ECLI:NL:OGHNAA:2009:BK3871, Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba, 27-10-2009, AR 1501/06 - H. 541/08
Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba — Uitspraak 
Datum: 2009-10-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: [appellant] vordert betaling van de SFT, zijnde opvolger van CITCO Bank Antilles N.V., die ten tijde van de indiensttreding van [appellant] fiduciair rechthebbende was tan aanzien van alle aandelen in de vennootschappen waar [appellant] enige jaren gefungeerd heeft als directeur. Op [appellant] ligt de bewijslast ten aanzien van de gestelde feiten waarop de door hem ingeroepen verbintenis met de bank berust. Het afgeven van een gecorrigeerd concept door de bank is daartoe onvoldoende. Het Hof oordeelt dat uit alle genoemde feiten en omstandigheden onvoldoende blijkt dat de bank zich heeft willen binden of dat [appellant] dat redelijkerwijze mocht begrijpen.

ZAAKNR.: AR 1501/06 - H. 541/08
      UITSPRAAK: 27 oktober 2009
    
    
    VONNIS GEWEZEN DOOR HET GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE VAN DE NEDERLANDSE ANTILLEN EN ARUBA
    
    in de zaak van:
    
    
      [appellant],
      wonende op Sint Maarten,
      oorspronkelijk eiser, thans appellant,
      gemachtigden: mrs. R.P. Koeijers en C.M. Marica,
    
    
    tegen
    
    
      de naamloze vennootschap SFT BANK N.V.,
      gevestigd op Curaçao,
      oorspronkelijk gedaagde, thans geïntimeerde,
      gemachtigden: mrs. A. Huizing en E.J.J. Huizing.
    
    
    Partijen wordne hierna aangeduid als [appellant] onderscheidenlijk de bank.
    
    
    Het verloop van de procedure
    
    1.1. Voor hetgeen in eerste aanleg is gesteld en gevorderd, voor de procesgang aldaar en voor de overwegingen en beslissingen van het Gerecht in eerste aanleg van de Nederlandse Antillen, zittingsplaats Curaçao, (GEA) wordt verwezen naar het tussen partijen in de zaak met AR nummer 1501 van 2006 gewezen en op 7 januari 2008 uitgesproken tussenvonnis en het op 18 augustus 2008 uitgesproken eindvonnis. De inhoud van die vonnissen geldt als hier ingevoegd.
    
    1.2. [appellant] is bij akte van appel, ingekomen op 23 september 2008, in hoger beroep gekomen van voornoemd eindvonnis. In een op 20 oktober 2008 ingekomen memorie van grieven heeft hij zeven grieven aangevoerd en toegelicht en geconcludeerd dat het Hof het tussenvonnis en eindvonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, het door hem gevorderde zal toewijzen, met veroordeling van de bank in de kosten van beide instanties.
    
    1.3. De bank heeft in een memorie van antwoord het hoger beroep bestreden en geconcludeerd dat het Hof het vonnis/de vonnissen zal bevestigen, kosten rechtens.
    
    1.4. Op 12 mei 2009 hebben de gemachtigden van partijen schriftelijk gepleit door overlegging van pleitnota’s.
    
    1.5. Partijen hebben vonnis gevraagd waarvan de uitspraak nader, in verband met de naheffing van griffierecht, is bepaald op heden.
    
    
    2. De grieven
    
    Voor de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven. 
    
    
    3. Feiten
    
    In het tussenvonnis onder 2 zijn feiten vastgesteld. De vaststelling is niet bestreden en ook het Hof zal daarvan uitgaan.
    
    
    4. Beoordeling
    
    4.1. De grieven beogen het geschil in volle omvang aan het Hof voor te leggen. Zij kunnen gezamenlijk worden behandeld. Het hoger beroep richt zich mede tegen het tussenvonnis (artikel 269 Rv).
    
    
      4.2. [appellant] heeft enige jaren gefungeerd als directeur van twee vennootschappen. Ingevolge een door [appellant] opgesteld en ondertekend, maar niet door de bank ondertekend, ‘managing contract’, onder 15 (productie 4 bij inleidend verzoekschrift) beliep, naast enkele andere voordelen, de bezoldiging van [appellant] als ‘general manager’ (GM) NAF. 16.000,= per maand en wel ‘two tiered:
      - ANG 6,000.00 per month gross minus taxes.
      - ANG 10,000.00 per month reserved taxfree @ 10% p.a. on the company’s books for future purchase of shares in return for which the GM will recieve guarantee notes from the CITCO Bank.’
    
