ECLI:NL:GHARN:2007:BA0164, Gerechtshof Arnhem, 13-02-2007, 2006/1241
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2007-02-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Nu voorshands aannemelijk is dat de functie van Geschäftsführerin/Vertrieb in Nederland in het kader van de reorganisatie van de onderneming van Schlecker is vervallen of zal vervallen, komen in het licht van het hiervoor overwogene de vorderingen van [appellante] tot haar toelating tot haar werkzaamheden als Geschäftsführerin/ Vertrieb in Nederland en als procuratiehoudster van Anton Schlecker B.V. niet voor toewijzing in aanmerking. Het enige door appellante aangevoerde feit dat langere afwezigheid van de werkplek leidt tot een moeilijker terugkeer kan niet tot dat oordeel leiden en weegt niet op tegen het belang dat Schlecker heeft bij de reorganisatie van zijn onderneming. In dit kort geding zijn onvoldoende feiten gebleken op grond waarvan voorshands aannemelijk is dat de functie van Bereichsleiterin Revision te Dortmund voor appellante niet passend is en dat in redelijkheid niet van appellante kan worden gevergd deze functie te aanvaarden, terwijl een kort geding zich niet leent voor een nader onderzoek hieromtrent. Dit brengt mede dat ook de vordering van appellante tot schorsing van de aanwijzing van haar in die functie niet voor toewijzing in aanmerking komt.

13 februari 2007
      Vijfde civiele kamer
      Rolnummer 06/1241
    
    
    
    
    
    		G e r e c h t s h o f   t e   A r n h e m
    
    
    
    		Arrest
    
    
    
    	in de zaak van:
    
    
    
      	[appellante],
      	wonende te [woonplaats] (Bondsrepubliek Duitsland),
      	appellante in het principaal appel,
      	geïntimeerde in het incidenteel appel,
      	procureur: mr R. de Lange,
    
    
    
    	tegen:
    
    
    
      	[geïntimeerde],
      	handelende onder de naam Firma Anton Schlecker,
      	wonende te [woonplaats] (Bondsrepubliek Duitsland),
      	geïntimeerde in het principaal appel,
      	appellant in het incidenteel appel,
      	procureur: mr J.M. Bosnak.
    
    
     
    1	Het geding in eerste aanleg
    
    Voor het verloop van de procedure in eerste aanleg verwijst het hof naar het door de kantonrechter (rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Tiel) tussen de principaal appellante - verder [appellante] te noemen als eiseres en de principaal geïntimeerde verder Schlecker te noemen als gedaagde op 4 oktober 2006 in kort geding uitgesproken vonnis, waarvan een fotocopie aan dit arrest is gehecht.
    
    
    2	Het geding in hoger beroep
    
    
      Bij exploit van 31 oktober 2006 heeft [appellante] hoger beroep tegen het voornoemde vonnis ingesteld en daarbij Schlecker doen dagvaarden om voor het hof te verschijnen. In die appeldagvaarding heeft [appellante] vier grieven aangevoerd en toegelicht en aangekondigd te vorderen dat het hof (bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest) het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, Schlecker alsnog zal veroordelen zoals in eerste instantie door [appellante] gevorderd is, Schlecker zal veroordelen om al hetgeen [appellante] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan hem heeft betaald terug te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling, en Schlecker zal veroordelen in de kosten van de beide instanties.
      Ter terechtzitting van 5 december 2006 heeft [appellante] mondeling voor eis in het principaal hoger beroep geconcludeerd overeenkomstig de appeldagvaarding.
      Bij memorie van antwoord in het principaal appel en van grieven in het incidenteel appel heeft Schlecker de stellingen van [appellante] bestreden, een aantal producties overgelegd, incidenteel hoger beroep ingesteld en daarbij één grief aangevoerd en toegelicht en geconcludeerd in het principaal appel dat het hof (bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest) het bestreden vonnis zal bekrachtigen met veroordeling van [appellante] in de kosten van dit geding en in het incidenteel appel dat het hof (bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest) het bestreden vonnis zal bekrachtigen met verbetering van gronden in dier voege dat [appellante] per 1 maart 1995 bij Schlecker in dienst is als Geschäftsführerin/Vertrieb, met veroordeling van [appellante] in de kosten van dit geding.
      [appellante] heeft bij memorie van antwoord in het incidenteel appel de stellingen van Schlecker bestreden en geconcludeerd dat het hof (bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest) Schlecker niet-ontvankelijk in zijn vordering zal verklaren althans hem die zal ontzeggen met veroordeling van Schlecker in de kosten van het incidenteel hoger beroep.
      Ten slotte hebben de partijen voor het wijzen van arrest de processtukken van de beide instanties aan het hof overgelegd.
    
