ECLI:NL:CBB:2011:BV0942, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 16-12-2011, AWB 10/809
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2011-12-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: loting, openbaar, notaris

College van Beroep voor het bedrijfsleven
    
    
    
    
      AWB 10/809	 				16 december 2011
      12500 Winkeltijdenwet
    
    
    
     
    Uitspraak in de zaak van:
    
    
      A B.V., te B, appellante,
      gemachtigde: mr. J.W.O. Croockewit, advocaat te Amsterdam,
      tegen
      burgemeester en wethouders van Haarlemmermeer, verweerders,
      gemachtigde: mr. M.F.A. Dankbaar, advocaat te Haarlem.
    
    
     
    
    
      1.	De procedure
      Bij besluiten van 16 en 17 september 2009 hebben verweerders op grond van artikel 6 van de Verordening winkeltijden Haarlemmermeer (hierna: Verordening) aan negen supermarkten voor een periode van drie jaar ontheffingen verleend ten behoeve van de openstelling op zondag van 16.00 uur tot 20.00 uur met ingang van 1 januari 2010.
      Bij brief van 25 september 2009 (verzonden: 28 september 2009) hebben verweerders appellante medegedeeld dat zij is uitgeloot voor één van de beschikbare ontheffingen.
      Bij brief van 6 november 2009 heeft appellante tegen deze besluiten bezwaar gemaakt. 
      Bij besluit van 23 juni 2010 (verzonden: 7 juli 2010) hebben verweerders beslist op het bezwaar.
      Tegen dit besluit heeft appellante bij brief van 30 juli 2010, bij het College binnengekomen op 2 augustus 2010, beroep ingesteld.
      Verweerders hebben de gedingstukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
      Appellante heeft bij brief van 29 november 2010 de beroepsgronden aangevuld en nadere stukken ingediend.
      Op 7 oktober 2011 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen bij monde van hun gemachtigden hun standpunten nader hebben toegelicht.
    
    
    
      2.	De grondslag van het geschil
      2.1	De Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) bevat voor zover van belang de volgende bepalingen:
    
    
    
      "Artikel 3:41
      1. De bekendmaking van besluiten die tot een of meer belanghebbenden zijn gericht, geschiedt door toezending of uitreiking aan hen, onder wie begrepen de aanvrager.
      2. (…)
    
    
    
      Artikel 6:7
      De termijn voor het indienen van een bezwaar- of beroepschrift bedraagt zes weken.
    
    
    
      Artikel 6:8
      1. De termijn vangt aan met ingang van de dag na die waarop het besluit op de voorgeschreven wijze is bekendgemaakt.
      2. (…)
    
    
    
      Artikel 6:11
      Ten aanzien van een na afloop van de termijn ingediend bezwaar- of beroepschrift blijft niet-ontvankelijkverklaring op grond daarvan achterwege indien redelijkerwijs niet kan worden geoordeeld dat de indiener in verzuim is geweest."
    
    
    De Winkeltijdenwet (hierna: Wet) luidde ten tijde en voor zover hier van belang als volgt:
    
    
      "Artikel 2 
      1. Het is verboden een winkel voor het publiek geopend te hebben: 
      a. op zondag; 
      b. op Nieuwjaarsdag, op Goede Vrijdag na 19 uur, op tweede Paasdag, op Hemelvaartsdag, op tweede Pinksterdag, op 24 december na 19 uur, op eerste en tweede Kerstdag en op 4 mei na 19 uur; 
      (…) 
    
    
    
      Artikel 3 
      1. De gemeenteraad kan voor ten hoogste twaalf door hem aan te wijzen dagen per kalenderjaar vrijstelling verlenen van de in artikel 2 vervatte verboden, voor zover deze betrekking hebben op de zondag, Nieuwjaarsdag, tweede Paasdag, Hemelvaartsdag, tweede Pinksterdag en eerste of tweede Kerstdag. De beperking tot twaalf dagen per kalenderjaar geldt voor elk deel van de gemeente afzonderlijk. 
      (…) 
      4. Voorts kan de gemeenteraad bij verordening aan burgemeester en wethouders de bevoegdheid verlenen op een daartoe strekkende aanvraag en met inachtneming van de in die verordening gestelde regels ontheffing te verlenen van de in artikel 2, eerste lid, onder a en b, vervatte verboden, voor zover het winkels betreft die gesloten zijn op de in die verboden bedoelde dagen tussen 0 uur en 16 uur, en waar uitsluitend of hoofdzakelijk eet- en drinkwaren plegen te worden verkocht met uitzondering van sterke drank als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Drank- en Horecawet. De verordening bepaalt in ieder geval het aantal winkels waarvoor in de gemeente ontheffing kan worden verleend. Dit aantal kan ten hoogste één winkel per 15 000 inwoners van de gemeente zijn of, indien het inwonertal lager is dan 15 000, één winkel. 
      (…) " 
    
    
    De Verordening luidt, voor zover hier van belang, als volgt: 
    
    " Openstelling van avondwinkels op zon- en feestdagen 
    
    
      Artikel 6 
      1. Het college van Burgemeester en Wethouders kan op aanvraag ontheffing verlenen van de in artikel 2, eerste lid, onder a en b van de wet vervatte verboden ten behoeve van winkels, die gesloten zijn op de in die verboden bedoelde zon- en feestdagen tussen 0 en 16.00 uur. 
      2. Het college van Burgemeester en Wethouders kan voor ten hoogste één winkel per 15.000 inwoners ontheffing verlenen. 
      3. (…)" 
    
    
    
      Verweerders hebben in hun vergadering van 2 juni 2009 beleidsregels met betrekking tot de toepassing van artikel 6 van de Verordening vastgesteld die zijn neergelegd in de Nota "Winkeltijdenwet: avondwinkelproblematiek" (hierna: de Beleidsregels). Deze Beleidsregels zijn bekendgemaakt op de gemeentelijke nieuwspagina "InforMeer" van 
      30 juli 2009, die onder meer is gepubliceerd op de website van de gemeente Haarlemmermeer. In de bij de Beleidsregels behorende bijlage is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen: 
    
    
    
      " Procedure toewijzing ontheffingen zondagavondwinkels. 
      (…) 
      b. het treedt in werking na besluitvorming door de raad. Het zal op de gebruikelijke wijze worden bekend gemaakt (persbericht en in de gemeentelijke mededelingen in de Informeer). 
      (…) 
      e. via loting, maar met in achtneming van de in de nota vastgelegde koppeling aan het verzorgingsgebied, wordt bepaald aan welke winkels ontheffing voor zondagopenstelling kan worden verleend. Hiermee wordt tegemoet gekomen aan de gewenste transparantie waarbij elke aanvrager gelijk wordt behandeld. 
      (…) 
      h. loting vindt plaats namens het college in het openbaar op het stadhuis; 
      i. na toewijzing van de ontheffing aan de ingelote kandidaten wordt de verleende ontheffing gepubliceerd op de gemeentelijke nieuwspagina om te voldoen aan de wettelijke verplichtingen voor bezwaar en beroep. Hierbij wordt gehandeld overeenkomstig de gangbare gemeentelijke procedures. 
      (…) " 
    
    
    
      2.2	Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
      - Appellante exploiteert een supermarkt aan het C te B.
      - Zij beschikte tot 1 januari 2010 over een ontheffing voor zondagavondopenstelling.
      - Op 14 augustus 2009 heeft appellante middels inzending van het belangstellingsregistratieformulier belangstelling getoond om deel te nemen aan de loting voor de toewijzing van de ingevolge de Verordening beschikbare ontheffingen voor zondagavondopenstelling volgens de procedure die in de Beleidsregels is neergelegd.
      - Op 8 september 2009 heeft een loting plaatsgevonden, waarbij een rangorde is vastgesteld onder de partijen die belangstelling hadden getoond voor de toewijzing van een ontheffing. De loting is uitgevoerd door een notaris, in diens kantoor te B.
      - Bij besluiten van 16 en 17 september 2009 hebben verweerders op grond van artikel 6 van de Verordening aan negen supermarkten ontheffingen verleend voor een periode van drie jaar met ingang van 1 januari 2010.
      - Bij brief van 25 september 2009 hebben verweerders appellante medegedeeld dat zij niet is ingeloot voor één van de beschikbare ontheffingen.
      - Hiertegen heeft appellante bij brief van 6 november 2009 bezwaar gemaakt. Voor zover reeds ontheffingen zijn verleend aan andere supermarkten, heeft appellante in deze brief daartegen eveneens bezwaar gemaakt.
      - Vervolgens hebben verweerders het bestreden besluit genomen. 
    
