ECLI:NL:GHSGR:2006:AZ6546, Gerechtshof 's-Gravenhage, 29-12-2006, C05/443
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2006-12-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Eindigt de arbeidsovereenkomst van rechtswege bij het aangaan van een flexpensioen?

Uitspraak: 29 december 2006
      Rolnummer: 05/443
      Rolnummer rechtbank: 04/4900
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE, negende civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van
    
    
    
      [WERKNEMER],
      wonende te X
      appellant in het principaal beroep,
      geïntimeerde in het incidenteel beroep,
      hierna te noemen: [werknemer],
      procureur: mr. S.A. Durve,
    
    
    tegen
    
    
      de vereniging ABVAKABO FNV,
      gevestigd te Zoetermeer,
      geïntimeerde in het principaal beroep,
      appellante in het incidenteel beroep,
      hierna te noemen: ABVAKABO,
      procureur: mr. S. van Waegeningh.
    
    
    
    Het geding
    
    
      Bij exploot van 22 maart 2005 is [werknemer] in hoger beroep gekomen van het vonnis van 23 december 2004 door de rechtbank 's-Gravenhage, sector kanton, locatie Delft, gewezen tussen partijen. [werknemer] heeft bij memorie van grieven drie grieven opgeworpen, die door ABVAKABO bij memorie van antwoord in principaal appèl tevens memorie van grieven in incidenteel appèl zijn bestreden. In het incidenteel appel heeft ABVAKABO één grief opgeworpen, die door [werknemer] in memorie van antwoord in incidenteel appel is bestreden. Tot slot hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd. In het dossier van [werknemer] ontbreken de producties bij de inleidende dagvaarding.
      Beoordeling van het hoger beroep
    
    
    In zowel het principaal als het incidenteel beroep
    
    1. 	In het bestreden vonnis heeft de rechtbank onder "1. Feiten in conventie en in reconventie" een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daartegen is in hoger beroep niet opgekomen, zodat het hof ook van die feiten zal uitgaan.
    
    2.	Het gaat in deze zaak, samengevat, om het volgende.
    
    2.1	[werknemer], geboren op […] 1942, is op 1 mei 1977 bij ABVAKABO in dienst getreden. Hij was laatstelijk werkzaam in de functie van regiobestuurder te Rotterdam in een voltijds dienstverband tegen een salaris van € 4.770,- bruto, exclusief 8,33% vakantiegeld en 4% eindejaarsuitkering. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO ABVAKABO FNV (verder: de CAO) van toepassing.
    
    2.2	 In deze CAO is onder meer het volgende bepaald:
    
    "Artikel 14  Einde arbeidsovereenkomst
    
    
      De arbeidsovereenkomst eindigt door:
      (…)
      d. het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd als bedoeld in het pensioenreglement c.q. de statuten van het pensioenfonds PGGM;
      (…)
    
    
    Artikel 19  Afspraken senioren
    
    
      19.1	De werkgever voert een beleid waarbij bijzondere aandacht wordt besteed aan de positie en draagkracht van de oudere werknemer.
      19.2	De tijdfunctionaris met een voltijdsdienstverband met een diensttijd van tenminste 10 jaar heeft in het kader van het in lid 1 bepaalde vanaf het bereiken van de 57-jarige leeftijd recht op arbeidsduurvermindering met evenredige taakverlichting in de vorm van een verkorte werkweek. Voor de tijdfunctionaris geldt bij het bereiken van
      (…)
      - de leeftijd van 59 jaar en ouder: een werkweek van 25 uur per week.
      (…)
      19.4	Partijen constateren dat de regeling als vervat in lid 2 en 3 niet aansluit bij de mogelijkheden die PGGM biedt in het kader van flex-pensioen. Partijen verplichten zich ertoe een regeling voor senioren tot stand te brengen die een optimale aansluiting met de flex-pensioenregeling van PGGM mogelijk maakt, waarmee de regeling als vervat in lid 2 en 3 vervalt.
      (…)
    
    
    
      Artikel 48  Pensioenen en flex-pensioen 
      (…)
      48.3 	De werkgever faciliteert het gebruik van het flex-pensioen door desgevraagd te bezien of aangepaste werkzaamheden en daarmee verband houdende arbeidstijden tot de mogelijkheid behoren." 
    
     
    2.3	Het pensioenreglement PGGM kent onder meer de volgende bepalingen:
    
    "Artikel 8	Ouderdomspensioen
    
    1. Het ouderdomspensioen gaat in met de eerste dag van de maand waarin de deelnemer of gewezen deelnemer de leeftijd van 65 jaar bereikt en kan met inachtneming van het bepaalde in het zevende respectievelijk het achtste lid worden vervroegd of uitgesteld. (…)
    
    7. Het bestuur is bevoegd op verzoek van de deelnemer of gewezen deelnemer het ouderdomspensioen te doen ingaan vóór de eerste dag van de maand waarin hij de leeftijd van 65 jaar bereikt, doch (…)
    
    8. Het bestuur is bevoegd op verzoek van de deelnemer, indien en zolang de arbeidsovereenkomst dan wel arbeidsovereenkomsten ongewijzigd voortduurt respectievelijk voortduren, het ouderdomspensioen – met inachtneming van het bepaalde in het negende lid – te doen ingaan na het bereiken van de 65-jarige leeftijd. (…) 
    
    
      9. Het ouderdomspensioen gaat niet later in dan op het vroegste van de volgende tijdstippen:
      a. ingeval een arbeidsovereenkomst eindigt voor de eerste dag van de maand waarin de deelnemer of gewezen deelnemer de leeftijd van 65 jaar bereikt: de eerste dag van de maand waarin betrokkene de leeftijd van 65 jaar bereikt;
      b. ingeval een arbeidsovereenkomst eindigt op of na de eerste dag van de maand waarin de deelnemer of gewezen deelnemer de leeftijd van 65 jaar bereikt: het tijdstip waarop deze arbeidsovereenkomst eindigt;
      (…)
    
    
    Artikel 14 	FLEX-pensioen
    
    1. Het recht op FLEX-pensioen gaat in met de ingang van de eerste dag van de maand waarin de deelnemer of gewezen deelnemer de 60-jarige leeftijd heeft bereikt en kan met inachtneming van het bepaalde in het vijfde respectievelijk zesde lid worden vervroegd  of uitgesteld. (…)
    
    5. Het bestuur is bevoegd op verzoek van de deelnemer of gewezen deelnemer het FLEX-pensioen te doen ingaan voor de eerste dag van de maand waarin de 60-jarige leeftijd wordt bereikt, doch (…)
    
    6. Het bestuur is bevoegd op verzoek van de deelnemer, indien en zolang de arbeidsovereenkomst dan wel arbeidsovereenkomsten ongewijzigd voorduurt respectievelijk voortduren, het FLEX-pensioen – met inachtneming van het bepaalde in het zevende lid – te doen ingaan na het bereiken van de 60-jarige leeftijd.  (…)
    
    
      7. Het FLEX-pensioen gaat niet later in dan bij:
      a.  de eerste dag van de maand voorafgaande aan de maand waarin de 65-jarige leeftijd wordt bereikt;
      b. de eerdere beëindigingsdatum van een arbeidsovereenkomst op of na de eerste dag van de maand waarin de deelnemer of gewezen deelnemer de 60-jarige leeftijd bereikt."
    
    
    2.4	[werknemer] werd op […] 2002 60 jaar. Hij had daarmee de in artikel 14, lid 1 van het pensioenreglement genoemde flex-pensioengerechtigde leeftijd bereikt. Hij heeft echter gebruik gemaakt van de mogelijkheid tot uitstel overeenkomstig artikel 14, lid 6 van het pensioenreglement. 
    
    2.5	 Op 15 september 2003 heeft [werknemer] bij PGGM zijn flex-pensioen aangevraagd. Met ingang van 1 januari 2004 ontvangt hij terzake een maandelijkse uitkering. Hij heeft hiervan geen melding gedaan aan ABVAKABO. Voorts maakte [werknemer] gebruik van zijn recht op seniorenverlof ingevolge artikel 19 CAO. Dit betekent concreet dat hij 25 uur per week diende te werken  tegen ontvangst van een maandsalaris gebaseerd op 36 uur.
    
    2.6	Op 24 februari 2004 hebben [werknemer] en ABVAKABO – die inmiddels had vernomen dat [werknemer] een flex-pensioen genoot – daarover een (kort) gesprek gevoerd.
    
    2.7	Bij brief van 25 februari 2004, berichtte ABVAKABO [werknemer] het volgende: 
    
    "Naar aanleiding van het gesprek dat u 24 februari 2004 hebt gehad met uw leidinggevende de heer [leidinggevende] het navolgende.
    
    In het gesprek is naar voorgekomen dat u per 1 januari 2004 flex pensioen geniet. Wij zijn daar pas op 23 februari 2004 achtergekomen naar aanleiding van een oriënterende vraag bij het PGGM over uw flex pensioen. U hebt tijdens het gesprek erkend dat u flex pensioen geniet en volledig werkzaam bent bij ABVAKABO FNV.
    
