ECLI:NL:GHSHE:2012:BW6304, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 22-05-2012, HD 200.070.712
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2012-05-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Voortzetting van LJN BU8936
        opheffen erfdienstbaarheid, artikel 5:79 BW, herstel mogelijkheid tot uitoefening erfdienstbaarheid, artikel 5:73 BW, verjaring rechtsvordering tot opheffing van met erfdienstbaarheid strijdige toestand, artikel 3:106 BW, aanpassing oprit, misbruik van bevoegdheid, artikel 3:13 BW.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.070.712
    
    arrest van de tweede kamer van 22 mei 2012
    
    in de zaak van
    
    
      1. [X.],
      2. [Y.],
      beiden wonende te [woonplaats],
      appellanten in principaal appel,	
      geïntimeerden in incidenteel appel,
      advocaat: mr. R.Ph.E.M. Cratsborn,
    
    
    tegen:
    
    
      [Z.],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde in principaal appel,
      appellant in incidenteel appel,
      advocaat: mr. S. Salvador Muller,
    
    
    
      als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 20 december 2011 in het hoger beroep van de door de rechtbank Maastricht onder zaaknummer 134607/HA ZA 08-1206 gewezen vonnissen van 14 januari 2009 en 14 april 2010.
      Het hof zal hierna de nummering van het tussenarrest voortzetten.
    
    
    6.  Het tussenarrest van 20 december 2011 
    
    Bij genoemd arrest zijn [appellant sub 1.] c.s. niet-ontvankelijk verklaard in hun beroep tegen het tussenvonnis van 14 januari 2009. Voorts heeft het hof bij genoemd arrest een comparitie van partijen gelast en is iedere verdere beslissing aangehouden.
    			
    7. Het verdere verloop van de procedure 
      
    7.1. De comparitie heeft op 8 maart 2012 plaatsgevonden. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt. Partijen zijn niet tot een regeling gekomen en de zaak is naar de rol verwezen voor (dagbepaling) arrest. 
     
    7.2.  Partijen hebben ermee ingestemd dat het hof recht doet op het door de advocaat van [appellant sub 1.] c.s. ten behoeve van de comparitie overgelegde procesdossier, met inbegrip van de ter gelegenheid van de comparitie door partijen in het geding gebrachte producties. 
    
    8. De gronden van het hoger beroep 
    
    Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven en de memorie van antwoord tevens houdende incidenteel appel. 
    
    9. De verdere beoordeling
    
    in principaal en incidenteel appel
    
    9.1. Het hof blijft bij hetgeen in het tussenarrest is overwogen. 
    
    opheffing erfdienstbaarheid
    
    9.2.1. Het hof zal de door [geintimeerde] gevorderde opheffing van de in 1928 ten behoeve van het perceel van - thans - [appellant sub 1.] c.s. en ten laste van het perceel van - thans - [geintimeerde] gevestigde erfdienstbaarheid van weg als meest verstrekkend het eerst behandelen.
    
    9.2.2. Ingevolge artikel 5:79 BW - krachtens artikel 68a Overgangswet NBW onverkort van toepassing op vóór 1 januari 1992 gevestigde erfdienstbaarheden - kan de rechter de erfdienstbaarheid op vordering van de eigenaar van het dienende erf opheffen, indien de uitoefening daarvan onmogelijk is geworden of de eigenaar van het heersende erf geen redelijk belang bij de uitoefening meer heeft en het niet aannemelijk is dat de mogelijkheid van uitoefening of het redelijk belang daarbij zal terugkeren.
    
    9.2.3. Van onmogelijkheid tot uitoefening van de erfdienstbaarheid is geen sprake, ook niet ten gevolge van de verminderde mogelijkheid c.q. onmogelijkheid voor [appellant sub 1.] c.s. om op het voor de woning van [geintimeerde] gelegen deel van diens erf in te steken om de schuur met vrachten te kunnen bereiken. 
    
