ECLI:NL:RBROT:2010:BM1530, Rechtbank Rotterdam, 06-04-2010, 348300 / KG ZA 10-112
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2010-04-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: tegenstrijdige rapporten. In een bodemprocedure zullen getuigen en deskundigen gehoord moeten worden.

vonnis
      RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 348300 / KG ZA 10-112
    
    Vonnis in kort geding van 6 april 2010
    
    in de zaak van
    
    
      1.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [Eiseres sub 1],
      gevestigd te Grootschermer,
      2.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [eiseres sub 2],
      gevestigd te Berkel en Rodenrijs,
      eiseressen,
      advocaat mr. J.M.J. Pennings,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      BBS B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      gedaagde,
      advocaat mr. J.A.J.M. Jonk.
    
    
    
    Eiseressen zullen hierna worden aangeduid als [eiser sub 1] respectievelijk [eiseres sub 2]. Gedaagde zal worden aangeduid als BBS.
    
     
    
      1.	De procedure
      1.1	
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding d.d. 8 maart 2010, met producties
      -	de mondelinge behandeling
      -	de nadere producties en de pleitnota van mr. Pennings
      -	de producties en pleitnota van mr. Jonk.
    
    
    
      1.2
      Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
    
    
      2.	De feiten
      Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende bestreden alsmede op grond van de inhoud van de door partijen overgelegde producties, kan in dit kort geding van de volgende feiten worden uitgegaan.
    
    
    
      2.1
      [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] houden vanaf 31 december 2008 gezamenlijk de aandelen in de besloten vennootschap Drie-D Holding B.V. (hierna: Drie-D Holding).
      Tot die tijd was naast [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] ook de besloten vennootschap [B.V.] (hierna: [B.V.]) aandeelhouder van Drie-D Holding. [B.V.] hield 15% van de aandelen in Drie-D Holding. Bij koopovereenkomst d.d. 31 december 2008 heeft [B.V.] haar aandelen in Drie-D Holding B.V. verkocht aan [eiser sub 1] en [eiseres sub 2]. Deze koopovereenkomst luidt voor zover thans van belang:
      “(…)
      6.4: het is de heer [X] en zijn huidige en nog op te richten vennootschappen of ondernemingen, alsmede ondernemingen waarin hij direct dan wel indirect een aandeel heeft, verboden gedurende een periode van vijf jaar, ingaande 1 januari 2009 en eindigend 31 december 2013, zich op enigerlei wijze in het handelsverkeer bezig te houden met het verhandelen en produceren van (of adviseren ten aanzien van) de producten die DRIE-D Holding B.V. en haar huidge werkmaatschappijen DRIE-D B.V. en DRIE-D Lagertechniek B.V. thans fabriceren, inkopen, verhandelen of reviseren (…). Dit verbod geldt ook voor de serviceverlening in de ruimste zin des woords (…).
    
    
    6.5: het voorstaande verbod zal vooral maar niet uitsluitend gelden voor de klanten en afnemers van DRIE-D Holding B.V. en haar huidige werkmaatschappijen DRIE-D B.V. en DRIE-D Lagertechniek B.V., (…). Het is [X] derhalve uitdrukkelijk verboden om in het zakelijke verkeer bezig te zijn met de producten en klanten en/of afnemers van DRIE-D Holding B.V. en haar huidige werkmaatschappijen DRIE-D B.V. en DRIE-D Lagertechniek B.V.
    
    6.6: het verbod geldt direct dan wel indirect en blijft onverminderd van kracht ook indien [X] zijn onderneming al dan niet onder dezelfde naam overdraagt aan familie en/of iedere andere compagnon en/of koper van zijn onderneming.
    
    6.7: bij overtreding van het voornoemde verbod verbeurt [X] en/of zijn onderneming(en) een niet voor matiging vatbare boete van € 50.000 voor iedere overtreding, welke boete kan en zal worden gecompenseerd door kopers met een eventueel uitstaande niet betaald gedeelte van de koopsom.
    
    6.8: het is [X] op grond van deze overeenkomst verboden noch direct noch indirect binnen het productsegment zoals omschreven in 6.4, DRIE-D Holding B.V. en haar huidige werkmaatschappijen DRIE-D B.V. en DRIE-D Lagertechniek B.V. enige concurrentie aan te doen (…).
    
