ECLI:NL:RBAMS:2010:BM0450, Rechtbank Amsterdam, 03-02-2010, 409925 / HA ZA 08-2831
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2010-02-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: r.o. 7.4 taken makelaar

vonnis
      RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 409925 / HA ZA 08-2831
    
    Vonnis van 3 februari 2010
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      IJBURG VASTGOED B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      advocaat mr. C. van Oosten,
    
    
    tegen
    
    
      [A],
      wonende te --,
      gedaagde in conventie,
      eiser in reconventie,
      advocaat mr. J. Bouter,
    
    
    en 
    
    
      [B]
      wonende te --,
      interveniënte in conventie,
      advocaat mr. J. Bouter.
    
    
    Eiseres zal hierna IJburg genoemd worden en gedaagden zullen afzonderlijk [A] en [B] en gezamenlijk [A] c.s. genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het tussenvonnis in incident van 20 mei 2009
      -	het tussenvonnis van 26 augustus 2009
      -	het proces-verbaal van comparitie van 6 november 2009.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	[A] en [B] zijn in algehele gemeenschap van goederen gehuwd.
      2.2.	IJburg is een onderneming welke zich ondermeer bezighoudt met de makelaardij. Tussen IJburg en [A] is op 31 oktober 2006 een overeenkomst tot stand gekomen door invulling en ondertekening door [A] van een “algemeen inschrijfformulier” van IJburg waarop de rubrieken “aan- verkoop” en “hypotheken” zijn omcirkeld en waar bij “Bijzonderheden” staat vermeld “bemidden bij aankoop van een woning alsmede de financiering van het object” (hierna: de bemiddelingsovereenkomst). Op dit formulier heeft [A] tevens genoteerd dat hij getrouwd is. [B] heeft het formulier niet getekend.
    
    
    2.3.	Het inschrijfformulier vermeldt voorts: “Bij aan- of verkoop gaat u akkoord met een courtage van 1,75 % van het aan- of verkoopbedrag.”
    
    2.4.	Op 7 november 2006 hebben [A] c.s. als kopers een koopovereenkomst gesloten met betrekking tot de woning aan de -- te --. Daarin is vermeld dat de koopprijs € 259.000,00 is en de geplande leveringsdatum 29 december 2006.
    
    
      2.5.	In artikel 8 van de koopovereenkomst is – voor zover hier van belang – het volgende bepaald:
      “Tot meerdere zekerheid voor de nakoming van zijn verplichtingen zal koper te zijner keuze:
      - een waarborgsom van tien procent van voormelde totale koopprijs voldoen (…)
      - een schriftelijke bankgarantie doen stellen ten belope van tien procent van voormelde totale koopprijs;
      zulks uiterlijk op zes december tweeduizend zes (06-12-2006) (…)”
    
    
    
      2.6.	In artikel 9 van de koopovereenkomst is – voor zover hier van belang – het volgende bepaald:
      “Deze koop geschiedt onder de ontbindende voorwaarde, dat:
      koper niet uiterlijk op negen en twintig november tweeduizend zes (29-11-2006) een toezegging heeft verkregen van een erkende geldverstrekkende instelling voor één of meer geldleningen onder hypothecair verband van het verkochte tot een hoofdsom van de koopsom met de gebruikelijke kosten koper onder de bij de grote erkende geldverstrekkende instellingen normaal geldende voorwaarden en bepalingen;
      en koper tevens uiterlijk op de eerste werkdag na laatstgemelde datum schriftelijk en gedocumenteerd aan de notaris heeft verklaard, dat hij wegens niet of niet tijdig verkrijgen van voormelde toezegging(en), deze overeenkomst wil ontbinden;(…)”
    
    
    2.7.	De uiterste datum waarop de ontbindende voorwaarde diende te worden ingeroepen was 30 november 2006.
    
    
      2.8.	Bij brief van 21 november 2006 heeft de heer [C] (hierna: [C]) van IJburg aan de verkoper – voor zover hier van belang – als volgt bericht:
      “(…) Bij deze laten wij u weten dat wij de financiële stukken van de heer [A] met enige vertraging van zijn boekhouder hebben ontvangen. Door onze financieel adviseur hebben wij vernomen dat de offerte is aangevraagd bij de bank en dat deze a.s. maandag binnen is. (…) Naar alle waarschijnlijkheid zal de aanvraag nog een week duren en vragen u dan ook vriendelijk de ontbindende voorwaarde met 2 weken te verlengen opdat wij alles naar behoren kunnen afronden. (…)”
    
