ECLI:NL:RBMID:2008:BG5129, Rechtbank Middelburg, 15-10-2008, 63092/KG ZA 08/110
Rechtbank Middelburg — Uitspraak 
Datum: 2008-10-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: ''(..)''[eisers] zijn sinds september 2006 eigenaren van het woonhuis met erf gelegen aan de [adre[adres 1] te ’s-Heerenhoek. 
        [gedaagde] is eigenaar van het woonhuis met erf gelegen aan de [adres] te
        ’s-Heerenhoek. ''(..)'' 
      
      
      ''(..)'' Bij notariële akte van 18 maart 1955 en vervolgens bij notariële akte van 4 november 1955 is een erfdienstbaarheid gevestigd ten laste van het perceel aan de [adres] (het perceel van [gedaagde]) en ten gunste van de percele[adresse[adres 1]] inhoudende de erfdienstbaarheid van voetpad over het zuidelijke deel van het perceel [adres], langs de zuidelijke muur van het zuidelijke woonhuis over het bestaande voetpad naar de dijk. ''(..)''
      
      ''(..)''In 1987 heeft de gemeente Borsele aan de eigenaren van de percelen [adres], [adresse[adres 1] grond verkocht die grenst aan de achterzijde van de percelen. Hierdoor zijn de achtergrenzen van de tuinen naar achteren geschoven. ''(..)''
      
      ''(..)'' [gedaagde] heeft in maart 2008 een schutting rond haar perceel opgericht. ''(..)'' 
      
      
      
        ''(..)'' Het geschil en de beoordeling daarvan.
        [eisers] vorderen, kort samengevat, in deze procedure veroordeling van [gedaagde] om uitvoering te geven aan de erfdienstbaarheid van voetpad en tevens een veroordeling van [gedaagde] om de door haar opgerichte schutting (deels) te verwijderen en het tuinhuisje te verplaatsen. Dit alles op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,-- per dag en met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van de procedure. ''(..)''

Uitspraak 
     
    
      vonnis
      RECHTBANK MIDDELBURG
      63092 / KG ZA 08-110
      Sector civiel recht, voorzieningenrechter
    
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 63092 / KG ZA 08-110
    
    Vonnis van 15 oktober 2008
    
    in de zaak van
    
    
      1. [eiser 1]
      2. [eiser 2]
      beiden wonende te 's-Heerenhoek, gemeente Borsele,
      eisers,
      advocaat: mr. G. Veen,
    
    
    tegen
    
    
      [gedaagde]
      wonende te 's-Heerenhoek, gemeente Borsele,
      gedaagde,
      advocaat: mr. H. van Es.
    
    
    Partijen worden hierna aangeduid als [eisers] en [ged[gedaagde]]
    
    
    
      De procedure.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      de dagvaarding van 2 juni 2008; 
      - de bij brief van 9 juni 2008 van de zijde van [eisers] gevoegde producties 1 tot en met 8;
      - de bij brief van 9 juni 2008 van de zijde van [gedaagde] gevoegde stukken;
      - de mondelinge behandeling op 12 juni 2008; 
      - de pleitnota van [eisers];
      - de pleitnota van [gedaagde];
      - het proces-verbaal van de zitting van 12 juni 2008 waarbij de zaak is aangehouden in afwachting van de uitkomst van mediation;
      - de voortgezette behandeling op 11 september 2008;
      - het telefaxbericht van 24 september 2008 van mr. Veen voornoemd, inhoudende dat de gemeente Borsele geen toestemming zal geven voor het aanleggen van een verhard pad en om vonnis wordt gevraagd;
      - het telefaxbericht van 24 september 2008 van mr. Van Es voornoemd. 
    
    
    
      De feiten.
      [eisers] zijn sinds september 2006 eigenaren van het woonhuis met erf gelegen aan de [adre[adres 1] te ’s-Heerenhoek. 
      [gedaagde] is eigenaar van het woonhuis met erf gelegen aan de [adres] te
      ’s-Heerenhoek.
    
