ECLI:NL:RVS:2008:BG3365, Raad van State, 05-11-2008, 200800731/1
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2008-11-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 26 september 2005 heeft het college van burgemeester en wethouders van Oostzaan (hierna: het college) [appellant sub 2] onder oplegging van een dwangsom gelast: 1. de borstwering van het bijgebouw op het perceel [locatie] te [plaats] (hierna: het perceel) te verwijderen, waarbij de bouwconstructie in overeenstemming moest worden gebracht met de verleende bouwvergunning RB/20040831/4067, zonder dat de dakhelling werd gewijzigd en 2. de hoogte van de gebouwde erf- of terreinafscheiding op het perceel moest worden teruggebracht op niet meer dan 2 m hoogte of 3. het bijgebouw respectievelijk de erf- of perceelafscheiding op het perceel geheel moest worden verwijderd.

200800731/1.
      Datum uitspraak: 5 november 2008
    
    
    
      AFDELING
      BESTUURSRECHTSPRAAK
    
    
    Uitspraak op de hoger beroepen van:
    
    
      1. het college van burgemeester en wethouders van Oostzaan,
      2. [appellanten], wonend te [woonplaats],
    
    
    tegen de uitspraak in zaak nr. 07-2286 van de rechtbank Haarlem van 18 december 2007 in het geding tussen:
    
    [wederpartij], wonend te [woonplaats],
    
    en
    
    het college van burgemeester en wethouders van Oostzaan.
    
    1. Procesverloop
    
    Bij besluit van 26 september 2005 heeft het college van burgemeester en wethouders van Oostzaan (hierna: het college) [appellant sub 2] onder oplegging van een dwangsom gelast: 1. de borstwering van het bijgebouw op het perceel [locatie] te [plaats] (hierna: het perceel) te verwijderen, waarbij de bouwconstructie in overeenstemming moest worden gebracht met de verleende bouwvergunning RB/20040831/4067, zonder dat de dakhelling werd gewijzigd en 2. de hoogte van de gebouwde erf- of terreinafscheiding op het perceel moest worden teruggebracht op niet meer dan 2 m hoogte of 3. het bijgebouw respectievelijk de erf- of perceelafscheiding op het perceel geheel moest worden verwijderd.
    
    Bij besluit van 8 februari 2007 heeft het college het door [appellant sub 2] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard, het besluit van 26 september 2005 in stand gehouden en vastgesteld dat [appellant sub 2] binnen de gestelde begunstigingstermijn aan de last onder dwangsom heeft voldaan en derhalve geen dwangsommen zijn verbeurd.
    
    Bij uitspraak van 18 december 2007, verzonden op 21 december 2007, heeft de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) het door [wederpartij] daartegen ingestelde beroep niet-ontvankelijk verklaard in zoverre het betreft het in rechtsoverweging 2.21 van die uitspraak als een primaire beslissing geduide gedeelte van de beslissing op bezwaar, gegrond verklaard in zoverre het betreft de beslissing inzake de erfafscheiding en het besluit van 8 februari 2007 in zoverre vernietigd. Deze uitspraak is aangehecht.
    
    Tegen deze uitspraak hebben het college bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 28 januari 2008, en [appellant sub 2] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 4 februari 2008, hoger beroep ingesteld. Het college heeft zijn hoger beroep aangevuld bij brief van 25 februari 2008.
    
    [appellant sub 2] en [wederpartij] hebben een verweerschrift ingediend.
    
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 14 augustus 2008, waar het college, vertegenwoordigd door drs. E.J. Mengers, ambtenaar in dienst van de gemeente, en [appellant sub 2], vertegenwoordigd door mr. E.A. Wentink-Quelle, advocaat te Ouderkerk a/d Amstel, zijn verschenen. Voorts is daar [wederpartij], vertegenwoordigd door mr. J. de Wit, gehoord.
    
    2. Overwegingen
    
    2.1. Bij besluit van 31 augustus 2004 heeft het college [appellant sub 2] vrijstelling en bouwvergunning verleend voor het vergroten en vernieuwen van het bijgebouw op het perceel.
    
    2.2. In het besluit van 8 februari 2007 heeft het college vermeld dat de nokhoogte, waarvoor bij besluit van 31 augustus 2004 bouwvergunning is verleend, wordt overschreden en dat het bijgebouw op het perceel voorts op enkele andere punten in geringe mate van deze bouwvergunning afwijkt. Het college heeft in dat besluit overwogen dat sprake is van bijzondere omstandigheden die vergen dat van handhaving daartegen wordt afgezien.
    
    De rechtbank heeft geoordeeld dat het besluit van 8 februari 2007 in zoverre niet kan worden aangemerkt als een besluit op bezwaar.
    
    2.3. Het college en [appellant sub 2] betogen dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het college eerst bij besluit van 8 februari 2007 de beslissing heeft genomen om niet handhavend op te treden ter zake van de nokhoogte en enkele andere - niet expliciet genoemde - afwijkingen van de bij besluit van 31 augustus 2004 verleende bouwvergunning en dat dit besluit in zoverre moet worden geduid als een primaire beslissing.
    
