ECLI:NL:CBB:2006:AV2584, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 16-02-2006, AWB 02/633-A
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2006-02-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Warenwet
        Weigering ten invoer/afkeuring

College van Beroep voor het bedrijfsleven
    
    
    
    
      AWB 02/633				16 februari 2006
      17014 Warenwet
                   Weigering ten invoer/afkeuring
    
    
    
     
    Uitspraak op het hoger beroep van:
    
    
      1) de naamloze vennootschap naar Arubaans recht Artrada (Freezone) N.V., gevestigd te 
      Oranjestad, Aruba, (appellante 1)
      2) de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Videmecum B.V., gevestigd te Nieuwegein, (appellante 2)
      3) de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Jac. Meisner Internationaal Expeditiebedrijf B.V., gevestigd te Rotterdam, (appellante 3)
      tegen de uitspraak van de rechtbank te Rotterdam van 4 maart 2002 in het geding tussen 
      appellanten als eiseressen
    
    
    en
    
    de Rijksdienst voor de keuring van Vee en Vlees, als verweerder.
    
    
      Gemachtigde van appellanten: mr. N.J. Helder, advocaat te Rotterdam.
      Gemachtigde van de Rijksdienst voor de keuring van Vee en Vlees (hierna: RVV): 
      mr. B.J. Drijber, advocaat te 's-Gravenhage.
    
    
     
    
    
    
      1.	De procedure
      Voor een overzicht van de procedure, de grondslag van het geschil, de vastgestelde feiten en omstandigheden alsmede de standpunten van appellanten en  RVV verwijst het College naar zijn beslissing d.d. 11 maart 2003.
      In genoemde beslissing heeft het College het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: Hof van Justitie) op grond van artikel 234 EG verzocht een prejudiciële beslissing te geven met betrekking tot de interpretatie van artikelen 2 en 22 van Richtlijn 92/46/EEG van de Raad van 16 juni 1992 tot vaststelling van gezondheidsvoorschriften voor de productie en het in de handel brengen van rauwe melk, warmtebehandelde melk en produkten op basis van melk (Pb 1992, L 268, blz. 1) (hierna: richtlijn 92/46/EEG).
      Dit verzoek om een prejudiciële beslissing is door het Hof van Justitie geregistreerd onder nummer C-124/03.
      Bij arrest van 28 oktober 2004 (hierna: arrest) heeft het Hof van Justitie voor recht verklaard:
    
    
    "1) Artikel 2, punt 2, van richtlijn 92/46/EEG (…) moet aldus worden uitgelegd dat het begrip "melk bestemd voor de bereiding van producten op basis van melk" niet de zuivelbestanddelen van een product omvat dat ook andere, niet-zuivelbestanddelen bevat waarvan het zuivelbestanddeel niet kan worden gescheiden.
    
    2) Artikel 2, punt 4, van richtlijn 92/46 moet aldus worden uitgelegd, dat het begrip "producten op basis van melk" zowel eindproducten betreft als halffabrikaten die nog een bewerking moeten ondergaan voordat zij aan de consument kunnen worden verhandeld. In een dergelijk geval moet met betrekking tot het halffabrikaat worden nagegaan, of de daarin aanwezige melk een essentieel bestanddeel is, hetzij door de hoeveelheid, hetzij omdat het effect ervan kenmerkend is voor het product. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de objectieve kenmerken en eigenschappen van het halffabrikaat op het tijdstip van de invoer, vooral met het aandeel van de melk of het zuivelproduct in het halffabrikaat, het gebruik dat van het halffabrikaat kan worden gemaakt en de smaak ervan."
    
    Bij brief van 27 januari 2005 heeft het College RVV verzocht opmerkingen over dit arrest van het Hof van Justitie aan het College te doen toekomen en daarbij gemotiveerd een standpunt in te nemen over de vraag of de in het mengsel aanwezig melk een essentieel bestanddeel is.
    
