ECLI:NL:GHARN:2011:BP6259, Gerechtshof Arnhem, 01-03-2011, 24-002207-08
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2011-03-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Artikel 197 Sr - ongewenst verklaarde vreemdeling. Ontslag van alle rechtsvervolging wegens overmacht. Het is verdachte niet strafrechtelijk te verwijten dat hij in september 2006 onrechtmatig in Nederland verbleef, nu hij toen niet verwijtbaar niet in het bezit was en totnogtoe niet in het bezit heeft kunnen komen van benodigde (vervangende) reisdocumenten om al dan niet uit eigen beweging legaal uit Nederland te kunnen vertrekken.

Parketnummer: 24-002207-08 
      Parketnummer eerste aanleg: 07-480838-06
    
    
    
    Arrest van 1 maart 2011 van het gerechtshof te Arnhem, nevenzittingsplaats Leeuwarden, meervoudige strafkamer, op het hoger beroep tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Zwolle-Lelystad van 11 mei 2007 in de strafzaak tegen:
    
    
      [verdachte],
      geboren op [1970] te [geboorteplaats],
      thans zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande,
    
    
    verschenen in persoon, bijgestaan door zijn raadsman mr. H. Tadema, advocaat te Deventer.
    
    
      Het vonnis waarvan beroep
      De politierechter in de rechtbank Zwolle-Lelystad heeft de verdachte bij het vonnis wegens een misdrijf veroordeeld tot een straf, zoals in dat vonnis omschreven.
    
    
    
      Gebruik van het rechtsmiddel
      De verdachte is op de voorgeschreven wijze en tijdig in hoger beroep gekomen.
    
    
    
      Het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep
      Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg.
    
    
    
      De vordering van de advocaat-generaal
      De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof verdachte zal veroordelen ter zake van het hem ten laste gelegde tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 2 weken met een proeftijd van 2 jaar.
    
    
    
      De beslissing op het hoger beroep
      Het hof zal het vonnis vernietigen en opnieuw recht doen.
    
    
    
      Tenlastelegging
      Aan de verdachte is ten laste gelegd, dat:
    
    
    hij op of omstreeks 12 september 2006 in de gemeente [gemeente], in elk geval in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift, tot ongewenst vreemdeling was verklaard.
    
    
      Bewezenverklaring
      Het hof acht bewezen dat:
    
    
    hij op 12 september 2006 in de gemeente [gemeente], in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000 tot ongewenst vreemdeling was verklaard.
    
    Het hof acht niet bewezen hetgeen aan verdachte als voormeld meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven als bewezen is aangenomen.
    
    
      Kwalificatie en strafbaarheid van het feit
      Het bewezen verklaarde levert op het misdrijf:
    
    
    als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard.
    
    Namens verdachte is gesteld dat het in strijd met de terugkeerrichtlijn moet worden geacht dat Nederland gedrag strafbaar stelt dat volgens de minimumeisen van de terugkeerrichtlijn niet strafbaar mag worden gesteld. Ter onderbouwing van deze stelling heeft de raadsman gewezen op een artikel van mr. P. Boeles in Asiel- en migrantenrecht 2010, nr. 10. De raadsman heeft hieraan de conclusie verbonden dat sinds het verstreken zijn van de implementatietermijn van de terugkeerrichtlijn, handelen in strijd met artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht niet meer als strafbaar feit kan gelden.
    
    
      Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
      Het hof beschouwt het door de raadsman gevoerde verweer als een beroep op artikel 1, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht. Met de terugkeerrichtlijn heeft de raadsman het oog op richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 
      16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven. De termijn voor implementatie van deze richtlijn is, behoudens een hier niet van toepassing zijnde uitzondering, op 24 december 2010 verstreken. Het wetsvoorstel, dat strekt tot implementatie van de richtlijn (kamerstukken 32420) is nog niet in werking getreden.
    
