ECLI:NL:GHSHE:2008:BD7508, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 08-07-2008, C06/00140
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2008-07-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Uit de verklaringen van de getuigen [persoon 1] en [persoon 3] blijkt niet dat partijen in het gesprek begin juni met zoveel woorden hebben gesproken over de BTW. De getuigen zijn er blijkens hun verklaringen en ook blijkens de aantekeningen van [persoon 3] zonder meer vanuit gegaan dat het overeengekomen bedrag exclusief BTW zou zijn en dus nog met die BTW vermeerderd diende te worden. Nu beide partijen ondernemers zijn, de huursom voor de tent ook excl. BTW was overeengekomen en Neptunus er kennelijk van uitging dat het bij de vaststellingsovereenkomst overeengekomen bedrag in feite niets anders was dan een aangepaste huursom, is dat uitgangspunt in de gegeven omstandigheden begrijpelijk. [appellante] is daar echter, blijkens de door hem opgestelde tekst van de brief d.d. 10 juni 2002 en diens brief van 1 juli 2002 (prod. 11 inl. dagv.), niet vanuit gegaan en heeft de overeenkomst waarbij partijen een bedrag van € 12.700,- afspraken, kennelijk niet opgevat als een overeenkomst die ertoe strekte de overeengekomen huursom aan te passen, maar als een overeenkomst waarbij een tussen partijen dreigend geschil werd beëindigd. Ook dat uitgangspunt is in de gegeven omstandigheden begrijpelijk. Nu Neptunus op de hierboven genoemde brieven van [appellante] niet aanstonds heeft gereageerd met de opmerking dat partijen een bedrag excl. BTW zijn overeengekomen, maar - integendeel - in haar brief d.d. 28 juni 2002 slechts aanspraak heeft gemaakt op "het resterende bedrag à € 5.300,- ", mocht [appellante] begrijpen dat ook Neptunus tijdens het gesprek begin juni heeft bedoeld het bedrag van € 12.700,- ter afdoening van het (dreigende) geschil overeen te komen, hetgeen meebrengt dat dat bedrag, tenzij uitdrukkelijk anders zou zijn afgesproken (hetgeen niet het geval is), niet dient te worden vermeerderd met BTW. Het bedrag dat Neptunus terzake van BTW vordert, wijst het hof daarom af.

Uitspraaktyp. CB
      zaaknr. HD 103.003.048
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
      sector civiel recht
      derde kamer, van 8 juli 2008,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      [APPELLANTE],
      gevestigd te [plaats], gemeente [gemeente],
      appellante bij exploot van dagvaarding 
      d.d. 23 januari 2006,
      procureur: mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann,
    
    
    tegen:
    
    
      NEPTUNUS B.V.,
      gevestigd te Kessel,
      geïntimeerde bij gemeld exploot,
      procureur: mr. A. van Zandvoort,
    
    
    op het hoger beroep van de door de rechtbank Roermond, sector civiel recht, gewezen vonnissen van 2 februari 2005 en 26 oktober 2005 tussen appellante - [appellante] - als gedaagde in conventie en geïntimeerde - Neptunus - als eiseres in conventie.
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknummer 62218/HA ZA 04-562)
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    Bij memorie van grieven heeft [appellante] vijf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot de vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing van de vorderingen van Neptunus. 
    
    Bij memorie van antwoord heeft Neptunus de grieven bestreden.
    
    Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    
      De grieven van [appellante] strekken ten betoge dat de rechtbank de vordering van Neptunus ten onrechte heeft toegewezen.
      4. De beoordeling
    
    
    4.1. Dit hoger beroep heeft uitsluitend betrekking op de door de rechtbank in conventie gewezen vonnissen. 
    
    4.1.1. Tegen de feiten, zoals die door de rechtbank in het tussenvonnis d.d. 2 februari 2005 onder 2 zijn vastgesteld, heeft [appellante] geen grieven gericht. Het hof gaat bij de beoordeling van de grieven dan ook van deze feiten uit.
    
