ECLI:NL:GHSGR:2011:BP7514, Gerechtshof 's-Gravenhage, 15-03-2011, 200.037.562-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2011-03-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Toerekenbare tekortkoming bij opzegging contract; onrechtmatige uitlatingen publiekrechtelijk lichaam; schatting schade gelijk aan door voorzieningenrechter vastgesteld voorschot.

GERECHTSHOF 's-GRAVENHAGE 
      Sector handel
    
    
    Zaaknummer	: 200.037.562/01
    
    Rolnummer rechtbank	: HA ZA 08-1192 
    
    Arrest van de eerste civiele kamer d.d. 15 maart 2011
    
    inzake
    
    
      [Naam] B.V.,
      gevestigd te [plaats],
      appellante,
      hierna te noemen: [appellante],
      advocaat: mr. J.H. Pelle te 's-Gravenhage,
    
    
    tegen
    
    
      het rechtspersoonlijkheid bezittende openbaar lichaam REINIGINGSBEDRIJF AVALEX,
      zetelend te 's-Gravenhage,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: Avalex,
      advocaat: mr. J.H.M. Wesseling te 's-Gravenhage.
    
    
    Het geding
    
    Bij exploot van 3 juli 2009 is [appellante] in hoger beroep gekomen van het door de rechtbank 's-Gravenhage tussen partijen gewezen vonnis van 27 mei 2009. Bij memorie van grieven (met productie) heeft [appellante] vijf grieven tegen het vonnis aangevoerd. Bij memorie van antwoord heeft Avalex de grieven bestreden. Vervolgens heeft [appellante] stukken overgelegd en arrest gevraagd.
    
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1.	Het gaat in deze zaak om het volgende.
    
    1.1	Avalex is een openbaar lichaam als bedoeld in artikel 8, eerste lid, van de Wet gemeenschappelijke regelingen. Het is opgericht in april 2001 en verzorgt de inzameling van afvalstoffen in een aantal gemeenten rond 's-Gravenhage. Avalex is voorts verantwoordelijk voor het beheer en de exploitatie van de afvalbrengstations in deze gemeenten.
    
    1.2	[appellante] houdt zich onder meer bezig met het verzorgen van afvaltransporten in de Haagse regio. Zij deed dit aanvankelijk voor enkele gemeenten. Vanaf april 2001 is zij dat (ook) gaan doen voor Avalex.
    
    1.3	Het bestuur van de gemeente Rijswijk heeft [appellante] op 3 augustus 2004 een vergunning ingevolge de Wet milieubeheer verleend voor haar inrichting, gelegen aan de Heulweg 1 aldaar. Het heeft deze vergunning op 1 november 2005 op verzoek van [appellante] gewijzigd. Op grond van de aldus gewijzigde vergunning was het [appellante] slechts toegestaan van buiten de inrichting afkomstige afvalstoffen te accepteren, voor zover het betrof puin, houtafval, (schoon) zand en tuingrond, alsmede takkenafval.
    
    1.4	Bij brief van 6 september 2009 heeft Avalex aan [appellante] het volgende medegedeeld:
    	
    	"Recentelijk is vastgesteld dat er onregelmatigheden bestaan met 	betrekking tot het transport c.q. de verwerking van afvalstromen afkomstig 	van Avalex door [appellante] te Rijswijk. Onder meer is gebleken dat 	afvalstromen afkomstig van de Avalex afvalbrengstations te Leidschendam-	Voorburg en Den Haag op uw locatie worden geaccepteerd, terwijl dit 	volgens de bij uw vergunning behorende voorschriften niet is toegestaan. 	Avalex kan aan een dergelijke overtreding nimmer haar medewerking verlenen 	en wij zijn derhalve genoodzaakt tot het nemen van maatregelen. Het 	Algemeen Bestuur heeft op grond van dit feit besloten om met onmiddellijke 	ingang het transport naar uw locatie aan de Heulweg te Rijswijk te 	beëindigen."
    
    1.5	In september 2006 heeft Avalex in een nieuwsbrief die (in ieder geval) is verspreid onder personeel van Avalex, personeel van de reinigingsdiensten van de gemeenten Delft en Zoetermeer en leden van de betrokken gemeenteraden, onder meer het volgende medegedeeld:
    	
    
      	"Wat is er gebeurd?
      	Onlangs is gebleken dat Avalex haar afvalstoffen liet afvoeren en 	verwerken door een bedrijf dat daar volgens haar vergunning niet voor 	gemachtigd was. Het bedrijf mag volgens de vergunning namelijk geen 	afvalstromen van derden verwerken. Dit betekent dat Avalex meewerkt aan 	illegale praktijken en daarmee een enorm risico loopt. Het is duidelijk 	dat Avalex dit risico niet mag en wil lopen. Tegelijkertijd is gebleken 	dat er onvolkomenheden plaatsvonden in de interne procedure bij Avalex. 	Het bestuur en de directie waren niet op de hoogte van deze gang van 	zaken. Zij vinden het uitermate belangrijk dat er aan de geldende wet en 	regelgeving wordt voldaan.
    
