ECLI:NL:GHAMS:2011:BU9521, Gerechtshof Amsterdam, 23-08-2011, 200.070.874-01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-08-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Erfdienstbaarheid van een raam. Artikel 5:50 lid 1 BW. Geen bevrijdende verjaring o.g.v. art. 774 oud BW. Bewijsopdracht terzake bevrijdende verjaring o.g.v. art. 3.306.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
      DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    ARREST
    
    in de zaak van:
    
    
    
      1.	[ APPELLANT 1 ] en
      2.	[ APPELLANTE 2 ],
      beiden wonende te [ A ],
      APPELLANTEN,
      advocaat: mr. J.J.W. Lamme te Amsterdam,
    
    
    t e g e n
    
    
      1.	[ GEÏNTIMEERDE 1 ] en
      2.	[ GEÏNTIMEERDE 2 ],
      beiden wonende te [ A ],
      GEÏNTIMEERDEN,
      advocaat: mr. J.J. Zijlstra te Amsterdam.
    
    
    
    
    1.	Het geding in hoger beroep
    
    De partijen worden hierna gezamenlijk (ook) [ Appellanten ] en [ Geïntimeerden ] genoemd, en afzonderlijk [ Appellant 1 ], [ Appellant 2 ], [ Geïntimeerde 1 ] en [ Geïntimeerde 2 ].
    
    Bij dagvaarding van 7 juli 2010 zijn [ Appellanten ]. in hoger beroep gekomen van het vonnis van de ¬rechtbank Amsterdam van 21 april 2010, in deze zaak onder zaak-/rolnum¬mer 444312/ HA ZA 09-3787 gewezen tussen hen als gedaagden en [ Geïntimeerden ]. als eisers.
    
    Naar aanleiding van het tussenarrest van het hof van 3 augustus 2010 heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden. Daarna is de zaak naar de rol verwezen.
    
    Vervolgens hebben [ Appellanten ]. bij memorie drie grieven tegen het vonnis aangevoerd, producties in het geding gebracht en bewijs aangeboden, en geconcludeerd, zakelijk weergegeven, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en alsnog, bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de vordering van [ Geïntimeerden ]. zal afwijzen, met veroordeling van [ Geïntimeerden ]. in de kosten van het geding in beide instanties. 
    
    Bij memorie van antwoord hebben [ Geïntimeerden ]. de grieven bestreden, bewijs aangeboden, producties in het geding gebracht en geconcludeerd, zakelijk weergegeven, dat het hof het vonnis zal bekrachtigen en [ Appellanten ] zal veroordelen, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten (waaronder nakosten, nasalaris en wettelijke rente) van het hoger beroep. 
    
    Vervolgens hebben [ Appellanten ]. een akte met producties genomen, waarna [ Geïntimeerden ]. een antwoordakte hebben genomen. 
    
    Ten slotte is arrest gevraagd op de stukken van beide instanties. 
    
    
    2.	Feiten
    
    2.1	De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2, 2.1 tot en met 2.6, een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aange¬merkt. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof van de aldus vastgestelde feiten zal uitgaan.
    
    2.2	Het gaat in deze zaak om het volgende.
    
    2.2.1.	[ Geïntimeerden ] hebben in januari 1994 het pand aan de [ adres ] te [ plaatsnaam ] gekocht (hierna: de woning van [ Geïntimeerde 1 ]). Zij hebben in 1994 de eerste etage betrokken en, na een verbouwing, in 1997 ook de benedenwoning. Sinds 2003 woont [ Geïntimeerde 1 ] alleen in de benedenwoning met haar dochter.
    
    2.2.2.	Tot de woning behoort een patio van 7,7 m2. De woonkamer van [ Geïntimeerde 1 ] in de benedenwoning heeft aan twee aangrenzende zijden van de patio openslaande deuren met veel glas. De patio wordt aan de linkerzijde begrensd door een blinde muur van het pand aan de [ adres ]. Tegenover een van de muren van de benedenwoning met openslaande deuren bevindt zich een zijmuur van het achterhuis van het pand aan de [ adres ]. In die zijmuur bevinden zich twee ramen, één op de bel-etage en één op de eerste verdieping. Het raam op de eerste verdieping (hierna: het bovenraam) is klein en voorzien van ondoorzichtig glas. Het raam op de bel-etage (hierna: het raam) bestaat uit een onder- en een bovendeel. Het bovendeel is vast. Het onderdeel bestaat uit twee helften die kunnen draaien en kiepen. Het boven- en onderdeel zijn beide voorzien van doorzichtig glas. Het raam kijkt direct uit op de patio en de benedenwoning van [ Geïntimeerden ].
    