    
      9.2.4. Ten aanzien van de afweging van het in artikel 5:79 BW genoemde redelijk belang stelt het hof voorop dat hierbij een zeer strenge maatstaf dient te worden gehanteerd. Bij de afweging van tegengestelde belangen tussen de eigenaar van het heersende en die van het dienende erf heeft - gegeven de aard van de erfdienstbaarheid - te gelden dat hier geen sprake is van een afweging van gelijkwaardige belangen. De nadruk ligt op het belang van de eigenaar van het heersende erf, zij het dat de grens gevonden kan worden daar waar geen redelijk belang voor hem aanwezig is. In een geval waarbij artikel 5:79 BW van toepassing is, zal derhalve niet snel sprake zijn van afwezigheid van een redelijk belang aan de zijde van de eigenaar van het heersende erf. 
      Hieruit volgt dat [geintimeerde] een zeer zwaar belang zal moeten hebben bij de opheffing van de erfdienstbaarheid, terwijl [appellant sub 1.] c.s. geen zeer zwaarwegend belang behoeven te stellen bij instandhouding van de erfdienstbaarheid.
    
    
    
      9.2.5. Het belang van [geintimeerde] bij opheffing is, zo begrijpt het hof, gelegen in het vrijelijk - zonder (rekening te hoeven houden met) inmenging van [appellant sub 1.] c.s. - kunnen beschikken over zijn perceel. Het voornaamste belang van [appellant sub 1.] c.s. bij instandhouding is gelegen in het via het perceel van [geintimeerde] ook met groter materieel de schuur kunnen blijven bereiken. Tevens vertegenwoordigt de erfdienstbaarheid voor [appellant sub 1.] c.s. (bij verkoop van het hun in eigendom toebehorende perceel) een zekere financiële waarde. 
      Naar het oordeel van het hof heeft [geintimeerde] onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan kan worden aangenomen dat aan zijn zijde een voldoende zwaarwegend belang bestaat voor opheffing van de erfdienstbaarheid. Hoewel het hof begrijpt dat [geintimeerde] waarde hecht aan een ongestoord gebruik van zijn perceel, hetgeen het hof een te respecteren belang acht, is dit belang, gelet op de belangen van [appellant sub 1.] c.s. bij instandhouding, onvoldoende zwaarwegend om opheffing te rechtvaardigen.
    
    
    
      9.2.6. Het feit dat [appellant sub 1.] c.s. de schuur ook via de kleine poort - gelegen op en grenzend aan hun eigen perceel - kunnen bereiken, maakt dit niet anders. [geintimeerde] heeft niet althans onvoldoende gemotiveerd betwist dat opheffing van de erfdienstbaarheid, waardoor [appellant sub 1.] c.s. de schuur nog slechts op laatstgemelde wijze zouden kunnen bereiken, zou impliceren dat [appellant sub 1.] c.s. slechts met kleiner materieel de schuur zouden kunnen bereiken, zodat reeds daarmee het belang van [appellant sub 1.] c.s. bij instandhouding van de erfdienstbaarheid is gegeven.  
      Zelfs indien veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat [appellant sub 1.] c.s. - zoals [geintimeerde] stelt en [appellant sub 1.] c.s. betwisten - feitelijk geen gebruik hebben gemaakt van de erfdienstbaarheid is deze omstandigheid onvoldoende om anders te oordelen. Mede gelet op het vorenstaande is immers alleen al in de mogelijkheid voor toekomstige eigenaren van het perceel van [appellant sub 1.] c.s. om gebruik te kunnen maken van de erfdienstbaarheid en aldus de schuur langs twee kanten te kunnen bereiken het belang van [appellant sub 1.] c.s. bij instandhouding van de erfdienstbaarheid gelegen. Het feit dat [geintimeerde] [appellant sub 1.] c.s. een financiële tegemoetkoming - van € 500,00 - heeft aangeboden ingeval van opheffing van de erfdienstbaarheid acht het hof, in het licht van de stellingen van [appellant sub 1.] c.s. dienaangaande, onvoldoende om in redelijkheid de belangenafweging als weergegeven in rechtsoverweging 9.2.4. hiervoor in het voordeel van [geintimeerde] uit te laten vallen.
    
