ECLI:NL:RBZUT:2012:BW3707, Rechtbank Zutphen, 22-02-2012, 117715 - HA ZA 10-1983
Rechtbank Zutphen — Uitspraak 
Datum: 2012-02-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verklaringsprocedure: o.b.v. art. 479a Rv vastgestelde vergoeding met afwijzing beroep op verrekening

vonnis
      RECHTBANK ZUTPHEN
    
    
    Sector Civiel – Afdeling Handel
    
    zaaknummer / rolnummer: 117715 / HA ZA 10-1983
    
    Vonnis van 22 februari 2012
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      NANO TECHNOLOGY INSTRUMENTS- EUROPE B.V.,
      gevestigd te Apeldoorn,
      eiseres,
      advocaat mr. F.C. van Uden te Amsterdam,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      RELIABILITY & QUALITY B.V.,
      gevestigd te Apeldoorn,
      gedaagde,
      advocaat mr. drs. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.
    
    
    
    Partijen zullen hierna NTI en R&Q genoemd worden.
     
    
      1. De procedure
      1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het tussenvonnis van 6 juli 2011
      - het akteverzoek houdende overlegging producties van R&Q 
      - de antwoordakte tevens houdende wijziging van eis van NTI
      - het akteverzoek van NTI houdende verzet tegen wijziging van eis
      - de beschikking van 23 november 2011.
    
    
    1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2. De verdere beoordeling
      2.1. Bij tussenvonnis van 6 juli 2011 heeft de rechtbank R&Q in de gelegenheid gesteld om alsnog aan haar exhibitieplicht te voldoen teneinde de rechtbank voldoende inzicht te bieden in de boekhouding van R&Q om te kunnen beoordelen of [naam] een vordering heeft (gehad) op R&Q. Bij akte heeft R&Q de definitieve jaarrekening van R&Q over het boekjaar 2008, respectievelijk 2009 en 2010 overgelegd. 
    
    
    2.2. Bij antwoordakte heeft NTI haar eis verminderd door niet langer de verklaring van R&Q te betwisten dat [naam] onbezoldigd bestuurder is van R&Q en financieel wordt gesteund door zijn moeder en tante, die aandeelhouders van R&Q zijn. Dit impliceert dat NTI niet langer betwist dat [naam] op geen enkele wijze (al dan niet in de vorm van privéonttrekkingen) door R&Q voor zijn werk is/wordt beloond. Daarmee behoeven de door NTI ingestelde vorderingen onder I, II en III geen verdere beoordeling.
    
    2.3. Voorts heeft NTI haar eis onder IV (thans vernummerd tot I) aldus aangevuld dat R&Q een eventueel door de rechtbank ex artikel 479a Rv toe te kennen vergoeding niet kan verrekenen met enige vordering op [naam]. Het daartegen door R&Q ingestelde verzet is bij beschikking van 23 november 2011 afgewezen, zodat op de gewijzigde eis zal worden recht gedaan.
    
    2.4. Gelet op de door NTI ingestelde vordering ex artikel 479a Rv ligt thans de vraag ter beoordeling voor of [naam] om niet geregeld werkzaamheden voor R&Q (heeft) verricht, waarvan aard en omvang zodanig zijn, dat ze gewoonlijk slechts tegen betaling worden verricht. Onweersproken is dat [naam] zich als ‘General Manager’ bezig houdt met de verkoop van microscopen voor AIST-NT. Deze werkzaamheden zijn ondergebracht in R&Q. Ter comparitie heeft [naam] verklaard dat hij 20 tot 30 uur per week werkzaamheden verricht voor R&Q. De stelling van NTI dat - gelet op de gerealiseerde omzet en het feit dat sprake is van één werknemer - het aantal uren in werkelijkheid veel hoger ligt, hetgeen R&Q betwist, heeft zij niet nader toegelicht. De rechtbank zal daarom uitgaan van de bovengrens van 30 uur per week. Volgens NTI zijn deze werkzaamheden qua aard vergelijkbaar met de werkzaamheden die hij voor het ontslag op 15 januari 2007 als bestuurder en werknemer van NTI heeft verricht, hetgeen R&Q niet gemotiveerd heeft betwist. Hiervoor heeft [naam] - naar eigen zeggen - in de periode van 2002 tot 2005 een bedrag van € 2.500,00 tot € 3.000,00 bruto per maand, daarna tot eind 2006 een bedrag van € 5.000,00 bruto per maand ontvangen. Het betreft dus werkzaamheden die gewoonlijk tegen betaling worden verricht. 
    
