ECLI:NL:GHSHE:2004:AS6403, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 27-01-2004, C0100551-HE1
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2004-01-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vervolg op het in deze zaak gewezen tussenarrest van 28 januari 2003 (LJN AS6390). Het hof komt (...) tot de slotsom dat Bending Trade in conventie niet heeft bewezen dat haar rol beperkt was tot het verzorgen van communicatie tussen [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 1], zonder dat zij een zelfstandige plicht had tot aflevering van de zaagmachine aan [geïntimeerde sub 1]. Bending Trade heeft scahdevergoeding gevorderd van geïntimeerden. Aan deze vorderingen is ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde sub 1] de met Bending Trade gesloten overeenkomst niet is nagekomen en dat nakoming inmiddels onmogelijk is geworden doordat [geïntimeerde sub 1] de zaagmachine rechtstreeks van [geïntimeerde sub 2] heeft afgenomen.  [geïntimeerde sub 1] heeft als verweer tegen deze conventionele vorderingen aangevoerd dat zij de met Bending Trade gesloten overeenkomst op 24 maart 1997 althans 23 april 1997 heeft ontbonden wegens een tekortkoming van Bending Trade, bestaande uit het niet tijdig, dat wil zeggen op de overeengekomen finale datum 28 februari 1997, leveren van de zaagmachine. Vanwege deze tekortkoming van Bending Trade acht [geïntimeerde sub 1] zich niet gehouden om aan Bending Trade gederfde winst of wettelijke rente te vergoeden.

typ. MB
      rolnr. C0100551/HE  
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,
      tweede kamer, van 27 januari 2004,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
    
      de besloten vennootschap BENDING TRADE NEDERLAND B.V., 
      gevestigd te Rotterdam,
      appellante in principaal appel bij dagvaarding van 31 mei 2001,
      geïntimeerde in incidenteel appel,
      procureur: mr. P.C.M. van der Ven,
    
    
    t e g e n :
    
    
      1.   de besloten vennootschap [GEÏNTIMEERDE SUB 1],
      gevestigd en kantoorhoudende te [woonplaats],
      geïntimeerde in principaal appel,
      appellante in incidenteel appel,
      procureur mr. J.E. Lenglet,
    
    
    
      2. de vennootschap naar Duits recht [GEINTIMEERDE SUB
      2],
      gevestigd en kantoorhoudende te [woonplaats], [land],
      geïntimeerde in principaal appel,
      appellante in voorwaardelijk incidenteel appel,
      procureur mr. G.D. Noordijk,
    
    
    
    als vervolg op het in deze zaak gewezen tussenarrest van 28 januari 2003.
     
    ---------------------------------------------------------
    
    6. Het verdere verloop van de procedure 
    
    
      Na voormeld tussenarrest zijn tussen partijen de volgende stukken gewisseld:
      - een akte uitlating bewijsopdracht d.d. 25 februari 2003 van Bending Trade;
      - een akte van 25 februari 2003 van [geïntimeerde sub 1];
      - een antwoordakte van 25 maart 2003 van Bending Trade;
      - een antwoordakte van 25 maart 2003 van [geïntimeerde sub 1];
      - een antwoordakte van 25 maart 2003 van [geïntimeerde sub 2].
    
    
    Ter zitting van 12 juni 2003 hebben [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] vervolgens elk één getuige doen horen.
    
    
      Daarna zijn tussen partijen nog de volgende stukken gewisseld:
      - een memorie na enquête van 29 juli 2003 van [geïntimeerde sub 2];
      - een memorie na enquête van 26 augustus 2003 van Bending Trade;
      - een memorie na enquête van 26 augustus 2003 van [geïntimeerde sub 1];
      - een antwoordakte van 23 september 2003 van [geïntimeerde sub 1];
      - een antwoordakte van 23 september 2003 van [geïntimeerde sub 2].
    
    
    Tot slot hebben partijen wederom de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    7. De verdere beoordeling
    
    In principaal appel en in incidenteel appel
    
    Aard van de overeenkomsten tussen partijen
    
    
      7.1. Bij het tussenarrest heeft het hof:
      - Bending Trade in conventie toegelaten tot bewijs van feiten of omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat de rol van Bending Trade beperkt was tot het verzorgen van de communicatie tussen partijen op zowel financieel als technisch gebied, zonder dat zij daarbij een zelfstandige plicht had tot koop en verkoop van de zaagmachine;
      - [geïntimeerde sub 2] in reconventie toegelaten tot bewijs van feiten of omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat sprake was van een zelfstandige koopovereenkomst tussen haar en Bending Trade, op grond waarvan Bending Trade een zelfstandige verplichting had tot koop van de zaagmachine van [geïntimeerde sub 2];
      - [geïntimeerde sub 1] in reconventie toegelaten tot bewijs van feiten of omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat sprake was van een zelfstandige koopovereenkomst tussen haar en Bending Trade, op grond waarvan Bending Trade een zelfstandige verplichting had tot verkoop van de zaagmachine aan [geïntimeerde sub 1].
    
    
    De zaak tussen Bending Trade en [geïntimeerde sub 1]
    
    7.2.1. Het hof zal eerst beoordelen of Bending Trade in conventie ten opzichte van [geïntimeerde sub 1] geslaagd is in het leveren van het van haar verlangde bewijs.
    
    
      7.2.2. Bending Trade heeft ter levering van het van haar verlangde bewijs geen getuigen doen horen doch verwezen naar twee reeds eerder in het geding gebrachte producties, te weten:
      - de brief van [geïntimeerde sub 1] aan Bending Trade van 24 maart 1997 (prod. 3.20 CvA [geïntimeerde sub 1]);
      - de brief van [geïntimeerde sub 1] aan de moedervennootschap van Bending Trade van 11 april 1997 (prod. 3.26 CvA [geïntimeerde sub 1]). 
      Uit die producties blijkt volgens Bending Trade dat haar taak, ook in de visie van [geïntimeerde sub 1], beperkt was tot het verzorgen van de communicatie tussen partijen op zowel financieel als technisch gebied, zonder dat zij daarbij een zelfstandige plicht had tot koop en verkoop van de zaagmachine. Voorts heeft Bending Trade nog gewezen op het feit dat [geïntimeerde sub 1] de zich bij de gedingstukken bevindende "Auftragsbestätigung" als partij mede heeft ondertekend. 
    
