ECLI:NL:RBGRO:2010:BN8525, Rechtbank Groningen, 01-09-2010, 354244 / 08-2033
Rechtbank Groningen — Uitspraak 
Datum: 2010-09-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsrecht; loonvordering; terugvordering door werkgever van billijke vergoeding
       
      
        Werkgever stelt dat er ten tijde van de indienstreding afspraken zijn gemaakt over een lager salaris zodat de loonvordering moet stranden. Na bewijslevering concludeert de kantonrechter dat, als er al bij indiensttreding van de werknemer is gesproken over een aanpassing van het salaris, dit onvoldoende concreet is geweest om de werknemer daaraan, ter afwering van een loonafrekening, te binden. Ook het bewijs dat de werknemer veel ongeoorloofd afwezig is geweest is 
        onvoldoende concreet. Er worden slechts enkele voorbeelden genoemd, waarbij wordt gesproken over welke 'indruk' dat op de getuigen heeft gegeven, terwijl dit nooit met de werknemer is besproken. Daaraan kan niet afdoen de Excel-berekening die de werkgever heeft gemaakt van de declaraties die de werknemer heeft ingediend. Een dergelijke gedetailleerde en uitgebreide berekening kan niet voor het eerst bij gelegenheid van een getuigenverhoor naar voren worden gebracht.
        Werkgever vordert als tegenvordering terugbetaling van de billijke vergoeding die partijen in het kader van de ontbindingsprocedure met betrekking tot de arbeidsovereenkomst als schikking hebben afgesproken. Het bedrag is vastgelegd in een rechterlijke beschikking. De kantonrechter overweegt dat de werkgever deze vordering niet in deze dagvaardingsprocedure kan instellen nu daarvoor de procedure van de herroeping aangewezen is. De kantonrechter verklaart werkgever in deze vordering niet-ontvankelijk.

RECHTBANK GRONINGEN
      Sector kanton
    
    
    Locatie 
    
    Zaak\rolnummer: 354244/08-2033                                            
    
    Vonnis d.d. 1 september 2010
    
    inzake
    
    
      Q., wonende te Winsum,
      eiser in conventie, verweerder in reconventie, hierna te noemen Q.,
      gemachtigde mr. H.J.A. van Dijk, jurist bij FNV Bondgenoten te Groningen (postbus 11047, 9700 CA),
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid X. Groningen B.V., gevestigd en kantoorhoudende te Groningen, [adres],
      gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, hierna te noemen X.,
      gemachtigde mr. H.F. Wolgen, advocaat te Adorp (Torenweg 15, 9774 PH). 
    
    
    PROCESGANG
    
    
      In deze zaak is een tussenvonnis gewezen dat op 15 oktober 2008 in het openbaar is uitgesproken.
      Ter uitvoering van dit tussenvonnis zijn op 9 april 2009, 10 december 2009 en 10 februari 2010 getuigen gehoord. Van deze verhoren zijn processen-verbaal opgemaakt welke zich bij de stukken bevinden.
      Vervolgens heeft Q. ter rolzitting van 10 maart 2010 een conclusie na enquête ingediend. 
      Op 24 maart 2010 heeft Q. het origineel van de arbeidsovereenkomst tussen X. en Q. ter griffie gedeponeerd.
      Ter rolle van 21 april 2010 heeft X. een conclusie van antwoord na enquête ingediend.
    
    
    Tenslotte is de datum voor het vonnis (nader) bepaald op vandaag. 
    
    OVERWEGINGEN
    
    in conventie en in reconventie
    
    1.De kantonrechter handhaaft al hetgeen hij heeft overwogen en beslist in voornoemd tussenvonnis van 15 oktober 2008.
    
