ECLI:NL:GHSHE:2007:BA5740, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 20-03-2007, C200500977
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2007-03-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ontslag om bedrijfseconomische redenen met toestemming CWI. Volgens werkneemster  (parttime verkoopster in winkel in lederwaren) is het ontslag kennelijk onredelijk omdat de gevolgen voor haar te ernstig zijn. Mede gelet op haar leeftijd (50 jr), dienstverband van ruim 28 jaren, haar eenzijdig arbeidsverleden en geringe kansen op de arbeidsmarkt acht het hof voldoende grond aanwezig voor toekenning van een schadevergoeding. 
        Beroep werkgeefster (een B.V.) op de “habe nichts/habe wenig-exceptie” wordt verworpen nu de opsplitsing van de v.o.f. (waarbij [X.] in dienst was) in 4 B.V.’s kort voor de ontslagaanvraag heeft plaatsgehad en werkgeefster onvoldoende financiële gegevens heeft verstrekt over de voormalige v.o.f. en de huidige drie zustervennootschappen. Daardoor valt niet te controleren of de door werkgeefster opgegeven financiële cijfers doorslaggevend moeten zijn voor de vraag of er ruimte was voor een afvloeiingsregeling ten behoeve van de werknemers van het onderhavige filiaal.
        De door werkneemster op basis van de kantonrechterformule gevorderde vergoeding gelijk aan 34 bruto maandsalarissen is niet toewijsbaar. De door de kantonrechter toegewezen vergoeding van 14 bruto maandsalarissen acht het hof billijk.

C0500977/MA
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      sector civiel recht, 
      achtste kamer, van 20 maart 2007,
      gewezen in de zaak van: 
    
    
    
      EN VOYAGE LEATHER & LUGGAGE MAASTRICHT B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellante in principaal appel bij exploot van dagvaarding van 7 juli 2005, 
      geïntimeerde in incidenteel appel,
      procureur: mr. T.W.H.M. Weller,
    
    
    tegen:
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde in principaal appel bij gemeld exploot,
      appellante in incidenteel appel,
      procureur: mr. J.E. Lenglet,
    
    
    op het hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Maastricht gewezen vonnis van 13 april 2005 tussen principaal appellante – En Voyage - als gedaagde en principaal geïntimeerde - [X.] - als eiseres.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 164529, rolnr. 2077/04) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar het daaraan voorafgegane vonnis van 19 januari 2005.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    Bij memorie van grieven heeft En Voyage vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing van de vorderingen van [X.], met veroordeling van [X.] in de kosten van beide instanties.
    
    Bij memorie van antwoord heeft [X.] de grieven bestreden. Voorts heeft [X.] incidenteel appel ingesteld, daarin één grief aangevoerd en geconcludeerd tot, kort gezegd, vernietiging van het vonnis waarvan beroep voor wat betreft (een deel van) overweging 8 zoals vermeld onder punt 14 van het incidenteel appel en En Voyage bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest te veroordelen tot betaling aan [X.] van een bedrag van € 37.678,80 bruto, te vermeerderen met 8% vakantiegeld en de wettelijke rente vanaf 13 april 2005, althans vanaf 29 november 2005, tot aan de dag der algehele voldoening, met bevestiging van het vonnis voor het overige, en tot veroordeling van En Voyage in de kosten van het hoger beroep. 
    
    En Voyage heeft in incidenteel appel geantwoord.
    
    Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de gronden van het principaal en het incidenteel appel wordt verwezen naar de memorie van grieven van En Voyage en de memorie van antwoord tevens memorie van grieven van [X.] in incidenteel appel. 
    
    4. De beoordeling
    
    in principaal en in incidenteel appel
    
    4.1. Het gaat in dit hoger beroep om de vraag of de opzegging door En Voyage van de (door haar rechtsvoorganger) met [X.] gesloten arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is.
    
    4.2. Daarbij kan van het volgende worden uitgegaan.
    
    4.2.1. [X.], geboren op [geboortejaar], is op 1 juli 1975 bij de vennootschap onder firma En Voyage v.o.f.(de rechtsvoorganger van En Voyage) in dienst getreden. Laatstelijk was zij werkzaam als verkoopster voor een niet volledige werkweek. Het loon van [X.] bedroeg € 1.108,20 bruto per maand, exclusief vakantiebijslag. [X.] heeft haar werkzaamheden steeds in het filiaal/de winkel aan de [vestigingsadres] te [vestigingsplaats] verricht.
    
