ECLI:NL:RBAMS:2009:BI2867, Rechtbank Amsterdam, 04-02-2009, 133430
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2009-02-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vervolg op Hoge Raad 12 juli 2002, NJ 2003, 151 m. nt. F.C.B. Wijmen en Hoge Raad 2 november 2007 RvdW 2007, 943. 
      
      Gezag van gewijsde als gevolg van verval van instantie in hoger beroep na vernietiging en verwijzing door de Hoge Raad, staat er aan in de weg dat wordt teruggekomen van in tussenvonnis gegeven bindende eindbeslissing met betrekking tot aansprakelijkheid arts. Schadebegroting.

vonnis
      RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
    Sector civiel recht, meervoudige kamer
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 133430 / HA ZA 97-2306
    
    Vonnis van 4 februari 2009
    
    in de zaak van
    
    
      [A],
      wonende te --,
      eiser,
      advocaat mr. J.M. Beer,
    
    
    tegen
    
    
      1.	DR [B],
      wonende te --,
      2.	de stichting
      STICHTING SINT LUCAS ANDREAS ZIEKENHUIS, 
      gevestigd te Amsterdam,
      gedaagden,
      advocaat mr. I.M.C.A. Reinders Folmer.
    
    
    Eiser wordt hierna [A] genoemd. Gedaagden worden afzonderlijk [B] en de stichting en gezamenlijk [B] c.s. genoemd.
     
    
      1.	Het verdere verloop van de procedure
      1.1.	Bij tussenvonnis van 2 juni 1999 (hierna: het tussenvonnis) heeft de rechtbank vastgesteld dat [B] voorafgaand aan een bij [A] op het niveau L3 L4 uit te voeren herniaoperatie een vergissing heeft gemaakt bij het tellen van de wervelbogen, dan wel dat de huid is verschoven tussen het moment van markeren en dat van de incisie, waardoor is geopereerd op het niveau L2 L3. De rechtbank heeft vervolgens geoordeeld dat [B] aldus heeft gehandeld in strijd met de zorgvuldigheid die van hem mocht worden verwacht en dat hij en de stichting aansprakelijk zijn voor de gevolgen van de onjuiste niveaubepaling. De rechtbank heeft de zaak vervolgens naar de rol verwezen, teneinde [A] de gelegenheid te geven de door hem gestelde schade nader toe te lichten. 
      1.2.	[B] c.s. hebben tegen het tussenvonnis hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 25 mei 2000 heeft het gerechtshof te Amsterdam het tussenvonnis bekrachtigd. 
    
    
    1.3.	[B] c.s. hebben vervolgens cassatieberoep ingesteld. Bij arrest van 12 juli 2002 heeft de Hoge Raad het arrest van het gerechtshof te Amsterdam vernietigd. De Hoge Raad overwoog:
    
    3.6.3 Bij de beoordeling (…) wordt vooropgesteld dat de rechter, indien hij bij de beoordeling van medisch handelen van een arts komt tot een oordeel dat afwijkt van het oordeel dat de tuchtrechter heeft gegeven naar aanleiding van een klacht met betrekking tot datzelfde medisch handelen, zijn oordeel zodanig dient te motiveren dat dit, ook in het licht van de beoordeling door de tuchtrechter, voldoende begrijpelijk is. Daarbij valt in het bijzonder te denken aan een motivering met behulp van verklaringen van een of meer, zo nodig door de rechter te benoemen, deskundigen.
    
