ECLI:NL:RBROT:2003:AL4268, Rechtbank Rotterdam, 01-10-2003, 202865/ KG ZA 03-828
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2003-10-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: In dit kort geding vordert Evolta - verkort en zakelijk weergegeven - dat de voorzieningenrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
        (A) Eneco:
        1. verbiedt contact op te nemen met, te corresponderen met, en facturen te sturen aan klanten van Evolta ter zake van de kosten van het transport van elektriciteit over de periode tot en met 18 augustus 2003 die reeds door genoemde klanten zijn betaald en/of aan genoemde klanten in rekening zijn gebracht, op straffe van een dwangsom; 
        ..........

R E C H T B A N K    R O T T E R D A M
      sector civiel recht
    
    			
    
    
    
      Zaak-/rolnummer: 202865/ KG ZA 03-828
      Uitspraak: 1 oktober 2003
    
    
    
    
    VONNIS in kort geding in de zaak van:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid EVOLTA B.V.,
      gevestigd te Woerden,
      eiseres,
      procureur mr. H.J. Smit,
      advocaten mrs. M.J.J. van Beuge en B.E.L.J.C. Verbunt,
    
    
    - tegen  -
    
    						
    
      1. ENECO NETBEHEER B.V.,
      2. ENECO EDELNET DELFLAND B.V.,
      3. ENECO NETBEHEER WEERT N.V.,
      4. ENECO NETBEHEER MIDDEN-HOLLAND B.V.,
      5. ENECO NETBEHEER ZUID-KENNEMERLAND B.V.,
      6. ENECO MIXED HOLDING CONSUMENTEN B.V.,
      alle gevestigd te Rotterdam,
      gedaagden, 
      advocaten mrs. W.H. van Baren en B.T. Craemer.
    
    
    
    
    
    Partijen worden hierna verder aangeduid als "Evolta" waar eiseres wordt bedoeld, "Eneco" waar gedaagden gezamenlijk worden bedoeld, "Eneco Netbeheer" waar gedaagden sub 1 tot en met 5 worden bedoeld en "Eneco Levering" waar gedaagde sub 6 wordt bedoeld. 
    
    
    1.   Het verloop van het geding
    
    
      De voorzieningenrechter heeft kennis genomen van de volgende stukken:
      - dagvaarding; 
      - pleitnotitie en producties van mrs. Van Beuge en Verbunt;
      - pleitnotitie en producties van mrs. Van Baren en Craemer.
    
    
    Partijen hebben de respectieve standpunten toegelicht op de zitting van 24 september 2003.
    
    
    2. De vaststaande feiten
    
    Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voor zover van belang - het volgende vast:
    
    
      2.1
      Per 1 augustus 1998 is de Elektriciteitswet 1998 (E-wet) in werking getreden ten gevolge waarvan - onder meer - particuliere afnemers vanaf 1 juli 2001 de keuze is geboden om een contract voor groene stroom af ter sluiten met een andere leverancier dan de traditionele leverancier.
      In de E-wet wordt een onderscheid gemaakt tussen leveranciers en netbeheerders waarbij de leveranciers elektriciteit aan afnemers leveren en netbeheerders zorgen voor het transport van de elektriciteit over hun net naar afnemers.
      Evolta is een (administratieve) leverancier van duurzaam opgewekte elektriciteit. 
    
    
    
      2.2
      Tussen Evolta en InfraXS Energy B.V. (verder: EnergyXS) is in juli 2002 een overeenkomst gesloten, waarbij EnergyXS zich verplichtte om de klanten van Evolta fysiek elektriciteit te leveren. 
      De klanten van Evolta betaalden, via automatische incasso, het gehele (voorschot)bedrag met betrekking tot de levering en het transport aan EnergyXS. EnergyXS betaalde vervolgens, via automatische incasso, aan Eneco Netbeheer de kosten terzake van het transport.
    
    
    
      2.3
      EnergyXS is bij vonnis van 18 augustus 2003 in staat van faillissement verklaard.
      Eneco Netbeheer heeft als gevolg van het faillissement van EnergyXS reeds door de klanten van Evolta betaalde transportkosten niet meer (door)betaald gekre-gen. 
    
