ECLI:NL:RBAMS:2010:BN3008, Rechtbank Amsterdam, 16-07-2010, AWB 10/2739 GEMWT
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2010-07-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Last onder dwangsom voor het verwijderen van terrasschermen, en staken van gebruik openbare weg als horecaterras zonder exploitatievergunning. Grond voor weigering exploitatievergunning is strijdigheid met APV.

RECHTBANK AMSTERDAM
      Sector bestuursrecht
    
    
    zaaknummer: AWB 10/2739 GEMWT 
    
    uitspraak van de voorzieningenrechter in de zaak tussen
    
    
    
      de vennootschap onder firma VOF Loetje Overveen
      gevestigd te Ouderkerk aan de Amstel,
      de besloten vennootschap Fresco B.V.
      gevestigd te Ouderkerk aan de Amstel,
      de besloten vennootschap Loetje Ouderkerk B.V.
      gevestigd te Amsterdam,
      verzoekers,
      gemachtigde mr. R.G. Meester,
    
    
    en
    
    
      het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Amstelveen,
      verweerder,
      gemachtigde: mr E. Bakker.
    
    
    
      Tevens heeft aan het geding deelgenomen:
      Het Buurtcomité Amstelzijde en Amsteldijk Zuid (van brug tot brug),
      gemachtigde: [gemachtigde buurtcomité]
    
    
    Procesverloop
    
    Verzoekers hebben een verzoek ingediend tot het treffen van een voorlopige voorziening. Dit verzoek hangt samen met het door verzoekers ingediende bezwaar tegen het besluit van verweerder van 2 juni 2010 (het bestreden besluit).
    
    
      De voorzieningenrechter heeft het verzoek ter zitting behandeld op 6 juli 2010. 
      Namens verzoekers is verschenen [vertegenwoordiger verzoekers], bijgestaan door bovengenoemde gemachtigde. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Namens het buurtcomité is bovengenoemde gemachtigde verschenen.  
    
    
    
    Overwegingen
    
    
      1.	Inleidende bepalingen
      Op grond van artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) gaat de voorzieningenrechter na of onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, het treffen van een voorlopige voorziening vereist. Bij de daarvoor vereiste belangenafweging gaat het om een afweging van enerzijds het belang van de verzoeker dat een onverwijlde voorziening wordt getroffen en anderzijds het door de onmiddellijke uitvoering van het besluit te dienen belang.
    
    
    
      2.	Feiten en standpunten van partijen
      2.1.	Verzoekers exploiteren Brasserie Loetje, gelegen aan de Amstelzijde 53 te Amstelveen. 
    
    
    
      2.2.	Bij besluit van 28 april 2010 heeft verweerder verzoekers - kort samengevat - gelast om uiterlijk 14 mei 2010: 
      (a) de zonder bouwvergunning opgerichte steiger/terras, voor zover dat zich bevindt op de bestemming Water, te verwijderen en verwijderd te houden en 
      (b) het gebruik van de steiger als horecaterras te staken en gestaakt te houden en de terrasstoelen, tafels en ander terrasmeubilair te verwijderen en verwijderd te houden,
      op straffe van een dwangsom van € 500 per dag waarop niet aan de last onder (a) is voldaan met een maximum van € 10.000 en € 500 per dag waarop niet aan de last onder (b) is voldaan met een maximum van € 10.000. Dit besluit is door de voorzieningenrechter bij uitspraak van 2 juni 2010 (AWB 10/2182 GEMWT) geschorst.
    
    
    
      2.3.	In het thans bestreden besluit heeft verweerder verzoekers gelast om uiterlijk op 14 juni 2010 en derhalve voor 15 juni 2010 
      (a) de zonder bouwvergunning geplaatste terrasschermen te verwijderen en verwijderd te houden, alsmede de daarbij vrijkomende materialen af te voeren en 
      (b) het gebruik van de openbare weg als horecaterras zonder exploitatievergunning te staken en gestaakt te houden en de terrasstoelen, tafels en ander terrasmeubilair te verwijderen en verwijderd te houden, op straffe van een dwangsom van € 500 per dag waarop niet aan de last onder (a) is voldaan met een maximum van € 10.000 en € 500 per dag waarop niet aan de last onder (b) is voldaan met een maximum van € 10.000. Daarbij heeft verweerder opgemerkt dat de dwangsommen onder (b) niet worden verbeurd indien na de begunstigingstermijn de exploitatie van het horecaterras beperkt blijft tot een omvang van maximaal 35m² binnen het op de bijgevoegde tekening als zodanig aangegeven vlak en een aanvraag voor een exploitatievergunning die op dat terras betrekking heeft is ingediend.
    