    
      4.2.2. En Voyage v.o.f. was een vennootschap onder firma die zich bezig hield met het exploiteren van vier winkels in lederwaren, waarin onder meer tassen, koffers en aanverwante artikelen werden verkocht. De vier winkels/filialen van de v.o.f. waren:
      1) En Voyage Leather & Luggage [locatienaam] aan de [vestigingsadres] te [vestigingsplaats];
      2) En Voyage Leather en Luggage [locatienaam] aan de [vestigingsadres] te [vestigingsplaats];
      3) Claudio Ferrici Store [locatienaam] aan de [vestigingsadres] te [vestigingsplaats];
      4) Claudio Ferrici Store [locatienaam] aan de [vestigingsadres] te [vestigingsplaats];.
    
    
    
      4.2.3. Met ingang van 27 mei 2003 is de v.o.f. opgesplitst in vier verschillende bedrijven. Voormelde vier filialen zijn ondergebracht in vier besloten (zuster)vennootschappen, te weten:
      1) En Voyage Leather & Luggage [locatienaam] B.V.;
      2) En Voyage Leather & Luggage [locatienaam] B.V.; 
      3) Claudio Ferrici Store [locatienaam] B.V.;
      4) Claudio Ferrici Store [locatienaam] B.V. 
    
    
    4.2.4. Op 19 juni 2003 heeft En Voyage aan de Centrale Organisatie voor Werk en Inkomen (CWI) toestemming gevraagd om de arbeidsovereenkomst met [X.] (en die met haar zeven collega’s, allen werkzaam in hetzelfde filiaal als [X.]) te beëindigen op grond van bedrijfssluiting in verband met de door En Voyage gestelde slechte financiële positie van haar bedrijf. [X.] heeft daartegen verweer gevoerd. 
    
    
      4.2.5. Bij brief van 9 juli 2003 heeft de CWI de toestemming verleend. In die brief is (op pagina 2) onder meer vermeld: “Werkgever heeft een verzoek ingediend om de arbeidsverhouding met werkneemster te mogen beëindigen op bedrijfs- economische/bedrijfsorganisatorische gronden. Ter onderbouwing van dit verzoek heeft werkgever financiële gegevens overgelegd. Als gevolg van de ontstane problemen ziet werkgever zich genoodzaakt de bedrijfsactiviteiten te staken. Een structurele bedrijfssluiting, zo er geen sprake is van overname van bedrijfsactiviteiten, leidt tot het verlenen van een ontslagvergunning. Immers, het besluit om een bedrijf te starten en dus ook te staken behoort tot de beslissingsvrijheid van de werkgever, een beleidsvrijheid waarin dezerzijds niet getreden kan worden. Werkgever heeft aangegeven dat de bedrijfsactiviteiten niet zullen worden voortgezet zoals bedoeld in de Wet Overgang Ondernemingen. Als gevolg van het bovenstaande komen alle arbeidsplaatsen te vervallen.
      (…)
      Werkneemster heeft mij, gelet op de eerdergenoemde toetsingscriteria, niet kunnen overtuigen van de onredelijkheid van het voornemen van werkgever om het dienstverband op te zeggen.
      (…)”.
    
    
    4.2.6. En Voyage heeft het dienstverband met [X.] bij brief van 11 juli 2003 opgezegd tegen 1 november 2003.
    
    4.2.7. Sinds 1 november 2003 ontplooit En Voyage geen activiteiten meer. 
    
    
      4.3. [X.] heeft in eerste aanleg bij exploot van 21 juni 2004 En Voyage gedagvaard voor de kantonrechter te Maastricht en gevorderd, zakelijk weergegeven, voor recht te verklaren dat de beëindiging van de dienstbetrekking door En Voyage kennelijk onredelijk is en En Voyage te veroordelen tot betaling aan haar, [X.], van een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen schadevergoeding, met veroordeling van En Voyage in de proceskosten.
      En Voyage heeft in die procedure verweer gevoerd. De kantonrechter heeft bij vonnis van 13 april 2005 voor recht verklaard dat de beëindiging van de dienstbetrekking door En Voyage per 1 november 2003 kennelijk onredelijk is en En Voyage veroordeeld tot, kort gezegd, betaling aan [X.] van een schadevergoeding ter grootte van 14 maal een bruto maandsalaris, berekend naar het laatst genoten loon ad € 1.108,20 bruto per maand, met veroordeling van En Voyage in de proceskosten.
    