    Bij brief van 23 februari 2005 heeft RVV zijn opmerkingen ingediend.
    
    Bij brief d.d. 24 maart 2005 hebben appellanten hierop gereageerd.
    
    Het onderzoek ter terechtzitting heeft plaatsgevonden op 28 april 2005. Appellanten waren vertegenwoordigd door hun gemachtigde. RVV was vertegenwoordigd door zijn gemachtigde, bijgestaan door mr. N. Dubois.
    
    
      2.	Het standpunt van RVV
      In aanvulling op het eerder in deze procedure ingenomen standpunt heeft RVV naar aanleiding van het arrest opgemerkt dat zijn stelling dat het in het mengsel aanwezige melkpoeder moet worden beschouwd als een melkgrondstof in de zin van artikel 2, punt 2, van richtlijn 92/46/EEG is verworpen evenals de stelling van appellanten dat artikel 2, punt 4, van richtlijn 92/46/EEG niet op halffabrikaten kan slaan. Beslissend is of het in het mengsel aanwezige 15,15% melkpoeder daarvan een essentieel bestanddeel vormt, hetzij door hoeveelheid hetzij omdat het effect ervan kenmerkend is voor het halffabrikaat. Omdat onbetwist vaststaat dat het mengsel was bestemd voor de productie van chocolademelk kan hierover volgens RVV nauwelijks twijfel bestaan. RVV verwijst hierbij naar de conclusie van Advocaat-Generaal Poiares Maduro die meende dat het effect van het melkbestanddeel kenmerkend is. RVV merkt op dat hoewel het Hof van Justitie zich niet uitlaat over de kwalificatie van het product in kwestie, hetgeen samenhangt met de taakverdeling tussen Hof van Justitie en de verwijzende rechter, in het arrest de lijn van de Advocaat-Generaal wordt gevolgd. Een aantal niet-limitatieve omstandigheden is beslissend voor de kwalificatie van het product, waaronder de bestemming van het halffabrikaat en de “smaak ervan”, hetgeen betrekking zal hebben op het eindproduct omdat het halffabrikaat als zodanig niet voor consumptie bestemd is. RVV tekent hierbij aan dat de smaak een subjectief gegeven is en niet zo veel zegt over de gezondheidsrisico’s van het product. Met betrekking tot de bestemming van het product merkt RVV op dat de gevolgtrekking dat van een zuivelproduct in de zin van de richtlijn geen sprake zou zijn indien van het halffabrikaat ook eindproducten kunnen worden gemaakt die niet als zuivelproduct zijn aan te merken, onjuist zou zijn. Aan de gezondheidseisen van richtlijn 92/46/EEG zou dan te eenvoudig kunnen worden ontsnapt. In de onderhavige zaak staat vast dat het mengsel dient als grondstof voor de bereiding van chocolademelk. De situatie op het moment van invoer is beslissend. RVV leidt uit het arrest af dat een bestanddeel essentieel is als het voldoende belangrijk is. Een percentage van 15,15% is voldoende belangrijk. Het vormt een wezenlijke component van het product. Zo niet, dan hadden partijen even goed mengsels van alleen suiker en cacao kunnen gebruiken, hetgeen andere handelaren ook hebben gedaan. Zowel op grond van de relatieve gewichtshoeveelheid van het melkpoeder als op grond van het kenmerkende effect ervan kan worden geconcludeerd dat het melkpoeder een essentieel bestanddeel vormde van het ingevoerde halffabrikaat.
    
