ECLI:NL:RBSGR:2011:BQ5658, Rechtbank 's-Gravenhage, 15-02-2011, AWB 10/5129 en 10/5130 BESLU
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2011-02-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bestuurlijke boete. Overtreding artikel 50, tweede en derde lid, van de Wet Kinderopvang (oud). 
        Boetes voor het niet tijdig overgelegd zijn van een verklaring omtrent het gedrag voor personen werkzaam bij een kindercentrum. Normadressaat. Rechtszekerheidbeginsel.

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
    
    Sector bestuursrecht
    
    Afdeling 3, meervoudige kamer
    
    Reg.nr.: AWB 10/5129 en 10/5130 BESLU
    
    UITSPRAAK ingevolge artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
    
    in het geding tussen
    
    
      de Stichting Kinderopvang 2Samen, gevestigd te 's-Gravenhage, eiseres,
      gemachtigde mr. M.A. Huisman, advocaat te Rotterdam,
    
    
    en
    
    het college van burgemeester en wethouders van Den Haag, verweerder.
    
    
      I PROCESVERLOOP
      Bij besluit van 12 mei 2009 heeft verweerder eiseres een boete opgelegd van 
      € 3.000,--, wegens in het kindercentrum voor dagopvang 2Spraak aan het Oranjeplein 143 te Den Haag (hierna: KDV) geconstateerde overtredingen van artikel 50, eerste en tweede lid, van de Wet Kinderopvang (hierna: WKo). 
    
    
    Bij besluit van eveneens 12 mei 2009 heeft verweerder eiseres een boete opgelegd van € 2.000,-- wegens in het kindercentrum voor buitenschoolse opvang 2Spraak aan het Oranjeplein 140 en 143 te Den Haag (hierna: de BSO) geconstateerde overtredingen van artikel 50, eerste en tweede lid, van de WKo.
    
    Tegen deze besluiten heeft eiseres bij afzonderlijke brieven van 1 juni 2009 bezwaar gemaakt.
    
    Bij afzonderlijke besluiten van 17 juni 2010 heeft verweerder, deels in afwijking van de desbetreffende adviezen van de Adviescommissie bezwaarschriften (hierna: de commissie) van 1 maart 2010, de bezwaren van eiseres ongegrond verklaard, met dien verstande dat de bestuurlijke boete die is opgelegd wegens in de BSO geconstateerde overtredingen is gematigd van € 2.000,-- naar € 1.000,-- vanwege het feit dat enkel de overtreding met betrekking tot mevrouw [E] wordt beboet. 
    
    Tegen deze besluiten heeft eiseres bij brieven van 19 juli 2010, ingekomen bij de rechtbank per faxbericht op dezelfde datum, beroep ingesteld.
    
    Verweerder heeft in beide zaken de daarop betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
    
    De beroepen zijn op 11 januari 2011 gevoegd met twee beroepen van de Stichting Centrale Kinderopvang Triodus (10/5127 en 10/5128) ter zitting behandeld. Na de zitting zijn de beroepen weer gesplitst en wordt in de beroepen van eiseres en van de Stichting Centrale Kinderopvang Triodus afzonderlijk uitspraak gedaan.
     
    
      Namens eiseres is verschenen [A], directeur, bijgestaan door mr. M.A. Huisman. 
      Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden mr. M. Hammink en mr. S. van Gent.
    
    
    II OVERWEGINGEN
    
    
      1. Ingevolge artikel 50, eerste lid, van de WKo, zoals dit gold tot 1 januari 2010, organiseert de houder van een kindercentrum de kinderopvang op zodanige wijze, voorziet het kindercentrum zowel kwalitatief, als kwantitatief zodanig van personeel en materieel, draagt zorg voor een zodanige verantwoordelijkheidstoedeling, en voert een zodanig pedagogisch beleid dat een en ander leidt of redelijkerwijs moet leiden tot verantwoorde kinderopvang. Ter uitvoering van de eerste volzin besteedt de houder in ieder geval aantoonbaar aandacht aan het aantal beroepskrachten in relatie tot het aantal kinderen per leeftijdscategorie, de groepsgrootte, de opleidingseisen van de beroepskrachten en de voorwaarden waaronder en de mate waarin beroepskrachten in opleiding kunnen worden belast met de verzorging en opvang van kinderen.
      Ingevolge het tweede lid zijn personen werkzaam bij een kindercentrum in het bezit van een verklaring omtrent het gedrag, afgegeven volgens de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens.
      Ingevolge het derde lid wordt de verklaring, bedoeld in het tweede lid, aan de houder overgelegd, voordat een persoon als bedoeld in het tweede lid zijn werkzaamheden aanvangt en is de verklaring op het moment dat zij wordt overgelegd, niet ouder dan twee maanden.
    
