ECLI:NL:RBASS:2011:BQ6499, Rechtbank Assen, 04-05-2011, 86304 KG ZA 11-97
Rechtbank Assen — Uitspraak 
Datum: 2011-05-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: KG. Vordering van niet gezaghebbende vader om minderjarige zoon aan hem toe te vertrouwen, na het overlijden van zijn ex-partner terwijl broer van ex-partner benoemd is tot testamentair voogd en de voogdij heeft aanvaard, toegewezen.
        De vader heeft bij de rechtbank een verzoekschrift (bodemprocedure) ingediend strekkende tot benoeming van hem in het ouderlijk gezag. In afwachting daarvan vordert hij in kort geding dat zijn zoon, in afwachting van de beslissing in de bodemprocedure, aan hem wordt toevertrouwd. De vordering wordt toegewezen. De rechtbank overweegt daartoe ondermeer dat het wettelijk uitgangspunt (1:253c lid 4 BW jo 1: 253g lid 3 BW) is dat het door de man ingediende verzoek slechts wordt afgewezen indien gegronde vrees bestaat dat bij inwilliging de belangen van de minderjarige zoon zouden worden verwaarloosd. Onderkend moet verder worden dat de testamentaire benoeming door de moeder van rechtswege (1:293 sub a BW) geen gevolg meer heeft indien het verzoek tot benoeming in het gezag van de man wordt toegewezen. De voorzieningenrechter oordeelt dat, de beslissing in bodemprocedure strekkende tot benoeming in het gezag van de man inschattend, dat vooralsnog onvoldoende gesteld of gebleken is dat bij inwilliging van dat verzoek gegronde vrees voor verwaarlozing van de belangen van de minderjarige zoon zou bestaan, zodat er vanuit gegaan moet worden dat de man te zijner tijd in het gezag benoemd zal worden. Vooruitlopend hierop alsmede het feitelijke verblijf van de zoon bij vader daarbij betrekkend wijst de voorzieningenrechter de vordering toe.

vonnis
      RECHTBANK ASSEN
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 86304 / KG ZA 11-97
    
    Vonnis in kort geding van 4 mei 2011
    
    in de zaak van
    
    
      [vader],
      wonende te [woonplaats],
      eiser,
      advocaat mr. M.M. Strengers te Soest,
    
    
    tegen
    
    
      [gedaagde],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagde,
      advocaat mr.  J.F.A. Raatjes te Emmen.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [vader] en [gedaagde] genoemd worden. Partijen zijn verschenen, bijgestaan door hun advocaten. Op uitnodiging van de rechtbank is namens de Raad voor de Kinderbescherming de heer J. Scholte Aalbes verschenen.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding 
      -	eis in reconventie 
      -	de mondelinge behandeling 
      -	pleitnota [vader]
      -	pleitnota [gedaagde]
      -	de bij de stukken gevoegde producties.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	[vader] heeft een affectieve relatie gehad met [moeder] (hierna: de moeder). De moeder is op [datum] te [plaats] overleden
    
    
    
      2.2.	Uit deze relatie is op [geboortedatum] te [geboorteplaats] geboren: [de minderjarige] (hierna: 
      [de minderjarige]).
    
    
    2.3. 	[vader] heeft [de minderjarige] erkend, maar hij heeft geen gezag. Dit berustte bij de moeder.
    
    2.4. 	[vader] en moeder hebben hun relatie medio juni 2009 beëindigd. 
    
    
      2.5.	Moeder is samen met [de minderjarige] begin 2011 -met het oog op haar naderende overlijden-
      ingetrokken bij [gedaagde]. 
    
    
    2.6.	De moeder heeft bij uiterste wilsbeschikking van 15 februari 2011 bepaald dat, na haar overlijden, [gedaagde] het gezag over [de minderjarige] zal uitoefenen.
    
    2.7         [gedaagde] heeft zich op 28 april 2011 bereid verklaard de voogdij over [de minderjarige] te aanvaarden. 
    
    2.8	Bij verzoekschrift van 13 april 2011 heeft [vader] bij de rechtbank een verzoekschrift ingediend tot benoeming van hem in het ouderlijk gezag over [de minderjarige].
    
    3.	Het geschil in conventie
    
    
      3.1.	[vader] vordert uitvoerbaar bij voorraad:
      - dat [de minderjarige] aan hem zal worden toevertrouwd;
      - [gedaagde] te bevelen tot afgifte van [de minderjarige] binnen 24 uur na betekenening van het vonnis, op verbeurte van een dwangsom van € 500,- voor elke dag of gedeelte daarvan dat [gedaagde] na betekening van het in dezen te wijzen vonnis in gebreke mocht blijven hieraan te voldoen, met machtiging tot gebruikmaking van de sterke arm; 
      - [gedaagde] te bevelen tot afgifte van de kleding en lijfgoederen van [de minderjarige] binnen 24 uur na betekenening van het in dezen te wijzen vonnis; 
      - met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten.
    