    	
    
      3.	Het bestreden besluit
      Verweerders hebben het bezwaar van appellante niet-ontvankelijk verklaard voor zover het betrekking heeft op de bij de besluiten van 16 en 17 september 2009 aan negen supermarkten verleende ontheffingen. Hiertoe is overwogen dat het bezwaar buiten de daarvoor gestelde termijn is ingediend, terwijl niet is gebleken van een verschoonbare termijnoverschrijding. 
      Wat het besluit van 25 september 2009 betreft hebben verweerders het volgende overwogen. Op een aanvraag om een ontheffing moet op grond van de Wet beslist worden met inachtneming van de in de Verordening gestelde regels. In de Verordening zijn geen regels opgenomen. Echter, omdat verweerders op grond van de Verordening bevoegd zijn te beslissen inzake de ontheffingen voor de zondagavondwinkels, zijn zij ook bevoegd hieromtrent beleidsregels vast te stellen. Op 2 juni 2009 zijn beleidsregels vastgesteld. Deze zijn op 30 juli 2009 gepubliceerd in de gemeentelijke mededelingen van de B Courant. Zij hebben derhalve een formele beleidsregelstatus.
      Uit jurisprudentie van het College blijkt dat loting (en het beleid dat daartoe strekt) bij een beperkte beschikbaarheid van ontheffingsmogelijkheden in beginsel aanvaardbaar is. Wegens organisatorische redenen is afgezien van loting in het openbaar. Omdat de loting door een notaris is gedaan mag worden uitgegaan van de juistheid van de loting, en bestaat geen reden te twijfelen aan de zorgvuldigheid van de procedure. Voor zover is afgeweken van de vastgestelde beleidsregels is appellante daardoor niet in haar belangen geraakt. Het valt niet in te zien dat een loting in het openbaar in het raadhuis tot een ander resultaat zou hebben geleid.
      Wat betreft het betrekken van de belangen van bestaande ontheffinghouders bij de verdeling van de ontheffingen zijn verweerders van mening dat geen sprake is van bestendig gevoerd beleid, gezien de relatief korte duur van de eerder aan appellante verleende ontheffingen (één jaar en een half jaar). Appellante kan geen beroep doen op een stevig in het verleden verankerde duurzame rechtspositie op grond waarvan een recht op een ontheffing is ontstaan. Het feit dat er geen regels in de van toepassing zijnde wet- en regelgeving zijn opgenomen, wil niet zeggen dat er gekozen moet worden voor het principe ‘wie het eerste komt, die het eerst maalt’. 
    
    
    