    2.2.3.	[ Appellanten ]. zijn sinds 21 februari 1989 eigenaren van het pand aan de [ adres ] (hierna: de woning van [ Appellant 1 ]). 
    
    2.2.4.	Met betrekking tot het raam is geen erfdienstbaarheid ingeschreven in de openbare registers ten laste van de woning van [ Geïntimeerde 1 ] en ten behoeve van de woning van [ Appellant 1 ]. 
    
    2.2.5.	Bij brief van 1 mei 2009 heeft [ Geïntimeerde 1 ] [ Appellanten ], voor zover relevant, als volgt bericht:
    
    “Voor jullie privacy en onze privacy wil ik terug naar een situatie waarin het niet meer onduidelijk is hoe om te gaan met het raam uitkijkende op de patio aan de achterkant van ons huis aan de [ adres ].
    
    De regels daarvoor zijn vastgelegd in Art. 5:50 en 5:51 van het Burgerlijk Wetboek.
    
    In de praktijk houdt dit in dat het raam permanent afgesloten moet worden en voorzien moet worden van ondoorzichtig glas. Zoals ook bij het kleine raam boven het desbetreffende raam.
    
    Graag ontvang ik een schriftelijke reactie binnen 14 dagen.”
    
    2.2.6.	[ Appellanten ]. hebben geweigerd om aan het onder 2.2.5 weergegeven verzoek te voldoen.
    
    
    3.	Beoordeling
    
    3.1	 In dit geding vorderen [ Geïntimeerden ]. dat [ Appellanten ]. worden veroordeeld om, samengevat, het raam vaststaand te maken en te voorzien van ondoorzichtig glas, op straffe van een dwangsom. De rechtbank heeft de vordering toegewezen. Tegen dit oordeel en de gronden waarop het berust komen [ Appellanten ]. in hoger beroep op met drie grieven.
    
    3.2	 Met hun grieven stellen [ Appellanten ]. de vraag aan de orde, of zij door (bevrijdende) verjaring een erfdienstbaarheid met betrekking tot het raam hebben verkregen. 
    
    3.3	 [ Appellanten ]. voeren met grief I aan dat, toen zij in 1989 eigenaar van het pand werden, de situatie met betrekking tot het raam al 34 jaar (en mogelijk langer) bestond. Daarmee was de termijn van 30 jaar voor verjaring van een erfdienstbaarheid (artikel 774 oud BW) voltooid, welke verjaring krachtens artikel 68a Overgangswet door het huidig BW wordt gerespecteerd. Ter onderbouwing van hun standpunt hebben zij aangevoerd dat deze wijze van bouwen in Amsterdam in de tijd dat hun woning werd gebouwd meer regel dan uitzondering was. Daarbij hebben zij foto’s overgelegd welke, naar hun zeggen, dateren van 1955 en zelfs van daarvoor, alsmede twee verklaringen van de vorige bewoners, de familie [ D ], waarin staat vermeld dat het raam doorzichtig was en open kon. 
    
    3.4	 Uit de verklaringen van de familie [ D ] kan evenwel de situatie gedurende 30 jaar niet worden afgeleid, nu zij niets verklaren over de periode voorafgaand aan het tijdstip dat zij op de Oudeschans zijn gaan wonen, zijnde 1971. De foto’s die [ Appellanten ]. hebben overgelegd geven geen voldoende duidelijk beeld van de situatie, terwijl de datering van de foto’s – mede gezien het daarop betrekking hebbende gemotiveerde verweer van [ Geïntimeerden ]. – in dit geding niet is komen vast te staan. Nu een specifiek bewijsaanbod dat betrekking heeft op deze grief ontbreekt, zal het hof [ Appellanten ]. niet tot bewijslevering van hun stellingen toelaten. Grief I faalt.
    