    
    Bij notariële akte van 18 maart 1955 en vervolgens bij notariële akte van 4 november 1955 is een erfdienstbaarheid gevestigd ten laste van het perceel aan de [adres] (het perceel van [gedaagde]) en ten gunste van de percele[adresse[adres 1]] inhoudende de erfdienstbaarheid van voetpad over het zuidelijke deel van het perceel [adres], langs de zuidelijke muur van het zuidelijke woonhuis over het bestaande voetpad naar de dijk.
    
    In 1987 heeft de gemeente Borsele aan de eigenaren van de percelen [adres], [adresse[adres 1] grond verkocht die grenst aan de achterzijde van de percelen. Hierdoor zijn de achtergrenzen van de tuinen naar achteren geschoven.
    
    [gedaagde] heeft in maart 2008 een schutting rond haar perceel opgericht.
    
    
    
      Het geschil en de beoordeling daarvan.
      [eisers] vorderen, kort samengevat, in deze procedure veroordeling van [gedaagde] om uitvoering te geven aan de erfdienstbaarheid van voetpad en tevens een veroordeling van [gedaagde] om de door haar opgerichte schutting (deels) te verwijderen en het tuinhuisje te verplaatsen. Dit alles op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,-- per dag en met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van de procedure. 
    
    
    Ter onderbouwing van hun vordering voeren [eisers] het volgende aan. [gedaagde] heeft in maart 2008 een schutting opgericht. Hierdoor kunnen [eisers] de erfdienstbaarheid, het recht van voetpad, niet meer uitoefenen. De woning van [eisers] is een dijkwoning en het is niet doenlijk om door de woning te gaan en fietsen en containers trappen op en af te sjouwen. De route naar de dijk was vanaf de woning van [eisers] tot aan de dijk een verharde route. De door [gedaagde] eigenhandig aangebrachte wijziging van de erfdienstbaarheid verplicht [eisers] thans over gemeentegrond te lopen. De gemeentegrond is niet verhard en bij regenachtig weer is deze route onbegaanbaar. De gemeente staat ook niet toe dat enige vorm van verharding wordt aangebracht. [eisers] hebben er belang bij om hun perceel aan de achterzijde over een verharde route te kunnen bereiken, reden waarom zij [gedaagde] willen houden aan de verplichtingen uit de erfdienstbaarheid. Wel zijn zij bereid te accepteren dat de erfdienstbaarheid wordt gewijzigd in die zin dat aan het einde van de tuin van [gedaagde] een strook van een meter wordt verhard en dat het recht van voetpad op die strook wordt uitgeoefend. 
    
    [gedaagde] heeft verweer gevoerd. Zij erkent een houten schutting om haar tuin te hebben gezet, doch betwist hiermee in strijd te hebben gehandeld met de erfdienstbaarheid. Primair doet [gedaagde] een beroep op artikel 3:106 BW, inhoudende dat het recht van voetpad door verjaring van de rechtsvordering tot opheffing van de met het beperkte recht strijdende toestand is komen te vervallen. Voor zover er toch een recht van overpad zou moeten worden aangenomen dan kan dit slechts over de gemeentegrond worden uitgeoefend. 
    
