ECLI:NL:GHARN:2011:BP9075, Gerechtshof Arnhem, 15-03-2011, 200.058.671/01
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2011-03-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geen non-conformiteit. Haviltexmaatstaf. Geen verzuim

Arrest d.d. 15 maart 2011
      Zaaknummer 200.058.671/01
    
    
    
      HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
      Nevenzittingsplaats Leeuwarden
    
    
    Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      1.	[appellant 1],
      	wonende te [woonplaats],
      2.	[appellant 2],
      	wonende te [woonplaats],
      appellanten,
      in eerste aanleg: eisers in conventie en verweerders in reconventie,
      hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten],
      advocaat: mr. E.J.A. Vilé, kantoorhoudende te Utrecht,
      voor wie gepleit heeft mr. H.R. Eekhof, advocaat te Utrecht,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      1.	[geïntimeerde 1],
      	wonende te [woonplaats],
      2.	[geïntimeerde 2],
      	wonende te [woonplaats],
      geïntimeerden,
      in eerste aanleg: gedaagden in conventie en eisers in reconventie,
      hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden],
      advocaat: mr. R. Bosma, kantoorhoudende te Assen,
      die ook heeft gepleit.
    
    
    De inhoud van het tussenarrest d.d. 6 april 2010 wordt hier overgenomen.
    
    
      Het verdere procesverloop
      De bij arrest van 6 april 2010 gelaste comparitie van partijen heeft geen doorgang gevonden. 
    
    
    Vervolgens hebben [geïntimeerden] een memorie van antwoord genomen, met als conclusie:
    
    "tot bekrachtiging van het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 9 december 2009, zaaknr/rolnr. 156796/HA ZA 09-564, zowel in conventie, als in reconventie, met veroordeling van appellanten in de kosten van beide instanties."
    
    Daarna hebben partijen hun zaak doen bepleiten aan de hand van pleitnota’s. Aansluitend hebben zij arrest gevraagd op het door [appellanten] gefourneerde pleitdossier.
    
    
      De verdere beoordeling
      De feiten
      1. 	De rechtbank heeft in het bestreden vonnis van 9 december 2009 in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.3) een aantal in deze zaak vaststaande feiten weergegeven. Hieromtrent bestaat tussen partijen geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. Het volgende staat vast.
      1.1.	Bij koopovereenkomst van 2 september 2005 hebben [appellanten] van [geïntimeerden] de woning aan de [straat x] te [woonplaats] gekocht. Overeengekomen werd dat de levering op 23 december 2005 zou plaatsvinden.
      1.2.	Op 23 december 2005 (de rechtbank spreekt per abuis over 2009) hebben partijen tijdens de inspectie van de woning getracht de werking van de vloerverwarming in de badkamer te controleren. Toen dit niet mogelijk bleek zijn partijen overeengekomen dat een bedrag van € 5.000,- in depot werd gegeven. Het proces-verbaal van oplevering vermeldt daarover:
      “(…) 
      Opmerkingen:
      Vloerverwarming was tijdens inspectie niet te controleren. Nadere inspectie volgt. Depotbedrag € 5.000,00 uit te betalen door notaris na controle goed functioneren vloerverwarming”
      	Vervolgens heeft de levering van de woning plaatsgevonden.
      1.3.	Op 4 januari 2006 heeft de heer [X] van [bedrijf X] te IJhorst de vloerverwarming gecontroleerd en doorgemeten. Bij brief van 11 januari 2006 heeft hij aan [Makelaardij Y] (de makelaar van [geïntimeerden]) geschreven: 
      “(…)
      Mijn conclusie was dat de vloerverwarming technisch in orde is en functioneert overeenkomstig de eisen, die aan deze vloerverwarming gesteld mag worden.”
    
    
    
      De vorderingen en de beslissing in eerste aanleg
      2.	[appellanten] hebben [geïntimeerden] gedagvaard voor de rechtbank Zwolle-Lelystad en gevorderd (samengevat) dat [geïntimeerden] worden veroordeeld medewerking te verlenen aan het vrijgeven van het depotbedrag van € 5.000,- alsmede betaling van € 40.000,-, vermeerderd met rente en kosten. [geïntimeerden] hebben verweer gevoerd en in reconventie gevorderd te bepalen dat bij vonnis de notaris opdracht wordt verstrekt tot het vrijgeven van het bedrag in depot aan [geïntimeerden], met veroordeling van [appellanten] in de kosten. De rechtbank heeft de vordering van [appellanten] afgewezen en die van [geïntimeerden] toegewezen, aldus dat [appellanten] zijn veroordeeld om medewerking te verlenen aan het vrijgeven van het bedrag in depot zodat dit kan worden uitgekeerd aan [geïntimeerden]. [appellanten] zijn zowel in conventie als in reconventie veroordeeld in de proceskosten.
    
