ECLI:NL:GHARN:2006:AZ1409, Gerechtshof Arnhem, 19-09-2006, 2005/1041
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2006-09-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: [appellante] betoogt in hoger beroep dat het gebruik door slechts één buur met uitsluiting van de andere(n) onverenigbaar is met het wezenskenmerk van een buurweg als een weg voor gemeenschappelijk gebruik. Uit hetgeen [appellante] primair vordert volgt dat zij uit dit argument in de eerste plaats afleidt dat er geen sprake (meer) is van een buurweg. Het hof leest in de memorie van grieven echter geen voldoende duidelijk verwoorde grief of bezwaar tegen het oordeel van de rechtbank dat een buurweg is ontstaan en is blijven voortbestaan. Integendeel lijkt de memorie van grieven juist van het bestaan van de buurweg uit te gaan: waar expliciet wordt opgekomen tegen overwegingen van de rechtbank (onder II, tweede – vanaf “Ten onrechte” – en laatste tekstblokken) betreft dat het oordeel dat de buurweg is gewijzigd en op verschillende plaatsen (memorie van grieven blz. 4, voorlaatste tekstblok en vooral blz. 5, slotzin) wordt het oordeel van de rechtbank min of meer als een gegeven vermeld. Al met al is het hof van oordeel dat, voor zover [appellante] heeft beoogd in hoger beroep op te komen tegen het oordeel dat sprake is van een buurweg, zij haar bezwaren niet heeft verwoord in een ook voor de wederpartij voldoende kenbare grief. Het (voort)bestaan van de buurweg moet dan ook in hoger beroep als vaststaand worden aangenomen en hetgeen [appellante] primair vordert kan niet worden toegewezen. 
        Vervolgens is aan de orde de bestrijding door [appellante] van het oordeel van de rechtbank, dat partijen stilzwijgend akkoord zijn gegaan met een wijziging van de buurweg die in de weg staat aan gebruik van de weg ten behoeve van [appellante]s pluimveebedrijf. Met [appellante] is het hof van oordeel dat met het karakter van een weg als buurweg niet verenigbaar is, dat slechts één buur tot gebruik van de weg gerechtigd is. Hiervan uitgaande onderschrijft het hof het standpunt van [appellante] dat een overeengekomen wijziging van het gebruik inhoudende dat voor het vervolg slechts één buur met uitsluiting van de andere(n) gebruik van een buurweg mag maken moet worden verstaan als het opheffen van de buurweg en het – voor zover gebruik wordt gemaakt van grond van een ander – verlenen van een andersoortig gebruiksrecht aan degene die van de weg gebruik blijft maken. Nu een buurweg slechts kan worden opgeheven met instemming van de buren die van de weg gebruik maken en op grond van niet aangevochten beslissingen van de rechtbank moet worden aangenomen dat zo’n op opheffing gerichte instemming ontbreekt, kan niet met de door de rechtbank gebezigde motivering worden geoordeeld dat [appellante] geen gebruik van de buurweg mag maken.

19 september 2006
      tweede civiele kamer
      rolnummer 2005/1041
    
    
    
    	G E R E C H T S H O F   T E   A R N H E M 
    
    	Arrest
    
    
    in de zaak van:
    
    
    
      1. [appellant sub 1]
      2. [appellant sub 2],
      beiden wonende te [woonplaats],
      appellanten,
      procureur: mr. P.M. Wilmink,
    
    
    
    tegen:
    
    
    
      1. [geïntimeerde sub 1],
      2. [geïntimeerde sub 2],
      beiden wonende te [woonplaats],
      geïntimeerden,
      procureur: mr. J.R.O. Dantuma.
    
    
     1	De procedure in eerste aanleg
    
    De rechtbank te Zutphen heeft op 25 juni 2003, 10 maart 2004, 13 oktober 2004, 22 december 2004 en 20 juli 2005 vonnissen gewezen tussen appellanten (verder in vrouwelijk enkelvoud te noemen: [appellante]) als eisers en geïntimeerden (verder in manlijk enkelvoud te noemen: [geïntimeerde]) als gedaagden. Van het vonnis van 20 juli 2005 is een afschrift aan dit arrest gehecht. Naar dat vonnis wordt verwezen voor de in eerste aanleg genomen beslissing en de gronden daarvoor.
    
