ECLI:NL:RBONE:2013:BZ7261, Rechtbank Oost-Nederland, 06-03-2013, 233488
Rechtbank Oost-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2013-03-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overeenkomsten tot het bewerken van onderdelen en assen voor de grootste kranen ter wereld. De conventie is gegrond op wanprestatie omdat gedaagde zich ten onrechte zou hebben beroepen op opschorting dan wel retentierecht. Vordering tot schadevergoeding na ontbinding. Eiseres moet schade op aantal punten nader toelichten. De reconventie strekt tot nakoming (betaling facturen). Gelet op de rechtsgeldige ontbinding bestaat voor nakoming echter geen grond.

vonnis
      RECHTBANK OOST-NEDERLAND
    
    
    Team kanton en handelsrecht
    
    Zittingsplaats Arnhem
    
    zaaknummer / rolnummer: C/05/233488 / HA ZA 12-622
    
    Vonnis van 6 maart 2013
    
    in de zaak van
    
    
      de rechtspersoon naar Belgisch recht
      I[eiseres]
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      advocaat mr. R.J. Kwaak te Nijmegen,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [gedaagde]
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      advocaat mr. J.F. Bienfait te Capelle aan den IJssel.
    
    
    Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] worden genoemd.
    
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 7 november 2012
      -	het proces-verbaal van comparitie van 25 januari 2013
      -	de brief van mr. R.J. Kwaak namens [eiseres] met daarin enkele opmerkingen naar aanleiding van het buiten zitting opgemaakte proces-verbaal van comparitie.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	[eiseres] realiseert in opdracht van het bedrijf Mammoet Fabrication B.V. (hierna: Mammoet) onderdelen voor door Mammoet te bouwen hijskranen. [eiseres] moet deze onderdelen aan Mammoet leveren volgens de met Mammoet overeengekomen planning. 
    
    
    2.2.	[eiseres] schakelt in dat kader [gedaagde] in voor het uitvoeren van diverse werkzaamheden overeenkomstig twee opdrachten die zij aan [gedaagde] verstrekt.  
    
    2.3.	De eerste is een opdracht met betrekking tot door [gedaagde] te bewerken assen (productie 3 bij dagvaarding; hierna: overeenkomst assen). Aanvankelijk vraagt [eiseres] bij [gedaagde] een prijs op voor het leveren en bewerken van de assen, hetgeen leidt tot een offerte van [gedaagde] van 26 januari 2011. Op 9 februari 2011 plaatst [eiseres] een bestelling bij [gedaagde] voor het bewerken van de assen. Deze bestelling vermeldt dat het gaat om een aantal van 533 assen volgens de lijst in de bijlage voor een stukprijs van € 112,37 en een totaalprijs van € 59.893,21. Verder vermeldt de bestelling dat levering moet geschieden ‘volgens planning in bijlage als leidraad, eerste datums zijn niet meer realiseerbaar maar graag feedback over wat hierin mogelijk is’. 
    
    2.4.	De tweede is een opdracht voor het bewerken van gelaste onderdelen, zogenaamde constructiedelen (productie 5 bij dagvaarding; hierna: overeenkomst onderdelen). Daartoe plaatst [eiseres] op 28 februari 2011 een bestelling bij [gedaagde]. Deze bestelling vermeldt dat het gaat om het bewerken van een aantal van 259 onderdelen volgens de gegevens in de bijlage voor een totaalbedrag van € 128.315,00. De bestelling vermeldt voorts dat levering moet geschieden ‘conform bijgevoegde overzichtslijst, eerste leveringen kritisch’. 
    
    2.5.	[gedaagde] bevestigt beide bestellingen aan [eiseres] door het toesturen van twee facturen van 28 februari 2011 (productie 6 bij dagvaarding) overeenkomstig de bedragen/aanneemsommen als vermeld in de hierboven genoemde bestellingen van [eiseres]. 
    
    
      2.6.	De eerste factuur, met factuurnummer 11.073.01, bedraagt € 59.893,21 en heeft betrekking op ‘het bewerken en deels leveren van materiaal t.b.v. de assen zoals vermeld in uw inkoop order’, met als betalingsconditie:
      30 % na ontvangst factuur, zijnde € 17.967,96
      40 % bij werkzaamheden half gereed, zijnde € 23.957,28
      30 % binnen 30 dagen na leveren, zijnde € 17.967,96.
    
    
    
      2.7.	De tweede factuur, met factuurnummer 11.080.01, bedraagt € 128.315,00 en ziet op ‘het bewerken van onderdelen en constructies, e.e.a. zoals vermeld in uw inkoop order’, met als betalingsconditie:
      30 % na ontvangst factuur, zijnde € 38.494,50
      40 % bij werkzaamheden half gereed, zijnde € 51.326,00
      30 % binnen 30 dagen na leveren, zijnde € 38.494,50. 
    
