ECLI:NL:CBB:2003:AF8584, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 24-04-2003, AWB 02/78
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2003-04-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: -

College van Beroep voor het bedrijfsleven
    
    
    
      No. AWB 02/78				24 april 2003
      27366 Kaderwet EZ-subsidies
                  Subsidieregeling energievoorzieningen
                   non-profit en bijzondere sectoren
    
    
    
    
    Uitspraak in de zaak van:
    
    
      de gemeente Nuenen, Gerwen en Nederwetten, appellante,
      gemachtigden: mr. J.W.M. Vellekoop, P.J.W. de Graaf en M. van Dooren, werkzaam bij appellante, 
      tegen
      de Minister van Economische Zaken, verweerder,
      gemachtigden: mr. C.N. Gajadhar en J. Weda, werkzaam bij Senter.
    
    
     
    
    
      1.	De procedure
      Op 27 december 2001 heeft het College van appellante een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen een besluit van verweerder van 19 november 2001. Bij dit besluit heeft verweerder het bezwaar van appellante tegen de afwijzing van haar op 24 maart 2000 ingediende aanvraag op grond van de Subsidieregeling energievoorzieningen in de non-profit en bijzondere sectoren (hierna: de EINP-Regeling) ongegrond verklaard.
      Op 15 februari 2002 heeft appellante de gronden van haar beroep ingediend. 
      Het College heeft op 14 maart 2002 van verweerder een verweerschrift ontvangen.
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 7 november 2002, alwaar partijen bij monde van hun gemachtigden hun standpunten nader hebben toegelicht.
    
    
    
      2.	De grondslag van het geschil
      2.1	De EINP-Regeling voorziet in een subsidie voor de aankoop van energiezuinige voorzieningen voor non-profit instellingen die niet als ondernemer zijn aan te merken. Deze instellingen kunnen namelijk niet via de EIA (de in het kader van de Wet op de inkomstenbelasting vastgestelde fiscale stimuleringsregeling ten behoeve van energiebesparing) in aanmerking komen voor belastingaftrek. 
      Ingevolge artikel 2 van de EINP-Regeling, zoals die tot 29 januari 2000 gold (hierna: EINP1998), verstrekt verweerder op aanvraag subsidie indien sprake is van de aankoop van een voorziening, die als bedrijfsmiddel is opgenomen in de Energielijst 1998. 
      In de Energielijst 1998 is als specifiek aangewezen bedrijfsmiddel opgenomen:
      " (210404) Energiebesparende toegangssystemen
      Bestemd voor: het afsluiten van de toegang tot een verwarmd of gekoeld bedrijfsgebouw    in de vorm van:
      a. Draaideur, bestaande uit: op elkaar staande vleugels, passende in een boogvormige afscheiding, zodanig dat de deuropening nooit geheel vrijkomt, of
      b. (…)
      c. Dockshelter, bestemd voor het tochtvrij verladen van goederen bij een verwarmde of gekoelde ruimte, bestaande uit:
      tochtafdichtingen, die de opening afsluiten tussen de laadruimte van een voertuig en de gevel rondom een buitendeur."
    
    
    
