ECLI:NL:RBZLY:2004:AR7039, Rechtbank Zwolle-Lelystad, 07-12-2004, 248179 VV 04-89
Rechtbank Zwolle-Lelystad — Uitspraak 
Datum: 2004-12-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: kantonzaak; loonvordering in kort geding; vraag of werknemer gebrek aan reïntegratie-inspanningen kan worden verweten; vraag of in dit geval met toestemming CWI rechtsgeldig kon worden opgezegd.

R E C H T B A N K   Z W O L L E – L E L Y S T A D
      sector kanton – locatie Zwolle
    
    
    
    
      Zaaknr.: 248179 VV EXPL 04-89
      datum :  7 december 2004
    
    
    Vonnis in het kort geding van:
    
    
    
      [WERKNEMER], 
      wonende te [woonplaats] 
      eiser, hierna werknemer genoemd, 
      gemachtigde mr. M.I. Westervaarder, werkzaam bij FNV Bouw te Groningen,
    
    
    tegen
    
    
      [WERKGEEFSTER]., 
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      gedaagde, hierna werkgeefster genoemd, 
      gemachtigde mr. L.J.T. Hoksbergen, advocaat te Zwolle.
    
    
    
    De procedure
    
    
      De kantonrechter heeft kennisgenomen van:
      - het exploot d.d. 8 september 2004  houdende een vordering tot het treffen van een voorziening bij voorraad;
      - de nagekomen productie 8 van werknemer;
      - de op 25 november 2004 ter griffie ingekomen producties van de kant van werkgeefster.
    
    
    
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 29 november 2004.
      Verschenen zijn:
      - werknemer, bijgestaan door mr. Westervaarder voornoemd
      - werkgeefster bij haar directeur J.H. Salet en administrateur E. Last, bijgestaan door mr. Hoksbergen voornoemd.
    
    
    
    Het geschil
    
    Werknemer vordert betaling van achterstallig loon vanaf 4 juni 2004 tot en met periode 9 van 2004 en afdracht van PRIS-rechten, vermeerderd met wettelijke verhoging, incassokosten en wettelijke rente over deze bedragen. Voorts vordert werknemer doorbetaling van zijn loon en afdracht van vakantierechtwaarden vanaf 6 september 2004 en zolang de arbeidsovereenkomst voortduurt, op straffe van een dwangsom van € 100 voor iedere dag dat werkgeefster hiermee na betekening in gebreke is, onder veroordeling van werkgeefster in de proceskosten.
    
    Werkgeefster concludeert primair tot afwijzing, en betwist subsidiair de omvang van het verschuldigde loon. Voorts wenst zij een uitspraak van de kantonrechter over de vraag of de arbeidsovereenkomst door opzegging is geëindigd per 1 november 2004.
    
    
    De beoordeling
    
    
      1.
      Tussen partijen staat vast dat werknemer vanaf [datum] als onderhoudsschilder in dienst is bij werkgeefster, laatstelijk tegen een salaris van € 2170,35 bruto per vier weken exclusief vakantierechten. Op de arbeidsovereenkomst is de algemeen verbindend verklaarde CAO Schilders-, Afwerkings- en Glaszetbedrijf van toepassing.
      Werknemer is, laatstelijk bij een tweede second opinion, per 23 augustus 2004 ongeschikt geacht voor het eigen werk en is sindsdien niet hersteld verklaard. 
      Ook staat vast dat werkgeefster op 21 juli 2004 een ontslagvergunning heeft aangevraagd en, na daartoe op 15 oktober 2004 verkregen toestemming van de CWI , de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd tegen 1 november 2004. Werknemer heeft zich primair beroepen op de vernietigbaarheid van deze opzegging omdat deze tijdens ziekte is gedaan, en subsidiair op een onjuiste opzegtermijn, omdat de arbeidsovereenkomst ingevolge de CAO eerst tegen 22 december 2004 kon worden opgezegd. Werkgeefster heeft dit laatste niet gemotiveerd weersproken.  
    
    
    
      2.
      Ten tijde van het aanhangig maken van deze kort gedingprocedure speelde nog slechts de vraag of werkgeefster loondoorbetaling mocht opschorten vanaf 4 juni 2004.
      De behandeling van dit kort geding is verschillende keren aangehouden op verzoek van partijen
      in verband met onderhandelingen. Thans is er een nieuw feit: de opzegging. Volgens werknemer is opgezegd in strijd met het opzegverbod bij ziekte. Werkgeefster meent van niet, daartoe stellende dat werknemer elke vorm van reïntegratie heeft belemmerd en daarmee in strijd heeft gehandeld met art. 7:660a BW. In dat geval doorbreekt art. 7:670b lid 3 BW het opzegverbod tijdens ziekte, aldus werkgeefster.
    
    
    
      3.
      Aan de kantonrechter komt in het kader van een kort geding niet de bevoegdheid toe over de nieuwe vraag een declaratoire uitspraak te doen. Wel zal de kantonrechter zich in overweging 10 uitlaten over de vraag of de bij wege van voorlopige voorziening gevorderde doorbetaling van loon, indien toewijsbaar, vooralsnog kan stoppen tegen een bepaalde concrete datum.  
      Voor de beoordeling van beide vragen acht de kantonrechter van belang wat zich tussen partijen heeft afgespeeld in de periode vanaf begin 2004. 
    
    
    
      4.
      Uit de door werknemer overgelegde en door werkgeefster niet weersproken correspondentie blijkt het volgende.
      Na een ziekteperiode vanaf 16 juni 2003 is werknemer, blijkens de brief van 26 januari 2004 van de bedrijfsarts, per 2 februari 2004 voor 75% arbeidsgeschikt en per 1 maart 2004 volledig arbeidsgeschikt geacht. Werkgeefster heeft de bedrijfsarts echter bij brief van 19 februari verzocht om werknemer toch nog eens op te roepen om te bezien of er nog beperkingen zijn. Nadat de bedrijfsarts te kennen gaf bij zijn eerdere brief te blijven, heeft werkgeefster teruggeschreven dat zij geen duidelijk antwoord heeft gekregen: indien de bedrijfsarts van mening zou zijn dat herhaling van klachten slechts voorkomen kan worden met adequate begeleiding, dan trekt werkgeefster hieruit de conclusie dat werknemer niet volledig inzetbaar en dus niet volledig arbeidsgeschikt is. Hierop heeft de bedrijfsarts teruggeschreven dat werknemer per 1 maart 2004 volledig arbeidsgeschikt is, maar dat hij werknemer heeft geadviseerd begeleiding te nemen om herhaling van klachten te voorkomen. Dat mag werkgeefster echter niet als argument gebruiken om werknemer niet hersteld te melden; indien werkgeefster het niet met de bedrijfsarts eens is, kan zij een deskundigenoordeel vragen bij het UWV, aldus de bedrijfsarts in zijn reactie van 3 maart 2004. Hierop heeft werkgeefster teruggeschreven dat zij altijd van mening is geweest dat een door haar uitgezochte adviesorganisatie zich probeert aan te sluiten bij de wens van de cliënte, en zij hoopt zich niet vergist te hebben. De bedrijfsarts is evenwel bij zijn advies gebleven en heeft meegedeeld de discussie als beëindigd te beschouwen.
    
    
    
