ECLI:NL:RVS:2009:BI9708, Raad van State, 24-06-2009, 200806661/1/V6
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2009-06-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 7 mei 2007 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) aan [appellante] boetes opgelegd van in totaal € 41.000,00, bestaande uit een boete van € 33.000,00 wegens overtreding van de artikelen 2, eerste lid, en 15, eerste en tweede lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav) ten aanzien van [vreemdeling A], [vreemdeling B] en [vreemdeling C] en uit een boete van € 8.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav ten aanzien van [vreemdeling D].

200806661/1/V6.
      Datum uitspraak: 24 juni 2009
    
    
    
      AFDELING
      BESTUURSRECHTSPRAAK
    
    
    Uitspraak op het hoger beroep van:
    
    [appellante], gevestigd te [plaats],
    
    
      tegen de uitspraak van de rechtbank Breda van 22 juli 2008 in zaak
      nr. 07/5513 in het geding tussen:
    
    
    [appellante]
    
    en
    
    de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
    
    1. Procesverloop
    
    Bij besluit van 7 mei 2007 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) aan [appellante] boetes opgelegd van in totaal € 41.000,00, bestaande uit een boete van € 33.000,00 wegens overtreding van de artikelen 2, eerste lid, en 15, eerste en tweede lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav) ten aanzien van [vreemdeling A], [vreemdeling B] en [vreemdeling C] en uit een boete van € 8.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav ten aanzien van [vreemdeling D].
    
    Bij besluit van 3 december 2007 heeft de minister het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
    
    Bij uitspraak van 22 juli 2008, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank Breda (hierna: de rechtbank) het daartegen door [appellante] ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 3 december 2007 vernietigd en de minister opgedragen een nieuw besluit te nemen met inachtneming van hetgeen in de uitspraak is overwogen. Deze uitspraak is aangehecht.
    
    Tegen deze uitspraak heeft [appellante] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 29 augustus 2008, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht.
    
    Bij brief van 29 september 2008 heeft de minister een verweerschrift ingediend.
    
    Bij besluit van 30 september 2008 heeft de minister opnieuw beslist op het door [appellante] gemaakte bezwaar, dit bezwaar gegrond verklaard, voor zover het betreft de opgelegde boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav ten aanzien van [vreemdeling D], het totale boetebedrag vastgesteld op € 33.000,00, het besluit van 7 mei 2007 in zoverre herroepen en het bezwaar voor het overige ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
    
    Bij brieven van 22 oktober 2008 en 18 november 2008 hebben [appellante] onderscheidenlijk de minister een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
    
    [appellante] heeft nadere stukken ingediend.
    
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 23 april 2009, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. R. Hörchner, advocaat te Breda, en de minister, vertegenwoordigd door mr. R.E. van der Kamp, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
    
    2. Overwegingen
    
    2.1. Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
    
    Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
    
    Ingevolge artikel 15, eerste lid, draagt de werkgever die door een vreemdeling arbeid laat verrichten bij een andere werkgever er bij de aanvang van de arbeid door de vreemdeling onverwijld zorg voor dat de werkgever bij wie de arbeid feitelijk wordt verricht een afschrift van het document, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1˚ tot en met 3˚, van de Wet op de identificatieplicht (hierna: de Wid), van de vreemdeling ontvangt.
    
    Ingevolge het tweede lid stelt de werkgever die het afschrift van het document, bedoeld in het eerste lid, ontvangt, de identiteit van de vreemdeling vast aan de hand van het genoemde document en neemt het afschrift op in de administratie.
    
    Ingevolge artikel 18, eerste lid, wordt het niet naleven van de artikelen 2, eerste lid, en 15 als beboetbaar feit aangemerkt.
    
    Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
    
    Ingevolge het tweede lid gelden de terzake van deze wet gestelde beboetbare feiten ten opzichte van elke persoon, met of ten aanzien van wie een beboetbaar feit is begaan.
    
    Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
    
    Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
    
    Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels), wordt bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
    
    Volgens artikel 4 bestaat de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.
    
    Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 en voor overtreding van artikel 15, eerste onderscheidenlijk tweede lid, op € 1.500,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.
    
    2.2. Het op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 3 augustus 2006 en het op ambtsbelofte opgemaakte aanvullende boeterapport van 27 maart 2007 (hierna: de boeterapporten), voor zover thans van belang, houden in dat [vreemdeling A], [vreemdeling B] en [vreemdeling C] (hierna gezamenlijk ook: de vreemdelingen) en [vreemdeling D], allen van Turkse nationaliteit, op 9 juni 2005 om 19.30 uur op een locatie aan de Rondweg in Houten, plaatselijk bekend als "De Koppeling", waar een nieuw winkelpand werd gebouwd, arbeid hebben verricht bestaande uit het versjouwen en vlechten van ijzer, zonder dat daarvoor tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven.
    
