ECLI:NL:RBSGR:2010:BN9319, Rechtbank 's-Gravenhage, 28-04-2010, 342748 - HA ZA 09-2369
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2010-04-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsongeschiktheidsverzekering. Rubriek B: criterium op basis waarvan moet worden beoordeeld of de verzekerde eventueel arbeidsongeschikt is in de zin van de polisvoorwaarden is "passende arbeid". De arbeidsdeskundige komt tot het oordeel dat er sprake is van minder van 25% arbeidsongeschiktheid (en derhalve geen recht op uitkering bestaat) omdat er voldoende functies te duiden zijn die verzekerde kan verrichten. Verzekerde stelt daarentegen dat een "financiële spiegeling" moet worden toegepast in die zin dat rekening moet worden gehouden met het inkomensverlies dat gepaard gaat met de geduide functies ten opzichte van het maatmanloon. Rechtbank: het arbeidsongeschiktheidscriterium in de polisvoorwaarden is niet gerelateerd aan verlies aan verdienvermogen maar aan verlies aan arbeidscapaciteit. Dat betekent dat de geduide functies als passende arbeid kunnen worden gezien tenzij de redelijkheid en billijkheid zich daartegen verzetten. In dit geval waarin de arbeidsdeskundige 3 functies heeft geduid waarbij het inkomensverlies respectievelijk 28%. 36% en 38% bedraagt, zijn de functies nog als passend te duiden.

vonnis
      RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 342748 / HA ZA 09-2369
    
    Vonnis van 28 april 2010 (bij vervroeging)
    
    in de zaak van
    
    
      [eiser]
      wonende te [woonplaats]
      eiser,
      advocaat mr. K.F.J. Machielsen,
    
    
    tegen
    
    
      de naamloze vennootschap 
      KLAVERBLAD SCHADEVERZEKERINGSMAATSCHAPPIJ N.V.,
      gevestigd te Zoetermeer,
      gedaagde,
      advocaat mr. J.F. Ubels.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [eiser] en Klaverblad genoemd worden.
     
    
      1. De procedure
      1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding van 6 juli 2009 met producties;
      - de conclusie van antwoord van 26 augustus 2009 met producties;
      - het tussenvonnis van 9 september 2009;
      - het proces-verbaal van comparitie van partijen van 8 april 2010 en de daarin genoemde stukken.
    
    
    1.2. Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.
    
    
      2. De feiten
      2.1. [eiser] heeft een arbeidsongeschiktheidsverzekering (verder: de verzekering) afgesloten bij Klaverblad met als ingangsdatum 10 maart 1995. Het verzekerd beroep is klusjesman. In rubriek A bedraagt het verzekerde bedrag € 17.023 maximaal per jaar, in rubriek B € 5.675 maximaal per jaar. De uitkeringstermijn van rubriek A duurt zolang als de verzekerde meer dan 25% arbeidsongeschikt is in de zin van de polis doch uiterlijk 365 dagen. De uitkeringstermijn van rubriek B vangt aan zodra de verzekerde gedurende ten minste 365 dagen voor meer dan 25% arbeidsongeschikt is geweest in de zin van de polis.
    
    
    2.2. Voor de dekking onder rubriek A is voor het percentage arbeidsongeschiktheid bepalend in welke mate de verzekerde geschikt is om de werkzaamheden te verrichten die hij gewend was te verrichten bij de uitoefening van zijn eigen beroep en/of die in het algemeen verricht worden door iemand die dit beroep uitoefent (Bijzondere voorwaarden Rubriek A, artikel 1 lid 1). De mate van arbeidsongeschiktheid van [eiser] in deze zin bedraagt 53%.
    
    
      2.3. [eiser] is verzekerd volgens het criterium "passende arbeid". In de Bijzondere voorwaarden Rubriek B is in artikel 1 lid 2 onder a en b het volgende bepaald:
      "a. Indien volgens het polisblad het criterium "passende arbeid 25%" van toepassing is, is voor het percentage arbeidsongeschiktheid bepalend in welke mate de verzekerde geschikt is om de werkzaamheden te verrichten die voor zijn krachten en bekwaamheden zijn berekend en die, gelet op zijn opleiding en vroegere werkzaamheden, in redelijkheid van hem kunnen worden verlangd. Hierbij wordt geen rekening gehouden met een verminderde kans op het verkrijgen van arbeid.
      b. Indien de volgens lid 2 a vastgestelde mate van arbeidsongeschiktheid 25% of meer bedraagt, wordt bij de vaststelling van de mate van arbeidsongeschiktheid alleen rekening gehouden met werkzaamheden die de verzekerde binnen zijn eigen bedrijf kan verrichten." 
    