      5.
      Werknemer voert aan dat hem later is gebleken dat werkgeefster hem toch niet volledig arbeidsgeschikt heeft gemeld. Mede daardoor heeft werkgeefster te weinig vakantierechten afgedragen.
      Op 4 juni 2004 is werknemer opnieuw uitgevallen nadat directeur Salet hem, in een gesprek over geld, zeer onheus bejegend had. De bedrijfsarts heeft hem op 7 juni 2004 gezien, geconstateerd dat sprake was van een arbeidsconflict en werkhervatting per de volgende dag geadviseerd. Via de bedrijfsarts hoorde werknemer toen dat hij vanaf 1 maart 2004 nog steeds als ziek geregistreerd stond. Werknemer is niet aan het werk gegaan. Uit een door hem aangevraagde second opinion, waarvan de uitslag bij brief van 30 juni 2004 is meegedeeld, bleek dat hij door het UWV op 8 juni 2004 wel arbeidsongeschikt werd geacht voor het eigen werk bij de eigen werkgever: er was sprake van forse lichamelijke en in mindere mate ook psychische klachten die vooral veroorzaakt zijn door een escalatie van het slepende arbeidsconflict. 
      Inmiddels was via de arbodienst mediation geprobeerd, doch mislukt. Vòòr het eerste mediationgesprek had werkgeefster al, bij brief van 17 juni 2004,  aangekondigd loondoorbetaling op te schorten.
      Na de mislukte mediation schreef werkgeefster op 15 juli 2004 dat zij werknemer sommeerde weer aan het werk te gaan. “Om invulling aan werk te geven kunnen we onzerzijds voor je regelen dat je per omgaande in een andere werkomgeving aan het werk kunt of we kunnen ondersteunen in een traject voor loopbaanbegeleiding waarbij vanuit een detachering in een andere werkomgeving gekeken wordt op welke wijze de meest optimale werkomgeving voor jou gecreëerd kan worden”, aldus werkgeefster in die brief, die vervolgt met de mededeling dat werkgeefster de volgende dag schriftelijk van werknemer diens plannen wil horen, anders wordt een ontslagprocedure in werking gezet.
      Vervolgens heeft de bedrijfsarts hem weer op 18 augustus 2004 hersteld geacht per de 23e van die maand; het UWV gaf als second opinion dat werknemer op die dag niet geschikt was voor het verrichten van het eigen werk.
      Werkgeefster heeft ondanks sommatie geen loon meer betaald en aan de gemachtigde van werknemer op 2 september 2004 geschreven te hopen dat werkgeefster FNV Bouw nog kan verleiden om samen een prettige werkplek voor werknemer te vinden “in plaats van wederzijds onze energie te verdoen om een drop-out te ondersteunen.”
      Inmiddels had werkgeefster een ontslagvergunning aangevraagd die zij, mede op basis van een advies van het UWV, heeft verkregen.  In dit advies wordt werknemer verweten dat hij zonder deugdelijke grond niet heeft meegewerkt aan zijn reïntegratie door een traject of detachering elders te weigeren, terwijl werkgever hiertoe een aanbod heeft gedaan en werknemer niet arbeidsongeschikt was voor passend werk elders. Werknemer acht dit advies onjuist. Hij is na de tweede second opinion niet arbeidsgeschikt verklaard.
    
    
    
      6.
      Werkgeefster heeft ter zitting erkend dat zij werknemer welbewust niet hersteld heeft gemeld vanaf 1 maart 2004. Zij betwist dat zij reden heeft gegeven voor de hernieuwde uitval op 4 juni. Uit de eerste second opinion leidt werkgeefster af dat werknemer niet ongeschikt is voor werk bij een andere werkgever. Zij heeft via mediation willen bereiken dat werknemer intern dan wel extern ging reïntegreren. Werknemer kon bij een collega-schildersbedrijf aan de slag, maar werkgeefster heeft dit niet in een concreet aanbod aan werknemer kenbaar gemaakt. Met de brief van 15 juli 2004 heeft werkgeefster willen bereiken dat werknemer weer aan het werk ging. Toen werknemer zich op arbeidsongeschiktheid beriep, heeft werkgeefster met het opschorten van loon en haar verzoek om een ontslagvergunning druk op werknemer willen zetten. Nadat werknemer dit kort geding had aangespannen is, om de goede wil te tonen, omstreeks 17 september  2004 een nettobedrag van € 2000,- betaald.
      Bij brief van 3 september 2004 heeft werkgeefster opnieuw aan werknemer gevraagd hoe hij invulling wil geven aan zijn interne of externe reïntegratie, en werkgeefster heeft een reïntegratiebureau (Reaned) ingeschakeld. Werkgeefster acht het onacceptabel dat werknemer hierop bij brief van 21 september 2004 reageert met de mening dat werkgeefster op de zaak vooruit loopt omdat werknemer zijn standpunt nog niet heeft bepaald, en op 28 september laat weten dat hij niet meer in staat is nogmaals een poging tot reïntegratie te doen. 
      Werkgeefster wijst erop dat in het advies van de arbeidskundige van het UWV, in het kader van de CWI-procedure, staat dat werknemer niet arbeidsongeschikt wordt geacht voor passend werk elders dan bij de eigen werkgever, en dat werknemer niet actief heeft willen meewerken terwijl er wel een aanbod van werkgeefster ligt. 
    