    Tijdens dit gesprek is u te kennen gegeven dat het ons ten zeerste verbaast dat u een flex pensioen geniet zonder dat u ABVAKABO FNV daarvan op de hoogte was. U hebt aangegeven dat u op het aanvraagformulier hebt aangegeven dat het PGGM de werkgever niet mocht inlichten. U gaf aan dat het ABVAKABO FNV niet zou aangaan dat u gebruik maakt van het flex pensioen. De heer [leidinggevende] heeft hierop gereageerd en aangegeven dat bij het gebruik maken van pensioen uw arbeidovereenkomst bij ABVAKABO FNV eindigt. Dat is vastgelegd in artikel 14 van onze CAO. Deze is bij u bekend en mag in ieder geval bekend worden geacht.
    
    Wij hebben dan ook besloten om, gezien het feit dat u kenbaar hebt gemaakt reeds gebruik te maken van uw pensioen, uw pensioen te bevestigen met als gevolg dat uw arbeidsovereenkomst met ABVAKABO FNV per 1 januari 2004 is geëindigd. Dit houdt in dat er sinds 1 januari 2004 geen rechtsverhouding meer is tussen u en ABVAKABO FNV.
    
    
      ABVAKABO FNV heeft derhalve over de maanden januari en februari u ten onrechte salaris uitbetaalt. Tevens hebt u ten onrechte gebruik gemaakt van alle faciliteiten die aan uw arbeidsovereenkomst verbonden waren. Zowel het onverschuldigd betaalde salaris alsmede het gebruik van de lease auto, de mobiele telefoon en de palmtop zullen van u worden teruggevorderd. (…)
      Ten overvloede melden wij u dat u geen werkzaamheden voor ABVAKABO FNV kunt uitvoeren (…)
    
    
    Indien en voor zover er kan worden beredeneerd, hetgeen wij nadrukkelijk betwisten, dat er sprake zou zijn van een voorgezette dan wel nieuwe arbeidsovereenkomst ontslaan wij u hierbij op staande voet. De gedragingen waarvan u blijk hebt gegeven namelijk het bewust niet inlichten van ABVAKABO FNV van het in gaan zijn van uw pensioen op 1 januari 2004 terwijl artikel 14 CAO imperatief bepaald dat de arbeidsovereenkomst op die grond van rechtswege eindigt, merken wij aan als een dringende reden die opslag opstaande voet rechtvaardigt. (…)" 
    
    2.8	ABVAKABO heeft bij verzoekschrift primair gevorderd  "te beslissen dat de arbeidsovereenkomst tussen ABVAKABO en [werknemer] van rechtswege op 1 januari 2004 is geëindigd", en subsidiair een voorwaardelijk (voor het geval komt vast te staan dat die overeenkomst niet reeds is geëindigd) verzoek gedaan tot voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst.
    
    2.9	[werknemer] heeft de nietigheid van het ontslag ingeroepen en op zijn beurt in kort geding loondoorbetaling en wedertewerkstelling gevorderd.  	
    
    2.10	Bij beschikking van 28 april 2004 heeft de rechtbank 's-Gravenhage, sector kanton, locatie Leiden zowel het primaire, als het voorwaardelijk gedane subsidiaire verzoek afgewezen met veroordeling van ABVAKABO in de proceskosten. 
    
    2.11	Bij uitspraak van eveneens 28 april 2004 heeft de kantonrechter te Leiden  als voorzieningenrechter de vordering tot wedertewerkstelling afgewezen en ABVAKABO veroordeeld, als verrekenbaar voorschot op hetgeen [werknemer] uit hoofde van zijn arbeidsovereenkomst over het tijdvak van 1 maart 2004 tot 1 november 2004 te vorderen zal blijken te hebben, aan [werknemer] te voldoen een bedrag van € 3.340,- bruto per maand, en de proceskosten gecompenseerd. 
    
    2.12 	In de thans aan de orde zijnde bodemzaak vorderde [werknemer] – zakelijk weergegeven – in conventie: een verklaring voor recht dat de arbeidsovereenkomst niet van rechtswege is geëindigd op 1 januari 2004, alsmede dat het gegeven ontslag op staande voet nietig is en de arbeidsovereenkomst doorloopt tot het moment waarop deze rechtsgeldig zal zijn beëindigd; de veroordeling van ABVAKABO [werknemer] op straffe van een dwangsom weer toe te laten tot de laatst verrichte werkzaamheden; alsmede om [werknemer] weer onmiddellijk de beschikking te geven over alle emolumenten behorende bij de arbeidsovereenkomst en de loonbetaling c.a. vanaf 25 februari 2004 te hervatten tot het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd; een en ander vermeerderd met wettelijke verhoging, wettelijke rente, buitengerechtelijke kosten en proceskosten.
     
