ECLI:NL:GHSHE:2007:BA0767, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 06-03-2007, C0500059
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2007-03-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De gevorderde schadevergoeding houdt verband met beslissingen van het ABP dan wel de Stichting ABP genomen vóór de inwerkingtreding van het gewijzigde artikel 8:75 Awb per 12 maart 2002. Derhalve is - gelet op artikel III van de Wet van 24 januari 2002 tot wijziging van de Algemene wet bestuursrecht met betrekking tot de kosten van bezwaar en administratief beroep - het voordien geldende recht van toepassing. Blijkens de Memorie van Toelichting op deze wet is het voordien geldende recht onder meer neergelegd in het arrest van de Hoge Raad van 17-12-1999, NJ 2000, 87 (Groningen/Raatgever).
        De gemeente kan zich derhalve in beginsel met recht op dat arrest beroepen, en de burgerlijke rechter is ook bevoegd de vordering van de gemeente te beoordelen. 
        Het arrest Groningen/Raatgever heeft evenwel alleen betrekking op kosten gemaakt in een bestuurlijke voorprocedure als bedoeld in artikel 1:5 Awb lid 1 en 2; Raatgever had vergoeding gevraagd van de kosten verbonden aan de indiening en behandeling van een bezwaarschrift.
        Op de kosten van de procedure bij de bestuursrechter heeft het arrest geen betrekking. Artikel 8:75 Awb bepaalt immers al sinds de inwerkingtreding van die wet in 1993 dat de rechtbank bij uitsluiting bevoegd is een partij te veroordelen in de kosten die een andere partij in verband met de behandeling van een beroep bij de rechtbank redelijkerwijs heeft moet maken. 
        In dit geval heeft de rechtbank te 's-Gravenhage, sector bestuursrecht, in haar beslissing van 13 januari 1995 het ABP ook daadwerkelijk in de kosten van het geding veroordeeld op grond van dat artikel. Datzelfde geldt voor de Centrale Raad van Beroep. Deze heeft in haar tussen partijen gewezen beslissing van 22 februari 2001 op grond van artikel 8:75 Awb de Stichting ABP in de proceskosten veroordeeld. Dat de feitelijke kosten van beide procedures voor de gemeente hoger zijn geweest dan de toegekende vergoeding is in dit verband niet van belang.
        Voor zover de door de gemeente gevraagde schadevergoeding betrekking heeft op de procedures gevoerd bij de rechtbank te 's-Gravenhage en bij de Centrale Raad van Beroep kan haar vordering dan ook niet worden toegewezen, omdat het hof, gelet op artikel 8:75 Awb, niet bevoegd is daarover een beslissing te geven. In zoverre slaagt het verweer van de Stichting ABP.

typ. JD
      rolnr. C0500059/MA
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      sector civiel recht,
      eerste kamer, van 6 maart 2007,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      de stichting STICHTING PENSIOENFONDS ABP,
      gevestigd te Heerlen,
      appellante in principaal appel,
      geïntimeerde in incidenteel appel,
      procureur: mr. J.M. Jonkergouw,
    
    
    tegen
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon DE GEMEENTE VOORST,
      zetelende te Voorst,
      geïntimeerde in principaal appel,
      appellante in incidenteel appel,
      procureur: mr. J.E. Benner,
    
    	
    op het bij exploot van dagvaarding d.d. 8 december 2004 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van de rechtbank te Maastricht onder rolnummer 78983/HAZA 02-1010 op 17 december 2003 en 8 september 2004 uitgesproken tussen appellante in principaal appel - nader te noemen de Stichting of Stichting ABP - als gedaagde en geïntimeerde in principaal - nader te noemen de gemeente - als eiseres.
    
    1. De procedure in eerste aanleg
    
    Hiervoor verwijst het hof naar de beroepen vonnissen welke vonnissen zich bij de stukken bevinden.
    
    2. De procedure in hoger beroep in principaal en incidenteel appel
    
    
      Bij memorie van grieven heeft Stichting ABP onder overlegging van een productie vier grieven aangevoerd en geconcludeerd als in die memorie nader omschreven.
      Vervolgens heeft de gemeente bij memorie van antwoord tevens incidenteel appel onder overlegging van producties de grieven bestreden, in incidenteel appel één grief aangevoerd en geconcludeerd als in die memorie nader omschreven. 
      Stichting ABP heeft daarna een memorie van antwoord in incidenteel appel genomen.
      Vervolgens heeft de gemeente een akte genomen en de Stichting ABP een antwoordakte.
      Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
    
    
    3. De grieven in principaal en incidenteel appel
    
    Voor de grieven verwijst het hof naar de memories van grieven.
     
    
      4. De beoordeling van het hoger beroep in principaal en 
        incidenteel appel
    
    
    4.1. De grieven richten zich niet tegen de door de rechtbank in rechtsoverweging 1 van het tussenvonnis vastgestelde feiten; het hof gaat van diezelfde feiten uit.
    
