believen spullen uit de flat van haar vader mee te nemen. Gelet hierop en op het belang van een zorgvuldige beschrijving en taxatie van de inboedel, heeft de notaris naar het oordeel van de Kamer dan ook juist gehandeld door klaagster te verbieden goederen uit de flat van haar vader mee te nemen. 
    
    
    
      5.8
      Tot slot merkt de Kamer op dat geen acht kan worden geslagen op de in de pleitnota van klaagster opgenomen klacht over het tijdsverloop van de overdracht van het dossier aan notaris mr. [A] . Deze klacht is zodanig laat ingediend dat de in de Wet op het notarisambt vastgelegde behandeling van klachten niet behoorlijk kan worden nageleefd. Deze klacht is dan ook niet-ontvankelijk.
    
    
    6. De beslissing
    
    De Kamer van Toezicht over de Notarissen en Kandidaat-nota¬ris¬sen te Rotterdam,
    
    verklaart het klachtonderdeel onder 5.8 niet-ontvankelijk;
    
    verklaart de klacht voorts in al haar onderdelen ongegrond.
    									
    Deze beslissing is gegeven door mrs. W. van Veen, R. van der Galiën, R. Veenendaal, J.P. van Loon en H.M. Kolster in tegenwoordigheid van de plaatsvervangend secretaris, mr. A.K. van Zanten.
    
    Uitgesproken ter openbare vergadering op 20 mei 2010. 
    
    De plaatsvervangend secretaris,			De voorzitter,
    
    A.K. van Zanten					W. van Veen 
    
    Deze beslissing is verzonden op: 
    
    Tegen deze beslissing kan binnen dertig dagen na de dag van verzending hoger beroep worden ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam.