ECLI:NL:RBALM:2008:BD4805, Rechtbank Almelo, 12-06-2008, 93863 / KG ZA 08-122
Rechtbank Almelo — Uitspraak 
Datum: 2008-06-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Er is bij partijen sprake van wederzijdse dwaling, nu percelen zijn gekocht en verkocht met als bestemming 'kantooruimte', terwijl blijkens het bestemmingsplan de bestemming 'wonen' was. Het belang van de verkoper bij toewijzing van het gevorderde is erin gelegen dat de koper zijn medewerking verleent aan de levering van de onroerende zaken zodat de verkoper ten aanzien van die onroerende zaken geen financiële verplichtingen meer heeft. Het belang van de koper bij afwijzing van het gevorderde is daarin gelegen dat hij eerst zekerheid wil over de vrijstellingsprocedure in het kader van het bestemmingsplan alvorens hij overgaat tot medewerking aan de levering van de percelen. Partijen wensen dus beide levering van de percelen, maar de koper wil enkel geleverd krijgen onder de voorwaarde dat de verkoper de percelen terugkoopt indien onherroepelijk vast komt te staan dat de vrijstelling niet wordt verleend. Gelet op hierop moet vooralsnog worden geoordeeld dat de verkoper zijn medewerking moet verlenen aan de levering van de percelen, maar dat het belang van de koper bij opneming van een ontbindende voorwaarde in de vorm van een terugkoopgarantie van de verkoper onmiskenbaar is. De voorzieningenrechter bepaalt derhalve dat partijen in de leveringsakte een onbindende voorwaarde dienen op te nemen inhoudende dat de koper de koop kan ontbinden indien in hoogste (rechterlijke) instantie is komen vast te staan dat hij het gekochte niet mag gebruiken als kantoorruimte.

RECHTBANK ALMELO
      Sector Civiel
    
    
    
      zaaknummer: 93863 / KG ZA 08-122
      datum vonnis: 12 juni 2008 (lm)
    
    
    Vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Almelo, rechtdoende in kort geding, in de zaak van:
    
    
    
      1. A en
      2. B,
      beiden wonende te Enschede,
      eisers,
      verder te noemen A,
      procureur: mr. J.H.B. Averdijk,
    
    
    tegen
    
    
      1. C en
      2. D,
      beiden wonende te Enschede,
      gedaagden,
      verder te noemen C,
      procureur: mr. Ph.C. Kleyn van Willigen,
      advocaat: mr. M. Bakhuis te Apeldoorn.
    
    
    
    
      Het procesverloop
      1.1 A heeft gevorderd als vermeld in de dagvaarding.
      1.2 De zaak is behandeld ter terechtzitting van 29 mei 2008. Ter zitting zijn verschenen: 
      A vergezeld door mr. Averdijk, en gedaagde sub 1. vergezeld door mr. Bakhuis. De standpunten zijn toegelicht. 
      1.3.	Partijen hebben- nu na verder debat is gebleken dat een vergelijk niet tot de mogelijkheden behoorde- ieder een faxbericht in het geding gebracht en ten slotte vonnis verzocht.
    
    
    
      2.	Waarvan kan worden uitgegaan
      A en C hebben een koopovereenkomst met elkaar gesloten betreffende de percelen aan de X te Enschede. Op de percelen staan twee woonhuizen en een kantoorruimte. C c.s. wil het perceel gaan bewonen. De kantoorruimte op een van de percelen wordt op dit moment door C van A gehuurd en als zodanig gebruikt. C wenst die kantoorruimte ook als zodanig te blijven gebruiken. Op de percelen rust op grond van het heersende bestemmingsplan een woonbestemming. Het gebruik dat C c.s. maakt van de kantoorruimte is in strijd met de voorschriften van het bestemmingsplan. Na constatering daarvan hebben partijen afgesproken dat de leverdatum van de onroerende zaken, welke in het (voorlopig) koopcontract staat vermeld op 1 maart 2008, wordt uitgesteld, mede in afwachting van enkele door A nog toe te voegen stukken, waaronder de wijziging van het bestemmingsplan. A heeft voorts (uit coulance) de gemeente Enschede verzocht een vrijstelling voor het gebruik van de kantoorruimte af te geven waarmee de vrijstellingsprocedure voor C in gang is gezet. Er zijn binnen de periode van tervisielegging geen zienswijzen ten aanzien van het voornemen van de gemeente Enschede om vrijstelling te verlenen naar voren gebracht. Op 30 mei jl. heeft de gemeente Enschede aan C vrijstelling verleend voor het vestigen c.q. gevestigd houden van een kantoor op de locatie X. C weigert tot op heden aan de levering van de onroerende zaken mee te werken.
    
