ECLI:NL:GHAMS:2012:BX0436, Gerechtshof Amsterdam, 12-06-2012, 200.060.170
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2012-06-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Veroordeling tot loondoorbetaling na opzegging op staande voet, die na deskundigenbericht in strijd is geoordeeld met opzegverbod bij ziekte. Vernietigbaarheid tijdig ingeroepen. Matiging vordering loondoorbetaling.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
      Nevenzittingsplaats Arnhem
    
    
    Sector civiel recht
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.060.170
      (zaaknummer rechtbank 353287)
    
    
    arrest van de derde kamer van 12 juni 2012
    
    inzake
    
    
      [A],
      h.o.d.n. [bedrijf A],
      wonende en zaakdoende te [woonplaats],
      appellant in het principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr. A. Klaassen,
    
    
    tegen:
    
    
      [B],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
      appellant in het incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr. S. van der Vegt.
    
    
    Partijen worden verder genoemd [A] en [B].
    
    1.	Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    1.1	Voor het verloop van de procedure in hoger beroep tot 20 december 2011 verwijst het hof naar het tussenarrest van die datum.
    
    1.2	Ingevolge dit tussenarrest heeft [A] op 17 januari 2012 een akte houdende producties genomen. 
    
    1.3	Voorts heeft ingevolge dit tussenarrest op 3 februari 2012 een comparitie van partijen plaatsgevonden, waar de deskundige dr. J.W.M. Gardeniers (verder ook: de deskundige) een nadere mondelinge toelichting heeft gegeven op het door hem uitgebrachte deskundigen-bericht. Van de comparitie van partijen is een proces-verbaal opgemaakt dat zich bij de stukken bevindt. 
    
    1.4	Op 6 maart 2012 heeft [A] een akte genomen, die op 3 april 2012 is gevolgd door een antwoord-akte van [B]. 
    
    
      1.5	Ten slotte hebben partijen wederom de stukken overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.	
      2. 	De verdere motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
    in het principaal en in het incidenteel hoger beroep 
    
    
      2.1	Grief 3 in het principaal hoger beroep betreft onder meer het oordeel van de kantonrechter dat [A] gehouden is het loon van [B] over de periode 16 januari 2003 tot 13 maart 2003 door te betalen. Blijkens de toelichting op de grief valt het bezwaar van [A] in drie onderdelen uiteen: ziekmelding was een dreigement van [B] als er niet snel een oplossing kwam voor het geschil tussen partijen over de teveel opgenomen vakantiedagen (1), Sazas heeft geen verzekeringsgeld uitgekeerd waaruit blijkt dat [B] zich niet heeft gehouden aan controlevoorschriften (2) en uit de ingangsdatum   13 maart 2003 van de arbeidsgeschiktheid van [B] volgens het UWV leidt de kantonrechter ten onrechte af dat [B] voordien arbeidsongeschikt was. [B] was echter alleen situationeel arbeidsongeschikt (3).
      De genoemde bezwaren nemen niet weg dat [B] zijn arbeidsongeschiktheid in de betrokken periode heeft aangetoond door overlegging van de zogenaamde werknemerinformatiekaart van ARBO2000, waarop bij de datum 30-01-2003 is vermeld: “Prognose: volledig herstel van fysieke klachten/beperkingen ca. 3-4 weken” en bij de datum 12-03-2003: “Bevindingen 12/02, volledig herstel 3-4 weken, 4 weken zijn nu voorbij, VHD 13/03/2003”. Deze vermeldingen wijzen op een reële arbeidsongeschiktheid in de betrokken periode. De kantonrechter heeft vastgesteld dat [B] heeft meegewerkt aan controle en verzuimbegeleiding, waarbij sprake is geweest van onderzoek op 31 januari 2003 en 12 februari 2003. Gelet hierop bestond geen reden voor opschorting (meer) omdat [B] op 21 januari 2003 niet beschikbaar was voor de arbodienst. De houding van Sazas maakt dat niet anders. 
      Alleen al daarom kan de grief niet slagen.
    
