ECLI:NL:GHSHE:2011:BU7826, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 13-12-2011, HD 200.045.926
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-12-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Agentuurovereenkomst/opzegging wegens dringende reden? Gefixeerde schadevergoeding over en weer gevorderd/matiging wegens omstandigheden geval/verschuldigdheid provisie zonder werkzaamheden?/uitleg boetebeding/Handelsrente over proceskosten?/ Richtlijn 2000/35/EG

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.045.926
    
    arrest van de achtste kamer van 13 december 2011
    
    in de zaak van
    
    
      GLOBAL HAIL GROUP B.V.,
      statutair gevestigd en kantoorhoudende te [vestigings- en kantoorplaats],
      appellante in principaal appel,	
      geïntimeerde in incidenteel appel,
      advocaat: mr. G.A. van Meeteren,
    
    
    tegen:
    
    
      1. de vennootschap naar Frans recht IMPACT S.A.R.L.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] (Frankrijk),
      2. [X.],
      wonende te [woonplaats] (Frankrijk)
      geïntimeerden in principaal appel,
      appellanten in incidenteel appel,
      advocaat: mr. A.H.Vermeulen,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 22 september 2009 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Breda gewezen vonnissen van 18 februari 2009 en van 19 augustus 2009 tussen principaal appellant - GHG - als gedaagde in conventie en eiseres in reconventie en principaal geïntimeerden - gezamenlijk aan te duiden met Impact c.s. en afzonderlijk aan te duiden met Impact en [X.] - als eisers in conventie en verweerders in reconventie.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 488164 CV EXPL 08-3184) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven met producties heeft GHG drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, tot integrale afwijzing van de vorderingen van Impact c.s. in conventie en integrale toewijzing van de vorderingen van GHG in reconventie met veroordeling van Impact c.s. in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van twee weken na het in deze te wijzen arrest. 
    
    2.2. Bij memorie van antwoord met producties hebben Impact c.s. de grieven bestreden. Voorts hebben Impact c.s. incidenteel appel ingesteld, daarin één grief aangevoerd en geconcludeerd kort gezegd, tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en opnieuw rechtdoende tot toewijzing van de vorderingen van Impact c.s. kosten rechtens, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van twee weken na het te wijzen arrest tot de dag der algehele voldoening.
      
    2.3. GHG heeft in incidenteel appel geantwoord en de incidentele grief bestreden.
     
    2.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de beide memories.
    
    4. De beoordeling
    
    in principaal en incidenteel appel
    
    4.1. Partijen hebben geen grief is gericht tegen de vaststaande feiten zoals onder 3.1. van het tussenvonnis van 18 februari 2009 opgenomen. Het hof zal derhalve ook van deze feiten, voor zover in hoger beroep nog van belang, uitgaan. Het gaat in deze zaak om het volgende.
    
    4.1.1. Deuk en Laktechniek BV (hierna DLT) gevestigd te [vestigingsplaats] (NB) en [X.] hebben op 31 december 2003 voor de duur van vijf jaar een agentuurovereenkomst gesloten, waarbij [X.] als agent optreedt voor DLT en Global Hail Network S.A.R.L. (hierna GHN) voor het commercialiseren van de diensten (uitdeuken zonder spuiten en alle daaraan gerelateerde technieken) van deze bedrijven op het gebied van hagelreparaties bij auto’s in Frankrijk. 
    
    
      Artikel 1 lid 3 van deze overeenkomst bepaalt:
      “Overeenkomst blijft onder dezelfde condities van kracht indien [X.] besluit zijn activiteiten in een rechtsvorm in te brengen”.
    
    
    
      Artikel 10.5 van deze overeenkomst bepaalt voorts
      “Op deze overeenkomst is Nederlands recht van toepassing. Alle geschillen tussen partijen met betrekking tot of voortkomend uit deze overeenkomst (….) zullen definitief geregeld worden door een daartoe bevoegde rechter te Breda.”
    
    
    4.1.2. DLT en GHN zijn 100% dochterondernemingen van GHG. [X.] heeft zijn activiteiten per 1 januari 2006 ondergebracht in Impact, waarvan hij (mede)directeur is.
    
    
      4.1.3. Op 1 januari 2006 hebben GHG en Impact een nieuwe agentuurovereenkomst gesloten, hierna de agentuurovereenkomst, op grond waarvan Impact voor dezelfde werkzaamheden als voorheen [X.] verrichtte als agent van GHG is gaan optreden (productie 2 bij akte 7 mei 2008 aan de zijde van Impact c.s.). 
      De considerans vermeldt ter zake onder meer:
      “2 . dat de heer [X.] onlangs zijn bedrijf heeft omgezet in een andere rechtsvorm en dat partijen in dat kader een nieuwe overeenkomst wensen aan te gaan.” 
    
    
    
      Na de considerans (´in aanmerking nemende”) en voor de diverse opgenomen artikelen (“zijn overeengekomen als volgt”)  vermeldt de overeenkomst voorts onder het kopje “IMPACT VERKLAART” het volgende:
      “Impact vrijwaart GHG voor alle mogelijke vorderingen van de belastingsdienst en/of de uitvoeringsinstellingen tot inhouding en/of afdracht van belastingen en/of premies sociale verzekeringen, inclusief de daarop vallende rente en eventuele administratieve boetes, in verband met de door Impact verrichte werkzaamheden onder deze overeenkomst.” (hierna de vrijwaringsverklaring).
    
    
    4.1.4. In het eerste lid van artikel 4 van de agentuurovereenkomst is bepaald dat Impact recht heeft op de vergoedingen zoals omschreven in bijlage 2 bij de agentuurovereenkomst. In betreffende bijlage is onder meer opgenomen dat Impact recht heeft op een vaste vergoeding van € 2.000,= per maand en een vaste vergoeding voor representatiekosten van € 350,= per maand, aangevuld met een provisieregeling, alsmede op een “kilometervergoeding à € 0,28 tot nader order met een maximum van 50.000 km per jaar”.     
    
    
      4.1.5. In lid 3 van artikel 4 van de agentuurovereenkomst is bepaald:
      ”GHG zal op verzoek van Impact binnen één maand na afloop van het betreffende kwartaal een schriftelijke opgave verstrekken van de in die periode aan Impact verschuldigde vergoedingen, onder vermelding van de gegevens waarop de berekening berust en onder toezending van de betreffende bescheiden. Uiterlijk op dit tijdstip worden de aan Impact verschuldigde bedragen opeisbaar”.
    
