ECLI:NL:GHSGR:2006:AX6293, Gerechtshof 's-Gravenhage, 07-04-2006, 05/1860 KG
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2006-04-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Schorsing concurrentiebeding.

Uitspraak:  7 april 2006                                                                 
      Rolnummer:  05/1860 KG                                            
      Kenmerk rechtbank:   168725 VV 32/05               
    
                            
    HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE, negende civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van
    
    
      [WERKNEMER],
      wonende te [woonplaats],
      appèllant in het principaal appèl,
      geïntimeerde in het incidenteel appèl, 
      hierna te noemen: [werknemer],
      procureur: mr. E. Grabandt,
    
    
    tegen 
    
    
      IMBOS B.V.,
      gevestigd te Gorinchem,
      geïntimeerde in het principaal appèl,
      incidenteel appèllante, 
      hierna te noemen: Imbos,
      procureur: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt.
    
    
    
    Het geding
    
    
      Bij exploot van 19 december 2005 is [werknemer] in hoger beroep in spoedappèl gekomen van het vonnis van 21 november 2005 van de rechtbank Dordrecht, sector kanton, locatie Gorinchem door de kantonrechter in kort geding gewezen tussen partijen. Daarbij heeft [werknemer] zes grieven tegen het vonnis aangevoerd. [werknemer] heeft voor eis geconcludeerd overeenkomstig de dagvaarding. Imbos heeft bij memorie van antwoord in principaal spoedappèl, tevens houdende memorie van grieven in incidenteel spoedappèl de grieven bestreden en van haar kant in incidenteel appèl twee grieven aangevoerd. [werknemer] heeft die grieven bij memorie van antwoord in incidenteel (spoed)-appèl bestreden. 
      Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
    
    
    
    
      Beoordeling van het hoger beroep
      In het principaal en incidenteel appèl
    
    
    1.  De memorie van antwoord in het incidenteel appèl is voor een groot gedeelte een nadere memorie in het principaal appèl. Het hof zal slechts acht slaan op hetgeen in die memorie wordt aangevoerd terzake van de grieven in het incidentele appèl.
    
    2.  Tegen de vaststaande feiten, zoals deze door de kantonrechter in het vonnis onder de kop: “omschrijving van het geschil” tot de zin: “Tot zover de vaststaande feiten” zijn vastgesteld, is in hoger beroep niet opgekomen, zodat het hof, behoudens de kennelijke verschrijving met betrekking tot het geboortejaar, ook van deze feiten zal uitgaan.
    
    3.  Het gaat in deze zaak, voor zover in hoger beroep nog van belang, om het volgende.
    
    
      3.1.  [werknemer], geboren 7 mei 1949, is per 1 september 2000 bij Imbos in dienst getreden als statutair directeur. De arbeidsovereenkomst bevat een geheimhoudingsbeding (artikel 14) en een concurrentiebeding (artikel 16).
      Het concurrentiebeding luidt:
      “ 16.1 Het is de werknemer verboden zonder schriftelijke toestemming van de werkgever binnen een periode van 2 jaar na beëindiging van de dienstbetrekking direct of indirect gelijke of soortgelijke werkzaamheden te verrichten als de werkgever verricht bij cliënten van de werkgever, of bij zodanige werkzaamheden op enigerlei wijze betrokken te zijn, al dan niet tegen vergoeding.
      16.2 Bij overtreding van dit verbod heeft de werkgever recht op een direct opeisbare boete van f 2.500,-- voor elke dag dat de werknemer in overtreding is, onverminderd het recht van de werkgever om volledige vergoeding van de werkelijk geleden schade te vorderen.”
    
    
    3.2.  Imbos houdt zich bezig met de inkoop, verkoop en distributie van bouwmaterialen.
    
    3.3.  [werknemer] is bij besluit van de Vergadering van Aandeelhouders van Imbos van 23 december 2004 ontslagen als algemeen directeur van Imbos, nadat hij bij besluit van 7 december 2004 reeds was geschorst.
    
    3.4.  De arbeidsovereenkomst is, na een daartoe strekkend verzoek van Imbos, bij beschikking van de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Heerlen, per 15 april 2005 ontbonden onder toekenning van een vergoeding voor [werknemer] van € 160.000,=. 
    
    3.5.  [werknemer] heeft na 15 april 2005 ten behoeve van 4+ Bouwmaterialen Groep B.V. te Helden (hierna 4+ Bouwmaterialen) een onderzoek gedaan.
    