    2.5. Voor de vraag welke vergoeding als redelijk moet worden aangenomen, bepaalt artikel 479a lid 2 Rv dat alle omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen. De stelplicht hiervan rust op R&Q. In dit kader heeft R&Q volstaan met enkel overlegging van de definitieve jaarrekening van R&Q over de boekjaren 2008 tot en met 2010 zonder enige toelichtende verklaring van haar zijde en aangevoerd dat uit de overgelegde jaarrekeningen in onderling verband en samenhang bezien ‘luce clarius’ volgt dat R&Q geen enkele liquiditeit of draagkracht heeft. R&Q heeft alleen maar schulden, aldus R&Q. 
    
    
      2.6. NTI stelt dat wegens het ontbreken van accountantscontrole de jaarrekeningen uiterst dubieus zijn. Daarbij komt dat het accountantskantoor C.A. Pijnenborg B.V. (hierna: Pijnenborg) niet alleen als accountant fungeert, maar tevens de factoring, projectfinanciering en het volledige financiële management voor R&Q verzorgt. Wat betreft de inhoud van de jaarrekeningen voert NTI aan dat wordt gebruik gemaakt van allerlei geadministreerde ondoorzichtige en ongedocumenteerde leningen en rekening-courantverhoudingen met familieleden en gelieerde ondernemingen, louter opgezet om NTI in haar verhaalsmogelijkheden te frustreren. Dat R&Q en [naam] door financiële bijstand in de vorm van leningen van diens hoogbejaarde moeder en tante op de been worden gehouden, betwist NTI. Uit de jaarrekeningen blijkt dat in de periode van 2008 tot en met 2010 op de gestelde leningen niet is afgelost en evenmin rente is betaald, zodat het in feite om schenkingen gaat. Hetzelfde heeft te gelden voor de gestelde lening ad € 59.750 van Gereedschapsmakerij Vink aan R&Q, aldus NTI. De bij antwoord overgelegde overzichten van rekening-courantverhoudingen en leningen tussen R&Q, [naam] en de aandeelhouders (moeder en tante) vertonen tal van discrepanties met de overgelegde jaarrekeningen. Zo komt de in de overzichten opgenomen lening van R&Q aan [naam] 
      - naar de stand van 30 september 2010 - voor een bedrag van € 78.860 niet terug in de jaarrekeningen. Voorts zijn in de jaarrekening 2008, 2009 en 2010 leningen opgenomen van R&Q aan AIST-NT en Eco Time Co. Ltd samen voor een bedrag van respectievelijk € 62.285, € 107.190 en € 285.051. Naast deze leningen bestaan rekening-courantverhoudingen tussen R&Q en AIST-NT in de periode van 2008 tot en met 2010, met een stand van respectievelijk van € 103.033, € 106.906 en € 106.930 negatief voor AIST-NT.
      Wat betreft de financiële draagkracht blijkt uit de jaarrekeningen dat het omzetresultaat oploopt van € 2.170 in 2008 tot een bedrag van € 142.909 in 2010. Aan de kostenkant is sprake van onwaarschijnlijke hoge kosten, mede gelet op het feit dat de onderneming van R&Q is gevestigd in de woning van [naam] en hij de enige werknemer is. Voorts ligt het voor de hand dat de opgevoerde advieskosten en de notaris- en advocaatkosten in 2010 slechts eenmalige kosten zijn. Derhalve bieden de overgelegde jaarrekeningen en overzichten volgens NTI geen steun voor de stelling van R&Q dat geen liquiditeit of draagkracht aanwezig is.
    
