ECLI:NL:GHARN:2012:BY1155, Gerechtshof Arnhem, 04-09-2012, 200.088.975
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2012-09-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: wanprestatie door onjuiste informatie over de fiscale consequenties van de afkoop door  een afgesloten spaarhypotheekpolis, dan wel schending waarschuwingsplicht voor de risico’s van deze afkoop?

GERECHTSHOF ARNHEM
      Sector civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.088.975
      (zaaknummer rechtbank 107285) 
    
    
    arrest van de derde kamer van 4 september 2012 
    
    in de zaak van
    
    
      [appellant], 
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      hierna: [appellant],
      advocaat: mr. J.M.L.C. Huisman-de Jong,
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [geïntimeerde],
      gevestigd te [plaats],
      geïntimeerde,
      hierna: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. H.W. Gierman.
    
    
    
    1.	Het geding in eerste aanleg
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 
      14 juli 2010 en 16 maart 2011 die de rechtbank Almelo tussen [appellant] als eiser en [geïntimeerde] als gedaagde heeft gewezen. 
    
    
    
    2.	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	[appellant] heeft bij exploot van 1 juni 2011 [geïntimeerde] aangezegd van voornoemde vonnissen van 14 juli 2010 en 16 maart 2011 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof.
    
    2.2	Bij memorie van grieven heeft [appellant] vijf grieven tegen de bestreden vonnissen aangevoerd, bewijs aangeboden en heeft hij een productie in het geding gebracht. Hij heeft gevorderd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en, opnieuw recht doende, alsnog de door hem ingestelde vorderingen zal toewijzen met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide procedures, alsmede [geïntimeerde] zal veroordelen tot terugbetaling van de door [appellant] aan [geïntimeerde] betaalde proceskosten van de eerste aanleg ad € 2.706,50 te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten indien deze niet binnen 14 dagen na betekening van het te wijzen arrest zijn betaald.
    
    2.3	Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] verweer gevoerd en heeft zij bewijs aangeboden. Zij heeft geconcludeerd dat de door [appellant] aangevoerde grieven geen doel treffen en dat het hof de bestreden vonnissen zal bekrachtigen, al dan niet met verbetering van de gronden en de vorderingen van [appellant] zal afwijzen, althans hem zijn vorderingen zal ontzeggen, een en ander uitvoerbaar bij voorraad, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten en daarbij tevens zal bepalen dat de proceskostenveroordeling vermeerderd zal worden met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de vijftiende dag na datum van het arrest tot aan de dag der algehele betaling en met de nakosten. 
    
    2.4	Ter zitting van 17 augustus 2012 hebben partijen de zaak doen bepleiten, [appellant] door mr. J.M.L.C. Huisman-de Jong, advocaat te Zwolle, en [geïntimeerde] door mr. H.W. Gierman, advocaat te Den Haag. Beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.
    
    2.5	Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald.
    
    
    3.	De vaststaande feiten
    
    
      Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen
      1.1 tot en met 1.3 van het vonnis van 14 juli 2010. 
    
    
     
    4.	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      4.1	In deze zaak staat de vraag centraal of [geïntimeerde] jegens [appellant] wanprestatie heeft gepleegd door [appellant] onjuist te informeren over de fiscale consequenties van de afkoop door [appellant] van een door hem in 1991 bij Aegon afgesloten  spaarhypotheekpolis, dan wel heeft nagelaten [appellant] voor de risico’s van deze afkoop te waarschuwen. De vraag naar een eventuele afkoop van deze polis (die een looptijd had van 25 jaar en derhalve in 2016 zou aflopen) is actueel geworden toen [appellant] in 2006 zijn woning in [plaats] wilde verkopen en in het Oosten van het land een andere woning wilde kopen. Volgens [appellant] heeft [geïntimeerde] hem in het kader van de verkoop van zijn woning geadviseerd de spaarhypotheekpolis af te kopen. [appellant] voert in dit verband aan dat de vervroegde afkoop ervan volgens [geïntimeerde] geen fiscale consequenties zou hebben omdat [appellant] zou voldoen aan specifieke vrijstellingsvoorwaarden. Op basis van dit advies is hij overgegaan tot het afkopen van de spaarhypotheek, aldus nog steeds [appellant]. De afkoopwaarde ervan (te weten € 75.049,- bestaande uit een bedrag van € 42.928, - wegens betaalde premies en een bedrag van € 32.121, - ter zake van in de loop der jaren gecreëerd rendement) is op de bankrekening van [appellant] uitbetaald. Naderhand bleek dat de spaarhypotheekpolis niet onder de specifieke fiscale vrijstellingsvoorwaarden viel, met als gevolg dat over het rendementsgedeelte van € 32.121, - tegen het normale tarief inkomstenbelasting verschuldigd was. [appellant] heeft over dit bedrag alsnog een belastingaanslag ontvangen. [appellant] stelt zich op het standpunt dat [geïntimeerde] hem had moeten waarschuwen voor de nadelige fiscale consequenties van een vervroegde afkoop en stelt [geïntimeerde] aansprakelijk voor de door hem geleden schade. 
      [geïntimeerde] voert daarentegen, kort weergegeven, aan dat de afkoop van de spaarhypotheekpolis geheel heeft plaatsgevonden op eigen initiatief van [appellant]; [appellant] heeft zelf gekozen voor afkoop van de polis in plaats van inlossen van de oude hypotheekschuld waarvoor de kapitaalverzekering was bedoeld. Voorts betwist [geïntimeerde] dat zij [appellant] heeft gemeld dat afkoop van de spaarhypotheekpolis geen nadelige fiscale consequenties zou hebben. Integendeel, zij heeft [appellant] wel degelijk geïnformeerd dat de keuze tot afkoop fiscale consequenties zou hebben.
    