    
    
      3.	Beoordeling van het verzoek.
      3.1.	In bezwaar en in het kader van het onderhavige verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening hebben verzoekers aangevoerd dat verweerder had moeten afzien van het opleggen van een last onder dwangsom, omdat het terras onder het overgangsrecht valt, en voor zover dat niet het geval zou zijn, legalisering van het gebruik van de gronden als terras wel degelijk mogelijk is. Verzoekers stellen namelijk dat zij binnenkort een exploitatievergunning zullen aanvragen en er geen redenen zijn om deze te weigeren. In dat kader hebben verzoekers zich op het standpunt gesteld dat de bestemming “Verblijfsgebied Vv” het gebruik als terras niet uitsluit. Dit volgt volgens verzoekers niet uit het ontbreken van de nadere aanduiding “TS”, omdat die ziet op de plaatsing van terrasconstructies, hetgeen hier juist niet aan de orde is. 
      De geplaatste schotten willen verzoekers zodanig plaatsen dat deze niet langer met de grond verbonden zijn, zodat hiervoor geen bouwvergunning vereist is. Bovendien valt het terras onder het overgangsrecht en is het om die reden niet in strijd is met het bestemmingsplan. Ook het door verweerder genoemde artikel 4.6 van de Algemene Plaatselijke Verordening (APV) kan volgens verzoekers geen weigeringsgrond voor een exploitatievergunning opleveren. Verweerder heeft volgens verzoekers niet gemotiveerd waarom het terras afbreuk zou doen aan de veiligheid en bruikbaarheid van de weg of aan de leefbaarheid van de openbare ruimte. Verzoekers stellen dat de in de Horecanota 2008-2012 genoemde minimale doorloopruimte van 1,5 meter aanwezig is en zij bereid zijn de doorloopruimte te vergroten. Aan de straat is voornamelijk horeca gelegen, het terras wordt al geruime tijd geëxploiteerd en voor zover verzoekers bekend zijn er geen klachten over het terras binnengekomen. Dat de veiligheid en bruikbaarheid van de weg en/of de leefbaarheid van de openbare ruimte in het geding zouden zijn is volgens verzoekers dan ook niet aannemelijk, niet aangetoond en ongefundeerd. Verzoekers wijzen erop dat de naastgelegen horecabedrijven wel een terras mogen exploiteren en doen in dat kader een beroep op het gelijkheidsbeginsel. Verder zijn verzoekers van mening dat verweerder hun belangen niet dan wel onvoldoende heeft meegewogen. 
      Voor het overige hebben verzoekers aangevoerd dat zij het besluit van 14 oktober 2008 niet eerder dan op 3 mei 2010 hebben ontvangen en daar toen onmiddellijk bezwaar tegen hebben gemaakt, zodat van een onherroepelijk geworden besluit geen sprake is. Dat verzoekers niet eerder een vergunning hebben aangevraagd komt volgens hen voort uit het feit dat verweerder bij brief van 16 maart 2005 expliciet heeft aangegeven dat voor een terras op deze locatie geen objectvergunning nodig is. Dat op grond van het bestemmingsplan het terras een maximale omvang van 35m² zou mogen hebben kan volgens verzoekers geen rol spelen, nu niet ter discussie staat dat het terras in zijn huidige vorm onder het overgangsrecht valt. 
    
    
    3.2.	Verweerder heeft bij brief van 14 juni 2010 aan de rechtbank medegedeeld de in het bestreden besluit genoemde begunstigingstermijn te verlengen totdat de voorzieningenrechter uitspraak heeft gedaan op het onderhavige verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening. Ter zitting heeft verweerder toegezegd de begunstigingstermijn te verlengen tot 14 dagen na de bekendmaking van deze uitspraak. 
    
    3.3	De voorzieningenrechter (hierna: de rechter) overweegt dat voor het in geding zijnde terras geen exploitatievergunning is verleend. Verweerder is mitsdien bevoegd tot handhaving over te gaan.
    
