ECLI:NL:RBARN:2010:BN9339, Rechtbank Arnhem, 29-09-2010, 186492
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2010-09-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De grondslag van de primaire vordering berust op de opvatting dat De IJsvogel Groep zich onrechtmatig jegens de failliet dan wel jegens de curator heeft gedragen door zich de complete inventaris, de handelsgoederen en de courante voorraad handelsgoederen van de failliet  toe te eigenen zonder dat daarvoor een titel bestond.
        De IJsvogel Groep stelt zich, kort samengevat, op het standpunt dat zij gerechtigd was om zich de handelsvoorraden en inventaris toe te eigenen op grond van: 
        a. een pandrecht dat bij voorbaat op alle handelsvoorraden is gevestigd;
        b. een eigendomsvoorbehoud, dat ten aanzien van alle handelsvoorraden rechtsgeldig zou zijn bedongen in (i) de onder 2.1 genoemde franchise overeenkomst van 26 april 1999, die door contractsoverneming (artikel 6:159 Burgerlijk Wetboek) op 18 juni 2001 van Vendex Food Groep B.V. op De IJsvogel Groep is overgegaan, en (ii) artikel 8.1 van de onder 2.4 genoemde Algemene Voorwaarden van De IJsvogel Groep.

vonnis
      RECHTBANK ARNHEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 186492 / HA ZA 09-1158
    
    Vonnis van 29 september 2010
    
    in de zaak van
    
    
      [curator]
      in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de vennootschap onder firma [failliet]. ,
      kantoorhoudende te Haren (Gn),
      eiser,
      advocaat mr. O.M.M. Philips te Haren (Gn),
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      DE IJSVOGEL GROEP B.V.,
      gevestigd te Nijmegen,
      gedaagde,
      advocaat mr. J.S. 't Hart te Rotterdam.
    
    
    
    Partijen zullen hierna de curator en De IJsvogel Groep genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 21 oktober 2009
      -	het proces-verbaal van comparitie van 18 januari 2010
      -	de akte na comparitie met producties van de zijde van De IJsvogel Groep
      -	de antwoord akte na comparitie van de zijde van de curator.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1	Op 26 april 1999 is tussen de vennootschap onder firma [failliet]. (hierna: [failliet]) en Vendex Food Groep B.V., tevens handelend onder naam [betrokkene3], een schriftelijk, door alle betrokken partijen getekend, ‘franchise contract’ gesloten (hierna: de franchise overeenkomst). Namens [failliet] als franchisenemer is de franchise overeenkomst getekend door haar beide vennoten, [betrokkene1] en [betrokkene2]. Op basis van deze franchise overeenkomst is [failliet] een dierenspeciaalzaak onder de naam ‘[betrokkene3]’ gaan exploiteren. Artikel 23 van de franchise overeenkomst bepaalt, voor zover van belang, het volgende:
    
    
    ‘[betrokkene3]’ is bevoegd haar rechten uit deze overeenkomst aan derden over te dragen of door derden te laten uitoefenen, met dien verstande dat daardoor niet de continuïteit van de bedrijfsvoering van de franchisenemer in gevaar mag komen. [betrokkene3] verbindt zich om in bovengenoemd geval schriftelijk ten behoeve van franchisenemer te bedingen dat de rechtsopvolger van [betrokkene3] alle verplichtingen uit deze franchise-overeenkomst jegens haar franchisenemer(s) zal nakomen.’
    
    2.2	Eveneens op 26 april 1999 is tussen [failliet] en Vendex Food Groep B.V. een schriftelijke ‘pandrechtovereenkomst’ tot stand gekomen. Voor zover van belang is in deze pandrechtovereenkomst het volgende bepaald:
    
    ‘Artikel 1: Eigendomsvoorbehoud
    
    
      1.1	De eigendom van de door V.F.G. in verband met de
      samenwerkingsovereenkomst te leveren zaken gaat eerst over op de franchisenemer, nadat de franchisenemer de vorderingen betreffende de tegenprestatie van de door V.F.G. krachtens de Samenwerkingsovereenkomst te leveren zaken en te verrichten werkzaamheden, alsmede de vorderingen wegens te kort schieten in de nakoming van de samenwerkingsovereenkomst, aan V.F.G. heeft voldaan. 
    