    
    
      4.2	De rechtbank heeft [appellant] bewijs opgedragen van zijn stelling dat [geïntimeerde] hem tot afkoop van de spaarhypotheekpolis heeft geadviseerd en daarbij heeft meegedeeld dat die afkoop zonder fiscale consequenties zou kunnen plaatsvinden. Bij eindvonnis van 
      16 maart 2011 heeft de rechtbank geoordeeld dat [appellant] niet in het hem opgedragen bewijs is geslaagd en heeft de vordering van [appellant] afgewezen. [appellant] komt tegen dit vonnis, almede tegen het tussenvonnis van 14 juli 2010 onder aanvoering van vijf grieven in hoger beroep. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
    
    
    4.3	In de kern genomen (zoals ook ter zitting door (de advocaat van) [appellant] naar voren is gebracht) voert [appellant] aan dat [geïntimeerde] niet heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend adviseur onder deze omstandigheden mag worden verwacht. Volgens [appellant] was [geïntimeerde] immers op de hoogte van de extra storting in 1997 (één van de redenen waarom [appellant] naar zijn zeggen niet meer aan de vrijstellingsvoorwaarden voldeed), wist zij wanneer de polis was ontstaan en wist zij dat [appellant] zijn polis wilde afkopen. Onder deze omstandigheden had van [geïntimeerde] mogen worden verwacht dat zij [appellant] (actief) op mogelijke nadelige consequenties van de afkoop van de polis had gewezen. Van een adviseur, aldus [appellant], mag niet alleen verwacht worden dat hij expliciet gestelde vragen beantwoordt (hetgeen [geïntimeerde] volgens [appellant] ook heeft gedaan), maar ook dat hij zijn klanten beschermt tegen nadelige consequenties van hun handelen, althans hen daar actief op wijst en voor waarschuwt. 
    
    
      4.4	Het hof oordeelt als volgt. Partijen hebben in de periode mei/juni 2006 in het kader van bovenvermelde verhuizing van [appellant] naar het oosten van het land gesproken over de verschillende mogelijkheden met betrekking tot de verkoop van het bestaande huis van [appellant] en de aankoop van een nieuw huis, de daarmee gepaard gaande financiële verplichtingen en de financiële mogelijkheden. In dit gesprek is voormelde spaarhypotheekpolis ter sprake gekomen. [appellant] heeft [geïntimeerde] opdracht gegeven hem in deze kwestie te begeleiden. Tevens staat vast dat [geïntimeerde] (eind augustus 2006) een derde-deskundige, de heer Puik (hierna: Puik) heeft ingeschakeld teneinde het fiscale regime van de polis te onderzoeken. [appellant] heeft ter zitting weliswaar gesteld dat hij niet wist wie Puik was (waaraan hij vervolgens toevoegde dat hij Puik in september 2006 één keer aan de telefoon heeft gehad), maar deze verklaring staat haaks op hetgeen Puik als getuige bij de rechtbank heeft verklaard. Zo verklaart Puik: 
      “ Eind september of begin oktober 2006 heb ik de heer [appellant] op mijn kantoor ontvangen. Wij bespraken toen zijn financiële hypothecaire mogelijkheden in verband met de verkoop van zijn huis in [plaats] en de aankoop van een nieuw huis in [plaats]. In de periode daarvoor had ik al telefonisch contact met [appellant] gehad. Wij hadden namelijk een samenwerkingsverband met Rogier (lees: [geïntimeerde], toevoeging hof) en Van den Burg. In dat kader belde [geïntimeerde] mij eind augustus met de vraag of ik ten behoeve van [appellant] wilde kijken naar zijn financiële mogelijkheden in verband met die verkoop en aankoop. [geïntimeerde] liet mij in het gesprek van augustus al weten dat er ook een polis liep waarvan ik het fiscale regime zou moeten uitzoeken”. 
      Voormelde verklaring van [appellant] dat hij niet wist dat Puik zich met het fiscale regime van de polis zou bezighouden en dat in het eenmalige telefonische contact slechts gesproken is over de offerte voor de nieuwe woning, valt evenmin te rijmen met het 
      e-mailbericht van 1 september 2006 van [geïntimeerde] aan [appellant], waarin [geïntimeerde] aan [appellant] laat weten dat Puik een onderzoek naar de polis verricht. Voor zover van belang staat er in het e-mailbericht het volgende:
      “Beste Rob (waarmee [appellant] wordt bedoeld, toevoeging hof),
    
