ECLI:NL:GHSGR:2011:BT2271, Gerechtshof 's-Gravenhage, 20-09-2011, 200.087.482-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2011-09-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: executiegeschil; verhouding kortgedingrechter-bodemrechter; huur bedrijfsruimte.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Sector Civiel recht
    
    
    
      Zaaknummer		: 200.087.482/01
      Zaak-/rolnummer rechtbank	: 375157 / KG ZA 11-249
    
    
    Arrest d.d. 20 september 2011 (bij vervroeging)
    
    inzake
    
    
      TCB  REALESTATE B.V.,
      gevestigd te Schiedam,
      appellante in het principaal appel,
      verweerster in het incidenteel appel,
      hierna te noemen: TCB,
      advocaat: mr. M. van Geilswijk te Rotterdam,
    
    
    tegen
    
    
      [DE HUURSTER] ,
      wonende te [Woonplaats],
      geïntimeerde in het principaal appel,
      appellante in het incidenteel appel,
      hierna te noemen: [de huurster],
      advocaat: mr. S. Bharatsing te Hilversum.
    
    
    
    Het geding
    
    Bij exploot van dagvaarding van 11 mei 2011, met daarin opgenomen vijf grieven, is TCB in hoger beroep gekomen van het door de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam tussen partijen gewezen vonnis van 18 april 2011. [de huurster] heeft de grieven bij memorie van antwoord, tevens houdende incidenteel appel, bestreden en één grief in het incidenteel appel aangevoerd. Deze is door TCB bestreden bij memorie van antwoord in incidenteel appel. Hierop hebben partijen op 31 augustus 2011 hun zaak mondeling bepleit aan de hand van pleitnotities. Van de pleitzitting is proces-verbaal opgemaakt. De daarin vermelde stukken zijn in het geding gebracht. Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd.
    
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1.	De feiten waar de voorzieningenrechter van is uitgegaan, genoemd in rechtsoverweging 2.1 tot en met 2.13 van het bestreden vonnis, staan niet ter discussie, zodat ook het hof deze tot uitgangspunt neemt.
    
    
      2.	Het gaat thans om het volgende, verkort en zakelijk weergegeven.
      (2.1)	[de huurster] huurt sinds [datum] (van de rechtsvoorgangster) van TCB bedrijfsruimte (ex artikel 7:290 BW) in een winkelcentrum in [Plaatsnaam] (hierna ook: het gehuurde) tegen een huurprijs van laatstelijk € 1.733,43 per maand. Het gehuurde heeft als bestemming lunchroom/eetcafé. Volgens de huurovereenkomst moet [de huurster] de huur tijdig voldoen, is opschorting van en verrekening met de huurbetalingsverplichtingen niet toegestaan en moet zij het gehuurde gebruiken volgens de bestemming (hierna ook: de exploitatieverplichting).
      (2.2)	[de huurster], die een deel van 2009 en 2010, onder meer tengevolge van een auto-ongeluk, arbeidsongeschikt is geweest, heeft het gehuurde nooit volgens de bestemming gebruikt. Daarnaast heeft zij bij herhaling huurachterstanden laten ontstaan.
      (2.3)	Eind 2010 heeft TCB [de huurster] gedagvaard wegens wanprestatie (huurachterstand en geen gebruik overeenkomstig de bestemming), met een vordering tot (onder meer) ontruiming van het gehuurde. Tijdens de daarop betrekking hebbende zitting zijn partijen, teneinde [de huurster] alsnog in de gelegenheid te stellen in het gehuurde een eetgelegenheid te exploiteren, overeengekomen (i) dat [de huurster] de huurachterstand van € 6.933,72 vóór 1 januari 2011 betaalt, (ii) dat [de huurster] op 13 januari 2011 in het bezit is van de vereiste exploitatievergunning en (iii) dat de opening van de zaak op 1 februari 2011 zal plaatsvinden. Vast staat dat niet aan de vereisten (ii) en (iii) is voldaan, terwijl de huurachterstand (i) op 3 januari 2011 is betaald. Vervolgens is [de huurster] bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis in kort geding van de rechtbank Rotterdam, sector kanton, van 2 februari 2011 veroordeeld tot ontruiming van het gehuurde op straffe van een dwangsom. Dit vonnis is inmiddels onherroepelijk (hierna: het vonnis van 2 februari).
      (2.4)	[de huurster] heeft ter voorkoming van executie van dit vonnis een executiegeschil aanhangig gemaakt. Dit heeft geleid tot het thans bestreden vonnis (hierna ook: het vonnis van 18 april), waarbij de voorzieningenrechter de tenuitvoerlegging van het vonnis van 2 februari heeft geschorst totdat bij in kracht van gewijsde gegaan vonnis in de bodemprocedure is beslist, dit op grond van de overweging dat voldoende aannemelijk is dat TCB misbruik van haar executiebevoegdheid maakt.
      (2.5)	Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van 12 augustus 2011 in de bodemzaak heeft de rechtbank Rotterdam, sector kanton, (onder meer) de huur¬overeenkomst ontbonden en de ontruiming van het gehuurde gelast.
    
