ECLI:NL:RBDOR:2009:BJ4972, Rechtbank Dordrecht, 05-08-2009, 75932 / HA ZA 08-2366  en 78909 / HA ZA 09-2015
Rechtbank Dordrecht — Uitspraak 
Datum: 2009-08-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Beroep op non-conformiteit bij koop dijkwoning uit 1925. Kopers dagvaarden verkopers, die hun makelaar in vrijwaring oproepen.
       
      
        Kopers stellen dat de woning ten tijde van de verkoop - in strijd met verleende garantie - gebreken vertoonde die normaal gebruik aantasten. Verkopers beroepen zich onder meer op (1) schending klachtplicht, (2) rechtsverwerking, (3) ontbreken van ingebrekestelling, en voeren vervolgens inhoudelijke verweren.
        De verweren (1) t/m (3) worden verworpen. Zaak wordt aangehouden opdat partijen zich kunnen beraden - zoals besproken tijdens comparitie - of zij verder willen procederen, danwel (eerst) een andere weg van conflictoplossing willen volgen.

vonnis
      RECHTBANK DORDRECHT
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 5 augustus 2009
    
    in de zaak met zaaknummer / rolnummer: 75932 / HA ZA 08-2366 van
    
    
      1.	[eiser 1 hoofdzaak],
      wonende te Strijen,
      2.	[eiser 2 hoofdzaak],
      wonende te Strijen,
      eisers,
      advocaat mr. V.J. Groot,
    
    
    tegen
    
    
      1.	[gedaagde 1 hoofdzaak, eiser 1 vrijwaring],
      wonende te Zuid-Beijerland,
      2.	[gedaagde 2 hoofdzaak, eiser 2 vrijwaring],
      wonende te Dinteloord,
      3.	[gedaagde 3 hoofdzaak, eiser 3 vrijwaring],
      wonende te Zuid-Beijerland,
      gedaagden,
      advocaat mr. Th. Dollee,
    
    
    en in de zaak met zaaknummer / rolnummer 78909 / HA ZA 09-2015 van
    
    
      1.	[gedaagde 1 hoofdzaak, eiser 1 vrijwaring],
      wonende te Zuid-Beijerland,
      2.	[gedaagde 2 hoofdzaak, eiser 2 vrijwaring],
      wonende te Dinteloord,
      3.	[gedaagde 3 hoofdzaak, eiser 3 vrijwaring],
      wonende te Zuid-Beijerland,
      eisers,
      advocaat mr. Th. Dollee,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [gedaagde vrijwaring],
      gevestigd te Oud-Beijerland,
      gedaagde,
      advocaat mr. V.J. Groot.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna [eiser 1 hoofdzaak], [gedaagde hoofdzaak, eiser vrijwaring] en [gedaagde vrijwaring] genoemd worden. Ter vergemakkelijking van het lezen zullen partijen allen enkelvoudig worden aangeduid.
      1.	De procedure in de hoofdzaak
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit: 
      -	het tussenvonnis van 21 januari 2009,
      -	het proces-verbaal van comparitie van 24 juni 2009.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
    
      2.	De procedure in de vrijwaringszaak
      2.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 4 maart 2009,
      -	het proces-verbaal van comparitie van 24 juni 2009. 
    
    
    2.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
    
      3.	De feiten in de hoofd- en vrijwaringszaak
      3.1.	[gedaagde hoofdzaak, eiser vrijwaring] is erfgenaam van zijn in februari 2004 overleden moeder. 
    
    
    3.2.	[gedaagde hoofdzaak, eiser vrijwaring] heeft de woning van zijn moeder te koop gezet. Dit betrof de dijkwoning met bijbehorende grond (verder: de woning) aan de [adres] te Zuid-Beijerland. [gedaagde hoofdzaak, eiser vrijwaring] werd bij de verkoop bijgestaan door de heren [betrokkene 1] en [betrokkene 2], die destijds beiden werkzaam waren bij [gedaagde vrijwaring].
    
    3.3.	In de verkoopfolder staat onder meer “Het bouwjaar van het object is ca. 1925. Deze dijkwoning met schuur dient aan de hedendaagse eisen te worden aangepast. (…) Unieke locatie met object om iets leuks van te maken!!”.
    
