ECLI:NL:RBARN:2005:AU4367, Rechtbank Arnhem, 03-08-2005, 113505
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2005-08-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Beoordeeld moet worden of gedaagde de borgtochtovereenkomst terecht buitengerechtelijk heeft vernietigd op grond dwaling. Vervolgens moet aan de orde komen of gedaagde een beroep op het bepaalde in art. 6:139 lid 2 BW toekomt.

Rechtbank Arnhem 	
      Sector civiel recht
    
    
    
    
      Zaak-/rolnummer:	113505 / HA ZA 04-912
      Datum vonnis:		3 augustus 2005
    
    
    
    Vonnis 
    
    in de zaak van
    
    
      de naamloze vennootschap
      ABN AMRO BANK N.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      eiseres,
      procureur mr. J.M. Bosnak,
      advocaat mr. J.A. Stal te Amsterdam,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      FIRST TRIAL BEHEER B.V.,
      gevestigd en kantoorhoudende te Tiel,
      gedaagde,
      procureur mr. F.J. Boom,
      advocaat mr. J.R.M. Rikmenspoel te Utrecht.
    
    
    Partijen zullen hierna de bank en First Trial genoemd worden.
    
     
    Het verloop van de procedure
    
    
      Na daartoe verkregen verlof heeft de bank op 27 en 29 april 2004 ten laste van First Trial conservatoire derdenbeslagen gelegd onder de Rabobank te IJsselstein en de ING bank te Amsterdam.
      Het verloop van de procedure blijkt verder uit:
      - het tussenvonnis van 25 augustus 2004,
      - het proces-verbaal van comparitie van 29 oktober 2004,
      - de conclusie na comparitie (met drie producties) van de bank,
      - de antwoordconclusie na comparitie van First Trial.
      Tot de processtukken behoren ook de ter gelegenheid van de comparitie door de partijen bij brieven van 15 en 22 oktober 2004 overgelegde producties. Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
    
    De feiten
    
    1.1. Bij kredietovereenkomst van 21 december 2001 heeft de bank een eerder aan Introduct International B.V., Introduct Holland B.V., Introduct Licensing B.V. en Introduct Publicity B.V., allen gevestigd te IJsselstein, verleend krediet in rekening-courant ad € 578.570,-- verhoogd tot € 1.000.000,--. Voor de voldoening was Introduct UK Ltd. hoofdelijk mede aansprakelijk. Verder was een pandrecht verleend op de rechten uit de polis kredietverzekering NCM, alsmede op de vorderingen, voorraden en de bedrijfsinventaris van de kredietnemers.
    
    1.2. Bij akte van 18 april 2001 heeft First Trial zich tot zekerheid van de nakoming door de vier kredietnemers van hun verplichtingen jegens de bank borg gesteld tot een maximum van € 45.378,02. Deze borgstelling gold ook voor de verhoogde kredietfaciliteit. Daarnaast zijn borgstellingen afgegeven door [betrokkene] (als directeur/enig aandeelhouder van First Trial) en door [betrokkene] (als directeur/enig aandeelhouder van Navjoeg Beheer B.V.) voor elk € 25.000,-- en door Navjoeg B.V. voor € 45.378,02. [betrokkene] is statutair - mede -directeur van de vier Introduct-vennootschappen. 
    
    1.3. Op 16 mei 2002 is Introduct Holland in staat van faillissement verklaard. Diezelfde dag heeft de bank tegenover de curator het krediet met onmiddellijke ingang opgezegd. 
    
    1.4. Bij brief van 2 september 2002 heeft de bank aan First Trial geschreven dat haar vordering op de hoofdschuldenaar per 1 september 2002 is gereduceerd tot € 159.711,35 en dat zij genoodzaakt is First Trial aan te spreken onder de borgstelling. Bij brieven van 25 september 2002, 24 maart 2003 en 19 februari 2004 heeft de bank First Trial gesommeerd tot betaling onder de borgstelling over te gaan.
    
