ECLI:NL:RBSHE:2003:AL8973, Rechtbank 's-Hertogenbosch, 22-07-2003, 03/1765 en 03/1766
Rechtbank 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2003-07-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: verzoek om handhavend op te treden  tegen afwijkingen van de aan verzoeker verleende bouwvergunningn (gemeentewet)

RECHTBANK 's-HERTOGENBOSCH
      Sector bestuursrecht
    
    
    UITSPRAAK
    
    
    
      AWB 03/1765 VV
      AWB 03/1766 GEMWT
    
    
    Uitspraak van de voorzieningenrechter op het verzoek als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), tevens uitspraak als bedoeld in artikel[belanghebbende]n
    
    
      [verzoeker]
      [gemachtig[woonplaats]
      [verweerder]
    
    
    Derde belanghebbende partij ingevolge a[belanghebbende]e]
                          
    
    I. PROCESVERLOOP
    
    Bij besluit van 6 december 2001, verzonden op diezelfde datum, heeft verweerder geweigerd om op verzoek van de [belanghebbende] handhavend op te treden tegen afwijkingen van de aan verzoeker verleende bouwvergunnin[adres]]
    
    Tegen dit besluit heeft de [belanghebbende] op 17 december 2001 bezwaar gemaakt bij verweerder.
    
    Op 26 februari 2002 heeft de hoorzitting van de Commissie voor de behandeling van bezwaar- en beroepschriften (hierna: de Commissie) plaatsgevonden. Hiervan is een verslag opgemaakt. De Commissie heeft op 26 februari 2002 verweerder geadviseerd het bezwaarschrift gegrond te verklaren en handhavend op te treden om de gerealiseerde situatie in overeenstemming te brengen met de verleende bouwvergunning van 29 maart 2000.
    
    Bij besluit van 29 oktober 2002, verzonden op 30 oktober 2002, heeft verweerder het bezwaar gegrond verklaard en het bestreden besluit van 6 december 2001 herroepen in die zin, dat door een afzonderlijk te nemen besluit alsnog zal worden opgetreden tegen de afwijkingen van de aan verzoeker verleende bouwvergunning.
    
    Tegen dit besluit is door verzoeker op 20 november 2002 beroep ingesteld bij deze voorzieningenrechter. Dit beroep is bij uitspraak van 5 december 2002 (AWB 02/3386 GEMWT) gegrond verklaard waarbij het besluit van 29 oktober 2002 is vernietigd.
    
    Bij besluit van 17 juni 2003, verzonden 18 juni 2003, heeft verweerder eiser aangeschreven om binnen 6 maanden na de dag van verzending van dit besluit de woning aan de [adres] in overeenstemming te brengen met de verleende bouwvergunning van 29 maart 2000, dan wel om hetgeen in strijd met deze bouwvergunning is gerealiseerd af te breken. Daarbij heeft verweerder een dwangsom opgelegd van ? 5000,00 voor iedere dag dat niet binnen de gestelde termijn aan de lastgeving wordt voldaan, met een maximum van ? 200.000,--.
    
    Tegen dit besluit heeft eiser op 25 juni 2003, binnengekomen ter griffie op 26 juni 2003, beroep ingesteld bij de voorzieningenrechter.
    
    Op gelijke datum heeft eiser de voorzieningenrechter verzocht terzake een voorlopige voorziening te treffen.
    
    
      Het verzoek is behandeld ter zitting van 4 september 2003, waar eiser is verschenen in persoon, bijgestaan door zijn gemachtigde.
      Verweerder heeft zich ter zitting laten vertegenwoordigen door [gemachtigde]
    
    
    II. OVERWEGINGEN
    
    Ingevolge artikel 8:81 van de Awb kan indien tegen een besluit bij de voorzieningenrechter beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de voorzieningenrechter bezwaar is gemaakt of administratief beroep ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
    
    Ingevolge artikel 8:86, eerste lid, van de Awb kan de voorzieningenrechter, indien het verzoek wordt gedaan indien beroep bij de voorzieningenrechter is ingesteld en de voorzieningenrechter van oordeel is dat na de zitting als bedoeld in artikel 8:83, eerste lid, van de Awb nader onderzoek niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak, onmiddellijk uitspraak doen in de aan het verzoek om een voorlopige voorziening ten grondslag liggende hoofdzaak.
    