    
      4.2. Het gaat in dit geding om het volgende.
      (a) Met ingang van 1 januari 1996 is de Stichting ABP ingevolge de Wet privatisering ABP (verder: WPA) rechtsopvolger van het Algemeen Burgerlijk Pensioenfonds, hierna "het ABP" te noemen;
      (b) Op [datum 1] heeft de gemeente bij het ABP een pensioenkeuring aangevraagd voor haar ambtenaar [persoon 1] (hierna: [persoon 1])(productie 2 bij akte houdende overlegging producties (eerste aanleg) d.d. 7 november 2002).
      (c) Na keuringen als bedoeld in hoofdstuk P van de toen geldende Algemene burgerlijke pensioenwet (verder: Abp-wet) heeft het ABP bij beslissing van [datum 2] beslist dat [persoon 1] niet in die mate lijdende was aan ziekte of gebreken dat hij daardoor ongeschikt was voor het vervullen van zijn betrekking bij de gemeente Voorst (productie 3 bij akte houdende overlegging producties (eerste aanleg) d.d. 7 november 2002).
      (d) Het door de gemeente daartegen ingediende bezwaar is door het ABP bij beslissing van [datum 3] ongegrond verklaard (productie 5 bij akte houdende overlegging producties (eerste aanleg) d.d. 7 november 2002).
      (e) Tegen deze beslissing zijn [persoon 1] en de gemeente in beroep gegaan bij de rechtbank (sector bestuursrecht) te Den Haag. Deze heeft de beroepen bij uitspraak van 13 januari 1995 (productie 6 bij akte houdende overlegging producties (eerste aanleg) d.d. 7 november 2002) gegrond verklaard en daartoe onder meer overwogen:
      "Aangezien de rechtbank niet is gebleken dat in het onderhavige geval voldaan is aan het voorschrift van het vierde lid van artikel P3 van de Wet is zij van oordeel dat het besluit van [datum 2] in strijd met de wet is genomen. ()
      Gelet op het hiervoor overwogene is de rechtbank van oordeel dat de beroepen reeds om die reden gegrond moeten worden verklaard en het bestreden besluit alsmede het daaraan ten grondslag liggende besluit van de Hoofddirectie moeten worden vernietigd".
      De rechtbank heeft bepaald dat het ABP een nieuw besluit neemt en heeft het ABP in de proceskosten ter hoogte van fl. 1.420,-- veroordeeld. De rechtbank heeft het verzoek om schadevergoeding ter zake van de verplichting van de gemeente tot doorbetaling van salarissen van [persoon 1] afgewezen omdat toekenning van een mogelijke schadevergoeding eerst aan de orde is als ook inhoudelijk op het beroep is beslist.
      (f) Het ABP heeft vervolgens op [datum 4] (productie 26 bij memorie van antwoord) een nieuw besluit genomen, waarin [persoon 1] blijvend ongeschikt werd verklaard uit hoofde van ziekten of gebreken zijn betrekking te vervullen. In de beslissing is onder het kopje "Motivering" opgenomen:
      "Onze arts is van oordeel dat u blijvend ongeschikt bent voor uw oude functie. Medisch gezien is er geen sprake van restcapaciteit voor uw oude functie, wel voor andere functies rekening houdend met de beperking van 20 uren per week. Hij baseert zijn oordeel op het rapport van de pensioenkeuring en andere medische gegevens. De pensioenkeuring is verricht door [bedrijfsarts], op dit moment bedrijfsarts bij de ARBO-GGD Zeeland, ten tijde van de pensioenkeuring werkzaam in Apeldoorn."
      (g) De gemeente heeft [persoon 1] ontslag verleend met ingang van [datum 5] (productie 8 bij akte houdende overlegging producties (eerste aanleg) d.d. 7 november 2002); vanaf die datum heeft [persoon 1] een invaliditeitspensioen ontvangen van het ABP, en na de rechtsopvolging van de Stichting ABP.
      (h) Bij brief van 12 juni 1996 (bijlage bij productie 9 bij akte houdende overlegging producties (eerste aanleg) d.d. 7 november 2002), gericht aan "het bestuur van de Stichting Pensioenfonds t.a.v. de directieraad" heeft [persoon 2] namens de gemeente schadevergoeding gevorderd, bestaande uit de in verband met de door de gemeente aan [persoon 1] betaalde salariskosten over de periode [datum 6] tot [datum 5], vermeerderd met wettelijke rente, en de kosten die de gemeente heeft moeten maken om de onjuiste beslissing te herstellen.
      (i) Op deze brief is bij brief van 28 januari 1997 (productie 10 bij akte houdende overlegging producties (eerste aanleg) d.d. 7 november 2002) geantwoord door het USZO, aan wie de directieraad van de Stichting Pensioenfonds ABP de bevoegdheid om dergelijke beslissingen te nemen had gemandateerd.
      In deze brief heeft het USZO, na te hebben aangegeven hoe de behandelingstermijnen inzake de aanvraag betreffende [persoon 1] waren geweest, opgemerkt:
      "Na kennisneming van het bovenstaande merken wij op, dat in de onderhavige zaak de behandeling van de primaire aanvraag en van het bezwaarschrift mogelijkerwijze iets sneller hadden kunnen plaatsvinden, doch dat wij van oordeel zijn (onder meer rekening houdende met de termijn die u nodig heeft gehad om te komen tot een nadere motivering van het bezwaarschrift, alsmede het feit, dat de gemeente Voorst noch bezwaar heeft gemaakt tegen een eventuele te lange behandelingsduur van de aanvraag in primo, dan wel tegen een eventuele te lange behandelingsduur van het bezwaarschrift in de bezwaarfase, noch het fonds terzake tegen een bepaalde datum heeft aangemaand), dat er bij de behandeling van de onderhavige aanvraag geen sprake is geweest van een overschrijding van een redelijke behandeltermijn, noch in de primaire fase door de toenmalige hoofddirectie van het fonds, noch in de bezwaarfase door het bestuur van het fonds, en stellen wij vast dat de beslissing inzake de blijvende ongeschiktheid () redelijkerwijs reeds op [datum 3], zijnde de datum van de beslissing door het bestuur van het fonds, had kunnen zijn genomen, een en ander, waardoor de gemeente Voorst betrokkene per [datum 7] zou hebben kunnen ontslaan met recht op een invaliditeitspensioen ten laste van het fonds, zodat deze gemeente ten gevolge van het optreden van het fonds schade heeft geleden in de vorm van onnodig aan betrokkene (door) betaald salaris gedurende de periode [datum 7] tot [datum 5].
      Uit dien hoofde kennen wij de gemeente Voorst bedoelde vergoeding van loonschade gedurende de periode [datum 7] tot [datum 5] dan ook toe." 
      Vervolgens is een bedrag aan loonschade toegewezen van in totaal fl. 163.050,10. De gevraagde vergoeding van kosten voor juridische bijstand is afgewezen.
      Aan de voet van de brief wordt opgemerkt dat bezwaren tegen deze beslissing schriftelijk kunnen worden ingediend bij de directieraad van de Stichting.
      (j) Namens de gemeente is bij brief van [datum 8] (productie 11 bij akte houdende overlegging producties (eerste aanleg) d.d. 7 november 2002) bezwaar gemaakt bij het bestuur van de Stichting Pensioenfonds ABP, welk bezwaar bij brief van [datum 9] (productie 12 bij akte houdende overlegging producties (eerste aanleg) d.d. 7 november 2002) door het USZO, opnieuw handelende voor de Stichting, ongegrond is verklaard. 
      Aan de voet van de brief wordt opgemerkt dat tegen de in de brief vervatte beslissing beroep kan worden ingesteld bij de Arrondissementsrechtbank te 's-Gravenhage.
      (k) De gemeente heeft vervolgens beroep ingesteld bij de rechtbank te 's-Gravenhage (sector bestuursrecht). 
      Bij uitspraak van 14 oktober 1999 (productie 13 bij akte houdende overlegging producties (eerste aanleg) d.d. 7 november 2002)heeft deze overwogen dat in dit soort geschillen "in beginsel de burgerlijke rechter bevoegd" is, maar dat in dit geval de bestuursrechter wel bevoegd is omdat "de gestelde schade beweerdelijk is veroorzaakt door een eerder (appellabel) besluit". 
      Zij heeft vervolgens het beroep ongegrond verklaard, daartoe onder meer overwegende:
      "Met de vernietiging van het besluit van [datum 3] en het daaraan ten grondslag liggende besluit van [datum 2] is de onrechtmatigheid van deze besluiten gegeven, welke onrechtmatigheid aan verweerder kan worden toegerekend. Voor het aannemen van de verplichting tot schadevergoeding dient voorts te worden vastgesteld dat de gestelde schade het gevolg is van de onrechtmatige besluiten. Aan dit vereiste is wat betreft de loonkosten niet voldaan.
      De rechtbank constateert in dit verband dat de besluiten van [datum 3] en van [datum 2] op formele gronden zijn vernietigd en dat er geen inhoudelijk oordeel over de ongeschiktheid van [persoon 1] is gegeven. Eerst bij het primaire besluit van [datum 4] is komen vast te staan dat [persoon 1] op dat moment blijvend ongeschikt was tot het vervullen van zijn betrekking in dienst van de gemeente Voorst. Tegen het besluit van [datum 4] zijn geen rechtsmiddelen aangewend. De rechtbank moet er dan ook van uitgaan dat de betrokkene [persoon 1] voorafgaand aan de datum van de vermelde besluit van [datum 4] niet blijvend ongeschikt was tot het verrichten van zijn arbeid.
      De loonkosten die eiser tot [datum 5] heeft betaald zijn veroorzaakt door de ambtelijke aanstelling van betrokkene en niet door de onrechtmatige besluiten van verweerder. Dat verweerder over de periode vanaf [datum 7] deze loonkosten heeft vergoed, maakt zulks niet anders."
      (l) De gemeente is tegen de onder (k) genoemde beslissing van de rechtbank te Den Haag in beroep gegaan bij de Centrale Raad van Beroep. Bij uitspraak van 22 februari 2001 (productie 14 bij akte houdende overlegging producties (eerste aanleg) d.d. 7 november 2002) heeft de Raad de aangevallen uitspraak vernietigd en de rechtbank alsnog onbevoegd verklaard van het inleidende beroep kennis te nemen, daartoe onder meer overwegende:
      "De Raad stelt voorop dat gedaagde na 1 januari 1996, met ingang van welke datum de WPA in werking is getreden en de Algemene burgerlijke pensioenwet is ingetrokken, een orgaan is van een rechtspersoon naar burgerlijk recht, zodat, naar de rechtbank terecht heeft overwogen, in beginsel de burgerlijke rechter bevoegd is kennis te nemen van geschillen als de onderhavige. () 
      Het bestreden besluit kan niet geacht worden met toepassing van artikel 61, tweede lid, van de WPA te zijn gegeven, reeds omdat het inleidende verzoek van appellant is ingediend na 
      1 januari 1996. ()
      Het voorgaande voert tot de slotsom dat de rechtbank zich ten onrechte bevoegd heeft geacht van het geschil kennis te nemen. ()
      De Raad acht voorts termen aanwezig toepassing te geven aan artikel 8:75 van de Awb en gedaagde te veroordelen in de proceskosten van appellant tot een bedrag van fl. 2840 aan kosten van juridische bijstand in twee instanties."
    
