ECLI:NL:GHSHE:2003:AF3483, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 09-01-2003, C0000685/RO
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2003-01-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: -

typ. AD
      rolnr. C0000685/RO
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,
      vierde kamer, van 9 januari 2003,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      	[APPELLANT],
      	wonende te [woonplaats],
      appellant in principaal appel,	
      geïntimeerde in incidenteel appel,
      procureur: mr. R.J.H. van den Dungen,
    
    
    	t e g e n :
    
    
      	de GEMEENTE WEERT,
      	zetelende te Weert,
      geïntimeerde in principaal appel,
      appellante in incidenteel appel,
      	procureur: mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann,
    
    
    als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 14 maart 2002 in het hoger beroep tegen de door de rechtbank te Roermond gewezen vonnissen van 22 juli 1999 en 20 april 2000.
    
    
    6. Het tussenarrest van 14 maart 2002 
    
    Bij genoemd arrest is aan [appellant] in principaal appel bewijs opgedragen en is iedere verdere beslissing aangehouden.			
    	
    7. Het verdere verloop van de procedure 
    
    7.1. [Appellant] heeft vijf getuigen doen horen. Hiervan is proces-verbaal opgemaakt. De gemeente heeft afgezien van tegengetuigenverhoor.
    
    7.2. [Appellant] heeft een memorie na enquête genomen, de gemeente een antwoordmemorie na enquête.
    
    7.3. Bij akte heeft de gemeente twee producties overgelegd. Daarop heeft [appellant] een akte uitlating genomen en de gemeente een antwoordakte. 
    
    7.4. Op 22 oktober 2002 heeft de gemeente ter griffie van dit hof de originele verkoopnotitie van [ambtenaar 1] van 24 januari 1994 gedeponeerd.
     
    7.5. Vervolgens hebben partijen uitspraak gevraagd.
    
    8. De verdere beoordeling
    
    in principaal appel
    
    8.1. In het tussenarrest heeft het hof [appellant] toegelaten te bewijzen dat de gemeente zijn aanvraag, in tegenstelling tot de overige in januari 1994 ingediende aanvragen, bewust niet vóór 1 februari 1994 heeft afgehandeld, teneinde in de koopovereenkomst met hem het antispeculatiebeding te kunnen opnemen.
    
