ECLI:NL:GHSHE:2009:BK6547, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 09-12-2009, 20-004014-08
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2009-12-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Verdachte wordt vrijgesproken van het in bezit hebben van kinderporno. Het hof acht niet wettig en overtuigend bewezen dat verdachte zich bewust is geweest van de aanwezigheid van de videobestanden op zijn computer. Derhalve kan niet worden gesproken van het voor het “in bezit hebben” vereiste opzet, al dan niet in voorwaardelijke zin.
      
      Op de in beslag genomen harddisks staan kinderpornografische afbeeldingen. Het bezit daarvan is een strafbaar feit. Teruggave van de harddisks aan de verdachte zou deze in de positie brengen dat hij dat strafbare feit pleegt. Het hof gelast de onttrekking aan het verkeer van de harddisks.

Parketnummer	: 20-004014-08
      Uitspraak	: 9 december 2009
      TEGENSPRAAK 
    
    
    
    
      Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken
      van het gerechtshof 's-Hertogenbosch
    
    
    gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 29 oktober 2008 in de strafzaak met parketnummer 01-821958-07 tegen:
    
    
      [verdachte],
      geboren te [geboorteplaats] op [1957], 
      wonende te [woonplaats], [adres].
    
    
    
      waarbij:
      - verdachte ter zake van “een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, in bezit hebben, meermalen gepleegd” werd veroordeeld tot een werkstraf voor de duur van 30 uren subsidiair 15 dagen hechtenis voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren;
      - drie harddisks werden onttrokken aan het verkeer.
    
    
    
    Hoger beroep
    
    De verdachte heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
    
    
    Omvang van het hoger beroep
    
    
      De tenlastelegging verwijt aan verdachte – kort gezegd – het bezit van in totaal dertien videobestanden (met kinderpornografie), genummerd 1-13. Het verwijt behelst aldus het dertien maal begaan van het in artikel 240b van het Wetboek van Strafrecht strafbaar gestelde misdrijf. De rechtbank heeft vrijgesproken van de feiten genummerd 3-13 en veroordeeld ter zake van de feiten genummerd 1 en 2.
      Het hoger beroep moet, blijkens het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep, worden begrepen als uitdrukkelijk te zijn beperkt tot de veroordeling ter zake van hetgeen aan de verdachte (onder 1 en 2) is ten laste gelegd. Het hoger beroep is niet gericht tegen de vrijspraken van de feiten genummerd 3-13. Al hetgeen hierna wordt overwogen en beslist heeft uitsluitend betrekking op dat gedeelte van het beroepen vonnis dat aan het oordeel van het hof is onderworpen.
    
    
    
    Onderzoek van de zaak
    
    Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
    
    Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen van de zijde van verdachte naar voren is gebracht.
    
    De vordering van de advocaat-generaal houdt in dat het hof het beroepen vonnis zal bevestigen.
    
    
    Vonnis waarvan beroep
    
    Het beroepen vonnis, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, zal worden vernietigd omdat het hof, anders dan de eerste rechter, niet tot bewezenverklaring komt van het ten laste gelegde.
    
    
    Tenlastelegging
    
    Aan verdachte is – voor zover thans nog aan de orde – ten laste gelegd dat:
    
    hij in of omstreeks de periode van 30 juni 2006 tot en met 07 augustus 2006 te Deurne, in elk geval in Nederland, (telkens) één of meermalen een afbeelding en/of een gegevensdrager (telkens) bevattende één of meer afbeeldingen van seksuele gedragingen, te weten een of meer videobestand(en) en/of filmmateriaal en/of een computer met een of meer bestand(en), (telkens) bevattende een of meer afbeelding(en) van seksuele gedraging(en) waarbij (telkens) een of meer perso(o)n(en) betrokken of schijnbaar betrokken was/waren, die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had(den) bereikt, te weten de volgende videobestanden:
    
    1.
    
    
      Map: [map]
      titel: [naam]
      [naam@]
      06 seconden.
      Ik zie een naakt meisjes in de geschatte leeftijd van twaalf tot veertien jaren oud op haar rug op bed liggen.
      Met de vingers van haar rechterhand maakt ze wrijvende bewegingen tegen haar vagina. Ogenschijnlijk masturbeert ze.
    
    
    2.
    