    
      3.4.	[gedaagde 1 hoofdzaak, eise 1 vrijwaring] heeft een door hem op 11 juni 2004 ondertekende “Vragenlijst voor de verkoop van een onroerende zaak” ingevuld. Daarin staan onder meer de volgende vragen en antwoorden: 
      Vraag 17 “Zijn er aan uw huis gebreken of bezwaren bekend die van doorslaggevend belang kunnen zijn voor een koper bij het nemen van een verkoopbeslissing: Lekkage zuidkant (achterkant) woonhuis”. 
      Vraag 20 “Beschrijf hieronder de kwaliteit van de vloeren op de begane grond: beneden slecht in slaapkamer, woonkamer dijkniveau goed”
      Vraag 22 “Is het pand aangetast door houtworm, boktor, ander ongedierte, zwammen of andere schimmels?:  NEE/JA ?”   
    
    
    3.5.	[eiser 1 hoofdzaak] heeft op een avond met [gedaagde 1 hoofdzaak, eiser1 vrijwaring] over de woning gesproken. [eiser 1 hoofdzaak] heeft de woning vervolgens op 23 juni 2004 bezichtigd in het bijzijn van [betrokkene 1]. 
    
    3.6.	Op 7 juli 2004 hebben [eiser 1 hoofdzaak] en [gedaagde hoofdzaak, eiser vrijwaring] een koopovereenkomst gesloten met betrekking tot de woning. De koopprijs bedroeg € 249.000,= en de overeengekomen leveringsdatum was 1 september 2004.
    
    3.7.	In de koopovereenkomst zijn onder meer de volgende bepalingen opgenomen: 
    
    “5.1. De onroerende zaak zal aan koper in eigendom worden overgedragen in de staat waarin deze zich bij het tot stand komen van de overeenkomst bevindt met alle daarbij behorende rechten en aanspraken, zichtbare en onzichtbare gebreken, (…)  ”.
    
    “5.3. De onroerende zaak zal bij de eigendomsoverdracht de feitelijke eigenschappen bezitten die nodig zijn voor een normaal gebruik als: Woonruimte. (…) Verkoper staat niet in voor andere eigenschappen dan die voor een normaal gebruik nodig zijn, noch voor de afwezigheid van gebreken die dat normale gebruik belemmeren en die aan koper kenbaar zijn op het moment van het tot stand komen van deze koopovereenkomst.”
    
    “5.4.3.  aan koper is bekend *) dat in de onroerende zaak asbest is verwerkt.”
    
    3.8.	Op 25 juli 2004 heeft [eiser 1 hoofdzaak] de woning bezichtigd in aanwezigheid van T. van Kralingen.
    
    3.9.	Eveneens op 25 juli 2004 heeft [eiser 1 hoofdzaak] aan [gedaagde vrijwaring] geschreven, onder meer:
    
    
      “Afgelopen week hebben we de sleutel kunnen gebruiken om de maten op te nemen van het object. We hebben samen met een bouwkundige het huis en de schuur bekeken. Deze zag direct een aantal zaken die jullie ons als makelaar van de verkopende partij hadden moeten melden. Waren wij van deze zaken op de hoogte gebracht, dan had dit zeker een rol gespeeld in de onderhandelingen die er gevoerd zijn.
      Hieronder de punten waar het om gaat:
      - Asbestzeil onder de vloerbedekking in de slaapkamer beneden en boven
      - Houtworm in de vloer op de eerste verdieping (boven de woonkamer)
      - Houtworm in de dakdragende constructie van zowel de schuur als het huis
      - Een verzakking door nieuw geplaatste muur in de schuur
      - Een erg natte kelder (als het geregend heeft)
      - Een natte muur in de schuur
      - Een natte muur in de woonkamer
      - De vloer in de woonkamer is los, dus niet goed (…). ”
    
    
    3.10.	Op 31 augustus heeft SRK Rechtsbijstand namens [eiser 1 hoofdzaak] een fax gestuurd aan notaris Molenaar, waaraan een lijst was gehecht met de hierboven geciteerde opsomming van punten uit de brief van 25 juli 2004 van [eiser 1 hoofdzaak]. SRK Rechtsbijstand schreef onder meer: 
    
    “Namens cliënten geef ik u hierbij aan, aldus voorafgaand aan de ondertekening van de akte van levering, dat hun ondertekening morgen zal plaatsvinden onder een uitdrukkelijk voorbehoud van alle rechten (en weren) ter zake van de door hen geconstateerde gebreken/tekortkomingen aan het gekochte. Zij wensen daarop na levering bij de verkopers terug te komen en al hun aanspraken te behouden. Tevens worden boven vermelde gebreken/tekortkomingen reeds nu aan de verkopers gemeld”. 
    
    3.11.	Op 1 september 2004 heeft de levering plaatsgevonden ten kantore van notaris Molenaar. [eiser 1 hoofdzaak] heeft toen mondeling een aantal gebreken opgesomd.
    