    
    Ingevolge artikel 72, eerste lid, aanhef en onder a, van de WKo, zoals dit lid tot 1 augustus 2010 luidde, kan het college van burgemeester en wethouders de houder die een verplichting als bedoeld bij of krachtens hoofdstuk 3, een aanwijzing onderscheidenlijk een bevel als bedoeld in artikel 65 of artikel 5:20 van de Algemene wet bestuursrecht niet nakomt dan wel handelt in strijd met een verbod krachtens artikel 66, een bestuurlijke boete opleggen van ten hoogste € 45.000.
    
    Ingevolge artikel 76, eerste lid, van de WKo vervalt de bevoegdheid van het college van burgemeester en wethouders tot het opleggen van een bestuurlijke boete vijf jaren, nadat de overtreding heeft plaatsgevonden.
    
    2. Eiseres exploiteert onder meer het KDV en de BSO. Op 29 januari 2009 heeft de GGD als toezichthouder in de zin van de WKo een inspectie uitgevoerd in deze kindercentra. Daarvan is een conceptrapportage opgesteld, waarop eiseres haar zienswijze heeft gegeven. Naar aanleiding van de op 27 februari 2009 opgemaakte definitieve inspectierapporten, heeft verweerder bij brieven van 18 maart 2009 eiseres het voornemen tot boeteoplegging kenbaar gemaakt. Nadat eiseres hierop haar zienswijze had gegeven, heeft verweerder de hiervoor onder procesverloop genoemde boetes opgelegd, welke bij de thans bestreden besluiten zijn gehandhaafd, behoudens de boete die zag op de verklaring omtrent het gedrag (hierna: VOG) met betrekking tot [F] (in dienst getreden op 1 november 2006, terwijl de VOG dateert van 10 november 2006).
    
    3. Niet in geschil is dat de bij de thans bestreden besluiten van 17 juni 2010 gehandhaafde boetes zijn gebaseerd op de volgende feiten. 
    
    
      Ten tijde van de inspectie op 29 januari 2009 beschikten drie beroepskrachten werkzaam in het KDV en één beroepskracht werkzaam in de BSO over een verklaring omtrent het gedrag (VOG) van latere datum dat de datum van aanvang van indiensttreding, te weten: 
      [B] is in dienst getreden op 1 mei 2008, terwijl de VOG dateert van 1 augustus 2008;  
      [C] is in dienst getreden op 1 december 2008, terwijl de VOG dateert van 3 december 2008;
      [D] is in dienst getreden op 15 september 2008, terwijl de VOG (is aangevraagd op 16 januari 2009 en) dateert van 22 januari 2009;
      [E] is in dienst getreden op 22 december 2008, terwijl de VOG (is aangevraagd op 19 december 2008 en) dateert van 7 januari 2009.
    
    
    4. Met betrekking tot hetgeen eiseres in beroep heeft aangevoerd overweegt de rechtbank het volgende.
    
    4.1 De stelling van eiseres dat verweerder op een aantal bezwaargronden niet is ingegaan en ongemotiveerd terzijde heeft geschoven wordt door de rechtbank niet gevolgd. Verweerder heeft immers de bezwaargronden in de bestreden besluiten gemotiveerd verworpen ofwel onder verwijzing naar de door de adviescommissie gegeven motivering ofwel - voor zover verweerder van het advies van de adviescommissie is afgeweken - onder vermelding van de in de bestreden besluiten opgenomen reden van die afwijking. Deze wijze van motivering is geheel in overeenstemming met artikel 3:49 en artikel 7:13, zevende lid, van de Awb. 
    
    
      4.2 De rechtbank is van oordeel dat uit artikel 72, eerste lid, van de Wet Kinderopvang, duidelijk en ondubbelzinnig blijkt dat slechts de houder van het kindercentrum (en niet de werknemer) voor overtreding van de norm, neergelegd in artikel 50, tweede en derde lid, (na 1 januari 2010: derde en vierde lid), van de WKo beboet kan worden. 
      Deze norm die inhoudt dat personen werkzaam bij een kindercentrum in het bezit moeten zijn van een VOG, die aan de houder van het kindercentrum moet zijn overgelegd voordat de persoon werkzaam in het kindercentrum zijn werkzaamheden aanvangt en op dat moment niet ouder mag zijn dan twee maanden, is niet onduidelijk. De strafbaarstelling van de houder van een kindercentrum in geval van overtreding van deze norm, zoals neergelegd in artikel 72, eerste lid, aanhef en onder a, van de WKo in combinatie met artikel 50, tweede en derde lid, (na 1 januari 2010: derde en vierde lid), van de WKo voldoet derhalve aan de daaraan in het kader van artikel 7 van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) en de artikelen 16 en 89, tweede lid, van de Grondwet te stellen eisen.
    
