ECLI:NL:RBARN:2000:AA5338, Rechtbank Arnhem, 29-03-2000, KG 2000/187
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2000-03-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: -

29 maart 2000
     
    
      Vonnis van de president van de arrondissementsrechtbank te Arnhem in het kort geding van
      	de besloten vennootschap met beperkte 
      	aansprakelijkheid
      	Confendex B.V., h.o.d.n. Hunkemöller,
      	statutair gevestigd te Ouder Amstel en 
      	kantoorhoudende te Hilversum,
      	eiseres bij dagvaarding van 15 maart 2000,
      	procureur: mr. J.M. Bosnak te Arnhem,
      	advocaat: mr. H.J. Bolte te Amsterdam,
      Rolnummer: KG 2000/187			tegen
      1.	de besloten vennootschap met
      beperkte aansprakelijkheid
      Intres B.V.,
      kantoorhoudende te Hoevelaken,
      gemeente Nijkerk,
      2.	de coöperatieve vereniging
      met uitgesloten aansprakelijkheid
      Coöperatie Intres U.A.,
      kantoorhoudende te Hoevelaken,
      gemeente Nijkerk,
      gedaagden,
      procureur: mr. J.C.N.B. Kaal te Arnhem,
      advocaat: mr. L.D. Bruining te Amsterdam.
    
     
    
      Het verloop van de procedure
      Eiseres (hierna te noemen: Hunkemöller) heeft gedaagden (hierna gezamenlijk te noemen: Intres) ter terechtzitting in kort geding doen dagvaarden en bij mondelinge conclusie van eis gevorderd als weergegeven in de dagvaarding.
      Intres heeft geconcludeerd tot weigering van de gevraagde voorzieningen.
      De advocaten van partijen hebben de zaak bepleit, overeenkomstig de door hen overgelegde pleitnotities. Daarbij zijn over en weer producties in het geding gebracht.
      Tenslotte zijn de processtukken voor het wijzen van vonnis overgelegd.
      Het geschil 
      a.	Hunkemöller ontwerpt en vervaardigt lingerie en damesmode. Intres is een inkooporganisatie en koopt onder meer badkleding in voor de lingerie- en damesmodezaken van Livera.
      b.	In het voorjaar van 1999 heeft Hunkemöller een positiebadpak op de markt gebracht onder het merk "Body Basics active wear". Dit badpak is vervaardigd van zwart polyamide materiaal met elasthan, gecombineerd met witte 'bindings' langs de hals en armopeningen. Kenmerkend zijn onder meer twee verticale witte 'pipings' (twee verticale coupnaden, op een aantal centimeters afstand van de zijnaad, waarlangs een smalle witte afbiezing is aangebracht) van waaruit de plooien aan de voorzijde van het badpak komen. Voorts is het badpak voorzien van een binnenwerk van wit elastisch materiaal, afgewerkt met elastiek, heeft het badpak een hoge beenuitsnijding en is een logo (de tekst 'Body Basics Active Wear') in witte letters op de voorzijde van het badpak aangebracht, circa vier centimeter onder de halslijn. De verkoopprijs van het badpak bedraagt f. 59,95.
      c.	Hunkemöller stelt dat Intres begin dit jaar een postitiebadpak op de markt heeft gebracht dat een vrijwel exacte kopie is van het door Hunkemöller ontworpen en vervaardigde badpak. Het badpak van Intres wijkt slechts op enige ondergeschikte punten af van het badpak van Hunkemöller. Het Intres-badpak is eveneens van materiaal met elasthan gemaakt, zij het van een enigszins afwijkende stof waardoor het geheel iets minder glanzend oogt, en het logo aan de voorzijde van het badpak is afwijkend; hier staat het woord 'Activity' in grijze letters met uitzondering van de eerste letter A, deze letter is wit en is grijs omcirkeld. Dit logo is circa tweeënhalve centimeter onder de halslijn geplaatst. De verkoopprijs van het Intres-badpak bedraagt f. 49,95. Hunkemöller stelt dat zij de ontwerpster is van en tevens auteursrechthebbende is op het positiebadpak zoals hiervoor omschreven en zij stelt dat Intres inbreuk maakt op haar rechten. Intres maakt volgens Hunkemöller gebruik van de reputatie van Hunkemöller en lift mee op haar succes als marktleider. Hunkemöller stelt dat de handelwijze van Intres tevens onrechtmatig is. Hunkemöller stelt voorts dat zij als gevolg van het handelen van Intres schade lijdt en heeft geleden, tot vergoeding waarvan zij Intres gehouden acht. Omdat de verkoop van badkleding voor het komende zomerseizoen met name in de maanden maart en april plaatsvindt, stelt zij spoedeisend belang te hebben bij haar vorderingen.
