ECLI:NL:GHSGR:2011:BU6409, Gerechtshof 's-Gravenhage, 29-11-2011, MHD 200.037.868 E
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2011-11-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Voortzetting van LJN BU6408.
        Beroep op financieringsvoorbehoud in koopovereenkomst

GERECHTSHOF ‘s-GRAVENHAGE
      Nevenzittingsplaats ’s-Hertogenbosch
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer MHD 200.037.868
    
    arrest van de vierde kamer van 29 november 2011
    
    in de zaak van
    
    
      [X.] VASTGOED B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats], 
      appellante,
      advocaat: mr. N.A. Koole,
    
    
    tegen:
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. M. Harte,
    
    
    als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 8 september 2009 en 30 november 2010 in het hoger beroep van het door de rechtbank Middelburg, sector civiel onder nummer 64553/HA ZE 08-440 gewezen vonnis van 24 juni 2009.
    
    10. Het tussenarrest van 30 november 2010 
    
    Bij dit tussenarrest is aan [Y.] een bewijsopdracht gegeven en is iedere verdere beslissing aangehouden.
    
    11. Het verdere verloop van de procedure 
    
    11.1. [Y.] heeft ter voldoening aan de bewijsopdracht ter zitting van 15 februari 2011 drie getuigen laten horen, te weten zichzelf, mevrouw [Z.] (echtgenote van [Y.]) en de heer [A.].
    
    
      11.2.  [Y.] heeft tijdens een voortzetting getuigenverhoor op 12 mei 2011 nog twee getuigen laten horen, te weten mr. [B.] (notaris) en mevrouw [C.]. 
      In contra-enquête heeft [X.] één getuige, de heer [D.], statutair directeur van [X.], laten horen. 
    
    
    11.3. Van de getuigenverhoren zijn processen-verbaal opgemaakt, die zich bij de stukken bevinden.
    
    11.4. [Y.] heeft een memorie na enquête genomen. [X.] heeft een antwoordmemorie na enquête genomen.
    
    11.5. Vervolgens hebben partijen de gedingstukken overgelegd en opnieuw uitspraak gevraagd.
    
    12. De verdere beoordeling
    
    12.1. In voormeld arrest is [Y.] toegelaten te bewijzen dat hij vóór 14 maart 2008 een financiering heeft aangevraagd bij [E.] voor de aankoop van de loods en dat hij [X.] van dit negatieve resultaat uiterlijk 1 april 2008, althans voor de datum van het transport, op de hoogte heeft gebracht.
    
    12.2. [Y.] is partij in het geding en belast met het leveren van bewijs. De door hem als getuige afgelegde verklaring kan daarom alleen bewijs in zijn voordeel opleveren, indien aanvullend bewijs voorhanden is dat zodanig sterk is en zulke essentiële punten betreft dat het zijn verklaring voldoende geloofwaardig maakt. 
    
    
      12.3. Het hof zal allereerst bezien of [Y.] heeft bewezen dat hij vóór 14 maart 2008 een financiering heeft aangevraagd bij [E.] voor de aankoop van de loods. 
      [Y.] heeft ten aanzien hiervan het volgende verklaard: “Thuis heb ik samen met mijn vrouw in een advertentieblad gekeken. Ik had wel eens gehoord van het bureau [E.]. Ik had er nog nooit contact mee gehad. Ik zag hun advertentie, daarin stond dat ze met wel 40 geldverstrekkers een relatie hadden. Meteen op de 28e februari ben ik met alle financiële stukken naar [E.] gegaan. Mijn vrouw ging mee. Ik heb daar gesproken met een mevrouw, van wie ik de naam niet meer weet. Ik legde de zaak uit en gaf de stukken en zij zei: “we gaan het opnemen met de bank.” Ze stelde de ABN AMRO Bank voor, maar dat vond ik natuurlijk geen goed idee. Ze vroeg welke bank ik dan wilde benaderen, ik noemde de ING Bank. Zij zou het met een collega bespreken, ik weet niet met wie, die persoon was toen niet aanwezig. De mevrouw van [E.] belde ongeveer een week later terug. Ze belde op mijn GSM, want ik was toen in Spanje. Ze vertelde dat zij telefonisch contact had gehad met de ING Bank en dat ze mijn cijfers met de bank had besproken. De ING Bank zag het ook niet zitten. Ik zei dat dat niet zo fraai was en dat ik dat wel op papier moest krijgen. Ze belde me daarover later terug en zei toen: dat de ING dat op dat moment niet op papier kon geven, dan moesten ze het officieel behandelen. Toen heeft de mevrouw van [E.] alsnog de stukken toegestuurd aan de ING bank en daarna heeft de ING Bank mijn verzoek schriftelijk afgewezen. Daar ging enige tijd overheen.
    
