ECLI:NL:GHLEE:2007:BB0655, Gerechtshof Leeuwarden, 25-07-2007, 0600157
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2007-07-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De bewoordingen van de gewraakte contractsbepaling, luidende "Furthermore Artist may cancel if act of war or acts of terrorism cause artist reasonable concern for his safety" bieden, bezien in het kader van de zogenoemde Haviltex-norm, enerzijds de uitvoerende artiest de ruimte om op grond van zijn eigen beleving van de veiligheidssituatie te besluiten om het optreden te annuleren, maar anderzijds noodzaakt die bepaling ook om op grond van die beleving een keuze te maken. Dit ligt immers in het woord "reasonable" besloten.  Naar 's hofs oordeel is voor het antwoord op de vraag of DIBA een rechtens te honoreren beroep toekwam op art. 8 van de overeenkomst beslissend de toestand op het moment van de annulering en niet latere gebeurtenissen. Uit de brief van de manager van [betrokkene 1] aan DIBA blijkt genoegzaam dat bezorgdheid ("concern") over terroristische dreiging de reden vormde om de in de zomer van 2003 geplande concerten af te zeggen. Gelet op de kort na het uitbreken van de oorlog in Irak bestaande onzekerheid omtrent de (wereldwijde) veiligheid van met name Amerikaanse staatsburgers, zoals de reële dreiging van aanslagen, de aard van eerdere aanslagen (op het vliegverkeer) en de daarmee samenhangende onzekerheid over de effecten van de oorlog op terrorisme, was die bezorgdheid naar het oordeel van het hof niet zonder redelijke grond, zodat voldaan is aan het vereiste van "reasonable concern for his safety" als vermeld in de contractsbepaling.

Arrest d.d. 25 juli 2007
      Rolnummer 0600157
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [de curator],
      kantoorhoudende te [plaats] ([land]),
      hierna te noemen: de curator, 
      appellant,
      in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de
      vennootschap naar Duits recht Shooter Promotions & Classics GmbH,
      gevestigd te Sinsheim (Duitsland),
      hierna te noemen: Shooter,
      in eerste aanleg: eiseres,
      procureur: mr. M. Sanna,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      DIBA International Concerts B.V.,
      gevestigd te Sneek,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: DIBA,
      procureur: mr. A.H. van der Wal.
    
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is tussen Shooter, als eiseres, en DIBA, als gedaagde, geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 
      4 januari 2006 door de rechtbank Leeuwarden.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 4 april 2006 is door Shooter hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van DIBA tegen de zitting van 12 april 2006.
    
    
    
    De conclusie van de memorie van grieven luidt:
    
    "bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de Rechtbank te Leeuwarden d.d. 4 januari 2006 te vernietigen en, opnieuw recht doende geïntimeerde te veroordelen om aan eiseres (lees: appellante; hof) tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag ad € 45.549,88, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6 :119a BW vanaf 17 april 2003, althans vanaf 17 juli 2003, althans vanaf 1 mei 2004, althans vanaf de dag van dagvaarding danwel vanaf een in goede justitie te bepalen datum tot aan de dag van algehele voldoening, tevens te vermeerderen met een bedrag ad € 1.788,- dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag wegens buitengerechtelijke kosten en de kosten van deze procedure, waaronder een bedrag ad € 11,- voor leges handelsregister, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van de procedure in beide instanties." 
    
    
    DIBA heeft bij memorie van antwoord verweer gevoerd, met als conclusie:
    
    "bij arrest voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad het hoger beroep ongegrond te verklaren, het vonnis van de Rechtbank te Leeuwarden d.d. 4 januari 2006 in stand te laten, zulks zonodig onder verbetering van de gronden, waarop het tot stand is gekomen, en met veroordeling van Shooter in de kosten van deze procedure."
    
    
    
      Nadat gebleken is dat Shooter in Duitsland in staat van faillissement is verklaard, welk faillissement in Nederland moet worden erkend op grond van de Europese Insolventieverordening, heeft DIBA op de voet van het bepaalde in art. 27 lid 1 Fw bij exploot van 27 december 2006 de curator tot overneming van het geding doen oproepen tegen de zitting van 7 februari 2007.
      De curator heeft op die zitting meegedeeld het geding over te nemen.
    
