ECLI:NL:GHSHE:2010:BO9128, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 29-12-2010, 20-002376-09
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2010-12-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Ongewenstverklaring van een persoon met de Turkse nationaliteit, gehuwd met een Nederlandse vrouw en woonachtig in België. Opheffing ongewenstverklaring met terugwerkende kracht. Richtlijn 2004/38/EG.

Parketnummer: 20-002376-09
      Uitspraak	: 29 december 2010
      TEGENSPRAAK 
    
    
    
    
      Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof 
      's-Hertogenbosch
    
    
    gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Roermond van 6 juli 2009, parketnummer 04-850323-09 en de van dat vonnis deeluitmakende beslissingen op de vorderingen tot tenuitvoerlegging van eerder opgelegde voorwaardelijke straffen, onder parketnummers 20-003091-07 en 03-505660-07, in de strafzaak tegen:
    
    
    
      [verdachte],
      geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1971, 
      wonende te [woonplaats][adres].
    
    
    
    Hoger beroep
    
    De verdachte heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
    
    
    Onderzoek van de zaak
    
    Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg.
    
    Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen namens de verdachte naar voren is gebracht.
    
    De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bevestigen, met uitzondering van de beslissing van de eerste rechter ten aanzien van de vorderingen tot tenuitvoerlegging en in zoverre, opnieuw rechtdoende, de proeftijd zal verlengen met een jaar, meer subsidiair de vorderingen tot tenuitvoerlegging zal afwijzen.
    
    
      De verdediging heeft:
      - ten aanzien van hetgeen aan verdachte onder 1 ten laste is gelegd vrijspraak bepleit en in verband daarmee primair bepleit dat de vorderingen tot tenuitvoerlegging worden afgewezen en subsidiair zich te dien aanzien gerefereerd aan het oordeel van het hof;
      - ten aanzien van hetgeen aan verdachte onder 2 ten laste is gelegd vrijspraak bepleit, doch zich, mocht het hof tot een veroordeling komen, gerefereerd aan het oordeel van het hof wat betreft de vordering van de benadeelde partij.
    
    
    
    Vonnis waarvan beroep
    
    Het beroepen vonnis zal worden vernietigd omdat het hof tot een andere bewezenverklaring komt dan de eerste rechter.
    
    
    Tenlastelegging
    
    Aan verdachte is ten laste gelegd dat:
    
    
      1
      hij op of omstreeks 31 mei 2009 te Roermond, in elk geval in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift, tot ongewenst vreemdeling was verklaard; 
    
    
    
      2
      hij op of omstreeks 31 mei 2009 in de gemeente Roermond tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een motor (merk Harley Davidson), in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan [slachtoffer], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader(s).
    
    
    Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten of omissies voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
    
    
    Vrijspraak feit 1
    
    
      De verdediging heeft vrijspraak van het onder 1 aan verdachte ten laste gelegde bepleit. 
      Ter staving van het betoog tot vrijspraak heeft de verdediging zich beroepen op ter zake geldende EU-regelgeving en de omstandigheid dat het verzoek tot opheffing van de ongewenstverklaring van verdachte bij beschikking van 22 april 2010 gegrond is verklaard.  
    
    
    De advocaat-generaal heeft zich geschaard achter het standpunt van de eerste rechter die tot een bewezenverklaring is gekomen.
    
    Het hof overweegt als volgt.
    
    
      A. 
      De delictsomschrijving van artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht bevat het bestanddeel dat verdachte ‘op grond van een wettelijk voorschrift’ tot ongewenst vreemdeling is verklaard. In de tenlastelegging is dit nader gespecificeerd als ‘op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift’.
    
    
    
      B.
      Uit het verhandelde ter terechtzitting en de stukken in het dossier blijkt het volgende.
    
    
    
    
      C. 
      Op 31 mei 2009 werd verdachte te Roermond aangehouden op verdenking van diefstal van een motor. Op dezelfde dag is hij in verzekering gesteld ter zake van dat feit en ter zake van  het feit dat hij zich in Nederland bevond terwijl hij op dat moment als ongewenst vreemdeling stond gesignaleerd (art. 197 WvSr). 
    
