ECLI:NL:RBARN:2005:AS6049, Rechtbank Arnhem, 19-01-2005, 113848
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2005-01-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: In deze procedure draait het om de vraag of de woning die eiser c.s. van gedaagde c.s. hebben gekocht ten tijde van de koopovereenkomst was behept met een wezenlijk gebrek. Door de boktor aangerichte schade wordt als belangrijkste oorzaak gezien voor deze gebreken aan de constructie van de woning. 
        Non-conformiteit?

Rechtbank Arnhem	
      Sector civiel recht
    
    
    
    
      Zaak-/rolnummer:	113848 / HA ZA 04-960
      Datum vonnis:		19 januari 2005
    
    
    
    Vonnis
    
    in de zaak van
    
    
      1.	[eiser],
      2.	[eiseres],
      beiden wonende te [woonplaats],
      eisers in conventie,
      verweerders in (voorwaardelijke) reconventie,
      procureur mr. J.C.N.B. Kaal,
      advocaat mr. drs. C.M.H. Kloppers, 
      beiden te Arnhem,
    
    
    tegen
    
    
      1.	[gedaagde 1],
      2.	[gedaagde 2],
      beiden wonende te [woonplaats],
      gedaagden in conventie,
      eisers in (voorwaardelijke) reconventie,
      procureur en advocaat mr. M.E. Bosman te Velp.
    
    
    
    Het beslag en het verloop van de procedure
    
    Na daartoe verkregen verlof van de voorzieningenrechter op 15 april 2004 is op 16 april 2004 op verzoek van [eiser] c.s. conservatoir beslag gelegd op een aantal onroerende zaken van [gedaagde] c.s.. Voorts hebben [eiser] c.s. krachtens verleend verlof op dezelfde datum conservatoir derdenbeslag gelegd onder de naamloze vennootschap ABN AMRO Bank N.V. te Amsterdam en onder de coöperatie Coöperatieve Rabobank Arnhem en omstreken U.A. te Arnhem. De beschikking van de voorzieningenrechter en de verschillende exploten van beslaglegging zijn bij exploot van 19 april 2004 aan [gedaagde] c.s. betekend. Op 18 mei 2004 hebben [eiser] c.s. de inleidende dagvaarding aan de ABN AMRO Bank en de Rabobank overbetekend.
    
    Voor het verloop van de procedure tot het tussenvonnis van 11 augustus 2004 wordt naar dat vonnis verwezen. Ingevolge dat vonnis heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden, waarvan het proces-verbaal zich bij de stukken bevindt. Ter comparitie hebben [eiser] c.s. een conclusie van antwoord in (voorwaardelijke) reconventie genomen. Vervolgens hebben [eiser] c.s. een akte na comparitie van partijen verzocht en hebben [gedaagde] c.s. eveneens een akte na comparitie verzocht tevens akte overlegging productie. Tegen dit laatste is namens [eiser] c.s. bij brief bezwaar gemaakt. Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
    De vaststaande feiten
    
    1.1 Op 31 augustus 1984 zijn [gedaagde] c.s. eigenaar geworden van het woonhuis met schuur, ondergrond, erf en tuin c.a. gelegen aan de [adres] te [woonplaats], kadastraal bekend gemeente [woonplaats], sectie C, nummers 1558 en 1748. Eind 1989, begin 1990 is de woning ingrijpend verbouwd. Tijdens deze verbouwingswerkzaamheden is geconstateerd dat zich in de woning boktor bevond. De boktor is medio 1990 door Rentokil Pestcontrol met succes bestreden; daartoe is de woning toen gedurende drie dagen in plastic ingepakt geweest.
    
    1.2 [gedaagde] c.s. hebben deze woning op enig moment te koop aangeboden via Zimmerman makelaars te Velp.
    
    
      1.3 Bij schriftelijke koopovereenkomst van 23 en 24 oktober 2003 hebben [eiser] c.s. de woning van [gedaagde] c.s. gekocht voor een koopsom van € 655.000,-. De koopovereenkomst bevat onder meer de volgende bepalingen: 
      	5.1 De onroerende zaak zal aan koper in eigendom worden overgedragen in de staat waarin deze zich bij het totstandkomen van deze overeenkomst bevindt met alle daarbij behorende rechten en aanspraken, zichtbare en onzichtbare gebreken, heersende erfdienstbaarheden en kwalitatieve rechten, en vrij van hypotheken, beslagen en inschrijvingen daarvan. 
      	5.3 De onroerende zaak zal bij de eigendomsoverdracht de feitelijke eigenschappen bezitten die nodig zijn voor een normaal gebruik als: woonruimte. (...) Verkoper staat niet in voor andere eigenschappen dan die voor een normaal gebruik nodig zijn, noch voor de afwezigheid van gebreken die dat normale gebruik belemmeren en die aan koper kenbaar zijn op het moment van het tot stand komen van deze koopovereenkomst. 
      	20. Koper heeft het recht deze overeenkomst zonder rechterlijke tussenkomst te binden indien uit een bouwkundig rapport mocht blijken dat het bij deze door hem gekochte onroerend goed ernstige bouwkundige gebreken vertoont welke hem bij het aangaan van deze overeenkomst niet bekend waren, mits hij hiervan koper of diens makelaar uiterlijk 10 november 2003 schriftelijk in kennis stelt.
    
