ECLI:NL:GHSHE:2007:BB4951, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 25-09-2007, C200600364
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2007-09-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Werknemer vordert onder meer doorbetaling van loon tijdens ziekte. Werkgever stelt dat werknemer geen gehoor heeft gegeven aan een oproep om aangepast werk te verrichten, nadat de bedrijfsarts hem daartoe in staat achtte.
        Kantonrechter draag werkgever bewijs op van zijn stelling. Na bewijsvoering oordeelt hij dit bewijs niet geleverd.
        Werkgever komt in hoger beroep van het tussenvonnis en het eindvonnis. Bij gebreke van grieven is het beroep tegen het tussenvonnis niet ontvankelijk. Het beroep tegen het eindvonnis wordt ongegrond geoordeeld, aangezien het hof het bewijs door werkgever evenmin overtuigend acht.

C0600364/MA 
      
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH, 
      sector civiel recht, 
      achtste kamer, van 25 september 2007, 
      gewezen in de zaak van: 
    
      
    
      [X.] INTERNATIONAL B.V., 
      gevestigd te [vestigingsplaats], 
      appellante bij exploot van dagvaarding van 21 februari 2006, 
      procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven, 
    
      
    tegen: 
      
    
      [Y.], 
      wonende te [woonplaats], 
      geïntimeerde bij gemeld exploot, 
      procureur: mr. P.J.A.M. Baudoin, 
    
      
    op het hoger beroep van de door de rechtbank Maastricht sector kanton, locatie Sittard-Geleen gewezen vonnissen van 29 juni en 7 december 2005 tussen appellante – hierna: [X.] - als gedaagde en geïntimeerde – hierna: [Y.] - als eiser. 
       
    1. Het geding in eerste aanleg (zaak/rolnr. 169002 CV EXPL 04-2673) 
      
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen en naar het daaraan voorafgegane tussenvonnis van 16 maart 2005. 
         
    2. Het geding in hoger beroep 
      
    2.1. Bij memorie van grieven heeft [X.] twee grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing van de vorderingen van [Y.] voor zover deze een bedrag ad € 3.099,45 bruto loon te boven gaan, met veroordeling van [Y.] in de kosten van het geding in beide instanties. 
      
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft [Y.] de grieven bestreden. 
      
    2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 
      
    3. De gronden van het hoger beroep 
      
    Het hof verwijst hiervoor naar de memorie van grieven. 
      
    4. De beoordeling 
      
    4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. 
      
    4.1.1. [Y.] is op 30 augustus 1999 in dienst getreden van [X.] als monteur. Op deze arbeids-overeenkomst is van toepassing de CAO voor de Metaalnijverheid. 
      
    
      4.1.2. [Y.] is eind september 2003 arbeidsongeschikt geworden. 
      Op 10 februari 2004 is [Y.] gezien door de bedrijfsarts, die hem geschikt achtte om in aangepaste werkzaamheden te hervatten. Vanaf 8 of 10 maart 2004 heeft [Y.] aangepaste werkzaamheden verricht in het magazijn van [X.]. 
    
      
    4.1.3. Door [X.] is aan [Y.] geen loon tijdens ziekte betaald over de weken 5 tot en met 10 en de eerste dag van week 11 in het jaar 2004. 
      
    4.1.4. [Y.] heeft, naast betaling van niet voldane loonsverhogingen volgens de CAO en eindejaars-uitkeringen, welke vorderingen in hoger beroep niet meer ter zake zijn, betaling van zijn loon gevorderd over de hiervoor genoemde periode. 
      
    4.1.5. [X.] heeft zich in deze procedure op het standpunt gesteld dat [Y.] door haar bedrijfsleider [Z.] op 10 februari 2004 is opgeroepen om aangepast werk te komen verrichten, maar dat [Y.] daar geen gehoor aan heeft gegeven en pas op 8 maart 2004 zijn werk heeft hervat. 
      