    
    
      3.	Het standpunt van appellanten
      Appellanten betogen naar aanleiding van het arrest en eveneens in aanvulling op hun eerder ingenomen standpunt dat wat hoeveelheid betreft suiker verreweg het grootste bestanddeel is van het mengsel en dat daarom het magere melkpoeder niet overheersend is. Met betrekking tot de vraag of het melkpoeder in het halffabrikaat voldoende belangrijk is benadrukken appellanten dat het halffabrikaat moet worden beoordeeld op het moment van invoer, oftewel voordat verwerking tot het eindproduct plaatsvindt. Het halffabrikaat moet derhalve niet op basis van het eindproduct worden beoordeeld. Hierbij merken appellanten op dat de uiteindelijk in de chocolademelk aanwezige melk voor verreweg het grootste deel (zo niet vrijwel geheel) afkomstig is uit de aan het halffabrikaat toegevoegde melk, en niet uit het in het halffabrikaat aanwezige melkpoeder.
      Met betrekking tot het criterium “ kenmerkend effect” stellen appellanten dat de toevoeging van magere melkpoeder aan het halffabrikaat geschiedt met het oog op de consistentie/homogeniteit van het halffabrikaat. Die toevoeging (en de relatieve omvang ervan) is echter geenszins onontbeerlijk (of bepalend) voor de (geschiktheid voor) fabricage van chocolademelk. Het halffabrikaat is bij een hogere of lagere relatieve hoeveelheid melkpoeder (en zelfs bij volledige afwezigheid ervan) geschikt voor de verwerking in chocolademelk of andere producten. In die zin mist het melkpoeder in het halffabrikaat zelfstandige betekenis. Wat betreft de smaak is de cacao duidelijk overheersend. Appellanten zijn derhalve van mening dat richtlijn 92/46/EEG niet van toepassing is op het onderhavige halffabrikaat.
    
    
    
