ECLI:NL:GHSHE:2008:BV1926, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 10-06-2008, HD 103.004.795
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2008-06-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsrecht
        Bewijs zorgverplichting

rolnr. HD 103.004.795 
     
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH, 
      sector civiel recht, 
      derde kamer, van 10 juni 2008, 
      gewezen in de zaak van: 
    
      
    
      [Appellant], 
      wonende te [woonplaats] (Duitsland), 
      appellant bij exploot van dagvaarding van 8 maart 2007, 
      procureur: mr. J.N.R.M. Aarts, 
    
      
    tegen: 
      
    
      de vennootschap onder firma V.O.F. [vennootschap], 
      gevestigd te [vestigingsplaats], 
      geïntimeerde bij gemeld exploot, 
      procureur: mr. J.E. Benner, 
    
      
    in het hoger beroep tegen de door de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Helmond gewezen vonnissen van 10 augustus 2005 en 13 december 2006 tussen appellant – hierna te noemen: [appellant] - als eiser en geïntimeerde – hierna te noemen: de VOF - als gedaagde. 
      
    1. Het geding in eerste aanleg (rolnr. 4306/04, zaaknr. 375298) 
      
    Voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen. 
            
    2. Het geding in hoger beroep 
      
    2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellant] acht grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, opnieuw rechtdoende, tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen met veroordeling van de VOF in de proceskosten van beide instanties. 
      
    2.2. De VOF heeft de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van de vonnissen waarvan beroep, eventueel onder aanvulling en verbetering van de gronden, met veroordeling van [appellant] in de kosten van beide instanties met bepaling dat [appellant] binnen twee weken na het te wijzen arrest de proceskosten dient te voldoen bij gebreke waarvan hij in verzuim is en de wettelijke rente is verschuldigd. 
      
    2.3. [appellant] heeft een akte tot uitlating genomen. 
    
    2.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken aan het hof overgelegd en uitspraak gevraagd. 
      
    3. De gronden van het hoger beroep 
      
    Voor de gronden van het hoger beroep verwijst het hof naar de inhoud van de memorie van grieven. 
      
    4. De beoordeling 
      
    4.1. Geen grieven zijn gericht tegen de feiten zoals de kantonrechter in het tussenvonnis van 10 augustus 2005 heeft opgenomen, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. 
      
    4.2. Samengevat gaat het in dit hoger beroep om het volgende. 
      
    4.2.1. De VOF exploiteert onder meer een pannen- en leidekkersbedrijf en handelt als zodanig onder de naam Allround Dakexpert. De vennoten zijn de heer [X.] (hierna: [X.]) en zijn echtgenote mevrouw [Y.]. De VOF werkt samen met zelfstandige ondernemers (ZZP’ers). Voorts schakelt zij uitzendkrachten in. 
      
    4.2.2. [appellant], geboren op [geboortedatum] 1969 (productie 1 cva), heeft in 2002 van april tot juni en van september tot 12 december en in 2003 vanaf 10 maart in dienst van Detachering Service Holland (hierna: DSH) werkzaamheden voor de VOF verricht, die hem daartoe van DSH inleende. 
      
    4.2.2. Op woensdag 12 maart 2003 was [appellant] tezamen met de heer [Z.] (ZZP’er) in opdracht van de VOF werkzaam te Eindhoven en Helmond. De werkzaamheden te Helmond bestonden uit het repareren van een golfplaten dak van een loods. Omstreeks 17.00 uur is [appellant] tijdens of na het opruimen van werktuigen en gereedschappen door het golfplaten dak van de loods gevallen en ongeveer 8 meter lager op een betonnen vloer terechtgekomen. De precieze toedracht van het ongeval is niet komen vast te staan. Tijdens zijn val droeg [appellant] geen beveiligingsmiddelen, zoals gordels of vallijnen. [appellant] heeft als gevolg van de val ernstig lichamelijk letsel opgelopen. 
      
    4.2.3. De inspecteur van de Arbeidsinspectie, kantoor Roermond, heeft naar aanleiding van het ongeval een ongevallenrapport opgemaakt en in het kader daarvan op 26 maart 2003 [appellant] gehoord. De Arbeidsinspectie heeft de VOF vervolgens een boete opgelegd wegens het “Niet voorkomen van valgevaar bij het verrichten van werkzaamheden waarbij valgevaar bestaat” (art. 16 lid 10 Arbeidsomstandighedenwet juncto art. 3.16 lid 3 Arbeidsomstandighedenbesluit). 
      
