ECLI:NL:GHSGR:2005:AU3117, Gerechtshof 's-Gravenhage, 19-08-2005, C04/354
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2005-08-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: overgang onderneming, geen vereenzelviging vennootschap, od door vermindering verhaalsmogelijkheden

Uitspraak: 19 augustus 2005                                                                 
      Rolnummer:  04/354                                             
      Rolnummer rechtbank: 03/5808                     
    
                            
    HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE, negende civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van
    
    
      WERKNEMER,
      wonende te X,
      appellant, 
      hierna te noemen: Werknemer,
      procureur: mr. R. van Kessel,
    
    
    tegen 
    
    
      de vennootschap naar Engels recht KENDA SYSTEMS Ltd.,
      kantoorhoudend te Godalming Surrey (Engeland), 
      geïntimeerde, 
      hierna te noemen: Kenda Ltd.
      procureur: mr. W. Taekema.
    
    
    
    Het geding
    
    Bij exploot van 20 februari 2004 is Werknemer in hoger beroep gekomen van het vonnis van 4 december 2003 door de rechtbank te ’s-Gravenhage, sector kanton, locatie Delft, gewezen tussen partijen. Bij memorie van grieven (met producties) heeft Werknemer vijf grieven tegen het vonnis aangevoerd, die door Kenda Ltd. bij memorie van antwoord zijn bestreden. Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd. In het procesdossier van Werknemer ontbreken een aantal van de producties in eerste aanleg overgelegd door Werknemer bij akte van              23 januari 2003, de pleitaantekeningen van beide partijen van de zitting van 3 oktober 2003 van de rechtbank Amsterdam, de vonnissen van de rechtbank te Amsterdam van 3 oktober 2003 en 13 februari 2004, alsmede alle stukken van het hoger beroep.
    
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1.  Het gaat in deze zaak om het volgende.
    
    
      1.1.  Werknemer is vanaf 1 juli 1996 tot 1 januari 2001 in dienst geweest bij Kenda Ltd.. Hij werd door Kenda Ltd. als computer-specialist gedetacheerd bij opdrachtgevers van Kenda Ltd. in Nederland.
      Per 1 januari 2001 zijn de detacheringsactiviteiten van Kenda Ltd. ondergebracht bij Kenda B.V. en is Werknemer in dienst getreden bij Kenda B.V.. Laatstelijk was Werknemer als computer consultant gedetacheerd bij AT&T Network Services B.V.  (hierna: AT&T) in Zoetermeer.
    
    
    
      1.2.  Kenda B.V. heeft op 28 juni 2002 aan Werknemer meegedeeld dat de detacheringsovereenkomst met AT&T per 26 juli 2002 zou eindigen en dat om die reden ook de arbeidsovereenkomst per die datum zou eindigen.
      Werknemer heeft per brief van 5 juli 2002 aan zowel Kenda B.V. als Kenda Ltd. de nietigheid van dit ontslag ingeroepen en zich bereid verklaard de bedongen arbeid te verrichten. Per brieven van 2 en 8 augustus 2002 heeft Werknemer bij monde van zijn advocaat aanspraak gemaakt op doorbetaling  van zijn salaris.
    
    
    1.3.  De arbeidsovereenkomst met Kenda B.V. is op verzoek van Werknemer bij beschikking van de rechtbank te Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam, van 5 december 2003 ontbonden per 6 december 2003. Daarbij is aan Werknemer een vergoeding toegekend van  € 110.000,=.
    
    1.4.  Werknemer heeft vanaf 26 juli 2002 van Kenda B.V. geen salaris meer ontvangen en heeft sindsdien tot de datum van ontbinding ook geen andere inkomsten genoten.
    
    
      1.5. Naar aanleiding van de sub 1.2 bedoelde sommatie van 2 augustus 2002 schrijft Kenda B.V. (ondertekend door Steve Brown) onder meer: 
      ”Should your client wish to proceed with his action, it is of course his choice. However I strongly advice against this as any favourable judgement would be extremely difficult to collect.”
    