    
    
      4.1.6. Artikel 9 lid 2 van de agentuurovereenkomst bepaalt:
      “Impact is verplicht binnen 14 dagen na beëindiging van de Overeenkomst aan GHG te retourneren alle zaken die aan GHG toebehoren, zoals brochures, catalogi, documentatie, prijslijsten , etc.”
      Artikel 10 lid 1 van de agentuurovereenkomst bepaalt vervolgens:
      “De partij die de in artikel 1 lid 4, (…) en/of artikel 9 neergelegde verplichtingen en/of verboden schendt, zal jegens de ander een onmiddellijk opeisbare boete van € 50.000,--verbeuren, alsmede een onmiddellijk opeisbare boete van € 250,-- voor iedere dag dat de overtreding voortduurt, onverminderd de verplichting tot volledige schadevergoeding”.
    
    
    
      Artikel 12 (“bevoegde rechter/toepasselijk recht”) bepaalt tenslotte 
      “1. Alle geschillen welke mochten ontstaan naar aanleiding van deze Overeenkomst dan wel van nadere overeenkomsten, die daarvan het gevolg mochten zijn, zullen worden beslecht door de bevoegde rechter te Breda. 
      2. Op deze Overeenkomst en nadere overeenkomsten die daaruit voortvloeien is uitsluitend het Nederlands recht van toepassing”.
    
    
    4.1.7. Omstreeks juni 2007 is tussen partijen een geschil ontstaan. Hieraan ligt ten grondslag dat GHG Impact althans [X.] verantwoordelijk houdt voor een door de Franse belastingdienst opgelegde navorderingsaanslag aan GHN. De aan [X.] in 2004 en 2005 uitbetaalde vergoedingen zijn door de Franse belastingdienst niet aangemerkt als aftrekpost maar bij de winst van GHN over de respectieve jaren geteld. Aan GHN is een aanslag ter hoogte van € 51.914,= opgelegd. Volgens GHG is deze aanslag te wijten aan het feit dat [X.] niet of niet tijdig zijn inkomen over de jaren 2004 en 2005 heeft aangegeven bij de Franse belastingdienst. 
    
    4.1.8. Op 30 juli 2007 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [X.] enerzijds en [Y.] en [Z.] namens GHG anderzijds, waarbij hetgeen in 4.1.7. is weergegeven, is besproken.
    
    4.1.9. Naar aanleiding van dit gesprek heeft GHG de betaling van provisie, alsmede de betaling van de autokostenvergoeding uit hoofde van de agentuurovereenkomst opgeschort (zie productie 3 bij akte van 7 mei 2008 aan de zijde van Impact c.s.). Hierop is op verzoek van Impact een kortgeding dagvaarding uitgebracht op 12 oktober 2007. Het kort geding is vervolgens onder zaaknummer 460792 VV EXPL 07-114 op 25 oktober 2007 door de kantonrechter te Breda ter terechtzitting behandeld.
    
    4.1.10. Partijen hebben tijdens de mondelinge behandeling op 25 oktober 2007 een vaststellingsovereenkomst gesloten, waarbij GHG zich heeft verplicht om op 26 oktober 2007 een bedrag van € 12.000,= aan Impact te betalen bij wijze van voorschot op de nader door partijen vast te stellen schuldverhouding tussen hen.
    
    
      De vaststellingsovereenkomst bepaalt voorts onder meer:
      “ (…) Eiseres (= Impact, hof) verleent bij deze aan gedaagde (= GHG, hof) een pandrecht op al hetgeen gedaagde verschuldigd is of zal worden krachtens de tussen partijen bestaande agentuurovereenkomst van 1 januari 2006 tot meerdere zekerheid van de volledige en correcte nakoming door de heer [X.] van zijn hierna te vermelden toezeggingen aan gedaagde.
    
    
    [X.], wonende te Frankrijk, verplicht zich tot volledige medewerking door middel van het beschikbaar stellen van zijn fiscaal adviseur aan gedaagde voor overleg en voorts tot afgifte van kopieën van de stukken met betrekking tot zijn aangifte en aanslag inkomstenbelasting betreffende de jaren 2004 en 2005 aan gedaagde, een en ander nader te definiëren door de fiscalist van gedaagde en de fiscalist van [X.] (…).
    
    Partijen zullen met onmiddellijke ingang verdere uitvoering geven aan de agentuurovereenkomst van 1 januari 2006.
    
    Partijen zullen in de week van 29 oktober 2007 overleg voeren over eventuele wijziging van voorwaarden uit de agentuurovereenkomst en al die onderwerpen die nog samenhangen met het geschil tussen partijen (…).”
    
    4.1.11. Tussen partijen is vanaf 26 oktober 2007 een e-mailwisseling op gang gekomen. Impact heeft het voorschot van € 12.000,= ontvangen, alsook een omzetoverzicht over de maanden juli en augustus 2007.
    
    4.1.12. Impact heeft daarop bij e-mail van 29 oktober 2007 (productie 14 CvA) aan GHG kenbaar gemaakt dat volgens haar op het overzicht een aantal facturen niet vermeld staan en heeft GHG verzocht de facturering van het tweede kwartaal en de maanden juli en augustus 2007 nog eens te bekijken.
    
    Per e-mail van 29 oktober 2007 (productie 15 CvA) heeft GHG (in de persoon van de heer [Y.]) aan Impact bericht dat hij de omzetlijsten nog eens zal bekijken en tijdens de tussen partijen geplande bijeenkomst van 1 november 2007 zal berichten. 
    
    4.1.13. Het geplande overleg op 1 november 2007 is niet doorgegaan. Partijen hebben afgesproken om dit overleg te verplaatsen naar 13 november 2007, hetgeen GHG aan Impact heeft bevestigd per e-mail van 31 oktober 2007 (productie 5 akte van 7 mei 2008 aan de zijde van Impact c.s.).
    
    4.1.14. Op 31 oktober 2007 heeft de raadsman van Impact aan GHG verzocht de auto(kosten)regeling op grond van de agentuurovereenkomst van 1 januari 2006 weer in ere te herstellen.
    
    4.1.15. Bij brief van 1 november 2007 (productie 7 bij akte van 7 mei 2008 aan de zijde van Impact c.s.) heeft de raadsman van Impact aan GHG onder meer het volgende bericht:
    
    “Uit de brief van uw advocaat van heden volgt dat U niet bereid bent te voldoen aan de sommatie namens Impact (…) om de autoregeling weer in ere te herstellen.
    
    Namens Impact s.a.r.l. zeg ik daarom hierbij de agentuurovereenkomst met Global Hail Group B.V. op wegens een dringende reden, die er uit bestaat dat Global Hail Group B.V. de contractueel overeengekomen autoregeling heeft afgeschaft c.q. opgeschort en dat Global Hail Group B.V. ondanks sommatie daartoe weigert de autovergoedingsregeling te laten herleven, zodat onder die omstandigheden van Impact s.a.r.l. redelijkerwijs niet gevergd kan worden dat de agentuurovereenkomst in stand wordt gelaten.
    
