ECLI:NL:GHSGR:2012:BW0671, Gerechtshof 's-Gravenhage, 10-04-2012, 200.071.219-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2012-04-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Internationaal privaatrecht, EEX-Verordening. Overeenkomst tot levering en bouw van een kas in Hongarije. Forumkeuze in algemene voorwaarden: bevoegdheid ex artikel 23 EEX-Verordening? Kwalificatie (aannemings)overeenkomst in het kader van artikel 5 sub 1 onderdeel b EEX-Verordening.

GERECHTSHOF 's-GRAVENHAGE
      Sector Civiel recht
    
    
    
      zaaknummer			: 200.071.219/01
      zaak-/rolnummer rechtbank	: 342745 / HA ZA 09-2368
    
    
    
    Arrest van 10 april 2012
    
    inzake:
    
    
      [Naam] B.V.,
      gevestigd te De Lier, gemeente Westland,
      appellante,
      hierna te noemen: [appellante],
      advocaat: mr. M.C.J. Peters te Arnhem,
    
    
    tegen 
    
    
      de vennootschap naar vreemd recht
      Dunavirag Centrum Kereskedelmi KFT,
      gevestigd te Györ, Hongarije, 
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: Dunavirag, 
      advocaat: mr. P.J.L.J. Duijsens te 's-Gravenhage.
    
    
    Het verloop van het geding
    
    1. Bij exploot van 26 maart 2010 is [appellante] in hoger beroep gekomen van het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage, sector civiel recht, van 30 december 2009. Bij memorie van grieven tevens houdende wijziging van eis (met producties) heeft [appellante] vijf grieven tegen genoemd vonnis aangevoerd, die Dunavirag bij memorie van antwoord heeft bestreden. Vervolgens hebben partijen de zaak schriftelijk laten bepleiten, [appellante] door mr. Peters voornoemd, en Dunavirag door mr. Duijsens voornoemd, beiden aan de hand van overgelegde pleitnotities. Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    2. De feiten die de rechtbank in rechtsoverweging 2.2 van het bestreden vonnis heeft vastgesteld, staan niet ter discussie. Het hof gaat van die feiten uit, alsmede van de volgende feiten, die tussen partijen vaststaan als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken. 
    
    (i) [X] B.V. heeft in januari 2007 opdracht gekregen van Dunavirag tot de levering en bouw van een kas, type 'Excellent', met bijgebouwen in Hongarije ('Lieferung und Bau einem Gewächshaus gebaut als Blumengrossmarkt in Umgebung Budapest, Ungarn').  
    
    (ii) [X] B.V. heeft deze opdracht bevestigd bij brief van 3 januari 2007. Deze brief is namens Dunavirag door de heer [...] voor akkoord ondertekend op 9 januari 2007. In de tekst van de brief staat vermeld: 
    
    "Alle Lieferungen und Dienstleistungen beruhen auf den algemeinen Geschäftsbedingungen der AVAG, deponiert bei der Gerichtskanzlei in Den Haag, den 10. August 1994, unter Nummer 139/1994. [appellante]  BV ist eingetragen im Handelskammer Haaglanden unter Nummer 27227676."
    
    (iii) In de Algemene Voorwaarden van de Algemene Vereniging van Aannemers en Installateurs in de Glastuinbouw (hierna: de AVAG-voorwaarden) is een forumkeuzebeding opgenomen dat de rechter te 's-Gravenhage als uitsluitend bevoegd gerecht aanwijst (artikel 18 onder a). 
    
    (iv) Eind oktober 2007 was Dunavirag 95% van de totale aanneemsom verschuldigd aan [X] B.V., terwijl zij op dat moment slechts 75% had voldaan. 
    
    (v) Na het faillissement van [X] B.V. is deze vordering op Dunavirag op 11 december 2007 door de curator overgedragen aan [appellante]. Ondanks aanmaningen heeft Dunavirag het nog openstaande bedrag van € 164.000,- niet voldaan. 
    
