ECLI:NL:RBZWO:2000:AA6664, Rechtbank Zwolle, 02-08-2000, 57629 KGZA 00-270
Rechtbank Zwolle — Uitspraak 
Datum: 2000-08-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: -

ARRONDISSEMENTSRECHTBANK 
      TE ZWOLLE
      kg. nr.	: 57629 KGZA 00-270
      uitspraak	: 2 augustus 2000
    
    
    DE PRESIDENT IN KORT GEDING						
     
    
      				V O N N I S
      		in de zaak, aanhangig tussen:
      			de naamloze vennootschap N.V. SAMENWERKENDE ELEKTRICITEITS-PRODUKTIEBEDRIJVEN,
      			gevestigd te Arnhem,
      			eiseres,
      			procureur mr. J.A. van Wijmen,
      			advocaten mr. M.A. Leijten en mr. G.W. van der Bend te Den Haag,
      			en
      			de naamloze vennootschap N.V. ELEKTRICITEITS-PRODUKTIEMAATSCHAPPIJ OOST- EN NOORD-NEDERLAND,
      			gevestigd te Zwolle,
      			gedaagde,
      			procureur mr. J.A. van Wijmen,
      			advocaten mr. P. Glazener en mr. J.R. de Back te Amsterdam.
    
     
    
      PROCESGANG
      Eiseres, hierna te noemen Sep, heeft gedaagde, hierna te noemen EPON doen dagvaarden in kort geding.
      Sep heeft geconcludeerd van eis.
      De vordering strekt ertoe bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad en op de minuut:
      1. EPON te verbieden in welke vorm dan ook medewerking te verlenen aan en toestemming te geven voor het in gebruik nemen van de centrale Bergum 10;
      2. EPON te verbieden de centrale Bergum 10 in gebruik te nemen en
      3. EPON te gebieden eventueel reeds aan derden, al dan niet voorwaardelijk, verleende toestemming tot het in gebruik nemen van de centrale Bergum 10 in te trekken en
      4. EPON te gebieden de centrale Bergum 10 buiten gebruik te houden,
      zulks op straffe van een dwangsom van f. 1.000.000,- (één miljoen gulden) voor iedere dag dat EPON na betekening van het te wijzen vonnis in gebreke zal zijn om de in het vonnis uit te vaardigen geboden na te komen en/of inbreuk zal maken op de in het vonnis uit te vaardigen verboden en met veroordeling van EPON in de kosten van deze procedure.
      Tegen deze vorderingen is door EPON verweer gevoerd met conclusie tot afwijzing van de vorderingen en met veroordeling van Sep in de kosten van het geding.
      Partijen hebben hun standpunten over en weer toegelicht, waarna de stukken zijn overgelegd voor het wijzen van vonnis.
    
     
    
      MOTIVERING
      1. Vaststaande feiten
      1.1. Sep is de organisatie waarbinnen de vier Nederlandse elektriciteitsproductiebedrijven UNA, EPZ, EZH en EPON samenwerken. Deze vier elektriciteitsproductiebedrijven zijn tevens de aandeelhouders van Sep. 
      1.2. Op 22 mei 1986 is tussen Sep en haar vier aandeelhouders een overeenkomst van samenwerking (hierna te noemen OvS) gesloten. De OvS wordt gekenmerkt door het zogenaamde kostenpoolingssysteem. Dit systeem functioneert als volgt. Sep vergoedt aan het elektriciteitsproductiebedrijf de kosten die verbonden zijn aan het opwekken en leveren van elektrische energie. Het elektriciteitsproductiebedrijf levert in ruil daarvoor alle door haar opgewekte elektriciteit aan Sep. Het elektriciteitsproductiebedrijf neemt vervolgens de benodigde energie weer af van Sep waarvoor het elektriciteitsproductiebedrijf het zogenaamde Landelijk Basis Tarief betaalt dat door Sep is vastgesteld en door de minister van Economische Zaken is goedgekeurd. Dit tarief bestaat in grote lijnen uit het totaal van de door Sep vergoede kosten van elektriciteitsproductie en -levering en de overige kosten van Sep zelf. Het elektriciteitsproduktiebedrijf levert de elektriciteit vervolgens aan het elektriciteitsdistributiebedrijf tegen het zogenaamde Regionale Basis Tarief.