    
    3.	Het geschil
    
    
      standpunt A 
      3.1	A vordert -zakelijk weergegeven- veroordeling van C om medewerking te verlenen aan de levering van de door hem aan C verkochte percelen. Dat het kantoorgebruik door C niet overeenstemt met het geldende bestemmingsplan hoeft niet in de weg te staan aan levering van het gekochte, nu het gebruik is toegestaan op grond van het overgangsrecht van datzelfde bestemmingsplan. A heeft er alle vertrouwen in dat de inmiddels verleende vrijstelling onherroepelijk zal worden. Doordat C niet meewerkt aan de levering lijdt A schade. A maakt aanspraak op die schade alsook op de contractueel overeengekomen boete, reden waarom hij een voorschot vordert van € 30.000,=. Er zijn voorts door A buitengerechtelijke kosten gemaakt ter hoogte van € 5.160,= die hij vergoed wenst te zien, althans een voorschot daarop, met veroordeling van C in de kosten van dit geding.      
    
    
    
      standpunt C 
      3.2	C voert verweer en stelt daartoe dat de handelwijze van A een toerekenbare tekortkoming oplevert. A heeft ondanks herhaaldelijk verzoek van C geen kopie van het geldende bestemmingsplan overgelegd, heeft het aanbod tot het opnemen van een terugkoopverplichting ingetrokken, heeft niet-tijdig en/of volledig de opleverpunten uitgevoerd en heeft niet tijdig de kadastrale tekeningen en de verklaring aan C overgelegd. C heeft de koopovereenkomst daarom buitengerechtelijk ontbonden. C  wenst niet eerder mee te werken aan levering van de betreffende percelen dan nadat het door de gemeente Enschede verleende vrijstellingsbesluit onherroepelijk is. Voorts betwist C de door A gestelde schadeposten. Hij concludeert tot afwijzing van het door A gevorderde, met veroordeling van A in de kosten van dit geding. 
    
    
    3.3	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    4 en 5.	De beoordeling
    
    4.1	Hoewel partijen ter zitting hebben afgesproken met elkaar in overleg te zullen gaan teneinde te trachten overeenstemming te bereiken, is nadien gebleken dat partijen niet tot een compromis zijn gekomen, reden waarom partijen vonnis hebben verzocht.
    
    	4.2   A heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat hij een spoedeisend belang heeft bij zijn vordering. C weigert mee te werken aan de levering van de onroerende zaken waardoor A schade lijdt, bestaande uit onder meer de betaling van hypotheekgelden en gemeentelijke belastingen. Van A kan niet worden verlangd dat hij een bodemprocedure afwacht.   
    
    
      4.3	Partijen hebben een koopovereenkomst gesloten met betrekking tot de 
      percelen aan de X te Enschede en partijen hebben nadien vervolgafspraken gemaakt. Partijen zijn gehouden hun verplichtingen voortvloeiende uit die overeenkomst en vervolgafspraken na te komen, tenzij uit de wet, uit de aard van de verplichting of uit een rechtshandeling anders volgt. Het geschil spitst zich met name toe op X1, welk perceel C thans van A huurt en op welk perceel C een kantoor heeft gevestigd en in de toekomst gevestigd wil houden.  
    
    
    Partijen twisten over de nakoming van de tussen hen gesloten koopovereenkomst en de nadien gemaakte vervolgafspraken. A wenst nakoming daarvan door C, zodat hij de onroerende zaken kan overdragen en hij ten aanzien van deze onroerende zaken geen financiële lasten meer heeft, maar C weigert zijn medewerking aan de levering omdat het gebruik van kantoorruimte in strijd is met de voorschriften van het bestemmingsplan en hij eerst zekerheid wil over de gestarte vrijstellingsprocedure.  
    
