ECLI:NL:RBAMS:2011:BV0048, Rechtbank Amsterdam, 18-11-2011, AWB 11-291 GEMWT
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-11-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Illegale situatie ten aanzien van onder andere rondvaartboten in de Singelgracht. Met ontwerpbestemmingsplan ten tijde van bestreden besluit bestaat een concreet zicht op legalisatie, zodat verweerder bevoegd was om van handhaving af te zien.

RECHTBANK AMSTERDAM
      Sector bestuursrecht						
      zaaknummer: AWB 11/291 GEMWT				
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer in de zaak tussen
    
    
    
      [eiseres],
      wonende te [woonplaats],
      eiseres,
      gemachtigde mr. V.G.J. Boumans,
    
    
    en
    
    
      het dagelijks bestuur van stadsdeel Zuid,
      verweerder,
      gemachtigde mr. T.M. van Gorsel.
    
    
    
      Tevens heeft als partij aan het geding deelgenomen:
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Algemene Amsterdamse Rederij Noord-Zuid h.o.d.n. Blue Boat Company,
      hierna: BBC,
      gevestigd te Amsterdam,
      gemachtigde: mr. W.J. Brakenhof.
    
    
    
    Procesverloop
    
    Bij besluit van 10 maart 2010 (verzonden op 15 april 2010) heeft verweerder het verzoek van eiseres om handhaving tegen de opslagponton, de aanlegsteiger en de aldaar afgemeerde boten in de Singelgracht te Amsterdam afgewezen (het primaire besluit).
    
    Bij besluit van 23 november 2010 (verzonden op 7 december 2010) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het primaire besluit ongegrond verklaard (het bestreden besluit).
    
    Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
    
    Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
      De rechtbank heeft de zaak ter zitting behandeld op 24 augustus 2011. 
      Eiseres is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. 
      Verweerder is vertegenwoordigd door zijn gemachtigde. 
      Tevens zijn ter zitting verschenen [statutair directeur van BBC], statutair directeur van BBC, bijgestaan door de gemachtigde van BBC, en [vader van eiseres], de vader van eiseres.
    
    
    Bij beslissing als bedoeld in artikel 8:64, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) heeft de rechtbank het onderzoek ter zitting geschorst.
    
    Partijen hebben een nadere reactie ingezonden waarbij verweerder de rechtbank om een uitspraak heeft verzocht.
    
    Partijen hebben toestemming gegeven als bedoeld in artikel 8:57 van de Awb om een nader onderzoek ter zitting achterwege te laten. Vervolgens heeft de rechtbank het onderzoek gesloten.
    
    
    Overwegingen
    
    1.	Feiten en omstandigheden
    
    1.1.	BBC exploiteert in de Singelgracht ter hoogte van de Stadhouderskade 501 te Amsterdam een rederij in rondvaartboten. BBC heeft ter plaatse twee steigers in de Singelgracht liggen. Tussen de steigers ligt een ponton, dat in gebruik is als opslag van goederen en als aanlegplaats voor rondvaartboten. BBC heeft in de Singelgracht rondvaartboten en een bedrijfsboot afgemeerd liggen. Daarnaast heeft BBC er een kassahuisje. 
    
    1.2.	Het perceel van eiseres bevindt zich aan de Weteringschans 10 te Amsterdam. Het perceel is schuin tegenover de rederij gelegen. 
    
    1.3.	Bij de laatste herziening van het bestemmingsplan, de ‘7e herziening van het bestemmingsplan Museumplein e.o.’, is een steiger en het kassahuisje van BBC opgenomen en positief bestemd. Voor het kassahuisje was in 1999 een bouwvergunning afgegeven.
    
    1.4.	Op 6 juli 2006 is een bouwvergunning verleend voor een driehoekig stuk van de steiger aan de zijde van de brug. 
    
    1.5.	Op 5 februari 2010 heeft eiseres, kort weergegeven, een verzoek om handhaving gedaan tegen het kassahuisje, de opslagponton, de aanlegsteiger en de aldaar afgemeerde rondvaartboten aan de Stadhouderskade 501 te Amsterdam. In het verzoek staat onder meer dat de benodigde bouw- en ligplaatsvergunningen ontbreken en dat eiseres hinder en schade ondervindt van de manoeuvrerende rondvaartboten in de Singelgracht. Bij het primaire besluit heeft verweerder dit verzoek afgewezen. 
    