    
    
      2.9.	Bij fax van 1 december 2006 heeft [C] aan de heer [D] (hierna: [D]) van [E], een tussenpersoon voor verzekeringen, pensioenen en hypotheken, - voor zover hier van belang – als volgt bericht:
      “(…) Naar aanleiding van ons telefoongesprek van vanochtend faxen wij u met toestemming van de heer [A] de volgende stukken.
      •	De jaarstukken
      •	Koopcontract
      •	Identiteitsbewijs
      NB levering vindt plaats op 29 december 2006. Waarborgsom moet gesteld worden uiterlijk op 6 december 2006. (…)”
    
    
    2.10.	Bij factuur van 29 december 2006 heeft IJburg de overeengekomen courtage van 1,75% van het aankoopbedrag ad € 5.393,68 inclusief btw bij [A] in rekening gebracht.
    
    2.11.	Tussen [A] c.s. en de verkopers van de woning is in het kader van een procedure bij deze rechtbank terzake de door verkopers van [A] c.s. gevorderde boete uit hoofde van de koopovereenkomst (zie 2.5.) in november 2007 een schikking getroffen. Het schikkingsbedrag is in juni 2008 aangepast en bedraagt € 18.063,77. Dit bedrag heeft [A] aan de verkopers betaald. [A] c.s. hebben de woning, nadat de koopovereenkomst in eerdere instantie door de verkopers was ontbonden, een jaar later alsnog van de verkopers gekocht.
    
    2.12.	Bij brief van 27 maart 2009 heeft [B] aan IJburg laten weten dat zij op grond van artikel 1:88 BW de bemiddelingsovereenkomst vernietigt.
    
    
    
      3.	De vordering in conventie
      3.1.	IJburg vordert – samengevat –  [A] te veroordelen tot betaling van 
      € 6.161,68 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vervaldatum van de factuur met veroordeling van [A] c.s. in de proceskosten.
    
    
    3.2.	IJburg legt, onder verwijzing naar de hiervoor weergegeven vaststaande feiten, aan haar vordering ten grondslag dat [A] tekortschiet in de nakoming van zijn verplichtingen door de courtagefactuur ad € 5.393,68 onbetaald te laten. IJburg heeft aangevoerd dat de courtage de vergoeding is voor bemiddeling bij de aankoop van de woning. Deze bemiddeling heeft plaatsgevonden en de koop is tot stand gekomen. Daarnaast stelt zij buitengerechtelijke kosten ad € 768,00 te hebben gemaakt.
    
    
      4.	Het verweer in conventie
      4.1.	[A] c.s. hebben allereerst aangevoerd dat [B] de overeenkomst tussen partijen buitengerechtelijk heeft vernietigd op grond van artikel 1:88 BW, omdat zij deze overeenkomst niet mede heeft ondertekend. Er is daarom geen rechtsgeldige overeenkomst tot stand gekomen en [A] c.s. zijn daarom geen courtage verschuldigd.
    
    
    4.2.	Subsidiair stellen zij dat IJburg op haar beurt haar verplichtingen uit de tussen partijen bestaande overeenkomst niet is nagekomen nu de financiering destijds niet tijdig is rondgekomen, IJburg voor [A] geen beroep heeft gedaan op het financieringsvoorbehoud in de koopovereenkomst en ook nadien niet heeft gezorgd voor de benodigde financiering terwijl de overeenkomst van opdracht niet was beëindigd. Mede gelet op het feit dat [A] een leek is en de Nederlandse taal niet machtig, heeft IJburg daarmee de opdracht niet naar beste weten en kunnen uitgevoerd. Voorts stellen zij dat IJburg tekort is geschoten door een termijn voor het financieringsvoorbehoud in de koopovereenkomst op te laten nemen die op zichzelf al veel te kort was om een financiering rond te kunnen krijgen, gelet op het feit dat [A] zelfstandige is. Het vergt in zulke gevallen veel meer tijd dan hier was gegeven om de voor een financiering benodigde stukken bij elkaar te krijgen. Het innen van de courtage is daarom misplaatst, aldus [A] c.s. Zij verzoeken om veroordeling van IJburg in de kosten van de procedure, inclusief nakosten. 
    