    2	De procedure in hoger beroep
    
    2.1	Bij exploot van 3 oktober 2005 is [appellante] in hoger beroep gekomen van het vonnis van 20 juli 2005 met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof.
    
    
      2.2 	Bij memorie van grieven heeft [appellante] onder aanvulling van haar eis haar bezwaren tegen de beslissing van de rechtbank uiteengezet en heeft zij geconcludeerd dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en opnieuw recht doende [geïntimeerde] zal veroordelen om de bij hem in gebruik zijnde stukken grond, die eigendom zijn van [appellante], binnen acht dagen na betekening van het in dezen te wijzen arrest te ontruimen en het door of namens [geïntimeerde] of zijn rechtsvoorgangers aangebrachte te verwijderen en verwijderd te houden,
      subsidiair: [geïntimeerde] zal veroordelen om de bij hem in gebruik zijnde stukken grond, die eigendom zijn van [appellante], voor zover deze stukken grond geen deel uitmaken van de buurweg, te ontruimen en ontruimd te houden, met veroordeling van [geïntimeerde] om [appellante] het ongestoorde gebruik van de buurweg toe te staan en [geïntimeerde] zal verbieden het gebruik door [appellante] van de buurweg op welke wijze dan ook te belemmeren of geheel of gedeeltelijk te verhinderen,
      meer subsidiair: (voor zover het hof van mening zou zijn dat [appellante] geen gebruik mag maken van de buurweg) [geïntimeerde] zal veroordelen om de bij hem in gebruik zijnde stroken grond, deel uitmakende van de buurweg, en niet bij [geïntimeerde] als buurweg in gebruik zijnde, te ontruimen en ontruimd te houden,
      primair, subsidiair en meer subsidiair: zulks op verbeurte van een dwangsom van € 500,-- per overtreding per dag of deel van de dag dat [geïntimeerde] in strijd met de inhoud van dit arrest zal handelen en – naar het hof uit de appèldagvaarding begrijpt - met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties.
    
    
    2.3	[geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord verweer gevoerd en heeft geconcludeerd dat het hof het appèl zal afwijzen met veroordeling van [appellante] in de kosten daarvan.
    
    2.4	[appellante] is akte verleend van het in het geding brengen van zes foto’s van de feitelijke situatie ter plaatse met toelichting. [geïntimeerde] is akte verleend van zijn reactie op die foto’s met toelichting.
    
    2.5	Hierna hebben partijen de stukken aan het hof overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    3	De vaststaande feiten
    
    3.1	Op grond van de feitenvaststelling in het vonnis van 10 maart 2004 onder 2.1 – 2.2, waartegen geen grieven zijn gericht of bezwaren zijn geuit, en de procedure tot nu toe staat in hoger beroep het navolgende vast.
    
    3.2	Bij vonnis van 10 oktober 2002, gewezen tussen [appellante] als eiser en [geïntimeerde] als gedaagde, heeft de rechtbank te Zutphen voor recht verklaard dat de eigendomsgrens tussen de te [woonplaats] gelegen percelen [adres] 92-A, eigendom van [appellante], en [adres] 92, eigendom van [geïntimeerde], loopt zoals aangegeven in het relaas van bevindingen d.d. 8 juni 2000 van het kadaster te Arnhem.
    
    3.3	[geïntimeerde] is na het bovengenoemde vonnis de stroken grond die in eigendom toebehoren aan [appellante] blijven gebruiken. In het – in de onderhavige procedure gewezen – vonnis van 20 juli 2005 heeft de rechtbank [geïntimeerde] veroordeeld binnen een termijn van vier maanden na betekening van het vonnis de (op een aan het vonnis gehechte situatietekening) rood gemarkeerde stroken grond die eigendom zijn van [appellante] te ontruimen en het door of namens [geïntimeerde] en/of zijn rechtsvoorgangers aangebrachte te verwijderen en verwijderd te houden op straffe van verbeurte van een dwangsom. Dit oordeel is niet in hoger beroep ter discussie gesteld. Voorts heeft de rechtbank hetgeen door [appellante] meer of anders was gevorderd afgewezen.
    