    1.6.	Op 30 maart 2010 is door het Stadsdeel Oud-Zuid van de gemeente Amsterdam een aanvraag om een bouwvergunning ingediend voor het geheel plaatsen van een (kippen)steiger ten behoeve van het aanmeren van bedrijfsvaartuigen op de betreffende locatie. Deze aanvraag is in behandeling genomen en aangehouden in verband met een ontheffingsprocedure, nu het bouwplan in strijd is met het vigerende bestemmingsplan Museumplein en omgeving. 
    
    1.7.	Bij het primaire besluit heeft verweerder het verzoek van eiseres afgewezen, omdat ter plaatse sprake is van een al jaren bestaande situatie, die in principe legaliseerbaar is nu een nieuw bestemmingsplan Museumkwartier en Valeriusbuurt in voorbereiding is, waarin is beoogd de ligplaatsen op die locatie positief te bestemmen. Voor twee vaartuigen (Vossius en Barleus) geldt dat zij tijdelijk aan de Stadhouderskade liggen, in afwachting van de afhandeling van de aanvraag tot vergunningverlening elders. 
    
    1.8.	Op 11 juni 2010 is een bouwvergunning verleend voor het oprichten van een afmeervoorziening in de Stadiongracht. Op 24 juni 2010 heeft verweerder het voornemen bekend gemaakt aan BBC een ligplaatsvergunning te verlenen ten behoeve van het afmeren van het vaartuig Vossius op deze locatie. Op 8 april 2010 heeft verweerder het voornemen bekend gemaakt om vrijstelling van het bestemmingsplan te verlenen voor het oprichten van een afmeervoorziening aan de Stadionkade, ten behoeve van het vaartuig Barleus. 
    
    1.9.	Op 22 september 2010 heeft verweerder bekendgemaakt dat een ontwerpbestemmingsplan Museumkwartier en Valeriusbuurt is opgesteld. In het ontwerpbestemmingsplan zijn de nieuwe steigeronderdelen ingetekend. 
    
    1.10.	Het ontwerpbestemmingsplan heeft van 23 september 2010 tot en met 3 november 2010 en van 1 november 2010 tot en met 10 maart 2011 ter inzage gelegen. Eiseres heeft bij brieven van 1 november 2010 en 10 maart 2011 zienswijzen ingediend. 
    
    1.11.	Bij e-mail van 11 oktober 2010 heeft de gemachtigde van eiseres aan de secretaris van de adviescommissie bezwaarschriften van verweerder bericht dat hij, ondanks een toezegging daartoe, nog geen gespreksverslag van de hoorzitting in bezwaar heeft ontvangen. In de e-mail verzoekt de gemachtigde verweerder het gespreksverslag alsnog op korte termijn te doen toekomen.
    
    1.12.	Bij brief van 29 november 2010 heeft de gemachtigde van eiseres verweerder in gebreke gesteld omdat nog geen beslissing op het bezwaar van eiseres was genomen. 
    
    1.13.	Op 25 mei 2011 heeft de gemeenteraad van Amsterdam het bestemmingsplan Museumkwartier en Valeriusbuurt vastgesteld. Tegen het vaststellingsbesluit van dit bestemmingsplan heeft eiseres beroep aangetekend en een voorlopige voorziening ingediend bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling).
    