    
      3.6.  [werknemer] is in september 2005 formeel door 4+ Bouwmaterialen benaderd om per 1 november 2005 bij haar in dienst te treden als algemeen directeur.
      4+ Bouwmaterialen is een groothandel in bouwmaterialen.
    
    
    3.7.  [werknemer] vorderde in eerste aanleg in conventie (onder meer) schorsing c.q. matiging van het concurrentiebeding zodanig, dat er voor hem geen beletselen waren om per 1 november 2005 bij 4+ Bouwmaterialen in dienst te treden als algemeen directeur.
    
    3.8.  Imbos heeft  in reconventie (onder meer) gevorderd [werknemer] te verbieden om zich na betekening van het vonnis schuldig te maken aan schending van het bepaalde in artikel 14 en artikel 16 van de arbeidsovereenkomst op straffe van een dwangsom van € 2.500,= voor iedere dag of gedeelte van een dag dat [werknemer] met de naleving van deze veroordeling in gebreke is.
    
    3.9.  De kantonrechter heeft in conventie de werking van het concurrentiebeding geschorst per 7 december 2006 en de overige vorderingen van [werknemer] afgewezen, de hiervoor vermelde vordering van Imbos afgewezen met compensatie van de proceskosten in conventie en reconventie.
    
    In het principaal appèl voorts
    
    
      4.1.  De grieven I en III zoals het hof deze, mede gezien de toelichting en de algemene inleiding in de dagvaarding, begrijpt en samenvat, stellen aan de orde dat indiensttreding van [werknemer] bij 4+ Bouwmaterialen geen overtreding van het concurrentiebeding zou opleveren.
      [werknemer] beroept zich daarbij op:
      a. De tekst van artikel 16, die ertoe leidt dat hij als ex-werknemer van Imbos nooit die werkzaamheden kan verrichten die Imbos verricht bij cliënten van Imbos. Immers, werkzaamheden die Imbos verricht zijn niet de werkzaamheden die [werknemer] verricht. Daar komt bij, dat in ieder geval [werknemer] na zijn vertrek bij Imbos überhaupt geen werkzaamheden meer kan verrichten bij cliënten van Imbos.
      b. De aard van het bedrijf van 4+ Bouwmaterialen, die anders is dan die van het bedrijf van Imbos, waardoor 4+ Bouwmaterialen ook niet als concurrent van Imbos kan worden aangemerkt. [werknemer] wijst er op dat Imbos slechts een inkooporganisatie met een magazijn is, dat wordt geëxploiteerd ten behoeve van de 29 afnemers, die tevens aandeelhouder van Imbos zijn. Imbos is derhalve een gesloten organisatie. Ook 4+ Bouwmaterialen is een gesloten organisatie. Bouwmarkten die inkopen bij Imbos kunnen niet inkopen bij      4+ Bouwmaterialen en andersom. Daar komt bij, aldus [werknemer], dat Imbos op een andere plaats in de bedrijfskolom zit dan 4+ Bouwmaterialen:           4+ Bouwmaterialen levert aan de eindgebruikers, terwijl Imbos de handel (bouwmarkten) bedient. De commerciële verkoop- en andere activiteiten werden door een aparte zustervennootschap, Imabo B.V. verricht met een eigen directie.
      c. Op het feit, dat hij zich bij Imbos niet heeft beziggehouden met commerciële activiteiten. 
    
