ECLI:NL:GHARL:2013:CA0251, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 08-05-2013, 200.089.836/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2013-05-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Conventie en reconventie. Schorsing appel door faillissement oorspronkelijk eiser in conventie. Gevolgen in hoger beroep.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    locatie Leeuwarden
    
    afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.089.836/01
      (zaaknummer rechtbank Assen 79846/HA ZA 10-391)
    
    
    arrest van de tweede kamer van 7 mei 2013
    
    in de zaak van
    
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie ,
      hierna te noemen: [appellant],
      advocaat: mr. D.S.M. Wouda, kantoorhoudende te Assen,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [geïntimeerde],
      gevestigd te [plaats],
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
      hierna (in mannelijke hoedanigheid) te noemen: [het stukadoorsbedrijf],
      advocaat: mr. G.B. de Jong, kantoorhoudende te Hoogezand.
    
    
    
    1.	Het verdere verloop van geding in hoger beroep
    
    1.1 	Aangaande het procesverloop in hoger beroep overweegt het hof het volgende.
    
    1.2	Ten aanzien van het procesverloop tot 13 september 2011 verwijst het hof naar zijn arrest van die datum. Hierna heeft een comparitie van partijen plaatsgehad waarvan proces-verbaal is opgemaakt. 
    
    1.3	Vervolgens heeft [appellant] een memorie van grieven, houdende wijziging van eis genomen die luidt:
    
    "bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
    
    
         1.   	de overeenkomst tussen partijen van 5 oktober 2007 partieel (want met uitzondering 
       	van de voltooide werkzaamheden aan de vloer) te ontbinden per datum waarop U in 
       	deze vonnis zal zijn gewezen als gevolg waarvan eiser bevrijd zal zijn terzake van dat 
       	deel van de verbintenis welke tot aan dat moment niet of niet juist is uitgevoerd door 
       	gedaagde;
         2.   	gedaagde te veroordelen tot vergoeding van de schade van eiser zijnde de kosten, te 
       	begroten op een bedrag groot € 10.407,57 te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 
       	de datum waarop door U uitspraak zal zijn gedaan, welke kosten eiser genoodzaakt 
       	wordt te maken om te bewerkstelligen dat een geschikte toepassing op de muren en de 
       	vloer van de badkamer kan worden aangebracht, zijnde zeker doch niet uitsluitend het 
       	verwijderen van het verlaagde plafond en het verwijderen van de betonlook afwerking 
       	zelve en het verwijderen van het sanitair, zomede gedaagde te veroordelen tot 
       	vergoeding van de kosten van inschakeling van de deskundige [de deskundige], zijnde een 
       	bedrag groot € 1.116,32;
         3.	gedaagde te veroordelen in de kosten van het geding in reconventie onder de bepaling 
       	dat eiseres de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd wordt, wanneer deze 
       	niet binnen 14 dagen na het in dezen te wijzen vonnis zijn betaald, alsook eiseres te 
       	veroordelen in de nakosten zonder betekening dan wel met betekening."
    
    
    1.4	Nadat [appellant] van grieven had gediend, is [het stukadoorsbedrijf] op 10 juli 2012 in staat van faillissement verklaard. Dit had voor de procedure de volgende consequenties. 
    
    1.5	Voor zover de vorderingen waren ingesteld tegen [het stukadoorsbedrijf] en voldoening uit de boedel beoogden werd de procedure van rechtswege geschorst op grond van art. 29 Fw. Dat betekent dat de procedure voor wat betreft de vorderingen die [appellant] tegen [het stukadoorsbedrijf] had ingesteld van rechtswege is geschorst. Daaronder is in ieder geval begrepen de vordering tot betaling door [het stukadoorsbedrijf], ook na vermeerdering van de eis. 
    
