ECLI:NL:GHSGR:2010:BN8829, Gerechtshof 's-Gravenhage, 29-06-2010, 105.006.095-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2010-06-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Tussenarrest; niet nakoming afnameverplichting; ingebrekestelling? ingebrekestelling nodig?; afstand van recht; gerechtvaardigd vertrouwen op afstand van recht, rechtsverwerking?

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Sector handel
    
     
    Zaaknummer		: 105.006.095/01 
    
    Rolnummer (oud)	: 07/230
     
    Rolnummer rechtbank	: 96240/HA ZA 98-1133
    
    arrest van de vijfde civiele kamer d.d. 29 juni 2010
    
    inzake
    
    
      BOAL SYSTEMEN B.V.,
      gevestigd te ’s-Gravenzande, gemeente Westland,
      appellante,
      hierna te noemen: Boal, 
      procesadvocaat: mr. E. Grabandt te Den Haag,
      behandelend advocaat: mr. H.M. de Mol van Otterloo te Amsterdam,
    
    
    tegen 
    
    
      WIERD B.V. (in liquidatie), voorheen genaamd [geïntimeerde] BEHEER B.V.,
      gevestigd te Naaldwijk,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      procesadvocaat: mr. P.J.M von Schmidt auf Altenstadt te Den Haag,
      behandelend advocaten: mrs. P.A.M. Hendrick en J.D. Drok te Amsterdam.
    
    
    Het  geding
    
    Bij exploot van 21 februari 2007 is Boal in hoger beroep gekomen van het door de rechtbank ’s-Gravenhage tussen partijen gewezen (eind)vonnis van 6 december 2006, voor zover in reconventie gewezen. Boal heeft bij memorie van grieven, tevens houdende vermindering van eis (met producties G1 – G7), vijf grieven tegen het vonnis aangevoerd, haar eis verminderd en terugbetaling gevorderd van hetgeen zij op grond van de proceskostenveroordeling in eerste aanleg in reconventie aan [geïntimeerde] heeft betaald, met rente. [geïntimeerde] heeft de grieven bestreden bij memorie van antwoord (met producties 1 en 2). Vervolgens hebben partijen hun standpunten doen bepleiten door hun voormelde behandelend advocaten. De namens Boal op voorhand aan het hof gezonden producties G7 (2e) tot en met G23 zijn geweigerd, nu deze, gelet op artikel 10.5.1 van het landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven,  te laat, zijn ontvangen. Tenslotte is arrest gevraagd.
    
    In eerste aanleg is ook een tussenvonnis op 20 januari 1999 gewezen, waartegen [geïntimeerde] principaal beroep en Boal incidenteel beroep heeft ingesteld. Bij arrest van dit hof van 6 december 2001 is het tussenvonnis bekrachtigd met verbetering van gronden. 
    
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1.   De door de rechtbank in rechtsoverwegingen 1a tot en met 1l van het tussenvonnis van 20 januari 1999 als vaststaand aangemerkte feiten zijn niet bestreden, zodat ook het hof van die feiten uitgaat. 
    
    
      2.   Boal is producent van aluminium gootprofielen (of goten), onder andere voor de kassenbouw. [geïntimeerde] is kassenbouwer.
      [geïntimeerde] en Boal waren gezamenlijk houders van het Nederlands octrooi nr. 182.361 betreffende een aluminium goot(profiel) die (dat) gebruikt wordt bij de constructie van kassen.
      Partijen hebben een overeenkomst d.d. 1 september 1989 (productie 7 bij conclusie van eis in eerste aanleg)  gesloten betreffende productie en afname van onder het octrooi vallende PB (Piet [geïntimeerde]) gootprofielen – hierna ook: PB goten of goten. Daarin is het volgende overeen gekomen:
    
    
    
      Artikel 1.
      1.1	De produktie van de aluminium PB goot geschiedt bij uitsluiting door Boal
    
    
    