    Daarbij komt dat U ondanks sommatie weigert te bevestigen dat de door de Heer [X.] namens Impact te maken reiskosten in verband met de voorgestelde bespreking op 13 november a.s. in [plaatsnaam] zullen worden vergoed evenals een dagvergoeding van € 500,00. Tenslotte is van belang dat u weigert in te gaan op de bezwaren tegen de door U verschafte omzetoverzichten betreffende het tweede en derde kwartaal.
    
    Deze opzegging is gedaan onder de ontbindende voorwaarde dat u vóór maandag 5 november a.s. te 14.00 uur alsnog hebt bevestigd dat de autokostenvergoedingsregeling is herleefd met ingang van 1 november 2007 en dat U hebt aangegeven binnen welke termijn U zult reageren op de bezwaren van Impact ten aanzien van de verschafte omzetoverzichten over het tweede en derde kwartaal van 2007 (…).”
    
    4.1.16. De agentuurovereenkomst tussen Impact en GHG is met ingang van 1 november 2007 geëindigd.
    
    4.1.17. Tussen partijen is vervolgens een kort geding gevoerd waarin een vonnis is gewezen op 27 februari 2008. In het hoger beroep van dit vonnis heeft dit hof op 6 mei 2008 uitspraak gedaan.
    
    4.1.18. In eerste aanleg hebben Impact c.s.  op basis van de door hen gestelde dringende reden diverse vorderingen in conventie geformuleerd, waaronder een verklaring voor recht dat GHG aan het concurrentiebeding geen rechten kan ontlenen, alsook veroordeling van GHG tot een vergoeding van goodwill ter grootte van € 65.065,= - in welk verband een toevoeging aan bijlage 2 bij de agentuurovereenkomst dient te worden vernietigd - en veroordeling van GHG tot een gefixeerde schadevergoeding ter grootte van € 17.316,24 Daarnaast hebben Impact c.s. ook veroordeling van GHG tot vergoeding van provisie tot 1 november 2007 gevorderd ter grootte € 13.490,35. In het kader van de provisievordering hebben Impact c.s. tevens veroordeling van GHG gevorderd tot het verstrekken van een opgave van de aan Impact over het tweede en derde kwartaal 2007 en de maand oktober 2007 verschuldigde vergoedingen, vergezeld van de daaraan ten grondslag liggende bescheiden. In reconventie heeft GHG harerzijds de gestelde dringende reden betwist en vergoeding wegens onregelmatige opzegging gevorderd, alsook afgifte van door Impact c.s. gehouden zaken en betaling van een contractueel overeengekomen boete.
    
    4.1.19. Bij eindvonnis van 19 augustus 2009 waarvan beroep heeft de kantonrechter in conventie aan Impact ten laste van GHG een bedrag van € 14.278,56 vermeerderd met wettelijke handelsrente toegewezen, en aan GHG in reconventie ten laste van Impact een bedrag van € 2.350,= aan gefixeerde schadevergoeding toegewezen alsook Impact veroordeeld om de aan GHG toebehorende zaken , te weten reclamemateriaal, af te geven en hetgeen overigens in conventie en reconventie was gevorderd afgewezen       
     
    In incidenteel appel
    
    4.2. Gezien de forumkeuze als opgenomen in de beide agentuurovereenkomsten en de rechtskeuze voor Nederlands recht in beide overeenkomsten (zie onderdelen 4.1.1. en 4.1.6.) is de Nederlandse rechter te Breda gezien artikel 23 EEX-Vo (Brussel I) bevoegd geweest in eerste aanleg en is thans het hof bevoegd om de onderhavige zaak, en wel aan de hand van Nederlands recht (zie artikel 3 van het in deze van toepassing zijnde EVO-verdrag), te beoordelen. 
    
    Het hof zal de grief in incidenteel appel als eerste bezien, nu deze grief de verste strekking heeft en ook voor de beoordeling in principaal appel van belang is. Naar het oordeel van het hof is, mede gezien onderdeel 5.8. memorie van antwoord, duidelijk dat Impact c.s. met hun grief wensen te bewerkstelligen dat alsnog hun vorderingen als in eerste aanleg in conventie geformuleerd ten aanzien van de door Impact te ontvangen gefixeerde schadevergoeding (zie r.o. 3.12. tussenvonnis), de door Impact gevorderde verklaring voor recht aangaande het concurrentiebeding (r.o. 3.18. tussenvonnis) en de door Impact gevorderde goodwillvergoeding (abusievelijk aangeduid met “de vorderingen van appellante in het incidenteel appel”) in het kader van het incidenteel appel zullen worden toegewezen. GHG heeft dit ook aldus kunnen althans dienen (te) begrijpen. 
    
    
      4.2.1. Impact c.s. betogen dat de kantonrechter ten onrechte in rechtsoverwegingen 3.9 tot en met 3.11 van het tussenvonnis van 18 augustus 2009 heeft uitgesproken dat het feit, dat in de gegeven omstandigheden GHG op 1 november 2007 niet bereid was tot het onmiddellijk uitbetalen van de kilometervergoeding, althans tot het onmiddellijk toezeggen dat de autokostenregeling zou herleven, onvoldoende is om een dringende reden aan te nemen als bedoeld in artikel 7:439 BW. Ten onrechte heeft - aldus Impact c.s. - voorts de kantonrechter geoordeeld dat dit oordeel ook geldt indien de door GHG geweigerde dagvergoeding en reiskostenvergoeding voor de bespreking van 13 november 2007 en het niet onmiddellijk geven van een reactie door GHG op het commentaar van Impact c.s. op de omzetoverzichten tweede en derde kwartaal 2007, bij de beoordeling wordt betrokken. 
      Impact c.s. voeren in dit verband aan dat de kantonrechter ten onrechte in zijn beoordeling heeft aangenomen dat Impact c.s. vanwege het einde van het hagelseizoen geen zakelijk gebruik hoefde te maken van de auto. Impact c.s. waren immers ook in de maanden oktober tot en met januari nog vrijwel iedere dag zakelijk op pad, mede om met GHG samenwerkende partijen te bezoeken. In de zogenaamde stille maanden werd ongeveer 3.500 kilometer per maand gereden. Derhalve hadden Impact c.s. de auto wel nodig voor de werkzaamheden en was het wel van groot belang dat GHG de autokostenregeling zou nakomen. Ten onrechte heeft de kantonrechter de vaste lasten geen substantieel deel van de overeengekomen autokostenvergoeding geacht. Het voorts door Impact c.s. ontvangen van € 12.000,= was geen vetpot, aldus Impact c.s., waaruit bovendien nog andere kosten zoals die van de procedure moesten worden bestreden. Van Impact c.s. kon niet gevergd worden dat zij nog meer autokosten, bijvoorbeeld voor de reis naar [plaatsnaam] zouden maken, terwijl niet vaststond dat de autokostenregeling zou herleven. De voortdurende weigering deze kosten te vergoeden hield in feite een op non-actiefstelling in. In de gegeven omstandigheden kon niet van Impact c.s. gevergd worden dat zij de agentuurovereenkomst langer in stand zouden houden.
    