    
    
      1.4	Op 30 oktober 2003 heeft een bouwkundige van Vereniging Eigen Huis op verzoek van [eiser] c.s. de woning bouwtechnisch onderzocht. Dit onderzoek betrof een visuele inspectie waarbij geen zaken zijn weggebroken. Het daarvan opgemaakte rapport bevat onder meer de volgende opmerkingen: 
      	" Bouwkundige onderdelen binnen: zolder/vliering 
      (...)
      1.21 houtrot/insecten: niet visueel waargenomen; 
      Bouwkundige onderdelen binnen: eerste verdieping 
      (...)
      3.21 houtrot/insecten: niet visueel waargenomen; 
      Bouwkundige onderdelen binnen: begane grond 
      (...)
      4.02 dragende wanden: Bekleed - Scheurvorming; (...)
      4.18 Aanbouw: breuk en onthecht (vloerverwarming) P.M. (...)
      4.21 houtrot/insecten: niet visueel waargenomen; 
      Bouwkundige onderdelen buiten: dak/gevels/enz. 
      (...)
      5.14 lateien scheurvormingen; (...)
      5.20 fundering nte - Geen visuele indicatie mogelijke gebreken;  Kruipruimte/kelder 
      8.05 vloer (incl. constructie) beton, type:  Roestende liggers bovenkelder woonhuis P.M.; (...)
      8.09 houtrot/insecten niet visueel waargenomen. 
      Overzicht kostenramingen 
       Soms is het voor een bouwkundige niet mogelijk een schatting van de herstelkosten van een gebrek te geven. Om aan te geven dat hierbij wel degelijk kosten kunnen worden verwacht zijn zgn P.M.-kosten opgenomen. Van een aantal van deze posten kan een schatting van de kosten worden gemaakt, tussen ruime marges. Onderstaand overzicht geeft een samenvatting van de kostenramingen (totaal 1) en de kostenramingen van de P.M.-posten (totaal 2) en de P.M.-posten waarbij geen ramingen mogelijk zijn. (...) totaal 1: € 550,-; totaal 2: € 11.500,- a € 19.400,-;
      Overzicht P.M.-posten waarbij geen kosten zijn genoemd: P.M.-kosten: (...) 8.05 (...)" 
    
    
    1.5	Bij notariële akte van 12 februari 2004 is de woning geleverd. 
    
    1.6	Tijdens verbouwingswerkzaamheden in de woning is de vloer op de eerste etage gedeeltelijk opengebroken, waarbij duidelijk werd dat in het verleden sprake is geweest van aantasting van de vloer(delen) door boktor.
    
    
      1.7	In opdracht van de aannemer van [eiser] c.s. heeft Semplonius Adviesburo op 1 april 2004 een rapport opgemaakt van de schade aan de woning. Het rapport bevat onder meer de volgende bevindingen: 
      	"4.0 Oorzaak en gevolgen
      	De aantasting van de houtconstructie is vrijwel zeker te wijten aan insecten. De woning is hiervoor in het verleden behandeld. Tijdens de inspectie zijn geen insecten meer gevonden, zodat kan worden aangenomen dat de uitgevoerde behandeling doeltreffend is geweest. De balklaag en beschieting zijn echter dusdanig aangetast dat aan de sterkte en stijfheid, die vereist worden volgens het Bouwbesluit, niet meer kan worden voldaan.
      	De spantconstructie, in samenhang met de muurplaten, is dermate aangetast dat gesteld kan worden dat de stabiliteit niet meer volledig is gewaarborgd. Dit komt tot uiting in het verschuiven van het dakvlak in de richting van de daklijn. Deze vervorming heeft scheurvorming van de houten gordingen in de lengte richting tot gevolg. Tevens worden de muurplaten naar buitengedrukt wat de scheurvorming in het metselwerk veroorzaakt. Deze scheurvorming is duidelijk zichtbaar in het binnen metselwerk. De scheurvorming in het buitenmetselwerk is slechts ten dele zichtbaar, omdat het metselwerk opnieuw is gevoegd.
    
    
    	De scheurvorming in de betonvloer van de begane grond wordt hoogst waarschijnlijk veroorzaakt door het zetten van de fundering. Het aanleggen van gipsbruggen kan uitwijzen of het proces eenmalig is geweest of dat er nog steeds sprake is van zetting. Indien de zetting doorgaat zal dit leiden tot het verlies van de oplegging van de vloer in de stalen liggers, waardoor ernstige schade ontstaat. De aantasting van de dragende liggers van de betonvloer door roest is dermate dat gevreesd moet worden dat de sterkte van de stalen liggers niet meer toereikend is."
      
