ECLI:NL:GHSHE:2012:BV8588, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 01-03-2012, 20-001908-10
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2012-03-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Verweer dat sprake is van schending van vormverzuimen tijdens het vooronderzoek als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering, omdat in de Aanwijzing opsporing en vervolging inzake seksueel misbruik van het college van procureurs generaal beschreven en door de opsporingsambtenaren in acht te nemen vormvoorschriften onherstelbaar zijn geschonden. Geen aanwijzingen dat deze schendingen doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte zijn begaan. De schendingen leveren derhalve niet een zodanig ernstig vormverzuim op dat niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie dient te volgen. Vrijspraak van artikel 247 en 249 van het Wetboek van Strafrecht, omdat niet is gebleken dat sprake is geweest van handelingen van seksuele aard en dus van ontucht.

Sector strafrecht
    
    
      Parketnummer	: 20-001908-10 
      Uitspraak	: 1 maart 2012
      TEGENSPRAAK
    
    
    
    
      Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof
      's-Hertogenbosch
    
    
    gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 27 april 2010 in de strafzaak met parketnummer 01-843000-09 tegen:
    
    
      [verdachte],
      geboren te [plaats] (Groot-Brittannië) op [geboortedatum] 
      wonende te [postcode] [woonplaats], [adres].
    
    
    Hoger beroep
    
    De verdachte heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
    
    
    Omvang van het hoger beroep
    
    Het hoger beroep moet, blijkens het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep, worden begrepen als uitdrukkelijk niet te zijn gericht tegen de vrijspraak van de onder 2. ten laste gelegde feiten. Al hetgeen hierna wordt overwogen en beslist heeft uitsluitend betrekking op dat gedeelte van het beroepen vonnis dat aan het oordeel van het hof is onderworpen.
    
    
    Onderzoek van de zaak
    
    Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
    
    Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen namens de verdachte naar voren is gebracht.
    
    De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het beroepen vonnis zal bevestigen.
    
    
      De verdediging heeft bepleit dat:
      - het openbaar ministerie niet-ontvankelijk zal worden verklaard in zijn strafvervolging;
      - mocht het hof het openbaar ministerie ontvankelijk verklaren in zijn 
      strafvervolging, verdachte van alle aan hem ten laste gelegde feiten zal worden 
      vrijgesproken.
    
    
    	
    Vonnis waarvan beroep
    
    Het beroepen vonnis zal worden vernietigd omdat het niet te verenigen is met de hierna te geven beslissing.
    
    
    Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
    
    Namens verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat in onderhavige strafzaak, waarin aan de verdachte misdrijven zijn ten laste gelegd betrekking hebbende op seksueel misbruik, door de verhorend [politieambtenaar 1] in strijd is gehandeld met de Aanwijzing opsporing en vervolging inzake seksueel misbruik van het college van procureurs generaal (hierna: de Aanwijzing) en aldus sprake is van een onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering. Aangezien hiermede op een dermate ernstige wijze in strijd met de Aanwijzing is gehandeld dient het openbaar ministerie volgens de verdediging niet-ontvankelijk te worden verklaard in zijn strafvervolging.
    
    
      Het hof stelt vast dat genoemde Aanwijzing voordat [slachtoffer] is gehoord is gepubliceerd in de Staatscourant (Stc. 2008, 253) en daarmee behoorlijk is bekendgemaakt. De Aanwijzing dient te worden aangemerkt als recht in de zin van artikel 79 van de Wet op de rechterlijke organisatie en geldt als dwingende aanwijzing voor opsporingsambtenaren in zedenzaken als de onderhavige. 
      Het hof constateert voorts dat de Aanwijzing expliciet artikel 249 van het Wetboek van Strafrecht noemt als een strafbaar feit waarbij de Aanwijzing moet worden toegepast en dat genoemd strafbaar feit in de onderhavige strafzaak aan verdachte is ten laste gelegd.
      Gebleken is dat evengenoemde Aanwijzing, die onder meer deskundigheid en professionaliteit van de politie in zedenzaken beoogt te bevorderen, niet steeds op alle punten is nageleefd. Zo heeft er in strijd met de Aanwijzing geen informatief gesprek van de politie met de slachtoffers plaatsgevonden voorafgaand aan het doen van aangifte en zijn de verhoren van de slachtoffers niet door een verhoorkoppel van twee zedengecertificeerde rechercheurs afgenomen.
    
    
    Voorts vertonen enkele door de door de verhorend [politieambtenaar 1] (samengevatte) weergaven van het verhoor van [slachtoffer] van 20 januari 2009 op een aantal relevante punten een duidelijke discrepantie met de verklaring zoals door [slachtoffer] daadwerkelijk is afgelegd, zoals betoogd door de verdediging en ook in het vonnis van de rechtbank is weergegeven.
    
    Gelet op het vorenstaande heeft de verslaglegging van het verhoor van [slachtoffer] op een aantal punten op onzorgvuldige wijze plaatsgevonden en zijn bij het voorbereidend onderzoek door de verhorend politieambtenaar de in de Aanwijzing beschreven en door de opsporingsambtenaren in acht te nemen vormvoorschriften onherstelbaar geschonden, hetgeen een schending van vormverzuimen oplevert als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering.
    