    de verdere beoordeling in conventie
    
    
      2. Q. heeft - kort gezegd - een eindafrekening gevorderd van zijn dienstverband, aantoonbaar herstel van het pensioengat en afgifte van enkele zaken.
      Ter afwering van de gevorderde afrekening heeft X. - kort gezegd - aangevoerd dat Q., gelet op de tussen partijen gemaakte afspraken, is uitgegaan van een te hoog salaris en verder dat hij geen recht heeft op uitbetaling van niet genoten vakantiedagen omdat hij veelvuldig afwezig is geweest van zijn werk.
      In voornoemd tussenvonnis is aan X. opgedragen te bewijzen feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid:
      a. dat tijdens de besprekingen omtrent de indiensttreding van Q. bij haar is afgesproken dat Q. eerst twee jaren bij haar op de salarislijst zou staan en dat hij na ommekomst van die periode bij Sternframes in dienst zou treden en dat daarbij  het salaris van Q. zou worden aangepast aan dat van de andere leden van het managementteam van X.;
      b. dat Q. gedurende zijn gehele dienstverband vier uren per week afwezig was zonder de administratie daarvan in te lichten en dat hij overuren schreef voor aanwezigheid op het bedrijf zonder dat daarvoor enige noodzaak was.
    
    
    Ten aanzien van de bewijsopdracht onder a
    
    
      3.1 Allereerst heeft Q. ter griffie gedeponeerd een origineel van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tussen hem en X. X. heeft erkend dat er sprake is van een originele handtekening en dat deze afkomstig is van haar toenmalige directeur M.R. X. X. heeft gemotiveerd aangevoerd dat Q. de handtekening aan haar directeur heeft ontfutseld. De kantonrechter overweegt het volgende. 
      Hoewel de precieze totstandkoming niet duidelijk is geworden, is tussen partijen niet in discussie dat Q. - in ieder geval in eerste instantie - niet bij Sternframes (BSR) maar bij X. in dienst zou treden. Ook is duidelijk geworden dat voor de subsidieaanvraag een schriftelijke arbeidsovereenkomst noodzakelijk was. Dat geen van de managementleden een schriftelijke arbeidsovereenkomst had, zoals X. heeft aangevoerd, is dus geen valide argument om deze overeenkomst te ontkrachten. Verder staat vast dat Brink Accountants in dit verband werkzaamheden heeft gedaan en een model voor een arbeidsovereenkomst heeft aangeleverd. Bovendien heeft Brink Accountants op basis van deze arbeidsovereenkomst de loonberekeningen gedaan en is Q. overeenkomstig uitbetaald. Tegenover deze feiten en omstandigheden heeft X. naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende feiten en omstandigheden aangedragen om deze arbeidsovereenkomst geheel buiten beschouwing te laten. In de arbeidsovereenkomst blijkt niet van afspraken dat Q. na twee jaar, na afloop van de subsidie, bij BSR in dienst zou treden met aanpassing van zijn salaris aan dat van de andere leden van het managementteam van X.
    
    
    
      3.2 Verder: 
      Getuige M.R. X., ook wel aangeduid met X. senior, heeft verklaard dat er - direct al in het begin - afspraken zijn gemaakt over het salaris, waarbij het salaris van [getuige 1] de maatstaf was, plus een aandeel in de resultaten. Tevens verklaart X. senior dat het dienstverband van Q. bij X. voor de duur van de subsidie was. 
      Getuige W.J. X., ook wel met X. junior aangeduid, verklaart dat Q. net als hij bij BSR in dienst zou komen en hetzelfde zou gaan verdienen, maar hij verklaart tevens dat hij tot het maken van deze afspraak formeel niet bevoegd was en later vernam dat Q. bij X. in dienst was en een hoger salaris kreeg. Hij weet niet van wie hij dat heeft gehoord en hoe dat is afgesproken weet hij ook niet. X. junior is dus niet bij de afspraken betrokken geweest en dat geldt ook voor zijn verklaring dat het dienstverband van Q. bij X. tijdelijk zou zijn.
    
