ECLI:NL:RBDOR:2011:BP5995, Rechtbank Dordrecht, 23-02-2011, 87765 - HA ZA 10-2523
Rechtbank Dordrecht — Uitspraak 
Datum: 2011-02-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Borgtocht. Op  borg rust stelplicht. + bewijslast dat de bank is tekortgeschoten in inspannningsverplichting om eerst andere zekerheden uit te winnen. Borg voldoet niet aan deze stelplicht.

vonnis
      RECHTBANK DORDRECHT
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 87765 / HA ZA 10-2523
    
    Vonnis van 23 februari 2011
    
    in de zaak van
    
    
      de coöperatie COÖPERATIEVE RABOBANK MERWESTROOM U.A.,
      gevestigd te Hardinxveld-Giessendam,
      eiseres,
      advocaat mr. F.J. Laagland,
    
    
    tegen
    
    
      [Gedaagde]
      wonende te Papendrecht,
      gedaagde,
      advocaat mr. G.A.H. Wiekamp.
    
    
    Partijen zullen hierna de Rabobank en [gedaagde] genoemd worden.
    
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 29 september 2010 en de daarin genoemde stukken,
      -	het proces-verbaal van comparitie van 10 januari 2011 en de daarin genoemde stukken.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	 De feiten
      2.1.	[gedaagde] is indirect aandeelhouder van Pajato B.V. te Sliedrecht (hierna: Pajato). Pajato is enig aandeelhouder van Koorevaar Keukens B.V. (hierna: Koorevaar) en van In&Out B.V. (hierna: In&Out).
    
    
    2.2.	De Rabobank heeft in 2007 en 2008 aan Pajato, Koorevaar en/of In&Out een financiering verstrekt, waarvoor Pajato zich als (hoofdelijk mede-)schuldenaar heeft verbonden.
    
    
      2.3.	Bij akte van borgstelling van 9 maart 2007 heeft [gedaagde] zich borg gesteld voor, kort gezegd, al hetgeen de Coöperatieve Rabobank Sliedrecht-Graafstroom U.A. blijkens haar administratie van Pajato te vorderen heeft of mocht hebben, zulks tot een maximum van € 43.000. De Rabobank is rechtsopvolgster van de Coöperatieve Rabobank Sliedrecht-Graafstroom U.A. 
      2.4.	Koorevaar is op 24 februari 2009, In&Out is op 7 april 2009 en Pajato is op 24 november 2009 in staat van faillissement verklaard.
    
    
    2.5.	Bij brief van 16 december 2009 heeft de Rabobank [gedaagde] het faillissement van Pajato medegedeeld, heeft zij geschreven dat zij hem volledig zal aanspreken op de verstrekte borgtocht en heeft zij verzocht om een afwikkelingsvoorstel ter zake binnen twee weken. Daarop heeft [gedaagde] bij brief van 1 februari 2010 de Rabobank verzocht om aanvullende informatie. 
    
    2.6.	Vervolgens heeft de Rabobank [gedaagde] bij brief van 23 april 2010 nogmaals verzocht om een inhoudelijke reactie op haar brief van 16 december 2009 en heeft [gedaagde] bij brief van 29 april 2010 de Rabobank nogmaals verzocht om informatie.
    
    2.7.	Met verlof van de voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft de Rabobank op 8 juni 2010 beslag doen leggen op de onroerende zaken van [gedaagde] (althans op zijn eigendomsaandeel daarin), gelegen aan de [adres 1] en ongenummerd te Papendrecht en de [adres 2] en ongenummerd te Papendrecht.
    
    
      3.	Het geschil
      3.1.	De Rabobank vordert   samengevat - veroordeling van [gedaagde] tot betaling van                   € 43.000, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 24 december 2009, en van € 1.788 aan buitengerechtelijke kosten, een en ander met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten, daaronder begrepen de beslagkosten, te vermeerderen met wettelijke rente en nakosten.
    
    
    
      3.2.	De Rabobank legt het volgende aan haar vordering ten grondslag:
      -	in het kader van de verstrekte financiering zijn, naast de borgtocht door [gedaagde], de volgende zekerheden verstrekt: borgtocht door de heer [betrokkene] en een pandrecht op de debiteuren en de inventaris van Koorevaar;  
      -	de Rabobank heeft terecht een beroep gedaan op de door [gedaagde] verstrekte borgtocht, omdat Pajato in staat van faillissement is verklaard en haar vordering op Pajato niet voldaan kan worden uit de overige ten behoeve van haar gestelde (en uitgewonnen) zekerheden;
      -	het stond de Rabobank vrij om te bepalen op welke wijze en in welke volgorde zij haar zekerheden wilde uitwinnen en zij heeft daarbij in redelijkheid rekening gehouden met de belangen van [gedaagde];
      -	de vordering van de Rabobank op Pajato en op Koorevaar en In&Out, waarvoor Pajato hoofdelijk medeschuldenaar is, bedraagt thans € 338.615 (productie 14 bij de akte overlegging producties en toelichting). Ingevolge de toepasselijke Algemene Bank-voorwaarden is de administratie van de Rabobank leidend;
      -	[gedaagde] is sinds 24 december 2009 (14 dagen na 9 december 2009) in verzuim en dientengevolge wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten verschuldigd.
    
