ECLI:NL:GHAMS:2013:BZ5011, Gerechtshof Amsterdam, 20-01-2013, 200.096.672/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2013-01-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bank- en effectenrecht. De cliënt verwijt de bank dat deze een verkoopopdracht met betrekking tot effecten ten onrechte niet heeft uitgevoerd. De bank wordt tot schadevergoeding aangesproken. De bank stelt, naast het verweer dat zij de opdracht niet heeft ontvangen, dat zij de opdracht hoe dan ook niet zou hebben uitgevoerd, omdat dan een dekkingstekort zou zijn ontstaan. Tussenarrest: partijen dienen (cijfermatig) toe te lichten wat zou zijn gebeurd als de bank de opdracht had ontvangen en begrepen in de door de cliënt verdedigde zin.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
      MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    ARREST
    
    in de zaak van:
    
    
    
      1.	[ APPELLANT sub 1 ],
      2.	[ APPELLANT sub 2 ],
      beiden wonende te [ woonplaats ],
      APPELLANTEN in principaal hoger beroep,
      GEÏNTIMEERDEN in incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr. E.A. de Waart te Amsterdam,
    
    
    
    t e g e n
    
    
    
      de naamloze vennootschap ABN AMRO BANK N.V., 
      gevestigd te Amsterdam,
      GEÏNTIMEERDE in principaal hoger beroep,
      APPELLANTE in incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr. M.B.C. Kloppenburg te ‘s-Gravenhage.
    
    
    
    
    De partijen worden hierna [ appellant sub 1 ], [ appellant sub 2 ]en ABN Amro genoemd. Appellanten worden gezamenlijk met [ appellanten ] aangeduid.
    
     
    
    1.	Het geding in hoger beroep
    
    Bij dagvaarding van 5 september 2011 zijn [ appellanten ] in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de ¬rechtbank Amsterdam van 12 mei 2010 en 27 juli 2011, in deze zaak onder zaak-/rolnum¬mer 431748 / HA ZA 09-2096 gewezen tussen hen als eisers en ABN Amro als gedaagde.
    
    [ appellanten ] hebben bij memorie acht grieven voorgesteld en producties overgelegd, met conclusie dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vonnissen waarvan beroep zal vernietigen, met uitzondering van de vaststelling van de rechtbank dat ABN Amro is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [ appellanten ] en zij op die grond jegens hen aansprakelijk en schadeplichtig is, de vordering van [ appellanten ] alsnog geheel zal toewijzen, met veroordeling van ABN Amro in de kosten van het geding in beide instanties. 
    
    Daarop heeft ABN Amro bij memorie de grieven van [ appellanten ] bestreden, in incidenteel hoger beroep twee grieven voorgesteld, producties overgelegd, bewijs aangeboden en geconcludeerd in het principaal hoger beroep tot verwerping daarvan en in het incidenteel hoger beroep tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep, met veroordeling van [ appellanten ], uitvoerbaar bij voorraad, tot terugbetaling van hetgeen ABN Amro ter uitvoering van het eindvonnis heeft voldaan, vermeerderd met wettelijke rente, alles met veroordeling van [ appellanten ] in de kosten van het principaal en het incidenteel hoger beroep, vermeerderd met rente en uitvoerbaar bij voorraad.
    
    [ appellanten ] hebben geantwoord in het incidenteel hoger beroep, bewijs aangeboden, een productie overgelegd en geconcludeerd tot verwerping daarvan, met veroordeling van ABN Amro in de kosten (naar het hof begrijpt) van het incidenteel hoger beroep, uitvoerbaar bij voorraad.
    
    De partijen hebben de zaak op 26 november 2012 doen bepleiten, door hun hiervoor genoemde advocaten, beiden aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities. Bij die gelegenheid zijn door [ appellanten ] aanvullende producties (48 tot en met 50) in het geding gebracht. Partijen hebben verder inlichtingen verstrekt.
    
    Ten slotte is arrest gevraagd. 
    