    1.8 Bij brief van 13 mei 2004 heeft [betrokkene] van VBW Architecten het volgende meegedeeld: "Door ons architectenbureau zijn voor de heer [gedaagde] in het jaar 1989 werkzaamheden verricht t.b.v. de verbouwing van de woning [adres] te [woonplaats]. De werkzaamheden bestonden uit het maken van tekeningen en een technische omschrijving van de uit te voeren werkzaamheden. In verband met de doorgevoerde bezuinigingen is ons bekend dat van de technische omschrijving is afgeweken. Door ons architectenbureau is tijdens de verbouwing nagenoeg geen toezicht/bouwbegeleiding gehouden." 
    
    1.9 Bij brief van 7 oktober 2004 heeft [betrokkene 2] van Zimmerman Makelaars het volgende aan de raadsvrouwe van [eiser] c.s. meegedeeld: "Dat verkoper de woning in het verleden heeft laten behandelen tegen houtboorders heeft hij ons eerst meegedeeld nadat uw cliënt tijdens verbouwingswerkzaamheden aangetaste balken ontdekte. (...) Het is inderdaad zo dat ondergetekende met de heer en mevrouw [eiseres] de woning heeft bezichtigd en de onderhandelingen heeft gevoerd."
    
    
    Het geschil in conventie en in (voorwaardelijke) reconventie
    
    2. [eiser] c.s. vorderen bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, de koopovereenkomst te vernietigen respectievelijk te ontbinden met de bepaling dat [gedaagde] c.s. op eerste verzoek van [eiser] c.s. zullen meewerken aan juridische teruglevering van de woning op straffe van een dwangsom van € 10.000,- per dag dat [gedaagde] c.s. daarmee in verzuim blijven, onder gelijktijdige terugbetaling van de koopsom, vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van de dag der dagvaarding tot aan de dag van voldoening van de koopsom. Daarnaast vorderen zij [gedaagde] c.s. te veroordelen tot betaling van de door hen geleden en nog te lijden schade nader op te maken bij staat en daarop vooruitlopend hun te veroordelen tot betaling van de reeds vaststaande schade ad € 39.072,- (overdrachtsbelasting), € 1.077,55 (deskundigenrapportage) en € 904,- (buitengerechtelijke kosten). Meer subsidiair vorderen [eiser] c.s. al het nadeel voor hen van de (gedeeltelijke) instandhouding van de koopovereenkomst op te heffen en daartoe de koopprijs te verminderen met een bedrag gelijk aan de schade die eisers hebben geleden en nog zullen lijden als gevolg van het (gedeeltelijk) in stand laten, nader op te maken bij staat en daarnaast, vooruitlopend op een schadestaatprocedure, [gedaagde] c.s. te veroordelen tot betaling van een voorschot van € 80.000,- aan herstelkosten en de hiervoor genoemde reeds vaststaande schade met uitzondering van de overdrachtsbelasting, met de veroordeling van [gedaagde] c.s. in de kosten van het geding, de beslagkosten ad € 1.315,19 daaronder begrepen. 
    
    	Zij hebben deze vorderingen primair op dwaling en subsidiair op non-conformiteit gegrond en daartoe gesteld dat [gedaagde] c.s. hebben verzwegen dat de woning is aangetast door boktor en bovendien dat de 15 jaar geleden verrichte verbouwingswerkzaamheden   gedeeltelijk door niet erkende aannemers en in ieder geval ondeugdelijk zijn uitgevoerd, waardoor zij hebben gedwaald omtrent de feitelijke toestand van het huis. Door de boktor en de ondeugdelijk uitgevoerde verbouwing zijn de houten vloeren, de houten constructie en de spantconstructie van het huis dusdanig slecht dat deze niet aan de gestelde eisen in het Bouwbesluit voldoen. De woning is volgens [eiser] c.s. niet geschikt voor normaal gebruik en bezit daarmee niet de eigenschappen die [eiser] c.s. op grond van de koopovereenkomst mochten verwachten.
    
    3. [gedaagde] c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd en vorderen in voorwaardelijke reconventie bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad [eiser] c.s. te veroordelen aan [gedaagde] c.s. te betalen de te maken herstelkosten om de woning weer in de staat terug te brengen zoals deze zich ten tijde van de koopovereenkomst bevond nader op te maken bij staat, met de veroordeling van [eiser] c.s. in de kosten van de beide procedures.
    
