ECLI:NL:RBALM:2012:BX7948, Rechtbank Almelo, 19-09-2012, 12 / 195 GEMWT AQ1 A
Rechtbank Almelo — Uitspraak 
Datum: 2012-09-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: vervolg op tussenuitspraak BX6195. Last onder dwangsom in verband met onjuiste feitenvaststelling met betrekking tot overgangsrecht vernietigd.

RECHTBANK ALMELO
      Sector bestuursrecht
    
    
    
    Registratienummer: 12 / 195 GEMWT AQ1 A
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer 
    
    in het geschil tussen:
    
    
      Eisers, 
      wonende te Wierden, eisers,
      gemachtigde: mr. G.A.E.M. van Zinnicq Bergmann, advocaat te Soest,
    
    
    en
    
    
      Het College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Twenterand,
      verweerder.
    
    
    
      1.	Bestreden besluit
      Besluit van verweerder d.d. 18 januari 2012.
    
    
    
      2.	Procesverloop
      De rechtbank heeft op 4 juli 2012 een tussenuitspraak gedaan. Bij deze tussenuitspraak is verweerder in de gelegenheid gesteld om binnen zes weken na verzenddatum van de uitspraak een aantal gebreken in het bestreden besluit te herstellen.    
      Bij brief van 26 juli 2012 heeft verweerder de rechtbank zijn standpunt aan de rechtbank doen toekomen. 
    
    
    De brief van verweerder, inclusief de daarbij behorende stukken, is aan eisers doorgezonden. Op 3 september 2012 hebben eisers gereageerd op het standpunt van verweerder. Daarna heeft de rechtbank het onderzoek gesloten. 
    
    
      3.	Overwegingen
      In het bestreden besluit heeft verweerder een last onder dwangsom gehandhaafd. Deze last houdt in dat:
      1.	eisers het gebruik van het perceel A-weg 1 en 1B te [plaats] ten behoeve van twee zelfstandige woningen dienen te beëindigen en beëindigd te houden
      2.	de twee dakkapellen op het voormalige bedrijfsgebouw dienen te verdwijnen en verdwenen te blijven
      3.	de in de bovenverdieping van het voormalige bedrijfsgebouw aangebrachte voorzieningen ten behoeve van de tweede woning dienen te verdwijnen en verdwenen te blijven
      4.	de op de begane grond aangebrachte voorzieningen (i.c. keuken, kachel, sanitair en bijkeuken) ten behoeve van de tweede woning, zoals nader aangeduid op een van het besluit deel uitmakende tekening dienen te verdwijnen en verdwenen te blijven. 
      De hoogte van de dwangsom is € 150.000, - ineens. 
    
     
    In de tussenuitspraak heeft de rechtbank vastgesteld dat verweerder is uitgegaan van onjuiste feiten. De rechtbank heeft verweerder verzocht, uitgaande van de door de rechtbank vastgestelde feiten, te bezien of en in hoeverre het bestreden besluit gehandhaafd kan blijven dan wel wijziging behoeft. 
    
    De rechtbank zal hierna ingaan op de feiten en de kenbaarheid daarvan voor de gemeente en vervolgens op de opgelegde last voor zover die ziet op beëindiging van het gebruik (hiervoor vermeld onder 1) en de last voor zover die ziet op verwijdering van het gebouwde (hiervoor vermeld onder 2, 3 en 4). 
    
    
      De vaststelling van de feiten
      In de tussenuitspraak heeft de rechtbank ten aanzien van de feiten het volgende overwogen.
    
    
    
      “Partijen zijn het eens over de volgende feiten. In 1974 is ten behoeve van de realisering van een woning op het perceel A-weg 1 vergunning verleend. In 1975 is vergunning verleend voor het vergroten van een autospuitinrichting. Vervolgens is in 1991 aan A een vergunning verleend om de berging dan wel werkplaats bij de woning te betrekken. 
      In de periode 1991 dan wel 1992 tot 1998 waren op het perceel in de GBA ingeschreven de heer A en mevrouw J, alsmede (vanaf 1992) mevrouw H.J. en R.W. Vanaf 1998 tot 2009 respectievelijk tot heden waren in de GBA ingeschreven de heer en mevrouw S, alsmede de heer en mevrouw D. 
      In het kader van de bepaling van de waarde van objecten in het kader van de uitvoering van de Wet waardering onroerende zaken (wet WOZ) is vanaf het belastingjaar 2001 naar waardepeildatum 1 januari 1999 de waarde van het object A-weg 1b gewaardeerd naast het object A-weg 1. 
      Op dit moment is sprake van twee woningen. Verweerder meent dat die tweede woning is ontstaan na 9 maart 1998. 
    