    
    7.2.3. Tegenover dit door Bending Trade genoemde bewijsmateriaal heeft [geïntimeerde sub 1], mede ter levering van het van haar in reconventie verlangde bewijs, één getuige doen horen, te weten haar directeur [directeur van geïntimeerde sub 1]. Daarnaast heeft [geïntimeerde sub 1] een proces-verbaal in het geding gebracht van een getuigenverhoor van 26 juli 2002 in een procedure tussen [partij procedure], handelend onder de naam M&H Engineering, en Bending Trade. In dat proces-verbaal zijn getuigenverklaringen vastgelegd van [getuige 1] en [getuige 2]. Tot slot heeft [geïntimeerde sub 1] gewezen op de verklaring van de getuige [getuige 3], welke getuige [geïntimeerde sub 2] heeft laten horen ter levering van het van haar in reconventie verlangde bewijs.
    
    7.2.4. Het hof komt bij waardering van het bewijsmateriaal in conventie tot de volgende bevindingen.
    
    
      7.2.5. Uit de door Bending Trade genoemde brieven van [geïntimeerde sub 1] van 24 maart 1997 en 11 april 1997 is niet zonder meer af te leiden dat de taak van Bending Trade beperkt was tot het verzorgen van communicatie tussen [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 1], zonder dat zij een zelfstandige plicht had tot aflevering van de zaagmachine aan [geïntimeerde sub 1]. 
      Ook aan het feit dat [geïntimeerde sub 1] de "Auftragsbestätigung" mede heeft ondertekend kan niet zonder meer de conclusie worden verbonden dat de taak van Bending Trade beperkt was in de vorenbedoelde zin. Aan de door [geïntimeerde sub 1] mede ondertekende versie van de Auftragsbestätigung, waarin de te betalen koopprijzen niet zijn vermeld, kan niet de status van driepartijenovereenkomst worden toegekend. Uit de getuigenverklaringen van [geïntimeerde sub 1] en [getuige 3] volgt immers dat de Auftragsbestätigung door [geïntimeerde sub 1] slechts werd mede-ondertekend om te verzekeren dat de technische randvoorwaarden, die [geïntimeerde sub 2] bij de productie van de zaagmachine in acht zou nemen, overeenstemden met de eisen van [geïntimeerde sub 1].
    
    
    
      7.2.6. Tegenover de door Bending Trade genoemde bewijsmiddelen staat bovendien het bewijsmateriaal waar [geïntimeerde sub 1] zich op heeft beroepen.
      De getuige [directeur geintimeerde sub 1] heeft - voor zover thans relevant - onder meer het volgende verklaard.
      [geïntimeerde sub 2] was slechts de producent van de zaagmachine. Bending Trade presenteerde zich als importeur van [geïntimeerde sub 2]. Bending Trade was niet slechts een bemiddelaar. Zij was als verkoper van de zaagmachine de wederpartij van [geïntimeerde sub 1]. 
    
    
    
      7.2.7. [geïntimeerde sub 1] heeft zich voorts beroepen op de verklaring die in de zaak tussen Bending Trade en [geïntimeerde sub 2] is afgelegd door de getuige [getuige 3]. Die verklaring maakt deel uit van het proces-verbaal van getuigenverhoor van 12 juni 2003, en bevindt zich in de procesdossiers van zowel Bending Trade als [geïntimeerde sub 1]. Die verklaring kan in het geschil tussen Bending Trade en [geïntimeerde sub 1] derhalve worden gebezigd als schriftelijk bewijsmateriaal. 
      Voor zover thans relevant behelst deze verklaring het volgende.
      [geïntimeerde sub 2] zag Bending Trade als haar klant en dus als haar wederpartij. Bending Trade had de zaagmachine bij [geïntimeerde sub 2] besteld en was verplicht om de zaagmachine te betalen. Bending Trade was ook kapitaalkrachtig en dus in staat de zaagmachine te betalen, terwijl [geïntimeerde sub 2] [geïntimeerde sub 1] verder niet kende. Om die reden wilde [geïntimeerde sub 2] Bending Trade houden aan haar betalingsverplichting. Het feit dat de zaagmachine bestemd was voor [geïntimeerde sub 1] doet hier niet aan af.
    
    
    
      7.2.8. Deze beide verklaringen duiden er op dat sprake is geweest van twee afzonderlijke koopovereenkomsten:
      - een koopovereenkomst tussen [geïntimeerde sub 2] en Bending Trade waarin Bending Trade zich jegens [geïntimeerde sub 2] had verbonden om te zorgen dat de zaagmachine zou worden afgenomen en om de zaagmachine (tijdig) te betalen;
      - een koopovereenkomst tussen Bending Trade en [geïntimeerde sub 1] op grond waarvan Bending Trade jegens [geïntimeerde sub 1] gehouden was om ervoor te zorgen dat de machine tijdig aan [geïntimeerde sub 1] zou worden afgeleverd.
      Door Bending Trade is aangevoerd dat de getuigen [directeur geintimeerde sub 1] en [getuige 3] direct belang hebben bij de afloop van de onderhavige procedure en dat hun verklaringen om die reden niet betrouwbaar zijn. Het hof vindt in de enkele omstandigheid dat de genoemde personen een belang hebben bij de afloop van de onderhavige procedure echter geen aanleiding om de verklaringen van de getuigen onbetrouwbaar te achten. 
    