      Artikel 2.
      2.1 Boal zal de door haar vervaardigde aluminium PB goten aan [geïntimeerde] verkopen en leveren tegen de laagste marktprijzen en op gebruikelijke condities. (…)
      2.2. [geïntimeerde] heeft het recht - zulks in afwijking van het in artikel 1.1 bepaalde - de aluminium PB goten benodigd voor eigen behoefte zelf te (laten) vervaardigen indien zij zulke goten niet tegen de laagste marktprijzen of in onvoldoende hoeveelheden van Boal kan betrekken  alsmede indien de door Boal geproduceerde goten van onvoldoende kwaliteit zijn, een en ander door derden aan te wijzen deskundigen vast te stellen
    
    
    
      Artikel 4
      Boal heeft zich verbonden om voor wat betreft de aliuminium PB goot aan [geïntimeerde] f. 060 (zestig cent) per geproduceerde kilogram eindprodukt te voldoen. Zulks als vergoeding voor door [geïntimeerde] verrichte uitvindingsarbeid en ter beschikking gestelde know how.
    
     
    Partijen zijn het erover eens dat [geïntimeerde] op grond van de overeenkomst verplicht was om door haar benodigde, onder het octrooi vallende aluminium PB goten bij uitsluiting van Boal af te nemen, tenzij zich een van de in artikel 2.2 genoemde “rechtvaardigingsgronden” zou voordoen. Boal stelt in haar pleitnota in hoger beroep voor het eerst dat de overeenkomst inhield dat zij de “preferred supplier” van PB goten was, waarbij zij aan de afnameverplichting van [geïntimeerde] en aan de “rechtvaardigingsgronden” een andere inhoud lijkt toe te kennen dan de tot dan toe door haar verdedigde inhoud.    
    
    3.   In voormeld tussenvonnis en arrest is beslist welke goten onder de beschermingsomvang van het octrooi vielen, ten aanzien waarvan de contractuele verplichtingen van partijen golden. Vaststaat dat het octrooi per 26 januari 2002 door tijdsverloop is vervallen en de overeenkomst is geëindigd per 26 februari 2002. 
    
    
      In het bestreden eindvonnis heeft de rechtbank in conventie Boal veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 2.513.318,--, met rente en kosten, terzake van niet afgedragen vergoedingen als bedoeld in artikel 4.1 van de overeenkomst.
      Het vonnis in conventie is niet bestreden.
    
    
    4.   In reconventie heeft Boal, voor zover thans nog relevant en na vermindering van eis, gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 3.128.367,24, met rente. Zij stelt daartoe dat zij tot dat bedrag schade heeft geleden doordat [geïntimeerde] is tekortgeschoten in de nakoming van haar uit de overeenkomst voortvloeiende afnameverplichting door vanaf begin 1993 tot het einde van de overeenkomst in 2002 PB goten tevens door derden te laten vervaardigen. 
    
    
      5.   De rechtbank heeft de reconventionele vordering van Boal afgewezen.
      De grieven richten zich tegen deze afwijzing en de daarvoor in de rechtsoverwegingen 2.32 tot en met 2.37 van het bestreden vonnis gegeven motivering.
    
    
    
      6.   [geïntimeerde] erkent PB goten bij derden (zoals Hydro en Thöni) te hebben laten vervaardigen, maar stelt dat zij daarmee niet in strijd met de overeenkomst heeft gehandeld, althans - begrijpt het hof-  niet schadeplichtig is geworden, omdat, samengevat.: 
      a.	de in artikel 2.2 van de overeenkomst genoemde “rechtvaardigingsgrond” inhoudende dat “zij zulke goten niet tegen de laagste marktprijzen (…) van Boal kan betrekken”  zich voordeed, nu de door Boal geoffreerde prijzen (structureel) hoger lagen dan die van de concurrenten;
      b.	haar afnameverplichting was opgeschort, omdat Boal haar verplichting tot betaling van de in artikel 4.1. genoemde vergoedingen niet nakwam;
      c.	Boal afstand heeft gedaan van haar recht op nakoming door [geïntimeerde] van haar afnameverplichting, althans [geïntimeerde] daarop gerechtvaardigd heeft vertrouwd, althans Boal haar rechten ter zake heeft verwerkt, in welk verband [geïntimeerde] er op wijst dat 
      -	De relatie tussen [geïntimeerde] en Boal sedert 1992/begin 1993 ernstig verstoord was, omdat [geïntimeerde] met een eigen alternatief gotensysteem op de markt kwam;
      -	Boal de overeenkomst bij brief d.d. 28 januari 1993 - naar later (in het tussenvonnis van 20 januari 1999) is komen vast te staan, ten onrechte en zonder rechtsgevolg – heeft opgezegd;
      -	Boal nooit initiatief heeft genomen om [geïntimeerde] tot afname te bewegen en nooit heeft gereageerd op het uitblijven van orders;
      -	Boal zelf niet meer aan haar betalingsverplichting voldeed, aanvankelijk vanaf februari 1993 en daarna vanaf september 1994.
    