    
    4.2.  Het hof overweegt als volgt. Op grond van artikel 16 lid 1 van de arbeidsovereenkomst is het de werknemer in beginsel verboden werkzaamheden te verrichten of daarbij betrokken te zijn die gelijk of gelijksoortig zijn aan die welke Imbos verricht bij haar cliënten. In dat artikel is niet te lezen dat het concurrentiebeding slechts van toepassing is op werkzaamheden die bij cliënten van Imbos worden verricht. Het concurrentiebeding is van toepassing op werkzaamheden die soortgelijk zijn aan werkzaamheden die Imbos bij haar cliënten verricht. Blijkens de inschrijving in het handelsregister houdt Imbos zich bezig met de inkoop, verkoop en distributie van bouwmaterialen. Het hof acht  voorshands voldoende aannemelijk dat [werknemer] als algemeen directeur van 4+Bouwmaterialen, een groothandel in bouwmaterialen, op enigerlei wijze betrokken zal zijn bij “soortgelijke werkzaamheden”. Dat het in beide gevallen om gesloten organisaties gaat kan daaraan niet afdoen, evenmin als het feit dat                    4+ Bouwmaterialen aan de eindgebruikers zou leveren terwijl Imbos levert aan de bouwmarkten. Uit hetgeen [werknemer] heeft gesteld, namelijk dat hij de afdeling verkoop heeft uitgebouwd en een aanzienlijke omzetstijging gerealiseerd en (in de inleidende dagvaarding) dat hij Imbos heeft omgebouwd tot een commerciële organisatie met leveringsovereenkomsten met haar cliënten en de afdeling verkoop uitbreidde, volgt reeds dat de activiteiten van Imbos niet zodanig beperkt zijn dat zij niet vergeleken kunnen worden met die van 4+Bouwmaterialen en dat op grond daarvan geen sprake zou zijn van overtreding van het concurrentiebeding. Voorts blijkt uit die stellingen van [werknemer] dat hij zich heeft beziggehouden met commerciële activiteiten.
    
    4.3.  De conclusie is dat de grieven I en III falen.
    
    
      5.1.  Grief IV richt zich tegen de overweging dat wordt aangenomen dat 4+ Bouwmaterialen voordeel zou hebben van de kennis en ervaring van [werknemer].
      [werknemer] voert aan dat de kantonrechter ten onrechte geen aandacht besteedt aan welke werkzaamheden hij bij Imbos verrichtte en welke hij bij 4+ Bouwmaterialen zal gaan verrichten. Voorts is niet aangegeven welke specifieke ervaring van [werknemer] bedoeld werd. [werknemer] wijst er op dat hij, voordat hij bij Imbos dienst kwam, 26 jaar elders heeft gewerkt.
    
    
    5.2.  De grief slaagt niet. Vaststaat dat [werknemer] gedurende vier jaren statutair directeur van Imbos is geweest en dat hij zich in die periode zowel met de inkoop als de verkoop als met commerciële activiteiten heeft beziggehouden. Voorts moet ervan worden uitgegaan dat 4+ Bouwmaterialen een concurrent van Imbos is. Ook 4+Bouwmaterialen houdt zich blijkens het uittreksel uit het handelsregister bezig met de groothandel in bouwmaterialen. Het hof is van oordeel dat op grond van deze omstandigheden kan worden aangenomen dat 4+ Bouwmaterialen, wanneer [werknemer] daar algemeen directeur wordt, voordeel zal hebben van de kennis en de ervaring van [werknemer] die hij bij Imbos heeft opgedaan.
    
    6.1.  In grief II stelt [werknemer] aan de orde dat hetgeen aan de ontbindingsprocedure is voorafgegaan een rol dient te spelen bij de belangenafweging. [werknemer] wijst er op, dat het Imbos was die van [werknemer] af wilde doch daar, volgens [werknemer], onvoldoende argumenten voor had en daarom akkoord is gegaan met de ontbindingsvergoeding van € 160.000,= hetgeen een factor C van 4 impliceert.
     
    
      6.2.  Grief V luidt als volgt;
      “Ten onrechte heeft de kantonrechter overwogen dat [werknemer] wel elders aan de slag zou kunnen.”
    
    
    6.3.  Grief VI richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat het belang van Imbos bij handhaving van het concurrentiebeding zwaarder weegt dan het belang van [werknemer] bij het elders hervatten van zijn werkzaamheden.
    
    6.4.  Deze grieven hebben alle betrekking op de wijze waarop de kantonrechter de wederzijdse belangen tegen elkaar heeft afgewogen en lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.
    
    
      6.5.  Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
      Het belang van Imbos bij handhaving van het concurrentiebeding is, dat            4+ Bouwmaterialen niet kan profiteren van de kennis van [werknemer] van de bedrijfsgegevens van Imbos. Het is evenwel een feit van algemene bekendheid dat deze kennis na verloop van tijd niet meer actueel is en daardoor zijn waarde verliest. Het hof gaat er daarbij van uit dat [werknemer] na zijn schorsing geen nieuwe informatie van het bedrijf van Imbos heeft ontvangen. Dat hij volgens Imbos nog enige tijd na zijn schorsing over bedrijfsinformatie zou hebben beschikt acht het hof onvoldoende om aan te nemen dat het daarbij ook om nieuwe informatie zou gaan. Over de aard van die informatie is door Imbos verder niets gesteld.
    