    
    
      Getuige [1] verklaart dat de subsidie werd verdisconteerd in het salaris in de eerste twee jaar. Daarna zou Q. in dienst komen van BSR. [1] verklaart dat alles wat hij weet over de gestelde afspraak hij van X. senior vernomen heeft en dat hij bij de afspraken niet aanwezig is geweest. 
      Getuige [2] verklaart dat hij niet bij afspraken aanwezig was omtrent de indiensttreding van Q. en onder welke voorwaarden. 
      Getuige [3] verklaart dat hij niet betrokken is geweest bij de besprekingen over de indiensttreding van Q. en dat hij dan ook niet kan verklaren dat er is afgesproken dat Q. eerst voor twee jaar bij X. in dienst zou treden en daarna bij BSR. [3] verklaart ook nog dat wat hij heeft geschreven in zijn brief van 3 november 2006 (productie 8) hij dat later had gehoord van X. over de plannen met de indiensttreding van Q. Aan de inhoud van deze brief kan dus, naar het oordeel van de kantonrechter, geen zelfstandige betekenis worden toegekend. 
      Getuige [4] verklaart dat hij niets uit eigen wetenschap kan verklaren over de afspraken die door X. zijn gesteld.
    
    
    3.3 De kantonrechter stelt vast de X. senior de enige getuige is die uit eigen wetenschap verklaart dat hij de afspraken met Q. heeft gemaakt. Over hoe de afspraken feitelijk tot stand zouden zijn gekomen, verklaart X. senior niets. De overige getuigen hebben het van horen zeggen of kunnen er niets over verklaren.
    
    3.4 Getuige Q. verklaart dat zijn salaris hetzelfde zou zijn als bij Rolls Royce, waar hij toen werkte. Dat zijn salaris zou worden aangepast aan dat van [1] is veel eerder wel eens aan de orde gekomen maar daarover is rond kerst en oud en nieuw 2002 niet meer gesproken. Voorts verklaart Q. dat beide handtekeningen onder het arbeidscontract zijn gezet bij X. senior op kantoor en ontkent hij ten stelligste dat hij dit contract ergens tussen zou hebben gemoffeld. Ten slotte benadrukt Q. dat hij dit contract niet heeft gemaakt en er dus geen alinea's tussen heeft gevoegd of weggehaald, of anderszins aanpassingen heeft gepleegd. 
    
    
      3.5 Uit de verschillende getuigenverklaringen blijkt dat in juni 2005 is gesproken over het invulling geven aan BSR als handels- en verkooporganisatie (de verkoopafdeling) en X. als productieorganisatie (de fabriek). Dit ter uitvoering van eerdere plannen. Daarbij zouden X. junior en Q. bij BSR blijven of in dienst treden en [1] bij X. 
      Getuige X. senior verklaart, op de vraag van mr. Wolgen wat er bij die bijeenkomst aan de orde is geweest, dat er toen salarisafspraken zijn gemaakt, en verder dat Q. in principe akkoord was maar bedenktijd wilde maar na een week heeft laten weten dat hij ook mee zou gaan doen. 
      Getuige X. junior verklaart dat Q. over de hoogte van het salaris moest nadenken, hij zei geen ja en geen nee, en dat hij na terugkeer van vakantie heeft gehoord dat zijn vader, [1] en Q. het eens waren geworden over het salaris.
      Getuige [1] verklaart dat hem in september bleek dat Q. de nieuwe loonstroken niet wilde accepteren.
      Getuige [3] verklaart dat Q. bij die bespreking niet akkoord is gegaan. Of Q. later wel akkoord is gegaan, kan [3] niet uit eigen waarneming verklaren.
    
    
    3.6 Getuige Q. heeft over deze bijeenkomst verklaard, voor zover op dit punt van belang, dat hij een voorbehoud heeft gemaakt op het punt dat hij het zelfde zou gaan verdienen als [1], dat X. senior naderhand heeft meegedeeld dat zijn loon € 3.800,00 zou gaan bedragen en dat hij daarnaast nog aandelen en een winstdeling zou kunnen krijgen. Dat moest na de vakantie worden uitgewerkt en daar zouden we ook wel zijn uitgekomen. Later bleek, aldus Q., dat zijn loon niet naar € 3.800,00 maar naar € 3.500,00 was bijgesteld. Bovendien was er nog geen afspraak over de aandelen en de winstdeling dus heeft hij bezwaar gemaakt tegen deze gang van zaken.
    