    
    12.4. De echtgenote van [Y.], mevrouw [Z.] (hierna: [Z.]), heeft in haar verklaring bevestigd dat zij met [Y.], nadat hij gehoord had dat hij van de ABN AMRO Bank geen financiering kreeg, op 28 februari 2008 naar [E.] is gegaan en dat [Y.] de financiële stukken bij zich had. 
    
    12.5. Mevrouw [C.] (hierna te noemen: [C.]) was destijds de medewerkster bij [E.]. Haar verklaring wijkt op enkele punten af van de verklaring van [Y.] en [Z.]. Zij bevestigt dat eind februari 2008 [Y.] op kantoor kwam, maar zij kan zich niet herinneren of [Z.] daarbij aanwezig was. Zij verklaart dat [Y.] geen financiële stukken bij zich had. Volgens [C.] heeft [Y.] deze 1, 2 of 3 dagen later afgegeven. [C.] heeft verklaard dat de aanvraag binnen het kantoor eerst als een voorbespreekpost werd behandeld, maar dat [Y.] dit niet wist en ervan uit kon gaan dat het gewoon een financieringsaanvraag was.
    
    12.6. Uit het vorenstaande blijkt naar het oordeel van het hof dat [Y.] voor 14 maart 2008 bij [E.] een financiering heeft aangevraagd. 
    
    12.7. [X.] stelt zich in de memorie van grieven en in de memorie na enquête op het standpunt dat de aanvraag bij [E.] niet te kwalificeren is als een voldoende deugdelijke financieringsaanvraag, nu uitsluitend telefonisch een financieringsaanvraag is gedaan. Het hof verwerpt dat standpunt. [Y.] heeft immers mondeling en onderbouwd met stukken een financieringsaanvraag ingediend bij [E.]. Hij mocht ervan uitgaan dat [E.] de aanvraag op korte termijn zou doorgeleiden naar de bank. Uit de koopovereenkomst blijkt ook niet dat de financieringsaanvraag schriftelijk diende te geschieden.  
    
    12.8. Vervolgens dient beoordeeld te worden of [Y.] heeft bewezen dat hij [X.] van dit negatieve resultaat uiterlijk 1 april 2008, althans voor de datum van het transport, op de hoogte heeft gebracht. 
    
    12.9. Op grond van de door [Y.], [Z.], de notaris en de heer [A.] afgelegde verklaringen blijkt dat in ieder geval op 1 april 2008 [A.] op de hoogte was van het feit dat [Y.] geen financiering had verkregen. [X.] stelt nog dat, gezien het feit dat het hof in het tussenarrest van 30 november 2010 heeft overwogen dat uiterlijk 1 april 2008 de ontbindende voorwaarde ingeroepen moest zijn, mededeling op 1 april 2008 te laat zou zijn. Het hof heeft in r.o. 8.7.1 overwogen dat een redelijke uitleg van de overeenkomst meebrengt, dat [Y.] zich uiterlijk tot 1 april 2008 op ontbinding kon beroepen. Het hof bedoelde daarmee dat 1 april 2008 nog tijdig was. Dat blijkt ook uit de formulering van de bewijsopdracht.
    
    12.10.1. Een en ander betekent dat [Y.] in zijn bewijsopdracht is geslaagd. In r.o. 8.7.2. heeft het hof overwogen dat de overeenkomst niet bepaalt dat de ontbinding schriftelijk moest worden ingeroepen, zodat een (tijdig) mondeling inroepen van de ontbinding, mits duidelijk kenbaar voor [X.], eveneens tot gevolg had dat de overeenkomst was ontbonden.
    