    
    
      5.	De vordering in reconventie
      5.1.	[A] vordert – samengevat – IJburg te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 18.063,77 dan wel een door de rechtbank te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 7 november 2007, dan wel een door rechtbank te bepalen datum, met veroordeling van IJburg in de proceskosten inclusief nakosten.
    
    
    5.2.	[A] legt, onder verwijzing naar de hiervoor weergegeven vaststaande feiten en naar hun verweer in conventie, aan zijn vordering ten grondslag dat hij door toerekenbare tekortkomingen van IJburg, namelijk door voor hem geen beroep te doen op het financieringsvoorbehoud, schade heeft geleden bestaande uit de aan de verkopers van de woning verbeurde boete.
    
    
      6.	Het verweer in reconventie
      6.1.	IJburg heeft aangevoerd dat zij aan [A] kenbaar heeft gemaakt geen bemiddeling terzake hypotheken te verlenen, maar alleen de financiering onder de aandacht van bij hen bekende adviseurs te zullen brengen. Een door IJburg bij hypotheekverstrekker Finiq voor [A] aangevraagde offerte wilde [A] niet accepteren en [A] heeft vervolgens een nieuwe hypotheekbemiddelaar aangezocht, [E]. IJburg heeft zich pro-actief opgesteld door onder meer aan de verkopers om uitstel van de termijn waarbinnen de ontbindende voorwaarde ingeroepen moet worden te verzoeken. Hun weigering daartoe hebben zij telefonisch aan [A] doorgegeven. Voorts heeft zij op 1 december 2006 [E] duidelijk geïnstrueerd. Al eerder had zij van [E] begrepen dat ontbinding niet nodig was. Vervolgens heeft IJburg lange tijd niets meer van [A] gehoord. Het was aan [A] zelf om de ontbindende voorwaarde in te roepen en het niet inroepen daarvan behoort niet voor risico van IJburg te komen zeker nu zij [A] altijd gewezen heeft op deze ontbindende voorwaarde. IJburg beroept zich voor zover nodig op artikel 8 van haar algemene voorwaarden waarin haar aansprakelijkheid wordt beperkt. 
    
    
    
      7.	De beoordeling
      in conventie 
      7.1.	Het beroep van [B] op de vernietigbaarheid van de bemiddelings-overeenkomst op grond van artikel 1:88 BW kan niet slagen. Terecht heeft IJburg gesteld dat de onderhavige bemiddelingsovereenkomst geen overeenkomst betreft waarvoor [A] de toestemming van zijn echtgenote behoefde. Immers, een dergelijke overeenkomst valt niet onder één van de categorieën genoemd in voormeld artikel. Uit het voorgaande volgt dat de op 27 maart 2009 door [B] ingeroepen vernietiging van de overeenkomst ongeldig is en dat deze overeenkomst tussen IJburg en [A] in stand is gebleven.
    
    
    7.2.	Vervolgens is aan de orde of IJburg bij het uitvoeren van de opdracht toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen. Daarbij draait het enerzijds om de vraag hoever de zorgplicht van de makelaar en hypotheekbemiddelaar strekt en anderzijds wat [A] uit hoofde van de overeenkomst van IJburg mocht verwachten. Daarbij komt het niet louter aan op de bewoordingen van de overeenkomst, maar ook op de zin die partijen bij het aangaan van de overeenkomst in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs daaraan mochten toekennen en wat zij hierbij redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. 
    
    7.3.	Uit de stellingen van [A] begrijpt de rechtbank dat hij de overeenkomst aldus heeft begrepen dat IJburg voor hem de aankoop alsmede de financiering zou regelen van de  woning aan de -- en daarbij namens hem alle acties zou uitvoeren welke in dat verband noodzakelijk waren, inclusief het inroepen van de ontbindende voorwaarde in het geval de financiering niet tijdig rond zou kunnen komen. 
    
    7.4.	De tussen partijen gesloten bemiddelingsovereenkomst omhelst naar het oordeel van de rechtbank de aankoopbemiddeling en de financieringsbemiddeling, voor welke diensten, in tegenstelling tot het onderhavige geval, in de regel aan enerzijds een makelaar en anderzijds een hypotheekbemiddelaar opdrachten worden verstrekt. Het behoort in beginsel tot de taken van een aankoopmakelaar, en dus niet tot die van de hypotheekbemiddelaar, dat hij een (reëel) financieringsvoorbehoud in het koopcontract laat opnemen en de koper (tijdig) wijst op de consequenties van het aflopen van de termijn. Immers, over het algemeen staat of valt de aankoop van een woning met het verkrijgen van de financiering ervan. Tot de taken van de makelaar behoort naar het oordeel van de rechtbank niet tevens het zonodig inroepen van de ontbindende voorwaarde ter zake van de financiering. Een dergelijke verplichting behoort in het algemeen óók niet tot de inhoud van de overeenkomst tot bemiddeling bij het verkrijgen van een hypothecaire geldlening.
     
