ECLI:NL:GHLEE:2011:BU3007, Gerechtshof Leeuwarden, 01-11-2011, 200.062.015/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2011-11-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geen tekortkoming schuldsaneerder
        Bewijsverdeling; geen bevrijdend verweer

Arrest d.d. 1 november 2011
      Zaaknummer 200.062.015/01
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      1.	vennootschap onder firma [de v.o.f.], 	onder meer handelende onder de naam Mercuur,
      	gevestigd te Groningen,
      2.	[appellant sub 2],
      	wonende te [woonplaats],
      3.	[appellante sub 3],
      	wonende te [woonplaats],
      4.	[appellant sub 4],
      	wonende te [woonplaats],
      5.	[appellante sub 5],
      	wonende te [woonplaats], 
      appellanten, tevens eisers in het incident,
      in eerste aanleg: gedaagden,
      hierna (in enkelvoud) te noemen: Mercuur,
      advocaat: mr. J.P. van Stempvoort, kantoorhoudende te Groningen,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [de curator],
      in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van TMT Transport- en Milieutechniek B.V.,
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde, tevens verweerder in het incident,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna te noemen: de curator,
      advocaat: mr. J.H. Mastenbroek, kantoorhoudende te Groningen.
    
    
    
    De inhoud van het tussenarrest d.d. 22 juni 2010 wordt hier overgenomen.
    
    Het verdere procesverloop
    
    Mercuur heeft een memorie van antwoord genomen.
    
    Vervolgens hebben partijen de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    De verdere beoordeling
    
    
      De feiten
      1.	Met de grieven IIa, IIb, IIIa en IIIb voert Mercuur bezwaren aan tegen de feiten zoals die door de rechtbank zijn vastgesteld in haar vonnis van 8 augustus 2007. Rekening houdende met die bezwaren, staan als gesteld en erkend, dan wel als niet of onvoldoende weersproken, alsmede op grond van de niet betwiste inhoud van de overgelegde producties, voor zover van belang, de navolgende feiten tussen partijen vast.
      1.1.	TMT Transport-en Milieutechniek B.V. (hierna: TMT) dreef in 2003 een familiebedrijf. Medio 2003 waren de bestuurders en aandeelhouders [X] (hierna: [X]) en [Y]. De verhouding tussen deze personen was medio 2003 verstoord. [X] kampte in die tijd met ziekte; hij werd geadviseerd door zijn vader (hierna: [X sr.]). 
      1.2.	De onderneming was in 2003 verliesgevend. De schulden van de vennootschap overtroffen de bezittingen. Tussen TMT en Mercuur werd op 26 augustus 2003 een overeenkomst gesloten, inhoudende dat Mercuur als opdrachtnemer de schulden zou inventariseren. Bij die overeenkomst, althans bij aanvullende overeenkomst van september 2003, is tevens afgesproken dat Mercuur zou trachten ten behoeve van TMT een schuldsanering tot stand te brengen.
      1.3.	Uitgangspunt voor de schuldsanering zou zijn dat door Mercuur namens TMT aan de schuldeisers van TMT aan de hand van een staffel een percentage van hun vorderingen zou worden aangeboden, welk percentage hoger was naarmate de vordering kleiner van omvang was en waarbij de preferente schuldeisers de helft van hun vorderingen betaald zouden zien. Het ging daarbij om een totaal schuldenpakket van € 348.582,52. Naar toen bekend was, ging het bij de preferente crediteuren om de fiscus (€ 110.000,-) en de bedrijfsvereniging (€ 72.500,-). 
      1.4.	Uitgerekend was dat voor deze sanering een bedrag van ongeveer € 160.000,- beschikbaar moest zijn. De bedoeling was dat een familielid ([Z]) de activiteiten van de vennootschap zou overnemen en een bedrag zou fourneren dat tezamen met eigen vermogen van de vennootschap de sanering van de schulden zou moeten mogelijk maken. De schuldeisers zijn met de aangeboden regeling akkoord gegaan. [Z] was evenwel niet langer bereid tot een overname. Vervolgens zijn gesprekken gevoerd met een zekere heer Schillebree om tot een overname te komen. Hij heeft zich in december 2003 teruggetrokken. 
      1.5.	Begin 2004 toonde[Q] namens [B.V. Q] zich geïnteresseerd in een overname van de activiteiten van TMT. [B.V. Q] deed in dit verband een betaling van € 75.000,- aan TMT. Mercuur kreeg de beschikking over dit bedrag. Tezamen met inmiddels geïnde vorderingen van TMT beschikte Mercuur over € 86.005,80. Mercuur heeft dit bedrag (naar het hof begrijpt: overeenkomstig het akkoord) namens TMT voldaan aan de niet-preferente schuldeisers en (zoals Mercuur in de toelichting op grief IIIb onweersproken heeft gesteld:) het UWV/GAK. Het restant van de preferente schulden is geheel onbetaald gebleven. 
      In april 2004 weigerde [B.V. Q] meer te fourneren dan zij reeds gedaan had. Mercuur heeft haar werkzaamheden voor TMT beëindigd. Na april 2004 heeft TMT geen noemenswaardige bedrijfsactiviteiten meer verricht, deze waren overgenomen door [B.V. Q] Op 8 februari 2005 is TMT gefailleerd, met aanstelling van [de curator] tot curator.
    