    
    
      7.
      De kantonrechter is voorshands van oordeel dat werkgeefster in het licht van de eerste second opinion achteraf bezien ten onrechte is overgegaan tot opschorting van loondoorbetaling bij ziekte. Door niet zo spoedig mogelijk na 30 juni tot betaling van loon tijdens ziekte over te gaan, bij brief van 15 juli te eisen dat werknemer de volgende dag schriftelijk zijn opvatting over  werkhervatting, al dan niet elders, kenbaar zou maken en anders een ontslagprocedure in het vooruitzicht te stellen, heeft werkgeefster zich bepaald onredelijk opgesteld. De kantonrechter acht het zeer begrijpelijk dat dit bijzonder wrang was voor werknemer. Deze had immers een maand daarvoor gemerkt dat werkgeefster hem per 1 maart 2004 niet hersteld had gemeld (ook al met nadelige financiële gevolgen). Het mag duidelijk zijn dat deze opstelling van werkgeefster een conflict niet doet deëscaleren.
      Gesteld noch gebleken is dat werkgeefster voor 15 juli 2004 concreet ander werk in haar bedrijf heeft aangeboden, dat voor werknemer wel passend was met inachtneming van de bevindingen in de eerste second opinion van 30 juni 2004.
    
     
    
      8.
      Tussen 15 juli en 27 augustus 2004, de datum van verzending van de tweede second opinion, heeft geen bespreking plaatsgevonden over een plan van aanpak. Van enig concreet reïntegratievoorstel van werkgeefster in die periode is ook niet gebleken. Wel heeft werkgeefster in die periode de ontslagvergunning aangevraagd.
      De kantonrechter ziet vooralsnog niet in welk verwijt werknemer tot begin september gemaakt kan worden. 
    
    
    
      9.
      Onder druk van de ontslagprocedure bij de CWI volgen de gebeurtenissen in september 2004. Werknemer is dan nog steeds niet hersteld gemeld voor het eigen werk bij werkgeefster en heeft geen concrete passende werkzaamheden bij werkgeefster aangeboden gekregen. Wellicht heeft werkgeefster met haar brief van 3 september 2004 en inschakeling van Reaned beoogd tot een plan van aanpak te komen als bedoeld in art. 7:658a lid 2 BW, doch de kantonrechter acht het gezien de tekst van die brief en de voorgeschiedenis alleszins begrijpelijk dat werknemer dat zo niet heeft opgevat.
      Ook in het UWV-advies, geciteerd in de beslissing van de CWI van 15 oktober 2004, staat dat werkgeefster geen passende arbeid heeft aangeboden en geen concreet ander aanbod van werk heeft gedaan.
      Wat werknemer in dit advies wordt verweten is dat hij niet actief heeft willen meewerken aan een aanbod voor een traject of detachering elders.
      De kantonrechter acht dat verwijt vooralsnog echter ongegrond, omdat het een niet concreet gemaakt aanbod betreft zonder duidelijke strategie, gericht op reïntegratie bij werkgeefster van deze werknemer die door werkgeefster als “drop-out” wordt betiteld. Evenmin stond inmiddels vast dat werknemer zijn eigen werk niet meer zou kunnen verrichten. Begrijpelijk is dat werknemer een en ander heeft ervaren als de zoveelste poging om van hem af te komen. De wetgever verwacht van werkgevers in art. 7:658a lid 1 BW wel actief optreden, maar, naar het de kantonrechter voorshands voorkomt, wel met meer prudentie dan werkgeefster aan de dag heeft gelegd.
    
    
    
      10.
      Het voorgaande leidt voorshands tot de gevolgtrekking dat het beroep van werkgeefster op het recht haar loondoorbetalingsverplichting op te schorten ingevolge art. 7:629 lid 3 BW niet opgaat. Ook valt niet in te zien dat de bodemrechter zeer waarschijnlijk het opzeggingsverbod bij ziekte doorbroken zal achten op de voet van art. 7:670b lid 3 BW. Derhalve zal de kantonrechter de gevorderde loondoorbetaling niet beperken tot een concrete datum van vermoedelijke beëindiging na opzegging, nu die opzegging vooralsnog rechtsgeldigheid lijkt te ontberen.
    