    Uit de boeterapporten en de daarbij behorende bijlagen volgt dat de opdrachtgever voor de bouw van het nieuwe winkelpand [bouwonderneming], gevestigd te [plaats], als hoofdaannemer heeft aangesteld en deze voor het maken van de bekisting, het vlechten van ijzer en het leveren en aanbrengen van beton een overeenkomst van onderaanneming heeft gesloten met [appellante]. [appellante] heeft op haar beurt een deel van de werkzaamheden uitbesteed aan Activ Fussbodenbau Gmbh, gevestigd te Worms, Duitsland (hierna: Activ).
    
    In de boeterapporten is voorts vermeld dat uit een op 28 juni 2005 bij [bouwonderneming] en op 5 juli 2005 bij [appellante] ingesteld onderzoek is gebleken dat in de administratie van deze bedrijven van de vreemdelingen geen afschriften van identiteitsdocumenten als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1˚ tot en met 3˚, van de Wid, aanwezig waren.
    
    Tevens volgt uit de boeterapporten dat [vreemdeling D] in dienst was bij Activ. De vreemdelingen zijn volgens een bij het boeterapport gevoegde verklaring van [voorman] van Activ, door hem meegebracht naar de bouwlocatie in Houten. Voorts is in het rapport vermeld dat tijdens het onderzoek niet duidelijk is geworden waar de vreemdelingen formeel in dienst waren.
    
    2.3. In de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank overwogen dat de minister de boete, voor zover die betrekking heeft op de door [vreemdeling D] verrichte arbeid, in strijd met het verbod van willekeur heeft opgelegd. De rechtbank heeft voorts overwogen dat de minister voor de ten aanzien van de vreemdelingen begane overtreding van de artikelen 2, eerste lid, en
    
    15, eerste een tweede lid, van de Wav wel bevoegd was tot boeteoplegging en dat zij geen aanleiding ziet de boete in zoverre te matigen. De rechtbank heeft vervolgens het beroep in zijn geheel gegrond verklaard en het besluit van 3 december 2007 in zijn geheel vernietigd. Het hoger beroep beperkt zich tot de ten aanzien van de vreemdelingen begane overtreding van de artikelen 2, eerste lid, en 15, eerste een tweede lid, van de Wav.
    
    2.4. Het betoog dat [appellante] ten onrechte voor overtreding van zowel artikel 2, eerste lid, als artikel 15, eerste en tweede lid, van de Wav is beboet, faalt, reeds omdat de in voormelde bepalingen opgenomen verplichtingen te onderscheiden gedragingen vormen die door de minister afzonderlijk kunnen worden beboet. In het verlengde hiervan treft het ter zitting naar voren gebrachte betoog dat niet tegelijkertijd sprake kan zijn van overtreding artikel 15, eerste lid, en artikel 15, tweede lid, van de Wav evenmin doel. [appellante] heeft immers nagelaten de identiteit van de vreemdelingen vast te stellen aan de hand van het document, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1˚tot en met 3˚ van de Wid, en voorts om een afschrift van het document op te nemen in de administratie. Voorts heeft [appellante] als werkgever, in de zin van de Wav, die de vreemdelingen bij [bouwonderneming] arbeid heeft laten verrichten, nagelaten om bij de aanvang van de arbeid door de vreemdelingen er onverwijld zorg voor te dragen dat [bouwonderneming] een afschrift van het genoemde document heeft ontvangen.
    
    2.5. Voorts betoogt [appellante] dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat geen grond bestaat voor het oordeel dat de minister de boete had dienen te matigen. Daartoe voert zij aan dat zij nog niet eerder is beboet voor overtreding van de Wav en de vreemdelingen ten tijde van de controle door de Arbeidsinspectie niet langer dan anderhalf uur hadden gewerkt. Voorts heeft de rechtbank volgens [appellante] niet onderkend dat het verrichten van arbeid door de vreemdelingen op het bouwterrein haar niet, althans niet volledig, valt toe te rekenen. In dit verband wijst zij erop dat zij gedurende de gehele bouwperiode consequent en zorgvuldig aan haar verplichtingen ingevolge de Wav heeft voldaan. Zo controleerde haar uitvoerder dagelijks aan de hand van de hem ter beschikking staande documenten of de op de bouwplaats aanwezige personen daar ook mochten werken. Om onbevoegden te weren, was het bouwterrein omheind en voorzien van een afsluitbaar toegangshek, waarop een bord met de aanduiding "verboden voor onbevoegden" was aangebracht. De bouwplaats was verder overzichtelijk. Er was onmiddellijk te zien hoeveel personen aan het werk waren. Op de dag van de controle heeft de uitvoerder van [appellante] om 18.00 uur het bouwterrein verlaten en afgesloten. Op dat moment waren daar nog enkele vlechters van Activ aanwezig, onder wie de [voorman]. Zij moesten nog enkele uren werk verrichten, zodat de volgende dag beton kon worden gestort. [voorman] heeft, ondanks voormeld verbod, de vreemdelingen buiten medeweten van [appellante] tot het bouwterrein toegelaten en toegestaan dat zij arbeid verrichtten. Dat dit zou gebeuren was volgens [appellante] niet te voorzien, nu voor de op die avond nog te verrichten werkzaamheden geen extra arbeidskrachten nodig waren en haar ervaringen met Activ tot dan toe altijd positief waren geweest.
    