    
    2.2	Met betrekking tot grief 1 en de (resterende) grief 3 in het principaal hoger beroep en de grieven I  tot en met III in het incidenteel hoger beroep overweegt het hof als volgt. Aan  de deskundige is in eerste aanleg gevraagd of hij objectiveerbare beperkingen kon vaststellen in 2003 (17 maart en 29 september), wanneer de informatie die uit de anamnese afkomstig is (al dan niet via andere medische behandelaars) wordt weggedacht. De deskundige heeft die vraag aldus beantwoord dat de aanzet tot de op de datum van onderzoek door de deskundige geconstateerde radiologische afwijkingen (te weten radiologisch zichtbare lichte anterieure osteofyten op het niveau L3-L4, L4-L5 en L5-S1, duidelijke spondylarthrose op genoemde niveaus, samen met geringe foraminavernauwing op genoemd niveau) al in 2003 aanwezig was. Deze beantwoording ligt in lijn met het klachtenpatroon dat [B] reeds in 2002 aanleiding gaf tot het zoeken van fysiotherapeutische hulp. 
    
    2.3	Ter comparitie van partijen van 3 februari 2012 heeft de deskundige in aanvulling op het door hem uitgebrachte schriftelijk deskundigenbericht van 27 februari 2007/19 december 2007 een uitvoerig exposé gegeven van de wijze waarop hij tot een diagnose komt, het belang van de anamnese, het door hem bij [B] verrichte onderzoek, zijn bevindingen, zijn waardering van hetgeen hij bij het onderzoek heeft aangetroffen en zijn conclusie ten aanzien van de gezondheid van [B] op 17 maart 2003. De volgende passage van het proces-verbaal geeft de nadere toelichting van de deskundige in de kern weer:
    
    
      “Over het onderzoek bij [B] kan ik het volgende verklaren. 
      Ik heb de afgelopen avond over deze zaak gelezen. Het is heel moeilijk om na 5-6 jaar terug te halen hoe het gesprek ging. Nu ik hem zie, herken ik hem weer. Maar hoe dat onderzoek in detail ging, kan ik niet recapituleren. Ik kan wel aangeven hoe ik het dossier gelezen heb en hoe ik het opgeschreven heb. Ik vond het treffend, dat heb ik ook opgeschreven, dat de klachten eind 2001 begonnen waren. Klachten bestaan dus al 10 jaar. Het was een reële presentatie van zijn klachten door [B], dat leid ik af uit de wijze waarop ik een en ander heb opgeschreven. Wat mij in de vermelding opviel, is dat zijn dochter in 2001 is overleden. In zo’n situatie voelt een mens zich doodongelukkig en dat kan meespelen in het ontstaan en het behouden van klachten. De klacht had in mijn ogen een hoog realiteitsgehalte. [B] en ik hebben in dat gesprek dus over meer zaken dan alleen de rug gesproken en dat ging op een heel spontane wijze. Als ik dat weer lees en [B] zo zie, dan komt het klachtenpatroon van destijds heel reëel over. Ik benadruk dat in de diagnostiek de anamnese van groot belang is.” 
    
    
    2.4	Het hof hecht eraan eerst op te merken dat de deskundige op krachtige wijze afstand heeft genomen van de stelling van [A], dat hij, de deskundige, aan [A] heeft doen weten dat de mededeling dat [B] nog steeds werkzaamheden als hovenier verricht een ander licht op de zaak wierp. In zijn akte is [A] hierop niet teruggekomen, zodat het hof die stelling van [A] buiten verdere bespreking zal laten. 
    