    
    Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      Shooter heeft elf grieven opgeworpen.
    
    
    
      De beoordeling
      1.	In eerste aanleg is overgelegd een exemplaar van een - niet ondertekende - schriftelijke overeenkomst (productie 1 bij dagvaarding). Vooropgesteld wordt dat, hoewel in de in geschil zijnde overeenkomst "[betrokkene 1] (The Artist)" als contractspartij van Shooter wordt genoemd, partijen in dit geding er kennelijk vanuit gaan dat tussen DIBA - in hoedanigheid van het management van 
      [betrokkene 1] - en Shooter een overeenkomst volgens de tekst van deze in eerste aanleg overgelegde overeenkomst tot stand is gekomen. Om die reden zal ook het hof daarvan uitgaan. 
    
       	
    2.	Door Diba is geen bezwaar gemaakt tegen de vermeerdering van eis bij memorie van grieven, zodat het hof de zaak op basis van die vermeerdering van eis zal beoordelen.
    
    3.	De grieven richten zich niet tegen de feiten, zoals deze door de rechtbank in rechtsoverweging 2 (2.1 t/m 2.6) in het bestreden vonnis d.d. 4 januari 2006 als vaststaand zijn weergegeven. Derhalve zal ook in hoger beroep worden uitgegaan van deze feiten.
    
    
      4. 	Het gaat in dit geding - samengevat - om het volgende.
      4.1 	Shooter en DIBA hebben op 4 maart 2003 een overeenkomst (hierna: de overeenkomst) gesloten, op grond waarvan DIBA zich heeft verplicht om de artiest [betrokkene 1] en zijn band te laten optreden tijdens een door Shooter georganiseerd concert op 15 juli 2003 op de Museum Platz in Bonn. 
      4.2 	Artikel 8 van de overeenkomst luidt: 
      "Artist obligation to perform is subject to illness, accident, failure of transportation, acts of God, Riots, Strikes, Labor disputes, Epedemic, or the order of any Public Authority, Furthermore Artist may cancel if act of war or acts of terrorism cause artist reasonable concern for his safety. If the Artist is prevented from performing by any of the above reasons or similar, the Artist shall be under no further obligation of the purchaser." 
    
    
    
      4.3 	Shooter heeft zich jegens de Duitse vennootschap Kunst- und Ausstellungshalle der Bundesrepublik Deutschland GmbH te Bonn (hierna: KAH) tot de organisatie van het concert verplicht bij overeenkomsten d.d. 28 maart en 9 april 2003.
      4.4	Op 20 maart 2003 is, met de zogenoemde "Operation Iraqi Freedom", de oorlog in Irak uitgebroken. Op 1 mei 2003 heeft de president van de Verenigde Staten verklaard dat de oorlogsmissies waren beëindigd.  
      4.5	Bij brief d.d. 17 april 2003 heeft DIBA aan Shooter laten weten dat [betrokkene 1] alle concerten in de zomer van 2003 heeft afgezegd in verband met de oorlog in Irak en de dreiging van terrorisme jegens Amerikaanse burgers.
      4.6	KAH heeft bij brief d.d. 23 mei 2003 Shooter aansprakelijk gesteld voor de als gevolg van het niet doorgaan van het concert geleden schade ad € 45.549,88. Shooter heeft vervolgens bij brief van 13 april 2004 DIBA aansprakelijk gesteld voor deze schade ten bedrage van € 45.549,88.
    
    
    
      Met betrekking tot het toepasselijke recht
      5.	Nu in eerste aanleg de vraag door welk recht de overeenkomst wordt beheerst niet expliciet is beantwoord, zal het hof hieromtrent alsnog - ambtshalve - een oordeel dienen te geven. 
      5.1	Artikel 4 lid 1 EVO (Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst), bepaalt dat de overeenkomst wordt beheerst door het recht van het land waarmee zij het nauwst is verbonden.  	
      5.2	Het hof gaat ervan uit dat op deze overeenkomst Nederlands recht van toepassing is, aangezien partijen geen (uitdrukkelijke) rechtskeuze hebben gedaan en de overeenkomst het nauwst is verbonden met Nederland. Immers, de partij die de kenmerkende prestatie - het laten optreden van [betrokkene 1] en zijn band - moet verrichten, DIBA, had op het tijdstip van het sluiten van de overeenkomst haar hoofdvestiging in Nederland. 
    
