ECLI:NL:RBZUT:2008:BD5449, Rechtbank Zutphen, 26-06-2008, 93682 / KG ZA 08-149
Rechtbank Zutphen — Uitspraak 
Datum: 2008-06-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Etna en Melitta hebben een overeenkomst gesloten betreffende de levering van koffieautomaten door Etna aan Melitta. Melitta is verplicht jaarlijks een bepaalde hoeveelheid af te nemen. Etna vordert onder meer betaling van de afgenomen koffieautomaten en afname van de overeengekomen hoeveelheden. 
        Melitta stelt een tegenvordering te hebben op Etna wegens een opgebouwde garantieclaim op grond van de overeenkomst. Zij stelt bevoegd te zijn tot verrekening dan wel opschorting van haar betalingsverplichtingen. Etna levert volgens Melitta koffieautomaten die niet aan de overeengekomen kwaliteitseisen voldoen.
      
       
      
        De voorzieningenrechter oordeelt dat Etna niet in verzuim is geraakt. Er is in de leveringsovereenkomst een gebrekenregeling opgenomen. Partijen hebben de gebreken ingecalculeerd bij het aangaan van de overeenkomst. Nu Etna ongeveer 13% van de claim van Melitta over het jaar 2007 heeft geaccepteerd en te verwachten valt dat over 2008 minimaal een vergelijkbaar percentage onder de garantiebepaling zal vallen, wordt een bedrag van € 75.000 in mindering gebracht op de vordering van Etna.
        Beroep op opschorting wordt verworpen nu de garantieclaims over 2008 en 2009 zijn nog niet opeisbaar zijn.
        Er bestaat geen grond voor (partiële) ontbinding van de overeenkomst door Melitta, nu niet aannemelijk is geworden dat Etna is tekortgeschoten.
      
       
      Op grond van de door Etna overgelegde specificatie van de afgenomen hoeveelheden vanaf 2005 - dat als eerste contractsjaar heeft te gelden - tot heden zal Melitta worden veroordeeld om uiterlijk 31 december 2008 1.072 apparaten af te nemen. De vordering tot het opleggen van een afnameplicht voor 2009 wordt afgewezen, nu voor dat jaar niet is gebleken van een verplichting tot afname van een minimum aantal apparaten.

RECHTBANK ZUTPHEN
    
    Sector Civiel – Afdeling Handel
    
    zaaknummer / rolnummer: 93682 / KG ZA 08-149
    
    
    Vonnis in kort geding van 26 juni 2008
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ETNA VENDING TECHNOLOGIES B.V.,
      gevestigd te Lichtenvoorde, gemeente Oost Gelre,
      eiseres,
      procureur mr. C.B. Gaaf,
      advocaat mr. P.J.A. Plattel te Arnhem,
    
    
    tegen
    
    
      de rechtspersoon naar het recht van Duitsland MELITTA HAUSHALTSPRODUKTE GMBH & CO. KG,
      gevestigd te Minden (Duitsland),
      gedaagde,
      procureur mr. A.V.P.M. Gijselhart,
      advocaat mr. J.H. Stek te Amsterdam.
    
    
    
    Partijen zullen hierna Etna en Melitta genoemd worden.
     
    
      1. De procedure
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding,
      - de schriftelijke wijziging van eis,
      - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling, waaruit onder meer blijkt dat Melitta geen bezwaar heeft tegen de eiswijziging,
      - de pleitnota van Etna,
      - de pleitnota van Melitta.
    
    
    
      2. De feiten
      2.1. Partijen hebben op 16 december 2003 een ontwikkelings- en samenwerkingsovereenkomst gesloten voor de ontwikkeling door Etna van koffiezetautomaten.
    