    3.12.	Op 1 oktober 2004 heeft SRK Rechtsbijstand aan [gedaagde hoofdzaak, eiser vrijwaring] een brief gestuurd met onder meer:
    
    
      “Naast deze punten hebben cliënten na de levering geconstateerd dat er vele asbestplaten zijn verwerkt in het gekochte alsmede dat de vloer van de woonkamer zich in zeer slechte staat bevond (rotte vloerbalken en vloeren). In de dragende balken van het plafond in de woonkamer is gezaagd om elektriciteitsleidingen door te leggen. De makelaar heeft aangegeven dat er onder het hooi een betonnen vloer zou zitten, maar dit is niet het geval. Er zijn gaten in het dak onder isolatie- en gipsplaten gevonden. Hierbij worden ook deze onderdelen gemeld.
      Namens cliënten stel ik u hierbij in de gelegenheid om de situatie ter plaatse te komen inspecteren en beoordelen en wel voor of uiterlijk 7 oktober 2004. Daarna zullen cliënten, na vastlegging van de situatie verder gaan met de realisatie van de plannen in hun woning en zal de situatie dus worden aangepast. 
      Ik deel u mede dat cliënten offerten hebben aangevraagd inzake het verhelpen en voorkomen van het optrekkend vocht, een offerte voor de verwijdering van de asbestbeplating in de woonkamer, op zolder en in de kelderslaapkamer, alsmede het bestrijden van de aanwezige houtvernielers op de zolder en bijzolder. Een eerste voorlopige begroting leert dat met herstel van de gebreken waarop offerten zijn afgegeven en andere gebreken een bedrag van tussen de € 12.500,00 en 
      € 15.000,00 gemoeid zal zijn.
      Na 7 oktober zal ik bij u op de zaak terug komen en nader onderbouwen waarom u naar mening van cliënten aansprakelijk bent voor de kosten van herstel van de aangetroffen gebreken in het gekochte.”
    
    
    3.13.	Op 4 oktober heeft notaris Molenaar een brief gestuurd aan SRK waarin onder meer het volgende staat:
    
    “Voor het transport hebben de kopers de in Uw schrijven genoemde gebreken opgesomd en gesteld dat meer op dat moment niet de bedoeling was en zij er later op zouden terugkomen.(…) De verkopers deden het zwijgen daartoe. ”.
    
    
    4.	Het geschil in de hoofdzaak
    
    Vordering
    
    
      4.1.	[eiser 1 hoofdzaak] vordert, om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, samengevat:
      - primair voor recht te verklaren dat [gedaagde hoofdzaak, eiser vrijwaring] toerekenbaar tekort is geschoten en hoofdelijke veroordeling van [gedaagde hoofdzaak, eiser vrijwaring] tot betaling van EUR 91.090,= als schadevergoeding;
      - subsidiair een gedeeltelijke ontbinding van de koopovereenkomst in die zin dat de koopprijs wordt verminderd met de herstelkosten groot EUR 91.090,=, althans een door de rechtbank te bepalen bedrag en hoofdelijke veroordeling van [gedaagde hoofdzaak, eiser vrijwaring] tot betaling van het verschil tussen de betaalde prijs en de verminderde prijs;
      - vermeerderd met rente en kosten.
      [eiser 1 hoofdzaak] legt het volgende aan de vordering ten grondslag.
    
    
    4.2.	[gedaagde hoofdzaak, eiser vrijwaring] is toerekenbaar tekort geschoten omdat de geleverde woning niet voldoet aan de garantie van artikel 5.3. [gedaagde hoofdzaak, eiser vrijwaring] heeft zijn mededelingsplicht geschonden.
    
    
      4.3.	 De volgende gebreken zijn na de verkoop aan het licht gekomen:
      - asbestplaten in woning en schuur,
      - houtvernielers in de hele houten constructie van de woning,
      - structureel vochtprobleem, namelijk wateroverlast in de kelder/kruipruimte en vocht in de muren van woonkamer en schuur en een verrotte vloer in de woonkamer,
      - dragende balken zijn ingezaagd.
    
    
    4.4.	Hierdoor is het normaal gebruik van de woning als woning aangetast. Grootschalig bouwkundig herstel is noodzakelijk.
    
    4.5.	De schade is begroot op € 92.090,=.  
    
    Verweer
    
    4.6.	[gedaagde hoofdzaak, eiser vrijwaring] concludeert tot niet ontvankelijk verklaring, althans ontzegging van de vordering, met veroordeling van [eiser 1 hoofdzaak] in de kosten, waaronder mede begrepen de kosten in de vrijwaringsprocedure. [gedaagde hoofdzaak, eiser vrijwaring] voert het volgende als verweer aan. 
    