    3.4	Verweerder stelt zich in het bestreden besluit op het standpunt dat de oppervlakte van het terras (circa 117 m²) niet kan worden gelegaliseerd omdat daarvoor geen objectvergunning als bedoeld in artikel 2.1.5.2 van de APV (versie 2000), in de wandeling ook wel “terrasvergunning” genoemd, kan worden verleend. Evenmin kan daarvoor een terrasvergunning als bedoeld in artikel 4.6 van de huidige APV 2010 worden verleend, omdat de woon- of leefsituatie in de omgeving van het horecabedrijf nadelig wordt beïnvloed door het terras (4.3, tweede lid, van de APV) en omdat het beoogde gebruik gevaar oplevert voor de bruikbaarheid van de weg of voor het doelmatig en veilig gebruik daarvan, alsmede omdat het terras afbreuk doet aan andere publieke functies van de openbare ruimte, inclusief de bescherming van het uiterlijk aanzien ervan (artikel 4.6, tweede lid, van de APV). Omwonenden hebben de gemeente verzocht om op te treden tegen de ongebreidelde uitbreiding van het terras en er is te weinig ruimte beschikbaar voor voetgangers zodat zij over de openbare weg moeten lopen. Wel kan tijdelijk een terrasvergunning worden verleend voor een terras van 35 m², in afwachting van de uitkomst van het bestuurlijk overleg over de terrassen. De beschikbare ruimte voor terrassen ter plaatse is 70 m², en dit wordt gelijk verdeeld tussen verzoekers en de naastgelegen horeca-inrichting Het Deurtje, aldus verweerder. 
    
    
      3.5	De rechter deelt niet de stelling van verzoekers dat het terras geheel onder het overgangsrecht valt zodat er geen reden is de terrasvergunning te weigeren. Aan de last onder dwangsom ligt niet ten grondslag dat het terras in strijd is met het (overgangsrecht bij het) geldende bestemmingsplan. Evenmin ligt daaraan ten grondslag dat de exploitatievergunning zal worden geweigerd omdat het terras in strijd is met het (overgangsrecht bij het) bestemmingsplan. 
      Nu het overgangsrecht geen grond is voor de weigering maar de woon- en leefsituatie in de omgeving, de bruikbaarheid van de openbare weg en het afbreuk doen aan andere publieke functies, slaagt het betoog in zoverre niet. 
      Gelet op de handhavingsverzoeken van derden en op de omvang van het terras zullen deze weigeringsgronden naar voorlopig oordeel standhouden Verweerder heeft zich naar voorlopig oordeel in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat er geen concreet zicht is op legalisatie van het terras. 
    
    
    4.	Voor wat betreft de terrasschermen stelt verweerder zich op het standpunt dat deze zonder bouwvergunning zijn aangebracht, niet onder het bouwovergangsrecht vallen, dat alleen betrekking heeft op legaal opgericht bouwwerken, en in strijd zijn met het geldende bestemmingsplan terwijl verweerder niet bereid is ontheffing te verlenen. De rechter ziet voorlopig geen grond voor het oordeel dat dit standpunt in rechte geen stand zal houden. De stelling van verzoekers dat de vaste schermen zullen worden vervangen door losse, verplaatsbare schermen baat verzoekers niet, nu verweerder er terecht op heeft gewezen dat voor bouwwerken die bestemd zijn langdurig ter plaatse te functioneren, ook een bouwvergunning vereist is (zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 11 november 2008, te vinden op www.rechtspraak.nl onder LJ-nummer BG4674).
    
    5.	De rechter neemt bij de belangenafweging in aanmerking dat verweerder al bij brief van 23 mei 2006 aan verzoekers heeft medegedeeld dat het terras zonder vergunning is vergroot en dat er zonder vergunning permanente terrasschermen zijn geplaatst. In die brief heeft verweerder aangekondigd zich te beraden over handhaving. Niet alleen waren verzoekers op de hoogte van de strijdige situatie, maar ook van het feit dat verweerder niet voornemens was deze te gedogen.
    
    6.	Naar voorlopig oordeel zal het besluit in bezwaar stand houden, zodat er geen aanleiding is een voorlopige voorziening te treffen. De begunstigingstermijn is door verweerder verlengd tot twee weken na bekendmaking van deze uitspraak. Verzoekers kunnen redelijkerwijs in staat worden geacht binnen twee weken het terras, voor zover dit een omvang van 35 m² overschrijdt, alsmede de terrasschermen te verwijderen, zodat er evenmin aanleiding is de begunstigingstermijn te verlengen.  
    
     
    Beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    -	wijst het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening af.
    
    
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. Y.A.A.G. de Vries, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. J.R. de Savornin Lohman, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 16 juli 2010.
    
    
    
    
    de griffier					de voorzieningenrechter
    
    
    
    Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.
    
    
      Afschrift verzonden op:
      D: B
      SB