    
    (…)
    
    Artikel 2: Pandrecht
    
    2.1 Tot meerdere zekerheid van al hetgeen V.F.G. uit hoofde van de Samenwerkingsovereenkomst van de franchisenemer te vorderen heeft of zal verkrijgen, daaronder begrepen de vorderingen terzake van de door V.F.G. te leveren zaken en te verrichten werkzaamheden, worden de door V.F.G. te leveren zaken door de franchisenemer bij voorbaat aan V.F.G. verpand. V.F.G. neemt deze in-pand-geving aan.’
    
    2.3	Vendex Food Groep B.V. is ‘opgegaan’ in Laurus Nederland B.V.. Laurus Nederland B.V. heeft de divisie [betrokkene3] verkocht aan Brandberg B.V.. Brandberg B.V. heeft haar naam gewijzigd in De IJsvogel Groep. De schriftelijke ‘koopovereenkomst Activa’ met betrekking ‘de koop en verkoop van de Goodwill en alle Activa van [betrokkene3]’ tussen Laurus Nederland B.V. en De Brandberg B.V. van 18 juni 2001 vermeldt, voor zover van belang, het volgende:    
    
    
      ‘6.4.2 De franchiseovereenkomsten (zoals genoemd – met inbegrip van aanvangsdatum, datum van verlenging en einddatum – per de Ingangsdatum
      in Bijlage 13) zullen voor zover mogelijk overeenkomstig het bepaalde in Bijlage 9B aan Koper worden overgedragen door ondertekening van de Akte van Levering.’ 
    
    
    2.4	De IJsvogel Groep (handelend onder de naam VKN Pet Product) heeft op 3 november 2006 haar Algemene Voorwaarden gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel Centraal Gelderland. Artikel 8 van de Algemene Voorwaarden vermeldt, voor zover van belang, het volgende:
    
    
      ‘8.1 De door VNK geleverde zaken blijven het eigendom van VNK totdat de wederpartij alle navolgende verplichtingen uit alle met VNK gesloten overeenkomsten is nagekomen: 
      - de tegenprestatie(s) met betrekking tot de geleverde zaken of te leveren zaak/zaken zelf;
      - de tegenprestatie(s) met betrekking tot de krachtens de overeenkomst(en) voor VNK verrichte of te verrichten diensten;
      - eventuele vorderingen wegens niet nakoming door de wederpartij van (een) overeenkomst(en).  
    
    
    2.5	In juni 2008 is tussen [failliet] en De IJsvogel Groep onderhandeld over de aflossing van de schulden van [failliet] bij De IJsvogel Groep. Die onderhandelingen hebben geleid tot een concept koopovereenkomst tussen De IJsvogel Groep en [failliet], gedateerd 16 juni 2008. Dit concept zag op de verkoop van inventaris, afbouw en voorraad van de door [failliet] geëxploiteerde winkel aan De IJsvogel Groep.  
    
    2.6	Per 18 juni 2008 heeft [failliet] de exploitatie van de dierenspeciaalzaak gestaakt, en is de exploitatie daarvan door en voor rekening van De IJsvogel Groep voortgezet. Nog op diezelfde dag hebben De IJsvogelgroep en [failliet] een door alle partijen voor akkoord getekende schriftelijke ‘verklaring’ opgesteld met de volgende inhoud:  
    
    ‘Hiermee verklaren wij, VOF [failliet] (…) en [betrokkene3] Hoofdkantoor Bijsterhuizen (…) het volgende: 
    
    Heden is de courante voorraad handelsgoederen geteld in verband met overname, compleet op de balansstroken genoteerd onder toezicht van plaatsvervangend regiomanager [betrokkene4].
    
    Tevens is de volledige inventaris overgenomen.
    
    Het contract is nu niet getekend omdat over o.a. art. 3, art 19 en art 20 nog discussie moet plaatsvinden.
    