    4.7.	[eiser 1 hoofdzaak] heeft niet (tijdig) geklaagd.
    
    4.8.	Er is sprake van rechtsverwerking.
    
    4.9.	[gedaagde hoofdzaak, eiser vrijwaring] is niet in verzuim geraakt en een omzettingsverklaring ontbreekt.
    
    4.10.	[eiser 1 hoofdzaak] had, gelet op de beschikbaar gestelde verkoopinformatie (folder, vragenlijst en mededelingen van [betrokkene 1]) en het feit dat het een woning uit 1925 betrof, voorafgaand aan de koop zelf een onderzoek moeten laten instellen. Het nalaten daarvan sluit een beroep op non-conformiteit ten aanzien van alle gestelde gebreken uit.
    
    4.11.	[gedaagde hoofdzaak, eiser vrijwaring] heeft alles meegedeeld wat hij wist. Zo heeft hij [eiser 1 hoofdzaak] gewezen op de aanwezigheid van asbest in het pand, hij heeft hem gezegd dat de zuidkant van het dak rond de schoorsteen helemaal kapot was en hij heeft zijn twijfel over de aanwezigheid van houtvernielers kenbaar gemaakt (d.m.v. een vraagteken in de vragenlijst). [eiser 1 hoofdzaak] bezat de vragenlijst voorafgaand aan de koop. Een en ander was dus kenbaar aan [eiser 1 hoofdzaak]. Andere gebreken zijn [gedaagde hoofdzaak, eiser vrijwaring] niet bekend.
    
    4.12.	Het normale gebruik is niet aangetast. 
    
    4.13.	De omvang van de gestelde schade wordt betwist. In dat verband wordt o.m. de gestelde ernst van de gebreken betwist, de noodzaak van het gestelde herstel, de juistheid van de methoden, prijzen, materialen en manuren.  
    
    
    
      5.	Het geschil in de vrijwaringszaak
      Vordering
    
    
    
      5.1.	[gedaagde hoofdzaak, eiser vrijwaring] vordert   samengevat - dat [gedaagde vrijwaring] wordt veroordeeld om aan [gedaagde hoofdzaak, eiser vrijwaring] te betalen datgene waartoe [gedaagde hoofdzaak, eiser vrijwaring] jegens [eiser 1 hoofdzaak] in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld, met veroordeling van [gedaagde vrijwaring] in de kosten van de hoofdzaak en de vrijwaring.
      [gedaagde hoofdzaak, eiser vrijwaring] stelt daartoe het volgende.
    
    
    5.2.	Als [gedaagde hoofdzaak, eiser vrijwaring] in de hoofdzaak in het ongelijk wordt gesteld, is [gedaagde vrijwaring] (mede) aansprakelijk voor alle schade. 
    
    5.3.	Tussen [gedaagde hoofdzaak, eiser vrijwaring] en [gedaagde vrijwaring] is een overeenkomst van opdracht gesloten. [gedaagde vrijwaring] heeft haar zorgplicht geschonden en niet als redelijk en bekwaam handelend professioneel makelaar gehandeld, gezien het (niet) verstrekken van informatie aan [eiser 1 hoofdzaak]. 
    
    5.4.	Voorts heeft [gedaagde vrijwaring] [gedaagde hoofdzaak, eiser vrijwaring] niet (tijdig) geinformeerd over de ontvangst en inhoud van aan [gedaagde vrijwaring] gerichte correspondentie m.b.t. de gebreken. [gedaagde vrijwaring] heeft daarover zonder toestemming van [gedaagde hoofdzaak, eiser vrijwaring] gecorrespondeerd. 
    
    5.5.	[gedaagde vrijwaring] heeft ten onrechte geadviseerd om niet in te gaan op de uitndodiging tot inspectie.
    
    Verweer
    
    5.6.	[gedaagde vrijwaring] concludeert tot niet ontvankelijk verklaring, althans ontzegging van de vordering, met veroordeling van [gedaagde hoofdzaak, eiser vrijwaring] in de kosten (uitvoerbaar bij voorraad), vermeerderd met de nakosten en wettelijke rente. [gedaagde vrijwaring] voert het volgende als verweer aan.
    
    5.7.	[gedaagde vrijwaring] was bekend met de aanwezigheid van asbest en een lekkage aan de zuidkant van de woning. Met meer hoefde [gedaagde vrijwaring] niet bekend te zijn. Deze gebreken zijn gemeld.
    
    5.8.	[gedaagde hoofdzaak, eiser vrijwaring] voldoet wat zijn overige klachten aan het adres van [gedaagde vrijwaring] betreft niet aan zijn stelplicht.
    