      Bij besluit van 24 januari 2000 (Stcrt 2000, 19; de aldus tot stand gekomen regeling zal hierna worden aangeduid als: EINP2000) heeft verweerder de EINP-Regeling gewijzigd. Als gevolg van deze met ingang van 29 januari 2000 in werking getreden wijziging dienen bedrijfsmiddelen om voor subsidie in aanmerking te komen, te zijn opgenomen in de Energielijst 2000. In de Energielijst 2000 is de in de Energielijst 1998 nog specifiek genoemde draaideur niet langer opgenomen. Wel is in de Brochure Energie-investeringen 2000 onder - nog steeds - de code 210404 een "tochtafdichting voor dockshelter" genoemd als voorbeeld voor een bedrijfsmiddel waarvan bekend is dat het aan de besparingsnorm voldoet.  
      In artikel 1 van de Energielijst 2000 is onder nummer A.2.2.A als een van de investeringen ten behoeve van energiebesparing in bouwwerken (waarvoor subsidie op grond van de EINP-Regeling kan worden verleend) opgenomen een technische voorziening ten behoeve van de beperking van ventilatie- of tochtverliezen. Dit nummer correspondeert met de code 310000 in de evengenoemde brochure genoemde voorziening. Het gaat hier om een generiek omschreven bedrijfsmiddel ten behoeve van energiebesparing van een in gebruik zijnd bouwwerk, waarin de energiebesparing ten minste 0,25 Nm3 aardgasequivalent per jaar per geïnvesteerde gulden bedraagt, voor subsidie in aanmerking komen (artikel 2, eerste lid, van de Energielijst 2000).    
      2.2	Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
      - Door middel van een op 21 maart 2000 gedagtekend formulier, door verweerder ontvangen op 24 maart 2000, heeft appellante subsidie op grond van de EINP-Regeling aangevraagd. Bij de aanvraag is een offerte van 18 februari 2000 gevoegd, aan appellante uitgebracht door A met betrekking tot de aanpassing van de entree van het gemeentehuis van appellante. 
      - In reactie op deze aanvraag heeft verweerder bij brief van 7 april 2000 de ontvangst bevestigd van de aanvraag in het kader van de EINP2000. 
      - Verweerder heeft appellante op 14 juli 2000 telefonisch bericht dat er geen subsidie meer wordt gegeven op draaideuren in de EINP2000.
      - Bij besluit van 17 augustus 2000 heeft verweerder appellante bericht dat voor de aangemelde voorziening geen subsidie kan worden verleend en hiertoe het volgende overwogen: 
      "U hebt onder de code 210404 "Tochtafdichting voor dockshelter" subsidie aangevraagd voor een draaideur in de entree van het gemeentehuis. Om voor subsidie onder de code 210401 "Tochtafdichting voor dockshelter" in aanmerking te komen moet het een tochtafdichting  zijn voor het tochtvrij verladen van goederen bij een verwarmde of gekoelde ruimte, en bestaan uit: tochtafdichtingen, die de opening afsluiten tussen de laadruimte van een voertuig en de gevel rondom een buitendeur. Uit uw informatie blijkt dat u een draaideur in de entree van het gemeentehuis gaat plaatsen. Deze draaideur voldoet niet aan de omschrijving van de code 210404 "Tochtafdichting voor dockshelter" en komt daarom niet in aanmerking voor de EINP."
      - Bij brief, door verweerder ontvangen op 27 september 2000, heeft appellante tegen voormeld besluit bezwaar gemaakt. Bij brief van 9 november 2000 heeft appellante de gronden van dit bezwaar ingediend.
      - Op 20 december 2000 is appellante naar aanleiding van haar bezwaar gehoord. 
      - Bij brief van 19 januari 2001 heeft verweerder appellante in de gelegenheid gesteld om gegevens te verschaffen waaruit blijkt dat de beoogde investering voldoet aan de energiebesparingsnorm van ten minste 0,25Nm3 per geïnvesteerde gulden van code 310000 in de Energielijst 2000. 
      - Bij brief van 16 maart 2001 heeft B een energiebesparingsberekening voor de aangeschafte voorziening aan Senter toegezonden. Naar aanleiding van een daartoe strekkend telefonisch verzoek van verweerder heeft B bij brief van 23 mei 2001 een aanvullende energiebesparingsberekening aan Senter toegezonden. 
      - Bij brief van 2 juli 2001 heeft Senter aan appellante verzocht nog een aantal vragen te beantwoorden naar aanleiding van de informatie die door B is toegezonden. Bij brief van 19 juli 2001 heeft Senter dit verzoek herhaald.
      - Bij brief van 15 augustus 2001 heeft appellante in reactie op voornoemde vragenbrieven een "specificatie prijsopgave aanpassing entree gemeentehuis" van 14 augustus 2001 van  A aan Senter toegezonden.
      - Bij brief van 8 oktober 2001 heeft Senter appellante verzocht nog een tweetal vragen te beantwoorden. 
      - Bij brief van 12 oktober 2001 is namens appellante bevestigd dat de brief van 8 oktober 2001 is ontvangen.  
      - Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit genomen.
    
