ECLI:NL:RBMID:2010:BP4976, Rechtbank Middelburg, 24-11-2010, 69336 / HA ZA 09-453
Rechtbank Middelburg — Uitspraak 
Datum: 2010-11-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: In 1952 heeft (de rechtsvoorgangster van) de gemeente aan [dhr. A] voor de duur van 99 jaar in erfpacht gegeven een (van een groter perceel deeluitmakend) perceel grond van ca. 46 centiare, gelegen nabij de [locatie]. De gemeente heeft per 1 januari 2005 de canon herzien en gesteld op € 1.137,50 excl. BTW per jaar. Daarbij is zij uitgegaan van recht van erfpacht op een perceel van 65 m². Per 1 januari 2006 is de erfpacht herzien en (uitgaande van dezelfde omvang van het perceel als in 2005) gesteld op € 1.287,-- excl. BTW per jaar. Voor de jaren 2005 tot en met 2007 heeft [gedaagde sub2] de canon – onder protest – betaald. Vanaf 2008 heeft zij een canon betaald, die uitgaat van een recht van erfpacht op een perceel van 46 m².

RECHTBANK MIDDELBURG
    
    Sector civiel recht 
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 69336 / HA ZA 09-453 
    
    Vonnis van 24 november 2010 
    
    
    in de zaak van 
    
    de publiekrechtelijke rechtspersoon 
    
    GEMEENTE VEERE, 
    
    zetelend te [adres], 
    
    eiseres, 
    
    advocaat mr. U.T. Hoekstra te Middelburg, 
    
      
    
    tegen 
    
      
    
    1.  [gedaagde sub1], 
    
    zonder bekende woon- of verblijfplaats in Nederland, 
    
    gedaagde, 
    
    niet verschenen, 
    
    2.  [gedaagde sub2], 
    
    wonende te [woonplaats], 
    
    gedaagde, 
    
    advocaat mr. A. van Veldhuizen te Doetinchem. 
    
    Partijen zullen hierna de gemeente en [gedaagde sub1] genoemd worden. Gedaagde sub 2 zal [gedaagde sub2] worden genoemd. 
    
      
    
     De procedure 
    
     Het verloop van de procedure blijkt uit: 
    
    -  het tussenvonnis van 28 april 2010 
    
    -  het proces-verbaal van comparitie van 12 oktober 2010. 
    
     Ten slotte is vonnis bepaald. 
    
     
     De feiten 
    
     In 1952 heeft (de rechtsvoorgangster van) de gemeente aan [dhr. A] voor de duur van 99 jaar in erfpacht gegeven een (van een groter perceel deeluitmakend) perceel grond van ca. 46 centiare, gelegen nabij de [locatie]. De door [dhr. A] te betalen canon bedroeg fl. 75,-- per jaar, waarbij (blijkens de notariële akte van vestiging van het recht van erfpacht) was bepaald: 
    
    “dat de erfpachtscanons aldus zijn vastgesteld voor de duur van de eerste vijf en twintig jaar, waarna door de gemeente herziening zal plaats hebben (…)” 
    
    [dhr. A] heeft vervolgens op het betreffende perceel een recreatiewoning gebouwd. 
    
    2.2.  In 1965 heeft [dhr. A] de recreatiewoning en het recht van erfpacht verkocht en geleverd aan de heren [Dhr.B] en [Dhr. C]. Deze hebben de woning en het recht van erfpacht verkocht en bij notariële akte van 27 april 1999 geleverd aan [gedaagde sub1]. 
    
    2.3.  De gemeente heeft per 1 januari 2005 de canon herzien en gesteld op € 1.137,50 excl. BTW per jaar. Daarbij is zij uitgegaan van recht van erfpacht op een perceel van 65 m². Per 1 januari 2006 is de erfpacht herzien en (uitgaande van dezelfde omvang van het perceel als in 2005) gesteld op € 1.287,-- excl. BTW per jaar. Voor de jaren 2005 tot en met 2007 heeft [gedaagde sub2] de canon – onder protest – betaald. Vanaf 2008 heeft zij een canon betaald, die uitgaat van een recht van erfpacht op een perceel van 46 m². 
    