    5.9.	[gedaagde vrijwaring] ([betrokkene 1]) heeft [gedaagde hoofdzaak, eiser vrijwaring] steeds telefonisch geïnformeerd over de brieven van [eiser 1 hoofdzaak]. De brieven aan [eiser 1 hoofdzaak] zijn met toestemming van [gedaagde hoofdzaak, eiser vrijwaring] verstuurd.
    
    5.10.	[gedaagde vrijwaring] betwist [gedaagde hoofdzaak, eiser vrijwaring] t.a.v. de inspectie fout te hebben geadviseerd. 
    
    5.11.	Het vereiste causaal verband ontbreekt tussen de aan [gedaagde vrijwaring] verweten gedragingen en de schade die [gedaagde hoofdzaak, eiser vrijwaring] lijdt als de vordering in de hoofdzaak wordt toegewezen. 
    
    5.12.	[gedaagde hoofdzaak, eiser vrijwaring] lijdt geen schade, althans zijn schade is veel lager dan wat hij in vrijwaring vordert. Als [eiser 1 hoofdzaak] in de hoofdzaak gelijk krijgt zou [gedaagde hoofdzaak, eiser vrijwaring] een lagere koopprijs hebben moeten ontvangen. Het door [gedaagde hoofdzaak, eiser vrijwaring] genoten voordeel, namelijk het teveel ontvangen deel van de koopprijs, moet in mindering worden gebracht op het door [gedaagde hoofdzaak, eiser vrijwaring] gevorderde.
    
    5.13.	Er is sprake van eigen schuld bij [gedaagde hoofdzaak, eiser vrijwaring] als hij [gedaagde vrijwaring] onvolledig of onjuist heeft geïnformeerd en/of als hij geen adequaat verweer voert tegen [eiser 1 hoofdzaak].
    
    	
    
      6.	De beoordeling
      in de hoofdzaak
      6.1.	Tijdens de comparitie is besproken dat de rechtbank allereerst een beslissing zal nemen over het verweer van [gedaagde hoofdzaak, eiser vrijwaring] dat [eiser 1 hoofdzaak] niet (tijdig) heeft geklaagd. Als dat verweer slaagt is de zaak daarmee afgedaan en komt de rechtbank niet aan een inhoudelijke behandeling toe. Als het verweer wordt verworpen zullen partijen aan de rechtbank meedelen of zij de zaak inhoudelijk door de rechtbank willen laten beslissen, of dat zij (eerst) een andere wijze van conflictoplossing willen volgen. Het beroep van [gedaagde hoofdzaak, eiser vrijwaring] op rechtsverwerking en ontbreken van een ingebrekestelling/omzettingsverklaring zijn, net als het beroep op de klachtplicht, bevrijdende verweren. Daarom zal de rechtbank ook daarover een beslissing nemen in dit vonnis. 
    
    
    Klachtplicht
    
    6.2.	Het toetsingskader wordt gevormd door artikel 7:23 lid 1 BW:
    
    “De koper kan er geen beroep meer op doen dat hetgeen is afgeleverd niet aan de overeenkomst beantwoordt, indien hij de verkoper daarvan niet binnen bekwame tijd nadat hij dit heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken, kennis heeft gegeven.”
    
    6.3.	Deze bepaling beoogt de verkoper te beschermen tegen late en daardoor moeilijk te betwisten klachten. De verkoper moet erop kunnen rekenen dat de koper met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en, als dat niet blijkt te zijn, dat eveneens met spoed aan de verkoper meedeelt. 
    
    6.4.	De Hoge Raad heeft bepaald dat de vraag of tijdig is geklaagd moet worden beantwoord onder afweging van alle betrokken belangen en met inachtneming van alle relevante omstandigheden, waaronder het antwoord op de vraag of de verkoper nadeel lijdt door de lengte van de in acht genomen klachttermijn. Een vaste termijn kan daarbij niet worden gehanteerd, ook niet als uitgangspunt, aldus de Hoge Raad (HR 29 juni 2007, LJN AZ7617).
    
    6.5.	Volgens [gedaagde hoofdzaak, eiser vrijwaring] zijn voor het eerst per brief van 1 oktober 2004 klachten gemeld op een wijze die als kennisgeving in de zin van artikel 7:23 BW kan gelden (conclusie van antwoord alinea 21). Dat is volgens [gedaagde hoofdzaak, eiser vrijwaring] te laat, omdat [eiser 1 hoofdzaak] de woning in de periode 18-25 juli 2004 heeft bezichtigd en toen de klachten heeft ontdekt of redelijkerwijs heeft kunnen ontdekken.
    
