ECLI:NL:RBZUT:2007:BB5680, Rechtbank Zutphen, 20-06-2007, 85796 - KG ZA 07-131
Rechtbank Zutphen — Uitspraak 
Datum: 2007-06-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overeenkomst terzake het exclusief mogen exploiteren van reclameruimte op een sportpark waarbij wordt overeengekomen dat als er nieuwe reclameruimte voorhanden komt, ook deze ruimte aan de exploitant zal ter beschikking zal worden gesteld. Partijen verschillen van mening over de strekking van de bewoordingen "nieuwe reclameruimte". Geld vordering afgewezen wegens het restitutierisico.

RECHTBANK ZUTPHEN
    
    Sector Civiel – Afdeling Handel
    
    zaaknummer / rolnummer: 85796 / KG ZA 07-131
    
    Vonnis in kort geding van 20 juni 2007
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      STUDIO SKID BV,
      gevestigd te Apeldoorn,
      eiseres, hierna mede te noemen Studio Skid,
      procureur mr. G.F.M.G. Heutink,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      AGOVV APELDOORN B.V.,
      gevestigd te Apeldoorn,
      gedaagde, hierna mede te noemen AGOVV, 
      procureur mr. P. Trip.
    
    
    
      1. De procedure
      1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding,
      - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling,
      - de pleitnota van Studio Skid en
      - de pleitnota van AGOVV.
    
    
    1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.  De feiten
      2.1.  Partijen hebben op 18 februari 2005 een exploitatieovereenkomst met betrekking tot reclameruimte gesloten (hierna: de overeenkomst).
      2.2. In de aanhef van de overeenkomst zijn Studio Skid en AGOVV  – voor zover hier van belang – het volgende overeengekomen:
      “(…)
       - AGOVV en Studio Skid zijn overeengekomen, dat Studio Skid zal zijn gerechtigd tot de exclusieve exploitatie van de op sportpark Berg & Bos aanwezige reclameruimte, zoals in deze overeenkomst nader omschreven;
       (…)”
      2.3. Artikel 2 van de overeenkomst houdt – voor zover hier van belang – het volgende in:
      “a. De aanwezige reclameruimte omvat ten tijde van de ondertekening van deze overeenkomst in ieder geval de boarding op 102 locaties rondom het hoofdveld van Stadion Berg en Bos:
                - A1 t/m A48				48 stuks
                - B1 en B2				 	  2 stuks
                - B12, B13, B15, B16,B27				  5 stuks
                - D1					  1 stuks
                - S1 t/m S13			             	13 stuks
                - C1 t/m C20			            	20 stuks
                - E1 – E3 t/m E12		         	 	11 stuks
                - E19 t/m E 20			            	  2 stuks
                                                                                                                                                         ------------ 	 
                Totaal		  			 102 reclameborden
      (…)
      c. In het geval er op de locatie nieuwe reclameruimte voorhanden komt, verplicht AGOVV zich deze in eerste instantie aan Studio Skid ter exploitatie aan te bieden, tegen vergelijkbare tarieven als de in artikel 2 lid a van deze overeenkomst omschreven reclameruimte.”
      2.4. Artikel 5 van de overeenkomst houdt – voor zover hier van belang – het volgende in:
      “a. Door ondertekening van deze overeenkomst verplicht Studio Skid zich tot betaling aan AGOVV van een vergoeding van € 45.000,-- (exclusief BTW) per jaar.
      	(…)”
      2.5. Studio Skid dient per 1 juli 2007 de jaarlijks verschuldigde vergoeding van 
      € 45.000,-- te voldoen aan AGOVV. 
    