    2.4.  Het bij [gedaagde sub1] in gebruik zijnde perceel is gelegen in het bungalowpark [Park]. De gemeente heeft met de onderhouds- en belangenvereniging [Park] – waarin de erfpachters van dat park zijn verenigd – afspraken gemaakt over wijziging en modernisering van de erfpachtvoorwaarden. Die afspraken zijn neergelegd in concept-“akte van wijziging erfpachtvoorwaarden + uitgifte in erfpacht + afstand erfdienstbaarheden + vestigen erfdienstbaarheden”. [gedaagde sub1] heeft aan het overleg niet deelgenomen. 
    
    
     Het geschil 
    
     De gemeente vordert dat de rechtbank, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 
    
    1) [gedaagde sub1] hoofdelijk veroordeelt om ter zake de canon voor 2008 aan haar te betalen € 1.287,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 7 augustus 2009 tot aan de dag der algehele voldoening, en voor de jaren daarna om voor 31 december van het betreffende jaar een bedrag aan haar te voldoen van € 1.287,-- (tot het moment waarop de canon wordt herzien), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari van het daaropvolgende jaar tot aan de dag der algehele voldoening 
    
    2) de erfpacht c.q. de erfpachtakte aldus wijzigt dat: 
    
    - daaraan wordt toegevoegd dat de erfpacht mede betrekking heeft op het perceelsgedeelte met de oppervlakte van 19 m² zodat het recht van erfpacht in totaal betrekking heeft op 65 m² als weergegeven op de bij de dagvaarding gevoegde kaart, althans dienovereenkomstig voor recht verklaart; 
    
    - de voorwaarden in overeenstemming zullen zijn met de voorwaarden als weergegeven in de bij dagvaarding gevoegde conceptakte (met inbegrip van de considerans), met dien verstande dat daaraan nog wordt toegevoegd dat de canon vanaf het jaar 2006 een bedrag beloopt van in totaal € 1.287,-- excl. BTW; 
    
    3) [gedaagde sub1] hoofdelijk veroordeelt om – behoudens een gemeentelijke bijdrage van € 175,-- – de kosten van inschrijving van het in deze te wijzen vonnis te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten vanaf de dag van inschrijving tot die der algehele voldoening; 
    
    4) [gedaagde sub1] hoofdelijk veroordeelt in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de forfaitair te begroten nakosten en met de over de kosten en de nakosten vanaf de dag na de uitspraak dan wel (voor wat betreft de nakosten verschuldigd na betekening) de dag na de betekening van tot aan die der algehele voldoening. 
    
    3.2.  De gemeente stelt dat (de rechtsvoorgangers van) [gedaagde sub1] – gelet op het verklaarde ter comparitie: kennelijk al vanaf de ingebruikneming van de grond in 1952 – meer grond in gebruik genomen heeft (hebben) – nl. 65 m² en dan wat hen in erfpacht was gegeven (zijnde 46 m²). Na aanvulling ter comparitie van de grondslag van haar vordering stelt zij primair dat de vastgestelde canon al vanaf het begin – hoewel was vastgelegd dat het om 46 m² ging – zag op het daadwerkelijk in erfpacht gegeven perceel van 65 m². De gemeente heeft de bevoegdheid om de canon voor dat perceel (van 65 m²) te verhogen en daarbij van 65 m² uit te gaan. Voorts heeft zij belang bij wijziging van de erfpachtakte in die zin, dat daarin de juiste hoeveelheid m² wordt opgenomen. Subsidiair stelt zij dat kennelijk na de uitgifte in erfpacht van 46 m² meer grond in gebruik is genomen; het recht van erfpacht strekt zich als gevolg van horizontale natrekking ook uit tot die grond. De gemeente stelt dat zij haar bevoegdheid om de canon te herzien ook mag gebruiken om de canon aan te passen aan de omvang van de daadwerkelijk in gebruik zijnde grond. Ook in deze situatie heeft zij er belang bij dat de omvang van het recht van erfpacht in de akte wordt aangepast. [gedaagde sub1] dient de door de gemeente herziene canon (die nu ook voor de andere erfpachters in het park op deze wijze is herzien, niet onredelijk is) te betalen. De termijn om een vordering tot vernietiging van de herziening in te stellen is op grond van art. 3:52 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) verjaard. 
    