      1.3. Op 21 januari 1997 hebben de partijen bij de OvS (de productiesector) een overeenkomst gesloten met de gezamenlijke elektriciteitsdistributiebedrijven (de distributiesector). In die overeenkomst, het Protocol, is onder andere de hoogte van de kosten van de elektriciteitsproductie in het verband van de productiesector voor de jaren 1997 tot en met 2000 geregeld. Als tegenprestatie voor de beschikbaarstelling van het gehele elektrische vermogen van de OvS-partijen aan de distributiesector, betaalt die sector aan de productiesector enerzijds de volledige kosten van de elektriciteitsproductie die door de OvS-partijen worden gemaakt in de periode 1997 tot en met 2000 en anderzijds een bedrag van f. 400.000.000,- per jaar ter dekking van in het verband van de productiesector gemaakte kosten die niet kunnen worden gedekt via de prijzen voor vermogen en energie en de tarieven voor diensten en het net. Het Protocol heeft tot doel om de overgang van een monopoloïde nutssector naar een geliberaliseerde markt geleidelijk aan te overbruggen. 
      1.4. Per 1 juli 1999 is de Elektriciteitswet 1989 vervangen door de Elektriciteitswet 1998 in welke wet de Elektriciteitsrichtlijn van 19 december 1996 is geïmplementeerd. Op grond van deze richtlijn dienen de lidstaten van de Europese Unie hun elektriciteitssector te liberaliseren. 
      1.5. De OvS blijft in elk geval tot 1 januari 2001 van kracht. Krachtens artikel 97 lid 1 Elektriciteitswet 1998 blijft de OvS bestaan tot het moment waarop een bindende regeling tot stand is gekomen die strekt tot de verdeling tussen de productiebedrijven van de lasten van het samenwerkingsverband dat door de OvS wordt gevormd (de zogenaamde NMC-kosten, de niet marktconforme kosten).
      1.6. Volgens artikel 8 van de OvS stelt iedere deelnemer de productiemiddelen vanaf het moment van gereedkomen met het oog op de ongestoorde en optimale uitvoering van het systeem van landelijke meest economische inzet en belastingverdeling ter beschikking van de Sep. 
      In artikel 1 van de OvS is "productiemiddel" als volgt gedefinieerd:
      "een installatie met een nominaal (elektrisch) vermogen van 5 MW of meer per vestigingsplaats, die geheel of gedeeltelijk bestemd is voor het opwekken van elektriciteit en die aan een Partij in eigendom toebehoort of op grond van een regeling tussen de Partij en de eigenaar van de installatie, anders dan vanwege deze overeenkomst, aan een Partij geheel of gedeeltelijk ter beschikking staat als ware hij daarvan eigenaar (...)."
      1.7. Ingevolge artikel 9 van de OvS zijn deelnemers verplicht de productiemiddelen in te zetten en te bedrijven overeenkomstig de aanwijzingen van de Sep. Deze aanwijzingen betreffen in ieder geval de mate waarin en de momenten waarop de productiemiddelen worden gebruikt en zijn gericht op het bereiken van een landelijk meest economische inzet van en belastingverdeling over de productiemiddelen. Volgens artikel 10 wordt iedere deelnemer geacht alle elektrische energie, opgewekt met de productiemiddelen, aan de Sep te leveren.
