ECLI:NL:RBUTR:2012:BX5469, Rechtbank Utrecht, 01-08-2012, 302108 / HA ZA 11-378  MT/4253
Rechtbank Utrecht — Uitspraak 
Datum: 2012-08-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Matiging boetebeding

vonnis
      RECHTBANK UTRECHT
    
    
    
      Sector handel en kanton
      Handelskamer
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 302108 / HA ZA 11-378  MT/4253
    
    Vonnis van 1 augustus 2012
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      PROXIMEDIA NEDERLAND BV,
      gevestigd te De Meern,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      advocaat mr. W.J.H. Dingemanse te Goes,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [gedaagde]
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      advocaat mr. B.J. van de Wijnckel te Terneuzen.
    
    
    
    Partijen zullen hierna Proximedia en [gedaagde] genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      in conventie en in reconventie
    
    
    
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 14 december 2011;
      -	de akte van Proximedia van 8 februari 2012;
      -	de akte van [gedaagde] van 7 maart 2012.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De beoordeling
      2.1.	De rechtbank verwijst naar het tussenvonnis van 14 december 2011 en blijft bij hetgeen daarin is overwogen.
      2.2.	Bij tussenvonnis van 14 december 2011 is Proximedia in de gelegenheid gesteld om bij akte financiële gegevens ter onderbouwing van de door haar geleden schade in het geding te brengen, in ieder geval met betrekking tot:
      - (de restwaarde van) de laptop;
      - de kosten van het internetabonnement;
      - de kosten van de ontwikkeling van de website;
      - de kosten van het installeren van de laptop en de opleiding;
      - de kosten voor het onderhoud, technische bijstand en de instandhouding van de helpdesk.
      Tevens diende Proximedia gegevens te verstrekken over de door haar gehanteerde winstmarge. 
    
    
    
      2.3.	Proximedia heeft bij akte van 8 februari 2012 de volgende bewijsstukken in het geding gebracht:
      - de jaarrekening van 2007;
      - de jaarrekening 2007 KvK;
      - de jaarrekening 2007 België;
      - de financiële analyse details 2007;
      - een lijst van indirecte kosten 2007;
      - een lijst van materiële kosten 2007;
      - een bijkomende uitleg over de jaarrekening 2007;
      - kostprijsberekening 2008.
    
    
    
      2.4.	Proximedia stelt voorop dat het door de klant te betalen maandbedrag voor 60 % ziet op de door haar gedane eenmalige investering, voor 30 % op de wederkerende diensten en voor 10% op winstopslag. Zij vordert met de 60 % verbrekingsvergoeding dus slechts dat deel dat ziet op de door haar gedane eenmalige investering. Proximedia kan geen gegevens ten aanzien van die investering in het concrete geval van [gedaagde] overleggen, aldus Proximedia. 
      Uit de door Proximedia als productie 13 bij akte van 8 februari 2012 overgelegde berekening van de kostprijs 2008 blijkt dat door Proximedia totaal € 3.642,00 per contract aan investeringen wordt gedaan bij een contract waar aan de klant een computer ter beschikking wordt gesteld en tevens een website wordt ontworpen. Hiervan ziet een bedrag van € 1.111,00 op de post ‘commercialisatie pay roll + alg dir’, € 989,00 op materiaal, € 273,00 op de website en € 165,00 op de installatie. Daarnaast heeft Proximedia in de berekening een bedrag van € 1.102,00 opgenomen ten aanzien van indirecte kosten. 
      Proximedia heeft verder gesteld dat zij een winstpercentage hanteert van 5 á 10 %. 
      Dan heeft zij ook nog gesteld dat de door haar gedane investering een rentelast met zich brengt van € 963,00. 
      Proximedia stelt dat 70 % van het salaris van de directeur wordt toegerekend aan de contracten. Daarnaast stelt zij ten aanzien van de post commercialisatie payroll dat die slaat op het personeel dat zich enkel en alleen inzet voor de acquisitie van nieuwe klanten. 
      Ten aanzien van de kosten van de laptop heeft zij nog toegelicht dat een laptop geen restwaarde kent. Zodra de laptop uit de verpakking is gehaald, en de beschermende folies zijn verwijderd heeft deze geen, althans weinig waarde meer. Proximedia levert doorgaans na ongeveer drie maanden een nieuwere versie van een laptop bij het aangaan van een nieuw contract. Proximedia kan zelf niets meer met de laptop, aldus Proximedia.
      Proximedia heeft verder aangevoerd dat alle indirecte kosten moeten worden meegenomen nu deze zijn te herleiden naar de productie van de overeenkomst en niet tot de wederkerende dienstverlening. 
    