    
    1.6.  Werknemer heeft diverse derdenbeslagen doen leggen zowel ten laste van Kenda Ltd. als van Kenda B.V.. 
    
    1.7.  In verband met de verminderde vraag naar IT-specialisten heeft Kenda  besloten de vestiging in Nederland niet langer te handhaven. Deze werd in april 2002 feitelijk opgeheven. De begeleiding en administratieve ondersteuning van de detacheringscontracten gebeurde vanaf dat moment vanuit de vestiging van Kenda Ltd. in Engeland.  
    
    1.8.  In augustus 2002 heeft Kenda Ltd. de contracten van Kenda B.V. met AT&T en Shell Information Technology International (hierna: Shell) overgenomen. De betreffende begeleidende brief aan Shell is namens Kenda Ltd. ondertekend door Steve Brown op 14 augustus 2002. Voorts heeft zij deze opdrachtgevers meegedeeld dat voortaan aan Kenda Ltd. betaald moest worden.
    
    
      1.9.  Werknemer vorderde in eerste aanleg van Kenda Ltd. verkort en zakelijk weergegeven veroordeling van Kenda Ltd. tot:
      A. betaling van zijn salaris vanaf 26 juli 2002 tot en met 6 december 2003 vermeerderd met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente; 
      B. verstrekking van salarisspecificaties over deze maanden, op verbeurte van een dwangsom 
      C. vergoeding van de kosten van juridische bijstand; 
      D. betaling van de proceskosten van Werknemer.
    
    
    1.10.  Werknemer heeft deze vorderingen gebaseerd op de stelling dat in 2002 sprake is geweest van de overgang van de onderneming van Kenda B.V. naar Kenda Ltd., dan wel dat Kenda Ltd. vereenzelvigd moet worden met Kenda B.V..
    
    
      1.11.  In hoger beroep heeft Werknemer zijn eis gewijzigd in die zin, dat hij daaraan een subsidiaire en meer subsidiaire vordering heeft toegevoegd.
      Werknemer vordert subsidiair veroordeling van Kenda Ltd. tot vergoeding aan Werknemer van de schade die hij heeft geleden als gevolg van de onrechtmatige handelingen van Kenda Ltd., welke schade wordt begroot op het verlies aan inkomsten uit hoofde van de arbeidsovereenkomst van Werknemer met Kenda B.V. over de periode van 26 juli 2002 tot en met 6 december 2003, eveneens vermeerderd met de wettelijke verhoging en de vertragingsrente.
      Meer subsidiair vordert hij veroordeling van Kenda Ltd. tot betaling van een door het hof te bepalen bedrag aan schadevergoeding wegens schade geleden door Werknemer als gevolg van de onrechtmatige handelingen van Kenda Ltd. jegens hem.
      In beide gevallen met veroordeling van Kenda Ltd. in de proceskosten. 
    
    
    1.12.  De rechtbank heeft de vorderingen van Werknemer afgewezen.
    
    2. Nu geen grieven zijn gericht tegen de beslissing in het bestreden vonnis omtrent de proceskosten van het incident, beperkt het hoger beroep zich tot de hoofdzaak.
    
    
      3.1.  De eerste grief is gericht tegen de vaststelling door de rechtbank van een aantal vaststaande feiten en tegen de wijze waarop de rechtbank in rechtsoverwegingen 4.3 en 4.4 de standpunten van partijen heeft weergegeven.
      Uit de toelichting op de grief blijkt, dat Werknemer thans over nieuwe informatie beschikt, waaruit de juistheid van zijn stellingen zou blijken. 
    
    
    3.2.  Deze grief heeft geen zelfstandige betekenis. Het hof zal hetgeen Werknemer met deze grief aan de orde heeft gesteld waar nodig betrekken bij de beoordeling van de andere grieven.
    