    4.4	Vast staat dat partijen bij het aangaan van de koopovereenkomst niet een juiste voorstelling van zaken hadden. A heeft verkocht, gelijk C heeft gekocht, een aantal percelen in de veronderstelling dat een van de percelen, te weten het perceel aan de X1, een perceel met bestemming ‘kantoor” betrof. Beide partijen waren bij het sluiten van de koopovereenkomst niet op de hoogte van de op het perceel X1 geldende bestemming “wonen”. De nadien gedane constatering dat het kantoorgebruik door C aan de X1 in strijd is met de bestemmingsplanvoorschriften, was voor partijen (en ook voor de gemeente Enschede) een verrassing. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is er bij partijen dan ook sprake van wederzijdse dwaling. Zij wisten beiden niet van de bestemming van het betreffende perceel, hetgeen -blijkens de gemaakte vervolgafspraken- invloed heeft gehad op de inhoud van de overeenkomst.  
    
    Bij dwaling dient de mededelingsplicht van de verkoper te worden afgewogen tegen de onderzoeksplicht van de koper. Daarbij spelen alle omstandigheden van het geval een rol. Het antwoord op die vraag kan echter naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter in het licht van de door partijen gestelde feiten en omstandigheden in het midden blijven.
    
    4.5	Partijen hebben vanwege de onjuiste voorstelling van zaken bij het aangaan van de koopovereenkomst enkele vervolgafspraken gemaakt, waaronder uitstel van overdracht van de percelen. Uit minnelijke overwegingen, zo stelt A, heeft hij C voorts een aanbod tot terugkoopgarantie aangeboden, inhoudende dat C de koop kan ontbinden indien onherroepelijk zou komen vast te staan dat aan C geen vrijstelling zou worden verleend. A heeft dat aanbod weer ingetrokken, zo stelt hij, omdat C op dat aanbod niet binnen acht dagen heeft gereageerd. 
    
    4.6	Vooropgesteld dient te worden dat de vrijstelling voor het vestigen c.q. gevestigd houden van een kantoor op de locatie X1 inmiddels door de gemeente Enschede is verleend. 
    
    4.7	In een kort geding komt het aan op een belangenafweging van partijen. Het belang van A bij toewijzing van het gevorderde is erin gelegen dat C zijn medewerking verleent aan de levering van de onroerende zaken zodat A ten aanzien van die onroerende zaken geen financiële verplichtingen meer heeft. Het belang van C bij afwijzing van het gevorderde is daarin gelegen dat hij eerst zekerheid wil over de vrijstellingsprocedure alvorens hij overgaat tot medewerking aan de levering van de percelen. Als de vrijstelling uiteindelijk (in hoogste rechterlijke instantie) niet wordt verleend, resteert voor C na levering van de onroerende zaken immers een kantoorruimte die hij niet als zodanig mag gebruiken, met alle (financiële) gevolgen van dien. C wenst nog steeds levering van de onroerende zaken, mist er voldoende zekerheid kan worden geboden door A in de vorm van een terugkoopgarantie.   
    
    Partijen wensen dus beide levering van de percelen, maar C wil enkel geleverd krijgen onder de voorwaarde dat A de percelen terugkoopt indien onherroepelijk vast komt te staan dat de vrijstelling niet wordt verleend. Dat een terugkoopverplichting door A voor C zwaar weegt moge voor zich spreken. Uit de door C op perceel X1 gebruikte kantoorruimte genereert C zijn inkomsten. Als C geen uitsluitsel heeft of hij het gebruik van die ruimte als kantoorruimte al dan niet kan voortzetten, valt daarmee zijn bron van inkomsten weg en is de koop voor hem aanzienlijk minder interessant. 
    
    4.8	Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen moet vooralsnog worden geoordeeld dat C zijn medewerking moet verlenen aan de levering van de percelen, maar dat het belang van C bij opneming van een ontbindende voorwaarde in de vorm van een terugkoopgarantie van A onmiskenbaar is. Gelet daarop, alsmede gelet op de stellige houding van A dat hij er alle vertrouwen in heeft dat de (inmiddels door de gemeente Enschede verleende) vrijstelling onherroepelijk zal worden én de omstandigheid dat A ter zitting onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt wat er op tegen is om alsnog een terugkoopgarantie ten behoeve van C op te nemen in de leveringsakte, zal de voorzieningenrechter bepalen dat partijen in de leveringsakte een onbindende voorwaarde dienen op te nemen inhoudende dat C de koop kan ontbinden indien in hoogste (rechterlijke) instantie is komen vast te staan dat C het gekochte op de locatie X1 niet mag gebruiken als kantoorruimte. Indien belanghebbenden geen gebruik maken van de beroepsfase is de verwachting dat de vrijstelling medio juli 2008 onherroepelijk zal kunnen zijn. Dat die kans zeer aannemelijk is blijkt uit onder meer uit het feit dat er tijdens de periode van tervisielegging geen zienswijzen naar voren zijn gebracht ten aanzien van het voornemen van de gemeente Enschede om vrijstelling te verlenen.  
    