    
    
      7.2.9. Aanwijzingen voor het bestaan van een zelfstandige koopovereenkomst tussen Bending Trade en [geïntimeerde sub 1] zijn bovendien gelegen in:
      - de door Bending Trade aan [geïntimeerde sub 1] uitgebrachte offerte voor de zaagmachine van 22 juli 1996 (prod. 3.2 CvA [geïntimeerde sub 1]);
      - de brief van Bending Trade aan [geïntimeerde sub 1] van 22 januari 1997 (prod. 3.12 CvA [geïntimeerde sub 1]), waarin Bending Trade spreekt over een met [geïntimeerde sub 1] gesloten koopcontract betreffende de zaagmachine.
    
    
    
      7.2.10. Daarnaast stelt het hof het volgende vast:
      - Blijkens de laatste pagina van de Auftragsbestätigung is tussen [geïntimeerde sub 2] en Bending Trade overeengekomen dat Bending Trade aan [geïntimeerde sub 2] voor de zaagmachine een bedrag zou betalen van DM 187.000,--. [geïntimeerde sub 1] was van deze prijs niet op de hoogte;
      - tussen Bending Trade en [geïntimeerde sub 1] mondeling overeengekomen dat [geïntimeerde sub 1] voor de zaagmachine aan Bending Trade een bedrag zou betalen van F 270.000,--. [geïntimeerde sub 2] was van deze prijs niet op de hoogte, zo is thans bevestigd door de getuige [getuige 3].
      Door de getuige [directeur geïntimeerde sub 1] is verklaard dat een marge als die tussen de genoemde bedragen niet ongebruikelijk is bij de verkopende tussenhandel. Indien het verschil tussen de genoemde bedragen een commissie zou vormen voor bemiddeling door Bending Trade, zou dat echter ontzettend veel zijn geweest aldus [geïntimeerde sub 1].
      Deze verklaring van de getuige [directeur geïntimeerde sub 1], die er op duidt dat Bending Trade niet slechts een bemiddelende rol had, komt het hof niet onaannemelijk voor en is door Bending Trade niet inhoudelijk bestreden. 
    
    
    7.2.11. Het hof komt op grond van het voorgaande tot de slotsom dat Bending Trade in conventie niet heeft bewezen dat haar rol beperkt was tot het verzorgen van communicatie tussen [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 1], zonder dat zij een zelfstandige plicht had tot aflevering van de zaagmachine aan [geïntimeerde sub 1]. Bending Trade is derhalve ten opzichte van [geïntimeerde sub 1] niet geslaagd in de levering van het in conventie aan haar opgedragen bewijs. 
    
    
      7.2.12. Het hof zal thans bezien of [geïntimeerde sub 1] geslaagd is in de in reconventie aan haar gegeven opdracht om te bewijzen dat sprake was van een zelfstandige koopovereenkomst tussen haar en Bending Trade, op grond waarvan Bending Trade een zelfstandige verplichting had tot verkoop van de zaagmachine aan [geïntimeerde sub 1].
      Het hof concludeert op grond van de in r.o. 7.2.6 tot en met r.o. 7.2.10 genoemde omstandigheden dat [geïntimeerde sub 1] in de levering van dit bewijs is geslaagd. 
      Het feit dat de getuige [directeur geïntimeerde sub 1] als directeur van partij [geïntimeerde sub 1] heeft te gelden als partijgetuige, zodat de bewijskracht van zijn verklaring is onderworpen aan de beperkingen van artikel 213 (oud) Rv, doet daar niet aan af. In het onderhavige geval acht het hof voldoende steunbewijs aanwezig om de verklaring van [directeur geïntimeerde sub 1] voor de bewijslevering te bezigen. 
      Het hof acht daarnaast het door Bending Trade genoemde bewijsmateriaal, kort weergegeven in r.o. 7.2.2 en 7.2.5 van dit arrest, van onvoldoende gewicht tegenover het door [geïntimeerde sub 1] bijgebrachte bewijsmateriaal. 
      Wel kan worden vastgesteld dat de rechtsverhouding tussen [geïntimeerde sub 2] en Bending Trade enerzijds en de rechtsverhouding tussen Bending Trade en [geïntimeerde sub 1] anderzijds sterk met elkaar samenhangen. Ook die omstandigheid brengt echter niet mee dat geen sprake is van twee afzonderlijke koopovereenkomsten.
      Geconcludeerd moet derhalve worden dat [geïntimeerde sub 1] geslaagd is in de aan haar in reconventie gegeven bewijsopdracht.
    
    
    7.2.13. Uit het voorgaande volgt tevens dat de eerste grief van Bending Trade in zoverre, ten aanzien van [geïntimeerde sub 1], faalt.
    
    De zaak tussen [geïntimeerde sub 2] en Bending Trade
    
    7.3.1. Het hof zal thans beoordelen of Bending Trade in conventie ten opzichte van [geïntimeerde sub 2] geslaagd is in het leveren van het van haar verlangde bewijs.
    
    7.3.2. Ook in dit opzicht heeft Bending Trade geen getuigen doen horen doch gewezen op de Auftragsbestätigung en de in r.o. 7.2.2 genoemde brieven van [geïntimeerde sub 1] aan Bending Trade.
    
    7.3.3. Tegenover dit door Bending Trade genoemde bewijsmateriaal heeft [geïntimeerde sub 2], mede ter levering van het van haar in reconventie verlangde bewijs, gewezen op het proces-verbaal met de verklaringen van [getuige 1] en [getuige 2]. Ook heeft [geïntimeerde sub 2] gewezen op de verklaring die door de getuige [directeur van geïntimeerde sub 1] is afgelegd in de zaak tussen Bending Trade en [geïntimeerde sub 1], welke verklaring zich ook bij de processtukken in de zaak tussen Bending Trade en [geïntimeerde sub 2] bevindt. Daarnaast heeft [geïntimeerde sub 2] één getuige doen horen, te [getuige 3], voormalig eigenaar van [geïntimeerde sub 2].
    