    
    3. Het geschil
    
    
      3.1. Studio Skid vordert dat de voorzieningenrechter bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
      1. AGOVV zal veroordelen om binnen zeven dagen na de datum van de betekening van het te wijzen vonnis, Studio Skid volledig te informeren op het punt van de na 18 februari 2005 beschikbaar/voor handen gekomen nieuwe reclameruimte zoals bedoeld in artikel 2 sub c van de lopende overeenkomst, meer in het bijzonder door daarvan aan Studio Skid binnen de laatstbedoelde termijn een desbetreffende volledige actuele schriftelijke opgave te doen, en wel door die opgave ter beschikking te stellen aan de advocaat van Studio Skid, mr. G.F.M.G. Heutink;
      2. AGOVV zal veroordelen om binnen zeven dagen na de betekening van het ten deze te wijzen vonnis, Studio Skid volledig te informeren over de wijze waarop en de data wanneer en per wanneer AGOVV de in het petitum sub 1 bedoelde nieuwe reclameruimte zelf in exploitatie heeft genomen of aan een of meer anderen in exploitatie heeft gegeven, door binnen de gestelde termijn, alle contractstukken en overige bescheiden zoals rekeningen, correspondentie en betaalbewijzen, compleet in kopie ter beschikking van Studio Skid te stellen, zodanig dat Studio Skid in staat is, de door AGOVV veroorzaakte schade in dat verband vast te stellen, meer in het bijzonder door aan Studio Skid binnen de laatstbedoelde termijn een desbetreffende volledige actuele opgave te doen, door die opgave ter beschikking te stellen aan de advocaat van Studio Skid, mr. G.F.M.G. Heutink;
      3. AGOVV zal veroordelen om vanaf de achtste dag na de datum van de betekening van het te wijzen vonnis, de voor AGOVV uit de tussen partijen gesloten overeenkomst d.d. 18 februari 2005 voortvloeiende verplichtingen stipt na te komen;
      4. AGOVV zal veroordelen om aan Studio Skid een dwangsom te betalen van 
      € 5.000,00 voor iedere dag en/of iedere keer, dat AGOVV geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft aan de veroordelingen onder 1, 2 en 3 te voldoen, zulks met een voorlopig maximum van € 150.000,00;
      5. AGOVV zal veroordelen aan Studio Skid bij wijze van voorschot op de door AGOVV aan Studio Skid verschuldigde schadevergoeding in verband met toerekenbare tekortkoming te voldoen een bedrag van € 75.000,00, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de dag van dagvaarding tot de dag der voldoening;
      6. AGOVV zal veroordelen in de kosten van het geding, te vermeerderen met de wettelijke rente over het bedrag van de proceskosten, zoals in het vonnis begroot, vanaf de datum van het vonnis tot de dag van voldoening;
      7. AGOVV zal veroordelen tot betaling aan Studio Skid van de na het vonnis te maken kosten, zijnde de nakosten, begroot op € 131,-- zonder betekening in conventie, begroot op € 205,-- zonder betekening in conventie en reconventie tezamen, telkens te vermeerderen met € 68,-- voor salaris procureur in geval van betekening van het vonnis en te vermeerderen met de wettelijke rente over het bedrag van de nakosten vanaf de datum van het vonnis tot de dag der voldoening.
    
    
    3.2.  AGOVV voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
    
    
      4. De beoordeling
      4.1. Studio Skid heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat er na de contractsdatum nieuwe reclameruimte voorhanden is gekomen, zoals bedoeld in artikel 2c van de overeenkomst. Dit betreft extra reclameruimte, anders dan bij wijze van compensatie voor reclameborden die zijn komen te vervallen. AGOVV heeft de nieuwe reclameruimte nimmer aan Studio Skid aangeboden, hetgeen Studio Skid in strijd acht met de contractuele verplichtingen. De nieuwe reclameruimte is door AGOVV zelf in exploitatie genomen of is door AGOVV aan een of meer anderen in exploitatie gegeven. Het betreft hier tientallen reclameborden. AGOVV had de reclameruimte eerst aan Studio Skid moeten aanbieden, waarna Studio Skid in overleg had kunnen treden met de sponsoren die een reclamebord wilden (ver)plaatsen. AGOVV is toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de verplichtingen voortvloeiende uit de overeenkomst met Studio Skid. Als gevolg van deze toerekenbare tekortkoming heeft Studio Skid schade geleden en lijdt zij schade, welke zij door AGOVV vergoed wenst te zien. 
      Beoordeeld dient te worden in hoeverre het aannemelijk is dat de bodemrechter, indien deze verzocht wordt het geschil tussen partijen te beslechten, een dergelijke schadeclaim zal toewijzen. 
    
    
    4.2.1. Partijen verschillen van mening over de strekking van de bewoordingen “nieuwe reclameruimte” in artikel 2c van het contract. Studio Skid stelt dat er na het sluiten van het contract nieuwe reclameruimte voorhanden is gekomen, die niet aan haar ter exploitatie is aangeboden. AGOVV betwist dit en voert aan dat er slechts sprake is geweest van verplaatsing van een aantal bestaande reclameborden, waarvoor de contracten ten tijde van het sluiten van de overeenkomst tussen partijen reeds bestonden; dit is volgens haar geen nieuwe reclameruimte. 
    
    4.2.2. Voor de bepaling van de inhoud van der partijen overeenkomst is niet slechts van belang hetgeen uit de tekst van die overeenkomst zelf blijkt; het komt behalve op de bewoordingen ook aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (zogenaamde Haviltex-doctrine in meest rudimentaire vorm). 
    