    Voorts stelt de gemeente dat met de onderhouds- en belangenvereniging over de wijze waarop de erfpachtvoorwaarden van de erfpachters van [Park] worden gewijzigd overeenstemming is bereikt. Nu de omstandigheden aldus zijn gewijzigd, kan van haar niet worden gevergd dat de erfpachtakte van [gedaagde sub1] ongewijzigd in stand blijft. Voor de gemeente is het van belang dat zij met eenduidige en voor alle erfpachters gelijke voorwaarden te maken heeft. Voorts is de wijziging noodzakelijk om [Park] rendabel te houden; zou niet met de erfpachters nieuwe voorwaarden zijn overeengekomen, dat had de gemeente om het park rendabel te houden meer bungalows in het park moeten zetten en aldus het huidige, ruime karakter ervan dienen aan te tasten. De erfpachtakte van [gedaagde sub1] dient overeenkomstig de onder 2.4 genoemde concept-akte te worden gewijzigd.  
    
    
      3.3.  [gedaagde sub2] heeft ter comparitie bezwaar gemaakt tegen de aldaar door de gemeente gedane aanvulling van de grondslag van de vordering. Zij stelt voorts dat waarschijnlijk al bij de bouw van de recreatiewoning een perceel van 65 m² in gebruik is genomen. In elk geval is er vanaf 1965 aan de omvang van het in gebruik zijnde perceel niets gewijzigd. Aldus is door verjaring het recht van erfpacht zich gaan ook gaan uitstrekken over de 19 m² die kennelijk meer in gebruik zijn dan waarvan de erfpachtakte spreekt. Onder die omstandigheden is er geen ruimte voor de door de gemeente gewenste “legalisering”. De gemeente kan ook niet de canon verhogen in verband met de uitbreiding van het perceel; door de verjaring is voor de betreffende 19 m² een recht van erfpacht vrij van canon ontstaan. De gemeente kan haar bevoegdheid om de canon te herzien niet gebruiken om ook canon vast te stellen voor de door verjaring in erfpacht verkregen grond. Die bevoegdheid betreft slechts het in de erfpachtakte genoemde perceel (van 46 m²). [gedaagde sub2] betwist dat sprake is van de door de gemeente gestelde verjaring; voor het geval daarvan toch sprake is doet zij bij wijze van verweer beroep op haar recht tot vernietiging van de herziening van de canon. 
      [gedaagde sub2] stelt dat er geen reden is de erfpachtakte te wijzigen. Er is geen onzekerheid over de omvang van de erfpacht. Op de erfpacht van de additionele 19 m² zijn niet de voorwaarden van de erfpachtakte van toepassing; ook daarom hoeft die erfpacht niet in de akte te worden opgenomen. [gedaagde sub2] stelt dat zij niet kan worden verplicht een nieuwe erfpachtakte overeenkomstig de onder 2.4 genoemde concept-akte met de gemeente aan te gaan. De omstandigheid dat met de belangenvereniging van erfpachters nieuwe afspraken zijn gemaakt is niet een zodanig ernstige wijziging van omstandigheden dat om die reden de erfpachtakte moet worden gewijzigd. [gedaagde sub2] kan niet worden verplicht zich bij het standpunt van de andere erfpachters aan te sluiten. Zij is geen lid (meer) van de belangenvereniging en was dat ook al niet meer toen de inhoud van de concept-akte werd overeengekomen. [gedaagde sub2] kan voorts niet worden verplicht mee te werken aan de door de gemeente gewenste (en met de wijziging van de erfpachtakte nagestreefde) verbetering van het rendement van het bungalowpark. 
    
