ECLI:NL:RBUTR:2009:BJ3630, Rechtbank Utrecht, 01-07-2009, 240939 / HA ZA 07-2268
Rechtbank Utrecht — Uitspraak 
Datum: 2009-07-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Betalen boete na niet-nakomen koopovereenkomst huis.
        Adviseur die in vrijwaring is opgeroepen moet schade vergoeden aan de koper.

vonnis
      RECHTBANK UTRECHT
      240939 / HA ZA 07-2268  1 juli 2009
      Sector handels- en familierecht
    
    
    Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 1 juli 2009
    
    in de zaak met zaaknummer / rolnummer: 240939 / HA ZA 07-2268 van
    
    
      [eiser],
      wonende te [woonplaats],
      eiser,
      advocaat mr. R.A. van Huussen,
    
    
    tegen
    
    
      1. [gedaagde 1],
      wonende te [woonplaats],
      2. [gedaagde 2],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagden,
      advocaat mr. R.C. Vermeer,
    
    
    en in de zaak met zaaknummer / rolnummer 247522 / HA ZA 08-815 van240939 / HA ZA 07-2268 en 247522 / HA ZA 08-815
    
    
      1. [gedaagde 1],
      wonende te [woonplaats],
      2. [gedaagde 2],
      wonende te [woonplaats],
      eisers,
      advocaat mr. R.C. Vermeer,
    
    
    tegen
    
    
      [gedaagde],
      h.o.d.n. Financieel Adviesbureau [ged[gedaagde]
      wonende te [woonplaats],
      gedaagde,
      advocaat mr. J. Brouwer.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [eiser], [gedaagde 1], [gedaagde 2] en [gedaagde] genoemd worden.
     
    1. De procedure in de hoofdzaak
    
    
      1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: 
      • het tussenvonnis van 24 december 2008;
      • het proces-verbaal van getuigenverhoor van 9 maart 2009;
      • het proces-verbaal van voortzetting van het getuigenverhoor van 19 mei 2009;
      • de incidentele conclusie strekkend tot het treffen van een voorlopige voorziening (artikel 223 Rv.).
    
    	
    1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
    	
    2. De procedure in de vrijwaringszaak
    
    
      2.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
      • het tussenvonnis van 24 december 2008;
      • het proces-verbaal van getuigenverhoor van 9 maart 2009;
      • het proces-verbaal van voortzetting van het getuigenverhoor van 19 mei 2009.
    
    
    2.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    3. De verdere beoordeling
    
    
      in de hoofdzaak
      3.1. Zoals de rechtbank in het tussenvonnis van 24 december 2008 reeds heeft overwogen, zal de rechtbank de vordering van [eiser] tot betaling van € 29.950,00 en de daarover gevorderde rente toewijzen. De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten zullen worden afgewezen.
    
    
    
      3.2. [gedaagde 1] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De rechtbank begroot de proceskosten aan de zijde van [eiser] op: 
      - dagvaarding	EUR 	84,31
      - vast recht		675,00
      - salaris advocaat	1.158,00 (2,0 punten × tarief EUR 579,00)
      Totaal	EUR 	1.917,31
    
    
    3.3. [eiser] heeft op 22 april 2009 in de onderhavige zaak een incidentele conclusie genomen tot het treffen van een voorlopige voorziening ex artikel 223 van het Wetboek van burgerlijke rechtsvordering (Rv). In deze conclusie vordert [eiser] veroordeling van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] bij provisioneel vonnis om het bedrag van € 29.950,00, vermeerderd met de wettelijke rente, aan hem te betalen. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben daarop niet gereageerd, hoewel zij daartoe wel in de gelegenheid zijn gesteld.
    
    3.4. Aangezien de rechtbank thans een eindvonnis wijst in deze kwestie, heeft [eiser] geen belang meer bij die provisionele vordering. Deze zal daarom worden afgewezen. [eiser] zal worden veroordeeld in de kosten van het incident, die aan de zijde van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] worden begroot op nihil.
    
    
      in de vrijwaringszaak
      3.5. [gedaagde] heeft aangevoerd dat hij geen eenmanszaak drijft. Voor zover de eenmanszaak is gedagvaard dienen de vorderingen daarom volgens [gedaagde] te worden afgewezen. Zoals de rechtbank in het tussenvonnis van 24 december 2008 reeds heeft overwogen, heeft [gedaagde] de raadsman van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] op 5 januari 2008 een brief geschreven op briefpapier van Financieel Adviesbureau [ged[gedaagde]. Kennelijk hebben [gedaagde 1] en [gedaagde 2] daarom in de dagvaarding vermeld dat [gedaagde] onder die naam handelt. Naar het oordeel van de rechtbank is het voor de verdere beoordeling van deze zaak echter niet relevant of [gedaagde] onder die naam handelde.
    