    4	De beoordeling van het geschil in hoger beroep
    
    4.1	Het geschil in hoger beroep heeft betrekking op het volgende. De rechtbank heeft de vordering van [appellante] tot ontruiming door [geïntimeerde] van de onder 3.3 bedoelde, aan [appellante] toebehorende grond voor een gedeelte – wat betreft de op de eerderbedoelde situatietekening blauw gemarkeerde grond – afgewezen met als motivering dat over die grond een buurweg loopt. [appellante]s subsidiaire vordering tot het haar toestaan van het ongestoorde gebruik van die buurweg en tot het verbieden van [geïntimeerde] van iedere belemmering van dat gebruik is echter afgewezen. De rechtbank heeft daartoe geoordeeld dat in het verleden een stilzwijgende wijziging van de buurweg heeft plaatsgevonden in die zin, dat de rechtsvoorganger van [appellante] niet langer met vrachtwagens ten behoeve van diens varkensbedrijf van de weg gebruik zou maken. Voor een hervatting van dat gebruik is, aldus de rechtbank, toestemming van [geïntimeerde] nodig.
    
    4.2	[appellante] betoogt in hoger beroep dat het gebruik door slechts één buur met uitsluiting van de andere(n) onverenigbaar is met het wezenskenmerk van een buurweg als een weg voor gemeenschappelijk gebruik. Uit hetgeen [appellante] primair vordert volgt dat zij uit dit argument in de eerste plaats afleidt dat er geen sprake (meer) is van een buurweg. Het hof leest in de memorie van grieven echter geen voldoende duidelijk verwoorde grief of bezwaar tegen het oordeel van de rechtbank dat een buurweg is ontstaan en is blijven voortbestaan. Integendeel lijkt de memorie van grieven juist van het bestaan van de buurweg uit te gaan: waar expliciet wordt opgekomen tegen overwegingen van de rechtbank (onder II, tweede – vanaf “Ten onrechte” – en laatste tekstblokken) betreft dat het oordeel dat de buurweg is gewijzigd en op verschillende plaatsen (memorie van grieven blz. 4, voorlaatste tekstblok en vooral blz. 5, slotzin) wordt het oordeel van de rechtbank min of meer als een gegeven vermeld. Al met al is het hof van oordeel dat, voor zover [appellante] heeft beoogd in hoger beroep op te komen tegen het oordeel dat sprake is van een buurweg, zij haar bezwaren niet heeft verwoord in een ook voor de wederpartij voldoende kenbare grief. Het (voort)bestaan van de buurweg moet dan ook in hoger beroep als vaststaand worden aangenomen en hetgeen [appellante] primair vordert kan niet worden toegewezen. 
    
    4.3	Vervolgens is aan de orde de bestrijding door [appellante] van het oordeel van de rechtbank, dat partijen stilzwijgend akkoord zijn gegaan met een wijziging van de buurweg die in de weg staat aan gebruik van de weg ten behoeve van [appellante]s pluimveebedrijf. Met [appellante] is het hof van oordeel dat met het karakter van een weg als buurweg niet verenigbaar is, dat slechts één buur tot gebruik van de weg gerechtigd is. Hiervan uitgaande onderschrijft het hof het standpunt van [appellante] dat een overeengekomen wijziging van het gebruik inhoudende dat voor het vervolg slechts één buur met uitsluiting van de andere(n) gebruik van een buurweg mag maken moet worden verstaan als het opheffen van de buurweg en het – voor zover gebruik wordt gemaakt van grond van een ander – verlenen van een andersoortig gebruiksrecht aan degene die van de weg gebruik blijft maken. Nu een buurweg slechts kan worden opgeheven met instemming van de buren die van de weg gebruik maken en op grond van niet aangevochten beslissingen van de rechtbank moet worden aangenomen dat zo’n op opheffing gerichte instemming ontbreekt, kan niet met de door de rechtbank gebezigde motivering worden geoordeeld dat [appellante] geen gebruik van de buurweg mag maken.
    