    3.5	 Met de grieven II en III betogen [ Appellanten ]. dat zij, voorafgaand aan de sommatie van [ Geïntimeerden ]. op 1 mei 2009, gedurende een onafgebroken periode van 20 jaar bezit hebben uitgeoefend alsof zij op grond van een erfdienstbaarheid gerechtigd waren tot het hebben van een doorzichtig en niet-vaststaand raam. De (ingevolge artikel 5:50 lid 1 BW) onrechtmatige toestand heeft ononderbroken voortgeduurd, zodat de rechtsvordering tot opheffing van die toestand krachtens artikel 3:306 BW is verjaard. [ Appellanten ]. voeren daartoe aan dat de kamer sedert zij op 1 februari 1989 eigenaar werden van het huis diverse functies heeft vervuld en zij het raam en de daarvoor hangende gordijnen al die tijd naar behoefte hebben geopend en gesloten. Dat het raam in het algemeen slechts overdag (wanneer [ Geïntimeerde 1 ] naar haar werk is) werd geopend om te luchten en de gordijnen ’s avonds veelal gesloten zijn, gebeurt slechts uit overwegingen van privacy van [ Geïntimeerden ]. en [ Appellanten ]. en van goed nabuurschap. De enige toezegging die zij [ Geïntimeerden ]. hebben gedaan was in 2007, namelijk om (nadat tijdens de renovatie van de woning van [ Appellanten ]. was ingebroken) gedurende de verdere renovatie het raam op slot te houden; nimmer is aan [ Geïntimeerden ]. toegezegd dat het raam gesloten en geblindeerd zou worden. Hun bezitspretentie kan, ten slotte, worden afgeleid uit het feit dat zij bij de renovaties/verbouwingen van het raam in 1991 en 2003 het raam niet ondoorzichtig en vast hebben gemaakt, aldus nog steeds [ Appellanten ]. 
    
    3.6	 [ Geïntimeerden ]. hebben de stellingen van [ Appellanten ]. gemotiveerd betwist en in dat verband onder meer aangevoerd dat zij een eventuele bevrijdende verjaring in 1994 hebben gestuit.
    
    3.7	 [ Appellanten ]. kunnen zich met succes op de twintigjarige verjaringstermijn van art. 3:306 BW beroepen, indien en vanaf het moment dat zij of een van hun rechtsvoorgangers zich gedurende die periode ononderbroken als bezitter van een erfdienstbaarheid zijn gaan gedragen. Het bezit dient naar verkeersopvattingen, op grond van uiterlijke feiten (met name door het uitoefenen van feitelijke macht), te worden beoordeeld. 
    
    3.8	[ Appellanten ]. hebben hun stellingen voldoende toegelicht en ter zake ook bewijs aangeboden, onder meer door middel van een aantal (door hen met name genoemde) getuigen. [ Geïntimeerden ]. worden niet gevolgd in hun betoog dat het bewijsaanbod tardief en onvoldoende gespecificeerd is, nu [ Appellanten ]., nadat zij kennis konden nemen van de getuigenverklaringen die [ Geïntimeerden ]. bij hun memorie van antwoord in het geding hebben gebracht, hun bij memorie van grieven in algemene bewoordingen geformuleerde bewijsaanbod bij akte nader hebben geconcretiseerd en gespecificeerd. Het hof zal [ Appellanten ]. dan ook tot bewijslevering toelaten als hierna te melden. Indien zij in verband met de bewijslevering nog stukken in het geding willen brengen, dienen zij dat uiterlijk twee weken voorafgaand aan het getuigenverhoor bij akte te doen.
    
    3.9	Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
    
    
    4.	Beslissing
    
    Het hof:
    
    laat [ Appellanten ]. toe te bewijzen feiten of omstandigheden waaruit volgt dat zij of een van hun rechtsvoorgangers zich gedurende een ononderbroken periode van 20 jaar als bezitter van een erfdienstbaarheid van een niet-vaststaand en doorzichtig raam hebben gedragen;
    
    beveelt dat een getuigenverhoor zal plaatsvinden voor mr. C.C. Meijer, daartoe als raadsheer-commissaris benoemd, in het Paleis van Justitie, Prinsengracht 436 te Amsterdam, op een nader te bepalen datum;
    
    bepaalt dat de advocaat van [ Appellanten ]. daartoe uiterlijk op 20 september 2011 schriftelijk aan het enquêtebureau van het hof, onder opgave van de te horen getuige(n), de verhinderdata van alle partijen, raadslieden en getuige(n) opgeeft in de maanden september tot en met december 2011;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
     
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.C. Toorman, W.J. Noordhuizen en C.C. Meijer en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 23 augustus 2011 door de rolraadsheer.