ECLI:NL:GHSGR:2008:BD3287, Gerechtshof 's-Gravenhage, 24-01-2008, 05/1839
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2008-01-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Oneerlijke mededinging.

Uitspraak: 24 januari 2008
    
    
      Rolnummer: 05/1839	
      Rolnr.rechtbank: 05/953
    
    
    
    HET GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE, kamer MC-5, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van
    
    
    
      DE NEDERLANDSE ENERGIEMAATSCHAPPIJ B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      appellante, tevens geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
      hierna te noemen: NEM,
      procureur: mr. H.J.A. Knijff,
    
    
    
    tegen 
    
    
    
      ENECO ENERGIE RETAIL B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      geïntimeerde, tevens appellante in incidenteel hoger beroep,
      hierna te noemen: Eneco,
      procureur: mr. L.M. Bruins.
    
    
    
    Verloop van het geding
    
    Bij exploot van 12 december 2005, met producties, zijn NEM en N.V. ONS Energie (hierna: ONS) in hoger beroep gekomen van het tussen hen en Eneco gewezen vonnis van de Voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam van 15 november 2005. Daarbij hebben NEM en ONS twaalf grieven aangevoerd. 
    
    Op 22 december 2005 hebben NEM en ONS een conclusie van eis in hoger beroep genomen, alsmede de door Eneco in eerste aanleg als productie XXV overgelegde DVD ter griffie van het hof gedeponeerd.
    
    Bij memorie van antwoord, tevens houdende incidenteel appel, met producties, heeft Eneco de grieven van NEM en ONS bestreden en in incidenteel hoger beroep zes grieven aangevoerd.
    
    Bij akte uitlaten producties, tevens memorie van antwoord in incidenteel appel, met producties, hebben NEM en ONS gereageerd op de door Eneco overgelegde producties en de door deze aangevoerde grieven bestreden. Tevens hebben NEM en ONS twee CD-roms ter griffie van het hof gedeponeerd.
    
    Bij akte uitlating producties heeft Eneco gereageerd op de door NEM en ONS overgelegde producties.
    
    Vervolgens hebben partijen, onder overlegging van de procesdossiers, arrest gevraagd.
    
    Ter rolle van 14 december 2006 is de zaak tussen ONS en Eneco op verzoek van deze partijen geroyeerd.
    
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1. Blijkens de stellingen van partijen is de weergave van de feiten in het vonnis waarvan beroep achterhaald voor zover daarbij is vastgesteld : (i) dat ONS energieleverancier is, (ii) dat NEM bezig is om klanten voor ONS te werven, onder meer via huis-aanhuis verkoop en (iii) dat op de openingspagina van de website van Eneco de in r.o. 2.2. vermelde mededelingen staan. Voor het overige gaat het hof van de door de Voorzieningenrechter vastgestelde  – niet bestreden - feiten uit.
    
    2. In hoger beroep is gebleken: (i) dat de samenwerking tussen NEM en ONS met ingang van 17 november 2005 is geëindigd,  (ii) dat NEM vanaf 6 december 2005 zelf over een vergunning tot energielevering beschikt en (iii) dat ONS door Eneco is overgenomen. 
    
    3. Gelet op het voorgaande, alsook op de inhoud van de grieven, dient in hoger beroep enerzijds te worden getoetst of en in hoeverre de Voorzieningenrechter de vorderingen van partijen op juiste gronden heeft toe-, dan wel afgewezen. Anderzijds dient te worden beoordeeld of en in hoeverre de getroffen voorzieningen ook thans nog voldoende gerechtvaardigd zijn, respectievelijk of er aanleiding bestaat om voorzieningen te treffen die door de Voorzieningenrechter zijn afgewezen.
    
    4. Grief I is gericht tegen de verwerping, door de Voorzieningenrechter, van het betoog van NEM dat niet voldaan is aan het relativiteitsvereiste zoals neergelegd in artikel 6:163 BW. Betoogd wordt dat in de Colportagewet, de Electriciteitswet en de Gaswet consumentenrecht is neergelegd, waaraan Eneco geen rechten kan ontlenen. Eneco heeft niet gesteld dat zij schade lijdt; evenmin heeft zij bijzondere omstandigheden gesteld op grond waarvan de zogenaamde “correctie Langemeijer” zou moeten worden toegepast, aldus NEM. Zij meent dat er, gelet op het feit dat NEM thans zelf over een vergunning beschikt en in het licht van de omstandigheid dat slechts honderd klachten zijn ingediend op een totaal aantal bezoeken van 250.000, geen aanleiding bestaat om van de relativiteitsleer af te wijken. Voorts wordt het belang van Eneco volgens NEM voldoende beschermd door de Directie Toezicht energie (hierna: DTe).
    