    
    
    3	De grieven
    
    [appellante] heeft in het principaal appel - zakelijk weergegeven   de volgende grieven aangevoerd.
    
    1.	Ten onrechte heeft de kantonrechter overwogen dat een belangrijk geschilpunt tussen de partijen is welk recht op de arbeidsverhouding tussen de partijen van toepassing is.
    
    2.	Ten onrechte heeft de kantonrechter overwogen dat het Duitse recht van toepassing is.
    
    3.	Ten onrechte heeft de kantonrechter de vordering afgewezen, omdat de toepasselijkheid van het Duitse recht de onderhavige procedure complex maakt.
    
    4.	Ten onrechte heeft de kantonrechter de vordering van [appellante] afgewezen en haar in de proceskosten veroordeeld.
    
    
    Schlecker heeft in het incidenteel appel - zakelijk weergegeven - de volgende grief aangevoerd:
    
    Ten onrechte heeft de kantonrechter vastgesteld dat de datum van indiensttreding van [appellante] bij Schlecker 1 december 1979 was.
    
    
    4	De feiten en de grief in het incidenteel hoger beroep
    
    4.1	De door de kantonrechter in rechtsoverweging 2.3 van zijn vonnis als vaststaand aangenomen feiten staan ook in hoger beroep vast, nu deze vaststelling in hoger beroep niet is bestreden.
    
    
      4.2	In de toelichting op zijn grief in het incidenteel appel heeft Schlecker betoogd dat de vaststelling door de kantonrechter in de eerste volzin van rechtsoverweging 2.3 van het bestreden vonnis impliceert dat het dienstverband van [appellante] sedert 1 december 1979 voortdurend en ononderbroken is geweest.
      Wat hiervan zij, de partijen zijn het erover eens dat [appellante] op 1 december 1979 bij Schlecker in dienst is getreden, dat [appellante] in de periode van 1 januari 1994 tot 1 maart of 1 april 1995 niet bij Schlecker in dienst is geweest en dat zij met ingang van 1 maart of 1 april 1995 bij Schlecker in dienst was in de functie van Geschäftsführerin/ Vertrieb in Nederland.
      Met de grief in het incidenteel appel is niet beoogd (het dictum van) het bestreden vonnis te vernietigen, zodat de grief niet tot vernietiging van dat vonnis kan leiden.
      Het hof overweegt hierbij dat Schlecker zijn mening over de onderhavige rechtsoverweging van de kantonrechter ook in het principaal appel naar voren had kunnen brengen en dat Schlecker had kunnen volstaan met zijn vordering tot bekrachtiging, eventueel met verbetering van gronden.
    
    
    
    5	De beoordeling van het geschil in hoger beroep
    
    Grief 1 in het principaal appel
    
    
      5.1	Met haar eerste grief miskent [appellante] dat een geschilpunt tussen de partijen wel degelijk de vraag naar het toepasselijke recht is. Schlecker heeft immers betoogd dat Duits recht van toepassing is, terwijl [appellante] heeft aangevoerd dat Nederlands recht moet worden toegepast.
      Het feit dat in dit kort geding een ordemaatregel is gevorderd, doet hieraan niet af.
      Grief 1 faalt derhalve.
    
    
    
    Grief 2 in het principaal appel
    
    
      5.2	Schlecker heeft gesteld dat de partijen in de arbeidsovereenkomst impliciet een rechtskeuze voor Duits recht hebben gemaakt.
      Het hof kan Schlecker hierin voorshands niet volgen.
      De enige verwijzing in de arbeidsovereenkomst naar een regel van Duits recht is de zin in artikel 1: Sie (sc. [appellante]) ist leitende Angestellte im Sinne des § 5 Abs. 3 BVG.
      Met deze zin is naar het voorlopig oordeel van het hof niet een voldoende duidelijke, stilzwijgende rechtskeuze gemaakt. Het feit dat [appellante] leitende Angestellte in de voornoemde zin is, behoeft niet in de weg te staan aan de toepassing van Nederlands recht.
      Het is nochtans mogelijk dat feiten of omstandigheden bestaan op grond waarvan moet worden aangenomen dat de partijen een stilzwijgende rechtskeuze voor Duits recht hebben gemaakt, maar dergelijke feiten en omstandigheden zijn in dit kort geding niet voorshands aannemelijk geworden en voor een onderzoek hiernaar is in het kader van dit kort geding geen plaats.
    