    2.5	Het hof beoordeelt het geschil verder als volgt. Waar de beantwoording van de vragen in het deskundigenbericht van 27 februari 2007 noopte tot een verduidelijking, heeft de deskundige die aan de hand van de vraagstelling als opgenomen in het tussenvonnis van       4 juli 2007 in zijn rapport van 19 december 2007 verschaft. De nadere toelichting ter comparitie van partijen op 3 februari 2012 ondersteunt die eerder getrokken conclusies, dat de klachten van [B] kunnen worden verklaard uit de nadien vastgestelde slijtage aan de lage rugwervels. Het deskundigenbericht is gestoeld op zorgvuldig onderzoek van beschikbaar oorspronkelijk bronnenmateriaal, [B] is gezien door de deskundige, de (uiteindelijke) conclusie is gebaseerd op het voorhanden onderzoeksmateriaal, terwijl naar het oordeel van het hof anamnetisch voldoende is uitgesloten dat een andere oorzaak voor de klachten bestaat. Voorts is de deskundige bij zijn onderzoek binnen de grenzen van zijn vakgebied gebleven. Het hof neemt de conclusie van de deskundige over en maakt die tot de zijne. 
    
    2.6	Met de kantonrechter acht het hof  het deskundigenbericht derhalve een voldoende bewijs voor de arbeidsongeschiktheid van [B] op 17 maart 2003. Het hof tekent hier nog bij aan dat bewijslevering in juridische zin niet een mathematische zekerheid vereist. Voldoende is dat met een redelijke mate van zekerheid de feiten kunnen worden vastgesteld, die voor de bewijslevering relevant zijn. Aan die eis voldoet, zoals gezegd, het deskundigenbericht, waaraan hetgeen dr. Runne daartegen heeft ingebracht, de als productie bij de akte van [A] overgelegde brief van 27 februari 2012 daaronder begrepen, niet afdoet. Van belang is hierbij dat dr. Runne [B] niet heeft gezien en/of onderzocht.
    
    2.7	De grieven 1 en 3 in het principaal hoger beroep en I tot en met III in het incidenteel hoger beroep slagen dus niet. 
    
    2.8	Nu het hof de arbeidsongeschiktheid van [B] op 17 maart 2003 bewezen acht, staat vast dat van werkweigering op die datum geen sprake was, dat zich dientengevolge geen dringende reden voor het ontslag op staande voet heeft voorgedaan en dat het gegeven ontslag vernietigbaar was. De arbeidsongeschiktheid van [B] brengt mee dat de met gebruikmaking van de op 26 september 2003 verleende toestemming van het CWI gedane opzegging van de arbeidsovereenkomst vernietigbaar is, welke vernietigbaarheid tijdig door [B] is ingeroepen. 
    
    
      2.9	De grieven 2 in het principaal hoger beroep en IV in het incidenteel hoger beroep stellen de matiging van de loonvordering door de kantonrechter aan de orde. [A] acht de matiging te beperkt toegepast, [B] te ruim. 
      Het hof stelt voorop, dat de rechter bevoegd is een vordering tot doorbetaling van loon (de primaire vordering van [B]) die gegrond is op de vernietigbaarheid van de opzegging van de arbeidsovereenkomst te matigen, indien toewijzing in de gegeven omstandigheden tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden, doch op niet minder dan het geld van het vastgestelde loon voor de duur van de opzegtermijn ingevolge artikel 7:672 BW noch op minder dan het in geld vastgestelde loon voor drie maanden (artikel 7:680a BW).
    
    
    