    
    
      2.4. Ten aanzien van de omvang van de dekking bepaalt artikel 2 van de Bijzondere voorwaarden van Rubriek B onder meer het volgende:
      "1. De dekking krachtens deze Bijzondere voorwaarden geeft (...) gedurende de uitkeringstermijn aanspraak op een periodieke uitkering indien en zolang als de verzekerde voor tenminste 25% arbeidsongeschikt is volgens het in het polisblad vermelde arbeidsongeschiktheidscriterium."
    
    
    2.5. In verband met rug- nek- en schouderklachten ([eiser] heeft op 1april 2004 een herniaoperatie ondergaan) heeft Klaverblad over de periode 25 december 2003 tot 1 april 2006 aan [eiser] op grond van de verzekering uitgekeerd, met dien verstande dat over de periode 1 januari tot 1 april 2006 is uitgekeerd op basis van een maandelijks verlaagd arbeidsongeschiktheidspercentage.
    
    2.6. Klaverblad is tot verlaging en beëindiging van de uitkering overgegaan op grond van een arbeidsdeskundig rapport van 31 januari 2006 van mevrouw H. van Aaken van bureau voor arbeidsconsultancy Elabo. In dit rapport wordt [eiser] voor minder dan 25% arbeidsongeschikt geacht voor de (niet limitatieve lijst van) functies van tankstationmedewerker, portier, koerier, en receptionist.
    
    2.7. Op verzoek van [eiser] heeft een tweede arbeidsdeskundige beoordeling plaatsgevonden door een door [eiser] voorgestelde deskundige, de heer J. Kijvekamp van het bureau Human Ability, die een rapport heeft uitgebracht van 20 maart 2009 (verder: rapport Kijvekamp) op basis van een door partijen gezamenlijk verstrekte opdracht. 
    
    2.8. Ter bepaling van de mate van arbeidsongeschiktheid van [eiser] voor passende werkzaamheden buiten het eigen bedrijf heeft Kijvekamp op basis van een niet limitatieve selectie de volgende functies als passend voor [eiser] aangemerkt: telefonist/receptionist, productiemedewerker, weegmeester, fotolaborant medewerker en service medewerker tankstation. De mate van arbeidsongeschiktheid van [eiser] bedraagt - uitgaande van deze functies - minder dan 25% "zonder financiële spiegeling".
    
    2.9. Uitgaande van de door [eiser] over een periode van drie jaar voor de aanvang van zijn arbeidsongeschiktheid in zijn bedrijf gerealiseerde gemiddelde nettowinst komt Kijvekamp tot een "maatmanloon" van € 2.625,08  bruto per maand. Het gemiddelde loon verbonden aan de geduide functies bedraagt € 1.523,16 bruto per maand zodat de mate van arbeidsongeschikt voor functies buiten het eigen bedrijf " met financiële spiegeling" 42% bedraagt. 
    
    2.10. Bij aanvullend rapport van 24 augustus 2009 heeft Kijvekamp op verzoek van Klaverblad ook nog andere door Klaverblad aan hem voorgelegde functies beoordeeld en daarvan de functies conciërge en medewerker parkeergarage als voor [eiser] volledig passend beoordeeld. Het bij deze functies behorende bruto maandloon bedraagt respectievelijk € 1.625,- en € 1.575,-.
    
    
      3. Het geschil
      3.1. [eiser] vordert primair te verklaren voor recht dat Klaverblad [eiser] met ingang van 1 februari 2006 een uitkering dient te betalen naar 53% arbeidsongeschiktheid volgens Rubriek B en vordert voorts - kort samengevat - veroordeling van Klaverblad tot hetgeen Klaverblad ter zake achterstallig is over de jaren 2006, 2007, 2008 en 2009 tot 1 juli 2009 en betaling van een bedrag van € 250,65 per maand vermeerderd met de verschuldigde rentestandtoeslag en de wettelijke rente en veroordeling tot terugbetaling van teveel betaalde premies tot 1 juli 2009 en vanaf die datum een verklaring voor recht dat Klaverblad een premievrijstelling dient te verlenen van 53% voor rubriek A en rubriek B. 
      Subsidiair vordert [eiser] hetgeen door hem primair wordt gevorderd echter op basis van een mate van arbeidsongeschiktheid van 42% volgens Rubriek B.
      Primair en subsidiair vordert [eiser] veroordeling van Klaverblad in de kosten van het geding. 
    