    1.6	Hoewel de vordering tot ontbinding strikt genomen geen voldoening uit de boedel beoogt, mist zij blijkens de processtukken zonder de vordering tot betaling zelfstandig belang. Om die reden is ook procedure voor wat betreft de vordering tot ontbinding geschorst. 
    
    1.7	Slechts bij betwisting van de vorderingen door de curator vervalt de schorsing en wordt de procedure voor dat deel voortgezet. In de onderhavige zaak is betwisting van die vorderingen door de curator echter gesteld noch gebleken. Om die reden zal het hof ervan uit gaan dat de procedure in zoverre nog steeds is geschorst. 
    
    1.8 	Voor wat betreft de vorderingen ingesteld tegen [het stukadoorsbedrijf] is voorts niet gebleken van een beroep op verrekening met de tegen [appellant] ingestelde vordering (art. 53 lid 3 Fw). Ook in het kader van de beoordeling van de vorderingen die tegen [appellant] zijn ingesteld zijn daarmee de vorderingen tegen [het stukadoorsbedrijf] derhalve thans niet van belang. Het vorenstaande brengt mee dat de vorderingen van [appellant] ingesteld tegen [het stukadoorsbedrijf] in het onderstaande niet aan de orde zullen komen.
    
    1.9	De vorderingen van [het stukadoorsbedrijf] ingesteld tegen [appellant] zijn niet van rechtswege geschorst en ook is geen beroep op schorsing gedaan. Deze vorderingen zullen daarom thans worden beoordeeld.
    
    1.10	[appellant] heeft de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    1.11	Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden. 
    
    2.	De grieven
    
    [appellant] heeft tien grieven opgeworpen.
    
    3.	De beoordeling
    
    3.1	De vaststaande feiten
    
    3.1.1 	Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 van genoemd vonnis van 30 maart 2011 is geen grief ontwikkeld en ook anderszins is niet van bezwaren daartegen gebleken, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan. Deze feiten luiden:
    
    
      3.1.2	Op 4 oktober 2007 heeft [het stukadoorsbedrijf] aan [appellant] een offerte gezonden ter zake van 
      - het aanbrengen van een cementen dekvloer in de badkamer, 
      - het aanbrengen van een PUR betonlook coatingvloer, 
      - het aanbrengen van betonlookwanden en
      - het aanbrengen van een vloer in de hal.
      [het stukadoorsbedrijf] bood deze werkzaamheden aan voor € 7.425,96 (inclusief btw).
    
    
    
      3.1.3	In de offerte is een exoneratieclausule opgenomen die luidt:
      “De opdrachtgever blijft verantwoordelijk voor:
      - de eventuele scheurvorming die door de werking van de constructie later alsnog in de wanden/vloeren kunnen komen. (…)"
      In de offerte staat vermeld dat betaling binnen 14 dagen na factuurdatum moet plaatsvinden.
    
    
    3.1.4	Op 5 oktober 2007 sloten [het stukadoorsbedrijf] en [appellant] een overeenkomst tot aanneming van werk betreffende voornoemde werkzaamheden. Partijen kwamen een prijs overeen van € 7.000.00 (inclusief btw). Daartoe werd een opdrachtbon ondertekend en niet de offerte. Op de opdrachtbon staat vermeld ‘[nummer]’, zijnde het nummer van de offerte. De betalingsconditie staat vermeld op de opdrachtbon: “25% voor aanvang, rest naar rato van de werkzaamheden”.
    
    3.1.5	[het stukadoorsbedrijf] heeft werkzaamheden verricht. Nadien is in de betonlookwanden scheurvorming ontstaan. [het stukadoorsbedrijf] heeft herstelwerkzaamheden verricht. Nadien is wederom scheurvorming ontstaan.
    
    
      3.1.6	[het stukadoorsbedrijf] heeft op 28 december 2007 een factuur aan [appellant] verzonden voor € 3.985,36. Het betreft een deelfactuur (de offerte exclusief de betonlookwanden).
      [appellant] heeft geen betaling aan [het stukadoorsbedrijf] verricht. Ter zake van de betonlookwanden heeft [het stukadoorsbedrijf] geen factuur verzonden.
    