      d.	Hunkemöller vordert, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
      e.	Intres brengt het thans in geschil zijnde positiebadpak op de markt als onderdeel van een zogenaamde 'family' van badkleding, waarvan alle badkleding in de kleuren zwart/wit is uitgevoerd (zwarte stof, witte 'bindings'). Zij voert allereerst aan dat het positiebadpak van Hunkemöller niet auteursrechtelijk beschermd is, omdat het ontwerp ervan geen eigen oorspronkelijk karakter bezit en niet het persoonlijk stempel van de maker draagt. De door Hunkemöller aangevoerde kenmerkende elementen van haar ontwerp, met name de verticale 'pipings' en het elastische binnenwerk, zijn vormgevingselementen die funktioneel bepaald zijn, zodat deze niet voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komen. 
      Bovendien is het aanbrengen van 'pipings' bij een positiebadpak niet uitzonderlijk, zoals Hunkemöller heeft betoogd, en evenmin nieuw op de markt. Daarnaast is de kleurencombinatie zwart/wit een traditonele en tijdloze, op dit moment modieuze en veel voorkomende, kleurencombinatie bij badkleding, zodat daaraan evenmin originaliteit kan worden toegekend. Voorts voert Intres aan dat het door haar op de markt gebrachte badpak geen exacte kopie is van het Hunkemöller-badpak. Behalve afwijkingen met betrekking tot de stof en het logo, is de beenuitsnijding van Intres-badpak medium in plaats van hoog. Voor zover er al aanleiding zou zijn voor gehele of gedeeltelijke toewijzing van het gevorderde, acht Intres de door Hunkemöller gevorderde termijnen te kort, de gestelde schade niet aannemelijk en de hoogte van het gevorderde voorschot schadevergoeding te hoog. Bovendien dient de dwangsom te worden gematigd en gemaximeerd.
      De beoordeling van het geschil
      1.	Allereerst dient de vraag aan de orde te komen of aan het positiebadpak van Hunkemöller auteursrechtelijke bescherming toekomt in de zin van de Auteurswet. Voor bantwoording van deze vraag dient beoordeeld te worden of het positiebadpak van Hunkemöller kan worden beschouwd als een werk van letterkunde, wetenschap of kunst als bedoeld in artikel 1 jo. artikel 10 Aw. Daarvoor is vereist dat het een eigen, oorspronkelijk karakter heeft en het persoonlijk stempel van de maker draagt (vgl. o.m. HR 4 januari 1991, NJ 1991/608). Daarbij dient tevens in ogenschouw te worden genomen dat aan die vormgevingselementen die bepaald worden door mode of stijl geen bescherming toekomt en dat ditzelfde geldt voor hetgeen door eisen van funktionaliteit wordt voorgeschreven danwel ter verkrijging van een technisch effect noodzakelijk is (vgl. HR 29 december 1995, NJ 1996/546).
