ECLI:NL:RBSHE:2011:BR6948, Rechtbank 's-Hertogenbosch, 07-09-2011, 205342 - HA ZA 10-131
Rechtbank 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-09-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verkoop van motoronderdelen door een Duitse partij (gedaagde) aan een Nederlandse partij (eiseres). Motoronderdelen zijn verwerkt in innovatieve vrachtwagens. Vooral bij eindafnemers van Nederlandse partij hebben zich technische problemen aan de vrachtauto's voorgedaan. Nederlandse partij vordert verklaring voor recht dat Duitse leverancier is tekort geschoten in de nakoming van de overeenkomst en veroordeling tot schadevergoeding op te maken bij staat. Kwesties van bevoegde rechter, toepasselijk recht, cessie van de vordering, toepasselijke algemene voorwaarden, verjaring, non-conformiteit. Vragen aan IJI over of beroep op verjaring in strijd is met de redelijkheid en billijheid, dit naar Duits recht.

vonnis
      RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 205342 / HA ZA 10-131
    
    Vonnis van 7 september 2011
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [XXX] MOBILE SYSTEMS B.V.,
      gevestigd te Son en Breugel,
      eiseres,
      advocaat mr. S.M. van Steenbergen te Eindhoven,
    
    
    tegen
    
    
      de vennootschap naar Duits recht
      L-3 COMMUNICATIONS MAGNET-MOTOR GMBH,
      gevestigd te (D-82319) Starnberg, Duitsland,
      gedaagde,
      advocaat mr. J.F. Langelaar te Leiden.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [G] en Magnet-Motor worden genoemd.
     
    1.	De procedure
    
    
      1.1.	Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het vonnis van 21 juli 2010
      -	de conclusie van repliek
      -	de conclusie van dupliek 
      -	de pleidooien van partijen d.d. 4 juli 2011, zoals blijkt uit de pleitnota’s van partijen
      -	de ter gelegenheid van de pleidooien d.d. 4 juli 2011 door de griffier gemaakte aantekeningen en de bij die gelegenheid door [G] overgelegde producties 48 en 49 en de door Magnet-Motor overgelegde twee foto’s.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    2.	De feiten
    
    2.1.	[G] houdt zich onder meer bezig met het ontwerpen en assembleren van bijzondere voertuigen, zoals brandweerwagens en defensievoertuigen. Magnet-Motor houdt zich onder meer bezig met de ontwikkeling en fabricage van elektrische aandrijfsystemen.
    
    2.2.	In 2003 is (een voorloper van) [G] begonnen met de ontwikkeling van een nieuw concept voor een vrachtwagen, genaamd de Bandit. Het betreft een vrachtwagen waarvan de laadvloer tot op straatniveau kan zakken. Dit heeft tot voordeel dat men niet langer extra laadhulpmiddelen nodig heeft om goederen in en uit de vrachtwagen te laden.
    
    2.3.	Bij een conventioneel aandrijfsysteem zit tussen de motor, voorin de vrachtauto, en de achteras een aandrijfas. Deze is nodig om de motorkracht over te kunnen brengen op de achteras (en daarmee op de achterwielen). Vanwege de positie van de aandrijfas is het met een conventioneel aandrijfsysteem niet mogelijk de laadvloer tot straatniveau te laten zakken. Mede daarom is voor de Bandit voor een (diesel-)elektrisch aandrijfsysteem gekozen, dat gedeeltelijk in en nabij de achterwielen van de Bandit is verwerkt waarmee niet langer een aandrijfas nodig is.
    
    2.4.	In de zomer van 2003 heeft [G] contact opgenomen met Magnet-Motor. Op 14 augustus 2003 heeft [xxx] namens Magnet-Motor het volgende aan [yyy] van [G] geschreven (productie 5 dagvaarding):
    
    
      “(…)
      thanks for your note. The questions stated can be answered as follows:
    
    
    a.	The lifetime for the MM-motors is expected to be about the same as for conventional electric machines, which is at least 30 years for vehicle applications (…).  
    
    
      In the world of electronics today probably no realistic lifetime can be predicted for complex devices longer than 10-15 years. (…)
      The reason is that it will probably not be possible to obtain all electronic spare parts in cases of repairs after more than 10 years. (…)”
    
    
    2.5.	In een brief van 10 november 2003 van Magnet-Motor aan [G] is onder meer vermeld (productie 6 dagvaarding):
    
    
      “(…)
      Unser Angebot umfasst gesamthaft die angefragten 20 Antriebssätze, die bei uns in einer Serie gefertigt werden sowie einen Prototyp-Antriebssatz, der sich auf terminlichen Gründen bezüglich der Elektroniken und bestimmter mechanischer Schnitstellen an den Fahrmotoren von der Serienausführung unterschieden wird. Auch umfasst unser Angebot Ingenieurleistungen für die konstruktive Anpassung, den Fertigungsanlauf und gewisse Aufwendungen für die Fertigungsbetreuung und Inbetriebnahme des ersten Fahrzeugs.
      (…)
      Den genannten Lieferumfang bieten wir zum Gesamtpreis von € 1.100.000,- an.
      (…)”
    
    
    2.6.	Op 24 november 2003 heeft [G] in een brief aan Magnet-Motor onder meer geschreven (productie 7 dagvaarding):
    
    
      “(…)
      Hiermit möchten wir eine Bestellung für Systemlieferung machen.
      Wir möchten anfangen mit einem System für den Prototyp und die einmal aufwendungskosten.
      Wenn wir am Ende ein Problemloses Fahrzeug haben das die Anforderungen erfüllt wird unmittelbar eine Bestellung für die erste Serie ausgegeben.
      (…)
      Garantiebedingungen.
      1 Jahr auf das komplette System.
      Im fall von einem Auftrag für die Serie trifft für das Proto auch folgendes zu.
      5 Jahren auf Software-bugs. SW-Updates welche in diese Periode notwendig sind werden kostenlos zur Verfügung gestellt.
      10 Jahren auf Kompatibilität für die Hardware.
      (…)
      Festen Preis:	: € 38.000,- Protosatz gemäß Ihr Angebot von 24-7-2003
      		: € 111.500,- Entwicklungs- Aufwand.
      		Gemäß Ihr Angebot von 10-11-2003
      Lieferung		: DDP EINDHOVEN
      (…)”
    
    
    2.7.	Op 27 november 2003 heeft dr. [xxx] van Magnet-Motor de brief van 24 november 2003 ter bevestiging ondertekend.
    
    2.8.	Op 27 februari 2004 is de besloten vennootschap [G] Trucks B.V. (verder: [G] Trucks) opgericht. Binnen deze vennootschap wilde de [G]-groep het project Bandit exploiteren. Na oprichting van [G] Trucks zijn de contacten ter zake van dit project verlopen tussen [G] Trucks en Magnet-Motor.
    
    2.9.	In mei 2004 zijn de onderdelen van het aandrijfsysteem door Magnet-Motor aan [G] Trucks geleverd en daarna in het prototype (de Bavaria-Bandit, productie 4 bij dagvaarding) geïnstalleerd. Medewerkers en een onderaannemer van Magnet-Motor hebben begin april 2004 en eind mei 2004 aan [G] Trucks instructies gegeven betreffende deze installatie. In juli 2004 is het prototype Bandit in bedrijf genomen.
    
    2.10.	In de loop van het jaar 2004 hebben [G] Trucks en Magnet-Motor gesproken over onder meer de bestelling van een serie Magnet-Motor aandrijfsystemen.
    
    2.11.	In december 2004 heeft [G] Trucks aan Magnet-Motor bericht dat de motoren van het prototype minder vermogen leveren dan het theoretisch berekende vermogen (productie 33 conclusie van repliek).
    
    2.12.	In de eerste helft van 2005 heeft [G] Trucks zich beziggehouden met het verder testen van de Bandit en het verhelpen van geconstateerde problemen, onder andere ten aanzien van de door Magnet-Motor geleverde S11 units (productie 34 t/m 37 conclusie van repliek).
    