    
    2.	Feiten
     
    De rechtbank heeft in het bestreden tussenvonnis van 12 mei 2010 onder 2, 2.1 tot en met 2.8, een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aange¬merkt. De vaststelling van de feiten zoals vermeld onder 2.5 en 2.6 bestrijdt ABN Amro met haar eerste grief in incidenteel hoger beroep. Voor het overige zijn de vastgestelde feiten niet in geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
    
    
    3.	Beoordeling
    
    
      3.1.	Het gaat in deze zaak om het volgende.
      a)	[ appellanten ] zijn echtelieden.
      b)	[ appellant sub 1 ] is sinds de jaren tachtig klant van ABN Amro. [ appellanten ] hebben in ieder geval vanaf het einde van de jaren negentig een aantal en/of-rekeningen en effectendepots bij ABN Amro.
      c)	[ appellanten ] hebben verliezen geleden met diverse valutatermijntransacties. De laatste transactie op de USD-rekening is op 25 mei 2001 afgewikkeld. Daarna vertoonde deze rekening een debetstand van ongeveer € 1.500.000,00. De laatste valutatermijntransactie op de Japanse Yen-rekening is op 14 februari 2002 uitgevoerd. Deze rekening vertoonde daarna een debetsaldo van ongeveer € 542.265,00.
      d)	In januari 2008 vertoonden de rekeningen van [ appellanten ] gezamenlijk genomen een dekkingstekort. Ter opheffing daarvan heeft ABN Amro uit het effectendepot van [ appellanten ] aandelen Ten Cate verkocht.
      e)	Nadat in oktober 2008 wederom een dekkingstekort ontstond, heeft ABN Amro de resterende aandelen van [ appellanten ] verkocht. 
    
    
    3.2.	[ appellanten ] hebben in dit geding van ABN Amro schadevergoeding gevorderd in verband met uitgevoerde valutatermijntransacties. Die vordering is door de rechtbank afgewezen, omdat de aanspraak naar haar oordeel is verjaard. Deze vordering is in hoger beroep niet meer aan de orde.
    
    3.3.	Het geschil in hoger beroep ziet op de stelling van [ appellanten ] dat ABN Amro ten onrechte een verkoopopdracht heeft geweigerd uit te voeren. Bij het bestreden tussenvonnis heeft de rechtbank vastgesteld dat deze verkoopopdracht door [ appellanten ] aan ABN Amro is gegeven, ABN Amro deze niet heeft uitgevoerd, dit als wanprestatie moet worden gekwalificeerd en ABN Amro aansprakelijk is voor de als gevolg daarvan door [ appellanten ] geleden schade. De rechtbank heeft de zaak niet naar de schadestaatprocedure verwezen, maar ter begroting van de schade aan zich gehouden. Bij het bestreden eindvonnis heeft de rechtbank ABN Amro veroordeeld tot betaling van € 84.756,28 aan schadevergoeding, vermeerderd met rente. ABN Amro is veroordeeld in de proceskosten.
    
    3.4.	Met haar grieven in incidenteel hoger beroep komt ABN Amro tegen deze oordelen op. Met haar eerste grief bestrijdt ABN Amro kort gezegd de vaststelling van de rechtbank dat [ appellanten ] op 12 december 2005 haar een verkoopopdracht hebben gegeven en deze niet is uitgevoerd.
    