    4.2.4. De raadsman van [appellant] heeft de VOF bij brief van 27 maart 2003 op grond van art. 7:658 lid 4 BW aansprakelijk gesteld voor de door [appellant] geleden en te lijden materiële en immateriële schade, te vermeerderen met de wettelijke rente. (De verzekeraar van) de VOF heeft vervolgens aansprakelijkheid afgewezen. 
      
    4.3. Nadat [appellant] op 15 april 2004 een voorlopig getuigenverhoor heeft doen houden, waarvan het proces-verbaal zich bij de stukken bevindt, heeft hij bij inleidende dagvaarding van 16 november 2004 onderhavige procedure aanhangig gemaakt en primair op grond van art. 7:658 BW en subsidiair op grond van art. 7:611 BW een verklaring voor recht gevorderd dat de VOF aansprakelijk is voor de door [appellant] als gevolg van het arbeidsongeval geleden en te lijden materiële en immateriële schade en voorts gevorderd de VOF te veroordelen tot betaling van die schade, op te maken bij staat. De VOF heeft verweer gevoerd. Bij tussenvonnis van 10 augustus 2005 heeft de kantonrechter de zaak naar de rol verwezen voor het overleggen door [appellant] van stukken en [appellant] toegelaten tot het bewijs van feiten en/of omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat aan zijn (tegenover de arbeidsinspecteur afgelegde) verklaring van 26 maart 2003 wegens een of meer daaraan klevende gebreken geen althans geen doorslaggevende betekenis mag worden toegekend. Na aktes uitlating en getuigenverhoren, waarvan de processen-verbaal zich bij de stukken bevinden, en conclusiewisseling heeft de kantonrechter bij eindvonnis waarvan beroep geoordeeld dat [appellant] niet is geslaagd in het hem opgedragen bewijs en de vorderingen afgewezen met veroordeling van [appellant] in de gedingkosten. 
      
    
      4.4. De grieven 1 tot en met 4 komen alle op tegen het tussenvonnis van 10 augustus 2005 waarvan beroep. 
      4.4.1. Grief 1 luidt dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat een wezenlijk en onverklaarbaar verschil bestaat tussen de verklaringen van [appellant] afgelegd op 26 maart 2003 (tegenover de arbeidsinspecteur) en op 15 april 2004 (voorlopig getuigenverhoor). 
      Ter toelichting op deze grief voert [appellant] aan dat van een wezenlijk verschil in de verklaringen geen sprake is. Tegenover de arbeidsinspectie heeft [appellant] tot uitdrukking willen brengen dat hij zich in het algemeen “gut instruiert” achtte over de door hem te verrichten werkzaamheden. Algemene instructies schieten voor de werkgever echter te kort om aan zijn zorgplicht ex art. 7:658 BW te voldoen. In het kader van het voorlopig getuigenverhoor heeft [appellant] verklaard dat hij reeds in 2002 voor de VOF had gewerkt en daarvoor geen speciale veiligheidsinstructies had gekregen. Het ging daarbij om specifieke veiligheidsinstructies voor het werk in het jaar 2002 en niet over het werk in Helmond in 2003. 
      Voorts voert [appellant] aan dat het onbegrijpelijk is dat de rechter zoveel gewicht toekent aan de verklaring van [appellant] afgelegd in het ziekenhuis tegenover de arbeidsinspectie. Het is gelet op de goede verstandhouding met [X.] menselijk dat [appellant] de VOF tegenover de arbeidsinspectie niet in de problemen wilde brengen. Het is onbegrijpelijk dat de afloop van de procedure in eerste aanleg afhankelijk is gemaakt van de door [appellant] tegenover de arbeidsinspectie afgelegde verklaring. 
    
      
    
      4.4.2. Grief 2 komt op tegen rechtsoverweging nr. 11 van het tussenvonnis en houdt in dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat de uitleg die [appellant] heeft gegeven ter opheldering van de verschillen in beide verklaringen niet (zonder meer) redengevend is want allesbehalve congruent omdat [appellant] enerzijds stelt dat hij stevig onder de morfine zat en even later stelt dat hij voortdurend onder de positieve invloed van [X.] heeft gestaan. 
      [appellant] voert ter toelichting van deze grief onder meer aan dat hij zich zijn verklaringen niet meer kan herinneren, maar dat denkbaar is dat hij tijdens de verklaring ten overstaan van de arbeidsinspectie onder invloed van morfine was én dat hij in die periode onder de sterke positieve invloed stond van de heer en mevrouw [X.] waardoor hij hen niet in een lastig parket wilde brengen. Het één sluit het ander niet uit. Van incongruentie is dus geen sprake. 
    