    
    
      3.2. Aan zijn primaire vordering legt [eiser] - samengevat - ten grondslag dat de door Kijvekamp als passend geoordeelde functies in redelijkheid niet van hem kunnen worden verlangd door de aard van de daaraan verbonden werkzaamheden. Daarnaast kunnen deze functies niet als passend worden gekwalificeerd omdat daaraan een loonverlies is verbonden van 42%. Omdat er geen, althans te weinig passende functies buiten zijn bedrijf kunnen worden geduid, dient de mate van arbeidsongeschiktheid te worden bepaald aan de hand van de binnen zijn bedrijf beschikbare werkzaamheden, dus op 53%.  
      Voor het geval de functies buiten zijn bedrijf passen worden geacht, is [eiser] subsidiair van mening dat hem een uitkering toekomt gebaseerd op een mate arbeidsongeschiktheid van 42%, gelijk aan het aan die functies verbonden inkomensverlies.
    
    
    3.3. Klaverblad voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      4. De beoordeling
      4.1. Kern van het geschil vormt de vraag of [eiser], beoordeeld volgens de Bijzondere voorwaarden Rubriek B, meer dan 25% arbeidsongeschikt is te achten in de zin van artikel 1 lid 2 onder a van deze voorwaarden (aangehaald onder 2.3) nu (ook) arbeidsdeskundige Kijvekamp een aantal functies heeft geduid die naar diens oordeel als volledig passend voor [eiser] zijn te beschouwen.
    
    
    4.2. [eiser] voert aan dat de door Kijvekamp genoemde functies telefonist/receptionist en servicemedewerker tankstation naar hun inhoud niet als passend kunnen worden beschouwd omdat [eiser] altijd met zijn handen heeft gewerkt en hij nimmer "binnenwerk" heeft gedaan. Verder betwist [eiser] dat de functie van fotolaborant nog bestaat, dit in verband met de digitalisering van de fotografie. 
    
    4.3. De rechtbank volgt [eiser] niet in zijn op de inhoud van de functies gebaseerde bezwaren. Kijvekamp - die door [eiser] zelf als deskundige is voorgesteld - heeft in zijn beoordeling van de passendheid van de door hem geduide functies tevens acht geslagen op de opleiding/vaardigheden van [eiser] en op diens arbeidsverleden, zoals blijkt uit pagina 3 van het rapport en uit de als bijlagen bijgevoegde functiebeschrijvingen. Het enkele feit dat de functies van telefonist/receptionist en servicemedewerker tankstation op grond van de door [eiser] genoemde verschilpunten desondanks niet als passend kunnen worden aangemerkt is, zonder enige nadere arbeidsdeskundige onderbouwing, die echter ontbreekt, onvoldoende onderbouwd. Hetzelfde geldt voor het bezwaar van [eiser] tegen de functie van fotolaborant nu Kijvekamp in zijn rapport heeft vermeld (pagina 5) dat het hier op de Nederlandse arbeidsmarkt algemeen voorkomende functies betreft.
    
    4.4.  Voorzover de hiervoor besproken bezwaren van [eiser] zich ook richten tegen de inhoud van de functies die Kijvekamp in zijn aanvullend rapport van 24 augustus 2009 als volledig passend heeft geduid (conciërge en medewerker parkeergarage), gaat de rechtbank daaraan voorbij, daar deze bezwaren dan evenmin toereikend zijn onderbouwd.
    
    4.5. Vervolgens voert [eiser] aan dat de passend geachte functies een zodanig inkomensverlies - 42% - voor [eiser] opleveren ten opzichte van het door Kijvekamp berekende "maatmanloon" (zie onder 2.9) dat deze functies toch niet als passend zijn aan te merken. Ter onderbouwing van de relevantie van het inkomensverlies voor de vraag of een functie al dan niet als passend kan worden beschouwd, wijst [eiser] op artikel 11 van de algemene voorwaarden van de verzekering. Dit artikel verplicht de verzekerde ondermeer om Klaverblad te informeren indien zijn financiële belang bij het uitgeoefende beroep vervalt of vermindert. Voorts wijst [eiser] op de clausule Optierecht in de polisvoorwaarden die, indien zij is overeengekomen, jaarlijks op verzoek van verzekerde leidt tot verhoging van de verzekerde bedragen (van rubriek A en rubriek B) met 5%. Als plafond bij deze clausule geldt dat deze bedragen samen met andere voorzieningen terzake van inkomstenderving wegens arbeidsongeschiktheid, niet groter mogen zijn dan 80% van het inkomen van verzekerde uit het in het polisblad vermelde beroep over het laatste kalenderjaar vóór de datum waarop het verzoek om verhoging wordt gedaan. Overigens stelt de rechtbank vast dat deze polisvoorwaarde tussen partijen niet is overeengekomen daar deze clausule niet op het polisblad is vermeld, zoals voor toepasselijkheid uitdrukkelijk wordt vereist.
    
