ECLI:NL:GHSGR:2010:BL0619, Gerechtshof 's-Gravenhage, 26-01-2010, 105.007.191-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2010-01-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Franchiseovereenkomst. Tekortschieten franchisegever. Beroep op ontbinding gerechtvaardigd. Schade franchisenemer.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Sector handel
    
    
    
      Zaaknummer		: 105.007.191/01
      Rolnummer (oud)		: C07/01326	
    
    
    Zaak-/rolnummer rechtbank	: 54088 / HA ZA 06-420
    
    Arrest van de eerste civiele kamer van 26 januari 2010
    
    inzake
    
    
      1.REGIOTRADER MIDDEN-ZEELAND V.O.F.
      gevestigd te Goes,
      en haar vennoten
      2. [Naam], wonend te Goes,
      3. [Naam], wonend te Goes,
      appellanten,
      hierna te zamen te noemen: Regiotrader,
      advocaat: mr. H.J.W. Alt te ‘s-Gravenhage,
    
    
    tegen
    
    
      D.G.W. MARKETING COMMUNICATIE V.O.F.,
      gevestigd te Halsteren, gemeente Bergen op Zoom,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: DGW,
      advocaat: mr. R.Th.R.F. Carli te ‘s-Gravenhage.
    
    
    
    Het geding
    
    Voor het procesverloop tot het tussenarrest van 25 augustus 2009 verwijst het hof naar dat arrest. De bij het arrest bevolen comparitie van partijen heeft plaatsgevonden op 6 oktober 2009. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt. Tot slot hebben partijen opnieuw hun procesdossiers overgelegd en arrest gevraagd.
    
    Verdere beoordeling van het hoger beroep
    
    
      1	Het hof heeft in zijn tussenarrest van 25 augustus 2009 overwogen, dat het niet verstrekken van de exploitatiebegroting, genoemd in artikel 1 sub g van de franchiseovereenkomst, in beginsel een tekortkoming van DGW oplevert die ernstig genoeg is om de door Regiotrader ingeroepen ontbinding van die overeenkomst te rechtvaardigen.
      Volgens DGW was deze exploitatiebegroting wel verstrekt, hetgeen door Regiotrader werd ontkend. Op dat punt wenste het hof nadere inlichtingen van partijen te ontvangen.
    
    
    
      1.1	Bij de comparitie van partijen heeft de heer [L] namens DGW verklaard, dat hij aan Regiotrader tijdens het kennismakingsgesprek een aantal documenten heeft overhandigd, aan de hand waarvan Regiotrader zelf een  exploitatiebegroting zou kunnen maken. Een dergelijke begroting voor de eerste twee jaar, toegespitst op de onderneming van Regiotrader, is door DGW niet gemaakt en niet ter beschikking gesteld.
      Regiotrader heeft tegengesproken dat [L] de door hem genoemde documenten heeft overhandigd. Zij zegt daarvan pas kennisgenomen te hebben in de onderhavige procedure. Regiotrader heeft daaraan toegevoegd dat zij eerst door de bespreking van de spreadsheet met de datum 22 mei 2006 een voldoende inzicht in de financiële aspecten van de exploitatie heeft gekregen.
    
    
    
      1.2	Het hof is van oordeel dat DGW, ook indien wordt aangenomen dat [L] de door hem genoemde documenten aan Regiotrader vóór het aangaan van de franchiseovereenkomst heeft overhandigd, te kort geschoten is in een essentieel onderdeel van haar contractuele verplichtingen, namelijk het verstrekken, uiterlijk bij de ondertekening van de overeenkomst, van een op de onderneming van Regiotrader toegespitste exploitatiebegroting voor de eerste twee jaar. Daardoor is Regiotrader verstoken gebleven van voldoende inzicht in de financiële aspecten van de door haar ter hand te nemen exploitatie. Aangenomen moet worden dat de desbetreffende contractsbepaling ertoe strekte een onervaren franchisenemer tegen zichzelf in bescherming te nemen en hem in staat te stellen een afgewogen beslissing over het al of niet aangaan van het contract te nemen. Door te handelen zoals zij gedaan heeft DGW Regiotrader veeleer in een avontuur gestort dan een verantwoorde start laten maken. Daaraan kan niet afdoen dat DGW ook zelf niet of nauwelijks ervaring met franchiseovereenkomsten had. De plicht om een exploitatiebegroting op te stellen is immers expliciet in het contract opgenomen (in artikel l sub g., onder het kopje Zekerheden van de zijde van franchisegever).
      Deze tekortkoming van DGW wordt door het hof ernstig genoeg geacht om de door Regiotrader ingeroepen ontbinding te rechtvaardigen. 
      Regiotrader behoefde daartoe niet eerst een ingebrekestelling te doen uitgaan aangezien de contractuele bepaling, inhoudend dat de exploitatiebegroting aan de overeenkomst is gehecht, impliceert dat beoogd werd het verstrekken van de begroting te binden aan de datum van het sluiten van de overeenkomst. Dat is een fatale termijn.
    