    
    
      Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
      2.	De curator vordert van Mercuur betaling van schadevergoeding (primair een bedrag van € 86.005,80 en subsidiair € 182.000,-) vermeerderd met rente, stellende dat Mercuur bij de uitvoering van de door TMT aan haar gegeven opdracht toerekenbaar is tekortgeschoten en onrechtmatig heeft gehandeld. De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 8 augustus 2007 de curator in de gelegenheid gesteld zijn standpunten nader toe te lichten. Bij tussenvonnis van 19 maart 2008 heeft de rechtbank Mercuur opgedragen te bewijzen dat zij in het licht van hetgeen door de rechtbank onder 2.2.4 van dat vonnis is overwogen niet is tekort geschoten in de uitvoering van de opdracht door uitkering te doen aan (slechts) de concurrente schuldeisers en/of dat er wat betreft de schade sprake is geweest van eigen schuld aan de zijde van TMT. Bij tussenvonnis van 20 mei 2009 heeft de rechtbank geoordeeld dat Mercuur niet in de bewijsopdrachten is geslaagd en heeft zij de curator opgedragen te bewijzen dat de crediteuren met een schuldsanering zouden hebben ingestemd indien het aangeboden percentage zou zijn gebaseerd op € 86.005,50. Bij eindvonnis van 3 februari 2010 heeft de rechtbank de curator in het bewijs geslaagd geacht en heeft zij de primaire vordering toegewezen, met veroordeling van Mercuur in de kosten van het geding.
    
    
    
      De bespreking van de overige grieven
      3.	Het hof ziet aanleiding eerst de grieven IVa tot en met IVd en VIa tot en met VIc gezamenlijk te behandelen. Deze grieven zijn alle gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat Mercuur jegens TMT toerekenbaar is tekortgeschoten en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen, waaronder de verdeling van de bewijslast en de waardering van het bewijs. 
    
    
    
      4.	De curator baseert zijn vordering tot schadevergoeding op de stelling dat Mercuur toerekenbaar is tekortgeschoten in de zorgplicht die op haar jegens TMT rustte uit hoofde van de overeenkomst van opdracht. De curator heeft deze stelling als volgt onderbouwd. Mercuur had tot opdracht een (volledige) schuldsanering tot stand te brengen. Mercuur heeft bij de uitvoering daarvan de verkeerde volgorde gekozen door een akkoord aan te bieden, terwijl nog niet vast stond dat de daartoe benodigde som van ongeveer € 160.000,- zou worden gefourneerd door een partij die de onderneming zou overnemen. Geen redelijk bekwaam en redelijk handelend schuldsaneerder zou dit hebben gedaan. Nadat het akkoord door de schuldeisers was aanvaard, bleek het benodigde bedrag niet beschikbaar te komen. Vervolgens heeft Mercuur eigenmachtig (en dus onrechtmatig) het wel beschikbaar gekomen bedrag van € 86.005,80 uitbetaald aan een deel van de schuldeisers (naar het hof begrijpt: overeenkomstig de bij het akkoord aangeboden percentages). Andere schuldeisers, waaronder met name de Belastingdienst, bleven onbetaald. Vervolgens leidde dit tot het faillissement van TMT. 
      In plaats van deze weg te bewandelen had Mercuur het bedrag van € 86.005,80 moeten aanwenden om de schuldeisers een akkoord aan te bieden van 15% voor de concurrente en 30 % voor de preferente schuldeisers. Dat akkoord zou hetzij zijn aanvaard, waarna een faillissement zou zijn uitgebleven, hetzij niet aanvaard, waarna alsnog het faillissement zou volgen en de curator genoemd bedrag in de boedel zou hebben aangetroffen.
    