    
    7.   In de memorie van antwoord (in punten 34 en 42) en in haar pleitnota in hoger beroep (punt 19) stelt [geïntimeerde], naar het lijkt ter onderbouwing van andere verweren, dat zij nooit in gebreke is gesteld. Niet duidelijk is of zij zich op het ontbreken van een ingebrekestelling als zelfstandige afwijzingsgrond beroept en daaraan de conclusie verbindt dat zij al om die reden geen schadevergoeding verschuldigd is. In ieder geval lijkt Boal - die overigens erkent, althans niet betwist [geïntimeerde] nooit in gebreke te hebben gesteld - de stelling van [geïntimeerde] dat zij niet in gebreke is gesteld niet aldus op te vatten; zij is daar niet op is ingegaan. Het hof zal [geïntimeerde] in de gelegehneid stellen zich hierover nader uit te laten, waarna Boal daarop zo nodig kan reageren. 
            
    8.   Alvorens te onderzoeken of [geïntimeerde] haar afnameverplichting al dan niet is  nagekomen (verweer sub a), zal het hof eerst onderzoeken of het gevorderde - er veronderstellenderwijs van uitgaande dat [geïntimeerde] haar afnameverplichting niet is nagekomen - afstuit op een van de andere verweren. Voor de beoordeling van die verweren zijn de volgende tussen partijen - als enerzijds gestelde en anderzijds erkende of niet gemotiveerd betwiste dan wel door de rechtbank vastgestelde en in beroep niet bestreden - vaststaande omstandigheden van belang:
    
    - vanaf 1992 of 1993 heeft [geïntimeerde] kunststofgoten/een eigen alternatief (niet onder de beschermingsomvang van het octrooi vallend) gotensysteem op de markt gebracht, waarmee [geïntimeerde] niet in strijd handelde met de overeenkomst (aldus is door de rechtbank in haar tussenvonnis voorshands beslist en in het - in zoverre niet bestreden - eindvonnis tot uitgangspunt genomen), maar wel een concurrent van Boal werd;
    
    - begin 1993 liep de afname door [geïntimeerde] van PB goten van Boal sterk terug;
    
    
      - bij brief van 18 januari 1993 schrijft [geïntimeerde] aan Boal (productie 2 bij conclusie van antwoord na comparitie van Boal van 7 mei 2003) dat Boal ook de overeengekomen vergoedingen verschuldigd is over een nieuw nok/roede systeem dat Boal op de markt was gaan brengen en voorts:
      “berichten wij u dat wij geheel conform overeenkomst d.d. 1 september 1989 artikel 2.2 goten voor eigen behoefte kunnen laten vervaardigen door derden.”
    
    
    
      - Bij brief van 28 januari 1993 (productie 4 bij conclusie van antwoord tevens houdende conclusie van eis in reconventie) heeft Boal de overeenkomst opgezegd met onmiddellijke ingang. In die brief is vermeld: 
      “Voorts is het zo dat, aangezien u thans met uw eigen systemen op de markt actief bent, de zakelijke relatie tussen partijen, zoals die bestond ten tijde van het ondertekenen der exploitatie overeenkomst van het octrooi 182361 dd. 1 september 1989, dusdanig afwijkt van die van heden dat wij hierbij – met ingang van heden – de onderhavige overeenkomst opzeggen.
    
