ECLI:NL:RBROT:2010:BO0169, Rechtbank Rotterdam, 22-09-2010, 336034 / HA ZA 09-2133, 342774 / HA ZA 09-3283
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2010-09-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Lening of risicodragende investering

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    Sector civiel recht
    
    
      Zaak-/rolnummers: 	336034 / HA ZA 09-2133
      				342774 / HA ZA 09-3283
    
    
    Uitspraak: 22 september 2010
    
    VONNIS van de enkelvoudige kamer:
    
    A.	in de zaak met zaak-/rolnummer: 336034 / HA ZA 09-2133 van:
    
    
      [eiser],
      wonende te Rotterdam,
      eiser,
      advocaat mr. D.L.A. van Voskuilen,
    
    
    - tegen -
    
    
      [gedaagde (09-2133)],
      wonende te Weil am Rhein, Bondsrepubliek Duitsland,
      gedaagde,
      advocaat mr. D.J. Rijnbout,
    
    
    en 
    
    B.	in de zaak met zaak-/rolnummer: 342774 / HA ZA 09-3283 van:
    
    
      [eiser],
      wonende te Rotterdam,
      eiser,
      advocaat mr. D.L.A. van Voskuilen,
    
    
    - tegen -
    
    
      [gedaagde (09-3283)],
      wonende te Reeuwijk,
      gedaagde,
      advocaat mr. D.J. Rijnbout.
    
    
    Partijen worden hierna in beide zaken aangeduid als [eiser], [gedaagde (09-2133)] en [gedaagde (09-3283)].
    
    
    1	Het verloop van het geding
    
    
      1.1 De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken in de zaak met rolnummer HA ZA 09-2133:
      -	de dagvaarding d.d. 5 juni 2009 en de door [eiser] overgelegde producties;
      -	de akte vermeerdering van eis aan de zijde van [eiser];
      -	de conclusie van antwoord;
      -	het tussenvonnis van deze rechtbank d.d. 27 januari 2010, waarbij een comparitie van partijen is gelast;
      -	de brief d.d. 23 maart 2010 aan de zijde van [eiser], met productie E8;
      -	het proces-verbaal van de comparitie van partijen, gehouden op 12 april 2010;
      -	de stukken van het op 4 juni 2009 ten verzoeke van [eiser] en ten laste van [gedaagde (09-2133)] gelegde conservatoir beslag.
    
    
    
      1.2 De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken in de zaak met rolnummer HA ZA 09-3283:
      -	de dagvaarding d.d. 28 mei 2009 en de door [eiser] overgelegde producties;
      -	het vonnis in incident d.d. 28 oktober 2009 van de rechtbank ’s-Gravenhage, waarbij de zaak is verwezen naar deze rechtbank;
      -	het exploot van oproeping d.d. 10 november 2009;
      -	de conclusie van antwoord;
      -	het tussenvonnis van deze rechtbank d.d. 27 januari 2010, waarbij een comparitie van partijen is gelast;
      -	de brief d.d. 23 maart 2010 aan de zijde van [eiser], met productie E8;
      -	het proces-verbaal van de comparitie van partijen, gehouden op 12 april 2010;
      -	de stukken van het op 26 mei 2009 ten verzoeke van [eiser] en ten laste van [gedaagde (09-3283)] gelegde conservatoir beslag.
    
    
    1.3 De beide zaken zijn gevoegd.
    
    
    2	De vaststaande feiten in beide zaken
    
    Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen – voorzover van belang – het volgende vast:
    
    2.1 Winery Chonbury Thailand Product en Business Development B.V. (hierna: de Winery)  hield zich van 2005 tot 2008 met name bezig met het tot exploitatie brengen van een druivenplantage in Thailand. Het Ministerie van Ontwikkeling¬ssamenwerking zou een subsidie verstrekken voor een project van de Winery, project Silverlake Winery (hierna: het project). 
     
    2.2 [eiser] heeft aan de Winery een bedrag van € 200.000,-- betaald in drie deelbetalingen die zijn gedaan in de periode juli tot en met oktober 2007. In verband met die betaling hebben [gedaagde (09-2133)], [gedaagde (09-3283)] en de Winery zich ieder bij akte op of omstreeks 1 juli 2007 borg gesteld voor al hetgeen de Winery aan [eiser] verschuldigd is of te eniger tijd daarna verschuldigd mocht zijn. [gedaagde (09-2133)], [gedaagde (09-3283)] en de Winery hebben zich borg gesteld voor respectievelijk € 75.000,--, € 75.000,-- en € 50.000,--. De akten van borgtocht van [gedaagde (09-2133)] en [gedaagde (09-3283)] bepalen onder meer dat de borgen op eerste verzoek van [eiser] zullen voldoen aan hun betalingsverplichtingen onder de borgstellingen.
    