      
    
      4.4.3. De grieven 3 en 4 richten zich tegen rechtsoverweging 14 van het tussenvonnis, waarin is overwogen dat een billijke bewijslastverdeling meebrengt dat [appellant] bewijs van de juistheid van zijn stelling dient bij te brengen en het bestaan van feiten en/of omstandigheden dient te leveren waaruit kan worden afgeleid dat aan zijn verklaring van 26 maart 2003 wegens een of meer daaraan klevende gebreken geen althans geen doorslaggevende betekenis mag worden toegekend. 
      [appellant] verwijst naar de toelichtingen op de grieven 1 en 2. Aan zijn verklaring afgelegd tegenover de arbeidsinspectie had geen doorslaggevende betekenis mogen worden toegekend. Tussen partijen staat vast dat hij in zijn werk als dakdekker schade heeft geleden. Het is dan aan de werkgever om te bewijzen dat hij heeft voldaan aan de zorgplicht ex art. 7:658 lid 1 BW. [appellant] voert aan dat hij geen specifieke veiligheidsinstructies heeft gekregen voor het werk te Helmond. De instructie door [X.] over het gebruik van de veiligheidsgordel in 2002 kan bezwaarlijk als een deugdelijke instructie voor het werk in Helmond worden beschouwd. [appellant] stelt dat hij ten onrechte in het tussenarrest met het bewijs is belast zodat dit arrest niet in stand kan blijven. 
    
      
    
      4.5. Het hof oordeelt als volgt. 
      4.5.1. Uitgangspunt bij de beoordeling is dat indien vaststaat dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade heeft geleden, de werkgever aansprakelijk is voor de door de werknemer geleden schade tenzij de werkgever stelt en zo nodig bewijst dat hij zijn uit art. 7:658 lid 1 BW voortvloeiende zorgverplichting is nagekomen, of de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. De zorgplicht houdt in dat de werkgever die zorg in acht neemt die gelet op de omstandigheden van het geval in redelijkheid van hem kan worden gevergd. Ter voorkoming van bedrijfsongevallen kan in het algemeen van de werkgever worden gevergd dat hij zorg draagt voor een risico-inventarisatie, de benodigde veiligheidsmaatregelen treft en toeziet op de naleving daarvan door de werknemer. 
      Ten aanzien van de stelplicht en bewijslastverdeling in het kader van art. 7:658 BW kan de werknemer in beginsel volstaan met te stellen en zo nodig te bewijzen dat hij schade heeft opgelopen in de uitoefening van zijn werkzaamheden waarna de werkgever dient te stellen en te bewijzen dat hij aan zijn wettelijke zorgplicht heeft voldaan. 
      Indien, zoals in onderhavige zaak, een werknemer bij een derde tewerk wordt gesteld is ingevolge art. 7:658 lid 4 BW de derde (naast de formele werkgever) op dezelfde wijze als de werkgever aansprakelijk en is de rechtspraak terzake stelplicht en bewijslast van overeenkomstige toepassing. 
    
      
    