    
      Voorwerp van geschil in deze procedure is de rechtsgeldigheid van de erfdienstbaarheid van voetpad, welke in 1955 door vestiging is ontstaan. Beoordeeld moet eerst worden of het recht van voetpad door verjaring is komen te vervallen zoals [gedaagde] met een beroep op artikel 3:106 BW heeft gesteld. In het onderhavige geval is voorshands niet aannemelijk geworden dat zich dit heeft voorgedaan. [eisers] hebben de niet nader onderbouwde stelling van [gedaagde] dat er in de praktijk geen gebruik werd gemaakt van het oorspronkelijke recht van overpad gemotiveerd betwist. Daartoe hebben zij onder meer overgelegd een schriftelijke verklaring van de heer [bewoner adres 2], sinds 1980 de bewoner van het tussenliggende perceel nr. 32, waaruit volgt dat het voetpad door de bewoners van de percelen nr. [adresse[adres 1] steeds is gebruikt om zo het pad naar de dijk te bereiken. Ter zitting heeft [bewoner adres 2] dit nogmaals bevestigd. Dat het bestaande voetpad ook feitelijk is gebruikt is in ieder geval aannemelijk voor de situatie tot 1987, omdat het voetpad toen nog was gelegen aan het einde van de tuinen van de percelen [adres], [adresse[adres 1]. Wellicht is er na 1987 een andere situatie ontstaan. In dat jaar hebben de bewoners van vorengenoemde percelen een strook grond van de gemeente kunnen kopen waardoor de grenzen van de tuinen naar achteren zijn geschoven, met als gevolg dat het voetpad dwars over de percelen is komen te liggen. Een eventuele verjaring wordt dan echter doorkruist door de omstandigheid dat [eisers] in 2006 hun woning hebben betrokken en van begin af aan aanspraak hebben gemaakt op het in 1955 gevestigde recht van voetpad. 
      Overigens blijkt op grond van de verklaringen van [gedaagde] dat zij er zelf ook niet vanuit gaat dat het recht van voetpad teniet is gegaan. Zo heeft zij ter zitting verklaard er bij de aanleg van haar tuin al rekening mee gehouden te hebben dat [eisers] vrije toegang moet worden verschaft om via het zuidelijke voetpad de dijk te kunnen bereiken. Zij betwist ook niet, zo is ter zitting gebleken, dat aan [eisers] een recht van voetpad toekomt, zij is het er alleen niet mee eens dat het voetpad loopt zoals destijds is vastgesteld, namelijk dwars door haar achtertuin, vlak langs haar raam. Door echter haar perceel af te sluiten met een houten schutting heeft [gedaagde] het [eisers] onmogelijk gemaakt om de erfdienstbaarheid van voetpad nog feitelijk uit te oefenen. Dit is niet toegestaan. 
    
    
    Het vorenstaande leidt er naar het oordeel van de voorzieningenrechter echter niet toe dat de hiervoor onder 3.1. weergegeven vordering van [eisers] onverkort moet worden toegewezen. De vraag is namelijk of de erfdienstbaarheid van voetpad feitelijk nog moet worden uitgeoefend op de wijze zoals bepaald in de notariële akte van vestiging. Dit laatste betekent immers dat [eisers] dwars door de tuin en vrijwel langs het raam van de woning van [gedaagde] naar het zuidelijk gelegen voetpad moeten lopen. Dat dit door [gedaagde] niet prettig wordt gevonden en wordt ervaren als een beperking van haar privacy, is begrijpelijk. Een erfdienstbaarheid moet ook op de minst bezwarende wijze worden uitgeoefend. [eisers] erkennen dit ook en zijn bereid te accepteren dat de erfdienstbaarheid wordt gewijzigd in die zin dat aan het einde van de tuin van [gedaagde] een strook van een meter wordt verhard en dat het recht van voetpad op die strook wordt uitgeoefend. [eisers] hebben ter zitting gevraagd de erfdienstbaarheid aldus te wijzigen en [gedaagde] te veroordelen tot nakoming daarvan.
    
    
      De aard van het kort geding staat aan de gevraagde wijziging van de erfdienstbaarheid in de weg, in die zin dat in kort geding niet een definitieve wijziging van de erfdienstbaarheid kan worden bewerkstelligd. De wetgever heeft in artikel 5:80 Burgerlijk Wetboek een bepaling gegeven waarmee het voor de eigenaar van het heersende erf ([eisers]) mogelijk wordt gemaakt de inhoud van een erfdienstbaarheid te wijzigen. Voor de eigenaar van het dienende erf ([gedaagde]) bieden de artikelen 5:78 en 5:79 Burgerlijk Wetboek mogelijkheden tot wijziging of opheffing. Wijziging of opheffing kan, wanneer partijen niet door een minnelijke regeling tot een besluit hiertoe komen, alleen geschieden door de rechter. 
      Slechts wanneer ervan kan worden uitgegaan dat de bodemrechter in het hem voor te leggen geschil met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid een vordering strekkende tot wijziging van de erfdienstbaarheid zal toewijzen, kan onder omstandigheden in kort geding op die beslissing worden vooruitgelopen.
    