    
    1.3	De tweede grief treft derhalve doel. Het hof stelt vast dat de overeenkomst is ontbonden met de aangetekend verzonden brief van 29 mei 2006 van Regiotrader, gevolgd door de brief van 3 juli 2006 van mr. C.A.F. Haans. De eerste brief bevat de verklaring dat de overeenkomst wordt ontbonden. De tweede brief bevat de gronden voor de ingeroepen ontbinding en vormt daarmee een completering van de eerste brief. De datum van ontbinding wordt derhalve gesteld op 4 juli 2006.
    
    2	Met het eerste deel van de derde grief keert Regiotrader zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de overeenkomst niet rechtsgeldig ontbonden is en dat Regiotrader daarom alsnog de BTW over het entreegeld dient te voldoen.
    
    2.1	Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de overeenkomstig niet rechtsgeldig ontbonden is. In zoverre treft de grief doel. 
    
    
      2.2	De ontbinding heeft tot gevolg dat DGW het entreegeld zal moeten terugbetalen, behoudens voor zover dit ziet op de eerste drie maanden van de looptijd van de franchiseovereenkomst. Partijen zijn de overeenkomst aangegaan voor een tijdvak van 60 maanden, zodat het ervoor gehouden kan worden dat Regiotrader het entreegeld voor 3/60 deel verschuldigd is geworden. Dat geldt ook voor de BTW. De vordering van DGW op dit punt kon derhalve slechts toegewezen worden tot een bedrag van 3/60 x € 15.000 x 19% = 
      € 142,50. De grief klaagt er verder dan ook terecht over dat de rechtbank een bedrag van € 2.859,- toewijsbaar heeft geacht.
    
    
    3	Uit de gegrondbevinding van de tweede grief volgt dat DGW geen nakoming van de overeenkomst over het tijdvak na 4 juli 2006 kan vorderen en dat derhalve ook de vierde grief gegrond is.
    
    4	Met het tweede deel van de derde grief en met de zesde grief richt Regiotrader zich tegen het oordeel van de rechtbank over haar in eerste aanleg ingestelde vorderingen in reconventie.
    
    4.1	Uit de gegrondbevinding van de tweede grief vloeit voort dat ook het tweede deel van de derde grief terecht is voorgesteld, met dien verstande dat Regiotrader het entreegeld slechts voor 57/60 deel kan terugvorderen. Verwezen wordt naar hetgeen sub 2.2 is overwogen. Hierop wordt hierna (sub 6.4) nog teruggekomen.
    