      4.5.2. Tussen partijen staat vast dat [appellant] op 12 maart 2003 in de uitoefening van zijn werkzaamheden voor de VOF (als inlener) een ongeval heeft gehad als gevolg waarvan hij schade heeft geleden. Op grond van de hiervoor onder 4.5.1. vermelde maatstaf ligt het vervolgens op de weg van de VOF te stellen en zo nodig te bewijzen dat zij aan haar uit art. 7:658 lid 1 BW voortvloeiende zorgplicht heeft voldaan. Dat de schade van [appellant] het gevolg is van diens opzet of bewuste roekeloosheid is niet dan wel onvoldoende gesteld of gebleken. Dat [appellant] na het opruimen van het veiligheidsmateriaal (mogelijk) weer het dak is opgegaan en daarbij mogelijk een bewuste keus heeft gemaakt voor het niet dragen van een gordel of vallijn rechtvaardigt niet zonder meer de conclusie dat [appellant] op de hoogte was van de daaraan verbonden risico’s (vgl. HR 14-10-2005, NJ 2005, 539 en HR 1-2-2008, RvdW 2008, 176). 
      De omstandigheid dat [appellant] omtrent de zorgverplichting van de VOF tegenover de arbeidsinspectie anders heeft verklaard dan bij gelegenheid van het voorlopig getuigenverhoor brengt niet mee dat de bewijslast omtrent de nakoming van de zorgverplichting door de VOF bij [appellant] komt te rusten, temeer daar het proces-verbaal van de Arbeidsinspecteur naar het oordeel van het hof onvoldoende kritisch is. Enerzijds blijkt uit het proces-verbaal dat [appellant] heeft verklaard dat hij met alle veiligheidsmaatregelen waaronder veiligheidsgordels heeft gewerkt, terwijl anderzijds de arbeidsinspecteur heeft vastgesteld dat [appellant] ten tijde van de val niet voorzien was van een veiligheidsgordel of vallijnen. 
      De grieven slagen. 
    
      
    
      4.5.3. Thans is aan de orde is de vraag of de VOF haar zorgverplichting jegens [appellant] heeft nageleefd. 
      De VOF beantwoordt die vraag bevestigend. Daartoe heeft zij aangevoerd dat zij VCA gecertificeerd is en een deugdelijk veiligheidsbeleid voert. Voorts waren voldoende veiligheidsmaterialen aanwezig op de werkplek en daarmee is gewerkt. De VOF verwijst naar de verklaringen van [Z.], [X.], [X.] jr. en [appellant]. Veiligheid op het golfplaten dak wordt gecreëerd door het leggen van dakladders over de dakspanten waarop de golfplaten rusten. De benodigde planken en ladders waren op het werk in Helmond aanwezig. De veiligheidsgordels bevinden zich standaard in de auto waarmee de werknemers naar het werk rijden. [Z.] en [appellant] hebben met veiligheidsgordels om gewerkt. Toen het werk klaar was hebben [Z.] en [appellant] alle veiligheidsmiddelen van het dak naar beneden gehaald. Kennelijk is [appellant] daarna nogmaals het dak op gegaan, dit keer zonder veiligheidsmiddelen, waarna het ongeval heeft plaatsgevonden. 
      Het plaatsen van steigers is niet voorgeschreven c.q. noodzakelijk voor de veiligheid. Op het werk te Helmond waren geen steigers aanwezig omdat de dakconstructie dat niet eenvoudig toeliet. Bovendien had de aanwezigheid van een steiger het ongeval niet voorkomen. Het gevarenrisico zat hem in het feit dat het werk op een golfplaten dak werd verricht. 
      Juist is dat de VOF in overtreding was wegens het niet voorkomen van valgevaar bij werkzaamheden waarbij valgevaar bestaat. Enig civielrechtelijk tekortschieten van de VOF is hiermee echter niet gegeven. 
      [X.] heeft [appellant] op 10 maart 2003, twee dagen voor het ongeval - in het Duits - gewezen op de noodzaak van het gebruik van een veiligheidsgordel. [appellant] wist welke veiligheidsmaatregelen in acht genomen moesten worden en hij wist hoe de veiligheidsriem werkte. [X.] heeft hem daaromtrent deugdelijk geïnstrueerd. [appellant] heeft tegenover de arbeidsinspectie verklaard de hele dag met de veiligheidsriem om te hebben gewerkt. [X.] behoefde die instructie niet dagelijks te herhalen. Het ontbreken van een instructie op de dag van het ongeval is niet verwijtbaar. Van enige druk van [Z.] om zonder veiligheidsmaatregelen te werken is geen sprake geweest. Van tijdnood was evenmin sprake. Financieel nadeel leed [appellant] niet aangezien hij op uurbasis werkte. 
      De VOF heeft voldoende toezicht gehouden op de naleving van de instructies en het gebruik van de beschikbaar gestelde veiligheidsmaterialen. [X.] bezoekt vrijwel dagelijks alle projecten en locaties waar hij mensen werkzaamheden laat verrichten. Indien hij overtreding van de veiligheidsmaatregelen constateert grijpt hij in door de betreffende werknemer bestraffend toe te spreken. In alle redelijkheid kan van een werkgever niet worden verlangd dagelijks en/of continu op alle plaatsen waar werk wordt verricht toezicht te houden op de naleving van de gegeven instructies en het gebruik van de veiligheidsmaterialen. Bezien dient te worden wat in redelijkheid van de werkgever kan worden gevergd. In het arrest van de Hoge Raad van 16-5-2003 (NJ 2004, 176) heeft de Hoge Raad zelfs geoordeeld dat een werkgever niet immer de locatie van tevoren hoeft te bekijken. 
      Een eventueel bezoek van [X.] op de locatie Helmond zou het ongeval niet hebben voorkomen. [appellant] heeft tegenover de arbeidsinspectie verklaard dat hij zijn veiligheidsriem heeft gebruikt. Dat [appellant] bij zijn laatste gang naar boven de veiligheidsriem niet gebruikte, had [X.] niet kunnen voorkomen ook niet indien [X.] [appellant] die middag (nogmaals) zou hebben gewezen op het dragen van de riem. Aldus de VOF. 
    