    2.3 In november 2007 heeft het Ministerie van Ontwikkelingssamenwerking besloten om de subsidie in te trekken. De Winery was daardoor genoodzaakt om met het project te stoppen. 
    
    2.4 Op 20 december 2007 heeft er een bespreking plaatsgevonden tussen [eiser], [gedaagde (09-2133)] en [gedaagde (09-3283)]. Tijdens die bespreking is [eiser] door [gedaagde (09-3283)] en [gedaagde (09-2133)] geïnformeerd over de intrekking van de subsidie en het stopzetten van het project.
    
    2.5 [eiser] heeft bij brieven van 25 juli 2008 de borgtochten van [gedaagde (09-2133)] en [gedaagde (09-3283)] ingeroepen. [gedaagde (09-2133)] en [gedaagde (09-3283)] hebben geen betalingen ter zake van die borgtochten gedaan.
    
    
    3	Het geschil in de zaak met rolnummer HA ZA 09-2133
    
    3.1 [eiser] vordert - na eisvermeerdering en verkort weergegeven - om bij vonnis uitvoer¬baar bij voorraad [gedaagde (09-2133)] te veroordelen tot betaling van € 80.902,52 vermeerderd met rente, proceskosten en beslagkosten. De gevorderde som bestaat uit een hoofdsom van € 75.000,--, wettelijke rente tot 25 januari 2009 van € 4.117,52 en buitengerechtelijke incassokosten van € 1.785,--.
    
    3.2 [gedaagde (09-2133)] heeft de vordering van [eiser] gemotiveerd betwist en geconcludeerd tot afwijzing daarvan, met veroordeling van [eiser] in de kosten van het geding, vermeerderd met rente en nakosten.
    
    
    4	Het geschil in de zaak met rolnummer HA ZA 09-3283
    
    4.1 [eiser] vordert - na eisvermeerdering en verkort weergegeven - om bij vonnis uitvoer¬baar bij voorraad [gedaagde (09-3283)] te veroordelen tot betaling van € 80.902,52 vermeerderd met rente, proceskosten en beslagkosten. De gevorderde som bestaat uit een hoofdsom van € 75.000,--, wettelijke rente tot 25 januari 2009 van € 4.117,52 en buitengerechtelijke incassokosten van € 1.785,--.
    
    4.2 [gedaagde (09-3283)] heeft de vordering van [eiser] gemotiveerd betwist en geconcludeerd tot afwijzing daarvan, met veroordeling van [eiser] in de kosten van het geding, vermeerderd met rente en nakosten.
    
    
    5	De beoordeling
    
    in beide zaken
    
    5.1 De kern van de beide zaken is als volgt. Vaststaat dat [eiser] € 200.000,-- heeft betaald aan de Winery en dat dit bedrag door de Winery niet is terugbetaald aan [eiser]. [eiser] stelt dat dit bedrag een lening was en dat [gedaagde (09-2133)] en [gedaagde (09-3283)] op grond van de borgtochten gehouden zijn tot betaling van het maximum van de door hen afgegeven borgtochten. [gedaagde (09-2133)] en [gedaagde (09-3283)] stellen dat het bedrag van € 200.000,-- geen lening was, maar een risico¬dragende investering die alleen terugbetaald hoefde te worden indien de subsidie volledig zou zijn uitbetaald en het project zou zijn voltooid. Zij stellen de borgtochten dan ook te hebben ondertekend in de wetenschap dat er geen geldlening en geen (onvoorwaardelijke) betalingsverplichting van de Winery aan [eiser] was.
    