    
    
      4.3. In het onderhavige geding heeft de gemeente in eerste aanleg bij de rechtbank te Maastricht (sector civielrecht) alsnog vergoeding gevraagd van de totale door haar geleden schade, te weten loonkosten vanaf [datum 6] en kosten van juridische bijstand, met wettelijke rente, in totaal tot een bedrag van E. 94.300,99.
      Bij tussenvonnis van 17 december 2003 heeft de rechtbank de gemeente toegelaten te bewijzen dat de beslissing van [datum 4] van het ABP is genomen op basis van de reeds in [datum 10] bekende gegevens, terwijl zij de gemeente bovendien de gelegenheid heeft gegeven in te gaan op de bestrijding door de Stichting ABP van haar stelling dat de gevorderde kosten kunnen worden aangemerkt als redelijke kosten en dat het inschakelen van rechtsbijstand redelijk was.
      Nadat de gemeente bewijsstukken had overgelegd en een getuige had doen horen heeft de rechtbank in haar eindvonnis de gemeente geslaagd geacht in het bewijs en haar vordering van loonkosten vanaf [datum 6] toegewezen. Zij heeft echter de vordering betreffende de kosten van rechtsbijstand afgewezen omdat de gemeente niet meer was ingegaan op het verweer van de Stichting ABP ter zake de kosten van juridische bijstand.
    
    
    
      4.4. In de uitspraak van 22 februari 2001 van de Centrale Raad van Beroep overweegt de Raad dat in beginsel de burgerlijke rechter bevoegd is kennis te nemen van geschillen als het onderhavige, en dat zich in dit geval geen uitzondering voordoet op deze regel. 
      Gelet op artikel 21, lid 1 Beroepswet in verbinding met artikel 8:71 Awb is de burgerlijke rechter gebonden aan deze beslissing. 
    
    
    De beoordeling van de grieven in principaal appel
    
    
      4.5. Het hof zal eerst grief 4 in principaal appel behandelen.
      De grief verwijt de rechtbank in het tussen- en het eindvonnis ten onrechte geen overweging te hebben opgenomen betreffende de stelling van het ABP dat het ontslagbeletsel (t.w. ontslag is pas mogelijk na een onherroepelijke beslissing van het bestuur van de stichting ABP) niet voortvloeit uit de Abp-wet maar uit de rechtspositionele regeling van betrokkene, namelijk artikel H8 van het Algemeen Ambtenarenreglement (AAR).
    