    
    
      Met betrekking tot de grieven
      6.	Grief 1 klaagt dat de rechtbank in r.o. 6.1 ten onrechte als volgt heeft overwogen: "dat in de annuleringsclausule het subjectieve element voorop staat; beroep is immers slechts mogelijk is in geval van "concern" dat de rechtbank zal vertalen met bezorgdheid." In grief V wordt gesteld dat de rechtbank in r.o. 7.1 ten onrechte heeft aangenomen dat de annuleringsclausule in de overeenkomst is opgenomen in verband met de op dat moment dreigende oorlog in Irak en de hiermee samenhangende dreiging van terroristische acties tegen Amerikaans burgers in verband met anti-Amerikaanse sentimenten, voorts dat de clausule in die zin geen standaard-overmachtbeding is, doch voortvloeide uit specifiek op dat moment levende gevoelens en verwachtingen, en dat die clausule in het licht van de actuele omstandigheden van dat moment moet worden beoordeeld.
      Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
      6.1	De bewoordingen van de gewraakte contractsbepaling, luidende "Furthermore Artist may cancel if act of war or acts of terrorism cause artist reasonable concern for his safety" bieden, bezien in het kader van de zogenoemde Haviltex-norm, enerzijds de uitvoerende artiest de ruimte om op grond van zijn eigen beleving van de veiligheidssituatie te besluiten om het optreden te annuleren, maar anderzijds noodzaakt die bepaling ook om op grond van die beleving een keuze te maken. Dit ligt immers in het woord "reasonable" besloten.  
      6.2 	Naar 's hofs oordeel is voor het antwoord op de vraag of DIBA een rechtens te honoreren beroep toekwam op art. 8 van de overeenkomst beslissend de toestand op het moment van de annulering en niet latere gebeurtenissen. 
      6.3	Uit de brief van de manager van [betrokkene 1] aan DIBA blijkt genoegzaam dat bezorgdheid ("concern") over terroristische dreiging de reden vormde om de in de zomer van 2003 geplande concerten af te zeggen. Gelet op de kort na het uitbreken van de oorlog in Irak bestaande onzekerheid omtrent de (wereldwijde) veiligheid van met name Amerikaanse staatsburgers, zoals de reële dreiging van aanslagen, de aard van eerdere aanslagen (op het vliegverkeer) en de daarmee samenhangende onzekerheid over de effecten van de oorlog op terrorisme, was die bezorgdheid naar het oordeel van het hof niet zonder redelijke grond, zodat voldaan is aan het vereiste van "reasonable concern for his safety" als vermeld in de contractsbepaling. 
      6.4	Uit het voorgaande vloeit voort dat grief I slaagt, maar dit baat Shooter niet, gelet op het falen van grief V.
    
    
    
      7.	De grieven II en III keren zich beide - in de kern - tegen het oordeel van de rechtbank, voor zover dat erop neerkomt dat het werkingsgebied van het annuleringsbeding niet tot Duitsland beperkt is.
      7.1	Het hof overweegt dienaangaande als volgt. Uit de tekst van de annulerings-clausule vloeit niet voort dat deze is beperkt tot oorlogshandelingen of terroristische acties op Duits grondgebied.  
      De vraag wat partijen zijn overeengekomen kan niet alleen worden beantwoord op grond van de taalkundige uitleg van de bewoordingen van de overeenkomst. Het komt immers steeds aan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635). Het concert maakte onderdeel uit van een tournee welke meerdere Europese landen aandeed. [betrokkene 1] diende zich daarvoor eerst per vliegtuig te verplaatsen van de Verenigde Staten naar Europa en vervolgens binnen Europa naar de steden waarin hij zou optreden. De dreiging van terroristische acties gold de gehele tournee. Shooter heeft de clausule dan ook niet mogen opvatten als zijnde beperkt tot Duits grondgebied.
      7.2	De grieven falen.   
    