    De originele balansstroken zijn voor [betrokkene3] Hoofdkantoor en de kopieën zijn voor VOF [failliet].’  
    
    2.7	Blijkens de aan de onder 2.6 vermelde verklaring gehechte balansstrook is aan de zich in de door [failliet] geëxploiteerde winkelruimte bevindende handelsvoorraden een waarde toegekend van € 41.337,21. Wegens overname van inventaris (€ 3.115,42) en handelsvoorraad (€ 20.190,--) heeft De IJsvogelgroep een bedrag van € 23.305,42 in mindering gebracht op haar vordering op [failliet] van € 89.500,55.   
    
    2.8	De IJsvogel Groep heeft op 14 oktober 2008 voor een vordering van (in hoofdsom) € 66.195,13 het faillissement aangevraagd van [failliet]. Bij vonnis van de rechtbank Groningen van 11 november 2008 is [failliet] in staat van faillissement verklaard met benoeming van de curator als zodanig.
    
    2.9	Stellende dat [failliet] de haar toebehorende handelsvoorraden en inventaris onverplicht aan De IJsvogel Groep in betaling heeft gegeven op een moment waarop De IJsvogelgroep wist, althans behoorde te weten, dat [failliet] niet meer aan haar financiële verplichtingen kon voldoen maakt de curator bij brief van 11 december 2008 aanspraak op terugbetaling van de koopsom van € 23.305,42. Tevens heeft hij, ingeval niet (tijdig) wordt betaald de inbetalinggeving c.q. de overeenkomst op grond waarvan de zaken in betaling zijn gegeven vernietigd. De IJsvogel Groep heeft niet aan de sommatie van de curator voldaan.   
     
    
      3.	Het geschil
      3.1	de curator vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
       I.	Primair voor recht zal verklaren dat De IJsvogel Groep onrechtmatig jegens [failliet] heeft gehandeld en voorts De IJsvogel Groep zal veroordelen om binnen tien dagen na betekening van het vonnis aan de curator te betalen € 44.705,21, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over dat bedrag vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de dag van de algehele betalingen;
    
    
    II	Subsidiair voor recht zal verklaren dat de tussen [failliet] en De IJsvogel Groep op 16 juni 2008 gesloten overeenkomst terecht en op goede gronden is vernietigd en voorts De IJsvogel Groep zal veroordelen om binnen tien dagen na betekening van dit vonnis aan de curator te betalen € 44.705,21, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over dat bedrag vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de dag van de algehele betalingen.  
    
    3.2	De IJsvogel Groep voert verweer. Daarop zal, voor zover van belang, hierna worden ingegaan. 
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1	De grondslag van de primaire vordering berust op de opvatting dat De IJsvogel Groep zich onrechtmatig jegens [failliet] dan wel jegens de curator heeft gedragen door zich de complete inventaris, de handelsgoederen en de courante voorraad handelsgoederen van [failliet] toe te eigenen zonder dat daarvoor een titel bestond.  Aldus heeft De IJsvogel Groep volgens de curator een inbreuk gemaakt op het eigendomsrecht van [failliet] en derhalve onrechtmatig gehandeld. De curator maakt thans aanspraak op de dientengevolge geleden schade, te weten het verlies boekwaarde inventaris (€ 3.368,00) respectievelijk het verlies detailhandelprijs voorraad (€ 41.337,21).
    
    
    
      4.2	De IJsvogel Groep stelt zich, kort samengevat, op het standpunt dat zij gerechtigd was om zich de handelsvoorraden en inventaris toe te eigenen op grond van: 
      a. een pandrecht dat bij voorbaat op alle handelsvoorraden is gevestigd;
      b. een eigendomsvoorbehoud, dat ten aanzien van alle handelsvoorraden rechtsgeldig zou zijn bedongen in (i) de onder 2.1 genoemde franchise overeenkomst van 26 april 1999, die door contractsoverneming (artikel 6:159 Burgerlijk Wetboek) op 18 juni 2001 van Vendex Food Groep B.V. op De IJsvogel Groep is overgegaan, en (ii) artikel 8.1 van de onder 2.4 genoemde Algemene Voorwaarden van De IJsvogel Groep.  
    
    
    geldig pandrecht?
    
