ECLI:NL:GHAMS:2007:BB0881, Gerechtshof Amsterdam, 19-04-2007, 05/1813
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2007-04-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Gemeente dient rechthebbende op onder-onderappartementsrecht meer dan één pas voor parkeergarage ter beschikking te stellen. Erfdienstbaarheid van weg strekt ten behoeve van heersend erf; ook anderen dan eigenaar moeten er normaal gebruik van kunnen maken. Geen dwangsom.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    ARREST
    
    in de zaak van:
    
    
      1. [APPELLANT 1] en
      2. [APPELLANT 2], 
      beiden wonend te [woonplaats],
      APPELLANTEN in het principaal hoger beroep,
      VERWEERDERS in het incidenteel hoger beroep,
      procureur: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer,
    
    
    t e g e n
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      de GEMEENTE HOORN, 
      zetelend te Hoorn,
      GEÏNTIMEERDE in het principaal hoger beroep,
      APPELLANTE in het incidenteel hoger beroep,
      procureur: mr. R.V.H. Jonker.
    
    
    1. Het geding in hoger beroep
    
    De partijen worden hierna (in mannelijk enkelvoud) [appellant] en de gemeente genoemd.
    
    Bij dagvaarding van 5 oktober 2005 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank te Alkmaar van 20 juli 2005, onder rolnummer 74790/HAZA 04-738 gewezen tussen [appellant] als eiser en de gemeente als gedaagde.
    
    [Appellant] heeft drie grieven voorgesteld, bescheiden in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd als in de desbetreffende memorie weergegeven.
    
    Daarop heeft de gemeente geantwoord en harerzijds voorwaardelijk - in incidenteel hoger beroep - eveneens appel ingesteld. Daarbij heeft zij één grief voorgesteld, bescheiden in het geding gebracht en bewijs aangeboden en voorts geconcludeerd als in de desbetreffende memorie weergegeven.
    
    Vervolgens heeft [appellant] in het incidenteel hoger beroep geantwoord en geconcludeerd als in de desbetreffende memorie weergegeven.
    
    Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd op de stukken van beide instanties, waarvan de inhoud als hier ingevoegd wordt beschouwd.
    
    2. Feiten
    
    
      Tussen partijen bestaat geen geschil omtrent de navolgende feiten, zodat deze het hof tot uitgangspunt zullen strekken:
      a. [Appellant] bewoont een appartement in appartementencomplex [X] te Hoorn.
      b. Bij de akte van (hoofd)splitsing van het complex van 6 april 2000 heeft een splitsing plaatsgevonden in drie appartementsrechten: Al, A2 en A3.
      c. Bij diezelfde akte is een erfdienstbaarheid van weg gevestigd ten laste van appartementsrecht A1 en ten behoeve van de appartementsrechten A2 en A3. In de akte is tevens opgenomen dat ondersplitsing van de appartementsrechten A2 en A3 niet zal worden beschouwd als verzwaring van de erfdienstbaarheid.
      d. Het appartementsrecht A2 is gesplitst in de onderappartementsrechten A4, A5 en A6; het appartementsrecht A3 is ook gesplitst in onderappartementsrechten.
      e. De onderappartementsrechten A4, A5 en A6 zijn op hun beurt weer gesplitst in onderonderappartementsrechten.
      f. In de diverse ondersplitsingsakten wordt geen melding gemaakt van de hierboven sub c. bedoelde erfdienstbaarheid.
      g. [Appellant] is rechthebbende op een onderonderappartementsrecht (A98), een afsplitsing (via onderappartementsrecht A5) van appartementsrecht A2.
      h. Bij het appartementencomplex [X] bevindt zich een ondergrondse parkeerruimte.
      i. Deze parkeerruimte heeft deels een openbaar karakter, zodat deze tegen betaling tijdens winkelopeningstijden door derden kan worden gebruikt, en deels een afgesloten karakter, voor uitsluitend gebruik door de bewoners van het appartementencomplex die beschikken over een parkeerplaats.
      j. Voor het in- en uitrijden van zowel het openbare gedeelte als het afgesloten gedeelte van de parkeerruimte beschikken deze bewoners per parkeerplaats over één zogenaamde tirispas, waarmee de slagbomen die toegang verlenen tot het openbare, respectievelijk gesloten gedeelte, kunnen worden bediend.
      k. De gemeente is rechthebbende van het appartementsrecht A1, hetgeen het openbare gedeelte van de parkeerruimte omvat.
    