    
    
      3.3.	[gedaagde] voert als verweer het volgende aan:
      - 	de Rabobank is niet-ontvankelijk in haar vordering, omdat zij niet voldaan heeft aan haar substantiëringsplicht. De Rabobank heeft nagelaten in de dagvaarding melding te maken van het haar bekende verweer dat [gedaagde] eerst bereid is zijn verplichtingen uit hoofde van de borgtocht te voldoen als gepoogd is alle overige zekerheden uit te winnen;
    
    
    -	de vordering uit hoofde van de borgtocht is niet opeisbaar, althans de Rabobank heeft het recht uit de borgtocht verloren, omdat de Rabobank haar inspanningsverplichting om de overige (toereikende) zekerheden uit te winnen niet is nagekomen. Op de Rabobank ligt de stelplicht en bewijslast dat zij aan die inspanningsverplichting heeft voldaan.
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	[gedaagde] voert aan dat de Rabobank niet voldaan heeft aan de substantiëringsplicht. Schending van artikel 111 lid 3 Rv is door de wet niet met sancties bedreigd. Vast staat dat partijen ter comparitie in de gelegenheid zijn gesteld hun standpunten nader toe te lichten. Van nadelige gevolgen voor [gedaagde] in zijn procesvoering is niet gebleken en niet-ontvankelijkheid van de Rabobank in haar vordering is niet aan de orde. Dit neemt evenwel niet weg dat de Rabobank niet betwist dat zij van het gestelde verweer op de hoogte was en dat daarover niets in de dagvaarding vermeld staat. Aan deze onzorgvuldigheid zullen de consequenties worden verbonden zoals hierna in 4.12. weergegeven. 
    
    
    4.2.	Tussen partijen staat vast dat Pajato jegens de Rabobank is tekort geschoten in de nakoming van haar verbintenis uit hoofde van de aan haar en aan Koorevaar en In&Out verstrekte financiering, zodat de Rabobank op grond van artikel 7:855 BW [gedaagde] als borg mag aanspreken.
    
    4.3.	[gedaagde] voert als verweer aan dat de Rabobank jegens hem is tekortgeschoten in haar verplichting om zich in te spannen [gedaagde] niet als borg aan te hoeven spreken. Volgens [gedaagde] waren de overige zekerheden toereikend voor de vordering van de Rabo-bank en is een eventuele ontoereikendheid het gevolg van nalaten door de Rabobank. De Rabobank stelt dat zij aan haar inspanningsverplichting heeft voldaan. Ten aanzien van dit verweer van [gedaagde] wordt als volgt geoordeeld.
    
    4.4.	Er bestaat geen regel die meebrengt dat een schuldeiser primair andere zekerheden dient uit te winnen, alvorens hij de borg kan aanspreken. Op grond van de omstandigheden van het geval kan een schuldeiser evenwel in strijd handelen met de redelijkheid en billijk-heid door de borg aan te spreken zonder zich eerst in voldoende mate in te spannen om andere zekerheden uit te winnen. De stelplicht en bewijslast van het bestaan van dergelijke feiten en omstandigheden rust ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv op [gedaagde]. Geoordeeld wordt dat [gedaagde] ter zake niet aan zijn gemotiveerde stelplicht heeft voldaan, gelet op het navolgende.
    
    4.5.	Wat betreft het pandrecht op de vorderingen op de debiteuren stelt de Rabobank dat zij in samenspraak met de curator heeft getracht deze vorderingen te innen, maar dat de opbrengst nihil is, omdat er veel klachten waren en er sprake was van voorschotnota’s. Volgens de Rabobank blijkt uit een door een keukenbedrijf van buiten de regio opgemaakte taxatie dat de herstelkosten niet opwegen tegen de baten van inning van de vorderingen. Dat de gehele debiteurenlijst nog openstaat, is in het licht van dit specifieke en feitelijk vol-doende gemotiveerde verweer dan ook onvoldoende om aan te nemen dat de Rabobank jegens [gedaagde] is tekortgeschoten in haar inspanningsverplichting. Voorts heeft [gedaagde] zijn stelling dat hij van een van de debiteuren, de heer [betrokkene 2], heeft vernomen dat hij bij vonnis veroordeeld is om zijn schuld aan Koorevaar in termijnen af te betalen, maar dat hij zijn betalingen van de Rabobank teruggestort krijgt, niet met bewijsstukken onderbouwd en evenmin heeft hij een concreet bewijsaanbod van zijn stelling gedaan. 
    