    
    5.	Het hof maakt bij de verwijten van de curator in de richting van Mercuur de volgende tweedeling: (i) Mercuur heeft de verkeerde methode gevolgd door reeds een akkoord aan te bieden terwijl niet vaststond dat het benodigde bedrag zou worden gefourneerd en (ii) Mercuur heeft het beschikbare bedrag van € 86.005,80 ten onrechte en eigenmachtig uitgekeerd aan een deel van de schuldeisers.
    
    6.	Het eerste verwijt heeft de curator met name in eerste aanleg gemaakt. In hoger beroep is dit verwijt echter niet prijsgegeven. Mercuur heeft ter afwering van dit verwijt (onder meer) aangevoerd, (i) dat bij de aanvaarding van de opdracht in augustus 2003 sprake was van aanzienlijke schulden aan de zijde van TMT en een dreigend faillissement, (ii) dat Mercuur in overleg met de directie van TMT en de eerste overnamekandidaat ([Z]) heeft besproken om de schuldeisers een aanbod te doen op basis van een staffel, (iii) dat geschat werd dat bij aanvaarding van het akkoord een bedrag van € 150.000,- (later € 160.000,-) benodigd zou zijn om dit te financieren en dat de verwachting bestond dat dit bedrag uit eigen middelen en een door [Z] te betalen bijdrage gefourneerd zou worden en (iv) dat dienovereenkomstig aan de schuldeisers een akkoord is aangeboden, waarna [Z] en een latere overnamekandidaat zich echter terugtrokken en vervolgens [B.V. Q] in het kader van de overname volstond met storting van een aanmerkelijk lager bedrag. 
    
    7.	Het hof is van oordeel dat de curator in het licht van dit verweer onvoldoende heeft onderbouwd waarom geen redelijk handelend en redelijk bekwame schuldsaneerder voor de door Mercuur gevolgde aanpak had mogen kiezen. Het risico dat de overname in het geheel niet zou doorgaan was afgedekt door in het bod op te nemen dat dit werd gedaan onder “het voorbehoud van vrije verkoop van de onderneming” (prod. 2 bij inleidende dagvaarding), zoals door Mercuur is aangevoerd (o.a. conclusie van antwoord onder 61). Niet afgedekt was het risico dat de overnamesom lager zou uitpakken dan het bedrag waarop het akkoord was gebaseerd. Dit risico heeft zich verwezenlijkt. Echter, het enkele gegeven dat de gevolgde methode dit risico in zich droeg acht het hof onvoldoende voor de conclusie dat sprake is van wanprestatie, nu andere handelwijzen evenzeer risico’s in zich droegen. De keus om af te wachten totdat de overname een feit zou zijn (zonder te weten wanneer dat het geval zou zijn) om dan met het beschikbaar gekomen bedrag (zonder te weten welk bedrag dat zou zijn) een akkoord proberen te bereiken droeg immers het risico in zich dat schuldeisers zolang niet zouden willen wachten en het faillissement zouden aanvragen. De curator heeft in dit licht onvoldoende onderbouwd waarom de door Mercuur aan TMT geadviseerde aanpak een schending oplevert van haar wettelijke plicht om de zorg van een goede opdrachtnemer te betrachten (art. 7:401 BW).
    
    8.	Voor zover de curator met het gestelde in de conclusie van repliek (blz. 2 halverwege) omtrent eigenmachtig handelen van Mercuur mede bedoeld mocht hebben dat Mercuur de keuze voor het doen van een aanbod overeenkomstig de staffelmethode vooraf niet met de directie van TMT heeft besproken, heeft hij deze - op voorhand bijzonder onaannemelijke - stelling niet onderbouwd in het licht van alle door Mercuur gestelde feiten en productie D bij de appeldagvaarding, waaruit een actieve betrokkenheid van de directie blijkt. Daar komt bij dat door de curator niet is gesteld dat de directie de methode zou hebben afgewezen indien deze wel met haar van tevoren besproken was. 
    
    9.	Ten slotte impliceert de curator met zijn hierna te bespreken tweede verwijt zelf dat van schade als gevolg van de gekozen methode geen sprake is, nu hijzelf stelt en meent bewezen te hebben dat na het afhaken van de eerdere overnamekandidaten en het beschikbaar komen van het bedrag van € 86.005,80 de schuldeisers alsnog te bewegen zouden zijn geweest tot het sluiten van een akkoord op basis van dit bedrag. 
    