    4.3	Gelet daarop ligt allereerst de vraag voor of een geldig pandrecht ten behoeve van De IJsvogel Groep is gevestigd op de handelsvoorraad en de inventaris van [failliet]. Gelet op de hoofdregel van artikel 150 Rv rust op De IJsvogelgroep de last te stellen en zonodig – ingeval van een gemotiveerde betwisting – te bewijzen dat rechtsgeldig een pandrecht is gevestigd. In dat verband geldt dat tussen Vendex Food Groep B.V. en [failliet] op 26 april 1999 weliswaar een pandrechtovereenkomst is gesloten, maar gesteld noch gebleken is dat dit pandrecht ook is gevestigd door middel van een authentieke of geregistreerde onderhandse akte (artikel 3:98 BW in samenhang met artikel 3:84 BW en artikel 3:237 lid 1 BW). Het moet er daarom voor worden gehouden dat dit niet is gebeurd, zodat geen sprake is van een rechtsgeldig gevestigd pandrecht. Overigens – en ten overvloede – kan ook niet worden aangenomen dat een bij voorbaat gevestigd pandrecht door middel van contractsoverneming (artikel 6:159 BW) van Vendex Food Groep B.V.  op De IJsvogelgroep kan overgaan omdat een rechtsgeldig gevestigd beperkt zakelijk recht niet door middel van een (obligatoire) contractsoverneming, maar uitsluitend door middel van een nieuwe vestigingshandeling als bedoeld in artikel 3:98 BW in samenhang met artikel 3: 84 BW en artikel 3:237 lid 1 BW opnieuw kan worden gevestigd. Eveneens ten overvloede kan niet onvermeld blijven dat de curator zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat De IJsvogel Groep zich niet op de handelsvoorraad en inventaris heeft verhaald overeenkomstig de wijze waarop dat uitputtend is geregeld in titel 9 van boek 3 BW. Dat betekent dat, indien sprake zou zijn geweest van een geldig ten behoeve van De IJsvogel Groep gevestigd pandrecht, De IJsvogel Groep de zaken waarop het pandrecht rustte op onrechtmatige wijze heeft verworven.     
    
    eigendomsvoorbehoud?
    
    4.4	Vervolgens is de vraag of De IJsvogelgroep haar eigendom op de handelsvoorraden heeft behouden, gelet op het eigendomsvoorbehoud op grond van artikel 1 van de tussen Vendex Food Groep B.V. en [failliet] gesloten pandrechtovereenkomst enerzijds en anderzijds op grond van artikel 8.1 van de door De IJsvogel Groep gehanteerde Algemene Voorwaarden.    
    
    op grond van contractsoverneming?
    