    
    3.6. De rechtbank heeft [gedaagde 1] en [gedaagde 2] in het tussenvonnis van 24 december 2008 opgedragen te bewijzen dat [gedaagde] in hun opdracht als financieel adviseur optrad bij de aankoop van het huis en dat onderdeel van de opdracht aan [gedaagde] was om uiterlijk op 2 oktober 2007 het financieringsvoorbehoud in te roepen, als op die datum nog geen financiering was verkregen. Hiertoe hebben [gedaagde 1] en [gedaagde 2] [X], [A] en [gedaagde 1] zelf als getuigen doen horen.
    
    
      3.7. [X] trad bij de verkoop van het huis van [eiser] op als verkopend makelaar. Hij heeft verklaard dat [gedaagde 1] – nadat partijen overeenstemming hadden over de koopprijs van het huis – hem heeft gezegd dat hij [gedaagde] moest bellen voor alle gegevens die moesten worden opgenomen in het voorlopig koopcontract. [gedaagde] was de accountant van [gedaagde 1], zo vertelde [gedaagde 1] [X]. De collega van [X] heeft [gedaagde] vervolgens gebeld en van hem de meeste gegevens gekregen. Uit het feit dat hij beschikt over het e-mailadres van [gedaagde], leidt [X] af dat het voorlopig koopcontract per e-mail aan [gedaagde] is toegestuurd. Het kantoor van [X] heeft het e-mailadres namelijk alleen nodig als zij dergelijke stukken aan iemand willen toesturen. 
      Op 2 oktober 2007, de laatste dag waarop [gedaagde 1] en [gedaagde 2] een beroep konden doen op het financieringsvoorbehoud, werd [X] gebeld door [gedaagde]. [gedaagde] deelde hem mede dat de financiering rond was, maar dat de bankgarantie wat later zou worden gesteld dan was afgesproken. [X] weet zeker dat dat gesprek plaatsvond op 2 oktober 2007 omdat zijn secretaresse een gespreksnotitie had gemaakt toen [gedaagde] had gebeld. Die notitie heeft [X] onlangs nog gezien. Toen de bankgarantie na een aantal weken nog niet gesteld was, heeft [X] [gedaagde] gebeld. [gedaagde] vertelde hem toen dat er iets niet goed was met de financiering.
      In totaal heeft [X] [gedaagde] twee of drie keer telefonisch gesproken. Zijn collega heeft [gedaagde] één keer gesproken en de secretaresse heeft [gedaagde] een aantal keer gesproken.
    
    
    3.8. Mevrouw [A], de moeder van [gedaagde 2], heeft verklaard dat zij van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] heeft gehoord dat [gedaagde] voor hen de hypotheekaanvraag zou verzorgen. Op een dag heeft zij gehoord dat [gedaagde] tegen [gedaagde 1] zei dat het rond was en dat hij ([gedaagde]) er van overtuigd was dat het goed zou komen met de aankoop van huis. Zij zag toen dat [gedaagde 1] [gedaagde] contant een geldbedrag gaf voor het regelen van de aankoop van het huis. Later was zij er bij toen er “woorden vielen” tussen [gedaagde 1] en [gedaagde]. Dat ging er over dat de koop van het huis niet doorging, terwijl [gedaagde] had gezegd dat het zo goed als rond was.
    
    3.9. [gedaagde 1] heeft zelf verklaard dat [gedaagde] [gedaagde 2] en hem heeft geadviseerd een huis te kopen. Nadat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] een huis hadden gevonden, heeft [gedaagde] met de financier Optima over een financiering gesproken. [gedaagde 1] was daar niet bij aanwezig. Na die bespreking zei [gedaagde] dat Optima de koopprijs volledig wilde financieren. [gedaagde 1] heeft vervolgens de inhoud van de conceptkoopovereenkomst met [gedaagde] doorgenomen en daarna de koopovereenkomst met [eiser] gesloten. [gedaagde] was daardoor op de hoogte van de inhoud van de koopovereenkomst. Een tijdje later zei [gedaagde] dat de financiering rond was. De dag na het aflopen van het financieringsvoorbehoud kwam [gedaagde 1] er achter dat de financiering toch niet rond was. 
    
    3.10. [gedaagde] betwist dat hij als financieel adviseur voor [gedaagde 1] en [gedaagde 2] is opgetreden. Ook betwist hij dat hij opdracht heeft gekregen om [gedaagde 1] en [gedaagde 2] bij de koop bij te staan of te vertegenwoordigen. Zijn werkzaamheden zouden zich hebben beperkt tot het zoeken naar een financier die [gedaagde 1] en [gedaagde 2] geld wilde lenen. Dit standpunt strookt naar het oordeel van de rechtbank echter niet met hetgeen [gedaagde] daarover zelf heeft geschreven in zijn brief van 5 januari 2008. In deze brief staat immers onder meer:
    
    “In augustus 2007 werd ik door Dhr. [gedaagde 1] benaderd of het financieel haalbaar was een huis te gaan kopen, hij had een huis op het oog dat te koop werd aangeboden door [X] Makelaar o.g. te [woonplaats], het betrof het perceel [adres] te [woonplaats].
    