      
    4.5.4. Het hof oordeelt als volgt. [appellant] heeft de onder 4.5.3. vermelde stellingen van de VOF op diverse onderdelen betwist. Gelet op de gemotiveerde betwisting van [appellant] ten aanzien van de naleving van de zorgverplichting door de VOF wat betreft het werk in Helmond, alsmede gelet op het feit dat de in eerste aanleg afgelegde getuigenverklaringen zijn afgelegd in het kader van de ten onrechte aan [appellant] gegeven bewijsopdracht dat aan zijn (tegenover de arbeidsinspectie afgelegde) verklaring van 26 maart 2003 wegens één of meer daaraan klevende gebreken geen althans geen doorslaggevende betekenis mag worden toegekend, ziet het hof aanleiding, alvorens verder te beslissen, de VOF toe te laten tot het bewijs van feiten en/of omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat de VOF ten aanzien van het werk in Helmond heeft voldaan aan haar uit art. 7:658 lid 1 BW voortvloeiende zorgverplichting. 
      
    4.6. De grieven 5 en 6 richten zich tegen het eindvonnis waarvan beroep en betreffen de bewijswaardering door de kantonrechter. Nu de grieven 1 tot en met 4 slagen en aan de VOF bewijs zal worden opgedragen - waarbij sprake is van een andere bewijsopdracht dan in eerste aanleg aan [appellant] verstrekt – zal in hoger beroep een andere bewijswaardering plaatsvinden. De grieven 5 en 6 behoeven dan ook geen behandeling. 
      
    4.7. Grief 7 houdt in dat de kantonrechter in het eindvonnis waarvan beroep ten onrechte de vordering van [appellant] op grond van de subsidiaire grondslag van art. 7:611 BW heeft afgewezen. 
      
    4.8. De grief faalt. Wanneer een werkgever niet is tekortgeschoten in de nakoming van zijn zorgverplichting en ook overigens niet is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen als werkgever is in zijn algemeenheid geen plaats voor aansprakelijkheid van de werkgever op grond van goed werkgeverschap ex art. 7:611 BW (HR 17-11-1989, NJ 1990, 572). Dit kan in bijzondere situaties anders zijn, doch een dergelijke situatie doet zich hier niet voor. 
      
    4.9. Grief 8 heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft derhalve geen bespreking. 
      
    4.10. De slotsom is dat zoals hiervoor onder 4.5.4. is overwogen aan de VOF een bewijsopdracht zal worden verstrekt. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. 
      
    5. De uitspraak 
      
    Het hof: 
      
    laat de VOF toe tot het bewijs van feiten en/of omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat de VOF ten aanzien van het werk in Helmond heeft voldaan aan haar uit art. 7:658 lid 1 voortvloeiende zorgverplichting; 
      
    bepaalt, voor het geval de VOF bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. E.A.G.M. Waaijers als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum; 
      
    verwijst de zaak naar de rolzitting van 24 juni 2008 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n) op maandagen en donderdagen in de periode september en oktober 2008; 
      
    bepaalt dat de procureur van de VOF bij zijn opgave op genoemde rolzitting een fotokopie van het procesdossier zal overleggen; 
      
    bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rolzitting dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen; 
      
    bepaalt dat de procureur van de VOF tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie; 
      
    houdt iedere verdere beslissing aan. 
      
    Dit arrest is gewezen door mrs. Zwitser-Schouten, Bod en Waaijers en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 10 juni 2008.