    5. Eneco bestrijdt niet dat de wettelijke bepalingen waarop zij zich beroept niet strekken tot bescherming van haar belang als energieleverancier. Zij meent evenwel dat jegens haar een zorgvuldigheidsnorm is overschreden, nu NEM zich, door overtreding van bepalingen in de Colportagewet, de Electriciteitswet en de Gaswet, ten koste van haar (Eneco) een voorsprong heeft verschaft. Eneco wijst erop dat elke klant die NEM verwerft, voor haar verlies oplevert. Voorts wijst zij erop dat het aantal van de door de DTe ontvangen klachten zo groot was, dat de DTe aan de inmiddels door haar aan NEM verleende leveringsvergunningen specifieke voorwaarden heeft verbonden. 
    
    6. Het hof is, met de Voorzieningenrechter, voorshands van oordeel dat, hoewel de bepalingen in de Colportagewet, de Electriciteitswet en de Gaswet niet strekken tot bescherming van het belang van Eneco, de overtreding daarvan door NEM in de omstandigheden van het geval bijdraagt tot het oordeel dat jegens Eneco een zorgvuldigheidsnorm is geschonden die wel bescherming biedt tegen (eventuele) schade (vgl. HR 10 november 2006, RvdW 2006, 1058). In dit verband neemt het hof in aanmerking dat NEM zich, door klanten te werven op een wijze die in strijd is met een aantal bepalingen uit voormelde wettelijke regelingen, een voordeelspositie ten opzichte van Eneco heeft verschaft. Het hof acht daarbij het precieze aantal klachten van consumenten waartoe die handelwijze heeft geleid niet van doorslaggevend belang. Voorts is voldoende aannemelijk, want inherent aan het zich verschaffen van een voordeel ten opzichte van de concurrent, dat Eneco door de gelaakte handelwijze schade heeft geleden, respectievelijk kan lijden. Tenslotte leidt het enkele feit dat er een overheidsdienst is die toezicht houdt op de energiemarkt, niet tot de conclusie dat geen sprake kan zijn van schending van een zorgvuldigheidsnorm jegens Eneco. Grief I faalt derhalve.
    
    7. De grieven II en III zijn gericht tegen hetgeen de Voorzieningenrechter, in het kader van de beoordeling van de toewijsbaarheid van de vorderingen sub I (i) en (ii),  in r.o. 4.3 van het bestreden vonnis heeft overwogen. Daarbij gaat het om de vraag of de door NEM ingeschakelde colporteurs jegens de potentiële klanten voldoende duidelijk hebben gemaakt dat zij namens NEM kwamen en dat het doel van hun bezoek was het sluiten van een overeenkomst tot levering van energie. NEM betoogt in dat verband dat de verkoopinstructie deugdelijk was, dat plaatsing van een nieuwe meter slechts een onderdeel van het aanbod was en dat, voor zover zich onregelmatigheden hebben voorgedaan, het om incidenten gaat. Voorts maakt NEM bezwaar tegen de betekenis die door de Voorzieningenrechter aan de opname van het programma “Kassa” is gehecht.
    
    8. Het hof is van oordeel dat de Voorzieningenrechter de betreffende vorderingen op goede gronden heeft toegewezen. Hoewel de media-aandacht die de wijze van colporteren heeft gekregen ongetwijfeld tot een toename van het aantal klachten heeft geleid, betekent dat niet dat deze klachten niet terecht waren. Het gaat daarbij blijkens de overgelegde stukken om een aanzienlijk aantal klachten, die niet alleen bij Eneco, maar ook bij de DTe, de Consumentenbond en de politie zijn ingediend. Daar gelaten of de colporteurs steeds voldoende duidelijk hebben aangegeven dat zij namens NEM kwamen, valt in deze klachten in elk geval als patroon te ontwaren dat de colporteurs zich introduceren met de mededeling dat er een nieuwe digitale meter geplaatst zal worden en onvoldoende duidelijkheid verschaffen over het feit dat de klant, door zijn handtekening te plaatsen, een overeenkomst tot levering van energie sluit. Gelet op het aantal klachten en het zojuist beschreven patroon, kan niet worden gezegd dat het slechts om incidenten ging. Het feit dat de verkoopinstructies in orde waren doet daaraan niet af. In zoverre falen de grieven II en III. 
    