    
    
      2.5.	[gedaagde] heeft in haar antwoordakte aangevoerd dat door Proximedia niet inzichtelijk of aannemelijk is gemaakt waarom 70% van de loonkosten van de algemeen directeur aan de betreffende overeenkomsten kan worden toegerekend. Daarbij heeft zij aangevoerd dat uit de cijferopstelling van Proximedia niet blijkt dat aan een tussentijds beëindigde overeenkomst geen kosten van commercieel personeel en de algemeen directeur meer besteed dienen te worden ná beëindiging van de overeenkomst. Evenmin heeft Proximedia onderbouwd dat rekening is gehouden met het feit dat het commerciële personeel ook niet-batige werkzaamheden verricht.
      Volgens [gedaagde] behoudt de beschikbaar gestelde hardware ook na beëindiging van de overeenkomst en restitutie aan Proximedia een waarde voor Proximedia. Dit geldt te meer wanneer een overeenkomst kort na het sluiten wordt beëindigd. Zij verwijst hierbij nog naar het feit dat boekhoudkundig 25 % van de waarde van de hardware per jaar wordt afgeschreven. Onder de noemer ‘web payroll’ vallen blijkens de stukken 75 % van de loonkosten van het personeel dat zich bezighoudt met webdesign. Niet inzichtelijk is daarbij waarom 75 % van die loonkosten aan de betreffende overeenkomsten kan worden toegerekend. Evenmin is inzichtelijk gemaakt door waarom 55 % van de loonkosten van het technisch personeel onder de noemer ‘installatie’ aan de betreffende overeenkomsten wordt toegerekend. 
      Ten aanzien van de indirecte kosten maakt [gedaagde] ook bezwaar. Ook ten aanzien van die kosten is niet aangetoond op welke wijze en in welke mate deze kosten toegerekend kunnen worden aan de overeenkomsten. In die kosten zitten ook bijvoorbeeld vaste lasten als huur, telefoonabonnementen en brandstofkosten verwerkt. 
    
    
    2.6.	De rechtbank stelt voorop dat haar in artikel 6:94 BW de bevoegdheid is gegeven een bedongen boete te matigen indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Deze bevoegdheid dient, blijkens deze tekst, terughoudend te worden gehanteerd. In de gegeven omstandigheden zal toepassing van het boetebeding tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat moeten leiden. Daarbij is niet alleen van belang de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen (Hoge Raad 27 april 2007, LJN: AZ 6638, NJ 2007, 262). Ook de omstandigheden waaronder de tekortkoming tot stand kwam, zijn van belang.
    
    
      2.7.	Proximedia heeft nagelaten specifieke gegevens ten aanzien van de door haar gemaakte kosten in het onderhavige geval over te leggen. Naar het oordeel van de rechtbank leidt dit enkele feit er niet toe dat de verbrekingsvergoeding moet worden gematigd tot nihil. In de door Proximedia overgelegde stukken en toelichting acht de rechtbank voldoende aanknopingspunten aanwezig ter beoordeling van de door haar geleden schade. Als uitgangspunt neemt de rechtbank de door Proximedia onder 2.4. weergegeven opstelling van de kostprijs.
      Hierbij merkt de rechtbank op dat de verwijzing van Proximedia naar het vonnis van deze rechtbank van 20 april 2011 waarin is geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat artikel 7.1 onredelijk bewarend is, in dit geval niet opgaat, nu in die zaak door de klant de door Proximedia overgelegde onderbouwing van de kostprijs in het geheel niet was betwist. In dit geval heeft [gedaagde] verweer gevoerd tegen die onderbouwing en de daarin opgenomen posten. Hieronder zal de rechtbank op dit verweer nader ingaan. 
    
    
    
      2.8.	De post ‘commercialisatie payroll + alg. dir’ maakt een aanzienlijk deel uit van de door Proximedia voorgespiegelde totale kostprijs. Niet valt in te zien waarom het salaris van de directie en de kosten van de commerciële buitendienst in het kader van de tussentijdse beëindiging van de overeenkomst met [gedaagde] in die omvang moet worden toegerekend aan [gedaagde]. Te meer nu die kosten worden gemaakt ook ten behoeve van het benaderen van klanten die uiteindelijk geen overeenkomst afsluiten.
      Opvallend is ook het verschil tussen deze post in het geval een klant een computer ter beschikking krijgt gesteld en een website wordt ontwikkeld en het geval waarin voor de klant slechts een website wordt ontwikkeld.
    