    De voorzieningenrechter is van oordeel dat zich hier een situatie voordoet als bedoeld in artikel 8:86 van de Awb en zal derhalve onmiddellijk uitspraak doen in de hoofdzaak. Daarbij wordt opgemerkt dat partijen in de uitnodiging voor de zitting op de bevoegdheid van de voorzieningenrechter zijn gewezen om tevens uitspraak te doen in de aan het verzoek om een voorlopige voorziening ten grondslag liggende hoofdzaak. 
    
    In dit geschil is derhalve de vraag aan de orde of het bestreden besluit van 17 juni 2003, waarbij eiser op straffe van een dwangsom is aangeschreven -kort gezegd- om de in aanbouw zijnde woning in overeenstemming te brengen met de bouwvergunning, in rechte kan worden gehandhaafd. 
    
    De voorzieningenrechter gaat uit van de navolgende feiten en omstandigheden.
    
    
      Op 29 maart 2000 is bouwvergunning verleend voor het herbouwen van een woning op het perceel kadastraal bekend gemeente Nuland, sectie E, nummer 284, plaatselijk bekend [adres] met een inhoud van 825m3.  
      Op 6 juli 2000 heeft verzoeker naar aanleiding van een gewijzigd bouwplan een nieuwe bouwtekening ingediend bij verweerder. Op 4 augustus 2000 wordt tijdens een bouwcontrole geconstateerd dat gebouwd is in afwijking van de op 29 maart 2000 verleende bouwvergunning. Op dat moment is aan de fundering reeds te zien dat de woning groter wordt dan oorspronkelijk vergund. Uit de door vergunninghouder op 6 juli 2000 ingediende nieuwe tekeningen blijkt verder dat er een overdekte verbinding tussen de woning en de garage is gepland. Op 11 augustus 2000 is de bouw stilgelegd. Op 22 augustus 2000 heeft verweerder besloten medewerking te verlenen aan het gewijzigde bouwplan en af te zien van handhavend optreden. Verder heeft verweerder besloten de op 6 juli 2000 ingekomen gewijzigde bouwtekening te voorzien van een stempel met de tekst: "Behoort bij besluit van Burgemeester en Wethouders van de gemeente [woonplaats] d.d. 29 maart 2000". Voor deze wijziging is bij verzoeker leges in rekening gebracht die zijn berekend over de meerkosten van het bouwplan.
    
    
    
      Verweerder heeft zich aanvankelijk op het standpunt gesteld dat handhavend optreden kapitaalvernietiging met zich zal brengen. Daarbij komt nog dat de gemeente [woonplaats] bij gedwongen afbraak van de woning aansprakelijk gesteld kan worden voor door vergunninghouder geleden schade. Verweerder heeft erkend dat onvoldoende adequaat is opgetreden om te voorkomen dat verder in afwijking van de bouwvergunning is gebouwd. Door het bijvoegen van de nieuwe bouwtekening bij het bouwdossier van de oorspronkelijke bouwvergunning is volgens verweerder bij vergunninghouder het vertrouwen gewekt dat niet handhavend zal worden opgetreden. Een en ander laat volgens verweerder onverlet dat er een beginselplicht tot handhaving bestaat. Verweerder
      heeft gekozen het advies van de Commissie te volgen dat vergunninghouder wist, althans behoorde te weten dat geen bouwvergunning kon worden verleend.
    
    
    
      Eiser heeft zich aanvankelijk op het standpunt gesteld dat de [belanghebbende] niet ontvankelijk moet worden geacht in haar verzoek om handhaving. Deze grief heeft eiser ter zitting ingetrokken.
      Ten aanzien van verweerders besluit om alsnog over te gaan tot handhaving heeft eiser aangevoerd dat verweerders aanvankelijke standpunt dat ingestemd kan worden met het gewijzigde bouwplan en de daartoe aangepaste tekening onderdeel uitmaakt van de verleende bouwvergunning als bijzondere omstandigheid moet worden aangemerkt op grond waarvan moet worden afgezien van handhavend optreden. Bovendien richt het handhavingsbelang zich slechts op een gedeelte van het woonhuis met een inhoud van 50m3, terwijl de daadwerkelijk uitvoering van de verzochte last leidt tot een dusdanige ingreep dat nagenoeg de gehele woning dient te worden gesloopt om vervolgens te worden herbouwd.
    
    
    De voorzieningenrechter overweegt als volgt.
    