    
    2.2. Als vervolg op voormelde overeenkomst hebben partijen in juli 2005 een overeenkomst gesloten betreffende de levering door Etna van koffiezetautomaten (hierna: de leveringsovereenkomst). De leveringsovereenkomst is in de Duitse taal opgesteld, Etna wordt daarin aangeduid als EVT. Vertaald in het Nederlands houdt de leveringsovereenkomst onder meer het volgende in:
    
    
      “(…) 5. Hoeveelheden
      Melitta is verplicht tot afname van een minimumhoeveelheid van in totaal 15.000 stuks producten per jaar c.q. 75.000 stuks producten in de eerste vier leveringsjaren, beginnend met het eerste volledige leveringsjaar. (…)
      Melitta gaat op dit moment uit van de volgende volgens planning af te nemen hoeveelheden (vrijblijvende richtwaarden):
      Jaar                      2005		2006		2007		2008
      Hoeveelheid	33.000		63.000		75.000		93.000
      (stuks)
       (…)
      9. Facturering en betaling
      (…) Ieder factuurbedrag is na 30 dagen opeisbaar (…). Indien betalingen, zonder dat de koper heeft gereclameerd, niet binnen de genoemde termijn worden verricht zal EVT koper een aanmaning doen toekomen, waarin een redelijke termijn voor betaling van het desbetreffende factuurbedrag dient te worden opgenomen. Indien koper het desbetreffende bedrag ook na afloop van deze termijn nog niet heeft voldaan, is koper vanaf de datum waarop deze termijn afloopt zonder verdere sommatie rente ter hoogte van 1,5 % verschuldigd, die koper naast het factuurbedrag dient te voldoen. (…)
      10. Garantie, aansprakelijkheid, fabrieksgarantie
      (…) 10.2 EVT is verantwoordelijk voor de door Melitta geëiste kwaliteit en veiligheid van de producten ten behoeve van gebruik volgens de voorschriften. (…)Daarnaast garandeert EVT een gelijkblijvende productiekwaliteit en betrouwbaarheid van de producten. (…)
      10.3 De garantietermijn bedraagt 15 maanden, en voor onderdelen 3 maanden, vanaf de productiedatum.
      10.4 Als “servicegeval” geldt in principe iedere reclamatie van een klant met betrekking tot een product dat onderwerp is van de onderhavige overeenkomst, op basis waarvan ter plaatse werkzaamheden dienen te worden verricht of het desbetreffende product wordt geretourneerd, waarna de inzet van een technicus van de klantenservice is vereist. In geval van reclamatie is geen sprake van een “servicegeval” indien:
      - de technicus van de klantenservice op grond van een gebrekkige diagnose of het feit dat geen onderdelen beschikbaar zijn ter plaatse meer dan één poging tot reparatie onderneemt;
      - de periode tussen 2 data waarop ter plaatse werkzaamheden worden verricht op grond van onvolledige en/of niet-succesvolle herkenning c.q. oplossing van een probleem maximaal 10 werkdagen bedraagt (“double interventions”);
      - de reclamatie is te wijten aan ondeskundig gebruik en/of inbedrijfstelling door de klant;
      - de reclamatie wordt veroorzaakt door verkalking;
      - de reclamatie is te wijten aan ondeskundige reiniging door de klant;
      - de reclamatie wordt veroorzaakt door transportschade;
      - de klant de in de bedieningshandleiding vastgelegde aanbevelingen en/of voorschriften niet heeft opgevolgd c.q. nageleefd;
      - de klant ondanks het feit dat een afspraak is gemaakt niet wordt aangetroffen (“abortive”);
      - geen storingen hoeven te worden verholpen (“vals alarm”/“nuisance”);
      - sprake is van een scholingsverzoek;
      - de reclamatie is te wijten aan een ondeskundige ingreep in de apparatuurtechniek.
    