    
    3. Het geschil
    
    3.1 [Appellant] vordert in deze procedure – kort weergegeven - dat de gemeente hem drie extra tirispassen ter beschikking stelt, zulks op straffe van een dwangsom. Hij stelt daartoe dat hij de hierboven sub 2.c bedoelde erfdienstbaarheid als eigenaar van een appartementsrecht na ondersplitsing tegen de gemeente kan inroepen. Doordat de gemeente hem maar één pas ter beschikking heeft gesteld kunnen de verschillende gezinsleden en gasten niet onbelemmerd gebruik maken van de erfdienstbaarheid teneinde te komen en te gaan naar de privé parkeerplaats in het gesloten gedeelte van de parkeergarage. 
    
    3.2 De gemeente heeft aangevoerd dat [appellant] niet in zijn vordering kan worden ontvangen, omdat hem als gerechtigde tot een onder-onderappartementsrecht geen zelfstandig beroep op de erfdienstbaarheid toekomt. Overigens meent de gemeente geheel aan haar verplichtingen uit hoofde van de erfdienstbaarheid te voldoen door aan de betrokken appartementseigenaren ieder één tirispas ter beschikking te stellen. 
    
    3.3 De rechtbank heeft [appellant] in zijn vordering ontvangen, daartoe in rechtsoverweging 4.4 van het beroepen vonnis overwegende dat er bij de (hierboven sub 2.c bedoelde) hoofdsplitsing al rekening mee is gehouden dat door de splitsing van de heersende erven, de erfdienstbaarheid feitelijk gebruikt zou gaan worden door de diverse bewoners van de appartementen. Nu aan de bewoners een gebruiksrecht op basis van de erfdienstbaarheid toekomt, komt aan hen om die reden ook een zelfstandig beroep op de erfdienstbaarheid toe, teneinde hun belangen bij een goede uitvoering van de bewuste erfdienstbaarheid te kunnen waarborgen en om te kunnen reageren op een eventuele inbreuk op hun recht, aldus de rechtbank. 
    
    3.4 Vervolgens heeft de rechtbank overwogen dat de gemeente door de verstrekking van één tirispas per appartement uitvoering heeft gegeven aan haar verplichtingen uit hoofde van de erfdienstbaarheid, en dat niet gesteld kan worden dat de gemeente, rekening houdend met alle belangen, had moeten kiezen voor een ander systeem. Op basis van onder meer een afweging van de bezwaren van [appellant] tegen de belangen van de gemeente bij handhaving van het systeem, heeft de rechtbank de vordering afgewezen en [appellant] veroordeeld in de kosten van het geding.
    
    3.5 Hiertegen komen de grieven in principaal appel op. Voor het geval deze zouden slagen voert de gemeente in incidenteel appel aan dat de rechtbank [appellant] niet in zijn vordering had mogen ontvangen, nu hem geen rechtstreeks beroep op de erfdienstbaarheid toekomt. 
    
    4. De beoordeling 
    
    4.1 De grief in het voorwaardelijk incidenteel appel heeft de meest vergaande strekking en zal als eerste worden behandeld. [Appellant] is ontvankelijk in zijn vordering, reeds omdat hij hieraan ten grondslag legt dat de gemeente onrechtmatig jegens hem handelt. Indien hem, zoals de gemeente aanvoert, geen rechtstreeks beroep op de erfdienstbaarheid zou toekomen, zou dat hoogstens leiden tot de conclusie dat de gemeente niet onrechtmatig handelt door hem niet meer dan één tirispas te verstrekken en mitsdien tot afwijzing van de vordering.
    
    4.2 Overigens kan het door de gemeente in voormelde grief gestelde ook niet leiden tot afwijzing van de vordering. Bij de opzet van het complex is kennelijk beoogd de erfdienstbaarheid van weg in het leven te roepen teneinde de toekomstige rechthebbenden van een appartementsrecht, ook na ondersplitsing, waartoe thans [appellant] behoort, in de gelegenheid te stellen over de grond van de gemeente te komen en gaan van/naar de privé-parkeerplaats, behorende bij zijn appartement naar/van de openbare weg. Dit betekent dat de gemeente ook jegens die bewoners de verplichtingen die zij in dat verband op zich heeft genomen, behoort na te komen.
    
    4.3 Voor de beoordeling van de grieven in principaal beroep moet worden onderzocht of de gemeente haar verplichtingen uit hoofde van de erfdienstbaarheid nakomt door aan [appellant] slechts één tirispas ter beschikking te stellen, dan wel dat hierdoor het gebruik door [appellant] van de erfdienstbaarheid van weg onredelijk wordt belemmerd. 
    