    2.13.	Op 17 en 18 januari 2005 hebben [G] en [G] Trucks enerzijds en Magnet-Motor anderzijds een “Vertraulichkeitsvereinbarung” ondertekend, die een eerdere geheimhoudingsovereenkomst tussen [G] en Magnet-Motor van november 2003 verving. In het document staat onder meer (productie 40 conclusie van repliek en productie 1 bij conclusie van dupliek):
    
    
      “(…)
      [G] (…)
      und
      Magnet-Motor GmbH
      (…)
      beide nachstehend “Partner” genannt.
      (…)
      Die bisherige Zusammenarbeit der Partner hatte die erfolgreiche realisierung eines Prototyp-fahrzeug des Typs “Bandit” zum Resultat.
      Die Partner beabsichtigen, dieses technisches erfolgreiche Fahrzeugkonzept möglichst bald in größerer Stückzahl zu vermarkten. (…) Hierfür ist es unerlässlich, dass ein besonders partnerschaftliches Verhältnis gepflegt wird, was gegenseitig sehr weitreichende Einblicke in technische Dokumentation und insbesondere in Kostenkalkulationen beinhaltet.
      (…)
      3.	Die Partner stimmen darin überein, dass mit der Übergabe von Informationen eine Übertragung von Eigentums- und Nutzungsrechten nicht verbunden ist. (…)
      (…)”
    
    
    2.14.	In juli 2005 heeft [G] Trucks het probleem ten aanzien van de S11 units (zie 2.12) weten op te lossen en dit aan Magnet-Motor bericht (productie 39 conclusie van repliek). In reactie hierop heeft Magnet-Motor per e mail geïnformeerd of [G] Trucks de kansen voor de Bandit voertuigen kon inschatten (productie 39 conclusie van repliek).
    
    2.15.	In oktober 2005 is de Bandit aan het publiek gepresenteerd tijdens de RAI. Tijdens de RAI ontving [G] Trucks voor het concept Bandit de European Innovation Award. 
    
    2.16.	In het voorjaar van 2006 had [G] Trucks enkele bestellingen voor Bandit voertuigen ontvangen. [G] Trucks heeft bij Magnet-Motor geïnformeerd of zij hiervoor de aandrijfsystemen kon leveren. In een brief van 31 maart 2006 heeft Magnet-Motor onder meer aan [G] Trucks geschreven (productie 5 conclusie van antwoord):
    
    
      “(…)
      wir nehmen Bezug auf unser Schreiben vom 10.3.2006 sowie auf eine Reihe von zwischenzeitlich geführten Telefongesprächen.
      Wir hatten Ihnen dabei unsere geplante Vorgehensweise dargestellt, die das Ziel hat, mit einer neuen Komponentengeneration eine Antriebsausstattung für Serienfahrzeuge des Typs Bandit zu schaffen. (…) wir hatten ja besprochen, dass wir Ihnen die Ergebnisse dieser Planungsarbeit präsentieren wollen, sobald die Zahlen alle einigermaßen gesicherte Basis haben. (…) und wir befürchten, dass unser Zeitplan letzlich nicht ganz mit Ihren Terminwünschen in Deckung zu bringen sein wird.
    
    
    Deshalb haben wir Ihnen bereits gesprächsweise vorgeschlagen, zur Überbrückung nochmals eine begrenzte Zahl von Fahrzeugen mit der Antriebsausstattung baugleich zu der des Bandit-Prototypfahrzeugs auszurüsten. (…)
    
    Für 3 Antriebssätze könnten wir nach wie vor auf vorhandene Reservekomponenten bzw. Teilbaugruppen zurückgreifen und somit die Bausätze relativ kurzfristig liefern. Weitere Systeme waren wohl möglich, aber dafür bedarf es einer genaueren Planung.
    
    
      Aus unserer heutigen Sicht könner wir Ihnen für folgenden Lieferumfang:
      	6 Radmotoren M50
      	3 Generatoren G20
      	9 Leistungselektonik-Einheiten S11 bzw. S. 20 (sehr änlich S11)
      	3 Bremssteller BS300
      	3 PMC
      einen Gesamt-Richtpreis von € 160.000,- und eine Lieferzeit von ca. 4 Monaten in Aussicht stellen. Diese Angebot gilt vorbehaltlich der erfolgreichen Vorprüfung der Komponenten auf den MM-Prüfständen.
      (…)
      (…) möchten wir feststellen, dass wir EA-Modul, Käbel, Klemmenkästen, Kühlungskomponenten und Bremswiderstände nicht zu unserem Lieferumfang zählen. Auch haben wir keine Unterstützung bei der Integration der Komponenten in die Fahrzeuge eingeplant. Gerne würden wir Ihre Meinung horen, ob Sie diese Zwischenlösung bis zum echten Serienstart verfolgen möchten. Wir könnten Ihnen gerne noch ein formales Angebot geben.
      (…)”	
    
    
    2.17.	Uiteindelijk zijn er 4 Bandits door [G] Trucks verkocht, te weten aan Solaglass (UK), Profile (NL), Skafte (DK) en Arla (DK). Op 15 mei 2006 heeft [G] Trucks 4 (identieke) purchase orders bij Magnet-Motor geplaatst met onder meer ordernummers 50004803, 50004805 en 50004806 (productie 9 dagvaarding). Op de purchase orders met nummer 50004803 en 50004805 is een leverdatum van 15 juli 2006 vermeld en op order met nummer 50004806 30 juli 2006. Op de purchase orders is verder onder meer vermeld:
    
    
      “(…)
      [G] Trucks (…)				15-05-2006
      (…)
      Order to:
      Magnet-Motor GmbH
      (…)
      Description					(…)		Quantity	Unit Price
      MS 1.000  	Antriebssatz Magnet Motor 1. Generation	(…) 	  	1  	€ 35.000,00
      (…)
      Op al onze opdrachten zijn van toepassing onze algemene inkoopvoorwaarden zoals omschreven in de:
      “[XXX] general conditions of purchase of [XXX] TRUCKS B.V. SON”.
      (…)”
    
    
    2.18.	In een brief van 25 mei 2006 bericht Magnet-Motor aan [G] Trucks (productie 10 dagvaarding):
    
    
      “(…)
      Auftragsbestätigung für Auftragsnummers 50004803, 50004804, 50004805
      (…) 
      Ebenfalls danken wir für Ihre oben genannten Aufträge (…) und die wir mit den nachfolgenden Klarstellungen bestätigen. Wir nehmen dabei auch Bezug auf unser Schreiben vom 31.03.2006. 
      - Als Liefertermine gelten gemäß unserer Absprache vom 04.05.2006 folgende Zielwerte:
      	1. Antriebssystem: 15. Juli 2006
      	2. Antriebssystem: 15. August 2006
      	3. Antriebssystem: 15. September 2006
      	- Die Bestätigung für ein 4. Antriebssystem können wir (…) noch nicht geben.
      (…)
       	- Der Lieferumfang für ein Antriebssystem besteht aus:
      	2 Radmotoren M50
      	1 Generatoren G20 (…)
      	3 Leistungselektonik-Einheiten S11 bzw. S. 20 (sehr änlich S11)
      	1 Bremssteller BS300
      	1 PMC
      	- Nicht zum Lieferumfang (…) gehören:
      o	EA-Modul (I/O-Box)
      o	Kabel
      o	Klemmenkästen
      o	Kühlungskomponenten
      o	Bremswiderstände
      (…)
      In den Leistungselektronikeinheiten warden die EMV-Maßnahmen vorgesehen, die den in Fahrzeug Bandit1 nachgerüsteten Maßnahmen entsprechen. Die Einhaltung spezieller Richtlinien oder Grenzwerte für die damit aufgebauten Antriebssysteme können wir aber nicht zusichern.
      (…)	
      Die Gewährleistungsfrist für die Komponenten der Antriebssystems beträgt 1 Jahr ab Auslieferung. Die Gewährleistung umfasst die Nachbesserung bzw. Reparatur von defekten Komponenten in unserem Werk oder ggf. Die Lieferung von Ersatzkomponenten.
      (…)”
    
    
    2.19.	Magnet-Motor heeft in 2006 drie aandrijfsystemen (als bedoeld in bovengenoemde brief van 25 mei 2006) aan [G] Trucks geleverd. [G] Trucks heeft de vierde door haar verkochte Bandit (de Skafte Bandit) uitgerust met het aandrijfsysteem dat voordien in het prototype is gebruikt.
    
    2.20.	De orders zijn door Magnet-Motor in delen geleverd aan [G] Trucks. De order met nummer 50004803 was op 12 oktober 2006 compleet geleverd, de order met nummer 50004804 op 14 november 2006 en de order met nummer 50005805 op 17 november 2006. 
    