    
    3.2.	[gedaagde] voert verweer. 
    
    3.3.	Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover van belang, nader worden ingegaan. 
    
    4.	Het geschil in reconventie
    
    
      4.1.	[gedaagde] vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad
      te bepalen dat [de minderjarige] één weekend per veertien dagen van vrijdag 17.00 uur tot zondag 19.00 uur alsmede de helft van de vakanties en feestdagen bij [gedaagde] zal doorbrengen met veroordeling van [vader] in de kosten van de procedure. 
    
    
    4.2	[vader] voert verweer. 
    
    4.3	Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover van belang, nader worden ingegaan. 
    
    
    
      5.	De beoordeling in conventie en in reconventie
      5.1	Primair ligt de vraag voor aan wie [de minderjarige] -voorlopig- moet worden toevertrouwd. Enerzijds moet vastgesteld worden dat de moeder bij uiterste wilsbeschikking [gedaagde] tot testamentair voogd benoemd heeft en dat anderzijds [vader], de vader van [de minderjarige], doch niet gezag hebbend, inmiddels heeft verzocht tot de benoeming in het ouderlijk gezag. Van [vader] kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet gevergd worden dat hij het gewijsde in de bodemprocedure afwacht. Dit zal immers naar alle waarschijnlijkheid een hele tijd op zich laten wachten terwijl de gevolgen zonder het treffen van de gevorderde voorziening ingrijpend te noemen zijn. Bij ontstentenis van het gezag van [vader] zal [gedaagde] als testamentair voogd het gezag uitoefenen en zal [de minderjarige] bij hem verblijven. Aan [vader] kan het ontbreken van spoedeisend belang dan ook niet tegengeworpen worden. 
    
    
    5.2	Het wettelijk uitgangspunt (1:253c lid 4 BW jo 1: 253g lid 3 BW)  is dat het door [vader] ingediende verzoek slechts wordt afgewezen indien gegronde vrees bestaat dat bij inwilliging de belangen van [de minderjarige] zouden worden verwaarloosd. Onderkend moet verder worden dat de testamentaire benoeming door de moeder van rechtswege (1:293 sub a BW) geen gevolg meer heeft indien het verzoek tot benoeming in het gezag van [vader] wordt toegewezen. 
    
    5.3	[gedaagde] heeft te kennen gegeven dat hij zich als belanghebbende zal verzetten tegen inwilliging van meergenoemd door [vader] ingediende verzoek. Desgevraagd zal zijn voornaamste tot afwijzing strekkende grond zijn dat [de minderjarige] niet zou moeten wonen bij de vader die inmiddels wederom met een ernstig zieke met kanker kampende echtgenote gehuwd is. Dit zou voor [de minderjarige] te belastend zijn. 
    
    5.4 	In dit geding wordt aan het toevertrouwen van [de minderjarige] aan [vader] door [gedaagde] tegengeworpen dat hij seks- en gokverslaafd is en een strafrechtelijk verleden kent.  
    
    5.5 	Erkend wordt door [vader] dat de stiefmoeder van [de minderjarige] ernstig ziek is, maar de prognoses zijn volgens [vader] allerminst zo duidelijk en onheilspellend als door [gedaagde] wordt gesteld. De voorzieningenrechter gaat vooralsnog van de juistheid hiervan uit. Verder ziet de voorzieningenrechter, evenals de Raad voor de Kinderbescherming, in de ziekte van de stiefmoeder waarmee [de minderjarige] weliswaar in meer of mindere mate van doen zou krijgen voorlopig onvoldoende grond om de voor afwijzing van het verzoek benodigde gegronde vrees aan te nemen. Bovendien, overweegt de voorzieningenrechter, zou [de minderjarige] in het geval er enkel omgang zou zijn met [vader] ook aan de ziekte van de stiefmoeder, de bijkomende nare omstandigheden daarbij inbegrepen, worden blootgesteld. De bodemprocedure strekkende tot benoeming in het gezag van [vader] inschattend overweegt de voorzieningenrechter dat vooralsnog onvoldoende gesteld of gebleken is dat bij inwilliging van dat verzoek gegronde vrees voor verwaarlozing van de belangen van [de minderjarige] zou bestaan, zodat er vanuit gegaan moet worden dat [vader] te zijner tijd in het gezag benoemd zal worden. 
    