    
      4.1.  Grief twee is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat geen sprake is van overgang van een onderneming in de zin van artikel 7:662 e.v. BW.
      Werknemer voert aan dat in april 2002 Kenda Ltd. de werknemers van Kenda B.V. meedeelde dat:
      “ I write following our recent decision to relocate our day to day Dutch operations to a centralised “European” office in the UK……”
      De werknemers begrepen volgens Werknemer uit dit bericht dat hun relatie thans wederom zou worden opgenomen door Kenda Ltd., zoals voor 1 januari 2001 het geval was.
      Werknemer betoogt verder dat het kantoor in Amsterdam werd gesloten omdat de huur zou aflopen en Kenda Ltd. had besloten die niet te verlengen. 
      Voorts wijst Werknemer op een email van 19 april 2002 van Kenda Ltd. aan Howard, een andere werknemer van Kenda B.V., waarin –onder meer- staat:
      “ Kenda will be centralising the European operations in the UK for the present time. I will be making sure that in the mean time this causes you no inconvenience….Karin will continue to work for Kenda in Holland. There will be no changes to the way you are paid or the service level you will receive as I will personally make sure of that.” Uit deze E-mail en andere door Werknemer overgelegde stukken blijkt volgens Werknemer dat het contract tussen Kenda B.V. en Howard intact bleef tot de beëindiging van het contract, naar het hof begrijpt het contract van Kenda B.V./Kenda Ltd. met de klant. 
      Uit het feit, dat Kenda Ltd. de contracten met Shell en AT&T heeft overgenomen kan niet anders worden geconcludeerd dan dat Kenda Ltd. de bedrijfsactiviteiten van Kenda B.V. heeft overgenomen. Uit de berichten van Kenda Ltd. aan Howard en aan Shell dat er verder niets zal veranderen en alles op de oude voet verder zal gaan, blijkt dat Kenda Ltd. medio 2002 voornemens was de activiteiten van Kenda B.V. voort te zetten en dat pas daarna in november 2002 de beslissing is genomen de activiteiten in Nederland geheel te staken. Werknemer legt kopieën over van twee manpower contracten van Shell,  betreffende de werknemers Sean Mc. Govern en Marek Syroka die in augustus 2002 door Kenda Ltd. zijn overgenomen van Kenda B.V. en waaruit blijkt dat deze contracten doorliepen tot mei en juli 2003, aldus Werknemer.
    
    
    4.2.  Kenda Ltd. heeft betwist dat zij het besluit tot staking van de werkzaamheden in Nederland pas later heeft genomen. De bedrijfsactiviteiten van Kenda B.V. waren door de gewijzigde marktomstandigheden reeds tot een minimum beperkt en Kenda B.V. stevende af op een déconfiture. Zij heeft daarom besloten administratie en facturering van Kenda B.V. over te nemen en de lopende contracten niet te verlengen. Zij wilde dit echter niet direct aan de laatst overgebleven werknemers mededelen, aangezien er dan een groot risico zou bestaan dat deze voortijdig zouden vertrekken.
    
    
      4.3.  Het hof overweegt als volgt.
      De activiteiten van Kenda B.V., detacheringen, zijn arbeidsintensief, zodat voor de vraag of sprake is van de overgang van een onderneming van belang is of werknemers door Kenda Ltd. zijn overgenomen.
      Werknemer stelt dat het contract van Howard met Kenda B.V. intact bleef. Door Werknemer is niet gesteld of “Karin” in dienst was van Kenda Ltd. of van Kenda B.V., maar uit de geciteerde email kan in elk geval niet worden afgeleid dat zij een andere werkgever zou krijgen. Voorts is niet gebleken dat Kenda Ltd. vóór 26 juli 2002 de bedoeling heeft gehad om Werknemer in dienst te nemen. Van overname van andere werknemers van Kenda B.V. door Kenda Ltd. is evenmin gebleken. 
      Er is slechts sprake van de overname door Kenda Ltd. van de contracten van Kenda B.V. met twee opdrachtgevers: Shell en AT&T. Er kan van worden uitgegaan dat Kenda B.V. geen andere opdrachtgevers had. De activiteiten van Kenda B.V. waren medio 2002 nog maar zeer beperkt: het contract betreffende Werknemer met AT&T was per 26 juli beëindigd. Vaststaat dat in 2002 de mogelijkheden voor het detacheren van IT-specialisten erg verslechterd waren en niet gesteld of gebleken is dat er voor Kenda B.V. nog andere reële mogelijkheden waren tot nieuwe contracten, behoudens verlenging van de nog bestaande. Nu bovendien door Kenda Ltd. geen personeel is overgenomen is het hof van oordeel dat hetgeen door Kenda Ltd. van Kenda B.V. is overgenomen niet kan worden aangemerkt als een economische eenheid. Uit hetgeen Werknemer heeft aangevoerd kan ook niet worden afgeleid dat Kenda Ltd. pas later de beslissing heeft genomen om de activiteiten van Kenda B.V. niet verder voort te zetten. Duidelijk is geworden uit de berichtgeving dat de overheveling naar Engeland werd ingegeven door de slechte resultaten en mogelijkheden voor Kenda B.V.. Dat de beslissing om de activiteiten in Nederland af te bouwen niet meteen aan de werknemers is meegedeeld is onvoldoende om daaruit af te leiden dat deze beslissing ook pas in november 2002 is genomen. Ook het feit dat in 2002 nog een omzet in Nederland werd gehaald van 1.246.142 pond maakt dat niet anders, nu die omzet slechts bijna een derde is van de omzet in 2001. De conclusie is dan ook dat de tweede grief niet slaagt.
    