    
    
      3.	Het bestreden besluit
      Het bestreden besluit houdt onder meer het volgende in:
      "Tijdens de hoorzitting op 20 december 2000 is afgesproken dat nu een draaideur ten tijde van de indiening van uw aanvraag niet meer subsidiabel was, uw aanvraag zou worden beoordeeld onder de generieke code 310000 van de brochure Energie-investeringsaftrek 2000 die is uitgegeven door Senter. Deze code valt onder categorie A.2.2.A van de wettelijke Energielijst 2000. Deze code heeft betrekking op technische voorzieningen ten behoeve van energiebesparing van in gebruik zijnde bouwwerken waarbij de energiebesparing tenminste 0,25 Nm3 a.e. per jaar per geïnvesteerde gulden bedraagt. 
    
    
    
      (…)
      (…) Op grond van de informatie waarover ik momenteel beschik, concludeer ik dat niet is voldaan aan de in code 310000 genoemde energiebesparingseis van tenminste 0,25 Nm3 a.e. per jaar per geïnvesteerde gulden. 
      In de brief van 23 mei 2001 is door B gesteld dat bij de vaststelling van het energieverbruik zoals weergegeven in de brief van 16 maart 2001, geen rekening is gehouden met energieverbruik als gevolg van 'spoeling en afkoeling door wind'. Echter, in de brief van 16 maart 2001 van B is aangegeven dat bij de berekening van het energieverbruik de invloed van wind als infiltratielucht is meegenomen. Daarom kan naar mijn oordeel niet nogmaals een correctie voor 'spoeling en afkoeling door wind' in de berekening worden toegepast. 
      Ten overvloede - want gelet op het bovenstaande - merk ik op dat ik bovendien van mening ben dat de door B gehanteerde berekeningswijze voor de vaststelling (bij benadering) van het extra energieverbruik als gevolg van 'spoeling en afkoeling door wind' niet juist is. Immers, in deze berekening wordt er van uitgegaan dat het extra gasverbruik van de nieuwe ruimtes in het gebouw 17.300 m3 bedraagt. Echter, bijna de helft hiervan is toe te rekenen aan het elektriciteitsverbruik van deze nieuwe ruimtes, welk verbruik bij een normale wijze van verwarmen nagenoeg niet zal worden beïnvloed door de mate of wijze van isolatie van het gebouw. Het toekennen van een energieverbruik van 3.050 m3 aardgas aan de factor 'spoeling en afkoeling door wind' is mijns inziens dan ook onjuist. 
      Gelet op de bij brief van 16 maart 2001 verstrekte gegevens ten aanzien van de energiebesparing als gevolg van de tourniquet, alsmede de kosten van de investering zoals opgenomen in de specificatie zoals verstrekt bij brief van 15 augustus 2001, concludeer ik dat sprake is van een energiebesparing van maximaal (14.500 m3- 170 m3) / NLG 64.649,68 = 0,22 m3 a.e. per jaar per geïnvesteerde gulden. 
      Hiermee stel ik vast dat - nog afgezien van de op de uitkomst negatieve invloed van de ontbrekende extra kostenposten die zijn gemoeid met het bedrijfsklaar krijgen van de draaideur - niet is voldaan aan de energiebesparingseis van tenminste 0,25 Nm3 a.e. per jaar per geïnvesteerde gulden. 
      Voorts merk ik ten aanzien van hetgeen u in uw bezwaarschrift stelt, nog het volgende op. 
      Ik betreur het dat het telefoongesprek op 9 februari 2000 bij u heeft geleid tot het misverstand dat de draaideur in die periode nog subsidiabel was. Tijdens dit telefoongesprek is aangegeven dat voor het indienen van een aanvraag gebruik kon worden gemaakt van de 'oude' aanvraagformulieren. Dat van de oude aanvraagformulieren gebruik kon worden gemaakt is correct, echter de in het jaar 2000 ingediende aanvragen dienen op basis van de Energielijst 2000 te worden beoordeeld. Mij is niet gebleken dat tijdens dit telefoongesprek een oordeel is gegeven over het al dan niet subsidiabel zijn van de draaideur. 
      Dat in de ontvangstbevestiging van 7 april 2000 is opgenomen dat de aanvraag voldeed aan de wettelijke voorschriften voor het indienen van een aanvraag betekent dat uw aanvraag ontvankelijk was en inhoudelijk kon worden beoordeeld. Deze brief gaf echter geen oordeel over de vraag of al dan niet is voldaan aan alle voorwaarden om voor subsidie in aanmerking te komen. 
    