    
    
      2.4
      Op 19 augustus 2003 is Eneco Levering, in verband met het faillissement van EnergyXS, door Eneco Netbeheer aangewezen als noodleverancier met ingang van die datum. Eneco Energie heeft tot 29 augustus 2003 elektriciteit geleverd aan de afnemers die voordien EnergyXS als leverancier hadden. Vanaf 29 augustus 2003 levert Evolta haar klanten elektriciteit via N.V. ONS Energie (hierna: ONS).
    
    
    
    3. Het geschil
    
    
      3.1
      In dit kort geding vordert Evolta - verkort en zakelijk weergegeven - dat de voorzieningenrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
    
    
    
      (A) Eneco:
      1. verbiedt contact op te nemen met, te corresponderen met, en facturen te sturen aan klanten van Evolta ter zake van de kosten van het transport van elektriciteit over de periode tot en met 18 augustus 2003 die reeds door genoemde klanten zijn betaald en/of aan genoemde klanten in rekening zijn gebracht, op straffe van een dwangsom;
      2. verbiedt contact op te nemen met, te corresponderen met, en facturen te sturen aan klanten van Evolta terzake van de leverings- en/of transportkosten van de elektriciteit die vanaf 19 augustus 2003 door Eneco Energie aan genoemde klanten is geleverd, op straffe van een dwangsom; 
      3. gebiedt aan klanten van Evolta aan wie facturen zijn gestuurd als bedoeld onder 1 en/of 2 binnen drie werkdagen na betekening van dit vonnis een creditnota te sturen, op straffe van een dwangsom;
      4. gebiedt aan klanten van Evolta aan wie facturen als bedoeld onder 1 en/of 2 zijn gezonden binnen drie werkdagen na betekening van dit vonnis een brief te sturen met de inhoud als opgenomen in bijlage 1, op straffe van een dwangsom;
      5. gebiedt binnen vijf werkdagen na betekening van dit vonnis alle bedragen die op basis van de facturen als bedoeld onder 1 en/of 2 zijn ontvangen aan genoemde klanten terug te betalen, op straffe van een dwangsom;
      6. gebiedt aan Evolta één factuur te sturen ter zake van de leverings- en transportkosten van de elektriciteit die vanaf 19 augustus 2003 door Eneco Energie aan klanten van Evolta is geleverd, op straffe van een dwangsom;
      (B) Eneco hoofdelijk veroordeelt aan Evolta te betalen, bij wege van voorschot, de somma van € 40.000,-;
      (C) Eneco veroordeelt in de kosten van dit geding.  
    
    
    
      3.2
      Evolta heeft aan deze vorderingen ten grondslag gelegd dat Eneco jegens haar onrechtmatig handelt, als gevolg waarvan zij schade lijdt. Zij heeft hiertoe, kort weergegeven, het volgende aangevoerd.
      Eneco Netbeheer heeft ten onrechte facturen gezonden aan klanten van Evolta terzake van het transport van elektriciteit tot 19 augustus 2003. Voorts is Eneco Netbeheer ten onrechte voornemens de klanten van Evolta te factureren voor de levering en het transport van energie vanaf 19 augustus 2003 in het kader van de zogeheten noodleveranties. 
      Er is geen overeenkomst tot stand gekomen tussen Eneco Netbeheer en de klanten van Evolta, zodat er geen grondslag bestaat voor de facturen.
      Voor zover aangenomen zou moeten worden dat wel een overeenkomst tot stand is gekomen tussen Eneco Netbeheer en de klanten van Evolta hebben deze klanten voor wat betreft de periode tot 19 augustus 2003 bevrijdend betaald aan EnergyXS.
      Evolta heeft ondanks dat zij daartoe niet gehouden is, aangeboden de leverings- en transportkosten in verband met de noodleveranties over de periode van 19 tot 29 augustus 2003 te betalen aan Eneco, doch Eneco heeft geweigerd op dit aanbod in te gaan. 
      Eneco Netbeheer heeft ten onrechte geweigerd om ONS aan te wijzen als leverancier vanaf 19 augustus 2003. Eneco Netbeheer heeft misbruik gemaakt van haar monopoliepositie door Eneco Levering aan te wijzen als nood-leverancier.  Voorts heeft Eneco Netbeheer in strijd gehandeld met artikel 18 E-wet door de persoonsgegevens van de klanten van Evolta aan Eneco Levering te verschaffen.
    