    7.3.4. Onder verwijzing naar hetgeen is overwogen in r.o. 7.2.5 is het hof van oordeel dat uit het door Bending Trade aangedragen bewijsmateriaal niet zonder meer is af te leiden dat de taak van Bending Trade beperkt was tot het verzorgen van de communicatie tussen [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 1], zonder dat zij een zelfstandige plicht had jegens [geïntimeerde sub 2] om te zorgen dat de zaagmachine zou worden afgenomen.
    
    7.3.5. Mede gelet op het bewijs dat door [geïntimeerde sub 2] is aangedragen voor het tegendeel, welk bewijs kort is weergegeven in r.o. 7.2.6 tot en met 7.2.10, komt het hof tot de slotsom dat Bending Trade ook ten opzichte van [geïntimeerde sub 2] niet is geslaagd in de in conventie gegeven bewijsopdracht. 
    
    
      7.3.6. Het hof acht [geïntimeerde sub 2} wel geslaagd in de aan haar in reconventie gegeven opdracht om te bewijzen dat sprake was van een zelfstandige overeenkomst tussen haar en Bending Trade, op grond waarvan Bending Trade een zelfstandige verplichting had tot afname van de zaagmachine van [geïntimeerde sub 2]. Het hof is tot dit oordeel gekomen op grond van het in r.o. 7.2.6 tot en met 7.2.10 genoemde bewijsmateriaal, met dien verstande dat de verklaring van de getuige [directeur geïntimeerde sub 1] in de zaak tussen Bending Trade en [geïntimeerde sub 2] slechts een schriftelijk bewijsstuk betreft en dat de verklaring van de getuige [getuige 3] deze zaak niet slechts een schriftelijk bewijsstuk betreft.
      Door Bending Trade is er nog op gewezen dat de getuige [getuige 3] belang heeft bij de afloop van de onderhavige procedure, zodat aan zijn verklaring slechts beperkte bewijskracht toekomt. Het hof laat in het midden of [getuige 3] formeel als partijgetuige zou moeten worden betiteld. Indien dat het geval zou zijn, acht het hof 
      in ieder geval voldoende steunbewijs aanwezig om de verklaring van [getuige 3] tot het bewijs te laten bijdragen.
    
    
    7.3.7. De eerste grief van Bending Trade faalt derhalve ook voor zover die grief de verhouding van Bending Trade tot [geïntimeerde sub 2] betreft.
    
    Verdere beoordeling in de zaak Bending Trade / [geïntimeerde sub 1]
    
    7.4.1. Onder verwijzing naar r.o. 4.12 van het tussenarrest moet aan het bovenstaande de conclusie worden verbonden dat op de koopovereenkomst tussen Bending Trade en [geïntimeerde sub 1] Nederlands recht van toepassing is. 
    
    
      7.4.2. Blijkens de toelichting op haar zesde grief wenst Bending Trade haar in conventie ingestelde vorderingen in volle omvang aan het hof voor te leggen. Ten aanzien van [geïntimeerde sub 1] betreft dat de vordering tot:
      - veroordeling van [geïntimeerde sub 1] (hoofdelijk, samen met [geïntimeerde sub 2]) om aan Bending Trade 
      F 59.137,92 te vergoeden terzake gederfde winst;
      - veroordeling van [geïntimeerde sub 1] tot vergoeding van wettelijke rente over de bedragen die [geïntimeerde sub 1] op grond van de overeenkomst aan Bending Trade had moeten voldoen;
      een en ander te vermeerderen met buitengerechtelijke kosten.
    
    
    7.4.3. Aan deze vorderingen heeft Bending Trade ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde sub 1] de met Bending Trade gesloten overeenkomst niet is nagekomen en dat nakoming inmiddels onmogelijk is geworden doordat [geïntimeerde sub 1] de zaagmachine rechtstreeks van [geïntimeerde sub 2] heeft afgenomen. Dit levert volgens Bending Trade niet alleen een tekortkoming van [geïntimeerde sub 1] jegens Bending Trade op, maar bovendien een onrechtmatige daad.
    
    7.4.4. [geïntimeerde sub 1] heeft als verweer tegen deze conventionele vorderingen aangevoerd dat zij de met Bending Trade gesloten overeenkomst op 24 maart 1997 althans 23 april 1997 heeft ontbonden wegens een tekortkoming van Bending Trade, bestaande uit het niet tijdig, dat wil zeggen op de overeengekomen finale datum 28 februari 1997, leveren van de zaagmachine. Vanwege deze tekortkoming van Bending Trade acht [geïntimeerde sub 1] zich niet gehouden om aan Bending Trade gederfde winst of wettelijke rente te vergoeden.
    
    
      7.4.5. Als reactie op dit verweer heeft Bending Trade gesteld:
      a) 28 februari 1997 was geen overeengekomen finale leveringsdatum, doch slechts een streefdatum. Om deze reden is van een tekortkoming van Bending Trade geen sprake geweest.
      b) Indien al sprake was van een tekortkoming door overschrijding van de leveringstermijn, dan was deze van dermate geringe betekenis dat ontbinding van de overeenkomst door [geïntimeerde sub 1] niet gerechtvaardigd was.
      c) [geintimeerde sub 1] heeft de overeenkomst niet op 24 maart 1997 of 23 april 1997 buitengerechtelijk ontbonden.
      d) De vertraging in de levering kan niet aan Bending Trade worden toegerekend. De vertraging is immers veroorzaakt doordat [geïntimeerde sub 1] de eerste termijn te laat aan Bending Trade betaalde.
    
    
    7.4.6. Alvorens deze stellingen van Bending Trade te behandelen, stelt het hof vast dat door geen van partijen feiten of omstandigheden zijn gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat de tussen hen gesloten overeenkomst is beëindigd door een beëindigingsovereenkomst. De tweede grief van Bending Trade in principaal appel, die zich richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de overeenkomst tussen Bending Trade en [geïntimeerde sub 1] is beëindigd door een beëindigingsovereenkomst, is derhalve gegrond.
    