    
    Het hof constateert dat zich in de richtlijn geen bepalingen bevinden betreffende handhaving en sanctionering en daaruit volgt dat uit de richtlijn niet volgt dat sanctionering van een ongewenst verklaarde vreemdeling niet mogelijk is. Het door de raadsman overgelegde artikel van mr. Boeles geeft ook geen verdere aanknopingspunten voor een andere conclusie met betrekking tot dit aspect. Nu het verweer van de raadsman als uitgangspunt neemt dat sanctionering niet mogelijk is op basis van de richtlijn mist dit feitelijke grondslag en dient het verweer reeds hierom te worden verworpen. 
    
    Het hof overweegt voorts dat de Minister van Justitie in de Memorie van Toelichting met betrekking tot wetsvoorstel 32420 heeft gewezen op het beginsel van gemeenschapstrouw. Dit beginsel brengt mee dat ervoor moet worden gezorgd dat het nuttige effect van de richtlijn wordt gewaarborgd. Dit houdt onder andere de effectieve toepassing en handhaving in de praktijk in. Daartoe behoort het stellen van sanctioneringsmaatregelen, die doeltreffend, afschrikwekkend en evenredig dienen te zijn. Het hof onderschrijft dit standpunt. 
    
    Gelet hierop kan niet worden geoordeeld dat aan het verstrijken van de implementatietermijn van de terugkeerrichtlijn de betekenis toekomt dat sprake is van een gewijzigd inzicht van de wetgever in de strafwaardigheid van het feit. Het beroep van verdachte op artikel 1, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht faalt derhalve.
    
    
      Strafbaarheid van de dader
      De raadsman van verdachte heeft ter terechtzitting van het hof eveneens bepleit - zakelijk weergegeven - verdachte te ontslaan van alle rechtsvervolging, nu verdachte zich in een situatie van overmacht bevindt. Verdachte kan - buiten zijn schuld - Nederland niet verlaten. 
    
    
    
      Het hof gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden.
      Verdachte is een etnische Armeniër afkomstig uit Azerbeidzjan. Ten tijde van zijn asielaanvraag in 2002 is een aantal documenten van verdachte ingenomen, waaronder een geboorteakte en een (verlopen) binnenlands paspoort van de toenmalige Sovjet-Unie, afgegeven te Baku, Azerbeidzjan. Deze originele documenten zijn verdachte weer ter beschikking gesteld na de vreemdelingenbewaring in september 2009. Onderzoek door of namens het ministerie van Buitenlandse Zaken heeft uitgewezen dat die documenten echt en onvervalst zijn. 
      Door de Minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie is verdachte bij beschikking van 10 mei 2004 tot ongewenst vreemdeling verklaard. De rechtsgevolgen hiervan zijn dat betrokkene na bekendmaking van die beschikking niet langer rechtmatig in Nederland verblijft en uit eigen beweging Nederland onmiddellijk dient te verlaten. Bij gebreke hiervan kan hij worden uitgezet. Bovendien is (verder) verblijf krachtens artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht strafbaar indien betrokkene weet of ernstige reden heeft te vermoeden dat hij tot ongewenst vreemdeling is verklaard. 
      Ten tijde van de aanhouding van verdachte voor het onderhavige delict op 12 september 2006 wist hij dat hij tot ongewenst vreemdeling was verklaard.
    
    
    Voor een geslaagd beroep op overmacht zal aannemelijk gemaakt moeten worden dat verdachte buiten zijn schuld geen gehoor heeft kunnen geven aan de verplichting om uit Nederland te vertrekken. In dat geval zal verdachte als ongewenst verklaarde vreemdeling geen strafrechtelijk verwijt kunnen worden gemaakt van zijn illegale verblijf in Nederland.
    