      4.	De beoordeling van het geschil in hoger beroep
      4.1	Appellanten hebben niet bestreden het oordeel van de rechtbank dat appellante 2 en appellante 3 in de beslissing op bezwaar terecht niet-ontvankelijk zijn verklaard omdat zij geen rechtstreeks maar een van hun contractuele relatie met appellante 1 afgeleid belang bij de weigering ten invoer hebben. Het hoger beroep voorzover dat mede is ingediend door appellante 2 en appellante 3, is derhalve zonder voorwerp en zal daarom niet ontvankelijk worden verklaard.
      4.2	Bij de beoordeling in hoger beroep stelt het College voorop dat de rechtbank het beroep gegrond heeft verklaard, aangezien het bestreden besluit onbevoegd is genomen, maar de rechtsgevolgen daarvan in stand heeft gelaten aangezien RVV het besluit voor zijn rekening heeft genomen. Appellanten hebben primair betoogd dat de rechtbank ten onrechte van oordeel is geweest dat het door appellante 1 geproduceerde mengsel een product is als bedoeld in richtlijn 92/46/EEG.
      Ten aanzien van de stelling van RVV dat het bestanddeel melkpoeder kan worden gekwalificeerd als ‘melk bestemd voor de bereiding van producten op basis van melk’, als bedoeld in artikel 2, aanhef en onder 2, van richtlijn 92/46/EEG, zodat genoemde richtlijn reeds om deze reden van toepassing is, blijkt uit het antwoord op de eerste prejudiciële vraag dat zij berust op een onjuiste interpretatie van genoemde bepaling. De rechtbank heeft in de uitspraak waartegen het beroep zich richt, derhalve ten onrechte geoordeeld dat richtlijn 92/46/EEG om deze reden van toepassing is althans dat het bestanddeel van het halffabrikaat, te weten melkpoeder, op zich mag worden beoordeeld en onderworpen is aan een controle en aan de vereisten van richtlijn 92/46/EEG moet voldoen.
      4.3	Aldus komt aan de orde of het mengsel kan worden aangemerkt als een product op basis van melk als bedoeld in artikel 2, aanhef en onder 4, van richtlijn 92/46/EEG. Dienaangaande stelt het College voorop dat uit het antwoord op de tweede prejudiciële vraag blijkt dat artikel 2, aanhef en onder 4, van richtlijn 92/46/EEG geen onderscheid maakt tussen eindproducten en halffabrikaten en dat een dergelijk onderscheid zou indruisen tegen het doel van bescherming van volksgezondheid van richtlijn 92/46/EEG. Derhalve kan niet reeds vanwege de enkele reden dat het mengsel een halffabrikaat betreft dat nog een bewerking moet ondergaan voordat het aan de consument kan worden verhandeld, worden uitgesloten dat het mengsel moet worden gekwalificeerd als een product op basis van melk als bedoeld in de genoemde bepaling. De andersluidende interpretatie in de beslissing van de rechtbank waartegen het beroep zich richt, en zoals ook bepleit door appellanten, berust op een onjuiste lezing van artikel 2, aanhef en onder 4, van richtlijn 92/46/EEG.
      Voor het antwoord op de vraag of een halffabrikaat waarvan geen enkel element in de plaats komt van een melkbestanddeel of bedoeld is daarvoor in de plaats te komen, kan worden aangemerkt als een product op basis van melk moet worden nagegaan of de daarin aanwezig melk een essentieel bestanddeel is, hetzij door de hoeveelheid, hetzij omdat het effect ervan kenmerkend is voor het product.
      Uit punt 38 van het arrest volgt dat het College om te bepalen of het melkpoeder in het mengsel een essentieel bestanddeel is door de hoeveelheid ervan moet onderzoeken hoe groot het aandeel van het melkpoeder in het mengsel is. Dienaangaande is van belang dat het College in zijn uitspraak van 11 maart 2003 al heeft vastgesteld dat het mengsel bestaat uit 75,75 % suiker, 15,15% magere melkpoeder en 9,1% cacao. Wat betreft de hoeveelheid is naar het oordeel van het College het percentage zuivelproduct in het mengsel zowel op zich als gelet op de verhouding met de andere bestanddelen van het mengsel, niet overheersend noch voldoende belangrijk zodat het magere melkpoeder niet door de hoeveelheid alleen als een essentieel bestanddeel van het product kan worden beschouwd.
      Om te bepalen of het magere melkpoeder in het mengsel een essentieel bestanddeel daarvan is omdat het effect van dit bestanddeel kenmerkend is voor dit mengsel, moet het College blijkens het arrest rekening houden met alle objectieve factoren op het tijdstip van invoer van het mengsel, vooral het gebruik dat van het mengsel kan worden gemaakt en de smaak ervan.