    
      4.2	In eerste aanleg heeft Regiotrader in reconventie de veroordeling van DGW tot het betalen van onder meer een bedrag van € 4.026,66 gevorderd. Deze vordering is door de rechtbank afgewezen en daartegen richt zich de zesde grief.
      Het hof begrijpt dat DGW, teneinde te voorkomen dat de eerste (en enige) door Regiotrader verzorgde editie van het advertentieblad met lege ruimtes zou verschijnen, deze gevuld heeft met advertenties waarvoor zij geen bedrag in rekening heeft gebracht aan de desbetreffende adverteerders. Regiotrader heeft dit laatste niet bestreden, maar aan DGW gefactureerd hetgeen onder normale omstandigheden aan de desbetreffende adverteerders gefactureerd had kunnen worden. De rechtbank heeft geoordeeld dat Regiotrader onder deze omstandigheden geen aanspraak op betaling van deze factuur kan maken. Regiotrader heeft geen argumenten aangevoerd die tot een ander oordeel zouden moeten leiden. De omstandigheid dat Regiotrader, zoals zij stelt, door een gebrek aan support van DGW, niet tijdig voldoende adverteerders heeft kunnen vinden, kan, indien al juist, er niet toe leiden dat DGW voor gratis geplaatste advertenties waarmee slechts ‘het gezicht’ van de editie werd ‘gered’ de gebruikelijke vergoedingen dient te betalen.
      De zesde grief faalt derhalve.
    
    
    5	De vijfde en zevende grief richten zich tegen de door de rechtbank uitgesproken veroordelingen in de proceskosten. Nu uit de voorgaande overwegingen voortvloeit dat het beroepen vonnis grotendeels niet in stand kan blijven, treffen ook deze grieven doel. Het hof zal een nieuwe beslissing over de proceskosten, zowel in conventie als in reconventie, nemen.
    
    6	In het principale appel heeft Regiotrader nog haar vordering in reconventie vermeerderd.
    
    
      6.1	Zij heeft een verklaring voor recht gevorderd dat de overeenkomst [door haar] rechtsgeldig buitengerechtelijk primair is vernietigd subsidiair is ontbonden.
      Het hof zal, nu de verwerping van de eerste grief ertoe moet leiden dat het primair gevorderde moet worden afgewezen, het subsidiair gevorderde wel toewijzen, aangezien in het voorgaande geoordeeld is dat Regiotrader op goede gronden tot buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst overgegaan is.
    
    
    
      6.2	Daarnaast heeft Regiotrader gevorderd dat het hof DGW zal veroordelen tot terugbetaling van de bedragen, die zij aan DGW heeft betaald ter uitvoering van het beroepen vonnis. Deze zijn opgesomd in de memorie van grieven sub 44 onder b. t/m e.. Daarbij is sub c. de maandelijkse reclamebijdrage ad € 595,- over april 2006 tot en met december 2007 teruggevorderd. Nu de bijdrage over april, mei en juni 2006 verschuldigd was (de overeenkomst gold toen nog) kan Regiotrader de bijdrage over deze drie maanden niet terugvorderen, zodat 18 maanden (18 x € 595,- = € 10.710,-) resteren. De onverschuldigd betaalde bedragen belopen te zamen een bedrag van (€ 2.859,- + € 10.710,- + € 699,37 + € 1.888,32 =) € 16.156,69. DGW heeft de specificatie van deze bedragen en de betaling ervan niet weersproken, zodat ook het hof daarvan uitgaat. Het hof zal DGW dan ook veroordelen deze bedragen terug te betalen.
      Regiotrader maakt aanspraak op de wettelijke handelsrente. Het hof acht, nu het hier om ongedaanmaking na onverschuldigde betaling gaat, de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW toewijsbaar, en wel vanaf de dag dat in rechte op terugbetaling van de hoofdsom aanspraak is gemaakt, te weten bij de memorie van grieven die ter zitting van 7 februari 2008 is genomen.
    
    
    6.3	Regiotrader heeft tenslotte gevorderd dat DGW haar de schade zal vergoeden als gevolg van het feit, dat zij tot ontbinding van de overeenkomst is overgegaan. De desbetreffende schadeposten zijn, zo begrijpt het hof, opgesomd in de memorie van grieven sub 44 onder f. en sub 45. Nu Regiotrader deze schadeposten niet heeft toegelicht gaat het hof, mede gelet op de soort kosten zoals die blijkt uit de gebruikte bewoordingen, ervan uit dat de kosten, genoemd in 44 sub f en in 45 sub a., b., c. en d., nodig waren voor het werk van Regiotrader (ook) tijdens de eerste drie maanden van de overeenkomst, toen deze nog niet ontbonden was. Regiotrader kan deze posten (te zamen € 841,89) dan ook niet (terug)vorderen. DGW heeft alleen de post e., de aanschaf van een auto ten bedrage van € 3.600,-, met zoveel woorden betwist. DGW acht ten aanzien van deze post geen schade aanwezig, welke visie het hof deelt. De resterende schadepost, te weten de rente over een Postbank-lening, heeft DGW onvoldoende betwist. Deze schade (7 x € 300,- = € 2.100,-) wordt toegewezen, vermeerderd met vertragingsrente vanaf 7 februari 2008.
    