    
    4.3 Eiseres heeft verder betoogd dat het sanctiebeleid, opgenomen in de Beleidsregels handhaving kwaliteit kinderopvang en peuterspeelzaalwerk gemeente Den Haag 2006 (hierna: Beleidsregels 2006) en in de per 1 november 2008 geldende Beleidsregels handhaving kwaliteit kinderopvang Gemeente Den Haag 2008 (hierna; Beleidsregels 2008) vaag en onvoldoende bepaald - in de woorden van de commissie: te onduidelijk en multi-interpretabel - is voor zover het gaat om het opleggen van punitieve sancties op basis van artikel 72 van de WKo. Bovendien is verweerder zonder deugdelijke motivering afgeweken van het in die Beleidsregels opgenomen gefaseerde handhavingsbeleid, waarbij eerst in de derde fase een boete wordt opgelegd.
    
    4.3.1 Dit betoog slaagt niet. Verweerder heeft terecht en op goede gronden gesteld dat de beleidsregels 2006, geldig tot 1 november 2008, geen boetebeleid behelzen, maar slechts zien op eventueel op te leggen herstelsancties. Ingevolge artikel 4:81 van de Awb is verweerder bevoegd maar niet verplicht beleidsregels omtrent het opleggen van boetes op grond van de WKo vast te stellen (Vgl. ABRS 26 mei 2010, LJN: BM5583). Het ontbreken van boetebeleidsregels tot 1 november 2008 betekent op zichzelf niet dat verweerder niet de bevoegdheid heeft voor overtredingen die hebben plaatsgevonden vóór 1 november 2008 boetes op te leggen. Zoals hiervoor onder 3.2 overwogen, biedt artikel 50, tweede en derde lid, in combinatie met artikel 72, eerste lid, aanhef en onder a, van de WKo, daarvoor op zichzelf reeds voldoende grondslag.
    
    
      4.3.2 Verweerder heeft zich voorts terecht en op goede gronden op het standpunt gesteld dat, voor zover het de oplegging van een bestuurlijke boete betreft, geen sprake is van een gefaseerd handhavingbeleid. Dit blijkt naar het oordeel van de rechtbank uit de Beleidsregels 2008, waarbij ten aanzien van de herstelsancties sprake is van vermelding in de kolommen genaamd "fase 1"en "fase 2", terwijl boven de derde kolom, waarin de op te leggen boeten zijn vermeld, niet "fase 3" is vermeld. In dit verband is van belang dat volgens vaste jurisprudentie het opleggen van een herstelsanctie en een bestraffende sanctie verschillende doelen dient. Deze sancties kunnen dan ook tegelijkertijd ten aanzien van dezelfde overtreding opgelegd worden. 
      Dat in de Memorie van Toelichting bij de WKo is vermeld dat ook een boete kan worden opgelegd voor het geen gevolg geven aan een aanwijzing of bevel doet daaraan niet af. Verweerder is op dit punt, het niet benoemen van het opleggen van een boete als "fase 3", uitdrukkelijk afgeweken van het VNG model en mocht dat ook doen.
    
    
    4.4 Eiseres heeft voorts aangevoerd dat verweerder bij het opleggen van de boetes in strijd met het vertrouwensbeginsel en het rechtszekerheidsbeginsel heeft gehandeld doordat er gedurende enkele jaren sinds het invoeren van de WKo in 2005 niet handhavend is opgetreden en aan eiseres, ondanks regelmatige inspecties in de periode 2005- 2008, niet eerder boetes zijn opgelegd. Het na 1 november 2008 alsnog opleggen van boetes die betrekking hebben op overtredingen die vóór 1 november 2008 hebben plaatsgevonden is in strijd met de genoemde beginselen.
    