    
    
      8.	Grief IV is gericht tegen de overweging van de rechtbank dat een beroep op de annuleringsclausule niet alleen mogelijk was in geval van bezorgdheid ten gevolge van oorlogshandelingen of terrorisme in Duitsland, maar dat één en ander in een breder perspectief dient te worden geplaatst.
      8.1.	Deze grief is, bezien in het licht van hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen ten aanzien van de grieven I en V, tevergeefs voorgesteld. 
    
    
    
      9.	In grief VI wordt gesteld dat de rechtbank, ten onrechte in het midden latend of de bezorgdheid over mogelijke aanslagen bij de Amerikaanse bevolking, vooral bij Amerikanen in het buitenland, gerechtvaardigd is geweest, voorts ten onrechte heeft geoordeeld dat de bezorgdheid een algemeen sentiment was ten gevolge van de oorlog in Irak, op grond waarvan (het management van) [betrokkene 1] zich redelijkerwijs heeft mogen beroepen op dit sentiment ter annulering van het concert.
      9.1	Hiervóór heeft het hof al overwogen dat de bezorgdheid over mogelijke dreiging van terroristische aanslagen, met name gericht op Amerikaanse burgers, niet zonder redelijke grond was. Het besluit van [betrokkene 1] om de concertreeks in Europa af te zeggen is genomen op een moment dat het onduidelijk was in welke richting de situatie zich zou ontwikkelen. De situatie op dat moment rechtvaardigde objectief bezien de kennelijk bij [betrokkene 1] - en niet alleen bij hem - bestaande gevoelens van bezorgdheid. 
      9.2	DIBA heeft in dit verband onvoldoende weersproken gesteld dat er meer Amerikaanse artiesten in de betreffende periode concerten in Europa hebben afgezegd. Dat andere Amerikaanse artiesten dit niet hebben gedaan, doet naar het oordeel van het hof niet af aan de redelijkheid van het door [betrokkene 1] gedane beroep op gevoelens van bezorgdheid. 
      9.3	De grief faalt.
    
    
    
      10.	De grieven VII, VIII en IX borduren voort op de stelling dat na het beëindigen  van de oorlogshandelingen in Irak de belemmeringen voor [betrokkene 1] om zijn concerten af te zeggen, waren opgeheven. 
      10.1	Het gaat er in dit geding om of [betrokkene 1] een rechtens te honoreren beroep op de annuleringsclausule heeft kunnen doen. Het hof heeft al beslist dat daarvoor bepalend is het moment waarop dit beroep gedaan is, namelijk kort na het binnenvallen van Amerikaanse troepen in Irak, en vóór het (formele) einde van oorlogshandelingen in Irak. Om die reden is het gestelde in de grieven voor de beoordeling van het geschil niet relevant.
      10.2	Dat [betrokkene 1] in latere jaren wel naar Europa is gereisd om concerten te geven, maakt het voorgaande niet anders. 
      10.3	De grieven falen.   
    
         	
    
      	Slotsom
      11.	DIBA heeft zich met recht op het onderhavige annuleringsbeding kunnen beroepen. 
      Dat betekent dat daardoor alle uit de overeenkomst jegens Shooter voortvloeiende verplichtingen van [betrokkene 1], en daarmee ook die van DIBA, zijn komen te vervallen.
      11.1	Het vonnis van 4 januari 2006 waarvan beroep dient derhalve te worden bekrachtigd.
      De curator zal als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding worden veroordeeld (1 procespunt, tarief IV).
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    bekrachtigt het vonnis d.d. 4 januari 2006 waarvan beroep;
    
    veroordeelt de curator in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van DIBA op € 1.420,-- aan verschotten en op € 1.631,-- aan salaris voor de procureur;
    
    verklaart dit arrest voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Aldus gewezen door mrs. Verschuur, voorzitter, De Bock en Onnes-Wind, raden, en uitgesproken door mr. Streppel, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mevrouw Haites-Verbeek als griffier, ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 25 juli 2007.