    
    
      4.6. Voor zover de grief aanvoert dat de rechtbank niet is ingegaan op de desbetreffende stelling van de Stichting ABP is de grief gegrond. Het hof zal deze stelling alsnog behandelen.
      4.6.1. Stichting ABP beroept zich voor haar stelling op hetgeen is overwogen door de rechtbank te Den Haag, afdeling bestuursrecht, in het vonnis van 14 oktober 1999. Dit vonnis is door de Centrale Raad van Beroep vernietigd, zodat het hof daaraan in ieder geval niet gebonden is.
      4.6.2. Weliswaar is de opmerking van de rechtbank Den Haag dat de loonkosten die de gemeente tot [datum 5] heeft betaald zijn veroorzaakt door de ambtelijke aanstelling van betrokkene juist, maar dat neemt niet weg dat, wanneer het ABP reeds in 1992 de door de gemeente gewenste beslissing had genomen, die loonkosten niet door de gemeente zouden zijn betaald. Dan zou immers in plaats daarvan door het ABP pensioen zijn uitgekeerd aan [persoon 1]. De opmerking vormt derhalve onvoldoende grondslag voor afwijzing van de vordering.
      4.6.3. Daarnaast doet Stichting ABP een beroep op de overweging van de rechtbank voornoemd dat de besluiten van [datum 3] en van [datum 2] op formele gronden zijn vernietigd, en dat er geen inhoudelijk oordeel over de ongeschiktheid van [persoon 1] is gegeven. 
      Ook deze opmerking van de rechtbank Den Haag is juist. Het feit dat de hier bedoelde besluiten zijn vernietigd impliceert dat - nu het vonnis van 13 januari 1995 waarin die vernietigingen zijn uitgesproken onherroepelijk is geworden - het ABP onrechtmatig heeft gehandeld jegens de gemeente (welke onrechtmatigheid ook aan haar rechtsopvolger Stichting ABP kan worden toegerekend). Dat betekent echter nog niet dat daarmee vast staat dat de loonschade die de gemeente zegt geleden te hebben ook door die besluiten is veroorzaakt. 
      De rechtbank Den Haag, afdeling bestuursrecht, had in de uitspraak van 13 januari 1995 het beroep van de gemeente immers reeds gegrond verklaard vanwege het essentiële gebrek dat niet was voldaan aan het (procedurele) voorschrift van artikel P3 van de Algemene burgerlijke pensioenwet. Er was derhalve nog geen rechterlijk oordeel gegeven over de inhoudelijke kant van de beslissing van het ABP. Het was toen dus nog steeds mogelijk dat het ABP alsnog een afwijzende beslissing zou geven op het verzoek van de gemeente die rechtens stand zou houden. In dat geval zou van (op de Stichting ABP verhaalbare) loonschade geen sprake zijn, en zou het door de gemeente doorbetaalde loon voor haar rekening dienen te blijven.
      4.6.4. De rechtbank Maastricht heeft dat echter niet miskend. Zij heeft immers in rechtsoverweging 3.5. van het tussenvonnis van 17 december 2003 overwogen dat het enkele feit dat de besluiten van [datum 2] en [datum 3] op formele gronden waren vernietigd niet zonder meer meebrengt dat [persoon 1] in [datum 10] reeds blijvend ongeschikt was, en dat derhalve op de gemeente de bewijslast rustte van haar stelling dat de beslissing van [datum 4] van het ABP genomen is op basis van de reeds in [datum 10] bekende gegevens.
      4.6.5. Het hof deelt het hierin besloten liggende oordeel van de rechtbank dat, indien de gemeente zou slagen in dit bewijs, daarmee wél sprake zou zijn van causaal verband tussen het nemen van de beslissingen van [datum 2] en [datum 3] en de door de gemeente gevorderde loonschade. 
      In dat geval zou immers vaststaan dat het ABP op grond van de haar ter beschikking staande gegevens in 1992 reeds tot het oordeel had kunnen en moeten komen, dat zij nu pas in 1995 heeft gegeven. Gelet op het noodzakelijke verband dat door artikel H8 lid 2 AAR (in de toen geldende versie) wordt gelegd tussen het te verlenen ontslag en de door het bestuur van het ABP te nemen beslissing over blijvende ongeschiktheid, is dan het causaal verband tussen de afwijzende beslissing van het ABP en de loonschade van de gemeente gegeven.
      4.6.6. De grief kan dan ook niet leiden tot vernietiging van de vonnissen van de rechtbank Maastricht.
    
    
    
      4.7. De overige grieven richten zich niet tegen het tussenvonnis, zodat dit kan worden bekrachtigd. Dat betekent dat het hof ook de in dat vonnis opgenomen beslissing inzake de bewijsopdracht overneemt.
      Deze bewijsopdracht houdt in dat de gemeente moet bewijzen dat de beslissing van [datum 4] van het ABP is genomen op basis van de reeds in [datum 10] bekende gegevens.
    
    
    4.8. De overige grieven in principaal appel hebben alle betrekking op de oordeel van de rechtbank in haar eindvonnis dat de gemeente geslaagd is in het opgedragen bewijs. Het hof zal deze grieven dan ook gezamenlijk behandelen.
    
    4.9. Het hof is van oordeel dat de rechtbank op goede gronden, die het hof overneemt en tot de zijne maakte, tot de conclusie is gekomen dat de gemeente geslaagd is in het haar opgedragen bewijs. In aanvulling op de overwegingen van de rechtbank overweegt het hof voorts als volgt. 
    
    
      4.10. Vast staat dat het ABP [persoon 1] op [datum 4] "blijvend ongeschikt" heeft verklaard voor diens oude functie. Blijkens de motivering van het besluit is dat gebaseerd op het rapport van de pensioenkeuring, verricht door [bedrijfsarts], en andere medische gegevens. Die andere gegevens worden niet gespecificeerd. 
      Bij het besluit van [datum 2] had het ABP geoordeeld dat [persoon 1] niet uit hoofde van ziekten en gebreken blijvend ongeschikt was; daarbij verwees het ABP ook toen naar "uitgebrachte rapporten en de daarop gebaseerde geneeskundige adviezen".
    
