ECLI:NL:GHAMS:2010:BM2321, Gerechtshof Amsterdam, 13-04-2010, 23-003066-07
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2010-04-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Als ongewenst vreemdeling in Nederland verblijven. Geen terugwerkende kracht opheffing ongewenstverklaring. Grond voor opheffing, te weten risico op schending van artikel 3 EVRM bij terugkeer naar Eritrea, leidt wel tot geslaagd beroep op overmacht.

parketnummer:		23-003066-07 
      datum uitspraak:	13 april 2010 
    
    
    TEGENSPRAAK 
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    VERKORT ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
    
    
    
    gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Amsterdam van 2 mei 2007 in de strafzaak onder parketnummer 13-420098-07 tegen
    
    
      [verdachte],
      geboren te [geboorteplaats] op [1963], 
      adres: [adres].
    
    
    
    
    Onderzoek van de zaak
    
    Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg van 2 mei 2007 en op de terechtzittingen in hoger beroep van 10 november 2008, 15 april 2009, 14 januari 2010 en 30 maart 2010.
    
    Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte en de raadsvrouw naar voren is gebracht.
    
    
    Tenlastelegging
    
    Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:
    
    hij op of omstreeks 19 januari 2007 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift, tot ongewenst vreemdeling was verklaard.
    
    Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, leest het hof deze verbeterd. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.
    
    
    Vonnis waarvan beroep
    
    Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven, omdat het hof zich daarmee niet verenigt.
    
    
    Formeel verweer
    
    De raadsvrouw van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. Daartoe heeft de raadsvrouw gesteld -zakelijk weergegeven- dat de herhaalde strafvervolging van de verdachte, gelet op de eerdere vervolgingen ter zake van overtreding van artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht, zinloos is te achten en in strijd is met de beginselen van een behoorlijke procesorde, nu de verdachte in een situatie van overmacht verkeerde en van hem geen verdere inspanningen om Nederland te verlaten gevergd konden en mochten worden.
    
    Het hof verwerpt het verweer van de raadsvrouw en overweegt daartoe als volgt.
    
    De enkele omstandigheid dat eerdere strafvervolgingen van de verdachte ter zake het als ongewenst vreemdeling in Nederland verblijven hebben plaatsgevonden leidt er niet toe dat de vervolging in een nieuwe, gelijksoortige, zaak in strijd met beginselen van een behoorlijke procesorde moet worden geacht. Dat oordeel is niet anders indien de verdachte, zoals namens hem is aangevoerd, in een situatie van overmacht heeft verkeerd. Bij dit oordeel betrekt het hof dat die eerdere vervolgingen niet in een ontslag van rechtsvervolging zijn geeindigd en overmacht op zichzelf de gevolgtrekking dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in de strafvervolging is, niet kan wettigen.
    
    
    Bespreking van een bewijsverweer
    
    
      De raadsvrouw van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat 
      -kort gezegd- op het moment dat het feit werd gepleegd de ongewenstverklaring achteraf bezien onterecht bestond. Aan de opheffing van de ongewenstverklaring dient dan ook terugwerkende kracht te worden toegekend, zodat vrijspraak dient te volgen.
    
    
    Het hof verwerpt dit verweer van de raadsvrouw en overweegt daartoe als volgt.
    
    Op grond van de stukken in het dossier en hetgeen is verhandeld ter terechtzittingen in hoger beroep, in het bijzonder ter laatstgehouden terechtzitting, is aan het hof de volgende gang van zaken gebleken. De opheffing van de ongewenstverklaring is het gevolg van een wijziging in het beleid van de IND. Deze wijziging is op haar beurt een uitvloeisel van een Europese richtlijn (2004/83/EG). De implementatie van deze richtlijn, artikel 3.105e van het Vreemdelingenbesluit 2000, waarnaar in de beschikking waarbij de ongewenstverklaring is opgeheven ook wordt verwezen, trad in werking op 25 april 2008. Aan de opheffing van de ongewenstverklaring van de verdachte kan dus geen terugwerkende kracht worden toegekend tot een eerder gelegen datum. Het ten laste gelegde feit zou door de verdachte zijn begaan op 19 januari 2007. Een eventueel aan de opheffing van de ongewenstverklaring toe te kennen terugwerkende kracht kan zich derhalve niet uitstrekken tot de datum waarop dit feit door de verdachte zou zijn begaan.
    
    
    Bewezen verklaarde
    
    Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
    
    hij op 19 januari 2007 te Amsterdam als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000 tot ongewenst vreemdeling was verklaard.
    
    Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.
    
    Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat.
    
    
    Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
    
    Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezen verklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.
    
    Het bewezen verklaarde levert op:
    
    als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard.
    
    
    Strafbaarheid van de verdachte
    
    
      Bij beschikking van 16 april 2009 is de ongewenstverklaring van de verdachte opgeheven, omdat een gedwongen terugkeer van de verdachte naar Eritrea het risico van schending van artikel 3 van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) in zich bergt en voorts, omdat de ongewenstverklaring van de verdachte niet op -kort gezegd- het begaan hebben van ernstige strafbare feiten was gebaseerd. Getuige [getuige] heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat lastig aan te geven is vanaf welk moment de dreiging van schending van artikel 3 van het EVRM heeft bestaan. De belangrijkste reden voor de beslissing de ongewenstverklaring op te heffen is gelegen in het aan het licht komen van specifieke aspecten van de zaak van de verdachte en niet een wijziging in de situatie in Eritrea, aldus de getuige.
      Het hof is van oordeel, dat uit de ter beschikking gestelde gegevens en het verhoor van getuige [getuige] ter terechtzitting niet volgt dat de situatie, die de aanleiding was om op 16 april 2009 de ongewenstverklaring van de verdachte op te heffen, zich niet ook al in het jaar 2007 voordeed. Derhalve is naar 's hofs oordeel aannemelijk dat, gezien hetgeen in het bijzonder is gebleken omtrent de aan de persoon van de verdachte te verbinden feiten en omstandigheden, moet worden aangenomen dat ook op 19 januari 2007 sprake was van een situatie waarin, bij terugkeer van de verdachte naar Eritrea, het risico van schending van artikel 3 van het EVRM bestond. Dientengevolge is niet in te zien welke inspanningen van de verdachte gevergd hadden kunnen en mogen worden, teneinde zijn onrechtmatige verblijf in Nederland rechtmatig te beeindigen, nu die beeindiging -in ieder geval in de visie van de IND en het openbaar ministerie- een terugkeer naar Eritrea behelsde. Onder deze omstandigheden komt aan de verdachte een beroep op overmacht toe.
    
    
    De verdachte is niet strafbaar en dient derhalve te worden ontslagen van alle rechtsvervolging.
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht.
    
    Verklaart wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan zoals hierboven in de rubriek bewezen verklaarde omschreven.
    
    Verklaart niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd en spreekt hem daarvan vrij.
    
    Verklaart dat het bewezen verklaarde het hierboven vermelde strafbare feit oplevert.
    
    Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar.
    
    Verklaart de verdachte voor het bewezen verklaarde evenwel niet strafbaar en ontslaat de verdachte ter zake van alle rechtsvervolging.
    
    Dit arrest is gewezen door de vijfde meervoudige strafkamer van het gerechtshof te Amsterdam, waarin zitting hadden mr. R.P.P. Hoekstra, mr. R. Veldhuisen en mr. P.A.M. Hoek, in tegenwoordigheid van mr. S. Ourahma, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 13 april 2010.