    
    4.3. Het voornoemde bedrag van NAF. 6.000,= bruto per maand is door [appellant] ontvangen, het voornoemde te reserveren bedrag van NAF. 10.000,= per maand niet. [appellant] vordert in deze procedure betaling van voornoemde NAF. 10.000,= van de bank, zijnde opvolger van CITCO Bank Antilles N.V., die ten tijde van de indiensttreding van [appellant] fiduciair rechthebbende was ten aanzien van alle aandelen in de vennootschappen. 
    
    4.4. Overeenkomstig de hoofdregel ligt de bewijslast ten aanzien van de door [appellant] gestelde feiten waarop de door hem ingeroepen verbintenis van de bank berust, bij [appellant]. Derhalve rust op [appellant] het risico dat die feiten onbewezen blijven. Uit de bedoelde hoofdregel van bewijsrecht kan niet worden afgeleid dat de bank feiten moet bewijzen die zij stelt ter motivering van haar betwisting van de eerder bedoelde feiten. Dit is anders indien uit enige bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit dan volgens de hoofdregel. Voorts kan onder omstandigheden feitelijk worden geoordeeld dat [appellant] zijn stellingen voorshands, behoudens tegenbewijs, afdoende heeft bewezen. Het Hof acht geen van deze gevallen aanwezig.
    
    4.5. De benoeming door aandeelhouders van een bestuurder van een vennootschap (overeenkomstig wet of statuten) en het, al dan niet in het kader van de benoeming, vaststellen van de bezoldiging van de bestuurder creëert in beginsel geen verbintenissen van de aandeelhouders jegens de bestuurder tot nakoming van de vastgestelde (met de aspirant bestuurder overeengekomen) financiële verplichtingen. Overigens lijkt ook het ‘managing contract’ daarvan min of meer uit te gaan. Naast [appellant] zijn de aandeelhouders partij, ‘hereinafter referred to as … “the Company” and represented by CITCO Bank St Maarten’. In het contract wordt vervolgens onderscheid gemaakt tussen ‘the Company’, ‘the shareholders’ en ‘CITCO Bank’.
    
    4.6. Wel zou afgifte door de bank van de in het ‘managing contract’ [onder 15] bedoelde ‘guarantee notes’ of een toezegging door de bank daartoe de bank binden.
    
    4.7. De bank heeft het haar door [appellant] toegezonden ‘managing contract’ niet getekend. Niet is komen vast te staan dat de bank stilzwijgend akkoord is gegaan met de volledige inhoud van de ‘managing contract’ en stilzwijgend heeft toegezegd de ‘guarantee notes’ te zullen afgeven onafhankelijk van de afloop van het management door [appellant]. Het ‘managing contract’ lijkt ervan uit te gaan dat de vennootschappen er weer bovenop zouden komen (zie ook punt 12 van het contract). In dat geval zou [appellant] met succes het volgens het ‘managing contract’ bestaande ‘first option to buy out stock’ [onder 15] kunnen uitoefenen met behulp van de gereserveerde NAF. 10.000,= per maand [onder 15] met rente, de 5% profit sharing [onder 15] en eventueel de verzekeringsuitkering [onder 16]). In werkelijkheid is het bergafwaarts gegaan met de vennootschappen en zijn de schulden (kennelijk: bij de bank) opgelopen van US$ 3,2 miljoen tot US$ 9,1 miljoen, waarna faillissement is gevolgd.
    
    4.8. Aan het voorgaande doet onvoldoende af dat een eerder concept van [appellant] door de toenmalige directeur van de bank van correcties is voorzien (productie 2 bij inleidend verzoekschrift) en dat deze toenmalige directeur heeft verklaard dat de ‘Concept Managing Contract’ hem een weergave leek van de intentie van de aandeelhouders en dat de motieven van de aandeelhouders om uiteindelijk het concept management contract niet te tekenen hem onbekend zijn (productie 7 bij inleidend verzoekschrift). Zoals overwogen betekent het in beginsel vaststellen door aandeelhouders van de bezoldiging van een te benoemen of benoemde bestuurder niet zonder meer dat zij zichzelf als debiteur willen binden. Bovendien leert de ervaring dat bij nauwkeurige bestudering van de finesses van een conceptakte knelpunten gemakkelijk opkomen. De toenmalige directeur heeft niet verklaard dat de bank, die kredietgever was van de vennootschappen, zichzelf als debiteur jegens [appellant] wilde binden. Uit de enkele omstandigheid dat deze toenmalige directeur een gecorrigeerd concept aan [appellant] heeft gegeven, mocht deze redelijkerwijze niet afleiden dat de bank zich wel wilde binden.
    