    
    2.	Standpunten van partijen
    
    2.1.	Bij het bestreden besluit heeft verweerder zich - kort gezegd - op het standpunt gesteld dat de afmeersteiger eind jaren 80 op initiatief van de gemeente Amsterdam op die locatie is geplaatst te vervanging van een steigerdeel dat moest wijken in verband met de aanleg van de Jan Hein Donnerbrug naar het Max Euweplein. In de loop der tijd zijn verschillende onderdelen aan de steiger toegevoegd, zonder dat daarvoor vergunningen zijn afgegeven. Verder staat vast dat aan deze steiger passagiersvaartuigen worden afgemeerd, zonder dat daarvoor ligplaatsvergunningen zijn verleend. Vast staat daarom dat de huidige situatie in strijd met de regelgeving is. Met het nieuwe bestemmingsplan wordt de bestaande situatie gelegaliseerd. Verweerder acht het in procedure zijn van de aanvraag om een bouwvergunning op zichzelf voldoende reden om in deze fase niet tevens een handhavingstraject te starten. Voor zover de gronden zijn gericht tegen het ontwerpbestemmingsplan en tegen de aanvraag van de bouwvergunning, dienen deze buiten beschouwing te worden gelaten, omdat in deze procedure geen plaats is voor een integrale beoordeling van het ontwerpbestemmingsplan of de bouwaanvraag. 
    
    
      2.2.	In beroep betoogt eiseres - kort gezegd - dat sprake is van een illegale situatie omdat voor de boten en de ponton geen ligplaatsvergunning is afgegeven en voor de steigers en de meerpalen rondom de ponton geen bouwvergunning is aangevraagd. Zij stelt ernstige hinder en schade te ondervinden van het manoeuvreren van de rondvaartboten voor haar perceel.
      Verder stelt zij zich op het standpunt dat geen sprake is van een concreet zicht op legalisatie. Ten tijde van het bestreden besluit was nog geen bestemmingsplan vastgesteld. Het voorontwerp van een bestemmingsplan is ontoereikend voor het aannemen van een voldoende concreet zicht op legalisatie. De omstandigheid dat een aanvraag om een bouwvergunning is gedaan, zorgt niet voor een concreet zicht op legalisatie, omdat de toekenning afhankelijk is van het nieuwe bestemmingsplan of alleen toegekend kan worden als er een ontheffing wordt verleend. Bovendien is geen sprake van een situatie waarin handhaven onevenredig is ten aanzien van de te dienen belangen.
      Voorts verzoekt eiseres verweerder een boete op te leggen omdat niet tijdig op haar bezwaar is beslist.
    
    
    
      2.3.	In verweer voert verweerder in aanvulling op het bestreden besluit aan dat het binnen het nieuwe bestemmingsplan mogelijk wordt om ligplaatsvergunningen af te geven voor de rondvaartboten en ook in strijd met het bestemmingsplan een ligplaatsvergunning kan worden afgegeven. Het ligt in de verwachting dat de bouwvergunning voor de (kippen)steiger binnen het nieuwe bestemmingsplan zal worden verleend en ten aanzien van de meerpalen rondom de ponton zal een aanvraag om een bouwvergunning worden ingediend, aldus verweerder. Het is het voornemen van verweerder om de nog benodigde bouwvergunningen te verlenen. 
      Verweerder stelt zich verder op het standpunt geen dwangsom verschuldigd te zijn omdat binnen twee weken na de schriftelijke ingebrekestelling een beslissing is genomen op het bezwaar van eiseres.
    
    
    
    3.	Wettelijk kader 
    
    
      3.1.	Op grond van artikel 4:17, eerste lid, van de Awb verbeurt het bestuursorgaan, indien een beschikking op aanvraag niet tijdig wordt gegeven, aan de aanvrager een dwangsom voor elke dag dat het in gebreke is. In het derde lid is bepaald dat de eerste dag waarover de dwangsom verschuldigd is, de dag is waarop twee weken zijn verstreken na de dag waarop de termijn voor het geven van de beschikking is verstreken en het bestuursorgaan van de aanvrager een schriftelijke ingebrekestelling heeft ontvangen. 
      Op grond van artikel 5:21 van de Awb wordt onder een last onder bestuursdwang verstaan: een last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding en de bevoegdheid van het bestuursorgaan om de last door feitelijk handelen ten uitvoer te leggen, indien de last niet tijdig wordt uitgevoerd. 
    
    
    3.2.	Op grond van artikel 125, eerste lid, van de Gemeentewet is het gemeentebestuur bevoegd tot toepassing van bestuursdwang. In het tweede lid van dat artikel is bepaald dat de bevoegdheid tot toepassing van bestuursdwang wordt uitgeoefend door het college van burgemeester en wethouders, indien de toepassing van bestuursdwang dient tot handhaving van regels welke het gemeentebestuur uitvoert.
    
    3.3.	Op grond van artikel 26, tweede lid, van de Verordening op de Stadsdelen draagt het college al zijn bevoegdheden over aan het dagelijks bestuur van de stadsdelen.
    
    
    
    
    4. 	Inhoudelijke beoordeling
    
    Dwangsom wegens niet tijdig beslissen? 
    
    4.1.	Eiseres voert aan dat verweerder haar een dwangsom is verschuldigd omdat niet tijdig op haar bezwaar is beslist. Ter zitting heeft eiseres gesteld dat niet (alleen) de brief van 29 november 2010, maar (ook) de e-mail van 11 oktober 2010 als ingebrekestelling moet worden aangemerkt. Verweerder heeft niet binnen twee weken nadien, en daarmee niet tijdig op haar bezwaar beslist, aldus eiseres. 
    
    4.1.1.	 Nu eiseres in de e-mail van 11 oktober 2011 enkel verzoekt om toezending van het gespreksverslag van de hoorzitting in bezwaar en op geen enkele wijze stelt dat verweerder in gebreke is met het nemen van een besluit of anderszins refereert aan het uitblijven van een beslissing op bezwaar, bevat deze e-mail geen schriftelijke ingebrekestelling als bedoeld in artikel 4:17, derde lid, van de Awb. 
    
    4.1.2.	Dit betekent dat eiseres verweerder met de brief van 29 november 2010 voor het eerst in gebreke heeft gesteld. Op grond van artikel 4:17, derde lid, van de Awb dient verweerder binnen twee weken op het bezwaar te beslissen. Verweerder had daarom uiterlijk op 14 december 2010 een beslissing moeten nemen op het bezwaar van eiseres. Aangezien verweerder vóór deze datum een beslissing op bezwaar heeft genomen, is binnen de termijn beslist. Er zijn daarom geen dwangsommen verbeurd. De beroepsgrond van eiseres faalt. 
    
    Handhaving 
    
    4.2.	De rechtbank stelt voorop dat tussen partijen niet in geschil is dat de bestaande situatie in de Singelgracht niet (volledig) in overeenstemming is met de huidige regelgeving. Verweerder heeft dit ter zitting nogmaals erkend. De rechtbank neemt daarom tot uitgangspunt dat de sprake is van een illegale situatie. De (historische) gebeurtenissen die aan de huidige situatie vooraf zijn gegaan en waarover partijen van mening verschillen, behoeven daarmee geen bespreking. Vast staat dat verweerder op grond van artikel 125 Gemeentewet, in samenhang gelezen met artikel 26 van de Verordening op de stadsdelen, in beginsel bevoegd is om handhavend op te treden. 
    
    4.3.	Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal volgens vaste rechtspraak van de Afdeling, in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. In gevallen waarin het bestuursorgaan in dat kader redelijk te achten beleid voert, bijvoorbeeld inhoudend dat het bestuursorgaan de overtreder in bepaalde gevallen eerst waarschuwt en gelegenheid biedt tot herstel voordat het een handhavingsbesluit voorbereidt, dient het zich echter in beginsel aan dit beleid te houden. Dit laat onverlet dat het bestuursorgaan slechts onder bijzondere omstandigheden van het opleggen van een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom mag afzien. Dergelijke omstandigheden kunnen zich voordoen als concreet zicht op legalisatie bestaat, of als het opleggen van een dergelijke last zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat in die concrete situatie van het opleggen van die last behoort te worden afgezien (zie onder meer de uitspraak van 5 oktober 2011, LJN: BT6683).
    
    4.4.	Eiseres betoogt dat geen sprake is van bijzondere omstandigheden die verweerder ertoe noopte om van handhavend optreden af te zien. 
    
    4.4.1.	Eiseres voert allereerst aan dat ten tijde van het bestreden besluit slechts sprake was van een voorontwerp van een bestemmingsplan, hetgeen onvoldoende is voor het aannemen van een voldoende concreet zicht op legalisatie.
    
    4.4.2.	De rechtbank stelt vast dat, anders dan eiseres betoogt, ten tijde van het bestreden besluit geen sprake meer was van een voorontwerp van het bestemmingsplan. Ten tijde van het bestreden besluit was al een ontwerpbestemmingsplan vastgesteld. Het ontwerpbestemmingsplan is op 22 september 2010 bekendgemaakt en ter inzage gelegd. Deze grond van eiseres kan dus niet slagen. 
    
    4.5.	De vraag is of met dit ontwerpbestemmingsplan een concreet zicht op legalisatie bestaat waardoor verweerder bevoegd was van handhaving af te zien. Eiseres erkent dat met het vaststellen van het ontwerpbestemmingsplan (en het inmiddels vastgestelde bestemmingsplan) de illegale situatie in beginsel bestemd is, maar voert aan dat het bestemmingsplan onzorgvuldig is en niet in stand zal blijven. Bovendien dient volgens eiseres nog steeds een aantal vergunningen worden verleend.
    
    4.5.1.	Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling (bijvoorbeeld de uitspraak van 20 juli 2011, LJN: BR2292) bestaat concreet zicht op legalisatie, indien een ontwerpbestemmingsplan ter inzage is gelegd dat het met het geldende plan strijdige gebruik toestaat. Dat is anders indien er aanwijzingen zijn dat het uiteindelijk geen rechtskracht zal verkrijgen. Nu eiseres ter zitting heeft erkend dat met het bestemmingsplan de illegale situatie zal worden bestemd, is slechts de vraag of ten tijde van het bestreden besluit aanwijzingen bestonden dat het ontwerpbestemmingsplan geen rechtskracht zou krijgen. De rechtbank beantwoordt deze vraag ontkennend. De enkele omstandigheid dat door eiseres een zienswijze is ingediend tegen het ontwerpbestemmingsplan, brengt niet met zich dat geen concreet zicht op legalisatie bestaat. Voor zover eiseres de inhoud van het bestemmingsplan zelf betwist, zullen deze bezwaren in de door haar gestarte procedure tegen het bestemmingsplan aan de orde moeten komen. Het door eiseres aangevoerde biedt echter op voorhand geen aanknopingspunten voor het oordeel dat het ontwerpbestemmingsplan uiteindelijk geen rechtskracht zal verkrijgen. Voor zover na de vaststelling van het bestemmingsplan nog een deel vergund moet worden, maakt dit het voorgaande niet anders. Verweerder heeft toegelicht dat het voornemen bestaat om, voor zover nog vereist, de gevraagde bouwvergunningen te verlenen. 
    
    4.5.2.	Met verweerder is de rechtbank dan ook van oordeel dat met het ontwerpbestemmingsplan ten tijde van het bestreden besluit een concreet zicht op legalisatie bestaat. Verweerder heeft daarom in de gegeven omstandigheden kunnen afzien van handhaving van de illegale situatie.
    
    4.6.	Ten aanzien van de gronden van eiseres die zijn gericht tegen de aanvraag om een bouwvergunning, overweegt de rechtbank dat een inhoudelijke beoordeling van deze bouwaanvraag buiten de omvang van dit geding valt. De toetsing van een aanvraag om een bouwvergunning is niet aan de rechtbank, maar voorbehouden aan verweerder.
    
    4.7.	Aangezien sprake is van een concreet zicht op legalisatie, komt de rechtbank aan de overige gronden van eiseres niet meer toe. 
    
    
      4.8.	Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank het beroep ongegrond zal verklaren. De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling of een vergoeding van het griffierecht. 
      Beslissing
    
    
    De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. C. Bakker, rechter, 
      in aanwezigheid van mr. C. Koekkoek, griffier.
      De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 18 november 2011.
    
    
    
    
    de griffier	de rechter
    
    
    
    
      Rechtsmiddel
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.
    
    
    
      Afschrift verzonden op:
      D: C
      SB