    4.4	Ten overvloede voegt het hof aan het bovenstaande toe, dat ook indien zou worden geoordeeld dat wél met het karakter van een buurweg verenigbaar is dat slechts één buur tot gebruik van die weg gerechtigd is, niet snel zou mogen worden aangenomen dat een recht op gebruik geheel wordt prijsgegeven, zeker niet indien dit recht mede het gebruik van eigen grond omvat en dat prijsgeven – zoals in het onderhavige geval uit [geïntimeerde]’ standpunt volgt – gepaard zou gaan met het blijven verlenen van rechten aan de wederpartij. (De rechtsvoorganger van) [geïntimeerde] mocht uit het niet gebruik maken van de weg door (de rechtsvoorganger van) [appellante], het afsluiten van de toegang daartoe en het maken van een nieuwe inrit niet zonder meer afleiden dat ook voor de toekomst van ieder recht op gebruik van de weg als buurweg werd afgezien. Dit geldt temeer, nu de betrokkenen elkaars buren waren en zijn, zodat eenvoudig navraag naar de bedoelingen van het afsluiten kon worden gedaan. Anders dan [geïntimeerde] in de memorie van antwoord, blz. 4, betoogt, behoefde de rechtsvoorganger van [appellante] geen toestemming van de rechtsvoorganger van [geïntimeerde] voor het afsluiten van zijn eigen toegang tot de buurweg.
    
    4.5	Het hof leest in hetgeen [geïntimeerde] aanvoert geen (voldoende onderbouwd) standpunt dat de aard en omvang van de onderhavige buurweg, zoals in het verleden in overeenstemming tussen de betrokken buren ontstaan en gebruikt, zich zou verzetten tegen de omvang van het gebruik dat [appellante] thans voornemens is daarvan te maken. In zijn akte van 5 januari 2005, blz. 2 boven, lijkt [geïntimeerde] er in tegendeel van uit te gaan dat het toestaan van gebruik van de buurweg door [appellante] ook het voorgenomen gebruik omvat.
    
    4.6	De devolutieve werking van het hoger beroep brengt met zich dat ook andere verweren van [geïntimeerde] tegen toewijzing van [appellante]s subsidiaire vordering moeten worden beoordeeld. [geïntimeerde] heeft in de eerste plaats aangevoerd dat de vordering van [appellante] is verjaard (akte van 11 augustus 2004, derde bladzijde). De rechtbank heeft dit standpunt verworpen in haar vonnis van 13 oktober 2004 onder 2.3. Het hof onderschrijft het oordeel dat van verjaring geen sprake kan zijn. Het betreft hier een voortdurend recht, terwijl niet is gesteld dat sprake is van een feitelijke belemmering van het gebruik door [appellante] van de zijde van [geïntimeerde] die tot een rechtsvordering tot opheffing van de onrechtmatige toestand aanleiding zou kunnen geven. Er is dan geen verjaringstermijn gaan lopen.
    
    4.7	In de tweede plaats heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat [appellante] haar bevoegdheid tot (hervatten van) gebruik van de buurweg misbruikt. De rechtbank heeft in haar vonnis van 22 december 2004 onder 2.5 geoordeeld dat [appellante] een daadwerkelijk belang heeft bij het in gebruik nemen van de buurweg, nu zij één van de toegangswegen tot haar perceel kan opheffen en inrichten als tuin zonder dat de mogelijkheid van bevoorrading van haar bedrijf met vrachtwagens wordt beperkt. Partijen hebben vervolgens gediscussieerd over de vraag of de vrachtwagens waarvan hier sprake is niet een te grote omvang hebben om over de buurweg te kunnen rijden. Als laatste uitlating in deze discussie heeft [appellante] aangevoerd dat zij met haar leveranciers heeft afgesproken dat van kleinere vrachtwagens gebruik gemaakt zal worden indien zou blijken dat bepaalde vrachtwagens te groot zijn (akte van 18 mei 2005). [geïntimeerde] is in hoger beroep niet meer op dit punt teruggekomen. De wederzijdse standpunten overziende is het hof van oordeel dat – mede gelet op het verweer van [appellante] – onvoldoende onderbouwd is gesteld dat [appellante] haar bevoegdheid wil uitoefenen met het enkele doel [geïntimeerde] te schaden. Bovendien acht het hof het door [appellante] gestelde belang voldoende reëel om het criterium van art. 3:303 BW, waarop [geïntimeerde] zich bij akte van 11 augustus 2004 (blz. 4) heeft beroepen, niet van toepassing te doen zijn. Wat betreft de zwaarte van dat belang in verhouding tot het belang van [geïntimeerde] dat door [appellante]s gebruik van de buurweg zal worden geschaad constateert het hof dat [geïntimeerde] niet met zoveel woorden een beroep heeft gedaan op een onevenredigheid van dien aard, dat [appellante] in redelijkheid niet tot uitoefening van haar bevoegdheid zou moeten komen. Wel spreekt [geïntimeerde] in zijn akte van 5 januari 2005 van een “ernstige verstoring van de huidige relatieve rust” omdat “grote vrachtwagens op korte afstand van (zijn) woning (zullen) passeren”. In zijn akte van 11 augustus 2004 (blz. 4) wordt voorts een beperking in de vrijheid van het gebruik van zijn tuin en aantasting van zijn privacy gesuggereerd. Nu niets is aangevoerd over de te verwachten intensiteit van het gebruik van de buurweg door [appellante], leest het hof in deze passages niet een voldoende onderbouwde stelling dat [appellante], gezien de onevenredigheid tussen haar belang bij het gebruik van de – tot gemeenschappelijk gebruik bestemde – weg en het belang van [geïntimeerde] dat daardoor wordt geschaad, in redelijkheid niet tot uitoefening van haar bevoegdheid kan komen. Het verweer van [geïntimeerde] faalt dan ook.
    