    
    2.7. In reactie op deze opmerkingen van NTI over de overgelegde jaarstukken heeft R&Q volstaan met de uitdrukkelijke betwisting van de stelling dat de overgelegde jaarstukken onbetrouwbaar of onvolledig zouden zijn. Op het inhoudelijk commentaar is zij niet gemotiveerd ingegaan. Dit brengt mee dat R&Q in feite haar stelling dat geen liquiditeit en/of draagkracht in R&Q aanwezig is onvoldoende nader heeft onderbouwd. Van R&Q had verwacht mogen worden dat zij minst genomen een toelichting had gegeven op de omvangrijke leningen die zijn verstrekt aan onder meer AIST-NT in combinatie met een rekening-courantverhouding. Gesteld noch gebleken is dat R&Q tot het verstrekken van leningen gehouden was en, voor zover zij daartoe was gehouden, waarom hieraan prioriteit moest worden gegeven ten koste van een salarisverplichting jegens [naam]. Zij heeft hiermee haar liquiditeitspositie vanaf 2009 verslechterd, terwijl vanaf december 2008 bij R&Q bekend moest zijn dat [naam] was veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 86.786,08, zodat eerder aanleiding bestond om de voordien kennelijk bestaande afspraak dat [naam] zijn werkzaamheden voor R&Q onbezoldigd verrichtte te herzien. Tevens heeft NTI het gelijk aan haar zijde waar zij stelt dat tal van niet nader toegelichte discrepanties bestaan tussen de bij antwoord overgelegde overzichten en de later in het geding gebrachte jaarrekeningen. Dit betekent dat van ‘luce clarius’ in het geheel geen sprake is, zodat niet voldoende omstandigheden zijn komen vast te staan die in de weg staan aan het bepalen van een fictieve vergoeding ten laste van R&Q. 
             
    
      2.8. R&Q heeft nog het verweer gevoerd dat pas vanaf medio 2010 sprake is van het afsluiten van contracten voor (gedeelten van) nanotechnologie machines zodat geen aanleiding bestaat om enige vergoeding vast te stellen over de daaraan voorgaande periode. Nu NTI op de voet van artikel 479a Rv heeft gevorderd de vergoeding vast te stellen vanaf de dag van beslaglegging, zijnde 2 juli 2010, behoeft dit verweer geen bespreking. 
      Omdat vanaf medio 2010 daadwerkelijk contracten zijn afgesloten, en - zoals hiervoor overwogen - de aard van de werkzaamheden vergelijkbaar is met hetgeen [naam] eerder voor NTI aan activiteiten heeft ontplooid, zal de redelijke vergoeding worden bepaald aan de hand van hetgeen [naam] laatstelijk bij NTI heeft ontvangen (zie rov. 2.4). Uitgangspunt is een fulltime maandsalaris van € 5.400,00 bruto inclusief vakantietoeslag en een parttimefactor van 75%, hetgeen neerkomt op een fictieve vergoeding van afgerond € 2.750,00 netto per maand, te rekenen vanaf 2 juli 2010. Deze vaststelling brengt mee dat NTI niet zal worden gevolgd in haar stelling dat de vordering van € 110.845,76 als redelijke vergoeding ineens kan worden voldaan. Vanaf 2 juli 2010 tot en met februari 2012 is R&Q een bedrag verschuldigd van totaal € 55.000. Anders dan gevorderd zal R&Q een termijn voor betaling van dit bedrag worden gegund tot uiterlijk twee weken na betekening van het vonnis. Voor toewijzing van de wettelijke rente vanaf 2 juli 2010 is geen grond, omdat voor wat betreft de door de rechtbank vastgestelde fictieve vergoeding van verzuim geen sprake kan zijn. De wettelijke rente over € 55.000 zal worden toegewezen vanaf twee weken na betekening van het vonnis tot aan de dag der algehele voldoening.
    
    
    2.9. Toepassing van artikel 479a Rv houdt in dat voor de derde-beslagene, in casu R&Q, een betalingsverplichting van fictief aan [naam] verschuldigd loon ontstaat jegens de beslaglegger NTI. Deze betalingsverplichting bestaat/ontstaat niet tussen [naam] en R&Q. Dit heeft tot gevolg dat R&Q, anders dan zij in het kader van haar verweer heeft betoogd, ten aanzien van deze betalingsverplichting geen beroep op verrekening toekomt met vorderingen die R&Q stelt te hebben op [naam], nu van wederkerig schuldenaarschap geen sprake is. Wat betreft de veroordeling van R&Q tot betaling van een redelijke vergoeding zal dan ook worden bepaald dat niet kan worden verrekend met enige vordering van R&Q op [naam]. 
    
