ECLI:NL:GHSGR:2005:AT4300, Gerechtshof 's-Gravenhage, 04-02-2005, 03/787
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2005-02-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ontslag arbeidsongeschikte werknemer. Opzegging niet binnen de door de RDA gestelde termijn. Geen instemming werknemer met beeindiging.

Uitspraak: 4 februari 2005 
      Rolnummer: 03/787
      Zaaknummer rechtbank: 405963/CV EXPL02-1269/JCN
    
    
    HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE, negende civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van
    
    
      [Werkgever],
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellante,
      hierna te noemen: [werkgever],
      procureur: mr. H.C. Grootveld,
    
    
    tegen 
    
    
      [Werknemer],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: [werknemer],
      procureur: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt.
    
    
    Het verloop van het geding
    
    
      Bij exploot van 2 juni 2003 is [werkgever] in hoger beroep gekomen van het vonnis van 4 maart 2003 door de rechtbank te Rotterdam, sector kanton, locatie Brielle, gewezen tussen partijen. Bij memorie van grieven (met producties) heeft [werkgever] acht grieven tegen het vonnis aangevoerd, die door [werknemer] bij memorie van antwoord (met productie) zijn bestreden.
      Tenslotte partijen hebben onder overlegging van de stukken arrest gevraagd. 
    
    
    
    De beoordeling 
    
    1. Het hof gaat uit van de feiten zoals die door de rechtbank onder 2 van het bestreden vonnis zijn vastgesteld, nu die vaststelling als zodanig in hoger beroep niet wordt bestreden.
    
    2. Het gaat om het volgende.
    
    2.1. Tussen [werknemer] en de rechtsvoorgangster van [werkgever] is per 1 juni 1993 een arbeidsovereenkomst gesloten. [werknemer] is per 21 oktober 1997 arbeidsonge-schikt geworden, welke arbeidsongeschiktheid nog steeds voortduurt.
    
    2.2. Het arbeidsongeschiktheidspercentage was aanvankelijk bepaald op 35 tot 45 %, zodat [werknemer] een WAO-uitkering ontving van 28 %. Per 20 januari 2000 is dit percentage bepaald op 80 tot 100 %.
    
    2.3. [werkgever] heeft voor haar werknemers een WAO-gat verzekering afgesloten uit welke hoofde [werknemer] een uitkering van 40 % heeft ontvangen.
    
    2.4. [werkgever] heeft bij brief van 14 oktober 1999 de Regionaal Directeur voor de Arbeidsvoorzieningsorganisatie te Rotterdam verzocht om toestemming om de arbeidsovereenkomst met [werknemer] op te mogen zeggen wegens het op 20 ok-tober 1999 gedurende twee jaar arbeidsongeschikt zijn van [werknemer]. 
    
    2.5. De gevraagde ontslagvergunning is op 8 december 1999 verleend door genoemde Regionaal Directeur. De tekst van de ontslagvergunning bevat onder meer de volgende passage: "Dit betekent dat de arbeidsovereenkomst tot uiterlijk acht weken na dagtekening van deze brief kan worden opgezegd, met inachtneming van de geldende opzegtermijn."
    
    2.6. [werkgever] heeft de overeenkomst niet schriftelijk binnen voormelde termijn van acht weken met inachtneming van de opzegtermijn opgezegd.
    
    2.7. Tussen april 2000 en juli 2000 heeft [werknemer] een brief van [werkgever] gedateerd 21 oktober 1999 ontvangen inhoudende "Middels dit schrijven delen wij U mede dat wij met ingang van 20 oktober 1999 de arbeidsverhouding met U beëindi-gen." De brief is geantedateerd. Hij is niet op 21 oktober 1999 opgesteld, maar in de periode april - juli 2000.
    
    2.8. [werknemer] heeft een verklaring voor recht gevorderd dat de dienstbetrekking tussen hem en [werkgever] onvermeerderd (hof: bedoeld zal zijn "onverminderd") voortduurt tot aan de datum waarop de dienstbetrekking rechtsgeldig en regelmatig is beëindigd, veroordeling gevorderd van [werkgever] tot betaling van achterstallige premies ter zake van de arbeidsongeschiktheidsverzekering van [werknemer] en nakoming door [werkgever] van haar pensioenverplichtingen jegens [werknemer].
    
    2.9. De rechtbank heeft de vorderingen nagenoeg geheel toegewezen.
    
    3.1. Grief 1 luidt: "Ten onrechte is de kantonrechter voorbij gegaan aan de door Autobedrijf [werkgever] ingenomen stelling dat [werknemer] binnen zes maanden had moeten laten weten dat hij zich niet met de inhoud van de (tweede) opzegging kon verenigen."
    