    
    2.8.	[gedaagde] verwijst op offertes en facturen naar de door haar gehanteerde Metaalunievoorwaarden. De Metaalunievoorwaarden luiden onder meer als volgt: 
    
    
      Artikel 5: Levertijd
      5.1	De levertijd en/of uitvoeringsperiode worden door opdrachtnemer bij benadering vastgesteld. 
      […]
      5.5	Overschrijding van de overeengekomen levertijd en/of uitvoeringsperiode geeft in geen geval recht op schadevergoeding, tenzij dit schriftelijk is overeengekomen. 
      […]
    
    
    
      Artikel 10: Wijzigingen in het werk
      10.1 Wijzigingen in het werk resulteren in ieder geval in meer- of minderwerk als:
    
    
    
      a.	er sprake is van een wijziging in het ontwerp, de specificaties of het bestek;
      b.	de door opdrachtgever verstrekte informatie niet overeenstemt met de werkelijkheid;
      c.	van geschatte hoeveelheden met meer dan 10% wordt afgeweken.
      10.2	Meerwerk wordt berekend op basis van de waarde van de prijsbepalende factoren die geldt op het moment dat het meerwerk wordt verricht. 
      […]
    
    
    
      Artikel 17: Betaling
      […]
      17.5 De volledige vordering tot betaling is onmiddellijk opeisbaar als:
      a.	een betalingstermijn is overschreden;
      b.	opdrachtgever failliet is gegaan of surseance van betaling aanvraagt;
      […]
    
    
    2.9.	Per e-mail van 14 maart 2011 (productie 8 bij dagvaarding) zendt [eiseres] de meest recente planningen toe aan [gedaagde], die iets ruimer zijn dan de oorspronkelijke planningen die bij de bestellingen waren verstrekt. In de e-mail staat onder meer vermeld:
    
    […] deze data zijn uiterste leverdata graag aanhouden en terugkoppelen aub moest hier ergens een probleem rijzen.
    
    Tevens willen we vragen om onze serieproductie te kunnen respecteren om de positie 51-03-09-20 (12stuks rond 180 lg 240) met reële spoed te bewerken en te leveren. 
     
    2.10.	Op 29 april 2011 zendt [gedaagde] [eiseres] een factuur van € 11.455,00 (productie 9 bij dagvaarding) voor het bewerken van onderdelen en constructies voor het werk dat zij had uitbesteed aan de firma Busio. [gedaagde] wenst de daarmee gepaard gaande kosten vergoed te zien als meerwerk.
    
    2.11.	Bij e-mail van 20 mei 2011 (productie 13 bij dagvaarding) deelt [gedaagde] [eiseres] mee dat [eiseres] eerst een bedrag van € 100.000,00 moet overmaken alvorens [gedaagde] afgewerkte onderdelen zal uitleveren en dat bij niet-betaling de werkzaamheden voor [eiseres] zullen worden opgeschort. Hierop maakt [eiseres] € 100.000,00 over aan [gedaagde].
    
    
      2.12.	Op 31 mei 2011 deelt [gedaagde] [eiseres] telefonisch mee dat de afgewerkte onderdelen niet worden uitgeleverd aan [eiseres] zolang niet onmiddellijk een bedrag van € 60.000,00 aan haar wordt betaald. Op 31 mei 2011 laat [gedaagde] [eiseres] schriftelijk nogmaals weten dat niet eerder wordt uitgeleverd dan nadat zij het bedrag van 
      € 60.000,00 heeft ontvangen (productie 15 bij dagvaarding). [gedaagde] beroept zich daarbij op het retentierecht. 
    
     
    2.13.	Ter voorkoming van gevolgschade in haar relatie tot Mammoet betaalt [eiseres] onder protest € 60.000,00 aan [gedaagde] met het verzoek de volgende dag de afgewerkte onderdelen uit te leveren. In een e-mail van 31 mei 2011 (productie 16 bij dagvaarding) neemt [eiseres] jegens [gedaagde] het standpunt in dat met deze betaling de totale contractwaarde is overschreden, ondanks het slechts gedeeltelijk uitvoeren van de werkzaamheden door [gedaagde], zodat [eiseres] niet meer door [gedaagde] kan worden gedwongen verdere onrechtmatige betalingen te doen. 
    
    2.14.	Op 1 juni 2011 worden geen onderdelen uitgeleverd door [gedaagde].
    
    2.15.	Bij e-mail van 1 juni 2011 aan [gedaagde] (productie 19 bij dagvaarding) protesteert [eiseres] daartegen en stelt zij zich op het standpunt dat de door [gedaagde] geëiste bedragen niet in relatie staan tot de werkelijk door [gedaagde] geleverde prestaties en niet overeenkomstig het betalingsschema van de facturen 11.073.01 en 11.080.01 opeisbaar zijn.
    
    2.16.	In de hierop volgende verdere correspondentie tussen partijen sommeert [eiseres] [gedaagde] om de planningsdata en de volgorde van de planning te respecteren. 
    
    2.17.	Bij brief van 9 juni 2011 (productie 23 bij dagvaarding) deelt [gedaagde] aan [eiseres] mee dat zij zich door gewijzigde omstandigheden niet langer gehouden voelt aan de eerder door haar opgegeven offerte. [gedaagde] verwijst naar de nieuwe planning die zij de vorige dag heeft doorgegeven en stelt recht te hebben op vergoeding van meerwerk. Zolang er geen duidelijkheid en overeenstemming is over het meerwerk houdt [gedaagde] verdere leveringen vast, zo laat zij aan [eiseres] weten. 
    