    
      8.1.1. In dit verband is het volgende van belang.
      o [Appellant] is op 12 januari 1994 (getuigenverklaring [appellant] en [getuige 1]) telefonisch benaderd door [ambtenaar 1], die toen bij de gemeente werkzaam was als contactambtenaar, met de mededeling dat de gemeente was gestart met de verkoop van bouwgrond in de Stellingmolen. [Appellant] werd, als hij nog belangstelling had voor een kavel, uitgenodigd voor een gesprek. Diezelfde dag heeft [appellant] op het gemeentehuis van Weert aan [ambtenaar 1] medegedeeld dat hij kavel L649 wilde aankopen. In de door [ambtenaar 1] aan [appellant] meegegeven plattegrond van de Stellingmolen waren twee kavels doorgestreept; dat betekende dat die kavels niet meer beschikbaar waren (getuigenverklaring [appellant] en [ambtenaar 1]). Daaruit blijkt dat [appellant] tot de eerste belangstellenden behoorde die aan de gemeente de wens tot aankoop van een specifieke kavel in de Stellingmolen kenbaar hebben gemaakt.
      o Het college van B&W van de gemeente heeft op 1 februari 1994 besloten tot opname van een antispeculatiebeding in de verkoopvoorwaarden voor alle bouwkavels voor particuliere bouw in de gemeente. Dienovereenkomstig is vanaf 1 februari 1994 in alle koopovereenkomsten een dergelijk beding opgenomen (ro 4.4.2 tussenarrest), ook in de op 1 februari 1994 gedateerde overeenkomst met [appellant].
      o [Ambtenaar 2], die in januari 1994 de indirecte baas was van [ambtenaar 1], heeft als getuige verklaard dat het achteraf concluderend zo moet zijn geweest dat - mede - naar aanleiding van de koopakte van [appellant] is voorgesteld standaard een antispeculatiebeding in de koopakten op te nemen. Bij de naam van [appellant] ging volgens [ambtenaar 2] een belletje rinkelen. De indruk van [ambtenaar 2] was dat [appellant] niet voor eigen gebruik wilde kopen. [Ambtenaar 2] 
      heeft voorts verklaard dat zijn ondergeschikte [ambtenaar 3] met de koopakte van [appellant] bij hem is gekomen omdat hij zich daarover niet zeker voelde. Volgens [ambtenaar 2] is de koopakte van [appellant] niet opgehouden om daarin een antispeculatiebeding te kunnen opnemen, maar is in een aantal andere koopaktes ten onrechte geen antispeculatiebeding opgenomen.
      o [Ambtenaar 3], die in januari 1994 baas van [ambtenaar 1] was, heeft als getuige onder meer verklaard:
      "Ik acht het zeer waarschijnlijk en ik kan me niet voorstellen dat het anders is gegaan, dat toen de koopovereenkomst van de heer [appellant] ter ondertekening werd voorgelegd dat ofwel ik zelf ofwel de heer [ambtenaar 2] heeft gezegd dat zeker gesteld moest worden dat de kavels werden gebruikt overeenkomstig het doel dat de gemeente beoogde, te weten eigen bewoning door de koper. Ik kende de heer [appellant] en ik wist dat hij in onroerend goed handelde. Ik acht het dan ook zeer waarschijnlijk dat de ondertekening van de koopovereenkomst met de heer [appellant] is opgehouden totdat B&W hadden besloten dat standaard een antispeculatiebeding in de verkoopovereenkomsten werd opgenomen. Ik ben ervan overtuigd dat ook alle koopovereenkomsten die na die van de heer [appellant] ter ondertekening zijn aangeboden ter ondertekening zijn aangehouden voor opname van een anti-speculatiebeding. [Raadsman] laat mij lezen de verklaring van [koper van ander kavel 1] van 24 november 1999 (hof: prod. bij akte 23-12-1999). Ik verklaar me niet te kunnen voorstellen dat als [koper van ander kavel 1] na de heer [appellant] een kavel heeft geaccepteerd dat dan de koopovereenkomst met [koper van ander kavel 1] is afgewikkeld voor die met de heer [appellant]. Ik ken de heer [ambtenaar 1] als iemand die zijn zaken netjes en meestal vrij vlot afwikkelde. Zodra een gegadigde een kavel geaccepteerd had wikkelde hij de zaak naar mijn weten af."
      o Vaststaat dat vijf gegadigden die nà [appellant] een verkoopgesprek met de gemeente hebben gehad vóór 1 februari 1994 een koopovereenkomst met de gemeente hebben gesloten, zonder een antispeculatiebeding (zie ro 4.4.2 tussenarrest; één de van de daar genoemde zes gegadigden is koper van een kavel die ten tijde van het verkoopgesprek van [appellant] al was doorgestreept, te weten kavel L648).
      o [Ambtenaar 1] heeft als getuige onder meer verklaard:
      "Na het gesprek met de heer [appellant] heb ik, zoals mijn gebruik was, de stukken dezelfde dag of de dag erna gereed gemaakt, incl. de koopakte, en doorgegeven aan in dit geval de heer [ambtenaar 3] ter ondertekening door [ambtenaar 2] of [getuige 1]. Het was gebruikelijk dat de zaken door hen in de volgorde waarin ik de zaken aan hen aanleverde, werden afgewikkeld. Nadat de heer [appellant] een kavel had geaccepteerd zijn er nog diverse belangstellenden geweest die in januari 1994 een kavel hebben geaccepteerd en van wie de koopakte nog voor 1 februari 1994 is gedateerd; in hun koopakte is geen antispeculatiebeding opgenomen en in dat van de heer [appellant], die voor hen was geweest, maar later de koopakte kreeg, wel. Het kan geen toeval zijn geweest dat de koopakte van de heer [appellant] is blijven liggen. Het antispeculatiebeding is bewust in zijn koopakte opgenomen."
    
    
    8.1.2. Op grond van het onder 8.1.1 overwogene, in onderling verband en samenhang beschouwd, is [appellant] naar het oordeel van het hof geslaagd in het onder 8.1 vermelde bewijs. 
    
    8.1.3. Bij antwoordmemorie na enquête heeft de gemeente gesteld dat de gang van zaken aldus was, dat eerst nadat [ambtenaar 1] een verkoopnotitie had opgemaakt, de conceptkoopovereenkomst met de betrokken gegadigde werd opgesteld. Als productie 1 bij die memorie heeft de gemeente een kopie van de verkoopnotitie ter zake [koper van ander kavel 1] overgelegd. Daarop staat de datum van 20 januari 1994 vermeld. De koopovereenkomst van [koper van ander kavel 1] dateert van 27 januari 1994. Als productie 2 bij die memorie heeft de gemeente een kopie van de volgens haar door [ambtenaar 1] opgemaakte verkoopnotitie ter zake [appellant] overgelegd. Daarop staat de datum van 24 januari 1994 vermeld, derhalve een datum gelegen na die van de verkoopnotitie ter zake [koper van ander kavel 1]. De gemeente concludeert op grond hiervan dat van schending van het gelijkheidsbeginsel geen sprake is. Deze conclusie is niet juist. [Appellant] heeft onweersproken gesteld dat de verkoopnotities ter zake [koper van nader kavel 2] en [koper van ander kavel 3] (door [appellant] aangeduid met [koper ander kavel 3]) eveneens van 24 januari 1994 dateren en dat hun koopovereenkomsten zijn gedateerd 27 respectievelijk 26 januari 1994 (pag 4 mvg). Deze data van de koopovereenkomsten corresponderen met de in de notariële akten van de betrokkenen vermelde data (prod. bij akte d.d.   30-9-99). Veronderstellenderwijs uitgaande van de juistheid van de datum van 24 januari 1994 onder de verkoopnotitie ter zake [appellant], moet deze verkoopnotitie [ambtenaar 3] tegelijk met die ter zake [koper van ander kavel 2] en [koper van ander kavel 3] hebben bereikt. Derhalve is de stelling van de gemeente in de antwoordakte dat vanaf het moment dat de verkoopnotitie van [ambtenaar 1] ter zake [appellant] [ambtenaar 3] heeft bereikt, in alle conceptovereenkomsten het antispeculatiebeding is opgenomen, onjuist.
    