    
      3.6.4 Blijkens de in het geding gebrachte uitspraak van het Medisch Tuchtcollege te Amsterdam heeft dit college vastgesteld dat [B] een operatie op het onjuiste niveau heeft verricht en dat hij een tel- en/of tasttelfout heeft gemaakt. De uitspraak houdt onder meer in dat het college, mede gelet op hetgeen daaromtrent door de deskundige is verklaard, tot de overtuiging is gekomen dat [B] "overeenkomstig de daarvoor in de beroepsgroep terzake geldende normen heeft gehandeld" en dat voor het college niet is komen vast te staan dat deze operatie niet lege artis zou zijn verricht.
      In het licht van dit oordeel heeft het Hof zijn oordeel, inhoudend dat [B] bij de bepaling van het operatieniveau niet heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend neurochirurg in gelijke omstandigheden mocht worden verwacht, ontoereikend gemotiveerd. De door het Hof genoemde omstandigheid dat palpatoire lokalisatie slechts hoogstzelden tot een onjuist resultaat leidt, waarbij het Hof kennelijk doelt op een operatie op een ander dan het beoogde niveau, en dat in het geval van [A] sprake was van een normale wervelkolom en gesteld noch gebleken is dat bij hem het niveau L3-L4 moeilijk was te bepalen, is niet zonder meer redengevend, gelet op hetgeen door [B] c.s. daaromtrent is aangevoerd. Het gaat daarbij in het bijzonder om de stelling dat zich een - in de literatuur besproken - complicatie heeft voorgedaan die inherent is aan de door [B] gekozen wijze van lokaliseren, en de stelling dat volgens de deskundige [C] bij een dergelijke complicatie in veel gevallen tijdens de operatie alsnog wordt vastgesteld dat een verkeerd operatieniveau is gekozen, welke stelling steun vindt in de in het proces-verbaal van de zitting van het Medisch Tuchtcollege van 15 september 1998 weergegeven verklaring van [C] dat dr. mr. [D] had vermeld dat "de incidentie volgens de literatuur ligt tussen de 0,5 en 5%", en dat dit betrekking had op het aantal patiënten waarbij tijdens de operatie het tevoren foutief bepaalde operatieniveau alsnog werd gecorrigeerd.
    
    
    3.6.5 Uit het hiervoor overwogene volgt dat de motiveringsklacht van onderdeel 5 slaagt.
    
    3.7 Onderdeel 4 bevat de klacht dat het Hof, door het - zeer wezenlijke - tweede onderdeel van het primaire verweer niet in aanmerking te nemen, zijn beslissing onvoldoende met redenen heeft omkleed. Het gaat hierbij om de stelling van [B] c.s. dat de bevindingen tijdens de ingreep op 7 december 1995 voor [B] geen aanleiding vormden om te veronderstellen dat de ingreep niet op het niveau L3-L4 werd uitgevoerd: er werd een nauw foramen, een nauw kanaal en een uitpuilende tussenwervelschijf, passende bij de diagnose HNP, aangetroffen. Deze klacht komt in de kern overeen met de hiervoor in 3.6.1 weergegeven motiveringsklacht van onderdeel 5.2 voor zover betrekking hebbend op dit deel van het primaire verweer. Uit hetgeen hiervoor in 3.6.4 met betrekking tot die klacht is overwogen volgt dat ook dit onderdeel slaagt.
    
    1.4.	De Hoge Raad heeft het geding vervolgens ter verdere behandeling en afdoening verwezen naar het gerechtshof te ’s-Gravenhage. 
    
    
      1.5.	Bij arrest van 22 september 2005 heeft het gerechtshof te ’s-Gravenhage, op vordering van [A] bepaald dat de hoofdzaak weer zal worden uitgeroepen ter rolle van 20 oktober 2005, alwaar [A] verval van instantie zal kunnen vorderen. 
      Van dit arrest is door [B] c.s. cassatieberoep ingesteld. Bij arrest van 2 november 2007 heeft de Hoge Raad het arrest van het gerechtshof te
      ’s-Gravenhage vernietigd en - de zaak zelf afdoende - de instantie in hoger beroep vervallen verklaard.
    
    
    1.6.	Bij akte van 2 november 2007 hebben [B] c.s. [A] opgeroepen te verschijnen ter zitting van de rechtbank teneinde de vervallenverklaring van de instantie in eerste aanleg te horen vorderen. De daartoe strekkende vordering van [B] c.s. is door de rechtbank ter comparitie van 8 april 2008 afgewezen, waarna de zaak is verwezen naar de rol, opdat [A] alsnog overeenkomstig het tussenvonnis van 2 juni 1999, de door hem gestelde schade nader zal kunnen toelichten. 
    
    1.7.	[A] heeft op 1 oktober 2008 een daartoe strekkende akte genomen. [B] c.s. hebben daarop een antwoordakte genomen. Vervolgens is vonnis gevraagd.  
    