    3.7 Op basis van de hierboven aangehaalde getuigenverklaringen stelt de kantonrechter vast dat X. senior de enige getuige is die zegt de te bewijzen afspraken te hebben gemaakt met Q. Zijn verklaring wordt weliswaar ondersteund door verklaringen van andere getuigen, maar deze verklaringen zijn alle afgeleid van X. senior. Geen van de andere getuigen kan iets uit eigen wetenschap verklaren over de afspraken. Q. spreekt de verklaring van X. senior tegen. Uit de arbeidsovereenkomst blijkt niet van de gestelde afspraken. 
    
    Uit de geschetste gang van zaken maakt de kantonrechter op dat pas in juni 2005 concreet een voorstel is gedaan en is gesproken over salarisafspraken voor Q. indien hij bij BSR in dienst zou treden. Blijkens de verklaringen was er bovendien ruimte voor Q. om niet met de voorstellen in te stemmen. Dit betekent dat deze afspraken niet al direct bij indiensttreding van Q. bij X. zijn gemaakt. Daarbij komt, dat over het winstaandeel voor Q. nog niets vast stond omdat dit nog moest worden uitgewerkt. Gelet op de verklaring van Q. en andere getuigen moet tevens worden geconcludeerd dat partijen het uiteindelijk niet eens zijn geworden. 
    
    De kantonrechter overweegt dat onvoldoende bewijs is aangedragen voor de stelling dat bij de indiensttreding de gestelde afspraken al zijn gemaakt. Zo er bij indiensttreding van Q. al is gesproken over een tijdelijke duur van het dienstverband bij X. en aanpassing van het salaris nadien, dan is dit onvoldoende concreet is geweest om Q. daaraan, ter afwering van een loonafrekening, te binden. Voor zover in het verweer van X. mede moet worden gelezen dat partijen in ieder geval in juni 2005 afspraken hebben gemaakt over indiensttreding van Q. bij BSR en aanpassing van zijn salaris, overweegt de kantonrechter dat uit de getuigenverklaringen onvoldoende blijkt dat partijen daarover toen overeenstemming hebben bereikt.
    
    De kantonrechter is op basis van al het voorgaande, in onderlinge samenhang bezien, van oordeel van X. niet in het opgedragen bewijs is geslaagd. 
    
    Ten aanzien van de bewijsopdracht onder b
    
    
      4.1 Getuige X. senior verklaart "dat Q. tamelijk veel weg was, meer dan redelijk is. Als voorbeeld noem ik een opening van een garage in de Veluwe waarbij Q. pas om half vier 's middag terug was en zijn collega al om half elf. Zo'n dag van Q. is natuurlijk verloren. Hij was opvallend veel afwezig. Ook merk ik op dat ik Q. had voorgesteld in de zomer geen vier maar vijf weken vakantie te nemen. Q. was er na anderhalve week weer en de vakantie-uren werden doorgeschoven cq opgespaard. In de zomer is er voor een verkoper vrijwel niets te doen. Dus dat was nutteloze tijd."
      Getuige X. junior verklaart: "Over de vakantie-uren kan ik opmerken dat Q. vaak afwezig was zonder dat je wist waar hij was. Ik heb een onderzoek gedaan naar zijn declaraties en alles in Excel gezet. Daarbij valt op dat veel declaraties onder werktijd zijn gedaan (zoals bijvoorbeeld tanken), waarbij het zwaartepunt lag op de vrijdagen. Mijn indruk is dat deze declaraties op deze tijdstippen niet met het werk te maken hebben gehad. Opvallend was ook dat Q. vaak wegging nadat mijn vader weg was gegaan of de administratie. Het leek wel alsof hij alles deed om van kantoor te geraken. Op uw vraag daarover antwoord ik dat ik daar toen niet van heb gezegd. Ik was daartoe niet in de positie en het is een klein bedrijf waar ieder zijn verantwoordelijkheid moet kunnen nemen. Ik heb Q. ook in de kerstvakantie op het kantoor gezien. Daar hoefde hij helemaal niet te zijn; zonder systeem kun je toch niet werken. Dat komt dus neer op uren schrijven. Ook hiervan heb ik toen niets gezegd. Er was geen gezagsverhouding en ik was nog jong. Ik keek tegen Q. op. "
    