    
    
      De omvang van het appel
      3.	[geïntimeerden] hebben aangevoerd dat het appel zich niet uitstrekt tot het vonnis voor zover dat is gewezen in reconventie, omdat daar geen grieven tegen zijn aangevoerd. Overigens concluderen [geïntimeerden] (in strijd daarmee) wel tot bekrachtiging van het vonnis, ook voor zover dat in reconventie is gewezen. [appellanten] hebben bij pleidooi aangegeven dat, indien het hof de grieven I en II gegrond verklaart, daarmee automatisch de grondslag voor de veroordeling in reconventie vervalt. 
    
    
    4.	Het hof overweegt dat, hoewel aan [geïntimeerden] moet worden toegegeven dat [appellanten] zich duidelijker hadden mogen uitdrukken, het appel geacht moet worden zich mede uit te strekken tot het vonnis in reconventie, nu de beslissing in reconventie is gestoeld op de door de grieven I en II bestreden oordelen van de rechtbank. 
    
    
      De bespreking van de grieven
      5.	Grieven I en II komen op tegen rechtsoverwegingen 4.3 tot en met 4.5 van het bestreden vonnis. Deze overwegingen hebben betrekking op de kwestie met betrekking tot de vloerverwarming in de badkamer. De rechtbank heeft aan de hand van de Haviltexmaatstaf bepaald hoe de in het proces-verbaal van oplevering neergelegde afspraak ter zake van het depot moet worden uitgelegd en is daarbij tot de slotsom gekomen dat (in de woorden van het hof samengevat) met “goed functioneren” wordt gedoeld op de technische staat van de vloerverwarming en niet (mede) op de vraag of met (alleen) de vloerverwarming een acceptabele ruimtetemperatuur kan worden gerealiseerd in de badkamer. Nu volgens [X] de vloerverwarming technisch in orde is en functioneert overeenkomstig de eisen die aan deze vloerverwarming gesteld mogen worden, is er geen reden het depotbedrag aan te wenden voor reparatie van de vloerverwarming en komt dit bedrag als onderdeel van de koopsom aan [geïntimeerden] toe, aldus nog steeds de rechtbank.
    
    
    6.	Het hof stelt voorop dat de rechtbank voor de beoordeling van de vordering inzake de vloerverwarming in de badkamer klaarblijkelijk beslissend heeft geacht wat partijen hebben afgesproken ter zake van het storten van een bedrag in depot (rechtsoverweging 4.2). Er is geen grief aangevoerd die inhoudt dat de rechtbank daarmee de grondslag voor de vordering te beperkt heeft opgevat of die ertoe strekt die grondslag in appel te verruimen. In tegendeel: het gestelde onder 5.10 en volgende van de memorie van grieven borduurt voort op het door de rechtbank gekozen uitgangspunt, met dien verstande dat [appellanten] tot een andere uitleg van bedoelde afspraak komen. De rechtsstrijd in hoger beroep is daarmee wat de vloerverwarming aangaat beperkt tot de vraag of de rechtbank bedoelde afspraak op juiste wijze heeft uitgelegd.
    
    7.	Onder 5.10 van de memorie van grieven wordt – terecht – de door de rechtbank gevolgde uitlegmaatstaf (“Haviltex”) niet bestreden. Het betoog van [appellanten] komt erop neer dat de rechtbank tot een andere uitleg had moeten komen, waarbij onder “goed functioneren” niet alleen wordt verstaan dat de installatie technisch juist functioneert, maar tevens dat de vloerverwarming in staat is (de ruimte in) de badkamer voldoende te verwarmen.
    