    6.9: het is [X] niet verboden activiteiten te ontplooien binnen de zelfde branche en ook binnen de zelfde klanten- en afnemerskring, doch dat deze activiteiten niet mogen zijn gericht op de producten van DRIE-D Holding B.V. en haar huidige werkmaatschappijen DRIE-D B.V. en DRIE-D Lagertechniek B.V. Het betreft hier voor [X] producten en activiteiten op het gebied van Ferro en non-Ferro metalen zoals, maar niet strikt daartoe beperkt, het vervaardigen en verwerken van bijvoorbeeld (metalen) assen en machineonderdelen.
    
    6.10: Voor de klant European Container Terminals (ECT) is specifiek overeengekomen dat [X] en / of aan hem gelieerde bedrijven is toegestaan Ferro en non-Ferro metalen en metalen kabelschijven te leveren doch deze laatste producten uitsluitend via DRIE-D Holding B.V. en haar huidige werkmaatschappijen DRIE-D B.V. en DRIE-D Lagertechniek B.V. (…)”
    
    
      2.2
      Op 9 maart 2009 heeft BBS haar - per 3 maart 2009 opgerichte - besloten vennootschap ingeschreven in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel met als bedrijfsomschrijving ‘Groothandel in rem- en frictie materialen, kunststofglijlager materialen, thermisch en elektrisch isolatie materiaal, wentellagers, carrier en kraanonderdelen en productie’ met als bestuurder [Y], zoon van [Z], van [B.V.]. 
    
    
    
      2.3
      Bij dagvaarding van 24 september 2009 hebben [eiser sub 1], [eiseres sub 2], Drie-D Holding B.V. en de daaraan gelieerde vennootschappen Drie-D B.V. en Drie-D Lagertechniek B.V. [Z], [B.V.] en BBS gedagvaard in kort geding voor de voorzieningenrechter te Rotterdam. In die procedure vorderden Van den Bogaard Beheer, [eiseres sub 2] en voornoemde Drie-D vennootschappen -kort gezegd- [X], [B.V.] en BBS te verbieden tot en met 31 december 2013 met potentiële klanten en met klanten van Drie-D Holding B.V. en/of Drie-D B.V. en/of Drie-D Lagertechniek B.V., zoals genoemd op de in het geding gebrachte klantenlijst, op welke wijze dan ook, hetzij rechtstreeks en persoonlijk, hetzij indirect en met behulp van anderen, zich bezig te houden met het verhandelen en/of produceren en/of reviseren van – en/of service verlenen en/of adviseren ten aanzien van – alle producten en soortgelijke producten in de ruimste zin van het woord, die Drie-D Holding B.V., Drie-D B.V. en Drie-D Lagertechniek B.V. tot en met 31 december 2008 in hun productsegment voeren, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom.
      Daarnaast vorderden zij [X], [B.V.] en BBS te verbieden tot en met 31 december 2013 aan de specifieke klant van Drie-D Holding B.V. en/of Drie-D B.V. en/of Drie-D Lagertechniek B.V., European Container Terminals (ECT), Ferro en non-Ferro metalen en/of metalen kabelschijven te leveren anders dan uitsluitend via Drie-D Holding B.V. en/of Drie-D B.V. en/of Drie-D Lagertechniek B.V., zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom.
      Het vonnis d.d. 30 oktober 2009 luidt voor zover thans van belang:
      “(…)
      4	De beoordeling
      (…)
      4.3
      (…) Wel is sprake van een algemeen verbintenisrechtelijk non-concurrentiebeding. Gelet op de inhoud van het non-concurrentiebeding en gelet op het feit dat [X] de koopovereenkomst mede heeft ondertekend is [X] in beginsel gebonden aan de op hem op grond van het non-concurrentiebeding rustende verplichtingen. Niet gesteld of gebleken is dat [B.V.] de op haar rustende verplichtingen op grond van het non-concurrentiebeding heeft geschonden. Gelet hierop zullen de vorderingen voorzover die zien op [B.V.] reeds op die grond worden afgewezen. 
    
    
    (…)
    
    
      4.15
      (…) [X] is gehouden zijn verplichtingen uit deze overeenkomst na te komen.
      Mitsdien zal (…) het onder I en II gevorderde voorzover dit ziet op [X] (zie 4.3) (…) worden toegewezen. Bij deze toewijzing zal aansluiting worden gezocht bij hetgeen partijen binnen het non-concurrentiebeding zijn overeengekomen. Het gedeelte van de vordering dat ziet op potentiële klanten is te onbepaald en zal om die reden worden afgewezen (…).
    
    
    De vorderingen tegen BBS B.V.
    