    
    9.2.7. Voor zover [geintimeerde] betoogt dat de erfdienstbaarheid beperkt zou zijn tot het halen en brengen van vrachten voor het boerenbedrijf, terwijl [appellant sub 1.] c.s. geen boerenbedrijf uitoefenen en zij reeds daarom geen redelijk belang bij de erfdienstbaarheid hebben, verwerpt het hof dit betoog. Zoals hierna nader zal worden overwogen, is de, uit de in de vestigingsakte gebezigde bewoordingen af te leiden, partijbedoeling in beginsel maatgevend voor de inhoud en wijze van uitoefening van een erfdienstbaarheid. Die akte bevat geen enkele beperking ten aanzien van de aard van het gebruik van de weg. Uit niets blijkt dat bij de vestiging van de erfdienstbaarheid is bedoeld de wijze van uitoefening van de erfdienstbaarheid te beperken tot gebruik voor agrarische doeleinden. Dit nog afgezien van het feit dat enig op dit moment niet gebruikt worden voor agrarische doeleinden - hetgeen bovendien door [appellant sub 1.] c.s. wordt betwist - niet impliceert dat ook in de toekomst de erfdienstbaarheid niet meer voor dat doel zal worden gebruikt.  
    
    9.2.8. De rechtbank heeft de vordering van [geintimeerde] tot opheffing van de erfdienstbaarheid van weg dan ook terecht afgewezen. 
    
    herstel mogelijkheid tot uitoefening erfdienstbaarheid
    
    9.3.1. Daarmee komt het hof toe aan de vordering van [appellant sub 1.] c.s. tot herstel en het hersteld houden in de oorspronkelijke toestand, althans zodanig dat de oorspronkelijke toegankelijkheid van de schuur volledig wordt hersteld en hersteld wordt gehouden, van het deel van het erf van [geintimeerde], gelegen voor diens woning, waarop [appellant sub 1.] c.s. moeten insteken om de schuur met vrachten te kunnen bereiken, neerkomende op verwijdering van een bloembak en stenen.
    
    9.3.2. Ingevolge artikel 5:73 lid 1 BW worden de inhoud van een erfdienstbaarheid en de wijze van uitoefening bepaald door de akte van vestiging en, voor zover in die akte regelen daaromtrent ontbreken, door de plaatselijke gewoonte. Bij de uitleg van de akte komt het aan op de daarin tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling, die moet worden afgeleid uit de in die akte gebezigde bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte (HR 13 juni 2003, NJ 2004, 251, HR 2 december 2005, NJ 2007, 5 en HR 22 oktober 2010, NJ 2011, 111). Aan de intenties van degenen die het recht hebben gevestigd moet bij het bepalen van de inhoud in beginsel voorbij worden gegaan. Alleen in geval van twijfel over de inhoud van de erfdienstbaarheid moet de omstandigheid dat de erfdienstbaarheid te goeder trouw geruime tijd zonder tegenspraak op een bepaalde wijze is uitgeoefend beslissend worden geacht. 
    
    9.3.3. Naar het oordeel van het hof is de akte van 6 december 1928 waarbij de onderhavige erfdienstbaarheid werd gevestigd in haar bewoordingen duidelijk. Die bewoordingen luiden:“Gevestigd wordt ten behoeve van het aangrenzende perceel Vaals [letter]  [perceelnummer 1.] en ten laste van het perceel Vaals [letter] [perceelnummer 2.] het zakelijk recht van erfdienstbaarheid van weg, dat wil zeggen teneinde vrachten voor de schuur te brengen of te halen, van en naar den openbaren weg op de thans bestaande wijze over een breedte van ongeveer acht meter”. Het is de bedoeling van de toenmalige partijen geweest de eigenaar van het heersende erf de mogelijkheid te geven vrachten voor diens schuur te brengen of te halen via het dienende perceel - over een breedte van ongeveer acht meter - van en naar de openbare weg.  
    