    10.	Ten aanzien van het tweede hiervoor bedoelde verwijt (het onterecht en eigenmachtig uitkeren van het beschikbaar gekomen bedrag van € 86.505,80 aan een deel van de schuldeisers) overweegt het hof als volgt. Mercuur heeft hiertegen het volgende verweer aangevoerd. De betalingen zijn door haar verricht in uitdrukkelijke opdracht van [X], waarbij deze aangaf dat hij en [X sr.] zelf zouden zorgdragen voor de betaling van de resterende schuldeisers. Zij zouden dat financieren uit hetzij een nog nader te ontvangen overnamesom, hetzij uit de overwaarde van het bedrijfspand, hetzij uit privémiddelen. Deze opdracht van de directie van TMT vond plaats onder druk van de omstandigheden, waarbij de schuldeisers begonnen aan te dringen op nakoming van het akkoord. Mercuur heeft [X] gewezen op de risico’s van zijn beslissing, doch deze volhardde in zijn opdracht. Mercuur had ondertussen geen aanleiding te twijfelen aan het voornemen van de directie om zelf zorg te dragen voor de betaling van de resterende schuldeisers, aldus nog steeds Mercuur. 
    
    11.	De curator en de rechtbank merken dit verweer aan als een bevrijdend verweer waarvan Mercuur de bewijslast draagt en waarvan zij het bewijs in eerste aanleg niet geleverd zou hebben. Mercuur bestrijdt zowel het een als het ander. 
    
    12.	Het hof overweegt dienaangaande als volgt. Een bevrijdend verweer is een verweer waarbij de aangesprokene de door de eiser aan zijn vordering ten grondslag gestelde feiten niet weerspreekt, doch daartegenover een bevrijdend feit stelt dat meebrengt dat het gevorderde toch niet verschuldigd is. In de woorden van A-G. Langemeijer bij HR 18-11-2005, LJN AT8241 kan men spreken van een "ja, maar" verweer, dat kan worden onderscheiden van een "nee, want" verweer. Bij een bevrijdend verweer rust op de aangesprokene de bewijslast van het door hem gestelde bevrijdende feit. Bij een "nee, want" verweer is dat niet het geval en dient de eisende partij in beginsel overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Rv de feiten waarvan hij het rechtsgevolg inroept te bewijzen. In het onderhavige geval stelt de curator dat Mercuur als schuldsaneerder eigenmachtig (zonder instructie van de opdrachtgever) gelden aan schuldeisers van de opdrachtgever heeft uitgekeerd. Het element "eigenmachtig" is een noodzakelijk bestanddeel van deze grondslag, omdat met weglaten daarvan niet gegeven is dat sprake is van een tekortkoming van de schuldsaneerder in diens rechtsverhouding tot zijn opdrachtgever. Niet iedere schuldsaneerder die gelden overmaakt aan schuldeisers van zijn opdrachtgever schiet tekort, sterker nog: dit kan juist behoren tot de opgedragen taak. De betwisting van dit bestanddeel door Mercuur houdt dan ook een "nee, want" verweer in en geen beroep op een bevrijdend feit, waarvan Mercuur de bewijslast zou dragen. Aldus rust op de curator overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Rv de bewijslast van zijn stellingen. 
    
    13.	Het hof zal thans eerst beoordelen of dit bewijs is geleverd met de ten processe gebleken feiten, waaronder de getuigenverklaringen zoals die in eerste aanleg zijn afgelegd naar aanleiding van de (ten onrechte) aan Mercuur gegeven bewijsopdracht. Naar het oordeel van het hof is dit niet het geval. 
    