    
    6.6.  Het belang van [werknemer] bij beperking van de werking van het beding is, dat hij, nu hij daar de kans voor krijgt weer aan het werk kan gaan. Reeds gelet op zijn leeftijd is die kans beperkt. Door Imbos is niet weersproken dat [werknemer] zijn hele leven in de bouwwereld werkzaam is geweest. Daar staat echter tegenover dat, gelet op de hoogte van de tussen partijen overeengekomen vergoeding kennelijk rekening is gehouden met de slechte kansen van [werknemer] op de arbeidsmarkt. Dat de hoogte van die vergoeding erop zou wijzen dat Imbos terzake van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst schadeplichtig zou zijn is naar het oordeel van het hof niet aannemelijk geworden. 
    
    
      6.7.  Een en ander tegen elkaar afwegend is het hof van oordeel dat het belang van Imbos bij handhaving van het concurrentiebeding bijna anderhalf jaar na de datum waarop [werknemer] is geschorst, zodanig is afgenomen, dat vanaf dat moment het belang van [werknemer] dient te prevaleren. De werking van het concurrentiebeding zal derhalve na 1 mei 2006 worden geschorst. Daarbij heeft het hof tevens de relatief korte duur van het dienstverband (vier jaren) in aanmerking genomen. De grieven slagen derhalve gedeeltelijk.
      Nu [werknemer] in hoger beroep voor een deel in het gelijk is gesteld, acht het hof termen aanwezig de kosten van het principaal appèl te compenseren.
    
    
    In het incidentele appèl voorts.
    
    7.  De eerste grief richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat als ingangsdatum van het concurrentiebeding 7 december 2004 heeft te gelden. Het hof verwijst naar hetgeen hiervoor sub 6.7 is overwogen. Daaruit volgt, dat de grief faalt.
    
    8.1.  De tweede grief klaagt erover dat de kantonrechter heeft geoordeeld dat het door Imbos gevorderde gebod (hof: om het concurrentiebeding en het geheimhoudingsbeding niet te overtreden)  een declaratoir karakter draagt bij gebreke van een concrete gedraging en dat daarvoor in deze procedure geen plaats is, zodat de vordering is afgewezen. In de toelichting wijst Imbos er op, dat [werknemer] door zijn onderzoek voor 4+ Bouwmaterialen reeds werkzaamheden voor 4+ Bouwmaterialen heeft verricht  en het concurrentieverbod dus reeds heeft overtreden. Voorts is gebleken dat [werknemer] bij 4+ Bouwmaterialen reeds een eigen E-mail account bij 4+ Bouwmaterialen heeft.
    
    8.2.  Ook deze grief faalt. Voor toewijzing van het gebod is nodig dat voldoende aannemelijk is geworden dat [werknemer] van plan is te handelen in strijd met de betreffende bepalingen uit zijn arbeidsovereenkomst. Het hof is van oordeel dat de beweerdelijke (door [werknemer] gemotiveerd weerspoken) overtreding in het verleden en het hebben van een E-mail account, waarvan niet gesteld of gebleken is, dat dit reeds is gebruikt door [werknemer], onvoldoende zijn voor toewijzing van deze vordering van Imbos. 
    
    9.  Imbos zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het incidentele appèl.
    
    
    
    In het principaal en incidentele appèl voorts:
    
    10.  De uitkomst van het hoger beroep geeft het hof geen aanleiding om ten aanzien van de kostenveroordeling in eerste aanleg anders te beslissen dan de rechtbank heeft gedaan.
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    
    - vernietigt het vonnis van de rechtbank Dordrecht, sector kanton, locatie Gorinchem, van 21 november 2005 in kort geding door de kantonrechter tussen partijen gewezen, voorzover het concurrentiebeding per 7 december 2006 is geschorst;
     
    en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
      - schorst het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst tussen partijen per 1 mei 2006; 
      - wijst af het meer of anders door [werknemer] gevorderde;
      - compenseert de proceskosten van het principaal appèl in die zin, dat elke partij zijn eigen kosten draagt;
      - veroordeelt Imbos in de kosten van het incidentele appèl, aan de zijde van [werknemer] tot aan deze uitspraak bepaald op € 447,= aan salaris voor de procureur;
      - verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.M.E. In ’t Velt-Meijer, A.A. Schuering en      C.G. Beyer-Lazonder en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 april 2006 in aanwezigheid van de griffier.