    
    3.	De tegen het vonnis van 18 april gerichte grieven in het principaal en incidenteel appel lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Het geschil in hoger beroep gaat in de kern om de vraag of TCB tot ontruiming van het gehuurde gerechtigd is. TCB stelt van wél en klaagt over het andersluidende oordeel van de voorzieningenrechter. [de huurster] is het juist met de voorzieningenrechter eens en wenst bekrachtiging van het bestreden vonnis, met aanvulling van gronden.
    
    
      4.	Dit geschil moet door het hof opnieuw worden beoordeeld, en wel op basis van de toestand op dit moment (ex nunc). Daarbij moet het hof, dat thans als kort geding rechter beslist op een vordering tot het geven van een voorlopige voorziening nadat de bodemrechter reeds een vonnis in de hoofdzaak heeft gewezen, in beginsel zijn arrest afstemmen op het oordeel van de bodemrechter (HR 07-01-2011, LJN: BP0015, NJ 2011, 304). 
      Voor de onderhavige zaak betekent dit dat het bodemvonnis van 12 augustus 2011 leidend is. De stelling van [de huurster] dat dit vonnis anders zou zijn uitgevallen indien zij had kunnen dupliceren, maakt dit niet anders, en wel reeds op grond van de omstandigheid dat het hof deze stelling voorshands niet deelt. Nu er verder geen aanwijzingen zijn dat dit vonnis klaarblijkelijk een juridische of feitelijke misslag bevat of wegens na het bodemvonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten bij [de huurster] een noodtoestand doet ontstaan, zal het hof dit bodemvonnis bij de beoordeling van het onderhavige executiegeschil laten prevaleren.
    
    
    5.	Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven en dat moet worden beslist als na te melden. Het beroep van [de huurster] op de redelijkheid en billijkheid maakt dit niet anders. De omstandigheid dat [de huurster] naar haar zeggen inmiddels een aanzienlijk bedrag aan het gehuurde heeft besteed, komt in de gegeven omstandigheden voor haar risico. In ieder geval is dit niet van dien aard dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat TCB de haar toekomende executiebevoegdheid op basis van het vonnis van 2 februari 2011 en thans ook van 12 augustus 2011 inroept. Het hof wijst hierbij nog op het “wegbreekrecht” van [de huurster] (ex artikel 7:216 BW), dat zij binnen de kaders van dit artikel kan uitoefenen. 
    
    6.	Voor de volledigheid en ten overvloede zal het hof nog ingaan op de verdere discussie tussen partijen. Voorop wordt gesteld dat de rechter bij de beoordeling van een executiegeschil slechts een beperkte beoordelingsmarge heeft. Het executiegeschil kan niet kan dienen als een verkapt hoger beroep. Anders zou een extra rechtsmiddel worden gecreëerd. Dit verdraagt zich niet met het gesloten systeem van rechtsmiddelen.
    