    9. Na de uitspraak van de Voorzieningenrechter is echter in zoverre een andere situatie ontstaan, dat de samenwerking tussen NEM en ONS is beëindigd en NEM een eigen vergunning heeft verkregen waaraan juist met het oog op verkoopactiviteiten bijzondere voorschriften zijn verbonden. Bovendien heeft NEM – naar zij heeft gesteld en door Eneco niet is betwist - haar huis-aan-huis verkoop gestaakt en zijn er bij Eneco na 22 november 2005 geen klachten meer binnen gekomen. Onder deze omstandigheden acht het hof handhaving van de als eerste en tweede gegeven voorzieningen voor onbepaalde tijd niet langer gerechtvaardigd. Mede gelet op de op 6 december 2005 aan NEM verstrekte vergunning en de daaraan verbonden voorschriften, is het belang van Eneco bij eerlijke werving met ingang van die datum voldoende gewaarborgd. In zoverre slagen de grieven II en III en zal het hof het bestreden vonnis vernietigen voor zover de betreffende voorzieningen zien op de periode na 6 december 2005.
    
    10. In grief IV beklaagt NEM zich over het oordeel van de Voorzieningenrechter dat zij haar superioriteitsclaim, inhoudend dat de energie van NEM de goedkoopste is, niet aannemelijk heeft kunnen maken. Zij wijst erop dat de consument door de geprognotiseerde kortingen achteraf uiteindelijk minder betaalt. Voorts stelt NEM dat haar tarieven per 1 januari 2006 nagenoeg gelijk zijn aan die van Eneco. Tenslotte geeft NEM aan dat zij haar materiaal overeenkomstig het vonnis heeft aangepast.
    
    11. Eneco wijst erop dat de kortingen niet gegarandeerd zijn en bovendien op zijn vroegst na zes jaar tot uitkering komen. Zij betwist voorts gemotiveerd dat de tarieven van NEM per 1 januari 2006 ongeveer gelijk zijn aan die van haar.
    
    12. Zoals de Voorzieningenrechter heeft overwogen, rust op NEM de bewijslast inzake de juistheid van haar claim. Het hof is van oordeel dat zij ook in hoger beroep de juistheid van de claim niet aannemelijk heeft gemaakt. De omstandigheid dat NEM beoogde de met een bosbouwproject te realiseren winst achteraf, na een aantal jaren, in de vorm van kortingen aan de klant terug te geven, is daartoe niet voldoende. Gelet op de niet bestreden stelling dat NEM haar materiaal overeenkomstig het vonnis heeft aangepast, waaruit het hof afleidt dat NEM niet meer claimt goedkoper te zijn dan Eneco, zal het hof het daarop betrekking hebbende verbod vernietigen voor wat betreft de periode na 6 december 2005 (zie r.o. 9, slot).
    
    13. Grief V ziet op mededelingen van colporteurs ten aanzien van de kosten voor de klant indien deze niet ingaat op het aanbod tot gratis plaatsing van een digitale meter. NEM betoogt dat het (ook) hier om incidenten ging en dat bovendien juist is dat Eneco kosten in rekening brengt voor het plaatsen van een digitale meter.
    
    14. Eneco wijst erop dat de betreffende mededeling min of meer structureel is gedaan. Eneco stelt voorts dat zij geen digitale meters plaatst en dat, wanneer zij een meter vervangt door een andere analoge meter, zij alleen kosten in rekening brengt wanneer het initiatief van de klant is uitgegaan. 
    
    15. Het hof is van oordeel dat voldoende aannemelijk is geworden dat namens NEM mededelingen aan de klant zijn gedaan als hier bedoeld en wel in die omvang dat een verbod gerechtvaardigd was. Gelet op het hiervoor weergegeven verweer van Eneco is voorts nog steeds niet gebleken dat die mededeling juist was. Nu NEM heeft gesteld en Eneco niet heeft betwist dat NEM de propositie van een nieuwe digitale meter niet meer gebruikt, zal het hof het betreffende verbod evenwel vernietigen voor wat betreft de periode na 6 december 2005 (zie r.o. 9, slot).
    
    16. Grief VI betreft de claim van NEM dat zij de modernste energie levert. NEM wijst erop dat uit de toelichting bij deze uitlating voldoende blijkt dat het niet om de energie zelf gaat, maar om het concept, bestaand uit de levering van een digitale meter en de investering in een bosbouwproject. Voorts wijst zij erop haar materiaal wel te hebben aangepast.
    
    17. Het hof is van oordeel dat, hoewel de uitleg bij de betreffende claim slechts ziet op de digitale meter en niet op de investering in een bosbouwproject, die uitleg voldoende duidelijk maakt dat de aanprijzing “modernst” – evenals de aanprijzing “milieuvriendelijkst” - niet ziet op de energie zelf. Grief VI slaagt derhalve, terwijl grief 4 in het incidenteel appel faalt.
    