    
      6.4	Thans komt tevens voor toewijzing in aanmerking, en wel voor 57/60 gedeelte, de reeds bij conclusie van eis in reconventie in eerste aanleg ingestelde vordering tot terugbetaling van het entreegeld, dus 57/60 gedeelte van 
      € 15.000,- = € 14.250,-, vermeerderd met vertragingsrente vanaf 8 juli 2006.
    
    
    6.5	Afgezien van de hierna nog te bespreken proceskosten wordt het in reconventie meer of anders gevorderde afgewezen.
    
    
      6.6	Het hof merkt ter voorlichting van partijen nog het volgende op. 
      Tijdens de comparitie van partijen op 6 oktober 2009 is namens Regiotrader meegedeeld dat zij eind december 2008 is gestopt met het betalen van een bedrag van € 595,- per maand, dat zij ingevolge het beroepen vonnis diende te voldoen. In het onderhavige geding zijn de in 2008 nog betaalde bedragen niet in de vordering in reconventie betrokken. Was dat wel gebeurd, dan zou het hof thans terugbetaling hiervan gelast hebben.
      Uit de processtukken is verder bekend dat tussen partijen bij de rechtbank nog een procedure aanhangig is over de door DGW aan Regiotrader in rekening gebrachte bedragen ter zake van het drukken en verspreiden van de door Regiotrader verzorgde editie van het advertentieblad. Het hof is hierover niet in detail geïnformeerd, maar meent wel dat als uitgangspunt kan worden genomen dat Regiotrader deze – redelijke – kosten heeft te voldoen. De contractuele relatie heeft immers drie maanden bestaan en hetgeen over en weer in die periode verschuldigd is geworden zal afgerekend moeten worden.
      Het hof geeft partijen en hun raadslieden in overweging deze twee aspecten bij het opmaken van een eindberekening op basis van het onderhavige arrest te betrekken.
    
    
    7	In het incidenteel appel heeft DGW haar vordering in conventie vermeerderd.
    
    7.1	Regiotrader heeft zich tegen de eisvermeerdering verzet, daartoe aanvoerend dat deze in strijd met de goede procesorde is aangezien de vordering al in eerste aanleg had kunnen worden ingesteld en Regiotrader daardoor in haar verdediging onredelijk bemoeilijkt wordt.
    
    
      7.2	Het hof verwerpt dit standpunt. De wet verzet er zich in beginsel niet tegen dat de oorspronkelijke eiser in hoger beroep incidenteel zijn vordering vermeerdert, ook wanneer dat al in eerste aanleg had kunnen gebeuren. De mogelijkheid van (incidenteel) hoger beroep is mede gegeven om in eerste aanleg opgetreden verzuimen te herstellen. Regiotrader heeft zich in voldoende mate tegen de vermeerderde eis kunnen verweren. 
      Het hof zal dan ook thans de vermeerderde vordering beoordelen.
    
    
    
      7.3	DGW vordert in de eerste plaats de veroordeling van Regiotrader tot betaling van een bedrag van € 134.255,- zoals gespecificeerd in een brief van haar accountant. Ter toelichting heeft DGW gesteld dat het hier een samentelling betreft van het margeverlies over alle edities van het advertentieblad die gedurende de voorziene looptijd van de overeenkomst nog zouden verschijnen.
      Regiotrader heeft de vordering gemotiveerd bestreden.
      Het hof concludeert dat de vordering in wezen strekt tot nakoming van de verplichtingen, die voor Regiotrader nog voortvloeien uit de overeenkomst. Wat er zij van de verstrekte specificaties, nu geoordeeld is dat Regiotrader op goede gronden de ontbinding van de overeenkomst heeft ingeroepen, moet een vordering tot verdere nakoming van de overeenkomst daarop stranden.
      Dit deel van de vermeerderde vordering wordt dan ook afgewezen.
    