    7.5.	Uit het voorgaande volgt dat van IJburg in beginsel niet verwacht kon worden dat zij namens [A] jegens de verkopers de ontbindende voorwaarde inroept, maar wel dat zij als zijn aankoopmakelaar, [A] zelf – en dus niet zijn (nieuwe) hypotheekbemiddelaar – tijdig en expliciet wijst op het aflopen van de termijn voor het inroepen van de ontbindende voorwaarde en verifiëert of dit door [A] goed is begrepen en of de consequenties van het al dan niet inroepen van de voorwaarde door hem goed zijn overzien. Het feit dat [A], zoals door hem is aangevoerd, een leek is en de Nederlandse taal niet machtig is, betekent echter niet dat IJburg zonder nadere afspraak namens [A] uit eigen beweging een ontbindende voorwaarde dient in te roepen waardoor de koopovereenkomst wordt ontbonden. Zonder een expliciete machtiging daartoe te hebben verkregen, is dit naar het oordeel van de rechtbank ook niet mogelijk en [A] heeft niet gesteld dat hij een dergelijke machtiging aan IJburg heeft verstrekt. 
    
    7.6.	IJburg heeft gesteld dat zij aan haar verplichtingen meer dan voldaan heeft. Zij is pro-actief geweest doordat zij de verkopers (zie 2.8.) heeft verzocht de termijn voor het inroepen van de voorwaarde te verlengen. Hun (telefonisch doorgegeven) weigering daartoe heeft zij telefonisch aan [A] én aan [A]’s nieuwe hypotheekbemiddelaar, [E], doorgegeven. Daarmee diende [A] voldoende op de hoogte te zijn van de termijn en het spoedig verlopen ervan. IJburg stelt voorts dat [E] haar steeds heeft laten weten dat ontbinden niet nodig was, omdat de financiering wel rond zou komen. [A] heeft daar tegenover gesteld dat hij slechts één keer met [C] van IJburg heeft gesproken, namelijk toen [C] bij hem in de zaak kwam. [A], die slecht tot geen Nederlands spreekt, heeft hem toen meegedeeld dat hij de offerte van Finiq vanwege de zeer hoge rente, namelijk 8,5% in plaats van de toen gemiddelde 4,5%, niet wilde accepteren. Daarna heeft [A] geen contact meer met [C] gehad een heeft ook anderszins nooit van IJburg gehoord dat de termijn zou verlopen, wat de gevolgen daarvan zouden zijn en dat hij zelf daarom wellicht in actie zou moeten komen. 
     
    7.7.	De rechtbank is van oordeel dat mede gelet op het verweer van [A], IJburg onvoldoende concrete feiten heeft aangevoerd waaruit, indien bewezen, zou volgen dat zij aan al haar verplichtingen, zoals in 7.5. omschreven, heeft voldaan. Zij heeft immers slechts gesteld dat zij de weigering van de verkopers om de termijn te verlengen op enig moment, wanneer weet zij niet meer, mondeling aan [A] heeft doorgegeven. IJburg kan zich voorts niet verschuilen achter eventuele mededelingen als hiervoor genoemd van [E]. Immers, de financiering diende rond te zijn vóór het verlopen van de overeengekomen termijn omdat – zoals IJburg wist – de verkopers geen verlenging wilden van de termijn voor het inroepen van het financieringsvoorbehoud. IJburg wist dan wel behoorde eveneens te weten dat, daar waar zij vóór het verlopen van de termijn nog geen gegevens had doorgestuurd aan [E], hetgeen blijkt uit haar fax van 1 december 2006 (zie 2.9.), deze financiering ook niet rond zou kúnnen komen voor 30 november 2006. Het was daarom aan haar, als makelaar van [A], zich op dit punt actiever op te stellen richting [A] dan zij heeft gesteld te hebben gedaan.
    