    2.5.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 11 juli 2007 in zaak nr. 200607461/1), is bij een besluit tot boeteoplegging het in artikel 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) neergelegde evenredigheidsbeginsel aan de orde. Als de toepassing van de beleidsregels voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, moet van deze beleidsregels worden afgeweken. Bij bijzondere omstandigheden die tot matiging van de boete aanleiding geven gaat het in ieder geval, mede gelet op artikel 4:84 van de Awb, om individuele omstandigheden met een uitzonderlijk karakter.
    
    Zoals de Afdeling evenzeer eerder heeft overwogen (uitspraak van 12 maart 2008 in zaak nr. 200704906/1) wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een beperkte mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
    
    2.5.2. Dat niet eerder een overtreding van de Wav is begaan, vormt geen zodanig uitzonderlijke omstandigheid dat de minister daarom de boete had dienen te matigen.
    
    Het argument dat de vreemdelingen ten tijde van de controle nog slechts korte tijd hadden gewerkt, treft geen doel, omdat niet aannemelijk is dat zij slechts arbeid van marginale aard zouden verrichten. In dit verband is van belang dat [appellante] heeft aangevoerd dat de werkzaamheden op de bouwplaats, na het vertrek van haar uitvoerder, nog enkele uren in beslag zouden nemen. Voorts heeft [vreemdeling C] verklaard dat hij € 100,00 per dag zou gaan verdienen.
    
    Ter zitting heeft [appellante] naar voren heeft gebracht dat [bouwonderneming] de haar opgelegde boete aan [appellante] heeft doorbelast, waardoor haar in feite een dubbele boete is opgelegd. Nu het, zoals [appellante] heeft verklaard, gaat om een doorbelasting die voortvloeit uit de door haar met [bouwonderneming] gemaakte contractuele afspraken, is hierin geen grond gelegen voor matiging van de boete.
    
    Het betoog faalt in zoverre.
    
    2.5.3. De rechtbank is terecht tot het oordeel gekomen dat de situatie van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid zich in dit geval niet voordoet. [appellante] heeft immers Aktiv ingeschakeld, welke keuze aan haar kan worden toegerekend. Vaststaat voorts dat de uitvoerder van [appellante] op de dag van de controle door de Arbeidsinspectie om 18.00 uur het bouwterrein heeft verlaten, terwijl hem bekend was dat medewerkers van Activ daar vanaf dat moment nog enkele uren aan het werk zouden zijn. Niet is gebleken dat de uitvoerder van [appellante] bij zijn vertrek aan hen de instructie heeft gegeven om geen derden tot de bouwlocatie toe te laten. Het betoog dat de rechtbank bij haar oordeel ten onrechte heeft betrokken dat op de bouwplaats een tweede sleutel aanwezig was, omdat vastgesteld noch bewezen is dat de vreemdelingen zijn toegelaten door de toegangspoort voor hen te openen, laat onverlet dat zij ten tijde van de controle door de Arbeidsinspectie werkend op de bouwlocatie zijn aangetroffen en treft derhalve geen doel. Voorts is van belang dat niet is gebleken dat [appellante] uitdrukkelijk bij Activ heeft bedongen dat er geen vreemdelingen zonder tewerkstellingsvergunning zouden worden ingeschakeld, dan wel dat anderszins is aangedrongen op controle of toezicht gericht op de voorschriften van de Wav.
    
    Niet is evenwel gebleken dat, op het moment dat de uitvoerder het bouwterrein verliet, de nog te verrichten werkzaamheden van een zodanige omvang waren dat [appellante] redelijkerwijs had kunnen voorzien dat buiten de toen aanwezige werknemers van Activ nog extra arbeidskrachten nodig waren. Voorts heeft [appellante] onbetwist gesteld dat haar uitvoerder dagelijks de documenten van de op de bouwplaats aanwezige arbeidskrachten van Activ controleerde en tot dan toe altijd zonder problemen met dat bedrijf had samengewerkt. Onder deze omstandigheden is er, anders dan waarvan de rechtbank is uitgegaan, sprake van een verminderde mate van verwijtbaarheid op grond waarvan de minister de boete had dienen te matigen.
    