    
    
      4.11. Het rapport van [bedrijfsarts] (productie 4 bij memorie van antwoord), waarnaar in beide besluiten van het ABP impliciet dan wel expliciet wordt verwezen, houdt in dat hij [persoon 1] desgevraagd op grond van ziekte of gebrek ongeschikt acht voor het vervullen van de betrekkingen waarvoor de keuring is aangevraagd, en ook dat deze ongeschiktheid van blijvende aard is. [bedrijfsarts] heeft hierbij gebruikgemaakt van een rapportageformulier van het ABP zelf waarin deze criteria - die kennelijk verwijzen naar de criteria van de toen geldende Algemene burgerlijke pensioenwet - worden gehanteerd. 
      Ook de psycholoog [psycholoog], die het rapport van 22 april 1991 (productie 7 bij memorie van antwoord) heeft opgemaakt dat kennelijk tevens aan de besluitvorming van 1992 ten grondslag heeft gelegen, merkt op dat er sprake is van ongeschiktheid voor de betrekking waarvoor keuring is aangevraagd, en dat die ongeschiktheid van blijvende aard is. Ook in dit geval is gebruik gemaakt van een formulier van het ABP zelf. 
      De psychiater [psychiater] heeft op 7 oktober 1991 aan het ABP "de belangrijkste gegevens betreffende de psychotherapie" van [persoon 1] opgestuurd. Uit die brief (productie 11 bij memorie van antwoord) blijkt dat [psychiater] toen reeds twee therapiesessies met [persoon 1] had gehad, en dat [psychiater] toen van oordeel was dat [persoon 1] 100% arbeidsongeschikt was voor zijn huidige werkkring, alsook dat dat permanent was. Hoewel [psychiater] de term arbeidsongeschikt gebruikt, heeft hij ook geoordeeld dat die permanent was. 
    
    
    4.12. De Stichting ABP heeft in hoger beroep (opnieuw) een beroep gedaan op de brief d.d. 7 mei 2004 van [persoon 3], senior jurist UWV van de Stichting (overgelegd bij akte houdende overlegging producties (eerste aanleg) d.d. 2 juni 2004). In deze brief wordt onderscheid gemaakt tussen de term "arbeidsongeschiktheid" uit de WAO en de term "blijvende ongeschiktheid" uit de Abp-wet, in die zin dat arbeidsongeschiktheid niet blijvend behoeft te zijn. Uit de opmerkingen van [persoon 3] blijkt echter niet dat er relevant verschil is tussen blijvende ongeschiktheid en arbeidsongeschiktheid voor zover die blijvend is, en naar het oordeel van het hof is er ook geen voor dit geschil relevant verschil. Het hof gaat er dan ook van uit dat de opmerking van de psychiater [psychiater] dat sprake was van blijvende arbeidsongeschiktheid erop neerkomt dat er ook sprake was van blijvende ongeschiktheid in de zin van de Algemene burgerlijke pensioenwet. Ook die rapportage is door het ABP bij zijn besluitvorming kennelijk van belang geacht. 
    
    
      4.13. Waar het, gelet op de formulering ervan, bij de bewijsopdracht om gaat is op welke grond de besluitvorming van het ABP in 1995 afwijkt van die in 1992. 
      Die afwijking kan er immers zijn
      - ofwel omdat nader onderzoek naar de toestand van [persoon 1] zoals die zich na 1992 had ontwikkeld tot een ander oordeel moest leiden, 
      - ofwel omdat het ABP op grond van dezelfde gegevens tot een andere conclusie is gekomen.
      Gelet op deze vraagstelling is het overigens slechts van zeer beperkt belang of in de door het ABP gevraagde adviezen het criterium "arbeidsongeschikt" dan wel "blijvend ongeschikt" is gebruikt. Wanneer immers het ABP op grond van dezelfde adviezen eerst niet, maar drie jaar later wel tot het oordeel komt dat sprake is van blijvende ongeschiktheid, is immers niet meer relevant of in die adviezen de juiste terminologie is gehanteerd. 
      Bovendien blijkt uit hetgeen het hof hierboven heeft gerelateerd dat in ieder geval [bedrijfsarts] en [psycholoog], gebruikmakend van formulieren van het ABP zelf, de door het ABP gehanteerde terminologie hebben toegepast. De Stichting ABP heeft niet aannemelijk gemaakt dat zij - door het ABP zelf ingeschakeld voor onderzoek naar blijvende ongeschiktheid - dat begrip verkeerd hebben gehanteerd.
    
    
    