    Ik heb hem toen geadviseerd dat hij daar wel op kon reflecteren maar niets moest tekenen hetzij bij accoord van zijn kant er een clausule in het voorlopig koopcontract moest worden opgenomen “ MITS ER EEN HYPOTHECAIRE GELDLENING ZOU WORDEN VERKREGEN”.
    
    Er werd een afspraak gemaakt met het betreffende makelaarskantoor en na bezichtiging van het pand werd afgesproken dat 13 september 2007 het voorlopig koopcontract zou worden getekend. Voor er werd getekend werden door de Familie [gedaagden] de navolgende vragen en opmerkingen geplaatst, ik citeer:
    
    
      Mw. [gedaagde 1]: Wij willen alleen tekenen onder voorbehoud van goedkeuring van een Hypothecaire geldlening, zoals reeds eerder met u (makelaar) is besproken.
      [X]: Daar weet ik van, ik laat het jullie zo allemaal zien
      [X]: Hebben jullie eigen middelen
      Mw. [gedaagde 1]: Totaal niet
      Mw. [gedaagde 1]: De boekhouder heeft ons gezegd dat de clausule onder voorbehoud duidelijk in het voorlopig koopcontract zonder kleine letters zou worden opgenomen, wij weten n.l. niet of wij het financieel rond krijgen, maar willen het huis graag kopen.”
    
    
    Uit deze verklaring volgt dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] meteen advies hebben gevraagd van [gedaagde] toen zij overwogen een huis te kopen en dat hij hen ook daadwerkelijk heeft geadviseerd. Bovendien heeft de makelaar [X] verklaard dat [gedaagde] degene was die namens [gedaagde 1] en [gedaagde 2] het contact met de makelaar onderhield. De rechtbank is derhalve van oordeel dat de opdracht aan [gedaagde] meer inhield dan het enkele zoeken naar een financier. Dat is overigens ook goed te rijmen met het feit dat [gedaagde] zich enkele maanden, toen hij de hiervoor geciteerde brief stuurde, als professioneel financieel adviseur presenteerde. De brief van 5 januari 2008 aan de raadsman van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] heeft immers als briefhoofd “FINANCIEEL ADVIESBUREAU”, terwijl in die brief wordt verwezen naar “K.v.K. Utrecht”. 
    
    3.11. Uit de hiervoor geciteerde brief van [gedaagde] van 5 januari 2008 volgt dat [gedaagde] niet alleen op de hoogte was van het feit dat er een financieringsvoorbehoud in het voorlopig koopcontract was opgenomen, maar dat hij degene is geweest die heeft geadviseerd een dergelijke voorbehoud in het voorlopig koopcontract op te nemen. Uit de verklaring van [X] volgt voorts dat deze het voorlopig koopcontract per e-mail aan [gedaagde] heeft toegestuurd. Naar [X] heeft verklaard, is dat immers de enige verklaring voor het feit dat zijn kantoor beschikt over het e-mailadres van [gedaagde]. De rechtbank gaat er op grond hiervan is van uit dat [gedaagde] op de hoogte moet zijn geweest van het financieringsvoorbehoud, zoals dat is opgenomen in het voorlopig koopcontract tussen [eiser] enerzijds en [gedaagde 1] en [gedaagde 2] anderzijds. De termijn waarbinnen het financieringsvoorbehoud kon worden ingeroepen, verliep op 2 oktober 2007. De vraag die partijen verdeeld houdt is of het tot de opdracht aan [gedaagde] behoorde om deze termijn te bewaken. Naar het oordeel van de rechtbank kan het antwoord op die vraag in het midden blijven. De rechtbank overweegt daartoe als volgt.
    