    2.21.	De Bandits zijn vervolgens door [G] Trucks aan de klanten afgeleverd op 1 juli 2007 (Skafte), 12 juli 2007 (Arla), 30 november 2007 (Solaglass) en 21 februari 2008 (Profile).
    
    2.22.	Na levering van de Bandits door [G] Trucks aan haar klanten en na ingebruikstelling door deze klanten deden zich problemen voor met de Bandits en de door Magnet-Motor geleverde aandrijfsystemen. Deze problemen bestonden voor een deel uit storingen in de Leistungselektronik, waardoor de voertuigen geen aandrijving hadden. Daarnaast waren er olielekkages in de buurt van de achterwielen en storingen in de software. [G] wijt deze problemen aan een gebrek in de geleverde aandrijfsystemen. Volgens Magnet-Motor is sprake van een onjuiste installatie door [G] Trucks.
    
    2.23.	Op 20 mei 2008 is [G] Trucks (inmiddels Tidab B.V. geheten) in staat van faillissement verklaard (productie 1a bij conclusie van antwoord).
    
    2.24.	Op 14 november 2008 heeft de curator van [G] Trucks voor een bedrag van € 10.000,-- een vordering van de boedel op Magnet-Motor wegens wanprestatie dan wel onrechtmatig handelen door Magnet-Motor overgedragen aan [G] (productie 47 conclusie van repliek).
    
    2.25.	In een brief van 19 februari 2009 heeft de advocaat van [G] onder meer aan Magnet-Motor geschreven (productie 13 dagvaarding):
    
    
      “(…)
      26.
      In the meantime Mobile Systems ([G], toev. rb.) has purchased the claim of Trucks from the official receiver in the bankruptcy and as a result Mobile Systems is now entitled to file a claim against Magnet-Motor for the damages suffered by both Mobile Systems and Trucks. Until now these damages have mounted to an amount of EUR 1,221,850.-- (…).
      (…)
      28.
      I therefore (…) give Magnet-Motor herewith notice of default and summon Magnet-Motor to confirm before Friday 27 February 2009 (…) that Magnet-Motor is willing to indemnify Mobile Systems for the damages suffered by Mobile Systems and Trucks and that Magnet-Motor in this regard intends to settle this claim.
      (…)”
    
    
    2.26.	Magnet-Motor heeft hierop gereageerd door op 27 februari 2009 aan de advocaat van [G] te berichten (productie 10 conclusie van antwoord):
    
    
      “(…)
      From the viewpoint of (…) Magnet-Motor, your letter still contains incorrect descriptions regarding the state of affairs and legal position. (…)
      (…)
      (…) we would point out once again that (…) we have provided support services to end-customers of [G] Trucks B.V. on the basis of separate orders and for separate remuneration. Also in this context, the defects to be repaired have been confirmed as completely unrelated to allegedly defective products of services supplied by (…) Magnet-Motor.
      (…)”
    
    
    3.	Het geschil
    
    3.1.	[G] vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
    
    (i)	te verklaren voor recht dat Magnet-Motor is te kort geschoten in de nakoming van de overeenkomst; en
    
    (ii)	Magnet-Motor te veroordelen om aan [G] te vergoeden de schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
    
    (iii)	Magnet-Motor te veroordelen in de kosten van deze procedure.
    
    3.2.	[G] legt aan haar vorderingen - samengevat - het navolgende ten grondslag. De vordering van [G] Trucks op Magnet-Motor is gecedeerd aan [G]. Op 27 november 2003 zijn partijen een overeenkomst aangegaan tot ontwikkeling en toepassing van elektromotoren in de Bandit. Voortbouwend op deze overeenkomst heeft [G] Trucks in mei 2006 vier elektromotoren besteld. Bij brief van 25 mei 2006 heeft Magnet-Motor de levering van 3 motoren bevestigd zodat op dat moment 3 koopovereenkomsten tot stand zijn gekomen. De door Magnet-Motor uit hoofde van die overeenkomsten geleverde motoren zijn non-conform in de zin van artikel 35 Weens Koopverdrag (verder: CISG). De rechtsverhouding tussen partijen wordt in aanvulling op het CISG beheerst door Nederlands recht. Gelet daarop mocht [G] Trucks, ook los van de in de overeenkomsten van 2006 opgenomen beperkte garantie, verwachten dat de door Magnet-Motor geleverde motoren langer zouden functioneren dan uiteindelijk het geval is geweest. [G] begroot de door [G] Trucks geleden schade voorlopig op een bedrag van € 1.478.329,38.
    
    
      3.3.	Magnet-Motor voert - samengevat - de navolgende verweren:
      (i)	de rechtbank ‘s-Hertogenbosch is niet bevoegd van de vorderingen van [G] kennis te nemen;
      (ii)	de gestelde aanspraken van [G] Trucks zijn door de curator niet rechtsgeldig overgedragen aan [G];
      (iii)	voor het geval meer dan € 10.000,00 zou worden toegewezen, is sprake van benadeling van de crediteuren van [G] Trucks (waaronder Magnet-Motor) en van een vernietigbare rechtshandeling in de zin van artikel 3:45 BW;
      (iv)	[G] Trucks en [G] hebben niet tijdig geklaagd (als bedoeld in art. 38 jo. art. 39 CISG);
      (v)	door een beperkte garantieperiode van één jaar na levering overeen te komen, kan Magnet-Motor naar Duits recht niet worden aangesproken ter zake van na die periode opgekomen gebreken;
      (vi)	in aanvulling op het CISG is Duits recht van toepassing en naar Duits recht is de vordering van [G] verjaard;
      (vii)	er is geen sprake van non-conforme aandrijfsystemen, de schade is volgens Magnet-Motor ontstaan door een onjuiste installatie door [G] Trucks (vooral van de leidingen van het koelsysteem).
    
    
    3.4.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    4.	De beoordeling
    
    4.1.	In deze procedure gaat het onder meer om de vraag of Magnet-Motor is tekortgeschoten in haar verplichting tot levering van deugdelijke aandrijfsystemen. Magnet-Motor heeft meerdere formele en inhoudelijke verweren gevoerd. In het navolgende zal de rechtbank - na een vaststelling omtrent de bevoegdheid van de rechtbank en het toepasselijk recht - de verweren van Magnet-Motor achtereenvolgens bespreken.
    
    Bevoegdheid van de rechtbank, toepasselijk recht
    
    4.2.	Omdat Magnet-Motor is gevestigd op het grondgebied van een andere staat dan Nederland en de vorderingen uit dien hoofde een internationaal karakter dragen, dient allereerst de vraag te worden beantwoord of de Nederlandse rechter bevoegd is van deze vorderingen kennis te nemen. In het incidenteel vonnis van 21 juli 2010 in deze procedure heeft de rechtbank reeds geoordeeld dat zij bevoegd is van het geschil in de hoofdzaak kennis te nemen. De rechtbank blijft bij dit oordeel.
    
    4.3.	Tussen partijen is niet in geschil dat sprake is van koopovereenkomsten tussen een Nederlandse en een Duitse partij en dat het Weens Koopverdrag (CISG) om die reden van toepassing is. Partijen verschillen van mening over de vraag welk recht in aanvulling op het CISG van toepassing is voor zover het CISG niet voorziet in de geschilpunten die partijen verdeeld houden. Op die vraag zal de rechtbank later in dit vonnis ingaan. Voor de bespreking van de eerste verweren van Magnet-Motor behoeft deze vraag immers nog niet te worden beantwoord.
    
    De geldigheid van de cessie
    
    4.4.	Op grond van artikel 10 lid 1 van de Wet conflictenrecht goederenrecht (geldend recht vanaf mei 2008) wordt de vatbaarheid van een vordering op naam als onderhavige voor overdracht beheerst door het recht dat op de vordering van toepassing is. Het CISG bevat geen regeling omtrent de vatbaarheid van een vordering voor overdracht. De geldigheid van de cessie moet dan ook worden besproken naar Nederlands recht, indien op de hoofdvordering van [G] Trucks (aanvullend op CISG) Nederlands recht van toepassing is en naar Duits recht indien de hoofdvordering een vordering naar Duits recht betreft.
    