    8.	[appellanten] voeren daartoe aan dat, nu in de badkamer een radiator ontbrak, zij er steeds van uitgingen dat met alleen de vloerverwarming de ruimte in de badkamer voldoende kon worden verwarmd. Zij geven echter niet concreet aan dat en hoe zij deze verwachting aan [geïntimeerden] hebben laten blijken, of waarom dit voor [geïntimeerden] vanzelfsprekend had moeten zijn. Uit de correspondentie waarnaar zij bij pleidooi verwijzen (producties 3 tot en met 6 bij de inleidende dagvaarding) blijkt niet (voldoende duidelijk) van deze verwachting. Weliswaar vragen [appellanten] of de woning overal goed warm wordt (prod. 3) en antwoorden [geïntimeerden] daarop in beginsel bevestigend (prod. 4) maar het hof acht die vraag en dat antwoord te algemeen van aard om veel betekenis te hebben voor de onderhavige uitlegvraag. Vervolgens vragen [appellanten] in de brief van 25 november 2005 (prod. 5) of in de badkamer alleen vloerverwarming is of ook een radiator en antwoorden [geïntimeerden] bij schrijven van 1 december 2005 (prod. 6) dat alleen vloerverwarming aanwezig is. Er is geen brief overgelegd waarin [appellanten] vervolgens daarover nadere vragen stellen of verwachtingen uitspreken. Terzijde merkt het hof op dat opvallend is hoeveel vragen [appellanten] stellen ná het sluiten van de koopovereenkomst; het ware logischer geweest die vragen voorafgaand aan de koop te stellen. Van doorslaggevende betekenis acht het hof het volgende. Als gesteld en door [appellanten] erkend staat vast dat tijdens de inspectie van de woning uitdrukkelijk door [geïntimeerden] is verklaard dat de controle van de vloerverwarming niet de ruimtetemperatuur maar de technische functionaliteit diende te betreffen. Gelet op deze mededeling hadden [appellanten] behoren te begrijpen dat [geïntimeerden] het met de vloerverwarming kunnen behalen van een bepaalde ruimtetemperatuur niet mede tot inzet wilden maken van de vraag aan wie het depot zou moeten worden vrijgegeven. Indien zij die vraag wel tot inzet van de afspraak hadden willen maken, dan hadden zij dit na bedoelde mededeling uitdrukkelijk dienen aan te geven. Dat zij dit hebben gedaan en [geïntimeerden] daarmee hebben ingestemd is niet voldoende concreet gesteld. Het gestelde onder 5.11 van de memorie van grieven dat “voor [appellant 1] voor het goed functioneren van de vloerverwarming niet alleen de technische functionaliteit van de vloerverwarming maar ook de ruimtetemperatuur van essentieel belang was” en dat dit “ook op die manier is besproken tijdens de inspectie op 23 december 2005 met [geïntimeerde 1] en de beide makelaars ([de makelaars])” acht het hof in dit verband te vaag. Niet wordt immers concreet gesteld wie wat tegen wie zei en of dit voor of na de hiervoor bedoelde mededeling van [geïntimeerden]  was.
    
    9.	De grieven I en II falen.
    
    10.	Grief III keert zich tegen rechtsoverweging 4.7 van het bestreden vonnis. Deze rechtsoverweging heeft betrekking op de door [appellanten] gevorderde vergoeding van herstelkosten ter zake van vermeende gebreken aan de woning. De rechtbank heeft overwogen dat “[appellanten] [geïntimeerden] niet in gebreke hebben gesteld, zodat [geïntimeerden] nimmer in verzuim hebben verkeerd”. Dit leidt de rechtbank tot het oordeel dat” niet is voldaan aan de vereisten voor een schadevordering uit non-conformiteit dan wel wanprestatie en/of ontbinding, zodat de vordering – wat er ook zij van de gestelde gebreken en daargelaten dat de vordering onvoldoende is gespecificeerd en onderbouwd – zal worden afgewezen”.
    
    11.	In de toelichting op de grief betogen [appellanten] dat zij [geïntimeerden] op 1 maart 2006 in gebreke hebben gesteld, aangezien op die datum de notaris een door [appellanten] aan de notaris verzonden e-mail van 20 februari 2006 aan (de makelaar van) [geïntimeerden] heeft doorgestuurd. Volgens [appellanten] maakt het daarbij niet uit of de notaris daarbij tevens het bij genoemde e-mail behorende overzicht van geconstateerde gebreken aan [geïntimeerden] heeft doorgestuurd. [appellanten] voegt daaraan toe dat bij brieven van 20 juli 2007 en 24 september 2007 (bijgewerkte) overzichten van gebreken aan (de raadsman van) [geïntimeerden] zijn verzonden. Ten slotte leggen [appellanten] een berekening van de door hen geleden schade over. 
    