    
      4.16
      Ter onderbouwing van de vorderingen van eiseressen tegen BBS B.V. (…) hebben eiseressen aangevoerd dat BBS B.V., terwijl zij wist van het door [X] met [eiseres sub 1] en [eiseres sub 2] overeengekomen non-concurrentiebeding, gebruik heeft gemaakt van de door [X] bij de Drie-D vennootschappen opgedane (vertrouwelijke) kennis.  
    
    
    
      4.17
      Ter ondersteuning van deze stelling hebben eiseressen (ondermeer) aangevoerd dat de oprichting van BBS B.V. door [Y en Z] een stromanconstructie is, hetgeen ondermeer blijkt uit het feit dat het uittreksel van BBS B.V. (…) het e-mailadres dave@verspanen.nl en het (operationele) faxnummer van Verspanen B.V. vermeldt (waarvan [B.V.] een van de bestuurders is; opm vzr).
      (…)
    
    
    
      4.18
      Eiseressen hebben daarnaast ter onderbouwing van voornoemde stelling een groot aantal 
      e-mails overgelegd, die zij hebben verkregen door met een hen nog bekend wachtwoord in te loggen op de e-mailbox van Verspanen B.V. 
      Deze e-mails wijzen erop, in samenhang bezien met het hiervoor onder 4.17 overwogene, dat BBS B.V. zich als directe concurrent van eiseressen manifesteert.
    
    
    
      4.19
      BBS B.V. betwist dat zij onrechtmatig jegens gedaagden handelt en heeft op essentiële punten afwijkende e-mails in het geding gebracht, die overigens met de desbetreffende door eiseressen overgelegde e-mails overeenstemmen. 
    
    
    
      4.20
      De conclusie van de voorzieningenrechter ter zitting dat óf eiseressen óf gedaagden
      “de zaak belazeren” is door beide partijen onderschreven.
    
    
    
    
    
      4.21
      De voorzieningenrechter kan thans niet met de voor kort geding vereiste zekerheid vaststellen wie voornoemde e-mails heeft gemanipuleerd, nog daargelaten wat daar in bewijstechnische zin voor heeft te gelden, nu op zijn minst vaststaat dat eiseressen op onregelmatige wijze van de e-mails hebben kennis kunnen nemen. 
      Dat de e-mails ook eerder zijn overgelegd in het op 4 juni 2009 door [eiseres sub 1] e[eiseres sub 2]ub 2] jegens [X] en [B.V.] aangespannen kort geding voor de rechtbank Dordrecht en dat mr. Jonk toentertijd onverkort naar die e-mails heeft verwezen, wekt overigens verbazing.
    
    
    
      4.22
      Nu gedaagden hebben betwist dat [X] een relevante rol bij BBS B.V. speelt en 
      - de e-mails buiten beschouwing latend - uit de stukken overigens onvoldoende bewijs geput kan worden van de door eiseressen gestelde rol van [X], kan thans niet worden vastgesteld dat BBS B.V. eiseressen onrechtmatig beconcurreert.
      (…)”.
    
    
    
      2.4
      Naar aanleiding van het vonnis van 30 oktober 2009 hebben Van den Bogaard Beheer en [eiseres sub 2] het bedrijf Com-Connect Digital Services opdracht gegeven een (forensisch) onderzoek in te stellen naar de (echtheid van de) verschillende e-mailberichten zoals die in de onder 2.3 genoemde procedure waren overgelegd. Het rapport van Com-Connect Digital Services d.d. 22 december 2009 luidt voor zover thans van belang:
      “(…)
      1. Inleiding
      Op 30 oktober 2009 deed de voorzieningenrechter van de Rechtbank Rotterdam uitspraak in het kort geding tussen eiseressen:
      [eiseres sub 1][eiseres sub 2]ub 2],
      (…)
    
    
    
      En gedaagden:
      [Z] (roepnaam: [Z])
      [B.V.]
      BBS B.V.
      Door eiseressen werden in deze procedure diverse e-mailberichten(1) overgelegd (…). Echter, ook gedaagden overlegden diverse e-mailberichten(2) die met de door eiseressen ingebrachte e-mailberichten grotendeels overeenstemmen maar daar op essentiële punten van afwijken.
      (…)
      1. Dit betreffen e-mailberichten die door eiseressen als schriftelijke kopieën zijn overgelegd in het kort geding bij de voorzieningenrechter in Rotterdam. Deze e-mailberichten bevinden zich in digitale vorm op de door eiseressen aan Com-Connect overhandigde laptop merk Acer Travelmate. In dit document worden deze e-mail versies aangeduid als e-mailberichten(1).
      2. Dit betreffen de schriftelijke kopieën van de e-mailberichten zoals deze door gedaagden zijn overgelegd in de kort geding procedure bij de voorzieningenrechter te Rotterdam. In dit document worden deze e-mail versies aangeduid als e-mailberichten(2).
    