    
    2.9.	Ten aanzien van de post voor de laptop ter hoogte van € 989,00 overweegt de rechtbank als volgt. De beginwaarde van € 989,00 is als zodanig door [gedaagde] niet betwist. De vraag is welke restwaarde daar eventueel aan toekomt. In dit geval is de laptop in maart 2007 aan [gedaagde] ter beschikking gesteld. Op de datum van de ontbinding door Proximedia, 30 oktober 2009, was deze dus reeds meer dan 2,5 jaar oud. Tegen die achtergrond volgt de rechtbank de stellingen van Proximedia dat de laptop geen althans een te verwaarlozen restwaarde vertegenwoordigt. Het had gelet op de ouderdom van de laptop in dit specifieke geval op de weg van [gedaagde] gelegen nader te onderbouwen welke restwaarde volgens haar een de laptop toe moet komen. Voor zover zij heeft aangegeven te willen aansluiten bij de boekwaarde van de laptop waarbij 25% van de waarde per jaar wordt afgeschreven acht de rechtbank dat standpunt niet reëel, nu dit geen onderbouwing geeft aan de economische waarde die van belang is in het kader van de beoordeling van een mogelijke schadevergoeding. 
    
    2.10.	Ten aanzien van de website voert Proximedia een post van € 273,00 op. [gedaagde] heeft erop gewezen dat onder deze post 75% van de kosten van het technisch personeel valt. Gelet op het feit dat in de beginfase van de overeenkomst de website wordt ontworpen en nadat deze eenmaal is ontworpen slechts onderhoud dient plaats te vinden, alsmede gelet op de hoogte van het bedrag, gaat de rechtbank van het door Proximedia opgevoerde bedrag uit. Gelet op hetgeen in het tussenvonnis ten aanzien van wanprestatie is overwogen staat vast dat Proximedia in dit geval aan haar verplichtingen omtrent het ontwerpen van de website heeft voldaan. Op grond van het voorgaande neemt de rechtbank ook de post ‘installatie’ in aanmerking. Ook van die kosten staat vast dat die met name in het begin van de looptijd van de overeenkomst zijn gemaakt. 
    
    2.11.	Tot slot heeft [gedaagde] bewaar gemaakt tegen de hoogte van de indirecte kosten. Onder deze post vallen een aantal vaste bedrijfslasten. In beginsel acht de rechtbank niet onredelijk dat Proximedia in de kostprijs een gedeelte van de indirecte lasten meeneemt. Om aan [gedaagde] die aanzienlijke vaste bedrijfskosten, die niet althans niet volledig ten behoeve van [gedaagde] zijn gemaakt, in volle omvang in rekening te brengen bij een tussentijdse beëindiging van de overeenkomst, acht de rechtbank niet redelijk. Overigens kan uit de stelling van Proximedia dat zij 4 jaar nodig heeft om de kosten terug te verdienen en daarbij ook nog winst maakt worden afgeleid dat zij, indien contracten na die 4 jaar worden verlengd, in elk geval een aanzienlijke winst maakt. Dat het redelijk is om deze vaste bedrijfskosten voor een zo groot deel aan de pas gesloten nieuwe contracten toe te kennen heeft Proximedia ook in dit licht onvoldoende aannemelijk gemaakt. De rechtbank zal op grond van het voorgaande de helft van de indirecte lasten meenemen.
    
    2.12.	Ten aanzien van de door Proximedia opgevoerde rentelast alsmede het gehanteerde winstpercentage is geen verweer gevoerd zodat de rechtbank hiervan uit gaat. 
    
    2.13.	Verder houdt de rechtbank rekening met de door Proximedia misgelopen winst. Proximedia heeft onweersproken gesteld dat 5 - 10% van de te betalen maandbedragen door de klant ziet op de winst. Per contract is dit € 201,11 x 48 maanden x 7,5 % is € 724,00. Ook dit bedrag komt als schade voor vergoeding in aanmerking. 
    