    
    
      4.2.2.  GHG heeft de stellingen van Impact c.s. weersproken. De agentuurovereenkomst zou worden voortgezet, waarbij op 13 november 2007 een bespreking zou plaatsvinden om afspraken voor de toekomst te maken en vast te leggen. Gezien de eerdere opzegging van Impact c.s. op 3 september 2007 (productie 11 CvA) heeft Impact c.s. volgens GHG van meet af aan aangestuurd op beëindiging van de relatie. Hetgeen partijen zouden gaan bespreken op 13 november 2007 op grond van de vaststellingsovereenkomst van 25 oktober 2007, kon niet al een paar dagen later een dringende reden vormen voor opzegging van de agentuurovereenkomst.
      De autokostenvergoeding, die conform de agentuurovereenkomst slechts tot nader order zou gelden, zou op 13 november 2007 worden besproken. De autokosten tussen 1 en 13 november 2007 vormden, aldus GHG, geen substantieel deel van de overeengekomen vergoeding. Uit de door Impact c.s. overgelegde productie 6 MvA c.a. kan enkel worden afgeleid dat Impact c.s. in de periode 1 tot en met 13 november 2006 slechts € 65,= aan brandstof (‘carburant’) hebben gedeclareerd. Impact c.s. schoten verder altijd de autokosten voor: deze kosten werden pas achteraf vergoed. Vergelijking met halvering van de provisie gaat niet op, aldus GHG. Gezien de betaling van € 12.000,= kon van Impact c.s. redelijkerwijs gevergd worden dat de periode van twaalf dagen tot het verplaatste overleg werd overbrugd. GHG wenste verder de privékilometers van [X.] te bezien maar dat zij geen zakelijke autokosten wilde vergoeden was niet gegeven. Impact c.s. hebben slechts een gelegenheidsargument gezocht om zodanig op te zeggen dat zij konden ontsnappen aan het concurrentiebeding.
    
    
    4.2.3. Het hof oordeelt als volgt. Bij de beoordeling van de vraag of op 1 november 2007 niet langer van Impact c.s. gevergd kon worden dat zij de agentuurovereenkomst voorzetten tot minstens 13 november 2007, vervult de tussen partijen gesloten vaststellingsovereenkomst een beslissende rol, in het bijzonder de zinsneden als in onderdeel 4.1.10. opgenomen.
    
    
      4.2.4. In HR 13 maart 1981, LJN AG4158 (Haviltex) is overwogen dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld, niet kan worden beantwoord op grond van alleen een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij ten dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (Haviltex-norm). Bij deze uitleg dient de rechter rekening te houden met alle bijzondere omstandigheden van het geval; het Haviltexarrest bevat tevens een reeks van bij die uitleg in aanmerking te nemen gezichtspunten, welke reeks in latere arresten verder is uitgewerkt. (o.a. HR 20 februari 2004, LJN AO1427) 
      In praktisch opzicht is de taalkundige betekenis, die de bewoordingen waarin deze bepalingen zijn gesteld - gelezen in de context van dat geschrift als geheel - in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van dat geschrift vaak wel van groot belang (HR 23 december 2005, LJN AU2414). 
      De Haviltex-norm geldt ook voor vaststellingsovereenkomsten (HR 11 september 2009, LJN BI5915)
    
    
    
      4.2.5. De autokostenvergoeding, althans de vergoeding van privé door Impact c.s. althans [X.] gereden kilometers, was al langer in discussie tussen partijen. Dit blijkt onder meer uit de mailwisseling als gevoerd op 6 augustus 2007 (productie 28 CvA).
      Voorts was door GHG aan Impact c.s. ten titel van voorschot al € 12.000,= voldaan. Door Impact c.s. was tevens in de vaststellingsovereenkomst van 25 oktober 2007 aan GHG een pandrecht verleend op al hetgeen GHG aan Impact c.s. verschuldigd was of zou worden krachtens de agentuurovereenkomst, dit ter meerdere zekerheid van de volledige en correcte nakoming door [X.] van de door deze gedane toezeggingen in het kader van – kort gezegd – de belastingperikelen (zie onderdeel 4.1.7).
    
    
    4.2.6. Door [X.] was op 1 november 2007 nog niet aan de gedane toezeggingen ten aanzien van de fiscale perikelen voldaan. Impact mocht derhalve in beginsel nog geen feitelijke uitbetaling door GHG verwachten van enig bedrag. GHG mocht redelijkerwijs verwachten, gezien het op 25 oktober 2007 in de vaststellingsovereenkomst overeengekomene en gezien de instemming door Impact c.s. met het uiteindelijk verplaatsen van de afspraak naar 13 november 2007, dat tijdens die afspraak over de autokostenvergoeding zou worden gesproken alsook over de opmerkingen die Impact c.s. hadden bij de omzetoverzichten die kort daarvoor aan Impact c.s. waren gestuurd, naast andere aspecten die oplossing behoefden teneinde de agentuurovereenkomst te kunnen voortzetten. Van Impact c.s. had dan ook gezien het voorgaande mogen worden verwacht dat zij in ieder geval, mede gezien de nog niet vervulde toezeggingen aan haar zijde althans waarvoor zij zekerheid had gegeven en gezien het kort voor 1 november 2007 – zij het verlaat – uitbetaalde voorschot, de resultaten van de bespreking van 13 november 2007 zouden hebben afgewacht. Ook de omvang van het op basis van de door Impact c.s. verstrekte gegevens – als door GHG op zich betwist - met autokosten gedurende 9 werkdagen in de periode oktober - april gemiddeld gemoeide bedrag, zijnde 9/22 maal 3500 km maal 28 eurocent, derhalve afgerond € 400,=  per maand, rechtvaardigt in de gegeven omstandigheden niet dat van Impact c.s. in redelijkheid niet kon worden verwacht dat zij de (resultaten van de) bespreking van 13 november 2007 zouden afwachten.    
    