    4.8	Een en ander mondt uit in de slotsom dat de grieven van [appellante] gegrond zijn en haar subsidiaire vordering dient te worden toegewezen. Het vonnis van 20 juli 2005 zal daartoe worden vernietigd. Het hof zal op gelijke wijze als de rechtbank heeft gedaan de gevorderde dwangsom matigen en aan de te verbeuren dwangsommen een maximum verbinden.
    
    4.9	[appellante] heeft in haar subsidiaire vordering mede geëist dat [geïntimeerde] zal worden veroordeeld tot ontruiming van in gebruik zijnde stukken grond die geen deel uitmaken van de buurweg. [geïntimeerde] is daartoe echter reeds in eerste aanleg veroordeeld en [appellante] heeft in het kader van haar subsidiaire vordering niet toegelicht in welk opzicht die veroordeling onvolledig zou zijn. Dit gedeelte van de subsidiaire vordering zal daarom worden afgewezen wegens gebrek aan belang.
    
    4.10	Het hof ziet in de uitkomst van het hoger beroep geen aanleiding om verandering te brengen in de proceskostenveroordeling van de procedure in eerste aanleg, nu de procedure in die instantie in belangrijke mate in het teken heeft gestaan van [appellante]s stelling dat [geïntimeerde] niet gerechtigd was tot enig gebruik van [appellante]s grond, welke stelling ten dele (wat betreft de buurweg) is verworpen. Wel zal [geïntimeerde] worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep.
    
    5	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep,
    
    	vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank te Zutphen van 20 juli 2005, waarvan beroep, voor zover in dit hoger beroep aan de orde gesteld en behoudens de beslissing ten aanzien van de proceskosten, waartoe dat vonnis in zoverre wordt bekrachtigd, en, voor het vernietigde gedeelte opnieuw recht doende:
    
    	veroordeelt [geïntimeerde] om [appellante] het ongestoord gebruik van de (op de kaart bij het vonnis van 20 juli 2005 blauw aangegeven) buurweg toe te staan en verbiedt [geïntimeerde] het gebruik door [appellante] van de buurweg op welke wijze dan ook te belemmeren of geheel of gedeeltelijk te verhinderen op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100,-- per overtreding per dag of deel van de dag dat [geïntimeerde] in strijd met deze veroordeling zal handelen, met een maximum van € 75.000,--;
    
    	veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in hoger beroep, aan de zijde van [appellante] tot op heden begroot op € 77,18 wegens kosten exploot, € 291,-- wegens griffierecht en € 1.341,-- wegens salaris;
    
    	verklaart dit arrest wat betreft de daarin uitgesproken veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    	wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Heisterkamp, Olthof en Van der Beek en is uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier ter openbare terechtzitting van 19 september 2006.