    7.8.	Het voorgaande leidt tot de conclusie dat IJburg toerekenbaar tekort is geschoten in haar verplichtingen als makelaar uit hoofde van de bemiddelingsovereenkomst. Door de wanprestatie van IJburg heeft [A] niet tijdig een beroep kunnen doen op de ontbindende voorwaarde en hebben de verkopers de koopovereenkomst ontbonden en bij [A] de boete geïnd. [A] heeft onbetwist gesteld dat het feit dat de koop – nadat eerst door verkopers was ontbonden – een jaar later toch doorgang heeft kunnen vinden, niet dankzij bemiddeling van IJburg is geweest. IJburg heeft daarom ten onrechte bij [A] courtage in rekening gebracht. De vordering in conventie zal worden afgewezen.
    
    
      7.9.	IJburg zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in conventie aan de zijde van [A] c.s. tot op heden begroot op totaal 
      € 1.384,00 waarvan te betalen aan [A] c.s. € 388,75 voor bij hen gevallen kosten aan vast recht (€ 75,75 voor [A] en € 303 voor [B]) en aan de griffier van deze rechtbank € 768,00 (2 punten x tarief € 384,-) aan salaris advocaat en € 227,25 aan overig vast recht, te vermeerderen met de nakosten.
    
    
    in reconventie
    
    
      7.10.	[A] heeft gesteld dat hij, in het geval hij bijtijds op de hoogte zou zijn geweest van de gevolgen van het verlopen van de termijn, namelijk dat hij een boete van circa 
      € 30.000,- verschuldigd zou worden in het geval de financiering niet tijdig rond was, zeker de voorwaarde had willen inroepen en de koop had willen ontbinden. Met de enkele stelling dat [D] van [E] anders zou hebben gesuggereerd, heeft IJburg dit, mede gelet op hetgeen onder 7.7. is overwogen, onvoldoende gemotiveerd betwist. Hieruit volgt dat de vordering in reconventie in beginsel dient te worden toegewezen. IJburg heeft zich echter beroepen op haar algemene voorwaarden, waar in artikel 8 haar aansprakelijkheid wordt beperkt. [A] heeft hiertegenover gesteld dat hij deze algemene voorwaarden niet overhandigd heeft gekregen bij het sluiten van de overeenkomst en dat hij deze niet kent. [A] beroept zich om deze reden op de vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden.
    
    
    7.11.	IJburg heeft ter comparitiezitting verklaard dat er bij het sluiten van een overeenkomst zoals dat met [A] is gebeurd, namelijk middels het invullen en ondertekenen van een inschrijfformulier, niet wordt getekend voor ontvangst van algemene voorwaarden. Dit gebeurt volgens IJburg alleen in het geval IJburg een uitgebreid contract opstelt. Volgens IJburg is zij echter wel gewoon om ook bij het inschrijfformulier de algemene voorwaarden te overhandigen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft IJburg met deze stelling onvoldoende concreet onderbouwd dat zij aan [A] bij het sluiten van de overeenkomst op 30 oktober 2006 haar algemene voorwaarden ter hand heeft gesteld. Terecht heeft [A] zich daarom op de vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden beroepen. Het beroep van IJburg op artikel 8 van deze voorwaarden kan daarom niet slagen. De vordering in reconventie dient als gevorderd te worden toegewezen. 
    
    7.12.	IJburg zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in reconventie aan de zijde van [A] begroot op nihil.
    
    
    
      8.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    in conventie
    
    8.1.	wijst het gevorderde af;
    
    8.2.	veroordeelt IJburg in de kosten van de procedure aan de zijde van [A] c.s. tot op heden begroot op totaal € 1.384,00 waarvan te betalen aan [A] c.s.: € 388,75 voor bij hen gevallen kosten aan vast recht en aan de griffier van deze rechtbank: € 768,00 aan salaris advocaat en € 227,25 aan overig vast recht;
    
    in reconventie
    
    8.3.	veroordeelt IJburg te betalen aan [A] een bedrag van € 18.063,77 (zegge: achttienduizend drieënzestig euro en zevenenzeventig eurocent) te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 7 november 2007 tot aan de dag der algehele betaling;
    
     
    
    in conventie en reconventie
    
    
      8.4.	veroordeelt IJburg in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:
      - EUR 205,-- aan salaris advocaat,
      - te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden en de veroordeelde niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan, met een bedrag van EUR 68,-- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak;
    
    
    8.5.	verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. A.C. Loman, rechter, en in het openbaar uitgesproken op 3 februari 2010.?