    
    
      3.3
      Eneco heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van Evolta, waartoe zij het volgende heeft aangevoerd.
      Tussen Eneco Netbeheer en de klanten van Evolta is een overeenkomst van kracht met betrekking tot het transport door Eneco Netbeheer van elektriciteit. 
      Dat EnergyXS haar adres als factuuradres heeft opgegeven, op basis van een volmacht van de afnemer, heeft in deze contractuele relatie geen wijziging gebracht. 
      De klanten van Evolta hebben niet bevrijdend aan EnergyXS betaald. Zij hebben niet op redelijke gronden mogen aannemen dat EnergyXS hun schuldeiser was en evenmin hebben zij mogen aannemen dat EnergyXS bevoegd was de betalingen namens Eneco Netbeheer te ontvangen. Eneco Netbeheer heeft niet de schijn gewekt dat EnergyXS die bevoegdheid had. 
      Op grond van de krachtens de E-wet vastgestelde Systeemcode was Eneco Netbeheer gehouden om op 19 augustus 2003 een noodleverancier aan te stellen. Om administratieve redenen was het niet mogelijk om de verzochte switch van de klanten van Evolta naar ONS met onmiddellijke ingang te realiseren. De klanten van Evolta dienen voor de elektriciteit die zij in de periode van 19 tot 29 augustus door Eneco Levering geleverd hebben gekregen, aan Eneco te betalen.
      Van onrechtmatig handelen van Eneco jegens Evolta is geen sprake, aldus Eneco.
    
    
    
    4.  De beoordeling
     
    periode tot en met 18 augustus 2003
    
    
      4.1
      Eneco heeft de stelling van Evolta dat er geen contractuele relatie bestond tussen haar klanten en Eneco Netbeheer ter zake van het transport van elektriciteit gemotiveerd weersproken, onder meer stellende dat het aansluit-en transportcontract dat na de splitsing ingevolge de E-wet is onstaan tussen de afnemers en Eneco Netbeheer na het door EnergyXS gedane switchverzoek met betrekking tot de levering van elektriciteit gewoon in stand is gebleven.  Eneco betwist met Evolta dan wel EnergyXS een transportovereenkomst te zijn aangegaan. Evolta heeft dit verweer onvoldoende gemotiveerd bestreden. Zij heeft weliswaar gesteld dat er een mondelinge overeenkomst is gesloten tussen EnergyXS en Eneco Netbeheer, doch zij heeft deze stelling op geen enkele wijze gesubstantieerd. Voorts heeft Evolta gesteld dat EnergyXS de overeenkomst namens haar klanten is aangegaan, doch hieruit valt bepaald niet af te leiden dat er geen contractuele relatie tussen die klanten en Eneco Netbeheer bestaat. Voorshands is dan ook onvoldoende aannemelijk geworden dat tussen EnergyXS en Eneco Netbeheer een overeenkomst tot stand is gekomen op grond waarvan de eerdere contractuele relaties tussen Eneco Netbeheer en de individuele afnemers, voorzover klant geworden van Evolta, zijn verbroken en slechts EnergyXS als contractspartij van Eneco Netbeheer ter zake van het transport van energie aan die klanten heeft te gelden. 
    