    
      Map: [map]
      titel: [bestandsnaam]
      05.16 minuten.
      Ik zie een meisje in de geschatte leeftijd van tien tot twaalf jaren oud. Zij ligt op haar buik tussen de benen van een volwassen man. Ik zie dat ze met twee handen de penis van de man vasthoud en de penis in haar mond heeft. Zij pijpt de man. Na ongeveer drie minuten gaat het meisje rechts langs de man liggen met haar hoofd ter hoogte van zijn penis. De man trekt zich af. Het meisje houdt met haar rechterhand de penis van de man vast.
      Ik zie dat de man het hoofd van het meisje tegen zijn penis duwt en hij ejaculeert in haar open mond.
    
    
    (telkens) heeft verspreid en/of vervaardigd en/of ingevoerd en/of uitgevoerd en/of in bezit heeft gehad.
    
    Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
    
    
    Vrijspraak
    
    Het hof acht op grond van het onderzoek ter terechtzitting niet wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, zodat hij daarvan moet worden vrijgesproken. Daartoe overweegt het als volgt.
    
    
      Uit het onderzoek ter terechtzitting is aannemelijk geworden dat meerdere personen toegang hadden tot de computer waarop de in de tenlastelegging genoemde videobestanden stonden, terwijl deze computer niet beveiligd was met een wachtwoord. Derhalve valt niet uit te sluiten dat deze videobestanden door een ander dan verdachte op de computer zijn gezet. Daarbij heeft het hof mede in aanmerking genomen dat uit het technisch onderzoek niet duidelijk is geworden wanneer deze videobestanden op de computer zijn gekomen en wanneer zij in de mappen zijn gezet waarin zij door de politie zijn aangetroffen.
      Ook in het geval het verdachte zelf is geweest die deze videobestanden op zijn computer heeft gezet, zijn aan het onderzoek onvoldoende aanwijzingen te ontlenen dat verdachte zich heeft gerealiseerd dat het kinderporno betrof. Daarbij heeft het hof mede in aanmerking genomen dat de twee videobestanden zijn gevonden tussen circa 500.000 afbeeldingen en 720 videobestanden. Hieruit blijkt dat zowel in absolute als in relatieve zin slechts heel weinig kinderpornografisch materiaal op de computer van verdachte stond, wat een aanwijzing is dat hij er niet op uit was om dit soort afbeeldingen op zijn computer te bewaren. Verdachte betwist dat hij wist van de aanwezigheid van de bestanden 1 en 2.
      Gelet op het voorgaande acht het hof niet wettig en overtuigend bewezen dat verdachte zich bewust is geweest van de aanwezigheid van deze twee bestanden op zijn computer. Derhalve kan niet worden gesproken van het voor het “in bezit hebben” vereiste opzet, al dan niet in voorwaardelijke zin.
    
    
    
    Beslag
    
    Met betrekking tot hetgeen in beslag genomen en nog niet teruggegeven is, overweegt het hof als volgt. Het gaat om een drietal harddisks waarop kinderpornografische afbeeldingen staan. Het bezit daarvan is een strafbaar feit. Teruggave van de harddisks aan de verdachte zou deze in de positie brengen dat hij dat strafbare feit pleegt. Gelet op artikel 36b, eerste lid, onder 3 juncto artikel 36c, aanhef en onder 3, van het Wetboek van Strafrecht zal het hof de onttrekking aan het verkeer gelasten.
    
    
     
    BESLISSING
    
    Het hof:
    
    Vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, en doet in zoverre opnieuw recht.
    
    Verklaart niet bewezen, dat verdachte het ten laste gelegde heeft begaan en spreekt hem daarvan vrij.
    
    
      Gelast de onttrekking aan het verkeer van de in beslag genomen voorwerpen, ten aanzien waarvan nog geen last tot teruggave is gegeven, te weten:
      - een harddisk, IBM YMMW1164, capacity 46.1 GB model DTLA-307045, bps 06-080597;
      - een harddisk, Western Digital WD1600, serienr. [serienummer] capacity 160 GB, bps 06-080597;
      - een harddisk, Western Digital WD1800, serienr. [serienummer] capacity 180 GB, bps 06-080597.
    
    
     
    
    
      Aldus gewezen door
      mr. J.C.A.M. Claassens, voorzitter,
      mr. C.M. Hilverda en mr. H.P. Vonhögen,
      in tegenwoordigheid van mr. M.F.S. ter Heide, griffier,
      en op 9 december 2009 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
    
    
    mr. H.P. Vonhögen is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.