      4.	Het standpunt van appellante
      Het bezwaar tegen de besluiten van 16 en 17 september 2009 betreffende de verlening van negen ontheffingen ten behoeve van andere winkels voor de periode na 1 januari 2010 is ten onrechte niet-ontvankelijk verklaard. Verweerders hebben de verleende ontheffingen niet gepubliceerd, zoals verplicht was gesteld in de bijlage “procedure toewijzing zondagavondwinkels” bij de gemeentelijke Nota over het beleid bij avondwinkels. Ter verzekering van haar rechten heeft appellante daarom op 6 november 2009 bezwaar gemaakt tegen de verleende ontheffingen en heeft zij daarbij tegelijkertijd verzocht om inzage in deze ontheffingen. Pas per brief van 10 december 2009 hebben verweerders appellante meegedeeld aan welke supermarkten en per welke datum ontheffingen waren verleend.
      Appellante betoogt dat de Wet noch de Verordening de toewijzing van ontheffingen voor de zondagavondopenstelling regelen. Het systeem “wie het eerst komt, die het eerst maalt” is simpel en efficiënt, en biedt kansen aan ondernemers die al vroeg mogelijkheden zien voor openstelling. Wet en Verordening zijn niet bedoeld om zich te mengen in concurrentieverhoudingen. Echter, omdat het door verweerders gebruikte toewijzingssysteem leidt tot willekeur, terwijl geen rekening wordt gehouden met voorafgaande ontheffingverlening, grijpt het toch in de concurrentieverhoudingen in. Eén en ander leidt tot ongelijke behandeling en staat op gespannen voet met de (Europeesrechtelijke) vrijheid van vestiging. Voorts blijkt uit de door verweerders vastgestelde beleidsregels niet dat een zorgvuldige en evenwichtige afweging van belangen die betrokken zijn bij de verdeling van de ontheffingen, heeft plaatsgevonden. Met name geldt dit ten opzichte van hen die eerder een ontheffing verkregen en die openstelling op zondagavond willen continueren.
    
    
    