    
    
      4.2
      Uitgaande van de verplichting van de klanten van Evolta om uit hoofde van de voormelde transportovereenkomst aan Eneco Netbeheer voor dat transport te betalen, rijst de vraag of deze afnemers bevrijdend hebben betaald door aan EnergyXS te betalen. Deze vraag dient voorshands bevestigend te worden beantwoord.
      Evolta heeft ervoor gezorgd dat haar klanten een gecombineerde rekening kregen en dat deze klanten niet alleen voor de levering van elektriciteit maar ook voor het transport ervan aan EnergyXS betaalden. Eneco Netbeheer heeft aan deze wijze van betaling actief meegewerkt door de rekeningen niet naar de afnemers, maar naar EnergyXS te sturen. Dit hoefde zij niet te doen. Eneco wist, althans behoorde te begrijpen, dat aan deze wijze van betaling voor de afnemers een bepaald risico verbonden zou kunnen zijn, doch dit heeft haar er niet van weerhouden haar medewerking te verlenen. Zij heeft geen maatregelen genomen om dat risico te beperken en evenmin heeft zij aanleiding gezien om de afnemers, die toch ook klant van haar waren, op de eventuele risico's te wijzen. Voorts is van belang dat het hier gaat om de voorziening in een elementaire levensbehoefte binnen een voor een gemiddelde consument vrij complex juridisch kader. In een dergelijke situatie mag die consument er al gauw vanuit gaan dat de betrokken "grote" partijen het betalingsverkeer behoorlijk hebben geregeld, in die zin dat hij er geen rekening mee hoeft te houden dat hij mogelijk tweemaal moet betalen. De voorzieningenrechter is dan ook voorhands van oordeel dat de klanten van Evolta - allen thans gemakshalve over een kam geschoren - op grond van de betaling via EnergyXS en de medewerking van Eneco hieraan, hebben mogen aannemen dat zij aan EnergyXS mochten betalen. 
      Aan het vorenstaande doet niet af dat er in het zogenaamde - hier niet gebruikte - leveranciersmodel van wordt uitgegaan dat de afnemer slechts aan de netbeheerder bevrijdend kan betalen. Immers, van belang is niet zozeer wat de partijen betrokken in het overleg over dit model voor ogen heeft gestaan, maar wat de consument in de onderhavige situatie heeft mogen aannemen. Het model biedt ook onvoldoende aanknopingspunt voor de beoordeling van de onderhavige situatie, nu in het model de afnemer er uitdrukkelijk mee akkoord gaat dat hij slechts aan de netbeheerder bevrijdend kan betalen, waarmee volstrekte duidelijkheid is gecreëerd, terwijl het in de onderhavige kwestie nu juist aan de vereiste duidelijkheid heeft ontbroken. Voorts geldt dat in het model wordt voorzien in tweejaarlijkse voorschotbetalingen door de leverancier aan de netbeheerder, waarmee het risico voor de consument grotendeels is afgedekt. In de onderhavige zaak zijn door Eneco Netbeheer aan EnergyXS geen voorschotbetalingen gevraagd. Dit zou, naar mag worden aangenomen, in het leveranciersmodel door de afnemer aan de netbeheerder kunnen worden tegengeworpen, hetgeen mogelijk aan dubbele betaling in de weg zou staan.
    
    
    
      4.3
      Het vorenstaande leidt tot het voorlopige oordeel dat Eneco Netbeheer jegens de afnemers geen aanspraak kan maken op betaling van transportkosten die reeds aan EnergyXS zijn betaald en dat voorzover die bedragen reeds door automatische incasso zijn geïnd, creditering zou dienen plaats te hebben.
      Het is in deze procedure echter niet de afnemer die vordert dat Eneco Netbeer hem voor wat betreft deze betalingen, kort gezegd, met rust laat, doch het is Evolta die dit vordert. Zij vordert dit niet namens de afnemers, maar zij stelt een eigen recht te hebben. Zij ondervindt, zo voert zij aan, schade van het optreden van Eneco jegens haar klanten.
      Naar voorlopig oordeel kan Evolta ter zake geen rechten geldend maken jegens Eneco. Evolta is zelf immers op z'n minst  gedeeltelijk debet aan deze situatie. Zij heeft er in haar eigen commercieel belang voor gekozen dat haar klanten voor de transportkosten niet rechtstreeks aan Eneco Netbeheer betaalden, maar via EnergyXS. Aldus liet zij haar klanten hun gelden toevertrouwen aan een door haar ingeschakelde tussenpersoon, zonder erop toe te zien dat doorbetaling van die gelden aan Eneco Netbeheer verzekerd was. Deze door Evolta zelf ingeschakelde tussenpersoon is failliet gegaan, als gevolg waarvan de onderhavige problematiek is ontstaan. Dat Evolta thans schade lijdt, is wel aannemelijk, doch voorshands is onvoldoende aannemelijk dat zij ter zake Eneco kan aanspreken. Dit betekent dat de vorderingen voor zover ziend op de rekeningen tot 19 augustus 2003 dienen te worden afgewezen.
      Wellicht ten overvloede overweegt de voorzieningenrechter in dit verband nog dat het oordeel dat de klanten van Evolta bevrijdend hebben betaald, niet betekent dat de schade die Eneco lijdt ook voor rekening van Eneco dient te komen. Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen over de rol van Evolta, valt immers niet uit te sluiten dat Eneco die schade geheel of gedeeltelijk op Evolta zal kunnen verhalen.
    