    
      12.	Het hof overweegt dienaangaande als volgt. De inhoud van de e-mail van [appellanten] aan de notaris van 20 februari 2006 luidt voor zover van belang als volgt: 
      “(…)
      Met betrekking tot het depot d.d. 23 december 2005 delen wij u mede dat de vloerverwarming niet werkt zoals het behoort en dat daarnaast tot nu toe meer gebreken/problemen zijn geconstateerd: zie bijgaand overzicht per 30 januari 2006.
      Onze schade zal minstens € 15.000 bedragen maar om de problemen in der minne te regelen wordt door ons gevraagd in ieder geval het depot geheel aan ons uit te keren.
      (…)”
    
    
    13.	Het hof kan in deze tekst, zoals die door de notaris is doorgestuurd aan de makelaar van [geïntimeerden], met geen mogelijkheid een ingebrekestelling in de zin van artikel 6:82 BW lezen, aangezien daarin niet aan [geïntimeerden] een termijn voor nakoming wordt gesteld. 
    
    14.	Bij pleidooi is door [appellanten] met een beroep op artikel 6:82 lid 2 BW, subsidiair artikel 6:83 sub a BW en uiterst subsidiair de redelijkheid en billijkheid, betoogd dat het verzuim langs andere weg is ingetreden, respectievelijk (zo begrijpt het hof) dat op het ontbreken van een ingebrekestelling geen beroep mag worden gedaan. [geïntimeerden] hebben hiertegen bezwaar gemaakt op de grond dat sprake zou zijn van nieuwe doch tardieve grieven. Het hof verwerpt dat bezwaar nu het bij pleidooi aangevoerde moet worden gezien als uitwerking van grief III waarmee immers is bestreden de door de rechtbank getrokken conclusie dat vanwege het ontbreken van een ingebrekestelling het verzuim is ingetreden.
    
    
      15.	Het hof gaat voorbij aan het beroep op artikel 6:82 lid 2 BW. Uit het enkele feit dat [geïntimeerden] niet zouden hebben gereageerd op de hen toegezonden lijsten met gebreken mochten [appellanten] onder de gegeven omstandigheden niet zonder meer afleiden dat aanmaning nutteloos zou zijn, temeer omdat [appellanten] in de begeleidende brieven niet aangaven wat zij met het toezenden van die lijsten op het punt van de vermeende gebreken van [geïntimeerden] verlangden, anders dan het vrijgeven aan hen van het depot (het hof verwijst naar producties 12 en 13 van de inleidende dagvaarding). Het depot stond echter los van de beweerde gebreken en zag op de kwestie van de vloerverwarming. In die kwestie namen [appellanten] een onjuist standpunt in (zie hierboven), zodat te begrijpen valt dat [geïntimeerden] niet op hun eis zijn ingegaan. Mede in dit licht moet hun eventuele niet reageren op genoemde brieven gezien worden. Bovendien stellen [appellanten] niet welke schriftelijke mededeling in het onderhavige geval kwalificeert als mededeling is in de zin van bedoeld artikellid. 
      16.	Het beroep op artikel 6:83 sub a BW hebben [appellanten] slechts onderbouwd met de stelling: “Omdat [geïntimeerde 1] nooit iets van zich liet horen liet hij een voor de nakoming bepaalde termijn verstrijken zonder dat hij nakwam”. Deze onderbouwing is, zonder nadere toelichting - die ontbreekt - onbegrijpelijk. Het hof gaat dan ook aan het beroep op artikel 6: 83 sub a BW voorbij.
    
    
    17.	Het uiterst subsidiaire beroep op de redelijkheid en billijkheid (een mondelinge toevoeging aan de pleitnota) is niet behoorlijk onderbouwd en wordt dan ook gepasseerd.
    
    18.	De grief faalt. 
     
    
      De slotsom
      19.	Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd met veroordeling van [appellanten] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep (wat betreft de te liquideren advocaatkosten aan de zijde van [geïntimeerden] te begroten overeenkomstig 3 punten in tarief IV).
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van [geïntimeerden] tot aan deze uitspraak op € 1.188,- aan verschotten en € 4.893,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat.
    
    Aldus gewezen door mrs. L. Janse, voorzitter, G. van Rijssen en R.J. Voorink, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 15 maart 2011 in bijzijn van de griffier.