ECLI:NL:GHLEE:2004:AR5589, Gerechtshof Leeuwarden, 10-11-2004, Rolnummer 0300572
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2004-11-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Wanprestatie mbt software-programma (Bike Plus systeem). Vrijwaring.

Arrest d.d. 10 november 2004
      Rolnummer 0300572
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [appellant] B.V.,
      gevestigd te [plaats van vestiging],
      appellante,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: [appellant],
      procureur: mr J.V. van Ophem,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      voorwaardelijke toevoeging,
      procureur: mr P. Stehouwer.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 21 augustus 2001, 22 januari 2002, 8 oktober 2002 en 26 februari 2003 door de rechtbank te Assen.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 22 mei 2003 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van de vonnissen d.d. 8 oktober 2002 en 26 februari 2003 met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 26 november 2003.
    
    
    De conclusie van de memorie van grieven luidt:
    
    "te vernietigen het vonnis gewezen tussen partijen op 26 februari 2003 (zaaknummer 32280), alsmede het vonnis gewezen tussen partijen op 8 oktober 2002 door de rechtbank Assen en opnieuw rechtdoende, zo nodig onder aanvulling en/of verbetering der gronden, bij arrest de vordering van geïntimeerde af te wijzen door hem daarin niet ontvankelijk te verklaren danwel hem deze te ontzeggen met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties, alsmede haar arrest uitvoerbaar bij voorraad te verklaren."
    
    Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie:
    
    "[appellant] in haar hoger beroep niet ontvankelijk te verklaren, althans de grieven ongegrond te verklaren en de vordering in appèl af te wijzen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in beide instanties."
    
    Voorts heeft ieder der partijen nog een akte genomen.
    
    
    Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      [appellant] heeft zes grieven opgeworpen.
    
    
    
      De beoordeling 
      1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten onder rechtsoverweging 1 van het tussenvonnis van 8 oktober 2002 is,  geen grief ontwikkeld, zodat ook het hof van die feiten uit zal gaan.
      Voorts staat in hoger beroep, als gesteld en erkend, dan wel niet (voldoende) betwist, het volgende vast:
      De door de rechtbank onder overweging 1a bedoelde overeenkomst is tussen [geïntimeerde] (in bedoelde overeenkomst aangeduid als "KAO") en [appellant] gesloten op 14 juli 1999. 
      Onder het kopje "Overwegende" staat in bedoelde overeenkomst het volgende:
      "- dat [appellant] eigenaar/alleen gerechtigde is ten aanzien van bouwplannen, procedures, know-how en software betreffende het BikePlus-systeem, zoals [appellant] dat overgenomen heeft van SJ Elektronik Vertrieb GmbH te Umkirch, Duitsland;
      - dat KAO op basis van exclusiviteit BPE's zal (laten) produceren waarin van genoemde software gebruik gemaakt dient te worden;
      - dat [appellant] bereid is genoemde software tijdelijk op basis van exclusiviteit aan KAO ter beschikking te stellen."
      Artikel 4 van bedoelde overeenkomst bepaalt het volgende: "Noodzakelijke modificatie en/of wijzigingen op de bouwplannen en/of software zullen door KAO worden doorgegeven aan [appellant] die voor deze modificatie en/of wijzigingen zal zorgdragen. De eigendomsrechten c.q. licenties terzake zullen te allen tijde bij [appellant] blijven berusten."
    
    
    
    
      Met betrekking tot de grieven : 
      2. De grieven leggen het geschil voor het overige in volle omvang ter beoordeling aan het hof voor en zullen daarom gezamenlijk worden behandeld.
    
    
    3. [geïntimeerde] legt aan zijn vordering de stelling ten grondslag dat [appellant] in de uitvoering van de tussen partijen gesloten overeenkomst d.d. 14 juli 1999 (als productie 1 overgelegd bij de conclusie van antwoord in eerste aanleg)  in hoge mate toerekenbaar tekort is geschoten, tengevolge waarvan [geïntimeerde] schade heeft geleden.
    
    4. Nu een en ander gemotiveerd door [appellant] is betwist, rust krachtens de hoofdregel van bewijsrecht, als neergelegd in artikel 150 Rv de bewijslast en het daarbij behorende bewijsrisico op [geïntimeerde]. De rechtbank is daar in haar tussenvonnis van 8 oktober 2002 kennelijk ook van uit gegaan, doch heeft - behoudens door [appellant] te leveren tegenbewijs - de betreffende stelling van [geïntimeerde] op grond van een aantal door haar genoemde feiten en omstandigheden (zie overweging 4.2 ) als (reeds) vaststaand aangenomen.
    
