ECLI:NL:GHLEE:2011:BP8971, Gerechtshof Leeuwarden, 08-02-2011, 107.000.269-01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2011-02-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arrest na verwijzing in cassatie (NJ 2004,600). Hof oordeelt dat gemeente niet in bewijs is geslaagd dat het betreffende weggedeelte van ongeveer 50 meter altijd openbaar is gebleven.

Arrest d.d. 8 februari 2011
      Zaaknummer 107.000.269/01
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna te noemen: [appellant],
      procesadvocaat: mr. J.B. Dijkema, kantoorhoudende te Leeuwarden,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      de gemeente Losser,
      zetelende te Losser,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: de gemeente,
      procesadvocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden.
    
    
    
    De inhoud van het tussenarrest d.d. 12 januari 2010 wordt hier overgenomen.
    
    
      Het verdere procesverloop
      Bij tussenarrest van 12 januari 2010 is de gemeente opgedragen te bewijzen dat 
      a. omwonenden met grote regelmaat gebruik maakten van de Koppelboerweg;
      b. het hek (vrijwel) altijd openstond;
      c. er sprake was van een vrije doorgang voor al het verkeer (automobilisten, fietsers en voetgangers),
      en met name dat het gemotoriseerd verkeer tussen 7 november 1967 en 7 november 1997 vrijelijk van het gedeelte van de Koppelboerweg gelegen tussen het witte hek en de dikke eik gebruik heeft kunnen maken. 
    
    
    
      Ter voldoening aan deze bewijsopdracht heeft de gemeente op 20 april 2010 vier getuigen voorgebracht. In contra-enquête zijn van de zijde van [appellant] op 8 juli 2010 twee getuigen voorgebracht.
      Van de getuigenverhoren is proces-verbaal opgemaakt.
    
    
    Vervolgens heeft partij [appellant] een akte genomen waarbij een aantal foto's in het geding zijn gebracht.
    
    De gemeente en [appellant] hebben beiden een memorie na enquête genomen.
    
    Ten slotte hebben beide partijen de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De verdere beoordeling
      1.	Het hof merkt vooreerst op dat, nu de bewijslast op de gemeente rust, in het proces-verbaal van 8 juli 2010 de getuige [getuige 1] weliswaar als partijgetuige is aangemerkt, doch dat ten aanzien van zijn verklaring niet de beperking van artikel 164 Rv, tweede lid, geldt.
    
    
    2.	Het hof heeft in zijn arrest van 7 juli 2009, zoals nader geëxpliciteerd in het tussenarrest van 12 januari 2010, reeds als voorlopig oordeel gegeven dat de in eerste aanleg gehoorde getuigen en het verder overgelegde schriftelijke bewijs onvoldoende is om het van de gemeente verlangde bewijs geleverd te achten. 
    
    3.	Het hof zal nu het verder bijeengebrachte bewijs beoordelen teneinde na te gaan of op grond daarvan, in samenhang met het reeds eerder bijeengebrachte bewijs, het van de gemeente verlangde bewijs wel geleverd is. Het hof komt tot het oordeel dat uit de nadere getuigenverklaringen geen ander beeld oprijst dan hetgeen de reeds in eerste aanleg gehoorde getuigen hebben verklaard, in samenhang met de overgelegde foto´s en verdere bescheiden.
    
    
    
      3.1.	De getuige [getuige 2] heeft verklaard:
      Ik woon aan de [adres getuige 2] en dit is het huis waar ik ook ben opgegroeid. In 1972 ben ik verhuisd naar Oldenzaal en in 1994 ben ik weer in het huis komen wonen.
      (…)
      Vanuit het keukenraam heb ik direct zicht op het witte hek van de [familie van appellant]. Ik schat de afstand tot het witte hek op een paar honderd meter (…). Ik keek door het keukenraam om te zien of het hek open stond en ik zonder problemen over de Koppelboerweg kon rijden. Tot ongeveer de dood van [de broer van appellant] [31 december 1996, hof] was het hek uitsluitend dicht in de periode dat de koeien buiten liepen (maart/mei tot en met oktober). Het hek ging dicht wanneer de koeien 's ochtends vanuit de schuur naar het land moesten en 's avonds vice versa. Dit gebeurde niet elke dag; het hing er vanaf aan welke kant van de boerderij [appellant] zijn koeien had lopen. 
      In de winter stond het hek altijd open, behalve bij periodes van opdooi. Wanneer het hek dicht was, dan kon je het zelf wel altijd openen. Er lag wel een ketting over, maar die lag er los overheen.
      (…)
      Ongeveer vanaf de periode dat [de broer van appellant] was overleden, ging het hek vaker dicht. [de zus van appellant] deed het hek dicht op willekeurige tijdstippen. Ook zat de ketting vanaf dat moment regelmatig op slot en kon ik er niet meer langs en moest ik soms keren op de weg.
    