    
    4.2 Getuige Q. verklaart: "Met betrekking tot onderdeel B van de bewijsopdracht kan ik kort en goed verklaren dat ik het niet met het verwijt eens ben. Ik vind het ook lastig iets te bestrijden wat zo algemeen wordt geformuleerd. Ik kan zeggen dat ik altijd op de zaak was, dat er geen bedrijfssluiting was in de vakanties, dat de mensen per toerbeurt op vakantie gingen en er werd doorgewerkt. Er was genoeg te doen ook in de vakanties. (...) Over de ongeoorloofde aanwezigheid ongeveer vier uur per week kan ik verklaren, dat dat niet zo is geweest. Ik heb daar nooit iets over gehoord en dan hadden ze dat toen moeten zeggen. Natuurlijk was ik wel eens afwezig maar dat hoorde bij mijn werk. Ik heb mijn overuren nooit gedeclareerd dus waar hebben ze het over. (...)."
    
    
      4.3 Alleen X. senior en X. junior hebben verklaard over dit deel van de bewijsopdracht. 
      De kantonrechter acht deze verklaringen onvoldoende concreet om te kunnen dienen als bewijs. Er worden slechts enkele voorbeelden genoemd, waarbij wordt gesproken over welke 'indruk' dat op de getuigen heeft gegeven, terwijl dit nooit met Q. is besproken. Aan een en ander kan niet afdoen de Excel-berekening die X. junior heeft gemaakt van de declaraties die Q. heeft ingediend. Een dergelijke gedetailleerde en uitgebreide berekening kan niet voor het eerst bij gelegenheid van een getuigenverhoor naar voren worden gebracht; dit is naar het oordeel van de kantonrechter in strijd met de goede procesorde. Deze berekening, wat daar verder ook van zij, kan niet worden gebruikt voor het bewijs.
    
    
    De kantonrechter is op basis van het voorgaande, in onderlinge samenhang bezien, van oordeel van X. niet in het opgedragen bewijs is geslaagd. 
    
    5. De kantonrechter komt nu toe aan de beoordeling van de vorderingen van Q.
    
    
      6. de vakantietoeslag en de vakantiedagen
      Aangezien X. niet in het bewijs is geslaagd, zal de kantonrechter uitgaan van het laatstelijk door Q. bij X. verdiende salaris. Nu tegen de berekeningen ter zake van de gevorderde vakantietoeslag en de vakantiedagen geen inhoudelijk verweer is gevoerd, zal de kantonrechter deze posten toewijzen als gevorderd.
    
    
    
      7. aan Q. toebehorende zaken
      Met betrekking tot de aan Q. toebehorende zaken heeft de kantonrechter in zijn tussenvonnis van 15 oktober 2008 in punt 4.4 overwogen dat hij ervan uitgaat dat partijen uitvoering zullen geven aan de ter comparitie gemaakte afspraken. Dit is ook gebeurd, zo is in de marge van het getuigenverhoren besproken, zij het dat Q. bij gelegenheid van zijn getuigenverklaring heeft opgemerkt dat hij nog steeds niet al zijn spullen terug heeft. Voor zover het gaat om een foto (de lijst heeft Q. wel terug) heeft X. te kennen gegeven niet over deze foto (meer) te beschikken. Nu Q. voor het overige niet concreet heeft aangegeven welke spullen hij nog niet heeft teruggekregen, zal de kantonrechter deze vordering, voor zover het om zaken gaat die Q. niet al in zijn bezit heeft, afwijzen.
    
    
    
      8. pensioenpremie, buitengerechtelijke kosten, wettelijke verhoging, rente en proceskosten
      8.1 Tegen de gevorderde dwangsom van € 1.000,00 per week voor iedere week dat het pensioengat van 10 september 2005 tot en met 1 maart 2007 niet schriftelijk aantoonbaar is gedicht, is geen verweer gevoerd, zodat de kantonrechter deze vordering zal toewijzen, met dien verstande dat de hij dwangsom zal matigen tot € 500,00 per week en zal maximeren tot € 25.000,00.
    