    
    
      10.5 Jaarlijkse hoeveelheid storingen
      Melitta en EVT komen de volgende getolereerde maximale jaarlijkse hoeveelheid storingen overeen:
      Jaar 1	Jaar 2	Jaar 3	Volgende jaren
      10%	9%	8%	7%
    
    
    
      (…)
      Indien de jaarlijkse hoeveelheid storingen de vastgelegde getolereerde maximale jaarlijkse hoeveelheid storingen overschrijdt, zal EVT voor ieder servicegeval dat boven deze vastgelegde hoeveelheid ligt een vast bedrag van € 68,00 betalen aan Melitta. (…) Dit bedrag wordt aan het einde van ieder jaar door partijen besproken en eventueel voor het volgende jaar aangepast. Het totale in verband met deze servicegevallen verschuldigde bedrag is aan het einde van het jaar opeisbaar. (…)
      15. Duur en beëindiging van de overeenkomst
      15.1 De onderhavige overeenkomst geldt vanaf de datum waarop deze door partijen is ondertekend vooralsnog voor de duur van 5 jaar. De overeenkomst kan door iedere partij met inachtneming van een opzegtermijn van één jaar per einde van een kalenderjaar worden opgezegd, voor de eerste maal per 31-12-2009.
      (…)”
    
    
    2.3. Melitta heeft facturen van Etna onbetaald gelaten.
    
    2.4. In opdracht van Melitta heeft TÜV SÜD Product Service GmbH (hierna: TÜV), een Duitse keuringsinstantie, onderzoek gedaan naar de oorzaak van de defecten aan de koffiezetautomaten die waren retour gezonden. TÜV heeft hiertoe steekproeven genomen uit de retourzendingen die op 20 en 21 mei 2008 binnenkwamen op de serviceafdeling van Melitta. De samenvatting van het rapport van TÜV luidt als volgt:
    
    “(…) Op twee dagen zijn bij de centrale servicedienst (CSD) van Melitta de op dat moment ontstane garantiegevallen onderzicht. Dit steekproefonderzoek bevestigt dat de apparaten in de garantieperiode met foutieve onderdelen uitvallen, dat echter de oorzaak ervan niet kan liggen in het verkeerde gebruik, een meer dan gemiddelde slijtage of een gebrekkige reiniging en ontkalking door de klant. Uit het hoge aantal gelijksoortige gevallen van uitval van onderdelen kan worden geconstateerd dat de gebrekkige kwaliteit of de ontoereikende constructie van de machine heeft geleid tot de uitval. De meest frequente fouten zijn het uitvallen van het waterkookgedeelte met aandrijving en lekkage van de stoomklep, het ontluchtingsventiel, de pompaansluiting, de uitlaatklep en de afdichting van het waterreservoir. (…)”
    
    2.5. Met betrekking tot het door Etna aan Melitta te betalen bedrag voor garantieclaims uit 2005 en 2006 hebben partijen een overeenkomst gesloten.
    
    2.6. Bij brief van 2 juni 2008 heeft Melitta artikel 5 van de leveringsovereenkomst ontbonden.	
    
    3. Het geschil
    
    
      3.1. Etna vordert – na wijziging van eis - dat de voorzieningenrechter bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
      1. Melitta zal veroordelen om aan Etna tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van:
      a. € 1.582.367,90, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf dertig dagen na factuurdatum tot aan de dag van algehele voldoening;
      b. € 23.223,08, ter zake de opeisbaar geworden contractuele boete, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 15 april 2008 tot aan de dag van algehele voldoening;
      c. € 7.600,00 ter zake van de opeisbaar geworden buitengerechtelijke kosten;
      2. Melitta zal bevelen:
      a. binnen 14 dagen na het vonnis Etna opdracht te geven tot het leveren van tenminste 1.678 koffiezetautomaten ter zake het jaar 2007, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100.000,00;
      b. uiterlijk 31 december 2008 ten minste 7.164 koffiezetautomaten af te nemen ter zake het jaar 2008, onverlet de afnameverplichting over 2007, op straffe van verbeurte van een dwangsom € 500.000,00;
      c. uiterlijk 31 december 2009 ten minste 22.647 koffiezetautomaten af te nemen ter zake het jaar 2009, onverlet de afnameverplichting over 2007 en 2008, zodat uiterlijk 31 december 2009 ten minste 75.000 koffiezetautomaten door Melitta zijn afgenomen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000.000,00;
      3. Melitta zal veroordelen in de kosten van deze procedure.  	
    