    
    (…)
    
    
      2. Onderzoeksvraag
      De onderzoeksvraag in deze is om een onderzoek in stellen naar de echtheid van de eerder genoemde e-mailberichten (1) (2).
    
    
    (…)
    
    
      4. Eindconclusie
      (…)
      De e-mailberichten(1) zijn met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid authentiek en de e-mailberichten(2) zijn met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid vervalst (…).
      (…)”.
    
    
    
      2.5
      Daarnaast hebben [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] het bedrijf SNS IT B.V. verzocht een onderzoek in te stellen naar de authenticiteit van de betreffende e-mails. 
      Het rapport van SNS IT B.V. d.d. 18 november 2009 luidt voor zover thans van belang:
      “(…)
      6. Conclusie
    
    
    
      Er is geen enkele aanwijzing gevonden dat er ‘geknoeid’ is met de door Drie-D aangeleverde e-mails of het .PST bestand waar ze in staan. De gegevens zijn consistent, de normaal zichtbare gegevens en de daarbij behorende headergegevens kloppen zonder uitzondering met elkaar en onderling.
      (…)
      Kortom, de door Drie-D aangeleverde e-mails zijn met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid authentiek. De door [Z] overgelegde e-mailprints zijn dat in elk geval zeker niet.
      (…)”
    
    
    
      2.6
      Vervolgens heeft BBS een onderzoek in laten stellen door het bedrijf Business Security Management (hierna: BSM). Het rapport d.d. 19 maart 2010 luidt voor zover thans van belang:
      “(…)
      Conclusie
      Het is voor BSM op basis van de aangeleverde documenten niet vast komen te staan wie de e-mails heeft aangepast. (…) de rapportage van com-connect is op diverse punten onjuist of onvolledig. Technisch is het mogelijk dat de gegevens zelfs al in de bron (de computer(s) van opdrachtgever) zijn aangepast. Aangetoond is dat deze computer(s) daadwerkelijk waren voorzien van spionage software waardoor al het bewijs van deze computers in het gehele niet meer betrouwbaar is.
      (…)”.
    
    
    
      2.7
      Tegen het onder 2.3 genoemde vonnis van 30 oktober 2009 is hoger beroep ingesteld.
    
    
    
    3.	Het geschil
    
    
      3.1	
      [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] vorderen bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
      1) BBS te verbieden tot en met 31 december 2013 met potentiële klanten en klanten van Drie-D Holding B.V. en/of Drie-D B.V. en/of Drie-D Lagertechniek B.V., zoals genoemd op de in het geding gebrachte klantenlijst, op welke wijze dan ook, hetzij rechtstreeks en persoonlijk, hetzij indirect en met behulp van anderen, zich bezig te houden met het verhandelen en/of produceren en/of reviseren van -en/of service verlenen en/of adviseren ten aanzien van- alle producten en soortgelijke producten in de ruimste zin van het woord, die Drie-D Holding B.V., Drie-D B.V. en Drie-D Lagertechniek B.V. tot en met 31 december 2008 in hun productsegment voeren, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom;
      2) BBS te verbieden tot en met 31 december 2013 aan de specificieke klant van Drie-D Holding B.V. en/of Drie-D B.V. en/of Drie-D Lagertechniek B.V., European Container Terminals (ECT), Ferro en non-Ferro metalen en/of metalen kabelschijven te leveren anders dan uitsluitend via Drie-D Holding B.V. en/of Drie-D B.V. en/of Drie-D Lagertechniek B.V., zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom;
      3) BBS te veroordelen in de proceskosten.
    
    
    
      3.2
      [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] stellen hiertoe -kort gezegd- dat uit de rapporten van Com-Connect Digital Services en SNS IT B.V. blijkt dat over de authenticiteit van de door hen en de Drie-D vennootschappen in de onder 2.3 bedoelde procedure overgelegde e-mails geen twijfel bestaat. Uit deze e-mails blijkt dat [Z] ook via BBS in strijd met het onder 2.1 genoemde concurrentiebeding handelt. 
    