    4.5.	Magnet-Motor voert aan dat [G] haar vordering heeft gebaseerd op de contractuele relatie en de verplichtingen die daaruit voortvloeien. Dit betekent dat er sprake  is van contractsovername in de zin van 6:159 BW en niet van een cessie. Hiervoor is instemming van Magnet-Motor vereist en die instemming ontbreekt. Naar Duits recht is een cessie vormvrij, zij het dat sprake moet zijn van een voldoende bepaalde vordering. Het is volgens Magnet-Motor de vraag of de door [G] gevorderde schadevergoeding, die qua omvang nog nader moet worden bepaald, als voldoende bepaald kan gelden.
    
    4.6.	[G] stelt zich op het standpunt dat naar Nederlands recht sprake is van een geldige cessie. Er is immers sprake van een cessieakte en de overdracht is medegedeeld aan Magnet-Motor. De overeenkomst van cessie bevat ook een rechtskeuze voor Nederlands recht, aldus [G].
    
    
      4.7.	De rechtbank begrijpt uit de stellingen van partijen dat bij oprichting van [G] Trucks in februari 2004 de activiteiten en vorderingen terzake het Bandit project zijn ingebracht in deze vennootschap. De vraag die thans moet worden beantwoord is of deze vorderingen rechtsgeldig door de curator namens [G] Trucks zijn overgedragen aan [G]. De rechtbank overweegt als volgt. In dit geval is sprake van een schriftelijke akte van cessie. De cessie is voorts aan Magnet-Motor medegedeeld (onder meer bij brief van 19 februari 2009, zie 2.25). Zowel naar Nederlands (artikel 3:84 lid 2 BW) als naar Duits recht (artikel 398 BGB) is voor een geldige cessie vereist dat het gaat om een overdracht van een voldoende bepaalbare vordering. Naar beide rechtstelsels is naar het oordeel van de rechtbank in dit geval aan het bepaalbaarheidsvereiste voldaan. Het is immers duidelijk dat de overdracht door (de curator van) [G] Trucks van de schadevergoedingsclaim op Magnet-Motor is beoogd. Van een contractsovername is dan ook geen sprake, zeker nu niet gesteld of gebleken is dat de curator de gehele rechtsverhouding (rechten en verplichtingen) tussen [G] Trucks en Magnet-Motor heeft willen overdragen. 
      De omvang van de overgedragen claim is door [G] Trucks en [G] begroot op ruim 1,2 miljoen euro (zie 2.25, de brief waarin de cessie is medegedeeld) dan wel ruim 1,4 miljoen euro (de dagvaarding). Naar Nederlands en naar Duits recht is een meer nauwkeurige specificatie van de omvang van de vordering niet vereist voor wat betreft de bepaalbaarheid van de vordering. Voor wat betreft de geldigheid van de cessie kan daarom in het midden blijven welk recht naast CISG van toepassing is. Immers onder zowel het Nederlandse als het Duitse recht is sprake van een geldige cessie. 
    
    
    Beroep van Magnet-Motor op artikel 3:45 BW
    
    4.8.	Een meerzijdige rechtshandeling (zoals de cessie van een vordering) is naar Nederlands recht op grond van art. 3:45 BW vernietigbaar, indien een schuldenaar en diens wederpartij (hier de curator van [G] Trucks en [G]) wisten of behoorden te weten dat benadeling van de schuldeisers hiervan het gevolg zou zijn.
    
    
      4.9.	Magnet-Motor stelt dat de overeenkomst van cessie (zie 2.24) vernietigbaar is. De rechtbank overweegt dat de schuldeisers van [G] Trucks benadeeld zouden kunnen zijn in geval deze procedure per saldo - na aftrek van alle hiervoor gemaakte kosten-  aan [G] meer zou opleveren dan € 10.000,00.
      Dit alleen is naar het oordeel van de rechtbank echter onvoldoende om vast te stellen dat sprake is van een vernietigbare rechtshandeling als bedoeld in artikel 3:45 lid 1 en lid 2 BW. Daartoe is immers tevens vereist dat [G] en de curator van [G] Trucks bij het aangaan van de overeenkomst van cessie (op 14 november 2008) wisten of behoorden te weten dat benadeling van schuldeisers het gevolg van de cessie zou zijn. Magnet-Motor heeft echter geen feiten en omstandigheden gesteld die tot de conclusie kunnen leiden dat deze vereiste wetenschap aan beide zijden bestond. Reeds om die reden faalt dit verweer van Magnet-Motor.
    
    
    De plicht tot keuren en tijdig klagen.
    
    4.10.	Op grond van artikel 38 lid 1 CISG moet een koper de gekochte zaken na levering binnen een zo kort mogelijke termijn keuren of doen keuren. Deze verplichting is bedoeld om een termijn vast te stellen binnen welke een koper gebreken aan het verkochte had behoren te ontdekken. Dit laatste is van belang, omdat een koper op grond van artikel 39 lid 1 CISG het recht verliest om zich op non-conformiteit te beroepen, indien hij niet binnen een redelijke termijn nadat hij een gebrek heeft ontdekt of had behoren te ontdekken de verkoper hiervan in kennis stelt, onder opgave van de tekortkoming.
    
    4.11.	Magnet-Motor voert aan dat [G] Trucks de gemonteerde en geïnstalleerde aandrijfsystemen binnen een redelijke termijn na de levering van de componenten had moeten testen, dat [G] Trucks dat niet heeft gedaan en dat [G] om die reden gelet op het bepaalde in artikel 38 en 39 CISG geen recht meer heeft om zich op non-conformiteit te beroepen.
    
    4.12.	[G] stelt daartegenover dat de aandrijfsystemen na levering door Magnet-Motor nog in de Bandit moesten worden geassembleerd. Dit duurde ongeveer een half jaar. Alle storingen zijn - op één na - opgetreden na levering door [G] Trucks aan de eindklant. Wanneer een storing in een Bandit optrad bij een eindklant of bij haar zelf, meldde [G] Trucks dit binnen één week aan Magnet-Motor. Zij heeft dan ook voldaan aan haar klachtplicht als bedoeld in artikel 39 CISG.
    
    4.13.	De rechtbank overweegt het volgende. Uit de processtukken en de pleidooien van partijen blijkt dat partijen van mening verschillen over de vraag wie verantwoordelijk is voor de problemen die optraden met de door [G] Trucks aan eindklanten geleverde Bandits. In de Bandits zijn door Magnet-Motor geleverde aandrijfsystemen verwerkt. Los van de problemen met de sofwarematige aansturing van de motoren, zijn de problemen volgens [G] het gevolg van een wezenlijke constructiefout van deze systemen. Hierdoor is er sprake van (de rechtbank begrijpt: versnelde) slijtage, dan wel breken deeltjes af van met name de rotor. Op hun beurt zorgt dit voor olielekkages omdat de inwendige bandage van de motor door deze deeltjes beschadigd raakt. Volgens Magnet-Motor is de gang van zaken ten aanzien van de olielekkages precies andersom: door een onjuiste installatie van de (koel)pompen/leidingen van het koelsysteem van de motoren door [G] zijn in dit systeem kleine metaaldeeltjes achtergebleven. Deze beschadigen de bandage waardoor olie in de rotor terecht komt. Door de langzame inwerking van deze olie laat de lijm in de rotor los en komen er deeltjes hiervan los.
    
    4.14.	De rechtbank overweegt dat in beide gevallen - wat de oorzaak van de problemen ook is - sprake is van een defect in de Bandit dat niet onmiddellijk bij keuring van de aandrijfsystemen na ontvangst hiervan zichtbaar is. De systemen waren toen immers nog niet geïnstalleerd of in de Bandit toegepast. Zowel in het geval van een installatiefout als van een constructiefout - in combinatie met (versnelde) slijtage – kan de fout pas aan het licht komen nadat de motoren enige tijd in gebruik zijn geweest. De aard van de gebreken brengt dus met zich mee dat een gebrek veelal pas zal worden opgemerkt als het zich feitelijk voordoet door de olielekkage. Pas als dat gebeurt vangt de klachttermijn van artikel 39 CISG aan en niet eerder. Een afnamekeuring - als bedoeld in artikel 38 CISG - zou de gestelde constructiefout of langzame inwerking van olie op lijm niet eerder aan het licht hebben gebracht. Ditzelfde geldt voor de softwarematige aansturing: ook gebreken in die zin kunnen slechts blijken bij ingebruikname van het geheel worden ontdekt. Feiten en omstandigheden die dit anders maken, zijn gesteld noch gebleken. Ten aanzien van de vraag of [G] Trucks tijdig in de zin van art. 39 CISG heeft geklaagd, heeft Magnet-Motor de stelling van [G] dat [G] Trucks alle optredende gebreken binnen één week na het moment waarop de storingen zich voordeden aan Magnet-Motor heeft gemeld voorts onvoldoende gemotiveerd weersproken. Van een schending van de (samenhangende) onderzoeks- en klachtplicht van artikel 38 en 39 CISG is dan geen sprake.
    