    4.6. Klaverblad benadrukt dat de verzekering van [eiser] uitsluitend ziet op verlies aan arbeidscapaciteit maar niet op verlies aan verdiencapaciteit, waartoe Klaverblad verwijst naar artikel 1 lid 2 van de Bijzondere voorwaarden Rubriek B (aangehaald onder 2.3). Wel erkent Klaverblad dat een inkomensverlies voor verzekerde zo omvangrijk kan zijn dat een functie die qua werkzaamheden passend is, daardoor toch moet afvallen. Ter comparitie heeft Klaverblad nog aangevoerd dat deze grens niet wordt overschreden als het inkomensverlies minder dan 50% bedraagt. Bij de vier best betalende beroepen die als passend geduid zijn, beloopt het inkomensverlies maximaal 40% en blijft dat dus binnen deze grens, aldus Klaverblad.
    
    4.7. Met Klaverblad is de rechtbank van oordeel dat het arbeidsongeschiktheids-criterium van artikel 1 lid 2 Bijzondere voorwaarden Rubriek B (zie onder 2.3) niet is gerelateerd aan het verlies aan verdiencapaciteit, maar aan het verlies aan arbeidscapaciteit. Het enkele feit dat aan de door de Kijvekamp als passend aangemerkte functies een lager inkomen is verbonden, is daarom op zichzelf onvoldoende voor het oordeel dat die functies niet "voor zijn krachten en bekwaamheden zijn berekend (...), gelet op zijn opleiding en vroegere werkzaamheden, van hem kunnen worden verlangd." (vergelijk het door [eiser] overgelegde arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 16 oktober 1997, rolnummer 1117/96). Dit geldt temeer voor de onderhavige verzekering omdat de strekking daarvan - anders dan in het geval dat door het Gerechtshof werd beslist waarin de verzekering ten doel had uitkering te verlenen bij derving van inkomen - is omschreven als : "(...) een periodieke uitkering te verlenen indien de verzekerde geheel of ten dele arbeidsongeschikt is" (artikel 1  lid van de algemene voorwaarden).
    
    
      4.8. Niettemin kan - zoals ook Klaverblad haar eigen polis opvat - een inkomen, verbonden aan een functie waarvoor krachten en bekwaamheden van verzekerde zijn berekend, zoveel lager liggen dan het inkomen verbonden aan het verzekerde beroep, dat deze functie daardoor, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid in redelijkheid niet van verzekerde kan worden verlangd. De rechtbank is echter van oordeel dat van een dergelijk inkomensverlies - indien wordt uitgegaan van het door Kijvekamp berekende maatmanloon van € 2.625,08 bruto - in elk geval geen sprake is bij de functies telefonist/receptionist, productiemedewerker en conciërge aan welke functies een (door [eiser] niet betwist) (bruto)inkomensverlies is verbonden van respectievelijk 28%, 36% en 38%.  
      Overigens valt op dat het maatmanloon door Kijvekamp uitsluitend is berekend uitsluitend op basis van de werkelijke verdiensten van [eiser] in de periode van drie jaar voorafgaande aan de arbeidsongeschiktheid (2001-2003), zonder dat is gesteld of gebleken dat de hoogte van deze inkomsten overeenstemt met hetgeen een klusjesman in het algemeen pleegt te verdienen (voorzover dat valt vast te stellen). Het aldus gehanteerde maatmanloon lijkt daardoor een willekeurig uitgangspunt en als maatstaf ongeschikt, omdat het begrip "passende arbeid" en daarmee het risico van Klaverblad steeds aan verandering onderhevig zou zijn afhankelijk van inkomensfluctuaties aan de zijde van [eiser] zonder dat deze risicowijziging in relatie staat tot de premiehoogte.
    
    
    4.9. Uit het bovenstaande volgt dat [eiser] minder dan 25% arbeidsongeschikt is te achten in de zin van artikel 1 lid 2 van de Bijzondere voorwaarden Rubriek B, zodat aan [eiser] noch op de primaire grondslag noch op de subsidiaire grondslag een aanspraak op grond van de verzekering toekomt. De vordering van [eiser] is daarom niet toewijsbaar. 
    
    
      4.10. [eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Klaverblad worden begroot op:
      - vast recht	313,00
      - salaris advocaat     768,00 (2 punten × tarief EUR 384,00)
      Totaal	 €   1.081,00
    
      
    
      5. De beslissing
      De rechtbank
    
    
    5.1. wijst de vorderingen af,
    
    5.2. veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van Klaverblad tot op heden begroot op € 1.081,- waarvan € 768,- aan salaris advocaat,
    
    5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. G.H.I.J. Hage en in het openbaar uitgesproken op 28 april 2010 in tegenwoordigheid van de griffier.