    4.2.7. Dat GHG niet bereid was de kosten van de reis op 13 november 2007 en een dagvergoeding te betalen leidt niet tot een ander oordeel. Ter zake deze kosten waren partijen immers in het kader van de vaststellingsovereenkomst geen bijzondere aparte vergoeding overeengekomen, zoals de kantonrechter terecht heeft geoordeeld, en een deel van deze kosten viel voorts onder de juist te bespreken autokostenvergoedingsregeling. Bovendien vermag het hof zonder nadere toelichting - die op dit punt ontbreekt - niet in te zien waarom dit op 1 november 2007 geen punt voor Impact c.s. leek te vormen (zij waren immers bereid te komen zonder enige vergoedingstoezegging) en voor dezelfde reis 12 dagen later dit wel een probleem zou hebben gevormd. Uit de ontbindende voorwaarde als vervat in de brief van 1 november 2007 (zie 4.1.15) blijkt dat deze vergoeding overigens voor Impact c.s. geen belemmering was, nu het uitblijven van een toezegging op dit punt de vervulling van genoemde voorwaarde niet zou hebben belet. 
    
    4.2.8. Dat GHG niet bereid zou zijn geweest meteen in plaats van tijdens de bespreking van 13 november 2007 (zie onderdelen 4.1.12 en 4.1.13) te reageren op de opmerkingen van Impact c.s. op de verschafte omzetoverzichten, rechtvaardigt evenmin het aannemen van een dringende reden ten behoeve van Impact c.s. Los van het feit dat ook op dit punt Impact c.s. geen onmiddellijke betaling mochten verwachten gezien het verleende pandrecht, hebben Impact c.s. niet duidelijk gemaakt waarom twaalf dagen wachten conform een gezamenlijke gemaakte nadere afspraak op dit punt niet kon worden verwacht. Uit de ontbindende voorwaarde als vervat in de brief van 1 november 2007 (zie 4.1.15) blijkt voorts dat een onmiddellijke reactie voor Impact c.s. geen halszaak was, nu uitsluitend een toezegging omtrent de termijn van reactie werd verwacht. Bovendien was deze termijn in feite al verstrekt, namelijk er zou een reactie komen tijdens de bespreking op 13 november 2007. Zie immers de email van GHG  van 29 oktober 2007 (onderdeel 4.1.12) waarin een aankondiging van een reactie tijdens de ‘meeting’ aan Impact c.s. is toegezegd.
    
    4.2.9. Het hof is tenslotte van oordeel dat in de gegeven omstandigheden en gegeven de reeds gemaakte afspraak voor 13 november 2007, in de zin zoals die door GHG redelijkerwijs mocht worden begrepen en gegeven hetgeen GHG van Impact c.s, die bij de totstandkoming van de afspraken rechtskundig werd bijgestaan, redelijkerwijs mocht verwachten, ook de door Impact c.s. aangevoerde omstandigheden gezamenlijk beschouwd geen dringende reden als bedoeld in artikel 7:439 BW opleverden voor opzegging van de agentuurovereenkomst.  
    
    4.2.10. De grief in het incidentele appel faalt derhalve, zodat het hof niet toekomt aan de beoordeling van de op het wel slagen van deze grief gebaseerde vorderingen als genoemd in 4.2. Het vonnis van de kantonrechter in conventie zal, deels onder verbetering van gronden, dan ook worden bekrachtigd.
    
    4.3. Voor zover Impact c.s. nog heeft beoogd – gezien hetgeen is opgemerkt in onderdeel 4.7 memorie van antwoord -  in incidenteel appel ook te appelleren van het oordeel van de kantonrechter in rechtsoverweging 3.6. van het vonnis van 19 augustus 2009, inhoudende dat Impact c.s. onvoldoende gemotiveerd heeft gesteld dat zij in de maand oktober 2007 meer omzet heeft gegenereerd dan GHG heeft opgegeven, en voorts heeft beoogd te appelleren ten aanzien van de in het tussenvonnis opgenomen afwijzing van de verstrekking van de gevorderde opgave over het tweede en derde kwartaal 2007 (zie r.o.3.28 tussenvonnis), geldt dat bij gebreke van aangevoerde gronden Impact c.s. op deze punten niet-ontvankelijk zal worden verklaard. 
    
    4.4. Thans zal het principaal appel worden behandeld.
    
    In principaal appel.
    
    4.5.1. In grief I klaagt GHG over rechtsoverweging 3.33 van het tussenvonnis van 18 februari 2009 en over de rechtsoverwegingen 3.5 t/m 3.7 van het eindvonnis van 19 augustus 2009. De laatste overwegingen betreffen de betaling van nog openstaande vergoedingen uit hoofde van de agentuurovereenkomst voor de maand oktober 2007. De kantonrechter heeft GHG ten aanzien van betreffende maand veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 467,48, en in totaal tot een bedrag van € 14.278,56. 
    
    In de toelichting bij deze grief voert GHG voorts aan dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat ook GHG haar aandeel heeft gehad in de verstoring van de continuering van de werkzaamheden door Impact eind juli 2007 op non actief te stellen. Het hof zal eerst deze bezwaren, die ook van belang zijn bij de beoordeling van grief II, nader bezien.
    
    
      4.5.2.  GHG heeft aangevoerd dat geen sprake was van een op non actiefstelling maar om opschorting van de provisiebetaling vanwege een medio 2007 door haar dochter Global Hail Network - [X.] werkte vanaf 31/12/2003 tot 1/1/2006 als agent voor Deuk en Laktechniek BV en voor Global Hail Network S.A.R.L., beiden 100% dochters van GHG - van de Franse belastingdienst ontvangen naheffingsaanslag vennootschapsbelasting van € 51.914,=.
      Het door Global Hail Network tegen de aanslag gerichte bezwaar is door genoemde belastingdienst inmiddels afgewezen. De aanslag is volgens GHG een gevolg van het feit dat [X.] niet of niet tijdig zijn inkomen in Frankrijk over 2004 en 2005 aan de Franse belastingdienst heeft opgegeven. GHG stelt dat [X.], hoewel dat met hem was afgesproken, geen schoon schip met de Franse belastingdienst heeft gemaakt. Omdat [X.] niet meewerkte aan het verstrekken van de benodigde informatie is GHG op gerechtvaardigde gronden in juli 2007 overgegaan tot opschorting van haar betalingsverplichting jegens Impact en [X.], aldus GHG. GHG heeft in dit kader verwezen naar productie 1 bij de memorie van grieven en heeft betoogd dat Impact en [X.] vanwege de elkaar opvolgende overeenkomsten moeten worden vereenzelvigd (zie 4.1.1 en 4.1.3, als ook producties 1 en 2 CvA c.a.). GHG heeft in dit verband nog gewezen op artikel 1 lid 3 van de overeenkomst uit 2003 (zie 4.1.1.) en onderdeel van de considerans van de overeenkomst uit 2006 (zie 4.1.3.) en de daaronder opgenomen vrijwaringsverklaring (zie eveneens 4.1.3.).
    
