ECLI:NL:GHAMS:2002:AE0626, Gerechtshof Amsterdam, 10-01-2002, 01/942
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2002-01-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: -

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      VIERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    ARREST
    
    in de zaak van:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ELSEVIER SCIENCE B.V., gevestigd te Amsterdam,
      APPELLANTE,
      procureur: mr. E. Nunes,
    
    
    
    t e g e n
    
    
    
      Alida Clasina BLINDENBACH-RINGERS, wonend te Odijk, gemeente Bunnik,
      GEÏNTIMEERDE,
      procureur: mr. S.F. Yap.
    
    
    
    
    1. Het geding in hoger beroep
    
    De partijen worden hierna (ook) Elsevier en Blindenbach genoemd.
    
    Bij dagvaarding van 9 augustus 2001, welke de grieven bevat, is Elsevier in hoger beroep gekomen van een kortgedingvonnis van de president van de -rechtbank te Amsterdam van 26 juli 2001, in deze zaak onder rolnum-mer KG 01/1263 OdC gewezen tussen haar als gedaagde en Blindenbach als eiser.
    
    Elsevier heeft van grieven gediend overeenkomstig de dagvaarding met conclusie, kort gezegd, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, alsnog, de vordering van Blindenbach zal afwijzen, met -uitvoerbaar bij voorraad- kosten.
    
    Daarop heeft Blindenbach geantwoord en beschei-den in het geding gebracht, met conclu-sie, kort gezegd, dat het hof het vonnis zal bekrachtigen, met -uitvoerbaar bij voorraad- kosten.
    
    Ten slotte zijn de stukken van beide instanties -waarvan de inhoud als hier ingevoegd wordt beschouwd- overgelegd en is arrest gevraagd.
    
    
    2. Grieven
    
    Elsevier heeft negen grieven voorge-steld waarvoor wordt verwezen naar de dagvaarding.
    
    
    3. Feiten
    
    De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 1, a tot en met d, een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aange-merkt. Daaromtrent bestaat geen geschil zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
    
    
    4. Beoordeling
    
    4.1 Het gaat in deze zaak naar de kern genomen om de vraag of er tussen Elsevier en Blindenbach een overeenkomst van opdracht of een arbeidsovereenkomst bestaat. De president is tot de slotsom gekomen dat de rechtsverhouding van partijen als een arbeidsovereenkomst moet worden aangemerkt, en hij heeft op die grond de loonvorderingen van Blindenbach toegewezen.
    
    
      4.2. Met de stelling van Blindenbach, in eerste aanleg, dat er sprake is een aanmerkelijke terugloop in arbeidsinkomen per maand, is de spoedeisendheid van het geding gegeven. De president heeft Blindenbach derhalve terecht ontvankelijk geacht, zodat grief I mislukt.
      Nu Elsevier is veroordeeld tot aanmerkelijke maandelijkse loonbetalingen aan Blindenbach, bestaat er aan de zijde van Elsevier evenzeer een spoedeisend belang bij dit hoger beroep, zodat zij daarin kan worden ontvangen. 
    
    
    4.3 De grieven II tot en met IV strekken ten betoge dat er tussen partijen geen arbeidsovereenkomst bestaat. Zij lenen zich daarom voor gezamenlijke behandeling.
    
    
      4.4 Voor de beoordeling van de vraag of er tussen partijen een arbeidsovereenkomst bestaat is allereerst van belang wat partijen bij aanvang van hun rechtsverhouding, in het geval van Blindenbach in 1970, zijn overeengekomen. Elsevier stelt dat dit een overeenkomst van opdracht was (appèldagvaarding 1.3). 
      Een akte is niet opgemaakt, zodat daaraan geen bewijs kan worden ontleend. 
      Gebleken is dat Blindenbach van aanvang af per geïndexeerd item is betaald, en dat eerst na (enige) jaren een regeling is getroffen voor inhouding van belasting en sociale premies, welke inhouding bij een arbeidsovereenkomst dadelijk verplicht zou zijn geweest. Geen der partijen heeft gesteld, noch is dit van elders gebleken, dat Blindenbach bij aanvang van de overeenkomst een bepaald (minimum) aantal uren voor Elsevier diende te werken of een (minimum) aantal items moest indexeren. 
      Uit een en ander leidt het hof af dat er destijds sprake was van een zodanig grote mate van vrijheid aan de zijde van Blindenbach, dat voldoende aannemelijk is dat partijen -zoals Elsevier ook stelt- in 1970 een overeenkomst tot het verrichten van enkele diensten (thans: opdracht) zijn aangegaan. Het vermoeden van art 7:610a BW, dat partijen een arbeidsovereenkomst zijn aangegaan, is daarmee vooralsnog voldoende weerlegd.
    
    
    4.5 Gesteld noch gebleken is dat partijen toentertijd iets anders hebben beoogd dan de overeenkomst van opdracht die zij zijn aangegaan.
    
    4.6 Van belang is dan of, zoals ook uit de stellingen van Blindenbach voortvloeit, de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan hun overeenkomst, de conclusie rechtvaardigt dat deze inmiddels moet worden gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst. Dat is het geval als de wijze van uitvoering van de overeenkomst voldoet aan de criteria van art. 7:610 BW.
    