      Wat betreft de objectieve kenmerken van het product heeft het College in zijn uitspraak van 11 maart 2003 vastgesteld dat het is samengesteld uit 75,75% suiker, 15,15% magere melkpoeder en 9,1% cacao. Naar appellanten uitdrukkelijk hebben gesteld, zonder dat dit door RVV is weersproken, is bij de smaak van het product cacao overheersend zodat het College er van uitgaat dat in ieder geval wat betreft smaak het mengsel niet de eigenschappen heeft van melk of een melkproduct. De toevoeging van magere melkpoeder is geschied, naar appellanten onweersproken hebben gesteld, met het oog op de consistentie en homogeniteit van het product. De toevoeging is niet geschied om het mengsel specifiek geschikt te maken voor de productie van chocolademelk in die zin dat enerzijds het halffabrikaat ook kan worden gebruik bij de productie van andere goederen, zoals door appellanten onweersproken gesteld, bijvoorbeeld de productie van chocolade-hagelslag, chocoladekoekjes en gebak en anderzijds een mengsel van suiker en cacao waaraan een ander product ter stabilisering van het mengsel is toegevoegd, zoals bijvoorbeeld lectine, eveneens voor de productie van chocolademelk geschikt is. Het door appellanten beoogde eindproduct, te weten chocolademelk, ontleent het melkkarakter niet aan het feit dat het halffabrikaat magere melkpoeder bevat, maar voor verreweg het grootste deel doordat bij de verwerking van het halffabrikaat melk wordt toegevoegd. Hierbij is van belang dat deze beoordeling moet plaatsvinden aan de hand van objectieve factoren op het moment van invoer, zodat geen doorslaggevende betekenis kan worden gehecht aan de kenmerken en eigenschappen van het eindproduct tot voortbrenging waarvan het halffabrikaat wordt ingezet. Onder deze omstandigheden is het College van oordeel dat het effect van het deel magere melkpoeder in het onderhavige mengsel niet kenmerkend is voor dit halffabrikaat, zodat niet kan worden geoordeeld dat het magere melkpoeder om deze reden een essentieel bestanddeel is van het mengsel. Dit betekent dat het mengsel evenmin op grond van artikel 2, aanhef en onder 4, van richtlijn 92/46/EEG onder de werkingssfeer van deze richtlijn is begrepen, zodat de daarop betrekking hebbende beroepsgronden gegrond zijn zonder dat noodzakelijk is te beslissen op de gronden die appellanten hebben ontleend aan het vertrouwens- en rechtszekerheidsbeginsel.
      4.4 	Gelet op het vorenstaande wordt geconcludeerd dat de rechtbank het beroep van appellante 1 weliswaar terecht gegrond heeft verklaard en het bestreden besluit heeft vernietigd, doch dat dit (deels) op onjuiste gronden is geschied. Bovendien heeft de rechtbank ten onrechte bepaald dat de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand blijven. Het College zal de aangevallen uitspraak dan ook op dit laatste onderdeel vernietigen en voor het overige met verbetering van de gronden bevestigen. Voorts zal het College verweerder opdragen met inachtneming van deze uitspraak opnieuw op het bezwaar van appellante 1 te beslissen.
      4.5	Het College ziet aanleiding RVV met toepassing van artikel 8:75 Awb te veroordelen in de kosten van appellante 1, zijnde de kosten van door haar gemachtigde beroepsmatig verleende bijstand. Met inachtneming van het Besluit bestuurskosten procesrecht worden deze kosten voor de behandeling in hoger beroep vastgesteld op € 2254,- (1 punt ter waarde van € 322 voor het hoger beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter terechtzitting van het College op 21 januari 2003, 2 punten voor het indienen van schriftelijke opmerkingen bij het Hof van Justitie, 2 punten voor het verschijnen ter mondelinge behandeling van het Hof van Justitie, 0,5 punt voor een nadere schriftelijke uiteenzetting en 0,5 punt voor het bijwonen van een nadere zitting van het College). De Staat der Nederlanden zal worden aangewezen als rechtspersoon die dit bedrag aan appellante sub 1 dient te vergoeden
    
    
    
      5. De beslissing
      Het College:
      - verklaart het hoger beroep niet-ontvankelijk voor zover dat is ingediend door appellante 2 en appellante 3;
      - vernietigt de aangevallen uitspraak voor zover daarbij is bepaald dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit geheel in
        stand blijven;
      - bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige met verbetering van de gronden;
      - draagt verweerder op met inachtneming van deze uitspraak opnieuw op het bezwaar van appellante 1 te beslissen;
      - bepaalt dat de Staat der Nederlanden aan appellante 1 het door haar voor de behandeling van dit hoger beroep betaalde
        griffierecht ten bedrage van € 327,-- (zegge: driehonderdzevenentwintig euro) vergoedt;
      - veroordeelt RVV in de proceskosten van appellante 1 ad € 2254,- (zegge: tweeduizendtweehonderdvierenvijftig euro) onder
        aanwijzing van de Staat der Nederlanden als rechtspersoon die deze kosten dient te betalen.
    
    
    Aldus gewezen door mr J.A. Hagen, mr. M.A. Fierstra en mr. J.L.W. Aerts, in tegenwoordigheid van mr. A. Venekamp, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 16 februari 2006.
    
    w.g. J.A. Hagen					w.g. A. Venekamp