    
      Nadat de vreemdelingenbewaring van verdachte in november 2005 was geëindigd, heeft verdachte - illegaal, want zonder reisdocumenten - Nederland verlaten en zich op 16 maart 2006 als asielzoeker gemeld bij de Belgische autoriteiten. Verdachte is vervolgens als gevolg van een Dublin-claim teruggebracht naar Nederland.
      Verdachte is niet in het bezit geweest van een geldig (vervangend) reisdocument om Nederland op legale wijze te kunnen verlaten. Evenmin had hij zelf de beschikking over zijn originele documenten opdat hij pogingen zou kunnen ondernemen om uit eigen beweging een (vervangend) reisdocument te bemachtigen. Pogingen daartoe met bemiddeling van de Nederlandse autoriteiten hebben niet geleid tot afgifte van een vervangend reisdocument, een zogenoemde Laissez-Passer (hierna: LP), door de diplomatieke vertegenwoordiging van Azerbeidzjan, het land van herkomst van verdachte, ook niet na overlegging van de originele onvervalst bevonden documenten waaruit zijn identiteit en afkomst uit Azerbeidzjan konden blijken. Het hof heeft ook gelet op de uitspraak van de vreemdelingenrechter van 8 juni 2006 waarin de vreemdelingenbewaring in mei 2006 onrechtmatig is bevonden om reden dat "het zicht op uitzetting van meet af aan heeft ontbroken". Voorts bevindt zich in het dossier het door het hof aan het dossier toegevoegde Algemeen ambtsbericht Azerbeidzjan van 2010 van de Minister van Buitenlandse Zaken, waarin vermeld wordt dat de terugkeer naar Azerbeidzjan van etnische Armeniërs, die oorspronkelijk uit Azerbeidzjan afkomstig zijn, voor zover bekend nog steeds niet voor komt. Aanvragen van verdachte voor een LP aan de diplomatieke vertegenwoordiging van Armenië en Rusland, landen waarvan uit het strafdossier niet gebleken is dat verdachte daar enige binding mee heeft, hebben totnogtoe evenmin geleid tot afgifte van een dergelijk (vervangend) reisdocument. 
      Gelet op de zwaarwegendheid van het voorgaande zal het hof geen doorslaggevende betekenis hechten aan de kort na zijn ongewenstverklaring getoonde niet-bereidheid van verdachte om mee te werken aan de terugkeer naar zijn land van herkomst Azerbeidzjan of enig ander land waarmee verdachte geen binding heeft. In dit verband merkt het hof op dat de voornoemde niet-bereidheid zich heeft voorgedaan voor 20 juli 2005, de datum van een eerder handelen van verdachte in strijd met artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht waarvoor hij onherroepelijk is veroordeeld bij arrest van het hof van 
      7 mei 2007. Van niet-bereidheid om mee te werken aan vertrek uit Nederland na 20 juli 2005 is niet gebleken. 
    
    
    
      Gelet op het vorenoverwogene is aannemelijk dat verdachte buiten zijn schuld geen gehoor heeft kunnen geven aan de verplichting om uit Nederland te vertrekken, zodat hem niet strafrechtelijk valt te verwijten dat hij op 12 september 2006 onrechtmatig in Nederland verbleef.
      Het beroep op overmacht slaagt, waarmee verdachte niet strafbaar is. Het hof zal de verdachte om die reden ontslaan van alle rechtsvervolging.
    
    
    
      De uitspraak
      HET HOF,
      RECHT DOENDE OP HET HOGER BEROEP:
    
    
    vernietigt het vonnis, waarvan beroep, en opnieuw recht doende:
    
    verklaart het verdachte als voormeld ten laste gelegde bewezen;
    
    verklaart niet bewezen hetgeen aan verdachte als voormeld meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven als bewezen is aangenomen en spreekt verdachte daarvan vrij;
    
    kwalificeert hetgeen is bewezenverklaard als hiervoor vermeld en verklaart dit feit strafbaar;
    
    verklaart verdachte niet strafbaar en ontslaat hem van alle rechtsvervolging.
    
    Dit arrest is aldus gewezen door mr. K. Lahuis, voorzitter, mr. W.M. van Schuijlenburg en mr. G.M. Meijer-Campfens, in tegenwoordigheid van K.J. Reinke als griffier, zijnde mr. K. Lahuis voornoemd buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.