    Tussenvraag: hoe moet de contractuele verhouding tussen partijen worden geduid?
    
    4.15.	Partijen verschillen van mening over de vraag hoe de contractuele verhouding tussen hen moet worden geduid. Volgens [G] is - kort gezegd - sprake van een samenwerking of joint venture. Magnet-Motor meent dat (slechts) sprake is van afzonderlijke koopovereenkomsten voor aandrijfsystemen. Het antwoord op de vraag naar de duiding van de rechtsverhouding tussen partijen is onder meer relevant voor de bepaling van het recht dat - in aanvulling op CISG - van toepassing is op de rechtsverhouding tussen partijen. Het antwoord is om die reden tevens relevant voor de vraag naar verjaring. Om die reden zal de rechtbank - voor zij aan de bespreking van die kwesties toekomt - bespreken hoe de contractuele relatie tussen partijen moet worden uitgelegd.
    
    4.16.	[G] stelt dat partijen op 27 november 2003 een samenwerkingsovereenkomst hebben gesloten tot het ontwikkelen van een Bandit met bijbehorende elektrische aandrijving. [G] heeft de Bandit in samenwerking met twee partners ontwikkeld, MAN AG leverde de vrachtauto’s en Magnet-Motor de - voor de Bandit cruciale - aandrijfsystemen. Deze systemen zijn gelet op de specifieke technische vereisten voor de Bandit door Magnet-Motor doorontwikkeld. De kern van de prestatie van Magnet-Motor betrof het ontwikkelen en produceren van aandrijfsystemen en de afstemming daarvan op de interfaces met de andere voertuigonderdelen, geproduceerd door [G] Trucks of door leveranciers in opdracht van [G] Trucks. Als uitvloeisel van die samenwerkingsovereenkomst tot gezamenlijke ontwikkeling van een nieuw type vrachtwagen heeft [G] Trucks op 15 mei 2006 vier aandrijfsystemen bij Magnet-Motor besteld, aldus [G].
    
    4.17.	Magnet-Motor voert aan dat haar kernprestatie was het fabriceren en leveren van aandrijfsystemen. In 2003 heeft Magnet-Motor - in Duitsland - een bestaand type aandrijfsysteem aangepast voor toepassing in de Bandits en een prototype geleverd. Bij het inbouwen van het aandrijfsysteem in 2003 hebben medewerkers en een onderaannemer van Magnet-Motor [G] Trucks geïnstrueerd. Bij het sluiten van de overeenkomst in 2003 gingen partijen uit van de plaatsing van een opdracht door [G] Trucks van een serie aandrijfsystemen. In 2006 zijn echter maar vier aandrijfsystemen besteld door [G] Trucks, wat onvoldoende was om de beoogde serie te kunnen produceren. Bovendien kon Magnet-Motor slechts drie aandrijfsystemen leveren. In 2006 hebben partijen daarom onderhandeld over een aparte oplossing, die los staat van de overeenstemming van 2003, zo voert Magnet-Motor aan.
    
    
      4.18.	De rechtbank overweegt het volgende. Op 10 november 2003 heeft Magnet-Motor de ontwikkeling van een prototype aan [G] aangeboden, gevolgd door de afname van een serie aandrijfsystemen voor een totaalprijs van € 1.100.000,= (zie 2.5). Dit aanbod is niet aanvaard. Op 24 november 2003 heeft [G] - na overleg met Magnet-Motor - aangeboden één prototype af te nemen tegen een prijs van € 38.000,00 en voor een bedrag van € 111.500,00 bij te dragen in de ontwikkeling van het systeem (zie 2.6). In dit schrijven vermeldt [G] dat zij een serie zal bestellen, zodra zij over een probleemloos voertuig beschikt. Dit schrijven van 24 november 2003 is door Magnet-Motor (na enkele beperkte wijzigingen) geaccordeerd op 27 november 2003. Uit deze overeenkomst valt naar het oordeel van de rechtbank slechts af te leiden dat op 27 november 2003 overeenstemming bestond over het ontwikkelen en leveren door Magnet-Motor van één prototype. Hierbij speelde mee dat partijen toen verwachtten dat [G] op termijn een order zou plaatsen voor door Magnet-Motor in serie te produceren aandrijfsystemen.
      In 2004 en 2005 heeft [G] Trucks het prototype van de Bandit nader getest en in de markt gezet. In deze periode heeft [G] Trucks geen verdere bestellingen geplaatst bij Magnet-Motor. De bestellingen van [G] Trucks in 2006 kunnen naar het oordeel van de rechtbank niet als een bestelling voor een serie als bedoeld in de correspondentie uit 2003 worden beschouwd. In die correspondentie gaat het immers om een aantal van 20 stuks (zie 2.5). In 2005 hebben partijen in de Vertraulichkeitsvereinbarung (zie 2.13) ook vermeld dat de bedoeling was het Bandit concept in grotere aantallen te vermarkten en partijen elkaar om die reden inzicht in technische gegevens en kostprijscalculaties gaven. De bestelling van [G] Trucks uit 2006 zag echter op vier systemen en dat kan - in het licht van de voorgaande correspondentie tussen partijen - niet worden beschouwd als een opdracht voor serieproductie. In maart 2006 heeft Magnet-Motor bovendien aan [G] duidelijk medegedeeld dat zij voor deze bestelling geen serieproductie, maar een tussenoplossing in gedachten had. Die oplossing, een andere dan partijen in 2003 hebben beoogd, is door [G] Trucks geaccepteerd. In haar purchase orders van 15 mei 2006 bestelt zij immers 4 individuele aandrijfsystemen van de 1e generatie. 
      Naar het oordeel van de rechtbank is dus sprake van 2 - in beginsel los van elkaar staande - overeenkomsten tussen partijen:
      1)	een overeenkomst, gesloten op 27 november 2003, inzake de ontwikkeling en levering van één prototype aandrijfsysteem;
      2)	een overeenkomst (gesloten in mei 2006) inzake de levering van 3 aandrijfsystemen van de eerste generatie.
    
    
    
      4.19.	Naar het oordeel van de rechtbank vloeit al uit het leveren van één prototype voor een Bandit aandrijfsysteem voort dat Magnet-Motor met haar opdrachtgever mee hoort te denken over de installatie en juiste toepassing van het aandrijfsysteem (in het prototype). Het slagen van het project was immers ook in het belang van Magnet-Motor. Dat partijen in 2003, 2004 en 2005 overleg hebben gevoerd over een samenwerking betekent gelet hierop dan ook niet zonder meer dat sprake is van een samenwerkingsverband zoals door [G] gesteld. Om die reden - en gelet op hetgeen hiervoor onder 4.18 is overwogen - is de rechtbank van oordeel dat er onvoldoende aanknopingspunten zijn om te kunnen oordelen dat de samenwerking tussen partijen meer omvatte dan 1) de ontwikkeling en levering van één aandrijfsysteem in 2003 en 2) de levering van 3 aandrijfsystemen in 2006.
      Bij de verdere beoordeling van het geschil zal de rechtbank dan ook hiervan uitgaan. Vanuit deze vaststelling zal de rechtbank nu eerst bespreken welk recht in aanvulling op het CISG van toepassing is op de contractuele verhouding tussen partijen.
    
    
    Het recht dat naast CISG van toepassing is op de contractuele verhouding tussen partijen
    
    4.20.	Magnet-Motor heeft onder meer aangevoerd dat de vorderingen van [G] naar Duits recht zijn verjaard, dan wel dat [G] wegens de beperking door Magnet-Motor van de garantieperiode geen beroep toekomt op de door haar gestelde schadevorderingen. Omtrent de termijn van verjaring van vorderingen bevat het CISG geen regeling. Dit betekent dat de vraag naar verjaring moet worden beantwoord naar het (gewone) nationale recht dat van toepassing is op de vorderingen.
    