    2.18.	[eiseres] reageert per brief van 10 juni 2011 (productie 24 bij dagvaarding) en accepteert de door [gedaagde] voorgestelde planning mits deze door [gedaagde] wordt aanvaard als vaste leverdata. Ten aanzien van een aantal onderdelen zijn de door [gedaagde] voorgestelde leverdata voor [eiseres] niet acceptabel, zodat zij voorstelt om de betreffende onderdelen bij [gedaagde] op te halen voor bewerking elders. [eiseres] concludeert dat gelet op de al gedane betalingen [gedaagde] per saldo nog € 16.324,25 aan overeengekomen aanneemsom (voor beide opdrachten) kan factureren. Voorts merkt zij op dat zij gelet op de stand van het werk ruimschoots vooruit heeft betaald. [eiseres] laat verder weten dat zij bereid is om zekerheid te stellen zodat het werk kan worden voortgezet en de discussie over betalingen achteraf kan worden beslecht. 
    
    2.19.	Bij brief van 11 juni 2011 (productie 25 bij dagvaarding) deelt [gedaagde] aan [eiseres] mee dat sprake is van een dusdanige post meerwerk dat de door [eiseres] gehanteerde prijzen in de betreffende opdrachten al ruimschoots zijn overschreden. [gedaagde] wil wel doorgaan met de productie, maar wil niet uitleveren alvorens alles, dus ook het meerwerk, is betaald. Zij neemt geen genoegen met een betalingsgarantie. 
    
    2.20.	[eiseres] reageert daarop per brief van 14 juni 2011 (productie 26 bij dagvaarding). Zij schrijft dat van meerwerk helemaal geen sprake kan zijn omdat [gedaagde] het meerwerk niet tijdig vooraf heeft aangegeven en [eiseres] dus ook nooit akkoord is gegaan met het meerwerk. Voorts wijst zij [gedaagde] erop dat [gedaagde] in verband met de stand van de betalingen wel moet uitleveren. 
    
    
      2.21.	In een bespreking op 15 juni 2011 proberen partijen een oplossing te vinden voor de tussen hen ontstane problematiek. Tijdens die bespreking geeft [gedaagde] aan pas te zullen uitleveren nadat [eiseres] heeft betaald. [gedaagde] doet [eiseres] een voorstel, dat in het kort neerkomt op het volgende (productie 27 bij dagvaarding): 
      - het ontstane meerwerk wordt bepaald op € 36.000,00;
      - de nog liggende onderdelen worden apart berekend en worden betaald bovenop de aanneemsom;
      - de eenvoudige delen worden voor standaardprijzen gemaakt en worden betaald bovenop de aanneemsom;
      - de levertijden worden opnieuw afgestemd;
      - het meerwerk en het restant hoofdsom per direct te betalen;
      - voor het resterende werk moet vooruit worden betaald;
      - [eiseres] brengt geen minderwerk in aftrek en [gedaagde] brengt geen kosten voor het zogenoemde schaduwwerk in rekening.
    
    
    2.22.	De advocaat van [eiseres] protesteert per e-mail van gelijke datum (productie 28 bij dagvaarding) en ontbindt namens [eiseres] de overeenkomsten (assen en onderdelen) vanwege wanprestatie van [gedaagde] door niet-levering. [gedaagde] wordt aansprakelijk gesteld voor alle schade die [eiseres] lijdt en nog zal lijden. Verder wordt [gedaagde] gesommeerd om alle bewerkte en te bewerken onderdelen op 16 juni 2011 aan [eiseres] ter beschikking te stellen. [eiseres] biedt [gedaagde] zekerheid aan in de vorm van een procesbankgarantie van € 75.000,00. 
    
    2.23.	Op 20 juni 2011 dagvaardt [eiseres] [gedaagde] in kort geding voor de voorzieningenrechter van de rechtbank Arnhem en vordert zij, kort gezegd, veroordeling van [gedaagde] om alle onderdelen/producten/materialen die zij uit hoofde van de met [eiseres] gesloten overeenkomsten onder zich heeft af te geven aan [eiseres], op straffe van een dwangsom, alsmede een gebod aan [gedaagde] om het retentierecht feitelijk te beëindigen en niet langer uit te oefenen, eveneens op straffe van een dwangsom, en ten slotte veroordeling van [gedaagde] tot betaling aan haar van € 47.930,96, met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten. Bij vonnis van 1 juli 2011 wijst de voorzieningenrechter de vordering van [eiseres] tot betaling van € 47.930,96 af en de overige vorderingen toe. De vordering van [gedaagde] in reconventie, die strekt tot betaling van een geldsom, wordt afgewezen. 
    
    2.24.	Op 4 juli 2011 haalt [eiseres] de bij [gedaagde] aanwezige materialen op. Daarvan maakt de deurwaarder een akte van constatering op (productie 38 bij dagvaarding). 
    