    5.6	De voorzieningenrechter overweegt voorts dat de door [gedaagde] tot afwijzing van de vordering tot toevertrouwen strekkende aantijgingen, seks- en gokverslaving en een strafrechtelijk verleden behelzend, geen doel treffen. De seksverslaving wordt door [vader] weersproken en staat daarmee, voorzover al van belang, niet vast. Voor zowel de gokverslaving als het strafrechtelijk verleden (vanwege het doorrijden na een ongeval) geldt, voor zover van belang, dat dit zeer gedateerd is. Onder de huidige omstandigheden valt niet in te zien wat aan het toevertrouwen van [de minderjarige] aan [vader] in de weg staat. Hiertoe is onvoldoende gesteld of gebleken, terwijl als onweersproken is komen vast te staan, hoewel mogelijk overmand door emoties, dat tijdens de crematie van zijn moeder [de minderjarige] aan [gedaagde] zijn wens om bij zijn vader te wonen te verstaan heeft gegeven. De voorzieningenrechter gaat hier niet zonder meer aan voorbij en betrekt daarbij tevens dat niet uit het oog moet worden verloren dat het gehoor geven aan de door [de minderjarige] geuite wens betekent (bij [vader] wonend) dat hij terug zou keren in zijn oude, hem tot voor kort -3/4 maanden geleden- bekende woonomgeving en zijn oude school. Ten slotte acht de voorzieningenrechter van belang dat [de minderjarige] thans feitelijk, na het door [vader]  niet terugbrengen van een omgangscontact, bij [vader] verblijft en afwijzing van de vordering wederom een verhuizing (en kennelijk teleurstelling) betekent voor [de minderjarige]. De beslissing in de bodemprocedure inzake de benoeming in het gezag door [vader] inschattend in samenhang met het hiervoor overwogene aangaande de door [gedaagde] gestelde aantijgingen alsmede de door [de minderjarige] geuite wens tot terugkeer in de hem bekende omgeving, acht de voorzieningenrechter, desgevraagd gesteund in al het voorgaande door de Raad voor de Kinderbescherming, het het meest in het belang van [de minderjarige] om hem aan zijn vader toe te vertrouwen. 
    
    5.7	Overeenkomstig het ter zitting gegeven raadsadvies heeft [gedaagde], naast de familierechtelijke betrekking door bijkomende omstandigheden family-life hebbend met [de minderjarige], naar het oordeel van de voorzieningenrechter gedurende de te treffen voorziening recht op omgang met [de minderjarige]. De voorzieningenrechter ziet geen termen aanwezig om aan de niet onderbouwde bezwaren van [vader] –“[de minderjarige] zou het niet willen”- op dit punt tegemoet te komen. Enig contact, zoals in het dictum nader zal worden bepaald, met de hem goed bekende [gedaagde] moet in het belang van [de minderjarige] geacht worden na de zware tijden die beiden recent gezamenlijk gekend hebben. 
    
    5.8	Hoewel de voorzieningenrechter op de hoogte is van het feit dat [de minderjarige] op dit moment reeds feitelijk bij [vader] verblijft zal de voorzieningenrechter toch de afgifte van [de minderjarige] aan [vader] bepalen nu een omgangsregeling tussen [gedaagde] en [de minderjarige] zal worden vastgesteld.  	
    
    5.9	De overige vorderingen zullen als onweersproken worden toegewezen met dien verstande dat de voorzieningenrechter aanleiding ziet om de dwangsom voor de in financieel zwaar weer verkerende, zo staat onweersproken vast, [gedaagde] te matigen tot een maximum van € 5.000,=.
    
    5.10	De proceskosten zullen worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    6.	De beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    In conventie
    
    
      6.1.	- bepaalt dat [de minderjarige], in afwachting van de beslissing in de bodemprocedure, aan [vader] zal zijn toevertrouwd,
      - beveelt [gedaagde] tot afgifte van [de minderjarige] binnen 24 uur na betekening van dit vonnis, op verbeurte van een dwangsom van € 500,- tot een maximum van
      € 5.000,- voor elke dag of gedeelte daarvan dat [gedaagde] na betekening van het in dezen te wijzen vonnis in gebreke mocht blijven hieraan te voldoen; 
      - beveelt [gedaagde] tot afgifte van de kleding en lijfgoederen van [de minderjarige] binnen 24 uur na betekenening van dit vonnis en
      - machtigt [vader] dit vonnis uit te doen voeren met behulp van de sterke arm;
    
    
    In reconventie
    
    6.2.	-legt een omgangsregeling tussen [de minderjarige] en [gedaagde] vast van één weekend per vier weken van zaterdagochtend tot en met zondagavond waarbij [vader] [de minderjarige] brengt naar [gedaagde] en [gedaagde] [de minderjarige] weer terugbrengt. 
    
    In conventie en reconventie
    
    
      6.3.	verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
      6.4.	-compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
      6.5.	-wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
     
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. C.J.R. de Locht en in het openbaar uitgesproken door
      mr. T.M.L. Veen op 4 mei 2011, in tegenwoordigheid van de griffier B.M. Göbel.