    3. 	In eerste aanleg heeft [appellante] gevorderd - kort gezegd - veroordeling van Dunavirag tot betaling van een bedrag van € 164.000,- met rente en kosten. Dunavirag heeft, voor alle weren, in een incident de bevoegdheid van de Nederlandse rechter betwist. De rechtbank is Dunavirag daarin gevolgd en heeft zich in het bestreden vonnis onbevoegd verklaard. Het hoger beroep van [appellante] richt zich tegen deze beslissing. 
    
    4. Bij memorie van grieven heeft [appellante] haar eis in hoger beroep gewijzigd. Deze eiswijziging betreft een correctie van het petitum van de appeldagvaarding waarin [appellante] kort gezegd het hof verzocht om, onder vernietiging van het bestreden vonnis, haar initiële vordering toe te wijzen. Thans verzoekt [appellante] het hof om, onder vernietiging van het bestreden vonnis, opnieuw rechtdoende de rechtbank bevoegd te verklaren van de vorderingen van [appellante] kennis te nemen, met terugverwijzing naar de rechtbank. Het hof staat deze eiswijziging, waartegen Dunavirag zich niet heeft verzet, toe.
    
    5. Het hof stelt voorop dat de internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter in deze zaak moet worden vastgesteld aan de hand van Verordening (EG) nr. 44/2001 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (hierna: de EEX-Verordening).
    
    Grieven I en II: forumkeuze krachtens artikel 23 EEX-Verordening 
    
    6. De grieven I en II keren zich tegen het oordeel van de rechtbank dat geen geldig forumkeuzebeding is overeengekomen. Zij strekken ten betoge dat sprake is van een rechtsgeldige forumkeuze als bedoeld in artikel 23 EEX-Verordening, op grond waarvan de rechter te Den Haag bevoegd is. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 
    
    7. Voor een geldige forumkeuze vereist artikel 23 EEX-Verordening dat wilsovereenstemming tussen partijen bestaat en dat is voldaan aan één van de vormvoorschriften genoemd in lid 1 onder a, b en c. 
    
    
      8. Ten aanzien van het vormvoorschrift onder a ("bij een schriftelijke overeenkomst of bij een schriftelijk bevestigde mondelinge overeenkomst") kan uit de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie worden afgeleid dat, in een geval als het onderhavige, is vereist dat (i) in de overeenkomst uitdrukkelijk is verwezen naar de algemene voorwaarden waarin de forumkeuze voorkomt, en (ii) deze algemene voorwaarden daadwerkelijk vooraf aan de andere contractspartij zijn medegedeeld, vgl. HvJ EG 14 december 1976, zaak 24/76, NJ 1977, 446 (Colzani).
            In het onderhavige geval is in de brief van 3 januari 2007 uitdrukkelijk verwezen naar de AVAG-voorwaarden, zodat is voldaan aan vereiste (i). Aan vereiste (ii) is echter niet voldaan: gesteld noch gebleken is dat de AVAG-voorwaarden daadwerkelijk vooraf aan Dunavirag zijn medegedeeld. Reeds daarom kan geen bevoegdheid worden aangenomen op grond van artikel 23 lid 1 onder a.
    
    
    
