ECLI:NL:GHAMS:2012:BY8303, Gerechtshof Amsterdam, 03-07-2012, 200.090.399-01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2012-07-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Non-conformiteit woning. Mogelijk sprake van een gebrek dat aan het normale gebruik van een woning als woonhuis in de weg staat, indien bij het douchen lekkage in de ondergelegen meterkast optreedt (gezien de daarmee gepaard gaande risico’s voor kortsluiting en;of brand) en deze lekkage zich niet op relatief eenvoudige wijze of tegen geringe kosten  liet opsporen en herstellen en werd veroorzaakt door reeds voor de levering aanwezige constructieve gebreken.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
      DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    ARREST
    
    in de zaak van:
    
    
    
      [ APPELLANT ], 
      wonende te [ woonplaats ],
      APPELLANT,
      advocaat: mr. A.J.M. van Kooten te Zoetermeer,
    
    
    
    t e g e n
    
    
    
      1.	[ GEÏNTIMEERDE SUB 1 ]en
      2.	[ GEÏNTIMEERDE SUB 2 ],
      beiden wonende te [ woonplaats ],
      GEÏNTIMEERDEN,
      advocaat: mr. M.P.A. Oogjen te [ woonplaats ].
    
    
    
    
    De partijen worden hierna (ook) [ appellant ] en [ geïntimeerden ] genoemd.
    
    
    
    
    
    
    1.	Het geding in hoger beroep
    
    
    Bij dagvaarding van 27 juni 2011 is [ appellant ] in hoger beroep gekomen van het vonnis van de ¬rechtbank Amsterdam van 6 april 2011, in deze zaak onder zaak-/rolnum¬mer 467459 / HA ZA 10-2645 gewezen tussen hem als gedaagde en [ geïntimeerden ] als eisers. 
    
    Bij memorie van grieven heeft [ appellant ] vijf grieven tegen het vonnis aangevoerd, producties in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd, zakelijk weergegeven, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en alsnog de vordering van [ geïntimeerden ] zal afwijzen, met veroordeling van [ geïntimeerden ], uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het geding in beide instanties. 
    
    Bij memorie van antwoord hebben [ geïntimeerden ] de grieven bestreden, bewijs aangeboden en geconcludeerd, zakelijk weergegeven, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen en [ appellant ] zal veroordelen, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het hoger beroep. 
    
    Ten slotte is arrest gevraagd op de stukken van beide instanties. 
    
    
    2.	Feiten
    
    2.1	 De rechtbank heeft in het bestreden vonnis, onder 2.1 tot en met 2.10, een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aange¬merkt. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof van de aldus vastgestelde feiten zal uitgaan.
    
    2.2	 Het gaat in deze zaak, voor zover in hoger beroep nog van belang, om het volgende.
    
    2.2.1.	Op 17 oktober 2008 hebben [ geïntimeerden ] van [ appellant ] een woning gekocht aan de [ adres ] te [ woonplaats ] (hierna: de woning). De woning is op 1 mei 2009 geleverd aan [ geïntimeerden ]
    
    2.2.2.	In de koopovereenkomst is onder meer bepaald:
    
    
      “5.1 De onroerende zaak zal aan koper in eigendom worden overgedragen in de staat waarin deze zich bij het tot stand komen van deze overeenkomst bevindt met alle daarbij behorende rechten, aanspraken, zichtbare en onzichtbare gebreken (…)
      5.3 De onroerende zaak zal bij de eigendomsoverdracht de feitelijke eigenschappen bezitten die nodig zijn voor een normaal gebruik als: woonhuis (…)
      Verkoper staat niet in voor andere eigenschappen dan die voor een normaal gebruik nodig zijn. 
      Verkoper staat ook niet in voor de afwezigheid van gebreken die dat normale gebruik belemmeren en die aan koper kenbaar zijn op het moment van het tot stand komen van deze koopovereenkomst. (…)”
    
    
    2.2.3.	Kort nadat [ geïntimeerden ] op 26 mei 2009 feitelijk in de woning zijn gaan wonen hebben zij aan de makelaar van [ appellant ] gemeld dat er bij het douchen, op de eerste verdieping, lekkage in de meterkast op de begane grond optrad. De makelaar is ongeveer één week nadien komen kijken en heeft zijn bevindingen aan [ appellant ] gemeld. 
    
