ECLI:NL:GHARL:2013:BY8106, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 08-01-2013, 200.097.851/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2013-01-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vordering tot schadevergoeding strandt in de gegeven omstandigheden op beroep op exoneratiebeding. Dat beroep is niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    vestiging Leeuwarden
    
    afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.097.851/01
      (zaaknummer rechtbank Groningen 111475 / HA ZA 09-651)
    
    
    arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken van 8 januari 2013
    
    in de zaak van
    
    
    
      1.	[appellant 1],
      	wonende te [woonplaats],
      2.	[appellant 2],
      	wonende te [woonplaats],
      appellanten,
      in eerste aanleg: eisers,
      hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten],
      advocaat: mr. P.H.F. Yspeert, kantoorhoudende te Groningen,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      Farmex Milieu Techniek B.V.,
      gevestigd te Drachten,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: Farmex,
      advocaat: mr. J.A. Abma, kantoorhoudende te Leeuwarden.
    
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 4 november 2009, 15 december 2010 en 24 augustus 2011 door de rechtbank Groningen.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 22 november 2011 is door [appellanten] hoger beroep ingesteld tegen de vonnissen van 15 december 2010 en 24 augustus 2011 met dagvaarding van Farmex tegen de zitting van 6 december 2011, met als conclusie:
    
    
    "de (tussen)vonnis(sen) van de Rechtbank 15 december 2010 en 24 augustus 2011 vernietigt en opnieuw rechtdoende bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad geïntimeerde (alsnog) veroordeelt:
    
    
      I.     tot vergoeding van € 437.886,55, te vermeerderen met rente als opgenomen in de staat van kosten, schade en rente, dan wel een zodanig bedrag als het Gerechtshof in goede justitie vermeend te behoren.
      II.   om al hetgeen appellanten ter uitvoering van de bestreden vonnis(sen) aan geïntimeerde heeft voldaan, zijnde € 11.388,00 (proceskosten) aan appellanten terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van betaling tot aan de dag van terugbetaling.
    
    
    III.  in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met de nakosten volgens het liquidatietarief, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het in deze zaak te wijzen arrest, en - voor het geval voldoening van de (na-)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na-)kosten vanaf bedoelde termijn voor voldoening."
    
    De conclusie van de memorie van grieven, waarbij één productie is overgelegd, luidt:
    
    "tot persistit!"
    
    Bij memorie van antwoord is door Farmex onder het overleggen van producties verweer gevoerd met als conclusie:
    
    "bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, en zonodig onder verbetering en/of aanvulling van de gronden, te bevestigen het eindvonnis van de Rechtbank te Groningen van 24 augustus 2011 onder zaak/rolnummer 111475 / HA ZA 09-651 tussen partijen gewezen, met veroordeling van [appellanten] in de kosten van het hoger beroep."
    
    Voorts hebben [appellanten] een akte genomen, waarbij producties zijn overgelegd en heeft Farmex een antwoordakte met producties genomen. 
    
    Ten slotte heeft Farmex de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, vestiging Leeuwarden.
    
    
      De grieven
      [appellanten] hebben één grief opgeworpen.
    
    
    
      De beoordeling
      Ontvankelijkheid 
      1.	 	Tegen het tussenvonnis van 15 december 2010 zijn geen grieven gericht, zodat [appellanten] niet-ontvankelijk zijn in hun appel tegen dit vonnis. 
    
    
    
      Nieuwe producties
      2.	 	Farmex heeft in haar laatste akte nog enkele producties in het geding gebracht. [appellanten] hebben niet op deze producties kunnen reageren. Het hof zal de producties buiten beschouwing laten. Uit wat hierna volgt, blijkt dat Farmex daardoor niet in haar belangen wordt geschaad.
    
    
    