      4.14. De vraag is vervolgens, of de beslissing van [datum 4] nog op ander onderzoek gebaseerd was dan hiervoor genoemde onderzoeken van [bedrijfsarts], [psycholoog] en [psychiater], die alle dateren van vóór het besluit van 
      [datum 2]. Het hof overweegt daarover - ook wat dit betreft in aanvulling op hetgeen de rechtbank had overwogen - als volgt.
      4.14.1. Uit het rapport van medisch adviseur [persoon 4] van het ABP van 16 januari 1995 (overgelegd als bijlage 3 bij akte houdende overlegging producties (eerste aanleg) d.d. 2 juni 2004) blijkt dat het volgens hem buiten kijf staat "dat betrokkene dit werk niet mag verrichten gelet op de gezondheidsbedreiging die ervan uitgaat met de daarop volgende reële ziekteverschijnselen." Hij concludeert "uiteraard zal iedere arts hem deze arbeidsbelasting ontraden en hem adviseren beter te leren omgaan met spanningen." Uit dit stuk blijkt niet dat [persoon 4] vóór het schrijven van dit rapport [persoon 1] heeft onderzocht. Uit de aangehaalde passages blijkt naar het oordeel van het hof wel dat [persoon 4] [persoon 1] blijvend ongeschikt achtte.
      4.14.2. Voorts heeft het ABP - kennelijk om gelet op de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 13 januari 1995 alsnog te voldoen aan het vereiste van artikel P3 van de ABP-wet - [bedrijfsarts] om commentaar gevraagd op de mening van de adviserend geneeskundige van het ABP (zie brief 11 mei 1995, productie 23 bij memorie van antwoord). Op die brief heeft [bedrijfsarts] bij brief van 30 augustus 1995 (productie 24 bij memorie van antwoord) geantwoord dat hij blijft bij zijn visie zoals neergelegd in zijn keuringsverslag van december 1990. Hij wijst er voorts op dat die opvatting door alle bijgesloten rapportages wordt bevestigd, maar dat alleen de adviserend geneeskundige van het ABP een afwijkende mening heeft. 
      [persoon 3] wijst er op dat [bedrijfsarts] in deze brief niet stelt dat [persoon 1] blijvend ongeschikt zou zijn. Strikt genomen is dat juist. Waar [bedrijfsarts] echter stelt dat hij blijft bij zijn opvatting neergelegd in het rapport van 1990, vloeit daaruit voort dat hij ook blijft bij zijn toenmalige oordeel dat er sprake was van blijvende ongeschiktheid (zoals hiervoor in rechtsoverweging 4.11 nader aangegeven). Dat hij het criterium "blijvend" volledig buiten beschouwing laat is dus onjuist.
      4.14.3. Verder is overgelegd het zogenaamde "FIS-formulier" dat gebruikt is bij de beoordeling van de blijvende ongeschiktheid van [persoon 1] in 1995 (overgelegd als bijlage 4 en 5 bij akte houdende overlegging producties (eerste aanleg) d.d. 2 juni 2004). Volgens [persoon 3] was een dergelijk formulier de gebruikelijke vervolgstap na het opmaken van een medisch verslag, maar is in dit geval een dergelijk verslag niet aangetroffen.
      Het ag-deel van het "FIS-formulier" is opgemaakt door de adviserend geneeskundige [persoon 5] op 21 september 1995. Dat deel heeft betrekking op de belastbaarheid, die 
      - blijkens het formulier zelf - niet met [persoon 1] is besproken.
      Het ad-deel van dit formulier is op 26 september 1995 ingevuld door [persoon 6]. Ook daaruit blijkt niet van onderzoek van [persoon 1]. Het hof gaat er dan ook van uit dat in 1995 geen medisch onderzoek van [persoon 1] heeft plaatsgehad; de Stichting merkt zelf ook op dat de beslissing is genomen op grond van "gedegen dossieronderzoek".
      4.14.4. Het ABP wijst er nog op dat na haar beslissing van [datum 10] [persoon 1] nog gesprekstherapie heeft gehad, welke geen succes heeft gehad. [persoon 3] concludeert daaruit dat pas toen deze therapie was mislukt aan het criterium "blijvend" werd voldaan, zodat pas toen de beslissing van het ABP [persoon 1] blijvend ongeschikt te verklaren mogelijk was. 
      Het hof acht dat echter niet aannemelijk. Het overweegt daartoe als volgt.
      4.14.5. Uit de notitie van 18 maart 1993 van de adviserend geneeskundige [persoon 7] van het ABP (overgelegd als bijlage 2 bij akte houdende overlegging producties (eerste aanleg) d.d. 2 juni 2004) en diens verklaring van 
      14 juli 1993 (productie 19 bij memorie van antwoord; dit stuk is dus opgemaakt vóór de beslissing van het ABP d.d. [datum 3] op het bezwaarschrift van de gemeente) blijkt dat deze contact heeft gehad met de huisarts van [persoon 1]. Uit zijn laatstgenoemde verklaring blijkt dat [persoon 7] adviseerde het oorspronkelijke advies (te weten: niet blijvend ongeschikt) te handhaven, hetgeen vervolgens in de beslissing van [datum 3] ook is geschied. De informatie over de gesprekstherapie was toen dus kennelijk niet van belang om het bezwaarschrift van de gemeente gegrond te achten. 
      Dat deze verklaring dan twee jaar later wel doorslaggevend is geweest voor de daaraan tegengestelde beslissing van 1995 - zoals [persoon 3] stelt - is in het geheel niet aannemelijk. Dat het ABP nà 1993 nog nadere informatie heeft opgevraagd over de resultaten van de gesprekstherapie is gesteld noch gebleken. Uit geen van de stukken van de hiervoor genoemde personen die aan de zijde van het ABP bij de in 1995 genomen beslissing waren betrokken ([persoon 4], [persoon 5], [persoon 6]) kan ook worden afgeleid dat de verklaring van [persoon 7] bij hen ook maar enige rol heeft gespeeld. 
      4.14.6. Bovendien blijkt uit de rapportage van [psychiater] 
      - opgemaakt en aan het ABP toegezonden vóór het nemen van de beslissing van 1992 - dat toen reeds met de gesprekstherapie was begonnen, en dat [psychiater] in zijn oordeel dat sprake was van permanente ongeschiktheid voor diens functie geen voorbehoud heeft gemaakt met betrekking tot de toen al door [persoon 1] aangevangen gesprekstherapie.
      4.14.7. Het hof komt dan ook evenals de rechtbank, en op grond van de overwegingen van de rechtbank gevoegd bij het hiervoor overwogene, tot het oordeel dat de gemeente is geslaagd in het haar opgedragen bewijs.
    
    
    
      4.15. Uit het voorgaande volgt dat de grieven I en II in principaal appel falen. Daarbij acht het hof niet van doorslaggevend belang of, zoals de rechtbank heeft overwogen, het ABP de medische rapporten al dan niet zou hebben willen falsificeren. In het kader van de bewijsopdracht is dat immers niet relevant.
      Ook hetgeen de Stichting ABP in grief III in principaal appel aanvoert inzake de verklaring van de getuige Ruinen kan niet tot een ander oordeel leiden. De stelling dat Ruinen [persoon 1] in het geheel niet zou hebben onderzocht - met de consequentie dat deze daarover dan onder ede moet hebben gelogen - heeft de Stichting ABP in het geheel niet aannemelijk gemaakt. Het hof ziet geen reden aan de verklaring hierover van deze getuige te twijfelen. Ook deze grief faalt derhalve.
    
    
    4.16. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de grieven in principaal appel falen. Het vonnis van de rechtbank zal dus in principaal appel worden bekrachtigd. De Stichting ABP zal als in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep in principaal appel worden veroordeeld.
    