    2.2.4.	[ geïntimeerden ] hebben daarop de douchecabine gedemonteerd en een noodvoorziening getroffen om te kunnen douchen. 
    
    2.2.5.	Bij brief van 29 juli 2009 heeft DAS Rechtsbijstand namens [ geïntimeerden ] voormelde lekkage aan [ appellant ] gemeld en een beroep gedaan op non-conformiteit en op toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst wegens schending van de mededelingsplicht. Voorts is [ appellant ] gemaand om binnen zeven dagen na ontvangst te bevestigen dat hij aansprakelijkheid erkent en dat hij het gebrek voor zijn rekening en risico zal (laten) herstellen dan wel de herstelkosten /schade zal vergoeden. 
    
    2.2.6.	Bij brief van 25 augustus 2009 heeft [ appellant ] onder meer aan [ geïntimeerden ] bericht:
    
    “(…) Uw cliënten constateren lekkages in of vanuit de douche. De enige lekkage die mij bekend was is de lekkage die is ontstaan bij het afsluitkraantje van de buitenkraan in de meterkast. In overleg met mijn makelaar hebben we dit voorgelegd aan uw cliënten en er is overeengekomen dat het door de verzekering uit te keren bedrag zal worden betaald aan uw cliënten ter compensatie. Dit is ook precies zo gebeurd. In verband met de lekkage van de afsluitkraan heb ik nog rondgekeken in de meterkast en verder niets vreemds aangetroffen. Tijdens de voorinspectie op de dag van het transport is de meterkast ook nog geopend en ook toen is niets vreemds of afwijkends waargenomen, nog door mij, mijn makelaar of uw cliënten.  De makelaar van uw cliënten was afwezig. Mijn makelaar is een paar dagen na het transport, op verzoek van uw cliënten, nog gaan kijken naar de lekkage van de douche en de dakkapel. Hij heeft gekeken in de meterkast en heeft mij laten weten dat aan de houten achterwand, waar de groepenkast op gemonteerd is, geen sporen van een lekkage te zien waren. De lekkage van de douche waar uw cliënten het over hebben moet mijn inziens dus ontstaan zijn na de overdracht. Misschien is de afvoer van de douchebak opengemaakt bij het schoonmaken of iets dergelijks. (…)
    
    Een lekkage is mij dus niet bekend geweest. (…) En als het mij niet bekend is, heb ik het uiteraard niet kunnen melden.(…) “
    
    2.2.7.	Bij factuur van 7 oktober 2009 heeft [  U ] Afbouw een bedrag van € 333,20 inclusief btw in rekening gebracht bij [ geïntimeerden ] ter zake van “Het demonteren van de gehele douche-ruimte in uw badkamer i.v.m. het opsporen van de lekkage in uw meterkast op de begane grond van uw woning.”
    
    2.2.8.	Bij brief van 7 oktober 2009 heeft [  U ] Afbouw – voor zover hier van belang – als volgt aan [ geïntimeerden ] bericht:
    
    
      “Naar aanleiding van uw verzoek tot het maken van een offerte voor het opzoeken en oplossen van de lekkage in uw badkamer (…) deel ik u het volgende mede.
      Na het demonteren van uw douchebak en douchesherm heb ik ernstige constructiefouten in uw gehele badkamer geconstateerd. De douchebak is met een flexibele slang aangesloten die daar naar mijn oordeel niet voor is bedoeld. Bovendien is deze op provisorische wijze in een pvc-bocht gemonteerd met zogeheten “ducttape” (zie foto’s). 
      De hierdoor ontstane lekkage veroorzaakt een gevaarlijke situatie in de ondergelegen meterkast. water en vocht lekt namelijk in de groepenkast waardoor er kortsluiting en dus brand kan ontstaan.
    