    
    
      5.3	Vast staat dat [appellante] op grond van de met ingang van 1 maart of 1 april 1995 aangegane arbeidsovereenkomst steeds heeft gewerkt als Geschäftsführerin/ Vertrieb in Nederland, werkend in of vanuit de Nederlandse vestiging van Schlecker (Anton Schlecker B.V. te Haaften, van welke vennootschap [appellante] procuratiehoudster was).
      Aldus heeft [appellante] haar arbeid ter uitvoering van de arbeidsovereenkomst gewoonlijk steeds in Nederland verricht en kan haar tewerkstelling in Nederland voorshands niet worden opgevat als een tijdelijke en kan niet ervan worden uitgegaan dat [appellante] haar arbeid gewoonlijk in Duitsland heeft verricht (ter uitvoering van de arbeidsovereenkomst heeft [appellante] niet in Duitsland gewerkt).
      Op grond hiervan moet voorshands worden aangenomen dat de arbeidsovereenkomst op de voet van artikel 6 lid 2 aanhef en onder a van het Verdrag van 19 juni 1980 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Trb. 1980, 156 en Trb. 1991, 109; EVO) wordt beheerst door Nederlands recht.
      Het feit dat [appellante] van 1979 tot en met 2003 uit hoofde van een andere overeenkomst voor Schlecker in Duitsland heeft gewerkt, doet daaraan niet af.
      Ook het feit dat de beide partijen de Duitse nationaliteit bezitten, dat zij beiden in Duitsland wonen, dat in Duitsland voor [appellante] sociale premies zijn afgedragen, dat de arbeidsovereenkomst in de Duitse taal is opgesteld en dat de voertaal van [appellante] Duits is, dat Schlecker het salaris van [appellante] vóór 1 januari 2002 heeft betaald in Duitse Marken en dat Schlecker de reiskosten van [appellante] van Duitsland naar Nederland heeft vergoed, kunnen hieraan naar het voorlopig oordeel van het hof niet afdoen.
      Deze feiten zijn geen omstandigheden die medebrengen dat de overeenkomst nauwer is verbonden met Duitsland dan met Nederland.
    
    
    
      5.4	Op grond van het hiervoor overwogene moet voorshands worden aangenomen dat de arbeidsovereenkomst wordt beheerst door Nederlands recht.
      Grief 2 is derhalve terecht voorgesteld.
    
    
    
    Grief 3 in het principaal appel
    
    
      5.5	Schlecker heeft gesteld dat enorme verliezen hem hebben genoodzaakt zijn onderneming te reorganiseren, dat bij die reorganisatie de functie van [appellante] (Geschäftsführerin/Vertrieb in Nederland) is vervallen en dat Schlecker om die reden [appellante] heeft aangesteld als Bereichsleiterin Revision te Dortmund.
      Nu [appellante] deze stellingen niet gemotiveerd heeft betwist, staan deze feiten in dit kort geding vast.
    
    
    
      5.6	Schlecker en [appellante] zijn op de voet van artikel 7:611 Burgerlijk Wetboek verplicht zich als een goed werkgever respectievelijk goed werknemer te gedragen.
      Dit brengt, wat de werknemer betreft, mede dat hij op redelijke voorstellen van de werkgever, verband houdende met gewijzigde omstandigheden op het werk, in het algemeen positief behoort in te gaan en dergelijke voorstellen alleen mag afwijzen wanneer aanvaarding ervan redelijkerwijs niet van hem kan worden gevergd. Dit is niet anders indien het gaat om gewijzigde omstandigheden die in de risicosfeer van de werkgever liggen.
      Dit brengt mede dat het een werkgever in beginsel vrijstaat zijn onderneming naar eigen goeddunken in te richten en desnoods te reorganiseren, te meer wanneer economische omstandigheden daartoe nopen.
      Dit brengt ook mede dat een werknemer in beginsel niet kan verlangen dat hij altijd in dezelfde functie en op dezelfde plaats binnen de onderneming van zijn werkgever zijn werkzaamheden kan blijven voortzetten, in het bijzonder niet wanneer een werkgever door economische omstandigheden genoodzaakt is zijn onderneming te reorganiseren.
    