    
      2.14.	Op grond van al het voorgaande stelt de rechtbank de door Proximedia in het onderhavige geval geleden schade op:
      € 	989,00	voor de laptop;
      €	273,00	voor het ontwerp en het beheer van de website;
      €	165,00	voor de installatie van de computer en de website; 
      €	551,00	aan indirecte kosten;
      €	963,00	aan rente;
      €	724,00	aan winst;	+
      €         3.629,00	totaal. 
    
    
    
      2.15.	Vast is komen te staan dat de kosten van Proximedia op grond van het bovenstaande op zijn minst € 3.629,00 bedragen. De klant betaalt door middel van de maandtermijnen op dit bedrag af en die betalingen dienen in mindering te worden gebracht. Tussen partijen staat vast dat [gedaagde] tot 1 juli 2007 de maandelijkse termijnen ter hoogte van € 693,33 heeft voldaan. [gedaagde] is op grond van de overeenkomst de achterstallige door Proximedia gevorderde maandtermijnen van 1 juli 2007 tot 1 september 2008 verschuldigd ter hoogte van € 2.815,54. 
      Totaal is [gedaagde] op grond van de overeenkomst een bedrag van (€ 693,33 + € 2.815,54) € 3.508,87 verschuldigd.
      Uitgaande van het hiervoor berekende voor vergoeding in aanmerking komende bedrag van € 3.629,00, zou Proximedia in de onderhavige zaak daarnaast dus nog € 120,13 aan schadevergoeding toekomen. 
      Proximedia vordert:
      € 6.058,65	aan totale hoofdsom (achterstallige termijnen en de verbrekingsvergoeding), waarvan 
      € 2.815,54 -	aan achterstallige termijnen over de periode van 1 juli 2007 tot 1 september 2008, zodat de rechtbank ervan uitgaat dat het verschil:
      € 3.243,11	ziet op de verbrekingsvergoeding.
    
    
    
      2.16.	Bij de beoordeling van de hoogte van de gevorderde boete stelt de rechtbank voorop dat Proximedia heeft gesteld dat die boete enkel het karakter heeft van een gefixeerde schadevergoeding. Dat de boete (€ 3.243,11) in dit geval veel hoger is dan de schadevergoeding die Proximedia op grond van de wet zou toekomen (€ 120,13) is op zichzelf niet voldoende reden voor matiging. Immers, de rechter dient bij de beoordeling terughoudend te zijn gelet op contractsvrijheid tussen partijen. Bij een beroep op matiging zijn daarom ook andere omstandigheden van belang. In dit geval neemt de rechtbank in ogenschouw dat de overeenkomst geheel op initiatief van Proximedia is gesloten. Ook is gesteld noch gebleken dat over het boetebeding is onderhandeld. Daarnaast is sprake van economische ongelijkheid tussen partijen. Weliswaar betreft [gedaagde] geen consument maar feit is wel dat hij een kleine ondernemer is die niet op regelmatige basis overeenkomsten als de onderhavige sluit. Ten slotte heeft [gedaagde] door de korte duur van de overeenkomst nauwelijks profijt gehad van de overeenkomst.
      [gedaagde] heeft ook nog gewezen op de omstandigheden waaronder de tekortkoming is ontstaan. Zij heeft daarbij gewezen op het feit dat geen sprake was van opzet, maar van spraakverwarring op grond waarvan [gedaagde] meende dat Proximedia haar verplichtingen niet nakwam. 
      Voor zover [gedaagde] in de antwoordakte van 7 maart 2012 daarbij nog heeft aangevoerd dat aan haar geen bedenktijd is gegund bij het aangaan van de overeenkomst, geldt dat dat verweer reeds is verworpen in het kader van het beroep van [gedaagde] op dwaling. Immers, de vertegenwoordiger is op verzoek van [gedaagde] weggegaan en na twee uur teruggekomen.
    
    
    2.17.	De rechtbank stelt voorop dat in dit geval de gevorderde verbrekingsvergoeding van € 3.243,11 buitensporig hoog is in vergelijking met de schadevergoeding van € 120,13 die Proximedia op grond van de wet zou toekomen. In combinatie met de hierboven opgesomde omstandigheden omtrent de totstandkoming van de overeenkomst en de omstandigheden waaronder de tekortkoming is ontstaan ziet de rechtbank aanleiding om de boete te matigen. Hierbij heeft te gelden dat niet minder dan de schadevergoeding op grond van de wet kan worden toegekend. Nu Proximedia zelf heeft gesteld dat de in artikel 7.1 opgenomen boete enkel en alleen een gefixeerde schadevergoeding betreft, matigt de rechtbank de boete tot het hiervoor door de rechtbank berekende bedrag aan (resterende) schadevergoeding dat Proximedia op grond van de wet zou toekomen. 
    