    Het betoog slaagt in zoverre.
    
    2.6. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd, voor zover de rechtbank daarbij de hoogte van de boete opgelegd wegens de ten aanzien van [vreemdeling A], [vreemdeling B] en [vreemdeling C] begane overtreding van de artikelen 2, eerste lid, en 15, eerste en tweede lid, van de Wav in stand heeft gelaten. Gelet op hetgeen onder 2.5.3. is overwogen ziet de Afdeling aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb het besluit van 7 mei 2007 te herroepen voor zover het betreft de opgelegde boete van € 33.000,00 wegens overtreding van de artikelen 2, eerste lid, en 15, eerste en tweede lid, van de Wav ten aanzien van [vreemdeling A], [vreemdeling B] en [vreemdeling C]. Nu het onder 2.5.3. gegeven oordeel over de verminderde mate van verwijtbaarheid betrekking heeft op al deze bepalingen van de Wav, zal de Afdeling de boete voor voormelde overtreding vaststellen op € 16.500,00.
    
    2.7. Bij besluit van 30 september 2008 heeft de minister, gevolg gevend aan de aangevallen uitspraak, opnieuw beslist op het door [appellante] gemaakte bezwaar. Aangezien bij dit nieuwe besluit slechts gedeeltelijk aan de bezwaren van [appellante] is tegemoetgekomen, wordt het hoger beroep van [appellante], gelet op artikel 6:24, eerste lid, van de Awb, gelezen in samenhang met de artikelen 6:18, eerste lid, en 6:19, eerste lid, van die wet, geacht mede een beroep tegen dit besluit in te houden, voor zover daarbij niet aan de bezwaren van [appellante] is tegemoetgekomen.
    
    Gelet op hetgeen hiervoor onder 2.6. is overwogen, is het beroep tegen het besluit van 30 september 2008 gegrond en dient dat besluit te worden vernietigd, voor zover daarbij de hoogte van de boete opgelegd wegens de ten aanzien van [vreemdeling A], [vreemdeling B] en [vreemdeling C] begane overtreding van de artikelen 2, eerste lid, en 15, eerste en tweede lid, van de Wav is gehandhaafd.
    
    2.8. De minister dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.
    
    3. Beslissing
    
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
    
    Recht doende in naam der Koningin:
    
    I. verklaart het hoger beroep gegrond;
    
    II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Breda van 22 juli 2008 in zaak nr. 07/5513, voor zover de rechtbank daarbij de hoogte van de boete opgelegd wegens de ten aanzien van [vreemdeling A], [vreemdeling B] en [vreemdeling C] begane overtreding van de artikelen 2, eerste lid, en 15, eerste en tweede lid, van de Wav in stand heeft gelaten;
    
    III. herroept het besluit van 7 mei 2007, kenmerk 070603363/03, voor zover het betreft de opgelegde boete wegens overtreding van de artikelen 2, eerste lid, en 15, eerste en tweede lid, van de Wav ten aanzien van [vreemdeling A], [vreemdeling B] en [vreemdeling C];
    
    IV. bepaalt dat het bedrag van de hiervoor onder III genoemde boete wordt vastgesteld op € 16.500,00;
    
    V. verklaart het beroep tegen het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 30 september 2008, kenmerk AI/JZ/2007/20584/BOB2 gegrond en vernietigt dat besluit, voor zover het betreft de ten aanzien van [vreemdeling A], [vreemdeling B] en [vreemdeling C] opgelegde boete wegens overtreding van de artikelen 2, eerste lid, en 15, eerste en tweede lid, van de Wav;
    
    VI. bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van de vernietigde besluiten;
    
    VII. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 805,00 (zegge: achthonderdvijf euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; het dient door de Staat der Nederlanden (het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid) aan [appellante] onder vermelding van het zaaknummer te worden betaald;
    
    VIII. gelast dat de Staat der Nederlanden (het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid) aan [appellante] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 433,00 (zegge: vierhonderddrieëndertig euro) voor de behandeling van het hoger beroep vergoedt.
    
    Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. R. van der Spoel en mr. D. Roemers, leden, in tegenwoordigheid van mr. J.W. Prins, ambtenaar van Staat.
    
    
      w.g. Parkins-de Vin w.g. Prins
      voorzitter ambtenaar van Staat
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op 24 juni 2009
    
    363.