    3.2. Grief 3 houdt in: "Ten onrechte heeft de kantonrechter de feitelijke gang van zaken volledig buiten beschouwing gelaten bij de beoordeling van het geschil."
    
    3.3. Grief 4 luidt: "Ten onrechte oordeelt de kantonrechter dat een eerdere (vernietigbare) opzegging kan worden geconverteerd in een rechtsgeldige, maar dat dit bij een latere opzegging, buiten de door de RDA gegeven termijn, niet kan."  In de toelichting betoogt [werkgever], dat de arbeidsovereenkomst uiterlijk in juli 2000 is geëindigd. De opzegging bij de opgestelde ontslagbrief die tussen april en juli 2000 is verzonden, is wellicht vernietigbaar maar daarmee geldt niet, dat deze opzegging geheel buiten beschouwing moet blijven.
    
    
      3.4. Grief 5 luidt: "Ten onrechte heeft de kantonrechter gesteld dat op geen enkele wijze is gebleken dat [werknemer] heeft ingestemd met zijn ontslag." 
      In de toelichting op deze grief stelt [werkgever] zich primair op het standpunt dat de opzegging duidelijk en ondubbelzinnig is aanvaard op grond van het verzoek van [werknemer] om een schriftelijke bevestiging van het ontslag en subsidiair, dat door de gedraging van [werknemer] - hij is na ontvangst van het opzeggingsbriefje nimmer meer op het werk langs geweest, terwijl hij daarvoor regelmatig langs kwam voor het halen van onderdelen of het drinken van een kop koffie - [werkgever] er op mocht vertrouwen dat [werknemer] met de tweede opzegging instemde.
    
    
    
      3.5. Grief 6 luidt: "Ten onrechte wordt door de kantonrechter de conclusie getrokken dat er nimmer een geldige opzegging heeft plaatsgevonden."                                                      
      [werkgever] voert in de toelichting aan, dat ook al was het opzegbriefje geantedateerd, dan nog geldt dat door een geldige opzegging de arbeidsovereenkomst is geëindigd. Verder heeft [werkgever] gedurende de procedure bij de kantonrechter een ontslagvergunning voor zover vereist aangevraagd. Na verkrijging hiervan heeft [werkgever] de arbeidsovereenkomst voor zover deze nog bestond beëindigd met inachtneming van de opzegtermijn.
    
    
    
      3.6. Wat het laatste punt in de toelichting van grief 6 betreft overweegt het hof als volgt. [werkgever] heeft bij conclusie van dupliek als producties overgelegd een brief d.d. 16 oktober 2002 van de CWI bevattende de toestemming om [werknemer] binnen acht weken te ontslaan, een brief d.d. 20 oktober 2002 aan [werknemer], waarin de arbeidsovereenkomst tegen 1 januari 2002 met inachtneming van de opzegtermijn wordt opgezegd en een brief d.d. 12 november 2002 aan [werknemer], waarin de datum 1 januari 2002 in de vorige brief wegens een kennelijke verschrijving wordt gecorrigeerd in 1 januari 2003. [werknemer] heeft erkend dat deze brieven door hem zijn ontvangen en dat de arbeidsovereen-komst per 1 ja-nuari 2003 rechtsgeldig en regelmatig is ontbonden. Grief 6 slaagt in zoverre. Aan dit slagen kunnen echter geen verdere consequenties worden verbonden, omdat het geschil gaat over de vraag of de arbeidsovereenkomst met [werknemer] in oktober 1999 dan wel in de periode april/juli 2001 op rechtsgeldige wijze is opgezegd dan wel anderszins in geëindigd.
      Het hof zal de grieven 1, 3, 4, 5 en het resterende deel van 6 tezamen behandelen, omdat zij zich er voor lenen.
    
    
    4.1. Het hof stelt voorop dat het Nederlandse arbeidsrecht geen automatisch einde van een arbeidsovereenkomst kent na twee jaar arbeidsongeschiktheid als gevolg van ziekte van een werknemer. Het (primaire) standpunt van [werkgever] dat de arbeidsover-een-komst met [werknemer] op 20 oktober 1999 als vanzelf was geëindigd is dan ook onjuist. Wil een werkgever na twee jaar ziekte de arbeidsovereenkomst met de werknemer beëindigen dan is een opzegging noodzakelijk. Zo'n opzegging moet, wil hij rechtsgeldig zijn, voldoen aan de wettelijke vereisten. Die eisen houden in ieder geval in, dat [werkgever] toestemming van (toen) de RDA nodig had en daarnaast de toepasselijke opzegtermijn in acht diende te nemen. 
    
