ECLI:NL:RBARN:2007:BB0165, Rechtbank Arnhem, 11-07-2007, 139193
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2007-07-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Medicosmo stelt dat Unica dermate ernstige fouten heeft gemaakt dat een beroep op de algemene voorwaarden en in het bijzonder op de in artikel 15.1 opgenomen uitsluiting van aansprakelijkheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet toekomt. De rechtbank volgt Medicosmo hierin niet. De aan de orde zijnde fouten betreffen de non-conformiteit van de levering. In het midden kan blijven of de tekortkoming op zichzelf een ernstige fout betreft. Gesteld noch gebleken is dat er sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid aan de zijde van Unica. In dat geval zou een beroep op een contractuele beperking van aansprakelijkheid mogelijk niet redelijk zijn. De rechtbank honoreert derhalve het beroep van Unica op haar beperking c.q. uitsluiting van aansprakelijkheid. Om die reden wijst zij de schadevordering van Medicosmo af.

vonnis
      RECHTBANK ARNHEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 139193 / HA ZA 06-588
    
    Vonnis van 11 juli 2007
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      UNICA CLIMATECH B.V.,
      gevestigd te Nijkerk,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      procureur mr. L. Paulus,
      advocaat mr. J.A. Trimbach te Hilversum,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      MEDICOSMO ESTHETISCH CENTRUM B.V.,
      gevestigd te Geleen, gemeente Sittard-Geleen,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      procureur mr. H. van Ravenhorst,
      advocaat mr. W.C.M. Coenen te Maastricht.
    
    
    
    Partijen zullen hierna Unica en Medicosmo genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 14 maart 2007
      -	De akte van Medicosmo van 11 april 2007 
      -	De akte van Unica van 9 mei 2007.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De verdere beoordeling
      in conventie en in reconventie
      2.1.	De rechtbank blijft bij hetgeen zij in haar tussenvonnis van 14 maart 2007 (hierna: het tussenvonnis) heeft overwogen en beslist. In dit vonnis heeft de rechtbank onder meer beslist dat Unica Medicosmo had moeten wijzen op de mogelijk nadelige gevolgen van een plafondhoogte van 220 cm. Thans is aan de orde in hoeverre Unica verantwoordelijk is voor een aantal andere door Medicosmo gestelde gebreken. In het tussenvonnis zijn partijen in de gelegenheid gesteld om daaromtrent een akte te nemen. 
    
    
    2.2.	Unica heeft in haar daarna genomen akte tevens stellingen ingenomen met betrekking tot de plafondhoogte. Zij stelt dat Medicosmo eigen schuld treft en Medicosmo te laat geprotesteerd heeft. De rechtbank gaat aan deze nieuwe stellingen van Unica voorbij nu met betrekking tot de plafondhoogte reeds bindend is beslist.       
    
    2.3.	Gelet op het tussenvonnis moet thans worden beoordeeld of Medicosmo ter zake van enkele andere door haar gestelde gebreken tijdig heeft geklaagd. Ingevolge het bepaalde in artikel 6:89 BW is op straffe van verval van rechten een tijdige aanspraak op een bepaalde prestatie van belang. Artikel 7:23 BW bevat voor koop een overeenkomstige regeling. Unica stelt dat het bijna drie jaar geleden is dat Medicosmo de operatiekamer in gebruik heeft genomen en Unica nu pas verneemt van de gebreken in het proces-verbaal van bevindingen dat Medicosmo door een deurwaarder heeft laten opmaken. Naar aanleiding daarvan heeft de rechtbank in het tussenvonnis overwogen dat een protest naar aanleiding van de gestelde gebreken, bijna drie jaar nadat Medicosmo van deze gebreken kennis had kunnen nemen, niet kan worden aangemerkt als tijdig in de zin van artikel 6:89 of 7:23 BW. Nu vult de rechtbank daarop aan dat, de jurisprudentie volgend, Medicosmo in beginsel binnen een termijn van twee maanden na ontdekking van die gebreken ter zake had moeten klagen. Medicosmo heeft niet bestreden dat zij de gebreken al veel eerder dan op 28 december 2004 - de datum van het proces-verbaal van de deurwaarder - had ontdekt. Medicosmo stelt echter dat zij in dat verband al eerder en veelvuldig heeft geklaagd. In dat kader wijst zij op een rapport dat zij heeft laten opstellen door de heer J.[XXX]] Dit rapport dateert van 26 november 2003. In het tussenvonnis is reeds overwogen dat Medicosmo bij de oplevering van de operatiekamer op 26 november 2003, in verband met de bevindingen c.q. klachten in het rapport, een voorbehoud heeft gemaakt. 
    