    De voorzieningenrechter is van oordeel dat de door A gevraagde voorzieningen als na te melden voor toewijzing gereed liggen. 
    
    4.9	De voorzieningenrechter wenst tot slot op te merken dat indien de ontbindende voorwaarde wordt vervuld, hij het redelijk acht dat de eventueel door C gemaakte verbouwingskosten voor zijn rekening komen, nu het immers voor risico van C dient te komen of hij die verbouwing al dan niet reeds nu laat plaatsvinden dan wel dat hij daarmee eerst start wanneer er zekerheid is over de vrijstellingsprocedure. De notariële kosten van eventuele teruglevering dienen op grond van de redelijkheid en billijkheid voor rekening van beide partijen te komen en dienen bij helfte door hen te worden gedragen.
    
    5.0	Partijen verschillen overigens kennelijk nog van mening over de opleverpunten, maar in het licht van de door partijen gestelde feiten en omstandigheden voert het in het bestek van dit geding te ver om daarover een oordeel te geven. Vanzelfsprekend dienen partijen bij de oplevering en de controle daarvan een redelijke termijn van tenminste een week in acht te nemen.
    
    5.1	De voorzieningenrechter acht het redelijk om de hoogte van de gevorderde dwangsom te matigen en een maximum aan de eventueel te verbeuren dwangsommen te verbinden.
    	
    	5.2  De gevorderde voorziening tot betaling van een voorschot op de geleden schade wordt hierna afgewezen, nu enig spoedeisend belang aan de zijde van A om reeds thans over een dergelijk voorschot te kunnen beschikken niet is gesteld of gebleken. 
    
    5.3	De voorzieningenrechter wijst de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten eveneens af, nu gesteld noch gebleken is dat A een spoedeisend belang heeft bij toewijzing van deze kosten.
    
    5.4	De ongelukkige gang van zaken is voor de voorzieningenrechter aanleiding om C niet als de in overwegende mate in het ongelijkgestelde partij aan te merken en dus om de kosten te compenseren op de wijze dat elke partij haar eigen kosten draagt
    
    6.	De beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    6.1.	veroordeelt C om binnen één week na betekening van dit vonnis aan C medewerking te verlenen aan de levering van de onroerende zaken met ondergrond en erf en tuin, plaatselijk bekend Enschede, X, deel uitmakende van de kadastrale percelen gemeente Enschede, sectie Y, en hiertoe op een door notaris J. Hordijk, althans zijn plaatsvervanger, te bepalen datum en tijdstip op diens kantoor aan de M.H. Tromplaan 20 te Enschede te verschijnen, met medeneming van het paspoort en dan ten overstaan van voornoemde notaris of zijn plaatsvervanger een akte te ondertekenen waarbij of ingevolge welke akte overschrijving van die percelen zal kunnen plaatsvinden, met opneming in voornoemde akte van de voorwaarde dat C de koop kan ontbinden indien in hoogste (rechterlijke) instantie het door de gemeente Enschede verleende vrijstellingsbesluit voor het vestigen c.q. gevestigd houden van een kantoor op de locatie X1 niet is komen vast te staan, zulks op straffe van een dwangsom van € 1.000,= voor elke dag of gedeelte van een dag en zulks tot een maximum van € 25.000,= dat C daaraan zijn medewerking onthoudt;
    
    6.2.	bepaalt dat, indien C niet aan de veroordeling onder 6.1 voldoet, dit vonnis in de plaats zal treden van de hiervoor onder 6.1 genoemde akte;
    
    6.3.	verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    6.4.	compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij haar eigen kosten draagt;
    
    6.5.	wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. Inden, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 juni 2008, in tegenwoordigheid van de griffier.