    
      2.	De verdere beoordeling
      2.1.	[B] c.s. verzoeken de rechtbank allereerst terug te komen van het in het tussenvonnis vervatte oordeel dat [B] niet de vereiste zorgvuldigheid heeft betracht bij het bepalen van het operatieniveau. [B] c.s. betogen daartoe onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 25 april 2008, NJ 2008,553 dat nu uit het arrest van de Hoge Raad van 12 juli 2002 volgt dat het tussenvonnis berust op een onjuiste juridische grondslag, de rechtbank bevoegd is om van de door haar gegeven bindende eindbeslissing terug te komen. 
    
    
    2.2.	[A] verzet zich daartegen en stelt zich op het standpunt dat aan de in het tussenvonnis genomen beslissing over de aansprakelijkheid - na verval van instantie in het hoger beroep - gezag van gewijsde toekomt, zodat daarvan niet meer kan worden teruggekomen.  
    
    2.3.	Dit verweer slaagt. Door het vervallen verklaren van de instantie in hoger beroep heeft het door de rechtbank gewezen tussenvonnis, ingevolge het bepaalde in artikel 284 van het ten deze toepasselijke oude Wetboek van Burgerlijke Rechtvordering (Rv (oud)), kracht van gewijsde gekregen. Overeenkomstig het bepaalde in artikel 67 Rv (oud) hebben de in het tussenvonnis door rechtbank genomen beslissingen daarmee tussen partijen bindende kracht. Dit brengt mee dat partijen gebonden zijn aan de in het tussenvonnis gegeven beslissing met betrekking tot de aansprakelijkheid van [B] c.s. en dat daarvan niet meer kan worden teruggekomen. 
    
    2.4.	Overigens geldt dat tussen partijen niet (langer) in geschil is dat [B] bij het bepalen van het operatieniveau een (tast)telfout heeft gemaakt, dan wel dat de huid is verschoven tussen het moment van markeren en dat van de incisie. Hoewel dat blijkens de uitspraken van het Medisch Tuchtcollege en het Centraal Tuchtcollege niet een tuchtrechtelijk relevant verwijtbaar handelen van [B] oplevert, is de rechtbank van oordeel dat het maken van een vergissing bij het door tellen bepalen van het operatieniveau of het niet voorkomen dat de huid na markeren nog verschuift, desalniettemin moet worden aangemerkt als een handelen in strijd met de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot in gelijke omstandigheden mag worden verwacht, en daarmee als een tekortkoming in de nakoming van de tussen partijen gesloten geneeskundige behandelovereenkomst. Die zorgvuldigheid was temeer geboden, nu rekening moest worden gehouden met de mogelijkheid dat tijdens de operatie niet alsnog zou kunnen worden vastgesteld dat een verkeerd operatieniveau was bepaald, omdat ook op een verkeerd niveau hernia-achtige afwijkingen zouden kunnen worden aangetroffen. Nu niet is gebleken van bijzondere omstandigheden die aanleiding gaven tot het maken van de vergissing bij het bepalen van het operatieniveau, dient deze tekortkoming voor rekening van [B] te komen.
    
    
      2.5.	Vervolgens is aan de orde of en, zo ja, in welke omvang [A] dientengevolge schade heeft geleden. [A] vordert vergoeding van:
      - € 13.097,00 aan tussen 16 januari 1996 en 1 mei 1996 gederfde inkomsten,
      - € 680,67 aan extra bankkosten,
      - € 544,54 aan extra accountantskosten,
      - € 181,51 aan kosten ter vaststelling van de schade,
      - € 186,05 aan kosten opvragen en raadplegen medisch dossier,
      - € 3.403,35 aan immateriële schade,
      - € 1.781,09 aan kosten van buitengerechtelijke rechtsbijstand,
      te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 7 december 1995.
    