    4. Op hun beurt voeren [eiser] c.s. in reconventie gemotiveerd verweer.
    
    
    De beoordeling van het geschil
    
    in conventie
    
    5. In deze procedure draait het om de vraag of de woning die [eiser] c.s. van [gedaagde] c.s. hebben gekocht ten tijde van de koopovereenkomst was behept met een wezenlijk gebrek. Daartoe hebben [eiser] c.s. gesteld, waarbij zij zich hebben gebaseerd op het overgelegde onderzoeksrapport van Semplonius, dat aan de sterkte en stijfheid van de woning - zoals vereist in het Bouwbesluit - niet meer kan worden voldaan, dat de stabiliteit van de constructie niet volledig is gewaarborgd en dat de fundering van de woning aan het zetten is waardoor waarschijnlijk scheurvorming optreedt. In genoemd onderzoek wordt de door de boktor aangerichte schade als belangrijkste oorzaak gezien voor deze gebreken aan de constructie van de woning. Voorts is in dit rapport aangegeven dat de aantasting van de dragende liggers van de betonvloer door roest dermate is dat moet worden gevreesd dat de sterkte van de stalen liggers niet meer toereikend is. Ter comparitie hebben [eiser] c.s. bovendien aangevoerd dat hun door deskundigen is meegedeeld dat bij de verbouwing in 1990 de constructie van de eerste verdieping niet goed is uitgevoerd, waardoor de buitenmuren naar buiten wijken (het dak wordt onvoldoende door de muren gedragen).
    
    6. [gedaagde] c.s. hebben gemotiveerd betwist dat er sprake is van ernstige gebreken die aan een normaal gebruik van de woning in de weg staan. Daarbij hebben zij bovendien aangevoerd dat het Bouwbesluit eerst na de door [gedaagde] c.s. in 1989/1990 uitgevoerde verbouwingswerkzaamheden is ingevoerd, zodat toen geen sprake kon zijn van eventuele strijdigheid met regels van het Bouwbesluit. Omdat de door de boktor aangerichte schade destijds in hun opdracht correct is hersteld, rustte op hen op het moment van het sluiten van de koopovereenkomst terzake geen mededelingsplicht. Voor zover deze gebreken aan de constructie inmiddels wel aanwezig zijn, zijn ze volgens [gedaagde] c.s. te wijten aan de onzorgvuldig uitgevoerde sloop- en verbouwingswerkzaamheden van [eiser] c.s. ná de overdracht van de woning. Mocht er wel sprake blijken te  zijn van dit soort ernstige gebreken aan de constructie voortkomend uit door de boktor aangerichte schade, dan hebben zij jegens [eiser] c.s. voldaan aan hun mededelingsplicht door te vertellen dat er in het verleden sprake is geweest van aantasting door boktor, dan wel hadden [eiser] c.s. deze gebreken zelf kunnen ontdekken, aldus [gedaagde] c.s.. Ten slotte hebben zij betoogd dat zij niet in verzuim zijn geraakt omdat zij nooit op de juiste wijze in gebreke zijn gesteld. [gedaagde] c.s. betogen op grond van voornoemde argumenten dat [eiser] c.s. zich niet op dwaling dan wel non-conformiteit kunnen beroepen.
    
    7. Vooropgesteld wordt het volgende. Bij de koop van een woning is het niet zo dat elke onvolkomenheid daaraan maakt dat het gekochte niet aan de overeenkomst beantwoordt als bedoeld in artikel 7:17 BW. De koper van een bestaande woning zal, afhankelijk van ouderdom en prijs daarvan, tot op zekere hoogte rekening moeten houden met een bepaalde mate van meteen te verrichten achterstallig onderhoud en aanpassing (bijvoorbeeld van installaties) aan de eisen van de tijd, ook al was de noodzaak daartoe ten tijde van het sluiten van de koop niet direct zichtbaar. De verkoper hoeft niet uit eigen beweging elke onvolkomenheid te melden, maar als hem ernaar wordt gevraagd, mag hij daarover geen onjuiste mededelingen doen. Gaat het om ernstige gebreken die een normaal gebruik in de weg staan, dan moet de verkoper indien hij daarvan op de hoogte is, in het algemeen ook ongevraagd daarover mededelingen doen. Doet hij dat niet, dan kan hij zich ter afwering van zijn aansprakelijkheid er in het algemeen niet op beroepen dat de koper het gebrek zelf had kunnen ontdekken. Indien ook de verkoper niet wist van een na de koop geconstateerd ernstig gebrek, zal hij daarvoor, behoudens andersluidende bedingen, op grond van artikel 7:17 BW jegens de koper moeten instaan. Dit is slechts anders indien de koper in de concrete omstandigheden van het geval reden had om te twijfelen aan de aanwezigheid van een bepaalde eigenschap of indien hij het gebrek bij onderzoek binnen de grenzen van het redelijke had kunnen ontdekken. Het voorgaande komt er kort samengevat op neer dat de verkoper van een bestaand woonhuis op grond van artikel 7:17 BW in het algemeen slechts aansprakelijk is voor wezenlijke gebreken die een normaal gebruik als woonhuis in de weg staan, maar niet voor gebreken die daaraan niet in de weg staan. 
    