    4.2. Samengevat gaat het in dit hoger beroep om het volgende. 
    
    
      4.2.1. Neptunus heeft aan [appellante] op 19 februari 2002 een tent verhuurd voor een bedrag van € 17.557,21, exclusief BTW voor een huurperiode van 7 mei tot en met 13 mei 2002 (prod. 1 inl. dagv.). Neptunus heeft de eerste termijn (30% van € 17.557,21 = € 5.267,16 excl. BTW) gefactureerd bij factuur d.d. 2 april 2002, zijnde € 6.267,92 incl. BTW (prod. 4 inl. dagv.). [appellante] heeft een bedrag van € 5.300,-- aan Neptunus betaald. Neptunus heeft daarna (prod. 5 en 6 inl. dagv.) het restant van de overeengekomen huur gefactureerd (70% van € 17.557,21 = € 12.290,05 excl. BTW) alsmede materialen (€ 2.343,- excl. BTW), totaal € 17.413,33 incl. BTW). Daarna volgden nog twee facturen van Neptunus terzake van extra vrachtkosten, schade en extra manuren, tezamen € 802,25 excl. BTW = € 954,68 incl. BTW.
      Neptunus had aldus in totaal € 20.702,46, exclusief BTW in rekening gebracht. 
      Bij brief van 15 mei 2002 (prod. 7 inl. dagv.) heeft [appellante] aan Neptunus meegedeeld dat de tent niet voldeed aan hetgeen was overeengekomen. Zij deelde voorts mee hierdoor schade te hebben geleden ten bedrage van in ieder geval € 18.274,40 en dat de totale schade vermoedelijk rond de € 40.000,- zou komen. 
    
    
    4.2.2. Blijkens de door [appellante] opgemaakte en door Neptunus ondertekende brief d.d. 10 juni 2002 (prod. 10 inl. dagv. en prod. 1 cva) hebben partijen een vaststellingsovereenkomst gesloten. Deze houdt in:
    
    
      [appellante] betaalt aan Neptunus een bedrag van € 12.700,--,
      voor het overige gedeelte ontvangt [appellante] een creditnota van Neptunus,
      bij een volgende gelegenheid krijgt [appellante] een tent geleverd onder dezelfde condities (m2-prijs),
      finale kwijting over en weer als deze afspraken naar behoren zijn nagekomen.
    
    
    4.2.3. Op 25 juni 2002 heeft [appellante] € 7.400,-- aan Neptunus betaald. Rekening houdende met voormelde betaling van € 5.300,--, heeft [appellante] aldus aan Neptunus een bedrag van € 12.700,-- betaald.
    
    4.3. Neptunus heeft in dit geding aanvankelijk de betaling gevorderd van een bedrag van € 8.681,18 aan hoofdsom, zoals berekend in punt 20 inleidende dagvaarding, plus contractuele rente, alsmede € 1.000,-- wegens buitengerechtelijke kosten met de wettelijke rente daarover.
    
    
      4.3.1. Bij conclusie van repliek heeft Neptunus haar vordering gewijzigd en verminderd. Neptunus vordert thans nakoming van de vaststellingsovereenkomst (cvr punt 15) en op die grond betaling van een bedrag van € 7.713,-- aan hoofdsom, plus contractuele rente, alsmede € 1.000,-- buitengerechtelijke kosten met de wettelijke rente daarover.
      Het bedrag van € 7.713,-- is als volgt berekend (cvr punt 33):
      te betalen conform vaststellingsovereenkomst:€ 12.700,--
      vermeerderd met 19% BTW € 2.413,--
      € 15.113,--
      op 25 juni 2002 door [appellante] betaald: € 7.400,--
      nog te betalen € 7.713,--
    
    
    
      4.3.2. Neptunus legt aan deze vordering ten grondslag dat [appellante] de vaststellingsovereenkomst niet is nagekomen en in gebreke blijft met de betaling van voormeld restantbedrag.
      Aan de gevorderde contractuele rente legt Neptunus ten grondslag dat conform artikel 3 van de toepasselijke algemene voorwaarden [appellante] 1% rente per maand verschuldigd is, zulks gerekend vanaf 27 juni 2002, alsmede buitengerechtelijke kosten van minimaal € 1.000,--(inl. dagv. punt 20, cvr punt 33).
    
