ECLI:NL:RBLEE:2001:AB1485, Rechtbank Leeuwarden, 02-05-2001, 01/108
Rechtbank Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2001-05-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: -

Arrondissementsrechtbank Leeuwarden
      Korte Gedingen
    
    
    
    
      Uitspraak: 2 mei 2001 
      Kort-geding-nummer: 01/108 
    
    
    
    VONNIS
    
    van de president van de arrondissementsrechtbank te Leeuwarden, in het kort geding van:
    
    
      [Eiser],
      wonende te[woonplaats],
      eiser, hierna mede te noemen: [eiser],
      procureur: mr. V.M.J. Both,
      advocaat: mr. H.J.M. Besselink te 's-Gravenhage,
    
    
    tegen
    
    
      de publieke rechtspersoon
      DE GEMEENTE WYMBRITSERADIEL,
      zetelend te IJlst,
      gedaagde, hierna mede te noemen: de gemeente,
      procureur: mr. R. Reinsma.
    
    
    
    PROCESGANG
    
    
      [Eiser] heeft de gemeente in kort geding doen dagvaarden tegen de openbare zitting van 18 april 2001. [Eiser] heeft toen op de bij dagvaarding geformuleerde gronden gevorderd dat de president bij vonnis - zo veel mogelijk voorraad:
      primair de gemeente verbiedt om, zolang daarvoor niet een expliciete wettelijke basis bestaat, een verordening te maken of te wijzigen op grond waarvan een vergunning nodig zal zijn voor recreatief gebruik van het pand [adres + woonplaats];
      subsidiair de gemeente veroordeelt om binnen twee weken na betekening van dit vonnis schriftelijk aan [eiser] te berichten dat, als er een verordening tot stand wordt gebracht op basis waarvan een vergunning nodig is voor het recreatief gebruik van de woning [adres + woonplaats] voor deze woning een dergelijke vergunning zal worden verleend, omdat de woning niet geschikt is voor permanente bewoning;
      meer subsidiair de gemeente veroordeelt om binnen twee weken na betekening van dit vonnis schriftelijk aan [eiser] te berichten, als er een verordening tot stand wordt gebracht op basis waarvan een vergunning nodig is voor het recreatief gebruik van de woning [adres + woonplaats] en deze vergunning niet zou worden verleend, de alsdan te ontstane schade voor de eigenaar van het pand bij wege van bestuurscompensatie zal worden vergoed;
      nog meer subsidiair de president een zodanige voorziening treft die de president passend acht;
      alles met veroordeling van de gemeente in de kosten van het geding.
      Vervolgens hebben partijen hun standpunten nader doen toelichten door hun raadslieden, die beiden mede aan de hand van pleitnotities het woord hebben gevoerd, waarbij de gemeente heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vordering van [eiser] met veroordeling van [eiser] in de proceskosten. Partijen hebben met wederzijds goedvinden producties in het geding gebracht. Na voortgezet debat hebben partijen vonnis gevraagd. De president doet heden uitspraak op basis van het griffiedossier, waarvan de inhoud als hier ingelast geldt. 
    
    
    
    RECHTSOVERWEGINGEN
    
    Vaststaande feiten
    
    
      1.	Binnen het kader van dit kort geding zijn onder meer de navolgende feiten als vaststaand tussen partijen komen te gelden. Deze feiten zijn vastgesteld op grond van stellingen van partijen of ook op grond dat ze blijken uit de tussen partijen onomstreden gebleven inhoud van overgelegde schriftelijke stukken. Uit stellingen van partijen moeten feiten als vaststaand worden afgeleid als ze door de ene partij zijn gesteld en vervolgens door de andere partij zijn erkend of door die partij niet dan wel onvoldoende gemotiveerd zijn weersproken.
      Overigens draagt de vaststelling van feiten in een kort geding noodgedwongen een voorlopig karakter, omdat de gelegenheid om getuigen te ondervragen en deskundigenbericht in te winnen dan pleegt te ontbreken.
    