      2.10	[B] heeft aangevoerd dat [A] geen matiging heeft verzocht. In hoger beroep is dat verzoek echter wel gedaan; overigens kan de rechter ook zonder zo’n verzoek toepassing geven aan artikel 7:680a BW.  
      De matigingsbevoegdheid strekt ertoe een onaanvaardbaar resultaat te vermijden. Met de bevoegdheid dient de rechter terughoudend om te gaan. Het hof is van oordeel dat matiging in dit geschil geboden is om te vermijden dat vanaf 17 maart 2003 tot de beëindiging van de arbeidsovereenkomst nog immer een loondoorbetalingverplichting bestaat, terwijl daar geen enkele arbeidsprestatie van [B] tegenover heeft gestaan en staat. In het nadeel van [A] komt, dat hij het loonrisico (mogelijk) had kunnen beperken door ontbinding van de arbeidsovereenkomst te verzoeken. Het hof wil wel aannemen dat [A] te goeder trouw heeft gemeend dat het doorzetten van het destijds al aanhangige ontbindingsverzoek niet nodig was omdat [B] tot twee maal toe arbeidsgeschikt werd geacht, maar die onjuist gebleken inschatting kan niet ten nadele van [B] komen. In het voordeel van [A] komt evenwel dat hij, zoals hij ter comparitie van partijen op 28 juni 2011 heeft toegelicht en door [B] niet is weersproken, een kleine eenmanszaak runt, die een niet gematigde loondoorbetaling aan [B] niet te boven zou komen. Daarbij komt dat [B] thans weer op part-time basis als hovenier deelneemt aan het arbeidsproces en ervoor gekozen heeft een belangrijk deel van de week als huisman te werken. Het hof tekent bij het voorgaande aan dat het dienstverband tot aan de uitval van [B] ruim drie jaar bestond en dat partijen volgens [B] waren overeengekomen dat hij met ingang van 
      2 december 2002 voor de duur van de winterperiode niet 32 maar 16 uur voor [A] zou werken (productie 2 bij inleidende dagvaarding) en dat [B] niet gesteld heeft dat de beperkingen die uit het deskundigenrapport volgen het hem beletten andere werkzaamheden te verrichten. Een loondoorbetalingverplichting van de gevorderde omvang zou bij die stand van zaken buiten proportie zijn. Al met al ziet het hof geen aanleiding voor een andere uitkomst met betrekking tot de toepassing van de matigingsbevoegdheid dan de kantonrechter heeft bepaald. Daarmee falen de grieven 2 in het principaal hoger beroep en IV in het incidenteel hoger beroep. 
    
    
    2.11	Grief 4 in het principaal hoger beroep richt zich tegen de afwijzing door de kantonrechter van het door [A] gedane beroep op verrekening van zijn vordering op [B] ter zake 16,4 teveel opgenomen vakantiedagen in 2002. Ten bewijze van die vordering heeft [A] verwezen naar zijn brief van 6 januari 2003 (productie 3 bij inleidende dagvaarding), waarin een algemene berekening is opgenomen. [B] stelt daartegenover dat hij exact heeft aangegeven welke dagen hij heeft opgenomen, evenwel zonder die dagen te noemen. In hoger beroep heeft [A] zijn algemene stelling herhaald, terwijl [B] onder verwijzing naar een eerdere tussen partijen gevoerde procedure gedetailleerd heeft betwist in 2002 meer dan één dag teveel aan vakantie te hebben opgenomen, die verrekend had kunnen worden met nog niet genoten vakantiedagen over de periode vóór 1 januari 2002. Bij die stand van zaken oordeelt het hof, met toepassing van artikel 6:136 BW, dat het beroep op verrekening van [A] niet tot (gedeeltelijke) afwijzing van de vordering van [B] kan leiden. Ook grief 4 in het principaal hoger beroep faalt.
    
    
      2.12	De grieven 5 en V in het principaal hoger beroep, respectievelijk het incidenteel hoger beroep zien op de wettelijke verhoging, terwijl die grief 5 zich tevens richt tegen de toewijzing van de wettelijke rente. Matiging van de wettelijke verhoging is op haar plaats, nu [A] in de - achteraf onjuiste - veronderstelling heeft kunnen verkeren dat [B] niet arbeidsongeschikt was. Een verhogingspercentage van 10 sluit daarbij aan. 
      Voor de door [A] bepleite beperking van de wettelijke rente heeft hij onvoldoende aangevoerd. De grieven 5 in het principaal hoger beroep en V in het incidenteel hoger beroep falen dus. 
    