    
    4.4. De grieven van En Voyage richten zich tegen deze beslissingen van de kantonrechter.
    
    4.5. In hoger beroep staat de vraag centraal of de opzegging van de arbeidsovereenkomst door En Voyage jegens [X.] als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt vanwege het zogenoemde gevolgencriterium (art. 7:681 lid 2 sub b BW). Maatstaf bij de beoordeling is of, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor de werknemer bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging. Bij de beoordeling van de gevolgen wordt uitgegaan van de ten tijde van de opzegging bestaande situatie. De schadevergoeding in het kader van een kennelijk onredelijk ontslag is een schadevergoeding naar billijkheid. De wet bevat geen voorschriften voor de berekening van die vergoeding. Het bedrag wordt door de rechter bepaald aan de hand van alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag, zoals de duur van de dienstbetrekking, de hoogte van het salaris en eventuele emolumenten, de leeftijd van de werknemer, de (voorzienbare) schade die hij lijdt als gevolg van het verlies van zijn arbeidsplaats, de omstandigheden waaronder het ontslag is gegeven, de financiële situatie van de werkgever, de mate waarin het ontslag elk van partijen is te wijten, enz.. Daarbij is de rechter vrij in de beoordeling van het gewicht dat aan de diverse factoren wordt toegekend bij de vaststelling van de hoogte van de vergoeding. 
    
    
      4.5.1. De kantonrechter heeft onder meer overwogen dat uit de overgelegde financiële gegevens aannemelijk is dat En Voyage in ernstige financiële problemen geraakt is, hetgeen de grondslag vormde voor het verlenen van de toestemming tot ontslag door de CWI. 
      Tegen die overweging is geen grief gericht. Ook het hof gaat ervan uit dat de door En Voyage (met toestemming van de CWI) gedane opzegging van de dienstbetrekking aan [X.] is geschied wegens bedrijfseconomische redenen.
    
    
    
      4.5.2. Uit de door partijen in het geding gebrachte financiële gegevens, waaronder de winst- en verliesrekeningen over de jaren 2000 tot en met 2003, blijkt onder meer het volgende. Nadat in het jaar 2000 een bescheiden winst van € 14.547,00 was behaald, zijn in de jaren daarna aanzienlijke verliezen geleden, en wel van € 56.139,00 in het jaar 2001, € 55.665,00 in het jaar 2002 en € 194.000,00 in het jaar 2003. Anders dan En Voyage (in haar toelichting op de eerste grief) heeft gesteld, kan uit deze gegevens – die uitsluitend betrekking hebben op het filiaal/de besloten vennootschap aan de [vestigingsadres] te [vestigingsplaats] alwaar [X.] werkzaam was - niet zonder meer worden afgeleid dat de financiële situatie van En Voyage zodanig was dat zij niet in staat was enige voorziening voor haar werknemers, onder wie [X.], te treffen. Zoals [X.] terecht heeft aangevoerd, zijn ook de financiële gegevens betreffende de voorgangster van En Voyage, te weten En Voyage v.o.f. (die in mei 2003 is opgesplitst in vier besloten vennootschappen) van belang voor de beoordeling van de financiële mogelijkheden die En Voyage had om voor haar werknemers een afvloeiingsregeling te treffen. Dat de zuster-vennootschappen inmiddels zelfstandige entiteiten zijn doet daaraan niet af, nu de splitsing van de v.o.f. in besloten vennootschappen eerst per 27 mei 2003 heeft plaatsgehad en En Voyage nog geen drie weken later ontslagvergunningen voor [X.] en haar collega’s heeft aangevraagd. Evenmin is relevant dat En Voyage (zoals zij heeft gesteld) reeds in 2001 de intentie had om de v.o.f. op te splitsen in besloten vennootschappen. En Voyage heeft (zoals [X.] zowel in eerste aanleg als in hoger beroep terecht heeft aangevoerd) onvoldoende financiële gegevens met betrekking tot de voormalige v.o.f. en de huidige drie zustervennootschappen en/of hun eventuele moedervennootschap overgelegd. Daardoor valt niet te controleren of de door En Voyage opgegeven financiële cijfers doorslaggevend moeten zijn voor de vraag of er ruimte was voor een afvloeiingsregeling ten behoeve van de werknemers van het filiaal/de B.V. aan de [vestigingsadres] . Het in de balans per 31 december 2003 vermelde negatieve eigen vermogen van En Voyage van € 194.000,00 is grotendeels bepaald door de schulden ad € 153.627,00 die En Voyage aan de zustervennootschappen zou hebben. Onder meer met betrekking tot die schulden, alsook over de aanzienlijke toename van de bedrijfskosten (€ 185.170,00 in 2001; 
      € 211.509,00 in 2002) en de stijging van de afschrijvingen (€ 54.075,00 in 2002; € 124.110,00 in 2003) heeft En Voyage, naar aanleiding van de vraagtekens die [X.] daarbij had geplaatst, geen of onvoldoende toelichting verstrekt. Mede gelet hierop neemt het hof niet aan dat er onvoldoende financiële armslag aanwezig was voor de v.o.f. en nadien voor En Voyage om een financiële regeling te treffen voor een werkneemster zoals [X.], van wie, mede gelet op haar leeftijd, verwacht kon worden dat zij moeite zou hebben een andere dienstbetrekking te vinden. 
      Het door En Voyage gedane beroep op de “habe nichts/habe wenig-exceptie” dient daarom te worden verworpen. 
    