    2.25.	[eiseres] laat deze materialen, voor zover nog niet (volledig) door [gedaagde] bewerkt, door derden bewerken teneinde aan haar verplichtingen jegens Mammoet te kunnen voldoen. 
    
    2.26.	In 2012 wordt het Belgische equivalent van de Nederlandse regeling van surseance van betaling (de Wet Continuïteit Ondernemingen, hierna: WCO) op [eiseres] van toepassing verklaard. Op 12 september 2012 wordt vervolgens een zogenoemd gerechtelijk akkoord gesloten en goedgekeurd. 
    
    
    
      3.	Het geschil
      in conventie
      3.1.	[eiseres] vordert, samengevat:
      a)	verklaring voor recht dat [gedaagde] is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomsten assen en onderdelen en dat als gevolg van de buitengerechtelijke ontbinding door [eiseres] deze overeenkomsten als ontbonden moeten worden beschouwd;
      b)	subsidiair, voor het geval de rechtbank oordeelt dat van ontbinding geen sprake kan zijn: verklaring voor recht dat beide overeenkomsten door opzegging zijn beëindigd;
      c)	veroordeling van [gedaagde] tot betaling aan [eiseres] van € 86.614,84, vermeerderd met rente;
      d)	veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten, waaronder de nakosten.
    
    
    3.2.	[eiseres] legt aan haar vorderingen ten grondslag dat [gedaagde] jegens haar toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomsten assen en onderdelen door meerdere malen een beroep te doen op het retentierecht dan wel opschortingsrecht, om op die manier betaling af te dwingen van bedragen waarop zij geen recht had. Daarnaast heeft [gedaagde] uitdrukkelijk te kennen gegeven de overeenkomsten niet te willen nakomen, aldus [eiseres]. Beide tekortkomingen kwalificeren volgens [eiseres] als ernstige tekortkomingen die elk op zichzelf en in ieder geval in samenhang de ontbinding van de overeenkomsten rechtvaardigen. [eiseres] stelt dat zij de overeenkomsten schriftelijk heeft ontbonden en dat zij als gevolg van het handelen van [gedaagde] schade heeft geleden, die zij vergoed wil zien. 
    
    3.3.	[gedaagde] voert verweer. 
    
    3.4.	De rechtbank zal hierna, voor zover van belang, nader ingaan op de stellingen van partijen.
    
    
      in reconventie
      3.5.	[gedaagde] vordert na vermindering van eis, samengevat: 
      a)	veroordeling van [eiseres] tot betaling aan haar van € 72.367,54, vermeerderd met de overeengekomen rente van 10% per jaar, althans de wettelijke handelsrente daarover vanaf 9 juni 2011 tot de dag van de algehele voldoening;
      b)	veroordeling van [eiseres] tot betaling aan haar van € 4.500,00 wegens buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met rente;
      c)	veroordeling van [eiseres] in de proceskosten, waaronder de nakosten, vermeerderd met rente.
    
    
    3.6.	[gedaagde] legt aan haar vorderingen ten grondslag dat zij in opdracht van [eiseres] werkzaamheden heeft verricht, in verband waarmee zij aan [eiseres] facturen heeft gezonden die [eiseres] deels onbetaald heeft gelaten. [gedaagde] stelt zich op het standpunt dat [eiseres] aldus jegens haar is tekortgeschoten in de nakoming van haar betalingsverplichting en dat zij in verzuim verkeert. De vordering strekt tot nakoming, bestaande uit betaling. 
    
    3.7.	[eiseres] voert verweer. 
    
    3.8.	De rechtbank zal hierna, voor zover van belang, nader ingaan op de stellingen van partijen.
    
    
     
    
      4.	De beoordeling
      in conventie en in reconventie
    
    
    Bevoegdheid en toepasselijk recht
    
    4.1.	Aangezien [eiseres] is gevestigd in België heeft deze zaak een internationaal karakter. Dat doet de vraag rijzen of deze rechtbank bevoegd is om van het geschil kennis te nemen en, zo ja, naar welk recht het geschil moet worden beoordeeld. Gelet op de vestigingsplaats van [gedaagde] is deze rechtbank bevoegd. Partijen zijn het erover eens dat Nederlands recht van toepassing is op de overeenkomsten. De rechtbank zal de zaak dan ook naar Nederlands recht beoordelen. 
    
    verder in conventie
    
    Ontvankelijkheid [eiseres]
    
    
      4.2.	Omdat op [eiseres] de WCO van toepassing is verklaard vanwege haar financiële situatie, ligt de vraag voor of [eiseres] ontvankelijk is in haar vordering. Naar aanleiding van de toelichting die [eiseres] hierover op de comparitie heeft gegeven, heeft [gedaagde] haar verweer dat [eiseres] niet-ontvankelijk is in haar vordering laten varen. Nu niet is gesteld en de rechtbank ook niet is gebleken dat er anders over de ontvankelijkheid van [eiseres] moet worden geoordeeld, is de ontvankelijkheid van [eiseres] niet langer een geschilpunt. 
      De rechtbank gaat dan ook over tot de inhoudelijke beoordeling van de zaak. 
    