    
    
      5.7	Nu voorshands aannemelijk is dat de functie van Geschäftsführerin/Vertrieb in Nederland in het kader van de reorganisatie van de onderneming van Schlecker is vervallen of zal vervallen, komen in het licht van het hiervoor overwogene de vorderingen van [appellante] tot haar toelating tot haar werkzaamheden als Geschäftsführerin/ Vertrieb in Nederland en als procuratiehoudster van Anton Schlecker B.V. niet voor toewijzing in aanmerking. Het enige door [appellante] aangevoerde feit dat langere afwezigheid van de werkplek leidt tot een moeilijker terugkeer kan niet tot dat oordeel leiden en weegt niet op tegen het belang dat Schlecker heeft bij de reorganisatie van zijn onderneming.
      In dit kort geding zijn onvoldoende feiten gebleken op grond waarvan voorshands aannemelijk is dat de functie van Bereichsleiterin Revision te Dortmund voor [appellante] niet passend is en dat in redelijkheid niet van [appellante] kan worden gevergd deze functie te aanvaarden, terwijl een kort geding zich niet leent voor een nader onderzoek hieromtrent. Dit brengt mede dat ook de vordering van [appellante] tot schorsing van de aanwijzing van haar in die functie niet voor toewijzing in aanmerking komt.
      Voor een toewijzing van de vordering ter zake van doorbetaling van loon is evenmin plaats. De arbeidsovereenkomst is niet geëindigd, [appellante] is gehouden de haar opgedragen arbeid te verrichten (vast staat ook dat [appellante] haar nieuwe functie per 3 juli 2006 onder voorbehoud heeft aanvaard en ook daadwerkelijk heeft betrokken) en Schlecker is uiteraard gehouden het op grond van de arbeidsovereenkomst aan [appellante] toekomende loon te betalen. Het is voorshands niet aannemelijk geworden dat dit loon bij het verrichten van de opgedragen arbeid niet zal worden betaald, zodat [appellante] geen spoedeisend belang heeft bij alleen haar vordering tot doorbetaling van haar loon.
    
    
    5.8	Het hiervoor overwogene brengt mede dat grief 3 niet tot vernietiging van het bestreden vonnis kan leiden, nu de vorderingen van [appellante] - zij het op andere gronden dan de door de kantonrechter genoemde - niet voor toewijzing in aanmerking komen.
    
    
    Grief 4 in het principaal appel
    
    5.9	Nu op grond van het hiervoor overwogene de vorderingen van [appellante] niet voor toewijzing in aanmerking komen, is [appellante] ook terecht in de kosten van het kort geding in eerste aanleg veroordeeld, zodat ook grief 4 faalt.
    
    
    Slotsom
    
    5.10	Ofschoon grief 2 in het principaal appel terecht is voorgesteld, kan dit niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden. Nu ook de overige grieven in zowel het principaal als het incidenteel appel niet tot vernietiging van dat vonnis kunnen leiden, zodat dat vonnis - met verbetering van gronden   zal worden bekrachtigd.
    
    5.11	Als de in het ongelijk gestelde partij zal [appellante] worden veroordeeld in de kosten van het principaal hoger beroep en zal Schlecker worden veroordeeld in die van het incidenteel hoger beroep.
    
    
     
    6	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding,
    
    in het principaal en incidenteel appel:
    
    1.	bekrachtigt het tussen de partijen in kort geding gewezen vonnis van de kantonrechter (rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Tiel) van 4 oktober 2006;
    
    in het principaal appel:
    
    2.	veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van Schlecker tot aan deze uitspraak bepaald op € 894,-- aan salaris van de procureur en op € 380,87 aan verschotten;
    
    in het incidenteel appel:
    
    3.	veroordeelt Schlecker in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van [appellante] tot aan deze uitspraak bepaald op € 447,-- aan salaris van de procureur en op nihil aan verschotten;
    
    in het principaal en incidenteel appel:
    
    4.	verklaart dit arrest, voor zover het de onder 2 en 3 gegeven veroordelingen betreft, uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs Van Loo, Knottnerus en Groefsema en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van dinsdag 13 februari 2007.