    8. Tegen de achtergrond van het voorgaande moet in de eerste plaats de reikwijdte worden bezien van de artikelen 5.1 en 5.3 (waarop [gedaagde] c.s. zich hebben beroepen) van de koopovereenkomst in onderling verband en samenhang. Art. 5.1 behelst op zichzelf een exoneratie. Art. 5.3 daarentegen vormt een herhaling van hetgeen in art. 7:17 BW staat. Daaraan moet de betekenis worden toegekend van inperking van de exoneratie in art. 5.1. Zonder die inperking zou de verkoper geëxonereerd zijn van zijn aansprakelijkheid voor alle eventuele gebreken, ook voorzover het gaat om gebreken die aan een normaal gebruik in de weg staan. Ten gevolge van het bepaalde in art. 5.3 blijft op de verkoper de normale wettelijke aansprakelijkheid rusten voor wezenlijke gebreken. Dat betekent dat onder de exoneratie van art. 5.1 (voorzover het daarin gaat om gebreken) alleen de aansprakelijkheid voor niet-wezenlijke gebreken valt. 
    
    9. Bij de koop van een huis, ook van een huis van 100 jaar oud, mag een koper er in beginsel van uitgaan dat de constructie voldoet en dat het huis in die zin voor bewoning geschikt is. Wat daarover in het Bouwbesluit aan regels is gesteld voor "bestaande bouw" kan als leidraad dienen voor de aan een woning te stellen eisen en in dat verband voor de beoordeling of een woning al dan niet voor normaal gebruik (bewoning) geschikt is. 
    
    10. In het onderhavige geval zal allereerst moeten worden beoordeeld of [gedaagde] c.s. voor het sluiten van de koopovereenkomst een mededelingsplicht hadden met betrekking tot de boktorbesmetting in het verleden, en zo ja, of ze aan die mededelingsplicht hebben voldaan. Om met dit laatste te beginnen: de - door [eiser] c.s. betwiste - mededeling dat er in het verleden boktor in het huis heeft gezeten, die [gedaagde] c.s. ter comparitie verklaarden half november 2003 bij een bespreking bij hun thuis te hebben gedaan, brengt niet mee dat aan de eventuele mededelingsplicht is voldaan. Deze mededeling vond immers zowel ná het sluiten van de koopovereenkomst, als ná het bouwkundig onderzoek en afloop van de termijn voor het inroepen van de daaraan verbonden ontbindende voorwaarde  plaats, zodat deze mededeling in ieder geval niet tijdig is gedaan. De vraag is echter of die mededelingsplicht bestond.
    
    11. In beginsel wordt geoordeeld dat een verkoper die een huis te koop zet, waaraan in het verleden een wezenlijk gebrek heeft gekleefd dat met succes is verholpen, van die geschiedenis geen mededeling hoeft te doen. De vraag is dan ook of [gedaagde] c.s. er in redelijkheid van uit mochten gaan dat de boktorbesmetting en de door de boktor aangerichte schade op de juiste wijze respectievelijk was bestreden en verholpen. Is dat het geval dan rustte op hen terzake geen mededelingsplicht. Uit het rapport van Semplonius komt naar voren dat er in het huis geen levende boktor meer is aangetroffen en daarover is door [eiser] c.s. ook niets gesteld of anderszins gebleken, zodat ervan wordt uitgegaan dat de besmetting destijds met succes is bestreden. Voor de beoordeling of [gedaagde] c.s. er in redelijkheid van uit mochten gaan dat de door de boktor aangerichte schade goed was hersteld, is van belang in hoeverre en op welke manier zij deze schade hebben laten herstellen. In dat verband hebben [eiser] c.s. gemotiveerd aangevoerd dat [gedaagde] c.s. gebruik hebben gemaakt van niet-bonafide aannemers zodat zij wisten althans behoorden te weten dat de herstelwerkzaamheden niet naar de destijds geldende eisen van bekwaam vakmanschap zijn uitgevoerd en daarmee dat zij wisten althans behoorden te weten dat de schade van de boktor niet goed was hersteld. Daarbij hebben [eiser] c.s. bovendien gesteld dat door de door [gedaagde] c.s. ingeschakelde aannemers niet alleen de herstelwerkzaamheden maar ook de verbouwingswerkzaamheden op zichzelf beschouwd niet deugdelijk zijn uitgevoerd, onder meer omdat (in opdracht van [gedaagde] c.s.) van de tekeningen en het bestek van de architect is afgeweken. Nu door [gedaagde] c.s. gemotiveerd is betwist dat zij wisten althans behoorden te weten dat de schade van de boktor niet behoorlijk was hersteld, zullen [eiser] c.s. dit in beginsel op de voet van art. 150 Rv. moeten bewijzen. Of aan bewijslevering wordt toegekomen, hangt (onder meer) af van de vraag of er sprake is van een wezenlijk gebrek. In het hierna te bepalen deskundigenonderzoek zal de deskundige worden verzocht te onderzoeken in hoeverre in 1989/1990 aan de hand van de door hem (eventueel) geconstateerde herstelwerkzaamheden van de door de boktor aangerichte schade en de destijds uitgevoerde verbouwingswerkzaamheden (dakconstructie) op grond van de beschikbare architecttekeningen, sprake is van - naar de eisen van die tijd - deugdelijk en/of conform het bestek van de architect uitgevoerd werk en voorts of de (constructie van de) woning ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst (zoals deze op 23/24 oktober 2003 bestond) voor het normale gebruik van de woning (voor bewoning) voldeed. 
    