    
      3.5.	ABN Amro hebben het volgende aangevoerd. De procedure in eerste aanleg ging aanvankelijk vrijwel uitsluitend over de gestelde aansprakelijkheid van ABN Amro in verband met uitgevoerde valutatermijntransacties. De gestelde verkoopopdracht komt in de inleidende dagvaarding slechts zijdelings, onder het kopje “De feiten” onder 2.15-2.17, aan de orde. Aldaar wordt gesteld dat [ appellanten ] eind 2005 ABN Amro de opdracht hebben gegeven de aandelen in hun gezamenlijke effectenportefeuille te verkopen. Bij de inleidende dagvaarding is door [ appellanten ] in dat verband de brief van ABN Amro van 1 februari 2006 overgelegd (productie 9) waarin ABN Amro schrijft de verzochte overhevelingsopdracht niet te kunnen uitvoeren. 
      Pas kort voor de comparitie hebben [ appellanten ] in verband met de gestelde verkoopopdracht drie door [ appellant sub 1 ] aan ABN Amro gerichte brieven overgelegd. Tijdens de comparitie heeft de advocaat van [ appellanten ] in slechts één alinea van zijn pleitnota aandacht besteed aan de beweerde verkoopopdracht. Mondeling heeft [ appellant sub 1 ] blijkens het proces-verbaal van de comparitie het volgende verklaard:
      “In 2005 heb ik Abn Amro opdracht gegeven alle aandelen in mijn beleggingsportefeuille op de beurs te verkopen. Het geld zou op dezelfde rekening gestort worden. Na de verkoop zou het geld vanaf voornoemde rekening op een rekening van mijn vrouw worden gestort. Ik betwist dat ik aandelen naar een andere rekening wilde overhevelen, nu dat geen enkel doel zou dienen.”
      De advocaat van ABN Amro heeft tijdens de comparitie gesuggereerd dat wat dit betreft wellicht sprake is geweest van een misverstand aan de zijde van ABN Amro. ABN Amro heeft de telefonische opdracht van [ appellanten ] - vanwege het feit dat hij een aparte rekening op naam van zijn vrouw had geopend en de verkoopopbrengst daarop wilde overboeken - opgevat en ook mogen opvatten als een overhevelingsopdracht die evenwel niet uitgevoerd kon worden, omdat dan een dekkingstekort zou resteren, aldus ABN Amro.
    
    
    3.6.	ABN Amro stelt in hoger beroep dat pas na de comparitie haar uit archiefonderzoek is gebleken dat de drie door [ appellanten ] overgelegde brieven van 12 december 2005, 8 februari 2006 en 21 juni 2006, waarin [ appellant sub 1 ] klaagt over het niet uitvoeren van zijn verkoopopdracht, zich niet in haar dossiers bevinden. ABN Amro had in eerste aanleg geen gelegenheid meer om de ontvangst van de brieven te betwisten. Meteen na de comparitie heeft de rechtbank een tussenvonnis gewezen waarin is geoordeeld dat een telefonische verkoopopdracht door [ appellant sub 1 ] was gegeven en ABN Amro voor de gevolgen van de niet-nakoming daarvan aansprakelijk is, aldus nog steeds ABN Amro.
    
    3.7.	Anders dan [ appellanten ] bij memorie van antwoord stellen, is het hof van oordeel dat ABN Amro niet haar recht heeft verwerkt zich in hoger beroep op het standpunt te stellen dat zij de drie genoemde brieven van [ appellant sub 1 ] niet heeft ontvangen. [ appellanten ] hebben te weinig gesteld om dit verregaande rechtsgevolg te kunnen aanvaarden. ABN Amro heeft aan de hand van het procesverloop afdoende toegelicht dat de problematiek van de gestelde verkoopopdracht pas bij de comparitie voor het eerst duidelijk aan de orde is gekomen. Bij die gelegenheid zijn de bewuste brieven ook voor het eerst overgelegd. Uit hetgeen ABN Amro tijdens de comparitie over de vermeende verkoopopdracht heeft aangevoerd, kan niet worden geconcludeerd dat zij de verzending en ontvangst van die brieven heeft erkend.
    
    3.8.	Partijen zijn het erover eens dat de door [ appellanten ] overgelegde brieven van 12 december 2005, 8 februari 2006 en 21 juni 2006 niet zelf als verkoopopdracht kunnen worden beschouwd. Aan de hand van deze brieven wordt door [ appellant sub 1 ] slechts betoogd dat ABN Amro op 12 december 2005 telefonisch een verkoopopdracht is gegeven. Daarvan is ook de rechtbank – in hoger beroep onbestreden – uitgegaan.
    