    
    
      Etna heeft –samengevat- aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat:
      1. zij de door Melitta bestelde apparaten heeft geleverd, zodat Melitta de op die leveranties betrekking hebbende openstaande facturen dient te voldoen,
      2. Melitta op grond van de leveringsovereenkomst de verplichting heeft om jaarlijks ten minste 15.000 koffiezetautomaten en in een periode van vier jaar in totaal ten minste 75.000 koffiezetautomaten van Etna af te nemen. Melitta plaatst thans geen nieuwe orders meer en handelt daardoor in strijd met artikel 5 van de leveringsovereenkomst,
      3. Melitta door haar verplichtingen niet na te komen deze procedure veroorzaakt heeft.
    
    
    
      3.2. Melitta voert –samengevat- de navolgende verweren.
      Zij heeft opeisbare vorderingen op Etna. De op grond van artikel 10.5 van de leveringsovereenkomst opgebouwde garantieclaim over 2007 bedraagt ruim € 742.000,00. Voor 2008 schat Melitta de garantieclaim in totaal op ruim € 583.000,00 en voor 2009 op ruim € 356.000,00. De geschatte totale claim voor de jaren 2007, 2008 en 2009 bedraagt derhalve ruim € 1.682.000,00. Zij heeft verklaard dat zij de betalingen die zij aan Etna verschuldigd is heeft verrekend met haar opeisbare tegenvordering, te weten de garantieclaims uit 2007.
      Voor zover haar tegenvordering thans nog niet opeisbaar is maar duidelijk is dat deze zich zal realiseren, is zij gerechtigd haar betalingsverplichtingen jegens Etna op te schorten, nu Etna – ondanks diverse meldingen van Melitta dat de kwaliteit ver onder de maat is - al ruim drie jaar apparaten levert die niet aan de overeengekomen kwaliteitseisen voldoen. Nu er geen concrete oplossingen voor de problemen zijn te verwachten, staat vast dat Etna ook de komende tijd tekort zal schieten in de nakoming van de overeenkomst.
      Ook heeft Melitta –vrijwel- voldaan aan de jaarlijkse afnameverplichting en kan zij, nu Etna ondeugdelijke apparaten levert, in redelijkheid niet gehouden zijn de resterende aantallen af te nemen.
    
    
    Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
    
    
      4. De beoordeling
      4.1. Allereerst zal onderzocht moeten worden of Etna zelf in verzuim is geraakt. In artikel 10 van de leveringsovereenkomst is een gebrekenregeling opgenomen: Etna is voor ondeugdelijke leveringen die de maximaal toegestane hoeveelheid overschrijden, een vast bedrag per servicegeval aan Melitta verschuldigd. Artikel 10.4 somt een aantal uitzonderingsgevallen op. Nu in de overeenkomst voor de levering van gebrekkige apparaten een specifieke regeling is opgenomen en partijen die gebreken derhalve hebben ingecalculeerd bij het aangaan van de overeenkomst, kan er aan de zijde van Etna geen sprake zijn van een tekortkoming op de enkele grond dat zij ondeugdelijke apparaten levert. Niet gebleken is dat Etna niet aan de overeengekomen vergoedingsverplichting per servicegeval voldoet. 
      Etna heeft de inhoud van het door Melitta - ter onderbouwing van de door haar gestelde garantieclaims - overgelegde rapport van TÜV gemotiveerd weersproken onder verwijzing naar de garantietermijn en de uitsluitingen van garantie, waarna Melitta haar vordering niet nader heeft onderbouwd. Daarmee is de vordering van Melitta onvoldoende aannemelijk en voor verder onderzoek is in het bestek van deze procedure geen ruimte.
      Derhalve faalt het verweer dat Etna in verzuim is doordat zij is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de leveringsovereenkomst.
    