      1.8. Volgens artikel 16 van de OvS stelt Sep elke twee jaar een elektriciteitsplan vast dat door de Minister moet worden goedgekeurd. Op 27 maart 1996 is door de algemene vergadering van aandeelhouders van Sep het Elektriciteitsplan 1997-2006 met de daarbij behorende toelichting vastgesteld. De Minister van Economische Zaken heeft het Elektriciteitsplan goedgekeurd op 1 juli 1996. Volgens (bijlage 2 bij) dit Elektriciteitsplan wordt op 1 januari 2000 de Bergum 10 centrale van EPON buiten werking gesteld. Onder de Elektriciteitswet 1998 worden geen Elektriciteitsplannen meer opgesteld. Het Elektriciteitsplan 1997-2006 is nog slechts relevant voor de resterende looptijd van de OvS.
      1.9. Eind 1999 heeft EPON aan Sep bericht dat zij de centrale Bergum 10 in bedrijf wenste te houden. Bij brief van 24 maart 2000 heeft EPON aan Sep medegedeeld dat een buitenlandse onderneming haar belangstelling heeft uitgesproken voor de eenheid Bergum 10 en dat dit bedrijf voornemens is om Bergum 10 in te zetten ten behoeve van levering aan de APX (de Nederlandse elektriciteitsbeurs). Deze buitenlandse onderneming heeft uiteindelijk afgezien van het huren van de eenheid. Thans is EPON in een vergevorderd stadium met het verhuren van de eenheid aan een andere buitenlandse onderneming.
    
     
    
      2. Het geschil en de beoordeling daarvan
      2.1. Sep legt, kort weergegeven, het volgende aan haar vordering ten grondslag. Het opnieuw ingebruiknemen van centrale Bergum 10 levert wanprestatie op van EPON jegens alle partijen bij de OvS en is bovendien in strijd met het Protocol. Door voor eigen rekening een centrale te gaan exploiteren die ingevolge de OvS ter beschikking staat aan Sep, handelt EPON in strijd met de vorm en intensiteit van de samenwerking die in de OvS is overeengekomen en wordt het voortbestaan van die intensieve samenwerking in gevaar gebracht. Het is EPON niet toegestaan ten behoeve van haarzelf een productiemiddel aan de invloed van de samenwerking te onttrekken. De voordelen die EPON gedurende een paar maanden voor haarzelf beoogt te halen wegen niet op tegen het algemeen belang bij een ongestoorde overgang naar de geliberaliseerde markt en tegen het belang van Sep en de elektriciteitssector bij naleving van de afspraken die gedurende de overgangsperiode gelden, aldus Sep. Sep heeft verder gesteld dat haar rol in de productie van elektriciteit, ook na inwerkingtreding van Elektriciteitswet 1998, ongewijzigd is gebleven. Sep bepaalt nog immer hoe en wanneer productievermogen wordt ingezet. Bergum 10 is een produktiemiddel in de zin van artikel 1 OvS en daarom is EPON volgens Sep verplicht om de centrale aan haar ter beschikking te stellen en om Bergum 10 overeenkomstig de bepalingen van het toepasselijke Elektriciteitsplan buiten bedrijf te stellen en om Bergum 10 slechts in bedrijf te stellen overeenkomstig de aanwijzingen van Sep. Het wederom ingebruik nemen van Bergum 10 door EPON of een derde is volgens Sep niet verenigbaar met de landelijk optimale inzet van produktiemiddelen die door het Elektriciteitsplan en de OvS is voorgeschreven. Naar het oordeel van Sep behoort EPON zich in elk geval tot 1 januari 2001 aan de OvS te houden. Van een ordelijke overgang naar een geliberaliseerde markt kan volgens Sep geen sprake zijn als voor die overgang geen hard tijdstip geldt.
      2.2. EPON heeft de stellingen van Sep gemotiveerd betwist. Sluiting van de centrale Bergum 10 in 2000 brengt volgens EPON mee dat EPON in 2000 de vaste kosten van de eenheid zelf moet dragen, zonder dat daar opbrengsten uit de "pool" tegenover staan. Aangezien EPON in 2001 de door haar geproduceerde elektriciteit zelf moet verkopen en in concurrentie moet treden met andere partijen op de markt, heeft zij belang bij behoud van centrale Bergum 10. Het (doen) afbreken van de centrale is voor haar dan ook geen optie. Door verhuur van de centrale zou EPON haar vaste kosten in het jaar 2000 kunnen afdekken. EPON zal op geen enkele wijze betrokken zijn bij de exploitatie van de onderneming.