    
    
      5.1.  Grief drie is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat Kenda Ltd. niet met Kenda B.V. te vereenzelvigen is, nu Kenda Ltd. richting de contractspartijen duidelijk heeft gecommuniceerd met welke vennootschap zij te maken hadden en dat Kenda Ltd. niet als beleidsbepaler handelde namens en voor rekening van Kenda B.V..
      Werknemer voert aan dat voor de werknemers niet duidelijk was met wie zij nu te maken hadden: de betalingen en jaaropgave van Howard bleven op naam staan van Kenda B.V..Uit zijn e-mail van 11 november 2002, waarin hij Steve Brown vraagt of deze de juiste persoon is om zich tot te richten, nu het kantoor in Amsterdam is gesloten, blijkt dat de situatie voor hem niet duidelijk was. Ook voor de opdrachtgevers was dat niet duidelijk: In de brief van 4 september 2002 aan Shell werd voor de zekerheid bevestigd dat alles overging naar Kenda Ltd.. Dat ook voor AT&T de situatie niet duidelijk was blijkt uit het feit dat AT&T met betrekking tot het onder dat bedrijf door Werknemer gelegde derdenbeslag eerst werd verklaard dat zij de gelden hield voor Kenda B.V. maar later weer stelde dat dat voor Kenda Ltd. was. Verder is van belang dat Kenda Ltd. 100% aandeelhoudster van Kenda B.V. is en dat de heer S.K. Kenda, die tevens enig bestuurder is van Kenda B.V. invloed heeft op de handelwijze van Kenda B.V..
    
    
    5.2.  Deze grief slaagt niet. Uit hetgeen door Werknemer is aangevoerd blijkt naar het oordeel van het hof niet dat het voor Howard niet duidelijk was met welke vennootschap hij nu te maken had, maar slechts dat hij na sluiting van het kantoor in Amsterdam niet wist tot welke persoon hij zich moest richten. Voorts blijkt uit de communicatie van Kenda Ltd. met de opdrachtgevers van Kenda B.V. dat voor deze opdrachtgevers duidelijk was dat sprake was van twee verschillende vennootschappen. Dat er wellicht op enig moment rond de overgang van de contracten en de betaling wat onduidelijkheid heeft bestaan, wil nog niet zeggen dat voor die opdrachtgevers de situatie zo onduidelijk was, dat Kenda Ltd. met Kenda B.V. vereenzelvigd zou moeten worden. Wel acht het hof uit de overgelegde stukken en uit de stellingen van Kenda Ltd., bijvoorbeeld ten aanzien van het besluit van Kenda Ltd. om  de vestiging in Nederland te sluiten, aannemelijk geworden dat Kenda Ltd. het beleid binnen Kenda B.V. bepaalde, doch dat is op zichzelf onvoldoende om Kenda Ltd. rechtsreeks aansprakelijk te houden voor de verplichtingen van Kenda B.V., nu duidelijk sprake was van twee verschillende vennootschappen.
    