    5.2 Hierna zullen de stellingen van partijen nader worden besproken. Daarbij wordt vooropgesteld dat de beide zaken weliswaar inhoudelijk over hetzelfde onderwerp gaan en gevoegd zijn, maar dat de beide zaken ieder voor zich op de eigen merites moeten worden beoordeeld. Dit geldt te meer nu [gedaagde (09-3283)] wel op de comparitie van partijen is verschenen en daar zijn stand¬punten nader heeft toegelicht, terwijl [gedaagde (09-2133)] op die comparitie niet is verschenen (zijn advocaat is dat wel). Hierna wordt daarom eerst ingegaan op de zaak van [eiser] tegen [gedaagde (09-3283)] en daarna op de zaak van [eiser] tegen [gedaagde (09-2133)].
    
    alleen in de zaak met rolnummer HA ZA 09-3283
    
    5.3 Over de vraag of er sprake is van een lening of van een risicodragende investering, wordt als volgt overwogen. Vastgesteld wordt dat er geen schriftelijke afspraken zijn gemaakt waaruit de bedoeling van partijen eenduidig blijkt. Er is geen schriftelijke overeenkomst tussen de Winery en [eiser] en de borgtocht van [gedaagde (09-3283)] bepaalt slechts in algemene zin dat deze borgtocht geldt voor al hetgeen de Winery aan [eiser] verschuldigd is of zal zijn. 
    
    5.4 Voor de vaststelling of er een lening of een risicodragende investering is afgesproken komt het er dan ook op aan wat partijen over en weer hebben verklaard en wat zij redelijkerwijs mochten verwachten. In de conclusie van antwoord betoogt [gedaagde (09-3283)] dat de investering van [eiser] uitdrukkelijk niet bedoeld was als geldlening, maar als risicodragende investering en dat partijen afspraken over een (voorwaardelijke) terugbetalingsregeling te spreken wanneer de volledige subsidie zou zijn uitbetaald en het project zou zijn voltooid. In aanvulling hierop heeft [gedaagde (09-3283)] op de comparitie van partijen  verklaard dat [eiser] bekend was met het feit dat het een risicovol project was en dat het bedrag van [eiser] bedoeld was als een voorfinanciering op de subsidie die de Winery verwachtte te krijgen en dat de subsidie zou worden gebruikt om [eiser] terug te betalen. [gedaagde (09-3283)] heeft op de zitting verder verklaard dat hij er nooit aan heeft gedacht dat de subsidie niet zou vrijkomen. Daarom is er, volgens [gedaagde (09-3283)], tussen partijen nooit besproken wat er zou gebeuren als die subsidie niet zou komen. Voor hem was duidelijk dat alleen terugbetaald moest worden na ontvangst van de subsidie, maar dit is volgens [gedaagde (09-3283)] niet expliciet besproken omdat iedereen ervan uitging dat de subsidie betaald zou worden. 
    
    5.5 Nu [gedaagde (09-3283)] zelf heeft verklaard dat het geld van [eiser] bedoeld was als voorfinanciering op de subsidie zonder dat besproken is wat er zou gebeuren als de subsidie niet kwam, kan [gedaagde (09-3283)] niet gevolgd worden in het betoog dat afgesproken is dat het bedrag van € 200.000,00 alleen terugbetaald hoefde te worden als de subsidie volledig zou zijn uitbetaald. Het enkele feit dat er sprake is van een voorfinanciering op een subsidie brengt nog niet met zich dat de geldschieter er genoegen mee zou nemen dat hij geen geld terugkrijgt als de subsidie niet komt. Ook als [eiser] geweten heeft dat het een risicovol project betrof - wat op zich voor de hand ligt - dan geldt dat daarmee niet gezegd is dat hij dit risico wilde dragen. Uit het bestaan van de borgtochten blijkt eerder het tegendeel. Dat er een lening is bedoeld, wordt bovendien bevestigd door de door [eiser] in het geding gebrachte email d.d. 9 juli 2007 van [gedaagde (09-3283)] aan [eiser], waarin [gedaagde (09-3283)] - nog voor het afgeven van de borgtocht - aangeeft dat er voor de lening een borg zal worden gesteld.
    
    5.6 Het voorgaande brengt met zich dat [gedaagde (09-3283)] er niet op mocht vertrouwen dat [eiser] er mee instemde dat hij het bedrag van € 200.000,-- alleen terug zou krijgen als de subsidie zou zijn uitbetaald en het project zou zijn afgerond. Nu [gedaagde (09-3283)] voor het overige geen voldoende concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit blijkt dat het toch ging om een risicodragende investering, moet de rechtbank er van uitgaan dat het betaalde bedrag van € 200.000,-- is verstrekt als lening.
    