    4.9. Ook de omstandigheid dat de bank niet gereageerd heeft op de toezending door [appellant] van het door hem getekende ‘managing contract’ is onvoldoende om bij [appellant] het gerechtvaardigd vertrouwen te wekken dat de bank akkoord is gegaan met de volledige inhoud van de ‘managing contract’ en heeft toegezegd de ‘guarantee notes’ te zullen afgeven onafhankelijk van de afloop van het management door [appellant]. Gezien het belang voor [appellant] – door hem in een concept exploot van 26 maart 1997 (productie 5 bij inleidend verzoekschrift) becijferd op ca. NAF. 2,5 miljoen – lag het voor de hand dat [appellant] – conform punt 2 slot van de notulen van de buitengewone aandeelhoudersvergadering der vennootschappen van 17 oktober 1988 (productie 3 bij inleidend verzoekschrift) – zou aandringen op nader overleg met de bank (in diens kwaliteit als fiduciair aandeelhouder, huisbankier/kredietgever en eventueel ‘guarantor’) teneinde tot overeenstemming over alle finesses van zijn rechtspositie te komen. 
    
    4.10. Ook het sluiten van de levensverzekering in de lijn van punt 16 van het ‘managing contract’, al was in de verzekeringsovereenkomst de bank vervangen door diens opvolger als aandeelhouder (producties A-2, A-3 en A-5 bij akte overlegging bescheiden en uitlating van 28 januari 2008), maakt het voorgaande niet anders, mede in aanmerking genomen dat de premies werden betaald door die opvolger van de bank. Er zijn wel meer onderdelen van het ‘managing contract’ nagekomen (de NAF. 6.000,= basissalaris, bonussen, vakantieregeling enz.), waartegen kennelijk van de zijde van geen der betrokkenen bezwaar bestond. Uit de stukken blijkt overigens dat het basissalaris van NAF. 6.000,= als regel door de vennootschappen als debiteur werd betaald (al dan niet uit de door de bank ter beschikking gestelde kredieten); uit de door [appellant] overgelegde cheque (productie A-1 bij akte overlegging bescheiden en uitlating van 28 januari 2008) blijkt niet dat de bank erkende debiteur te zijn ten aanzien van [appellant]’s bezoldiging of dat [appellant] voorshands in het bewijs van de juistheid van zijn stellingen geslaagd is.
    
    4.11. Ook in onderlinge samenhang beschouwd zijn voornoemde feiten en omstandigheden onvoldoende voor het oordeel dat de bank zichzelf heeft willen binden of dat [appellant] dat redelijkerwijze mocht begrijpen.
    
    4.12. Niet is komen vast te staan dat de bank misbruik van bevoegdheid maakt door een beroep te doen op artikel 109 WvK (oud), ook al was NAF. 6.000,= per maand een betrekkelijk laag salaris. Het ging nu eenmaal heel slecht met de vennootschappen. [appellant] had kennelijk, blijkens het dossier (in het bijzonder de audit van 16 december 1991, productie 1 bij de akte uitlating nadere producties tevens akte houdende overlegging nadere producties van 25 februari 2008), nog andere inkomsten, hij genoot bonussen en zijn vrouw en dochter stonden ook op de payroll.
    
    4.13. Uit het voorgaande volgt dat het hoger beroep ongegrond is. Het bestreden vonnis moet worden bevestigd. [appellant] draagt de kosten van het hoger beroep aan de zijde van de bank gevallen, welke kosten, gelet op [appellant]’s belang (zie het bedrag genoemd in rov. 4.7, te vermeerderen met rente), op basis van tarief 11 van het liquidatietarief moeten worden vastgesteld.
    
    
    5. Beslissing
    
    Het Hof bevestigt het bestreden vonnis en veroordeelt [appellant] in de kosten aan de zijde van de bank in hoger beroep gevallen en tot op heden begroot op NAF. 26.100,= aan gemachtigdensalaris en NAF. 242,50 aan verschotten.
    
    
    Aldus gewezen door mrs. J. de Boer, G.C.C. Lewin en J.P. de Haan, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba, en ter openbare terechtzitting van 27 oktober 2009 op Curaçao uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.