    
    
      Excuus voor de vertraging, echter mijn collega Ferry (waarmee Puik wordt bedoeld, toevoeging hof) heeft uitgebreid onderzoek verricht inzake de exacte ontstaansdatum van jullie Aegon-polis (…)”
      [appellant] heeft de ontvangst van deze email niet weersproken, zodat ervan dient te worden uitgegaan dat hij deze email heeft ontvangen.
    
    
    4.5	 Gelet op het voorafgaande, passeert het hof het aanbod van [appellant] om onder ede te verklaren waaruit zijn contact met Puik heeft bestaan als niet ter zake doende. 
    
    
      4.6	Gezien het voorgaande gaat het hof ervan uit dat [appellant] ermee bekend was dat Puik eind augustus/september 2006 onderzoek zou doen naar het fiscale regime van de spaarhypotheekpolis. Verder staat vast dat [appellant] op 21 juli 2006 Aegon heeft verzocht de contante waarde van de spaarhypotheekpolis niet te verrekenen met het openstaande hypotheekbedrag, maar dit bedrag op zijn rekening over te maken. Ter zitting heeft (de advocaat van) [appellant] aangevoerd dat de afkoop van voornoemde polis weliswaar in juli 2006 is geïnitieerd maar dat de afkoop pas in oktober is geëffectueerd (zie de brief van 16 oktober 2006 van Aegon aan [appellant] en de brief van 16 oktober 2006 van Aegon aan [geïntimeerde]), zodat [geïntimeerde] tijd genoeg had om hem te waarschuwen voor de nadelige fiscale gevolgen van de afkoop van de spaarhypotheekpolis. 
      Het hof verwerpt dit betoog van [appellant]. Gelet op hetgeen hierboven is overwogen, dient als vaststaand te worden aangenomen dat [appellant] ervan op de hoogte was dat Puik (in opdracht van [geïntimeerde]) onderzoek verrichtte naar de fiscale consequenties van de afkoop van de spaarhypotheekpolis. [appellant] heeft het advies van Puik hierover echter niet afgewacht en evenmin zelf geïnformeerd naar het door Puik verrichte onderzoek en heeft het verzoek tot afkoop aan Aegon gehandhaafd, terwijl (ook volgens zijn eigen verklaring) pas in oktober 2006 voormelde afkoop is geëffectueerd. Onder deze omstandigheden moet geoordeeld worden dat de zich naderhand manifesterende nadelige financiële consequenties van de afkoop van de spaarhypotheekpolis voor risico van [appellant] dienen te komen. Dat [geïntimeerde], zoals [appellant] heeft gesteld, haar  waarschuwingsplicht heeft geschonden kan niet worden aangenomen. [geïntimeerde] had immers juist met het oog op de fiscale consequenties van de afkoop van de polis een derde-deskundige (Puik) ingeschakeld, van welk feit [appellant] op de hoogte was. 
      Dat [geïntimeerde], ten slotte, [appellant] onjuist zou hebben geadviseerd ter zake van de afkoop van de polis is reeds als onvoldoende bewezen door de rechtbank afgedaan. [appellant] heeft zich in dit verband, ook in hoger beroep, op het standpunt gesteld dat [geïntimeerde] in mei/juni 2006 zou hebben geadviseerd de polis af te kopen. Nu [appellant] in hoger beroep geen nieuwe feiten of omstandigheden heeft aangevoerd waaruit zou blijken dat [geïntimeerde] hem onjuist had geadviseerd, verwerpt het hof ook dit betoog van [appellant]. 
    
    
    
    
    
    
    
    5.	Slotsom
    
    
      De slotsom luidt dat het hoger beroep van [appellant] faalt en dat de bestreden vonnissen moeten worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant] in de kosten van het hoger beroep veroordelen. 
      Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
    
    
    
    6.	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank te Almelo van 14 juli 2010 en 16 maart 2011; 
    
    veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 3.474,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op  € 1.769,- voor verschotten, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en -voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt- te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
    
    veroordeelt [appellant] in de nakosten, begroot op € 131,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,- in geval [appellant] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
    
    verklaart dit arrest ten aanzien van de hierin vermelde proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. A.A. van Rossum, I.A. Katz-Soeterboek en B.J. Lenselink en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 4 september 2012.