    
    
      D.
      Verdachte is namens de Minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie bij beschikking van 5 september 2002 ingevolge artikel 67, eerste lid, aanhef en onder c, van de Vreemdelingenwet, in samenhang met artikel 6.5, aanhef, onder b, van het Vreemdelingenbesluit tot ongewenst vreemdeling verklaard. Deze beschikking is op 
      14 oktober 2002 aan verdachte uitgereikt.
    
    
    
      E. 
      Verdachte, die de Turkse nationaliteit heeft, is in België geboren en in 1996 gehuwd met een Nederlandse vrouw. Verdachte en zijn vrouw hebben zich in 2004 in België gevestigd. Verdachte beschikt in België over een verblijfsvergunning. 
    
    
    
      F. 
      Op 17 juli 2009 is namens verdachte het verzoek gedaan tot opheffing van de ongewenstverklaring wegens strijd met het EU-recht. Bij beschikking van 10 september 2009 is voornoemd verzoek afgewezen. Tegen deze beslissing is op 5 oktober 2009 namens verdachte bezwaar ingediend. Het bezwaarschrift is vervolgens bij beschikking van 22 april 2010 gegrond verklaard. Die beschikking, namens de Minister van Justitie genomen door het Hoofd IND, houdt in, voor zover hier van belang: ‘Op grond van de thans bekende feiten en omstandigheden bestaat aanleiding de ongewenstverklaring van betrokkene op te heffen.’ De gegrondverklaring heeft tot gevolg dat de ongewenstverklaring in de zin van artikel 67 van de Vreemdelingenwet is opgeheven.
      De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting de in deze alinea genoemde bescheiden overgelegd.
    
    
    
      G.
      Ten tijde van het nemen van het besluit tot ongewenstverklaring in 2002 gold te dezen Richtlijn 64/221/EEG van 25 februari 1964. Deze richtlijn is vervangen door Richtlijn 2004/38/EG van 29 april 2004, betreffende het recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van lidstaten voor de burgers van de Unie en hun familieleden. Laatstgenoemde richtlijn is op 29 april 2006 in Nederland geïmplementeerd in artikel 8:22 van het Vreemdelingenbesluit.
    
    
    
      H.
      Blijkens artikel 3, eerste lid, van de Richtlijn 2004/38/EG  is de deze Richtlijn van toepassing ten aanzien van iedere burger van de Unie die zich begeeft naar of verblijft in een andere lidstaat dan die waarvan hij de nationaliteit bezit, en diens familieleden als gedefinieerd in artikel 2, punt 2), die hem begeleiden of zich bij hem voegen.
      Ingevolge artikel 2, punt 2) van deze Richtlijn  wordt onder ‘familielid’ - voor zover hier van belang - verstaan, onder a: de echtgenoot.
      Naar het oordeel van het hof is Richtlijn 2004/38/EG hiermee van toepassing op verdachte, nu hij immers getrouwd is met een vrouw die de Nederlandse nationaliteit heeft en die daardoor ingevolge artikel 2, punt 1), van de Richtlijn een burger van de Unie is.
    
    
    
      I.
      De bepalingen van het betreffende gemeenschapsrecht (artikel 27 van de Richtlijn) leiden er toe dat burgers van de Unie en hun familieleden slechts ongewenst mogen worden verklaard indien het persoonlijk gedrag van de betrokkene een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving vormt.
    
    
    
      J. 
      Aangenomen kan worden dat – bij gebreke van andere redengeving dan hiervoor onder F. genoemd en gelet op het feit dat de gemachtigde van de vreemdeling het verzoek tot opheffing van de ongewenstverklaring nagenoeg volledig heeft gebaseerd op de huidige EU-regelgeving en de jurisprudentie daaromtrent - de beslissing van 22 april 2010 tot opheffing van de ongewenstverklaring is ingeven door nadere uitleg van geldende EU regelgeving en de jurisprudentie daaromtrent, welke kennelijk bij de Minister van Justitie (IND) het oordeel hebben opgeleverd dat de ongewenstverklaring van verdachte niet strookte met de hierboven genoemde waarborgen van Richtlijn 2004/38/EG.
    