    
    
      4.3.4. [appellante] heeft de vordering betwist. Zij stelt dat bij de vaststellingsovereenkomst is afgesproken dat [appellante] in totaal € 12.700,- zou betalen, inclusief BTW, dat zij reeds € 5.300,- had betaald en dat zij dus na de betaling van het bedrag van € 7.400,- volledig aan de vaststellingsovereenkomst heeft voldaan. 
      4.4. De rechtbank heeft in het tussenvonnis d.d. 2 februari 2005 geoordeeld dat Neptunus voorshands aannemelijk heeft gemaakt dat zij de zinsnede in de vaststellingsovereenkomst "betaalt aan Neptunus B.V. 12.700 euro" redelijkerwijs in die zin heeft mogen opvatten dat zij een korting verleende tot het bedrag van € 18.000,-- en [appellante] een betaling van € 12.700,-- diende te verrichten. De rechtbank heeft [appellante] toegelaten tegenbewijs te leveren tegen dit rechterlijk vermoeden. 
    
    
    4.4.1. [appellante] heeft in enquête vijf getuigen doen horen en Neptunus in contra-enquête twee getuigen.
    
    4.4.2. De rechtbank heeft in het eindvonnis d.d. 26 oktober 2005 geoordeeld dat [appellante] niet in het bewijs is geslaagd en heeft de vordering van Neptunus toegewezen, inclusief de gevorderde contractuele rente en buitengerechtelijke kosten. [appellante] is veroordeeld in de kosten van de procedure.
    
    4.5. De eerste grief richt zich tegen het oordeel van de rechtbank in het tussenvonnis d.d. 2 februari 2005 dat er geen sprake is van rechtsverwerking zijdens Neptunus. 
    
    4.5.1. Daartoe voert [appellante] aan dat Neptunus bij brief van 28 juni 2002 aan [appellante] heeft bericht dat er nog € 5.300,-- betaald dient te worden terwijl Neptunus [appellante] pas 17 maanden later dagvaardt en dan ook nog tot betaling van andere bedragen dan € 5.300,--. [appellante] stelt dat Neptunus haar rechten heeft verwerkt, voorzover het gaat om het meerdere boven € 5.300,-- dat zij in deze procedure vordert. 
    
    4.6. Neptunus heeft betwist dat zij haar recht heeft verwerkt. Enkel tijdsverloop levert geen rechtsverwerking op. Bovendien is er correspondentie geweest tussen partijen, zelfs nog kort voordat de dagvaarding werd uitgebracht. 
    
    4.7. Het hof overweegt als volgt. Uitgangspunt bij de beoordeling van het beroep op rechtsverwerking van [appellante] is dat enkel tijdsverloop geen toereikende grond oplevert voor het aannemen van rechtsverwerking. Daartoe is immers de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden vereist als gevolg waarvan, hetzij bij de schuldenaar het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de positie van de schuldenaar onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldend zou maken.
    
    
      4.8. Van dergelijke bijzondere omstandigheden is, naar het oordeel van het hof, niet gebleken. Neptunus heeft na de betaling van het bedrag van € 7.400,-- door [appellante] aanstonds bij brief van 28 juni 2002 te kennen gegeven het niet eens te zijn met de opvatting van [appellante] dat zij hiermee volledig is gekweten. Zelfs al zou Neptunus daarna gedurende een periode van 17 maanden niets meer van zich hebben laten horen - hetgeen overigens door Neptunus wordt betwist - mocht [appellante] daaruit niet begrijpen dat Neptunus geen aanspraak meer wenste te maken op het haars inziens nog verschuldigde bedrag. Enkel stilzitten levert immers geen rechtsverwerking op. Daar komt bij dat niet blijkt dat [appellante]'s positie onredelijk is benadeeld of verzwaard. De discussie van partijen betreft immers van meet af aan de vraag wat partijen bij het sluiten van de vaststellingsovereenkomst hebben afgesproken en wat zij in dat verband over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben mogen begrijpen. [appellante] diende, gezien het aan haar kenbaar gemaakte standpunt van Neptunus, er rekening mee te houden dat een eventuele bewijsvoering omtrent de de inhoud van de vaststellingsovereenkomst aan de orde zou komen indien Neptunus haar standpunt zou handhaven.
      Grief 1 faalt derhalve.
    