    
    Inhoud overeenkomst
    
    Aanneemsom 
    
    4.3.	De rechtbank stelt voorop dat tussen partijen niet in geschil is dat de werkzaamheden door [gedaagde] zouden worden uitgevoerd tegen betaling door [eiseres] van een vaste aanneemsom. Dit staat dus vast. 
    
    Seriematige productie of ‘kraan voor kraan’? 
    
    4.4.	Partijen verschillen van mening over de vraag in welke volgorde de assen en onderdelen door [gedaagde] zouden worden bewerkt. [eiseres] betoogt dat Mammoet de kranen stuk voor stuk gebouwd wilde krijgen en dat daarom in de planning per onderdeel drie leveringsdata zijn opgenomen: één voor de eerste kraan, één voor de tweede kraan en één voor de derde kraan. Zo zou ‘kraan voor kraan’ gereedkomen en door [eiseres] aan  Mammoet kunnen worden geleverd. [gedaagde] stelt daarentegen dat partijen seriematige productie zijn overeengekomen, oftewel dat zij achtereenvolgens van iedere as en onderdeel het in totaal benodigde aantal zou bewerken en vervolgens van de volgende as of het volgende onderdeel het benodigde aantal, enzovoorts. 
    
    
      4.5.	De rechtbank overweegt hierover het volgende. 
      [eiseres] heeft bij [gedaagde] offertes gevraagd voor het bewerken van de onderdelen en het (leveren en) bewerken van de assen. Deze offerteaanvragen moeten worden aangemerkt als uitnodiging van [eiseres] aan [gedaagde] tot het doen van een aanbod. [gedaagde] is op die uitnodiging ingegaan en heeft door het uitbrengen van de offertes een aanbod gedaan aan [eiseres]. De bestellingen die [eiseres] vervolgens op 9 februari 2011 (voor de assen) en 28 februari 2011 (voor de onderdelen) bij [gedaagde] heeft geplaatst houden een van het aanbod – de offertes – van [gedaagde] afwijkend nieuw aanbod en een verwerping van het oorspronkelijke aanbod in (artikel 6:225 lid 1 BW). Bij de bestellingen waren immers voor het eerst planningen gevoegd, waarvan eerder nog geen sprake was. Gesteld noch gebleken is dat door toevoeging van de planningen slechts sprake was van een afwijking van het oorspronkelijke aanbod op een ondergeschikt punt als bedoeld in artikel 6:225 lid 2 BW. 
      Dit nieuwe aanbod, dus ook de planningen, heeft [gedaagde] met haar facturen van 28 februari 2011 zonder voorbehoud aanvaard. Daarmee staat vast dat de planningen van [eiseres] tussen partijen zijn overeengekomen. Uit de planningen had het [gedaagde] duidelijk kunnen en moeten zijn dat de assen en onderdelen ‘kraan voor kraan’ moesten worden geproduceerd, aangezien daarin telkens per onderdeel drie leveringsdata zijn opgenomen. Indien hierover bij [gedaagde] onduidelijkheid bestond, of indien de bewerking ‘kraan voor kraan’ voor haar problemen zou opleveren, had het op haar weg gelegen om hierover met [eiseres] in contact te treden. Dat heeft [gedaagde] echter niet gedaan. Gezien het voorgaande stelt de rechtbank vast dat partijen zijn overeengekomen dat ‘kraan voor kraan’, en niet seriematig, door [gedaagde] zou worden geproduceerd. 
    
    
    Fatale termijnen?
    
    4.6.	Dan is tussen partijen in geschil of zij met de planning fatale termijnen voor de levering zijn overeengekomen. [eiseres] stelt zich op het standpunt dat dit het geval is, terwijl [gedaagde] dit betwist. Naar het oordeel van de rechtbank is van fatale termijnen geen sprake. Partijen zijn immers tot twee keer toe een herziene planning overeengekomen, te weten op 14 maart 2011 (zie onder 2.9) en op 10 juni 2011 (zie onder 2.18). Ook hebben partijen in mei 2011 afgesproken dat [eiseres] een onderdeel zou terughalen, omdat de door [gedaagde] opgegeven levertijd voor [eiseres] onacceptabel was. De planning die bij de bestellingen was gevoegd kan dan ook niet worden aangemerkt als fataal. Hetgeen partijen hierover verder nog hebben aangevoerd leidt niet tot een ander oordeel en blijft daarom buiten bespreking. 
    
    Metaalunievoorwaarden
    
    4.7.	Verder ligt de vraag voor of partijen – zoals [gedaagde] stelt, maar [eiseres] betwist – de toepasselijkheid van de Metaalunievoorwaarden zijn overeengekomen. 
    