    
    
      K.
      Bij de onder F. genoemde opheffing van de ongewenstverklaring is geen uitsluitsel gegeven over mogelijke terugwerkende kracht daarvan. Naar het oordeel van het hof moet het er evenwel voor worden gehouden dat die opheffing minst genomen terugwerkende kracht heeft tot 29 april 2006, de onder G. genoemde implementatiedatum van Richtlijn 2004/38/EG. 
    
    
    
      Slotsom.
      Uit het hiervoor overwogene trekt het hof het gevolg dat op de datum van het ten laste gelegde feit, 31 mei 2009, niet bewezen kan worden verklaard dat de beslissing tot ongewenstverklaring van verdachte toen gegrond was op enig wettelijk voorschrift als bedoeld in artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht. Nu dit bestanddeel van de tenlastelegging niet bewezen kan worden verklaard, dient verdachte van dit feit te worden vrijgesproken. 
      Gelet hierop behoeft het betoog van de raadsman geen nadere bespreking.
    
    
    
    Bewezenverklaring
    
    Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 2 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
    
    
      hij op 31 mei 2009 in de gemeente Roermond tezamen en in vereniging met een ander, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een motor
      (merk Harley Davidson), toebehorende aan [slachtoffer].
    
    
    Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard, zodat deze daarvan wordt vrijgesproken.
    
    
    Door het hof gebruikte bewijsmiddelen
    
    Indien tegen dit verkort arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen die redengevend zijn voor de bewezenverklaring opgenomen in een aanvulling op het verkort arrest. Deze aanvulling wordt dan aan het verkort arrest gehecht.
    
    Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs
    
    
      De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan berust op de 
      feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd.
      Van de zijde van de verdediging is bepleit dat verdachte dient te worden vrijgesproken van hetgeen aan hem onder 2 ten laste gelegde feit nu er geen sprake is van een voltooide diefstal en een poging daartoe niet ten laste is gelegd.
      De verdediging heeft hiertoe - in de kern weergegeven - aangevoerd dat verdachte  
      - nadat diens mededader het slot van de motor had geforceerd - weliswaar op de betreffende motor is gaan zitten, maar dat hij vervolgens, omdat de motor kennelijk niet wilde starten, voorwaarts is geduwd door zijn mededader. Reeds voordat verdachte en zijn mededader konden wegkomen, zijn zij door de politie staande gehouden. Onder deze omstandigheden is, volgens het betoog van de raadsman, van een voltooide diefstal geen sprake.
    
    
    
      Het hof overweegt hieromtrent het volgende. Op grond van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting stelt het hof vast dat:
      - verdachte en zijn mededader op 31 mei 2009 gesproken hebben over het stelen van een motor;
      - verdachte en zijn mededader, eenmaal aangekomen in Roermond, direct een geschikte motor zagen;
      - de betreffende motor, een Harley Davidson, geparkeerd stond op een parkeerplaats op de Bisschop Lindanussingel;
      - verdachte’s mededader het slot van de motor er af heeft getrokken;
      - verdachte vervolgens de motor tussen de auto’s uit heeft getrokken;
      - verdachte op de motor is gaan zitten;
      - verdachte door zijn mededader vooruit werd geduwd over de Bisschop Lindanussingel in de richting van de Burgemeester Geuljanslaan;
      - verdachte en zijn mededader door de politie werden gesignaleerd en kort daarna werden aangehouden.
    
     
    Op grond van het vorenstaande, in onderling verband en samenhang beschouwd, is het hof van oordeel dat verdachte en zijn mededader door aldus te handelen de betreffende motor aan de feitelijke heerschappij van de rechthebbende hebben ontrokken waarmee de wegneming is voltooid. Voorts is het hof van oordeel dat verdachte als heer en meester over de motor heeft beschikt, waarmee ook het oogmerk gericht op het wegnemen van de motor vaststaat. Dat dit oogmerk bestond blijkt voorts uit het feit dat de beide daders van plan waren een motor te stelen.
    