    
    
      4.9. De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 2 februari 2005 (rov. 7.2.10.) geoordeeld dat Neptunus voorshands aannemelijk heeft gemaakt dat zij de zinssnede "betaalt aan Neptunus B.V. 12.700 euro" redelijkerwijs in die zin heeft mogen opvatten dat zij een korting verleende tot het bedrag van € 18.000,- en [appellante] een betaling van € 12.700,- diende te verrichten.
      De rechtbank heeft [appellante] toegelaten tegen dit rechterlijk vermoeden tegenbewijs te leveren.
    
    
    4.10. De grieven 2, 3 en 5 kunnen worden herleid tot de klacht dat de rechtbank in haar tussenvonnis d.d. 2 februari 2005 ten onrechte heeft geconcludeerd tot voormeld rechterlijk vermoeden en daaruit voortvloeiend [appellante] ten onrechte met voormeld tegenbewijs heeft belast.
    
    
      4.11. Het hof overweegt als volgt. 
      Kern van de zaak vormt het antwoord op de vraag of de overeengekomen betaling van € 12.700,- een bedrag betrof ter minnelijke regeling van het geschil tussen partijen omtrent het totale door [appellante] aan Neptunus te betalen bedrag (A) dan wel of de overeengekomen betaling een betaling betrof van een bedrag waarmee partijen hun geschil omtrent het door [appellante] nog niet betaalde restant-bedrag beoogden te regelen (B).
      Ingeval van situatie (A) dient het reeds door [appellante] betaalde bedrag van € 5.300,-- te worden afgetrokken van het bedrag van € 12.700,--, ingeval van situatie (B) niet.
    
    
    
      4.11.1. De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 2 februari 2005 aannemelijk geacht dat de vaststellingsovereenkomst ertoe strekte te vast te stellen welk bedrag [appellante] nog diende te betalen naast het reeds door [appellante] betaalde bedrag van € 5.300,-, en dat zich dus situatie (B) voordeed. 
      Het hof is van oordeel dat op het tijdstip van het tussenvonnis er onvoldoende bewijs voorhanden was om die conclusie te trekken. De op schrift gestelde tekst van de vaststellingsovereenkomst laat immers beide situaties (A) en (B) open en voor het overige waren er door partijen nog geen stukken overgelegd waaruit kon worden afgeleid dat voor situatie (B) voorshands voldoende bewijs aanwezig was. Het feit dat uit de overgelegde stukken een beeld naar voren komt van "enerzijds een grotendeels erkende vordering van Neptunus tegenover een al te karig onderbouwde vordering van [appellante]", zoals de rechtbank overweegt, levert voorshands geen bewijs op van hetgeen partijen over en weer op grond van elkaars verklaringen en gedragingen hebben mogen begrijpen omtrent de (omvang van de) betalingsverplichting van [appellante]. 
    
    
    
      4.11.2. Nu Neptunus zich erop beriep dat de vaststellingsovereenkomst ertoe strekte vast te stellen welke bedrag [appellante] diende te betalen in aanvulling op het door haar reeds betaalde bedrag van € 5.300,--, [appellante] die stelling gemotiveerd betwistte, en er ten tijde van het tussenvonnis onvoldoende bewijzen voorhanden waren om die stelling voorshands bewezen te achten, had de rechtbank Neptunus overeenkomstig het bepaalde in artikel 150 Rv. moeten opdragen die stelling te bewijzen.
      De grieven 2, 3 en 5 treffen dus doel. Het in conventie gewezen tussenvonnis d.d. 2 februari 2005 moet worden vernietigd. Het daarop voortbouwende eindvonnis in conventie moet daarom ook worden vernietigd.
      De tegen het eindvonnis gerichte grief 4 behoeft verder geen behandeling.
    