    5.7 In het midden kan blijven vanaf welke datum het bedrag van € 200.000,-- terugbetaald moest worden en welk rentepercentage zou gelden: 
    
    a.	In de lezing van [eiser] was de lening opeisbaar vanaf 1 juli 2008 en was [gedaagde (09-3283)] gehouden om op eerste verzoek te betalen. Dit verzoek is gedaan bij brief d.d. 25 juli 2008. [gedaagde (09-3283)] stelt dat hij deze brief eerst op 12 augustus 2008 door persoonlijke overhandiging heeft ontvangen, maar uit de producties bij dagvaarding blijkt dat de brief per aangetekende post is verzonden en [eiser] stelt onbetwist dat [gedaagde (09-3283)] de brief niet heeft opgehaald. Dat [gedaagde (09-3283)] de brief niet heeft opgehaald, komt voor zijn rekening en risico (artikel 3:37 lid 3 BW). De brief geldt daarom als ontvangen op de datum van aanbieding, naar de rechtbank bij gebrek aan andersluidende stellingen aanneemt, 26 juli 2008. Vanaf die datum was [gedaagde (09-3283)] gehouden tot betaling van het maximale bedrag van € 75.000,-- en was er dus wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:120 lid 1 BW verschuldigd over deze hoofdsom. 
    
    b.	In de lezing dat er sprake is van een lening als voorfinanciering op de subsidie geldt zonder bijkomende afspraken dat de terugbetalingverplichting van de Winery in ieder geval opeisbaar werd nadat duidelijk was geworden dat de subsidie niet uitbetaald zal worden. Dit was op 20 december 2007 kennelijk al duidelijk (zie overweging 2.4). Ook in dit geval was [gedaagde (09-3283)] onder de borgtocht daarom gehouden tot onmiddellijke betaling toen hij de brief van 25 juli 2008 ontving, dus op 26 juli 2008.
    
    5.8 Volledigheidshalve wordt over de rente nog het volgende overwogen:
    
    a.	[eiser] vordert de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:120 lid 2 BW. Deze rente geldt echter voor handelstransacties en niet voor de verplichtingen van een borg. 
    
    b.	[gedaagde (09-3283)] heeft betoogd dat er geen rente kan worden gevorderd omdat het maximum van de borgtocht € 75.000,-- bedraagt. Dit betoog miskent dat [gedaagde (09-3283)] vanaf 26 juli 2008 gehouden was tot onmiddellijke betaling onder de borgtocht. Voor deze niet nagekomen betalingsver¬plichting geldt dat wettelijke rente verschuldigd is.
    
    c.	Onderdeel van de gevorderde hoofdsom vormt wettelijke handelsrente (artikel 6:120 lid 2 BW) vanaf 15 juli 2008. Gelet op  het voorgaande zal de wettelijke rente (artikel 6:120 lid 1 BW) worden toegewezen vanaf  26 juli 2008.
    
    5.9 De vordering op [gedaagde (09-3283)] is dan ook toewijsbaar ten aanzien van de gevorderde hoofdsom van € 75.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 26 juli 2008. Het beroep op verrekening dat [gedaagde (09-3283)] heeft gedaan met ‘de schadevordering van Kempkes’ wordt afgewezen. Niet alleen kan de rechtbank dit beroep niet plaatsen, maar verrekening kan alleen plaatsvinden als schuldenaar en schuldeiser dezelfde persoon zijn. Mocht [gedaagde (09-3283)] bedoeld hebben dat [eiser] gehouden was aan de Winery € 250.000,-- (en niet slechts € 200.000,--) te betalen en dat de Winery schade heeft geleden doordat dit bedrag niet volledig is voldaan, dan geldt dat onvoldoende onderbouwd is dat en voor welk bedrag de Winery hierdoor schade heeft geleden. Het stopzetten van het project is blijkens de eigen stellingen van [gedaagde (09-3283)] immers het gevolg van de intrekking van de subsidie. 
    
    5.10 De gevorderde vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen, nu onvoldoende is gesteld en evenmin is gebleken dat het gaat om verrichtingen die meeromvattend zijn dan de verrichtingen waarvoor de in de artikelen 237-240 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering bedoelde kosten een vergoeding plegen in te sluiten. Een enkele (herhaalde) sommatie en een poging tot schikking is hiervoor onvoldoende.
    