    6.6.	Als 18-25 juli 2004 als startpunt van de “bekwame tijd” moet worden genomen, zoals [gedaagde hoofdzaak, eiser vrijwaring] stelt, en als [gedaagde hoofdzaak, eiser vrijwaring] zou worden gevolgd in zijn standpunt dat pas voor het eerst bij brief van 1 oktober 2004 is geklaagd op een wijze als bedoeld in artikel 7:23 BW, heeft [eiser 1 hoofdzaak] binnen 2,5 maanden geklaagd. Dat is naar het oordeel van de rechtbank op tijd nu [gedaagde hoofdzaak, eiser vrijwaring] niets aanvoert op basis waarvan moet worden aangenomen dat hij nadeel heeft geleden door het verstrijken van deze termijn van 2,5 maanden.
    
    
      6.7.	Ten overvloede voegt de rechtbank daaraan toe dat zij [gedaagde hoofdzaak, eiser vrijwaring] niet volgt in zijn standpunt dat de klachten pas voor het eerst zijn gemeld bij brief van 1 oktober 2004. Er zijn immers reeds een maand eerder, op 31 augustus 2004, per fax gebreken gemeld aan de notaris. [gedaagde hoofdzaak, eiser vrijwaring] voert weliswaar aan dat de notaris niet bevoegd was om klachten ex artikel 7:23 BW namens [gedaagden hoofdzaak, eisers vrijwaring] te ontvangen. Dat standpunt is echter onjuist, gezien de domiciliekeuze in artikel 13 van de koopovereenkomst. Vervolgens heeft [eiser 1 hoofdzaak] de in de fax van 31 augustus 2004 aan de notaris gemelde gebreken ook mondeling opgesomd op 1 september 2004 - zoals [gedaagde hoofdzaak, eiser vrijwaring] zelf aanvoert - in zijn aanwezigheid tijdens de bijeenkomst bij de notaris ter gelegenheid van de levering.
      Ook gezien deze omstandigheden heeft [eiser 1 hoofdzaak] niet te laat geklaagd. 
    
    
    6.8.	Tijdens de comparitie na antwoord heeft [gedaagde hoofdzaak, eiser vrijwaring] nog aangevoerd dat onvoldoende uitvoering is gegeven aan de klachtplicht, omdat de klachten zoals die bij dagvaarding zijn gepresenteerd veel ernstiger en omvangrijker zijn dan destijds in 2004 is gemeld. Voor de beoordeling van dat verweer moet worden vergeleken wat er in 2004 is gemeld met datgene waarover bij dagvaarding wordt geklaagd.
    
    
      6.9.	De gebreken die zijn genoemd in de brief van 31 augustus 2004 aan de notaris en tijdens de levering op 1 september 2004 zijn opgesomd zijn:
      “- Asbestzeil onder de vloerbedekking in de slaapkamer beneden en boven
      -	Houtworm in de vloer op de eerste verdieping (boven de woonkamer)
      - Houtworm in de dakdragende constructie van zowel de schuur als het huis
      - Een verzakking door nieuw geplaatste muur in de schuur
      - Een erg natte kelder (als het geregend heeft)
      - Een natte muur in de schuur
      - Een natte muur in de woonkamer
      - De vloer in de woonkamer is los, dus niet goed (…).”
    
    
    
      6.10.	Met de brief van 1 oktober 2004 aan [gedaagden hoofdzaak, eisers vrijwaring] is gerefereerd aan de bij het transport gemelde gebreken en daar is aan toegevoegd:
      - “(…) dat er vele asbestplaten zijn verwerkt in het gekochte (…)”
      - “(…) alsmede dat de vloer van de woonkamer zich in zeer slechte staat bevond (rotte vloerbalken en vloeren)”
      - “In de dragende balken van het plafond in de woonkamer is gezaagd om elektriciteitsleidingen door te leggen”
      -“ De makelaar heeft aangegeven dat er onder het hooi een betonnen vloer zou zitten, maar dit is niet het geval”
      - “Er zijn gaten in het dak onder isolatie- en gipsplaten gevonden.” 
    
    
    
      6.11.	In de dagvaarding worden door [eisers hoofdzaak] als gebreken genoemd:
      - asbestplaten in de woning (woonkamer, onderhuis, kelder en eerste verdieping) en de schuur
      - houtvernielers in de hele houten constructie 
      - vochtprobleem (wateroverlast in de kruipruimte/kelder, vocht in de muren van woonkamer en schuur)
      -  verrotte vloer en vloerbalken in woonkamer
      - dragende balken ingezaagd
    
    
    6.12.	Een vergelijking van de voorgaande alinea’s leidt de rechtbank tot de conclusie dat de in 2004 gemelde klachten wat de inhoud en ernst betreft overeen stemmen met de klachten die in de dagvaarding zijn genoemd. 
    