    
    [gedaagde] kan zich in de door [eisers] voorgestelde wijziging niet vinden. Het aanwijzen van de strook gemeentegrond als alternatief voor het oorspronkelijke voetpad, zoals [gedaagde] voorstaat, biedt echter geen oplossing, omdat partijen niet kunnen beschikken over de grond van een ander, in dit geval de gemeente. Bovendien heeft de gemeente nog recent laten weten geen toestemming te geven voor het aanleggen van een verhard pad. Dit laatste betekent dat [eisers] bij regenachtig weer hun fietsen en containers door de modder moeten sjouwen. In alle redelijkheid kan niet van [eisers] verlangd worden het bestaande recht van voetpad (over een verhard pad) op te geven voor een alternatief waarvan onzeker is of en in hoeverre daarvan door [eisers] in de toekomst gebruik kan worden gemaakt. Mocht de gemeente op enig moment beslissen dat het gebruik aan de bewoners van perceel nummer [adres 1] niet meer wordt toegestaan, dan zou dit betekenen dat [eisers] aan de achterzijde van hun woning geen enkele uitweg meer hebben, hetgeen in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. 
    
    
      Gelet op het vorenstaande kan er naar het oordeel van de voorzieningenrechter voorshands van worden uitgegaan dat in de bodemprocedure een vordering strekkende tot wijziging van de erfdienstbaarheid van voetpad zal worden toegewezen. Daarbij geldt dat de door [eisers] voorgestelde wijziging een goed alternatief is voor de in 1955 gevestigde erfdienstbaarheid. Op deze wijze wordt geen afbreuk gedaan aan het recht van [eisers], terwijl ook tegemoet wordt gekomen aan het bezwaar van [gedaagde] bij ongewijzigde handhaving van de erfdienstbaarheid van voetpad. 
      Het vorenstaande leidt ertoe dat [gedaagde] zal worden veroordeeld volledige medewerking te verlenen aan de uitvoering van de erfdienstbaarheid, in die zin dat aan het einde van de tuin van [gedaagde] een strook van een meter wordt verhard en dat het recht van voetpad op die strook wordt uitgeoefend. Omdat er niet zonder meer van kan worden uitgegaan dat [gedaagde] vrijwillig haar medewerking hieraan zal verlenen, zal de door [eisers] mede gevorderde dwangsom bij niet nakoming worden toegewezen.
      De voorzieningenrechter is van oordeel dat het bedrag van de gevorderde dwangsom op de hierna te vermelden wijze moet worden gematigd en dat aan de te verbeuren dwangsommen een maximum van € 5.000,-- moet worden gesteld. 
    
    
    [gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van deze procedure worden veroordeeld. 
    
    
    
      De beslissing.
      De voorzieningenrechter:
    
    
    
      veroordeelt [gedaagde] om binnen 48 uur na betekening van dit vonnis volledige medewerking te verlenen aan de uitvoering van de erfdienstbaarheid van voetpad welke ten laste is van [adres] te ’s-Heerenhoek en ten gunste van [adre[adres 1] te ’s-Heerenhoek, in die zin dat aan het einde van de tuin van [gedaagde] een strook van een meter wordt verhard en dat het recht van voetpad op die strook kan worden uitgeoefend, 
      bepaalt dat [gedaagde] voor iedere dag dat zij in strijd handelt met het hiervoor onder 4.1. bepaalde, aan [eisers] een dwangsom verbeurt van € 100,--, tot een maximum van 
      € 5.000,--, 
    
    
    
      veroordeelt [gedaagde] in de kosten van dit geding, aan de zijde van [eisers] tot op heden begroot op € 254,-- wegens griffierecht, € 1.054,-- wegens procureurssalaris en 
      € 93,77 wegens dagvaardingskosten,
    
    
    
      bepaalt dat nu [eisers] met een toevoeging procederen, dat die kostenbetaling dient te geschieden door voldoening
      a. aan de griffier van deze rechtbank:
      wegens het in debet gestelde deel griffierecht € 190,50;
      wegens dagvaardingskosten € 93,77;
      wegens procureurssalaris € 1.054,--;
      b. aan [eisers]:
      het voor rekening van die partij gekomen deel van het griffierecht ad € 63,50,
    
    
    verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. H.A. Witsiers en in het openbaar uitgesproken op 15 oktober 2008.