ECLI:NL:RBALM:2012:BX0324, Rechtbank Almelo, 20-06-2012, 112066 / HA ZA 10-589
Rechtbank Almelo — Uitspraak 
Datum: 2012-06-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Artikel 42 FW, actio pauliana, verklaring voor recht dat de curator de koopovereenkomst van 27 september 2007 en de rechtshandeling van verrekening van de openstaande facturen met het uitstaande krediet van de financieringsovereenkomst rechtsgeldig heeft vernietigd.

RECHTBANK ALMELO
      Sector civiel recht
    
    
    
      zaaknummer: 112066 / HA ZA 10-589
      datum vonnis: 20 juni 2012 
    
    
    Vonnis van de rechtbank Almelo, enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van:
    
    
    
      mr. Fredrikus Kolkman,
      in hoedanigheid van curator in het faillissement van
      [X] (verder te noemen [X])
      kantoorhoudende te Wierden,
      eiser,
      verder te noemen Kolkman q.q.,
      advocaat: mr. F. Kolkman te Wierden,
    
    
    tegen
    
    
      de coöperatieve vereniging
      Coöperatieve Aan- en Verkoopvereniging "Zuid-Oost Salland” U.A.,
      gevestigd te Haarle,
      gedaagde,
      verder te noemen CAVV,
      advocaat: mr. W.B. Brusse te Almelo.
    
    
    
    1.	Het procesverloop
    
    1.1	Op 6 april 2011 heeft de rechtbank een tussenvonnis gewezen, waarin aan Kolkman q.q. een bewijsopdracht is gegeven. De rechtbank neemt over hetgeen in voormeld vonnis is overwogen.
    
    1.2	Op 29 augustus 2011 en 17 november 2011 hebben in dat kader getuigenverhoren plaatsgevonden, waarvan processen-verbaal zijn opgemaakt.
    
    1.3	Op de rolzitting van 4 januari 2012 heeft Kolkman q.q. een conclusie na enquête, tevens houdende akte overlegging producties, genomen. Op de rolzitting van 29 februari 2012 heeft CAVV een conclusie na enquête (met productie) genomen. Op de rolzitting van 14 maart 2012 heeft Kolkman q.q. een akte uitlating producties genomen. Vervolgens is door partijen verzocht om vonnis.
    
    1.4 De rechtbank heeft vonnis bepaald op heden.
    
    
    
    
    2.	Overwegingen
    
    2.1	De rechtbank neemt over hetgeen is overwogen in het tussenvonnis van 6 april 2011. De vraag die daarin, onder toepassing van artikel 42 van de Faillissementswet (Fw), naar voren is gekomen, is of ten tijde van het sluiten van de overeenkomst van 27 september 2007 het faillissement van [X] (uitgesproken op 14 november 2007) en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien. 
    
    2.2	In het tussenvonnis van 6 april 2011 is onder meer overwogen dat de rechtbank van oordeel is dat CAVV wetenschap had van het benadelen van overige schuldeisers door de overeenkomst van 27 september 2007. De rechtbank is van oordeel dat de omstandigheden die tot dat oordeel hebben geleid (zie daarvoor rechtsoverweging 4.4.4 van voornoemd tussenvonnis) eveneens gelden voor [X], zodat de rechtbank wetenschap van benadeling van de overige schuldeisers bij [X] aanwezig acht op het moment dat de gewraakte overeenkomst met CAVV werd gesloten.
    
    2.3	In het tussenvonnis is Kolkman q.q. opgedragen om feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit volgt dat het faillissement van [X] voor CAVV op 27 september 2007 met een redelijke mate van waarschijnlijkheid was te voorzien.
    
    2.4	Kolkman q.q. heeft daartoe vijf getuigen doen horen.
    
    2.5	Uit de verklaringen van deze getuigen leidt de rechtbank af dat meer partijen betrokken waren bij het oplossen van de bedrijfsproblemen van [X]. Zo is er in mei 2007 een gesprek geweest waarin medewerkers van De Jong en Laan accountants met de heer Wolfkamp en [X] hebben gesproken over het doorzetten van het bedrijf van [X]. Voorwaarde bij deze voortzetting was dat [X] zijn geldstroom onder controle zou krijgen. Gebleken was immers dat veel geld uit het bedrijf van [X] wegvloeide. In dezelfde maand hebben alle schuldeisers van [X], waaronder CAVV, op het kantoor van De Jong en Laan accountants een gesprek gevoerd met hetzelfde doel; het bespreken van de voorwaarden om te komen tot voortzetting van het bedrijf van [X]. De conclusie na dit gesprek was eveneens dat [X] zijn verplichtingen moest nakomen en er niet meer met contant geld gehandeld mocht worden met [X] (om zo beter toezicht te kunnen houden op de zakelijke geldstromen). Zolang [X] zich hield aan deze afspraken liep het bedrijf van [X] goed; de schuldenlast liep met € 75.000,00 terug in enkele maanden. 
    