    1.5. Bij brief aan de bank van 14 april 2004 heeft First Trial de borgtochtovereenkomst buitengerechtelijk ontbonden op grond van dwaling.
    
    1.6. [betrokkene] en [betrokkene] hebben ieder € 25.000,-- onder de borgstelling aan de bank voldaan. 
    
    
      1.7. Bij vonnis van deze rechtbank van 1 september 2004, gewezen tussen de bank als eiseres en [betrokkene] als gedaagde, heeft de rechtbank onder meer beslist dat de bank [betrokkene] heeft mogen aanspreken onder de door hem afgegeven borgstelling tot een bedrag van € 20.169,19, te vermeerderen met de wettelijke rente. Dat bedrag wordt gevormd door de vordering van de bank op de hoofdschuldenaar per 7 januari 2004 ad € 68.813,26, verminderd met het bedrag dat de kredietverzekeraar NCM op grond van de bij deze afgesloten verzekering aan de bank had kunnen uitkeren, door de rechtbank berekend op een bedrag van (90% van € 54.048,97 =) 
      € 48.644,07. Tegen dit vonnis heeft [betrokkene] hoger beroep ingesteld.
    
    
    
    Het geschil
    
    
      2. De bank vordert First Trial te veroordelen aan haar te betalen een bedrag van € 47.878,02, vermeerderd met rente en provisie over de hoofdom. Dat bedrag bestaat uit de het maximale bedrag waarvoor First Trial zich borg heeft gesteld ad € 45.378,02, vermeerderd met 
      € 2.500,-- wegens buitengerechtelijke kosten. De bank legt aan haar vordering de vaststaande feiten ten grondslag. Zij verlangt nakoming van de overeenkomst van borgtocht van 18 april 2001.
    
    
    3. First Trial voert gemotiveerd verweer op gronden die hierna aan de orde zullen komen. 
    
    
    De beoordeling van het geschil
    
    
      4. Allereerst moet worden beoordeeld of First Trial de borgtochtovereenkomst terecht buitengerechtelijk heeft vernietigd op grond dwaling. Bij gelegenheid van de comparitie van partijen heeft First Trial nader aangevoerd dat het dwalingsberoep berust op twee gronden, te weten:
      a. dat de bank destijds heeft bedongen dat [betrokkene] en [betrokkene] als aandeelhouders en bestuurders van Introduct Holland voor gelijke delen bepaalde zekerheden dienden te verstrekken en dat voor het geval dat nodig mocht zijn de bank deze zekerheden voor gelijke delen zou aanspreken, zoal in november/december 2001 met de bank is afgesproken,
      b. dat de door Navjoeg verstrekte bankgarantie slechts tien dagen van kracht was en dat de bank dat aan First Trial had moeten meedelen.
    
    
    
      5. De omstandigheid sub a kan, daargelaten de juistheid ervan, geen grond voor dwaling opleveren, reeds omdat de borgtocht- overeenkomst met First Trial op 18 april 2001 tot stand is gekomen, terwijl de door First Trial gestelde (en overigens door de bank betwiste) nadere afspraak met de bank eerst in november/december 2001 zou zijn gemaakt. Dat zou wel grond kunnen zijn voor First Trial de bank aan die nadere afspraak te houden, waarover hierna, in rechtsoverweging 11, meer. 
      De omstandigheid sub b kan evenmin grond voor dwaling opleveren, reeds omdat de door Navjoeg afgegeven garantie niet, zoals First Trial heeft gesteld, per 1 januari 2002 is komen te vervallen. Onweersproken is dat die garantie toen is verlengd tot 1 januari 2003. Dat deze garantie vervolgens als gevolg van een fout van de bank is komen te vervallen is geen grond voor dwaling, want - zoals de bank terecht stelt - een zuiver toekomstige omstandigheid.
    