    4.2. Vaststaat dat [werkgever] bij brief van 8 december 1999 toestemming van de RDA heeft gekregen om de arbeidsverhouding met [werknemer] op te zeggen en dat deze toestemming acht weken geldig was. Voorts staat tussen partijen vast, dat [werkgever] de arbeidsovereenkomst met [werknemer] niet binnen acht weken na 8 de-cem-ber 1999 heeft opgezegd. Naar het oordeel van het hof was na het verstrijken van die acht weken de toestemming verlopen in die zin, dat [werkgever] voor opzegging na die termijn een nieuwe toestemming van de RDA met een nieuwe termijn nodig had. Die is, zoals hierboven reeds is besproken, eerst eind 2002 aangevraagd en verkregen, waarna de arbeidsovereenkomst voor zover deze zou bestaan is opgezegd.
    
    
      4.3. [werkgever] heeft aangevoerd, dat de opzegging middels het briefje van [werkgever] gedateerd 21 oktober 1999, welk briefje [werknemer] uiterlijk in juli 2000 heeft ontvangen, zou moeten worden gezien als een nieuwe opzegging. Deze opzegging was wegens strijd met de geldende bepalingen wellicht vernietigbaar. Op deze vernietigbaarheid moet een werknemer binnen zes maanden een beroep doen, hetgeen [werknemer] niet heeft gedaan, aldus [werkgever].
      Het is op zich juist, dat in geval van een vernietigbare opzegging daarop binnen zes maanden een beroep moet worden gedaan. Echter, uit de geantedateerde brief blijkt niet dat deze de strekking heeft om - ten tijde van de ontvangst door [werknemer] in juli 2000- de arbeidsovereenkomst te beëindigen, zodat [werknemer] deze brief dan ook niet als een op dat moment gedane opzegging behoefde te beschouwen. Gevolg daarvan is dat de termijn van zes maanden niet is aangevangen.
    
    
    4.4. [werkgever] heeft voorts nog aangevoerd, dat een opzegging die een datum in het verleden noemt een opzegging is en dat zij de arbeidsovereenkomst doet eindigen, waarbij het niet uitmaakt dat een opzegging met terugwerkende kracht niet mogelijk is. De arbeidsovereenkomst is als gevolg van het geantedateerde briefje in ieder geval in de periode tussen april en juli 2000 geëindigd, aldus het betoog van [werkgever]. Zoals reeds is overwogen gaat het er om of het door [werknemer] in juli 2000 ontvangen en op 21 oktober 1999 gedateerde briefje door hem als een op dat moment gedane opzegging diende te worden be-schouwd. Het hof heeft geoordeeld dat dit niet het geval is.
    
    4.5. Het subsidiaire standpunt van [werkgever] houdt in, dat de arbeidsovereenkomst in de periode april - juli 2000, uiterlijk juli 2000, met wederzijds goedvinden is geëindigd.
    
    4.6. Het hof overweegt als volgt. Het enkele door [werkgever] gestelde (en door [werknemer] betwiste) feit, dat [werknemer] telefonisch verzocht zou hebben om een schriftelijke vastlegging met betrekking tot het einde van de arbeidsovereen-komst, is onvoldoende reden voor [werkgever] om op grond daarvan aan te nemen dat [werknemer] in het ontslag berustte. Voor een beëindiging van de arbeidsovereen-komst in onderling overleg, hetgeen kan worden aangemerkt als een overeenkomst tot beëindiging, is vereist dat sprake is van een duidelijk aanbod en een ondubbelzinnige aanvaarding dan wel toestemming. [werkgever] heeft niet gesteld en evenmin is dit gebleken, dat [werknemer] na ontvangst van de geantedateerde brief in juli 2000 uitdrukkelijk heeft ingestemd met een beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Het feit dat [werknemer] na de ontvangst van de brief met als datum 21 oktober 1999 niet meer bij [werkgever] is langs geweest, heeft in dit verband geen enkele betekenis. Het voorgaande leidt er toe, dat de grieven 1, 3, 4, 5 en 6 falen.
    
    5. Voor de beantwoording van grief 7, inhoudende dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat [werkgever] heeft nagelaten een ontslagvergunning voor zover vereist aan te vragen, zodat de arbeidsovereenkomst onverminderd voortduurt, verwijst het hof naar rechtsoverweging 3.6. waarin is overwogen dat deze vergunning wel is aangevraagd en bij brief van 16 oktober 2002 is verkregen. Grief 7 slaagt, maar kan niet leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis.
    