      Vaststaande feiten 
      3.	 	Tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.4) van het tussenvonnis van 15 december 2010 zijn geen grieven gericht. Ook Farmex heeft geen bezwaren gemaakt tegen de vaststelling van deze feiten, zodat er in hoger beroep van kan worden uitgegaan. Tezamen met wat verder over de feiten is gebleken, komen deze feiten op het volgende neer.
      3.1.	 	Farmex heeft met [appellanten] een aannemingsovereenkomst gesloten voor de levering en realisatie van een mestsilo van 4.300 m3 met een verzwaarde vloer, een strongline afdekking en bijbehorend leidingwerk voor een totaalbedrag van fl. 299.977,50 (incl. BTW). In de overeenkomst is bepaald dat de tank zal worden uitgevoerd met twee spanelementen.
      3.2.	 	Op de overeenkomst zijn de algemene voorwaarden van Farmex toepasselijk verklaard. Artikel 17 van deze algemene voorwaarden bepaalt:
      "Farmex is niet aansprakelijk voor de door de wederpartij of derden geleden schade (bijvoorbeeld bedrijfsschade, stagnatieschade) of letsel, ontstaan door gebreken aan de geleverde zaken van welke aard dan ook of door gebrekkige uitvoering van werkzaamheden en dergelijke."
      Artikel 20 bepaalt:
      "De aansprakelijkheid van Farmex als gevolg van niet-levering, gebrekkige levering, het niet, gedeeltelijk of gebrekkig verrichten van de overeengekomen werkzaamheden of enige andere oorzaak, gaat nooit het verkoopbedrag, de aanneemsom of de in het kader van een aannemingsovereenkomst in regie in rekening gebrachte bedragen te boven; aanspraken ter zake van schade of anderszins vervallen één jaar nadat een aanspraak is ontstaan."
      3.3.	 	Farmex heeft de mestsilo in februari/maart 2001 gerealiseerd, maar [appellanten] hebben de silo niet in gebruik willen nemen omdat aan de silo een aantal gebreken zou kleven. [appellanten] hebben dit onderbouwd met een rapport van TNO. In dat rapport is onder meer vastgesteld dat slechts één spanelement is aangebracht. 
      3.4.	 	[appellanten] hebben facturen van Farmex tot een bedrag van - afgerond - € 70.000,-- onbetaald gelaten.
      3.5.	 	Farmex heeft [appellanten] gedagvaard voor de rechtbank Groningen en betaling van de openstaande facturen gevorderd. In reconventie hebben [appellanten] ontbinding van de overeenkomst en schadevergoeding gevorderd. 
      3.6.	 	De rechtbank Groningen heeft in haar eindvonnis van 20 september 2006 de vordering in conventie grotendeels toegewezen en in reconventie Farmex veroordeeld de gebreken te herstellen die door TNO in haar rapport zijn geconstateerd. Ook heeft de rechtbank Farmex veroordeeld tot vergoeding van alle schade die [appellanten] hebben geleden en nog zullen lijden als gevolg van de in het rapport van TNO vastgelegde gebreken. 
      3.7.	 	Op het door [appellanten] ingestelde appel heeft het hof Leeuwarden bij arrest van 11 juni 2008 het vonnis van de rechtbank gedeeltelijk vernietigd en, voor zover hier van belang, Farmex niet alleen veroordeeld tot vergoeding van de schade die [appellanten] hebben geleden en nog zullen lijden als gevolg van de in het TNO rapport vastgestelde gebreken, maar ook tot vergoeding van de schade als gevolg van de omstandigheid dat [appellanten] de mestsilo pas op 5 april 2006 in gebruik hebben kunnen nemen. 
    
    
    
      Het geschil in eerste aanleg 
      4.	 	[appellanten] hebben een schadestaat doen betekenen aan Farmex. De schadestaat sluit op een bedrag van - afgerond -  € 437.000,--. Aan deze schadestaat leggen [appellanten] een rapport van [de dr. ir. ] van Wageningen Universiteit ten grondslag. Farmex heeft verweer gevoerd. Zij heeft zich primair op het hiervoor in rechtsoverweging 2.2 vermelde exoneratiebeding in artikel 17 van haar algemene voorwaarden beroepen. Daarnaast heeft zij tal van andere verweren gevoerd, onder meer over de omvang van de schade - Farmex heeft zich in dat verband op een rapport van Accon accountants beroepen - en de schadebeperkingsplicht van [appellanten]. 
    
    
    
      5.	 	De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 15 december 2010 overwogen dat Farmex zich, anders dan [appellanten] hadden betoogd, in de schadestaatprocedure nog op het exoneratiebeding konden beroepen. De rechtbank heeft [appellanten] in de gelegenheid gesteld zich over het beroep op het exoneratiebeding uit te laten. In het eindvonnis van 
      24 augustus 2011 heeft de rechtbank overwogen dat hetgeen door [appellanten] is aangevoerd onvoldoende is om de conclusie te rechtvaardigen dat het beroep door Farmex op het exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en heeft de rechtbank de vordering van [appellanten] afgewezen. 
    
    
    
      Bespreking van de grief 
      6.	 	Met de grief komen [appellanten] alleen op tegen het hiervoor weergegeven oordeel in het eindvonnis. De grief richt zich dus niet tegen het oordeel van de rechtbank in het tussenvonnis, dat Farmex zich in de schadestaatprocedure nog op de exoneratie kan beroepen, zodat dat oordeel - dat overigens in overeenstemming is met het arrest van de Hoge Raad van 16 mei 2009 (LJN: BD1674) - in appel niet ter discussie staat.
    