    
      12.10.2. In de verklaring van [Y.] ligt besloten, dat [Y.] wel – tijdig – [X.] ervan in kennis heeft gesteld dat twee pogingen om financiering te verkrijgen niet tot resultaat hadden geleid, maar in zijn verklaring en ook die van de notaris ligt tevens besloten, dat [Y.] daar op 1 april 2008 in de richting van [X.] niet de conclusie aan heeft verbonden dat hij een beroep op het financieringsvoorbehoud wenste te doen en op die grond de ontbinding van de overeenkomst inriep. 
      Toen [X.] [Y.] sommeerde tot nakoming bij brief van 9 april 2008 heeft [Y.] op 11 april 2008 aan [X.] medegedeeld dat de koopovereenkomst geen doorgang kon vinden omdat de daartoe benodigde financiering niet kon worden verkregen. Dit valt aan te merken als het inroepen van de ontbindende voorwaarde.
    
    
    
      12.10.3. Het onderhavige geval dient te worden bezien tegen de achtergrond van het navolgende.
      [X.] is bedrijfsmatig bezig met de handel in onroerende zaken en dient dus in de onderlinge verhouding tussen partijen als deskundige te worden aangemerkt. Dat geldt niet voor [Y.], die vrachtwagenchauffeur is. [X.] had de overeenkomst ook opgesteld. 
      Het hof merkt op, dat de tekst van het financieringsvoorbehoud niet inhoudt dat de koper de ontbinding dient in te roepen. Die tekst, weergegeven in r.o. 8.2 onder c van het tussenarrest van 30 november 2010, kan aldus worden gelezen dat de overeenkomst wordt ontbonden als financiering niet tijdig wordt verkregen, zonder dat het noodzakelijk is dat de koper die ontbinding expliciet inroept. In r.o. 8.7.1 van het tussenarrest, laatste twee volzinnen, overwoog het hof dat [Y.] zich uiterlijk tot 1 april 2008 op “ontbinding” kon beroepen. Dit is niet geheel zuiver geformuleerd; bedoeld is dat [Y.] zich tot 1 april 2008 op de ontbindende voorwaarde kon beroepen, dat wil zeggen: diende mede te delen dat geen financiering was verkregen.
      [X.] moet hebben begrepen dat de insteek van [Y.] deze was, dat hij zonder financiering niet kon en wilde afnemen. Toen [Y.] dan ook – tijdig - te kennen had gegeven dat het verkrijgen van een financiering tot twee keer toe was mislukt, moet het voor [X.] duidelijk zijn geweest dat, zelfs al had [Y.] van zijn voortgezette interesse in het pand als zodanig kennis gegeven, [Y.] niet meer gehouden wenste te worden aan zijn verplichting tot afname op basis van de eerder gesloten overeenkomst, anders gezegd: dat in de visie van [Y.] die contractuele afnameverplichting van de baan was.
      Als het voor [X.] onduidelijk was wat de positie van [Y.] nu precies was, en als [X.] – bijvoorbeeld – wilde weten of zij, [X.], voor wat [Y.] betrof naar goeddunken met de loods kon handelen, had zij daar [Y.] naar kunnen en moeten vragen.
      Er was voor [Y.] ook geen andere reden om [X.] op de hoogte te stellen van het mislukken van de financiering, dan juist om van die contractuele afnameverplichting te worden vrijgesteld.
      Bij deze stand van zaken diende [X.] te begrijpen dat, ondanks het feit dat [Y.] niet tegen [X.] had gezegd dat “de koop niet kon doorgaan”, de mededelingen van [Y.] er kennelijk toe strekten uit de afnameverplichting te worden ontslagen. 
    
    
    12.11. Op grond van het vorenstaande is het hof derhalve van oordeel dat [Y.] zich tijdig op het financieringsvoorbehoud heeft beroepen en dus niet de boete ex artikel 13 van de koopovereenkomst aan [X.] is verschuldigd. 
    
    12.12. Het hof zal dan ook het vonnis bekrachtigen. [X.] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.
    
    13. De uitspraak
     
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    veroordeelt [X.] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [Y.] worden begroot op € 422,00 aan verschotten, € 800,00 aan taxe getuigen en € 2.682,00 aan salaris advocaat voor het hoger beroep en;
    
    verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, P.M. Huijbers-Koopman en H.A.W. Vermeulen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 29 november 2011.