    
    4.6. Thans komt de vraag aan de orde of aan [X.] ten laste van En Voyage een schadevergoeding dient te worden toegekend en zo ja, wat de hoogte daarvan dient te zijn.
    
    
      4.6.1. Het hof is van oordeel dat aan [X.] ten laste van En Voyage een schadevergoeding dient te worden toegekend, gezien het volgende. De arbeidsplaats van [X.] is komen te vervallen door de bedrijfssluiting (per 1 november 2003), die voor risico en rekening van En Voyage komt. [X.] treft hiervan geen verwijt. En Voyage heeft geen enkele voorziening voor [X.] getroffen. Ten tijde van uitdiensttreding was [X.] 50 jaar en had zij een dienstverband van ruim 28 jaren. De kansen van [X.] op de arbeidsmarkt worden door het hof, mede gelet op haar leeftijd en eenzijdige arbeidsverleden, gering geacht. Daaraan doet niet af dat [X.] vanaf 10 augustus 2004 gedurende gemiddeld 10-15 uren per week werkzaamheden heeft verricht in een schoenenwinkel van Bally te [vestigingsplaats], nu dit dienstverband eerst geruime tijd na het einde van het dienstverband tussen [X.] en En Voyage is aangegaan en het slechts een tijdelijk (nul-uren)contract betrof. Het hof houdt er rekening mee dat En Voyage de arbeidsovereenkomst met [X.] heeft opgezegd met inachtneming van een ruime opzegtermijn.
      [X.] heeft bepleit dat zij een vergoeding dient te ontvangen overeenkomstig de kantonrechter-formule, hetgeen neerkomt op een vergoeding gelijk aan 34 bruto maandsalarissen, zijnde € 37.678,80 exclusief 8% vakantiegeld.
      Het hof oordeelt hierover als volgt.
      De kantonrechterformule is slechts een richtlijn voor de kantonrechters bij de vaststelling van een beëindigingvergoeding in geval van ontbinding van de arbeidsovereenkomst en geen standaard toe te kennen vergoeding. De ontbindingsprocedure ex artikel 7:685 BW kan niet gelijk worden gesteld aan een ontslag met toestemming van de CWI. Afgezien van de door de werkgever na die CWI-procedure nog in acht te nemen opzegtermijn, geldt dat de werkgever in geval van een ontbinding de mogelijkheid heeft het verzoek in te trekken, nadat de hoogte van de vergoeding door de rechter is vastgesteld. Niettemin houdt het hof wel rekening met het bestaan van deze formule en met de daarin genoemde criteria. De rechter die over een kennelijk onredelijk ontslag heeft te oordelen, dient immers, evenals de rechter die over een ontbinding van de arbeids- overeenkomst oordeelt, rekening te houden met alle omstandigheden van het geval, waaronder de hoogte van het salaris, de leeftijd van de werknemer en de duur van het dienstverband (zoals ook hiervoor onder 4.5 is vermeld). Het hof is van oordeel dat de gevorderde vergoeding van 34 maanden salaris volgens de kantonrechterformule in dit geval tot een ongewenst resultaat leidt, dat zijn doel, het voorzien in een aanvulling op de WW-uitkering gedurende een voor deze werkneemster redelijk geachte termijn waarin zij de gelegenheid heeft een andere dienstbetrekking te vinden, voorbij schiet. Alle omstandigheden in aanmerking genomen zoals hiervoor in dit arrest genoemd, acht het hof de door de kantonrechter toegekende schadevergoeding, die een totaalbedrag van € 15.514,80 bruto beloopt, billijk. Daarbij heeft het hof in aanmerking genomen dat voormeld bedrag neerkomt op een suppletie op de WW-uitkering die [X.] ontvangt, van ongeveer 30% van het laatstgenoten loon gedurende meer dan drie jaren.
    
    
    4.7. Het door En Voyage gedane bewijsaanbod wordt als niet ter zake doende gepasseerd.
    
    
      4.8. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de grieven falen en dat het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd. 
      En Voyage zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het principaal appel.
      [X.] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het incidenteel appel. 
    
    
    5 . De uitspraak
    
    Het hof:
    
    op het principaal en incidenteel appel
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    veroordeelt En Voyage in de proceskosten van het principaal appel, welke kosten aan de zijde van [X.] tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 244,00 aan verschotten en op € 894,00 wegens salaris procureur;
    
    veroordeelt [X.] in de proceskosten van het incidenteel appel, welke kosten aan de zijde van En Voyage tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 447,00 wegens salaris procureur.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Aarts, Spoor en Walsteijn en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 20 maart 2007.