    4.8.	Ter onderbouwing van haar standpunt dat de Metaalunievoorwaarden zijn overeengekomen, heeft [gedaagde] op de comparitie verwezen naar een vonnis van de rechtbank Arnhem van 3 augustus 2011 (LJN: BR4780). Zij stelt zich op het standpunt dat [eiseres] de toepasselijkheid van de Metaalunievoorwaarden stilzwijgend heeft geaccepteerd. In genoemd vonnis speelt echter de specifieke kwestie of de algemene voorwaarden van Liander van toepassing zijn op de transportovereenkomst met betrekking tot afgenomen elektriciteit. Dat is ingevolge een wetswijziging die ertoe leidde dat energiebedrijven zich dienden te splitsen in enerzijds een energieleverancier en anderzijds een netbeheerder een zo andere situatie dan waar het hier om gaat, dat de vergelijking tussen die situatie en de onderhavige zaak niet opgaat. 
    
    4.9.	De vraag of de toepasselijkheid van de Metaalunievoorwaarden tussen partijen is overeengekomen moet worden beantwoord aan de hand van de algemene regels van aanbod en aanvaarding, in combinatie met de wilsvertrouwensleer (artikel 6:217 e.v. in verband met artikel 3:33 en 3:35 BW). Bij de beoordeling of sprake is van aanvaarding speelt mede een rol of de wederpartij bedacht moest zijn op het gebruik van algemene voorwaarden door haar contractspartij. De rechtbank overweegt hierover het volgende. 
    
    4.10.	Ten aanzien van de overeenkomst assen geldt dat op de offerte een verwijzing is opgenomen naar de Metaalunievoorwaarden, te weten: 
    
    Op alle opdrachten aan ons, op al onze offertes en op alle met ons gesloten overeenkomsten zijn toepasselijk de Algemene leverings- en betalingsvoorwaarden, uitgegeven door de Metaalunie en aangeduid als Metaalunievoorwaarden […]
    
    [eiseres] heeft deze verwijzing niet (uitdrukkelijk) van de hand gewezen en zij heeft ook geen beroep op haar eigen algemene voorwaarden gedaan. Aldus heeft [eiseres] de toepasselijkheid van de Metaalunievoorwaarden op de overeenkomst assen aanvaard. Voor zover [eiseres] aanvoert dat zij de offerte van 26 januari 2011 slechts gedeeltelijk heeft aanvaard, geldt dat dit niet betekent dat de Metaalunievoorwaarden in het geheel niet op de overeenkomst van toepassing zouden zijn. 
    
    4.11.	Ten aanzien van de overeenkomst onderdelen heeft [gedaagde] op de comparitie verklaard dat de tijdsdruk op de betreffende offerte erg groot was en dat als gevolg daarvan de verwijzing naar de Metaalunievoorwaarden per abuis in die offerte niet is opgenomen. Wat daarvan verder ook zij, naar het oordeel van de rechtbank had [eiseres], gelet op het feit dat kort daarvoor de overeenkomst assen tot stand was gekomen en in de offerte met betrekking tot de assen wél een verwijzing naar de Metaalunievoorwaarden was opgenomen, erop bedacht moeten zijn dat ook op de overeenkomst onderdelen de Metaalunievoorwaarden van toepassing zouden zijn. 
    
    4.12.	Resumerend is de rechtbank van oordeel dat de Metaalunievoorwaarden van toepassing zijn, zowel op de overeenkomst assen als op de overeenkomst onderdelen. 
    
    4.13.	Naar de rechtbank begrijpt, beroept [eiseres] zich er niet op dat de Metaalunievoorwaarden onredelijk bezwarend zouden zijn. De vernietigbaarheid van de Metaalunievoorwaarden is dus niet aan de orde. 
    
    Wie schoot tekort?
    
    4.14.	Partijen stellen zich over en weer op het standpunt dat de wederpartij is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomsten. [eiseres] meent dat [gedaagde] is tekortgeschoten doordat zij zich ten onrechte heeft beroepen op het retentierecht. [gedaagde] betoogt dat [eiseres] is tekortgeschoten door de facturen (deels) onbetaald te laten. De vraag is wie van beide partijen is tekortgeschoten. 
    
    4.15.	De rechtbank verwerpt het standpunt van [gedaagde] dat [eiseres] is tekortgeschoten in haar betalingsverplichting en overweegt daartoe als volgt. 
    
    4.16.	Niet in geschil is dat [eiseres] de eerste termijnen van beide overeenkomsten, te weten € 17.967,96 (overeenkomst assen) en € 38.494,50 (overeenkomst onderdelen) tijdig aan [gedaagde] heeft voldaan. Daarnaast heeft [eiseres] op 20 mei 2011 € 100.000,00 en op 31 mei 2011 een bedrag van € 60.000,00 aan [gedaagde] betaald. Partijen verschillen van mening over de vraag of voor de twee laatstgenoemde betalingen een grondslag bestond. Hoewel de rechtbank daaraan gelet op artikel 257 Rv. niet is gebonden, onderschrijft zij het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter in het kortgedingvonnis van 1 juli 2011 dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord, gelet op het navolgende. 
    