    
    
      2.	Aldus gelden onder meer de navolgende feiten als vaststaand.
      2.1.	[Eiser] is eigenaar van de woning aan de [adres + woonplaats], welke woning sinds 1971  in gebruik is als recreatiewoning.
      2.2.	[Eiser] heeft de gemeente op 7 maart 2000 schriftelijk verzocht om de woning met behoud van de huidige status van recreatieve doeleinden te mogen verkopen.
      2.3.	Bij besluit van 26 april 2000 heeft de gemeente aan [eiser] meegedeeld dat het op grond van - artikel 3 van - de Gebruiksverordening Tweede Woningen verboden is om deze woonruimte zonder vergunning als tweede woning te gebruiken of te laten gebruiken, aangezien de aard en de ligging van de woning zodanig zijn dat de woning geschikt is voor permanente bewoning. Het feit dat de woning thans reeds als tweede woning in gebruik is doet daaraan volgens de gemeente niet af. Een vergunning kan worden verleend als een woning niet geschikt wordt geacht voor permanente bewoning en redelijkerwijs, tegen lonende kosten, daartoe ook niet geschikt te maken is. Dit is volgens de gemeente niet gebleken.
      2.4.	[Eiser] heeft op 7 juni 2000 bij de gemeente een bezwaarschrift ingediend. Verder heeft [eiser] bij brief van 6 juni 2000 de president van deze rechtbank verzocht om een voorlopige voorziening in de zin van in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) te treffen door het bestreden besluit te herroepen en uit te spreken dat de Gebruiksverordening Tweede Woningen niet van toepassing is op de woning. Bij uitspraak ex artikel 8:84 Awb van 13 september 2000 heeft de president van deze rechtbank het verzoek toegewezen en het bestreden besluit tot twee weken na de bekendmaking van de beslissing op bezwaar geschorst. De president heeft daarbij het hierna volgende in aanmerking genomen.
      Ingevolge artikel 3 van de Gebruiksverordening Tweede Woningen van de gemeente is het de rechthebbende verboden om zonder vergunning woonruimte te gebruiken, in gebruik te geven of te laten gebruiken als tweede woning. Het college van burgemeester en wethouders kan op grond van artikel 4 van de Gebruiksverordening Tweede Woningen een vergunning verlenen als bedoeld in artikel 3 wanneer het de desbetreffende woonruimte niet geschikt acht voor permanente bewoning en van oordeel is dat de woning daarvoor redelijkerwijs tegen lonende kosten ook niet geschikt is te maken. In het derde lid van artikel 4 wordt bepaald dat de vergunning een persoonlijk karakter heeft en in geen geval geldt voor een opvolgende rechthebbende. Het zesde lid van de Gebruiksverordening Tweede Woningen luidt als volgt: "Het verbod, vervat in artikel 3 lid 1, geldt niet in de gevallen waarin de woonruimte als tweede woning legaal in gebruik is op het tijdstip van het van kracht worden van deze verordening. Een ontheffing op grond van art. F3 van de APV wordt op bovengenoemd tijdstip geacht te zijn omgezet in een vergunning op grond van de Gebruiksverordening Tweede Woningen en heeft tevens een persoonlijk karakter zoals gesteld in artikel 4, lid 3 van deze verordening." De Gebruiksverordening Tweede Woningen is op  17 oktober 1997 in werking getreden. Op 1 juli 1993 is de Huisvestingswet in werking getreden. In artikel 88, tweede lid van de Huisvestingswet is bepaald dat, in afwijking van onder meer art. 194 Gemeentewet, de bepalingen van verordeningen van provincies en gemeenten betreffende onderwerpen waarin deze wet voorziet, nog van kracht blijven tot een jaar na het in werking treden van de desbetreffende hoofdstukken van deze wet. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft in zijn uitspraak van 25 augustus 1997 geoordeeld dat artikel F3 van de APV moet worden aangemerkt als een tweede woningverordening, hetgeen op grond van het tweede lid van artikel  88 van de Huisvestingswet meebrengt dat die bepaling uiterlijk op 1 juli 1994 is vervallen. De president heeft overwogen dat het voorgaande meebrengt dat de gemeente zich in het bestreden besluit ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat [eiser] de woning aan de [adres] niet zonder vergunning als recreatiewoning kunnen verkopen.
      2.5.	De Commissie Bezwaar- en Beroepsschriften van de gemeente Wymbritseradiel komt in haar brief van 3 oktober 2000 (onder meer) tot de conclusie dat gedurende de periode 1 juli 1994 - 17 oktober 1997 geen gemeentelijke regeling binnen de gemeente Wymbritseradiel is geweest die de materie van de recreatiewoning/tweede woning regelde omdat de gemeente niet krachtens de Huisvestingswet een huisvestingsverordening had vastgesteld. Verder schrijft de commissie dat in de Huisvestingswet een overgangsregeling van één jaar is opgenomen om de gemeenten de gelegenheid te geven om binnen een jaar na het inwerkingtreden van de Huisvestingswet een huisvestingsverordening vast te stellen die in de materie voorzag zoals voorheen geregeld in artikel F3 van de APV.
      2.6.	Op 21 december 2000 heeft de gemeente het bezwaar van [eiser] gegrond verklaard waarbij de gemeente zowel de uitspraak van de president van deze rechtbank van 13 september 2000 als het advies van de Commissie Bezwaar- en Beroepsschriften heeft overgenomen. Verder heeft de gemeente de weigeringsbeschikking van 26 april 2000 als ingetrokken beschouwd. 
      2.7.	[Eiser] is met derden in onderhandeling getreden over de (ver)koop van de woning als recreatiewoning. 
      2.8.	De gemeente heeft die derden een op 30 januari 2001 gedateerde brief gestuurd met de volgende inhoud, voor zover hier van belang:
      "Daarbij heeft de President vastgesteld dat de Gebruiksverordening Tweede Woningen niet van toepassing is op de betreffende woning om reden dat de Gebruiksverordening voornoemd in werking is getreden op 17 oktober 1997, terwijl op dat tijdstip de betreffende woning reeds legaal in gebruik was en derhalve zonder meer mocht worden verkocht als tweede woning c.q. recreatiewoning. Het zal duidelijk zijn dat bovenstaande een omissie is in de Gebruiksverordening welke zo spoedig mogelijk zal worden hersteld. Zolang de betreffende Gebruiksverordening echter niet is aangepast, kan de woning [adres] zonder vergunning aan zijn rechtsopvolger(s) worden overgedragen voor recreatief gebruik. Het zal duidelijk zijn dat de genoemde rechtsopvolger(s) (na aanpassing van de Verordening voornoemd) de betreffende woning in de toekomst niet zonder meer kunnen verkopen als tweede woning".
      2.9.	Bedoelde derden willen de woning niet kopen als zij de woning niet als recreatiewoning kunnen verkopen.
    