    
    - vanaf februari tot in of omstreeks mei 1993 heeft Boal geen vergoedingen betaald; 
    
    - vanaf 1993 tot het einde van de overeenkomst (26 januari 2002) heeft [geïntimeerde] door haar benodigde aluminium PB goten ook van derden afgenomen;
      
    - bij vonnis van 11 mei 1993 heeft de president van de rechtbank Rotterdam op vordering van [geïntimeerde] Boal in kort geding veroordeeld de overeenkomst onverkort na te komen.  
    
    - na het kort geding vonnis heeft Boal de betaling van vergoedingen tot september 1994 hervat, zij het dat partijen verschilden van mening over het antwoord op de vraag of een aantal door Boal verkochte goten - zogenaamde design arounds -  onder de beschermingsomvang van het octrooi vielen en daarover vergoedingen verschuldigd waren en Boal - naar later bij voormeld tussenvonnis en arrest is vastgesteld, ten onrechte - daarover geen vergoedingen heeft betaald. Na september 1994 heeft Boal helemaal geen vergoedingen meer betaald.
    
    - in 1994 hebben partijen onderhandeld over hun relatie, waarbij in of omstreeks september 1994 een voorstel voor wijziging van de overeenkomst is gedaan, maar geen overeenstemming is bereikt.   
    
    
      - op 1 juni 1995 heeft [geïntimeerde] Boal gedagvaard voor de rechtbank Rotterdam en onder meer gevorderd dat Boal zal worden veroordeeld tot betaling van de onder de overeenkomst verschuldigde vergoedingen. 
      De rechtbank Rotterdam heeft zich bij vonnis van 7 november 1996 onbevoegd verklaard.  
    
    
    
      - vervolgens heeft [geïntimeerde] bij dagvaarding van 19 januari 1998 een nieuwe procedure aanhangig gemaakt bij de rechtbank ’s-Gravenhage. 
      In die procedure heeft Boal bij conclusie van antwoord tevens akte houdende conclusie van eis in reconventie, genomen ter rolle van 9 juni 1998, zich primair op het standpunt gesteld dat de overeenkomst door de opzegging door Boal per 1 februari 1993 is ontbonden en een verklaring voor recht gevorderd dat de overeenkomst per 1 februari 1993 is ontbonden;
      Subsidiair heeft zij gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen tot vergoeding van de schade geleden door niet nakoming van de afnameverplichting.
    
    
    Bij het bestreden vonnis van 6 december 2006 is [geïntimeerde] veroordeeld tot betaling van sedert 1993 ten onrechte niet betaalde vergoedingen.
     
