ECLI:NL:GHLEE:2012:BW3988, Gerechtshof Leeuwarden, 26-04-2012, 24-000288-12
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2012-04-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Terugkeerrichtlijn en artikel 197 Sr. Pleegdatum gelegen na datum dat implemementatietermijn voor richtlijn ongebruikt is verstreken. Ongewenstverklaring moet als inreisverbod worden beschouwd. Consequenties voor duur ongewenstverklaring. Ingangsdatum termijn. Gevolgen voor mogelijkheid oplegging gevangenisstraf.

GERECHTSHOF LEEUWARDEN
    
    Sector strafrecht
    
    
      Parketnummer:	24-000288-12 
      Uitspraak d.d.:	26 april 2012
      TEGENSPRAAK
      Promis
    
    
    
    
      Verkort arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken
      gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 31 januari 2012, in de strafzaak tegen
    
    
    
      [verdachte],
      geboren te [geboorteplaats] in 1970, 
      zonder bekende woonplaats hier te lande,
      thans verblijvende in de P.I. Ter Apel te Ter Apel.
    
    
    
    Het hoger beroep
    
    De verdachte heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld. Het hoger beroep is bij akte rechtsmiddel beperkt tot de veroordeling ter zake van feit 2.
    
    
    Onderzoek van de zaak
    
    Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen van het hof van 19 maart 2012, 30 maart 2012 en 12 april 2012 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
    
    Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal, strekkende tot veroordeling van verdachte wegens het onder 2 ten laste gelegde tot gevangenisstraf voor de duur van vier maanden. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd. 
    
    Het hof heeft voorts kennis genomen van hetgeen door de raadsman van verdachte, mr. S.J. van der Woude, naar voren is gebracht.
    
    
    Het vonnis waarvan beroep
    
    
      Het hof zal het vonnis waarvan beroep, voor zover aan hoger beroep onderworpen, vernietigen en opnieuw rechtdoen.
      Het hof zal tevens op grond van het bepaalde in artikel 423, vierde lid van het Wetboek van Strafvordering de straf bepalen voor het bewezenverklaarde feit 1, opgelegd bij het 
      vonnis waarvan beroep voor zover niet aan hoger beroep onderworpen. 
    
    
    
    De tenlastelegging
    
    Aan verdachte is tenlastegelegd dat:
    
    
      feit 2
      hij op of omstreeks 11 oktober 2011 in de gemeente [gemeente], in elk geval in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift, tot ongewenst vreemdeling was verklaard.
    
    
    Indien in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
    
    
    De bewijsvraag
    
    De verdediging heeft betoogd dat de in de tenlastelegging bedoelde ongewenstverklaring zich niet verdraagt met de (rechtstreeks werkende) bepalingen van Richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven (hierna: de Terugkeerrichtlijn). Dit brengt, aldus de raadsman,  mee dat niet bewezen kan worden dat verdachte op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenst vreemdeling is verklaard.
    
    Het hof stelt voorop dat de op artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht gebaseerde tenlastelegging meebrengt dat de rechter onder meer onderzoek moet doen naar de vraag of de ongewenstverklaring in strijd is met Europees Unierecht en, indien terzake verweer is gevoerd, de rechter van dat onderzoek moet doen blijken en gemotiveerd op dat verweer moet beslissen (vergelijk: Hoge Raad 13 juli 2010, LJN BL2854).
    
    Het hof stelt vast dat verdachte bij beschikking van 20 oktober 1992 door de (toenmalige) Staatssecretaris van Justitie op de voet van artikel 21 van de Vreemdelingenwet ongewenst is verklaard. Deze beschikking is aan verdachte uitgereikt op 18 maart 1994. 
    