    
    Het geschil en de beoordeling daarvan
    
    1.	[Eiser] vordert primair dat de president de gemeente verbiedt om, zolang daarvoor niet een expliciete wettelijke basis bestaat, een verordening te maken of  te wijzigen op grond waarvan een vergunning nodig zal zijn voor recreatief gebruik van de woning. Het staat de gemeente op grond van de wet al niet vrij om zonder wettelijke basis verordeningen vast te stellen en/of te wijzigen, zodat [eiser] geen belang heeft bij een daartoe strekkend verbod in kort geding. 
    
    2.	[Eiser] vordert subsidiair dat de president de gemeente veroordeelt om binnen twee weken na betekening van dit vonnis schriftelijk aan hem te berichten dat als er een verordening tot stand wordt gebracht op basis waarvan een vergunning nodig is voor recreatief gebruik van de woning, voor deze woning een dergelijke vergunning zal worden verleend, omdat de woning niet geschikt is voor permanente bewoning.
    
    3.	Zolang de gemeente de door haar beoogde verordening of wijziging van een bestaande verordening nog niet heeft vastgesteld, valt niet - en zeker niet in kort geding - vast te stellen dat de - wijziging van - de verordening niet rechtmatig is. Bij de beoordeling van de subsidiaire en ook van de meer subsidiaire vordering van [eiser] moet dan ook van een rechtsgeldige - gewijzigde - verordening worden uitgegaan en van de rechtmatigheid daarvan. Bij de uitoefening daarvan handelt de gemeente niet onrechtmatig jegens [eiser]. Dit wordt niet anders omdat de woning al dertig jaar als recreatiewoning in gebruik is. 
    
    4.	De subsidiaire vordering van [eiser] kan niet worden toegewezen omdat het in beginsel mogelijk is dat een dergelijke - gewijzigde - verordening nog andere voorschriften kent naast het door [eiser] genoemde voorschrift dat een woning niet geschikt is voor permanente bewoning. Zolang de inhoud van de - gewijzigde - verordening onbekend is, kan de president de gemeente ook niet verplichten om reeds thans [eiser] te berichten dat voor de woning de benodigde vergunning zal worden verleend. Zelfs indien voor de vergunningverlening alleen cruciaal zou zijn het antwoord op de vraag of de woning tegen lonende kosten verbouwd kan worden voor permanente bewoning, is de president er nog niet in voldoende mate van overtuigd dat die vraag ook voor een eenpersoonshuishouding ontkennend zou moeten worden beantwoord. De president neemt daarbij in aanmerking dat de woning een oppervlakte van meer dan 60 m2 heeft. 
    
    5.	[Eiser] vordert meer subsidiair om de gemeente te veroordelen om hem binnen twee weken na dit vonnis te berichten dat als er een verordening tot stand wordt gebracht op basis waarvan een vergunning nodig is voor het recreatief gebruik van de woning en deze vergunning niet zou worden verleend, de alsdan te ontstane schade voor de eigenaar van het pand bij wege van bestuurscompensatie zal worden vergoed. 
    
    6.	Zoals hiervoor is overwogen moet in dit kort geding van de rechtmatigheid van een - gewijzigde - verordening worden uitgegaan. De gemeente merkt terecht op dat [eiser] een verzoek tot vergoeding van planschade bij de gemeente kan indienen. De president ziet niet in op welke grond [eiser] jegens de gemeente een vorderingsrecht toekomt voor de eventuele (plan)schade van een derde eigenaar van de woning. 
    
    7.	Uiterst subsidiair vordert [eiser] dat de president een zodanige voorziening treft die de president treffend acht. Het staat de gemeente in beginsel vrij om te trachten een eind te maken aan een haar onwelgevallige situatie door middel van het vaststellen en/of wijzigen van verordeningen. Het staat de gemeente bovendien in beginsel vrij om burgers er op te wijzen dat zij zich dat voornemen heeft gesteld. Hoewel nog moet blijken of de gemeente de door haar geconstateerde omissie kan herstellen zoals zij stellig meldt in haar brief van 30 januari 2001 (de president kan niet goed inzien waarop het bij de gemeente op dit punt kennelijk bestaande optimisme is gebaseeerd) kan het kenbaar maken van het voornemen niet als onrechtmatig jegens [eiser] worden gekwalificeerd. 
    
    8.	De gevraagde voorzieningen worden geweigerd. [eiser] moet als de jegens de gemeente in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de proceskosten.
    
    
    BESLISSING
    
    De president, rechtdoende in kort geding:
    
    1. weigert de gevraagde voorzieningen;
    
    2. veroordeelt [eiser] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de gemeente begroot op f 400,00 voor verschotten en op f 1.550,00 voor salaris procureur.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. U. van Houten, fungerend president, en in aanwezigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 2 mei 2001.
    
    
    fn 100
    
    
     
    
    
      Uitspraak: 2 mei 2001
      Kort-geding-nummer: 01/108		5