    
    
     De beoordeling 
    
    De gemeente heeft ter comparitie de grondslag van haar eis aangevuld. Een dergelijke vermeerdering van rechtsgronden dient, zo is in art. 130 eerste lid Rv bepaald, schriftelijk, bij conclusie of akte ter rolle, te worden gedaan. Nu de gemeente genoemde aanvulling slechts mondeling – en dus niet overeenkomstig het vereiste van art. 130 Rv – heeft gedaan, zal de rechtbank die aanvulling buiten beschouwing laten. 
    
    4.2.  Vast staat dat in 1952 aan (de rechtsvoorgangers van) [gedaagde sub1] 46 m² grond in erfpacht is gegeven en dat zij in elk geval vanaf 1965 65 m² in gebruik hebben gehad. Beide partijen zien als grondslag voor het gebruik van de additionele 19 m² een recht van erfpacht. Zij verschillen van mening over de wijze waarop dat recht van erfpacht is ontstaan en over de op dat recht van toepassing zijnde voorwaarden. De gemeente stelt dat het recht van erfpacht is ontstaan door horizontale natrekking en dat alle voorwaarden, vermeld in de akte van vestiging van 1952 voor de 19 m² onverkort gelden. [gedaagde sub2] stelt dat sprake is van verjaring en dat daardoor een recht van erfpacht zonder canonverplichting is ontstaan 
    
    4.3.  De stelling van de gemeente wordt verworpen. Natrekking is een in de wet geregelde vorm van verkrijging van eigendom; door middel van natrekking kunnen evenwel geen beperkte rechten (op de eigendom van een ander) worden verkregen. Een recht van erfpacht kan (zowel naar huidig recht als naar het recht dat gold voor 1 januari 1992) slechts worden verkregen door vestiging of door verjaring. [gedaagde sub1] kan dus niet door natrekking een recht van erfpacht hebben verkregen. 
    
    4.4.  Dan dient de stelling van [gedaagde sub2] dat [gedaagde sub1] een recht van erfpacht (zonder canonverplichting) door verjaring hebben verkregen, te worden beoordeeld. Daarbij dient voorop gesteld te worden dat onder het oude Burgerlijk Wetboek – dat gold tot 1 januari 1992 – de canonverplichting een ontstaansvereiste was voor een recht van erfpacht (art. 767 (oud) BW). Dat betekent dat in elk geval tot 1 januari 1992 geen recht van erfpacht als door [gedaagde sub2] gesteld door verjaring kon ontstaan. Vanaf 1 januari 1992 was voor het ontstaan van een recht van erfpacht niet meer noodzakelijk dat een canon werd betaald. Vanaf die datum kon wel zonder dat een canon werd betaald een recht van erfpacht door verjaring worden verkregen. Daarvoor is nodig een ononderbroken bezit (met de pretentie van erfpachter), te goeder trouw, gedurende tien jaar (art. 3:99 BW) of, bij gebreke van goede trouw, een dergelijk bezit gedurende twintig jaar (art. 3:105 BW in verbinding met art. 3:306 BW). 
    