    2.18.	Proximedia heeft nog een beroep gedaan op de Telecomrichtlijn, waarin voor de daarin geregelde gevallen een boete van 75% van de resterende maandtermijnen in beginsel toewijsbaar is. De rechtbank is van oordeel dat de door Proximedia gemaakte vergelijking niet opgaat, alleen al omdat in het geval van een telefoonabonnement de klant een mobiele telefoon in eigendom krijgt. 
    
    2.19.	Voor zover Proximedia nog heeft gewezen op het bolletjesformulier waarin een berekening staat weergegeven voor de door haar gemaakte kosten tot een totaal van € 5.300,00 geldt [gedaagde] die kostenweergave heeft betwist. Proximedia heeft die gestelde kosten niet nader onderbouwd. Het formulier is door Proximedia zelf opgesteld en kan als zodanig niet ten bewijze van een door haar ingenomen stelling dienen.  
    
    
      in conventie
      2.20.	De vordering in conventie dient te worden toegewezen voor zover het de achterstallige maandtermijnen betreft. Daarnaast wordt een verbrekingsvergoeding van € 120,13 toegewezen.
    
    
    2.21.	De meegevorderde rente in de dagvaarding is op grond van het voorgaande als zodanig niet toewijsbaar. De rechtbank zal als onweersproken de wettelijke rente toewijzen over de maandtermijnen en de verbrekingsvergoeding vanaf de respectieve data van opeisbaarheid tot de voldoening. 
    
    
      2.22.	De door Proximedia gevorderde vergoeding van buitengerechtelijke (incasso-) kosten komt op grond van de tussen partijen gesloten overeenkomst in beginsel voor toewijzing in aanmerking. In het onderhavige geval acht de rechtbank echter termen aanwezig om deze vergoeding op grond van het bepaalde in artikel 242 Rv te matigen nu de gevorderde vergoeding in ruime mate boven het tarief van 15% van de hoofdsom, dat gewoonlijk voor buitengerechtelijke werkzaamheden aan de opdrachtgever in rekening wordt gebracht, uitkomt.
      De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke (incasso-)kosten zal dan ook gematigd worden toegewezen, en wel tot het in het Rapport Voor-werk II gehanteerde forfaitaire tarief (twee punten van het toepasselijk liquidatietarief in eerste aanleg, met een maximum van 15% van de hoofdsom en de tot de dagvaarding verschenen rente), dat in zijn algemeenheid redelijk wordt geacht. Dit komt neer op een bedrag van € 440,35.
    
    
    
      2.23.	[gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Omdat een aanzienlijk deel van het gevorderde bedrag wordt afgewezen, begroot de rechtbank de proceskosten aan de zijde van Proximedia op basis van het toegewezen bedrag op: 
      - dagvaarding	€ 	73,89
      - informatiekosten	€	7,00
      - griffierecht		568,00
      - salaris advocaat		1.130,00 (2,5 punt x tarief € 452,00)
      Totaal	€ 	1.778,89
    
      
    
      in reconventie
      2.24.	Uit de conventie volgt dat de vordering in reconventie dient te worden afgewezen. 
    
    
    2.25.	[gedaagde] wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure veroordeeld. Die kosten aan de zijde van Proximedia worden gehalveerd in verband met de samenhang tussen de conventie en de reconventie en worden begroot op € 565,00 aan salaris advocaat (2,5 punt x factor 0,5 x tarief € 452,00). 
    
    
      3.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    
      in conventie
      3.1.	veroordeelt [gedaagde] om aan Proximedia te betalen een bedrag van € 3.376,02, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over het toegewezen bedrag vanaf de respectieve vervaldata van de onderliggende termijnen en de verbrekingsvergoeding, tot de dag van volledige betaling,
    
    
    3.2.	veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van Proximedia tot op heden begroot op € 1.778,89,
    
    3.3.	verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    3.4.	wijst het meer of anders gevorderde af,
    
    
      in reconventie
      3.5.	wijst de vorderingen af,
    
    
     
    3.6.	veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van Proximedia tot op heden begroot op € 565,00.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. R.C. Hartendorp en in het openbaar uitgesproken op 1 augustus 2012.?