    
      6.1. Grief 2 luidt: "Ten onrechte heeft de kantonrechter in punt 4.6 overwogen dat Autobedrijf [werkgever] zich nimmer bereid heeft verklaard de WAO-gat premie en pensioenpremie alsnog te voldoen."
      In de toelichting brengt [werkgever] naar voren dat er aan haar kant tijdens de onderhandelingen tussen partijen wel bereidheid heeft bestaan enige schade te voldoen, maar dat zij niet bereid was de totale schade te voldoen. Voorts betoogt [werkgever] dat zij na het verstrijken van de wachttijd van 52 weken geen loon meer was verschuldigd, omdat er geen arbeid werd verricht door [werknemer]. Het werkgeversaandeel in de pensioenpremie moet worden gezien als een geldelijke tegenprestatie voor het verrichten van arbeid. Meer subsidiair is [werkgever] van oordeel dat het gelet op de omstandigheden van het geval in strijd is met de redelijkheid en  de billijkheid de vordering van [werknemer] tot doorbetaling van de pensioenpremie  voor rekening en risico van [werkgever] te laten komen.
    
    
    
      6.2. Het hof overweegt als volgt. De kwestie van de onderhandelingen is niet van invloed op de in deze zaak te nemen beslissingen. Vast staat in ieder geval dat [werkgever] niet de gehele premie wilde betalen. In die zin heeft de rechtbank dit terecht overwogen. 
      Nu het hof heeft geoordeeld, dat de arbeidsovereenkomst eerst per 1 januari 2003 tot een einde is gekomen, was [werknemer] tot aan dat moment nog steeds in dienst en behoorde [werkgever] in beginsel loon dan wel een aanvulling op de WAO-uitkering en wat daarmee samenhangt zoals WAO-gatpremie en pensioenpremie ten behoeve van [werknemer] te betalen. Onjuist is de stelling dat er geen verplichting meer bestond tot het doorbetalen van pensioenpremies en dergelijke. Het meer subsidiaire betoog slaagt evenmin. Het hof vermag niet in te zien dat het gelet op de omstandigheden niet redelijk of billijk is dat doorbetaling van de premies voor rekening van [werkgever] komt. Het is immers aan [werkgever] te wijten dat zij fouten heeft gemaakt bij de opzegging van de arbeidsovereenkomst met [werknemer] en zij moet dan ook de voor haar nadelige gevolgen dragen.
    
    
    7.1. Grief 8 houdt in dat ten onrechte door de kantonrechter wordt gesteld, dat [werkgever] dwangsommen verbeurt wanneer zij niet aan de betaling van achterstallige premies voldoet. In de toelichting voert [werkgever] aan, dat [werknemer] heeft nagelaten te onderbouwen wat zijn schade zou zijn met betrekking tot de pensioenpremies Haar gemachtigde heeft getracht te achterhalen wat de schade voor [werknemer] zou moeten zijn. Zij wijst op de als producties 1 en 2 bij de memorie van grieven overgelegde brieven.
    
    7.2. Het hof overweegt als volgt. Beide brieven zijn afkomstig van de afdeling Pensioen en Verzekeringen van Mn Services en zijn gericht aan mevrouw [naam]. De brief van 18 december 2002 heeft als onderwerp de mogelijkheid van vrijwillige voortzetting van de pensioen-verzekering van [werknemer]. Vermeld wordt dat het Bedrijfspensioenfonds voor de Metaal en Technische Bedrijfstakken heeft besloten om geen vrijwillige voortzetting van de deelneming meer aan te bieden aan ex-deelnemers. Het hof overweegt, dat deze brief uitgaat van de onjuiste gedachte dat [werknemer] een ex-deelnemer is. [werknemer] was toen nog steeds in dienst en moest als werknemer worden behandeld. De inhoud van deze brief is irrelevant. Datzelfde geldt voor de brief van 30 december 2002, die uitgaat van een beëindiging van het dienst-verband met [werknemer] per 21 oktober 1999 en een fictieve uitdiensttreding per 31 de-cem-ber 2002. Het hof voegt hieraan toe, dat het evident is dat [werknemer] schade heeft geleden, omdat hij over de periode 21 oktober 1999 tot 1 januari 2003 betalingen ten behoeve van zijn pensioenopbouw en de arbeidsongeschikt-heids-verzekering mist. Voorts blijkt uit het dictum van het bestreden vonnis dat de dwangsom alleen is gekoppeld aan de veroordeling tot het voldoen van de achterstallige premies van de arbeidsongeschiktheidsverzekering ten behoeve van [werknemer]. De grief slaagt niet.
    
    8. De conclusie is dat het beroep faalt. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. [werkgever] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van [werknemer].
    
    De beslissing
    
    Het hof:
    
    - bekrachtigt het vonnis van 4 maart 2003 van de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Brielle, tussen partijen gewezen;
    
    - veroordeelt [werkgever] in de proceskosten van dit hoger beroep tot op heden aan de zijde van [werknemer] bepaald op € 205,-- aan griffierecht en op €  894,-- aan salaris van de procureur.
    
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Schuering, Beyer-Lazonder en Husson en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 4 februari 2005 in aanwezigheid van de griffier.