    
    4.5.3. Impact c.s. heeft het door GHG gestelde bestreden. Primair heeft Impact c.s. zich op het standpunt gesteld dat GHG niet vanwege het gestelde door [X.] niet nakomen van diens verplichtingen, haar verplichtingen jegens Impact mag opschorten. [X.] is immers geen partij bij de overeenkomst tussen GHG en Impact. Daarnaast heeft GHG de door haar gestelde vordering op [X.] uit onrechtmatige daad niet nader onderbouwd. GHG heeft voorts Impact wel degelijk op non-actief gesteld door Impact de haar toekomende autokostenvergoeding te onthouden en geen provisies meer uit te betalen, aldus Impact c.s. In ieder geval heeft GHG haar aandeel in de verstoring in de continuering van de werkzaamheden van Impact gehad.
    
    
      4.5.4. Het hof oordeelt als volgt. Allereerst dient te worden bezien of [X.] ook als partij gebonden was aan de agentuurovereenkomst uit 2006, althans zodanig daarbij betrokken was dat nalaten van [X.] in het kader van naleving van zijn verplichtingen uit de agentuurovereenkomst van 2003 tussen [X.] enerzijds en Deuk en Laktechniek BV anderzijds (zie productie 1 bij akte 7 mei 2008 aan de zijde van Impact c.s. en bij CvA), door GHG aan Impact zou kunnen worden tegengeworpen.
      In het kader van deze beoordeling dient (wederom) de Haviltexmaatstaf te worden gehanteerd (zie onderdeel 4.2.4.).
    
    
    
      4.5.5 Uit de considerans van de agentuurovereenkomst blijkt dat de GHG en Impact hebben beoogd de tussen GHG (althans haar dochter Deuk en Laktechniek BV) en [X.] bestaande relatie voort te zetten, in welk kader zij blijkens onderdeel 2 van de considerans een “nieuwe overeenkomst wensen aan te gaan” (zie onderdeel 4.1.3.).
      Gezien de considerans van de agentuurovereenkomst uit 2003, inhoudende dat die “overeenkomst onder dezelfde condities van kracht blijft indien [X.] besluit zijn activiteiten in een rechtsvorm in te brengen” (zie 4.1.1.) hadden partijen ook voor voortzetting van die overeenkomst kunnen kiezen, maar GHG en Impact, die beiden (formeel beschouwd) geen partij waren bij de agentuurovereenkomst van 2003, hebben gekozen voor een nieuwe overeenkomst.
      Bij de agentuurovereenkomst is [X.] geen partij, zij het dat op een aantal punten [X.] (net zoals de heer [A.]), zich naast Impact heeft verbonden, zoals blijkt uit artikel 2 (non-concurrentie) en artikel 5 (geheimhouding) van de agentuurovereenkomst. Indien partijen bij de agentuurovereenkomst (GHG en Impact) zouden hebben beoogd dat Impact en [X.] gezamenlijk de wederpartij van GHG zouden gaan vormen, - zoals GHG lijkt te betogen - is de aparte vernoeming van [X.] in genoemde bepalingen van de agentuurovereenkomst niet goed te begrijpen. Ook in de door GHG aangehaalde vrijwaringsverklaring in de agentuurovereenkomst (zie onderdeel 4.1.3) - waar anders dan Impact heeft betoogd uiteraard wel werking aan toekwam - geeft geen steun aan die gedachte, nu deze verklaring slechts rept van door Impact verrichte werkzaamheden onder “deze overeenkomst”, zijnde de agentuurovereenkomst van 2006.
      Dat Impact voorts redelijkerwijs had moeten begrijpen dat GHG hiermee beoogde te regelen dat naast [X.] ook Impact minstens voor gedragingen en verplichtingen van [X.] van vóór sluiting van de agentuurovereenkomst van 2006 aanspreekbaar zou zijn, is met de enkele verwijzing naar de overgelegde overeenkomsten dan ook onvoldoende onderbouwd. Impact hoefde derhalve gezien het voorgaande en gezien de Haviltex-maatstaf redelijkerwijs niet te verwachten dat zij voor nalatigheden van [X.] onder de overeenkomst van 2003 zou kunnen worden aangesproken.  
      Dat [X.] zelf - ondanks sluiting van de agentuurovereenkomst - ook daarna aanspreekbaar bleef door Deur en Laktechniek B.V. voor de nakoming van zijn verplichtingen onder de agentuurovereenkomst van 2003, leidt niet tot een ander oordeel. 
    
    
    
      4.5.6. Het voorgaande betekent dat GHG niet aan Impact kon tegenwerpen dat [X.] - zoals GHG heeft betoogd - zich niet deugdelijk van zijn verplichtingen ten aanzien van de agentuurovereenkomst uit 2003 zou hebben gekweten door niet of niet juist belastingaangiftes in te dienen bij de Franse belastingdienst. Impact was niet gehouden GHG voor de effecten van gestelde nalatigheden van [X.] te vrijwaren. Een relatie met door Impact onder de agentuurovereenkomst verrichte werkzaamheden was ten aanzien van aan [X.] in 2004 en 2005 betaalde vergoedingen niet aan de orde. 
      In het midden kan dan ook blijven of GHG op dit punt terecht verwijten heeft gemaakt aan [X.], hetgeen gezien de door GHG overgelegde brief van RSM CCI Conseil van 4 september 2007 (productie 6 CvA) voorshands kan worden betwijfeld. Uit deze brief (en de daar bij gevoegde vertaling) blijkt dat tussen de Franse belastingdienst en Global Hail Network een verschil van uitleg bestond ten aanzien van de door laatstgenoemde op te geven bedragen op de DAS2 aangifte. Laatstgenoemde had klaarblijkelijk niet de door GHG aan [X.] betaalde commissies opgegeven. Dat was de reden voor de naheffingsaanslag. Die afwijking zou echter “zonder gevolg (zijn) geweest als de heer [X.] deze betaalde bedragen had opgegeven”. Dit laatste werd dus klaarblijkelijk pas van belang doordat Global Hail Network een volgens de Franse belastingdienst onjuiste opgave had gedaan. Dat [X.] aan deze onjuiste opgave heeft meegewerkt of daar anderszins bij betrokken is geweest is gesteld noch gebleken.
    
    
    4.5.7. Nu GHG wel in de discussie met Impact c.s. de problematiek van de naheffingsaanslag is blijven inbrengen en deze ten grondslag heeft gelegd aan de opschorting van diverse verplichtingen harerzijds in juli 2007, heeft de kantonrechter gegeven het voorgaande terecht geoordeeld dat GHG heeft bijgedragen aan het ontstaan van het conflict tussen GHG en Impact. Grief I faalt in zoverre.
    