    
      4.21.	[G] stelt dat Nederlands recht (in aanvulling op het CISG) van toepassing is. Hiervoor voert [G] drie grondslagen aan:
      -	de inkoopvoorwaarden van [G] (met daarin een rechtskeuze voor Nederlands recht) zijn van toepassing;
      -	artikel 4 lid 2 van het Verdrag van Rome van 1980 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (verder: EVO) leidt tot toepasselijkheid van Nederlands recht;
      -	artikel 4 lid 5 EVO leidt tot toepasselijkheid van Nederlands recht.
    
    
    In het navolgende zullen deze stellingen van [G] achtereenvolgens worden besproken.
    
    -	toepasselijkheid algemene voorwaarden [G]
    
    4.22.	De vraag of de algemene inkoopvoorwaarden van [G] Trucks van toepassing zijn moet worden beoordeeld aan de hand van de regeling van het CISG, zo volgt uit het arrest van de Hoge Raad van 28 januari 2005, NJ 2006, 517. Hierbij dienen de maatstaven te worden aangelegd die in het algemeen gelden bij de totstandkoming van overeenkomsten. De toepasselijkheid van de algemene inkoopvoorwaarden van [G] Trucks kan slechts worden aangenomen voor zover de toepasselijkheid door [G] Trucks bij haar aanbod is bedongen en door Magnet-Motor uitdrukkelijk is aanvaard (artikel 14 CISG). Een stilzwijgen of niet reageren geldt namelijk op zichzelf niet als aanvaarding (artikel 18 CISG). Voor het opnemen van algemene voorwaarden in een aanbod is vereist dat voor de wederpartij kenbaar is dat de gebruiker deze in de overeenkomst wil opnemen. Hierbij is bepalend de zin die een redelijk persoon van gelijke hoedanigheid als de wederpartij van de gebruiker in dezelfde omstandigheden aan het aanbod zou hebben toegekend (artikel 8 lid 2 CISG). Bij het bepalen van die zin dient rekening te worden gehouden met alle omstandigheden van het geval, waaronder begrepen de onderhandelingen, de handelwijzen die tussen partijen gebruikelijk zijn, gewoonten en latere gedragingen van partijen (artikel 8 lid 3 CISG).
    
    4.23.	 Verwijzing naar algemene voorwaarden is volgens [G] voldoende voor toepasselijkheid van algemene voorwaarden. [G] verwijst hiertoe onder meer naar een uitspraak van het Oberster Gerichtshof Österreich van 6 februari 1996. Het aanbod van 15 mei 2006, waarin deze verwijzing is vervat (zie 2.17) werd door Magnet-Motor aanvaard bij brief van 25 mei 2006 (wat betreft 3 aandrijfsystemen), zonder dat Magnet-Motor de toepasselijkheid van deze algemene voorwaarden daarbij verwierp. Magnet-Motor is een grote internationale onderneming die op de toepasselijkheid van algemene voorwaarden bedacht had moeten zijn (vgl. HR 2 februari 2001, NJ 2001/200, Petermann/Frans Maas). Om die reden zijn de algemene inkoopvoorwaarden van [G] Trucks van toepassing op de rechtsverhouding tussen partijen. Wat betreft de overeenstemming uit 2003 vullen de koopovereenkomsten uit 2006 het ontbreken van een rechtskeuze in de samenwerkingsovereenkomst uit 2003 op, aldus [G].
    
    4.24.	Magnet-Motor voert hiertegenover aan dat [G] Trucks haar algemene voorwaarden bij haar aanbod had moeten voegen om onder CISG toepasselijkheid te bewerkstelligen. Magnet-Motor verwijst hiertoe onder meer naar het arrest van het Duitse Bundesgerichtshof (BGH) van 31 oktober 2001. Het bijvoegen van de algemene voorwaarden was hier temeer vereist, omdat in dit geval geen sprake was van bekende branchevoorwaarden en het geen standaarddienstverlening tussen internationaal opererende bedrijven betrof. De brief van 25 mei 2006 kan voorts niet als een aanvaarding van de purchase orders worden beschouwd, maar is veeleer een tegenbod als bedoeld in artikel 19 lid 3 CISG, zo voert Magnet-Motor aan.
    
    4.25.	Ten aanzien van dit punt wordt het volgende overwogen. Het aanbod van 24 november 2003 van [G], dat door Magnet-Motor is geaccepteerd, bevat geen verwijzing naar algemene voorwaarden. Op de overeenkomst van 27 november 2003 (tot ontwikkeling en koop van één aandrijfsysteem) zijn dan ook geen algemene voorwaarden van toepassing. Zoals onder 4.18 en 4.19 overwogen is er geen sprake van een samenwerkingsovereenkomst zoals gesteld door [G]. Een eventuele rechtskeuze in algemene voorwaarden die in 2006 van toepassing zouden zijn, vult dan ook niet het ontbreken daarvan in een samenwerkingsovereenkomst uit 2003 op (zo een dergelijke latere opvulling al mogelijk zou zijn).
    
    4.26.	Wat betreft de koop van 3 aandrijfsystemen in 2006 heeft het volgende te gelden. [G] Trucks heeft in haar purchase orders van 15 mei 2006 verwezen naar algemene voorwaarden, te weten de “[XXX] General conditions of purchase of [G] Trucks B.V. Son” (verder: de General conditions). Onweersproken is dat het de voorwaarden betreft die als productie 22 bij repliek in het geding zijn gebracht. De verwijzing naar de General conditions op 15 mei 2006 is tussen partijen niet in geschil. Gesteld noch gebleken is echter dat de General conditions voorafgaand aan of bij het plaatsen van de orders aan Magnet-Motor ter hand zijn gesteld. Uit de stellingen van partijen vloeit immers voort dat zij in 2003 voor het eerst zaken met elkaar hebben gedaan. Tot 2006 zijn er behoudens de overeenkomst van 2003 geen contracten tussen partijen gesloten. In 2003 heeft [G] niet naar haar algemene voorwaarden verwezen en golden geen algemene voorwaarden tussen partijen. Op 15 mei 2006 is derhalve voor het eerst door [G] Trucks verwezen naar de General Conditions, zonder dat deze voordien aan Magnet-Motor ter beschikking zijn gesteld. De vraag is aldus of [G] Trucks met deze enkele verwijzing kon volstaan.
    
    
      4.27.	Zoals al overwogen in de uitspraak van deze rechtbank van 26 januari 2011 (LJN: BP3102) stelt deze rechtbank - gelijk het Duitse Bundesgerichtshof in zijn uitspraak d.d. 31 oktober 2001 - voorop dat uit de systematiek van het Weens Koopverdrag volgt dat de wederpartij van de gebruiker van algemene voorwaarden de mogelijkheid moet hebben op passende wijze van deze voorwaarden kennis te nemen, voor of uiterlijk bij het sluiten van de overeenkomst. De rechtbank is van oordeel dat aan dat criterium niet is voldaan. Immers, vast staat dat de voorwaarden tot dat moment niet zijn overhandigd, en gesteld noch gebleken is dat Magnet-Motor op een andere passende wijze van deze voorwaarden kennis heeft kunnen nemen. 
      Ook als - gelijk het Oberster Gerichtshof Österreich van 6 februari 1996 - het uitgangspunt zou zijn dat kan worden volstaan met onderhavige verwijzing, dan zijn de algemene voorwaarden naar het oordeel van de rechtbank niet van toepassing. Magnet-Motor heeft uit deze enkele - kennelijk voorgedrukte en in twee verschillende talen opgestelde - korte verwijzing niet hoeven begrijpen dat [G] Trucks alleen onder toepasselijkheid van haar eigen voorwaarden wilde contracteren. Voor dit oordeel zijn de volgende omstandigheden (gelet op artikel 8 lid 3 CISG) redengevend:
      -	de purchase orders van 15 mei 2006 vloeien voort uit voorafgaand inhoudelijk overleg tussen partijen over de aard en omvang van de te plaatsen bestellingen; gesteld noch gebleken is dat tijdens deze besprekingen de General conditions ter sprake zijn gekomen;
      -	partijen hebben voor 15 mei 2006 eenmaal eerder gecontracteerd, maar juist niet onder toepasselijkheid van enige algemene voorwaarden; 
      -	de General conditions zijn specifieke bedrijfsvoorwaarden van [G] en geen gebruikelijke bedingen (zoals bijvoorbeeld de Fenex voorwaarden in de uitspraak HR 2 februari 2001, NJ 2001/200). Van een gewoonte in een handelsbranche als bedoeld in artikel 9 lid 2 CISG is dan geen sprake.
      Mede gelet hierop houdt het stilzwijgen over deze verwijzing (in de brief van 25 mei 2006) dan ook niet zonder meer een aanvaarding van de zijde van Magnet-Motor in (art. 18 CISG). De conclusie luidt dan ook dat de General conditions niet van toepassing zijn op de in 2006 tussen [G] Trucks en Magnet-Motor gesloten koopovereenkomsten. [G] kan derhalve geen rechten ontlenen aan de in deze voorwaarden opgenomen rechtskeuze voor Nederlands recht.
    