    	
    
      	Maatregelen
      	Na constatering van de feiten, heeft het algemeen bestuur van Avalex 	onmiddellijk de volgende maatregelen getroffen:
      	1. Er komt een intern onderzoek naar de aard en omvang van de 	onregelmatigheden. De mogelijkheid bestaat dat medewerkers van Avalex in 	het kader van dit onderzoek worden gehoord.
      	2. De bedrijfsleider is voor de duur van het onderzoek geschorst, omdat de 	situatie is ontstaan onder zijn verantwoordelijkheid.
      	3. De samenwerking met de afvalverwerker is met onmiddellijke ingang 	stopgezet. Inmiddels vindt afvoer plaats via een ander 	afvalverwerkingsbedrijf dat wel over de juiste vergunningen beschikt.
      	De overtreding is bij politie en justitie bekend en de kwestie is in 	handen van justitie."
    
    
    1.6	Bij e-mail van 12 september 2006 heeft een milieu-inspecteur van de gemeente Rijswijk aan [appellante] meegedeeld dat het feit dat de acceptatie van afvalstoffen van derden niet uitdrukkelijk is toegestaan, een vergissing is van de vergunningschrijver van de gemeente. Bij brief van 3 oktober 2006 heeft de gemeente Rijswijk aan [appellante] voor haar bovenomschreven inrichting een nieuwe ontwerp-beschikking op de aanvraag om een vergunning op grond van de Wet milieubeheer toegezonden. Zij heeft daarbij meegedeeld dat de gemeente in de periode totdat deze vergunning definitief is vastgesteld, toestemming zal geven om afvalstoffen van derden te accepteren onder de in de nieuwe vergunning te vermelden voorwaarde.
    
    1.7	[appellante] heeft Avalex op 27 november 2006 in kort geding gedagvaard. In de dagvaarding heeft [appellante] zowel de in rechtsoverweging 1.6 genoemde e-mail als de aldaar vermelde brief overgelegd. [appellante] heeft gevorderd dat de voorzieningenrechter Avalex zal bevelen de tussen partijen bestaande overeenkomst na te komen en om een rectificatie in de krant te plaatsen, alsmede Avalex zal veroordelen tot betaling van een voorschot van € 50.000,- op de schadevergoeding. De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 13 januari 2007 Avalex bevolen een rectificatie te plaatsen en heeft Avalex veroordeeld tot betaling van een voorschot op de schadevergoeding van € 20.000,-. De voorzieningenrechter heeft het meer of anders gevorderde afgewezen. Avalex heeft aan het vonnis voldaan.
    
    2.	In de onderhavige procedure heeft [appellante] (na wijziging van eis) gevorderd dat de rechtbank Avalex zal veroordelen tot een schadevergoeding van € 333,807,32, met rente en proceskosten. Dat bedrag is samengesteld uit een brutomarge voor vaste kosten over een jaar vanaf 6 september 2006 tot 6 september 2007 ad € 300.756,16, accountantskosten ad € 3.051,16 en € 50.000,- aan reputatieschade, verminderd met het door de voorzieningenrechter toegekende voorschot van € 20.000,-. Aan haar vordering heeft [appellante] ten grondslag gelegd dat het Avalex niet vrijstond om van de ene op de andere dag de overeenkomst met haar op te zeggen, te meer daar daarvoor geen deugdelijke gronden bestonden. Avalex had volgens [appellante] een redelijke opzegtermijn in acht moeten nemen, welke zij, gelet op de omstandigheid dat zij al 17 jaar voor (enkele van de betreffende) gemeenten en Avalex afvaltransporten heeft verzorgd, op één jaar heeft gesteld. Daarnaast heeft zij aangevoerd dat zij door publicaties van Avalex, door publicaties waarbij Avalex betrokken is geweest, alsmede door onrechtmatige, aantoonbaar onjuiste en misleidende mededelingen van Avalex na het kort-gedingvonnis reputatieschade heeft geleden, ook bij andere (particuliere) opdrachtgevers, welke schade door de rectificatie niet is weggenomen. [appellante] heeft daarbij verwezen naar een artikel in het Algemeen Dagblad en naar mededelingen van Avalex dat na het verbreken van de overeenkomst een besparing van € 200.000,- zou zijn bereikt en dat de opzegging van de samenwerking met [appellante] niet zonder reden is geweest, alsmede dat Avalex na het kort-gedingvonnis de nog resterende klanten van [appellante] heeft benaderd. 
    