      9. Ten aanzien van het vormvoorschrift onder b ("in een vorm die wordt toegelaten door de handelwijzen die tussen partijen gebruikelijk zijn geworden") geldt dat sprake moet zijn van lopende handelsbetrekkingen tussen partijen, welke betrekkingen zijn gegrond op de algemene voorwaarden waarin de forumkeuze voorkomt, vlg. HvJ EG 14 december 1976, zaak 25/76, NJ 1977, 447 (Segoura). 
            Volgens [appellante] is hiervan sprake. Zij betoogt dat er twee eerdere overeenkomsten zijn, waarop eveneens de AVAG-voorwaarden van toepassing zijn verklaard. Deze overeenkomsten heeft zij in het geding gebracht als productie 2 bij de memorie van grieven. Het gaat om overeenkomsten tussen enerzijds [X] B.V. en anderzijds twee vennootschappen die tot hetzelfde concern als Dunavirag behoren. Deze twee vennootschappen zijn daarbij, net als Dunavirag, vertegenwoordigd door de heer […], die derhalve reeds twee keer had kennisgenomen van de door [X] B.V. gebruikte algemene voorwaarden en deze had geaccepteerd; de kennis van de heer [...] dient via die weg aan Dunavirag te worden toegerekend, aldus [appellante]. Dunavirag heeft gemotiveerd verweer gevoerd, en daarbij onder meer de echtheid van de overgelegde bescheiden betwist.
            Naar het oordeel van het hof snijdt het betoog van [appellante] geen hout. Eén van dan de twee door [appellante] overgelegde contracten is gedateerd op 23 maart 2007. Dat contract is dus van later datum dan de overeenkomst die in deze procedure centraal staat, en dient hier dus buiten beschouwing te blijven (Dunavirag heeft hierop gewezen in haar memorie van antwoord; [appellante] heeft daar niet op gereageerd in haar schriftelijk pleidooi). Dit betekent dat er hooguit sprake zou kunnen zijn van één eerdere overeenkomst. Naar het oordeel van het hof is één eerdere overeenkomst onvoldoende om te kunnen spreken over een lopende handelsbetrekking. Reeds daarom kan geen bevoegdheid worden aangenomen op grond van artikel 23 lid 1 onder b.
    
    
    
      10. Ten aanzien van het vormvoorschrift onder c geldt dat sprake moet zijn (i) van internationale handel, alsmede (ii) van een vorm die overeenstemt met een gewoonte waarvan partijen op de hoogte zijn of hadden behoren te zijn, (iii) welke vorm in de internationale handel algemeen bekend is, en (iv) welke vorm door partijen bij dergelijke overeenkomsten in de betrokken handelsbranche doorgaans in acht wordt genomen. 
            [appellante] heeft gesteld dat aan deze vereisten is voldaan. Naar het oordeel van het hof heeft Dunavirag, in eerste aanleg, voldoende betwist dat is voldaan aan het vormvereiste van artikel 23 lid 1 onder c EEX-Verordening. Ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv rust de bewijslast van haar stelling dat aan de vereisten van artikel 23 lid 1 onder c EEX-Verordening is voldaan, op [appellante]. Dat bewijs heeft [appellante] echter niet bijgebracht. [appellante] heeft op dit punt evenmin een gespecificeerd bewijsaanbod gedaan. Aan deze stelling wordt daarom voorbijgegaan. Bijgevolg kan een forumkeuze in de zin van artikel 23 lid 1 onder c EEX-Verordening niet worden aangenomen.
    
          
    11. Uit het bovenstaande volgt dat geen bevoegdheid kan worden aangenomen op grond van forumkeuze ex artikel 23 EEX-Verordening. 
    
    	
    Grieven III en IV: bevoegdheid krachtens artikel 5 sub 1 EEX-Verordening 
    
    12. Met de grieven III en IV, die zich lenen voor gezamenlijke behandeling, bestrijdt [appellante] het oordeel van de rechtbank dat de onderhavige overeenkomst moet worden aangemerkt als een dienstverstrekkingsovereenkomst in de zin van artikel 5 sub 1 onderdeel b EEX-Verordening, dat de aan de orde zijnde diensten in Hongarije moeten worden verstrekt, en dat de Hongaarse rechter dus op grond van artikel 5 sub 1 bevoegd is. Volgens [appellante] is de Haagse rechter op grond van artikel 5 sub 1 bevoegd, primair op grond van onderdeel a, subsidiair op grond van onderdeel b. 
    
    13. Het hof overweegt als volgt. 
    
    14. Een overeenkomst kan als 'verstrekking van diensten' in de zin van artikel 5 sub 1 onderdeel b EEX-Verordening worden gekwalificeerd indien de kenmerkende verbintenis van de overeenkomst bestaat in een dienstverrichting, HvJ EU 25 februari 2010, zaak C-381/08, NJ 2010, 521 (Car Trim/KeySafety Systems). Vastgesteld moet dus worden wat de kenmerkende verbintenis van de onderhavige overeenkomst is. 
    