    
    
      7.	 	Bij de beoordeling van de grief stelt het hof voorop dat een exoneratiebeding buiten toepassing dient te blijven voor zover die toepassing in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, hetgeen in het algemeen het geval zal zijn als de schade is te wijten aan opzet of bewuste roekeloosheid van de schuldenaar of van met de leiding van zijn bedrijf belaste personen (Hoge Raad 
      12 december 1997, LJN:ZC2524). Daarbij zal de rechter rekening moeten houden met alle omstandigheden waarop de partij die het beding buiten toepassing gelaten wil zien, zich heeft beroepen (Hoge Raad 18 juni 2004, LJN: AO6913). Omstandigheden die van belang kunnen zijn, zijn of het exoneratiebeding deel uitmaakt van door de exonerant opgestelde algemene voorwaarden, de hoedanigheid van de wederpartij en diens bekendheid met het hanteren van algemene voorwaarden, de mate waarin het exoneratiebeding de aansprakelijkheid beperkt, de door de wederpartij verschuldigde tegenprestatie en de mate waarin de exonerant is tekortgeschoten in de van hem te verwachten zorg (vgl. Hoge Raad 12 mei 2000, LJN: AA5783). Laatstgenoemd arrest betreft weliswaar het beroep op de onredelijke bezwarendheid van een beroep op een exoneratiebeding, maar de in dat verband relevante omstandigheden zijn ook relevant voor het antwoord op de vraag of een beroep op een exoneratiebeding in algemene voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (vgl. Hoge Raad 14 juni 2002, LJN; AE0659, waar de 
      Hoge Raad heeft uitgemaakt dat de wederpartij de keuze heeft uit een beroep op artikel 6:248 lid 2 en artikel 6:233 sub a BW). 
    
    
    
      8.	 	Volgens [appellanten] brengen de volgende feiten en omstandigheden, ieder voor zichzelf en tezamen, met zich dat het beroep van Farmex op de exoneratieclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is:
      -	het beding is niet uitdrukkelijk besproken en overeengekomen, maar vastgelegd in eenzijdig opgestelde en slecht leesbare algemene voorwaarden, die zijn afgedrukt op de achterzijde van een offerte;
      -	voor [appellanten], kleine agrarische ondernemers die zelf niet met algemene voorwaarden werken, was (daarom) niet te voorzien dat Farmex zich willens en wetens niet aan de overeenkomst zou kunnen houden zonder aansprakelijk te zijn voor de daardoor ontstane schade;
      -	Farmex heeft [appellanten] jarenlang aan lijntje gehouden. Eenvoudig te herstellen gebreken werden niet hersteld en [appellanten] werden in het ongewisse gelaten over mogelijke gevolgen van het toepassen van één in plaats van twee spanbanden;
      -	het exoneratiebeding sluit iedere aansprakelijkheid voor schade uit, ook voor schade vanwege opzet of grove schuld. Deze algehele uitsluiting staat niet in verhouding tot de kosten van de silo van € 150.000,--. 
    
    
    9.	 	Uit de door partijen overgelegde stukken volgt dat zij langdurig hebben gedebatteerd en later geprocedeerd over de vraag of de silo gebreken vertoonde en of en in hoeverre die gebreken in de weg stonden aan de ingebruikneming van de silo. Uit die stukken volgt ook dat [appellanten] een substantieel deel van de aanneemsom onbetaald hebben gelaten op grond van een door hen gedaan beroep op een opschortingsrecht. Na enkele deskundigenonderzoeken is vastgesteld dat het ontbreken van een spanband de constructie van de silo niet ondeugdelijk of onveilig maakte en dat de (overige) gebreken niet aan ingebruikname van de silo in de weg stonden. In het licht van deze omstandigheden hebben [appellanten] voor zover zij hebben bedoeld te stellen dat de schade te wijten is aan opzet of bewuste roekeloosheid van (medewerkers of bestuurders van) Farmex deze stelling onvoldoende onderbouwd. Het hof tekent daarbij aan dat het feit dat bij [appellanten] vanwege het ontbreken van een spanelement onzekerheid is ontstaan over de deugdelijkheid van de constructie, anders dan Spanninga c.s. lijken te veronderstellen, nog niet betekent dat Farmex deze onzekerheid en de daaruit voortvloeiende schade (doordat Spanninga c.s. de silo niet in gebruik wilden nemen) opzettelijk hebben veroorzaakt, ook niet wanneer opzettelijk één spanelement achterwege is gelaten. Uit de door [appellanten] aangevoerde feiten volgt niet dat Farmex met het weglaten  van een spanelement het ontstaan van schade (vanwege een latere oplevering van de silo) beoogden of welbewust voor lief namen.  
    