    
      4.1.6. De kantonrechter heeft in zijn tussenvonnis van 29 juni 2005 aan [X.] bewijs opgedragen van haar stelling dat haar bedrijfsleider [Z.] [Y.] op 10 februari 2004 telefonisch heeft opgeroepen om aangepast werk te komen verrichten bij [X.]. 
      Na bewijsvoering en wisseling van conclusies door partijen heeft de kantonrechter bij vonnis d.d. 7 december 2005 geoordeeld dat het bewijs niet was geleverd en de vorderingen van [Y.] toegewezen tot een bedrag van € 6.563,93 bruto, vermeerderd met € 2.500,- terzake de wettelijke verhoging, met de wettelijke rente vanaf 27 maart 2004 en met buiten- gerechtelijke kosten ad € 350,- en [X.] veroordeeld in de kosten van het geding. 
    
    
    4.1.7. [X.] is van het tussenvonnis van 29 juni 2005 en van het eindvonnis d.d. 7 december 2005 in hoger beroep gekomen. Tegen het tussenvonnis van 29 juni 2005 heeft zij echter geen grieven gericht, zodat zij in haar beroep daartegen niet ontvankelijk dient te worden verklaard. 
      
    4.2. [X.] voert in zijn twee grieven tegen het eindvonnis in essentie aan, dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat hij niet in zijn bewijsopdracht is geslaagd. 
      
    4.3. Het hof overweegt als volgt. 
      
    4.3.1. [X.] heeft ter voldoening aan haar bewijsopdracht twee getuigen doen horen: haar bedrijfsleider [Z.] en haar directeur [A.]. In de contra-enquête is [Y.] gehoord. Voorts is door [Y.] als bewijsstuk overgelegd een telefoonlijst van Tele 2, waaruit blijkt dat door hem op 10, 11, 13, 17, en 18 februari 2004 is gebeld naar het bedrijf van [X.]. Deze telefoonlijst, waarnaar in het proces-verbaal van getuigenverhoor wordt verwezen, ontbreekt in het dossier van [X.]. 
      