    
    Tevens heb ik geconstateerd dat de dekvloer, vloertegels en wandtegels loszitten. De wandtegels zijn geplakt op zogeheten o.s.b. of chipwood platen. Deze zijn echter niet geschikt voor het plaatsen van wandtegels. Ook zijn alle inwendige hoeken in de doucheruimte niet voorzien van het benodigde “kimband”. Tot mijn grote verbazing trof ik hier katoenen zakdoeken en een hoop kit aan. Ik kan hieruit niets anders concluderen dat de vorige eigenaar van de woning ofwel een zeer onbekwaam cq onervaren klusjesman is ofwel dit opzettelijk is gedaan om de badkamer voor het oog (mbt verkoop van de woning) even snel is “opgelapt”. 
    
    Ik heb in overleg met u mijn werkzaamheden vooralsnog beëindigd in uw badkamer omdat hier geen sprake is van reparatiewerkzaamheden. Naar mijn deskundige oordeel dient de badkamer in zijn geheel te worden vervangen om toekomstige lekkages en de hieruit voortvloeiende schades in andere delen van de woning te voorkomen. (…) De kosten voor het vervangen van de gehele badkamer inclusief leidingwerk zijn geraamd op E 5.500,-.”
    
    
    3.	Beoordeling
    
    3.1	 [ geïntimeerden ] vorderen in dit geding veroordeling van [ appellant ] tot betaling van € 7.650,-- vermeerderd met btw en € 333,20 inclusief btw, met rente en kosten, in verband met gebreken aan de dakkapel en aan de douche. De rechtbank heeft de vordering ter zake van de dakkapel afgewezen en die ter zake van de douche toegewezen; [ appellant ] is daarop veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 6.875,20 in hoofdsom, met rente en kosten. Tegen die toewijzing en de gronden waarop deze berust is [ appellant ] in hoger beroep gekomen. De afgewezen vordering van [ geïntimeerden ] ter zake van de dakkapel is in hoger beroep niet meer aan de orde.
    
    3.2	 Met grief 1 betoogt [ appellant ] dat [ geïntimeerden ] niet binnen de bekwame tijd van artikel 7:23 BW hebben geklaagd over de lekkage in de badkamer. Hij voert daartoe aan dat de melding aan hemzelf pas na een termijn van twee maanden is geschied. 
    
    3.2.1.	De grief faalt. In dit geding staat vast dat [ geïntimeerden ] enkele weken na levering van de woning op 1 mei 2009 de lekkage vanuit de douche naar de meterkast hebben gemeld aan de makelaar van [ appellant ], die op zijn beurt circa een week later is komen kijken en die de melding en zijn bevindingen heeft doorgegeven aan [ appellant ]. Daarmee heeft de klacht [ appellant ], naar deze heeft erkend, bereikt. Hoewel het precieze tijdsverloop tussen die gebeurtenissen niet uit de gedingstukken kan worden vastgesteld, valt uit de brief van [ appellant ] van 25 augustus 2009 (r.o. 2.2.8) af te leiden dat dit – ruimschoots – voor de datum van die brief is geschied. Naar ’s hofs oordeel hebben [ geïntimeerden ] daarmee tijdig bij [ appellant ] geklaagd. Daarbij doet niet ter zake dat [ geïntimeerden ] in eerste instantie hun klacht niet aan [ appellant ] maar aan diens makelaar kenbaar hebben gemaakt, nu zij er - kennelijk terecht - van uitgingen dat die makelaar als aanspreekpunt zou gaan fungeren en hun klacht met [ appellant ] zou bespreken. Omstandigheden op grond waarvan [ geïntimeerden ] er toen desondanks niet op mochten vertrouwen dat de makelaar van [ appellant ] een dergelijke positie innam, heeft [ appellant ] onvoldoende gesteld. Het enkele feit dat de formele (vertegenwoordigings-) relatie tussen [ appellant ] en diens makelaar na de verkoop van [ appellant ]’ woning mogelijk ontbrak, volstaat daartoe niet. 
    
    3.2.2.	 Het bestaan van een twee-maandstermijn waarbinnen op straffe van verval van recht op grond van 7:23 BW dient te worden geklaagd, zoals [ appellant ] bepleit, kan voorts niet in zijn algemeenheid worden aanvaard, ook niet als uitgangspunt (HR 29-06-2007, LJN: AZ7617). 
    