    
      7.4.7. Met betrekking tot de in 7.4.5 onder a) omschreven stelling constateert het hof het volgende. 
      Nu [geïntimeerde sub 1] als verweer aanvoert dat Bending Trade tekort geschoten is door op 28 februari 1997 niet te leveren, rust op [geïntimeerde sub 1] in beginsel de stelplicht en bewijslast van deze tekortkoming. Uit artikel 6:83 sub a BW volgt echter dat een schuldenaar in verzuim raakt door het verstrijken van een voor de voldoening bepaalde termijn, tenzij blijkt dat de termijn een andere strekking heeft. Dit heeft tot gevolg dat Bending Trade de stelplicht en bewijslast heeft met betrekking tot haar stelling dat de in de Auftragsbestätigung genoemde datum geen "fatale termijn" was. 
      Bending Trade heeft in dit opzicht niet aan haar stelplicht voldaan. De stelling van [geïntimeerde sub 1] dat de datum 28 februari 1997 een finale levertermijn was, wordt gestaafd door het feit dat die datum in de Auftragsbestätigung is aangeduid als "finaler Termin", kennelijk ter onderscheiding van de streeftermijn week 7. Daarnaast merkt het hof op dat ook Bending Trade zelf de datum heeft aangeduid als een "finale levertijd", en wel in haar brief van 21 januari 1997. Tegenover deze omstandigheden die duiden op het feit dat 28 februari 1997 een finale leveringstermijn was heeft Bending Trade geen omstandigheden gesteld die op het tegendeel duiden. Gelet hierop moet de stelling van Bending Trade dat de genoemde datum slechts een streefdatum was, als onvoldoende onderbouwd worden gepasseerd. Het hof gaat er derhalve vanuit dat 28 februari 1997 de finale datum was waarop Bending Trade de zaagmachine bij [geïntimeerde sub 1] had moeten laten afleveren.
      Vast staat dat die datum in het onderhavige geval ruimschoots is overschreden zodat van een tekortkoming van Bending Trade sprake is.
      Het onder a) bedoelde verweer wordt dus verworpen.
    
    
    7.4.8. Ook het onder b) bedoelde verweer faalt. Dat een tekortkoming van te geringe aard is om ontbinding te rechtvaardigen mag ingevolge vaste rechtspraak niet te snel worden aangenomen. In het onderhavige geval heeft Bending Trade onvoldoende omstandigheden aangevoerd op grond waarvan zou kunnen worden geconcludeerd dat de forse vertraging in de aflevering (één maand na afloop van de finale leveringsdatum bestond nog geen concreet uitzicht op levering) geen ontbinding zou rechtvaardigen. Het hof neemt hierbij nog in aanmerking dat [geïntimeerde sub 1] Bending Trade bij brief van 3 maart 1997 (prod. 3.17 CvA [geïntimeerde sub 1]) aansprakelijk heeft gesteld voor de schade door overschrijding van de finale leveringstermijn, en dat [geïntimeerde sub 1] in deze brief stelde de zaagmachine in ieder geval eind maart te willen hebben. Vast staat dat ook die nadere termijn niet gehaald is door Bending Trade. Bij deze stand van zaken was [geïntimeerde sub 1] in beginsel bevoegd om de door haar met Bending Trade gesloten overeenkomst te ontbinden wegens overschrijding van de overeengekomen leveringstermijn. 
    
    
      7.4.9. Omtrent het onder c) bedoelde verweer (dat feitelijke ontbinding door [geïntimeerde sub 1] niet heeft plaatsgevonden) overweegt het hof als volgt. 
      Ontbinding kan ingevolge artikel 6:267 BW plaatsvinden door een schriftelijke verklaring. Een dergelijke verklaring ligt besloten in de brief van [geïntimeerde sub 1] aan Bending Trade van 24 maart 1997 (prod 3.20 CvA [geïntimeerde sub 1]), waarin [geïntimeerde sub 1] vaststelt dat ook toegezegde latere leveringsdata niet zijn gehaald. Het feit dat in die brief niet wordt gesproken van "ontbinden" maar van "annuleren" doet hier niet aan af.
    
    
    
      7.4.10. Met het bovenstaande staat nog niet vast of van een rechtsgeldige ontbinding sprake is geweest. Ingevolge artikel 6:265 lid 2 BW ontstaat de bevoegdheid tot ontbinding, voor zover nakoming nog niet blijvend 
      of tijdelijk onmogelijk is, immers pas wanneer de schuldenaar in verzuim is. In het onderhavige geval is daarvan sprake gelet op de overschrijding van de finale leveringstermijn en het bepaalde in artikel 6:83 sub a BW.
      In zoverre is derhalve aan de voorwaarden voor ontbinding van de overeenkomst door [geïntimeerde sub 1] voldaan. 
    
    
    7.4.11. Daarmee komt het hof toe aan het onder d) bedoelde verweer van Bending Trade, inhoudende dat de vertraging, en daarmee de tekortkoming, zijn veroorzaakt doordat [geïntimeerde sub 1] de eerste termijn te laat aan Bending Trade betaalde. Bending Trade mocht - zo stelt zij - haar verplichting tot betaling van de eerste termijn aan [geïntimeerde sub 2] opschorten in afwachting van betaling van de eerste termijn door [geïntimeerde sub 1]. 
    
    7.4.12. [geïntimeerde sub 1] heeft erkend dat tussen haar en Bending Trade in beginsel ook de betalingstermijnen golden zoals neergelegd in de "Auftragsbestätigung". In aanvulling daarop zou echter tevens zijn overeengekomen dat zij pas behoefde te betalen zodra er een bankgarantie was gesteld door Bending Trade, welke bankgarantie [geïntimeerde sub 1] zou kunnen inroepen als Bending Trade niet deugdelijk zou nakomen.
    