    Het hof stelt voorop dat van niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de strafvervolging op grond van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering slechts in uitzonderingsgevallen sprake zal zijn. Daarvoor is alleen plaats in het geval dat het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren een ernstige inbreuk hebben gemaakt op de beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.
    
    Het hof acht de in onderhavige strafzaak hiervoor geconstateerde schendingen weliswaar ernstig, maar er zijn geen aanwijzingen dat deze doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte zijn begaan. De schendingen leveren derhalve niet een zodanig ernstig vormverzuim op dat niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie dient te volgen. 
    
    Het hof verwerpt het verweer en acht derhalve het openbaar ministerie ontvankelijk in de strafvervolging.
    
    
    Tenlastelegging
    
    Aan verdachte is voor zover in hoger beroep nog aan de orde ten laste gelegd dat:
    
    
      1. primair
      hij in of omstreeks de periode van 1 juli 2007 tot en met 1 augustus 2008 te Vught een of meermalen ontucht heeft gepleegd met de aan zijn zorg en/of opleiding en/of waakzaamheid (immers verdachte was ten tijde van het plegen van het feit en/of de feiten als hockeytrainer belast met de training van de nader te noemen minderjarige) toevertrouwde minderjarige [slachtoffer], geboren op [datum, 1994], immers heeft hij voornoemde [slachtoffer] in de genoemde periode een of meermalen gemasseerd in de rechter en/of linkerlies en/of verdachte de penis en/of het scrotum van voornoemde minderjarige heeft betast en/of heeft aangeraakt en/of zodanig langs de penis van die minderjarige heeft gewreven dat de voorhuid naar beneden ging en de eikel zichtbaar werd;
    
    
    
      1. subsidiair
      hij in of omstreeks de periode van 1 juli 2007 tot en met 1 augustus 2008 te Vught, met [slachtoffer], die toen de leeftijd van zestien jaren nog niet had bereikt, buiten echt, een of meer ontuchtige handeling(en) heeft gepleegd, bestaande uit het betasten en/of aanraken van diens penis en/of scrotum en/of zodanig wrijven langs die penis dat daardoor de voorhuid naar beneden ging en de eikel zichtbaar werd en/of het masseren van diens rechter en/of linkerlies.
    
    
    Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten of omissies voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
    
    
    Vrijspraak
    
    Verdachte heeft in zijn hoedanigheid van hockeytrainer bij de aan zijn zorg toevertrouwde minderjarige [slachtoffer] onbevoegd zonder toestemming van de ouder massages in de liesstreek verricht. Gelet op het intieme karakter van een dergelijke massage is deze onder de geschetste omstandigheden naar het oordeel van het hof in strijd met de sociaal-ethische norm.  
    
    
      Daarmee is echter nog niet gegeven dat er sprake is geweest van handelingen van seksuele aard en dus van ontucht. Daarvan is naar het oordeel van het hof niet gebleken. 
      Het hof overweegt in dit verband dat meerdere andere jeugdspelers van de hockeyclub waar verdachte werkzaam was, te weten [jeugdspeler 1], [jeugdspeler 2], [jeugdspeler 3], [jeugdspeler 4], [jeugdspeler 5] en [jeugdspeler 6], hebben verklaard in verband met een opgelopen blessure door verdachte aan het bovenbeen dan wel in de liesstreek te zijn gemasseerd en dat geen van deze verklaringen ervan blijk geeft dat sprake is geweest van door verdachte verrichte gedragingen met een seksuele intentie dan wel van gedragingen die door deze personen als zodanig zijn ervaren. 
      Mede gelet hierop valt voor wat betreft de door verdachte bij [slachtoffer] verrichte massages in de liesstreek, gelet op de zone waarin deze plaatsvonden, niet uit te sluiten dat daarbij per ongeluk de geslachtsdelen van [slachtoffer] door verdachte zijn geraakt. 
    
    
    Aangezien het hof niet tot de overtuiging is gekomen dat sprake is van ontucht, zoals ten laste gelegd onder 1. primair, dan wel ontuchtige handelingen, zoals ten laste gelegd onder 1. subsidiair, dient verdachte van de aan hem onder 1. primair en 1. subsidiair ten laste feiten te worden vrijgesproken.
    
    De overige gevoerde bewijsverweren behoeven tegen deze achtergrond geen verdere bespreking.
    
     
    BESLISSING
    
    Het hof:
    
    Vernietigt het vonnis voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, en doet in zoverre opnieuw recht:
    
    Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 1. primair en 1. subsidiair ten laste gelegde heeft begaan en spreekt hem daarvan vrij.
    
     
    
      Aldus gewezen door
      mr. J.F.M. Pols, voorzitter,
      mr. W.E.C.A. Valkenburg en mr. J.G. Sillevis Smitt, raadsheren,
      in tegenwoordigheid van mr. A.R. Veldt, griffier,
      en op 1 maart 2012 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
    
    
    mr. J.G. Sillevis Smitt is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.