    
    4.	Het geschil in eerste aanleg
    
    4.1	[het stukadoorsbedrijf] heeft in de oorspronkelijke conventie veroordeling van [appellant] gevorderd tot betaling van € 8.817,32 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente. 
    
    4.2	In de oorspronkelijke reconventie heeft [appellant] kort gezegd partiële ontbinding van de overeenkomst gevorderd (met uitzondering van het deel dat betrekking heeft op de voltooide en deugdelijk uitgevoerde werkzaamheden aan de vloer in de hal), en veroordeling van [het stukadoorsbedrijf] tot vergoeding van de schade van [appellant] tot een bedrag dat gelijk is aan hetgeen [appellant] erkent ter zake van de vloer verschuldigd te zijn (€ 2.119,99), te vermeerderen met de wettelijke rente. Daartoe heeft [appellant] aangevoerd dat de betonlookwanden scheuren vertonen en dat er toenemende bubbelvorming is in de vloer van de badkamer. Het verweer van [het stukadoorsbedrijf] komt erop neer dat hij voor de scheurvorming in de betonlookwanden niet aansprakelijk is omdat de ondergrond, die hij niet heeft aangebracht, een constructiefout bevat. Met de vloer is volgens hem niets aan de hand.
    
    4.3	De rechtbank heeft [appellant] veroordeeld tot betaling van de factuur van 28 december 2007 (€ 3.985,36, de vloer in de hal en de badkamervloer) met de rente vanaf 1 februari 2008 alsmede betaling van het restant van de aanneemsom (€ 3.014,64, de betonlookwanden). De vordering van [appellant] is afgewezen.
    
    5.	De vordering van [het stukadoorsbedrijf]
    
    5.1	Bij de beoordeling van de grieven stelt het hof voorop dat van de zijde van [het stukadoorsbedrijf] ter onderbouwing van het beroep op de exoneratieclausule is aangevoerd dat hij niet verantwoordelijk is voor de werking van een constructie in de wand (fermacelwanden op regelwerk). [het stukadoorsbedrijf] is naar haar mening niet aansprakelijk voor werkzaamheden door derden. Ook ter comparitie voert zij aan dat de ondeugdelijkheid van de ondergrond ligt in de risicosfeer van [appellant]. Het hof begrijpt dat [het stukadoorsbedrijf] toepassing van de exoneratieclausule baseert op de omstandigheid dat de scheurvorming die is ontstaan het gevolg is van de werking van een door derden aangebrachte constructie. [het stukadoorsbedrijf] stelt niet dat zij in die clausule (of om andere redenen) voor de opgetreden scheurvorming niet aansprakelijk zou zijn als de ondergrond wel deugdelijk was geweest.
    
    5.2	De strekking van grief 2a is dat [het stukadoorsbedrijf] zich niet op de exoneratieclausule kan beroepen. [appellant] merkt op dat er geen sprake is van werking van de ondergrond en dat het niet op zijn weg ligt te stellen dat sprake is van een ongeschikte ondergrond, maar dat dit een verweer van [het stukadoorsbedrijf] zou moeten zijn. Hij voert ook aan dat [het stukadoorsbedrijf] er niet in is geslaagd aan te tonen dat het gebrek geen verband houdt met het uitgevoerde werk. Hierbij sluit aan een inspectierapport van het adviesbureau [X] dat ten behoeve van de comparitie van partijen voor dit hof van 31 oktober 2011 bij akte is overgelegd, en waarin wordt geconcludeerd dat de scheurvorming het gevolg is van onvoldoende hechting en niet, zo begrijpt het hof, van werking van de ondergrond. 
    