    7.4.13. Nu Bending Trade heeft bestreden dat dit reeds bij het sluiten van de koopovereenkomst, althans vóór de briefwisseling van eind januari tot begin februari 1997 (prod. 3.13 tot en met 3.15 CvA [geïntimeerde sub 1]) door partijen werd overeengekomen, rust op [geïntimeerde sub 1] de last deze betalingsvoorwaarde te bewijzen. [geïntimeerde sub 1] heeft dit bewijs nog niet geleverd. Het hof zal [geïntimeerde sub 1], gelet op haar bewijsaanbod, toelaten om dat bewijs op de na te melden wijze te leveren.
    
    
      7.4.14. Indien [geïntimeerde sub 1] in deze bewijslevering slaagt, dan faalt het beroep dat Bending Trade heeft gedaan op een haar toekomend opschortingsrecht. Geconcludeerd moet 
      dan worden dat de overeenkomst tussen Bending Trade 
      en [geïntimeerde sub 1] door [geïntimeerde sub 1] rechtsgeldig is ontbonden op 24 maart 1997. 
      In dat geval is de voorwaardelijke eerste grief in incidenteel appel van [geïntimeerde sub 1] gegrond. Het hof zal het vonnis van de rechtbank in dat geval vernietigen voor zover daarbij de reconventionele vordering van [geïntimeerde sub 1] strekkende tot het geven van een verklaring voor recht is afgewezen. Het hof zal dan tevens, in zoverre opnieuw rechtdoende, verklaren voor recht dat de koopovereenkomst tussen Bending Trade en [geïntimeerde sub 1] buitengerechtelijk is ontbonden op 24 maart 1997.
      Ook de stelling van Bending Trade dat [geïntimeerde sub 1] onrechtmatig heeft gehandeld jegens Bending Trade door de zaagmachine nadien rechtstreeks van [geïntimeerde sub 2] af te nemen moet in dat geval worden verworpen.
    
    
    7.4.15. Indien [geïntimeerde sub 1] niet slaagt in de bewijslevering, dan heeft Bending Trade zich terecht beroepen op een opschortingsrecht. In dat geval moet immers worden geconstateerd dat [geïntimeerde sub 1] de eerste betalingstermijn te laat aan Bending Trade heeft voldaan. Bending Trade is in dat geval niet in verzuim geraakt omdat [geïntimeerde sub 1] reeds in verzuim was. Dit brengt mee dat het [geïntimeerde sub 1] in dat geval niet vrij stond de overeenkomst te ontbinden. 
    
    
      7.4.16. Iedere verdere beslissing over de vorderingen 
      van Bending Trade in conventie tegen [geïntimeerde sub 1] wordt aangehouden.
      Ook ieder verder oordeel over de reconventionele vorderingen van [geïntimeerde sub 1], voor zover in hoger beroep aan het oordeel van het hof onderworpen, wordt aangehouden in afwachting van de bewijslevering.
    
    
    Verdere beoordeling in de zaak [geïntimeerde sub 2] / Bending Trade
    
    7.5.1. Op de koopovereenkomst tussen [geïntimeerde sub 2] en Bending Trade is op de in r.o. 4.12 van het tussenarrest gegeven grond het Weens Koopverdrag van toepassing.
    
    
      7.5.2. Blijkens de toelichting op haar zesde grief wenst Bending Trade haar in conventie ingestelde vorderingen in volle omvang aan het hof voor te leggen. Ten aanzien van [geïntimeerde sub 2] betreft dat de vordering tot:
      - veroordeling van [geïntimeerde sub 2] (hoofdelijk, samen met [geïntimeerde sub 1]) om aan Bending Trade 
      F 59.137,92 te vergoeden terzake gederfde winst;
      - veroordeling van [geïntimeerde sub 2] om aan Bending Trade de door haar betaalde eerste termijn ad 
      DM 56.160,-- terug te betalen.
    
    
    7.5.3. Aan deze vorderingen heeft Bending Trade ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde sub 2] de met Bending Trade gesloten overeenkomst niet is nagekomen en dat nakoming inmiddels onmogelijk is geworden doordat [geïntimeerde sub 2] de zaagmachine rechtstreeks aan [geïntimeerde sub 1] heeft geleverd. Het voorgaande levert volgens Bending Trade niet slechts een tekortkoming van [geïntimeerde sub 2] jegens Bending Trade op, maar ook een onrechtmatige daad.
    
    
      7.5.4. [geïntimeerde sub 2] heeft als verweer - kort gezegd - het volgende aangevoerd.
      Bending Trade was nalatig met het tijdig betalen van de eerste termijn. Op die grond mocht [geïntimeerde sub 2] haar werkzaamheden aan de zaagmachine opschorten. 
      [geïntimeerde sub 2] mocht vervolgens uit de brief van Bending Trade d.d. 25 april 1997 (prod 3.32 [geïntimeerde sub 1]) afleiden dat Bending Trade de overeenkomst niet meer zou nakomen. Niet [geïntimeerde sub 2] maar Bending Trade is derhalve tekort geschoten. 
      Het stond [geïntimeerde sub 2] hierna vrij de zaagmachine rechtstreeks aan [geïntimeerde sub 1] te leveren. 
    
    
    
      7.5.5. Het beroep dat [geïntimeerde sub 2] heeft gedaan op een haar toekomend opschortingsrecht moet worden gehonoreerd. Artikel 71 lid 1, aanhef en onder b, van het Weens Koopverdrag gaf haar daartoe de bevoegdheid. Het hof tekent daarbij aan dat betaling van de overeengekomen koopsom de kern van de aan [geïntimeerde sub 2] toekomende prestatie betrof. Het vaststaande feit dat Bending Trade de eerste betalingstermijn ruimschoots liet verstrijken gaf [geïntimeerde sub 2] derhalve de bevoegdheid de werkzaamheden stil te leggen. Dit geldt eens te meer nu partijen een aantal betalingstermijnen waren overeengekomen, die in verband stonden met de voortgang van de werkzaamheden. Bovendien heeft [geïntimeerde sub 2] Bending Trade ook uitdrukkelijk gewezen op de gevolgen die het uitblijven van betaling zou kunnen hebben voor de opleverdatum, onder meer in de brief van 
      6 december 1996 ("um eine weitere Verzögerung in der Fertigung zu vermeiden, bitten wir dringend um Begleichung unserer Rechnung - Nr. 341/96 über DM 56.160,--"). 
    