    3.3	Met grief 2 komt [ appellant ] op tegen de beslissing van de rechtbank dat de door [ geïntimeerden ] gestelde gebreken aan de badkamer aan het normaal gebruik van de woning in de weg stonden. Hij licht dat toe met de stelling dat artikel 5.3 van de koopovereenkomst, dat ertoe strekt dat de verkoper niet instaat voor andere eigenschappen dan die voor een normaal gebruik nodig zijn, niet meer van toepassing is, nu partijen in artikel 3 van de leveringsakte een daarvan afwijkend beding zijn overeengekomen. 
    
    3.3.1.	Artikel 3 van de leveringsakte bepaalt dat na levering het risico van de woning overgaat op koper. Risico-overgang impliceert evenwel niet dat aan de koper nadien geen beroep op non-conformiteit van de woning meer toekomt. Waarom artikel 3 niettemin de strekking heeft te derogeren aan artikel 5.3 van de koopovereenkomst heeft [ appellant ] niet verder toegelicht, zodat zijn grief reeds daarom faalt.
    
    3.4	 Met (de toelichting op) grief 3 voert [ appellant ] onder meer aan dat geen bewijs is geleverd van de “ernstige lekkages in of vanuit de doucheruimte”. Ter onderbouwing verwijst [ appellant ] naar de mededelingen van zijn makelaar dat deze in de meterkast geen sporen van (langdurige) lekkage heeft aangetroffen, en stelt [ appellant ] dat tijdens de bezichtigingen voorafgaand aan de aankoop van de woning ook geen lekkage in de meterkast is geconstateerd. Verder wijst hij erop dat de bewoonsters die kort voor de levering in de woning woonden, ook geen last van enige lekkage vanuit de badkamer hebben gehad. 
    
    3.5	 Het hof overweegt als volgt. 
    
    3.5.1.	Vaststaat dat de badkamer in de (van 1985 daterende) woning in 2006 door [ appellant ] geheel is vernieuwd. In de verkoopbrochure is de badkamer ook als een “vernieuwde badkamer met grote douchecabine” aangeprezen. De door [ appellant ] als productie 1 bij conclusie van antwoord gevoegde foto’s laten zien dat het een ingebouwde douchebak met glazen douchewand betreft. [ geïntimeerden ] hebben voorts gesteld, en [ appellant ] heeft niet betwist, dat zij voorafgaand aan de koop de lekkage niet hebben waargenomen of hebben kunnen waarnemen, en dat zij uiteindelijk genoodzaakt waren om de douchecabine te (laten) demonteren om de oorzaak van de lekkages op te sporen.  De door [ geïntimeerden ] ingeschakelde expert, de heer [  U ] van [  U ] Afbouw, heeft in zijn schriftelijke verklaring (zie r.o. 2.2.8) aangegeven wat hij na demontage van douchecabine en douchescherm heeft aangetroffen en ter illustratie foto’s bijgevoegd van de situatie onder de badkamervloer. Hij heeft als zijn opvatting te kennen gegeven, dat hij daar “ernstige constructiefouten” heeft geconstateerd, dat de lekkage een “gevaarlijke situatie in de ondergelegen meterkast” veroorzaakt, omdat “water en vocht in de groepenkast lekt waardoor er kortsluiting en dus brand kan ontstaan”, en dat om toekomstige lekkages te voorkomen onder meer het gehele leidingwerk in de badkamer moet worden vernieuwd.
    
    3.5.2.	Het hof leidt daaruit af dat in het onderhavige geval sprake kan zijn van een gebrek dat aan het normale gebruik van de woning als woonhuis in de weg staat, indien bij het douchen lekkage in de ondergelegen meterkast optrad (gezien de daarmee gepaard gaande risico’s voor kortsluiting en/of brand) en deze lekkage zich niet op relatief eenvoudige wijze of tegen geringe kosten liet opsporen en herstellen en werd veroorzaakt door reeds vóór de levering aanwezige constructieve gebreken. 
    