    
    	- 	toepassing artikel 4 lid 2 en 4 lid 5 EVO
    
    4.28.	De rechtbank heeft onder 4.18 al overwogen dat de contractuele verhouding tussen partijen niet kan worden beschouwd als een samenwerkingsovereenkomst ter zake van de ontwikkeling van de Bandit, maar moet worden beschouwd als een overeenkomst tot ontwikkeling en koop van één prototype aandrijfsysteem in 2003 en de koop van 3 aandrijfsystemen in 2006. De stellingen van [G] dat de overeenkomst(en) tussen partijen het nauwst verbonden zijn met Nederlands recht, zijn gebaseerd op haar - door de rechtbank reeds verworpen - standpunt dat partijen een samenwerking zijn aangegaan ter zake van de ontwikkeling van de Bandit. De stellingen van [G] zijn dus geen aanleiding voor de rechtbank om op de voet van artikel 4 lid 5 EVO af te wijken van het vermoeden van artikel 4 lid 2 EVO dat het toepasselijk recht het recht is van de vestigingsplaats van de partij die de kenmerkende prestatie moet leveren. Nu in de contractuele verhouding tussen [G] en Magnet-Motor het Magnet-Motor is geweest die de kenmerkende prestatie(s) verrichtte, te weten de ontwikkeling en verkoop van één prototype aandrijfsysteem in 2003 en de verkoop van 3 aandrijfsystemen in 2006, geldt in casu het recht van de vestigingsplaats van Magnet-Motor. Dit leidt de rechtbank tot de conclusie dat in aanvulling op CISG de rechtsverhouding tussen partijen moet worden beoordeeld naar Duits recht.
    
    De overeengekomen duur van de garantieperiode, verjaring
    
    
      4.29.	Naar Duits recht is er een verschil tussen een overeengekomen garantie, te weten een garantie als bedoeld in artikel 443 BGB (verder: Garantie) en een wettelijke garantie als bedoeld in artikel 437 BGB, in het Duits aangeduid als Gewährleistung of Mängelhaftung. Uit de tekst van de overeenkomst uit 2003 (zie 2.6) leidt de rechtbank af dat in 2003 een Garantie is overeengekomen van 1 jaar op het gehele aandrijfsysteem voor het prototype. 
      Uit de brief van 25 mei 2006 (zie 2.18) volgt daarentegen dat Magnet-Motor in 2006 haar wettelijke verplichting tot Gewährleistung (ex artikel 437 BGB) van 2 jaar na aflevering (artikel 438 BGB) tot 1 jaar na aflevering door de verkoper heeft willen verkorten. Nu er door [G] geen andere feiten of omstandigheden zijn gesteld dan wel anderszins zijn gebleken die daarop wijzen, is van een Garantie (artikel 443 BGB) wat betreft de koopovereenkomsten in 2006 naar het oordeel van de rechtbank dus geen sprake. Naar Duits recht is een bekorting van de termijn van Gewährleistung mogelijk, althans indien er zoals hier sprake is van een overeenkomst tussen ondernemingen (artikel 202 BGB). Ook de op deze wijze ingekorte termijn betreft ingevolge artikel 438 BGB een verjaringstermijn. De vraag die tussen partijen voorligt, is of de vorderingen van [G], gelet op de termijn van artikel 438 BGB, zijn verjaard.
    
    
    Ten aanzien van de overeenkomst uit 2003
    
    4.30.	De rechtbank is van oordeel dat sprake is van een verjaringstermijn voor aanspraken uit non-conformiteit van 2 jaar na aflevering wat betreft het prototype (immers de wettelijke Gewährleistung is in 2003 niet verkort). Voor de eerste door [G] Trucks afgeleverde Bandit, de Skafte Bandit, is het prototype aandrijfsysteem gebruikt. Dit prototype systeem is geleverd in mei 2004 en de Bavaria Bandit is in juli 2004 in gebruik genomen. De aanspraken uit hoofde van non-conformiteit ten aanzien van dit systeem zouden dan uiterlijk in mei 2006 zijn verjaard. Omdat vast staat dat de gestelde problemen met deze motoren - nadat deze zijn overgebouwd in de Skafte Bandit - zich pas (ver) na mei 2006 hebben voorgedaan, oordeelt de rechtbank dat de aanspraken van [G] Trucks ter zake van deze Bandit - en dus ter zake van het uit hoofde van de overeenkomst uit 2003 geleverde aandrijfsysteem - in beginsel zijn verjaard.
    
    	Ten aanzien van de koopovereenkomsten uit 2006
    
    
      4.31.	Wat betreft de koopovereenkomsten uit 2006 geldt een verkorte verjaringstermijn van 1 jaar na aflevering van de aandrijfsystemen door Magnet-Motor. Volgens de stellingen van [G] (onder meer sub 96 bij repliek) is de verjaring in 2006 dan gaan lopen op respectievelijk 12 oktober 2006, 14 november 2006 en 17 november 2006, hetgeen zou leiden tot een verjaring op respectievelijk 12 oktober 2007, 14 november 2007 en 17 november 2007.
      Uit het door [G] opgestelde schema van klachten (productie 12 bij dagvaarding) heeft de rechtbank afgeleid wanneer de eerste klachten met de respectievelijke Bandits (uitgezonderd de Skafte Bandit) zich hebben voorgedaan. Uit productie 12 bij dagvaarding blijkt het volgende:
      1) De eerste klachten aan de Arla Bandit hebben zich voorgedaan op 17 september 2007, 20 november 2007 en/of 25 november 2007.
      2) Terzake de Profile Bandit is voor het eerst op 4 oktober 2007 een probleem gemeld en daarna op 20 december 2007.
      3) Van de Solaglass UK Bandit volgt uit productie 12 bij dagvaarding niet of deze moest worden gerepareerd. 
      Ter gelegenheid van de pleidooien heeft [G] aangevoerd dat Solaglass haar truck uiteindelijk vanwege motorproblemen uit de running heeft moeten halen.
      De rechtbank leidt uit deze stellingen af dat het overgrote deel van de klachten zich heeft voorgedaan meer dan 1 jaar na aflevering van de aandrijfsystemen door Magnet-Motor. In beginsel kan [G] zich voor deze (late) klachten dan ook niet meer tot Magnet-Motor wenden. 
    