    
      9.   Het hof is voorshands van oordeel dat het sub c vermelde verweer in zoverre slaagt dat [geïntimeerde] er eind 1994/ begin 1995 gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat Boal afstand van haar recht op nakoming van de afnameverplichting heeft gedaan, althans haar rechten ter zake heeft verwerkt, gelet op de volgende omstandigheden. In januari 1993 had Boal de overeenkomst - naar later bleek ten onrechte - opgezegd, aan welke opzegging zij tot aan voornoemd arrest van dit hof van 6 december 2001 is blijven vasthouden. Van februari tot mei 1993 heeft Boal niet aan haar betalingsverplichting voldaan. Na het kort geding vonnis van 11 mei 1993 is Boal weer is gaan betalen, maar daarmee is zij definitief gestopt in of omstreeks september 1994. In 1993 heeft [geïntimeerde] slechts een zeer klein gedeelte van de door haar benodigde PB goten bij Boal afgenomen (0,3 ton in plaats van enkele honderden tonnen, zie productie G3 bij memorie van grieven). In of omstreeks april 1994 heeft [geïntimeerde] nog een grote order bij Boal geplaatst, maar daarna heeft zij, behoudens enkele kleine leveranties, niet meer bij [geïntimeerde] afgenomen. Onder die omstandigheden had het op de weg van Boal gelegen om [geïntimeerde] erop te wijzen dat zij [geïntimeerde] hield aan haar afnameverplichting.  Doordat Boal op geen enkele wijze reageerde op het uitblijven van orders gedurende het jaar 1993 en na uitlevering van de order van april 1994, terwijl zij zelf de overeenkomst had opgezegd en niet meer aan haar betalingsverplichting voldeed, heeft [geïntimeerde] daarna, naar het voorlopige oordeel van het hof, gerechtvaardigd vertrouwd dat Boal haar niet meer aan haar afnameverplichting hield. Het bovenstaande geldt te meer nu tussen partijen begin 1994 en in het najaar 1994 (tevergeefs) overleg heeft plaats gevonden om de relatie te bespreken en nieuwe afspraken te maken, terwijl Boal [geïntimeerde] er ook toen niet - immers naar tussen partijen vaststaat: nooit - op heeft gewezen dat zij meende dat [geïntimeerde] haar verplichtingen niet nakwam en zij wel nakoming wenste.
      Uit de omstandigheid dat [geïntimeerde] in de jaren na 1994 nog wel offertes bij Boal gevraagd heeft en nog, relatief zeer geringe hoeveelheden, goten heeft afgenomen, kan naar het voorlopig oordeel van het hof niet worden afgeleid dat zij meende dat Boal haar nog hield, althans kon houden aan haar afnameverplichting. In dat verband heeft [geïntimeerde] (o.a. in punt 31 van de memorie van antwoord) onbetwist gesteld dat zij, nog afgezien van het bepaalde in de overeenkomst, er een zakelijk belang bij had haar goten af te nemen van de goedkoopste aanbieder en zij steeds “uit vrije wil” offertes en telefonische prijsinformatie bij Boal heeft gevraagd nu zij uiteraard de door haar benodigde goten voor de laagste prijs wilde kopen, ongeacht of die goten kwamen van Boal of een ander. Nu zij in haar visie daarmee, gelet op de wijze waarop zij de overeenkomst uitlegt, tegelijkertijd voldeed aan haar contractuele afnameverplichting, ligt het voor de hand dat zij de haar verweten wanprestatie betwist, maar daaruit kan niet worden afgeleid dat zij meende dat zij tot het einde van de overeenkomst in 2002 aan haar afnameverplichting werd gehouden. Dat [geïntimeerde] wel meende dat zij nog gebonden was is overigens ook niet door Boal gesteld.
      Hiervan uitgaande is [geïntimeerde] naar het voorlopig oordeel van het hof niet schadeplichtig ter zake van de vermeende niet nakoming van haar afnameverplichting na 1994/ begin 1995.
    
      
    Het hof zal partijen in de gelegenheid stellen zich over dit voorlopige oordeel desgewenst nader uit te laten.
    
    
      10.   Teneinde partijen in de gelegenheid te stellen de in rechtsoverwegingen 7 en 9 vermelde inlichtingen te verstrekken, zal het hof een comparitie van partijen gelasten. De comparitie zal tevens dienen om te bezien of een minnelijke regeling tussen partijen kan worden bereikt.
      In verband daarmee wijst het hof er op dat Boal geen vergoeding van schade ten gevolge van de vermeende niet nakoming in 1993 (meer) vordert. Daar het hof reeds beschikt over een kopie-procesdossier, behoeft dat voor de comparitie niet te worden overgelegd.   
    
    
    11.  Op de overige stellingen en weren van partijen zal het hof zo nodig in een later stadium ingaan.
    
    
    
    Beslissing
    
    Het gerechtshof:
    
    alvorens verder te beslissen,
    
    gelast partijen, deugdelijk vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte is en bevoegd is een regeling te treffen, vergezeld van (een van) hun advocaten, voor het verstrekken van inlichtingen, als hiervoor omschreven in rechtsoverwegingen 7 en 9, en het beproeven van een minnelijke regeling, te verschijnen voor de hierbij benoemde raadsheer-commissaris mr. A.D. Kiers-Becking in het Paleis van Justitie aan de Prins Clauslaan 60 te Den Haag op dinsdag 14 september 2010 om 10.00 uur.  
     
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.C. Fasseur-van Santen, A.D. Kiers-Becking en J. van Breda; het is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 juni 2010 in aanwezigheid van de griffier.