      2.	Intres heeft ter zitting een aantal positiebadpakken getoond, waaronder twee badpakken van het badkledingmerk Tweka, waarvan er één al in 1994 op de markt was. Beide positiebadpakken hebben 'pipings' op enkele centimeters afstand van de zijnaden, van waaruit de plooien aan de voorzijde van het badpak komen. Ook een in het geding gebracht positiebadpak uit de Anita-collectie van 1998 (het model 'Bora Bora', in de kleuren blauw/oranje/geel) heeft verticale 'pipings' met plooien. Bij dit badpak bestaat de zijnaad weliswaar ook uit een 'piping', maar dit model vertoont voor het overige, evenals de Tweka-badpakken, grote gelijkenis met het badpak van Hunkemöller. Het feit dat de badpakken in een andere kleurencombinatie worden/werden geleverd is een factor die voor de beoordeling van de oorspronkelijkheid niet van doorslaggevende betekenis is.
      3.	Op grond van het voorgaande is aannemelijk geworden dat er geen sprake is van originaliteit van het ontwerp van Hunkemöller met betrekking tot de verticale 'pipings'. Ook ten aanzien van de overige door Hunkemöller aangevoerde kenmerkende elementen van het ontwerp van het positiebadpak kan voorshands niet van oorspronkelijkheid worden gesproken. De soort stof is funktioneel en wordt veel gebruikt en de door Hunkemöller gebruikte kleurencombinatie zwart/wit is een traditonele, tijdloze en veel voorkomende kleurencombinatie voor (onder meer) badkleding. Hetzelfde geldt voor de witte 'bindings', de hoge beenuitsnijding, de plooien vanuit de coupnaad, het binnenwerk en de plaats van logo en label. Er is naar het voorlopig oordeel van de president evenmin duidelijk sprake van gebruikmaking door Hunkemöller van de diverse kenmerkende elementen op een zodanige wijze dat het badpak daardoor als geheel en qua totaalindruk een eigen en oorspronkelijk karakter heeft verkregen. Aan Hunkemöller komen dan ook voorshands geoordeeld geen auteursrechten op het in het geding zijnde positiebadpak toe.
      4.	Voor zover Hunkemöller stelt dat er sprake is van onrechtmatig handelen van de zijde van Intres, omdat zij een badpak op de markt brengt dat zeer grote gelijkenis vertoont met het badpak van Hunkemöller, wordt het volgende overwogen. De op de zitting getoonde badpakken van Hunkemöller en Intres ogen inderdaad vrijwel identiek. Alleen de hoogte van de beenuitsnijding verschilt en de stof van het badpak van Intres is iets matter. Verder zijn de badpakken uiteraard bedrukt met verschillende, want eigen, logo's en worden de badpakken voor verschillende prijzen te koop aangeboden (dat van Intres is f. 10.-- goedkoper). Dit is een zeer concurrerende en ook hoogst ongelukkige situatie, aangezien partijen -Intres voorop- eensgezind van mening zijn dat tussen ondernemingen met hun reputatie een soort 'erecode' geldt, inhoudende dat zij niet dezelfde ontwerpen op de markt brengen. Ter zitting is gebleken dat de positiebadpakken van Hunkemöller en Intres door dezelfde fabrikant in het Verre Oosten (Hung Fat Knitting Factory) zijn geproduceerd. Partijen hebben over en weer verklaard daarvan voor de zitting niet op de hoogte te zijn geweest. Hunkemöller is destijds met de schetsen van haar ontwerpster naar die fabrikant toegegaan en deze heeft op basis daarvan haar badpak ontwikkeld. Intres is ongeveer een jaar later eveneens naar die fabrikant gegaan om door deze een badpak te laten ontwikkelen en produceren. Zij heeft toen in de rekken van die fabrikant een model uitgezocht en opdracht gegeven om dat model met wat aanpassingen (lagere beenuitsnijding, andere stof en als basiskleur zwart) voor haar in productie te nemen. Intres stelt dat zij er niet van op de hoogte was dat het door haar bij die fabrikant uitgekozen ontwerp voor een positiebadpak in het voorjaar van 1999 het ontwerp was van Hunkemöller of een andere direct met haar concurrerende onderneming. Tegen de tijd dat het badpak van Hunkemöller op de markt kwam, had Intres haar bestelling voor het volgende seizoen (2000) al opgegeven.