    
    
      3.2.	De getuige [getuige 3] heeft verklaard:
      Ik heb altijd aan de [adres getuige 3] gewoond. De Koppelboerweg was voor mij de normale weg om naar Oldenzaal te gaan. 
      Ik ken het hek van de [familie van appellant]. Volgens mij stond het in de jaren zestig altijd open. Begin jaren zeventig heb ik voor het eerst een auto gekocht. Ik ging met de auto ook altijd over de Koppelboerweg. Het hek van de [familie van appellant] was in die tijd dicht als [appellant] met zijn koeien de weg over moest steken. Ook was het hek in de winter wel dicht in periodes van vorst. De Koppelboerweg was in die periode erg slecht vol gaten en kuilen. De gemeente wilde de weg wel opknappen, maar dat wilde de [familie van appellant] niet. De [familie van appellant] sloot in die periode ook paar dagen per jaar het hek op willekeurige tijdstippen, om te voorkomen - naar zij zeiden - dat zij hun rechten zouden kwijt raken. Indien het hek dicht was, zat er wel een ketting omheen, maar die zat er los omheen. De omwonenden konden deze ketting er makkelijk vanaf halen en het hek openzetten. Dit was ook de bedoeling van de [familie van appellant].
      Toen [de broer van appellant] overleed, werd het erger. Zijn zus [de zus van appellant] zag het liefst er nog geen fietser langs gaan.
    
    
    
      3.3.	De getuige [getuige 4] heeft verklaard:
      Ik woon aan de [adres getuige 4]. Ik ben daar ook geboren. De Koppelboerweg was voor mij de meest normale route om naar Oldenzaal te gaan. Ik ken de boerderij van de [familie van appellant] en het witte hek. In de periode voor 1970 stond het hek bijna altijd open. Het hek was gesloten als [appellant] zijn koeien naar de andere kant van de weg bracht en in geval van opdooi.
      Als het hek dicht was, dan zat het niet echt vast. ik kon het hek zelf openen en mocht dat ook doen van [appellant]. Als de koeien de weg overstaken dan wachtte ik totdat zij aan de overkant waren. In de winter zei [appellant] wel eens: `ik heb liever dat je nu een paar dagen hier niet langsgaat.' Dit had te maken met de conditie van de weg. Ik reed dan om.
      In de periode 1970 tot 1982 bezocht ik mijn familie regelmatig en reed dan over de Koppelboerweg. Het hek was sporadisch dicht. Ik kon dan altijd zelf het hek weer open maken. Ik weet niet meer of het hek dan dicht was omdat [appellant] er kort te voren met de koeien was langsgekomen. 
      Nadat ik in 1981-1982 weer aan de Rhododendronlaan ben komen wonen veranderde er zolang [de broer van appellant] leefde niet veel. Het hek was dicht als de koeien er langs moesten en bij periodes van opdooi. Er kwam verandering in na de dood van [de broer van appellant]. Toen ging het hek regelmatig op slot en kon ik het ook niet meer zelf los maken.
    
    
    
    
    
      3.4.	De getuige [getuige 5] heeft verklaard:
      Ik woon aan de [adres getuige 5]. Ik ben daar geboren en getogen. Voor mij was de Koppelboerweg de normale manier om naar Oldenzaal toe te gaan, ook met de auto. Ik heb sedert 1960 een auto. Ik ken de boerderij van de [familie van appellant] en het daarbij geplaatste witte hek. Dit hek was in de periode dat [de broer van appellant] leefde alleen gesloten als hij met zijn koeien de weg moest oversteken en incidenteel bij opdooi in de winter. [de broer van appellant] deed het hek nooit op slot. Het was voor [de broer van appellant] geen probleem wanneer ik het hek zelf open maakte. (…) Na het overlijden van [de broer van appellant] deed [de zus van appellant] het hek vaker dicht. Het hek zat dan ook op slot.
    
    
    
      3.5.	De getuige [getuige 1] heeft verklaard:
      De boerderij aan de Koppelboerweg werd in 1989 eigendom van mijn vader. Mijn vader is overleden in 2006. Zolang ik mij kan heugen ben ik op bezoek geweest bij de boerderij aan de Koppelboerweg. Eerst woonde mijn opa en oma daar met mijn oom [de broer van appellant]. Oom [de broer van appellant] was niet gehuwd. Later woonde mijn tante [de zus van appellant] daar. (…)
      In de periode dat ik regelmatig op de boerderij kwam was het hek met regelmaat gesloten. 
      Als mijn oom het hek dicht deed dan zat het meestal ook echt op slot. Soms was het hek dicht zonder dat het op slot was, bijvoorbeeld wanneer mijn oom een afspraak had gemaakt met de postbode of met anderen van wie hij wist dat zij er langs moesten. Volgens mij was het hek ongeveer de helft van de tijd open en de helft van de tijd dicht. In de winter zat het hek meer dicht, bij opdooi wilde mijn oom er absoluut geen auto´s langs hebben. De meeste fietsers konden er ook in de winter wel langsrijden. 
      (…)
      Mijn tante [de zus van appellant] heeft een keer een insluiper gehad die zij met een geweer heeft weggejaagd. Dit heeft ermee te maken dat het hek toen vaker dichtzat.
    