    
      9.3.4. Voor uitleg van de erfdienstbaarheid aan de hand van de plaatselijke gewoonte of de feitelijke uitoefening is geen ruimte. Dit brengt met zich dat, hoewel de grote poort van de schuur, grenzend aan het perceel van [geintimeerde], wellicht de mogelijkheid biedt in de schuur te rijden en niet uitgesloten kan worden dat van deze mogelijkheid gebruik is gemaakt, dit niet kan afdoen aan het feit dat de tekst van de erfdienstbaarheid alleen melding maakt van het brengen en halen van vrachten naar en van de schuur. 
      Ook de zinsnede “over een breedte van ongeveer acht meter” brengt het hof niet tot een ander oordeel. Die zinsnede impliceert immers niet dat deze breedte diende om in de schuur te kunnen rijden. Bezien in samenhang met de woorden “voor de schuur te brengen of te halen” en mede gelet op de ten tijde van de vestiging van de erfdienstbaarheid gebruikelijke vervoermiddelen - paard en wagen - acht het hof een gebruik van die breedte als manoeuvreerruimte om van en naar de schuur te kunnen rijden meer voor de hand liggend.
    
    
    9.3.5. Vaststaat dat na de vestiging van de erfdienstbaarheid de toenmalige eigena(a)r(en) van het dienend erf de oprit hebben versmald, als - in de woorden van [appellant sub 1.] c.s. - tussen partijen goedgevonden en verstaan, waardoor de mogelijkheid tot uitoefening van de erfdienstbaarheid is beperkt. Gesteld noch gebleken is dat [appellant sub 1.] c.s. zijn opgekomen tegen deze met de erfdienstbaarheid strijdige feitelijke toestand, zodat naar het oordeel van het hof sprake is van verjaring van de rechtsvordering tot opheffing van deze toestand in de zin van artikel 3:106 BW. 
    
    9.3.6. Voor zover [geintimeerde] zich beroept op extinctieve verjaring - “non usus” als bedoeld in artikel 754 (oud) BW en stelt dat de gehele erfdienstbaarheid is geëindigd omdat geen uitoefening heeft plaatsgevonden gedurende twintig - dan wel vóór 1 januari 1992 dertig - of meer jaren, verwerpt het hof dit beroep. De enkele door [geintimeerde] ter onderbouwing van dit beroep aangevoerde verklaring van de - volgens die verklaring - voormalig eigenaresse en bewoonster van de woning aan de [adres sub 1.] te [[plaatsnaam] van 1959 tot 1997, mevrouw [mevrouw A.] (productie 1 bij conclusie van antwoord tevens houdende een eis in reconventie), voor zover van belang inhoudende “dat: de heer en mevrouw [appellant sub 1] (…) de oprit behorende bij het pand [adres sub 1.] (…) in vorengenoemde periode nooit hebben gebruikt voor het bereiken van de daaraan gelegen schuur van het pand [adres sub 3.]. Ook hebben de heer en mevrouw [appellant sub 1.] nooit aan ondergetekende dan wel aan haar beider ouders gevraagd of zij de oprit mochten gebruiken.”, acht het hof daartoe onvoldoende. Temeer nu [appellant sub 1.] c.s. geen toestemming van [mevrouw A.] - en/of haar ouders - nodig hadden voor de uitoefening van de erfdienstbaarheid, valt immers niet uit te sluiten dat [mevrouw A.] de uitoefening van de erfdienstbaarheid door [appellant sub 1.] c.s. eenvoudigweg niet heeft opgemerkt. 
    