    3.	De rechtbank heeft de vorderingen van [appellante] afgewezen. Zij heeft daartoe (kort samengevat) overwogen dat Avalex er op 6 september 2006 van mocht uitgaan dat [appellante] niet over de benodigde vergunning beschikte en dat de opzegging per die datum geen toerekenbare tekortkoming opleverde, maar dat Avalex wel is tekortgeschoten door vanaf het moment waarop duidelijk werd dat het ontbreken van een vergunning op een vergissing berustte (27 november 2007, de dag van de dagvaarding in kort geding), de contractuele relatie met [appellante] niet te hervatten. De rechtbank heeft voorts overwogen dat de overeenkomst tussen [appellante] en Avalex telkens voor een kalenderjaar werd gesloten, zodat het Avalex vrijstond per 1 januari 2007 van een overeenkomst met Avalex af te zien. Avalex dient volgens de rechtbank de schade van [appellante] over de periode van 27 november 1006 tot 1 januari 2007 te vergoeden. Zij heeft deze schade geschat op (het door de voorzieningenrechter vastgestelde bedrag van) € 20.000,-, omdat de overgelegde schadeberekening, mede in het licht van de gemotiveerde betwisting daarvan door Avalex, een onvoldoende onderbouwing van de door [appellante] gestelde schade oplevert. Ter zake van de gestelde reputatieschade heeft de rechtbank geoordeeld dat de rectificatie de reputatieschade tot het moment daarvan heeft weggenomen, dat publicaties nadien, voor zover zij aan Avalex zijn toe te rekenen, niet onrechtmatig zijn en dat zij zonder nadere aanduiding van de context niet tot de conclusie kan komen dat het bericht over een besparing bij Avalex van € 200.000,-, de algemene stelling dat Avalex bestaande klanten van [appellante] zou hebben benaderd, en de gestelde mededelingen aan het personeel onrechtmatig jegens [appellante] zouden zijn.
    
    4.	De eerste grief klaagt over de schatting van de schade door de rechtbank. [appellante] verwijst opnieuw naar de door haar in eerste aanleg overgelegde schadeberekening, die volgens haar is opgesteld in samenspraak met Ernst & Young, en legt tevens een nieuwe schadeberekening over met als bijlage een accountantsverklaring van Ernst & Young over een door [appellante] opgesteld overzicht van facturen over de periode van 1 april 1006 tot en met 31 juli 2006. De tweede grief betwist de afwijzing door de rechtbank van de gevorderde vergoeding van accountantskosten. [appellante] wijst erop dat de kosten van het accountantskantoor thans in totaal € 13.855,- bedragen. Het hof behandelt deze grieven gezamenlijk.
    
    5.	[appellante] heeft geen grief gericht tegen de overwegingen van de rechtbank die inhouden dat Avalex slechts is tekortgeschoten van 27 november 2006 tot 1 januari 2007 en dat Avalex slechts de schade van [appellante] over die periode dient te vergoeden. Het hof moet daarvan dus uitgaan. De door [appellante] in eerste aanleg en in hoger beroep overgelegde schadeberekeningen hebben telkens betrekking op een vol jaar. Noch daarin, noch in de memorie van grieven is bovendien ingegaan op het door Avalex in eerste aanleg tegen de berekeningen gevoerde verweer, onder meer daaruit bestaande dat niet duidelijk is waarom de specifieke periode van vier maanden (april-juli 2006) als maatstaf is genomen voor de margederving, terwijl deze volgens Avalex niet representatief zou zijn, en dat onduidelijk is of de na 6 september 2006 vrijgekomen capaciteit van de bedrijfsauto in de periode van 27 november 2006 tot en met 31 december 2006 niet elders is ingezet. Het hof kan dan ook op grond van de overgelegde berekeningen niet tot nauwkeurige vaststelling van de door [appellante] over de betreffende periode geleden schade komen. Het zal deze daarom schatten. Feiten of omstandigheden die het hof zouden moeten brengen tot een hogere schatting dan die van de rechtbank, heeft [appellante] niet naar voren gebracht. Ook het hof zal de schade daarom schatten op € 20.000,-. 
    
    6.	Onduidelijk is wat de betrokkenheid van Ernst & Young is geweest bij de in eerste aanleg overgelegde berekening. De in hoger beroep overgelegde accountantsverklaring betreft naar het zich laat aanzien voorts slechts een deel van de nieuwe berekening. Afgezien daarvan houden de berekeningen niets in wat aan de schadevaststelling door het hof bijdraagt, zodat de gevorderde vergoeding van accountantskosten, ook voor zover deze in hoger beroep is verhoogd, niet voor vergoeding in aanmerking komt. De eerste en tweede grief leiden niet tot resultaat.
    