    5.11 [gedaagde (09-3283)] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van [eiser], inclusief de beslagkosten en de op nihil begrote kos¬ten van het verwijzingsincident. De kosten aan de zijde van [eiser] worden tot aan dit vonnis begroot op: 
     
    
    alleen in de zaak met rolnummer HA ZA 09-2133
    
    5.12 Ook in deze zaak dient vastgesteld te worden of er sprake is van een lening of  van een risicodragende investering. Daarbij doet zich de processuele complicatie voor dat [gedaagde (09-2133)] niet is verschenen op de comparitie van partijen en daar geen (eigen) verklaring heeft afgelegd. Voor zover aangenomen zou moeten worden dat [gedaagde (09-2133)] beoogd heeft dat [gedaagde (09-3283)] op de comparitie van partijen mede namens hem het woord zou voeren, geldt dat hetgeen hiervoor is overwogen onder 5.3 e.v. van overeenkomstige toepassing is. Voor zover er niet vanuit gegaan kan worden dat [gedaagde (09-2133)] dit heeft beoogd, geldt dat zijn verweer dat er sprake is van een risicodragende investering en niet van een lening, door hem onvoldoende is gehandhaafd. Immers, ter voorbereiding op de comparitie van partijen heeft [eiser], ook in de zaak tegen [gedaagde (09-2133)], de hiervoor al eerder genoemde email d.d. 9 juli 2007 van [gedaagde (09-3283)] in het geding gebracht. In die email schreef [gedaagde (09-3283)] aan [eiser] - nog voor het afgeven van de borgtochten - dat er voor de lening een borg zal worden gesteld. Nu [gedaagde (09-3283)] - ook in de lezing van [gedaagde (09-2133)] zoals blijkt uit diens conclusie van antwoord - nauw betrokken was bij de totstandkoming van de borgtochten, had het op de weg van [gedaagde (09-2133)] gelegen om op de comparitie van partijen nader te motiveren dat er sprake was van een risicodragende investering en niet van een lening. De slotsom is dat de rechtbank ook in deze zaak ervan uitgaat dat er sprake is van een lening en niet van een risicodragende investering. Aan bewijsvoering hierover wordt dan ook niet toegekomen.
    
    5.13 Ten aanzien van de wettelijke rente is hetgeen hiervoor onder 5.7 en 5.8 is overwogen van overeenkomstige toepassing, met dien verstande dat [gedaagde (09-2133)] onbetwist stelt dat hij de brief d.d. 25 juli 2008 op 30 juli 2008 heeft ontvangen, zodat de wettelijke rente is ingegaan op 30 juli 2008. Ten aanzien van het beroep op verrekening is hetgeen hiervoor onder 5.9 van overeenkomstige toepassing.
    
    5.14 De vordering op [gedaagde (09-2133)] is dan ook toewijsbaar ten aanzien van de gevorderde hoofdsom van € 75.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 30 juli 2008.
    
    5.15 De gevorderde vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten zal worden afgewezen. Hetgeen hiervoor is overwogen onder 5.10  is van overeenkomstige toepassing.
    
    5.16 [gedaagde (09-2133)] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van [eiser], inclusief de beslagkosten. De kosten aan de zijde van [eiser] worden tot aan dit vonnis begroot op: 
     
    
    
    6	De beslissing
    
    De rechtbank,
    
    in de zaak met rolnummer HA ZA 09-2133
    
    a.	veroordeelt [gedaagde (09-2133)] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiser] te betalen het bedrag van € 75.000,-- (zegge: vijfenzeventig duizend euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:120 lid 1 BW vanaf 30 juli 2008 tot aan de dag der voldoening;
    
    b.	veroordeelt [gedaagde (09-2133)] in de proceskosten, die van het beslag daaronder begrepen, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [eiser] bepaald op € 4.741,57,
    
    c.	verklaart dit vonnis voor zover het de veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad;
    
    d.	wijst af het meer of anders gevorderde;
    
    alleen in de zaak met rolnummer HA ZA 09-3283
    
    e.	veroordeelt [gedaagde (09-3283)] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiser] te betalen het bedrag van € 75.000,-- (zegge: vijfenzeventig duizend euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:120 lid 1 BW vanaf 26 juli 2008 tot aan de dag der voldoening;
    
    f.	veroordeelt [gedaagde (09-3283)] in de proceskosten, die van het beslag en de op nihil begrote kosten van het verwijzingsincident daaronder begrepen, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [eiser] bepaald op € 4.871,52;
    
    g.	verklaart dit vonnis voor zover het de veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad;
    
    h.	wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. N. Doorduijn.
    
    
    
    
    
    
      Uitgesproken in het openbaar.
      2120/1876