    3.12. [gedaagde 1] heeft verklaard dat [gedaagde] hem op enig moment heeft gezegd dat de financiering rond was. De dag na het verlopen van de termijn waarbinnen het voorbehoud kon worden ingeroepen kwam hij er achter dat de financiering desondanks niet rond was. Hieruit volgt dat [gedaagde] volgens [gedaagde 1] vóór het verlopen van de termijn aan hem heeft gezegd dat de financiering rond was. Deze verklaring strookt met de verklaring van [X]. Die heeft immers verklaard dat [gedaagde] hem op 2 oktober 2007 belde om te zeggen dat de financiering rond was. Op dat moment kon het voorbehoud nog worden ingeroepen; dat kon op grond van artikel 16.3 van het voorlopig koopcontract immers tot de tweede werkdag na 2 oktober 2007. [X] was er zeker van dat [gedaagde] hem heeft gebeld op 2 oktober 2007 en de rechtbank heeft geen aanleiding om aan zijn verklaring op dit punt te twijfelen. Ook getuige [A] heeft verklaard dat zij gehoord heeft dat [gedaagde] aan [gedaagde 1] zei dat het rond was en dat alles goed zou komen met de aankoop van het huis. De rechtbank is op grond van deze drie getuigenverklaringen van oordeel dat is komen vast te staan dat [gedaagde] voor of uiterlijk op 2 oktober 2007 de makelaar en [gedaagde 1] heeft medegedeeld dat de financiering rond was. Tussen partijen is niet in geschil dat de financiering nooit rond is geweest.
    
    
      3.13. Als het [gedaagde]' taak was de termijn waarbinnen het voorbehoud kon worden ingeroepen te bewaken, is hij in de nakoming van zijn verplichting te kort geschoten. Het staat immers niet ter discussie dat [gedaagde] geen beroep op het financieringsvoorbehoud heeft gedaan. Als dat niet tot zijn taak behoorde, moesten [gedaagde 1] en [gedaagde 2] die termijn zelf bewaken. In dat geval heeft [gedaagde] naar het oordeel van de rechtbank onrechtmatig gehandeld jegens [gedaagde 1] en [gedaagde 2] door in strijd met de waarheid te verklaren dat de financiering rond was, terwijl hij – zoals de rechtbank hiervoor heeft overwogen – op de hoogte moet zijn geweest van het financieringsvoorbehoud en het feit dat daarin een datum was vermeld waarop dat uiterlijk kon worden ingeroepen. Het lag bovendien voor de hand dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] zelf ook geen beroep op het financieringsvoorbehoud zouden doen omdat zij er van uitgingen dat de financiering rond was, zoals [gedaagde] tegen hen had gezegd. 
      In beide gevallen is [gedaagde] gehouden de schade die [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben geleden aan hen te vergoeden. Nu [gedaagde 1] en [gedaagde 2] als gevolg van het feit dat het financieringsvoorbehoud niet tijdig is ingeroepen de contractuele boete aan [eiser] moeten betalen, bestaat die schade uit het bedrag van die boete. De rechtbank zal de vordering van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] daarom toewijzen. 
    
    
    3.14. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben niet gevorderd dat de veroordeling van [gedaagde] uitvoerbaar bij voorraad zal worden verklaard. De rechtbank zal de veroordeling daarom niet uitvoerbaar bij voorraad verklaren.
    
    
      3.15. [gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde 1] worden begroot op:
      - dagvaarding	EUR 	85,44
      - salaris advocaat	1.737,00 (3,0 punten × tarief EUR 579,00)
      Totaal 	EUR 	1.822,44
    
    
    3.16. [gedaagde] is, nu hij op basis van zijn rechtsverhouding met [gedaagde 1] en [gedaagde 2] aansprakelijk is voor de gehele veroordeling in de hoofdzaak, tevens aansprakelijk voor de in de hoofdzaak ten laste van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] uitgesproken proceskostenveroordeling (zie onder ?3.2).
    
    4. De beslissing
    
    De rechtbank
    
    
      in de hoofdzaak
      4.1. veroordeelt [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan [eiser] te betalen een bedrag van EUR 29.950,00 (negenentwintigduizend negenhonderdvijftig euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over het toegewezen bedrag vanaf 16 november 2007 tot de dag van volledige betaling,
    
    
    4.2. veroordeelt [gedaagde 1] in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op EUR 1.917,31, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 
    
    4.3. verklaart dit vonnis in deze zaak tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    4.4. wijst het meer of anders gevorderde af,
    
    in het incident ex artikel 223 Rv
    
    4.5. wijst de vordering af,
    
    4.6. veroordeelt [eiser] in de proceskosten in het incident, aan de zijde van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] begroot op nihil,
    
    
      in de zaak in vrijwaring
      4.7. veroordeelt [gedaagde] om aan [gedaagde 1] en [gedaagde 2] al datgene te betalen tot betaling waarvan [gedaagde 1] en [gedaagde 2] jegens [eiser] in de hoofdzaak zijn veroordeeld, zoals vermeld onder ?4.1,
    
    
    4.8. veroordeelt [gedaagde] tot vergoeding aan [gedaagde 1] en [gedaagde 2] van de voor rekening van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] komende kosten van de hoofdzaak ten bedrage van EUR 1.917,31,
    
    4.9. veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] tot op heden begroot op EUR 1.822,44, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, te voldoen aan de griffier,
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J.W. Wagenaar en in het openbaar uitgesproken op 1 juli 2009. JWW
    
    w.g. griffier				w.g. rechter