    2.4.	De rechtbank heeft in het tussenvonnis overwogen dat indien en voor zover de in het proces-verbaal genoemde klachten reeds zijn vermeld in het rapport, de klachten moeten worden aangemerkt als tijdig te zijn ingesteld reeds omdat ten aanzien van de gebreken als vermeld in dat rapport, de (on)tijdigheid van het protest van Medicosmo in dat verband, niet door Unica is gesteld. De rechtbank vult daarop nu aan dat hetzelfde geldt voor eventuele klachten in het proces-verbaal van de deurwaarder die nog voorafgaand aan het rapport van [XXX] aan de orde zouden zijn gesteld en nu nog niet zijn opgelost. Concreet betreft dit  de automatische deuren naar de OK-ruimte en de voorruimte van de OK. 
    
    2.5.	Uit een besprekingsverslag van 5 mei 2003 (productie A van Medicosmo) blijkt dat er toen al wat aan de hand was met de deuren. Partijen spraken toen af dat de vrije opening aangepast zou worden tot 83 cm. Naar het oordeel van de rechtbank had Medicosmo er toen al op kunnen wijzen dat, zoals zij nu stelt, ook met die aanpassing de deuren te smal zijn om een bed doorheen te rijden. Dit heeft zij niet gedaan. Zij heeft dit ook niet binnen bekwame tijd daarna gedaan, waarbij, zoals hiervoor reeds overwogen, de rechtbank uitgaat van een termijn van twee maanden. In het rapport is als eis weliswaar vermeld dat de deuren breed genoeg moeten zijn om een bed doorheen te rijden maar deze eis impliceert op zich geen klacht. In het rapport is niet aangegeven dat de deuren te smal zouden zijn. Gelet op het voorgaande zal de rechtbank Unica veroordelen tot het aanpassen van de vrije opening van de deuren naar de voorruimte van de OK en de OK-ruimte zelf, tot de tussen partijen afgesproken breedte van 83 cm.    
    
    2.6.	Partijen hebben ieder in hun aktes toegelicht of en in hoeverre de klachten in het proces-verbaal van de deurwaarder overeenkomen met de klachten in het rapport van[XXX]] Medicosmo meent dat deze op hetzelfde neerkomen. Unica stelt dat het verschillende punten betreft. Naar aanleiding daarvan overweegt de rechtbank als volgt. In het rapport van [XXX] wordt uitgebreid stilgestaan bij de eisen waaraan een operatiekamer zou moeten voldoen. Deze weergave is op zichzelf genomen geen concrete klacht. Onder de kop “Beoordeling van uw centrum per ruimte” in het rapport is een duidelijke opsomming van klachten gegeven maar geen van de in het proces-verbaal vermelde gebreken, zijn daarin al genoemd. Onder de kop “Algemeen” is in algemene bewoordingen aangegeven dat de operatiekamer niet zou voldoen. Een concrete opsomming van gebreken is dit niet. Alles overziende is de rechtbank van oordeel dat voor zover er in het rapport van [XXX] concrete gebreken zijn vermeld, deze niet overeenkomen met de klachten in het proces-verbaal. De slotsom is dat ter zake van de gebreken in het proces-verbaal, met uitzondering van de automatische deuren zoals hiervoor is overwogen, te laat is geklaagd. Het gevolg daarvan is dat eventuele rechten van Medicosmo ter zake, zijn komen te vervallen.   
    
    2.7.	Unica heeft nog gesteld dat zij een garantie is overeengekomen van 6 maanden na oplevering en Medicosmo ook gelet daarop, te laat heeft geklaagd. Medicosmo stelt dat geen garantie is overeengekomen. Of een garantie is overeengekomen kan naar het oordeel van de rechtbank echter in het midden blijven nu, zoals hiervoor reeds overwogen, vaststaat dat Medicosmo in verband met de aan de orde zijnde gebreken te laat heeft geklaagd.    
    
    2.8.	Gelet op het voorgaande zal Unica in reconventie worden veroordeeld tot het omhoog brengen van het plafond tot de gevorderde 260 cm. Medicosmo heeft zich niet verweerd tegen de gevorderde termijn waarbinnen dit gerealiseerd moet worden zodat de rechtbank de vordering op dit punt overeenkomstig de ingestelde eis zal toewijzen met dien verstande dat de rechtbank deze zal verduidelijken wat betreft de termijn waarbinnen uiterlijk moet zijn opgeleverd, namelijk 4 weken nadat de werkzaamheden een aanvang hebben genomen. Naar het oordeel van de rechtbank zijn de uit te voeren werkzaamheden zodanig concreet dat een benoeming van een deskundige om de juiste uitvoering te controleren niet nodig is. Teneinde de juiste en tijdige nakoming te verzekeren heeft Medicosmo wel een belang bij de door haar gevorderde dwangsom. Nu Unica in dat verband geen verweer heeft gevoerd zal deze tot de gevorderde hoogte van € 500,- per dag worden toegewezen. De rechtbank verbindt hieraan, ambtshalve, een maximum van € 50.000,-.     
    