    4.5	Volgens De IJsvogel Groep heeft zij de eigendom op de handelsvoorraad en inventaris voorbehouden op grond van de tussen Vendex Food Groep B.V. en [failliet] op 26 april 1999 gesloten pandrechtovereenkomst, welke overeenkomst door contractsoverneming op 18 juni 2001 van Vendex Food Groep B.V. op De IJsvogel Groep (toen nog Brandberg B.V. geheten) is overgegaan. Nu De IJsvogel Groep zich beroept op de rechtsgevolgen van contractsoverneming dient zij op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv te stellen en zonodig te bewijzen dat sprake is van contractsoverneming op grond van artikel 6:159 BW. Voor contractsoverneming gelden als constitutieve vereisten (a) een akte tussen de overnemende partij en de overdragende partij waarbij de rechtsverhouding met de wederpartij wordt overgedragen, en (b) medewerking van de wederpartij ([failliet]). Blijkens het gestelde in de akte na comparitie van de zijde van De IJsvogel Groep sub 3-11 heeft [failliet] zich onmiskenbaar gedragen als franchisenemer van De IJsvogel Groep. Of dat kwalificeert als de onder (b) bedoelde medewerking van [failliet] kan in het midden blijven, op grond van het volgende. De onder 2.3 weergegeven ‘koopovereenkomst activa’ tussen Laurus Nederland B.V. en De Brandberg (thans De IJsvogel Groep) van 18 juni 2001 vermeldt dat de franchiseovereenkomsten (waaronder begrepen de tussen [failliet] en Vendex Food Groep B.V. gesloten franchiseovereenkomst) voor zover mogelijk overeenkomstig het bepaalde in bijlage 9B aan koper (De IJsvogel Groep) worden overgedragen door ondertekening van de akte van levering. Door De IJsvogel Groep is niet gesteld dat die overdracht door ondertekening van de akte van levering ook daadwerkelijk heeft plaatsgevonden en zij heeft zodanige akte ook niet in het geding gebracht. Zij heeft evenmin betoogd dat het in dit geval niet mogelijk is geweest om de rechtsverhouding met [failliet] door middel van ondertekening van de akte van levering over te dragen aan haar. De overeenkomst van 18 juni 2001 kan niet worden aangemerkt als akte van overdracht als bedoeld in artikel 6:159 BW omdat de enkele bepaling in een overeenkomst op grond waarvan alle activa van een onderneming worden overgedragen onvoldoende is om aan te kunnen nemen dat ook de overdracht van lopende contracten daaronder is begrepen. Derhalve moet het er voor worden gehouden dat niet is voldaan aan het hiervoor vermelde vereiste (a) van een akte van overdracht. Dat brengt mee dat van contractsoverneming geen sprake is, zodat het op die grondslag gestoelde verweer van een eigendomsvoorbehoud geen doel kan treffen.         	
    
    op grond van Algemene Voorwaarden?
    
    4.6	De IJsvogel Groep stelt dat zij met [failliet] een eigendomsvoorbehoud is overeengekomen omdat [failliet] haar op 3 november 2006 gedeponeerde (onder 2.4 genoemde) Algemene Voorwaarden stilzwijgend heeft aanvaard. Hetgeen De IJsvogel Groep in haar akte na comparitie opmerkt over de verhouding tussen de Algemene Voorwaarden zoals die zijn opgenomen in de op 26 april 1999 tussen Vendex Food Groep B.V. en [failliet] gesloten pandrechtovereenkomst en haar eigen op 3 november 2006 gedeponeerde Algemene Voorwaarden kan buiten beschouwing blijven omdat een beroep op die in de pandrechtovereenkomst opgenomen Algemene Voorwaarden afstuit op hetgeen hiervoor (rov. 4.5) omtrent de gestelde contractsoverneming is geoordeeld.   
    
    4.7	De curator betwist dat de Algemene Voorwaarden van De IJsvogel Groep zijn overeengekomen en voor zover dat al het geval zou zijn beroept hij zich op de vernietigbaarheid van het onder 2.4 weergegeven beding van eigendomsvoorbehoud daarvan omdat De IJsvogel Groep deze Algemene Voorwaarden niet aan [failliet] ter hand heeft gesteld (artikel 6:233 aanhef en onder b BW in samenhang met artikel 234 lid 1 BW). 
    
    4.8	Het primaire verweer van de curator wordt verworpen. Niet betwist is dat sinds oktober 2006 op de facturen van [failliet] is verwezen naar de Algemene Voorwaarden van De IJsvogel Groep. Door de curator is ook niet bestreden de stelling van De IJsvogel Groep (akte na comparitie sub 47) dat [failliet] op geen enkel moment heeft aangegeven zich in die Algemene Voorwaarden niet te kunnen vinden. Daaruit volgt dat ervan moet worden uitgegaan dat [failliet] de toepasselijkheid van de Algemene Voorwaarden stilzwijgend heeft aanvaard, ook indien [failliet] de inhoud daarvan niet kende (artikel 6:232 BW).   
    
     4.9	Wat betreft het subsidiaire beroep van de curator op de vernietigbaarheid van (het beding van eigendomsvoorbehoud in) de Algemene Voorwaarden van De IJsvogel Groep wordt als volgt overwogen.	
    