    
      6.1.  De vierde grief luidt:
      “Ten onrechte heeft de kantonrechter geoordeeld dat de vordering van Werknemer uit hoofde van onrechtmatige daad -als verwoord in de overwegingen 4.8 en 4.9 - niet voor toewijzing vatbaar is, nu Werknemer (o.a.) geen althans onvoldoende gespecificeerd bewijs heeft aangeboden.”
      Werknemer voert aan dat Kenda Ltd. gelden heeft ontvangen ten faveure van Kenda B.V. en weigert die gelden aan Werknemer te voldoen of aan Werknemer vrij te geven om daarmee aan de verplichtingen van Kenda B.V. jegens Werknemer te voldoen, terwijl zij wist dat Kenda B.V. aan die verplichtingen niet had voldaan gezien de door Werknemer genomen rechtsmaatregelen. 
    
    
    
      6.2.  Het hof overweegt als volgt. Uit de stukken blijkt, dat Kenda Ltd. ervan op de hoogte was dat Werknemer het niet eens was met zijn ontslag bij Kenda B.V. en dat hij dat zou aanvechten. Kenda Ltd., heeft door het overnemen van de -enige- contracten van Kenda B.V., dus van de enige bron van inkomsten van Kenda B.V., de verhaalsmogelijkheden van Werknemer op Kenda B.V. gefrustreerd. Nu vaststaat dat de derdenbeslagen ten laste van Kenda B.V., behoudens de later betwiste vordering op AT&T, geen doel hebben getroffen moet ervan worden uitgegaan dat Kenda B.V. geen verder verhaal bood. Kenda Ltd. was daarvan ook op de hoogte hetgeen blijkt uit het feit, dat Steve Brown –financial controller van zowel Kenda B.V. als Kenda Ltd.- aan de raadsman van Werknemer op  6 augustus 2002 bericht dat “ any favourable judgement would be extremely difficult to collect.”. Dit bericht is de reactie op de sommatie van de raadsman van Werknemer, terwijl de contractsovername nog diezelfde week in gang is gezet. Werknemer heeft aangevoerd dat hij als enige van de schuldeisers geen –al dan niet via Kenda Ltd.- betalingen heeft ontvangen. Dit is door Kenda Ltd. onvoldoende weersproken. Dat Kenda B.V. haar verplichtingen jegens Werknemer niet zou hebben kunnen voldoen indien die contractsomzettingen niet zouden hebben plaatsgevonden, is door Kenda Ltd. onvoldoende onderbouwd.
      Het hof is van oordeel dat Kenda Ltd. aldus onrechtmatig heeft gehandeld jegens Werknemer. Van enige noodzaak om de contracten en dus de betalingen over te zetten naar Kenda Ltd. is niet gebleken. Het verweer van Kenda Ltd. dat de overname niet heeft geleid tot een slechtere vermogenspositie van Kenda B.V. snijdt geen hout, aangezien vaststaat dat voor Werknemer Kenda B.V. geen enkele verhaalsmogelijkheid biedt en dat de derdenbeslagen onder Shell en AT&T ten laste van Kenda Ltd. die wel doel hebben getroffen, de contracten betreffen die Kenda Ltd. van Kenda B.V. heeft overgenomen. Er moet dus van worden uitgegaan dat zonder de overname van die contracten Werknemer zijn vorderingen op Kenda B.V. had kunnen verhalen. 
    
    
    6.3.  De schade die Werknemer heeft geleden door het onrechtmatig handelen van Kenda Ltd., welke schade Kenda Ltd. dient te vergoeden en die bestaat uit zijn verminderde verhaalsmogelijkheid is niet exact te bepalen. Door Kenda Ltd. is niet weersproken dat ook het beslag onder ABN-AMRO gelden betreft afkomstig uit de van Kenda B.V. overgenomen contracten. Het gaat totaal een bedrag van € 140.000,=. 
    