    
    
      2.13	Resteert grief VI in het incidenteel hoger beroep. Bij het eindvonnis heeft de kantonrechter [A] veroordeeld tot terugbetaling van hetgeen [B] uit hoofde van het arrest van dit hof van 10 juli 2004 heeft voldaan. De grief is drieledig: de kantonrechter heeft verzuimd te beslissen op de vordering tot terugbetaling van hetgeen [B] aan [A] heeft voldaan ter uitvoering van het vonnis van de rechtbank Utrecht van 16 april 2003, de kantonrechter heeft niet de gevorderde rente toegewezen en de kantonrechter heeft een verkeerde datum van het arrest opgenomen. 
      [A] heeft de grief onbesproken gelaten, laat staan bestreden, hetgeen ook geldt voor het bedrag dat [B] heeft gesteld aan [A] uit hoofde van de diverse genoemde proceskostenveroordelingen te hebben voldaan. Bij gebrek aan betwisting zal het gevorderde alsnog worden toegewezen als na te melden, waarbij [A] een ruimere betalingstermijn wordt gegund dan de gevorderde drie dagen. De grief slaagt dus.
    
    
    2.14	Omdat, zoals uit het voorgaande voortvloeit, de zaak thans geheel in hoger beroep kan worden afgedaan, is er geen aanleiding meer voor bewijslevering.
    
    
      2.15	Omdat [A] in het principaal hoger beroep de voor het merendeel in het ongelijk gestelde partij is, zal hij in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld. Daaronder vallen, zoals reeds aangekondigd in rechtsoverweging 2.6 van het tussenarrest van              20 december 2011, de kosten die de deskundige heeft gemaakt voor het geven van de     nadere toelichting ter comparitie van partijen van 3 februari 2012. 
      In het incidenteel hoger beroep is [B] de voor het merendeel in het ongelijk gestelde partij, zodat hij in de kosten daarvan zal worden veroordeeld.
    
    
    
    3.	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    in het principaal en in het incidenteel hoger beroep
    
    bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Amersfoort) van 30 december 2009, behoudens de daarin onder punt 5 van het dictum opgenomen veroordeling van [A], vernietigt dat vonnis in zoverre en doet in zoverre opnieuw recht:
    
    veroordeelt [A] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting binnen veertien dagen na betekening van dit arrest aan [B] te betalen € 5.020,84, zijnde al hetgeen [B] aan [A] heeft voldaan uit hoofde van het vonnis van 16 april 2003 van de rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Amersfoort en het tussen partijen gewezen arrest van dit hof van        10 juni 2004, zulks te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 25 augustus 2004 tot de dag der voldoening; 
    
    verder in het principaal hoger beroep
    
    
      veroordeelt [A] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [B] vastgesteld op € 5.708,50 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op  
      € 263,-- voor griffierecht;
    
    
    beveelt [A] de kosten van de deskundige met betrekking tot diens nadere mondelinge toelichting op 3 februari 2012, hierbij begroot op € 1.998,19, te voldoen aan Universitaire Orthopaedische Groep Nijmegen te Nijmegen op rekeningnummer ABN-AMRO 58.72.07.132, onder vermelding van notanummer A2012035, en wel binnen veertien dagen na de datum van verzending van dit arrest;
    
    verder in het incidenteel hoger beroep
    
    veroordeelt [B] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [A] vastgesteld op € 815,50 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
    
    verder in het principaal en in het incidenteel hoger beroep 
    
    beveelt de griffier een afschrift van dit arrest te verzenden aan de deskundige dr. J.W.M. Gardeniers, Universitaire Orthopaedische Groep Nijmegen, p/a Groesbeekseweg 212, 6523 PE Nijmegen;
    
    wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. E.B. Knottnerus, G.P.M. van den Dungen en W. Duitemeijer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 12 juni 2012.