    
    
      7.5.6. Door Bending Trade is gesteld dat, indien [geïntimeerde sub 2] het werk slechts kort had opgeschort en daarna voortvarend gewerkt zou hebben, de machine eind maart 1997 geleverd had kunnen worden en dat dan ontbinding niet nodig was geweest. 
      Het hof verwerpt dat standpunt als onvoldoende onderbouwd. Uit de stellingen van [geïntimeerde sub 2] is af te leiden dat zij de werkzaamheden aan de zaagmachine heeft onderbroken toen betaling van de eerste termijn uitbleef. [geïntimeerde sub 2] heeft Bending Trade daarvan op de hoogte gesteld, onder meer bij brief van 3 januari 1997 (prod. 1 CvA [geintimeerde sub 2]). Uit de zich bij de gedingstukken bevindende brief van 3 maart 1997 (prod. 3.17 [geïntimeerde sub 1]) is voorts af te leiden dat [geïntimeerde sub 2] na de onderbreking van het werk aan de zaagmachine voorrang gaf aan andere projecten, om voldoende cash flow te bekomen. Het hof acht deze handelwijze van [geïntimeerde sub 2] redelijk en ook voorzienbaar voor Bending Trade. Het hof acht het voorts niet onredelijk dat [geïntimeerde sub 2], toen alsnog de betaling van Bending Trade werd ontvangen, niet zomaar haar planning weer wijzigde en de werkzaamheden voor die andere opdrachtgevers zomaar stillegde. Door Bending Trade is gesteld dat de machine op 14 april 1997 gereed was voor levering. [geïntimeerde sub 2] heeft dit niet weersproken. Dit komt neer op een vertraging van 71/2 week. Gelet op het feit dat Bending Trade de eerste termijn ruim een maand te laat heeft betaald acht het hof het enkele feit dat de machine uiteindelijk 71/2 week te laat is opgeleverd - mede gelet op het feit dat Bending Trade niet heeft weersproken dat [geïntimeerde sub 2] ook rekening moest houden met andere opdrachten - niet van dien aard dat een deel van de vertraging aan [geïntimeerde sub 2] zou moeten worden toegerekend. 
    
    
    
      7.5.7. Ook de stelling van [geïntimeerde sub 2], dat zij uit de brief van Bending Trade van 25 april 1997 mocht afleiden dat Bending Trade niet meer zou nakomen, moet worden gehonoreerd. In die brief schreef Bending Trade immers onder meer dat zij het contract niet meer zou kunnen nakomen. Dat de brief een theoretische mogelijkheid openhield 
      dat alsnog zou worden nagekomen, is onvoldoende om te concluderen dat [geïntimeerde sub 2] nog steeds serieus rekening moest houden met de mogelijkheid dat Bending Trade nog zou nakomen.
    
    
    
      7.5.8. Tegen deze achtergrond zal het hof zich thans buigen over de vierde grief van Bending Trade in principaal appel. Deze grief richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de overeenkomst tussen Bending Trade en [geïntimeerde sub 2] is beëindigd door een beëindigingsovereenkomst.
      Deze grief treft doel. Partijen hebben omtrent een beëindigingsovereenkomst niets gesteld en het bestaan van zo'n overeenkomst is ook niet af te leiden uit de gebleken feiten en omstandigheden, waaronder de tussen [geïntimeerde sub 2] en Bending Trade gevoerde correspondentie.
    
    
    7.5.9. Nu het hof een beëindigingsovereenkomst tussen [geïntimeerde sub 2] en Bending Trade niet aanwezig acht dient het hof zich te buigen over de voorwaardelijke grief in incidenteel appel van [geïntimeerde sub 2]. Deze grief richt zich tegen de afwijzing door de rechtbank van de reconventionele vordering van [geïntimeerde sub 2], strekkende tot het geven van een verklaring voor recht dat de koopovereenkomst tussen [geïntimeerde sub 2] en Bending Trade ontbonden is, althans tot ontbinding van die overeenkomst.
    
    
      7.5.10. De vraag of de overeenkomst tussen [geïntimeerde sub 2] en Bending Trade ontbonden is of kan worden, moet worden beantwoord aan de hand van de regels van het Weens Koopverdrag. 
      Uit de artikelen 61 in verband met 64 van het Weens Koopverdrag volgt dat de verkoper de overeenkomst ontbonden kan verklaren indien sprake is van een wezenlijke tekortkoming van de koper in de op hem rustende verplichtingen. Volgens art 26 moet het ontbinden plaatsvinden door een kennisgeving aan de wederpartij. 
      In artikel 8 lid 2 van het Weens Koopverdrag is geregeld dat verklaringen en gedragingen van partijen uitgelegd moeten worden overeenkomstig de zin die een redelijk persoon van gelijke hoedanigheid als de andere partij er in dezelfde omstandigheden aan zou hebben toegekend. Daarbij dient ingevolge lid 3 rekening te worden gehouden met alle ter zake dienende omstandigheden van het geval. Ook aan de latere gedragingen van partijen komt hierbij betekenis toe, terwijl uit het stilzwijgen of niet reageren van een partij ook zijn bedoeling kan worden afgeleid.
    