    
      2.10. Voor het geval R&Q niet tijdig na het vonnis de op grond van artikel 479a Rv verschuldigde betaling heeft verricht, vordert NTI dat de rechtbank R&Q veroordeelt:
      a: om een in Nederland gevestigde registeraccountant schriftelijk opgaaf te laten doen van alle voor verhaal vatbare vermogensbestanddelen, waaronder maar niet beperkt tot (i) alle door R&Q aangehouden rekeningen inclusief tenaamstelling en nummer, in welke vorm ook, bij banken zowel in Nederland als daarbuiten; (ii) alle debiteuren (met naam, adres, grondslag en hoogte van de vordering); (iii) alle (deels) op naam van R&Q gestelde registergoederen, inclusief locatie van die goederen; en (iv) alle roerende zaken in eigendom van R&Q, inclusief locatie van die zaken, 
      b: alsmede om een in Nederland gevestigde registeraccountant schriftelijk opgaaf te laten doen van alle mutaties die zich na de sub a. genoemde eerste opgaaf ten aanzien van de daarin opgegeven vermogensbestanddelen voordoen, zulks binnen drie dagen na de betreffende mutatie, 
      met veroordeling van R&Q tot betaling van een dwangsom van € 1.000,00 per dag voor iedere dag waarop R&Q niet aan voornoemd bevel voldoet, met een maximum van € 100.000,00 althans een dwangsom en maximum door de rechtbank in goede justitie te bepalen, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze dwangsommen vanaf de dag dat zij worden verschuldigd tot aan de dag der algehele voldoening.
    
    
    2.11. Bij de beoordeling van deze vordering wordt het volgende vooropgesteld. Een schuldenaar is in beginsel verplicht een schuldeiser die een veroordeling tot betaling van een geldsom jegens hem verkreeg, inlichtingen omtrent zijn inkomens- en vermogenspositie en omtrent voor verhaal vatbare goederen te verschaffen. Hoever deze op de redelijkheid en billijkheid gebaseerde verplichting in een voorliggend geval reikt, hangt af van de concrete omstandigheden van dat geval. Bij het bepalen van de (reikwijdte van de) verplichting dient de rechter zich er rekenschap van te geven dat het wettelijk stelsel van informatie- en verantwoordingsverplichtingen niet wordt doorkruist (HR 20 september 1991, LJN: ZC0338).  
    
    2.12. Relevant voor de beoordeling van de reikwijdte van de informatieverplichting van R&Q is dat het in feite een schuldeiser/beslaglegger en schuldenaar/derde-beslagene betreft, die enkel in deze rechtsverhouding tot elkaar zijn komen te staan omdat een redelijke vergoeding op grond van artikel 479a Rv is vastgesteld. NTI en R&Q voeren een concurrentiestrijd op het gebied van de ontwikkeling en vermarkting van hard- en software voor nanotechnologie. R&Q heeft gesteld dat de vordering louter wordt ingesteld om R&Q op hoge kosten te jagen en inzage te verkrijgen in concurrentiegevoelige gegevens. Volgens NTI is betaling van de vordering op [naam] inzet van de procedure. [naam] is bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van de rechtbank Zutphen van 10 december 2008 onder meer veroordeeld tot betaling aan NTI van een bedrag van € 86.786,08, te vermeerderen met rente en kosten. Ondanks incassopogingen van NTI heeft [naam] tot op heden niet aan deze veroordeling voldaan. NTI heeft onder R&Q derdenbeslag gelegd en wegens het uitblijven van een in haar ogen deugdelijke verklaring de onderhavige procedure gestart. De in de procedure overgelegde financiële overzichten en jaarrekeningen vertonen onbegrepen discrepanties en zijn opgemaakt door een accountant die tevens bij R&Q is betrokken in het kader van factoring en projectfinanciering. 
    
    2.13. Gelet op deze omstandigheden dient R&Q, indien zij het hiervoor onder 2.8 genoemde bedrag niet uiterlijk twee weken na betekening van het vonnis zal hebben betaald, een registeraccountant, niet tevens zijnde de accountant van R&Q en/of [naam] en/of een aan accountantskantoor Pijnenborg verbonden accountant, schriftelijk opgaaf te laten doen van alle door R&Q aangehouden rekeningen inclusief tenaamstelling en nummer, in welke vorm ook, bij banken zowel in Nederland als daarbuiten, alsmede alle (deels) op naam van R&Q gestelde registergoederen, inclusief locatie van die goederen. Gelet op de concurrentiegevoeligheid van de overige gevorderde informatie is voor een verdergaande verplichting vooralsnog geen grond. 
    