    Het verweer wordt derhalve verworpen.
    
    
    Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
    
    Het bewezen verklaarde is voorzien en strafbaar gesteld bij artikel 311 juncto 310 van het Wetboek van Strafrecht.
    
    Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het feit uitsluiten.
    
    Het wordt gekwalificeerd zoals hierna in de beslissing wordt vermeld.
    
    
    Strafbaarheid van de verdachte
    
    Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten.
    
    De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezen verklaarde.
    
    
    Op te leggen straf of maatregel
    
    Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.
    
    Het hof heeft wat betreft de op te leggen strafsoort en hoogte van de straf aansluiting gezocht bij de binnen de zittende magistratuur voorgestelde oriëntatiepunten dienende als richtlijn voor het straftoemetingsbeleid. Op grond van de hiervoor genoemde oriëntatiepunten wordt voor diefstal in vereniging van een motorfiets veelal een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van zes weken als passend worden beschouwd. 
    
    
      Het hof is van oordeel dat niet kan worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf welke onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming van een duur als hiervoor genoemd met zich brengt. Daarbij heeft het hof rekening gehouden met:
      -	de ernst van het bewezen verklaarde in de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd;
      -	de omstandigheid dat verdachte, blijkens een hem betreffend Uittreksel Justitiële Documentatie d.d.2 november 2010, reeds eerder ter zake een vermogensmisdrijf onherroepelijk is veroordeeld;
      -	de omstandigheid dat verdachte, blijkens de beschikking tot ongewenstverklaring, in het buitenland ter zake van vermogensdelicten kennelijk onherroepelijk is veroordeeld, welke omstandigheid tijdens de verhandeling ter terechtzitting in hoger beroep niet is weersproken;
      -	de mate van financieel nadeel en ergernis die door die diefstal met beschadiging van bijbehorende sloten wordt veroorzaakt aan de eigenaar van het weggenomen goed.
    
    
    
    Schadevergoeding
    
    De benadeelde partij [slachtoffer] heeft in eerste aanleg een vordering ingesteld, strekkende tot schadevergoeding tot een bedrag van (zo begrijpt het hof) EUR 905,50. 
    
    Bij vonnis waarvan beroep, is de vordering van de benadeelde partij [slachtoffer] geheel toegewezen. 
    
    
      De voeging duurt in hoger beroep van rechtswege voort voor zover de vordering is toegewezen. De benadeelde partij heeft zich voor zover nodig in hoger beroep opnieuw gevoegd. De vordering van de benadeelde partij in hoger beroep strekt tot betaling van 
      EUR 905,50.
    
    
    Uit het onderzoek ter terechtzitting is het hof voldoende gebleken dat de benadeelde partij als gevolg van verdachtes onder 2 bewezen verklaarde handelen rechtstreeks schade heeft geleden tot het gevorderde bedrag waarvan de hoogte van de zijde van verdachte niet is weersproken. Verdachte is met zijn mededader hoofdelijk tot vergoeding van die schade gehouden zodat de vordering tot dat bedrag toewijsbaar is.
    
    Het hof ziet aanleiding te dezer zake de maatregel van artikel 36f Wetboek van Strafrecht op te leggen als na te melden, nu verdachte en zijn mededader naar burgerlijk recht hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die door het strafbare feit is toegebracht.
    
    
    Vorderingen tot tenuitvoerlegging
    
    De vordering tot tenuitvoerlegging van de bij vonnis van de politierechter te Maastricht van 10 juli 2008 onder parketnummer 03-505660-07 voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf voor de duur van drie maanden, dient naar het oordeel van het hof te worden afgewezen, nu deze veroordeling ziet op eenzelfde feit als waarvan verdachte in het onderhavige arrest wordt vrijgesproken.
    