    
    Eisers hebben diverse verklaringen van getuigen overgelegd waaruit zij afleiden dat er op 9 maart 1998 al sprake was van twee woningen. Verweerder meent dat die verklaringen onvoldoende zwaarwegend zijn om tot de conclusie te komen dat sprake is van twee woningen. Verweerder wijst er op dat in de notariële transportakte van de woning waarbij de eigendom aan eisers is geleverd sprake is van “het woonhuis, plaatselijk bekend A-weg 1, met werkplaats, tuin, erf bouwland en verdere aanhorigheden.” Ook in de koopovereenkomst wordt gesproken van een woning. Verweerder wijst er bovendien nog op dat de dakkapellen en de woonvoorzieningen op de bovenverdieping na de peildatum zijn gerealiseerd. Bovendien is de entree dichtgemetseld door eisers en is een nieuwe gemaakt. Dit blijkt uit verklaringen van eisers en de verkoopadvertentie van de makelaar waarin is vermeld dat het pand grondig gerenoveerd is in 1998 - 2000. 
    
    Op grond van de stukken en de ter terechtzitting afgelegde getuigenverklaringen, met name die van een van de vorige bewoners, W, en van de [aannemer] gaat de rechtbank, naast de reeds vermelde, niet betwiste feiten, uit van de volgende feiten. 
    
    In 1991 is door [aannemer] een keuken en een badkamer met douche aangelegd in de ruimte die op de bij de bouwvergunning van 11 juli 1991 behorende tekening is aangegeven als slaapkamer. De resterende ruimte is ingericht als woonkamer en (twee) slaapkamers. De ingang van deze tot woning verbouwde ruimte is gelegen tegenover de keuken. De boven deze ruimte gelegen ruimte (hierna: de bovenverdieping) is in ieder geval tot 9 maart 1998 in gebruik geweest als opslag dan wel hobbyruimte ten behoeve van de bewoners van de tot woning verbouwde ruimte. 
     
    
      Vanaf 1992 was het gebouw in gebruik voor twee huishoudens. Er was sprake van gezamenlijke nutsvoorzieningen. Het deel van het gebouw waarin een huishouden woonde was via een binnendeur bereikbaar voor het andere huishouden. 
      Na 9 maart 1998 zijn op de bovenverdieping woonvoorzieningen gerealiseerd. Tevens zijn twee dakkapellen geplaatst en is de voormalige entree (tegenover de keuken) dichtgemetseld en verplaatst. Verder zijn na 9 maart 1998 voorzieningen in de voormalige garage getroffen zoals de aanleg van een bijkeuken, toilet en hal met trap naar de bovenverdieping.” 
    
    
    Verweerder heeft op deze feiten bij brief van 26 juli 2012 gereageerd. De rechtbank trekt uit die reactie de conclusie dat verweerder het niet eens is met de vaststelling van de feiten en de bewijslastverdeling. In die zin heeft verweerder het geconstateerde gebrek (de onjuiste feitenvaststelling) niet hersteld. 
    
    
      De kenbaarheid 
      Ten aanzien van de kenbaarheid voor de gemeente heeft de rechtbank in de tussenuitspraak als volgt overwogen. “Wat betreft de kenbaarheid voor de gemeente hebben eisers aangevoerd dat een bouwcontrole in 1991 of 1992 heeft plaatsgevonden. Verweerder heeft gesteld dat in die periode geen bouwcontroles plaatsvonden bij de gegeven omvang van het bouwproject. Ter zitting heeft getuige W verklaard dat er, nadat de bouwkundige voorzieningen begin jaren negentig getroffen waren, een bouwcontrole heeft plaatsgevonden. Die controle zou zijn verricht door een ambtenaar van bouw- en woningtoezicht, [ambtenaar] genaamd. Verweerders vertegenwoordiger heeft ter zitting gesteld dat, als die controle inderdaad heeft plaatsgevonden en de bouwkundige voorzieningen als door W aangegeven op de bouwtekening inderdaad waren getroffen, aangenomen moet worden dat het voor de gemeente kenbaar was dat ter plaatse voorzieningen waren getroffen ten behoeve van twee woningen. De rechtbank concludeert dat verweerder in dit opzichte onvoldoende onderzoek heeft gepleegd en zal met toepassing van artikel 8:51, eerste lid, onder a, van de Awb verweerder opdragen dit gebrek te herstellen door de betrokken oud-ambtenaar alsnog te horen en de conclusie die verweerder daaraan verbindt aan de rechtbank kenbaar te maken.”
    