    
    Tenslotte wijst u op de overschrijding van de termijn waarbinnen een beslissing op uw bezwaar moest worden genomen. Deze termijn was inderdaad reeds verstreken ten tijde van de verzending van de termijnverlengingingsbrief van 14 juni 2000. Een en ander kan echter niet leiden tot het alsnog verstrekken van subsidie voor een voorziening die op grond van de EINP niet voor subsidie in aanmerking komt."
    
    
      4.	Het standpunt van appellante
      Appellante heeft ter ondersteuning van het beroep - zakelijk weergegeven - het volgende tegen het bestreden besluit aangevoerd.
      Senter heeft appellante bij brief van 19 november 1999 de benodigde documenten toegezonden voor het indienen van een aanvraag op grond van de EINP-Regeling. Hierbij was de Energielijst 1998 gevoegd. Verweerder heeft toen geen melding gemaakt van de spoedige afloop van deze EINP-Regeling. In telefoongesprekken van 9 februari 2000 en 15 maart 2000 is door Senter bevestigd dat de EINP1998 nog geldig was en dat het bijbehorende aanvraagformulier nog kon worden gebruikt. Aldus is bij appellante het gerechtvaardigde vertrouwen gewekt dat haar aanvraag zou worden beoordeeld op grond van de EINP1998 met de daarbij behorende Energielijst 1998. 
      Appellante heeft een aanvraag ingediend onder vermelding van de op de Energielijst 1998 voorkomende code 210404 voor een draaideur. 
      Het ware beter geweest als de aanvraag van appellante op basis van de EINP1998 niet-ontvankelijk was verklaard, waarna appellante een nieuwe aanvraag op grond van de EINP2000 had kunnen indienen. Dit zou verdere misverstanden hebben voorkomen.
      Verweerder heeft in de primaire beslissing de aanvraag van appellante ten onrechte zelfstandig geconverteerd in een aanvraag "Tochtafdichting voor dockshelter" met nummer 210404 op basis van de EINP2000 en geconcludeerd dat de onderhavige draaideur niet voldoet aan de omschrijving van een dockshelter, om ten slotte op die grondslag de aanvraag van appellante af te wijzen.
      Appellante heeft op verzoek van Senter verscheidene keren nadere informatie overgelegd waaruit blijkt dat aan de toepasselijke besparingsnorm van 0,25Nm3 a.e. per jaar per geïnvesteerde gulden wordt voldaan. 
      Uit de brief van 16 maart 2001 van B blijkt dat de energiebesparing minimaal circa 14.250 m3 aardgas bedraagt. 
      Uit de brief van 23 mei 2001 van B blijkt dat, indien voorts de factor "spoeling en afkoeling door wind" in de berekeningen wordt betrokken, de energiebesparing 17.300 m3 aardgas bedraagt. 
      De uitbreiding van de kantoor- en archiefruimten met respectievelijk 300 en 400 m2 betekent op basis van "Novem cijfers en tabellen 1999" een extra energieverbruik van 8.900 m3 aardgas en 30.000 kWh elektriciteit per jaar. Omgezet naar gas bedraagt het extra energieverbruik dan 17.300 m3 aardgas per jaar. 
      Doordat was gerekend met een besparing van 14.250 m3 kan gesteld worden dat 17.300 m3 minus 14.250 m3 = 3.050 m3 aardgas op jaarbasis verloren is gegaan door de factor "spoeling en afkoeling door wind". 
      Aangezien het energieverbruik na de uitbreiding van de kantoor- en archiefruimten gelijk is gebleven kan worden geconcludeerd dat met de in het geding zijnde voorziening een energiebesparing is gerealiseerd van 17.300 m3 aardgas. 
      Vanaf het begin van de procedure is aangegeven dat het directe investeringsbedrag gemoeid met het tourniquet fl. 55.021,- (exclusief btw) oftewel fl. 64.649,68 (inclusief  btw) betreft.
      Ten onrechte is in de bestreden beslissing overwogen dat niet is gereageerd op een brief van verweerder van 8 oktober 2001, nu deze brief niet bekend was bij appellante en zij daarop derhalve niet kon reageren. 
      Artikel 4, vijfde lid, EINP2000 (artikel 4, tweede lid, van de EINP1998) is onbillijk nu deze bepaling in het nadeel van appellante werkt. Dit artikellid, dat er op is gericht de btw-kosten van een voorziening mee te subsidiëren indien de subsidieontvanger de btw niet in aftrek kan brengen, leidt er toe dat bij de berekening van de energiebesparing per geïnvesteerde gulden tevens de btw in aanmerking dient te worden genomen. Omdat aldus de gemiddelde energiebesparing per jaar per geïnvesteerde gulden lager komt te liggen, is sprake van een ongerechtvaardigd onderscheid ten opzichte van aanvragers die de btw wél in aftrek mogen brengen. 
    