    
      14.	Aan de verklaring van [X] komt weinig betekenis toe, omdat hij zich veel zaken niet of niet goed kon herinneren. Hij wist zelfs niet zeker of hij in 2004 nog bestuurder van TMT was en wanneer TMT failliet is gegaan. Hij verklaart te hebben geweten dat [appellant sub 4] betalingen aan concurrente schuldeisers deed. Voorts verklaart hij dat hij geen expertise bezit ten aanzien van schuldsanering en dat hij de volgorde van de betalingen aan [appellant sub 4] overliet. Dat [appellant sub 4] geheel zonder zijn instructies heeft betaald verklaart hij niet. 
      [X sr.] verklaart dat hij [appellant sub 4] nooit opdracht heeft gegeven tot betaling aan crediteuren en [appellant sub 4] daartoe ook niet bevoegd was. Hij verklaart echter niets ten aanzien van de vraag of [X], al dan niet instructies tot betaling aan crediteuren aan [appellant sub 4] heeft gegeven.
      De getuige [appellant sub 4], vennoot van Mercuur, is hier niet als partijgetuige in de zin van artikel 164 Rv aan te merken, nu Mercuur in deze niet de bewijslast heeft. Hij heeft onder meer verklaard, zakelijk weergegeven, dat na de storting van gelden door de heer [Q], de heren [X en Z] hem opdracht hebben gegeven tot uitbetaling aan de schuldeisers, waarbij [appellant sub 4] hen erop wees dat niet alle schuldeisers betaald konden worden (met name de Belastingdienst niet) en waarbij de heren [X en Z] aangaven dat dit geen probleem was en dat “dit wel goed zou komen”, dat het “geld uit de panden zou komen”, hetzij privé betaald zou worden. Deze verklaring is in lijn met het door Mercuur gestelde. 
      De getuige [Q] heeft niets verklaard waaruit kan volgen dat Mercuur zonder instructie gelden aan schuldeisers heeft voldaan. 
    
    
    15.	Ook overigens ontbreekt bewijs voor de stellingen van de curator. Het hof stelt vast dat de curator in hoger beroep geen (nader) bewijs van zijn onderhavige stelling heeft aangeboden. In tegendeel, hij heeft bij herhaling gesteld dat hij niet inziet wat het aanvullend horen van de getuigen [Q], [appellant sub 4] en de heren [X en Z] zou toevoegen (MvA 63). De curator heeft naast enkele (hier niet relevante) specifieke bewijsaanboden al zijn in eerste aanleg gedane bewijsaanboden uitdrukkelijk gehandhaafd (MvG 86). Ook in eerste aanleg heeft hij echter geen bewijs van de onderhavige stellingen aangeboden. Zijn algemene bewijsaanbod als vervat in de inleidende dagvaarding voldoet niet aan de eisen die in hoger beroep aan een bewijsaanbod worden gesteld (vergl HR 11-03-11, LJN BO9624).
    
    16.	Aldus is de feitelijke grondslag voor het tweede verwijt (betalen zonder instructie) niet komen vast te staan. De onderhavige grieven treffen dan ook in zoverre doel. 
    
    17.	Grief I is enerzijds een veeggrief en dient anderzijds ter introductie van een nieuw verweer: een beroep op artikel 6:89 BW. Gelet op het vorenstaande kan deze grief onbesproken worden gelaten.
    
    18.	Grief VII behoeft ook geen bespreking meer.
    
    19.	De grieven Va en Vb , VIIIa tot en met c en IX hebben alle betrekking op de vraag of TMT als gevolg van het vermeende toerekenbare tekortschieten schade heeft geleden. Gelet op het vorenstaande heeft Mercuur bij de bespreking van deze grieven geen belang. 
    
    
    
      De slotsom
      20.	De vonnissen waarvan beroep dienen te worden vernietigd, onder afwijzing van de vorderingen. De curator zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties, in hoger beroep inclusief die van het incident. Voor wat betreft het te liquideren salaris van de advocaat aan de zijde van Mercuur worden deze kosten begroot op, in eerste aanleg: 7 ½ punten in tarief IV en in hoger beroep : 1 ½ punten in tarief IV).
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    
      vernietigt de vonnissen van 8 augustus 2007, 19 maart 2008, 20 mei 2009 en 
      3 februari 2010, waarvan beroep
    
    
    en opnieuw rechtdoende:
    
    wijst de vordering af;
    
    
      veroordeelt de curator in de kosten van het geding in beide instanties en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van Mercuur:
      in eerste aanleg op € 1890,-  aan verschotten en € 6.705,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat,
      in hoger beroep op € 1.261,89,- aan verschotten en € 2.446,50,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
    
    
    veroordeelt de curator tot terugbetaling aan Mercuur van al hetgeen zij uit hoofde van genoemde vonnissen aan de curator heeft voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente daarover van de dag der betaling tot aan de voldoening;
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad ten aanzien van de daarin vervatte vernietiging en veroordelingen;
    
    Aldus gewezen door mrs. L. Janse, voorzitter, M.M.A. Wind en G van Rijssen, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 1 november 2011 in bijzijn van de griffier.