      EPON is verder van oordeel dat er in de huidige geliberaliseerde markt geen ruimte is voor de extensieve interpretatie die Sep geeft aan haar eigen rol en aan de OvS en het Protocol. De enige rol die Sep nog heeft, is de afwikkeling van in het verleden door haar ten behoeve van haar publieke taak aangegane verplichtingen (de NMC-kosten). Zij kan dan ook niet (meer) met een beroep op de OvS de markt gaan reguleren door EPON te verbieden een ongebruikte productie-eenheid aan een nieuwkomer op de Nederlandse markt te verhuren. De OvS biedt volgens EPON in de huidige wettelijke context geen basis voor de door Sep ingestelde vorderingen. Op grond van de OvS kunnen geen produktiemiddelen van de markt worden geweerd. Uit de OvS blijkt dat eenmaal buiten gebruik gestelde produktiemiddelen niet langer vallen binnen de werkingssfeer van de OvS. De verplichting van de producenten om produktiemiddelen ter beschikking te stellen is volgens EPON uitsluitend bedoeld om uitvoering van het systeem van landelijk economische optimalisatie mogelijk te maken.
      De OvS is niet bindend opgelegd in de Elektriciteitswet 1998 om het aanbod van elektriciteit op de Nederlandse markt te beperken. Een dergelijke uitleg zou volgens EPON ook in strijd zijn met de Mededingingswet. Een beroep op het Protocol kan Sep ook niet baten nu ook het Protocol is gesloten met het oog op de overgang naar een geliberaliseerde markt. Daar komt volgens EPON nog bij dat de President niet bevoegd is te oordelen over het Protocol; krachtens artikel III b is de rechtbank Arnhem bij uitsluiting bevoegd geschillen die bij de uitvoering van het Protocol ontstaan, te beslechten.
      2.3. Bij de beoordeling staat voorop dat voor toewijzing van de vorderingen slechts plaats is als vast komt te staan dat de bodemrechter met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid van mening zal zijn dat centrale Bergum 10 nog immer onder de OvS valt. Dit is minimaal aan twijfel onderhevig. Daarvoor zijn de volgende omstandigheden van belang.
      2.4. Tussen partijen staat vast dat er in het verleden geen reële mogelijkheden bestonden om een centrale, nadat deze door Sep buiten werking was gesteld, te verkopen aan derden aangezien het derden (niet-vergunninghouders) niet was toegestaan energie te produceren. Buitenwerkingstelling van een centrale had dan ook in het algemeen afbraak van de centrale tot gevolg. De huidige situatie is evenwel een andere. De elektriciteitsmarkt is nu, na invoering van de Elektriciteitswet 1998, in zoverre geliberaliseerd dat productie van elektriciteit, evenals de import ervan, vrij is. Ook derden kunnen elektriciteit op de markt aanbieden. Dat betekent dat er, indien een centrale buiten gebruik wordt gesteld, alternatieven voor afbraak zijn. Een centrale kan nu ook aan een derde worden verkocht die de centrale vervolgens kan gebruiken om elektriciteit te produceren en af te zetten op de Nederlandse markt. In een situatie als de huidige waarin er op de markt -met name in tijden van krapte- vraag is naar elektriciteit, boven de reeds geproduceerde en geïmporteerde elektriciteit kan het derhalve van belang zijn om een centrale waarvan de technische levensduur niet is afgelopen niet af te breken.