    2.13	In reconventie vorderde ABVAKABO op haar beurt – zakelijk weergeven – een verklaring voor recht dat de arbeidsovereenkomst per 1 januari 2004 van rechtswege is beëindigd, de veroordeling van [werknemer] tot terugbetaling van al hetgeen ABVAKABO onverschuldigd heeft betaald in verband met de uitspraak van de kantonrechter van 28 april 2004, alsmede van het salaris over de maanden januari en februari 2004 voor zover het betreft het gedeelte dat [werknemer] geen arbeid heeft verricht vanwege het genieten van seniorenverlof, vermeerderd met wettelijke rente, met veroordeling van [werknemer] in de proceskosten (met rente).
    
    2.14	Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vordering in conventie afgewezen met veroordeling van [werknemer] in de kosten van het geding en in reconventie voor recht verklaard dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege op 1 januari 2004 is beëindigd en [werknemer] veroordeeld tot betaling van € 3.340,- bruto (vermeerderd met vakantiegeld en overige emolumenten) per maand vanaf maart 2004 tot 1 november 2003, vermeerderd met wettelijke rente, met veroordeling van [werknemer] in de kosten van het geding (met rente).
    
    In het principaal beroep voorts
    
    3.1	De grieven van [werknemer] in het principaal beroep richten zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege is geëindigd en lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 
    
    
      3.2	Het hof overweegt als volgt.
      De vraag die partijen verdeeld houdt betreft de uitleg van de woorden "pensioengerechtigde leeftijd" in artikel 14, sub d van de CAO. [werknemer] is van mening dat hieronder – uitsluitend – de leeftijd van 65 jaar moet worden verstaan. ABVAKABO meent daarentegen dat die leeftijd variabel is en afhankelijk van het soort leeftijdspensioen dat aan de orde is. 
    
    
    3.3	Partijen zijn het erover eens, en ook het hof acht dit een juiste benadering, dat "pensioengerechtigde leeftijd" in de zin van artikel 14, sub d van de CAO in beginsel moet worden uitgelegd aan de hand van de bewoordingen van de CAO gelezen in het licht van de gehele tekst van de CAO en het pensioenreglement en de naar objectieve maatstaven kenbare, uit de bewoordingen van de CAO en het pensioenreglement volgende, bedoeling daarvan. Vaststaat dat het begrip "pensioengerechtigde leeftijd" noch in de CAO, noch in het pensioenreglement nader is gedefinieerd. Met de rechtbank acht het hof van belang dat in het pensioenreglement de ingangsdatum van diverse soorten leeftijdspensioen is gekoppeld aan het door de deelnemer bereiken van een bepaalde leeftijd. Deze leeftijd is voor het ouderdomspensioen 65 jaar en voor het zogenoemde overbruggings- en flex-pensioen 60 jaar, waarbij het genieten van het pensioen kan worden vervroegd of uitgesteld. De omstandigheid dat het bereiken van zowel de leeftijd van 60 jaar als die van 65 jaar in het pensioenreglement wordt genoemd als datum waarop – in beginsel – recht ontstaat op een vorm van leeftijdspensioen, pleit (zoals ook door de rechtbank terecht is opgemerkt) tegen de uitleg van [werknemer] dat met pensioengerechtigde leeftijd in artikel 14, sub d van de CAO uitsluitend de leeftijd van 65 jaar wordt bedoeld. Vóór de door ABVAKABO gegeven uitleg pleit verder het bepaalde in artikel 8, lid 9, sub a en b en in artikel 14, lid 7, sub b van het pensioenreglement. In deze bepalingen wordt immers een link gelegd tussen het einde van de arbeidsovereenkomst en de ingangsdatum van het ouderdoms- respectievelijk flex-pensioen. De omstandigheid dat uit artikel 48, lid 3 van de CAO blijkt dat flex-pensioen en een arbeidsovereenkomst elkaar niet helemaal uitsluiten doet aan het vorenstaande niet af, daar deze bepaling mogelijk maakt dat een werkgever "desgevraagd" onderzoekt of aan de flex-pensioengerechtigde aangepaste werkzaamheden en daarmee verband houdende arbeidstijden (en derhalve een aangepaste arbeidsovereenkomst) tot de mogelijkheid behoren. Ook het bepaalde in artikel 41, lid 2 van de CAO en in artikel 2, lid 3 sub b en artikel 3, lid 2 van het pensioenreglement brengt het hof niet tot een ander oordeel. Dit betekent dat de grieven in het principaal beroep falen. 
    