    3.5.3.	De vraag welk gevolg de koopovereenkomst aan de aanwezigheid van een dergelijk gebrek verbindt is een vraag van uitleg van die overeenkomst, die moet worden beantwoord aan de hand van de zogenaamde Haviltex-maatstaf. Gezien de tekst van artikel 5.3 van de koopovereenkomst in samenhang met hetgeen [ geïntimeerden ] daarover hebben aangevoerd is het hof van oordeel dat [ geïntimeerden ] deze bepaling zo hebben opgevat, en ook in redelijkheid zo mochten opvatten, dat [ appellant ] daarmee instaat voor de afwezigheid van gebreken die aan het normale gebruik van de woning als woonhuis in de weg staan. Dat brengt mede dat indien de aanwezigheid van vorenbedoeld gebrek komt vast te staan, [ appellant ] in beginsel aansprakelijk is jegens [ geïntimeerden ] voor de in verband daarmee door hen geleden schade, ook als de aanwezigheid van het gebrek aan [ appellant ] niet kan worden toegerekend. Of [ appellant ] al dan niet bekend was, of kon zijn, met het gebrek is dan niet meer van belang. 
    
    3.5.4.	Bij memorie van grieven heeft [ appellant ] zijn betwisting van het bestaan van het gebrek onderbouwd met schriftelijke verklaringen van zijn makelaar en de bewoonsters. [ geïntimeerden ] hebben deze verklaringen voldoende gemotiveerd weersproken en voorts een geconcretiseerd bewijsaanbod gedaan. Nu [ geïntimeerden ] stellen dat aan de woning een gebrek kleefde dat normaal gebruik als woning in de weg stond, rust op hen de bewijslast van die stelling. Het hof zal [ geïntimeerden ] toelaten bewijs van hun stelling te leveren als in het dictum van dit arrest te melden. Indien zij bewijs door getuigen willen leveren zal daartoe een plaats en datum voor getuigenverhoren worden bepaald. Wanneer [ geïntimeerden ] in dat verband nadere stukken willen gebruiken, dienen zij deze 14 dagen voorafgaand aan het getuigenverhoor aan het hof en de wederpartij te zenden. Foto’s dienen in kleur te worden ingediend. 
    
    3.6	 Het hof overweegt nog dat indien [ geïntimeerden ] in hun bewijsopdracht slagen, het hof in ieder geval nog zal moeten beslissen over de vijfde grief van [ appellant ], dat de rechtbank ten onrechte geen aftrek “nieuw voor oud” heeft toegepast en bovendien ten onrechte is voorbij gegaan aan [ appellant ]’ verweer, dat voor het verhelpen van de beweerdelijke lekkage het vervangen van de gehele badkamer en het gehele leidingwerk niet noodzakelijk was, zodat de grondslag voor een belangrijk deel van de vordering van [ geïntimeerden ] ontbreekt. Deze grief lijkt naar voorlopig oordeel niet bij voorbaat ongegrond. Gezien de onzekerheid over de beoordeling van grief 5 en over de uitkomst van de bewijslevering, geeft het hof partijen in overweging, ook in het licht van de omvang van de vordering, te pogen hun geschil in der minne te schikken.
    
    3.7	Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
    
    
    4.	Beslissing
    
    Het hof:
    
    laat [ geïntimeerden ] toe te bewijzen feiten en omstandigheden waaruit volgt:
    
    dat in de woning bij het douchen lekkage in de ondergelegen meterkast optrad (gezien de daarmee gepaard gaande risico’s voor kortsluiting en/of brand) welke lekkage zich niet op relatief eenvoudige wijze en tegen geringe kosten liet opsporen/ herstellen en werd veroorzaakt door reeds vóór de levering op 1 mei 2009 aanwezige constructieve gebreken;
    
    bepaalt dat indien [ geïntimeerden ] bewijs door getuigen willen leveren, de getuigen zullen worden gehoord door mr. C.C. Meijer, daartoe als raadsheer-commissaris benoemd, in het Paleis van Justitie, Prinsengracht 436 te Amsterdam, op een nader te bepalen datum;
    
    bepaalt dat de advocaat van [ geïntimeerden ] daartoe uiterlijk op 31 juli 2012 bij rolmededeling aan het hof, onder opgave van de te horen getuigen, de verhinderdata van alle partijen, raadslieden en getuigen opgeeft in de maanden augustus tot en met november 2012;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. G.C.C. Lewin, J.C. Toorman en C.C. Meijer en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 3 juli 2012 door de rolraadsheer.