    
      De Terugkeerrichtlijn bevat, zo blijkt uit artikel 1 van de richtlijn, gemeenschappelijke normen en procedures die door de lidstaten moeten worden toegepast bij de terugkeer van illegaal op hun grondgebied verblijvende onderdanen van derde landen. 
      Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn is deze van toepassing op illegaal op het grondgebied van een lidstaat verblijvende onderdanen van derde landen.
      De richtlijn kent, onder meer, in artikel 11 het inreisverbod. Onder inreisverbod wordt, gelet op artikel 3, onder 6, van de richtlijn, verstaan een administratieve of rechterlijke beslissing waarbij de betrokkene de toegang tot en het verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor een bepaalde termijn wordt verboden, samen met een terugkeerbesluit. 
    
    
    De verplichting tot terugkeer voor de vreemdeling die niet of niet langer rechtmatig verblijf heeft op Nederlands grondgebied vloeit voort uit het bepaalde in artikel 61, lid 1, juncto artikel 62, lid 1, van de Vreemdelingenwet 2000.
    
    De onderhavige ongewenstverklaring betreft een vreemdelingenrechtelijk instrument dat het illegale verblijf van verdachte, een onderdaan van een derde land, op het grondgebied van Nederland regelt. Dit instrument komt naar inhoud en strekking overeen met een inreisverbod als bedoeld in artikel 11 van de Terugkeerrichtlijn. Daarmee strekt de Terugkeerrichtlijn zich ook uit over deze ongewenstverklaring. Het hof heeft geen aanknopingspunten gevonden voor het oordeel dat - naast de Terugkeerrichtlijn - nog ruimte bestaat voor het instrument van de ongewenstverklaring voor onderdanen van derde landen. De Terugkeerrichtlijn geeft op dit punt een uitputtende regeling. Slechts op de voet van artikel 2, tweede lid, kunnen lidstaten besluiten de richtlijn niet toe te passen op onderdanen van derde landen. Een daartoe strekkend besluit (van regelgevende aard) heeft Nederland niet genomen. 
    
    
      De verdediging heeft gesteld dat de bepaling van artikel 11, tweede lid, van de Terugkeerrichtlijn meebrengt dat een ongewenstverklaring in principe niet meer dan vijf jaren mag duren. In geval de vreemdeling een ernstige bedreiging vormt voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid mag de termijn langer zijn maar, zo vloeit voort uit de definitiebepaling van artikel 3, niet onbepaald. 
      De termijn gaat in op het moment van uitreiking van de beschikking, aldus de raadsman, anders kan het inreisverbod geen effectief instrument zijn. Nu de beschikking op 18 maart 1994 is uitgereikt aan verdachte en daarin geen beperking in de tijd is opgenomen, kan deze beschikking op de in de tenlastelegging genoemde datum niet meer als valide ongewenstverklaring in de zin van artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht worden beschouwd.
    
    
    De bepalingen van de richtlijn die door de raadsman worden ingeroepen, zijn naar het oordeel van het hof onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig. Dat deze interpretatie behoeven, doet daaraan niet af. Het betreft daarmee rechtstreeks werkende bepalingen, waarop burgers, nadat de implementatietermijn (op 24 december 2010) ongebruikt is verstreken, een beroep kunnen doen.
    
    Met de raadsman moet worden vastgesteld dat de termijn waarvoor een inreisverbod kan worden gegeven, gelet op artikel 11, eerste lid, van de richtlijn, in principe niet meer bedraagt dan vijf jaren. Deze termijn kan langer zijn in geval de vreemdeling een ernstige bedreiging vormt voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid. Anders dan de raadsman komt het hof tot het oordeel dat de termijn waarvoor het inreisverbod geldt, een aanvang neemt op het moment dat de vreemdeling het grondgebied van de lidstaten heeft verlaten. De verplichting tot het verlaten van het grondgebied van de lidstaten vloeit niet voort uit het inreisverbod maar uit het terugkeerbesluit. Dit betekent dat de stelling van de raadsman, dat het inreisverbod geen effectief instrument kan zijn als het eerst ingaat op het moment dat de vreemdeling het grondgebied van de lidstaat heeft verlaten, geen doel treft. Het inreisverbod, dat, gelet op artikel 11, eerste lid, van de richtlijn, met een dergelijk terugkeerbesluit gepaard gaat, betreft de op het voldoen aan de terugkeerverplichting volgende toegang tot en het verblijf op het grondgebied van de lidstaat. Aan de juistheid van deze uitleg van de richtlijn kan redelijkerwijs niet worden getwijfeld. Het hof ziet daarom geen aanleiding om, zoals de raadsman bij wege van subsidiair standpunt heeft betoogd, aan het Hof van Justitie van de Europese Unie op de voet van artikel 267 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie om een prejudiciële beslissing te verzoeken.
    