    
    
      4.32.	[G] stelt zich op het standpunt dat een beroep van Magnet-Motor op de beperkte garantie (de rechtbank begrijpt: de verjaring van aanspraken uit hoofde van non-conformiteit na 1 jaar) om de navolgende redenen toch niet mogelijk is. Zij stelt hiertoe het volgende.
      4.32.1.	[G] heeft steeds binnen een week nadat zij bekend werd met een klacht Magnet-Motor geïnformeerd, waardoor de verjaringstermijn is gestuit. Ook is de verjaring gestuit gedurende de periode dat partijen onderhandelingen hebben gevoerd omtrent een minnelijke regeling.
      4.32.2.	Magnet-Motor heeft de gebreken hersteld. Indien binnen een jaar herstel plaatsvindt, gaat een nieuwe termijn van een jaar lopen. Ter gelegenheid van de pleidooien op 4 juli 2011 heeft de advocaat van [G] ([......]) in antwoord op een vraag van de rechtbank bepleit dat de garantietermijn voor wat betreft een concreet gebrek in ieder geval opnieuw gaat lopen ten aanzien van het specifieke herstelde of vervangen gebrekkige onderdeel van een aandrijfsysteem. Indien bijvoorbeeld een herstelde olielekkage binnen een jaar op dezelfde wijze terugkeert, valt dit binnen de oorspronkelijke garantie, aldus [G]. De beperking van de garantietermijn tot één jaar betekent volgens [G] - naar Nederlands recht - voorts niet dat zij zich na dat jaar niet meer op non-conformiteit kan beroepen.
      4.32.3.	Magnet-Motor kan zich in redelijkheid niet op de verkorte verjaringstermijn beroepen. Magnet-Motor heeft zelf verwachtingen gewekt omtrent de levensduur van de motoren. De heer Weck heeft namens Magnet-Motor immers in augustus 2003 bij e-mail (zie 2.4) geschreven dat de levensduur van de elektromotoren op 30 jaar werd geschat. Voor complexe elektronica kon geen langere levensduur dan 10 tot 15 jaar worden gegeven, omdat na die tijd geen passende reserveonderdelen meer beschikbaar zouden zijn. De 3 aandrijfsystemen zijn geleverd in oktober en november 2006. Het beroep op de termijn klemt temeer omdat beide partijen wisten dat de door Magnet-Motor geleverde producten eerst in de Bandits moesten worden ingebouwd en dit op zich al meerdere maanden in beslag zou nemen.
    
    
    4.33.	Magnet-Motor voert aan dat de vorderingen van [G] zijn verjaard op grond van artikel 438 BGB. Een lopende verjaring kan naar Duits recht (artikelen 204 - 213 BGB) slechts in uitzonderlijke omstandigheden worden geschorst of gestuit. De verjaring wordt hoofdzakelijk slechts onderbroken door het starten van een gerechtelijke procedure. Van onderbreking van de verjaringstermijn door onderhandelingen als bedoeld in artikel 203 BGB is geen sprake nu Magnet-Motor van meet af aan de vorderingen van [G] van de hand heeft gewezen. Wat betreft de levering van een prototype uit 2003 heeft te gelden dat, ongeacht of de verjaringstermijn 1 of 2 jaar bedraagt, [G] pas een procedure is gestart nadat de verjaringstermijn al was verstreken en dus te laat, zo voert Magnet-Motor aan.
    
    4.34.	De rechtbank overweegt het volgende. Naar Duits recht is het melding maken van klachten onvoldoende om een lopende verjaring te schorsen of te stuiten. Ten aanzien van het punt van de schorsing of stuiting van de verjaringstermijn door het voeren van onderhandelingen heeft [G] - in het licht van het in dit kader bij voorbaat gevoerde gemotiveerde verweer van Magnet-Motor - onvoldoende feiten of omstandigheden gesteld die - indien deze zouden komen vast te staan - met zich mee brengen dat sprake is van onderhandelingen als bedoeld in artikel 203 BGB. 
    
    4.35.	De rechtbank leidt uit Duitse rechtspraak (BGH 5 oktober 2005, NJW 2006/47) af dat een reparatie door een verkoper of leverancier kan leiden tot een schorsing of opnieuw aanvangen van de verjaringstermijn, indien een vervolgklacht specifiek verband houdt met de eerder uitgevoerde reparatie. Een herstel aan een onderdeel van een aandrijfsysteem leidt er dus niet toe dat ten aanzien van het gehele systeem de termijn wordt geschorst of opnieuw gaat lopen. [G] heeft weliswaar aangevoerd dat een nieuwe termijn in ieder geval gaat lopen met betrekking tot terugkerende, identieke klachten (zie 4.32.2), maar zij heeft nagelaten concrete feiten en omstandigheden te stellen waaruit kan worden afgeleid dat er terzake de Bandits inderdaad sprake is van dergelijke terugkerende klachten en dat deze door Magnet-Motor zijn gerepareerd. Uit het door [G] als productie 12 in het geding gebrachte schema kan de rechtbank dit ook niet afleiden. [G] heeft ter zake dus niet aan haar stelplicht voldaan. 
    
    4.36.	Ook andere feiten of omstandigheden die ertoe kunnen leiden dat de verjaring naar Duits recht is gestuit zoals bedoeld in de artikelen 203-214 BGB, zijn door [G] niet gesteld. Gelet op het vaststaande feit dat de dagvaarding is uitgebracht op 23 december 2009, derhalve na het verstrijken van de (verkorte) verjaringstermijn die is aangevangen na de leveringen in 2004 en in oktober en november 2006, moet worden geconcludeerd dat de vorderingen van [G] zijn verjaard indien tussen partijen een (verkorte) verjaringstermijn heeft te gelden van één jaar c.q. 2 jaar na aflevering (artikel 438 BGB). 
    
    4.37.	Dit is slechts anders indien het verweer van [G] slaagt dat Magnet-Motor zich in redelijkheid, gelet op de in overweging 4.32.3 genoemde gronden, niet op deze verjaringstermijn mag beroepen. Om dit verweer van [G] goed te kunnen beoordelen heeft de rechtbank informatie nodig in hoeverre de vrij strikte verjaringsregel van artikel 438 BGB in Duitse jurisprudentie is gerelativeerd. Om die reden is de rechtbank voornemens het Internationaal Juridisch Instituut te ’s-Gravenhage (verder: het IJI) op dit punt de volgende vragen voor te leggen:
    
    
      “In dit geval is sprake van een verkoop van motoronderdelen door een Duitse partij (gedaagde) aan een Nederlandse partij (eiseres). De motoronderdelen zijn verwerkt in innovatieve vrachtauto’s. Vooral bij de eindafnemers van de Nederlandse partij hebben zich technische problemen aan de vrachtauto’s voorgedaan.
      In dit geval is sprake van een inbouw van motoronderdelen die op zichzelf al meerdere maanden vergt na aflevering van deze motoronderdelen, wat beide partijen weten. Volgens eiseres heeft gedaagde in een algemene e-mail voorafgaand aan de overeenkomst ook verwachtingen gewekt over een langere levensduur van de producten (10 tot 15 jaar). Volgens eiseres is vasthouden aan een (korte) verjaringstermijn (van 1 jaar) na aflevering onder die omstandigheden in strijd met de redelijkheid en billijkheid. Is er Duitse regelgeving of jurisprudentie op grond waarvan een beroep op de (verkorte) verjaringstermijn (438 BGB) wordt gerelativeerd? Zo ja, op welke gronden vindt die relativering dan plaats?”
    
    
    4.38.	Alvorens deze vragen aan het IJI voor te leggen zal de rechtbank partijen - [G] als eerste - in de gelegenheid stellen hun beantwoording van bovenstaande (in 4.37) gecursiveerde vragen aan de rechtbank mede te delen. Deze opinies zal de rechtbank dan ter informatie aan het IJI meezenden.
    
    4.39.	Nadat de rechtbank de aktes van partijen heeft ontvangen, zal zij het IJI verzoeken de door haar gestelde vragen te beantwoorden. Partijen zullen na het advies van het IJI op dit advies mogen reageren. Voor het geval de rechtbank vervolgens zal oordelen dat een beroep op verjaring voor (een deel van) de vorderingen van [G] naar Duits recht in strijd is met de redelijkheid en billijkheid, moet daarna onder andere nog de vraag worden beantwoord of er voor die gebreken sprake is van non-conformiteit in de zin van artikel 35 CISG. 
    
    4.40.	De rechtbank kan zich indenken dat partijen naar aanleiding van dit tussenvonnis met elkaar in overleg treden om te bezien of een minnelijke regeling de voorkeur verdient boven een (voor beide partijen kostbare) voortzetting van de procedure.
    
    4.41.	De rechtbank zal iedere verdere beslissing aanhouden.
    
    5.	De beslissing
    
    De rechtbank
    
    5.1.	bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 5 oktober 2011 voor het nemen van een akte door [G] om zich uit te laten over hetgeen is vermeld in r.ov. 4.37. (zoals bedoeld in r.ov. 4.38) waarna de wederpartij op de rol van 4 weken daarna een antwoordakte kan nemen,
    
    5.2.	houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. M.F.M.T. Franke, mr. O.A.J.M. Lavrijssen en mr. M. Rietveld en in het openbaar bij vervroeging uitgesproken op 7 september 2011.