    4.17.	Volgens de betalingsconditie zijn de tweede termijnen pas opeisbaar wanneer de werkzaamheden half gereed zijn. In het midden kan blijven of het werk op 20 mei 2011 half gereed was. Ook al zou dit het geval zijn geweest, dan nog kon [gedaagde] toen maximaal aanspraak maken op betaling van de beide tweede termijnen van in totaal € 75.283,28. [gedaagde] heeft dan ook in strijd met de overeenkomsten gehandeld door meer betaling, te weten € 100.000,00, af te dwingen dan waarop zij recht had. Voor het daarop volgende betalingsverzoek van [gedaagde] van € 60.000,00 op 31 mei 2011 bestond in het geheel geen grondslag. Zoals ook de voorzieningenrechter heeft overwogen, staat immers vast dat de derde termijnen van de overeenkomsten (totaal € 56.462,46) toen nog niet opeisbaar waren, omdat deze termijnen pas na volledige levering van alle onderdelen zijn verschuldigd en zover was het toen niet en is het ook nooit gekomen. 
    
    4.18.	[gedaagde] heeft op de comparitie nog aangevoerd dat de gevorderde bedragen van € 100.000,00 en € 60.000,00 meerwerk betreffen, dat werd veroorzaakt door de omvang van het werk en de tijd waarin het werk moest gebeuren. [gedaagde] voelde zich toen naar eigen zeggen niet meer gebonden aan de overeengekomen aanneemsom. Wat hier echter ook van zij, vast staat dat partijen een vaste aanneemsom zijn overeengekomen (zie onder 4.3). [gedaagde] heeft niet gemotiveerd gesteld dat de kostenverhoging het gevolg was van door [eiseres] verschafte onjuiste gegevens die voor de prijsbepaling van belang waren in de zin van artikel 7:753 lid 2 BW. Voor zover [gedaagde] in dit verband zou doelen op de door [eiseres] verlangde productie ‘kraan voor kraan’, geldt dat het [gedaagde] aan de hand van de planning duidelijk had moeten zijn dat de assen en onderdelen één voor één moesten worden geproduceerd (zie ook onder 4.5). Van verschaffing door [eiseres] van onjuiste gegevens die voor de prijsbepaling van belang waren is dus geen sprake. Op het moment dat [gedaagde] de bedragen van € 100.000,00 en € 60.000,00 van [eiseres] vorderde, voldeed zij ook overigens niet aan de voorwaarden om meerwerk in rekening te brengen. [gedaagde] had op dat moment immers tegen [eiseres] nog met geen woord gerept over meerwerk, terwijl het wel op haar weg had gelegen om [eiseres] daarop tijdig te wijzen (artikel 7:755 BW). 
    
    4.19.	De conclusie op dit onderdeel luidt dat [eiseres] al op of omstreeks 20 mei 2011 meer had betaald dan waarop [gedaagde] toen gelet op de stand van het werk contractueel recht had. [gedaagde] heeft dus zonder grondslag en in strijd met de overeenkomsten vooruitbetaling afgedwongen van [eiseres] en een beroep gedaan op haar retentie-/opschortingsrecht. 
    
    Gevolgen van de tekortkoming
    
    Ontbinding
    
    4.20.	Op grond van artikel 6:265 lid 1 BW geeft iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van één van haar verbintenissen aan de wederpartij de bevoegdheid om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden, tenzij de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. 
    
    4.21.	Het herhaaldelijk door [gedaagde] ten onrechte uitoefenen van het retentierecht om daarmee hogere betalingen van [eiseres] af te dwingen dan waarop [gedaagde] op grond van de overeenkomsten recht had, moet worden gekwalificeerd als een ernstige tekortkoming die de ontbinding van de overeenkomsten rechtvaardigt. Voor zover voor de ontbinding verzuim is vereist, geldt dat het verzuim zonder ingebrekestelling is ingetreden nu [eiseres] uit mededelingen van [gedaagde] heeft moeten afleiden dat zij in de nakoming van de verbintenis tekort zou schieten (artikel 6:83 aanhef en onder c BW). [gedaagde] heeft immers herhaaldelijk geweigerd tot levering over te gaan, door zich ten onrechte te beroepen op het retentie-/opschortingsrecht. Daar komt nog bij dat [gedaagde] bij brief van 9 juni 2011 in niet mis te verstane bewoordingen heeft aangegeven zich niet meer gebonden te achten aan de overeenkomst. Hieruit mocht [eiseres] afleiden dat [gedaagde] niet zou nakomen. Het verweer van [gedaagde], dat [eiseres] haar niet in gebreke heeft gesteld, kan gelet hierop buiten bespreking blijven. 
    
    4.22.	Het voorgaande brengt mee dat [eiseres] de overeenkomsten assen en onderdelen door middel van de brief van haar advocaat van 15 juni 2011 (zie onder 2.22) op goede gronden en rechtsgeldig heeft ontbonden. De primaire vordering van [eiseres] (3.1 onder a) is gelet hierop toewijsbaar. Aan de subsidiaire vordering (3.1 onder b) komt de rechtbank niet toe. 
    