    6.13.	Aan [gedaagden hoofdzaak, eisers vrijwaring] kan worden toegegeven dat er een opmerkelijk verschil is tussen het in de brief van 31 augustus 2004 genoemde bedrag van herstel op basis van een “eerste voorlopige begroting” van € 12.500,= tot € 15.000,=, de volgens de Zeeuw c.s. in november 2005 genoemde € 50.000,= en de bij dagvaarding begrote schade van € 91.000,=. Dit betreft echter de vraag naar de omvang van de schade. Artikel 7:23 BW vereist niet dat binnen de klachttermijn ook een precieze opgave van de omvang van de schade wordt gedaan. De vraag of de bij dagvaarding gestelde gebreken – mits en in zoverre de aanwezigheid en gestelde ernst daarvan ten tijde van de verkoop vast komt te staan en mits en in zoverre aansprakelijkheid van [gedaagden hoofdzaak, eisers vrijwaring] daarvoor vast komt te staan – wel leiden tot een aan [gedaagden hoofdzaak, eisers vrijwaring] toerekenbare schade in de omvang als door [eisers hoofdzaak] gesteld, zal later in de procedure aan de orde kunnen komen. 
    
    Rechtsverwerking
    
    6.14.	[gedaagde hoofdzaak, eiser vrijwaring] voert aan dat [eiser 1 hoofdzaak] bij [gedaagde hoofdzaak, eiser vrijwaring] het gerechtvaardigde vertrouwen heeft gewekt dat hij zijn aanspraken niet meer geldend zou maken na de levering. Volgens [gedaagde hoofdzaak, eiser vrijwaring] heeft [eiser 1 hoofdzaak] de levering onvoorwaardelijk heeft aanvaard. [gedaagde hoofdzaak, eiser vrijwaring] verwijst daartoe naar de brief van de notaris van 4 oktober 2004 en naar de leveringsakte p. 2 onder “levering”. Dit verweer slaagt niet, zoals hierna wordt toegelicht.
    
    6.15.	In de brief van de notaris van 4 oktober 2004 staat “Voor het transport hebben de kopers  de in Uw schrijven genoemde gebreken opgesomd en gesteld dat meer op dat moment niet de bedoeling was en zij er later op zouden terugkomen”. Gezien dit laatste (“zij er later op terug zouden komen”) kan [gedaagde hoofdzaak, eiser vrijwaring] niet worden gevolgd in zijn stelling dat tijdens het transport het gerechtvaardigde vertrouwen is gewekt dat [eiser 1 hoofdzaak] zijn aanspraken niet geldend zou maken. In tegendeel, [gedaagde hoofdzaak, eiser vrijwaring] mocht verwachten dat [eiser 1 hoofdzaak] nog op de kwestie terug zou komen.
    
    6.16.	Zulks temeer gezien de fax van SRK Rechtsbijstand van 31 augustus 2004 aan de notaris, waarin SRK meedeelt dat de ondertekening van de leveringsakte “zal plaatsvinden onder een uitdrukkelijk voorbehoud van alle rechten (en weren) terzake van de door hen geconstateerde gebreken/tekortkomingen aan het gekochte.” Deze mededeling aan de notaris heeft, zoals hierboven is overwogen, te gelden als een mededeling aan [gedaagde hoofdzaak, eiser vrijwaring].
    
    6.17.	Op p. 2 van de leveringsakte onder “levering” staat niet meer dan dat koper het eronder omschreven registergoed aanvaardt. Daar staat niet dat de levering onvoorwaardelijk is aanvaard. Bovendien bepaalt die akte uitdrukkelijk dat de in het koopcontract verstrekte garanties onverkort van kracht blijven. Door de leveringsakte te ondertekenen heeft [eiser 1 hoofdzaak] dus niet het recht verwerkt om een beroep te doen op de garantie van artikel 5.3.
    
    In gebreke stelling/omzettingsverklaring
     
    6.18.	[gedaagde hoofdzaak, eiser vrijwaring] voert aan dat hij niet in verzuim is geraakt omdat hij niet in gebreke is gesteld. 
    
    6.19.	Een ingebreke stelling is een schriftelijke aanmaning waarmee de debiteur wordt aangespoord om binnen een redelijke termijn alsnog correct zijn verplichtingen uit een overeenkomst na te komen. Als de termijn verstrijkt zonder dat de debiteur alsnog heeft gepresteerd, is de debiteur in verzuim. Een doel van de ingebrekestelling is dus dat de debiteur de gelegenheid krijgt om zelf een niet correct geleverde prestatie te herstellen. 
    