    15. De onderhavige overeenkomst betreft de levering en bouw van een kas met bijgebouwen. Uit de in dit opzicht onbetwiste stellingen van [appellante] komt naar voren dat de overeenkomst uit twee hoofdonderdelen bestaat, namelijk (i) levering van te vervaardigen kasonderdelen, en (ii) montage van deze onderdelen op de bouwlocatie. 
    
    16. Ten aanzien van het eerste hoofdonderdeel overweegt het hof als volgt. De vraag rijst of de levering van te vervaardigen kasonderdelen moet worden aangemerkt als koop of (mede) als verstrekking van diensten (een en ander als bedoeld in artikel 5 sub 1 EEX-Verordening). Naar het oordeel van het hof is in dit verband sprake van koop. Vastgesteld moet immers worden dat de voor de vervaardiging van de kas(onderdelen) gebruikte materialen niet door Dunavirag zijn aangeleverd (vgl. productie 1 bij inleidende dagvaarding), terwijl voorts gesteld noch gebleken is dat [appellante] alleen zou instaan voor een correcte uitvoering van instructies van Dunavirag. Veeleer is aannemelijk dat [appellante] instaat voor de kwaliteit en de conformiteit van de kas, zoals ook blijkt uit de AVAG-voorwaarden die volgens [appellante] toepasselijk zijn. Gelet op dit een en ander moet, in het licht van voornoemd Car Trim-arrest, naar het oordeel van het hof worden aangenomen dat het eerste hoofdonderdeel van de overeenkomst (levering van te vervaardigen kasonderdelen) moet worden aangemerkt als koop, en niet kan worden aangemerkt als dienstverrichting. 
    
    17. [appellante] heeft gesteld dat de werkzaamheden voor de vervaardiging van de te leveren kasonderdelen (het eerste hoofdonderdeel) in een verhouding van 80:20 staat ten opzichte van de montagewerkzaamheden (het tweede hoofdonderdeel); Dunavirag heeft dit niet voldoende gemotiveerd betwist. Dunavirag heeft weliswaar betwist dat, zoals [appellante] in dit verband tevens heeft gesteld, 80% van de overeenkomst in Nederland is uitgevoerd, doch hiermee heeft zij niet (voldoende duidelijk) weersproken dat de werkzaamheden voor de vervaardiging van de kasonderdelen 80% van de overeenkomst uitmaakten. Aangenomen moet dus worden dat de vervaardiging en de levering van de kasonderdelen de grootste bijdrage heeft geleverd aan de verwezenlijking van het einddoel van de overeenkomst. Dat betekent dat de kenmerkende verbintenis van de onderhavige overeenkomst de levering van zaken is, zodat de overeenkomst moet worden gekwalificeerd als een koopovereenkomst. De vraag of het tweede hoofdonderdeel van de overeenkomst (de montagewerkzaamheden op de bouwlocatie) moet worden aangemerkt als dienstverrichting, kan dus in het midden blijven. Immers, zelfs wanneer dat het geval is, kan niet worden gezegd dat de kenmerkende verbintenis van de overeenkomst bestaat in een dienstverrichting. 
    
    18. Uit het voorgaande volgt dat artikel 5 sub 1 onderdeel b, tweede streepje, EEX-Verordening niet van toepassing is. 
    
    19. De overeenkomst kan ook niet worden geschaard onder onderdeel b, eerste streepje; die bepaling heeft immers betrekking op de (ver)koop van roerende lichamelijke zaken, terwijl het einddoel van de onderhavige koopovereenkomst een onroerende zaak betreft ('kas met bijgebouwen'). 
    
    20. Nu artikel 5 sub 1 onderdeel b niet van toepassing is, rijst de vraag of de Nederlandse rechter bevoegd is op grond van artikel 5 sub 1 onderdeel a. Daartoe moet de plaats worden vastgesteld waar de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt, moet worden uitgevoerd.
    
    21. De verbintenis die aan [appellante]' eis ten grondslag ligt, betreft de betaling van een geldsom, te weten een gedeelte van de aanneemsom. 
    