    
    
      4.12. Het bovenstaande brengt mee dat het hof op de vordering van Neptunus opnieuw recht moet doen.
      4.13. Zoals hierboven overwogen rust op Neptunus de bewijslast van haar stelling dat de vaststellingsovereenkomst ertoe strekt dat [appellante] een bedrag van € 12.700,-- zou betalen in aanvulling op het door haar reeds betaalde bedrag van € 5.300,-- (situatie B). Nu Neptunus bovendien stelt dat de vaststellingsovereenkomst aldus moet worden verstaan dat het overeengekomen bedrag van € 12.700,-- exclusief BTW is en zulks niet uit de door [appellante] op schrift gestelde overeenkomst blijkt, diende Neptunus ook dat te bewijzen.
    
    
    4.14. Wat betreft de vraag of Neptunus voorshands voldoende bewijs heeft bijgebracht dat de vaststellingsovereenkomst ertoe strekt dat [appellante] een bedrag van € 12.700,-- zou betalen in aanvulling op het door haar reeds betaalde bedrag van € 5.300,- (situatie B) beschikt het hof thans, anders dan destijds de rechtbank, over de verklaringen van de gehoorde getuigen en de door partijen na het tussenvonnis van 2 februari 2005 in het geding gebrachte producties. Het hof oordeelt op die basis als volgt.
    
    
      4.14.1. De in eerste aanleg zijdens Neptunus gehoorde getuige [persoon 1], echtgenote van [persoon 2], 
      heeft verklaard:
      "Begin juni ben ik aanwezig geweest bij een bespreking met [appellante]. Toen heeft [appellante] naar voren gebracht dat hij verlies heeft geleden. Hij weet dit aan afkeuring door de brandweer, waardoor er minder mensen in de tent konden. Uit commerciële overwegingen om mensen tevreden te stellen, zijn we [appellante] tegemoet gekomen. In het gesprek zijn we uitgegaan van het totaal te betalen bedrag minus datgene wat er al betaald was. Van dit restant zou [appellante] dan € 12.700,- betalen. Dit is in het schrijven van 10 juni 2002 bevestigd. Achteraf kwam [appellante] met andere uitleg en trok het reeds betaalde bedrag van € 12.700,- af. Dit laatste is zo beslist niet afgesproken. (....) De heer [persoon 3] was bij dit gesprek aanwezig. (....) Het bedrag van 12.700,- euro was exclusief BTW "
    
    
    
      De in eerste aanleg zijdens Neptunus gehoorde getuige [persoon 3] heeft verklaard:
      "Mij wordt voorgelezen de verklaring van [persoon 2]. Ik bevestig de juistheid van deze verklaring. Bij de besprekingen ben ik aanwezig geweest (...) Van het gesprek begin juni 2002 heb ik aantekeningen gemaakt die ik hier bij mij heb. Ik leg deze aantekeningen over en hoor dat deze aan het proces-verbaal zullen worden gehecht. Het restantbedrag dat [appellante] nog moest betalen was 14.633,05 euro. [appellante] had het over extra kosten die hij had gehad. (....) Deze kosten waren niet aan ons te wijten. De becijfering van deze kosten heb ik op een rij gezet en na aftrek zouden dan 12.715,80 euro resteren. Uit coulance overwegingen hebben wij deze kosten eraf getrokken en vervolgens afgerond tot 12.700,- euro. De bedragen zijn exclusief BTW [appellante] vroeg of daarmee de kous af was en ik zei dat daarmee de zaak opgelost was."
    
    
    4.14.3. Aan de getuigenverklaring van [persoon 3] is een stuk gehecht waarin het door [persoon 3] genoemde bedrag van € 14.633,05 is vermeld en een aantal bedragen die kennelijk daarvan zijn afgetrokken, voorts het saldobedrag van € 12.715,80 met de toevoeging "excl." en de vermelding van € 12.700,-- 
    
    4.15. Gezien vorenstaande getuigenverklaringen en de aantekeningen van [persoon 3] acht het hof voorshands bewezen dat [appellante] op basis van hetgeen in het gesprek begin juni door [persoon 1] en [persoon 3] is gezegd, had behoren te begrijpen dat het Neptunus erom ging welk bedrag [appellante] nog diende te betalen in aanvulling op het door [appellante] reeds betaalde bedrag van € 5.300,--. 
    