    
    
      5.	De beoordeling van het geschil
      Het College dient te beoordelen of het bestreden besluit, dat strekt tot ongegrondverklaring van het bezwaar van appellante tegen de afwijzing van haar aanvraag om subsidievaststelling, in rechte stand kan houden.
      Het College stelt voorop dat ten tijde van de aanvraag en de (primaire) beslissing als gevolg van de met ingang van 29 januari 2000 in werking getreden wijziging van de EINP-Regeling, slechts subsidie kan worden vertrekt voor voorzieningen die als generiek of specifiek bedrijfsmiddel zijn opgenomen in de Energielijst 2000. 
      Appellante stelt zich op het standpunt dat sprake is van door verweerder opgewekt vertrouwen dat haar aanvraag desondanks beoordeeld zou worden aan de hand van de EINP1998 met de daarbij behorende Energielijst 1998. Het College overweegt dienaangaande als volgt.
      De omstandigheid dat door verweerder op 19 november 1999 op verzoek van appellante de voor een aanvraag op grond van de EINP-Regeling benodigde documenten, alsmede de op dat moment geldende Energielijst 1998 zijn toegezonden, zonder dat verweerder daarbij heeft gewezen op mogelijke toekomstige wijzigingen van de EINP-Regeling, acht het College onvoldoende reden om appellante te volgen in haar standpunt dat sprake is van een dergelijk opgewekt vertrouwen, terwijl naar het oordeel van het College in het licht van de gemotiveerde betwisting daarvan door verweerder niet aannemelijk is geworden dat verweerder telefonisch in februari en maart 2000 heeft medegedeeld dat de Energielijst 1998 nog geldig zou zijn. 
      Dat verweerder aan appellante toen heeft medegedeeld dat zij gebruik kon blijven maken van het door verweerder toegezonden aanvraagformulier leidt evenmin tot de conclusie dat de aanvraag van appellante getoetst zou moeten worden aan de Energielijst 1998.  
      Verweerder heeft de aanvraag van appellante mitsdien terecht beoordeeld met inachtneming van de EINP2000 met de daarbij behorende Energielijst 2000. 
      Het betoog van appellante dat het beter ware geweest als de aanvraag van appellante niet-ontvankelijk zou zijn verklaard, snijdt geen hout. Verweerder heeft de aanvraag van appellante terecht ontvankelijk geacht, nu deze aanvraag was gedaan op grond van de EINP-Regeling. Dat deze regeling op enig moment is gewijzigd doet hier niet aan af. 
      Op grond van artikel 2, eerste lid, van de EINP-Regeling, zoals die ten tijde van de beoordeling van de aanvraag van appellante luidde, komt - zoals hiervoor reeds is vermeld - een voorziening die is opgenomen in de Energielijst 2000 voor subsidie in aanmerking. Niet in geschil is dat het onderhavige bedrijfsmiddel (een draaideur in het gemeentehuis van Nuenen) in de Energielijst 2000 niet is opgenomen als specifiek aangewezen bedrijfsmiddel waarbij voor het verkrijgen van subsidie niet behoeft te worden aangetoond dat is voldaan aan een besparingsnorm. Verweerder heeft zijn weigering de aanvraag van appellante op deze grondslag te honoreren dan ook terecht gehandhaafd. 