    
    
      2.6.	In het tussenvonnis is reeds overwogen dat de inkomensderving dient te worden berekend vanaf 16 januari 1996 en dat slechts daadwerkelijk geleden inkomensverlies voor vergoeding in aanmerking komt. Teneinde de omvang daarvan te kunnen vaststellen heeft de rechtbank [A] verzocht gegevens te verschaffen aangaande:
      - de duur van de herstel periode vanaf 16 januari 1996,
      - het aantal gedurende die periode werkelijk gemiste gedeclareerde uren,
      - het aantal door hem gedeclareerde uren in de jaren 1993, 1994 en 1995 en 
      - zijn winstaandeel over genoemde jaren. 
      Daarnaast heeft de rechtbank [A] opgedragen de omvang van de gevorderde ‘extra bank- en accountantskosten’ en het causaal verband met zijn arbeidsongeschiktheid aan te tonen. 
    
    
    Inkomensderving
    
    2.7.	[A] stelt allereerst dat de herstelperiode heeft geduurd tot 1 mei 1996. Ten aanzien van over die periode daadwerkelijk gemiste gedeclareerde uren legt [A] evenwel geen nadere gegevens over. Hij betoogt dat de reeds bij conclusie van repliek overgelegde berekening van accountant [E] - die op basis van de door de  arbeidsongeschiktheidsverzekeraar Elvia in genoemde periode vastgestelde mate van arbeidsongeschiktheid, uitgaande van  6 declarabele uren per dag, komt op 266 gemiste declarabele uren - de meest concrete vaststelling is. Verder legt [A] een lijst over met omzetcijfers over de jaren 1993, 1994 en 1995 en merkt ten aanzien van zijn winstaandeel op dat zijn bruto winstaandeel als zelfstandig gevestigd advocaat bestond uit de omzet min de kosten.
    
    2.8.	[B] c.s. voeren aan dat [A] niet de door de rechtbank verzochte nadere gegevens heeft verstrekt en aldus zijn schade onvoldoende heeft onderbouwd. [B] c.s. betwisten de juistheid van de door [A] over 1995 verstrekte omzetgegevens, nu uit de in 2006 door de accountant van [A] opgestelde winst- en verliesrekeningen een omzet over 1995 blijkt van € 187.145,77 en een winst van € 68.637,89. Uit de winst- en verliesrekening over 1996 blijkt een omzet van € 181.729,90 en een winst van € 89.750,92. [B] c.s. leiden daaruit af dat [A] in 1996 weliswaar iets minder omzet heeft gemaakt dan in 1995, maar dat door hem een hogere winst is genoten, zodat door [A] in het geheel geen inkomsten zijn gederfd.  
    
    2.9.	[B] c.s. hebben niet meer betwist dat de herstelperiode heeft geduurd tot 1 mei 1996, zodat daarvan moet worden uitgegaan. De rechtbank stelt vervolgens met [B] c.s. vast dat uit de door [A] verschafte gegevens het aantal gedurende de periode van 16 januari 1996 tot 1 mei 1996 werkelijk gemiste gedeclareerde uren niet kan worden afgeleid. Bij deze stand van zaken beschikt de rechtbank over onvoldoende concrete gegevens om de omvang van de door [A] in de periode van 16 januari 1996 tot 1 mei 1996 gederfde inkomsten nauwkeurig te kunnen vaststellen. Nu evenwel voldoende aannemelijk is dat [A] in genoemde periode is belemmerd in de uitvoering van zijn werkzaamheden en als gevolg daarvan minder inkomsten heeft kunnen verwerven, zal de rechtbank de omvang van de door [A] aldus geleden inkomenschade aan de hand van de wel verstrekte gegevens schatten. Daarbij geldt dat nu [A], ondanks dat hij daartoe uitdrukkelijk in de gelegenheid is gesteld, heeft verzuimd zijn schade voldoende concreet te onderbouwen, eventuele onzekerheden over de juistheid van voor de bepaling van de omvang van zijn schade van belang zijnde gegevens, telkens in zijn nadeel moeten worden uitgelegd.
    