    12. Mocht uit het deskundigenbericht volgen dat aan de woning geen wezenlijk gebrek kleeft, dan is er geen grond voor dwaling dan wel geen sprake van non-conformiteit. Komt daarentegen vast te staan dat er sprake is van een wezenlijk gebrek dan moet vervolgens worden bezien in hoeverre op [eiser] c.s. een onderzoeksplicht rustte. [gedaagde] c.s. hebben in dat verband aangevoerd dat tijdens de bezichtiging voor [eiser] c.s. de horizontale scheuren in de gordingen van het huis en de aantasting van de boktor in de balken zichtbaar waren, zodat dat voor hen aanleiding had moeten zijn nader onderzoek te doen, zodat zij de dwaling aan zichzelf te wijten hebben. Volgens vaste rechtspraak gaat de mededelingsplicht van de verkoper in beginsel uit boven de onderzoeksplicht van de koper. Mocht in deze procedure dus komen vast te staan dat op [gedaagde] c.s. een mededelingsplicht rustte, dan kunnen zij ter afwering van hun aansprakelijkheid niet een beroep doen op de eigen onderzoeksplicht van [eiser] c.s.. Blijkt daarentegen op [gedaagde] c.s. geen mededelingsplicht te rusten, omdat ze het wezenlijk gebrek niet kenden noch behoorden te kennen dan geldt het volgende. 
    
    13. Gezien de koopprijs en de staat van het huis, mochten [eiser] c.s. in beginsel verwachten dat ze een huis zonder constructiegebreken (door aantasting van boktor of ondeugdelijke verbouwingswerkzaamheden) zouden kopen. Bij de koopovereenkomst hebben [eiser] c.s. een ontbindende voorwaarde naar aanleiding van eventuele, bij een bouwkundig onderzoek naar voren komende, wezenlijke gebreken bedongen. Het risico van een niet correct uitgevoerd bouwkundig onderzoek is voor [eiser] c.s.. Veronderstellenderwijs aangenomen dat een mededelingsplicht voor [gedaagde] c.s. ontbrak (zie hiervoor onder 11), dan brengt dit met zich dat in het geval in het bestek van dat bouwkundig onderzoek ten onrechte gebreken niet aan het licht zijn gekomen, dit voor risico van [eiser] c.s. dient te blijven. Daarbij is wel essentieel dat het hier gaat om een visuele inspectie waarbij geen zaken zijn weggebroken. [gedaagde] c.s. hebben ter comparitie verklaard dat de door [eiser] c.s. ingeschakelde bouwkundige de boorgaatjes van de insecten en de herstelwerkzaamheden in de balken van de nok van het dak naar beneden eenvoudig visueel had kunnen vaststellen. De hierna door de rechtbank te benoemen deskundige zal eveneens worden verzocht zich uit te laten over de vraag of de bouwkundige de door [eiser] c.s. gestelde (eventuele) wezenlijke gebreken in de constructie (onder meer het wijken van de buitenmuren en de aantasting in het verleden door de boktor/insecten) bij een visuele, bouwkundige inspectie had moeten waarnemen. In het bevestigende geval had het wezenlijk gebrek immers door het onderzoek aan het licht kunnen komen, zodat de dwaling dan wel non-conformiteit dan voor rekening van [eiser] c.s. zal moeten blijven (zie ook hiervoor onder 7). 
    
    14. Met betrekking tot de betonvloer van de kelderverdieping geldt dienaangaande het volgende. In het hiervoor onder 1.4 geciteerde rapport heeft de bouwkundige geconstateerd dat de liggers van de vloer van de kelder roesten en dat aan het herstel daarvan kosten zijn verbonden waarvan geen raming mogelijk is. Daaruit volgt dat voor zover het wezenlijk gebrek in de constructie van het huis wordt veroorzaakt door de roestende liggers, [eiser] c.s. daarvan op grond van dit rapport op de hoogte waren en daarin geen aanleiding hebben gezien de koopovereenkomst te ontbinden, zodat een beroep op dwaling of non-conformiteit op grond van het door de roestende liggers veroorzaakte gebrek in ieder geval niet (meer) mogelijk is.
    