    Daartoe voeren zij aan dat het besluit van 26 september 2005 ook zag op de nokhoogte en de andere afwijkingen van deze bouwvergunning. Aangezien [wederpartij] op 19 februari 2004 (lees: 2005) om handhavend optreden daartegen heeft verzocht en het college daarop niet is ingegaan in het besluit van 26 september 2005, moet dat besluit volgens het college en [appellant sub 2] worden opgevat als een weigering om daartegen handhavend op te treden. Nu [wederpartij] tegen dat besluit geen bezwaar heeft gemaakt, is deze weigering volgens hen in rechte onaantastbaar geworden. [appellant sub 2] voert daartoe voorts aan dat een andersluidend standpunt zou leiden tot strijd met het rechtszekerheidsbeginsel.
    
    2.3.1. Bij brief van 19 februari 2004 (lees: 2005) heeft [wederpartij], voor zover thans van belang, het college verzocht om handhavend op te treden tegen het bouwen in afwijking van de bij besluit van 31 augustus 2004 verleende bouwvergunning. De enkele omstandigheid dat het college bij het besluit van 26 september 2005 niet is overgegaan tot handhavend optreden tegen alle afwijkingen van deze bouwvergunning, betekent niet dat dit besluit aldus moet worden opgevat dat daarbij tevens is geweigerd handhavend op te treden tegen de niet in dat besluit vermelde afwijkingen. Ook uit de bewoordingen van dat besluit blijkt niet dat het college daarbij heeft beslist niet handhavend op te treden tegen de afwijkingen waarop de lastgeving geen betrekking heeft. De rechtbank heeft het besluit van 8 februari 2007 voor zover dat ziet op de niet in het besluit van 26 september 2005 begrepen onderdelen van de in afwijking van de bouwvergunning verrichte bouw dan ook terecht aangemerkt als een besluit in primo en het beroep van [wederpartij] daartegen, gelet op artikel 8:1, eerste lid, gelezen in samenhang met artikel 7:1, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht terecht niet-ontvankelijk verklaard.
    
    2.4. Voorts betogen het college en [appellant sub 2] dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het besluit van 8 februari 2007 inzake de erfafscheiding niet naar behoren is gemotiveerd. Daartoe voeren zij aan dat in dat besluit is vermeld dat bij het meten van de hoogte van een bouwwerk, een bouwen vanaf het aansluitend terrein van het te bebouwen erf als uitgangspunt wordt genomen en dat een hoger of lager gelegen aangrenzend naburig erf daarbij geen rol speelt.
    
    2.4.1. Ingevolge artikel 1.1, eerste lid, van de Bouwverordening van de gemeente Oostzaan (hierna: de Bouwverordening), voor zover thans van belang, wordt in deze verordening onder straatpeil verstaan:
    
    a. voor een bouwwerk waarvan de hoofdtoegang direct aan de weg grenst: de hoogte van de weg ter plaatse van die hoofdtoegang;
    
    b. voor een bouwwerk waarvan de hoofdtoegang niet direct aan de weg grenst: de hoogte van het terrein ter plaatse van die hoofdtoegang bij voltooiing van de bouw.
    
    2.4.2. Ter zitting heeft het college te kennen gegeven dat het straatpeil als bedoeld in artikel 1.1, eerste lid, van de Bouwverordening als uitgangspunt is genomen bij de vraag naar de toegestane hoogte van de erfafscheiding. Het college heeft evenwel niet inzichtelijk gemaakt hoe de erfafscheiding op het perceel is gelegen. Gelet op artikel 1.1, eerste lid, van de Bouwverordening is derhalve niet duidelijk of bij de bepaling van het straatpeil moet worden uitgegaan van de hoogte van de weg dan wel de hoogte van het terrein ter plaatse. Aangezien [wederpartij] gemotiveerd heeft aangevoerd dat het college ten onrechte heeft gemeten vanaf een betonlaag van 20 cm, waarvan [wederpartij] onweersproken stelt dat deze door [appellant sub 2] is gestort, lag het voorts op de weg van het college om tevens inzichtelijk te maken wat de omvang van deze betonlaag is en welke invloed deze betonlaag heeft gehad bij de meting van de erfafscheiding. Ook dat heeft het college nagelaten Het besluit van 8 februari 2007 berust derhalve, in strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb, niet op een deugdelijke motivering. De rechtbank is tot dezelfde conclusie gekomen.
    
    2.5. De hoger beroepen zijn ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
    
    2.6. Het college dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.
    
    3. Beslissing
    
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
    
    Recht doende in naam der Koningin:
    
    I. bevestigt de aangevallen uitspraak;
    
    II. veroordeelt het college tot vergoeding van bij [wederpartij] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 644,00 (zegge: zeshonderdvierenveertig euro) geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; het dient door de gemeente Oostzaan aan [wederpartij] onder vermelding van het zaaknummer te worden betaald;
    
    III. bepaalt dat van de gemeente Oostzaan een griffierecht van € 433,00 (zegge: vierhonderddrieëndertig euro) wordt geheven.
    
    Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. C.W. Mouton en mr. R. van der Spoel, leden, in tegenwoordigheid van mr. A.J. Soede, ambtenaar van Staat.
    
    
      w.g. Parkins-de Vin w.g. Soede
      voorzitter ambtenaar van Staat
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op 5 november 2008
    
    270-499.