    4.6.1. Met grief I heeft GHG tevens het oordeel van de kantonrechter dat Impact in oktober 2007 omzet zou hebben gegeneerd, bestreden. Impact zou - aldus GHG - in de maand oktober 2007 geen werkzaamheden hebben verricht, althans zou het onredelijk zijn de aan betreffende maand toe te rekenen provisies aan Impact uit te betalen. Impact c.s. hebben deze stellingen bestreden.
    
    
      4.6.2. Met dit deel van haar grief miskent GHG de werking van artikel 7: 431 lid 1 sub b BW. GHG heeft erkend dat het bij de door haar ten aanzien van de maand oktober 2007 opgegeven omzet gaat om omzet van door Impact aangebrachte klanten. Dan is vergoeding van provisie als tussen partijen afgesproken aan de orde. Dat niet “metterdaad” als bedoeld in artikel 7:431 lid 1 sub a BW is bemiddeld, doet hier niet aan af. 
      Er bestaat immers een vergoedingsaanspraak op grond van artikel 7:431 lid 1 sub b BW. Dat het voorts niet redelijk zou zijn tot betaling van deze provisies over te gaan is onvoldoende onderbouwd. In ieder geval kan de verstoring van de relatie tussen partijen - als ook, zo niet grotendeels aan GHG te wijten – in de gegeven omstandigheden niet als grond voor het door Impact c.s. verliezen van deze aanspraak gelden.
      Dit deel van grief I faalt derhalve eveneens.
    
    
    
      4.7.1. Grief II richt zich tegen rechtsoverwegingen 3.14 t/m 3.16 van het tussenvonnis. 
      GHG heeft in dat kader gesteld dat er geen sprake van een dringende reden voor beëindiging van de agentuurovereenkomst was. Daarom zijn Impact/[X.] de gefixeerde schadevergoeding van € 17.316,24 verschuldigd. De kantonrechter heeft deze ten onrechte gematigd tot 1 maand ad € 2.350 omdat GHG aan het conflict zou hebben bijgedragen door Impact eind juli 2007 op non-actief te stellen. 
      GHG voert aan dat geen sprake was van een non-actiefstelling zodat de kantonrechter van een onjuist standpunt is uitgegaan. GHG heeft niet bijgedragen aan het ontstaan van het geschil. Er is opgeschort vanwege de belastingperikelen in Frankrijk. De gehele gefixeerde schadevergoeding van € 17.316,24 had moeten worden toegewezen.
      Impact c.s. hebben hetgeen GHG heeft aangevoerd bestreden.
    
     
    
      4.7.2. Gezien hetgeen is overwogen in onderdeel 4.5.1. e.v., in het bijzonder 4.5.6. , is GHG op onjuiste gronden overgegaan tot het opschorten van haar betalingsverplichtingen jegens Impact. Hiermee heeft GHG zelf in overwegende mate bijgedragen aan het gerezen conflict. In het midden kan blijven of de opschorting heeft geleid tot een volledige op non-actiefstelling. In ieder geval heeft het geleid tot een conflictueuze verhouding waarbij beide partijen elkaar over en weer het nodige hebben verweten en ieder voor zich hebben overwogen te stoppen met de agentuurovereenkomst. Het hof kan zich gegeven de omstandigheden van het geval vinden in de door de kantonrechter noodzakelijk geoordeelde matiging van de gefixeerde aan GHG toekomende schadevergoeding wegens opzegging zonder inachtneming van de opzegtermijn door Impact c.s. 
      Ook grief II faalt.
    
    
    
      4.8.1. Grief III richt zich tegen rechtsoverwegingen 3.23. tot en met 3.26. van het tussenvonnis waarvan beroep. 
      GHG beroept zich allereerst op een nieuw feit, inhoudende dat door de raadsman van Impact c.s. bij brief van 1 september 2009 (als productie 8 onderdeel van productie 5b MvA) zou zijn erkend dat Impact c.s. nog steeds in strijd met de agentuurovereenkomst en het vonnis van 18 februari 2009 zaken van GHG in hun bezit hebben. Deze brief vormt een gerechtelijke erkenning als bedoeld in artikel 154 Rv, aldus GHG. Impact c.s. beschikken bovendien over alle originele contracten en klantendossiers en beschikken verder nog over (kopieën van) correspondentie met diverse klanten. Impact c.s. hebben niet alle reclameartikelen teruggegeven. Voorts staat, anders dan de kantonrechter heeft geoordeeld, artikel 6:92 lid 1 BW er niet aan in de weg de vordering tot nakoming van de boete toe te wijzen aangezien de boete gesteld is op vertraging. Impact c.s. hebben de aan GHG toebehorende zaken te laat en zelfs tot op heden niet alle geretourneerd. Derhalve dient de vordering van GHG tot betaling van de boete van € 50.000,= vermeerderd met een boete van € 250,= voor iedere dag dat de overtreding voortduurt, dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag, te worden toegewezen.
    
    
    4.8.2. Impact c.s. hebben het door GHG aangevoerde weersproken. Impact c.s. hebben betoogd dat de brief van 1 september 2009 van de advocaat-stagiair (hierna de stagiair-brief) werkzaam op het kantoor van de raadsman van Impact c.s. op het punt van de afgifte van zaken een “pertinent onjuiste en onmiddellijk gerectificeerde” mededeling bevatte. In dit verband hebben Impact c.s. gewezen op de ontvangstbevestiging van zaken van 9 maart 2009 (productie 3 MvA) en de brief van genoemde advocaat-stagiair van 15 september 2009 (productie 4 MvA), waarin deze heeft aangegeven niet ermee bekend te zijn geweest dat Impact de aan GHG toebehorende zaken al geruime tijd voor het vonnis van 19 augustus 2009 had geretourneerd. Van een gerechtelijke erkenning als bedoeld in artikel 154 Rv is geen sprake, aldus Impact c.s. Artikel 9 lid 2 van de agentuurovereenkomst (zie onderdeel 4.1.6.) ziet niet op (originele) administratieve bescheiden. Artikel 3 lid 6 van de agentuurovereenkomst gaat over de administratieve kant van de samenwerking. Impact dient zelf in het kader van haar administratieplicht de beschikking over originele documenten te hebben. Het oordeel van de kantonrechter aangaande de werking van artikel 6:92 lid 1 BW is correct. Tevens ontbreekt een aanmaning als bedoeld in artikel 6:93 BW. Tenslotte beroepen Impact c.s. zich op matiging. 
    