    De beoordeling van de grief in incidenteel appel
    
    4.17. De grief in incidenteel appel richt zich tegen de beslissing van de rechtbank in haar eindvonnis, dat de door de gemeente gevorderde incassokosten slechts worden toegewezen tot een bedrag van twee punten van het liquidatietarief.
    
    
      4.18. In eerste aanleg heeft de gemeente wat dit betreft als redelijke kosten van de door de gemeente ingeroepen rechtsbijstand een bedrag gevorderd van     E. 37.596,24.
      In het tussenvonnis van 17 december 2003 heeft de rechtbank wat dit betreft geoordeeld, dat de Stichting ABP in de conclusie van antwoord had bestreden dat het inschakelen van rechtsbijstand redelijk was en dat de gevorderde kosten konden worden aangemerkt als redelijke kosten, en de gemeente in staat gesteld bij conclusie na enquête nog op dat verweer in te gaan.
      In haar conclusie na enquête is de gemeente op deze kwestie evenwel in het geheel niet ingegaan.
      De rechtbank heeft vervolgens in het eindvonnis geconcludeerd dat de gemeente had nagelaten hierop in te gaan, en daarop beslist dat het verweer van de Stichting ABP wat dit betreft slaagde, zodat de incassokosten slechts werden toegewezen tot eerder genoemd bedrag van twee punten van het liquidatietarief.
    
    
    4.19. De gemeente gaat in haar memorie van grieven in incidenteel appel alsnog in op hetgeen de rechtbank in haar tussenvonnis had gevraagd, zodat zij haar - door de rechtbank terecht vastgestelde - omissie alsnog heeft hersteld.
    
    
      4.20. Volgens de gemeente heeft het ABP bij het nemen van haar besluiten van [datum 2] en [datum 3] onrechtmatig gehandeld, nu deze besluiten zijn vernietigd. Datzelfde geldt voor de verwijzing door de Stichting ABP naar de bestuursrechter inzake haar beslissing omtrent de schadevergoeding. Volgens de gemeente was het inroepen van rechtsbijstand redelijk, omdat de zaak van het begin af aan ingewikkeld is geweest en de gemeente niet alle benodigde juridische kennis in huis had. Ook de omvang van de kosten acht de gemeente redelijk, waarbij de gemeente opmerkt dat zij de kostenveroordelingen van de rechtbank en de Centrale Raad van Beroep reeds in mindering heeft gebracht op het gevorderde bedrag.
      De Stichting ABP bestrijdt het standpunt van de gemeente. De rechtbank te 's-Gravenhage heeft bij het vonnis van 13 januari 1995 waarbij de besluiten van [datum 2] en [datum 3] werden vernietigd, het ABP reeds veroordeeld in de kosten die de gemeente voor dat beroep had moeten maken. Ook is, aldus de Stichting, de gevorderde vergoeding buitensporig hoog. Bovendien is de burgerlijke rechter niet meer bevoegd hierover te oordelen nu de bestuursrechter reeds een uitspraak heeft gedaan over deze kosten. Wat betreft de procedure inzake de schadevergoeding merkt de Stichting ABP op dat het oordeel van de Centrale Raad van Beroep dat niet de bestuursrechter, maar de civiele rechter bevoegd zou zijn niet aan het ABP valt te verwijten.
    
    
    
      4.21. Het hof oordeelt als volgt.
      De gevorderde schadevergoeding houdt verband met beslissingen van het ABP dan wel de Stichting ABP genomen vóór de inwerkingtreding van het gewijzigde artikel 8:75 Awb per 12 maart 2002. Derhalve is - gelet op artikel III van de Wet van 24 januari 2002 tot wijziging van de Algemene wet bestuursrecht met betrekking tot de kosten van bezwaar en administratief beroep - het voordien geldende recht van toepassing. Blijkens de Memorie van Toelichting op deze wet is het voordien geldende recht onder meer neergelegd in het arrest van de Hoge Raad van 17-12-1999, NJ 2000, 87 (Groningen/Raatgever).
    
    
    4.22. De gemeente kan zich derhalve in beginsel met recht op dat arrest beroepen, en de burgerlijke rechter is ook bevoegd de vordering van de gemeente te beoordelen. 
    
    
      4.23. Het arrest Groningen/Raatgever heeft evenwel alleen betrekking op kosten gemaakt in een bestuurlijke voorprocedure als bedoeld in artikel 1:5 Awb lid 1 en 2; Raatgever had vergoeding gevraagd van de kosten verbonden aan de indiening en behandeling van een bezwaarschrift.
      Op de kosten van de procedure bij de bestuursrechter heeft het arrest geen betrekking. Artikel 8:75 Awb bepaalt immers al sinds de inwerkingtreding van die wet in 1993 dat de rechtbank bij uitsluiting bevoegd is een partij te veroordelen in de kosten die een andere partij in verband met de behandeling van een beroep bij de rechtbank redelijkerwijs heeft moet maken. 
      In dit geval heeft de rechtbank te 's-Gravenhage, sector bestuursrecht, in haar beslissing van 13 januari 1995 het ABP ook daadwerkelijk in de kosten van het geding veroordeeld op grond van dat artikel. Datzelfde geldt voor de Centrale Raad van Beroep. Deze heeft in haar tussen partijen gewezen beslissing van 22 februari 2001 op grond van artikel 8:75 Awb de Stichting ABP in de proceskosten veroordeeld. Dat de feitelijke kosten van beide procedures voor de gemeente hoger zijn geweest dan de toegekende vergoeding is in dit verband niet van belang.
    
    
    4.24. Voor zover de door de gemeente gevraagde schadevergoeding betrekking heeft op de procedures gevoerd bij de rechtbank te 's-Gravenhage en bij de Centrale Raad van Beroep kan haar vordering dan ook niet worden toegewezen, omdat het hof, gelet op artikel 8:75 Awb, niet bevoegd is daarover een beslissing te geven. In zoverre slaagt het verweer van de Stichting ABP.
    