    2.6	Begin augustus liep het volgens [W] weer minder; [X] bekende hem dat hij drie betalingen had gedaan aan personen in Almelo van in totaal € 46.000,00. [W] heeft verklaard dat hij eind augustus 2007 aan CAVV heeft verteld dat het niet was gelukt om de zaak weer op de rit te krijgen. Ook [R] van CAVV heeft verklaard dat in augustus/september 2007 de achterstanden weer opliepen, het te gortig werd en er weer geruchten waren dat [X] geld contant betaalde aan derden. Volgens CAVV was de keuze op dat moment: de stekker eruit of een andere oplossing bedenken. 
    
    2.7	De rechtbank is van oordeel dat op dat moment voor CAVV met een redelijke mate van waarschijnlijkheid was te voorzien dat [X] failliet zou gaan. 
    
    
    
    2.8	De rechtbank neemt daarbij de volgende feiten en omstandigheden in aanmerking.
    
    2.8.1	De schuldenlast was in augustus /september 2007 nog steeds zeer hoog en de tot dan toe gekozen oplossing gaf niet de benodigde zekerheid tot een winstgevende voorzetting van het bedrijf van [X]. 
    
    2.8.2	De heer Veldmate (accountmanager van de Rabobank) heeft verklaard dat de financiering van € 150.000,00 in mei 2007 noodzakelijk was, omdat zonder die financiering een faillissement had kunnen ontstaan. In mei 2007 is besproken dat de financiering zou worden opgezegd indien [X] zich niet aan zijn verplichtingen zou houden. Toen CAVV eind augustus 2007 hoorde dat [X] zich niet aan zijn verplichtingen hield, kon CAVV vermoeden dat de financiering op korte termijn stop zou worden gezet en een faillissement op de loer lag. 
    
    2.8.3	[R] heeft verklaard dat zo’n 5 à 6 weken voor het faillissement duidelijk was dat er geen handel meer over was in het bedrijf van [X]. Ook hierin had CAVV een aanwijzing moeten zien dat een faillissement aanstaande was.
    
    2.8.4	[R] heeft verklaard dat de keuze was om de stekker eruit te trekken of een andere oplossing te bedenken. Daarmee zegt [R] dat hij wist dat een faillissement voorzienbaar was, zij het dat hij meende dat – met onder meer – de gewraakte actie een faillissement wellicht nog kon voorkomen.
    
    2.9	Wat betreft deze gekozen oplossing overweegt de rechtbank dat het voor CAVV duidelijk moet zijn geweest dat de overeenkomst van 27 september 2007 niet zou voorkomen dat [X] failliet zou gaan. Zoals gezegd kon CAVV vermoeden dat de financiering door de geldschieters binnenkort zou worden stopgezet. Bovendien is het (ver)kopen van de gehele voorraad, waarna CAVV zich uit de opbrengst heeft voldaan, een handelen dat eerder een faillissement versnelt dan voorkomt. Ook de regeling dat [X] als commissionair zou gaan werken voor CAVV om op die manier diens schulden af te betalen, zou in redelijkheid nimmer tot dat beoogde doel hebben kunnen leiden, mede gelet op de hoogte van de schuldenlast. [R] wist dat en heeft dan ook verklaard dat het voor [X] moeilijk zou worden zijn schulden via de commissionairsconstructie af te betalen.
    
    2.10	Concluderend overweegt de rechtbank dat alles overziend het voor CAVV met een redelijke mate van waarschijnlijkheid was te voorzien dat [X] failliet zou gaan, nu er na een mislukte reddingspoging sprake was van een situatie met torenhoge en oplopende schulden, waarin [X] zich niet aan zijn verplichtingen hield, het vertrouwen in [X] was verdwenen, CAVV de voorraad van [X] te gelde heeft gemaakt, er geen handel meer over was in het bedrijf van [X], de bank niet meer verder wilde financieren en waarbij het moeilijk zou worden voor [X] om met de bedachte constructie zijn schulden af te lossen.
    
    2.11	Kolkman q.q. is naar het oordeel van de rechtbank geslaagd in diens bewijsopdracht, zodat de vorderingen worden toegewezen, op de onder punt 3 van dit vonnis beschreven wijze.
    
    
    
      2.12 	Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal CAVV worden veroordeeld in de kosten van dit geding. De kosten aan de zijde van Kolkman q.q. worden begroot op:
      - dagvaarding	€	87,93	
      - vast recht	€	3.070,00
      - salaris advocaat	€	5.684,00 (4 punten × tarief € 1.421,00)
      Totaal	€	8.841,93
    
    
    3.	De beslissing
    
    De rechtbank:
    
    I.	Verklaart voor recht dat de koopovereenkomst van 27 september 2007 en de (rechtshandeling van) verrekening van de openstaande facturen met het uitstaande krediet van de financieringsovereenkomst rechtsgeldig zijn vernietigd.
    
    II.	Veroordeelt CAVV om aan Kolkman q.q. te voldoen de somma van € 139.488,48, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a van het Burgerlijk Wetboek over € 106.381,00 vanaf 1 juni 2010 tot aan de dag der algehele voldoening.
    
    III.	Veroordeelt CAVV in de proceskosten. De kosten aan de zijde van Kolkman q.q. worden tot aan dit vonnis begroot op € 8.841,93. 
    
    IV.	Wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    V.	Verklaart het vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. Flos en is op 20 juni 2012 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.