    3.9.	Verder is niet in geschil dat [ appellant sub 1 ] ABN Amro een opdracht heeft gegeven. Dat volgt ook uit de brief van ABN Amro van 1 februari 2006 waarin op een verzoek van [ appellant sub 1 ] wordt gereageerd. ABN Amro stelt echter dat haar geen verkoopopdracht is gegeven, althans, zij begreep de opdracht als een overhevelingsopdracht en mocht deze ook als zodanig begrijpen.
    
    
      3.10.	Verder zijn partijen het erover eens dat het verwijt dat [ appellanten ] ABN Amro maken niet ziet op het ten onrechte niet door ABN Amro overboeken van effecten naar een afzonderlijke rekening van [ appellant sub 2 ]. Mede blijkens het hiervoor in r.o. 3.5 weergegeven citaat stellen [ appellanten ] zich immers op het standpunt dat [ appellant sub 1 ] ABN Amro de opdracht heeft gegeven tot de verkoop van de effecten, waarna de opbrengst daarvan zou worden overgeboekt naar een rekening van [ appellant sub 2 ], welke rekening blijkens mededeling tijdens het pleidooi in hoger beroep het nummer [ nummer 1 ] had.
      ABN Amro stelt op haar beurt dat zij een opdracht tot het overboeken van de effecten hoe dan ook niet zou hebben uitgevoerd. In haar brief van 1 februari 2006 schrijft ABN Amro dat het overhevelen van effecten van rekening [ nummer 3 ] naar rekening [ nummer 2 ] niet mogelijk is, omdat voor die laatstgenoemde rekening geen overeenkomst van effectendienstverlening is getekend. Met deze brief heeft ABN Amro [ appellant sub 1 ] verzocht voor ondertekening van die overeenkomst zorg te dragen. Vaststaat dat die ondertekening niet heeft plaatsgevonden.
    
    
    3.11.	Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de voorliggende vraag is of [ appellant sub 1 ], naar [ appellanten ] stellen, op 12 december 2005 telefonisch aan ABN Amro een opdracht heeft gegeven tot verkoop van aandelen. Daarbij geldt dat ook de omvang van deze opdracht nog punt van discussie is. [ appellanten ] stellen dat zij opdracht hebben gegeven alle aandelen in de beleggingsportefeuille te verkopen. ABN Amro stelt evenwel dat uit de door [ appellanten ] overgelegde brief van 12 december 2005 met zoveel woorden blijkt dat hij slechts de aandelen onder effectenportefeuillenummer [ nummer 2 ] wilde verkopen. In dit verband merkt het hof op dat dit een ander rekeningnummer is dan het rekeningnummer [ nummer 3 ] dat ABN Amro in haar brief van 1 februari 2006 noemt.
    
    3.12.	ABN Amro betwist dat zij een telefonische opdracht tot verkoop van aandelen heeft gekregen. Ter onderbouwing van die betwisting stelt zij dat als zij die opdracht had gekregen zij geen enkele reden had die niet uit te voeren. Sterker nog: ABN Amro had juist daarbij belang, omdat zij dan transactiekosten in rekening kon brengen. Verder wijst ABN Amro erop dat [ appellant sub 1 ] zich in de brieven van 8 februari 2006 en 21 juni 2006 erover beklaagt dat hij steeds geen antwoord van ABN Amro krijgt, ook niet op zijn eerdere brief of brieven. Daar komt bij dat in de brief van ABN Amro van 1 februari 2006 niet wordt gerefereerd aan een brief van [ appellant sub 1 ] van 12 december 2005. Daarin wordt slechts gesproken over een verzoek tot overhevelen van een effectendepot. Al deze omstandigheden zijn belangrijke aanwijzigen voor de conclusie dat ABN Amro, naar zij stelt, de opdracht van [ appellant sub 1 ] niet als een verkoopopdracht heeft begrepen, evenmin zo heeft hoeven begrijpen en ook dat ABN Amro de brieven waarop [ appellanten ] zich beroepen niet heeft ontvangen. Van de door [ appellanten ] gestelde telefonische verkoopopdracht kan dan ook niet als vaststaand worden uitgegaan, zodat in beginsel bewijslevering door [ appellanten ] nodig is.
    