    
    6. De conclusie is dat het beroep op dwaling faalt. Vervolgens moet aan de orde komen of First Trial een beroep op het bepaalde in art. 6:139 lid 2 BW toekomt. Volgens First Trial is dat het geval. Zij heeft daarvoor het volgende aangevoerd. Aan de bank waren de rechten van een kredietverzekering van Introduct Holland verpand. Deze verzekering bood dekking voor onbetaalde facturen. De bank heeft verzuimd haar rechten uit die verzekering tijdig (door het melden van wanbetalende debiteuren bij de desbetreffende verzekerings-maatschappij, NCM) uit te oefenen. Als gevolg daarvan is zij een uitkering onder de verzekering misgelopen. Daarmee heeft de bank haar bevoegdheid tot verrekening als bedoeld in voormeld artikel verloren laten gaan en is First Trial bevrijd van haar aansprakelijkheid uit de borgstellingsovereenkomst.
    
    7. Het beroep van First Trial op bedoeld artikel faalt. Na het faillissement van Introduct Holland en de opzegging van het krediet door de bank, kon de bank de aan haar verpande rechten uit de kredietovereenkomst (zelf) uitoefenen. Als de bank dat (tijdig) had gedaan dan had dat hooguit kunnen leiden tot een vordering van de bank op de verzekeraar, maar niet tot een schuld van de bank aan Introduct Holland, zoals de bank terecht heeft aangevoerd. Aan het vereiste van wederzijds schuldenaarschap is dus niet voldaan. De bank kan First Trial dan ook in beginsel aanspreken uit hoofde van de borgstellingsovereenkomst. Dat alles laat evenwel onverlet dat volgens First Trial, zo ligt in haar verweer besloten, op de vordering die de bank nog op de hoofdschuldenaar heeft in mindering behoort te komen het bedrag dat de kredietverzekeraar NCM op grond van de bij deze afgesloten verzekering aan de bank zou hebben uitgekeerd als de bank daarop een beroep zou hebben gedaan. Dat klemt volgens First Trial temeer omdat onweersproken is dat de bank er door haar al bij brieven van 27 juni 2002 en 7 oktober 2002 op was gewezen dat zij haar rechten uit die verzekering tijdig moest inroepen. Als onweersproken moet worden aangenomen dat de bank dat niet heeft gedaan.
    
    8. Voor het geval de bank daartoe gehouden zou zijn moet aan de orde komen welk bedrag zij onder de verzekering uitgekeerd had kunnen krijgen als zij daarop (tijdig) een beroep had gedaan. 
    
    First Trial heeft onder overlegging van twee door de bank opgestelde financiële overzichten d.d. 9 januari 2004 en 1 december 2004 gesteld dat daaruit blijkt dat het nominale factuurbedrag € 988.266,46 bedraagt en het nominale bedrag van de pandlijst € 601.081,--, terwijl de bank voor een bedrag van € 357.967,01 van de debiteuren heeft geïnd. Dat heeft volgens First Trial tot gevolg dat een bedrag van (€ 988.266,46 - € 357.967,01 =) € 567.269,50 danwel (€ 601.081,00 - € 357.967,01 =) € 243.113,99 onder de dekking van de kredietverzekering viel. 
    
    9. In die redenering kan de rechtbank First Trial niet volgen. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom alle facturen zoals die op de eindverantwoording van 9 januari 2004 zijn opgenomen onder de kredietverzekering zouden vallen. Dat geldt temeer omdat uit datzelfde overzicht blijkt dat op de factuurbedragen in mindering strekken substantiële bedragen ter zake van onder andere “bewezen creditnota/korting” en “verrekening”. 
    
    10. Resteert de vraag of voor de berekening van het bedrag dat de bank onder de verzekering uitgekeerd had kunnen krijgen moet worden uitgegaan van het door de rechtbank in haar onder 1.7 bedoelde vonnis van 1 september 2004 vastgestelde bedrag van € 48.644,07, zoals First Trial onder overlegging van dat vonnis bij conclusie na comparitie nader heeft opgeworpen. De bank heeft gemotiveerd betwist dat van dat bedrag kan worden uitgegaan. 
    