    
      Ingevolge artikel 125, eerste lid, van de Gemeentewet, is het gemeentebestuur bevoegd tot toepassing van bestuursdwang.
      Krachtens artikel 125, tweede lid, van de Gemeentewet, wordt de bevoegdheid tot toepassing van bestuursdwang uitgeoefend door het college van burgemeester en wethouders, indien toepassing van bestuursdwang dient tot handhaving van regels welke het gemeentebestuur uitvoert.
      Blijkens artikel 5:21 van de Awb wordt onder bestuursdwang verstaan: het door feitelijk handelen door of vanwege een bestuursorgaan optreden tegen hetgeen in strijd met bij of krachtens enig wettelijk voorschrift gestelde verplichtingen is of wordt gedaan, gehouden of nagelaten.
      Ingevolge artikel 5:32, eerste lid, van de Awb kan het bestuursorgaan dat bevoegd is bestuursdwang toe te passen, in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen. 
      In het tweede lid van genoemd artikel is bepaald dat een last onder dwangsom ertoe strekt de overtreding ongedaan te maken of verdere overtreding dan wel herhaling van de overtreding te voorkomen. 
      Ingevolge artikel 5:32, derde lid, van de Awb wordt voor het opleggen van een dwangsom niet gekozen, indien het belang dat het betrokken voorschrift beoogt te beschermen, zich daartegen verzet.
    
    
    Ingevolge artikel 40, eerste lid, van de Woningwet (Ww) is het verboden te bouwen zonder of in afwijking van een bouwvergunning.
    
    
      Ingevolge het bestemmingsplan "Buitengebied zuidelijk deel, herziening 1978" van de gemeente heeft het perceel waarop de woning is gerealiseerd de bestemming "burgerwoning".
      Ingevolge artikel 20, aanhef, onder A, lid i, sub b1en 2, van de planvoorschriften behorende bij dit bestemmingsplan, mag een woning een inhoud hebben van 500m3 en mag een garage of berging een bebouwde oppervlakte hebben van 10m2.
    
    
    
      Ingevolge het bestemmingsplan "Buitengebied [woonplaats]" van 1 juni 1999, door Gedeputeerde Staten van de provincie Noord-Brabant op 15 februari 2000 goedgekeurd, heeft het perceel waarop de woning is gerealiseerd de bestemming "burgerwoning".
      Ingevolge artikel 6.2.2. van de planvoorschriften behorende bij dit bestemmingsplan mag een burgerwoning een maximale inhoud hebben van 600m3 waarbij ingevolge artikel 6.2.3. 70m2 aan vrijstaande bijgebouwen gerealiseerd mogen worden.
    
    
    Tussen partijen is niet in geschil dat zowel het oorspronkelijke bouwplan waarvoor vergunning is verleend als het bouwplan dat door vergunninghouder uiteindelijk is gerealiseerd in strijd is met het geldende bestemmingsplan.
    
    
      Allereerst zal worden beoordeeld of verweerder bevoegd was om handhavend op te treden.
      De voorzieningenrechter stelt in dit verband vast dat de bouwvergunning van 29 maart 2000 als onherroepelijk moet worden beschouwd aangezien hiertegen geen bezwaren zijn ingediend en de termijn hiervoor is verstreken. Hieruit vloeit voort dat voorzover het bij dit besluit vergunde bouwplan in strijd is met het vigerende bestemmingsplan hiertegen niet kan worden opgetreden. De beoordeling van onderhavig geschil beperkt zich derhalve tot hetgeen eiser in afwijking van de vergunning van 29 maart 2000 heeft gebouwd. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is deze afwijking zo groot dat niet kan worden gesproken van een verandering van niet-ingrijpende aard waarbij volstaan zou kunnen worden met een in de praktijk in voorkomende gevallen zogeheten wijzigingsvergunning die zou kunnen worden verleend door goedkeuring van een gewijzigde bouwtekening. Voor het verkrijgen van een bouwtitel voor het door eiser in afwijking van de oorspronkelijke bouwvergunning gebouwde had daarentegen een separate aanvraag om verlening van een bouwvergunning moeten worden ingediend die volgens de wettelijk voorgeschreven procedure (inclusief de daarbij behorende publicatie van de aanvraag) had moeten worden beoordeeld.
      Zoals reeds vermeld heeft eiser - op verzoek van verweerder - slechts een gewijzigde bouwtekening ingediend. Blijkens de besluitenlijst van de vergadering van verweerder op 22 augustus 2000 heeft verweerder besloten dat eiser zijn bouwaanvraag dient aan te passen waarbij de extra ambtelijke kosten in rekening dienen te worden gebracht.
      Bij brief van 4 september 2000 met als onderwerp "Gewijzigde tekeningen", heeft verweerder vervolgens aan eiser medegedeeld dat: 
      "Ondanks de strijdigheden met het bestemmingsplan "Buitengebied [woonplaats]" is besloten om medewerking te verlenen aan de wijzigingen welke op bijgaande gewaarmerkte tekeningen zijn aangegeven.
      De tekening dient u te beschouwen als bijlage bij de aan u op 29 maart 2000 verleende bouwvergunning voor het herbouwen van[adres]]
      Wij adviseren u deze gewaarmerkte gewijzigde tekeningen bij de bouwvergunning te bewaren.
      De legeskosten welke wij u in rekening brengen zijn berekend over de meerkosten, zijn fl. 170.000,00. (...)".
    