    
      5. Het hof kan de rechtbank in haar desbetreffende redenering niet volgen. Dat [appellant]  die, naar onweersproken is gesteld, zelf geen specifieke deskundigheid bezat met betrekking tot het door hem aan [geïntimeerde] verkochte BikePlus-systeem, de door [geïntimeerde] aan haar gedane verzoeken om nadere informatie (producties 2, 3 en 4 bij conclusie van repliek in eerste aanleg) heeft doorgespeeld aan degene van wie hij de betreffende software c.a. had gekocht,  te weten S.J. Electronik, was, gelet op hetgeen tussen [geïntimeerde] en [appellant] was overeengekomen, (zie het hierboven onder de vaststaande feiten weergegeven artikel 4 van de koopovereenkomst  d.d. 14 juni 1999), niet meer dan logisch en kan bezwaarlijk worden aangemerkt als een erkenning dat het geleverde (nog) niet aan de gerechtvaardigde verwachtingen voldeed. Met betrekking tot de door [appellant] aan [geïntimeerde] doorgespeelde informatie van S.J. Electronik geldt hetzelfde.
      Dat [geïntimeerde] op grond van de tussen hem en [appellant] bestaande overeenkomst aanspraak kon maken op de sourcecode en /of dat hij deze code absoluut nodig had om het systeem goed te laten werken is onvoldoende gesteld of gebleken. Daarbij moet worden bedacht dat de broncode van een softwarepakket het basisontwerp van de ontwerper van de software betreft, hetwelk de koper van een softwarepakket in de regel niet  nodig  heeft om met het pakket te kunnen werken.  
    
    
    6. Dat [appellant] zich in de incidentele conclusie tot vrijwaring op het standpunt heeft gesteld dat de haar door SJ Electronik aangeleverde informatie volstrekt ontoereikend was, kan in deze hoofdprocedure niet aan [appellant] worden tegengeworpen. [appellant] heeft deze stelling immers in de vrijwaringsprocedure uitdrukkelijk betrokken onder voorbehoud van al haar verweermiddelen in de hoofdzaak. De vordering in vrijwaring kan slechts slagen als de vordering in de hoofdzaak wordt toegewezen. Waar de grondslag van die vordering een beweerdelijk door [appellant] gepleegde wanprestatie betreft, is het niet meer dan logisch dat [appellant] die vermeende toerekenbare tekortkoming ook aan haar vordering in vrijwaring ten grondslag legt .
    
    7. Resteert het door [geïntimeerde] bij conclusie van repliek in eerste aanleg als productie 12 overgelegde rapport van [de stagiaire], die in de periode 4 oktober 1999 tot 1 februari 2000 als stagiaire bij [geïntimeerde] actief is geweest. Alhoewel [appellant] de inhoud en conclusies van bedoeld rapport ook in eerste aanleg wel degelijk heeft betwist, nu zij uitdrukkelijk de uitgangspunten waarop het rapport kennelijk berust ter discussie heeft gesteld, heeft [appellant] in hoger beroep haar betwisting terzake nog eens nader gemotiveerd. In het licht van die betwisting kan aan bedoeld rapport geen doorslaggevende betekenis worden toegekend, nog daargelaten dat niets is gesteld of gebleken omtrent de mate waarin bedoelde stagiair terzake als deskundig moet worden aangemerkt.
    
    8. Het vorenoverwogene impliceert dat de grondslag van de vordering van [geïntimeerde] geenszins is komen vast te staan, zodat [geïntimeerde] dienaangaande bewijs heeft bij te brengen.
    
    9. Het hof moet echter constateren dat [geïntimeerde] in eerste aanleg slechts in algemene bewoordingen bewijs heeft aangeboden en hoger beroep terzake geen, laat staan een voldoende gespecificeerd bewijsaanbod heeft gedaan. Dat brengt mede dat de vordering alsnog aan [geïntimeerde] dient te worden ontzegd, zodat de grieven doel treffen.
    
    
      Slotsom
      10. De beroepen vonnissen dienen te worden vernietigd en opnieuw rechtdoende zal de vordering alsnog aan [geïntimeerde] worden ontzegd. [geïntimeerde] zal, als de in het ongelijk te stellen partij, worden veroordeeld in de kosten van de procedure, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep. Het salaris voor de procureur wordt in hoger beroep begroot op 1,5 punt tarief  II.
    
    
    
      Beslissing
      vernietigt de vonnissen d.d. 8 oktober 2002 en d.d. 26 februari 2003, waarvan beroep;
    
    
    en opnieuw rechtdoende:
    
    wijst de vordering van [geïntimeerde] af;
    
    veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van deze procedure, tot op heden in eerste aanleg begroot op Euro 1329,58,-- aan verschotten en op Euro 1.950,-- aan salaris voor de procureur en in hoger beroep op Euro 548,20 aan verschotten en op Euro 1.341,-- aan salaris voor de procureur;
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Aldus gewezen door mrs. Mollema, voorzitter, Meijeringh en Breemhaar, raden, en uitgesproken door mr Mollema, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mevrouw Mellink als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 10 november 2004.