    4.8.3. Het hof oordeelt als volgt.
    
    
      4.8.3.1. Blijkens de tekst van artikel 10 lid 2 van de agentuurovereenkomst (zie onderdeel 4.1.6.) heeft de daarin genoemde boete wel enige relatie met vertraging, in het bijzonder de boete van € 250,= “voor iedere dag dat de overtreding voortduurt”. Ten aanzien van de boete in haar totaliteit, beginnend met de eveneens gestipuleerde initiële boete van € 50.000,= per overtreding kan evenwel niet worden vastgesteld dat het hier een boete betreft die enkel op de vertraging is gesteld (vergelijk PG Invoeringswet boek 6  NBW, p. 322). Hierbij is het hof van oordeel dat het boetebeding in haar totaliteit moet worden beoordeeld en derhalve geen onderdelen apart kunnen worden getoetst. Voorts dient onduidelijkheid van de geformuleerde tekst ten gunste van de schuldenaar (i.c. Impact) te gelden.
      Nu GHG primair afgifte van de volgens haar door Impact gehouden zaken heeft gevorderd ter nakoming van de op Impact rustende (hoofd)verplichting ingevolge artikel 9 lid 2 van de agentuurovereenkomst, GHG tegen de gedeeltelijke toewijzing daarvan (zie hierna) door de kantonrechter niet heeft gegriefd en deze eis in hoger beroep heeft gehandhaafd, is er  tengevolge van artikel 6:92 lid 1 BW geen ruimte ook de door GHG gevorderde boete toe te wijzen. De grief faalt in zoverre.
    
    
    4.8.3.2. GHG heeft voorts gegriefd van de afwijzing door de kantonrechter van de gevorderde afgifte voor zover het andere zaken dan reclamemateriaal betreft. Het hof onderscheidt twee gronden: Impact heeft nog steeds zaken onder zich als door de kantonrechter bedoeld. Voorts heeft de kantonrechter - aldus GHG - ten onrechte niet ook afgifte van originele administratieve bescheiden, respectievelijk van afschriften van – klaarblijkelijk door GHG gehouden originele – correspondentie (hierna gezamenlijk bescheiden te noemen) bevolen.
    
    
      4.8.3.3. De stagiair-brief kan, los nog van de kort daarna gevolgde herroeping, niet als gerechtelijke erkentenis worden aangemerkt nu zij niet eens aan het basisvereiste als genoemd in artikel 154 Rv (“het in een aanhangig geding (,,.) erkennen”) voldoet.
      Hoewel partijen blijkens de processtukken vele procedures tegen elkander hebben gevoerd, kan het hof immers geen enkel geding ontwaren in welk kader de stagiair-brief een gerechtelijke erkentenis zou kunnen zijn. In het onderhavige geding heeft de brief derhalve vrije bewijskracht en moet het, gegeven de herroeping en gegeven het feit dat door GHG niet is onderbouwd welke zaken – anders dan de hieronder te bespreken bescheiden – door haar nog worden gemist, als een vergissing worden aangemerkt. Op dit punt faalt de grief derhalve.
    
    
    4.8.3.4. Het betoog van GHG dat Impact c.s. aan haar op grond van artikel 9 lid 2 van de agentuurovereenkomst (zie onderdeel 4.1.6) ook de bescheiden dienen af te geven strandt eveneens. Uitgaande van de Haviltexmaatstaf (zie onderdeel 4.2.4.), gezien de in artikel 9 lid 2 zelve opgenomen opsomming en gezien hetgeen artikel 3 lid 6 van de agentuurovereenkomst bepaalt, is ten aanzien van de bescheiden geen sprake van “zaken die aan GHG toebehoren”. Het betreffen zaken die aan Impact toebehoren en waarvan GHG onweersproken afschriften heeft gehad. Ook op dit punt faalt de grief derhalve.
    
    4.8.3.5. Voor zover GHG tenslotte – door te reppen van “Impact/[X.] “ – beoogd heeft te grieven van het oordeel van de kantonrechter dat enkel Impact tot afgifte gehouden is geweest (zie rechtsoverweging 3.26. van het tussenvonnis van 18 februari 2009), geldt hetgeen het hof heeft overwogen in onderdeel 4.5.5. [X.] is geen partij bij de agentuurovereenkomst van 2006.
    
    4.9. Nu alle grieven in het principaal appel falen zal het vonnis van de kantonrechter in reconventie, deels onder verbetering van gronden, worden bekrachtigd. 
    
    
      4.10. Nu GHG heeft te gelden als de in het principaal appel in het ongelijk gestelde partij zal GHG worden veroordeeld in de kosten van het principaal appel als aan de zijde van Impact c.s. gevallen. Nu Impact c.s. in het incidenteel appel hebben te gelden als de in het ongelijk gestelde partijen, zullen zij worden veroordeeld in de kosten van het incidenteel appel als aan de zijde van Impact c.s. gevallen. 
      Waar GHG niet heeft onderbouwd waarom Impact en [X.] hoofdelijk zouden moeten worden veroordeeld, zal de proceskostenveroordeling in het incidenteel appel tegen hen gezamenlijk worden uitgesproken.
    
    
    4.11. Zoals gevorderd zal tevens over beide proceskostenveroordelingen de wettelijke rente worden toegewezen met inachtneming van de hieronder te bepalen termijn. De toe te wijzen wettelijke rente is die van artikel 6:119 BW, nu de wettelijke handelsrente van artikel 6:119a BW – gezien considerans 13 van Richtlijn 2000/35/EG, welke richtlijn aan artikel 6:119a BW ten grondslag ligt - niet op proceskostenveroordelingen ziet.
     
    4.12. Conform verzoek van GHG zal tenslotte de proceskostenveroordeling in het incidenteel appel uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    op het incidenteel appel:
    
    verklaart Impact c.s. niet-ontvankelijk in hun beroep tegen rechtsoverwegingen 3.6. en 3.28. van het tussenvonnis waarvan beroep;
     
    bekrachtigt onder verbetering van gronden de vonnissen in conventie waarvan beroep; 
    
    veroordeelt Impact en [X.] in de proceskosten van het incidenteel appel, welke kosten aan de zijde van GHG worden begroot op € 815,55 aan salaris advocaat, en bepaalt dat dit bedrag binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moet zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de vijftiende dag na de datum van deze uitspraak tot aan de dag der voldoening;
    
    verklaart dit arrest voor zover het de proceskostenveroordeling in incidenteel appel betreft uitvoerbaar bij voorraad;
    
    op het principaal appel
    
    bekrachtigt onder verbetering van gronden de vonnissen in reconventie waarvan beroep;
    
    veroordeelt GHG in de proceskosten van het principaal appel, welke kosten aan de zijde van Impact c.s. worden begroot op € 262,= aan verschotten en € 1.631,= aan salaris advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de vijftiende dag na de datum van deze uitspraak tot aan de dag der voldoening;
    
    op het incidenteel en principaal appel
    
    wijst af hetgeen meer of anders gevorderd is.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk- Van der Weijden, E.A.G.M. Waaijers en R.R.M. de Moor en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 13 december 2011.