    
    
      4.2. Vervolgens dient beoordeeld te worden of Melitta gerechtigd is tot verrekening en/of opschorting van haar betalingsverplichting.
      Etna heeft erkend dat het mogelijk is dat het aantal gebreken de overeengekomen getolereerde maximale hoeveelheid gebreken per jaar overschrijdt, en dat zij voor ieder servicegeval dat boven de overeengekomen hoeveelheid ligt een bedrag van € 68,00 verschuldigd is aan Melitta. Etna heeft aangevoerd dat ongeveer 13 % van de door Melitta gestelde gebrekkige apparaten op grond van de garantiebepalingen voor rekening van Etna komt. Over het jaar 2007 heeft Etna – uitgaande van de door Melitta gestelde claim - een garantieclaim van € 99.000,00 (ongeveer 13 %) geaccepteerd, welk bedrag zij in mindering heeft gebracht op haar vordering.
      Voldoende aannemelijk is geworden dat ook in 2008 het aantal gebreken de getolereerde maximale hoeveelheid zal overschrijden, te meer nu Melitta – onweersproken – heeft verklaard dat zij in de eerste vier maanden van 2008 al 5 % aan reclamaties heeft ontvangen. Gezien de verklaring van Etna, dat ongeveer 13 % onder haar garantiebepalingen valt, is voldoende aannemelijk dat dit ook in het jaar 2008 het geval zal zijn. Voor 2008 heeft Melitta haar garantieclaim begroot op € 583.000, zodat voorshands voldoende aannemelijk is dat Etna hiervan een bedrag van ongeveer € 75.000,00 (opnieuw 13 %) in ieder geval verschuldigd zal zijn aan Melitta. Dit bedrag zal dan ook in mindering worden gebracht op de vordering van Etna.
    
    
    Het beroep van Melitta op opschorting van haar betalingsverplichtingen vanwege verdere garantieclaims over 2008 en 2009 wordt verworpen, aangezien op grond van artikel 10.5 van de leveringsovereenkomst de berekening geschiedt na afloop van het betreffende jaar en deze vorderingen dus nog niet opeisbaar zijn.
     
    4.3. Nu gezien het vorenstaande niet aannemelijk is geworden dat Etna is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de leveringsovereenkomst en voor het overige de gevorderde boete en de wettelijke handelsrente niet zijn betwist, zullen deze worden toegewezen als na te melden.
    
    4.4. Niet gesteld of voldoende aannemelijk is gemaakt dat ten behoeve van Etna werkzaamheden zijn verricht die een hogere vergoeding rechtvaardigen dan is aanbevolen in het rapport Voor-werk II. Die gevorderde vergoeding wegens buitengerechtelijke incassowerkzaamheden wordt ambtshalve gematigd tot een bedrag gelijk aan twee punten van het toepasselijke liquidatietarief, met een maximum van 15% van de hoofdsom, zijnde € 6.422,00.
    
    4.5. Voorts dient beoordeeld te worden of Melitta gerechtigd is tot ontbinding van artikel 5 van de leveringsovereenkomst. Nu niet aannemelijk is geworden dat Etna is tekortgeschoten in de nakoming van de leveringsovereenkomst, bestaat er geen grond voor (partiële) ontbinding hiervan. De overeenkomst geldt derhalve onverkort. 
          
    4.6. Vast staat dat Melitta op grond van de leveringsovereenkomst verplicht is tot afname van minimaal 15.000 apparaten per jaar en 75.000 apparaten in de eerste vier leveringsjaren, beginnend met het eerste volledige leveringsjaar. De leveringsovereenkomst is in juli 2005 gesloten. Nu - als onweersproken - vast staat dat Etna zowel vóór het sluiten van de overeenkomst in juli 2005 als daarna apparaten heeft geleverd aan Melitta en in artikel 5 van de leveringsovereenkomst bij de planning van de af te nemen apparaten de geplande afnamen voor de jaren 2005 tot en met 2008 zijn opgenomen, is voorshands voldoende aannemelijk geworden dat 2005 als eerste contractsjaar heeft te gelden. 
    