      Van een conversie van de aanvraag als door appellante gesteld is geen sprake. Verweerder heeft slechts de gewijzigde EINP-Regeling toegepast, waarin de draaideur niet langer was opgenomen als specifiek aangewezen bedrijfsmiddel.
      Tussen partijen is in geschil of met het onderhavige bedrijfsmiddel wordt voldaan aan de in artikel 2, eerste lid, van de Energielijst 2000 voor technische voorzieningen als bedoeld in artikel 1 onder nummer A.2.2.A. gestelde minimale - generieke - besparingsnorm van 0,25 m3 a.e. per jaar per geïnvesteerde gulden (corresponderend met code 310000 van de meergenoemde brochure). Het College overweegt dienaangaande als volgt.
      Het betoog van appellante dat - anders dan zij aanvankelijk op basis van de brief van 16 maart 2001 van B heeft gesteld - met de onderhavige voorziening niet slechts een energiebesparing van 14.330 m3 aardgas wordt gerealiseerd, maar dat hiermee een besparing van 17.300 m3 aardgas wordt bereikt, acht het College met verweerder niet steekhoudend. 
      Verweerder heeft dienaangaande op goede grond overwogen dat B in haar berekeningen in de brief van 23 mei 2001 ten onrechte nogmaals een correctie toepast voor de factor "spoeling en afkoeling door wind", terwijl hiermee reeds als "infiltratielucht" rekening is gehouden in de NOVEM-cijfers die ten grondslag liggen aan de berekeningen in de brief van 16 maart 2001. 
      Naar het oordeel van het College heeft verweerder zich in het licht van het vorenoverwogene terecht op het standpunt gesteld, zoals hiervoor weergegeven in rubriek 3, dat sprake is van een energiebesparing van maximaal (14.500 m3 - 170 m3)/NLG 64.649,68 = 0,22 m3 a.e. per jaar per geïnvesteerde gulden. Derhalve is niet voldaan aan de gestelde energiebesparingsnorm.
      Ingevolge artikel 4, vijfde lid, van de EINP-Regeling dient bij de bepaling van de kosten tevens de omzetbelasting in aanmerking te worden genomen, indien de subsidie-ontvanger omzetbelasting niet in aftrek kan brengen. De grief van appellante dat deze bepaling onbillijk is, nu deze - kort gezegd - in haar nadeel werkt omdat zij is vrijgesteld van omzetbelasting, faalt. Voornoemde bepaling betreft een algemeen verbindend voorschrift. Het staat verweerder niet vrij van toepassing daarvan af te zien.
      Verweerder heeft in de bestreden beslissing overwogen dat appellante niet heeft gereageerd op de vragenbrief van verweerder van 8 oktober 2001. De hiertegen gerichte grief van appellante mist feitelijke grondslag, nu blijkens de zich bij de stukken bevindende ontvangstbevestiging van 15 oktober 2001 vaststaat dat appellante de onderhavige brief van 8 oktober 2001 heeft ontvangen, hetgeen ook ter zitting van het College namens appellante is bevestigd. 
      Het vorenoverwogene leidt tot de slotsom dat het beroep ongegrond dient te worden verklaard.
      Het College acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.
    
    
    
      6. De beslissing
      Het College verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    Aldus gewezen door mr. H.C. Cusell, mr. J.L.W. Aerts en mr. H.G. Lubberdink in tegenwoordigheid van mr. Th.J. van Gessel als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 24 april 2003.
    
    w.g. H.C. Cusell				w.g. Th.J. van Gessel