    3.13.	Het hof ziet evenwel aanleiding eerst partijen in de gelegenheid te stellen zich nader bij akte uit te laten. Het volgende is namelijk van belang. ABN Amro heeft bij de comparitie aangevoerd dat indien [ appellant sub 1 ] een verkoopopdracht had gegeven en deze door haar zou zijn uitgevoerd, de verkoopopbrengst niet door ABN Amro zou zijn overgeboekt naar een privérekening van [ appellant sub 2 ], omdat dan een dekkingstekort zou zijn ontstaan onder de beleggingsportefeuille van [ appellanten ] Uit de eigen stellingen van [ appellanten ] volgt dat de beoogde verkoop van de aandelen uitsluitend was ingegeven om ervoor te zorgen dat [ appellant sub 2 ]in privé een bedrag toebedeeld zou krijgen. [ appellant sub 1 ] heeft in dit verband bij het pleidooi toegelicht dat hij en zijn vrouw relatieproblemen hadden, hij daarom een rekening voor zijn vrouw heeft geopend met de bedoeling daarop de opbrengst van de verkoop van de aandelen te storten. In aanmerking nemende de stelling van ABN Amro, dat zij met die overboeking niet akkoord zou zijn gegaan, roept dit de vraag op in welke situatie [ appellanten ] zouden hebben verkeerd indien ABN Amro de opdracht van [ appellant sub 1 ] had begrepen in de door [ appellanten ] verdedigde zin. Uitgaande van de stellingen van ABN Amro kan er voorhands niet van worden uitgegaan dat [ appellanten ] in dat geval in een andere of betere positie zouden hebben verkeerd dan thans het geval is. Ook in dat geval zou, naar ABN Amro stelt, de door [ appellanten ] beoogde opdracht niet zijn uitgevoerd. Bij dit alles gaat het hof voorshands ervan uit dat [ appellant sub 1 ] telefonisch met ABN Amro niet alleen heeft gesproken over louter een opdracht tot verkoop van aandelen, maar ook over het overboeken van de opbrengst daarvan naar de rekening van [ appellant sub 2 ]. Moeilijk te verklaren blijft overigens waarom ABN Amro in haar brief van 1 februari 2006 specifiek schrijft over “over te hevelen naar uw depot onder nummer 40.60.76.996 (...)” bij de door [ appellant sub 1 ] verdedigde lezing van de feiten. 
    
    3.14.	Het hof zal partijen in de gelegenheid stellen zich over het hiervoor in r.o. 3.13 overwogene uit te laten, eerst ABN Amro en vervolgens [ appellanten ] Het hof verzoekt partijen concreet en cijfermatig onderbouwd inzichtelijk maken wat in de hiervoor bedoelde situatie zou zijn gebeurd. Het hof stelt zich voor dat ABN Amro in ieder geval aan de hand van de toepasselijke dekkingsverplichtingen uitlegt waarom en tot welk bedrag zij een op 12 december 2005 gegeven opdracht tot zowel de verkoop van aandelen als tot overheveling van de opbrengst daarvan naar de rekening van [ appellant sub 2 ]niet in behandeling zou hebben genomen. [ appellanten ] dienen in ieder geval gemotiveerd uiteen te zetten wat zij, geconfronteerd met een gehele of gedeeltelijke weigering van de opdracht door ABN Amro, vervolgens hadden gedaan.
    
    3.15.	Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
    
    
    4.	Beslissing
    
    Het hof:
    
    verwijst de zaak naar de rol van 19 februari 2013 voor akte aan de zijde van [ appellanten ] tot het hiervoor in r.o. 3.14 omschreven doel;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
     
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. G.B.C.M. van der Reep, J.W. Hoekzema en E.M. Polak en op 22 januari 2013 in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer.