ECLI:NL:RBUTR:2011:BQ6333, Rechtbank Utrecht, 18-05-2011, 292910 - HA ZA 10-1982
Rechtbank Utrecht — Uitspraak 
Datum: 2011-05-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: uitleg overeenkomst

vonnis
      RECHTBANK UTRECHT
    
    
    
      Sector Civiel
      Handelskamer
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 292910 / HA ZA 10-1982
    
    Vonnis van 18 mei 2011
    
    in de zaak van
    
    
      [eiser],
      wonende te [woonplaats],
      eiser,
      advocaat mr. R. Amelink te Losser,
      procesadvocaat mr. J.M. van Noort te Utrecht,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      TINGUELY NETWERK B.V.,
      gevestigd te Houten,
      gedaagde,
      advocaat mr. L.Th. A. Boender te Rotterdam,
      procesadvocaat dr.mr. M.R. Ruygvoorn te Utrecht.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [eiser] en Netwerk genoemd worden.
     
    1.	De procedure
    
    
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 1 december 2010
      -	het proces-verbaal van comparitie van 17 maart 2011.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    2.	De feiten
    
    2.1.	[eiser] was in 2007 werkzaam bij bij Maetis N.V. in de functie van financieel directeur. Maetis is een 100% dochteronderneming van Netwerk. De aandelen in Netwerk werden in 2007 gehouden door Tinguely Holding B.V. (hierna: Holding). De aandelen in Holding worden gehouden door B.R. Newman B.V., de persoonlijke houdstermaatschappij van de heer [X].
    
    2.2.	Op 7 augustus 2007 hebben Netwerk en [eiser] een overeenkomst ondertekend op grond waarvan aan [eiser] 25,08 Stock Appreciation Rights (hierna: SARs) zijn toegekend (hierna de SAR overeenkomst). Onderdeel van de SAR overeenkomst is de Stock Appreciation Rights Regeling 2007 (hierna: de regeling). De SAR overeenkomst en de regeling zullen hierna gezamenlijk “de overeenkomst” genoemd worden.
    
    2.3.	De regeling bevat de volgende definities:
    
    “Aandeel: een gewoon aandeel met een nominale waarde van € 50 in het kapitaal van de Vennootschap
    
    Vennootschap: Tinguely B.V. [rechtbank: thans Netwerk]
    
    Groepsvennootschap: de vennootschap waarvan de Vennootschap (indirect) meer dan 50% van het uitstaande aandelenkapitaal en/of de zeggenschapsrechten heeft
    
    Stock Appreciation Right (SAR): het recht een Cash Bedrag te ontvangen
    
    Vestiging: het moment waarop de SAR’s zoals vermeld in de Sar overeenkomst […] onvoorwaardelijk worden
    
    Cash bedrag: een bedrag gelijk aan het verschil tussen de Reële Marktwaarde van een Aandeel op Vestiging en de Uitoefenprijs, maal het aantal onvoorwaardelijke Sar’s
    
    Exit: een notering van de Aandelen aan een erkende beurs, of de overdracht of uitgifte van alle of het merendeel van de Aandelen van Netwerk aan een derde
    
    
      Reële Marktwaarde:
      a)	Indien de Aandelen worden toegelaten op een erkende beurs, zal de Reële Marktwaarde gelijk zijn aan de openingsnotering van een Aandeel. 
      b)	Indien alle of een meerderheid van de Aandelen worden overgedragen of uitgegeven aan een derde, zal de Reële Marktwaarde gelijk zijn aan de voor een Aandeel ontvangen tegenprestatie, vastgesteld in euro’s.
      c)	Bij afwezigheid van een Exit, zal de Reële Marktwaarde worden vastgesteld zoals beschreven in de Sar overeenkomst.”
    
    
    2.4.	In de SAR overeenkomst staat het volgende:
    
    “Uitoefenprijs per Sar: € 35.651,- (zijnde € 14.902 mln / 418 aandelen)
    
    
      Vestiging: Het eerste van een van de volgende momenten:
      - een Exit, of
      - op 1 januari 2013, of
      - het beëindigen van de arbeidsovereenkomst met de participant […]
      - het overlijden van de heer [X] […], of
      - het overlijden van de participant.
    
    
    
      Bij afwezigheid van een Exit, zal de Reële Marktwaarde bij Vestiging worden vastgesteld volgens de volgende formule (hierna: de formule):
      a. het gemiddelde EBIT (Earnings before Interest and Taxes) over de drie jaren voorafgaand aan het jaar van Vestiging
      b. verminderd met de vennootschapsbelasting (2007: 25,5%)
      c. vermenigvuldigd met de factor 7,4
      d. verminderd met het voor de financiering van de Vennootschap en/of Groepsvennootschap noodzakelijke rentedragende vreemd vermogen”
    
    
    2.5.	Op 3 december 2008 heeft Holding haar aandelen in Netwerk ingebracht in een nieuw opgerichte vennootschap, Tinguely Groep B.V. (hierna: Groep), in ruil voor aandelen in Groep. 
    
    2.6.	Op 5 december 2008 is het besluit genomen tot uitkering door Netwerk aan Groep van een dividend van EUR 15 miljoen en tot doorstorting van dit bedrag door Groep aan Holding. Deze dividenduitkeringen hebben nog diezelfde maand plaatsgevonden. Voor de financiering hiervan heeft Netwerk EUR 10,5 miljoen geleend van een bank (hierna: de bank) en EUR 4,5 miljoen van Groep. Groep heeft in verband hiermee EUR 5 miljoen geleend van de bank. Van het door Holding ontvangen dividend van EUR 15 miljoen is EUR 3 miljoen doorgestort naar B.R. Newman B.V.
    
    2.7.	Uit een brief van Deloitte van 28 oktober 2008 blijkt dat de waarde in het economisch verkeer van Netwerk op dat moment door [X] werd geschat op ongeveer EUR 37 miljoen.
    
    2.8.	In een e-mail van 31 juli 2009 schreef de heer [A] van [A] Capital (hierna: [A]) aan [X] dat de waarde van de aandelen van Netwerk per 31 december 2008 door hem werd gewaardeerd op EUR 28,3 miljoen.
    
    2.9.	Ten aanzien van haar inbreng in Groep op 3 december 2008 verklaarde [X] namens Holding in een daartoe bestemd document van dezelfde datum dat het bestuur de waarde van de inbreng per 30 september 2008 waardeerde op EUR 25 miljoen.
    
    
      2.10.	Eind december 2008 heeft de accountant van Groep aangegeven dat hij ten behoeve van het opstellen van de geconsolideerde jaarrekening 2008 behoefte had aan een betrouwbare analyse van de waarde van Netwerk. Naar aanleiding daarvan heeft Groep [A] opdracht gegeven tot een waardebepaling van de aandelen van Netwerk per 
      31 december 2008. [A] heeft vervolgens een rapport opgesteld gedateerd 7 oktober 2009. De waarde van de aandelen in Netwerk per 31 december 2008 is in dit rapport gesteld op EUR 16.785.000,--.
    
    
    2.11.	Onderdeel van het rapport van [A] is de balans van Netwerk per 31 december 2008. In deze balans staat het volgende (EUR x 1000):
    
    
      - hypotheek				         0
      - bankleningen			10.786
      - schulden aan Groepsmaatschappijen	  4.516
      - nog te betalen goodwill		  2.862
      totaal rentedragende schulden		18.164
    
    
    2.12.	Per 1 oktober 2009 is het dienstverband van [eiser] bij Maetis N.V. geëindigd.
    
    3.	Het geschil
    
    3.1.	[eiser] vordert   samengevat - veroordeling van Netwerk, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis, 
    
    
      tot betaling van:
      - primair EUR 1.325.872,92
      - subsidiair EUR  806.032,92
      - meer subsidiair EUR 605.872,92,
      - uiterst subsidiair:
      a) EUR 1.325.872,92 dan wel
      b) EUR 806.032,92 dan wel
      c) EUR 605.872,92 dan wel
      d) EUR 476.845,92,
    
    
    het primaire, subsidiaire en meer subsidiaire toe te wijzen bedrag te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van 3 januari 2009, en het uiterst subsidiair toe te wijzen bedrag te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van 1 november 2009,
    
    en Netwerk in alle gevallen te veroordelen tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten ter hoogte van EUR 7.500,--, althans een in verband met het rapport Voorwerk II gematigd bedrag van EUR 6.422,--, althans EUR 5.160,-- althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag,
    
    alsmede Netwerk te veroordelen in de kosten van dit geding.
    
    
      3.2.	Aan zijn primaire, subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen legt [eiser] ten grondslag dat de overdracht door Holding van haar aandelen in Netwerk aan Groep op 
      3 december 2008 moet worden beschouwd als een moment van vestiging in de zin van de overeenkomst, zodat hij op dat moment het recht heeft gekregen om een bedrag in contanten te ontvangen. Aan zijn uiterst subsidiaire vordering legt [eiser] ten grondslag dat hij op 1 oktober 2009 (de datum van het einde van zijn dienstverband) het recht heeft gekregen om een bedrag in contanten te ontvangen.
    
    
    3.3.	Netwerk voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van [eiser] in de kosten van dit geding, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van de 15e dag na de datum van het eindvonnis. 
    
    3.4.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    4.	De beoordeling
    
    4.1.	De achterliggende gedachte bij het verstrekken van de SARs was het stimuleren van de betrokkenheid van [eiser] bij de resultaatontwikkeling van het gehele Tinguely-concern. Op het moment van het aangaan van de overeenkomst werden alle 418 door Holding in Netwerk gehouden aandelen gewaardeerd op een totaalbedrag van EUR 14.902.000,--. Een aandeel was op dat moment dus (afgerond) EUR 35.650,-- waard. De overeenkomst bepaalt dat de SARs van [eiser] op verschillende momenten onvoorwaardelijk zouden kunnen worden. Indien een van die gevallen zich zou voordoen zou [eiser] het recht krijgen op betaling van een bedrag in contanten, op voorwaarde dat de aandelen dan meer dan EUR 35.650,-- per stuk waard zouden zijn geworden (de zogenoemde uitoefenprijs). Hiervan is onder andere sprake in het geval van een Exit (zie 2.3), bij het einde van het dienstverband van [eiser] of ingeval hij op 1 januari 2013 nog in dienst zou zijn. In de terminologie van de overeenkomst zijn dit vestigingsmomenten. Uit de verschillende overeengekomen mogelijke vestigingsmomenten volgt dat het de bedoeling van partijen was dat [eiser] zou meedelen in een eventuele waardestijging van Netwerk. 
    
    4.2.	Op 3 december 2008 heeft Holding alle 418 aandelen in Netwerk overgedragen aan Groep, in ruil voor aandelen in Groep. [eiser] stelt zich op het standpunt dat deze aandelenoverdracht valt onder de definitie van een Exit omdat Groep als een derde moet worden beschouwd. Volgens Netwerk is Groep echter geen derde in de zin van de overeenkomst.
    
    4.3.	De rechtbank overweegt hierover het volgende. Een Exit is in de overeenkomst omschreven als een notering van de aandelen in Netwerk aan een erkende beurs, of de overdracht of uitgifte van alle of het merendeel van die aandelen aan een derde. De overeenkomst bevat echter geen definitie van “een derde”. Voor de beantwoording van de vraag wat partijen daarmee hebben bedoeld, komt het daarom aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. 
    
    4.4.	In de definitie van reële marktwaarde is onderscheid gemaakt tussen drie categorieën van vestigingsmomenten: a) een beursgang, b) een overdracht van de aandelen aan een derde en c) alle overige vestigingsmomenten. De reële marktwaarde in categorie a is de openingsnotering van het aandeel op de beurs, in categorie b de voor het aandeel ontvangen tegenprestatie, vastgesteld in euro's, en voor categorie c is in de overeenkomst een formule opgenomen. Netwerk betoogt dat van een Exit alleen sprake is wanneer [X] door middel van Holding de zeggenschap over de aandelen in Netwerk verliest, hetzij door verkoop aan een derde, hetzij door een beursgang. Gelet op het gemaakte onderscheid tussen de categorieën a, b en c ligt deze uitleg naar het oordeel van de rechtbank het meest voor de hand. [eiser] zelf is aanvankelijk ook van deze uitleg uitgegaan. Vooruitlopend op het einde van het dienstverband van [eiser] heeft zijn werkgever hem gevraagd zijn visie met betrekking tot de uitkomst van de overeenkomst schriftelijk kenbaar te maken. Naar aanleiding daarvan heeft [eiser] Maetis in juli 2008 schriftelijk meegedeeld dat naar zijn mening de in de overeenkomst genoemde formule zou moeten worden gehanteerd. Op grond van het voorgaande concludeert de rechtbank dat de overdracht van de aandelen aan Groep op 3 december 2008 niet kan worden beschouwd als een vestigingsmoment, zodat op die datum voor [eiser] geen recht op een bedrag in contanten is ontstaan. Dit brengt mee dat de primaire, subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen van [eiser] zullen worden afgewezen.
    
    4.5.	De uiterst subsidiaire vordering van [eiser] is gebaseerd op het uitgangspunt dat het einde van zijn dienstverband (1 oktober 2009) moet worden beschouwd als het toepasselijke vestigingsmoment. Ook Netwerk neemt dit tot uitgangspunt. Voor het geval dat de SARs onvoorwaardelijk worden als gevolg van het einde van het dienstverband bepaalt de overeenkomst dat de reële marktwaarde van de aandelen in Netwerk moet worden bepaald aan de hand van de formule. [eiser] betoogt dat de formule in dit geval niet van toepassing is. Volgens hem was het de bedoeling van partijen om te voorkomen dat er onzekerheid zou bestaan over de reële marktwaarde en is de formule opgesteld om dienst te kunnen doen bij afwezigheid van een waardering van Netwerk in het geval van een vestigingsmoment. Op 1 oktober 2009 was er echter wel een waardering van de aandelen in Netwerk voorhanden. In verband hiermee beroept hij zich op de documenten in 2.7 tot en met 2.9, waarop hij zijn uiterst subsidiaire vorderingen a tot en met c baseert. [eiser] neemt het standpunt in dat de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid meebrengt dat de formule niet wordt toegepast omdat de reële marktwaarde bij toepassing van die formule aanzienlijk lager is dan de drie hiervoor genoemde waarderingen en het de bedoeling van partijen was dat [eiser] een vergoeding krijgt die is gebaseerd op de werkelijke waarde. Netwerk betwist dit. Volgens haar moet de formule worden toegepast.
    
    4.6.	Het betoog van [eiser]h slaagt niet. De overeenkomst geeft duidelijk aan welke waarderingsmethode per vestigingsmoment moet worden toegepast. Bij het einde van het dienstverband gebeurt dat op grond van de overeenkomst door middel van de formule. [eiser] heeft met deze waarderingsmethoden ingestemd. Gelet op zijn functie van financieel directeur van een grote onderneming (Maetis) moet hem de bedoeling van Netwerk op dit punt duidelijk zijn geweest en had het op zijn weg gelegen om, indien hij in de overeenkomst de door hem nu voorgestane waarderingsmethode opgenomen had willen zien, dit voor het sluiten van de overeenkomst aan de orde te stellen.  
    
    4.7.	Het voorgaande brengt mee dat ter beantwoording van de vraag of [eiser] recht heeft op een bedrag in contanten de formule moet worden toegepast. Volgens [eiser] moet factor a (het gemiddelde EBIT over 2006 tot en met 2008) worden gesteld op EUR 4.144.667,--. Netwerk stelt factor a op (afgerond) EUR 4.107.667,--. Partijen zijn het eens over de EBIT in 2006 en 2007. Voor 2008 gaat [eiser] uit van een EBIT van EUR 4.768.000,--, afkomstig uit een hem bekend concept van de jaarrekening over 2008. Netwerk baseert zich op het rapport van [A]. De EBIT in 2008 is in dat rapport gesteld op EUR 4.658.000,--. Op bladzijde 6 van het rapport is vermeld dat [A] zich voor de cijfers over 2008 heeft gebaseerd op het concept jaarverslag 2008. Nu [eiser] de juistheid van de cijfers in het rapport van [A] ter zitting niet heeft betwist, zal de rechtbank uitgaan van een EBIT over 2008 van EUR 4.658.000,-- en de factor a stellen op EUR 4.107.667,--.
    
    4.8.	De factoren b (25,5% vennootschapsbelasting) en c (vermenigvuldigingsfactor 7,4) zijn vaststaande grootheden. Het resultaat van de factoren a tot en met c is EUR 22.645.568,-- (4.107.667 – 1.047.455 [25,5% x 4.107.667] = 3.060.212 x 7,4).
    
    
      4.9.	Over factor d (het voor de financiering van Netwerk noodzakelijke rentedragende vreemd vermogen) verschillen partijen van mening. [eiser] stelt zich op het standpunt dat het in december 2008 aangetrokken vreemd vermogen niet noodzakelijk is voor de financiering van Netwerk, zodat factor d op nihil moet worden gesteld. Indien dit betoog wordt gevolgd, leidt toepassing van de formule tot een recht op EUR 464.607,-- voor [eiser], als volgt berekend: 
      22.645.565 (saldo factoren a tot en met c) = 54.176 x 25,08 (SARs) =	EUR 1.358.734,--
          418 (totale aantal aandelen Netwerk)
    
    
    Af: uitoefenprijs (25,08 x 35.651 = )				EUR    894.127,--
    
    Totaal								EUR    464.607,--
    
    
      4.10.	Volgens Netwerk moet het in de balans per 31 december 2008 opgenomen bedrag aan rentedragende schulden (EUR 18.164.000,--) worden beschouwd als voor de financiering van Netwerk noodzakelijk vreemd vermogen op het vestigingsmoment 
      (1 oktober 2009). In de redenering van Netwerk heeft [eiser] als gevolg daarvan geen recht op een bedrag in contanten omdat het saldo van de factoren a tot en met c (EUR 22.645.568,--), verminderd met factor d (EUR 18.164.000,--) ver onder de uitoefenprijs van EUR 14.902.118,-- (EUR 35.651 x 418) uitkomt.
    