    
      7.	Blijkens het vonnis van 18 april is het TCB verboden om, ondanks het andersluidende vonnis van 2 februari,  het gehuurde te ontruimen zolang niet in de bodemprocedure onherroepelijk is beslist. In een executiegeschil als dit kan de rechter slechts de staking van de tenuitvoerlegging van dat vonnis bevelen, indien hij van oordeel is dat de executant, mede gelet op de belangen aan de zijde van de geëxecuteerde die door de ontruiming zullen worden geschaad, geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid om in afwachting van de uitslag in de bodemprocedure tot tenuitvoerlegging over te gaan. Dat zal het geval kunnen zijn – deze opsomming is niet limitatief – indien het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of indien de ontruiming op grond van na dit vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand doet ontstaan.
      Het gaat in dit verband kortom om de vraag of executie van het vonnis van 2 februari misbruik van bevoegdheid (in de zin van artikel 3:13 BW) oplevert. Het hof is van oordeel dat hiervan geen sprake is. Hiertoe wordt als volgt overwogen.
    
    
    
      8.	Het oordeel van de voorzieningenrechter (in rechtsoverweging 4.2 van het vonnis van 18 april) dat gesteld noch gebleken is dat het vonnis van 2 februari op een juridische of feitelijke misslag berust, of dat sprake is van na het vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten waardoor van de zijde van [de huurster] een noodtoestand is of zal ontstaan, is in hoger beroep niet aangevochten, zodat het hof hiervan zal uitgaan.
      Volgens [de huurster] (pleitnota eerste aanleg onder 31) is er desondanks sprake van misbruik van bevoegdheid, omdat TCB naar haar zeggen er van alles aan heeft gedaan om te belemmeren dat [de huurster] (in het najaar van 2010/begin 2011) van de ge¬¬meente de voor de uitbating van het gehuurde benodigde exploitatievergunning (zie afspraak ii van 29 december 2011) kreeg.
    
    
    9.	Het hof verwerpt laatstbedoelde stelling, en wel reeds op grond van het volgende. [de huurster] heeft immers noch in deze procedure bij het hof noch in de bodemprocedure voldoende aannemelijk kunnen maken  dat zij – zonder de gestelde, en overigens betwiste, bewuste tegenwerking – de explotatievergunning op 13 januari 2011 zou hebben verkregen en de zaak op 1 februari 2011 had kunnen openen. Het beroep van [de huurster] op artikel 6:23 BW gaat, gelet op het voorgaande, niet op. Onder deze omstandigheden is van misbruik van executiebevoegdheid aan de zijde van TCB geen sprake. 
    
    Slotsom
    
    10.	Uit het voorgaande vloeit voort dat het bestreden vonnis vernietigd zal worden en dat de vordering van [de huurster] alsnog zal worden afgewezen, met veroordeling van [de huurster] in de kosten van beide instanties. De grieven in het principaal appel hoeven verder niet meer afzonderlijk te worden besproken. Ditzelfde geldt voor de grief in het incidenteel appel, nu de daarin aangeroerde kwestie voor het onderhavige geschilpunt niet relevant is.
    
    
    Beslissing
    
    In het principaal en incidenteel appel
    
    Het hof:
    
    -	vernietigt het bestreden vonnis;
    
    en opnieuw rechtdoende:
    
    -	wijst de vordering van [de huurster] af;
    
    -	veroordeelt [de huurster] in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van TCB tot op 18 april 2011 begroot op € 568,-- aan griffierecht en € 816,-- aan salaris advocaat;
    
    -	veroordeelt [de huurster] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van TCB tot op heden begroot op € 649,-- aan griffierecht,  € 76,31 kosten uitbrenging appeldagvaarding en € 3.576,-- aan salaris advocaat;
    
    -	verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.F. Tan-de Sonnaville, G. Dulek-Schermers en M.J. van der Ven en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 september 2011, in aanwezigheid van de griffier.