    4.2.3. Het contract was in 2005 uiteindelijk namens Studio Skid door de heer [naam] ondertekend en namens AGOVV door de heer [naam], nadat zij beiden ook de onderhandelingen hadden gevoerd. Ter zitting heeft Studio Skid – onweersproken - verklaard dat het contract op eenzijdige aanwijzing van Studio Skid ten slotte door een advocaat op schrift is gesteld. Er valt in deze procedure – waarin geen schriftelijke verklaringen van deze betrokkenen, bij voorbeeld uit een voorlopig getuigenverhoor, zijn overgelegd en waarin voor nadere bewijslevering geen plaats is - geen verantwoorde inschatting te maken van het oordeel dat de bodemrechter over de in de fase van de onderhandelingen over en weer gewekte verwachtingen zal geven. Er zal derhalve in een bodemprocedure door het horen van getuigen en door nadere bewijslevering dienen te worden vastgesteld hoe het contract in de geest van de zogenaamde Haviltex-doctrine geïnterpreteerd moet worden. Dat wordt overigens niet alleen bepaald door hun uitlatingen en de daardoor over en weer gewekte redelijke verwachtingen noch ook de in dit geval eenzijdig vastgestelde bewoordingen van de overeenkomst.
    
    4.2.4. In het licht van het gegeven dat Studio Skid het exclusieve recht op exploitatie heeft in combinatie met het - aanzienlijke - bedrag dat Studio Skid daarvoor jaarlijks aan AGOVV verschuldigd is, brengt een redelijke uitleg van de economische strekking van een dergelijk exclusief recht wel met zich mee dat voorkomen moet worden, dat Studio Skid beconcurreerd wordt in het werven van belangstellenden voor nieuwe reclameruimte, in het bijzonder door AGOVV zelf. Of dat gebeurd is blijft moeilijk vaststelbaar, zeker in het licht van in verband met de verhoging van het speelveld noodzakelijk gebleken verplaatsingen van reclameborden, invoering van nieuwe typen - onder andere omrollende – reclameborden. 
    
    
      4.2.5. Voor oplegging van de in dit kort geding gevorderde betaling van een voorschot op de schadevergoeding acht de voorzieningenrechter onvoldoende aannemelijk geworden dat Studio Skid schade heeft geleden of zal lijden en zo ja, tot welk bedrag. Voor toewijzing van een geldvordering in kort geding is in het algemeen slechts dan plaats, als het bestaan en de omvang van de vordering in hoge mate aannemelijk zijn, terwijl voorts uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is. De Hoge Raad acht terughoudendheid geboden.
      Daar komt in dit geval bij, dat sprake is van een groot restitutierisico, aangezien Studio Skid ter zitting heeft verklaard het per 1 juli 2007 verschuldigde bedrag van € 45.000,00 moeilijk (in één keer) te kunnen opbrengen. Het risico van onmogelijkheid van terugbetaling indien een eventueel veroordelend kort-geding-vonnis geen stand mocht houden in hoger beroep of in een bodemprocedure, staat dus ook aan toewijzing van de geldvordering in de weg. De geldvordering zal gelet op al het vorenstaande worden afgewezen.
    
    
    4.3. Studio Skid vordert met het oog op de voorbereiding van de bodemprocedure ten slotte nog gedwongen informatieverschaffing door AGOVV over de na de contractsdatum beschikbaar gekomen nieuwe reclameruimte. AGOVV heeft aangevoerd dat zij alle beschikbare informatie over de vermeend nieuwe reclameruimte al aan Studio Skid ter beschikking heeft gesteld. Studio Skid heeft niet gesteld, laat staan aannemelijk gemaakt dat AGOVV meer voor Studio Skid in dit kader van belang zijnde informatie ter beschikking heeft. Het op straffe van verbeurte van dwangsommen gevorderde bevel tot exhibitie van alle contractstukken en overige bescheiden zoals rekeningen, correspondentie en betaalbewijzen zal derhalve op grond van onmogelijkheid van nakoming ervan worden afgewezen.
    
    
      4.4. Op basis van de aangevoerde feiten en omstandigheden is thans geen verantwoorde inschatting te maken van het oordeel dat de bodemrechter zal geven over de vraag of AGOVV haar verplichtingen uit de overeenkomst al dan niet naar behoren is nagekomen, zodat de vordering van Studio Skid om AGOVV te veroordelen tot stipte nakoming van de verplichtingen die voortvloeien uit de overeenkomst, eveneens zal worden afgewezen. 
      4.5. Studio Skid zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van AGOVV worden begroot op:
      - vast recht                     EUR      251,00
      - overige kosten                               0,00
      - salaris procureur                         816,00
      Totaal                             EUR    1.067,00
    
      
    
      5. De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    5.1. wijst de vorderingen af;
    
    5.2. veroordeelt eiseres in de proceskosten, aan de zijde van gedaagde tot op heden begroot op EUR 1.067,00;
    
    5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. G. Vrieze en in het openbaar uitgesproken op 20 juni 2007.