      De president heeft vooralsnog geen reden om aan dit betoog van Intres te twijfelen, zodat voorshands niet kan worden geoordeeld dat er sprake was van onrechtmatig handelen van Intres jegens Hunkemöller toen zij Hunk Fat Knitting Factory opdracht gaf om dat badpak voor haar in productie te nemen. Nu voorts ook niet is gesteld of gebleken dat Intres vóór de aan dit kort geding voorafgegane sommatiebrief d.d. 7 maart 2000 bekend was of bekend behoorde te zijn met het feit dat Hunkemöller dat model badpak in Nederland reeds op de markt brengt, kan ook niet worden aangenomen dat Intres jegens Hunkemöller onrechtmatig heeft gehandeld door haar door Hunk Fat Knitting Factory gefabriceerde postitiebadpakken te distribueren.
      5.	Dit neemt niet weg dat het voorshands geoordeeld in de omstandigheden van dit geval jegens Hunkemöller onrechtmatig is om, nu deze ongelukkige situatie aan het licht is gekomen, de nagenoeg identieke positiebadpakken nog langer op de markt te houden. De bedoelde omstandigheden zijn: 1) het is een ontwerp van Hunkemöller; 2) Hunkemöller bracht dit badpak ook vorig jaar al op de markt; 3) partijen onderschrijven eensgezind de erecode dat zij niet met dezelfde ontwerpen op de markt dienen te komen; en 4) Intres laat haar badpak onder de prijs van dat van Hunkemöller op de markt brengen.
      6.	Een en ander leidt tot de slotsom dat het petitum slechts in beperkte mate en alleen gericht op de toekomst kan worden toegewezen. Van auteursrecht kan niet worden gesproken en vrijwel alle nevenvorderingen, met name voorzover die op schadevergoeding zijn gericht, worden afgewezen, terwijl ook de dwangsom aanzienlijk zal worden gematigd en voorts zal worden gemaximeerd. De proceskosten worden gecompenseerd, nu partijen over en weer gedeeltelijk in het ongelijk worden gesteld.
      De beslissing
      De president
      1.	verbiedt Intres om vanaf twee (2) dagen na betekening van dit vonnis het litigieuze positiebadpak 'Activity' op de markt te brengen, aan te bieden en/of te distribueren, al dan niet onder de naam Livera;
      2.	veroordeelt Intres om binnen zeven (7) dagen na betekening van dit vonnis al haar leden/afnemers per brief te berichten dat deze positiebadpakken ingevolge dit vonnis niet meer mogen worden aangeboden en verkocht, met verzoek om de nog aanwezige voorraad binnen zeven (7) dagen aan haar te retourneren, onder gelijktijdige toezending van een kopie van deze brief alsmede een lijst van geadresseerden aan de advocaat van Hunkemöller;
      3.	veroordeelt Intres om binnen veertien (14) dagen na betekening van dit vonnis haar gehele voorraad, waaronder ook begrepen de door haar leden/afnemers geretourneerde voorraad, van de 'Activity' positiebadpakken te vernietigen en binnen twee (2) werkdagen na deze vernietiging een proces-verbaal van constatering van vernietiging toe te zenden aan de advocaat van Hunkemöller;
      4.	veroordeelt Intres hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, om ingeval zij na betekening van dit vonnis het onder 1. opgenomen verbod overtreedt en/of in gebreke blijft aan de onder 2. en 3. opgenomen veroordelingen te voldoen, aan Hunkemöller een dwangsom te betalen van f. 1.000,-- (duizend gulden) per dag, echter tot een maximum van f. 25.000,-- (vijfentwintig-duizend gulden);
      5.	bepaalt de termijn als bedoeld in artikel 50 lid 6 TRIPs op zes maanden;
      6.	verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
      7.	weigert het anders of meer gevorderde;
      8.	compenseert de proceskosten tussen partijen, in die zin dat iedere partij haar eigen kosten draagt.
      Dit vonnis is gewezen door de vice-president mr. N.W. Huijgen en in het openbaar uitgesproken op 29 maart 2000 in tegenwoordigheid van de griffier mr. K. van Vlimmeren-van Ommen.