      5.	De beoordeling van het geschil
      5.1	Allereerst dient te worden beoordeeld of appellante tijdig, althans verschoonbaar te laat, bezwaar heeft gemaakt tegen de door verweerders op 16 en 17 september 2009 genomen besluiten. Zodanige besluiten dienen op grond van artikel 3:41 van de Awb te worden bekendgemaakt door toezending of uitreiking aan de aanvrager. Deze toezending of uitreiking aan de aanvrager vormt dan de bekendmaking die ingevolge artikel 6:8, eerste lid, van de Awb bepalend is voor de aanvang van de bezwaartermijn, en niet de eventuele publicatie van de ontheffingen op de gemeentelijke nieuwspagina. 
      5.2	Vast staat dat de besluiten waarbij aan negen supermarkten ontheffingen zijn verleend op de voorgeschreven wijze zijn bekendgemaakt door toezending aan de aanvragers op respectievelijk 16 en 17 september 2009. Dit betekent dat de termijn voor het maken van bezwaar aanving op 17, respectievelijk 18 september 2009 en eindigde op 29, respectievelijk 30 oktober 2009. Appellante heeft pas bij brief van 6 november 2009 een bezwaarschrift ingediend. Vast staat derhalve dat het bezwaarschrift van appellante niet binnen de daarvoor in artikel 6:7 van de Awb vastgestelde termijn is ingediend.
      5.3	Bij brief van 25 september 2009 is aan appellante meegedeeld dat zij niet is ingeloot voor één van de beschikbare ontheffingen. In haar brief van 6 november 2009 heeft appellante niet alleen hiertegen bezwaar gemaakt, maar ook tegen de ontheffingen die eventueel reeds waren verleend aan andere supermarkten. Naar het oordeel van het College heeft appellante zodoende zo spoedig mogelijk als redelijkerwijs van haar kon worden verwacht bezwaar gemaakt tegen de besluiten van 16 en 17 september 2009. Appellante heeft immers uit de brief van 25 september 2009 de logische conclusie getrokken dat andere gegadigden waren ingeloot en dat derhalve aan hen reeds ontheffingen zouden kunnen zijn verleend. Gelet op die brief kon van appellante niet in redelijkheid worden verwacht dat zij er rekening mee moest houden dat de ontheffingen ten tijde van het maken van bezwaar tegen de uitloting en de daarin besloten liggende afwijzing van haar aanvraag om een ontheffing, zoveel eerder waren verleend dat zij door het tijdig indienen van het bezwaarschrift tegen deze afwijzing niet ook tijdig bezwaar zou maken tegen die ontheffingen. De conclusie is derhalve dat sprake is van een verschoonbare termijnoverschrijding als bedoeld in artikel 6:11 Awb.
      5.4	Het voorgaande leidt het College tot slotsom dat verweerders het bezwaar van appellante tegen de besluiten van 16 en 17 september 2009 ten onrechte niet-ontvankelijk hebben verklaard. Het beroep tegen dit onderdeel van het bestreden besluit is derhalve gegrond en het bestreden besluit komt in zo verre in aanmerking voor vernietiging.
      5.5	Voor zover het beroep betrekking heeft op de weigering aan appellante een ontheffing te verlenen, overweegt het College als volgt. 
      Het College volgt appellante niet in haar betoog dat de Wet en de Verordening strijdig zijn met de vrijheid van vestiging zoals neergelegd in artikel 49 van het Verdrag  betreffende de Werking van de Europese Unie (hierna: VWEU). De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft in haar uitspraak van 2 maart 2011 (www.rechtspraak.nl, LJN: BP6327) overwogen dat, voor zover de in artikel 2 en 3 van de Wet opgenomen regeling voor winkelopeningstijden al een belemmering vormt voor de vrijheid van vestiging, deze niet in strijd is met artikel 49 VWEU. Dit oordeel is gebaseerd op de overweging dat de wettelijke regeling van winkelopeningstijden gerechtvaardigd wordt door een dwingende reden van algemeen belang en dat niet gebleken is dat de regeling niet geschikt is om verwezenlijking van het doel te waarborgen en verder gaat dan nodig is om het beoogde doel te bereiken. Hoewel in de desbetreffende zaak de zogenoemde toerismebepaling van artikel 3, derde lid, aanhef en onder a, van de Wet ter discussie stond, en in het onderhavige geschil artikel 3, vierde lid, van de Wet, is het College van oordeel dat ook in dit geval, op grond van dezelfde overwegingen als in genoemde uitspraak en onder verwijzing naar zijn uitspraak van 7 juli 2011, www.rechtspraak.nl, LJN: BR5448, geen sprake is van strijd met artikel 49 VWEU.
      5.6	Op grond van artikel 4:84 Awb handelt een bestuursorgaan overeenkomstig vastgestelde beleidsregels, tenzij dat voor een of meer belanghebbenden gevolgen zou hebben die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen.
      Vast staat dat verweerders van de Beleidsregels zijn afgeweken door de loting niet in het openbaar op het stadhuis te (laten) verrichten. Ter zitting hebben verweerders verklaard dat geen openbare loting op het stadhuis heeft plaatsgevonden om organisatorische redenen, in verband met de volle agenda’s van de betrokken wethouders. Verweerders achten het niet bezwaarlijk dat geen openbare loting op het stadhuis is verricht, omdat niet behoeft te worden getwijfeld aan het resultaat van de loting die door de notaris op zijn kantoor is verricht. 