    18. In grief VII betoogt NEM dat, nu zij, gelet op hetgeen in de grieven I tot en met VI is aangevoerd, niet onrechtmatig jegens Eneco heeft gehandeld, de mededelingen op de website van Eneco wel degelijk onrechtmatig zijn. Bovendien, aldus NEM, heeft er vanaf 22 november 2005 geen huis-aan-huis verkoop meer plaatsgevonden en heeft NEM haar materiaal aangepast. Tenslotte wijst zij erop dat Eneco op haar website de volgende mededeling heeft geplaatst: “ENECO succesvol in kort geding tegen oneerlijke concurrentie”, hetgeen misleidend is, nu een groot deel van de vorderingen van Eneco is afgewezen.
    
    19. Eneco meent dat, nu de waarschuwing is verwijderd vanwege het feit dat haar na 22 november 2005 geen klachten meer hebben bereikt, NEM geen belang meer heeft bij haar vordering. De mededeling dat Eneco succes heeft gehad in het kort geding acht zij juist. Zij wijst erop dat NEM niet heeft gesteld daardoor schade te lijden.
    
    20. Nog afgezien van het feit dat de grieven I, en II  tot en met V voor wat betreft de periode tot 6 december 2005, falen, ziet het hof geen aanleiding de door NEM verzochte voorziening alsnog toe te wijzen, nu NEM niet heeft betwist dat de oorspronkelijke mededelingen, die het karakter van een waarschuwing hadden, niet meer op de website van Eneco staan. Voor zover Eneco ook nu nog op haar website zou hebben staan dat zij succesvol is geweest in het kort geding tegen oneerlijke concurrentie, geldt dat die mededeling, gelet op de getroffen voorzieningen en ’s hofs oordeel daarover, niet misleidend is.
    
    21. Grief VIII is gericht tegen r.o. 5.2. Nu die grief uitsluitend wordt onderbouwd met de stelling dat NEM niet onrechtmatig heeft gehandeld, welke stelling onjuist is, faalt zij.
    
    22. De grieven IX en X zien op de formulering van het eerste en tweede verbod. NEM betoogt dat die om verschillende redenen te ruim is, hetgeen tot executiegeschillen kan leiden. Eneco heeft onder meer aangevoerd dat tot op heden geen sprake is geweest van executiegeschillen, hetgeen door NEM niet is betwist. 
    
    23. Voor zover de voorzieningen de periode na 6 december 2005 betreffen, heeft NEM geen belang bij haar grieven, nu het vonnis in zoverre zal worden vernietigd. Voor het overige geldt dat de voorzieningen voldoende duidelijk en afgebakend zijn, alsook dat Eneco daarbij voldoende belang heeft (gehad). De grieven falen mitsdien.
    
    24. Grief XI betreft de hoogte van de dwangsom die is gekoppeld aan het derde tot en met het zesde verbod. Ook hier geldt dat NEM daarbij geen belang heeft voor zover de betreffende voorzieningen zullen worden vernietigd. Voor het overige acht het hof de opgelegde dwangsom, gelet op de aard van de voorziening en het doel van de dwangsom,  alsook de omvang van het met de hier verboden gedragingen te behalen voordeel, adequaat. Grief XI slaagt derhalve niet.
    
    25. In grief XII maakt NEM bezwaar tegen het aanvaarden, door de Voorzieningenrechter, van de eiswijziging van Eneco. Gelet op het bepaalde in artikel 130 lid 2 Rv. staat tegen die beslissing echter geen hogere voorziening open. NEM is in zoverre dan ook niet-ontvankelijk in haar beroep. 
    
    26. Ten aanzien van grief 1 in het incidenteel appel van Eneco, gericht tegen het oordeel van de Voorzieningenrechter dat niet is komen vast te staan dat NEM illegaal handelt door op de vergunning van ONS te werken, overweegt het hof dat Eneco, gelet op het feit dat de samenwerking tussen NEM en ONS is geëindigd, geen belang meer heeft bij toewijzing van haar desbetreffende vordering (onder I (v)). Voor zover zij de grief tevens aanvoert in het kader van de toewijzing van de vordering van NEM als verwoord in r.o. 5.2, laatste streepje, van het bestreden vonnis, geldt dat zij faalt. Voor zover al sprake zou zijn van schending van een jegens Eneco in acht te nemen zorgvuldigheidsnorm, valt voorshands niet in te zien dat NEM in strijd met de wet heeft gehandeld door klanten te werven die door ONS van energie zouden worden voorzien.
    