     
    
      7.5.11. In het onderhavige geval staat vast dat Bending Trade bij brief van 25 april 1997 aan [geïntimeerde sub 2] onder meer heeft geschreven dat zij het contract niet meer zou kunnen nakomen. Het niet nakomen van het contract - dat wil zeggen het niet afnemen en het niet betalen van de zaagmachine - moet worden beschouwd als een wezenlijke tekortkoming van de koper in de zin van het Weens Koopverdrag.
      [geïntimeerde sub 2] heeft vervolgens de zaagmachine rechtstreeks aan [geïntimeerde sub 1] geleverd. Dit stond haar in de gegeven omstandigheden vrij. Dat in de brief van 25 april 1997 een theoretische mogelijkheid werd opengehouden dat alsnog zou worden nagekomen, is onvoldoende om te concluderen dat [geïntimeerde sub 2] nog steeds serieus rekening moest houden met de mogelijkheid dat Bending Trade nog zou nakomen. Uit het voorgaande moet worden geconcludeerd dat tussen partijen een situatie is ontstaan die - tegen de achtergrond van de in artikel 8 van het Weens Koopverdrag vervatte uitlegregels - met een ontbinding van de overeenkomst door [geïntimeerde sub 2] gelijk moet worden gesteld. Bending Trade is ook op de hoogte gebracht van het feit dat [geïntimeerde sub 2] de overeenkomst in de gegeven omstandigheden als beëindigd, danwel ontbonden beschouwde, zo blijkt onder meer uit de brief van 13 augustus 1997 van de raadsvrouwe van Bending Trade aan [geïntimeerde sub 2] (prod. 5 CvA [geïntimeerde sub 2]).
    
    
    7.5.12. Uit het voorgaande volgt dat de voorwaardelijke grief in incidenteel appel van [geïntimeerde sub 2] gegrond is. Het hof zal het vonnis van de rechtbank vernietigen voor zover daarbij de reconventionele vordering van [geïntimeerde sub 2], strekkende tot het geven van een verklaring voor recht dat de koopovereenkomst tussen [geïntimeerde sub 2] en Bending Trade ontbonden is. Opnieuw rechtdoende zal het hof verklaren dat de overeenkomst medio 1997 is ontbonden.
    
    7.5.13. Het voorgaande brengt mee dat de vordering van Bending Trade tot veroordeling van [geïntimeerde sub 2] om de door Bending Trade betaalde eerste termijn ad DM 56.160,-- terug te betalen moet worden toegewezen. Dit volgt uit de in art. 81, tweede lid, van het Weens Koopverdrag neergelegde ongedaanmakingsverplichting. Bending Trade heeft zich op een dergelijke ongedaanmakingsverbintenis beroepen (punt 27 CvR).
    
    7.5.14. De vijfde grief van Bending Trade in principaal appel, gericht tegen de verwerping door de rechtbank van de subsidiaire stelling van Bending Trade in conventie dat [geïntimeerde sub 2] de door Bending Trade voldane eerste termijn van DM 56.160,-- moet terugbetalen op grond van onverschuldigde betaling danwel ongerechtvaardigde verrijking, behoeft derhalve geen bespreking meer.
    
    
      7.5.15. Ten aanzien van de door Bending Trade gevorderde veroordeling van [geïntimeerde sub 2] (hoofdelijk, samen met [geïntimeerde sub 1]) om aan Bending Trade 
      F 59.137,92 te vergoeden terzake gederfde winst overweegt het hof het volgende.
      Deze vordering dient gelet op hetgeen in het voorgaande is overwogen te worden afgewezen (voor zover gericht tegen [geïntimeerde sub 2]). Vastgesteld is immers dat het [geïntimeerde sub 2] vrij stond om haar werkzaamheden aan de zaagmachine stil te leggen toen betaling van de eerste termijn door Bending Trade uitbleef. Het feit dat dit uiteindelijk heeft geleid tot ontbinding van de overeenkomsten tussen [geïntimeerde sub 1] en Bending Trade en tussen Bending Trade en [geïntimeerde sub 2] kan in de bovenomschreven omstandigheden niet aan [geïntimeerde sub 2] worden toegerekend.
      Ook de stelling van Bending Trade dat [geïntimeerde sub 2] onrechtmatig heeft gehandeld jegens Bending Trade door de zaagmachine rechtstreeks aan [geïntimeerde sub 1] te leveren, moet gelet op het voorgaande worden verworpen.
    
    
    7.5.16. Om redenen van proceseconomie zal het hof de in het bovenstaande gegeven eindbeslissingen terzake de overeenkomst tussen Bending Trade en [geïntimeerde sub 2] pas te zijner tijd, tezamen met de eindbeslissingen terzake de overeenkomst tussen [geïntimeerde sub 1] en Bending Trade, in een dictum vastleggen. 
    
    7.6. Iedere verdere beslissing wordt thans aangehouden.
    
    8. De beslissing
    
    Het hof:
    
    in de zaak tussen Bending Trade en [geïntimeerde sub 1]:
    
    
      laat [geïntimeerde sub 1] toe om te bewijzen:
      dat zij reeds bij het sluiten van de koopovereenkomst met Bending Trade, althans vóór de briefwisseling vervat in prod. 3.13 tot en met 3.15 van de conclusie van antwoord van [geïntimeerde sub 1], met Bending Trade is overeengekomen dat zij de in de Auftragsbestätigung genoemde betalingstermijnen pas behoefde te voldoen nadat Bending Trade ten gunste van [geïntimeerde sub 1] een bankgarantie had gesteld die [geïntimeerde sub 1] kon inroepen indien Bending Trade zou tekortschieten in de nakoming van de overeenkomst (r.o. 7.4.13);
    
    
    bepaalt, voor het geval [geïntimeerde sub 1] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. Keizer als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
    
    verwijst de zaak naar de rolzitting van 10 februari 2004 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n) op donderdagen in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
    
    bepaalt dat de procureur van [geïntimeerde sub 1] bij zijn opgave op genoemde rolzitting een fotokopie van het procesdossier zal overleggen;
    
    bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rolzitting dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
    
    bepaalt dat de procureur van [geïntimeerde sub 1] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan;
    
    in de zaak tussen Bending Trade en [geïntimeerde sub 2]:
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit arrest is gewezen door de mrs. Rothuizen-Van Dijk, Sterk en Keizer en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 27 januari 2004.