    
    Naar het oordeel van de voorzieningenrechter  kan de brief van 4 september 2000 niet worden aangemerkt als een bouwvergunning aangezien het wijzigen een niet ingrijpende aard betreft en hieraan geen aanvraag om verlening van een bouwvergunning is voorafgegaan. Eiser heeft derhalve gebouwd zonder in het bezit te zijn van een daartoe vereiste bouwvergunning hetgeen in strijd is met artikel 40 van de Ww. Hieruit volgt dat verweerder in beginsel bevoegd was in onderhavige zaak handhavend op te treden.
    
    Daar het doen uitgaan van een last onder dwangsom een discretionaire bevoegdheid van verweerder betreft, is voorts aan de orde of verweerder bij afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid tot het opleggen van een last onder dwangsom heeft kunnen komen. 
    
    Naar het oordeel van de rechtbank dient deze vraag ontkennend te worden beantwoord.  Zoals reeds is overwogen kan de brief van 4 september 2000 niet als bouwvergunning worden aangemerkt. Dit neemt niet weg dat verweerder met deze brief expliciet toestemming heeft gegeven om het bouwplan overeenkomstig de gewijzigde tekeningen uit te voeren. Aldus heeft verweerder het rechtens relevante vertrouwen gewekt dat tegen het thans gerealiseerde bouwplan niet handhavend zou worden opgetreden. Onder deze omstandigheden kan verweerder naar dezerzijds oordeel in redelijkheid geen gebruik meer maken van zijn bevoegdheid om handhavend op te treden.
    
    Het beroep van eiser is in zoverre gegrond. De voorzieningenrechter zal het bestreden besluit vernietigen.
    
    Vanwege de uitspraak in de hoofdzaak bestaat er geen aanleiding een voorlopige voorziening te treffen.
    
    
      De voorzieningenrechter acht termen  aanwezig verweerder te veroordelen in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten zijn met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht en de daarbij behorende bijlage begroot op in totaal ? 644,00 voor kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand:
      ( 1 punt voor het indienen van een (aanvullend) beroepschrift;
      ( 1 punt voor het verschijnen ter zitting;
      ( waarde per punt ? 322,00
      ( wegingsfactor 1.
    
    
    Tevens zal de voorzieningenrechter bepalen dat door de gemeente [woonplaats] aan eiser het door hem gestorte griffierecht ten bedrage van ?232,-- dient te worden vergoed.
    
    Mitsdien wordt beslist als volgt.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    III. BESLISSING
    
    De voorzieningenrechter,
    
    
      - verklaart het beroep gegrond;
      - vernietigt het bestreden besluit;
      - wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af:
      - gelast de gemeente [woonplaats] aan eiser te vergoeden het door hem gestorte griffierecht ten bedrage van ?232,--;
      - veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten vastgesteld op ? 644,00;
      - wijst de gemeente [woonplaats] aan als de rechtspersoon die de proceskosten dient te vergoeden.
    
    
    Aldus gedaan door mr. A.H.N. Kruijer als rechter en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. H.J. van der Meiden als griffier op 22 juli 2003.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    Partijen kunnen tegen deze uitspraak binnen zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak, voor zover daarin is beslist op het beroep, hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag.
    
    
      Afschrift verzonden:
      5
    
    
    
    
      7
      AWB 03/1765 VV AWB 03/1766 GEMWT