    5.3	Deze grief treft doel. Nu [het stukadoorsbedrijf] zich erop beroept dat het vanwege de exoneratieclausule voor rekening en risico van [appellant] komt dat de onderliggende (niet door hem aangebrachte) constructie is gaan werken, dient hij bij betwisting aan te tonen dat dit laatste het geval is en dat dit tot scheurvorming heeft geleid. Gezien het rapport van [X] is dat niet voorshands aannemelijk, terwijl van deze stelling ook geen bewijs is aangeboden. 
    
    5.4	De genoemde grief behoeft voor het overige geen bespreking. Hetzelfde geldt voor grief 1a (waarin wordt betwist dat de exoneratie is overeengekomen), grief 1b (waarin wordt verdedigd dat de exoneratie in de branche gebruikelijk is), grief 3 (die voortbouwt op de voorgaande grieven) en grief 4 (waarmee - aangaande de betonlookwanden - wordt bestreden dat sprake is van oplevering).
    
    5.5	Omdat de scheurvorming in de wanden onweersproken is en [het stukadoorsbedrijf] daarvoor in gebreke is gesteld, luidt de conclusie dat de vordering van [het stukadoorsbedrijf] niet toewijsbaar is voor zover die betrekking heeft op de werkzaamheden ten aanzien waarvan [appellant] een beroep op ontbinding van de overeenkomst heeft gedaan. Derhalve slaagt grief 6 eveneens.
    
    5.6	Door middel van grief 5 wordt de verschuldigdheid bestreden van een deel van de vordering waarvoor een factuur is gestuurd. 
    
    5.7	De strekking van deze grief is enerzijds dat de rechtbank heeft miskend dat ook hier sprake is van een gebrekkige prestatie. [appellant] heeft immers als in eerste aanleg geklaagd voer bubbelvorming in de vloer van de badkamer. Voor zover met de grief bedoeld wordt een beroep op opschorting te doen, faalt deze omdat een enkel beroep op een tekortkoming de opschorting niet rechtsvaardigt. 
    
    5.8	De grief treft anderzijds wel doel voor zover de vordering wordt betwist voor een bedrag dat ligt boven de prijs voor de vloer in de hal (€ 2.119,99), omdat [het stukadoorsbedrijf] heeft nagelaten zijn vordering naar aanleiding van dit verweer nader te onderbouwen. 
    
    5.9	Dat betekent tevens dat grief 7, die betrekking heeft op de wettelijke rente, in zoverre slaagt.
    
    5.10	Grief 8 betreft de vordering van [appellant]. De procedure betreffende deze vordering is geschorst.
    
    5.11	De grieven 9 en 10 missen naast het voorgaande zelfstandige betekenis en blijven daarom onbesproken.
    
    6.	Slotsom
    
    
      6.1	Het bestreden vonnis moet worden vernietigd.
      Het hof zal [het stukadoorsbedrijf] als de in dit hoger beroep ten aanzien van de oorspronkelijk conventionele vordering overwegend in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten in eerste aanleg in conventie zullen worden gecompenseerd. 
    
    
    
      6.2	De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op:
      - explootkosten                    	€ 90,81
      - griffierecht		€ 284,-
      totaal verschotten	€ 374,81
      en voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief: I
      1 punt x € 632,-                     	€ 632,-. 
    
    
    
    7.	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    vernietigt het vonnis van de rechtbank te Assen van 30 maart 2011 voor zover dat in conventie is gewezen en doet opnieuw recht;
    
    veroordeelt [appellant] om aan [het stukadoorsbedrijf] te betalen € 2.119,99, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 1 februari 2008 tot de dag van volledige betaling;
    
    compenseert de proceskosten tussen partijen aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    veroordeelt [het stukadoorsbedrijf] in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van [appellant] vastgesteld op € 632,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 374,81 voor verschotten, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.
    
    verklaart dit arrest ten aanzien van deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. G. van Rijssen, M.W. Zandbergen en B.J.H. Hofstee en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 7 mei 2013.