    4.5.  Sinds de aanvang van de verjaringstermijn ( 1 januari 1992) zijn thans bijna negentien jaar verstreken. Van enige stuitingshandeling – in de zin dat de grondeigenaar (de gemeente) zich tegen de pretentie van erfpachter van [gedaagde sub1] heeft verzet – is niet gebleken. Er is dus sprake van ongestoord bezit als onder 4.4 bedoeld gedurende negentien jaar. Dan moet worden beoordeeld of dat bezit wel of niet te goeder trouw is geweest. Dat betekent dat moet worden bezien of (de rechtsvoorgangers van) [gedaagde sub1] wist(en) of behoorde(n) te weten dat het recht van erfpacht, zoals dat door de gemeente was uitgegeven, zich niet uitstrekte over het geheel van het bij hen in gebruik zijnde perceel van 65 m². Van belang bij de beoordeling van die vraag is de omstandigheid dat gesteld noch gebleken is dat vanaf 1952 onduidelijkheid is geweest over de hoeveelheid vierkante meters die in erfpacht was gegeven. Alle daarover overgelegde stukken vermelden een omvang van 46 m². Zowel de akte van levering aan de rechtsvoorgangers van [gedaagde sub1] als die van de levering aan [gedaagde sub1] vermelden dat het ging om 46 m². Voor (de rechtsvoorgangers van) [gedaagde sub2] was dus vanaf de aanvang van de verjaringstermijn duidelijk – althans dat kon; zij hadden daarnaar onderzoek kunnen en moeten doen – hoe groot het perceel was waarop het recht van erfpacht betrekking had. Het verschil tussen die omschreven omvang en de werkelijke omvang is aanmerkelijk: de werkelijke omvang is ruim 40% groter dan de omschreven omvang. Een dergelijk verschil met de omschreven omvang is naar het oordeel van de rechtbank kenbaar en had dat dus ook voor (de rechtsvoorgangers van) [gedaagde sub1] moeten zijn. Het bezit (met de pretentie van erfpachter) van het perceel voor zover het groter was dan 46 m² kan dan ook niet te goeder trouw als hiervoor bedoeld worden genoemd. Dat betekent dat de van toepassing zijnde verjaringstermijn die van twintig jaar is. Sinds 1 januari 1992 is nog geen twintig jaar verlopen; [gedaagde sub1] is dus niet door verjaring erfpachter geworden van de (naast de wel in erfpacht verkregen 46 m²) bij haar in gebruik zijnde additionele 19 m². 
    
    4.6.  Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de door partijen voor het gebruik door [gedaagde sub1] van de 19 m² gestelde rechtsgrond – recht van erfpacht, al dan niet met een canonverplichting – nimmer is ontstaan. Dat betekent ook dat de bevoegdheid van de gemeente om de canon te wijziging zich niet over dit deel van het perceel kan uitstrekken. De vorderingen van de gemeente zoals in 3.1, onder 1) en 2), eerste gedachtestreepje, weergegeven, die wel uitgaan van het bestaan van een recht van erfpacht op de bedoeld 19 m², moeten dan ook worden afgewezen. 
    