    
    Verweerder heeft naar aanleiding hiervan bij zijn brief van 26 juli 2012 een verklaring van de heer [ambtenaar] overgelegd. De rechtbank concludeert daaruit dat de heer [ambtenaar], in afwijking van hetgeen verweerder eerder gesteld heeft, op 12 februari 1992 een controle heeft uitgevoerd. [Ambtenaar] stelt in de verklaring dat hij dat weet omdat die datum in zijn handschrift op het aanvraagformulier staat. Voor het overige verklaart [ambtenaar] dat hij zich niet herinnert wat hij daar aantrof maar dat hij er wel melding van zou hebben gemaakt als er duidelijk sprake zou zijn van een tweede woning. De rechtbank trekt uit deze verklaring de conclusie dat vast staat dat een controle heeft plaatsgevonden. Gelet op de - door de rechtbank gevolgde - verklaringen van eerder genoemde getuigen was op dat moment een keuken en een badkamer met douche aangelegd in de ruimte die op de bij de bouwvergunning van 11 juli 1991 behorende tekening is aangegeven als slaapkamer en was de resterende ruimte is ingericht als woonkamer en (twee) slaapkamers. Dat [ambtenaar] stelt dat hij, als het duidelijk was geweest dat sprake was van een tweede woning, daarvan melding zou hebben gemaakt, doet daaraan niet af nu hij zich de controle niet meer kan herinneren. Daarmee staat naar het oordeel van de rechtbank de kenbaarheid vast. 
     
    
      De opgelegde last ten aanzien van het gebruik 
      Verweerder heeft eisers gelast het gebruik van het perceel ten behoeve van twee zelfstandige woningen te beëindigen en beëindigd te houden. Verweerder heeft de door hem opgelegde  last gebaseerd op strijdigheid van het gebruik met het bepaalde in artikel 16.1 en 16.2 van het “bestemmingsplan buitengebied, herziening 2005” (hierna: het Bestemmingsplan). Verweerder heeft daarbij gesteld dat eisers geen aanspraak kunnen maken op overgangsrechtelijke bescherming. 
    
    
    Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat de situatie op het perceel A-weg 1/1b (hierna: het perceel) in strijd is met het bepaalde in artikel 16.1 en 16.2 van het Bestemmingsplan. Daarin is immers bepaald dat op het perceel de bestemming “Woonbebouwing” geldt en dat daarop onder de daar gestelde voorwaarden één woning is toegestaan. Op grond van artikel 1 van het Bestemmingsplan dient onder woning te worden verstaan “een (gedeelte van een) gebouw dat dient voor de huisvesting van één huishouden en ingeval van inwoning voor de huisvesting van maximaal twee huishoudens”. Nu van inwoning geen sprake is en daarvoor ook geen vrijstelling is verleend en het gebouw dient voor de huisvesting van meer dan een huishouden, heeft verweerder naar het oordeel van de rechtbank terecht aangenomen dat sprake is van strijd met artikel 16.1 en 16.2 van het Bestemmingsplan. 
    
    
      Vervolgens is de vraag aan de orde of eisers aanspraak kunnen maken op bescherming op grond van het gebruiksovergangsrecht. Artikel 45.5 van het Bestemmingsplan bepaalt dat het gebruik van gronden en bouwwerken dat bestaat op het tijdstip van het van kracht worden van het Bestemmingsplan mag worden voortgezet, zolang en voor zover de strijdigheid van dat gebruik met het plan niet wordt vergroot. Artikel 45.6 bepaalt dat artikel 45.5 niet van toepassing is op het gebruik dat reeds in strijd was met het voorheen geldende bestemmingsplan, daaronder begrepen de overgangsbepaling van dat plan. Vast staat dat op de peildatum die hier bedoeld wordt (24 augustus 2007) het gebouw gebruikt werd voor twee woningen. 
      Verweerder stelt echter dat dit gebruik reeds strijdig was met het daarvoor geldende bestemmingsplan zodat de uitzondering van artikel 45.6 van het Bestemmingsplan zich voordoet. Op grond van dat bestemmingsplan, het bestemmingsplan “Buitengebied 1993”, gold voor het perceel de bestemming “Bos- en natuurgebied” met de aanduiding “Woondoeleinden”. Op grond van artikel 7, derde lid, onder IV, eerste lid onder a van het bestemmingsplan “Buitengebied 1993” was op het perceel één woning toegestaan. In artikel 16 van het bestemmingsplan “Buitengebied 1993” is bepaald dat het gebruik van gronden dat in strijd is met het bestemmingsplan en dat bestaat op het tijdstip waarop het bestemmingsplan van kracht wordt mag worden voortgezet of gewijzigd mits door die wijziging de strijdigheid met het plan niet wordt vergroot. De peildatum hier in het geding is 9 maart 1998. 
    