    
    4.11.	De rechtbank overweegt hierover het volgende. De reden voor de inbreng van de Netwerkaandelen door Holding in Groep is volgens Netwerk dat [X] een aanzienlijke dividenduitkering wenste te ontvangen (conclusie van antwoord, paragraaf 40 tot en met 44). Ter zitting heeft Netwerk aangevoerd dat na de dividenduitkering van EUR 15 miljoen door Netwerk aan Groep en de daaropvolgende doorstorting aan Holding vervolgens  EUR 3 miljoen is doorgestort naar de persoonlijke houdstermaatschappij van [X] en dat het restant door Holding wordt gebruikt voor het doen van investeringen, zoals de acquisitie van arbodiensten. 
    
    4.12.	Het besluit van Netwerk tot het doen van de dividenduitkering van EUR 15 miljoen kon alleen worden uitgevoerd door middel van de lening van de bank van EUR 10,5 miljoen en de, eveneens door de bank gefinancierde, lening van Groep aan Netwerk van EUR 4,5 miljoen. In die zin waren de leningen noodzakelijk. De vraag of deze leningen ook noodzakelijk waren in de zin van de in de overeenkomst opgenomen formule wordt door de rechtbank echter ontkennend beantwoord. Voor de bedrijfsactiviteiten van Netwerk was, zonder de dividenduitkering, geen extra vreemd vermogen nodig geweest. Indien het betoog van Netwerk wordt gevolgd, zou dat betekenen dat Netwerk gerechtigd was om met het doen van een dividenduitkering van deze omvang en gefinancierd met vreemd vermogen de overeenkomst tot een dode letter te reduceren. Dat is in strijd met de bedoeling van partijen om [eiser] te laten meedelen in de waardestijging van de onderneming van Netwerk. De aanvankelijke waarde is immers met de dividenduitkering grotendeels uit de vennootschap gehaald, waardoor [eiser] pas weer een aanspraak zou hebben, nadat de waardestijging dat heeft gecompenseerd. De rechtbank zal gelet op het voorgaande de leningen van Netwerk van in totaal EUR 15 miljoen bij toepassing van factor d in de formule niet aanmerken als voor de financiering van Netwerk noodzakelijk vreemd vermogen.
    
    
      4.13.	De rechtbank gaat er vanuit dat bij factor d het voor de financiering van Netwerk noodzakelijke vreemde vermogen op het vestigingsmoment, in dit geval in oktober 2009, moet worden gehanteerd. Een andere mogelijkheid is dat wordt uitgegaan van de balans per 31 december 2008 aangezien het wellicht niet mogelijk is om het noodzakelijke vreemde vermogen per 1 oktober 2009 eenvoudig vast te stellen. Netwerk zal zich hierover bij akte mogen uitlaten en [eiser] krijgt de gelegenheid om hierop in een antwoordakte te reageren. Daarnaast acht de rechtbank het noodzakelijk dat Netwerk in haar akte gemotiveerd aangeeft welk bedrag volgens haar moet worden beschouwd als voor de financiering van Netwerk noodzakelijk vreemd vermogen. Daarbij zal Netwerk in acht moeten nemen het oordeel van de rechtbank, dat het bedrag van 
      EUR 15 miljoen buiten beschouwing moet worden gelaten. [eiser] zal ook hierop in zijn antwoordakte kunnen reageren.
    
    
    4.14.	Alle overige beslissingen zullen door de rechtbank worden aangehouden.
    
    4.15.	Om redenen van proceseconomische aard zal de rechtbank tussentijds hoger beroep van dit vonnis toestaan.
    
    5.	De beslissing
    
    De rechtbank
    
    5.1.	bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 15 juni 2011 voor het nemen van een akte door Netwerk over hetgeen is vermeld onder 4.13 waarna [eiser] op de rol van vier weken daarna een antwoordakte kan nemen,
    
    5.2.	bepaalt dat van dit vonnis hoger beroep kan worden ingesteld voordat het eindvonnis is gewezen,
    
    5.3.	houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J.K.J. van den Boom, mr. A.A.T. van Rens en mr. G.A. Bos en in het openbaar uitgesproken op 18 mei 2011.?