    
      4.7. Etna heeft gesteld dat Melitta in de periode 2006 tot en met heden 43.511 koffieautomaten heeft afgenomen. Onduidelijk is echter of in dit aantal de aan Etna ter reparatie retour gezonden apparaten zijn meegenomen. Deze apparaten, die eerst zijn geleverd aan Melitta maar wegens gebreken weer zijn teruggezonden naar Etna, dienen slechts een maal meegenomen te worden in het totale aantal door Melitta afgenomen apparaten, aangezien er van uit mag worden gegaan dat deze – al dan niet na reparatie – worden teruggezonden naar Melitta. Melitta heeft een specificatie overgelegd van het aantal geleverde apparaten en het aantal dat ter reparatie is teruggestuurd. Nu volgens deze – door Etna in zoverre niet weersproken – specificatie het totale aantal geleverde apparaten in de periode 2005 – welk jaar immers als eerste contractsjaar heeft te gelden - tot heden 73.928 bedraagt, dient Melitta ingevolge de leveringovereenkomst in 2008 nog ten minste 1.072 nieuwe apparaten af te nemen bij Etna, teneinde de overeengekomen hoeveelheid van 75.000 te bereiken.
      De vordering van Etna tot het bevelen van Melitta om apparaten af te nemen zal derhalve worden toegewezen tot een aantal van 1.072 apparaten, af te nemen uiterlijk eind 2008. 
    
    
    4.8. De door Melitta bij het niet voldoen aan voormelde afnameplicht te verbeuren dwangsom zal worden beperkt. Het bedrag van de aldus beperkte dwangsom staat in een redelijke verhouding tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde prikkelende werking daarvan. 
    
    4.9. Nu de contractuele minimum afnameverplichting geldt voor de eerste vier leveringsjaren en voor het jaar 2009 niet gebleken is van een verplichting tot afname van een minimum aantal apparaten, zal de vordering tot het bevelen van Melitta tot afname van  apparaten voor het jaar 2009 worden afgewezen.    
    
    
       4.10. Melitta zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Etna worden begroot op:
      - dagvaarding €	128,16
      - vast recht 4.784,00
      - salaris procureur 816,00
      Totaal € 5.728,16
    
      
    
      5. De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    5.1. veroordeelt Melitta om aan Etna te betalen een bedrag van € 1.473.205,08 (één miljoen vierhonderddrieënzeventigduizend tweehonderdvijf euro en acht eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6: 119a BW over het nog niet betaalde deel van het bedrag van het toegewezen bedrag telkens vanaf 30 dagen na de factuurdatum tot de dag van volledige betaling;
    
    5.2. veroordeelt Melitta om aan Etna te betalen een bedrag van € 23.223,08 (drieëntwintigduizend tweehonderddrieëntwintig euro en acht eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6: 119a BW over het nog niet betaalde deel van het bedrag van het toegewezen bedrag vanaf 15 april 2008 tot de dag van volledige betaling;
    
    5.3. veroordeelt Melitta om aan Etna te betalen de buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van € 6.422,00 (zesduizend vierhonderdtweeëntwintig euro);
    
    5.4. veroordeelt Melitta om uiterlijk 31 december 2008 ten minste 1.072 koffiezetautomaten af te nemen;
    
    5.5. bepaalt dat indien Melitta in strijd handelt met het onder 5.4. bepaalde, aan Etna een dwangsom verbeurt van € 1.000,00 per niet per uiterlijk 31 december 2008 afgenomen koffiezetautomaat, zulks tot een maximum van € 100.000,00;
    
    5.6. veroordeelt Melitta in de proceskosten, aan de zijde van Etna tot op heden begroot op € 5.728,16;
    
    5.7. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    5.8. wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J.B. de Groot en in het openbaar uitgesproken op 26 juni 2008.