      Bij de vaststelling van de procedure voor de verdeling van de beschikbare ontheffingen hebben verweerders, naar moet worden aangenomen, uit een oogpunt van zorgvuldigheid en transparantie bewust gekozen voor een loting in het openbaar op het stadhuis waarbij alle belanghebbenden aanwezig kunnen zijn. Verweerders zijn er bij de totstandkoming van de beleidsregel die daarin voorziet, derhalve van uitgegaan dat het openbare karakter van de loting een zelfstandige betekenis heeft en het belang dient van onder meer de deelnemers aan de loting, die zijn gebaat bij een zorgvuldige en transparante verdeling van de beschikbare ontheffingen volgens die methode. Naar het oordeel van het College hebben verweerders dit belang in feite illusoir gemaakt doordat zij hebben afgezien van het houden van een openbare loting om een praktische reden die op zich zelf niet als bijzonder kan worden aangemerkt en zonder dat zij zich daarbij van dat belang rekenschap hebben gegeven. Van een situatie waarin met toepassing van artikel 4:84 Awb binnen de daarin aan het bestuursorgaan gegeven ruimte mag worden afgeweken van een beleidsregel kan derhalve niet worden gesproken.
      5.7 	Hetgeen hiervoor in 5.6 is overwogen leidt tot de conclusie dat het beroep, voor zover dit betrekking heeft op het onderdeel van het bestreden besluit dat strekt tot handhaving van de afwijzing van de aanvraag van appellante om een ontheffing, eveneens gegrond is en dat het bestreden besluit ook in zoverre voor vernietiging in aanmerking komt.
      5.8	Hoewel geen reden bestaat voor twijfel aan de integriteit van de notaris die de loting heeft verricht, zoals ook door appellante ter zitting is aangegeven, ziet het College daarin onvoldoende aanleiding om zelf in de zaak te voorzien of de rechtsgevolgen van het bestreden besluit geheel of gedeeltelijk in stand te laten, daargelaten de vraag of daaraan niet reeds in de weg staat dat verweerders het bezwaar van appellante tegen de afwijzing van haar aanvraag om een ontheffing ten onrechte niet-ontvankelijk hebben verklaard en verweerders derhalve niet inhoudelijk op dat bezwaar hebben beslist. Gelet op de zelfstandige betekenis die verweerders, zoals hiervoor is overwogen, hebben gehecht aan het openbare karakter van de loting met het oog op het belang van een zorgvuldige en transparante verdeling van de beschikbare ontheffingen, dwingt het feit dat de integriteit van de notaris niet ter discussie is gesteld, niet zonder meer tot de conclusie dat verweerders de beschikbare ontheffingen, ondanks het hiervoor geconstateerde procedurele gebrek met betrekking tot de loting, niettemin terecht hebben gebaseerd op de uitkomst van deze loting. Nu de verdeling van de ontheffingen berust op de gebruikmaking van een discretionaire bevoegdheid van verweerders en de in dat kader door hen gemaakte keuze om deze ontheffingen te verdelen op basis van een loting, ligt het naar het oordeel van het College nu op de weg van verweerders om na te gaan welke gevolgen moeten worden verbonden aan genoemd gebrek waarbij verschillende mogelijkheden openstaan. Verweerders zullen daaruit een keuze moeten maken, onder afweging van alle betrokken belangen waaronder die van alle deelnemers aan de loting, en opnieuw moeten beslissen op het bezwaar van appellante tegen hun besluiten van 16 en 17 september 2009 tot het verlenen van ontheffingen aan negen andere supermarkten en tegen de afwijzing van de aanvraag van appellante om een ontheffing. Het College zal verweerders daarom de opdracht geven met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen opnieuw te beslissen op deze bezwaren van appellante, en zal verweerders daartoe een termijn stellen. Het College gaat er daarbij van uit dat verweerders dit zullen doen in samenhang met hetgeen het College hen heeft opgedragen in zijn uitspraak van heden in de zaak met nr. AWB 10/624. In die uitspraak is het beroep van twee andere gegadigden tegen de besluiten van verweerders waarbij de bezwaren van deze gegadigden tegen de afwijzing van hun aanvragen om ontheffing ongegrond zijn verklaard, om dezelfde redenen als hiervoor in 5.6 tot en met 5.7 zijn vermeld gegrond verklaard, onder vernietiging van die besluiten en de opdracht aan verweerders opnieuw op die bezwaren te beslissen.
      5.9	Het College ziet aanleiding om verweerders te veroordelen in de door appellante in verband met de behandeling van het beroep gemaakte proceskosten. Deze kosten zijn met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op een bedrag van € 874,--, waarbij is uitgegaan van 1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting in een zaak van gemiddeld gewicht (wegingsfactor 1, bedrag per punt € 437,--). 
    
    
    
      6. De beslissing
      Het College 
      - verklaart het beroep gegrond;
      - vernietigt het bestreden besluit; 
      - bepaalt dat verweerders binnen twaalf weken na de datum van deze uitspraak opnieuw beslissen op het bezwaar van
        appellante tegen de besluiten van 16 en 17 september 2009 en tegen het besluit van 25 september 2009;
      - veroordeelt verweerders in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 874,-- (zegge:
        achthonderdvierenzeventig euro);
      - bepaalt dat verweerders aan appellante het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 298,-- (zegge:
        tweehonderdachtennegentig euro) vergoeden.
    
    
    Aldus gewezen door mr. S.C. Stuldreher, mr. C.J. Waterbolk en mr. H.S.J. Albers, in tegenwoordigheid van mr. E. van Kerkhoven als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 16 december 2011.
    
    w.g. S.C. Stuldreher				w.g. E. van Kerkhoven