    
    
      7.4	DGW heeft daarnaast de veroordeling van Regiotrader tot betaling van een bedrag van € 50.000,- gevorderd als vergoeding van de immateriële schade die DGW geleden zegt te hebben als gevolg van onrechtmatig handelen van Westerik en Boogert, bestaande uit de verzending van hun brief d.d. 4 juli 2007 aan klanten van DGW.
      Regiotrader heeft ook dit deel van het gevorderde gemotiveerd bestreden.
      Het hof acht geen grond tot het toewijzen van enig deel van dit gevorderde aanwezig. De brief d.d. 4 juli 2007 is weliswaar voor DGW niet vleiend, maar zeker ook niet defamerend te achten. De brief is op te vatten als een poging om voor het toen reeds aanhangige geding van partijen bewijsmateriaal te verzamelen dat Regiotrader ook had kunnen bijbrengen door zo nodig de klanten van DGW als getuigen op te roepen. Door aldus te handelen heeft Regiotrader naar het oordeel van het hof niet jegens DGW onrechtmatig gehandeld.
      Ook dit deel van de vermeerderde vordering wordt daarom afgewezen.
    
    
    8	Uit het voorgaande volgt dat het hof het door de rechtbank toegewezen deel van het oorspronkelijk in conventie gevorderde alsnog zal afwijzen, behoudens voor wat betreft het sub 2.2 becijferde bedrag van € 142,50. Eenvoudshalve zal het hof dit bedrag in mindering brengen op het door DGW, ingevolge het sub 6.2 overwogene, terug te betalen bedrag, zodat daarvan € 16.014,19 resteert.
    
    9	DGW wordt als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van Regiotrader verwezen, zowel in conventie als in reconventie, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, daaronder begrepen de kosten van het incident dat geëindigd is met ’s hofs arrest van 10 juni 2008.
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    vernietigt het vonnis van 16 mei 2007 van de rechtbank Middelburg, hersteld bij vonnis van 20 juni 2007, tussen partijen gewezen,
    
    en opnieuw recht doende:
    
    in conventie:
    
    wijst de vordering van DGW af (behoudens het bedrag van € 142,50 als bedoeld in rechtsoverweging 8);
    
    in reconventie:
    
    verklaart voor recht dat de overeenkomst door Regiotrader rechtsgeldig buitengerechtelijk is ontbonden met ingang van 4 juli 2006;
    
    
      veroordeelt DGW om tegen kwijting aan Regiotrader te voldoen:
      - een bedrag van € 14.250,-, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 8 juli 2006 tot de dag van voldoening, en
      - een bedrag van € 2.100,-, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 7 februari 2008 tot de dag van voldoening;
    
    
    
      veroordeelt DGW om tegen kwijting aan Regiotrader terug te betalen:
      - een bedrag van € 16.014,19, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 7 februari 2008 tot de dag van voldoening,
    
    
    veroordeelt DGW in de kosten van het geding in eerste aanleg aan de zijde van Regiotrader, tot de datum van het eindvonnis begroot op € 3.294,- voor salaris advocaat en € 532,32 voor verschotten;
    
    
      veroordeelt DGW in de kosten van het geding in hoger beroep aan de zijde van Regiotrader, tot heden begroot op € 6.788,- voor salaris advocaat en € 1.170,31 voor verschotten, waarvan te voldoen:
      (a) aan de griffier van het hof € 7.760,-, te weten € 972,- voor in debet gesteld griffierecht en € 6.788,- voor salaris advocaat, waarmee de griffier zal handelen overeenkomstig het bepaalde in artikel 243 Rv., en
      (b) aan Regiotrader € 198,31 voor kosten appeldagvaarding en niet in debet gesteld griffierecht;
    
    
    verklaart dit arrest tot hier uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. S.A. Boele, G. Dulek-Schermers en J.C.N.B. Kaal en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 januari 2010 in aanwezigheid van de griffier.