    
      9.3.7. Dit betekent dat de erfdienstbaarheid niet teniet is gegaan, behoudens voor zover de mogelijkheid tot uitoefening daarvan door de rechtsvoorganger(s) van [geintimeerde] is belet. Voor zover de uitoefening van de erfdienstbaarheid door de door [geintimeerde] geplaatste bloembak en stenen echter verdergaand wordt beperkt, slaagt het beroep van [appellant sub 1.] c.s. en dient de vordering van [appellant sub 1.] c.s. in zoverre alsnog te worden toegewezen. 
      Uit de foto’s behorend bij de ten behoeve van de comparitie door [appellant sub 1.] c.s. overgelegde stukken (productie 3 bij conclusie van antwoord in reconventie zijdens [geintimeerde] overgelegd als productie 1 en foto 1 van productie 7) blijkt dat ten tijde van de rechtsvoorganger(s) van [geintimeerde] op het dienende erf, - vanaf de straatkant bezien - aanvangend ter hoogte van de linkerzijde van het kozijn van het rechterraam van de woning aan de [adres sub 1.] te [plaatsnaam] en in een rechte lijn naar de straatzijde lopend - een hekwerk was geplaatst. 
      Hieruit leidt het hof af dat [appellant sub 1.] c.s. van het deel van het dienende erf - vanaf de straatkant bezien - gelegen aan de linkerzijde van dat hekwerk bij de uitoefening van de erfdienstbaarheid geen gebruik hebben kunnen maken en de erfdienstbaarheid, voor zover betrekking hebbend op dat deel van het dienend erf, teniet is gegaan. 
      Voor zover de bloembak en stenen gelegen zijn aan de rechterzijde van het voormalige hekwerk op het dienend erf - derhalve voor zover deze vanaf de straatkant bezien zijn gelegen rechts van de linkerzijde van het kozijn van het rechterraam van de woning aan de [adres sub 1.] te [plaatsnaam] - dient [geintimeerde] zorg te dragen voor beëindiging van deze met de erfdienstbaarheid strijdige situatie en de situatie te herstellen en hersteld te houden in de toestand als bestaand onder de rechtsvoorganger(s) van [geintimeerde]. 
    
    
    9.3.8. Dat [appellant sub 1.] c.s. (inmiddels) de schuur ook via de kleine poort kunnen bereiken, is voor de uitleg van de erfdienstbaarheid niet van belang.
    
    9.3.9. Voor zover [appellant sub 1.] c.s. zich - naar het hof begrijpt - beroepen op een erfdienstbaarheid van weg ontstaan door verjaring danwel een erfdienstbaarheid door bestemming, waardoor zij, in aanvulling op de in 1928 gevestigde erfdienstbaarheid, de mogelijkheid zouden hebben van een groter deel van het dienend erf - vanaf de straatkant bezien links van het voormalige hekwerk - gebruik te maken ter uitoefening van de oorspronkelijke erfdienstbaarheid, verwerpt het hof dit beroep. Los van de vraag of wordt voldaan aan de ontstaansvereisten voor deze erfdienstbaarheden, staat het hiervoor geconstateerde gedeeltelijke tenietgaan van de oorspronkelijke erfdienstbaarheid hier aan in de weg.
    
    9.3.10. Weliswaar hebben [appellant sub 1.] c.s. bewijs aangeboden van al hun stellingen, maar dit bewijsaanbod dient als te algemeen geformuleerd en onvoldoende gespecificeerd te worden gepasseerd.
     
    aanpassing oprit
    
    9.4.1. Ten slotte komt het hof toe aan de behandeling van de door [geintimeerde] gevorderde aanpassing van de oprit van [appellant sub 1.] c.s., zodanig dat zij om te komen van en te gaan naar hun perceel van en naar de openbare weg niet langer gebruik maken van het perceel van [geintimeerde].
    
    9.4.2. Uit hoofde van zijn eigendomsrecht (artikel 5:1 lid 2 BW) komt [geintimeerde] in beginsel een exclusief recht toe om van zijn perceel gebruik te maken. Vaststaat echter dat [appellant sub 1.] c.s. voor de “algemene” toegang tot hun perceel - aan de voorzijde van hun perceel, naar hun woning, tuin en de kleine poort van de schuur - gebruik maken van een - klein deel van - (de oprit op) het perceel van [geintimeerde]. 
    
    9.4.3. De rechtbank heeft geoordeeld dat dit gebruik niet gebaseerd kan worden op de in 1928 gevestigde erfdienstbaarheid van weg, noch op een erfdienstbaarheid ontstaan door verjaring en evenmin op een erfdienstbaarheid door bestemming. Op grond van misbruik van bevoegdheid heeft de rechtbank deze vordering van [geintimeerde] desondanks afgewezen.
    
    9.4.4. Gelet op de grief en het hiertegen gevoerde verweer is het hoger beroep beperkt tot de vraag of de rechtbank de vordering van [geintimeerde] al dan niet terecht heeft afgewezen op grond van misbruik van bevoegdheid.
    