    8.1.4. De gemeente wijst er terecht op dat de op de verkoopnotitie ter zake [appellant] vermelde datum van 24 januari 1994 niet spoort met de getuigenverklaring van [ambtenaar 1] dat hij de verkoopstukken kort na het gesprek met [appellant] (12 januari 1994, zie hiervoor onder 4.1.1 1e () heeft klaargemaakt en doorgestuurd. Veronderstellenderwijs uitgaande van de juistheid van de datering van die notitie, kan dit de gemeente echter niet baten, nu gelet op het hiervoor overwogene de kern van de getuigenverklaring van [ambtenaar 1], en die van [ambtenaar 2] en [ambtenaar 3] onverlet blijft. Ook blijft onverlet de hiervoor aan het slot van 8.1.3 vermelde conclusie. Overigens heeft [appellant] er terecht op gewezen dat het feit dat de gemeente ervoor heeft gekozen de verkoopnotitie eerst nà het getuigenverhoor van [ambtenaar 1] in het geding te brengen, in strijd is met de beginselen van een behoorlijke procesorde. Door dit tijdstip kon de getuige [ambtenaar 1] niet naar de datering worden gevraagd. Verder is hierbij van belang dat de gemeente in de memorie van antwoord (pt. 7) uitdrukkelijk heeft gesteld dat zich in het dossier van [appellant] geen "startnotitie" bevindt. De stelling van de gemeente dat de thans overgelegde notities persoonlijke aantekeningen van een ambtenaar zijn, kan haar niet baten. Die notities vormden immers het uitgangspunt voor de opstelling van de koopakten. Bovendien wist de gemeente uit het door [appellant] gestelde op pagina 4 van de memorie van grieven, dat [appellant] inzage wenste in de verkoopnotitie ter zake hemzelf. Nu de datering van de verkoopnotitie ter zake [appellant] op zichzelf voor de uitkomst van deze zaak niet van belang is, ziet het hof geen reden aan deze proceshouding van de gemeente gevolgtrekkingen te verbinden en is er evenmin voldoende aanleiding om de getuige [ambtenaar 1] alsnog met de verkoopnotitie ter zake [appellant] te confronteren.
    
    8.1.5. In de antwoordmemorie na enquête heeft de gemeente gesteld dat, indien aangenomen moet worden dat van gegadigden die hun keuze nà [appellant] kenbaar hebben gemaakt de aanvraag eerder is afgehandeld dan die van [appellant], dit volstrekt onbewust is gebeurd. De hiervoor weergegeven vaststaande feiten en getuigenverklaringen van [ambtenaar 2], [ambtenaar 3] en [ambtenaar 1] laten echter geen ander oordeel toe dan dat de gemeente de aanvraag van [appellant] bewust niet vóór 1 februari 1994 heeft afgehandeld, teneinde in de koopovereenkomst met hem het antispeculatiebeding te kunnen opnemen. 
    
    8.2. Uit het vorenstaande volgt dat grief I van [appellant], waarin hij klaagt over de verwerping van zijn beroep op het gelijkheidsbeginsel, slaagt. Uit het onder 4.4.5 in het tussenarrest overwogene volgt dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de gemeente van [appellant] nakoming van het antispeculatiebeding en het daaraan gekoppelde boetebeding vordert. Het vonnis van de rechtbank zal mitsdien worden vernietigd en de vordering van de gemeente zal alsnog worden afgewezen.
    
    8.3. De zesde grief van [appellant] is gericht tegen de door de rechtbank uitgesproken proceskostenveroordeling. Deze grief slaagt. De gemeente zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in eerste aanleg.
    
    in het principaal en incidenteel appel
    
    8.4. De gemeente is in het principaal appel in het ongelijk gesteld. De gemeente zal daarom worden veroordeeld in de kosten van het principale hoger beroep en tevens in die van het incidentele hoger beroep, nu de gemeente de kosten in dat hoger beroep nodeloos heeft veroorzaakt.
    
    
    
    9. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    op het principaal en incidenteel appel
    
    9.1. vernietigt het vonnis van 20 april 2000 en, opnieuw rechtdoende, wijst de vordering van de gemeente af;
    
    9.2. veroordeelt de gemeente in de kosten van de procedure in beide instanties, aan de zijde van [appellant] in eerste aanleg begroot op € 862,18 (fl. 1.900,--) aan verschotten en € 2.698,50 aan salaris procureur en in het principaal en incidenteel hoger beroep op € 1.296,70 aan verschotten en € 4.921,-- aan salaris procureur.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Bod, Kranenburg en Smeenk-Van der Weijden en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 9 januari 2003.