    4.4 Bij die beoordeling moet worden vooropgesteld dat een erfdienstbaarheid van weg strekt ten behoeve van een heersend erf, met dien verstande dat ook anderen dan de eigenaar gebruik van het recht kunnen maken, zolang dat gebruik niet de grens van normaal gebruik van de erfdienstbaarheid overschrijdt. 
    
    4.5 Het belangrijkste praktische bezwaar van [appellant] tegen de verstrekking van slechts één pasje is dat indien een bewoner met de auto naar zijn werk gaat, zijn parkeerplaats gedurende de dag niet door een huisgenoot kan worden gebruikt, zonder dat het pasje daartoe wordt overgedragen. 
    
    4.6 [Appellant] heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat het zodanig omslachtig is om voor een dergelijke overdracht van het pasje te zorgen, dat dit redelijkerwijs niet van hem kan worden gevergd. Het feit dat de gemeente niet meer dan één pas ter beschikking stelt kan er in de praktijk toe leiden dat per appartement niet meer dan één persoon daarmee van de erfdienstbaarheid gebruik kan maken. Daarmee wordt het gebruik van de erfdienstbaarheid zozeer ingeperkt dat moet worden geoordeeld dat het onredelijk wordt belemmerd. In dit verband is van belang dat in de vestigingsakte geen beperking ten aanzien van (de gerechtigden tot) het gebruik is opgenomen en evenmin een bevoegdheid tot afsluiting van het lijdend erf zoals door de gemeente verricht, expliciet is neergelegd. Dat de gemeente tevoren alle bewoners, onder meer door middel van de informatiebundel “Prachtig wonen in Hoorn”, duidelijk heeft geïnformeerd over het parkeersysteem, alvorens dit in te voeren, doet daaraan niet af. Indien dergelijke informatie bij de uitleg van de akte al enige rol zou kunnen spelen, hebben de rechthebbenden tot de heersende erven op grond hiervan een weigering door de gemeente om meer dan één pasje ter beschikking te stellen, redelijkerwijs niet behoeven te verwachten. De gemeente komt daarmee haar verplichtingen uit hoofde van de erfdienstbaarheid niet volledig na, hetgeen betekent dat zij onrechtmatig handelt jegens [appellant].
    
    4.7 De gemeente heeft aangevoerd dat een belangenafweging in haar voordeel zou moeten uitvallen, doch tevergeefs. Er zijn geen concrete aanwijzingen dat door de afgifte van meer pasjes misbruik gemaakt zal gaan worden van de toegangsmogelijkheden tot de parkeerplaats, zoals de gemeente in dit verband stelt. 
    
    
      4.8 Nu het gebruik van de erfdienstbaarheid door de appartementsgerechtigden en hun kinderen valt binnen de grenzen van normaal gebruik van de erfdienstbaarheid en voor behoorlijke uitoefening van de rechten van [appellant] met één tirispas in redelijkheid niet kan worden volstaan, dient de gemeente meer dan één pas ter beschikking te stellen. De gemeente heeft, naast haar in het vorengaande besproken en verworpen stellingen, niet (voldoende gemotiveerd) betwist dat voor een behoorlijke uitoefening van zijn recht door [appellant] drie extra tirispassen nodig zijn, zodat de vordering in zoverre voor toewijzing gereed ligt. 
      De gevorderde dwangsom zal niet worden toegewezen omdat verwacht mag worden dat de gemeente aan de veroordeling gevolg zal geven, ook zonder dat hieraan een dwangsom wordt verbonden. Voorts zal de termijn waarbinnen de gemeente aan de veroordeling moet voldoen iets ruimer worden gesteld. 
      Nu de gemeente in overwegende mate in het ongelijk wordt gesteld, dient zij de kosten van de procedure in beide instanties te dragen.
    
    
    5. Beslissing
    
    Het hof:
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
    
    veroordeelt de gemeente om binnen twee weken na de dag van betekening van dit arrest aan [appellant] drie extra tirispassen ter beschikking te stellen;
    
    verwijst de gemeente in de kosten van het geding in beide instanties, aan de zijde van [appellant] in eerste aanleg begroot op € 311,40 wegens verschotten en € 904,- wegens salaris en in hoger beroep tot op heden begroot op € 376,- wegens verschotten, € 894,- wegens salaris in het principaal appel en € 447,- wegens salaris in het incidenteel appel;
    
    verklaart de veroordelingen in dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. G.J. Visser, A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar en P.C. Römer en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 april 2007.