    9.4.5. Ingevolge het bepaalde in artikel 3:13 lid 2 BW kan een bevoegdheid onder meer worden misbruikt door haar uit te oefenen met geen ander doel dan een ander te schaden of met een ander doel dan waarvoor zij is verleend of in geval men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen. 
    
    9.4.6. Gesteld noch gebleken is dat [geintimeerde] zijn bevoegdheid uitoefent met geen ander doel dan [appellant sub 1.] c.s. te schaden of met een ander doel dan waarvoor de bevoegdheid verleend is.
    
    
      9.4.7. [geintimeerde] oefent zijn bevoegdheid uit om de inbreuk op zijn eigendomsrecht te doen eindigen. Dat is een rechtens te respecteren belang. 
      Tegenover het belang van [appellant sub 1.] c.s., gelegen in het behouden van de enige én reeds sedert jaar en dag bestaande mogelijkheid om hun perceel te bereiken en het niet hoeven uitvoeren van aanpassingen, is het belang van [geintimeerde] naar het oordeel van het hof echter beperkt. 
      Dat een dergelijke aanpassing van deze, in feite - door het asfalteren in 1976 - door de gemeente gefaciliteerde, toegang tot de percelen van [geintimeerde], de bewoner(s) van het perceel [adres sub 2.] te [plaatsnaam] en [appellant sub 1.] c.s. gezien het door [appellant sub 1.] c.s. - onbetwist - gestelde hoogteverschil met de openbare weg ingrijpend en kostbaar zal zijn, acht het hof zonder meer aannemelijk en behoeft nauwelijks toelichting. Dit geldt te meer nu [appellant sub 1.] c.s. in dat verband ter gelegenheid van de comparitie - onweersproken - hebben gewezen op een in de bodem van hun perceel aanwezige septictank, welke de aanleg van een toegang tot het perceel van [appellant sub 1.] c.s. direct aansluitend op de openbare weg bemoeilijkt, en zij bij die gelegenheid voorts aan de hand van de daarbij in het geding gebrachte producties - eveneens onweersproken - hebben aangevoerd dat het verleggen van de oprit vanwege het hoogteverschil verkeerstechnisch geen optimale situatie zal doen ontstaan.
      Gesteld noch gebleken is voorts dat [geintimeerde] hinder ondervindt van het gebruik van zijn oprit door [appellant sub 1.] c.s., anders dan wanneer [geintimeerde] gelijktijdig meerdere gasten ontvangt en op zijn erf meerdere auto’s geparkeerd staan, zodat zijn gasten bij het huiswaarts gaan - aldus [geintimeerde] - niet kunnen keren en achteruit de oprit afrijden, waarbij het - volgens [geintimeerde] - al herhaaldelijk bijna tot een botsing is gekomen met [appellant sub 1.] c.s. Mede gelet op het feit dat [geintimeerde] - hoewel dit op zijn weg had gelegen - de mate waarin deze hinder zich voordoet en de ernst hiervan in het geheel niet heeft onderbouwd, is het hof van oordeel dat - bezien in samenhang met het hiervoor overwogene - het belang van [geintimeerde] ter beëindiging van het gebruik door [appellant sub 1.] c.s. van de “algemene” toegang tot het perceel van [appellant sub 1.] c.s. via het perceel van [geintimeerde] niet opweegt tegen het belang van [appellant sub 1.] c.s. om zich - ongeacht de voor hen hieruit voortvloeiende kosten - niet de inspanning te hoeven getroosten de oprit zodanig aan te passen als gevorderd. 
      Dit klemt te meer nu is gebleken dat [geintimeerde] geen maatregelen treft jegens de bewoner van de woning aan de [adres sub 2.] te [plaatsnaam] die ook gebruik maakt van het perceel van [geintimeerde] om zijn eigen perceel te bereiken.
      Het enkele feit dat [geintimeerde] [appellant sub 1.] c.s. een bijdrage in de kosten voor de aanpassing van de oprit - ad € 1.500,00 - heeft aangeboden, acht het hof, mede gezien de onduidelijkheid ter zake de hoogte van de hiermee gemoeide kosten, onvoldoende om de onevenredigheid tussen de onderscheiden belangen op te heffen.
    