    
    
      11.
      Werkgeefster heeft bepleit de vordering te verminderen met de € 2000 netto die omstreeks 17 september 2004 moet zijn betaald. Werknemer heeft dit niet gemotiveerd betwist.
      Onder de punten 15 tot en met 17 van haar pleitnota heeft werkgeefster daarnaast aanspraak gemaakt op andere aftrekposten. Die aanspraak is wel gemotiveerd door werknemer betwist. 
      De kantonrechter volgt werknemer in zijn verweer: onvoldoende aannemelijk is dat werknemer op een controledag heeft verzuimd; vakantiedagen tijdens ziekte kunnen niet zonder meer als vakantiedagen worden afgeboekt; prestatietoeslag is een vast loonbestanddeel en is niet onderworpen aan een discretionaire uitkeringsbevoegdheid van werkgeefster. 
      Toewijsbaar is daarmee hetgeen is gevorderd onder a. tot en met e., waarbij het bedrag van 
      € 2000 in mindering strekt op hetgeen onder a is gevorderd en waarbij wettelijke rente over incassokosten wordt afgewezen, nu niet is gesteld dat werknemer die kosten reeds heeft betaald. Het onder f. gevorderde is toewijsbaar met uitzondering van de dwangsom, nu een dwangsom niet kan worden gesteld op een vordering tot betaling van een geldsom aan eiser. Dat is anders voor een afdracht ten behoeve van eiser aan een derde, zodat het gevorderde onder g. wel toewijsbaar is. Die dwangsom wordt gemaximeerd tot € 15.000,-.
    
    
    
      12.
      Werkgeefster wordt veroordeeld in de kosten van deze procedure.
    
    
    
    De beslissing in kort geding
    
    De kantonrechter:
    
    
      - veroordeelt werkgeefster om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis aan werknemer te betalen:
      a. het netto-equivalent van € 8015,96 bruto ter zake van basisloon, te verminderen met € 2000 netto als omstreeks 17 september 2004 betaald;
      b. € 2159,58 netto ter zake van achterstallige vakantierechtwaarden;
      c. € 662,52 exclusief BTW wegens buitengerechtelijke incassokosten;
      d. 50% wettelijke verhoging over de posten a en b;
      e. wettelijke rente over de posten a, b en d vanaf de datum waarop werkgeefster met betaling in verzuim is tot de dag van algehele voldoening;
    
    
    
      - gelast werkgeefster voorts om: 
      f. aan werknemer het rechtens geldende loon te blijven voldoen vanaf 6 september 2004, telkens binnen acht dagen na afloop van iedere loonperiode en zolang de arbeidsovereenkomst voortduurt;
      g. haar verplichtingen op grond van hoofdstuk 11 van de CAO, te weten aanleveren van de verschuldigde vakantierechtwaarden op de gebruikelijke wijze aan A & O Services, na te komen vanaf 6 september 2004 en zolang de arbeidsverhouding tussen partijen voortduurt, op straffe van een dwangsom van € 100 verschuldigd aan werknemer voor iedere dag dat werkgeefster, na twee dagen na betekening van dit vonnis, in gebreke is aan dit onderdeel van het vonnis te voldoen, zulks tot een maximum aan te verbeuren dwangsommen van € 15.000,-;
    
    
    
      - veroordeelt werkgeefster in de kosten van dit geding, tot op heden aan de zijde van werknemer begroot op:
      - € 360 voor salaris gemachtigde
      - € 83,78 kosten van exploot
      - € 190 voor vast recht;
    
    
    - verklaart dit vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad;
    
    - wijst af wat meer of anders is gevorderd.
    
    
    Aldus gewezen door mr. M.E.L. Fikkers, kantonrechter, en uitgesproken door mr. W.F. Boele in de openbare terechtzitting van 7 december 2004, in tegenwoordigheid van de griffier.