    15. [gedaagde] c.s. hebben nog betoogd dat zij niet in verzuim zijn geraakt omdat zij niet op de door de wet voorgeschreven wijze in gebreke zijn gesteld en niet in de gelegenheid zijn gesteld de beweerde gebreken te verhelpen. Mocht echter komen vast te staan dat het huis is behept met wezenlijke gebreken die aan een normaal gebruik daarvan in de weg staan dan was nakoming van de koopovereenkomst zonder tekortkoming reeds onmogelijk omdat de voor normaal gebruik geschikte woning door [gedaagde] c.s. op 12 februari 2004 moest zijn geleverd, zodat na die datum correcte nakoming niet meer mogelijk was en het verzuim van rechtswege is ingetreden. 
    
    16. Zoals ter comparitie reeds is besproken, wordt onderzoek van een deskundige noodzakelijk geacht om vast te stellen of sprake is van een wezenlijk gebrek (in de hiervoor onder 7. bedoelde zin) aan de - constructie van - de woning dat een normaal gebruik onmogelijk maakt. Ter comparitie hebben de beide partijen zich akkoord verklaard met benoeming van de heer ing. J.K. Zeeman als deskundige. Hij heeft zich desverzocht bereid en in staat verklaard tot het uitbrengen van een deskundigenbericht in deze zaak. Aan de hand van zijn opgave wordt het voorschot op zijn loon en kosten bepaald op € 4.165,-- (inclusief BTW). Voor zover er na bestudering van de stukken dan wel na onderzoek ter plaatse daartoe aanleiding bestaat, kan de deskundige zich laten bijstaan door een in constructieberekeningen gespecialiseerd ingenieur waarmee bij de berekening van het voorschot reeds rekening is gehouden. [eiser] c.s. zullen het voorschot ter griffie dienen te deponeren, nu zij volgens de vaste regels van bewijslastverdeling de gestelde gebreken zullen moeten bewijzen.
    
    in (voorwaardelijke) reconventie
    
    17. In reconventie hebben [gedaagde] c.s. de te maken herstelkosten om de woning in de oude staat terug te brengen gevorderd. Zij hebben echter niet nader toegelicht waarop deze vordering is gegrond. In het geval de koopovereenkomst zou worden vernietigd, zijn [eiser] c.s. op grond van artikel 6:203 BW in beginsel gehouden de zaak in de oude staat terug te leveren. Voor zover [eiser] c.s. daartoe niet meer in staat zijn, moet worden beoordeeld of zij gehouden zijn de waardevermindering die de zaak heeft ondergaan te vergoeden. Mocht in deze procedure in conventie worden geoordeeld dat de koopovereenkomst op grond van dwaling moet worden vernietigd en in dat verband de woning moet worden teruggeleverd, dan hebben [eiser] c.s. terecht een beroep gedaan op artikel 6:204 BW, nu zij op het moment van levering van het huis ervan mochten uitgaan dat zij daaraan naar believen konden gaan verbouwen. Nu niet is gesteld noch anderszins is gebleken dat [eiser] c.s. op een moment dat zij wél redelijkerwijs rekening moesten houden met teruggave van de woning, verder zijn gegaan met de verbouwingen - zij hebben zelf verklaard dat alle werkzaamheden na de ontdekking van de gebreken werden en sindsdien zijn stilgelegd -, kunnen [eiser] c.s. in dat geval niet worden aangesproken voor de herstelkosten van de reeds in hun opdracht uitgevoerde verbouwingen. In het geval de koopovereenkomst wegens tekortkoming in de nakoming zou worden ontbonden, geldt op grond van artikel 7:10 lid 3 BW dat het risico van de zaak bij [gedaagde] c.s. als verkoper blijft, zodat de waardevermindering van de zaak ook voor hun rekening is en [eiser] c.s. ook op die grond niet tot betaling van de gevorderde herstelkosten zijn gehouden. 
    
    in conventie en in (voorwaardelijke) reconventie
    
    18. De partijen zijn in de gelegenheid gesteld zich na de comparitie bij akte uit te laten over de aan de deskundige te stellen vragen. [eiser] c.s. hebben daartoe 4 en [gedaagde] c.s. 48 vragen voorgesteld. Mede gelet op deze aktes is de rechtbank van oordeel dat de hierna te formuleren vragen aan de deskundige moeten worden voorgelegd.
    