    
      2.14. Ter motivering van de gevorderde dwangsom heeft NTI aangevoerd dat, gelet op de handelwijze van [naam] tot nu toe, een aanmerkelijk risico bestaat dat R&Q niet vrijwillig zal overgaan tot betaling van de vastgestelde vergoeding aan NTI. Als R&Q niet tijdig aan de veroordeling tot betaling hiervan voldoet, dient de veroordeling van R&Q om opgaaf te doen van voor verhaal vatbare vermogensbestanddelen, daarom versterkt te worden met een dwangsom. 
      Nu R&Q steeds het standpunt heeft ingenomen dat geen liquiditeit/ draagkracht aanwezig is om enig bedrag te betalen, heeft NTI voldoende belang bij een veroordeling onder verbeurte van een dwangsom. 
      Voor het moment waarop de dwangsom wordt verbeurd, geldt het volgende. Primair wordt R&Q veroordeeld om uiterlijk twee weken na betekening van het vonnis de vastgestelde redelijke vergoeding te betalen. Indien zij dit achterwege laat, komt de veroordeling tot het verschaffen van inzage aan de orde. Nu daarvoor een registeraccountant moet worden aangezocht die enige tijd vergund moet zijn om de opgaaf schriftelijk vast te leggen, zal de (tweede) termijn worden bepaald op (nog eens) twee weken. Pas na afloop van deze (tweede) termijn kan sprake zijn van verbeurte van een dwangsom. 
      De te verbeuren dwangsom zal worden beperkt en hieraan zal een maximum worden gesteld als na te melden. Dit laat uiteraard onverlet dat bij voortgaande overtreding van dit vonnis oplegging van hogere dwangsommen kan worden gevorderd dan wel hernieuwde oplegging van dezelfde dwangsommen. Het bedrag van zowel de dwangsom als het maximum staat in een redelijke verhouding tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde prikkelende werking van de dwangsomoplegging. 
    
    
    
      2.15. R&Q zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van NTI worden begroot op:
      - dagvaarding	€                                 80,89
      - griffierecht		1.744,00
      - salaris advocaat	2.682,00 (3,0 punten × tarief € 894,00)
      Totaal	€ 	4.506,89
    
      
    
    
      3. De beslissing
      De rechtbank
    
    
    3.1. stelt de vergoeding die R&Q vanaf 2 juli 2010 aan [naam] is verschuldigd en/of uit de bestaande rechtsverhouding verschuldigd zal worden, vast op een bedrag van € 2.750,00 netto per maand,   
    
    3.2. veroordeelt R&Q om aan NTI te betalen een bedrag van € 55.000 (vijfenvijftig duizend euro), zonder dit bedrag met enige vordering van R&Q op [naam] te verrekenen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over het toegewezen bedrag met ingang van twee weken na betekening van het vonnis tot de dag van volledige betaling,
    
    
      3.3. voor zover R&Q niet uiterlijk twee weken na betekening van het vonnis de in 3.2 uitgesproken veroordeling tot betaling heeft verricht,
      gebiedt R&Q een in Nederland gevestigde registeraccountant (niet tevens zijnde de accountant van R&Q en/of [naam] en/of een aan accountantskantoor Pijnenborg verbonden accountant) uiterlijk twee weken na voornoemde betalingstermijn schriftelijk opgaaf te laten doen van de volgende voor verhaal vatbare vermogensbestanddelen:
      - alle door R&Q aangehouden rekeningen inclusief tenaamstelling en nummer, in welke vorm ook, bij banken zowel in Nederland als daarbuiten,
      - alle (deels) op naam van R&Q gestelde registergoederen, inclusief de locatie van die goederen,
    
    
    3.4. veroordeelt R&Q om aan NTI een dwangsom te betalen van € 200,00 voor iedere dag dat R&Q niet aan de in 3.3 uitgesproken veroordeling voldoet, tot een maximum van € 50.000 is bereikt,
    
    3.5. veroordeelt R&Q in de proceskosten, aan de zijde van NTI tot op heden begroot op € 4.506,89, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
    
    3.6. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    3.7. wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J.A.M. Strens-Meulemeester, mr. E. Boerwinkel en mr. T.I. Spoor en in het openbaar uitgesproken op 22 februari 2012.