    In het incidenteel beroep
    
    3.4 	De grief van ABVAKABO in het incidenteel beroep richt zich tegen de afwijzing van de vordering tot terugbetaling van het salaris over de maanden januari en februari 2004 voor zover het betreft het gedeelte dat [werknemer] geen arbeid heeft verricht vanwege het genieten van seniorenverlof. In de toelichting op deze grief stelt ABVAKABO (voor zover van belang) dat moet worden vastgesteld dat [werknemer] weliswaar in de maanden januari en februari 2004 heeft gewerkt, maar niet op basis van de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst daar ervan moet worden uitgegaan dat die arbeidsovereenkomst op 1 januari 2004 is geëindigd.  De vraag die aldus rijst is of, en zo ja in welke mate [werknemer] recht heeft op betaling van een vergoeding voor die arbeidsprestatie. Nu [werknemer] geen recht meer heeft op seniorenverlof (de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst is immers per 1 januari 2004 geëindigd), heeft [werknemer] alleen recht op betaling van de daadwerkelijk door hem gewerkte uren. Dit betekent – aldus nog steeds ABVAKABO – dat van het bedrag dat ABVAKABO over de maanden januari en februari 2004 aan [werknemer] heeft betaald, zij 30% zonder rechtsgrond heeft betaald. [werknemer] dient dit deel als onverschuldigd betaald terug te betalen.
    
    
      3.5	Het hof overweegt als volgt.
      Uit hetgeen het hof hiervoor onder 3.3 heeft overwogen, volgt dat de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst per 1 januari 2004 is geëindigd. Dit betekent dat [werknemer] aan deze overeenkomst na 1 januari 2004 geen rechten op seniorenverlof meer kan ontlenen. Daargelaten hoe de arbeidsrelatie na 1 januari 2004 moet worden gekwalificeerd, is gesteld noch gebleken dat partijen na 1 januari 2004 opnieuw een recht op seniorenverlof zijn overeengekomen. De CAO verplicht daartoe – onder de gegeven omstandigheden gelet op het bepaalde in artikel 19, lid 4 – ook niet.  Dit betekent dat [werknemer] redelijkerwijs alleen recht heeft op betaling van gewerkte uren. 
    
    
    3.6	[werknemer] heeft in zijn memorie van antwoord in incidenteel appel gesteld dat op de vakantiekaart van ABVAKABO geen verschil werd gemaakt tussen vakantiedagen en seniorenverlof. Hij heeft vanaf 1 januari 2004 vier dagen per week en als het mogelijk was drie en een halve dag per week gewerkt, omdat hij vanwege de werkdruk slechts mondjesmaat vrije dagen kon opnemen. Een en ander blijkt uit de door hem geparafeerde vakantiekaart die in het bezit is van ABVAKABO. Het aldus opgebouwde stuwmeer aan opgebouwde vrije dagen zou, na afspraken over taakvermindering, verrekend worden, aldus [werknemer]. Het hof begrijpt uit deze stelling dat [werknemer] weerspreekt dat hij na 1 januari 2004 gedurende slechts 70% van de normale voltijds arbeidsduur heeft gewerkt, hetgeen blijkt uit de vakantiekaart. Nu de vakantiekaart niet tot het procesdossier behoort en ABVAKABO nog niet op deze stelling van [werknemer] heeft kunnen reageren, zal het hof de zaak naar de rol verwijzen teneinde ABVAKABO in de gelegenheid te stellen de vakantiekaart over te leggen en daarover het nodige te concluderen. [werknemer] zal daarna een antwoordakte kunnen nemen.
    
    In zowel het principaal als het incidenteel beroep voorts
    
    3.7	Het hof houdt iedere verdere beslissing aan. 
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    in het incidenteel beroep
    
    -	verwijst de zaak naar de rol van donderdag 8 februari 2007, met het doel vermeld in rechtsoverweging 3.6;
    
    in zowel het principaal als het incidenteel beroep voorts
    
    -	houdt iedere verdere beslissing aan. 
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. A.A. Schuering, M.J. van der Ven en J.W. van Rijkom en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 december 2006 in bijzijn van de griffier.