      2.5. Van belang is verder dat de doelstelling van de Elektriciteitswet 1998 ten opzichte van de wet van 1989 is veranderd. Daarmee heeft ook de Overeenkomst van Samenwerking een andere strekking gekregen. Terwijl deze in het verleden ook was gericht op het reguleren van vraag en aanbod in een monopoloïde markt (de zorg voor een efficiënte elektriciteitsvoorziening), moet de OvS, en daarmee ook de taak van Sep, nu redelijkerwijs nog slechts geacht worden gericht te zijn op een continue en betrouwbare elektriciteitsvoorziening tegen de laagst mogelijke kosten en wel voor een beperkte periode, te weten tot 1 januari 2001. Aangenomen moet worden dat het doel van de OvS nog slechts is om in de laatste fase van de vrijmaking van de markt er voor te zorgen dat enerzijds, in het belang van de afnemers, de productiecapaciteit beschikbaar blijft en anderzijds, in het belang van de producenten, de oude prijzen blijven gehandhaafd. Daarom is in de OvS ook een afnameverplichting tegen een vooraf bepaalde prijs opgenomen.
      2.6. Juist met het oog op de continuïteit van elektriciteitsvoorziening bepaalt Sep, ook nu nog, welke centrale wanneer in werking is (de optimale keuze). Sep bepaalt aldus welke produktiemiddelen haar, bij de uitvoering van die taak -het zorgdragen voor een voortdurende elektriciteitstoevoer- ter beschikking staan.
      In dit kader moet ook artikel 1 OvS worden gelezen. Dit artikel moet redelijkerwijs aldus worden verstaan dat aan Sep die produktiemiddelen ter beschikking moeten worden gesteld die nodig zijn om een continue energievoorziening te garanderen. Indien Sep zelf bepaalt dat zij daarvoor bepaalde centrales niet meer nodig heeft om haar taak te kunnen voldoen, vallen die centrales daarmee buiten de OvS. De centrale behoort dan immers niet meer tot het productievermogen 
      Dit klemt te meer nu van de kant van Sep desgevraagd is medegedeeld dat het thans aan EPON wel vrijstaat Bergum 10 te slopen of aan derden ter beschikking te stellen om andere redenen dan de productie van elektriciteit maar dat het EPON niet is geoorloofd de centrale voor productiedoeleinden buiten OvS-verband te laten produceren. Hieruit moet worden afgeleid dat dan de enige strekking van de bepaling van de OvS inzake gebruik van productiemiddelen neerkomt op het beperken van de beschikbare productiecapaciteit, hetgeen op gespannen voet staat met de situatie op de thans geliberaliseerde elektriciteitsmarkt.
      Aldus brengen aard en strekking van de besluitvorming rond de ingebruikname van centrales mee dat Bergum 10 redelijkerwijs niet langer kan worden beschouwd als produktiemiddel in de zin van de OvS. Produktiemiddelen die buiten gebruik zijn gesteld hebben geen functie meer in het kader van het systeem van de OvS en vallen buiten de werkingssfeer van de OvS. Een beroep op de artikelen 6, 8, 9 en 10 OvS die alle betrekking hebben op produktiemiddelen baat Sep dan ook niet.
      2.7. Het voorgaande brengt mee dat, nu de centrale in het kader van de OvS buiten gebruik is gesteld, Bergum 10 weer ter vrije beschikking staat van de eigenaar, in casu EPON. Als eigenaar die (wederom) over de volle eigendom beschikt, staat het haar vrij om de centrale naar eigen bevinden aan te wenden. Dat betekent dat het haar ook vrij staat de centrale aan derden te huur aan te bieden. 
      Daaraan kan niet afdoen de stelling van Sep dat Bergum 10 door de samenwerking volledig is vergoed. Deze vergoedingen zijn immers slechts bedoeld ter dekking van de kosten die EPON gedurende de (periode van) het gebruik van de centrale heeft gemaakt. Daar kunnen verder geen gevolgen aan worden verbonden voor de toekomst.
      Gelet op de gemotiveerde betwisting van EPON is in dit geding niet vaststelbaar dat EPON van Sep een vergoeding heeft ontvangen voor de sloop van de centrale zodat ook niet op die grond een verplichting tot afbraak is ontstaan. Ook al zou dat anders zijn, dan zou dat hoogstens grond tot nadere verrekening kunnen geven, maar geen argument voor definitieve sluiting.