    
      4.25. In de door haar in eerste aanleg bij akte houdende overlegging producties in het geding gebrachte producties 9 en 19 heeft de gemeente geen onderscheid - althans geen voor het hof duidelijk onderscheid - gemaakt tussen kosten in verband met de voorprocedure en kosten in verband met de procedure bij de (bestuurs)rechter.
      Inzake het geschil tussen de gemeente en het ABP respectievelijk Stichting ABP zijn twee voorprocedures te onderscheiden, te weten de voorprocedure betreffende de afkeuring van [persoon 1] in 1992/1993 en de voorprocedure inzake de loonschade in 1996/1997. Daarna zijn er twee procedures geweest bij de bestuursrechter, te weten in 1993/1995 bij de rechtbank te 's-Gravenhage en in 1997/1999 bij de rechtbank te 's-Gravenhage en vervolgens in 1999/2001 bij de Centrale Raad van Beroep.
    
    
    
      4.26. De in de producties 9 en 19 opgevoerde kosten voor zover in de afkeuringszaak gemaakt in de periode tussen het instellen van beroep bij de rechtbank eind 1993 en het vonnis van de rechtbank in die procedure op 13 januari 1995 kunnen niet worden vergoed, omdat de rechtbank al een beslissing heeft gegeven inzake de kosten in deze procedure. 
      Datzelfde geldt voor de kosten van loonschadezaak in de periode tussen het instellen van beroep bij de rechtbank te 's-Gravenhage (bij brief van 27 november 1997) en de uitspraak in hoger beroep door de Centrale Raad van Beroep op 22 februari 2001.
    
    
    4.27. Wel voor vergoeding in aanmerking kunnen komen kosten gemaakt in de periode van [datum 2] (de datum van het besluit van het ABP waarbij [persoon 1] niet arbeidsongeschikt werd geacht) tot aan de uitspraak van het ABP in bezwaar in de afkeuringszaak d.d. [datum 3], en de periode beginnend omstreeks 12 juni 1996 (op welke dag het verzoek tot schadevergoeding bij het ABP werd ingediend) tot aan [datum 9] (de dag waarop USZO namens Stichting ABP uitspraak in bezwaar heeft gedaan).
    
    
      4.28. Voor de periode [datum 3] - eind 1993 en de periode [datum 9] - 27 november 1997 is voor het hof thans niet vast te stellen of in die periodes verrichte werkzaamheden moeten worden toegerekend aan de bezwaarprocedure dan wel aan de procedure bij de bestuursrechter. 
      De gemeente zal de door haar gevorderde schadevergoeding dan ook alsnog nader dienen te specificeren door gemotiveerd aan te geven welke van de door haar opgevoerde posten in de producties 9 en 19 betrekking hebben op de voorprocedures, en niet kunnen worden aangemerkt als kosten van de procedures bij de rechtbank en de Centrale Raad van Beroep dan wel kosten ter voorbereiding van die procedures.
    
    
    4.29. Het hof zal ter bespoediging van de afwikkeling van het geschil thans reeds ingaan op de andere verweren van de Stichting ABP inzake deze vordering.
    
    4.30. Het hof is - anders dan de Stichting - van oordeel dat de gemeente in redelijkheid een advocaat heeft kunnen inschakelen in deze zaak. Het hof acht het aannemelijk dat de gemeente voor deze specifieke kwestie geen deskundigheid in huis had, zodat het - gelet op de ingewikkeldheid van het geschil - noodzakelijk was deskundige bijstand in te roepen.
    
    
      4.31. De Stichting ABP heeft erkend dat, nu de rechtbank de besluiten van [datum 2] en [datum 3] heeft vernietigd, de onrechtmatigheid van die besluiten vaststaat. De kosten die in de bezwaarprocedure zijn gemaakt - waarover de rechtbank geen beslissing genomen heeft - dient de Stichting ABP dan ook te vergoeden voor zover deze redelijk en in redelijkheid gemaakt zijn.
      Hetzelfde geldt voor de voorprocedure die voorafging aan de procedure bij de rechtbank te 's-Gravenhage en de Centrale Raad van Beroep over vergoeding van de door de gemeente gemaakte loonkosten. Weliswaar stelt de Stichting ABP dat het haar niet kan worden verweten dat de Centrale Raad tot de conclusie kwam dat niet de bestuursrechter maar de civiele rechter bevoegd was van dat geschil kennis te nemen, maar desalniettemin staat met deze beslissing van de Centrale Raad van Beroep de onrechtmatigheid van het handelen van de Stichting ABP vast.
    
    
    4.32. Dat er geen enkel causaal verband zou zijn tussen de handelwijze van het ABP en de thans als buitengerechtelijke proceskosten geclaimde schade heeft de Stichting ABP in het geheel niet aannemelijk gemaakt. Zou het ABP dan wel de Stichting ABP het verzoek van de gemeente betreffende [persoon 1] - dat gerechtvaardigd is gebleken - direct toegewezen hebben dan zouden de door de gemeente gevoerde procedures niet nodig zijn geweest. Daarmee is het causaal verband gegeven.
    
    
      4.33. Het hof zal de gemeente in de gelegenheid stellen bij akte de gevraagde informatie te verschaffen. De verdere behandeling van het geschil zal daartoe worden aangehouden.
      Het hof geeft partijen nog in overweging om, nu het geschil voor het overgrote deel is beslist en nog slechts de vraag openstaat welke kosten in rechtsoverweging 4.27 en 4.28 genoemde beperkte periodes aan de voorprocedures kunnen worden toegerekend, alsmede of de in rekening gebrachte kosten in redelijkheid gemaakt zijn, hierover in onderling overleg een schikking te bereiken.
    
    
    5. De beslissing
    
    Het hof:
    
    in principaal appel:
    
    bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank te Maastricht van 17 december 2003 en 8 september 2004 onder aanvulling van gronden;
    
    veroordeelt de Stichting ABP in de kosten van het geding in het principaal appel, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de gemeente begroot op E. 2.830,-- voor voorschotten en E. 1.631,-- voor salaris procureur;
    
    in incidenteel appel:
    
    alvorens verder te beslissen:
    
    verwijst de zaak naar de rol van 3 april 2007 voor het door de gemeente nemen van een nadere memorie als onder 4.27 en 4.28 nader omschreven.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Bod, Begheyn en Riemens en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 6 maart 2007.