    22. Vervolgens moet worden onderzocht waar deze verbintenis moet worden uitgevoerd. Volgens [appellante] is dat te haren kantore in De Lier. Zij beroept zich daarbij onder meer op bepalingen in de AVAG-voorwaarden: artikel 10 (betaling dient te geschieden ten kantore van de verkoper/opdrachtnemer) en artikel 18 (rechtskeuze voor Nederlands recht). De vraag of deze voorwaarden van toepassing zijn, kan evenwel in het midden blijven. Zelfs indien zij niet van toepassing zijn, geldt naar het oordeel van het hof dat de plaats van uitvoering in De Lier ligt. Daartoe overweegt het hof als volgt. 
    
    23. Ingevolge HvJ EG 6 oktober 1976, zaak 12/76, NJ 1977, 169 (Tessili/Dunlop) moet de plaats van uitvoering van de litigieuze verbintenis worden bepaald aan de hand van het recht dat op de overeenkomst van toepassing is. 
    
    24. Krachtens artikel 4 van het EEG-Overeenkomstenverdrag 1980 wordt een overeenkomst in beginsel beheerst door het recht van het land waar de partij die de voor de overeenkomst kenmerkende prestatie moet verrichten, zijn gewone verblijfplaats heeft op het tijdstip van het sluiten van de overeenkomst (artikel 4 lid 2; HvJ EG 6 oktober 2009, zaak C-133/08, NJ 2010, 168 (Intercontainer)). In casu is de kenmerkende prestatie van de overeenkomst het leveren en bouwen van de kas. Deze prestatie moet door [X] B.V. worden verricht, welke vennootschap, zo is niet in geschil, ten tijde van het sluiten van de overeenkomst gewone verblijfplaats in Nederland had. Derhalve is Nederlands recht op de overeenkomst van toepassing. 
    
    25. Naar Nederlands recht moet de betaling van een geldsom worden gedaan aan de woonplaats van de schuldeiser (artikel 6:116 BW). In het onderhavige geval moet dus worden betaald in De Lier. 
    
    
      26. De plaats waar de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt, moet worden uitgevoerd, is dus De Lier. De Lier ligt in het arrondissement van de rechtbank 
      's-Gravenhage. Deze rechtbank is dus op grond van artikel 5 sub 1 onderdeel a EEX-Verordening bevoegd is om kennis te nemen van de vordering van [appellante]. Grieven III en IV slagen derhalve.
    
    
    
    Slotsom
    
    27. De slotsom is dat Haagse rechtbank op grond van artikel 5 sub 1 onderdeel a EEX-Verordening internationaal bevoegd is om van de vordering van [appellante] kennis te nemen. Grieven III en IV slagen, daarmee ook de algemene grief V. Het bestreden vonnis moet dus worden vernietigd. Partijen hebben niet verklaard te verlangen dat het hof de zaak aan zich houdt. Op grond van het bepaalde in artikel 76 Rv zal de zaak dus worden verwezen naar de rechtbank 's-Gravenhage om op de hoofdzaak te worden beslist.
    
    28. Dunavirag zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep. Het hof laat het aan de rechtbank over om over de proceskosten in eerste aanleg, tegelijk met de hoofdzaak, te oordelen. 
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    - vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage, sector civiel recht, van 30 december 2009, 
    
    en, opnieuw rechtdoende:
    
    - verklaart de rechtbank 's-Gravenhage bevoegd om van de vordering van [appellante] kennis te nemen en verwijst de zaak naar deze rechtbank om op de hoofdzaak te worden beslist;
    
    - veroordeelt Dunavirag in de kosten van de procedure in hoger beroep, aan de zijde van [appellante] tot op heden begroot op € 2.175,89, waarvan € 314,- aan griffierecht, € 1.788,- aan salaris advocaat en € 73,89 aan dagvaardingskosten; 
    
    - verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. M.Y. Bonneur, H.J.H. van Meegen en S.J. Schaafsma, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 april 2012 in aanwezigheid van de griffier.