    7.	De derde, vierde en vijfde grief hebben betrekking op de afwijzing van de vordering van [appellante] ter zake van reputatieschade. [appellante] brengt wederom naar voren dat Avalex ook na het kort-gedingvonnis onrechtmatige mededelingen is blijven doen. Zij wijst in de eerste plaats op onjuiste mededelingen in door haar overgelegde artikelen in het Algemeen Dagblad. Zij voert voorts aan dat de strekking van het bericht dat na het verbreken van de overeenkomst met haar een besparing van € 200.000,- is bereikt, geen andere kan zijn dan dat zij teveel kosten in rekening heeft gebracht. Zij beklaagt zich er bovendien over dat de rechtbank de door haar gestelde benadering van particuliere opdrachtgevers na het kort-gedingvonnis en de beweerde mededeling aan het personeel heeft gepasseerd en biedt van beide laatste punten nadrukkelijk bewijs aan, wat het laatste betreft door depot van een beschikbaar gekomen geluidsopname.
    
    8.	Het hof heeft kennis genomen van de fotokopieën die [appellante] als productie 4 in eerste aanleg heeft overgelegd, voor zover deze stammen van na 13 januari 2007 en kunnen worden toegeschreven aan het Algemeen Dagblad. Voor zover de tekst daarop is gebaseerd op uitlatingen van de ondernemingsraad van Avalex, kunnen ze niet aan Avalex worden toegerekend. Voor zover de betreffende teksten wel aan (bestuurders van) Avalex kunnen worden toegerekend, bevatten zij, ook in hun context bezien, geen jegens [appellante] onrechtmatige mededelingen. De algehele teneur is immers dat het bij Avalex heeft ontbroken aan voldoende toezicht op en administratie van de eigen bedrijfsvoering (waaronder het niet aangaan van schriftelijke overeenkomsten met transporteurs, het niet zelfstandig wegen van afgevoerd afval en het ontbreken van een vergelijking met markttarieven).
    
    9.	[appellante] heeft de door Avalex aangegeven  besparing van € 200.000,- niet gemotiveerd betwist. Zij keert zich alleen tegen de suggestie die daarbij zou worden gewekt dat zij te hoge tarieven zou hebben berekend. Het hof kan die suggestie niet in de enkele mededeling van het bedrag lezen en evenmin in de context waarin die mededeling plaats vond. Ook hier geldt dat de besparing wordt toegeschreven aan de verbeterde bedrijfsvoering van Avalex.
    
    10.	Ter zake van de beweerde benadering van andere opdrachtgevers van [appellante] door Avalex wijst het hof erop dat de rechtbank heeft overwogen dat de context waarin dat verwijt wordt geplaatst, ontbrak. In hoger beroep heeft [appellante] aan die context niets toegevoegd. Zij heeft het gelaten bij haar stelling dat die benadering heeft plaatsgevonden en heeft daarvan bewijs aangeboden. Het had gelet op de betwisting door Avalex ten minste op de weg gelegen van [appellante] om deze stelling nader te onderbouwen, bijvoorbeeld door aan te geven om welke opdrachtgevers het zou gaan en wanneer deze door welke personen van Avalex zouden zijn benaderd. Bij gebreke van enige onderbouwing passeert het hof het bewijsaanbod van [appellante] op dit punt. Ter zake van de beweerde mededeling aan het personeel constateert het hof dat [appellante] heeft nagelaten de door haar in het vooruitzicht gestelde geluidsopname bij het hof te deponeren, zodat ook dat bewijsaanbod wordt gepasseerd.
    
    11.	Het in de rechtsoverwegingen 8, 9 en 10 overwogene brengt het hof tot de slotsom dat ook de derde, vierde en vijfde grief falen.
    
    11. 	Nadat [appellante] in eerste aanleg had afgezien van haar vordering van kosten van juridische bijstand (zie punt 40 van de conclusie van repliek), vordert zij deze in hoger beroep alsnog, ad € 53.020,-. Avalex heeft deze vordering betwist en [appellante] heeft haar niet onderbouwd of gespecificeerd. Het hof zal ook dit gedeelte van de vordering bij gebreke van onderbouwing afwijzen.
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    - bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage van 27 mei 2009;
    
    - veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Avalex tot op heden begroot op € 6.174,- aan verschotten en € 3.263,- aan salaris advocaat;
    
    - wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. A.V. van den Berg, J. Kramer en E.M. Dousma-Valk en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 maart 2011 in aanwezigheid van de griffier.