    Schadevergoeding
    
    4.23.	[eiseres] vordert een bedrag aan schadevergoeding van € 86.614,84 (3.1 onder c). Haar gestelde schade bestaat uit twee elementen: i) schade vanwege het noodgedwongen terughalen van de ruwe materialen bij [gedaagde] ter bewerking door een derde en ii) schade vanwege het alsnog door een derde laten bewerken van de nog niet bewerkte materialen. Ter onderbouwing verwijst [eiseres] naar de brieven van haar advocaat van 20 april 2012 met bijlagen (producties 39 en 40 bij dagvaarding) aan [gedaagde] en haar toenmalige advocaat. 
    
    4.24.	[gedaagde] betwist dat [eiseres] schade heeft geleden en betwist ook de omvang van de gestelde schade. Zij voert aan dat voor [eiseres], om tot afronding van het werk te komen, nog werk en ook kosten waren te verwachten, in de orde van eenzelfde bedrag als [eiseres] aan [gedaagde] verschuldigd zou zijn geweest indien [gedaagde] het werk had afgerond. [gedaagde] noemt de door [eiseres] opgevoerde schadeposten onbegrijpelijk en onvoldoende gespecificeerd. Verder voert [gedaagde] aan dat de vordering tot schadevergoeding afstuit op artikel 5.5 van de Metaalunievoorwaarden, aangezien het gevolgschade betreft terwijl partijen geen overeenstemming hebben bereikt over schadevergoeding bij te late levering. 
    
    4.25.	Laatstbedoeld verweer faalt. Anders dan [gedaagde] betoogt, gaat het hier immers niet om schadevergoeding wegens overschrijding van de leveringstermijn, maar om schadevergoeding als gevolg van de ontbinding die is gebaseerd op de tekortkoming aan de zijde van [gedaagde]. Daarop ziet artikel 5.5 van de Metaalunievoorwaarden (hierboven geciteerd onder 2.8) niet. 
    
    4.26.	Ingevolge artikel 6:277 lid 1 BW is, ingeval een overeenkomst geheel of gedeeltelijk wordt ontbonden, de partij wier tekortkoming een grond voor ontbinding heeft opgeleverd verplicht haar wederpartij de schade te vergoeden die deze lijdt doordat geen wederzijdse nakoming maar ontbinding van de overeenkomst plaatsvindt. De verschuldigde schade bestaat uit het verschil tussen enerzijds de vermogenssituatie die zou zijn voortgevloeid uit een in alle opzichten onberispelijke nakoming en anderzijds de vermogenssituatie die zou resulteren uit een ontbinding zonder schadevergoeding, na afwikkeling van de daaruit voortvloeiende restitutieverplichtingen. Uit de schadeberekening van [eiseres] blijkt niet of zij dit als uitgangspunt heeft genomen. Niet duidelijk is waarom het terughalen van ruwe materialen bij [gedaagde] en het door derden laten bewerken van nog niet bewerkte materialen vóór het inroepen van de ontbinding schade behelst die door [gedaagde] moet worden vergoed. De rechtbank zal de zaak naar de rol verwijzen voor akte door [eiseres], waarin zij deze beide punten nader moet toelichten. [gedaagde] mag daarop vervolgens bij antwoordakte reageren. 
    
    4.27.	In afwachting van de aktewisseling zal nu iedere verdere beslissing worden aangehouden. 
    
    
      verder in reconventie
      4.28.	[gedaagde] vordert nakoming, bestaande uit betaling. De overeenkomsten zijn echter rechtsgeldig ontbonden (zie onder 4.22), zodat voor een vordering tot nakoming niet langer grond bestaat. 
    
    
    4.29.	De conclusie luidt dat de vordering in reconventie moet worden afgewezen, omdat de aangevoerde gronden die vordering niet kunnen dragen.
    
    4.30.	De rechtbank merkt nog op dat op de comparitie aan de orde is geweest dat het onderwerp ‘omvang van het meerwerk’ verder schriftelijk zou worden behandeld. Daarvoor bestaat echter gezien het voorgaande niet langer aanleiding. 
    
    4.31.	Voor zover [eiseres] in haar conclusie van antwoord in reconventie vordert voor recht te verklaren dat [eiseres] recht heeft op verrekening van haar vordering in conventie met al hetgeen ‘Wavin’ in reconventie vordert, vat de rechtbank dit op als een kennelijke verschrijving en gaat zij hieraan dan ook verder voorbij, nog daargelaten dat verrekening niet aan de orde is nu de vordering in reconventie wordt afgewezen. 
    
    4.32.	In afwachting van de aktewisseling in conventie zal de rechtbank de beslissing in reconventie aanhouden, opdat in conventie en in reconventie tegelijkertijd eindvonnis kan worden gewezen. 
    
    
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    
      in conventie
      5.1.	bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 3 april 2013 voor het nemen van een akte door [eiseres] over hetgeen is vermeld onder 4.26, waarna [gedaagde] op de rol van vier weken daarna een antwoordakte kan nemen,
      in conventie en in reconventie
      5.2.	houdt iedere verdere beslissing aan. 
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. G.J. Meijer en in het openbaar uitgesproken op 6 maart 2013.
    
    
    
    
    
    
    Coll.: JC