    4.7.  De gemeente vordert voorts wijzigingen van de voorwaarden van de erfpacht in die zin dat de voorwaarden in overeenstemming zullen zijn met de voorwaarden als weergegeven in de bij dagvaarding gevoegde conceptakte. Gelet op het vorenstaande kan die vordering slechts betrekking hebben op het recht van erfpacht op de oorspronkelijke 46 m². De gemeente beroept zich op het bepaalde in art.6:97 BW. De rechtbank is met de gemeente van oordeel dat sprake is van zodanige gewijzigde omstandigheden (sedert 1952, toen het recht van erfpacht werd gevestigd) dan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid een ongewijzigde instandhouding van de erfpachtakte van de gemeente niet kan worden gevergd. Het is de gemeente – als eigenaar van de grond – toegestaan om die grond rendabel te maken; zij kan daarbij beslissen toe te staan dat in [Park] meer recreatiewoningen (dichter op elkaar) komen te staan. In overleg met de belangenvereniging van de erfpachters van [Park] heeft zij kennelijk van dergelijke plannen afgezien, en is overeengekomen dat met de erfpachters aangepaste afspraken zouden worden gemaakt. Kennelijk (dat blijkt ook uit de inhoud van de concept-akte, die door de gemeente is overgelegd) hebben de erfpachters iets van hun rechten ingeleverd, in ruil waarvoor de gemeente heeft toegezegd niet tot een zgn. “inbreiding” te zullen overgaan. Dergelijke afspraken kunnen alleen op een goede en rechtvaardige wijze werken, als alle erfpachters zich daarmee conformeren. Als één of meer erfpachters zich echter aan de afspraken onttrekken, zal immers het door de gemeente met de belangenvereniging afgesproken alternatief voor haar eigen plannen – ook in termen van rentabiliteit – niet volledig uitgevoerd kunnen worden. Het belang van de gemeente dat alle erfpachters zich bij de met de belangenvereniging gemaakte afspraken aansluiten is dus groot. Onder die omstandigheden kan van de gemeente niet worden gevergd, dat zij ermee akkoord gaat dat met een enkele erfpachter (die de voordelen van het feit dat de gemeente haar aanvankelijke plannen niet doorzet, wel geniet) niet gebonden zou zijn aan de nieuwe afspraken. De door de gemeente gevorderde wijziging van de erfpachtakte zal dan ook worden toegewezen. Nu [gedaagde sub1] geen afzonderlijke verweren heeft gevoerd tegen de diverse wijzigingen, zal de wijziging inhouden dat de akte wordt gewijzigd overeenkomstig bij door de gemeente overgelegde conceptakte (met inbegrip van de considerans). Die concept-akte wordt aan dit vonnis gehecht. Een en ander betekent dat [gedaagde sub1] gehouden zal zijn mee te werken aan een nieuwe opmeting van de bij haar in gebruik zijnde grond en tot het opmaken van een nieuw contract voor uitbreiding van de erfpacht (zoals omschreven in de art. VI en VII van het in de considerans van de concept-akte opgenomen “onderhandelingsresultaat”). Nu die opmeting nog niet heeft plaatsgevonden, kan [gedaagde sub1] niet worden veroordeeld tot betaling van de door de gemeente gevorderde, op basis van de werkelijk in gebruik zijnde hoeveelheid vierkante meters berekende, canon. Dat geldt zowel voor de gevorderde canon voor de reeds verstreken jaren als voor de toekomstige jaren (nu niet vaststaat vanaf welk moment [gedaagde sub1] een in verband met de grotere omvang van haar perceel verhoogde canon verschuldigd gaat worden). Ook de door de gemeente gevorderde vermelding in de met [gedaagde sub1] te maken afspraken van het door haar genoemde bedrag aan canon kan om die reden niet worden toegewezen. Wel zal de in de concept-akte neergelegde wijze van bekostigen van de wijziging (te betalen door [gedaagde sub1], behoudens een gemeentelijke bijdrage van € 175,--) tussen partijen hebben te gelden. De vordering van de gemeente om [gedaagde sub1] in aansluiting op die bepaling in de kosten van inschrijving van het onderhavige vonnis te veroordelen, zal worden toegewezen. De wettelijke over deze kosten zal, anders dan de gemeente heeft gevorderd, worden toegewezen met ingang van 14 dagen na de datum van inschrijving. [gedaagde sub1] moet een reële kans worden geboden de betreffende kosten te voldoen.   
    
    4.8.  Nu beide partijen gedeeltelijk in het ongelijk en gedeeltelijk in het gelijk worden gesteld, ziet de rechtbank aanleiding de proceskosten te compenseren, zo dat iedere partij de eigen kosten draagt. 
    
    
    De beslissing 
    
    De rechtbank 
    
    - wijzigt de erfpacht c.q. de erfpachtakte aldus dat: 
    
    de voorwaarden in overeenstemming zullen zijn met de voorwaarden als weergegeven in de aan dit vonnis gehechte conceptakte (met inbegrip van de considerans); 
    
    - veroordeelt [gedaagde sub1] hoofdelijk – des dat als de een betaalt, de ander zal zijn bevrijd – om – behoudens een gemeentelijke bijdrage van € 175,-- – de kosten van inschrijving van dit vonnis te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten met ingang van 14 dagen na de inschrijving tot die der algehele voldoening; 
    
    
      - verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 
      - compenseert de proceskosten zo dat iedere partij de eigen kosten draagt; 
      - wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd. 
    
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. S.M.J. van Dijk en in het openbaar uitgesproken op 24 november 2010.