    2.10.	Voor de schatting neemt de rechtbank de door [A] onbetwist gestelde, door Elvia over genoemde periode vastgestelde minimale mate van arbeidsongeschiktheid tot uitgangspunt, dat wil zeggen:
    
    
      - Van 16-1-1996 tot 1-2-1996 (14 dagen) 65% 
      - Van 1-2-1996 tot 15-2-1996 (14 dagen) 45% 
      - Van 15-2-1996 tot 29-2-1996 (14 dagen) 80%
      - Van 29-2-1996 tot 1-4-1996 (31 dagen) 65%
      - Van 1-4-1996 tot 1-5-1996 (30 dagen) 25%
    
     
    Hieruit volgt dat [A] tussen 16 januari 1996 en 1 mei 1996 in ieder geval 54,25 dagen niet aan zijn werkzaamheden heeft kunnen besteden. Dit levert op basis van de door [B] c.s. gestelde, over 1995 en 1996 gemiddeld behaalde winst van € 79.194,41 per jaar, een gederfde winst op van € 11.770,68 (€ 79.194,41 x (54,25/365)), waarop nog in mindering moet worden gebracht het van Elvia ontvangen bedrag van NLG 13.327,00 (€ 6.047,53), zodat de totale door [B] c.s. aan [A] te vergoeden inkomensderving schattenderwijs wordt vastgesteld op € 5.723,15. 
    
    Extra bank- en accountantskosten
    
    2.11.	[A] heeft in weerwil van hetgeen in het tussenvonnis is overwogen de omvang van de gevorderde bank- en accountantskosten en het causaal verband daarvan met zijn arbeidsongeschiktheid niet nader toegelicht. De vordering zal in zoverre als onvoldoende onderbouwd worden afgewezen. 
    
    Kosten ter vaststelling van de schade en opvragen en raadplegen medisch dossier
    
    2.12.	[B] c.s. hebben deze schadeposten niet betwist. Deze zullen worden toegewezen.  
    
    immateriële schade 
    
    
      2.13.	[A] vordert vergoeding van immateriële schade tot een bedrag van € 3.403,35 (NLG 7.500,00), doch verklaart zich in de bij zijn akte van 1 oktober 2008 gevoegde schadestaat ook akkoord met een bedrag van € 2.500,00.  [B] c.s. menen dat een bedrag van minder dan de helft van het gevorderde billijk is. 
      Gelet op de omstandigheid dat [A] zonder gebleken noodzaak een tweede operatie heeft moeten ondergaan en aldus gedurende langere tijd dan noodzakelijk rugklachten heeft moeten ervaren, acht de rechtbank, met inachtneming van de daarvoor per 1995 geldende maatstaven, een vergoeding voor immateriële schade van NLG 5.000,00, afgerond € 2.270,00, billijk. De vordering is in zoverre toewijsbaar.
    
    
     
    kosten van buitengerechtelijke rechtsbijstand
     
    2.14.	[A] vordert vergoeding van de door mr. [F] over de periode maart 1996 tot 14 maart 1997 bij hem in rekening gebrachte kosten, ad € 1.781,09 (NLG 3.925,00). Blijkens de door [A] overgelegde factuur gaat het om een vergoeding voor tijd besteed aan studie dossier en met [A], [B], de stichting c.s. en MediRisk gevoerde (telefoon)gesprekken en correspondentie. De aldus gevorderde vergoeding voor verrichte buitengerechtelijke werkzaamheden komt de rechtbank naar aard en omvang niet onredelijk voor en zal om die reden worden toegewezen. 
    
    2.15.	Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de vordering tot een bedrag van in totaal € 10.141,80 zal worden toegewezen. De daarover gevorderde wettelijke rente is als onbetwist eveneens toewijsbaar.
    
    
      2.16.	[B] c.s. zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in de hoofdzaak en in het incident. De kosten aan de zijde van [A] worden begroot op:
      - dagvaarding		98,69	
      - vast recht		376,64
      - salaris advocaat		2.938,00  (6,5 punt × tarief € 452,00)
      Totaal	€ 	3.413,33
    
    
    
      3.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    3.1.	veroordeelt [B] c.s. hoofdelijk te betalen aan [A] een bedrag van € 10.141,80 (tienduizend eenhonderd eenenveertig euro en tachtig cent), te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 van het Burgerlijk Wetboek vanaf 7 december 1995 tot aan de voldoening,
    
    3.2.	veroordeelt [B] c.s. hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van [A] tot op heden begroot op € 3.413,33,
    
    3.3.	verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    3.4.	wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mrs. A.J. Beukenhorst, S. van Eunen en A.W.H. Vink, leden van genoemde kamer, en in het openbaar uitgesproken op 4 februari 2009.?