    
      De vordering tot tenuitvoerlegging van de bij arrest van het gerechtshof te 
      's-Hertogenbosch van 26 maart 2008 onder parketnummer 20-003091-07 voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf voor de duur van drie maanden dient naar het oordeel van het hof eveneens te worden afgewezen, nu ook deze veroordeling ziet op eenzelfde feit als waarvan verdachte in het onderhavige arrest wordt vrijgesproken.
    
    
    
    Toepasselijke wettelijke voorschriften
    
    De beslissing is gegrond op de artikelen 24c, 36f, 310 en 311 van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze luidden ten tijde van het bewezen verklaarde.
    
    
    BESLISSING
    
    Het hof:
    
    Vernietigt het vonnis, waarvan beroep, en doet opnieuw recht.
    
    Verklaart niet bewezen, dat verdachte het onder 1 ten laste gelegde heeft begaan en spreekt hem daarvan vrij.
    
    Verklaart, zoals hiervoor overwogen, wettig en overtuigend bewezen, dat verdachte het onder 2 ten laste gelegde heeft begaan.
    
    Verklaart niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt hem daarvan vrij.
    
    Verklaart dat het onder 2 bewezen verklaarde oplevert:
    
    diefstal door twee of meer verenigde personen.
    
    Verklaart verdachte strafbaar.
    
    Veroordeelt verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 6 (zes) weken.
    
    Bepaalt, dat de tijd, door verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in verzekering en voorlopige hechtenis doorgebracht, bij de tenuitvoerlegging van de opgelegde gevangenisstraf geheel in mindering zal worden gebracht.
    
    
      Wijst af de vordering van de officier van justitie in het arrondissement te Roermond van 
      3 juni 2009, strekkende tot tenuitvoerlegging van de bij vonnis van de politierechter te Maastricht van 10 juli 2008 onder parketnummer 03-505660-07 voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf voor de duur van drie maanden.
    
    
    
      Wijst af de vordering van de officier van justitie in het arrondissement te Roermond van 
      3 juni 2009, strekkende tot tenuitvoerlegging van de bij arrest van het gerechtshof te 
      's-Hertogenbosch van 26 maart 2008 onder parketnummer 20-003091-07 voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf voor de duur van drie maanden.
    
    
    Schadevergoeding
    
    Wijst de vordering van de benadeelde partij [slachtoffer] toe.
    
    Veroordeelt verdachte om tegen bewijs van kwijting aan de benadeelde partij voornoemd een bedrag te betalen van EUR 905,50 (negenhonderdvijf euro en vijftig cent) met dien verstande dat en indien en voor zover een mededader van verdachte aan deze vordering heeft voldaan de verdachte in zoverre van deze verplichting is bevrijd.
    
    Veroordeelt verdachte in de kosten van het geding door de benadeelde partij gemaakt en ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken, tot op heden begroot op nihil.
    
    
      Legt aan verdachte de verplichting op om, ten behoeve van [slachtoffer], wonende aan de [adres] te [woonplaats], aan de Staat een bedrag te betalen van 
      EUR 905,50 (negenhonderdvijf euro en vijftig cent) bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door 18 (achttien) dagen hechtenis.
    
    
    Bepaalt dat, indien en voor zover verdachte en/of de mededader(s) heeft/hebben voldaan aan zijn verplichting tot betaling aan de Staat daarmee zijn verplichting tot betaling aan de benadeelde partij in zoverre komt te vervallen en andersom dat, indien verdachte en/of de mededader(s) heeft/hebben voldaan aan zijn verplichting tot betaling aan de benadeelde partij daarmee zijn verplichting tot betaling aan de Staat in zoverre komt te vervallen. 
     
    
    
      Aldus gewezen door
      mr. F.L. Muskens, voorzitter,
      mr. J.C.A.M. Claassens en mr. J.G. Sillevis Smitt,
      in tegenwoordigheid van mr. A.M. van Tent, griffier,
      en op 29 december 2010 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
    
    
    mr. J.G. Sillevis Smitt is buiten staat deze beslissing mede te ondertekenen.