    4.10	Op grond van artikel 6:233 aanhef en onder b BW is een beding in algemene voorwaarden vernietigbaar indien de gebruiker daarvan de wederpartij geen redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de voorwaarden kennis te nemen. In artikel 6:234 BW is bepaald in welke gevallen die redelijke mogelijkheid is geboden en vernietiging dus niet mogelijk is. Daarbij is allereerst van belang of de algemene voorwaarden bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij ter hand zijn gesteld. In dat verband dient bedacht te worden dat artikel 6:233 aanhef en onder b BW in samenhang met artikel 6:234 BW op de gebruiker van de algemene voorwaarden de verplichting legt om de wederpartij omtrent het gebruik van die algemene voorwaarden te informeren door terhandstelling daarvan voor of bij het sluiten van de overeenkomst. Tussen de curator en De IJsvogel Groep is niet in geschil dat De IJsvogel Groep haar Algemene Voorwaarden niet aan [failliet] ter hand heeft gesteld. Zij heeft evenmin gesteld dat zodanige ter hand stelling in het concrete geval  redelijkerwijs niet mogelijk was, en evenmin zijn feiten gesteld waaruit volgt dat [failliet] vanaf het moment waarop De IJsvogel Groep de Algemene Voorwaarden is gaan gebruiken (2006) bekend was met het beding of geacht kon worden daarmee bekend te zijn. Bekendheid daarmee volgt niet uit het feit dat [failliet] en De IJsvogel Groep in dezelfde bedrijfstak werkzaam waren en het volgt ook niet reeds uit de jarenlange zakelijke (franchise)relatie die partijen met elkaar gehad hebben. Ook de stelling van De IJsvogel Groep dat het beroep op vernietigbaarheid van de curator naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, kan niet slagen. Hetgeen in dat verband in de conclusie na comparitie wordt aangevoerd (sub 47/48) is daartoe ontoereikend. Voor zover dat betoog ziet op de periode van vóór 2006, en betrekking heeft op het eigendomsvoorbehoud dat is opgenomen in de pandrechtovereenkomst tussen Vendex Food Groep B.V. en [failliet] van 26 april 1999 wordt verwezen naar hetgeen is geoordeeld in rov. 4.5.       	
    
    4.11	De IJsvogel Groep heeft derhalve aan [failliet] geen redelijke mogelijkheid geboden om van haar Algemene Voorwaarden kennis te nemen. Daarmee slaagt het beroep van de curator op de vernietigbaarheid van (het beding van eigendomsvoorbehoud in) de Algemene Voorwaarden. 
    
    4.12	De onder 4.2 samengevatte verweren van De IJsvogel Groep tegen de grondslag van de primaire vordering van de curator falen. Dat betekent dat niet kan worden gezegd dat De IJsvogel Groep op 18 juni 2008 hetzij op grond van een rechtsgeldig gevestigd pandrecht dan wel een eigendomsvoorbehoud aanspraak kon maken op (afgifte aan haar van) de inventaris en handelsvoorraden van [failliet].   
    
    onrechtmatige daad?
    