    2.9.	Unica beroept zich op artikel 15 van haar algemene voorwaarden waarin een beperking c.q uitsluiting van aansprakelijkheid is opgenomen. Medicosmo stelt dat de uitsluiting niet van toepassing is omdat het hier een productenaansprakelijkheid betreft. De wettelijke regeling van productenaansprakelijkheid voorziet echter uitsluitend in vergoeding van personenschade en/of zaakschade in de privésfeer. Op gevolgschade zoals in deze procedure gevorderd, ziet dit niet. 
    
    2.10.	In het tussenvonnis is reeds over de toepasselijkheid en de vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden het een en ander overwogen en beslist. Onder meer heeft de rechtbank overwogen dat Medicosmo geen redelijke mogelijkheid heeft gekregen van de algemene voorwaarden van Unica kennis te nemen en dat de algemene voorwaarden daarmee in beginsel vernietigbaar zijn gelet op het bepaalde in artikel 6:233 lid 1 sub b BW. Unica stelt dat Medicosmo een grote wederpartij is in de zin van artikel 6:235 sub a  BW nu zij laatstelijk haar jaarrekening openbaar heeft gemaakt. Ingevolge artikel 6:235 lid 1 BW zou Medicosmo de vernietiging in verband met het feit dat zij de algemene voorwaarden niet bij of tijdens het sluiten van de overeenkomst heeft ontvangen daarom niet kunnen inroepen. Medicosmo heeft niet bestreden dat zij haar jaarrekening openbaar heeft gemaakt zodat het beroep op vernietiging op die grond moet worden afgewezen. Gelet op hetgeen Medicosmo in haar akte dienaangaande heeft gesteld, merkt de rechtbank op dat in het kader van artikel 6:235 lid 1 sub a van geen belang is in hoeverre Medicosmo een wettelijke verplichting had tot openbaarmaking.     
    
    2.11.	Medicosmo stelt dat Unica dermate ernstige fouten heeft gemaakt dat een beroep op de algemene voorwaarden en in het bijzonder op de in artikel 15.1 opgenomen uitsluiting van aansprakelijkheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet toekomt. De rechtbank volgt Medicosmo hierin niet. De aan de orde zijnde fouten betreffen de non-conformiteit van de levering. In het midden kan blijven of de tekortkoming op zichzelf een ernstige fout betreft. Gesteld noch gebleken is dat er sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid aan de zijde van Unica. In dat geval zou een beroep op een contractuele beperking van aansprakelijkheid mogelijk niet redelijk zijn. De rechtbank honoreert derhalve het beroep van Unica op haar beperking c.q. uitsluiting van aansprakelijkheid. Om die reden wijst zij de schadevordering van Medicosmo af.
    
    2.12.	De rechtbank zal de conventionele vordering tot betaling van de openstaande facturen toewijzen. Eventuele rechten van Unica tot verrekening in verband met de door haar gestelde gebreken zijn, gelet op het voorgaande, komen te vervallen. 
    
    2.13.	Unica vordert in conventie een contractuele rente van 1,5 % per maand. Daarnaast vordert zij een vergoeding van door haar gemaakte buitengerechtelijke kosten. Medicosmo voert verweer. De rechtbank wijst op r.ov. 4.22 van het tussenvonnis waarin is overwogen dat Medicosmo betaling van de openstaande facturen mocht opschorten. Van een verzuim aan de zijde van Medicosmo is om die reden geen sprake geweest. Het gevolg daarvan is dat de gevorderde contractuele rente wordt afgewezen. 
    
    2.14.	De vordering in conventie tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen. Unica heeft niet (voldoende onderbouwd) gesteld dat die kosten betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier.
    
    2.15.	Aangezien zowel in conventie als in reconventie elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen, zullen de proceskosten in conventie en in reconventie worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze. 
    
    2.16.	De rechter, ten overstaan van wie de comparitie is gehouden, heeft dit vonnis niet kunnen wijzen om organisatorische redenen.
    
    
    
      3.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    
      in conventie
      3.1.	veroordeelt Medicosmo om aan Unica te betalen een bedrag van EUR 16.962,26, 
    
    
    3.2.	verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    3.3.	compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
    
    3.4.	wijst het meer of anders gevorderde af,
    
    
      in reconventie
      3.5.	gebiedt Unica het plafond van de OK op een hoogte van tenminste 260 cm te brengen en de vrije opening van de deuren naar de voorruimte van de OK en naar de OK te verbreden tot 83 cm en de daartoe strekkende werkzaamheden aan te vangen binnen twee weken na betekening van dit vonnis en het geheel op te leveren binnen 4 weken na aanvang van de werkzaamheden, onder verbeurte van een dwangsom van € 500,- voor iedere dag dat Unica daarmee in gebreke zou blijven tot een maximum van € 50.000,- ,
    
    
    3.6.	verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    3.7.	compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
    
    3.8.	wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J.R. Veerman en in het openbaar uitgesproken op 11 juli 2007.