    27. In grief 2 in het incidenteel appel komt Eneco op tegen de afwijzing van de vorderingen sub II (iii), (iv) en (v), betreffende de suggestie dat de door NEM ter beschikking te stellen meter kosteloos, dan wel goedkoper zou zijn dan de aanwezige. Eneco betoogt dat de klant voor een nieuwe meter juist meer betaalt dan voor de oude. Wat hiervan verder ook zij, Eneco heeft geen belang bij een voorziening op dit punt, nu NEM onbetwist heeft gesteld dat zij haar propositie betreffende een digitale meter niet meer gebruikt.
    
    28. Grief 3 in het incidenteel appel ziet op de afwijzing van de verzochte voorziening (vordering II (vii)) betreffende het hanteren, door NEM, van een boetebepaling in haar productievoorwaarden. Betoogd wordt dat Eneco daar wel degelijk belang bij heeft, omdat een dergelijke bepaling, die volgens haar verboden is voor zover het gaat om opzegging tegen het einde van de looptijd van het contract, als een prikkel werkt om de leverancier trouw te blijven. NEM wijst erop dat de bepaling geen betrekking heeft op een opzegging tegen het einde van de contractstermijn. Het hof is voorshands van oordeel dat het belang van Eneco bij een juiste formulering van een boetebepaling in de productievoorwaarden van een concurrent te ver verwijderd is om daarop een jegens Eneco te formuleren zorgvuldigheidsnorm te baseren. 
    
    29. Grief 5 in het incidenteel appel betreft het verbod op het doen van de mededeling dat de klant, bij een overstap naar NEM, meer dan één rekening zal krijgen. Eneco betoogt dat, hoewel – anders dan zij eerder heeft betoogd - juist is dat in het door NEM gekozen model de distributeur (NEM) de transportkosten factureert, de klant toch (ook) een rekening van Eneco kan krijgen vanwege de zogenaamde meelifters (water- en kabelleveranciers). NEM wijst erop dat dit niet voor alle consumenten geldt en bovendien wordt afgeschaft.
    
    30. Vast staat dat Eneco de klanten heeft medegedeeld dat de transportkosten door Eneco zouden blijven worden gefactureerd. In eerste aanleg heeft Eneco de betreffende mededeling ook op die – onjuist gebleken - grond verdedigd. Het verbod was mitsdien gerechtvaardigd. Dat (een deel van de) klanten van Eneco mogelijk ook om een andere reden een factuur van Eneco (blijft) blijven ontvangen, leidt niet tot het oordeel dat de voorziening dient te worden vernietigd.
    
    31. Grief 6 tenslotte betreft de door de Voorzieningenrechter verboden mededeling dat NEM niet gerechtigd is een nieuwe digitale meter te plaatsen. Eneco stelt dat NEM niet over de daartoe vereiste vergunning beschikt. Ook deze grief faalt. Gebleken is immers dat NEM voor het plaatsen van meters een derde inschakelt, die wél over een daartoe vereiste vergunning beschikt.
    
    32. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat in het principaal appel grief VI geheel en de grieven II tot en met V gedeeltelijk slagen; de grieven I en VII tot en met XII falen. Nu beide partijen in het principale beroep deels in het gelijk zijn gesteld zal het hof bepalen dat iedere partij de eigen kosten draagt. Het incidenteel appel is ongegrond en Eneco zal in de kosten daarvan worden veroordeeld. 
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    in het principale beroep:
    
    verklaart NEM niet-ontvankelijk in haar hoger beroep voor zover gericht tegen de beslissing tot aanvaarding van de eiswijziging;
    
    
      vernietigt het vonnis van de Voorzieningenrechter van 15 november 2005, voor zover tussen Eneco en NEM gewezen, als volgt: 
      -	de eerste vier voorzieningen voor wat betreft de periode vanaf 6 december 2005;
      -	de zesde voorziening geheel;
      en, in zoverre opnieuw recht doende: wijst de vorderingen van Eneco in zoverre af;
    
    
    bekrachtigt het vonnis voor het overige;
    
    compenseert de kosten van het beroep aldus, dat ieder de eigen kosten draagt;
    
    in het incidentele beroep:
    
    verwerpt het beroep;
    
    veroordeelt Eneco in de kosten van het beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van NEM begroot op € 447,- (1 punt in de helft van tarief II) aan salaris procureur.
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.C. Fasseur-van Santen, A.D. Kiers-Becking en T.H. Tanja-van den Broek, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 
      24 januari 2008, in tegenwoordigheid van de griffier.