    
      4.15.1. Ook [appellante] heeft in eerste aanleg getuigen doen horen. Omtrent het gesprek dat [appellante], directeur van [appellante], begin juni met [persoon 1] en [persoon 3] heeft gevoerd heeft echter alleen  [appellante] een verklaring afgelegd. De verklaring van  [appellante] levert onvoldoende aanknopingspunten op om te concluderen dat de verklaringen van [persoon 1] en [persoon 3] niet juist of niet betrouwbaar zijn.
      Voor het overige zijn er door [appellante] geen feiten of omstandigheden gesteld die een gemotiveerd verweer vormen tegen de verklaringen van [persoon 1] en [persoon 3]. [appellante] heeft daaromtrent ook geen (tegen) bewijs aangeboden.
    
    
    4.15.2. Het hof concludeert daarom dat Neptunus heeft bewezen dat partijen zijn overeengekomen dat [appellante] een bedrag van € 12.700,-- zou betalen in aanvulling op het reeds door [appellante] betaalde bedrag van € 5.300,--.
    
    4.16. Wat betreft de vraag of Neptunus heeft bewezen dat de vaststellingsovereenkomst aldus moet worden uitgelegd dat het door [appellante] te betalen bedrag nog vermeerderd dient te worden met BTW geldt het volgende.
    
    4.16.1. Uit de verklaringen van de getuigen [persoon 1] en [persoon 3] blijkt niet dat partijen in het gesprek begin juni met zoveel woorden hebben gesproken over de BTW. De getuigen zijn er blijkens hun verklaringen en ook blijkens de aantekeningen van [persoon 3] zonder meer vanuit gegaan dat het overeengekomen bedrag exclusief BTW zou zijn en dus nog met die BTW vermeerderd diende te worden. Nu beide partijen ondernemers zijn, de huursom voor de tent ook excl. BTW was overeengekomen en Neptunus er kennelijk van uitging dat het bij de vaststellingsovereenkomst overeengekomen bedrag in feite niets anders was dan een aangepaste huursom, is dat uitgangspunt in de gegeven omstandigheden begrijpelijk. [appellante] is daar echter, blijkens de door hem opgestelde tekst van de brief d.d. 10 juni 2002 en diens brief van 1 juli 2002 (prod. 11 inl. dagv.), niet vanuit gegaan en heeft de overeenkomst waarbij partijen een bedrag van € 12.700,- afspraken, kennelijk niet opgevat als een overeenkomst die ertoe strekte de overeengekomen huursom aan te passen, maar als een overeenkomst waarbij een tussen partijen dreigend geschil werd beëindigd. Ook dat uitgangspunt is in de gegeven omstandigheden begrijpelijk. Nu Neptunus op de hierboven genoemde brieven van [appellante] niet aanstonds heeft gereageerd met de opmerking dat partijen een bedrag excl. BTW zijn overeengekomen, maar - integendeel - in haar brief d.d. 28 juni 2002 slechts aanspraak heeft gemaakt op "het resterende bedrag à € 5.300,- ", mocht [appellante] begrijpen dat ook Neptunus tijdens het gesprek begin juni heeft bedoeld het bedrag van € 12.700,- ter afdoening van het (dreigende) geschil overeen te komen, hetgeen meebrengt dat dat bedrag, tenzij uitdrukkelijk anders zou zijn afgesproken (hetgeen niet het geval is), niet dient te worden vermeerderd met BTW. Het bedrag dat Neptunus terzake van BTW vordert, wijst het hof daarom af.
    