    
      4.4.1 Deze beroepsgrond treft doel. Verweerder heeft in de periode tot 1 november 2008 ervan afgezien boetes op te leggen voor overtredingen met betrekking te laat afgegeven VOG's, ondanks het feit dat er wel inspecties hebben plaatsgevonden, ook bij kindercentra van eiseres, en ondanks het feit dat zij daartoe wel bevoegd was. In gevallen waarbij een overtreding met betrekking tot het VOG-vereiste werd geconstateerd werden alleen reparatoire sancties ingezet. Verweerder heeft voorts aangekondigd dat na 1 november 2008 verwacht kon worden dat boetes voor overtredingen met betrekking tot het VOG-vereiste opgelegd zouden gaan worden. Onder deze omstandigheden is het na 1 november 2008 alsnog opleggen van boetes met betrekking tot overtredingen met betrekking tot het VOG-vereiste die hebben plaatsgevonden vóór 1 november 2008 in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel. Daarbij is mede van belang dat eiseres, in de wetenschap dat na 1 november 2008 boetes verwacht konden worden, overtredingen die hebben plaatsgevonden vóór die datum niet meer kon herstellen. Te laat overgelegde VOG's blijven te laat overgelegd.
      Dit geldt evenwel niet voor die gevallen waarin het dienstverband is aangevangen vóór 1 november 2008 en eiseres op 1 november 2008 nog niet in het bezit was van een VOG voor de desbetreffende werknemer, zoals in het geval van [D]. In dat geval had eiseres ervoor moeten zorgen op 1 november 2008 in het bezit te zijn van een VOG met betrekking tot [D], dan wel ervoor zorg te dragen dat zij per 1 november 2008 tot het moment waarop eiseres wel in het bezit zou zijn van die VOG geen werkzaamheden verrichtte.
    
    
    4.5  Eiseres heeft tot slot aangevoerd dat de hoogte van de opgelegde boetes niet evenredig is, gelet op de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid. Eiseres voert aan dat verweerder deze stelling ongemotiveerd, onder verwijzing naar de Beleidsregels 2008, heeft gepasseerd. Verweerder had de boete voor niet tijdig in bezit hebben van een VOG voor [C] en [E] moeten matigen, omdat in deze gevallen de bijzondere omstandigheid zich voordoet dat de VOG weliswaar te laat is afgegeven, maar niet later dan twee weken na indiensttreding. In het geval van [C] gaat het om drie dagen in het geval van [E] gaat het om tien dagen. Dit had, indien zich dit had voorgedaan vóór 1 november 2008, geleid tot het afzien van boeteoplegging, op grond van de door verweerder gestelde gedragslijn, die wordt gevolgd bij overtredingen die plaatsvonden vóór 1 november 2008. 
    
    4.5.1 Zoals door eiseres ter zitting erkend, mist deze beroepsgrond ten aanzien van de VOG met betrekking tot [E] feitelijke grondslag, aangezien de VOG dateert meer dan twee weken na haar indiensttreding.
    
    4.5.2 Het gaat bij het opleggen van een boete op grond van artikel 50, tweede en derde lid, in combinatie met artikel 72, eerste lid, aanhef en onder a, va de WKo om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van verweerder. Het bestuursorgaan moet bij de aanwending van deze bevoegdheid het bepalen van de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Verweerder kan omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid beleid vaststellen en toepassen inzake het al dan niet opleggen van een boete en het bepalen van de hoogte daarvan. Ook indien het beleid als zodanig door de rechter niet onredelijk is bevonden, dient verweerder bij de toepassing daarvan in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
     
    Volgens vaste rechtspraak wordt in situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt, van boeteoplegging afgezien. Daartoe dient de houder aannemelijk te maken dat hij de maximale van hem te vergen zorg heeft betracht ter voorkoming van de overtreding. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
    
    4.5.3 De rechtbank ziet in hetgeen eiseres heeft aangevoerd geen reden om de boetes te matigen. Het tijdig beschikken over een VOG met betrekking tot het personeel van een kindercentrum is een belangrijk instrument om de veiligheid van de kinderen te waarborgen. Daarom heeft verweerder op goede gronden ook het slechts enkele dagen te laat in het bezit zijn van een VOG kunnen kwalificeren als een ernstige overtreding. 
    
    4.5.4 Niet is gebleken dat het niet tijdig in het bezit zijn van de VOG's eiseres niet of in verminderde mate kan worden verweten. Eiseres had de VOG's tijdig kunnen (laten) aanvragen, dan wel de datum van indiensttreding kunnen uitstellen. De rechtbank acht de opgelegde boetes in overeenstemming met de aard en de ernst van de overtreding, de mate waarin deze aan eiseres kunnen worden verweten en de omstandigheden waaronder deze zijn gepleegd.
    