    
    Verweerder meent dat eisers geen aanspraak kunnen maken op overgangsrechtelijke bescherming en stelt dat eisers niet hebben voldaan aan de op hen gelegde bewijslast aannemelijk te maken dat ten tijde van de peildatum (9 maart 1998) sprake was van een gebouw dat geschikt is voor de huisvesting van twee huishoudens. 
    
    Naar het oordeel van de rechtbank is verweerder daarbij echter uitgegaan van onjuiste feiten. De rechtbank verwijst naar de tussenuitspraak en het hiervoor gestelde. De rechtbank is van oordeel dat eisers aan hun bewijslast hebben voldaan in die zin dat ze voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat op 9 maart 1998, de peildatum voor het gebruiksovergangsrecht, het gebouw na realisatie van een woonkamer, keuken, badkamer met douche en twee slaapkamers werd gebruikt voor twee woningen en waarbij uit de GBA blijkt dat op de peildatum twee huishoudens in het gebouw woonden. Hetgeen verweerder daar tegenover heeft gesteld is onvoldoende om tot een andere conclusie te komen. In die zin was er sprake van gebruik van het gebouw voor twee woningen ten tijde van de peildatum. Dit was ook kenbaar voor de gemeente zodat eisers aanspraak kunnen maken op bescherming krachtens het overgangsrecht wat betreft het gebruik. Verweerder was derhalve niet bevoegd daartegen handhavend op te treden. Het besluit komt in zoverre voor vernietiging in aanmerking. 
    
    
      In eerder genoemde feitenvaststelling heeft de rechtbank ten aanzien van de bovenverdieping het volgende overwogen: “Na 9 maart 1998 zijn op de bovenverdieping woonvoorzieningen gerealiseerd. Tevens zijn twee dakkapellen geplaatst en is de voormalige entree (tegenover de keuken) dichtgemetseld en verplaatst. Verder zijn na 9 maart 1998 voorzieningen in de voormalige garage getroffen zoals de aanleg van een bijkeuken, toilet en hal met trap naar de bovenverdieping.”
      Naar het oordeel van de rechtbank houdt deze vaststelling van feiten in dat in ieder geval het gebruik als woning van deze delen van het gebouw niet onder de werking van het gebruiksovergangsrecht valt zodat verweerder ten aanzien van dat onderdeel wel bevoegd was handhavend op te treden. 
    
    
    
      De opgelegde last ten aanzien van het bouwen
      In het bestreden besluit is eisers ook gelast de twee dakkapellen op het voormalige bedrijfsgebouw te verwijderen en verwijderd te houden, de in de bovenverdieping aangebrachte voorzieningen ten behoeve van de tweede woning te verwijderen en verwijderd te houden en de op de begane grond aangebrachte, nader aangeduide, voorzieningen ten behoeve van de tweede woning te verwijderen en verwijderd te houden. 
    
    
    In artikel 45.1 van het Bestemmingsplan is voor zover hier van belang bepaald dat bouwwerken die op het tijdstip van terinzagelegging van het ontwerp van het bestemmingsplan bestaan en die in enigerlei opzicht van het plan afwijken, gedeeltelijk mogen worden vernieuwd of veranderd, mits de bestaande afwijkingen naar aard en omvang niet worden vergroot. De datum waarop het ontwerpbestemmingsplan ter inzage is gelegd is 2 juni 2006. 
    
    Vast staat dat op dat moment de in de last genoemde bouwkundige voorzieningen waren gerealiseerd. Voor deze bouwkundige voorzieningen is geen vergunning verleend. Naar het oordeel van de rechtbank is voor het aanbrengen van de in de last genoemde voorzieningen een omgevingsvergunning nodig. Nu op grond van vaste jurisprudentie een met succes gedaan beroep op het overgangsrecht geen vergunningvervangende titel verschaft, was verweerder bevoegd op te treden tegen de zonder omgevingsvergunning gerealiseerde bouwkundige voorzieningen. 
    
    
      De beginselplicht tot handhaving en bijzondere omstandigheden
      De rechtbank concludeert dat verweerder bevoegd was handhavend op te treden tegen het gebruik als tweede woning van de delen van het gebouw die niet onder de werking van het overgangsrecht vallen en tegen de zonder vergunning gerealiseerde bouwkundige voorzieningen. 
    