    4.7 Buiten kijf is dat Blindenbach arbeid verricht in opdracht en ten behoeve van Elsevier.
    
    4.8 Daarvoor komt haar een tegenprestatie in geld toe van -zoals Elsevier onbetwist heeft gesteld- ƒ 5,25 tot ƒ 5,75 per item, en voor gespecialiseerd werk ƒ 7,50 per item. Nu loon ook anders dan naar tijdsruimte mag worden vastgesteld -in dit geval per stuk- kan de vergoeding die Blindenbach toekomt worden gekwalificeerd als loon.
    
    4.9 Gelet op de lange duur die Blindenbach inmiddels voor Elsevier werkzaam is, is ook aan het criterium voldaan dat gedurende zekere tijd arbeid moet worden verricht.
    
    4.10 Het essentiële geschilpunt van partijen betreft dan de vraag of Blindenbach in dienst staat van Elsevier, hetgeen het geval is als zij de arbeid persoonlijk moet verrichten en er tussen partijen sprake is van een gezagsverhouding. De feiten en omstandigheden die hieromtrent tot nu toe zijn gebleken, zijn niet eenduidig.
    
    
      4.11 Uit de stukken blijkt dat jaarlijks tussen partijen afspraken werden gemaakt over een quotum te indexeren artikelen. Blindenbach ziet dit als aan haar opgedragen werk, terwijl Elsevier uit de regeling afleidt dat aan de indexeerders juist een grote vrijheid toekwam. 
      Uit een door Blindenbach overgelegde brief van 31 januari 1992 van Elsevier aan M.H. Hulsman, een collega van Blindenbach, blijkt dat deze Hulsman er vanuit gaat dat Elsevier een bepaalde hoeveelheid werk zal aanbieden. In de brief van Elsevier aan Dr. G.W. Fiechter, een andere collega van Blindenbach, van 11 januari 1993, geeft Elsevier een prognose ten aanzien van het voor hem te verwachten werk. Een en ander wijst niet op een gezagsverhouding
      Dat de redacteuren, onder wie Blindenbach, uitgebreid discussiëren over de mogelijkheid om te komen tot onderlinge afspraken met betrekking tot een maximaal door iedereen te indexeren aantal items of afspraken over wie wanneer werkt, zoals blijkt uit de notulen van 17 januari 2000, wijst evenmin op een gezagsverhouding. 
      Uit de organisatie van de Drugindexering van 17 april tot medio oktober 1991, zou juist weer wel een gezagsverhouding kunnen blijken, omdat daarin een vakantieplanning is opgenomen. Die planning kan evenwel ook wijzen op werkafspraken als hiervoor bedoeld.
      Het indexeren gebeurde tot 1997/1999 op kantoor bij Elsevier en nadien bij ieder van de indexeerders thuis, nadat er een ISDN-verbinding tussen huis en het kantoor was aangelegd. Ook in deze wijze van werken ziet Blindenbach een gezagsverhouding, terwijl Elsevier juist benadrukt dat daardoor (nog) meer vrijheid werd verkregen. Bovendien behoeft Blindenbach volgens Elsevier het werk niet zelf te verrichten, hetgeen Blindenbach op haar beurt bestrijdt.
    
    
    4.12 De hiervoor -niet uitputtend- geschetste feiten en omstandigheden vereisen een nader onderzoek, waartoe een kort geding als dit zich niet leent. Toewijzing van de vorderingen van Blindenbach met als grondslag een arbeidsovereenkomst is derhalve nog niet aan de orde. Blindenbachs vordering II primair, inhoudende -kort gezegd- veroordeling van Elsevier op die grond tot betaling van (achterstallig) loon, moet daarom thans worden afgewezen. Het vonnis kan dus niet in stand blijven.
    
    
      4.13 Derhalve dient het subsidiaire deel van Blindenbachs vordering II, inhoudende doorbetaling van loon op de voet van art. 7:405 en 406 lid 1 BW, aan de orde te komen.
      De enkele omstandigheid dat Elsevier aan Blindenbach minder opdrachten geeft dan voorheen -Elsevier bestrijdt dat overigens- is onvoldoende om de conclusie te rechtvaardigen, dat Elsevier aan Blindenbach loon of een vervangende schadevergoeding verschuldigd is. Ook de subsidiaire grondslag is derhalve niet draagkrachtig.
    
    
    4.14 De vorderingen van Blindenbach om haar toe te laten tot de overeengekomen werkzaamheden en om Elsevier te veroordelen tot betaling van de wettelijke verhoging en vergoeding van incassokosten, heeft de president afgewezen. Tegen deze afwijzingen is geen grief gericht, zodat het vonnis in zoverre niet aan het oordeel van het hof is onderworpen.
    
    
    5. Slotsom en kosten
    
    De grieven II tot en met IV slagen. Het vonnis zal worden vernietigd voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, en de vorderingen van Blindenbach zullen in zoverre alsnog worden afgewezen. De grieven V tot en met IX kunnen in verband hiermee buiten bespreking blijven. Blindenbach heeft als de in het ongelijk gestelde partij de kosten van beide instanties te dragen. 
    
     6. Beslissing
    
    Het hof:
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover aan zijn oordeel onderworpen;
    
    en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    weigert de door Blindenbach gevorderde voorzieningen;
    
    verwijst Blindenbach in kosten van de procedure en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van Elsevier gevallen, op € 884,87 voor de eerste aanleg en op € 1.075,98 voor het hoger beroep;
    
    verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
     
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Coeterier, Huijzer en Sorgdrager en in het openbaar uitgesproken op 10 januari 2002.