    4.6.	Wat betreft de verpande roerende zaken van Koorevaar heeft de Rabobank onweer-sproken aangevoerd dat de verkoop met haar instemming en met toestemming van de rechter-commissaris heeft plaatsgevonden door de curator. Van uitwinning door de Rabo-bank van een zekerheidsrecht is dan ook geen sprake. De Rabobank stelt dat de verkoop heeft plaatsgevonden aan de hoogste bieder van meerdere biedingen, met inachtneming van het taxatierapport en na het houden van twee open huis dagen. Gelet op dit verweer heeft [gedaagde] onvoldoende gesteld waaruit blijkt dat de roerende zaken niet voor een reële prijs zijn verkocht. Dat de Rabobank met het dicht timmeren van de showroom de verkoop-waarde negatief heeft beïnvloed, is door [gedaagde] niet onderbouwd. Voorts blijkt niet dat bij de verkoop een beter aanbod tot verkoop van de roerende zaken via een doorstart van In&Out is gepasseerd. Vast staat dat een dergelijke doorstart niet heeft plaatsgevonden en de inspanningsverplichting van de Rabobank jegens [gedaagde] reikt niet zo ver dat de Rabobank moet pogen om een dergelijke doorstart te realiseren.  
    
    4.7.	Ten slotte stelt [gedaagde] dat de Rabobank ten onrechte niets gedaan heeft met de orderportefeuille van In&Out van € 1.000.000. Onweersproken staat vast dat de Rabobank geen pandrecht had op deze orderportefeuille, zodat van uitwinning daarvan door de Rabobank geen sprake kan zijn geweest. Wat betreft de stelling van [gedaagde] dat de Rabo-bank zich, gelet op de waarde van de orderportefeuille, onvoldoende heeft ingespannen voor een doorstart, geldt hetgeen daarover in 4.6. is overwogen.
    
    4.8.	Gelet op het vorenstaande handelt de Rabobank door [gedaagde] te houden aan zijn borgstelling niet in strijd met de redelijkheid en billijkheid.
    
    
      4.9.	[gedaagde] heeft de hoogte van de door de Rabobank gestelde vorderingen op Pajato, Koorevaar en In&Out onvoldoende gemotiveerd betwist, zodat hiervan wordt uitgegaan. 
      Nu deze vorderingen de hoogte van de borgstelling door [gedaagde] overschrijden, is het gehele gevorderde bedrag toewijsbaar. De gevorderde wettelijke rente is als niet weersproken eveneens toewijsbaar.
    
    
    4.10.	De gevorderde buitengerechtelijke kosten zullen worden afgewezen. De Rabobank laat na (gemotiveerd) te stellen op welke verrichtingen de gestelde kosten betrekking hebben, zodat niet vast staat dat deze betrekking hebben op werkzaamheden waarvoor het rapport Voor-Werk II een vergoeding insluit.
    
    4.11.	[gedaagde] zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Nu gesteld noch gebleken is dat het door de Rabobank gelegde beslag nietig, onnodig of onrechtmatig was, zijn de gevorderde beslagkosten tevens toewijsbaar.
    
    
      4.12.	Gelet op hetgeen in 4.1. is overwogen, wordt voor de bepaling van het salaris advocaat geen punt toegekend voor de dagvaarding (en de akte toelichting), maar alleen voor het bijwonen van de comparitie en voor het beslagrekest. Met inachtneming van het vorenstaande worden de proceskosten aan de zijde van de Rabobank begroot op:
      - dagvaarding						€      87,93
      - griffierecht						€    985,00
      - beslagkosten (€ 226,96 + € 77,84)				€    304,80
      - salaris advocaat (2,0 punten tarief à € 894,--)		€ 1.788,00  +
      Totaal							€ 3.165,73.
      4.13.	De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook op de navolgende wijze worden toegewezen.
    
    
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    5.1.	veroordeelt [gedaagde] om, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, binnen tien dagen na de datum van dit vonnis aan de Rabobank te betalen het bedrag van € 43.000, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 24 december 2009 tot de dag van algehele voldoening,
    
    5.2.	veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten aan de zijde van de Rabobank tot op heden begroot op € 3.165,73, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 14 dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
    
    
      5.3	veroordeelt [gedaagde] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:
      - € 131 aan salaris advocaat,
      - te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft plaats-gevonden en de veroordeelde niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan, met een bedrag van € 68 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
    
    
    5.4	verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
    
    5.5	wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. A. Eerdhuijzen en in het openbaar uitgesproken op 23 februari 2011.?