    
    8.2 Ook tegen de gevorderde buitengerechtelijke kosten is geen (inhoudelijk) verweer gevoerd, zodat de kantonrechter deze vordering zal toewijzen.
    
    8.3 De te late betaling van de vakantietoeslag en vakantiedagen kan aan X. worden toegerekend zodat de vordering ter zake van de wettelijke verhoging toewijsbaar is. 
    
    8.4 Voorts is X. de wettelijke rente verschuldigd, gebaseerd op de wet, over de toegewezen vorderingen, vanaf de datum van opeisbaarheid tot aan de dag van de algehele voldoening.
    
    8.5 Tot slot: aangezien X. in de conventie in het ongelijk is gesteld, zal de kantonrechter X. veroordelen in de proceskosten, zoals hierna in de beslissing is vermeld. De kantonrechter gaat uit van 41/2 punt in conventie en € 400,00 per punt.
    
    De verdere beoordeling in reconventie
    
    9. X. vordert terugbetaling van Q. van € 50.000,00. Dit betreft de billijke vergoeding die partijen in het kader van de ontbindingsprocedure van de arbeidsovereenkomst als schikking hebben afgesproken. Als gronden stelt X. dat zij in het kader van de schikking enkel akkoord ging omdat partijen een finale kwijting hadden afgesproken, en verder dat Q. ten tijde van die schikking al concreet uitzicht had op een andere baan. De kantonrechter stelt vast dat genoemd bedrag is vastgelegd in de beschikking van de kantonrechter te Groningen van 25 januari 2007 (310137 EJ VERZ 06-1269). De kantonrechter overweegt dat, daargelaten dat X. voor beide gronden geen dan wel onvoldoende onderbouwing heeft gegeven, zij deze vordering niet in deze procedure kan instellen nu daarvoor de procedure van de herroeping aangewezen is. De kantonrechter zal X. in deze vordering niet ontvankelijk verklaren.
    
    10. X. vordert tevens betaling van Q. van € 44.960,92 op grond van onverschuldigd betaald loon. De vordering stuit af op het feit dat deze samenhangt van de vordering van Q. in conventie en Q. in conventie in het gelijk is gesteld. De kantonrechter zal deze vordering dan ook afwijzen.
    
    11. X. zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten, zoals hierna in de beslissing zal zijn vermeld. De kantonrechter gaat uit van een 1/2 punt in reconventie en € 600,00 per punt.
    
    
    BESLISSING
    
    De kantonrechter:
    
    in conventie
    
    
      - veroordeelt X. Groningen B.V. tot betaling aan Q. van:
      a. een bedrag van € 741,07 bruto ter zake van vakantietoeslag;
      b. een bedrag van € 17.727,33 bruto ter zake van de opgebouwde, maar niet-genoten vakantiedagen;
      c. een bedrag van € 800,00 (exclusief BTW) ter zake van buitengerechtelijke kosten;
      d. de wettelijke rente over alle voornoemde bedragen vanaf de dag dat die bedragen verschuldigd zijn;
      e. de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW ad maximaal 50% over de onder a en b genoemde posten;
      f. een dwangsom van € 500,00 per week, ingaande twee weken na betekening van dit vonnis, voor iedere week dat het pensioengat van 10 september 2005 tot en met 1 maart 2007 niet schriftelijk aantoonbaar is gedicht, zulks met een maximum van € 25.000,00;
    
    
    in reconventie
    
    - wijst de vorderingen van X. Groningen B.V. af;
    
    in conventie en in reconventie
    
    - veroordeelt X. Groningen B.V. in de kosten van het geding aan de zijde van Q. gevallen, welke kosten tot op heden worden begroot op € 71,80 voor de dagvaarding, € 201,00 voor het vastrecht en € 2.100,00 voor het salaris van de gemachtigde van Q.;
    
    - verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
    
    - wijst - voor zoveel nodig - het meer of anders gevorderde af.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. G.J.J. Smits, kantonrechter, en op 1 september 2010 uitgesproken ter openbare terechtzitting in aanwezigheid van de griffier.
     
    typ: GJJS