    
    
      9.4.8. Gelet op de onevenredigheid tussen het belang bij uitoefening en het belang dat daardoor geschaad wordt, heeft de rechtbank terecht overwogen dat [geintimeerde] misbruik van bevoegdheid maakt als hij aanpassing van de oprit van [appellant sub 1.] c.s. eist ten einde [appellant sub 1.] c.s. van het gebruik van de “algemene” toegang tot hun perceel te weerhouden en heeft de rechtbank de vordering van [geintimeerde] terecht afgewezen.
      Gezien het falen van de grief komt het hof niet toe aan de vraag of dezelfde omstandigheden wellicht zouden hebben geleid tot verkrijging door verjaring van een beperkt zakelijk recht.
    
    
    conclusie
    
    9.5. De conclusie is dat de grief in principaal appel van [appellant sub 1.] c.s. grotendeels slaagt en de grieven van [geintimeerde] in incidenteel appel falen. 
    
    9.6. [geintimeerde] zal als grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure. De door [appellant sub 1.] c.s. over de proceskostenveroordeling gevorderde wettelijke rente is toewijsbaar vanaf de vijftiende dag na de betekening van dit arrest, voor zover deze kosten niet tijdig worden voldaan. De kostenveroordeling zal conform het verzoek van [appellant sub 1.] c.s. daartoe uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
    
    
      9.7. Het beroepen vonnis voor zover in conventie gewezen dient te worden vernietigd en [geintimeerde] zal alsnog worden veroordeeld om voor zover de in 1928 gevestigde erfdienstbaarheid door zijn toedoen - dat wil zeggen door het plaatsen van de bloembak en stenen - verdergaand wordt beperkt dan onder zijn rechtsvoorganger(s) het geval was - derhalve voor zover de bloembak en stenen, vanaf de straatkant bezien, gelegen zijn aan de rechterzijde van het voormalige hekwerk op het dienend erf, aanvangend ter hoogte van de linkerzijde van het kozijn van het rechterraam van de woning aan de [adres sub 1.] te [plaatsnaam] en in een rechte lijn naar de straatzijde lopend - zorg te dragen voor beëindiging van deze met de erfdienstbaarheid strijdige situatie en de situatie te herstellen en hersteld te houden in de toestand als bestaand onder zijn rechtsvoorganger(s). 
      Het beroepen vonnis voor zover in reconventie gewezen dient bekrachtigd te worden, behoudens voor zover hierin de proceskosten zijn gecompenseerd.
    
    
    9.8. Het meer of anders gevorderde zal worden afgewezen. 
    
    10. De uitspraak
     
    Het hof:
    
    op het principaal en incidenteel appel
      
    bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Maastricht van 14 april 2010 voor zover in reconventie gewezen, behoudens ten aanzien van de proceskostenbeslissing; 
    
    vernietigt het vonnis ten aanzien van de hiervoor genoemde proceskostenbeslissing;
    
    
      vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Maastricht van 14 april 2010 voor zover in conventie gewezen;   
      en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
    veroordeelt [geintimeerde] tot herstel en het hersteld houden van de situatie als hiervoor onder rechtsoverweging 9.7. omschreven;
      
    veroordeelt [geintimeerde] in de kosten van de procedure in eerste aanleg in conventie en in reconventie aan de zijde van [appellant sub 1.] c.s. begroot op € 254,00 aan verschotten en € 1.653,80 aan salaris advocaat; 
      
    wijst af het meer of anders gevorderde; 
      
    veroordeelt [geintimeerde] in de kosten van het principaal en incidenteel appel, welke kosten tot op heden aan de zijde van [appellant sub 1.] c.s. worden begroot op € 314,00 aan verschotten en € 1.788,00 aan salaris advocaat in principaal appel en € 894,00 aan salaris advocaat in incidenteel appel;
    
    veroordeelt [geintimeerde] tot betaling van de wettelijke rente over de proceskosten in eerste aanleg en hoger beroep vanaf de vijftiende dag na betekening van dit arrest indien en voor zover de proceskosten niet reeds voordien zijn voldaan; 
        
    verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. 
      
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, H.A.G. Fikkers en C.W.T. Vriezen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 22 mei 2012.