    
    Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. 
     
    Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen, dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
    
    Verweerder heeft naar het oordeel van de rechtbank terecht overwogen dat, gelet op grond van het bepaalde in artikel 16.1 van het Bestemmingsplan, ter plaatse één woning is toegestaan. De bouwkundige voorzieningen maken het mogelijk ter plaatse twee woningen te realiseren. Gelet hierop bestaat geen concreet zicht op legalisering. De (subsidiaire) stelling van eisers dat sprake is van één eengezinswoning met bestaande inhoud of inhoud conform de verklaring van W en dat daarom legalisering mogelijk is, faalt naar het oordeel van de rechtbank nu uit de door de rechtbank vastgestelde feiten blijkt dat sprake is van twee woningen. 
    
    Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat van bijzondere omstandigheden geen sprake is. Eisers stellen dat de tijdsduur (langer dan 20 jaar) en de omstandigheid dat verweerder op de hoogte was van de bouwkundige voorzieningen moeten worden aangemerkt als bijzondere omstandigheden maar de rechtbank is van oordeel dat het verloop van tijd en de bekendheid van de gemeente, conform vaste jurisprudentie, niet kunnen worden aangemerkt als bijzondere omstandigheden. Dat geldt ook voor de omstandigheid dat eisers schade zullen lijden en de overige gestelde bijzondere omstandigheden. 
    
    De gronden van eisers met betrekking tot de begunstigingstermijn behoeven geen bespreking aangezien verweerder tijdens de behandeling van het verzoek om voorlopige voorziening op 31 mei 2012 deze termijn heeft verlengd tot zes weken nadat de rechtbank in de bodemzaak uitspraak heeft gedaan. 
    
    Ten aanzien van de grond dat de hoogte van de opgelegde dwangsom (€ 150.000, - ineens) excessief is, overweegt de rechtbank als volgt. Het opleggen van een last onder dwangsom heeft ten doel de overtreder te bewegen tot naleving van de voor hem geldende regels. Om dit doel te bereiken kan de hoogte van het bedrag worden afgestemd op het financiële voordeel dat een overtreder kan verwachten bij het niet naleven van deze regels. De financiële omstandigheden van wederpartij spelen hierbij in beginsel geen rol. Verweerder heeft de hoogte van de dwangsom gerelateerd aan het te verwachten voordeel van eisers indien niet aan de last wordt voldaan. In hetgeen eisers hebben aangevoerd ziet de rechtbank geen aanleiding voor het oordeel dat het vastgestelde bedrag niet in een redelijke verhouding staat tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging. De beroepsgrond faalt derhalve. 
    
    Het beroep is deels gegrond. Verweerder heeft zich immers, gelet op het vorenstaande ten onrechte bevoegd geacht op te treden tegen het gebruik van het gebouw als tweede woning voor zover dat gebruik op 9 maart 1998 bestond. Voor het overige is het beroep ongegrond. De rechtbank zal het bestreden besluit, gelet hierop, vernietigen. 
    
    Op grond van het vorenoverwogene acht de rechtbank het, gelet op het bepaalde in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht, billijk verweerder te veroordelen in de kosten die eisers redelijkerwijs hebben moeten maken in verband met de behandeling van dit beroep, zijnde de kosten van verleende rechtsbijstand welke worden bepaald op € 874, - (twee punten ad € 437, -, te weten 1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor het bijwonen van de zitting) alsmede de resikosten ad € 8,40 (tweemaal Wierden – Almelo v.v.). Voorts dient verweerder aan eisers het door hen betaalde griffierecht te vergoeden.
     
    Beslist wordt derhalve als volgt.
    
    
      4.	Beslissing
      De Rechtbank Almelo,
    
    
    Recht doende:
    
    
    
      -	verklaart het beroep gegrond en vernietigt het bestreden besluit;
      -	veroordeelt verweerder in de door eisers gemaakte proceskosten, welke kosten worden bepaald op € 882,40, door verweerder te betalen aan eisers;
      -	verstaat dat verweerder aan eisers het griffierecht ad € 156, - vergoedt.
    
    
    
    Tegen deze uitspraak staat binnen zes weken na verzending hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State te Den Haag.
    
    
    Aldus gedaan door mr. W.M.B. Elferink, rechter, in tegenwoordigheid van M.W. Hulsman, griffier.
    
    De griffier,	De rechter,
    
    
    
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op 19 SEPTEMBER 2012.
    
    
    
    
    
    
    
      Afschrift verzonden op
      AB