    
    
      3.3
      BBS concludeert tot afwijzing van de vorderingen. Zij betwist dat zij onrechtmatig handelt jegens [eiser sub 1] en [eiseres sub 2]. Zij stelt dat uit het rapport van BSM blijkt dat de onderzoeken van Com-Connect Digital Services en SNS IT B.V. onzorgvuldig zijn en in strijd met de geldende regelgeving zijn uitgevoerd. Bovendien weerspreekt het rapport van BSM in voldoende mate de conclusies van Com-Connect Digital Services en SNS IT B.V. dat de betreffende e-mails door [Z], BBS of Dave van Wingerden zijn vervalst en dat de door of in opdracht van [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] onrechtmatig verkregen e-mails authentiek zijn. 
    
    
    
      3.4
      Op de overige stellingen van partijen wordt, voor zover van belang, bij de beoordeling nader ingegaan. 
    
    
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1	
      Voorop gesteld zij dat [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] hetgeen zij thans vorderen, ook reeds in de kortgedingprocedure met nummer 338353/KG ZA 09-962 tegen (onder meer) BBS hebben gevorderd en dat die betreffende vordering bij vonnis d.d. 30 oktober 2009 is afgewezen. Nu een vonnis in kort geding geen gezag van gewijsde toekomt, is een herhaald kort geding ten aanzien van dezelfde feiten in beginsel geoorloofd. Dat neemt niet weg, dat met de (zeer) recente vorige uitspraak in kort geding wel rekening moet worden gehouden. Daar komt bij dat tegen dat vonnis hoger beroep is ingesteld, zodat, mede het voorgaande in aanmerking genomen, naar het oordeel van de voorzieningenrechter bij de beoordeling van het onderhavige geschil terughoudendheid op zijn plaats is.
    
    
    
      4.2
      Uit het vonnis van 30 oktober 2009 blijkt dat op dat moment niet met de voor kort geding vereiste zekerheid kon worden vastgesteld wie de litigieuze e-mails heeft gemanipuleerd. Voorts heeft de voorzieningenrechter in het midden gelaten wat de bewijstechnische waarde van die e-mails is, nu op zijn minst vaststaat dat (destijds) eiseressen op onregelmatige wijze van de betreffende e-mails kennis hebben kunnen nemen. 
    
    
    
      4.3
      Naar voorlopig oordeel bieden ook de thans door [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] in het geding gebrachte stukken onvoldoende aanknopingspunten om van voornoemd oordeel (zie 4.2) af te wijken, in die zin dat aangenomen zou kunnen worden dat de door [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] overgelegd e-mails authentiek zijn en de door BBS c.s. overgelegde e-mails derhalve vervalst en dat daaruit geconcludeerd kan worden dat BBS onrechtmatig jegens [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] handelt. 
      Tegenover de rapporten van Com-Connect Digital Services en SNS IT B.V. staat immers het door BBS overgelegd contra-rapport van BSM, waarin -gemotiveerd- de juistheid van de rapporten van Com-Connect Digital Services en SNS IT B.V. in twijfel wordt getrokken.
      Gelet op die tegenstrijdige rapporten is nader feitenonderzoek nodig, waarvoor een kortgedingprocedure als de onderhavige zich niet leent.
      Tegen de achtergrond van het onder 4.1 vermelde toetsingskader merkt de voorzieningenrechter op dat het horen van getuigen en deskundigen aangewezen lijkt te zijn. Een tweede kort geding waarin nader bewijsmateriaal wordt geproduceerd zonder dat sprake is van nieuwe feiten die aan de vordering ten grondslag worden gelegd, is uit een oogpunt van waarheidsvinding niet de meest aangewezen weg, omdat in een kort geding nu eenmaal niet alle bewijsmiddelen ten volle kunnen worden benut. Anders gezegd: een bodemprocedure zal uitsluitsel dienen te geven. 
    
    
    
      4.4
      Nu thans nog steeds niet met voldoende mate van zekerheid kan worden vastgesteld of BBS [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] onrechtmatig beconcurreert, zullen de vorderingen worden afgewezen.
    
    
    
      4.5
      [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.
    
    
    
    
      5.	De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    wijst de vorderingen af;
    
    veroordeelt [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van BBS begroot op € 263,-- aan verschotten en € 816,-- aan salaris voor de advocaat;
    
    verklaart dit vonnis voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. A.F.L. Geerdes en in het openbaar uitgesproken op 6 april 2010, in tegenwoordigheid van mr. L.A. Bosch, griffier.
    
    
    
    
    2083/676?