    6.20.	In de brief van 1 oktober 2004 is namens [eiser 1 hoofdzaak] meegedeeld dat kort daarna de woning zou worden aangepast. Een aanmaning met termijn om alsnog correct te voldoen had dus voor die tijd verzonden moeten zijn. Dat is niet gebeurd.   
    
    6.21.	Echter, onder omstandigheden kan een beroep op het ontbreken van een ingebrekestelling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn of kan worden aangenomen dat op grond van de redelijkheid en billijkheid een ingebrekestelling achterwege kan blijven en de schuldenaar zonder ingebrekestelling in verzuim is geraakt (HR 4 oktober 2002, NJ 2003/257). Dat doet zich naar het oordeel van de rechtbank in dit geval voor.
    
    
      6.22.	Uit de stellingen van partijen over en weer en uit de door hen in het geding gebrachte produkties blijkt van de volgende niet betwiste, en dus vaststaande, omstandigheden:
      - [gedaagde hoofdzaak, eiser vrijwaring] heeft niet gereageerd op de meldingen van gebreken door [eiser 1 hoofdzaak] in augustus/oktober (brieven van 31 augustus en 1 oktober 2004 en mondeling tijdens het transport);
      - [eiser 1 hoofdzaak] heeft zijn aanspraken voorbehouden (brief 31 augustus 2004) en meegedeeld dat volgens hem [gedaagde hoofdzaak, eiser vrijwaring] aansprakelijk is voor de schade (brief 1 oktober 2004). [gedaagde hoofdzaak, eiser vrijwaring] heeft daar niet op gereageerd;
      - [eiser 1 hoofdzaak] heeft [gedaagde hoofdzaak, eiser vrijwaring] op 1 oktober 2004 uitgenodigd om de boel te komen inspecteren en beoordelen voordat de woning zou worden aangepast. [gedaagde hoofdzaak, eiser vrijwaring] is daar niet op in gegaan, heeft geen inspectie uitgevoerd en heeft ook niet geantwoord dat hij eventuele gebreken zelf wilde herstellen;
      - in deze procedure betwist [gedaagde hoofdzaak, eiser vrijwaring] iedere aansprakelijkheid voor de door [eiser 1 hoofdzaak] gestelde gebreken en schade en enige aanwijzing dat [gedaagde hoofdzaak, eiser vrijwaring] daar in 2004 anders over dacht, ontbreekt.
    
    
    6.23.	Op basis van deze omstandigheden kan worden aangenomen dat [gedaagde hoofdzaak, eiser vrijwaring] niet anders zou hebben gereageerd dan hij deed (namelijk door niet te reageren), als de correspondentie van [eiser 1 hoofdzaak] wel een aanmaning en termijnstelling voor correcte nakoming had bevat. Daarom kon in dit geval op grond van de redelijkheid en billijkheid een ingebreke stelling achterwege blijven. 
    
    6.24.	Ook het beroep op ontbreken van een omzettingsverklaring kan geen doel treffen. Uit de dagvaarding blijkt duidelijk dat [eiser 1 hoofdzaak] aanspraak maakt op primair schadevergoeding en subsidiair partiele ontbinding. Voor zover een omzettingsverklaring vereist mocht zijn, is die in ieder geval in de dagvaarding opgenomen. 
    
    Vervolg
    
    6.25.	Iedere verdere beslissing wordt aangehouden om partijen eerst in de gelegenheid te stellen zich te beraden over de vraag of zij (eerst) een andere wijze van conflictoplossing willen volgen, dan wel de zaak ook inhoudelijk willen laten beslissen door de rechtbank. In het eerste geval (andere conflictoplossing) kunnen zij op de hieronder volgende roldatum aanhouding of doorhaling vragen. In het tweede geval (inhoudelijke beslissing rechtbank) kunnen zij op die roldatum vonnis vragen. 
    
    
      in de vrijwaringszaak
      6.26.	Deze zaak zal eveneens worden aangehouden om partijen in de gelegenheid te stellen zich te beraden over dezelfde vraag als bedoeld in r.o. 6.25.
    
    
    
    
      7.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    in de hoofdzaak en in de vrijwaringszaak
    
    verwijst de zaak naar de rolzitting van woensdag 2 september voor uitlating als bedoeld in r.o. 6.25 en 6.26.
    
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. W.J.M. Diekman en in het openbaar uitgesproken op 5 augustus 2009.?