    4.13	 Volgens de curator heeft De IJsvogel Groep inbreuk gemaakt op het eigendomsrecht van [failliet] door zich op 18 juni 2008 de handelsvoorraden en inventaris van [failliet] toe te eigenen zonder dat daarvoor een titel bestond. Uit de hoofdregel van artikel 150 Rv volgt dat in beginsel op de curator de last rust de juistheid van zijn voornoemde stellingen te bewijzen. Uit het feit dat de onder 2.5 genoemde (concept)koopovereenkomst van 16 juni 2008 met betrekking tot de inventaris en handelsvoorraden van [failliet] nooit is gesloten omdat partijen daarover geen overeenstemming konden bereiken, maar De IJsvogel Groep wèl op 18 juni 2008 de inventaris en handelsvoorraden van [failliet] (in de woorden van de curator: ) ‘tot zich neemt’ terwijl de tekst van de onder 2.6 genoemde ‘verklaring’ geen duidelijkheid verschaft over de rechtsgrond daarvan, moet de curator voorshands geacht worden in dit bewijs te zijn geslaagd, behoudens tegenbewijs door De IJsvogel Groep. In dat verband is van belang dat De IJsvogel Groep in haar akte na comparitie (sub 52-54) betwist dat zij ‘[failliet] op welke wijze dan ook zou hebben gedwongen tot medewerking aan de overdracht’ en stelt dat de courante handelsvoorraad zou zijn geteld zonder dat [failliet] hiertegen heeft geprotesteerd; [failliet] zou daaraan zelfs zijn medewerking hebben verleend. De rechtbank begrijpt daaruit dat De IJsvogel Groep zich in de context van de ‘verklaring’ van 18 juni 2008 op het standpunt stelt dat zij met instemming van [failliet] de handelsvoorraden en inventaris tot zich heeft genomen tegen vermindering van de schuld die [failliet] bij haar had met een bedrag van € 23.305,42, en dat deze overeenkomst met [failliet] de titel voor de overdracht van die inventaris en handelsvoorraden aan haar vormde. Overeenkomstig haar aanbod zal De IJsvogel Groep worden toegelaten tot tegenbewijslevering tegen het voorshands bewezen feit dat De IJsvogel zich op 18 juni 2008 de handelsvoorraden en inventaris van [failliet] heeft toegeëigend zonder dat daarvoor een titel bestond. De rechtbank zal de zaak eerst naar de rol verwijzen opdat De IJsvogel Groep zich kan uitlaten over de vraag of, en zo ja: op welke wijze, zij dat tegenbewijs wenst te leveren.            
    
    4.14	Slaagt De IJsvogel Groep in dat tegenbewijs, dan strandt daarmee de primaire vordering van de curator, en dient vervolgens de subsidiaire vordering, gegrond op artikel 42 Fw, te worden beoordeeld. Slaagt De IJsvogel Groep daarentegen niet in het leveren van dat tegenbewijs dan staat vast dat De IJsvogel Groep onrechtmatig heeft gehandeld, en is vervolgens de vraag naar de als gevolg daarvan geleden schade aan de orde. In dat verband geldt het navolgende. 
    
    4.15	De curator vordert een bedrag van € 44.705,21, te weten de detailhandelsprijs van de handelsvoorraad (€ 41.337,21) overeenkomstig de op de aan de ‘verklaring’ van 18 juni 2008 gehechte balansstroken vermelde waarde daarvan plus de waarde van de inventaris          (€ 3.368,00) zoals vermeld in de concept overeenkomst van 16 juni 2008 en het als productie 5 bij dagvaarding overgelegde klantrekeningoverzicht van De IJsvogel Groep. Daarmee wordt miskend dat [failliet] ook voordeel heeft genoten als gevolg van het feit dat De IJsvogel Groep haar vordering op [failliet] met € 23.305,42 heeft verminderd. De schade als gevolg van het onrechtmatig handelen zou dan hooguit nog kunnen bestaan uit het verschil tussen de prijs waarvoor [failliet] op 18 juni 2008 de handelsvoorraden en inventaris had kunnen verkopen en het bedrag waarmee de schuld van [failliet] aan De IJsvogel Groep is verminderd. De IJsvogel Groep betwist de juistheid van de door de curator gevorderde schadebedragen. Zij stelt dat de handelsvoorraad bij een overname normaal gesproken wordt verkocht tegen de inkoopwaarde (in casu 47% van de consumentenprijs, te weten                  € 20.190,00) en dat de prijs van de inventaris op basis van de franchiserelatie is vastgesteld op € 3.115,42 (conclusie van antwoord sub 43-47). Gelet daarop dient de curator (op wie ook in zoverre op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv de stelplicht en bewijslast rusten) de door hem gestelde schade ter zake van het verlies van de handelsvoorraad – kort gezegd: het bedrag waarvoor [failliet] die handelsvoorraad op 18 juni 2008 zou hebben kunnen verkopen – nader te onderbouwen, afhankelijk van de uitkomst van de tegenbewijslevering door De IJsvogel Groep.       
    
    4.16	Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
    
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    verwijst de zaak naar de rol van woensdag 27 oktober 2010 voor akte aan de zijde van De IJsvogel Groep tot het onder 4.13 vermelde doel;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan. 
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. R.A van der Pol en in het openbaar uitgesproken op 29 september 2010.