    4.17. Wat betreft de gevorderde contractuele rente en contractuele buitengerechtelijke kosten geldt in wezen hetzelfde als hiervoor omtrent de BTW is overwogen. Niet gesteld of gebleken is dat deze onderwerpen in het gesprek begin juni aan de orde zijn geweest. Weliswaar is aannemelijk dat Neptunus ervan is uitgegaan dat het overeengekomen bedrag niets anders was dan een aangepaste huursom en dat ook op deze aangepaste huursom de algemene voorwaarden van toepassing zouden zijn, maar Neptunus heeft dat niet aan [appellante] kenbaar gemaakt, ook niet in de brief d.d. 28 juni 2002. [appellante] is duidelijk niet uitgegaan van die toepasselijkheid en heeft de overeenkomst waarbij het bedrag van € 12.700,- is afgesproken, kennelijk niet opgevat als een overeenkomst die strekte tot aanpassing van de huursom, maar als een overeenkomst waarbij een tussen partijen dreigend geschil werd beëindigd. Daarop zijn de algemene voorwaarden niet van toepassing tenzij anders zou zijn overeengekomen, hetgeen niet het geval is.
    
    4.18. De door Neptunus subsidiair ingestelde rentevordering is echter toewijsbaar in die zin dat het hof de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW zal toewijzen vanaf 27 juni 2002, zoals gevorderd, zijnde de dag met ingang waarvan [appellante] in verzuim is met betaling, aangezien hij op die datum niet € 7.400,- (zoals zij gedaan heeft), maar € 12.700,- diende te betalen.
    
    4.8.1. De door Neptunus subsidiair ingestelde vordering tot betaling van buitengerechtelijke kosten is niet toewijsbaar, nu noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep is gesteld dat, en zo ja welke, buitengerechtelijke werkzaamheden toewijzing van dergelijke kosten rechtvaardigen.
    
    
      4.19. Ten aanzien van de proceskosten wordt het volgende overwogen. 
      Nu Neptunus, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, steeds aanspraak heeft gemaakt op een bedrag dat ongeveer de helft hoger is dan waarop zij aanspraak kon maken, doch anderzijds [appellante] betaling van het bedrag waarop Neptunus aanspraak kan maken steeds heeft geweigerd, zal het hof [appellante] veroordelen in de helft van de kosten zijdens Neptunus, zowel die van eerste aanleg als die van het hoger beroep.
    
    
    4.19.1. Wat betreft de eerste aanleg neemt het hof als kosten zijdens Neptunus in aanmerking € 288,-- aan griffierechten, € 83,78 aan explootkosten, tezamen € 371,78, en € 1.920,-- salaris procureur (5 punten Tarief I). De helft daarvan, respectievelijk € 185,89 en € 960,--, komt voor rekening van [appellante].
    
    4.19.2. In eerste aanleg heeft de rechtbank in de kostenveroordeling geen onderscheid gemaakt tussen het geding in conventie en in reconventie. Het hoger beroep heeft alleen betrekking op het in conventie gewezen vonnis. Nu door de rechtbank geen onderscheid is gemaakt, kan het hof niet bepalen of en, zo ja welk deel, van de kostenveroordeling het reconventionele geding betreft. Nu het maximale aantal punten van tarief I reeds in conventie is bereikt en de rechtbank [appellante] tot dat maximum in de kosten van salaris procureur heeft veroordeeld, gaat het hof ervan uit dat de kostenveroordeling alleen het conventionele geding betreft. Daarom zal het hof het eindvonnis ook op dat onderdeel vernietigen en [appellante] in de kosten veroordelen op de wijze zoals hieronder is bepaald.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    vernietigt het in conventie gewezen tussenvonnis d.d. 2 februari 2005 en eindvonnis d.d. 26 oktober 2005, waaronder begrepen de kostenveroordeling welke in het eindvonnis is opgenomen onder het kopje "in conventie en in reconventie"; 
    
    en, opnieuw rechtdoende in conventie:
    
    veroordeelt [appellante] om aan Neptunus te betalen een bedrag van €. 5.300,--, te vermeerderen met de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW vanaf 27 juni 2002 tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde; 
    
    veroordeelt [appellante] in de helft van de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke helft van de kosten aan de zijde van Neptunus worden begroot op € 185,89 aan verschotten en € 960,-- aan salaris procureur in eerste aanleg en op € 194,50 aan verschotten en € 316,-- aan salaris procureur voor het hoger beroep;
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Bod, Waaijers en Van Rijen en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 8 juli 2008.