    Met de raadsman kan worden vastgesteld dat deze uitleg tot gevolg heeft dat een vreemdeling voor langere tijd geen toegang of verblijf op het grondgebied van alle lidstaten kan hebben. Evenwel heeft de vreemdeling ook de mogelijkheid om dit te bekorten door het grondgebied te verlaten en, op de voet van artikel 11, derde lid, vervolgens om intrekking van het inreisverbod te verzoeken.
    
    Niet is gesteld of gebleken dat verdachte, nadat hem de beschikking tot ongewenstverklaring was uitgereikt, het grondgebied van de lidstaten heeft verlaten. Gelet hierop kan aan artikel 11, tweede lid, van de richtlijn geen argument worden ontleend op grond waarvan de gelding aan de ongewenstverklaring op de pleegdatum zou moeten worden ontzegd. Ook overigens is dit niet gebleken.
    
    
    Bewezenverklaring
    
    Door wettige bewijsmiddelen, waarin zijn vervat de redengevende feiten en omstandigheden waarop de bewezenverklaring steunt, heeft het hof de overtuiging gekregen en acht het hof wettig bewezen, dat verdachte het tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
    
    
      feit 2
      hij op 11 oktober 2011 in de gemeente [gemeente], als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000 tot ongewenst vreemdeling was verklaard.
    
    
    Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken.
    
    
    Strafbaarheid van het bewezenverklaarde
    
    
      Het onder 2 bewezen verklaarde levert op:
      als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard.
    
    
    Dit onder 2 bewezen verklaarde feit is strafbaar gesteld in artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht. De Terugkeerrichtlijn verzet zich niet in algemene zin tegen het strafbaar stellen van verblijf als ongewenste vreemdeling door een onderdaan van een derde land die illegaal op het grondgebied van een lidstaat verblijft. Artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht is niet onverbindend.
    
    
    Strafbaarheid van de verdachte
    
    Verdachte is strafbaar aangezien geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die verdachte niet strafbaar zou doen zijn.
    
    
    Op te leggen straf. 
    
    
      Het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft in zijn arrest van 6 december 2011 inzake Achughbabian de in het kader van een verzoek om een prejudiciële beslissing aan hem voorgelegde vragen aldus beantwoord dat de Terugkeerrichtlijn 
      1. zich verzet tegen een regeling van een lidstaat waarbij illegaal verblijf wordt tegengegaan met strafrechtelijke sancties voor zover die regeling toestaat dat een gevangenisstraf wordt opgelegd aan een onderdaan van een derde land die weliswaar illegaal op het grondgebied van die lidstaat verblijft en niet bereid is dat grondgebied vrijwillig te verlaten, doch op wie niet de in artikel 8 van deze richtlijn bedoelde dwangmaatregelen zijn toegepast en voor wie, in geval van vreemdelingenbewaring met het oog op de voorbereiding en de uitvoering van zijn verwijdering, de maximale duur van die bewaring nog niet is verstreken; en
      2. zich niet verzet tegen een dergelijke regeling voor zover deze toestaat dat een gevangenisstraf wordt opgelegd aan een onderdaan van een derde land op wie de bij die richtlijn ingestelde terugkeerprocedure is toegepast en die, zonder geldige reden om niet terug te keren, illegaal op dat grondgebied verblijft.
      Een en ander betekent dat de Terugkeerrichtlijn zich niet verzet tegen het opleggen van gevangenisstraf ingeval van (herhaald of voortgezet) illegaal verblijf indien (in het kader van de vreemdelingenrechtelijke procedure) de in de Terugkeerrichtlijn voorziene terugkeerprocedure is gevolgd (waarbij de mogelijke maatregelen strekkende tot verwijdering van de onderdaan van het derde land zijn getroffen), terwijl er geen geldige reden is om niet terug te keren.
      Uit het door de advocaat-generaal overgelegde overzicht van de Dienst Terugkeer en Vertrek blijkt dat verdachte tot tweemaal toe in vreemdelingenbewaring is gesteld, laatstelijk van 30 juli 2010 tot 13 januari 2011. De vreemdelingenbewaring is beëindigd zonder dat verdachte kon worden uitgezet. Naar het oordeel van het hof is hiermee voldaan aan de eerste eis uit voornoemd arrest van het Hof van Justitie van 6 december 2011 inzake Achughbabian. Dat thans opnieuw zal worden onderzocht of verdachte na zijn detentie kan worden uitgezet doet aan dit oordeel niet af.
      Gelet hierop verzet de Terugkeerrichtlijn zich in dit geval niet tegen oplegging van gevangenisstraf voor feit 2.
    