    19. Hoger beroep tegen dit vonnis staat slechts open tegelijk met dat tegen het eindvonnis, met uitzondering van het provisioneel deel ervan. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
    
    
    De beslissing
    
    De rechtbank:
    
    
      beveelt een onderzoek door een deskundige ter beantwoording van de volgende vragen:
      1) Wat is de huidige toestand van de (hout)constructie van het huis, welke gebreken zijn waargenomen en wat is/zijn de oorza(a)k(en) van die gebreken?
      2) Wat is de huidige toestand van de vloeren van het huis, welke gebreken zijn waargenomen en wat is/zijn de oorza(a)k(en) van die gebreken?
      3) Hebben de balklagen en beschieting van het huis voldoende draagkracht en zo nee, wat is/zijn de oorza(a)k(en) daarvan?
      4) Voldoet de spantconstructie in samenhang met de muurplaten om de stabiliteit van de woning te waarborgen en zo nee, wat is/zijn de oorza(a)k(en) daarvan?
      5) Is er scheurvorming in het huis waar te nemen en zo ja, wat is/zijn de oorza(a)k(en) daarvan?
      6) Is er sprake van het zetten van de fundering en zo ja, in welke mate en wat is/zijn de oorza(a)k(en) daarvan?
      7) Kunt u met een constructieberekening aangeven in hoeverre de constructie van het huis op 23/24 oktober 2003 (met andere woorden: in de toestand waarin het huis zich op het moment van de koop bevond) tekort schiet?
      8) Op welke manier zouden de (eventuele) geconstateerde gebreken kunnen worden verholpen en tegen welke kosten (beide onderdelen van deze vraag uitgesplitst per gebrek)?
      9) Welke van de (eventueel) door u geconstateerde gebreken moeten in het kader van de (veilige) bewoning worden hersteld?
      10) Heeft u in het huis in het verleden uitgevoerde herstelwerkzaamheden kunnen constateren en zo ja, is daaruit af te leiden welke schade daarmee is hersteld en of deze herstelwerkzaamheden, naar de eisen van de in 1989/1990 geldende eisen van goed vakmanschap, deugdelijk zijn uitgevoerd?
      11) Zou een bouwkundige bij een visuele inspectie (één van) de door u geconstateerde gebreken hebben moeten ontdekken en zo ja, welke en hoe?
      12) Welke andere feiten of omstandigheden, gebleken uit het onderzoek, kunnen van belang zijn voor een goed begrip van de zaak?
    
    
    
      benoemt tot deskundige om dit onderzoek te verrichten:
      Ing. J.K. Zeeman, Jagerslaan 5, 6858 DB te Doorwerth,
    
    
    bepaalt dat de griffier een kopie van dit vonnis aan de deskundige zal toezenden,
    
    bepaalt dat [eiser] c.s. vóór 16 februari 2005 (kopieën van) de overige processtukken en - voor zover mogelijk - de andere door de deskundige noodzakelijk geachte stukken aan de deskundige zal doen toekomen,
    
    bepaalt dat [gedaagde] c.s. vóór 16 februari 2005 (kopieën van) alle voorhanden zijnde gegevens van de in 1989/1990 uitgevoerde verbouwingswerkzaamheden (architecttekeningen en bestek) en - voor zover mogelijk - de andere door de deskundige noodzakelijk geachte stukken aan de deskundige zal doen toekomen,
    
    bepaalt dat [eiser] c.s. vóór 16 februari 2005 als voorschot op de kosten van de deskundige € 4.165,- ter griffie van deze rechtbank dient te deponeren door dit bedrag over te maken op Rabobankrekening: 19.23.00.717 ten name van Rechtbank Arnhem, Postbus 9030, 6800 EM te Arnhem o.v.v. het zaak- en rolnummer,
    
    bepaalt dat de griffier onmiddellijk na betaling van dit voorschot de deskundige hiervan in kennis zal stellen en dat de deskundige pas dan met het onderzoek behoeft te beginnen,
    
    bepaalt dat de deskundige zich met vragen over het onderzoek kan wenden tot de rechter mr. D.M.I. de Waele,
    
    bepaalt dat de plaats en de tijd waar en wanneer de deskundige tot het onderzoek zal overgaan, zullen worden vastgesteld door de deskundige in overleg met de raadslieden van de partijen (en de genoemde rechter),
    
    bepaalt dat de deskundige een schriftelijk en ondertekend bericht zal inleveren ter griffie van deze rechtbank vóór 23 maart 2005,
    
    bepaalt dat de deskundige tegelijk met dit schriftelijk bericht zijn declaratie ter griffie zal indienen onder vermelding van het zaak- en rolnummer,
    
    bepaalt dat de deskundige bij het onderzoek de partijen in de gelegenheid moet stellen opmerkingen te maken en verzoeken te doen, en dat de deskundige in het schriftelijk bericht moet doen blijken of aan dit voorschrift is voldaan, onder vermelding in dat bericht van de eventueel gemaakte opmerkingen en/of gedane verzoeken,
    
    verwijst de zaak naar de rolzitting van 20 april 2005 voor het nemen van een conclusie na deskundigenbericht aan de zijde van [eiser] c.s. of voor bepaling datum vonnis,
    
    verstaat dat hoger beroep van dit vonnis, behoudens het provisionele deel ervan, alleen mogelijk is tegelijk met dat van het eindvonnis,
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. D.M.I. de Waele en uitgesproken in het openbaar op 19 januari 2005.
    
    
    de griffier	de rechter