    
      6.4.  Naast de toegekende ontbindingsvergoeding van € 110.000,= heeft Werknemer recht op salaris vanaf 26 juli 2002 tot 6 december 2002.  Partijen verschillen van mening over de hoogte van dat salaris. Werknemer stelt dat hij recht heeft op € 67,61 per uur, terwijl Kenda Ltd. betoogt dat op grond van de arbeidsovereenkomst moet worden uitgegaan van een (basis)salaris van € 2.722,68 per maand te vermeerderen met 8% vakantiegeld. Het hof is van oordeel dat het standpunt van Kenda Ltd. juist is. Uit de arbeidsovereenkomst van Werknemer blijkt dat hij, wanneer hij daadwerkelijk gedetacheerd was recht had op een salaris van € 67,61 per uur, doch dat, wanneer hij niet gedetacheerd was, dat salaris slechts € 2.722,68 bedroeg. De verklaringen die Werknemer heeft overgelegd waaruit blijkt dat hij altijd een salaris van € 67.61 per uur heeft gehad, kunnen daaraan niet afdoen, omdat niet is gebleken dat er eerder een periode is geweest waarin Werknemer bij Kenda B.V. in dienst was, maar niet gedetacheerd was bij een opdrachtgever. Door Werknemer is voorts niet weerspoken dat zijn contract bij AT&T per 26 juli 2002 is beëindigd. Daarvan uitgaande heeft Werknemer een salarisvordering op Kenda B.V. van ongeveer ( 4,3 x € 2.722,68 x 1.08) € 12.600,=,  nog te vermeerderen met de wettelijke verhoging, die naar het oordeel van het hof tenminste 15%  moet bedragen. Het hof acht, gelet op het lagere (basis) salaris, niet aannemelijk dat de loonvordering van Werknemer op Kenda B.V. op de voet van artikel 7:680a zou zijn gematigd. 
      Op grond hiervan komt het hof tot de conclusie dat ervan moet worden uitgegaan dat Werknemer een vordering van tenminste  € 14.490,= + € 110.000,= heeft welke vordering hij op Kenda B.V. had kunnen verhalen. 
    
    
    6.5.  Het hof is dan ook van oordeel dat de schade van Werknemer naar redelijkheid en billijkheid – door middel van schatting- gesteld moet worden op € 124.490,=. Voorzover Werknemer zijn vordering op Kenda B.V. reeds heeft kunnen verhalen door middel van derdenbeslag onder AT&T, dient dit bedrag daarmee te worden verminderd. De wettelijke rente over dit bedrag is verschuldigd vanaf de dag der dagvaarding in hoger beroep. De primaire vordering zal worden afgewezen. De gevorderde betalingstermijn zal op twee weken na betekening van dit arrest worden bepaald.
    
    7.  Kenda Ltd. zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten zowel voor de eerste aanleg als het hoger beroep. De kosten van de ten laste van Kenda Ltd. gelegde beslagen, voor zover deze blijken uit de overgelegde stukken zijn daaronder begrepen.  
    
    8. De vijfde grief behoeft na het vorenstaande geen bespreking meer.
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    - vernietigt het vonnis van de rechtbank te ’s-Gravenhage, sector kanton, locatie Delft, van 4 december 2003, voor wat betreft de hoofdzaak gewezen tussen partijen en 
    
    en opnieuw rechtdoende
    
    
      - wijst af de primaire vordering;
      - veroordeelt Kenda Ltd. om aan Werknemer te betalen, tegen behoorlijk bewijs van kwijting een bedrag van € 124.490,=., te verminderen met hetgeen Werknemer door executie reeds van Kenda B.V. heeft ontvangen en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 20 februari 2004;
      - veroordeelt Kenda Ltd. in de proceskosten aan de zijde van Werknemer voor de eerste aanleg tot aan 4 december 2003 bepaald op € 1085,59 aan verschotten en op € 360,= aan salaris voor de gemachtigde en in hoger beroep tot aan deze uitspraak op €  325,=aan verschotten en op € 894,-aan salaris voor de procureur;
      - verklaart dit arrest wat vorenstaande veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad;
      - wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.M.E. In ’t Velt-Meijer, C.G. Beyer-Lazonder en        M.H. van Coeverden en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van             19 augustus 2005 in aanwezigheid van de griffier.