    Aangezien in de rede ligt dat ook in het hoger beroep in de zaak tussen de bank en [betrokkene] aan de orde komt de vraag of en zo ja tot welk bedrag NCM aan de bank had kunnen uitkeren, terwijl het daarbij om hetzelfde feitencomplex gaat als in de onderhavige zaak, komt het de rechtbank praktisch voor de beslissing op dit punt aan te houden totdat daarover in hoger beroep zal zijn beslist. De rechtbank zal de zaak daarom verwijzen naar de parkeerrol met bepaling dat de meest gerede partij de zaak zo nodig bij vervroeging op de rol kan doen plaatsen. De partijen zullen zich hierover dan, onder overlegging van het arrest van het gerechtshof te Arnhem, nader kunnen uitlaten.
    
    11. Ten slotte moet nog aan de orde komen het door First Trial bij conclusie na comparitie nader gevoerde verweer dat, in afwijking van de op 18 april 2001 met de bank gesloten borgtochtovereenkomst, in november/december 2001 tijdens een bespreking met de accountmanager van de bank, [betrokkene], waarbij ook [betrokkene] aanwezig was, nader is overeengekomen dat de aandeelhouders van Introduct Holland, zowel in privé als via hun persoonlijke holdings (dat zijn [betrokkene] en zijn persoonlijke holding First Trial en [betrokkene] en zijn persoonlijke holding Navjoeg Beheer), voor gelijke delen aangesproken zouden worden. De bank heeft betwist dat deze nadere afspraak zou zijn gemaakt. Bovendien heeft de bank opgeworpen dat het al dan niet bestaan van deze nadere afspraak niet relevant is omdat First Trial door de niet-nakoming van deze overeenkomst door de bank geen schade lijdt aangezien First Trial, indien zij voldoet aan haar verplichtingen uit de borgstellingsovereenkomst, regres heeft op Navjoeg Beheer. 
    
    12. Dit laatste verweer van de bank faalt. Het gaat er in deze zaak immers niet om of First Trial schade lijdt als gevolg van het niet-nakomen door de bank van de gestelde nadere overeenkomst, maar of First Trial jegens de bank gehouden is aan haar verplichtingen uit de borgstellingsovereenkomst te voldoen. Indien mocht komen vast te staan dat daarover tussen de partijen de nadere afspraak is gemaakt zoals door First Trial is gesteld, dan betekent dit dat de grondslag aan de vordering van de bank is komen te ontvallen voor zover die vordering meer omvat dan de nader overeengekomen “gelijke delen”. First Trial, op wie ingevolge de hoofdregel van art. 150 Rv. de bewijslast van de gestelde nadere afspraak rust, zal haar stelling dienaangaande moeten bewijzen. De brief van [betrokkene] aan [betrokkene] van 5 augustus 2004 is voor dat bewijs, mede gelet op de brief van [betrokkene] aan de bank van 26 augustus 2004, onvoldoende. Aangezien het van de uiteindelijke hoogte van de vordering van de bank op de hoofdschuldenaar (Introduct Holland) afhangt of First Trial nog belang heeft bij het bewijs van haar stelling zal, mede gelet op hetgeen hierover in rechtsoverweging 10 is overwogen, eerst de beslissing op het hoger beroep in de zaak tussen de bank en [betrokkene] worden afgewacht. Daarna zal worden bezien of bewijslevering op dit punt nog relevant is. Als dat zo is zal First Trial daartoe overeenkomstig haar aanbod worden toegelaten. 
    
    12. Hoger beroep van dit vonnis staat slechts open tegelijk met dat van het eindvonnis. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. 
    
    
    De beslissing
    
    De rechtbank
    
    bepaalt dat de zaak weer op de parkeerrol zal komen van 4 april 2007 voor het nemen van een akte door beide partijen over hetgeen is vermeld onder rechtsoverweging 10,
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. van der Pol en in het openbaar uitgesproken op 3 augustus 2005.
    
    
    
    coll.: ED