    4.6 Eiseres heeft erkend dat verweerder heeft aangekondigd dat na 1 november 2008 verwacht kon worden dat boetes voor overtredingen met betrekking tot het VOG-vereiste opgelegd zouden gaan worden. Dat in een ander besluit is vermeld dat  in ieder geval per 1 januari 2009 rekening diende te worden gehouden met het opleggen van boetes is derhalve niet onjuist. Van strijd met het verbod van willekeur is geen sprake.
    
    4.7 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de boete opgelegd ten aanzien van het niet tijdig overgelegd zijn van de VOG met betrekking tot [B] niet in stand kan blijven, omdat deze in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel is opgelegd. Het beroep (10/5129) is gegrond en het bestreden besluit dient in zoverre te worden vernietigd. De rechtbank ziet aanleiding met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb zelf in de zaak te voorzien door de boete met betrekking tot de VOG voor [B] te herroepen. Er resteert derhalve een boete van € 2.000,--. Daarbij zal de rechtbank bepalen dat verweerder de kosten dient te vergoeden die eiseres in verband met het maken van bezwaar in de zaak van het KDV heeft moeten maken.
    
    4.8 De stelling van eiseres dat verweerder ten onrechte heeft nagelaten de kosten te vergoeden die zij in verband met het maken van bezwaar in de zaak van de NSO redelijkerwijs heeft moeten maken, slaagt. Nu verweerder de boete voor het te laat in het bezit hebben van een VOG met betrekking [F] heeft ingetrokken, omdat deze in strijd met de door verweerder gevolgde vaste gedragslijn is opgelegd, en nu ook aan de overige criteria van artikel 7:15, tweede en derde lid, van de Awb is voldaan, had verweerder deze kosten moeten vergoeden. Het beroep (10/5130) is in zoverre gegrond. Het bestreden besluit van 17 juni 2010 met betrekking tot de BSO moet worden vernietigd voor zover verweerder heeft nagelaten deze kosten te vergoeden. De boete van € 1.000,-- blijft derhalve gehandhaafd. De rechtbank zal met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb zelf de kosten vaststellen die eiseres in verband met het maken van bezwaar in de zaak van de NSO heeft moeten maken.
    
    4.9 De kosten die eiseres in verband met de beide bezwaarprocedures heeft moeten maken worden op voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op  € 644-, te weten  € 322,- voor de beide bezwaarschriften en  € 322,- voor het verschijnen ter hoorzitting bij twee samenhangende zaken van gemiddeld gewicht.
    
    4.10 De rechtbank zal verweerder met toepassing van artikel 8:75 van de Awb  veroordelen in de door eiseres in verband met de behandeling de beroepen gemaakte kosten. Deze kosten zijn op voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op  € 874-, te weten  € 437,- voor het beroepschrift en  € 437,- voor het verschijnen ter zitting bij twee samenhangende zaken van gemiddeld gewicht.
    
    
      III BESLISSING
      De Rechtbank 's-Gravenhage,
    
    
    RECHT DOENDE:
    
    verklaart de beroepen gegrond;
    
    vernietigt het bestreden besluit van 17 juni 2010, kenmerk BOW/2010 235, voor zover het betreft de boete aangaande de VOG met betrekking tot [B];
    
    herroept het besluit van 12 mei 2009 voor zover het betreft de boete aangaande de VOG met betrekking tot [B];
    
    bepaalt dat het bedrag van de boete wordt vastgesteld op € 2.000,--;
    
    vernietigt het bestreden besluit van 17 juni 2010, kenmerk BOW/2010 235, uitsluitend voor zover verweerder heeft nagelaten de kosten te vergoeden die eiseres in verband met het bezwaar redelijkerwijs heeft moeten maken;
    
    bepaalt dat door verweerder aan eiseres de kosten worden vergoed die eiseres in verband met het maken van bezwaar in de beide zaken heeft moeten maken, ten bedrage van € 644,--;
    
    bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van de vernietigde gedeelten van de bestreden besluiten;
    
    bepaalt dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht in de beide zaken, te weten € 596,-- (2 x € 298,--), vergoedt.
    
    veroordeelt verweerder in de proceskosten in de beide zaken ten bedrage van € 874,--, welke kosten verweerder aan eiseres dient te vergoeden.
    
    Aldus vastgesteld door mr. A.P. Pereira Horta, mr. C.I.H. Kerstens-Fockens en mr. B.H.L. Kleise in tegenwoordigheid van de griffier mr. J.A. Leijten.
    
    Uitgesproken in het openbaar op 15 februari 2011.
    
    
      RECHTSMIDDEL
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.