    
    
    Oplegging van straf en/of maatregel ten aanzien van feit 2
    
    De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.
    
    Verdachte verbleef op 11 oktober 2011 als vreemdeling in Nederland, terwijl hij wist dat hij tot ongewenst vreemdeling was verklaard. Het opzettelijk handelen in strijd met de bepalingen van de vreemdelingwetgeving en met de daarop gegronde beslissingen van de autoriteiten, is een voor de Nederlandse samenleving bezwarend delict. 
    
    Het hof heeft rekening gehouden met een verdachte betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie d.d. 29 februari 2012, waaruit blijkt dat verdachte eerder is veroordeeld wegens het plegen van strafbare feiten, waaronder ook handelen in strijd met artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht. 
      
    Op grond van de door het hof gehanteerde oriëntatiepunten voor dit delict wordt in beginsel een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden passend geacht. De onvoorwaardelijke gevangenisstraf wordt telkens met één maand verhoogd voor iedere keer dat verdachte in een periode van vijf jaar voorafgaande aan de terechtzitting eerder veroordeeld is geweest wegens artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht, tenzij er geen redelijke periode is verstreken die de verdachte in staat heeft gesteld zijn verblijf in Nederland te beëindigen. 
      
    Het hof is daarom van oordeel dat een gevangenisstraf voor de duur van drie maanden passend en geboden is. 
    
    
    Bepaling van straf en/of maatregel ten aanzien van feit 1
    
    Ten aanzien van het niet aan hoger beroep onderworpen door de rechtbank Zwolle-Lelystad bij vonnis van 31 januari 2012 onder 1 bewezen verklaarde feit zal het hof de straf op de voet van het bepaalde in artikel 423, vierde lid, van het Wetboek van Strafvordering bepalen op gevangenisstraf van zes maanden, als passend en geboden. 
    
    
    Toepasselijke wettelijke voorschriften
    
    Het hof heeft gelet op de artikelen 63 en 197 van het Wetboek van Strafrecht.
    
    Deze voorschriften zijn toegepast, zoals zij golden ten tijde van het bewezenverklaarde.
    
    
    BESLISSING
    
    Het hof:
    
    Bepaalt de door de rechtbank opgelegde straf voor het onder 1 ten laste gelegde op een gevangenisstraf van 6 (zes) maanden, met aftrek van de tijd in verzekering en voorlopige hechtenis doorgebracht.
    
    Vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover aan hoger beroep onderworpen, en doet in zoverre opnieuw recht:
    
    Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 2 ten laste gelegde heeft begaan.
    
    Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
    
    Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
    
    Veroordeelt de verdachte tot gevangenisstraf voor de duur van 3 (drie) maanden.
    
    Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
    
    
    
    
    
      Aldus gewezen door
      mr. W.M. van Schuijlenburg, voorzitter,
      mr. H.J. Deuring en mr. P.J.M. van den Bergh, raadsheren,
      in tegenwoordigheid van mr. A. Meester, griffier,
      en op 26 april 2012 ter openbare terechtzitting uitgesproken.