     
    periode vanaf 19 augustus 2003
    
    4.4
    
    Gelet op de betwisting ter zake door Eneco moet worden geoordeeld dat Evolta haar stelling dat geen contractuele relatie is ontstaan tussen  Eneco Netbeheer dan wel Eneco Levering als noodleverancier en de afnemers, onvoldoende gemotiveerd heeft onderbouwd.  Voorshands moet er dan ook van worden uitgegaan dat de afnemers aan Eneco moeten betalen voor de in de noodperiode afgenomen energie. Evolta heeft aangeboden het door haar afnemers verschuldigde bedrag te betalen, doch Eneco heeft dit geweigerd. De thans te beantwoorden vraag is of dit jegens Evolta onrechtmatig is. 
    
    
      4.5
      De omstandigheid dat noodleveranties door Eneco zijn gedaan is het directe gevolg van het faillissement van de door Evolta ingeschakelde tussenpersoon. Gelet hierop valt niet in te zien waarom op Eneco de plicht zou rusten aan verzoeken van Evolta omtrent de wijze van betaling van de aan die leveranties verbonden kosten gevolg te geven. De voorzieningenrechter acht het overigens ook wel aannemelijk geworden dat aan de uitvoering van het verzoek om alle kosten direct bij Evolta in rekening te brengen enige praktische bezwaren kleven. Voorshands kan dan ook niet worden aangenomen dat Eneco jegens Evolta onrechtmatig handelt door dat verzoek te weigeren. Dit oordeel zou mogelijk anders luiden, indien zou vast staan dat Eneco onrechtmatig jegens Evolta heeft gehandeld door ONS niet in staat te stellen de leveranties vanaf 19 augustus 2003 te doen. In dat geval zou levering door Eneco Levering niet nodig zijn geweest en zou verdedigbaar zijn dat Eneco gehouden zou zijn de gevolgen daarvan voor Evolta te verzachten door de kosten bij Evolta in plaats van direct bij de afnemers in rekening te brengen. Onvoldoende aannemelijk is echter geworden dat Eneco ter zake onrechtmatig heeft gehandeld. Van overtreding van de bepalingen van de E-wet is voorshands niet gebleken. De enkele omstandigheid dat een andere netbeheerder wel een onmiddellijke switch tot stand kon brengen, kan niet zonder meer tot dit oordeel leiden. Een meer gedetailleerd onderzoek naar de technische mogelijkheden van een onmiddellijke overgang van de klanten van Evolta naar ONS, mede in het licht van de stelling van Eneco dat de klanten van Evolta handmatig uit het bestand van EnergyXS klanten gehaald moesten worden, past niet binnen het kader van dit kort geding. 
      Concluderend betekent dit dat ook de vorderingen die zien op de factuurperiode vanaf 19 augustus 2003 dienen te worden afgewezen.
    
    
    
      4.6
      Evolta zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten worden veroordeeld.
    
    
    
    5.  De beslissing
    
    
    De voorzieningenrechter,
    
    wijst af de vorderingen van Evolta;
    
    veroordeelt Evolta in de kosten van deze procedure, aan de zijde van Eneco begroot op € 205,-  aan verschotten en op € 705,- aan salaris voor de procureur.
    
    verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. A.A. Rijperman, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. Y.F.J. Fransen, griffier.
    
    
    
      Uitgesproken ter openbare terechtzitting.
      1295/580