      2.8. Nu, zoals hiervoor reeds is overwogen, de elektriciteitsmarkt al grotendeels is geliberaliseerd en het ook voor andere dan de OvS-partijen mogelijk is om elektriciteit op de Nederlandse markt af te zetten en EPON bovendien heeft gesteld dat zij dit jaar niet zelf energie zal produceren met behulp van de centrale Bergum 10, valt ook niet in te zien hoe verhuur van Bergum 10 aan een derde in de weg staat aan een ongestoorde overgang naar de geliberaliseerde markt. Evenmin valt in te zien dat de totale kosten van de productie van het benodigde vermogen (waarbij het redelijkerwijs gaat om kosten die in de "pool" moeten worden verdeeld) toenemen als een derde met behulp van de betreffende centrale elektriciteit produceert. 
      Sep heeft bovendien niet aannemelijk gemaakt dat verhuur van de centrale tot grote onrust zal leiden in de sector en ernstige consequenties zal hebben. Het is immers voor de distributiesector ook nu reeds mogelijk om naast de door de Sep-leden geproduceerde elektriciteit elektriciteit van andere (buitenlandse) producenten af te nemen indien daaraan behoefte bestaat. Op grond van de OvS kunnen geen produktiemiddelen van de markt worden geweerd. EPON heeft bovendien aannemelijk gemaakt dat de met behulp van Bergum 10 te produceren elektriciteit maar een zeer klein deel van de totale productie betreft die met name zou kunnen worden aangewend in tijden van krapte.
      2.9. Met betrekking tot het beroep van Sep op de bepalingen uit het Protocol is het volgende van belang. Voorlopig oordelende is de President van oordeel dat hij terzake vorderingen op basis van het Protocol niet bevoegd is.
      Ten overvloede wordt overwogen dat een beroep op het Protocol Sep ook niet zou hebben gebaat. Aangenomen moet worden dat het Protocol niet de strekking heeft om productiecapaciteit die geen deel uitmaakt van de "pool" van de Nederlandse markt te weren. Het Protocol is namelijk met name van belang voor de NMC-kosten die onder de Elektriciteitswet 1989 zijn gemaakt en die nu, met het oog op de liberalisering van de elektriciteitsmarkt, moeten worden verdeeld. Op de hoogte van die in het verleden gemaakte kosten heeft Bergum 10 geen effect. 
      Anders dan Sep heeft gesteld is er ook niet sprake van strijd met artikel II.2, welk artikel verbiedt dat een contract tot levering van elektrisch vermogen met derden wordt gesloten. Als gesteld en niet voldoende gemotiveerd betwist staat vast dat EPON zelf niet bij de productie van elektriciteit met Bergum 10 is betrokken en ook niet meer dan een vergoeding van haar vaste kosten ontvangt. Van leveren van energie door EPON buiten de andere contractpartijen om is dan ook geen sprake. 
      2.10. In dit kort geding is ook niet aannemelijk geworden dat Sep en de vier elektriciteitsproducenten een maatschap vormen. Reeds daarom kan aan de stelling van Sep dat EPON niet een produktiemiddel dat zij in de maatschap heeft ingebracht en dat door de maatschap volledig is vergoed aan de samenwerking mag onttrekken, voorbij worden gegaan.
      2.11. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vorderingen moeten worden afgewezen. Sep zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
      BESLISSING
      De President:
      1. Wijst de vorderingen af;
      2. Veroordeelt Sep in de kosten van dit geding. Deze kosten worden, voor zover tot op heden aan de zijde van EPON gevallen, bepaald op f. 400,- voor vast recht en f. 3.100,- voor salaris procureur.
      Aldus gewezen door mr. E.A. Maan, president, en in het openbaar uitgesproken op 2 augustus 2000 in tegenwoordigheid van de griffier.