    10.	 	Hun stelling dat de exoneratieclausule in de algemene voorwaarden moeilijk leesbaar was, hebben [appellanten] in het licht van het gemotiveerde verweer van Farmex onvoldoende onderbouwd. Het hof tekent aan dat [appellanten] in de aan de schadestaatprocedure voorafgaande procedure in eerste aanleg zonder enig voorbehoud en zonder enige opmerking over de leesbaarheid ervan inhoudelijk zijn ingegaan op de algemene voorwaarden, waaronder artikel 17. 
    
    11.	 	Aan [appellanten] kan worden toegegeven dat het exoneratiebeding aansprakelijkheid voor schade vergaand uitsluit. Het beding maakt geen uitzondering voor schade als gevolg van opzet of bewuste roekeloosheid van Farmex. Daarnaast maakt het beding, anders dan Farmex meent, geen onderscheid tussen verschillende schadesoorten; iedere schade wordt uitgesloten. In het beding worden weliswaar schadesoorten genoemd, maar slechts bij wijze van voorbeeld. Aldus wordt het uitgangspunt van de wet, dat de benadeelde recht heeft op volledige schadevergoeding, rigoureus beperkt. Dat het beding is opgenomen in algemene voorwaarden, en dus niet is uitonderhandeld, is ook een omstandigheid die pleit in het voordeel van het beroep van [appellanten] op artikel 6:248 lid 2 BW. Datzelfde geldt voor het feit dat met de transactie een substantieel bedrag gemoeid was. Er was dan ook geen sprake van onevenredigheid tussen belang van Farmex bij de opdracht en het door haar gelopen risico.
    
    12.	 	Daar staat tegenover dat, zoals hiervoor is overwogen, er niet van kan worden uitgegaan dat de schade van [appellanten] veroorzaakt is door opzet op bewuste roekeloosheid. Het moge zo zijn dat het gewraakte beding ook in een situatie van opzet of bewuste roekeloosheid aansprakelijkheid uitsluit, de concrete situatie - en die situatie is beslissend bij een beroep op artikel 6:248 lid 2 BW - waarin Farmex een beroep op het beding doet is er niet één van schade als gevolg van opzet of bewuste roekeloosheid. In dit verband wijst het hof er op dat [appellanten] geen beroep hebben gedaan op de onredelijk bezwarendheid van het beding. De door [appellanten] gestelde schade betreft ook zuivere vermogensschade, geen letselschade of schade vanwege zaaksbeschadiging. Ten slotte vormt ook de hoedanigheid van de contractspartijen geen argument in het voordeel van het door [appellanten] gedane beroep. [appellanten] hebben bedrijfsmatig gehandeld. De silo is gebouwd ten behoeve van hun bedrijfsuitoefening. Farmex heeft, onvoldoende bestreden door [appellanten], uiteengezet dat [appellanten] een fors agrarisch bedrijf exploiteren. Zij zijn geen keuterboertjes, die slechts in de marge deelnemen aan het zakelijk verkeer. Er kan dan ook van worden uitgegaan dat [appellanten] vaker belangrijke zakelijke transacties verrichten en in dat verband geconfronteerd worden met algemene voorwaarden die exoneraties bevatten. 
    
    13.	 	De slotsom is dat de door [appellanten] aangevoerde feiten en omstandigheden niet de conclusie kunnen dragen dat het beroep van Farmex op het (inderdaad uitermate vergaande) exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.  
    
    14.	 	De grief faalt.
    
    15.	 	Het hof zal het eindvonnis bekrachtigen. [appellanten] zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de proceskosten in hoger beroep (geliquideerd salaris van de advocaat: 1 ½ punt tarief VII).
    
    
      De beslissing:
      Het gerechtshof:
    
    
    verklaart [appellanten] niet-ontvankelijk in hun beroep tegen het vonnis van 15 december 2010;
    
    bekrachtigt het vonnis van 24 augustus 2011;
    
    veroordeelt [appellanten] in de proceskosten en begroot deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van Farmex gevallen, op € 4.713,-- aan verschotten en op € 5.842,50 voor geliquideerd salaris van de advocaat;
    
    verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
      Aldus gewezen door mrs. H. de Hek, voorzitter, L. Groefsema en A.M. Koene en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 
      8 januari 2013 in bijzijn van de griffier.