    
    
      3.6.	De getuige [getuige 6] heeft verklaard:
      Ik woon sedert 1977 aan de [adres getuige 6]. (…)
      In de periode dat [de broer van appellant] op de boerderij woonde was het hek soms open en soms dicht. Het hek was dicht in periodes van droogte, wanneer het erg stoof, tijdens de maïsoogst, wanneer [ap[appellant] met onderhoud van de weg bezig was en winterdag na de vorst (opdooi) gesloten. In de periode dat het erg stoof en bij gevaar voor opdooi zat het hek echt op slot.
    
    
    4.	Het beeld dat uit het merendeel van deze verklaringen oprijst, is dat het hek bij leven van [de broer van appellant] gesloten was als dat noodzakelijk was vanwege de weersomstandigheden (met name opdooi) en vanwege de bedrijfsomstandigheden (koeien verweiden) waarbij het hek voor bekende derden wel te openen was, omdat het niet op slot werd gedaan. Na de dood van [de broer van appellant], tegen het einde van de hier relevante periode, deed zijn zus [de zus van appellant] het hek vaker dicht en ook op slot.
    
    
      5.	Het hof oordeelt dat ook in de periode dat [de broer van appellant] de boerderij bewoonde geen sprake was van vrije doorgang voor het verkeer. Behoudens in de perioden waarin de weg onderhoud behoefde of waarin de weg vanwege de weerstoestand gesloten was - wat zich nog wel verdraagt met een voor een ieder toegankelijke weg - was dat hek regelmatig dicht vanwege de bedrijfsvoering van [appellant] zoals het verweiden van de koeien. Met name uit dat laatste was voor de omwonenden en andere weggebruikers duidelijk dat zij op de tweede plaats kwamen en slechts over de weg mochten als dat niet interfereerde met het bedrijfsbelang van [appellant]. Dat het hek daarbij niet op slot ging maar door de omwonenden zelf kon en mocht worden geopend - kennelijk in de verwachting dat zulks met beleid gebeurde - is daarbij van minder belang gelijk het hof reeds in rechtsoverweging 5 van het tussenarrest van 12 januari 2010 tot uitdrukking heeft gebracht. 
      Na de dood van [de broer van appellant] - derhalve in het laatste jaar van de hier relevante periode - ging het hek onder het bewind van zijn zus [de zus van appellant], naar uit alle verklaringen blijkt, nog vaker dicht.
    
    
    6.	Het hof komt dan ook tot de conclusie dat de gemeente weliswaar bewezen heeft dat omwonenden met grote regelmaat gebruik maakten van de Koppelboerweg, doch niet dat het hek (vrijwel) altijd open stond, en evenmin dat er sprake van een vrije doorgang voor al het verkeer, nu ten minste voor automobilisten gezegd kan worden dat zij tussen 7 november 1967 en 7 november 1997 niet altijd vrijelijk van het gedeelte van de Koppelboerweg tussen de dikke eik en het witte hek gebruik hebben kunnen maken.
    
    7.	Aangezien de gemeente niet in het van haar te verlangen bewijs is geslaagd, zal het hof het vonnis van de Rechtbank Almelo van 30 augustus 2000 vernietigen en opnieuw rechtdoende, alsnog de subsidiaire vordering toewijzen in die zin dat voor recht zal worden verklaard dat het weggedeelte van de Koppelboerweeg vanaf het witte hek tot de dikke eik (het punt waar de Koppelboerweg al niet meer openbaar is) niet meer openbaar is en de gemeente veroordelen om de legger in die zin aan te passen. Het hof heeft reeds in het tussenarrest van 12 januari 2010 (rechtsoverweging 3) overwogen dat de primaire vordering niet voor toewijzing in aanmerking komt.
    
    8.	Gelet op deze uitkomst zal het hof de gemeente in de kosten van de procedure veroordelen, aan de zijde van [appellant] voor wat het geliquideerde procureurs- c.q. advocaatsalaris betreft te begroten op 6 punten naar tarief 2 in eerste aanleg, op 1,5 punt naar tarief 2 voor de procedure in hoger beroep voor cassatie en op 3 punten (het toe te kennen maximum bij tarief 2) voor de procedure in hoger beroep na cassatie, derhalve voor de gehele procedure in hoger beroep op 4,5 punten naar tarief 2.
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    
      vernietigt het vonnis van de Rechtbank Almelo van 30 augustus 2000 waarvan beroep;
      en opnieuw rechtdoende:
    
    
    verklaart voor recht dat het weggedeelte van de Koppelboerweg vanaf het witte hek tot de dikke eik (het punt waar de Koppelboerweg al niet meer openbaar was) niet meer openbaar is en gelast de gemeente om de legger in die zin aan te passen.
    
    
      veroordeelt de gemeente in de in de kosten van het geding in beide instanties en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant]:
      in eerste aanleg op € 202,-- aan verschotten en € 2.712,-- aan geliquideerd salaris voor de procureur;
      in hoger beroep op € 321,38 aan verschotten en € 4.023,-- aan geliquideerd salaris voor de procureur c.q. advocaat.
    
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    Aldus gewezen door mrs. J.H. Kuiper, voorzitter, R. Ch. Verschuur en G. Van Rijssen, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 8 februari 2011.