    
      4.3.2. Het hof is evenals de kantonrechter van oordeel dat [X.] niet is geslaagd in het bewijs van haar stelling dat zij [Y.] op 10 februari 2004 heeft opgeroepen om aangepast werk te komen verrichten. 
      De getuige [A.] verklaart dat hij aan de bedrijfsleider [Z.] opdracht heeft gegeven om [Y.] te bellen of te schrijven om hem op te roepen voor het verrichten van vervangende werkzaamheden. Hij verklaart dat hij weet dat [Z.] gevolg heeft gegeven aan zijn opdracht en dat er vervolgens diverse malen is gebeld vanuit [X.] naar [Y.]. Men heeft hem verteld dat [Y.] dan vaker niet opnam. Data weet hij niet. Hij weet ook niet of er een brief naar [Y.] is gestuurd. 
      De getuige [Z.] verklaart dat hij [Y.] heeft opgebeld om hem uit te nodigen om weer te komen werken toen uit het adviesrapport van de Arbo-dienst bleek dat [Y.] vervangend werk kon doen. 
      Hij weet zeker dat hij [Y.] aan de lijn heeft gehad op 10 februari 2004 en hem toen heeft uitgenodigd om vervangend werk te komen doen voor de eerstvolgende maandag. De precieze inhoud van het gesprek of de reactie van [Y.] kan hij zich echter niet herinneren. Hij neemt aan dat [Y.] toen akkoord is gegaan. Toen [Y.] de maandag erop volgend niet is komen werken, zou deze volgens de getuige “gegarandeerd gebeld zijn” maar kon hij hem niet bereiken. [Z.] denkt dat de volgende actie dan is geweest dat er een brief aan [Y.] is geschreven om zich te melden en om mee te delen dat het ziekengeld zou worden stopgezet. 
      Het hof oordeelt de verklaring van [Z.] niet overtuigend, aangezien niet gesteld of gebleken is in deze procedure dat [Y.] schriftelijk is opgeroepen toen hij niet verscheen op de maandag volgend op 10 februari. Het lijkt er op dat [Z.] aangeeft welke actie er gebruikelijk wordt genomen, zonder zich een en ander concreet te kunnen herinneren. De getuige [A.] is niet aanwezig geweest bij het te bewijzen telefoongesprek tussen [Z.] en [Y.], zodat hij hierover niet uit eigen waarneming verklaart. Bovendien geeft hij niet aan om welke reden hij “zeker weet” dat [Z.] gebeld heeft met [Y.]. 
      Tegenover deze verklaringen staat de gedetailleerde verklaring van [Y.] die verklaart zelf op 10 februari 2004 contact te hebben gezocht met [X.], waarna hij met [Z.] werd doorverbonden. Hij verklaart dat hij de inhoud van het advies van de Arbo-arts aan [Z.] heeft meegedeeld en aan hem heeft gevraagd of deze werk voor hem had. [Z.] zou dit met [A.] overleggen en hem terugbellen. Omdat dit niet gebeurde, heeft [Y.] vervolgens op 11 februari zelf naar [X.] teruggebeld, waarop [Z.] hem zei dat er nog geen vervangend werk was. Hij heeft tevens op 13, 17 en 18 februari met [X.] gebeld en steeds hetzelfde antwoord gekregen. Pas begin maart 2004 is hij door de boekhouder gebeld met het verzoek op 2 maart 2004 naar kantoor te komen. Daar had hij een gesprek met een arbeidsdeskundige van een reïntegratiebureau en vervolgens is hij op 10 maart 2004 weer gaan werken. 
      Anders dan [X.] meent, heeft de verklaring van [Y.] volledige bewijskracht, aangezien de bewijslast niet op hem rust (artikel 164 lid 1 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering). Voorts vindt zijn verklaring steun in de objectieve gegevens van zijn telefoonmaatschappij over de gesprekken die hij heeft gevoerd met [X.]. De stellingen van [X.] dat deze gegevens niets zeggen over de inhoud van die gesprekken, doen er niet aan af, dat [Y.] aantoont dat hij degene is geweest die contact heeft gezocht met [X.] en niet andersom. Dergelijke eventueel andersluidende gegevens zijn niet door [X.] overgelegd. 
      Het hof oordeelt dan ook dat weliswaar vast staat dat partijen op 10 februari 2004 contact met elkaar hebben gehad over werkhervatting door [Y.], maar niet dat hem toen al door [Z.] is mee-gedeeld dat hij aangepast werk in het magazijn kon komen verrichten. De stelling van [X.] dat alle zieke monteurs bij vervangende werkzaamheden worden uitgenodigd om in het magazijn werk-zaamheden te komen verrichten doet hier niet aan af. Overigens komt het het hof voor dat na een langdurige periode van arbeidsongeschiktheid in verband met een nekhernia, zoals bij [Y.] het geval was, een oordeel van een arbeidsdeskundige of bedrijfsarts omtrent de geschiktheid van het aangepaste werk wenselijk is, alvorens met het verrichten van werkzaamheden wordt aangevan-gen. Kennelijk heeft [Y.] pas op 2 maart hierover een gesprek gehad met de arbeidsdeskundige. 
    
      
    4.3.3. Het in algemene termen gedane bewijsaanbod van [X.] wordt door het hof gepasseerd, aangezien dit onvoldoende gespecificeerd is. Door [X.] wordt immers niet vermeld welk aanvullend bewijs zij zou willen leveren, noch welke getuigen zij (nogmaals) zou willen doen horen, noch dat er meer of anders zou worden verklaard dan door de in eerste aanleg door haar naar voren gebrachte getuigen [Z.] en [A.]. 
      
    4.3.4. Uit het bovenstaande volgt, dat beide grieven falen en dat het eindvonnis van de kantonrechter bekrachtigd dient te worden. 
      
    4.3.5. [X.] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep gevallen aan de zijde van [Y.]. 
      
    5. De uitspraak 
      
    Het hof: 
      
    verklaart [X.] niet-ontvankelijk in haar beroep tegen het tussenvonnis van 29 juni 2005; 
      
    bekrachtigt het vonnis van 7 december 2005 waarvan beroep; 
      
    veroordeelt [X.] in de kosten van het hoger beroep gevallen aan de zijde van [Y.], welke tot op heden worden vastgesteld op € 248,- terzake verschotten en op € 632,- terzake salaris procureur en verklaart dit arrest terzake deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
      
    Dit arrest is gewezen door mrs. Aarts, Venner-Lijten en Spoor en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 25 september 2007.